형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
그런데 부동산실명법은 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동이 무효라고 규정하고 있고(제4조 제1항, 제2항 본문), 이는 단속규정이 아니라 효력규정이다. 부동산실명법 시행 이후에는 명의신탁에서 신탁자에 대한 수탁자의 의무를 더 이상 인정하지 않겠다는 것을 입법자의 결단으로 명백히 선언한 것이다. 그렇기 때문에 민사판결에서도, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 수탁자의 명의로 등기하도록 한 신탁자는 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효가 되므로, 신탁자는 더 이상 ‘명의신탁 해지를 원인’으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판시한 것이다. 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동이 무효라고 선언한 부동산실명법의 규정에도 불구하고, 판례는 수탁자의 신탁부동산 처분행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정하고 있으므로, 신탁자와 수탁자 사이에 ‘사실상의 위탁신임관계’를 인정하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 판례의 태도는 부동산실명법의 취지에 반하므로 타당하지 않다. 더구나 부동산 명의신탁 또는 수탁행위는 그 법정형 상한이 징역 5년 또는 3년에 이르는 범죄행위(제7조 제1항 제1호, 제2항)이다.
법률 중 명의신탁약정 및 물권변동이 효력이 없다고 규정한 건 뭐지