ואני אומר: שמתוך דברי הר' אשר בתשובתו הנזכר, למדנו ביטול הראיה הזאת. וזה, שאילו יש לאלמנה זכות בנכסים שהניח בעלה, אינו אלא מכח התקנה כ"כ, כמו שהוא הענין בבכור, דאין לו זכות בכורה בנכסים שהניח אביו, אלא מכח התורה בלבד. אז תהיה הראיה רמוזה וברורה ונכוחה למבין. אבל מאחר שהוא זוכה בהן מדין תורה, כנגד כל כתובתה, ואין זכותה נוגע בהן מחמת שעבוד ב"ח מאוחר. מוטל עלינו אח"כ, לקצר כח התקנה באופן שיתרחב זכות האלמנה, ותעמוד על דין תורה. וזה כשיאמר שהואיל שהחלק שיש לה בנכסי אינו משועבד לב"ח מאוחר, וזכותה מתפשט הוא בכל הנכסים, ראוי הוא אח"כ כשיתוארו כולם, כשהם נמצאין לבעליהם. ולפיכך, יש ליטול המחצית בכל הנכסים. ומה שטען עוד שמעון, שכבר נתפשט המנהג בעירכם, דב"ח נפרעין מן הכרי, ואחר כך חולקים. יפה השיבה האלמנה על הטענה הזאת, כשאין ראוי להשען, אלא באופן שבאו בעלי הדין לדון על הדבר ההוא, ודנו הב"ד כפי המנהג. ולא עוד, אלא שאפי' בב"ד עצמן כתב הרא"ש ז"ל בתשו', שאין משפטם ודינם עושה מנהג. אלא אם כן יתנו אותו מתוך סברתם ושיקול דעתם, לא בקרי והזדמן. אבל מפני סכלות הב"ד, דנו שלא בהשגחה, כשתפרע האלמנה חלקה בהן, אין זה עושה מנהג. ולא תפסיד האלמנה את זכותה בעבורו. ועוד, שהרי הוכיחו המפרשי' בנימוקיה', בב"ב בפרק מי שמת (דקמ"ה [= דף קמ"ה] ע"א), דלא אמרו בירושלמי דפרק השוכר את הפועלים, דמנהג מבטל הלכה פסוקה מדין תורה, אלא במנהג שהתנו עליו בני העיר, או פרנסי העיר במעמד כל בני העיר. אבל מנהג סתם, אינו מבטל אלא הלכה רופפת, כלומר דבר רופף בידינו, ואין דינו מחוור יפה. ואנן, אין בנו כח לבטל דין גמור וברור. אבל כשהדבר כנגד הדין, אנו עושין בו הדין, ואין משגיחין למנהג. וכן העידו הרמב"ן ז"ל והריטב"א ז"ל שכתב הרי"ף ז"ל בתשובה. ולפיכך אני אומר באלמנה הרמוזה, שהואיל דהיא זוכה בדינה מדין תורה, אין בזה דין מנהג להפקיע את זכותה. ומי שבא להפקיע בטענת אומד, לומר שהתנאי מורה שהבעל ואשתו הם כשותפים, אפי' בפרעון החובות שלא נשתעבדה היא בהם, אומרים לו: חזור לאחוריך! שאין לנו לדחות דין תורה, אלא מפני דבר שהוא ברור כשמש. ועוד, שאפילו בשותפין דעלמא, סובר הרא"ש ז"ל, שאין השיתוף שנשתעבד השותף האחר אל השני, ואפי' בחוב שלו ולצורך השותפות. ואפילו לדעת הרמב"ן ז"ל, דסובר בשני שותפין שלוה אחד מהם, שהשני משתעבד. גם הוא ז"ל כתב: דהיינו דוקא היכא שנודע בבירור, שמה שלוה הוא לצורך השותפות. אבל כל שלא בא בבירור למה לוה, אין שותפו משועבד בחוב ההוא. ובנדון שלפנינו, אין אתנו יודע למה לוה הבעל מה שלוה. ואולי ששחק אותם בקוביא, או אכלם עם אחוזת מרעיו. והעגומה אשתו, לא נהנית מהם מחוט ועד שרוך נעל. ואיך תקיא מבטנה החיל שלא בלעה! זו הוא דעתי בחובות המאוחרי' לכתוב' האלמנ' הרמוזה. ואולם, בחוב שנשתעבד ראובן לבניו שהוא מוקדם לכתובה. דן אנכי, שיש ליתומים הגדולים ליטול מן הכרי בטרם יחלקו עם האלמנה, כפי מה שנודע בבירור שהוא