형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
현재 판례는 ‘금지되는 명의신탁’의 유형 가운데 양자간 명의신탁의 경우, 수탁자의 명의신탁 부동산 처분행위에 대하여 횡령죄의 성립을 인정함으로써 신탁자의 재산권을 보호하고 있다. 부동산실명법이 시행되고 있음에도 불구하고 이 법에 의하여 ‘허용되는 명의신탁’이든 ‘금지되는 명의신탁’이든 상관없이 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하면 똑같이 형법상 횡령죄가 성립되어 처벌받게 되는 것이다. 그 해결방안으로 불법원인급여론을 수용한다면 신탁자의 수탁자에 대한 부당이득반환청구권마저 부정되므로 수탁자의 부동산 처분행위에 대한 형법정책에 지나치게 급격한 변화가 초래된다. 더구나 부동산실명법상 명의신탁행위가 법정형이 5년 이하의 징역 등에 해당하는 범죄이지만, 수탁행위도 법정형이 3년 이하의 징역 등에 해당하는 범죄로서 불법행위라는 점에서 마찬가지일 뿐만 아니라 그 불법성에도 현저한 차이가 있다고 하기 어렵다. 더구나 불법원인급여론을 수용하게 되면 신탁자의 재산권은 박탈되는 반면 수탁자가 그 재산권을 취득하게 되는 문제가 생긴다. 이러한 결과는 정의와 공평의 관념에도 부합하지 않는 것으로 생각된다.
불법원인급여론을 수용하게 되면 재산권이 박탈되는 이들이 누구야