형사법의 신동향 통권 제51호 9명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책문영식
부동산실명법상 ‘금지되는 명의신탁약정’은 무효이므로 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 일정한 의무가 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 그 신탁행위 등은 범죄행위이므로, 양자간 명의신탁에서 법률상이든 사실상이든 신탁자와 수탁자 사이의 위탁신임관계를 인정할 수 없다. 또한 명의신탁약정이 무효인 이상, 대외적으로도 수탁자가 완전한 소유권자가 될 수도 없으므로 수탁자에게 신탁부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는 것으로 볼 수 없다. 따라서 수탁자가 신탁부동산을 처분하더라도 횡령죄가 성립된다고 할 수 없다. 이와 관련하여, ‘금지되는 부동산 명의신탁’의 경우 수탁자의 법적 지위에 관하여 민사판결에서 확립된 입장을 확인할 필요가 있다. 판례는, 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니하면, 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 되고, 신탁자와의 명의신탁약정에 의하여 행하여진 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 수탁자로서는 신탁자는 물론 ‘제3자에 대한 관계에서도’ 수탁된 부동산에 대한 소유권자임을 주장할 수 없고, 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수도 없다고 일관되게 설명하고 있다.
위탁신임관계를 양자간 명의신탁에서 허용하지 않는 법이 뭘까