형사법의 신동향 통권 제48호  5부정경쟁방지법상 형사 판결에서의 영업주체 혼동행위 판단에 관한 비판적 검토
결국 이상의 내용들을 종합하여 보면, 상표제도의 목적이나 상표의 기능에 비추어 볼 때, 병행수입품에 관한 광고가 상품의 출처표시기능과 품질보증기능을 해하지 아니하는 경우에는 실질적으로 위법하다고 보기 어려우므로 상표권 침해가 성립한다고 볼 수는 없을 것이고, 또 이와 같이 병행수입품에 관한 광고가 동일출처를 표시하고 있는 이상(상품출처에 혼동이 생기지 아니하는 이상) 부정 경쟁방지법 제2조 제1호 가목 소정의 상품주체 혼동행위에는 해당되지 아니할 것이나, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 부정경쟁 방지법 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체혼동행위에 해당된다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 이러한 기존의 판례의 태도에 대해서 문제점을 제기하는 견해도 상존하고 있는데, 대법원 99다42322 판결과 관련하여 명함이나 외부 간판 등의 경우에도 병행수입업자가 정식 수입판매대리점에 의하지 않고 병행수입된 점이라는 것을 명확히 밝히고 있는 경우에는 혼동가능성이 부정될 수 있으므로,결국 혼동가능성을 판단함에 있어서는 해당 상품 시장에서의 거래자 또는 수요자의 평균인의 인식을 기준으로 하여 그 상품의 유통경로, 수요자층의 분포 상태, 광고의 형태 등을 참작하여 구체적으로 살필 수밖에 없다는 견해가 있다.
병행 수입품 광고가 상품의 품질 보증 기능을 해하지 않아 성립되지 않은 게 뭘까