title: Communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire

text: C 121/2 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes 29. 4. 2000 COMMUNICATION INTERPR(cid:201)TATIVE DE LA COMMISSION SUR LES CONCESSIONS EN DROIT COMMU- NAUTAIRE (2000/C 121/02) Le 24 fØvrier 1999 la Commission a adoptØ et publiØ un projet de communication interprØtative sur les concessions en droit communautaire des marchØs publics (1) qu’elle a soumis (cid:224) une large consultation. Tenant compte des nombreuses contributions (2) qui lui ont ØtØ adressØes suite (cid:224) la publication du projet initial au Journal officiel des CommunautØs europØennes, la Commission a adoptØ la prØsente communication interprØtative. 1. INTRODUCTION 1. Les concessions constituent un instrument utilisØ de longue date dans certains (cid:201)tats membres, en particulier pour rØaliser et financer des grands travaux d’infrastructures tels que les liaisons ferroviaires ou une partie importante des liaisons routiŁres. L’implication du secteur privØ a dØcru (cid:224) partir du premier quart du XXe siŁcle dans la mesure oø les (cid:201)tats ont privilØgiØ la rØalisation et la gestion directe des Øquipements et des services fournis au public. 2. Avec les restrictions budgØtaires, la volontØ de limiter l’inter- vention des pouvoirs publics et de faire bØnØficier le secteur public des expØriences et des modes de fonctionnement du secteur privØ, la concession a connu un regain d’intØrŒt ces derniŁres annØes. 3. Il est utile de rappeler, (cid:224) titre liminaire, que la CommunautØ ne privilØgie aucun mode d’organisation de la propriØtØ, qu’il soit public ou privØ; l’article 295 (ex-article 222) du traitØ garantit en effet la neutralitØ (cid:224) l’Øgard du statut public ou privØ des entreprises. 4. (cid:201)tant donnØ le recours de plus en plus frØquent (cid:224) cette forme d’association avec les opØrateurs, notamment pour les grands travaux d’infrastructures ainsi que pour certains services, la Commission estime nØcessaire d’assurer par la prØsente communication interprØtative l’information des opØrateurs concernØs et des pouvoirs publics quant aux dispositions qu’elle estime applicables aux concessions, en l’Øtat actuel du droit communautaire. La Commission est en effet confrontØe de maniŁre rØpØtØe (cid:224) des plaintes pour non-respect au du l’occasion d’opØrations phØnomŁne des complexes dans lesquelles les pouvoirs publics font appel au savoir-faire et aux capitaux des opØrateurs Øconomiques. Aussi a-t-elle ØtØ amenØe (cid:224) cerner le concept de «concession» et (cid:224) dØgager les orientations qu’elle a suivies jusqu’ici dans l’instruction de ces cas. La prØsente communication inter- prØtative est donc un acte de transparence nØcessaire visant (cid:224) clarifier le cadre juridique actuel, (cid:224) la lumiŁre de l’expØ- rience acquise dans le traitement des cas examinØs jusqu’(cid:224) prØsent. communautaire (cid:224) droit concessions, applicable 5. Dans la version en projet de cette communication interprØ- tative (3), indiquØ son intention de traiter Øgalement les autres formes de partenariat utilisØes la Commission avait pour faire appel au financement et au savoir-faire privØs. La Commission a renoncØ (cid:224) apprØhender les formes de parte- nariat qui ne prØsentent pas des caractØristiques analogues (cid:224) celles de la concession au sens de la prØsente communica- tion interprØtative, s’Øtant par les contributions ailleurs prononcØes en faveur d’une telle approche. En leur dØveloppement effet, constant, rØponses re(cid:231)ues au projet de communication interprØtative, appellent une rØflexion approfondie sur les caractØristiques communes (cid:224) ces phØnomŁnes. Le dØbat qui a ØtØ engagØ par la publi- cation du projet de communication interprØtative doit donc se poursuivre sur cette question. la richesse des hypothŁses et rØvØlØs dans tels qu’ils se sont re(cid:231)ues les 6. Les contributions relatives aux concessions ont permis (cid:224) la Commission d’affiner son analyse et de cerner les caractØris- tiques propres aux concessions, permettant de les distinguer des marchØs publics, notamment en raison de la dØlØgation de services d’intØrŒt gØnØral opØrØe par ce type de partena- riat. 7. La Commission entend rappeler que le prØsent texte ne vise pas (cid:224) interprØter les rØgimes spØcifiques dØcoulant des direc- tives adoptØes dans certains secteurs tels que, par exemple, l’Ønergie et les transports. La prØsente communication interprØtative (ci-aprŁs dØnommØe «communication») prØcisera, d’une part, les rŁgles et principes du traitØ rØgissant toutes les formes de concessions et, d’autre part, les rŁgles particuliŁres que la directive 93/37/CEE sur les marchØs publics de travaux (4) (ci-aprŁs «la directive travaux») prØvoit pour les concessions de travaux publics. 2. D(cid:201)FINITION ET PROBL(cid:201)MATIQUE G(cid:201)N(cid:201)RALE DES CONCESSIONS Les concessions ne sont pas dØfinies par le traitØ. La seule dØfinition en droit communautaire dØrivØ est celle de la direc- tive travaux, qui prØvoit un rØgime spØcifique pour la conces- sion de travaux (5). Les autres formes de concessions ne sont pas, en revanche, visØes par les directives relatives aux marchØs publics (6). 29. 4. 2000 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes C 121/3 Cela ne signifie pas pour autant que les concessions Øchappent aux rŁgles et aux principes du traitØ. En effet, dans la mesure oø ces concessions rØsultent d’actes Øtatiques ayant pour objet des prestations d’activitØs Øconomiques ou la fourniture de biens, elles sont soumises aux dispositions pertinentes du traitØ ainsi qu’aux principes dØgagØs par la jurisprudence de la Cour en la matiŁre. le champ d’application de la prØsente Afin de dØlimiter communication, et avant de prØciser le rØgime qui est appli- cable au phØnomŁne des concessions, il importe d’en esquisser tout d’abord les traits distinctifs. (cid:192) cet effet, il est utile de rappeler la notion de concession de travaux telle qu’elle rØsulte de la directive travaux. adjudicateur mais il obtient de celui-ci le droit de percevoir les revenus rØsultant de l’utilisation de l’ouvrage rØalisØ (7). Le droit d’exploitation implique aussi le transfert de la respon- sabilitØ d’exploitation. Une telle responsabilitØ couvre (cid:224) la fois les aspects techniques, financiers et de gestion de l’ouvrage. Ainsi, par exemple, c’est au concessionnaire qu’incombe la ta(cid:136)che d’effectuer les investissements nØcessaires pour que son ouvrage puisse Œtre utilement mis (cid:224) la disposition des usagers. C’est aussi (cid:224) lui qu’incombe le poids de l’amortissement de l’ouvrage. En outre, le concessionnaire assume non seulement les risques liØs (cid:224) toute construction mais il devra supporter Øgalement les risques inhØrents (cid:224) la gestion et (cid:224) la frØquenta- tion de l’Øquipement (8). 2. 1. LA CONCESSION DE TRAVAUX 2. 1. 