지난 10여 년간 ICSID 중재판정부를 비롯한 투자중재판정부는 분쟁의 비당사자인 제3자로부터 중재절차에 amicus curiae 자격으로 참여하게 해달라는 요청을 여러 차례 받아 왔다. 그러나 개별 투자협정이나 ICSID 협약, UNCITRAL 중재규칙 등에는 이에 대한 명시적 기준이나 규칙이 없기 때문에 중재판정부는 스스로 이에 관한 기준을 제시하여야 했다. 다만, NAFTA 제1128조에서 비분쟁당사자라도 중재판정부에 서면을 제출할 수 있다고 규정하고는 있으나, 여기서 말하는 ‘비분쟁당사자’는 NGO 등의 제3자가 아닌 NAFTA 회원국, 즉 분쟁에 직접 개입되지 않은 NAFTA 회원국을 가리키는 것으로, 분쟁의 제3자가 중재절차에 참여할 근거를 규정하고 있는 것은 아니었다. 따라서 분쟁의 비당사자인 제3자로부터 중재절차에 참여케 해달라는 요청에 대하여 중재판정부는 각각의 사안마다 이에 대한 판단을 별도로 진행하여야 했다. 중재판정부는 이들이 절차에 참여하려는 의도, 참여의 실익, 부과되는 책임 등을 분석하였고, 각각의 요청에 대하여 개별 ‘결정(order)’을 통하여 그 허용여부를 판단하였다.
어떤 협정이 비분쟁당사자라도 중재판정부에 서류를 낼 수 있다고 규정했어
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