저작권 침해가 인정되기 위해서는 ⅰ) 저작권 침해를 주장하는 자가 해당 저작물에 대하여 유효한 저작권을 가지고 있어야 하며, ⅱ) 주관적 요건으로서 침해자의 저작물이 당해 저작물에 의거(依據)하여 이용하였어야 하며, ⅲ) 객관적 요건으로서 원고와 피고의 두 저작물이 동일성 내지 종속성(실질적 유사성)을 가지고 있어야 한다. 또한 소극적 요건으로 ⅳ) 저작재산권 제한 사유에 해당하지 않아야 한다. 어떤 저작물의 저작권에 의한 보호가 저작물을 구성하고 있는 모든 요소에 미치는 것은 아니다. 저작권 침해가 인정되기 위해서는 피고의 저작물이 원고의 저작물 중 ‘창작적 표현’에 해당하는 부분과 실질적으로 유사하여야 한다. 즉, ① 창작적 ‘표현’이 유사하여야 하기 때문에 ‘아이디어’를 이용하였다는 것만으로는 저작권 침해가 성립될 수 없으며, ② 실질적 유사성은 ‘창작성’ 있는 부분에 한정되어야 하므로 창작성이 없는 부분만이 유사한 경우에도 저작권 침해는 성립될 수 없다.
실질적 유사성은 저작권 침해에서 어떤 부분에 국한되어야 할까
창작성