형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
양자간 명의신탁의 경우에 부동산의 실질적 소유권이 신탁자에게 있고, 부동산실명법의 취지가 실소유자 명의로 등기를 전환하는 데 있는 것이지, 실소유자의 소유권을 박탈하는 데 있는 것이 아니라는 지적은 옳다. 그러나 ① 실소유자 명의로의 등기의 전환은 수탁자가 등기명의를 보유하고 있고 아직 신탁부동산을 처분하지 아니한 경우에만 의미가 있고, 횡령죄 성립 여부가 문제되는 것은 수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분한 경우이다. ② 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우에 수탁자가 소유권을 취득하는 것은 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효인 반면 매도인과 수탁자 사이의 매매계약은 유효하기 때문이지, 다른 유형의 명의신탁의 경우에는 원소유자에게 소유권을 복귀시키려고 하기 때문이 아니다. ③ 횡령죄가 성립하려면 타인(신탁자) 소유의 부동산이라는 것만으로는 부족하고 신탁자와 수탁자 사이에 위탁신임관계가 인정되어야 하고 그 기초는 명의신탁약정이라고 할 터인데 명의신탁약정이 무효인 이상 위탁신임관계의 기초가 무너질 수밖에 없다. ④ 부동산 횡령죄의 주체가 되는 보관자는 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있어야 하는데, 양자간 명의신탁의 경우 수탁자에게는 그러한 권능이 없다.
실소유자 명의로 등기를 전환하는 것은 어떤 법의 취지야