구체적 진보성 판단에 있어서, 이 사건 발명의 해결수단을 알고 난 후에 그 지식을 혼입시켜 선행발명을 바라봄으로써 이 사건 발명의 특징점이 용이한 것이라고 판단하게 되는 사후적 판단이 되지 않게 하기 위해서는 유럽특허청이 택하고 있는 ‘could-would test’는 상당히 유용한 시도가 될 것으로 사료된다. 통상 우리의 실무는 특허법 제29조 제2항의 규정대로 통상의 기술자가 ‘용이하게 발명할 수 있는 경우’에는 진보성을 부정하다 보니 ‘would’ 보다는 ‘could’에 가깝게 실무를 하고 있는 경향이 있음을 부정하기 어렵다. 특히, 통상의 기술자가 선행발명에 이 사건 발명의 특징적 구성을 도입하는 것을 단순히 시도해볼 수 있다는 이유만으로 진보성을 부정하는 경우가 왕왕 있는데 이는 ‘could’의 측면에서 고려한 것이지 과연 통상의 기술자가 그렇게 할 개연성이 충분한 것인지 ‘would’의 측면에서 정교하게 고찰한 것이라 보기 어렵다. 
무엇을 통상의 기술자가 퇴사했을 경우에 진보성이 부정되는가
특허법 제29조 제2항