비동의 간음죄 입법론의 비판적 검토
그런데 현행법은 일방이 동의하지 않은 간음행위에 대해서는 알지 못하는 셈이다. 즉 상대방이 동의하지 아니한 간음행위가 강간죄로 인정되려면, 폭행 또는 협박을 이용하여 상대방의 반항이 불가능하거나 현저히 곤란해야 한다(제297조). 또는 상대방이 심신상실이나 항거불능의 상태에 있어서 동의를 할 수 없는데도 간음한 경우여야 한다(제299조). 또는 상대방이 미성년자 또는 심신미약자이거나(제302조). 피보호자 또는 피구금자일 때 위계 또는 위력에 의해 간음한 경우여야 한다(제303조). 따라서 비동의 간음죄가 상정하는 행위는 심신상실이나 항거불능상태에 있지 아니한 피해자에게 간음의 동의를 구했는데 거부의 반항에도 불구하고 간음으로 나아갔으나, 폭행 또는 협박을 수단으로 하거나 심신상실 또는 항거불능상태에 빠뜨리는 행위를 하지는 아니한 경우다. 학설에 따르면 간음시에 피해자가 공포심에서 반항하지 않은 것에 불과하다면 강간죄 성립을 인정한다. 폭행ㆍ협박에 의한 간음 이후 성적 흥분 때문에 반항하지 않은 경우에도 강간죄가 성립될 수 있다.
심신 상실이나 항거 불능의 상태에 있어서 동의가 불가능한 상황에서 간음을 하면 무슨 죄가 성립해