판례에서의 파견과 도급을 구분하는 기준에 대해서는 두 단계로 나눠서 살펴볼 수 있다. 첫 번째 단계는 사내하도급 판결 3부작으로 불리는 2008~2010년에 이루어진 대법원 판결이다. 현대미포조선 사건에 대한 판결은 원청과 하청근로자 간의 묵시적 근로계약관계 성립을 인정한 판결이고, 예스코 사건 판결은 불법파견을 인정하여 2년이 경과한 경우 직접 근로계약관계가 성립된다고 판결했다. 그리고 현대중공업 판결은 실질적인 지배개입을 이유로 도급인과 하청근로자 사이에 노조법상 관계의 성립을 긍정함으로써 도급인이 노조법상 책임의 일부를 질 수 있다고 판결했다. 이와 같은 원청 사용자의 노동법적 책임을 보다 확대해서 해석한 3개의 대법판례에도 불구하고 파견과 도급을 구분할 수 있는 일관된 법리를 세우지는 못했고 개별 사건에 대한 판단에 그친 아쉬움이 있다.
어떤 판결이 불법파견을 인정하여 2년이 경과한 경우 직접 근로계약관계가 이뤄진다고 판시했어
예스코 사건 판결