비동의 간음죄 입법론의 비판적 검토
둘째, 폭행ㆍ협박에 관한 현재 학설 중에서 최협의(반항을 불가능하게) 내지 협의(반항을 현저히 곤란하게)의 폭행ㆍ협박이 아니라, 광의(상대방의 의사에 반하는 정도)의 강간죄의 폭행ㆍ협박으로 인정하는 견해도 있다. 판례는 반항의 현저한 곤란을 ‘단순한 거부적 언동’과 구별함으로써 강간죄 성립의 최하한선으로 본다. 만일 비동의 간음죄가 도입된다면, 학설 해석이나 기존 판례해석을 넘어 단순한 거부적 언동 역시 비동의 간음죄의 성립요건으로 인정될 수 있게 될 것이다. 그런데 법원이 강간죄의 폭행ㆍ협박 개념을 광의로 해석한다면 비동의 간음죄를 구별하여 둘 입법적 실익이 의문일 것이다. 그렇다면 강간죄 폭행ㆍ협박의 개념을 판례변경을 통해 광의로 수정함으로써 비동의 간음죄 입법취지를 반영할 수 있을 것인가? 혹은 강간죄 등에 한하여 폭행ㆍ협박의 광의 개념을 법정해야 할 것인가?
판례는 무슨 죄를 반항의 현저한 곤란을 단순한 거부적 언동과 차이를 둠으로써 성립의 최하한선으로 보니