이 중에서 ①과 같은 형식으로 기재하게 되면 특허발명의 구성요소 중 일부분을 결여하게 되어 직접침해에 해당될 가능성이 낮아지므로 침해자로서는 이와 같은 기재방법을 선호하게 될 것이고, 이 경우에는 주로 간접침해에 해당하는지 여부를 다투게 될 것이다. 이 때 문제가 되는 것은 확인대상발명의 설명서에 을이 실시하는 B단계, 병이 실시하는 C 단계를 발명의 전체적인 기술사상을 파악하기 위한 참고사항으로 기재하도록 하여야 하는지 여부이다. 이에 대해 살펴보면, 다음과 같은 사정을 고려할 때, 확인대상발명의 설명서에 나머지 부분(B, C 단계)에 대해서도 기재하도록 유도하는 것이 바람직하고, 특히 확인대상발명의 자유실시기술 여부를 다투고 있을 경우에는 특허청 구범위에 대응되는 구성요소를 반드시 기재하도록 하여야 할 것이다. 왜냐하면, 특허발명은 각 구성 간의 결합에 의해 종래기술에 비해 진보성이 있는 것이지 각 구성들 자체는 종래기술이거나 이를 약간 개량한 정도로 독립적으로 진보성이 없는 경우가 대부분이므로 간접침해 대상인 부품 자체만으로 자유실시 기술인지 여부를 살필 경우에는 대부분이 자유실시기술에 해당되어 간접침해애 해당되는 경우가 거의 존재하지 않게되어 결과적으로 간접 침해 조문이 사문화되는 불합리한 문제가 발생하기 때문이다.
특허발명은 각 구성들 자체만으로 무엇보다 발전성이 있어
종래기술