세 판결에서 동일하게 적용하고 있는 파견과 도급의 구분 기준을 살펴보면, ①원청이 상당한 지휘․명령을 하는지, ②원청사업으로 편입되었는지, ③사내도급업체가 자신의 근로자의 근로에 대한 결정권한을 행사하였는지, ④사내도급 근로자의 업무가 원청 근로자의 업무와 구별되고 또 그 업무에 전문성․기술성이 있는지, ⑤사내도급업체가 계약목적 달성을 위한 독립적 조직이나 설비를 갖추고 있는지 등 5가지 구체적 기준을 제시하고 있다. 판단기준 가운데 ①과 ②의 요소는 근로자파견임을 적극적으로 보여주는 징표인 반면, ③, ④, ⑤의 요소는 당해 계약이 도급계약임을 보여주는 징표에 해당한다. 이러한 징표를 놓고 근로관계의 직․간접 사실을 적용하여 근로자파견 여부를 종합적으로 판단한다. 계약의 형식이 아닌 실질에 따라 판단해야 한다는 점에서 당연한 기준이라고 할 것이지만, 여전히 원청의 직접지휘명령 여부, 하도급업체의 독립성 등 위장이 가능한 요소를 중심으로 판단하고 있다는 한계가 있다.
계약의 무엇으로 근로자파견 여부를 판별해야 해
실질