동거친족간에 야간주거침입절도죄를 저지른 경우에는 일반적으로 검사가 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하게 된다. 그런데 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하지 않고 야간주거침입절도죄로 관할법원에 기소한 경우라면, 수소법원은 사건을 심리한 후 범죄가 인정된다고 해도 처벌조건이 결여되어 -소송조건이 소멸되는 것은 아님- 결국은 형면제 판결을 하게 될 것이다(형법 제344조, 제328조). 문제는 근친으로서의 형면제인 야간주거침입절도죄에서 그 수단인 주거침입죄만으로 기소한다면 법원은 어떤 조치를 취할 것인가에 있다. 이러한 문제는 현행 형법상 주거침입죄에 대해서는 친족상도례 규정을 준용하고 있지 않기 때문에 더욱 더 관심을 갖게 된다. 물론 검사가 동거친족간의 야간주거침입절도죄로 기소하면 형면제 판결을 받기 때문에 그 일부인 주거침입죄로만 기소함으로써 피고인을 처벌을 받게 하기 위한 경우라면 공소권 남용으로 보아 - 공소제기 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서- 일부인 주거침입죄에 대한 공소기각판결(제327조 제2호) 사유로 볼 여지가 없는 것은 아니다.
동거친족간에 무엇을 저지른 경우 일반적으로 검사가 불기소처분을 하게 될까
야간주거침입절도죄