1. La dØfinition telle qu’elle rØsulte de la directive 93/37/CEE Le lØgislateur communautaire a choisi de dØfinir la notion de concession de travaux (cid:224) partir de celle de marchØ public de travaux. Le texte de la directive travaux prØvoit en effet que les marchØs publics de travaux «sont des contrats (cid:224) titre onØreux, conclus par Øcrit entre, d’une part, un entrepreneur et, d’autre part, un pouvoir adjudicateur (. ) et ayant pour objet soit l’exØcution et la conception des travaux relatifs (cid:224) une des activitØs visØes (cid:224) l’annexe II ou d’un ouvrage (. ), soit la rØalisation par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage rØpondant aux besoins prØcisØs par le pouvoir adjudicateur» [article 1er, point a)]. L’article 1er, point d), de la mŒme directive dØfinit la concession de travaux publics comme Øtant «un contrat prØsentant les mŒmes caractŁres que les marchØs publics de travaux (cid:224) l’excep- tion du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix. » De cette dØfinition, il ressort que le principal caractŁre distinctif de la notion de concession de travaux rØside dans l’octroi du droit d’exploiter l’ouvrage comme contrepartie de la construc- tion de celui-ci; ce droit d’exploitation peut Øgalement Œtre accompagnØ d’un prix. 2. 1. 2. DØlimitation des notions de «marchØ public de travaux» et de «concession de travaux» La Commission est d’avis que le critŁre du droit d’exploitation permet de dØduire certains indices pour distinguer une conces- sion de travaux d’un marchØ public. Il dØcoule des considØrations qui prØcŁdent que, dans une concession de travaux, les alØas inhØrents (cid:224) l’exploitation sont transfØrØs au concessionnaire (9). La Commission constate qu’il existe de plus en plus de cas de marchØs publics de travaux faisant l’objet d’un montage juri- dique complexe (10). De ce fait, la frontiŁre entre ces montages et la concession de travaux publics peut Œtre parfois difficile (cid:224) tracer. Pour la Commission, l’on est en prØsence de marchØs publics de travaux au sens du droit communautaire dŁs lors que le coßt de l’ouvrage est supportØ pour l’essentiel par le pouvoir adjudica- teur et que le contractant ne se rØmunŁre pas par le biais de droits per(cid:231)us directement auprŁs des usagers de l’ouvrage. Le fait que la directive permette que le droit d’exploitation soit accompagnØ d’un prix ne change pas cette analyse. Il s’agit d’une hypothŁse qui existe en pratique. Ainsi, il arrive que l’(cid:201)tat supporte partiellement le coßt d’exploitation de la conces- sion afin que le prix (cid:224) payer diminue pour l’utilisateur (pratique des «prix sociaux») (11). Cette intervention peut prendre diffØ- rentes modalitØs (somme forfaitaire garantie, somme fixe mais versØe en fonction du nombre d’usagers, etc. ). Ces interventions ne changent pas nØcessairement la nature du contrat si le prix versØ ne couvre qu’une partie du coßt de l’ouvrage et de son exploitation. En effet, rentrent toujours dans la dØfinition de concession les hypothŁses oø un prix est payØ par l’(cid:201)tat en contrepartie des travaux effectuØs pourvu qu’il n’Ølimine pas le risque inhØrent (cid:224) l’exploitation. En prØcisant que le droit d’exploiter l’ouvrage peut Œtre assorti d’un prix, la directive travaux indique que la rØmunØration du concessionnaire doit provenir de l’exploita- tion. le droit d’exploitation permet au concessionnaire de Ainsi, percevoir des droits sur l’usager de l’ouvrage (par exemple par le biais de pØages ou de redevances) pendant une certaine pØriode de temps. La durØe de la concession constitue dŁs lors un ØlØment important de la rØmunØration du concessionnaire. Ce dernier n’est donc pas directement rØmunØrØ par le pouvoir MŒme si dans la plupart des cas l’origine de la ressource (cid:151) prØlevØe directement sur l’usager de l’ouvrage (cid:151) est un ØlØment significatif, c’est la prØsence du risque d’exploitation, liØe (cid:224) l’investissement rØalisØ ou aux capitaux investis, qui reste dØter- minante, en particulier lorsqu’un prix est payØ par l’autoritØ concØdante. C 121/4 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes 29. 4. 2000 Il est vrai que mŒme dans le cadre des marchØs publics il peut y avoir, le cas ØchØant, une part de risque (cid:224) la charge du contrac- tant (12). Cependant, les alØas dus au montage financier de l’opØration, que l’on pourrait qualifier de «risque Øconomique», sont propres au phØnomŁne des concessions. En effet, ce type de risque, qui dØpend Øtroitement des revenus que le conces- sionnaire pourra tirer de la frØquentation (13), constitue un ØlØment distinctif les marchØs publics. important entre les concessions et services (18). En application de ce critŁre, une concession existe lorsque l’opØrateur supporte les risques liØs au service en cause (Øtablissement du service et son exploitation) en se rØmunØrant sur l’usager, notamment par la perception de redevances, sous quelque forme que ce soit. Le mode de rØmunØration de l’opØrateur est, de mŒme que pour la concession de travaux, un ØlØment permettant de dØterminer la prise en charge du risque d’exploitation. En conclusion, le droit d’exploiter s’accompagne du transfert au concessionnaire des alØas rØsultant de cette mŒme exploitation; la rØpartition des risques entre concØdant et concessionnaire s’effectue cas par cas en fonction de leurs capacitØs respectives (cid:224) gØrer au mieux les risques en question. Si les pouvoirs publics prennent (cid:224) leur charge les alØas liØs (cid:224) la gestion de l’ouvrage, en assurant par exemple le rembourse- ment des financements, l’ØlØment du risque fait dØfaut. Dans ce cas l(cid:224), la Commission est d’avis qu’il s’agit d’un marchØ public de travaux et non pas d’une concession (14). 2. 2. LA CONCESSION DE SERVICES Aux termes de son article 1er, la directive 92/50/CEE sur les marchØs publics de services (ci-aprŁs dØnommØe «la directive services») s’applique aux «marchØs publics de services» qui sont dØfinis comme «des contrats (cid:224) titre onØreux, conclus par Øcrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur, (cid:224) l’exclusion (. )». Contrairement (cid:224) la directive travaux, la directive services ne contient pas de dØfinition de la notion de concession de services (15). Dans le seul but de distinguer le phØnomŁne Øconomique de la concession de services par rapport (cid:224) la notion de marchØ public de services, et donc de dØlimiter le champ d’application de la communication, il importe d’identifier les traits essentiels dudit phØnomŁne. (cid:192) cette fin, il semble opportun de se fonder sur des ØlØments qui s’inspirent de la notion prØcitØe de concession de travaux, et qui tiennent compte de la jurisprudence de la Cour en la matiŁre (16) ainsi que de l’opinio juris (17). L’objet des concessions de travaux est par hypothŁse diffØrent de celui des concessions de services. Ceci peut conduire (cid:224) des diffØrences en termes d’investissement et de durØe qui peuvent exister entre les deux types de concessions. Cependant, compte tenu des critŁres prØcitØs, un contrat de concession revŒt en gØnØral les mŒmes caractØristiques, quel que soit l’objet sur lequel il porte. En effet, comme pour les concessions de travaux, le critŁre de l’exploitation constitue une caractØristique essentielle pour l’on est en prØsence d’une concession de dØterminer si Comme la concession de travaux, la concession se services se caractØrise par un transfert de la responsabilitØ d’exploitation. la concession de services porte normalement sur des Enfin, activitØs qui, de par leur nature, les rŁgles auxquelles sont soumises, sont susceptibles de relever de la responsabilitØ de l’(cid:201)tat et qui peuvent faire l’objet de droits exclusifs ou spØciaux (19). leur objet et Il convient en outre de rappeler que dans l’arrŒt Lottomatica prØcitØ, la Cour a bien fait la distinction entre un transfert de responsabilitØ au concessionnaire en ce qui concerne les opØra- tions de loto, susceptibles d’Œtre qualifiØes d’activitØs relevant de la responsabilitØ de l’(cid:201)tat dans le sens indiquØ, et la simple fourniture de systŁmes informatiques (cid:224) l’administration. Elle en a conclu, en l’espŁce, qu’en l’absence d’un tel transfert on Øtait en prØsence d’un marchØ public. 