형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 횡령죄의 본질은 신임관계에 위배하여 타인의 재물을 영득한다는 배신성에 있기 때문이다. 명의신탁 그 자체는 신탁자와 수탁자 사이의 위탁신임관계임에 틀림없다. ‘신탁’(信託)이라는 문언의 의미 자체가 ‘믿고 맡긴다’는 것 아닌가? 그러나 이것은 기본적으로 종래의 명의신탁이론을 수용하여 ‘명의신탁’의 유효함을 전제로 하는 것이다. 종래의 명의신탁이론에 의하면, 신탁약정이 이루어지는 경우 신탁자의 권리는 수탁자에게 이전되고, 그 이전은 제3자에 대하여도 효력이 있는 완전한 것이지만 수탁자는 반드시 신탁자에 대하여 신탁의 목적을 넘어서는 권리를 행사하지 아니할 일정한 의무를 부담하게 되는데 이 수탁자의 의무가 신탁약정의 가장 본질적인 특질을 이루는 것이고, 명의신탁에서는 이러한 수탁자의 의무가 신탁자와 수탁자 사이의 위탁신임관계의 기초가 되는 것이다.
재물의 소유주와 보관자 사이에 법률상 무엇이 존재해야 횡령죄가 성립하니