עולה מספר שליש בנכסים של ראובן, בשעה שחלק עם בניו, שהיא השעה שנטל להם הקנין ושיחת שמעון האומר שמעולם לא חלק ראובן עם בניו, ולפיכך נשארו שותפין, אין כאן אומד דעת! שיחה בטילה היא! שהרי שטר מחילה היוצא מתחת יד האלמנה, מעיד עליו עדות ברורה, שהוא הודה בחלוקה, ושכבר קבל הוא את חלקם. ושמא תאמר: א"כ נניחהו לגבות את כל הסך הכתוב בשטר החוב הנזכר, לפי חתם ידו: שכתב ונתן ליהודה חבירו; מכחישו, בשכבר נכתב שם: דאין לגבות עם הקנין הנזכר, אלא כפי מה שנראה בעיניו, ובעיני יהודה, שהוא מן הראוי שיתן לבניו, בעד חלקם מנכסיו. לפיכך אני אומר: שאע"פ שאם לא נודע לנו בבירור, מענין הנכסים שנמצאו לראובן בשעת פטירתו, אם היו ברשותו בשעת הקנין עם היתומים, אז נותנין מן הכרי שליש הנכסים שנמצאו ברשותו בשעת פטירתו. שכן הורו הרמב"ן והריטב"א ז"ל משם הגאונים ז"ל דכל כיוצא בזה, אמרינן מסתמא כאן נמצאו, וכן היו. וכל הטוען דבר חדש, עליו הראיה. מ"מ הואיל והדבר נודע ומפורסם מענין נכסי ראובן וקנייניו, שלא היה מספרם בשעת נטילת הקנין, כמספרם בשעת פטירתו. ונודע גם כן, מפי חותם ידם של שמעון ויהודה, שהקנין לא נעשה, אלא בעד שליש הנכסים שהיו לו לראובן בשעת נטילת הקנין, הדבר פשוט, שזכתה האלמנה בדינה. דאין לגבות בקנין הנז', יותר מן המספר ההוא. ולא נשאר עוד הנה מקום חקירה ובדיקה. רק שצריך לחקור ולברר, מספר שליש נכסי ראובן בשעת נטילת הקנין, לכמה היא [הוא] עולה. ושורת הדין נותנת, להטיל הבירור על היתומים הבאים להוציא, שיבררו הדבר לשמעון ויהודה, כמו האלמנה אומרת. ואף על פי שהם אפוטרופסים, יכולים להעיד כל עוד שלא תהיה קבלתו כפי חריצותם וזריזותם באפוטרופסות, ויעשו שבועה כמנהג. ואם שיבררו הדבר מפי אחרים, שיהיו בני בית ראובן ושכיניו, היודעים עסקיו ועניניו. ואכן טענת ההברחה שטענה האלמנה אינה! ולפי דבריה, ככל הסך הכתוב בקנין היתה יכולה לטעון אותה, אלא שאין בה ממש, מפני שמברחת היא א' מן (ה"ה) [הדברים] שצריך שיכתבו כל נכסיהם. כדאיתא בבבא בתרא (בפח"ה דמ"ט [= דף מ"ט] ע"א): ועוד, שאפילו בכל הנכסים כתב ר"ת ז"ל, ורבני [רבנים] מגדולי האחרונים, שאין הדין באיש כמו באשה. כלומר שאם איש הבריח נכסיו, כדי שלא ישתעבדו לב"ח, או לכתובת אשה, קנה מקבל מתנה. ואף על פי שהר"ז הלוי והרא"ש ז"ל חלוקים בדבר. מ"מ בנדון שלפנינו, הרי לא הבריח כל נכסיו. ואם יש לדמות דבר ממה שלפנינו, אל ענין ההברחה, הנה הוא שכבר היה אפשר לומר, שבאותו הדרך שמתגלה ענין ההברחה, והוא היות המתנה והנישואין תכופין, כפי' הר"י ן' מיגש ז"ל, שהוא הנכון. בדרך ההוא יתגלה ענין הנזכר, בשאין כל הסך הכתוב בו ליתן לכתוב. והרי זה כתלוה ויהיב, שאינו צריך מודעא. וכדאסיק בגמרא בפרק חזקת הבתים (דמ"ז [= דף מ"ז] ע"ב), דבגיטא ומתנה, בגלוי דעתא בלחוד סגי. אלא שאין אנו צריכים לכך, בנדון שלפנינו, לפי שהאמת היא נגלית ונודעת, מפי חותם ידם [ידו] של אפוטרופוס, ואין צורך לגלותה ממקום אחר.