생각건대 최협의에 이르지 아니하는 폭행･협박이 있는 경우에는 처벌할 수 없는 입법의 공백이 생기는데, 이러한 경우에는 화간인 셈이므로 강간죄는 성립할 수 없고 기껏해야 폭행죄 또는 협박죄의 성립 여부만이 문제될 뿐이다. 이러한 문제점의 대처방안으로 협의의 폭행･협박을 사용하여 간음하는 경우 또는 비동의간음의 경우 등에 상응하는 범죄의 구성요건을 신설하는 방안이 제시될 수 있다. 하지만 가장 중요한 문제는 강간죄에 있어서 폭행･협박은 행사의 여부가 중요한 것이지 그 정도는 문제되지 않는다고 보아야 한다. 그러므로 피해자로 하여금 강간시도에 대하여 강하게 저항할 것을 요구하며, 피해자가 적극적으로 저항하지 않고 ‘싫다’는 의사만 표시했을 때는 강간죄가 성립되지 않는다고 판시한 기존의 판례 입장은 변화될 필요성이 있다.
무엇에 있어서 폭행 행사의 여부가 중요한 것이지 폭행 정도는 문제되지 않니
강간죄