둘째, 현행범인에 대해서는 ‘영장 없이’ 체포할 수 있으므로 영장주의의 원칙인 사전영장의 원칙이 적용되지 않고 있다. 이는 긴급체포의 경우도 마찬가지다. 헌법 제12조 제3항에서는 체포의 경우 원칙적으로 사전에 법관이 발부한 영장을 제시하여야 하고, 예외적으로 특히 현행범과 긴급체포의 경우 사후영장을 청구할 수 있음을 명시하고 있다. 형사소송법에서는 현행범체포에 대해 사후영장제도마저도 채택하지 않고 있다. 그러면 현행범체포에 대해서는 ‘왜’ 영장주의의 예외를 인정하는가? 영장주의는 인신구속에 대한 ‘사법적 통제장치’로서 수사기관의 권한남용으로부터 피의자의 인권을 보호하는 것을 그 핵심으로 하고 있다. 그런데 현행범인의 경우에는 현재 범죄를 행하거나 또는 현재 범죄를 행하여 종료하였다는 것이 그 상황으로 미루어 피체포자가 범인이라는 죄증이 명백하고, 또한 그 판단의 객관성이 보장된다는 점에서 오인체포의 위험이 적다. 그래서 체포자가 권한을 남용할 여지도 그만큼 줄어들기 때문이다. 반면, 긴급체포나 체포영장에 의한 체포의 경우 범죄를 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 하는 판단은 체포자의 주관에 맡겨져 있어 그 판단의 객관성을 담보하기 어렵다.
누구에 대해서는 영장 없이 체포할 수 있고 사전영장의 원칙이 적용되지 않아
현행범인