2001년 1월 13일부터 시행된 장사법에서는 분묘기지권의 존속기간과 대항력을 제한하는 규정이 신설됨으로서 종래에 판례에 의하여 관습상 물권으로 취급되었던 분묘기지권은 그 효력이 동일하게 유지될 수 없게 되었다. 종래에 판례에 의하여 인정되었던 분묘기지권은 타인 소유의 토지에 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온･공연하게 그 분묘의 묘지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득한 경우에 성립한다. 이러한 경우에 분묘기지권에 의해서 보호되는 분묘에 해당되기 위해서는 분묘의 내부에 시신이 안장되어 있어야 한다. 따라서 분묘의 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 이상 외형상 분묘의 형태를 갖추었다 할지라도 이는 실제 분묘라 할 수 없으므로 분묘기지권이 성립되지 않는다. 또한 반대로 시신이 안장되어 있더라도 분묘가 이른바 평장되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우라든가, 이른바 암장되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식 할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 성립되지 않는다.
무엇이 안장되어 있어야 분묘기지권에 의해 보호되는 분묘에 들어맞을까
시신