2. 3. LA D(cid:201)LIMITATION ENTRE CONCESSION DE TRAVAUX ET CONCESSION DE SERVICES (cid:201)tant donnØ que seule la directive 93/37/CEE prØvoit un rØgime particulier concernant les procØdures (cid:224) suivre lors de l’attribu- tion d’une concession de travaux, il est utile de dØterminer dans quelle hypothŁse l’on se trouve en prØsence d’un tel type de concession, surtout s’il s’agit d’un contrat mixte qui comporte aussi un aspect de prestation de services. C’est d’ailleurs presque toujours le cas en pratique puisque le concessionnaire de travaux publics rend souvent un service (cid:224) l’usager sur la base de l’ouvrage qu’il a rØalisØ. En matiŁre de dØlimitation du champ d’application des dispo- sitions des directives travaux et services, le considØrant 16 de cette derniŁre prØcise que si les travaux sont accessoires et ne forment pas l’objet du contrat, ils ne peuvent justifier la clas- sification du contrat comme marchØ public de travaux. Ces dispositions ont ØtØ interprØtØes par la Cour de justice dans l’affaire Gesti(cid:243)n Hotelera Internacional dans laquelle la Cour a dØclarØ que «lorsque les travaux n’ont qu’un caractŁre acces- soire par rapport (cid:224) l’objet principal de l’adjudication, l’ensemble de cette adjudication ne peut Œtre qualifiØ de marchØ publics de travaux. » (20). Le problŁme des contrats mixtes a aussi ØtØ abordØ par la Cour de justice dans une autre affaire (21) de rØsulte que lorsque un contrat comporte deux laquelle il objets dissociables et des services), il convient d’appliquer (cid:224) chacun les rŁgles qui leur sont spØcifiques. exemple, des fournitures (par 29. 4. 2000 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes C 121/5 Bien que ces principes aient ØtØ developpØs (cid:224) propos de marchØs publics, la Commission considŁre qu’il convient d’adopter une approche analogue pour dØterminer si une concession est soumise ou non (cid:224) la directive travaux. Le champ d’application «ratione materiae» de celle-ci est en effet le mŒme, que l’on se trouve en prØsence d’un marchØ de travaux ou d’une concession de travaux (22). DŁs lors, selon la Commission, il s’agit avant tout de savoir si l’objet principal du contrat porte sur la construction d’un ouvrage ou sur l’exØcution et la rØalisation de travaux pour le compte du concØdant ou si, au contraire, ces travaux ou la construction de cet ouvrage ne sont qu’accessoires par rapport (cid:224) l’objet principal du contrat. Sont donc visØs par la prØsente communication, les actes impu- tables (cid:224) l’(cid:201)tat, par lesquels une autoritØ publique confie (cid:224) un tiers (cid:151) que ce soit par un acte contractuel ou par un acte unilatØral ayant re(cid:231)u le consentement de ce tiers (cid:151) la gestion totale ou partielle de services qui relŁvent normalement de sa responsabilitØ et pour lesquels ce tiers assume les risques d’exploitation. Ces services ne sont visØs par la communication que s’ils s’analysent en une prestation d’activitØs Øconomiques au sens des articles 43 (cid:224) 55 (ex-articles 52 (cid:224) 66) du traitØ. Ces actes Øtatiques le terme «concessions», indØpendamment de leur qualification juridique en droit national. seront dØsignØs ci-aprŁs par Si le contrat porte (cid:224) titre principal sur la construction d’un il s’agit, selon la ouvrage pour le compte du concØdant, Commission, d’une concession de travaux. Compte tenu de ce qui prØcŁde, et sans prØjudice des disposi- tions de droit communautaire qui pourraient Œtre applicables, la prØsente communication ne vise pas: Dans ce cas, le rØgime prØvu par la directive travaux doit s’appliquer, pour autant que le seuil d’application de cette direc- tive soit atteint (5 000 000 d’euros), mŒme si des aspects liØs aux services sont prØsents. Le fait que les travaux ou les ouvrages soient en fait rØalisØs par des tiers ne change pas la nature du contrat de base. L’objet du contrat reste identique. (cid:192) l’opposØ, un contrat de concession qui ne comporterait la rØalisation de travaux qu’(cid:224) titre accessoire, ou qui porterait uniquement sur l’exploitation d’un ouvrage existant, s’analyse en une concession de service. Par ailleurs, il est aussi possible de rencontrer dans la pratique des opØrations qui comportent (cid:224) la fois la rØalisation d’un ouvrage ou de travaux et la prestation de services. Ainsi, en marge d’une concession de travaux, des concessions de services peuvent Œtre conclues pour des activitØs complØmentaires mais indØpendantes de l’exploitation de la concession de l’ouvrage. (cid:192) titre d’exemple, les services de restauration d’une autoroute peuvent faire l’objet d’une concession de service diffØrente de la concession de construction ou de gestion de l’autoroute. Selon la Commission, dŁs lors que les objets de ces contrats sont dissociables, les rŁgles relatives (cid:224) chacun de ces types de contrats s’appliquent respectivement. 2. 4. LE CHAMP D’APPLICATION DE LA PR(cid:201)SENTE COMMUNICA- TION INTERPR(cid:201)TATIVE Comme il a ØtØ indiquØ ci-dessus, les concessions, mŒme si elles ne sont pas visØes par les directives marchØs publics, sont la soumises aux rŁgles et aux principes du traitØ, dans mesure oø elles sont octroyØes par le biais d’actes imputables (cid:224) l’(cid:201)tat, et ont pour objet la prestation d’activitØs Øconomiques. soit fixant contractuel ou unilatØral, acte En effet, qu’il Øtatique (23) les conditions auxquelles une prestation d’activitØs Øconomiques est subordonnØe, est (cid:224) apprØcier au regard des rŁgles et des principes du traitØ et tout spØcialement de celles des articles 43 (cid:224) 55 (ex-articles 52 (cid:224) 66) (24). tout (cid:151) les actes par lesquels une autoritØ publique confØre une habilitation ou octroie une autorisation (cid:224) l’exercice d’une activitØ Øconomique alors mŒme que ces actes seraient qualifiØs de concessions dans certains (cid:201)tats membres (25), (cid:151) les actes visant des activitØs (cid:224) caractŁre non Øconomique, telles que la scolarisation obligatoire ou la sØcuritØ sociale. En revanche, il y a lieu de relever que lorsqu’une concession arrive (cid:224) terme, son renouvellement est assimilable (cid:224) une nouvelle concession et est de ce fait couvert par la communi- cation. Un problŁme particulier se pose lorsqu’il existe, entre le conces- sionnaire et le concØdant, une forme de dØlØgation interorga- nique qui ne sort pas de la sphŁre administrative du pouvoir adjudicateur (26). La question de savoir si et dans quelle mesure le droit communautaire s’applique (cid:224) ce type de relations a ØtØ abordØe par la Cour (27). Toutefois, d’autres affaires actuellement pendantes devant la Cour pourraient apporter des ØlØments complØmentaires (cid:224) cet Øgard (28). En revanche, les relations entre pouvoirs publics et entreprises publiques chargØes de missions d’intØrŒt Øconomique gØnØral sont en principe visØes par la communication (29). Il est vrai que, selon une jurisprudence constante de la Cour (30), rien dans le traitØ ne s’oppose (cid:224) ce que les (cid:201)tats membres, pour des considØrations d’intØrŒt public, de nature non Øconomique, soustraient au jeu de la concurrence, certains services d’intØrŒt gØnØral, en confØrant des droits exclusifs (31). La Cour ajoute toutefois que les modalitØs d’organisation et l’exercice d’un monopole ainsi crØØ ne doivent pas porter atteinte aux dispo- sitions du traitØ en matiŁre de libre circulation des marchan- dises et des services ainsi qu’aux rŁgles de concurrence (32). De mŒme, les modalitØs selon lesquelles ces droits exclusifs sont octroyØs sont soumises aux rŁgles du traitØ et sont dŁs lors susceptibles de rentrer dans le champ d’application de la prØsente communication. C 121/6 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes 29. 