형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
종래의 명의신탁이론에 따르면, 부동산 명의신탁의 경우 대외적 즉 제3자에 대한 관계에서는 소유권은 수탁자에게 이전 ･ 귀속하게 되고, 대내적 즉 신탁자 ･ 수탁자 사이에서는 소유권이 여전히 신탁자에게 유보된다. 만일 수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 때에는 그 취득자는 선의 ･ 악의를 불문하고 적법하게 소유권을 취득하게 된다. 왜냐하면 대외적으로는 수탁자가 ‘완전한 소유권자’로서 행세할 수 있기 때문이다. 따라서 명의신탁의 유효성이 인정되었던 ‘부동산실명법 시행 이전’의 명의신탁이거나, 또는 그 이후라도 동법 제8조의 특례규정에 의하여 ‘허용되는 명의신탁’의 경우, 수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분하면 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는 것은 당연하다. 종래의 명의신탁이론이 그대로 적용되기 때문이다. 그런데 판례는 부동산실명법상 ‘금지되는 명의신탁’인 경우에도 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하면 동일하게 횡령죄가 성립된다는 입장을 고수하고 있다. 그러므로 부동산실명법의 시행에도 불구하고 이 법의 취지를 무시하는 것처럼 보이는 이러한 판례의 태도가 온당한지 따져볼 필요가 있는 것이다.
취득자가 소유권을 갖게 되는 경우는 수탁자가 임의로 무엇을 처분할 때인가