침해의 적법성과 관련하여서는 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙을 준수하여야 하는바, 개성공단 중단 조치는 헌법 및 법률 위반 소지가 있다. 하지만 국가배상청구권에서 검토한 바와 같이 판례를 검토해 볼 때 위법성 인정 및 고의, 과실 인정이 용이하지 않다는 점에서 적법하다고 전제하기로 한다. 마지막으로 특별 희생이란 재산권의 사회적 제약을 넘어서는 손실을 의미한다. 사회적 제약과 특별희생의 구별기준과 관련하여 판례는 종래 인정되어 온 재산권의 이용목적에 위배되는지, 침해가 사적 효용을 본질적으로 해하는지, 침해행위의 강도가 수인한도를 위배하는지 등을 종합적으로 고려하고 있다. 판례에 따를 때 개성공단 중단 조치는 사적 효용을 본질적으로 해하고, 침해행위의 강도가 수인한도를 위배한다고 보여진다.
무엇이 재산권에 있어 사회적 제약을 초월하는 손실의 뜻을 담고 있을까
특별 희생