오창수는 ‘인지첨부 등 소장심사는 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것보다 선행되어야 한다. 소장의 심사는 소송요건 및 청구의 당부에 앞서 선행적으로 따져야 하는 절차이다. 심사의 대상이 되는 사항은 소장의 필수적 기재사항과 인지의 첨부 여부 등 형식적 사항에 한정된다. 그러나 보정불능인 소송요건의 흠이 있어 소를 각하하여야 할 경우에는 소장심사의 과정을 거칠 필요가 없다. 예컨대 원고가 死者를 피고로 하는 소를 제기하였을 경우에 재판장의 소장심사권으로 그 보정을 명할 수는 없고 법원은 그 소를 부적법한 것으로 인정하여 판결로서 각하하는 것이 타당하다’라고 설명하고 있다. 즉, 민사소송법 제219조에서 말하는 ‘부적법한 소로써 그 흠을 보정할 수 없는 경우’란 보정을 통해서도 치유될 수 없는 정도의 중대한 흠을 말하는 것이다. 그렇다면 특허법에서 말하는 ‘그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 청구’도 민사소송에서와 같은 의미로 해석되어야 할 것이다.
선행적으로 따져야 하며 소송요건 및 청구의 요청 전에 진행돼야 하는 절차는 무엇일까
소장의 심사