국제관습법의 형성과정을 확인하고 국제관습법의 존재를 평가하는 작업은 국제관습법의 특성상 내재적인 어려움을 가지고 있다. 국제관습법의 본질적 특성인 ‘유연성(flexibility)’과 ‘끊임없는 발전(constant evolution)’의 특성을 해치지 않고서는 국제관습법의 형성과정을 체계화하고 그 존재를 확인할 수 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 국제법 규칙을 적용해야 할 경우, 적용할 국제관습법의 형성 상태와 존재를 확인하는 것은 불가피할 것이다. 더욱이 국제관습법의 존재를 확인하고 평가하는 작업은 국제법에 정통한 국제재판소와 국제법 전문가뿐만 아니라 국제법에 익숙하지 않은 각국의 국내법원, 판사, 실무가 등 다양한 기관과 사람들에 의해 빈번히 수행되고 있음에도 불구하고 이를 지도할 공식적인 일반지침은 마련되지 않은 상황이 다. 특히, 국제법에 익숙하지 않은 각국의 국내법원 등이 국제관습법을 적용해야 할 경우, 국제관습법의 존재를 확인하는 방법과 과정에서 판단오류나 자의적 판단이 나올 가능성도 배제할 수 없다.
끊임없는 발전과 유연성의 특징을 해치지 않고 형성 과정을 체계화할 수 없는 것은 뭐지
국제관습법