형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
한편 매도인에 대한 관계에서 횡령죄가 성립된다는 견해가 있다. 생각건대, 형식적으로 보면 매도인이 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 매매계약에 따라 수탁자 앞으로 신탁부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 신탁부동산의 소유권은 매도인에게 그대로 남아 있게 되고, 수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 되므로 위 주장은 타당한 일면이 있다. 그러나 실질적으로 보면 수탁자로부터 매매대금을 수령한 매도인으로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 수탁자에 대하여 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 계약명의신탁에서 수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유명의의 회복이 불가능한 이상, 매도인으로서는 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 이유도 없으므로 매도인과 수탁자 사이에서는 위탁신임관계라고 할 만한 것이 없게 된다.
매도인이 명의신탁 약정을 인지했음에도 소유권이전등기를 끝맺은 경우 생길 수 있는 죄는 뭐야