ICSID 협약 제42조 제3항에 의하면, 당사자들이 합의한 경우 정의(justice)와 공평(fairness)을 달성하기 위하여 중재판정부는 형평과 선에 의해 중재판정을 내릴 수 있는 재량을 가진다. 형평과 선에 따라서 중재판정이 내려지기 위해서는, 당사자들이 형평과 선을 적용해서 중재판정을 내린다고 명시적으로 합의해야 한다. 당사자들은 중재제기 이전뿐만 아니라 중재제기 이후에도 형평과 선에 따른 중재판정에 합의할 수 있다. 만약, 이러한 합의 없이 중재판정이 내려지게 되면 해당 중재판정은 권한 없이 내려진 중재판정으로서 취소될 수 있다. 다만, 중재 판정부가 형평과 선에 따라서 중재판정을 내릴 수 있는 권한을 가졌다고 해도 자의적인 판단을 할 수 없으며, 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다. 이 경우 중재판정부는 형평과 선을 적용해서 도달한 결론의 근거를 제시해야 하고, 그렇게 하지 못하면 해당 중재판정은 취소대상이 될 수 있다. 현재까지 알려진 바에 의하면, ICSID 중재판정부가 형평과 선에 따라서 중재판정을 내린 경우는 Benvenuti & Bonfant v. Congo와 Atlantic Triton v. Guinea 두 사건뿐이다.
당사자들이 합의하면 중재판정부에서 내리는 판결은 뭐니
중재판정