4. 2000 3. R(cid:201)GIME APPLICABLE AUX CONCESSIONS Comme cela a ØtØ indiquØ ci-dessus, seules les concessions de travaux atteignant fixØ par la directive 93/37/CEE (5 000 000 d’euros) font l’objet d’un rØgime spØcifique. le seuil Cependant, comme tout acte Øtatique fixant les conditions auxquelles une prestation d’activitØs Øconomiques est subor- les concessions sont soumises aux dispositions des donnØe, articles 28 (cid:224) 30 (ex-articles 30 (cid:224) 36) et 43 (cid:224) 55 (ex-articles 52 (cid:224) 66) du traitØ ou aux principes dØgagØs par la jurispru- dence de la Cour (33). Il s’agit notamment des principes de non-discrimination, d’ØgalitØ de traitement, de transparence, de reconnaissance mutuelle et de proportionnalitØ (34). Le traitØ ne restreint pas la libertØ d’un (cid:201)tat membre d’avoir recours (cid:224) des concessions pour autant que les modalitØs d’octroi soient compatibles avec le droit communautaire. Ainsi qu’il rØsulte de la jurisprudence de la Cour, mŒme si, en les (cid:201)tats membres restent libres de fixer des vertu du traitØ, rŁgles matØrielles et procØdurales, ils doivent respecter toutes les dispositions pertinentes du droit communautaire, et notam- ment les interdictions qui dØcoulent des principes consacrØs par le traitØ en matiŁre de droit d’Øtablissement et de libre presta- tion de services (35). Par ailleurs, la Cour a soulignØ l’impor- tance des principes et des rŁgles dØcoulant du traitØ en prØci- sant notamment que les directives relatives aux marchØs publics visent d’une part «(cid:224) faciliter la rØalisation (cid:224) l’intØrieur de la CommunautØ de la libertØ d’Øtablissement et de la libre presta- tion de services» et d’autre part, «(cid:224) garantir l’effectivitØ des droits reconnus par le traitØ dans le secteur des marchØs publics de travaux et de fournitures» (36). Certains (cid:201)tats membres ont parfois estimØ que l’attribution d’une concession Øchappait aux rŁgles du traitØ parce qu’il s’agissait d’une dØlØgation d’un service au public qui ne pouvait Œtre accordØe que sur la base d’une confiance rØci- proque (intuitu personae). Il rØsulte du traitØ et d’une jurispru- dence constante de la Cour que les seules raisons permettant aux actes Øtatiques s’analysant en une violation des articles 43 et 49 (ex-articles 52 et 59) du traitØ d’Øchapper (cid:224) l’interdiction prØvue par ces articles sont celles visØes aux articles 45 et 55 (ex-articles 55 et 66), dont les conditions d’application trŁs restrictives indiquØes par la Cour seront explicitØes ci-aprŁs (37). Rien dans le traitØ ou dans la jurisprudence de la Cour ne permet de considØrer qu’il en aille diffØremment pour les concessions. La Commission rappellera ci-aprŁs les rŁgles du traitØ et les principes dØgagØs par la jurisprudence de la Cour qui sont applicables aux concessions visØes par la prØsente communica- tion. 3. 1. LES R¨GLES ET PRINCIPES DU TRAIT(cid:201) OU D(cid:201)GAG(cid:201)S PAR LA COUR Comme cela a dØj(cid:224) ØtØ mentionnØ, le traitØ ne vise expressØ- ment ni les marchØs publics, ni les concessions. Plusieurs de ses dispositions sont cependant pertinentes. Il s’agit des rŁgles du traitØ qui instaurent et garantissent le bon fonctionnement du marchØ unique, (cid:224) savoir: (cid:151) les rŁgles interdisant toute discrimination en raison de la nationalitØ (article 12, paragraphe 1, ex-article 6, para- graphe 1), (cid:151) les rŁgles relatives (cid:224) la libre circulation des marchandises (article 28, ex-article 30, et suivants), (cid:224) la libertØ d’Øtablis- sement (article 43, ex-article 52, et suivants) et (cid:224) la libre prestation de services (article 49, ex-article 59, et suivants) ainsi que les exceptions (cid:224) ces rŁgles prØvues aux articles 30, 45 et 46 (ex-articles 36, 55 et 56) (38), (cid:151) les dispositions de l’article 86 (ex-article 90) du traitØ peuvent Øgalement guider dans la dØtermination de la lØgi- timitØ de l’octroi des droits. Ces rŁgles et les principes que la Cour en a dØgagØs sont explicitØs ci-aprŁs. Il est vrai que la jurisprudence citØe concerne en partie les il n’en demeure pas moins que marchØs publics. Cependant, les principes qui s’en dØgagent ont souvent une portØe qui dØpasse le cadre des marchØs publics. Ils sont donc Øgalement applicables (cid:224) d’autres situations, telles que les concessions. 3. 1. 1. L’ØgalitØ de traitement «le principe Selon la jurisprudence constante de la Cour, gØnØral d’ØgalitØ de traitement, dont l’interdiction de discrimi- nation en raison de la nationalitØ est seulement une expression spØcifique, est un des principes fondamentaux du droit communautaire. Ce principe impose de ne pas traiter de fa(cid:231)on diffØrente des situations analogues, (cid:224) moins que la diffØ- rence de traitement ne soit justifiØe par des raisons objec- tives» (39). En outre, la Cour a prØcisØ que le principe d’ØgalitØ de traite- ment, dont les articles 43 (ex-article 52) et 49 (ex-article 59) du traitØ sont une expression particuliŁre, «prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondØes sur la nationalitØ, (. ) mais encore toutes formes dissimulØes de discrimination qui, par application d’autres critŁres de distinction, aboutissent en fait au mŒme rØsultat» (40). Le principe d’ØgalitØ de traitement implique notamment que les rŁgles du jeu doivent Œtre connues de tous les concessionnaires potentiels et doivent s’appliquer (cid:224) tous de la mŒme maniŁre. Il rØsulte de la jurisprudence de la Cour, en particulier de l’arrŒt Raulin (41) ainsi que de l’arrŒt Parlement/Conseil (42) que le respect du principe d’ØgalitØ de traitement exige non seulement la fixation de conditions d’accŁs non discriminatoires (cid:224) une activitØ Øconomique, mais Øgalement que les autoritØs publi- ques prennent toutes les mesures susceptibles d’assurer l’exer- cice de cette activitØ. 29. 4. 