구체적으로 살펴보면, 먼저 수급인이 사업주로서의 실체성이 없는 경우, 즉 수급인이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 도급인의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않는 경우에는 도급인과 수급 인의 노동자 사이에 ‘묵시적 근로계약관계’(직접근로관계)가 성립되어 있는 것으로 보아 도급인이 노동관계법상 모든 사용자책임을 지며, 수급인은 직업안정법 위반으로 처벌된다. 이러한 묵시적 근로계약관계 성립조건에 대해 다음의 대법원 판례를 참조할 수 있다. “원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제삼자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제삼자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제삼자이고, 또 근로제공의 상대방도 제삼자이어서 당해 피고용인과 제삼자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다.”(대법원 1999. 11.1 2. 선고, 97누19946 판결)
수급인이 사업주일 때 도급인과 수급인 사이를 뭐라고 불러
묵시적 근로계약관계