영장이 없는 상태에서 발견한 증거의 보존을 담보해주는 방안
먼저 교사나 방조의 죄책을 생각해볼 수 있겠지만 성립이 어렵다. 증거인멸죄는 ‘타인’의 형사사건 또는 징계사건이어야 함을 명문으로 규정하고 있다. 자기 증거를 훼손하는 행위는 증거인멸죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 형법 제31조(교사범) 제1항과 제32조(종범) 제1항은 각각 ‘죄를 범하게 한 자’, ‘범죄를 방조한 자’라고 하여 범죄를 전제하고 있다. 공범의 종속 정도가 어디에까지 미치느냐는 데는 이견이 있을 수 있겠지만 구성요건해당성조차 없는 행위를 형법 제31조 및 제32조에서 의미하는 범죄라고 보기는 곤란하다. 구성요건이 가지는 징표기능을 부정하는 결과이기 때문이다. “교사범, 방조범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제조건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결”이라는 대법원 판결 역시 구성요건에 해당하지 않는 행위에 대해서는 교사나 방조가 성립할 수 없음을 지지한다.
증거인멸죄의 무엇에 타인의 진술을 방해하는 행동이 해당될까