2000 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes C 121/7 La Commission estime qu’il dØcoule de cette jurisprudence que le principe de mise en concurrence doit Œtre respectØ. Dans les arrŒts Storebaelt et Bus wallons, la Cour a eu l’occa- sion de prØciser la portØe du principe d’ØgalitØ de traitement en matiŁre de marchØs publics, en affirmant, d’une part, que le respect du principe d’ØgalitØ de traitement exige que toutes les offres soient conformes aux prescriptions du cahier des charges afin de garantir une comparaison objective entre les offres (43), et d’autre part, que, lorsqu’une entitØ adjudicatrice prend en compte une modification apportØe aux offres initiales d’un seul soumissionnaire, ce dernier est avantagØ par rapport (cid:224) ses concurrents, ce qui porte atteinte au principe d’ØgalitØ de traitement des soumissionnaires et nuit (cid:224) la transparence de la procØdure. De plus, la Cour constate que «la procØdure de comparaison des offres (doit) respecter, (cid:224) tous ses stades, tant le principe d’ØgalitØ de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence, afin que tous les soumissionnaires disposent des mŒmes chances dans la formulation des termes de leurs offres» (44) La Cour a donc prØcisØ dans cette jurisprudence relative (cid:224) l’application des directives, que le principe d’ØgalitØ de traite- ment entre soumissionnaires ne dØpend pas d’une Øventuelle discrimination en raison de leur nationalitØ ou d’autres critŁres de distinction. L’application de ce principe aux concessions (qui de toute Øvidence n’est possible que lorsque le pouvoir adjudicateur laisse le nØgocie avec plusieurs concessionnaires potentiels) concØdant libre de choisir la procØdure d’octroi la plus appro- priØe, notamment en fonction des caractØristiques du secteur concernØ, et de fixer les exigences que les candidats doivent satisfaire tout au long des diverses phases d’une procØdure (45). Toutefois, il implique que le choix du ou des candidats doit Œtre opØrØ sur la base de critŁres objectifs et que la procØdure doit se dØrouler dans le respect des rŁgles et des exigences fonda- mentales qu’il s’est fixØes au dØpart (46). Dans l’hypothŁse oø ces rŁgles n’auraient pas ØtØ fixØes, l’application du principe d’ØgalitØ de traitement exige, en tout Øtat de cause, que le choix des candidats se fasse d’une maniŁre objective. Ainsi, il y a lieu, notamment, de considØrer comme contraires aux rŁgles prØcitØes du traitØ et au principe d’ØgalitØ de traite- ment des dispositions rØservant des contrats publics aux seules sociØtØs dans lesquelles l’(cid:201)tat ou le secteur public dØtient, de fa(cid:231)on directe ou indirecte, une participation majoritaire ou totale (47), des pratiques permettant l’acceptation des offres non conformes au cahier des charges ou modifiØes postØrieu- rement (cid:224) leur ouverture ainsi que la prise en compte des lorsque cette possibilitØ n’Øtait pas solutions alternatives, prØvue dŁs le projet initial. De plus, il ne faut pas que le soit dØnaturØ, en cours de nØgociations, au projet regard des critŁres et des exigences fixØes au dØbut de la procØ- dure. initial lorsque, dans certains cas, En outre, le concØdant n’a pas la possibilitØ de dØfinir ses besoins en termes techniques suffisam- ment prØcis, il va alors rechercher des offres alternatives susceptibles d’apporter des solutions diffØrentes (cid:224) un problŁme exprimØ en termes gØnØraux. Cependant, dans ces hypothŁses, le cahier des charges doit toujours, pour assurer une concur- rence saine et efficace, prØsenter de maniŁre non discrimina- toire et objective ce qui est demandØ aux candidats et surtout les modalitØs de l’approche qu’ils doivent suivre en prØparant leurs offres. De cette maniŁre, chacun des candidats sait (cid:224) l’avance qu’il a la possibilitØ de prØvoir des solutions techniques diffØrentes. Plus gØnØralement, le cahier des charges ne doit pas comporter d’ØlØments contraires aux rŁgles et aux principes du traitØ prØcitØs. Les besoins du concØdant peuvent aussi Œtre dØterminØs en collaboration avec des entreprises du secteur dans la mesure oø ceci n’a pas pour effet d’empŒcher la concur- rence. 3. 1. 2. La transparence La Commission rappelle que dans sa jurisprudence la Cour a soulignØ le lien entre le principe de transparence et le principe d’ØgalitØ de traitement, dont il vise (cid:224) assurer l’effet utile en garantissant des conditions de concurrence non faussØes (48). La Commission constate que dans la quasi-totalitØ des (cid:201)tats membres il existe des rŁgles ou des pratiques administratives suivies en matiŁre de concessions prØvoyant que les entitØs dØsirant confier la gestion d’une activitØ Øconomique (cid:224) un tiers doivent, afin d’assurer un minimum de transparence, rendre publique leur intention selon des modalitØs appropriØes. Ainsi que la Cour l’a confirmØ dans sa jurisprudence la plus rØcente, le principe de non-discrimination en raison de la natio- afin de nalitØ permettre son respect (49). implique une obligation de adjudicateur de s’assurer de transparence au pouvoir La transparence peut Œtre assurØe par tout moyen appropriØ, y compris la publicitØ, en fonction et pour tenir compte des spØcificitØs des secteurs concernØs (50). Ces formes de publicitØ contiennent, en gØnØral, informations nØcessaires pour permettre aux concessionnaires potentiels de dØcider s’ils sont intØressØs (cid:224) participer (cid:224) la procØdure (par exemple, critŁres de sØlection et d’attribution, etc. ). Ceci inclut l’objet de la conces- sion ainsi que la nature et l’Øtendue des prestations attendues du concessionnaire. les La Commission considŁre que, dans de telles conditions, l’obli- gation de transparence est respectØe. 3. 1. 3. La proportionnalitØ Le principe de proportionnalitØ est reconnu par une jurispru- dence constante de la Cour «comme faisant partie des principes gØnØraux du droit communautaire». (51); il s’impose Øgalement aux autoritØs nationales dans l’application du droit communau- taire (52), mŒme lorsqu’elles disposent d’une large marge discrØ- tionnaire (53). C 121/8 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes 29. 4. 2000 Le principe de proportionnalitØ exige que toute mesure choisie soit (cid:224) la fois nØcessaire et appropriØe au regard du but recherchØ (54). En effet, dans le choix des mesures (cid:224) prendre, un (cid:201)tat membre doit faire recours (cid:224) celles qui comportent le moins de perturbations pour l’exercice d’une activitØ Øcono- mique (55). AppliquØ aux concessions, ce principe, tout en laissant aux organisations concØdantes la facultØ de dØfinir, notamment en techniques, et de termes de performances l’objectif (cid:224) atteindre, exige cependant que toute mesure choisie soit (cid:224) la fois nØcessaire et appropriØe au regard de l’objectif fixØ. spØcifications Ainsi, par exemple, un (cid:201)tat membre ne saurait exiger, lors de la sØlection des candidats, des capacitØs techniques, profession- nelles ou financiŁres disproportionnØes et excessives par rapport (cid:224) l’objet de la concession. Le principe de proportionnalitØ exige aussi de concilier concur- rence et Øquilibre financier; la durØe de la concession doit donc Œtre fixØe de maniŁre (cid:224) ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-del(cid:224) de ce qui est nØcessaire pour assurer l’amortissement des rØmunØration investissements raisonnable des capitaux investis (56), tout en maintenant un risque inhØrent (cid:224) l’exploitation pour le concessionnaire. et une 3. 1. 4. La reconnaissance mutuelle Le principe de la reconnaissance mutuelle a ØtØ dØgagØ par la Cour et progressivement prØcisØ dans une abondante jurispru- dence en matiŁre de libre circulation des marchandises, des personnes et des services. Selon ce principe, un (cid:201)tat membre est tenu d’accepter les produits et les services fournis par des opØrateurs Øconomiques d’autres pays de la CommunautØ dans la mesure oø ces produits et services rØpondent de maniŁre Øquivalente aux objectifs lØgitimes poursuivis par l’(cid:201)tat membre destinataire (57). L’application de ce principe aux concessions implique notam- ment que l’(cid:201)tat membre oø la prestation est fournie est tenu d’accepter les spØcifications techniques, les contr(cid:244)les, ainsi que les titres, certificats et qualifications exigØs dans un autre (cid:201)tat membre dans la mesure oø ils sont reconnus Øquivalents (cid:224) ceux requis par l’(cid:201)tat membre destinataire de la prestation (58). 3. 1. 