비동의 간음죄 입법론의 비판적 검토
상대방의 동의가 있었는지에 대한 상당한 인식 여부 판단은 상대방이 동의했는지 확인할 수 있는 가해자의 장애 여부, 연령을 비롯한 모든 정황을 고려한다. 피고인은 문제시점에서 성적 행동에 대한 상대방의 동의가 존재하는지에 대해 확인할 책임이 있다. 이러한 사실 여부는 첫째 피고인은 피해자가 동의했다고 인식했는가(주관적 요건 기준), 둘째, 그렇다면 피고인은 피해자가 동의했다는데 대한 상당한 인식이 있는가(객관적 요건 기준)에 따라 판단한다. 동법 제75조에 따르면, 특정 상황은 비동의에 대한 증거로 추정된다. 즉 문제행동 시점 또는 직전 피해자에게 폭력을 행사하거나 임박한 폭력에 대한 위협에 두려움을 느끼게 할 때, 피해자가 가해자에 의해 불법하게 체포, 구금 상태에 놓여 있을 때, 피해자의 신체적 장애상태로 인하여 문제시점에 피고인에게 동의 여부에 대한 의사표시를 할 수 없었을 때, 피해자로 하여금 지각을 상실하거나 움직일 수 없게 하는 물질을 피해자의 동의 없이 사용했을 때 비동의로 추정된다.
피해자의 지각 상실이나 불법체 같은 특정상황에 상대방의 동의가 필요없는 상황이 뭐지