간접침해가 본질적으로 직접침해 행위에 대한 방조로서의 성질을 가지는 것과 관련하여, 직접침해의 성립을 전제로만 간접침해가 성립가능 한 것인지(종속설)와 직접침해의 성립 없이도 간접침해는 가능하다고 볼 것인지(독립설)의 견해가 대립되어 오고 있다. 그런데, 양자는 이론적 타당성은 차치하고라도 개별ㆍ구체적 사안에 따라 그 장점과 단점이 서로 엇갈리는 양상을 보이며, 판례 역시 양자 가운데 뚜렷이 어느 입장을 취하는지를 보여주는 것이 없는 실정이다. 현실적으로는, ⅰ) 직접행위자가 일반 소비자여서 ‘업으로서’ 특허발명을 실시하는 요건이 충족되지 않아 직접침해가 성립하지 않는 경우, 독립설을 취하면 간접침해 성립을 인정하는 데 문제가 없으나, 종속설을 관철하면 간접침해를 인정하는데 어려움이 생긴다. 반면, ⅱ) 직접 침해자가 시험 ․ 연구를 위하여 발명을 실시하는 경우, 독립설에 입각하면 연구ㆍ시험에 필요한 장비나 원료의 공급을 간접침해를 이유로 차단할 여지가 생겨, 법의 목적이 잠탈될 가능성이 있다. ⅲ) 아울러, 직접침해자가 권리자로부터 실시허락을 받은 경우에도 독립설에 의하면 특허권자가 실시권자에게 부품을 공급하는 제3자를 여전히 간접침해로 통제할 수 있어, 실시권자의 지위를 위협할 수 있음도 지적된다.
수영할 때 간첩침해를 용인하기 어려운 것은 뭐야
종속설