통치행위의 이론은 역사적으로 전제군주국가에서 전제군주의 자의적인 권력행사를 합리화하기 위한 전근대적인 이론으로서 오늘날 독재정권의 권력을 유지하기 위한 도구로 악용되는 사례가 많아 통치행위는 헌법 자체가 명문으로 규정하고 있는 경우를 제외하고는 인정할 수 없다는 설이 대두되고 있다. 통치행위의 범위를 확대 해석하는 것은 사법권의 약화와 법치주의의 명목화의 우려가 있으므로 헌법질서에 위반하는 일체의 국가작용은 헌법에 명문으로 배제 규정이 없는 한 사법적 심사를 받아야 할 것으로 본다. 통치행위를 인정하는 경우에도 그것은 헌법의 민주적 기본질서에 위반하여서는 아니된다. 한편 법원이 ‘고도의 정치적’이라는 이유로 판단을 내려야 할 문제를 회피한다면, 인권 및 헌법질서의 보장을 맡은 사명을 완수하는 것이 못 된다. 통치행위의 폭을 지나치게 넓혀 법치주의의 원칙까지 무의미한 것으로 만든다면 법원은 스스로 기능을 포기하는 결과가 된다. 따라서 통치행위의 개념은 인정하지 않을 수 없다 하더라도 법치주의나 헌법이 규정한 위헌심사제의 확립･유지를 위해 그 범위를 최소한으로 한정할 필요가 있다.
무엇이 전제군주의 자의적인 권력 행사를 정당화 하기 위한 구시대적인 이론인가
통치행위의 이론