형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
그런데 ‘진정한 등기명의의 회복’을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이므로, 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있지도 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 자가 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 ‘소유권이전등기청구’를 할 수 없다는 것은 민사판례에 의하여 확립된 법리이다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우 신탁자는 신탁부동산의 소유권을 취득한 사실이 없다. 다만 ‘매도인에 대하여’ 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있을 뿐이다. 중간생략등기형 명의신탁의 경우에도 횡령죄가 성립된다는 것은 혹여 의용민법시대처럼 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 경우에는 수긍할 수 있을지도 모르나 우리 민법에서는 허용될 수 없는 것이다. 법률행위에 의한 등기청구권은 채권적 청구권이기 때문이다.
신탁자가 신탁부동산의 소유권을 갖지 않는 경우는 뭐야