그렇다면 형사소송법상 현행범인을 체포할 만한 사정이 있는지는 현장에 있는 근무자가 가장 잘 알 것이고, 그래서 그 현행범을 체포할지 말지에 대한 결정은 그 당시 현장에 있는 근무자에게 맡겨져야 할 것이다. 그렇지 않으면 경찰관의 법집행을 지나치게 제한할 뿐만 아니라 경찰관의 정당한 법집행을 오히려 불법으로 만들 위험이 있다. 본 판례에서처럼 형사소송법상 현행범인임이 명확하고 체포과정에서 미란다원칙을 고지하여 경찰의 체포행위의 정당성은 인정되었지만, 현행범체포의 요건이 충족되지 않아 불법체포로 판단되는 모순이 발생한다. 이는 판례가 ‘전체적으로 현행범인을 체포할 만한 사정이 있었는가’를 판단하기보다 현행범체포의 요건이 충족되었는가에 대해 엄격히 심사하고 있고, 그에 따라 수사기관에게 허용되는 재량도 체포 여부가 아니라 체포요건의 충족여부를 대상으로 하고 있기 때문이다. 문제는 체포의 필요성이 충족되었는지 여부는 주관적이어서 법원의 심사에 따라 사후적으로 밝혀질 수밖에 없다는 점이다.
현행범체포의 요건이 충족되지 않으면 불법체포로 판단되는 모순이 생기는 법은 뭐야
형사소송법