5 Les exceptions prØvues par le traitØ Des restrictions (cid:224) la libre circulation des marchandises, (cid:224) la libertØ d’Øtablissement et (cid:224) la libre prestation de services ne peuvent Œtre admises que lorsqu’elles sont justifiØes par une des raisons indiquØes aux articles 30, 45, 46 et 55 (ex-articles 36, 55, 56 et 66) du traitØ. En ce qui concerne tout particuliŁrement l’article 45, ex-article 55, (qui permet des restrictions (cid:224) la libertØ d’Øtablissement et (cid:224) la libre prestation de services pour les activitØs participant mŒme (cid:224) titre occasionnel (cid:224) l’exercice de l’autoritØ publique), la Cour a soulignØ (cid:224) maintes reprises (59) «qu’en tant que dØro- gation (cid:224) la rŁgle fondamentale de la libertØ d’Øtablissement, l’article 55 du traitØ doit recevoir une interprØtation qui limite sa portØe (cid:224) ce qui est strictement nØcessaire pour sauve- garder les intØrŒts que cette disposition permet aux (cid:201)tats membres de protØger». Une telle exception doit Œtre limitØe (cid:224) celle des activitØs visØes par les articles 43 et 49 (ex-articles 52 et 59) qui, par elles-mŒmes, comportent une participation directe et spØcifique (cid:224) l’exercice de l’autoritØ publique (60). Par consØquent, la portØe de l’exception introduite dans l’article 45 (ex-article 55) doit Œtre limitØe aux cas dans lesquels le concessionnaire participe directement et spØcifiquement (cid:224) l’exercice de l’autoritØ publique. Ainsi, les activitØs accomplies en vertu d’une obligation ou d’une exclusivitØ Øtablie par la loi ou qualifiØes par les autoritØs nationales comme Øtant de service public, ne relŁvent pas auto- matiquement de cette exception (61). Il est vrai que toute acti- vitØ dØlØguØe par les pouvoirs publics a, en principe, une connotation d’utilitØ publique, mais cela ne signifie pas pour autant que cette activitØ participe nØcessairement (cid:224) l’exercice de l’autoritØ publique. (cid:192) titre d’exemple, la Cour de justice a ØcartØ l’application de l’exception de l’article 45 (ex-article 55) sur la base de consta- tations telles que: (cid:151) l’autoritØ publique gardait le contr(cid:244)le sur les activitØs trans- fØrØes et disposait de moyens utiles pour assurer la sauve- garde des intØrŒts dont elle avait la charge (62), (cid:151) les activitØs transfØrØes Øtaient de nature technique et, partant, ØtrangŁres (cid:224) l’exercice de l’autoritØ publique (63). Tel que prØcisØ ci-dessus, le principe de proportionnalitØ exige que toute mesure restreignant l’exercice des libertØs prØvues aux articles 43 et 49 (ex-articles 52 et 59) soit (cid:224) la fois nØces- saire et appropriØe au regard des objectifs poursuivis (64). Ce qui implique notamment que dans les choix des mesures garan- tissant la rØalisation de l’objectif poursuivi, l’(cid:201)tat membre doit privilØgier celles qui comportent le moins d’entraves pour l’exercice de ces libertØs (65). De plus, dans le cadre de la libre prestation de services, l’(cid:201)tat membre d’accueil devra vØrifier que l’intØrŒt (cid:224) sauvegarder ne l’est pas par les rŁgles auxquelles est soumis le candidat dans l’(cid:201)tat membre oø il exerce normalement son activitØ. 3. 1. 6. La protection des droits des particuliers Dans une jurisprudence constante relative aux libertØs fonda- mentales du traitØ, la Cour affirme que les dØcisions de refus ou de rejet doivent Œtre motivØes et doivent pouvoir faire l’objet de recours juridictionnels de la part de leurs destinataires (66). Ces exigences sont d’application gØnØrale car, comme le prØcise la Cour, constitutionnelles communes aux (cid:201)tats membres et consacrØes par la convention europØenne des droits de l’homme (67). elles dØcoulent des traditions 29. 4. 2000 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes C 121/9 Elles sont dŁs lors Øgalement applicables aux particuliers qui estiment avoir ØtØ lØsØs lors de l’attribution d’une concession au sens de la prØsente communication. 3. 2. LE R(cid:201)GIME SP(cid:201)CIFIQUE DE LA DIRECTIVE 93/37/CEE POUR LES CONCESSIONS DE TRAVAUX La Commission estime utile de rappeler que les rŁgles et les principes qu’elle a explicitØs ci-dessus sont applicables aux concessions de travaux. Pour ces derniŁres, cependant, la direc- tive 93/37/CEE prØvoit en outre un rØgime particulier qui contient notamment des rŁgles de publicitØ. Il va sans dire que pour les concessions qui n’atteignent pas le seuil prØvu par la directive 93/37/CEE, seuls les rŁgles et les principes du traitØ sont applicables. 3. 2. 1. La phase en amont: le choix du concessionnaire 3. 2. 1. 1. Les rŁgles de publicitØ et de transparence En ce qui concerne les concessions de travaux, les pouvoirs adjudicateurs sont obligØs de publier au Journal officiel des europØennes un avis de concession selon le CommunautØs modŁle prØvu dans la directive 93/37/CEE en vue de mettre en concurrence ce contrat au niveau europØen (68). Un problŁme rencontrØ par la Commission porte sur l’attribu- tion de concessions entre personnes publiques. Certains (cid:201)tats membres semblent avoir considØrØ que les dispositions de la directive 93/37/CEE applicables aux concessions de travaux ne s’appliquaient pas aux contrats passØs entre une collectivitØ publique et une personne morale de droit public. Cependant, la directive 93/37/CEE impose une publicitØ prØa- lable pour l’attribution de tout contrat de concession de travaux publics que le concessionnaire potentiel soit privØ ou public. L’article 3, paragraphe 3, de la directive 93/37/CEE prØvoit d’ailleurs expressØment que le concessionnaire puisse Œtre l’un des pouvoirs adjudicateurs visØs par la directive, ce qui implique bien que ce type de relation soit soumis en amont (cid:224) une publication conformØment (cid:224) l’article 3 paragraphe 1, de cette mŒme directive. 3. 2. 1. 2. Le choix du type de procØdure En ce qui concerne les concessions de travaux, le concØdant est libre de choisir la procØdure la plus appropriØe, et notamment d’entrer en procØdure nØgociØe. 3. 2. 2. La phase en aval: les marchØs passØs par le titulaire du contrat (69) les marchØs passØs par La directive 93/37/CEE a dØfini certaines rŁgles en ce qui concessionnaire de concerne le travaux publics pour les travaux dont la valeur Øgale ou dØpasse 5 000 000 d’euros. Elles varient cependant en fonction du type de concessionnaire. Si le concessionnaire est lui-mŒme un pouvoir adjudicateur au sens de la directive, les contrats pour l’exØcution de ces travaux doivent Œtre attribuØs dans le plein respect de toutes les dispo- sitions que la directive prØvoit pour les marchØs publics de travaux (70). Si le concessionnaire n’est pas lui-mŒme un pouvoir adjudica- teur, la directive impose uniquement le respect de certaines rŁgles de publicitØ. Ces rŁgles ne sont cependant pas applicables lorsque le concessionnaire passe des marchØs de travaux avec des entreprises liØes, au sens de l’article 3, paragraphe 4, de la directive. La directive Øtablit en outre que la liste limitative de ces entreprises doit Œtre jointe (cid:224) la candidature (cid:224) la concession et mise (cid:224) jour par la suite selon les modifications qui inter- viennent ultØrieurement dans les liens entre les entreprises. Cette liste Øtant limitative, le concessionnaire ne pourra pas invoquer la non-applicabilitØ des rŁgles de publicitØ pour la passation d’un marchØ de travaux avec une entreprise qui ne para(cid:238)t pas dans la liste prØcitØe. Par consØquent, qu’il soit ou non lui-mŒme un pouvoir adjudi- cateur au sens de la directive, le concessionnaire est toujours tenu de faire conna(cid:238)tre au niveau communautaire son intention de passer un marchØ de travaux avec un tiers. Enfin, la Commission considŁre qu’un (cid:201)tat membre mØconna(cid:238)t les dispositions de la directive 93/37/CEE en ce qui concerne les travaux exØcutØs par des tiers lorsqu’il utilise, comme inter- mØdiaire, une sociØtØ avec laquelle il a des liens pour attribuer des marchØs de travaux (cid:224) des entreprises tierces sans aucun appel d’offres. 