そして、証拠上ある程度の蓋然性をもって事実認定が可能と思われるがなお真偽不明の部分が残る場合は、真偽不明の部分については、加害者の不利益に帰するものとして、その限度では過失相殺をしないとすることが考えられる。このことは、民法722条2項が「裁判所は損害賠償額を定めるにつき被害者の過失を斟酌することを得」と規定するのみで、いかなる場合にどの程度斟酌するかは当該裁判所の裁量に委ねられていること、また、過失相殺(その基礎事実)の立証責任は加害者が負担するとされていることと理論的に整合するものである。そして、この考え方によれば、一方当事者死亡の、いわゆる死人に口なしの場合でも、原則として10割か零かではなく、中間的な過失相殺をすることが可能となろう。