이에 더하여, 의료인의 지시에 의한 무면허의료행위로 인하여 의료과오까지 발생하여 형법 제268조 업무상과실치사상죄 해당 여부가 문제될 경우 의료인과 피지시자 사이에 있어 과실범으로서 공동정범이 인정되는지를 살펴보아야 한다. 이러한 과실범의 공동정범의 인정 여부에 대하여는 긍정설과 부정설로 나뉘어져 있다. 판례는 “형법 제30조에 ‘공동하여 죄를 범한 때’ 의 ‘죄’라 함은 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두 사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락 하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다”고 한 것을 비롯해 일관하여 과실범에 있어 공동정범을 인정하고 있다. 2인 이상이 고도의 위험성을 내포한 행위를 함에 있어 공통의 주의의무가 부과되어 있고, 각자의 주의의무 해태가 누적 또는 집합적으로 작용하여 구성요건적 결과를 발생시켰다면 공동정범이 인정되어야 할 것이다.
의료인의 지시에 의한 무면허의료행위로 인한 의료과오 발생은 형법 제 몇 조에 해당해
제268조