3. 2. 3. Les rŁgles applicables aux recours L’article 1er de la directive 89/665/CEE prØvoit que «les (cid:201)tats membres prennent (. ) les mesures nØcessaires pour assurer que les dØcisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et en particulier aussi rapides que possible», dans les conditions ØnoncØes dans la directive «au motif que ces dØcisions ont violØ le droit communautaire en matiŁre de marchØs publics ou les rŁgles nationales transposant ce droit». Cette disposition de la directive est applicable aux concessions de travaux (71). la Commission rappelle aussi Par ailleurs, les exigences de l’article 2, paragraphe 7, de la directive 89/665/CEE, selon «les (cid:201)tats membres veillent (cid:224) ce que les dØcisions lequel responsables des procØdures de prises par recours puissent Œtre exØcutØes de maniŁre efficace». instances les Ceci implique que les (cid:201)tats membres doivent s’abstenir de toute mesure matØrielle ou procØdurale qui pourrait priver d’effet utile les mØcanismes mis en place par cette directive. Pour ce qui est des concessionnaires qui sont des pouvoirs adjudicateurs, outre les obligations dØj(cid:224) mentionnØes aupara- vant, leurs marchØs publics sont soumis (cid:224) l’obligation de moti- vation prØvue par l’article 8 de la directive 93/37/CEE, qui impose au pouvoir adjudicateur de motiver sa dØcision dans un dØlai de quinze jours, ainsi qu’aux voies de recours prØvues par la directive 89/665/CEE. C 121/10 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes 29. 4. 2000 3. 3. LA CONCESSION DANS LES SECTEURS SP(cid:201)CIAUX La directive 93/38/CEE sur les marchØs passØs par les entitØs opØrant dans les secteurs de l’eau, de l’Ønergie, des transports et des tØlØcommunications (ci-aprŁs dØnommØe «directive secteurs spØciaux») ne contient de rŁgles spØcifiques ni sur les conces- sions de travaux ni sur les concessions de services. Pour dØterminer les rŁgles applicables, la personnalitØ juridique du concØdant ainsi que son activitØ sont des ØlØments dØcisifs. Plusieurs situations sont envisageables. Le premier cas est celui de l’octroi par l’(cid:201)tat ou une autre collectivitØ publique n’opØrant pas spØcifiquement dans un des quatre secteurs visØs par la directive secteurs spØciaux, d’une concession visant une activitØ Øconomique dans l’un de ces quatre secteurs. Cet octroi relŁve des rŁgles et principes du traitØ dØcrits ci-dessus, et mŒme de la directive travaux, s’il s’agit d’une concession de travaux. la directive travaux n’Øtant pas appli- traitØ sont applicables, cable (cid:224) l’octroi des concessions par une entitØ opØrant spØcifi- quement dans les secteurs couvert par la directive 93/38/CEE. Enfin, dans l’hypothŁse oø le concØdant est une entitØ privØe, celle-ci n’est soumise ni aux rŁgles, ni aux principes dØcrits ci-dessus (72). La Commission est confiante que la publication de la prØsente communication contribuera (cid:224) la clarification des rŁgles du jeu et (cid:224) l’ouverture des marchØs (cid:224) la concurrence dans le domaine des concessions. la Commission tient (cid:224) souligner que l’effort de Par ailleurs, transparence que reprØsente la publication de la prØsente communication ne prØjuge toutefois pas d’une Øventuelle proposition lØgislative en matiŁre de concessions, s’il s’avØrait que celle-ci Øtait nØcessaire pour renforcer la sØcuritØ juridique. Le second est l’hypothŁse d’une entitØ publique opØrant spØci- fiquement dans l’un des secteurs visØs par la directive secteurs spØciaux qui dØcide d’octroyer une concession. Les rŁgles et principes du traitØ sont ainsi applicables dans la mesure oø le concØdant est une entitØ publique. MŒme lorsqu’il s’agit d’une concession de travaux, seules les rŁgles et principes du Enfin, les ØlØments susceptibles d’Œtre dØgagØs aujourd’hui des rŁgles du traitØ, des directives ainsi que de la jurisprudence, pourraient Œtre prØcisØs davantage par la Cour, qui est actuel- saisie de questions prØjudicielles (73). La prØsente lement communication pourrait donc Œtre complØtØe le moment venu, pour tenir compte de ces nouveaux ØlØments. (1) JO C 94 du 7. 4. 1999, p. 4. (2) La Commission tient (cid:224) exprimer ses remerciements aux opØrateurs Øconomiques, reprØsentants d’intØrŒts collectifs, autoritØs publiques et personnes privØes qui lui ont permis par leurs contributions d’enrichir la prØsente communication. (3) Voir Øgalement le point 2. 1. 2. 4 de la communication de la Commission sur les marchØs publics dans l’Union europØenne, COM(98) 143, adoptØe le 11 mars 1998. (4) Directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procØdures de passation des marchØs publics de travaux (JO L 199 du 9. 8. 1993, p. 54). (5) Directive 93/37/CEE, prØcitØe. (6) Directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procØdures de passation des marchØs publics de services (JO L 209 du 24. 7. 1992, p. 1); directive 93/36/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procØdures de passation des marchØs publics de fournitures (JO L 199 du 9. 8. 1993, p. 1); directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procØdures de passation des marchØs dans les secteurs de l’eau, de l’Ønergie, des transports et des tØlØcommunications (JO L 199 du 9. 8. 1993, p. 84). (7) L’exemple le plus connu de concession de travaux publics est le contrat par lequel un (cid:201)tat attribue (cid:224) une sociØtØ le droit de construire et d’exploiter une autoroute en lui permettant de se rØmunØrer par la perception d’un pØage sur l’usager. (8) La vØrification devra Œtre faite cas par cas, en tenant compte de plusieurs ØlØments, tels que l’objet, la durØe et le montant du contrat, la capacitØ Øconomique et financiŁre du concessionnaire, ainsi que tout autre ØlØment utile permettant d’Øtablir que le concessionnaire supporte effectivement un risque. (9) Si le remboursement des financements Øtait assurØ par le pouvoir adjudicateur sans un alØa liØ (cid:224) la gestion de l’ouvrage, l’ØlØment de risque ferait dØfaut et le contrat devrait Œtre qualifiØ de marchØ de travaux et non de concession. De plus, si le concessionnaire re(cid:231)oit, de fa(cid:231)on directe ou indirecte, pendant la durØe du contrat, voire mŒme (cid:224) son expiration, une rØmunØration (sous forme de remboursement, couverture des pertes, etc. ) autre que celle liØe (cid:224) l’exploitation, le contrat ne pourrait plus Œtre qualifiØe de concession. Dans cette situation, la compatibilitØ du financement ultØrieur devrait Œtre apprØciØe au regard de toute disposition de droit communautaire pertinente. (10) Ainsi, (cid:224) titre d’exemple, la Commission a dØj(cid:224) eu (cid:224) conna(cid:238)tre des cas oø un consortium composØ d’entrepreneurs et de banques s’engageait (cid:224) rØaliser un ouvrage destinØ (cid:224) satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur, en Øchange du remboursement par le pouvoir adjudicateur du prŒt contractØ par les entrepreneurs auprŁs des banques, accompagnØ d’un bØnØfice pour les partenaires privØs. La Commission a analysØ cette