형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
중간생략등기형 명의신탁에 대하여도, 앞에서(Ⅱ. 2. 가.)에서 살펴본 바와 같이, 신탁자와 수탁자 사이에서 법률상이든 사실상이든 형법상 보호되는 위탁신임관계를 인정할 수 없다고 보아야 한다. 양자 사이의 신임관계를 인정할 수도 없으므로 신탁자에 대한 배임죄가 성립한다는 견해도 옳지 않다. 부동산실명법이 금지하는 부동산 명의신탁약정은 단순히 효력규정에 위반되어 무효에 그치는 것이 아니라, 그 신탁행위 등은 범죄행위이기 때문이다. 이에 대하여, 적법한 매매계약에 따라 매도인에게 대금을 모두 지급한 신탁자를 형법으로 보호할 필요가 있다는 관점에서 신탁자와 수탁자 사이에 사실상의 위탁신임관계를 인정할 수 있다는 입론이 가능하다. 그러면 이를 배임죄의 경우와 대비하여 생각해보자. 횡령죄와 배임죄는 모두 타인에 대한 신임관계를 위배한다는 점에서 그 본질이 같고, 다만 횡령죄의 객체는 재물임에 반하여 배임죄의 객체는 재산상 이익이라는 점에서만 차이가 있다고 이해되고 있다. 부동산 매도인이 중도금을 수령한 이후 제3자에게 신탁부동산을 이중으로 처분하면 매수인에 대한 관계에서 배임죄가 성립하지만 그 부동산이 토지거래허가구역 내의 토지거래허가를 받지 아니한 토지인 경우에는 배임죄를 구성하지 않는다.
무엇이 재물을 대상으로 위반하는 걸까