｢형법｣상 친족상도례 조항의 개정 검토
Ⅳ. 친족상도례의 한계점과 개정논의
3. 친족상도례의 법적 효과
필요적 형면제 문제 외에도 친족을 계속해서 근친과 원친으로 나누어 다르게 규율할 것인지, 형감면으로 규율할 것인지 소추조건으로 규율할 것인지, 소추조건으로 규율한다면 친고죄로 할 것인지 반의사불벌죄로 할 것인지 등 구체적 내용에 대한 고민이 더 필요하다. 선행 논의를 굳이 나눈다면 필요적형면제의 효과를 변경하는 경우 친고죄로 하는 것이 바람직하다는 주장이 다수로 보인다. 이 주장의 근거로는 ① 반의사불벌로 규정하면 피해자가 공범자 중 일부만 선별하여 처벌토록 할 수 있는데 이는 부당하고, ② 국가권력의 보충적, 최후적 개입이라는 제도 취지 고려가 필요하다고 한다. 반면, 반의사불벌죄가 타당하다는 주장은 ① 친고죄에 적용되는 고소기간의 문제가 자율적 해결의 가능성을 좁히게 되고, ② 친고죄보다는 당사자간 분쟁해결을 도모하는 반의사불벌죄의 도입취지가 친족상도례의 개념에 보다 부합된다고 한다. 임의적 형면제의 경우 명확한 근거를 찾아보기는 어려웠으나 가장 근소한 정도의 변경으로 법적 안정성을 제고할 수 있는 측면이 있을 것이다.
각 주장 모두 나름의 근거가 있고, 구체적으로 어떠한 범위에 어떠한 법적 효과를 부여할 것인지는 입법정책적 평가와 결단의 영역이다. 그러나 관련 연구들이 공통적으로 지적하고 있는 ‘필요적 형면제 효과’에 대해서는 검토가 필요해 보인다. 필요적 형면제는 그 영역에 있어 형벌의 공백을 불러오게 된다. 가족 구성원의 생사여탈의 권리가 가부장에게 주어져 있던 고대 로마에서는 가부장에게 국가의 형벌권을 대체할 다른 수단이 있었으므로, 국가 형벌권 공백에도 문제가 없었다. 그러나 현대 사회에서는 가족 구성원 중 누구에게도 국가 형벌권을 대체할 권리가 인정되지 않는다. 단지 형벌의 공백이 생길 뿐이다.
[보도자료] 친족 간 재산범죄에 면죄부... 이제는 개선 논의할 때
가족 구성원 중 누구에게도 현대 사회에서는 무엇을 대신할 권리로 인정되지 않지
국가 형벌권