헌법재판소는 형사소송법상 전문법칙을 배제할 만한 부득이한 사유가 있는 경우 그 예외와 예외의 범위를 정하는 것은 입법의 영역이고, 이는 공정한 공개재판을 받을 기본권을 본질적으로 침해하는 것이라거나 형해화한 것이라고 할 수 없다고 보았다. 즉, 전문법칙의 적용과 그 예외를 어디까지 인정할지의 문제는 헌법의 해석이 아닌 입법을 통해 해결해야 하는 사안이라는 것이다. 이를 살펴보기 위해서는 ‘성립의 진정’과 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 개념 이해가 선행되어야 한다. 우선, 성립의 진정은 ‘형식적 진정성립’과 ‘실질적 진정성립’을 모두 만족시켜야 하는데, 전자는 원진술자가 진술서면의 작성명의인임을 확인하는 것으로 수사기관 작성 조서의 간인･서명･날인 등이 그 예이다. 후자는 진술서면의 기재내용이 진술한 내용과 일치한다는 원진술자 등의 법정진술을 의미한다.
어디까지 전문법칙의 적용과 예외를 용납할지 입법을 통해 해결해야 한다고 본 곳이 어딜까
헌법재판소