먼저 공무원의 범위에 대해서 판례의 태도를 보면 소집중인 향토예비군이나 카투사, 시청소차 운전수 등에는 공무원으로 인정한 바 있다. 반면 시영버스 운전사나 의용소방대원에 대해서는 공무원이 아니라고 하였다. 그러나 학설은 시영버스 운전사와 의용소방대원이라고 하더라도 공무원으로 인정해야 한다고 한다. 사실상 적법하게 공무를 수행하고 있다면 공무원으로 보는 것이 국가배상법 2조의 취지에 부합하는 것으로 보인다. 그렇게 해석하는 것이 ‘집행함에 당하여’를 외형설로 보는 판례의 태도와 일관되는 것으로 보인다. 다음으로 직무행위의 여부에 대해서 학설대립이 있는데 행정행위 3분설에 의해 권력행위, 관리행위, 국고행위로 나눈다는 전제하에 최광의설은 이 모든 행위를 포함한다고 보며 광의설은 국고행위는 실질적으로 사법행위에 불과하므로 권력행위와 관리행위만 포함한다고 한다. 협의설에 의하면 관리행위도 민법에 의한 손해배상으로 가는 것이 타당하다고 하면서 권력행위만 순수하게 국가배상법의 적용을 받는다고 하고 있다. 판례는 국가 또는 지방자치단체가 순전히 대등한 지위에 있어서 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 하여 광의설적 입장에 서 있는 것으로 보인다.
권력 행위만이 국가배상법에 맞추어 쓰인다고 무엇에서 그럴까
협의설