본죄의 행위태양으로서 ‘위계 또는 위력’이 아닌 ‘이익의 제공이나 약속 또는 불이익의 위협’을 추가하는 것은 타당하지 않다. 우선 ‘이익의 제공이나 약속’으로 간음이나 추행을 하는 경우를 처벌하는 것은 사회적 약자의 성적 주체성을 지나치게 폄하하는 태도로 판단된다. 왜냐하면 사회적 약자를 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 사회적 약자의 성적 자기결정권을 부인하는 것이 되기 때문이다. 또한 이익의 제공이나 약속은 불법한 유형력의 행사라기보다는 상대방의 호감을 사기 위한 일종의 유혹행위에 보다 가까운 성질을 지니고 있으므로, 성적인 관계의 과정에서 이루어지는 통상적인 유도행위를 처벌의 대상으로 하여서는 안 된다. 만약 이러한 행위를 처벌의 대상으로 한다면 직장 내 연애행위 또는 남녀간의 애정행위에 무리하게 국가형벌권을 동원하는 결과를 초래할 것이다. 한편 이익의 제공이나 약속을 통하여 성적 행위가 이루어진다면 쌍방 당사자 모두 성매매로 처벌될 여지가 충분히 있다는 점도 주의할 필요가 있다. 다음으로 ‘불이익의 위협’은 사회적 지위의 남용에 해당하고, 이는 전형적인 위력행사의 일환으로 평가될 수 있기 때문에 별도의 구성요건을 두는 것은 아무런 실익이 없다고 판단된다.
금전 등의 제공으로 간음을 처벌하면 국가가 사회적 강자의 무엇을 사실상 시인하게 되는 걸까
성적 자기결정권