그러나 도주의 우려는 구체적 사정을 기초로 판단해야 할 문제로, 단지 피고인이 형집행을 면하기 위하여 도주할 우려가 있다는 추정만으로는 구속사유로 인정되기에는 부족하다. 특히 무죄를 다투고 있거나 피해변제가 이루어지지 않아 부득이 실형을 선고 받았지만 항소심에서는 합의가 이루어질 가능성이 높은 피고인의 경우 도주의 우려가 높다고 볼 수 없다. 실제로 판례분석에 의한 실증적 연구에 의하면 실형을 선고하면서 법정구속을 하지 않는 이유로 ① 피고인이 범행을 다투고 있어 방어권을 보장할 필요가 있다는 점, ② 피고인에게 피해회복의 기회를 주기 위함이라는 점 등이 주된 이유라고 보고하고 있다. 주지하다시피 법정구속이 되면 피고인의 방어권 행사에 많은 제약을 가져오게 된다. 실제로 항소심을 담당하는 변호사의 주장에 의하면 “변호인은 수시로 구치소에 접견을 가서 피고인을 면담을 하거나 서류를 전달할 수밖에 없고, 피고인이 외부에 있는 자료를 찾기도 어렵다. 그런데 법관들이 ‘방어권 행사’를 ‘증거인멸의 우려’라고 오해하는 경우가 있는 것 같고, 피고인이 무죄를 다투는 경우 유죄가 되면 반성이 없다고 하여 형을 가중하거나 법정구속하는 경우도 있는데, 이는 ‘무죄추정’이나 ‘피고인의 권리’를 무시하는 발상”이라고 하여 실무상의 고충을 토로하고 있다.
피고인이 집행을 벗어나려고 도주할 수 있다는 것만으로는 무엇이 인정될 수 없어
구속사유