형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
그러나, 이러한 입론은 타당하지 않다. 일반적으로 ‘대항하지 못 한다’는 규정은 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 보장하려는 데 그 목적이 있는 것이다. 수탁자에게 신탁부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있다면 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득하는 것은 당연한 귀결이므로 굳이 이러한 규정을 둘 필요조차 없다. 사전적 의미로 보더라도, 제3자에게 ‘대항하지 못 한다’는 것은 반대로 제3자 입장에서는 대항할 수 있다는 의미로서 제3자에게는 부인권이 있다는 것이고 실제로 부인할 것인지는 그의 의사에 달려있다. 환언하면, 적극적으로는 제3자가 당사자 사이에서 발생한 법률관계의 효력을 부인할 수 있다는 의미이며, 소극적으로는 제3자가 이러한 효력을 인정해도 무방하다는 의미에 불과한 것이다. 즉 제3자는 자신에게 불리하더라도 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동의 무효를 인정할 수도 있는 것이다. 만일 수탁자에게 신탁부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있다면, 당사자 사이의 무효를 ‘제3자에게 대항하지 못 한다’고 규정할 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제2항 단서처럼 아예 무효규정의 적용을 배제하는 규정을 두어야 한다.
무효규정의 적용을 배제하는 규정을 둔 법은 뭐야