형사법의 신동향 통권 제48호  5부정경쟁방지법상 형사 판결에서의 영업주체 혼동행위 판단에 관한 비판적 검토
해당 판결의 상고이유들 중 본 주제인 병행수입과 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체 혼동행위와 관련된 상고이유에 대하여 대법원은 “병행수입 업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고 ‧ 선전행위를 한 것이 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없어 상표권 침해가 성립하지 아니한다고 하더라도, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지 및 영업 비밀 보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체 혼동행위에 해당되어 허용될 수 없는 것이다. 원심은, 피고인들(피고인 성○○ 및 피고인 회사)이 강○○과 함께 위 판매점의 외부에 설치된 현수막 등에 공소사실 기재와 같이 국내에 널리 인식된 나이키의 표장을 사용하여 영업한 것은 위 표장의 상표권자로부터 전용사용권을 부여받아 영업을 하는 주식회사 나이키스포츠의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 것이라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 영업주체 혼동행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.”고 판시하였다.
병행수입 업자가 사용한 상표가 무엇을 가지면 사용이 허용될 수 없지