비동의 간음죄 입법론의 비판적 검토
한편 현재 학설에 따르면 간음시에 피해자가 공포심에서 반항하지 않은 것에 불과하다면 강간죄 성립을 인정한다. 폭행ㆍ협박에 의한 간음 이후 성적 흥분 때문에 반항하지 않은 경우에도 강간죄가 성립될 수 있다. 그렇다면 공포심을 일으킨 경우, 또는 본인이 동의하지 않은 상태에서 개시된 성적 행동에 의해 발생한 비자발적 성적 흥분상태의 경우, 비동의 의사표시가 없었다 하더라도 당연히 비동의 상태라 볼 것이다. 하지만 공포심이나 비자발적 흥분상태 역시 비동의 의사표시 형식으로 일정 외부표출되지 아니하는 한, 비동의 간음 가해자가 될 수 있는 타방 당사자가 확인하고 인식해야 하는 문제가 된다. 과연 간음을 포함한 성적 행동에 참여한 타방 당사자의 합의의무에 피해자가 될 수 있는 당사자의 비동의 의사로 간주될 수 있는 공포심이나 비자발적 흥분상태까지 비동의 의사로 성실하게 파악할 책임까지 포함된다고 할 것인가의 문제를 낳게 된다.
간음 시에 피해자가 공포심에서 반항하지 않은 것에 불과하다면 무슨 죄가 성립하지