헌법 제23조 제3항에서 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용･사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 하며 손실보상청구권을 규정하고 있다. 그 요건으로는 공행정작용에 의한 재산권침해, 공공의 필요, 침해의 적법성, 특별한 희생의 발생이 있다. 먼저 공행정작용이란 법적 행위뿐만 아니라 사실행위를 포함하므로 개성공단 중단조치는 공행정작용에 해당한다. 또한 재산권의 범위에는 소유권뿐만 아니라 법에 의해 보호되고 있는 일체의 재산적 가치가 있는 권리가 포함되므로, 개성공단 입주기업의 재산권도 이에 포함되며 침해는 재산권의 가치를 감소시키는 일체의 행위이며, 반드시 의도적일 것을 요하지 않으므로 개성공단 입주 기업의 재산권 침해도 인정된다. 다음으로 공공필요의 판단은 구체적인 상황에 따라 공용침해를 통하여 추구하는 공익과 재산권자의 이익을 비교형량하여 결정하여야 하는데, 개성공단 중단 조치가 추구하는 공익은 국가안전보장 또는 국민의 생명권 보호 등을 들 수 있을 것이나, 재산권자의 사익 침해가 너무 막대하고 공익 달성에 개성공단 조치 중단이 적합한 조치인지 불분명하다고 판단된다. 따라서 공공필요가 인정된다.
재산권의 가치를 약화시키는 일체의 행위는 무엇일까
침해