형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
부동산 횡령죄의 주체가 되는 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다는 것이 판례가 확립한 입장이다. 그러면 부동산명의신탁에서 수탁자를 부동산 횡령죄의 주체가 되는 부동산 보관자에 해당한다고 할 수 있을까? 판례는 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 하고 있으므로, 수탁자를 신탁부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진 보관자로 보고 있음에 틀림없다. 하지만 부동산실명법 이후 ‘금지되는 명의신탁’에서는 그렇게 보아서는 아니 된다. 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효이므로 수탁자는 대외적으로도 소유권자가 될 수 없기 때문이다. 그럼에도 판례가 명의수탁자를 부동산의 보관자로 보는 근거는 무엇일까? 생각건대, 이는 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자에게 대항하지 못 한다’는 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득할 수 있으므로, 수탁자를 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진 보관자로 볼 수 있다는 데 있는 것으로 보인다.
제3자에게 신탁부동산을 처분할 수 있는 사람은 누구야