저작권은 창작과 동시에 권리가 발생한다. 반면 특허는 특허청의 등록심사를 거치고 특허 요건을 갖춘 경우에는 등록될 수 있다. 따라서 저작권은 동일한 소프트웨어를 허용하나, 특허는 동일한 소프트웨어를 개발한다고 하더라도 후행 개발은 특허침해죄를 구성하게 된다. 특허제도가 발명의 진흥을 목적으로 함에도 불구하고, 동일한 소프트웨어의 개발에 많은 시간과 노력을 투자했다고 하더라도, 먼저 특허등록을 받은 사람이 모든 권리를 갖기 때문에 특허법의 목적규정과 충돌이 발생한다. 이에 대한 비판으로 “특허권으로 보호하면 경쟁자는 스스로 선행 특허가 있는지를 조사하여야 하며, 저작권의 경우와 달리 우연의 일치라는 항변은 인정될 수 없다. 무지는 변명이 될 수 없다. 그러나 도대체 어떤 기술 내용이 특허되는지 잘 모른다. … 경고장이 날아올 때까지 자기가 남의 특허를 침해하고 있다는 사실을 모른다”는 비판은 생각해볼 만하다.
창작을 하면 마지막으로 권리가 사라지는 것은 뭘까
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