situation comme un cas de marchØs publics car le consortium ne se livrait (cid:224) aucune exploitation, et ne supportait dŁs lors aucun risque liØ (cid:224) celle-ci. La Commission a abouti (cid:224) la mŒme conclusion dans un autre cas oø, en dØpit d’une apparence d’exploitation par le partenaire privØ effectuant les travaux, celui-ci bØnØficiait en rØalitØ d’une garantie de la puissance publique d’Œtre indemnisØ dans des conditions telles que celle-ci assumait en fait les risques liØs (cid:224) l’exploitation. (11) Par exemple, lorsque le pØage d’une autoroute est fixØ par l’(cid:201)tat (cid:224) un niveau qui ne couvre pas le coßt de l’exploitation. (12) Par exemple, le risque rØsultant de modifications, en cours d’exØcution du contrat, du contexte rØglementaire (en termes, par exemple, de protection de l’environnement nØcessitant des modifications de l’ouvrage ou de fiscalitØ bouleversant l’Øquilibre financier du contrat) ou le risque d’obsolescence technique. Ce type de risques, d’ailleurs, est davantage susceptible de se produire dans le cadre d’une concession, compte tenu du fait que normalement celle-ci s’Øtend sur une pØriode de temps relativement longue ((cid:224) propos de la durØe de la concession, voir point 3. 1. 3). (13) Il convient de remarquer que mŒme dans l’hypothŁse d’un pØage fictif, c’est-(cid:224)-dire pris en charge par le concØdant, le risque Øconomique demeure si la rØmunØration dØpend du taux de frØquentation. 29. 4. 2000 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes C 121/11 (14) Dans un cas instruit par la Commission, en dØpit d’une apparence d’exploitation, le partenaire privØ bØnØficiait d’une garantie des pouvoirs publics d’Œtre indemnisØ dans des conditions telles que ceux-ci assumaient en fait les risques d’exploitation. (15) L’absence de rØfØrence (cid:224) la notion de concession de services dans la directive services appelle quelques commentaires. Alors que la Commission, lors des travaux prØparatoires de cette directive, avait proposØ de prØvoir pour ce type de concession un rØgime analogue (cid:224) celui existant pour les concessions de travaux, le Conseil n’a pas acceptØ cette proposition. La question s’est donc posØe de savoir si l’octroi des concessions de services ne relŁve pas entiŁrement du rØgime mis en place par la directive services. Celle-ci s’applique, tel que prØcisØ ci-dessus, (cid:224) «tout contrat (cid:224) titre onØreux, conclu par Øcrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur», sauf certaines exceptions mentionnØes dans la directive parmi lesquelles ne figure pas le contrat de concession. Une interprØtation littØrale de cette dØfinition, suivie par certains auteurs, pourrait conduire (cid:224) inclure le contrat de concession dans le champ d’application de la directive services, puisque celui-ci a ØtØ conclu (cid:224) titre onØreux et par Øcrit. Une telle approche signifierait que l’attribution d’une concession de services devrait respecter les rŁgles de cette directive, et serait donc soumise (cid:224) une procØdure plus complexe que celle des concessions de travaux. Cependant, en l’absence de jurisprudence de la Cour sur ce point, la Commission n’a pas suivi une telle interprØtation dans les cas concrets qu’elle a eu (cid:224) traiter. Une question prØjudicielle pendante devant la Cour soulŁve la question de la dØfinition et du rØgime juridique applicable aux concessions de services [affaire C-324/98 Telaustria Verlags Gesellschaft mbH contre Post & Telekom Austria (Telaustria)]. (16) ArrŒt de la Cour du 26 avril 1994, affaire C-272/91, Commission contre Italie (Lottomatica), Rec. I-1409. (17) Conclusions de l’avocat gØnØral La Pergola dans l’affaire C-360/96, Arnhem. Conclusions de l’avocat gØnØral Alber dans l’affaire C-108/98, RI. SAN Srl contre commune d’Ischia. (18) Dans l’arrŒt du 10 novembre 1998, dans l’affaire C-360/96, Arnhem, art. 25, la Cour a ØcartØ la qualification de concession de services au motif que la rØmunØration versØe consistait uniquement dans un prix payØ par l’autoritØ publique et non pas dans le droit d’exploiter le service. (19) Conclusions prØcitØes de l’avocat gØnØral dans l’affaire Arnhem; conclusions prØcitØes de l’avocat gØnØral dans l’affaire RI. SAN Srl prØcitØe. (20) ArrŒt de la Cour du 19 avril 1994 dans l’affaire C-331/92, Gestion hoteliŁre, Rec. I-1329. (21) ArrŒt de la Cour du 5 dØcembre 1989 dans l’affaire 3/88, Data Processing, Rec. , p. 4035. (22) La Cour a d’ailleurs appliquØ le mŒme principe pour dØlimiter les marchØs de fournitures et de services dans son arrŒt du 18 novembre 1999 dans l’affaire C-107/98, Teckal Srl contre Commune di Viano et AGAC di Reggio Emilia (Teckal). (23) Dans le sens le plus large du terme, (cid:224) savoir les actes adoptØs par l’ensemble des pouvoirs publics faisant partie de l’organisation de l’(cid:201)tat (collectivitØs territoriales, rØgions, dØpartements, communautØs autonomes, communes) ainsi que ceux adoptØs par toute autre entitØ qui, bien qu’ayant une existence juridique propre, est rattachØe (cid:224) l’(cid:201)tat par des liens si Øtroits qu’elle doit Œtre considØrØe comme faisant partie de son organisation. Sont Øgalement compris dans la notion d’actes Øtatiques les actes imputables (cid:224) l’(cid:201)tat, c’est-(cid:224)-dire les actes qui, bien que n’Øtant pas adoptØs par les pouvoirs publics, leur sont cependant imputables eu Øgard aux possibilitØs d’intervention qu’ils ont pour empŒcher leur adoption ou en imposer la modification. (24) Un raisonnement analogue doit Œtre suivi en ce qui concerne les concessions de fournitures, qui doivent Œtre apprØciØes au regard des articles 28 (cid:224) 30 (ex-articles 30 (cid:224) 36) du traitØ. (25) Par exemple, les concessions de taxi ou les autorisations d’utiliser la voie publique (kiosques (cid:224) journaux, terrasses de cafØs), les actes concernant les pharmacies, les pompes (cid:224) essence. (26) Relations qui s’apparentent au phØnomŁne parfois dØfini comme «in-house». Ce dernier a d’abord ØtØ analysØ par les avocats gØnØraux La Pergola (affaire Arnhem prØcitØe), Cosmas (affaire Teckal prØcitØe) et Alber (affaire RI. SAN prØcitØe). (27) Dans l’arrŒt Teckal prØcitØ, la Cour a prØcisØ que, pour que la directive 93/36/CEE soit applicable, «il suffit, en principe, que le marchØ ait ØtØ conclu entre, d’une part, une collectivitØ territoriale et, d’autre part, une personne juridiquement distincte de cette derniŁre», en ajoutant qu’ «il ne peut aller autrement que dans l’hypothŁse oø, (cid:224) la fois, la collectivitØ territoriale exerce sur la personne en cause un contr(cid:244)le analogue (cid:224) celui qu’elle exerce sur ses propres services et oø cette personne rØalise l’essentiel de son activitØ avec la ou les collectivitØs qui la dØtiennent. » (att. 50). (28) Affaires C-94/99, Arge et C-324/98, Telaustria prØcitØe. (29) Dans le secteur audiovisuel, il faut tenir compte du protocole sur le systŁme de radiodiffusion publique dans les (cid:201)tats membres, annexØ au traitØ d’Amsterdam, modifiant le traitØ sur l’Union europØenne (entrØ en vigueur le 1er mai 1999). (30) ArrŒts Sacchi du 30 avril 1974 dans l’affaire 155/73 et Elliniki Radiophonia du 18 juin 1991 dans l’affaire C-260/89. (31) ArrŒt Elliniki Radiophonia prØcitØ, att. 10. (32) ArrŒt Elliniki Radiophonia prØcitØ, att. 12. (33) Il convient de rappeler, en ce qui concerne le secteur des transports, que les dispositions pertinentes gouvernant la libre prestation de services sont, par effet de renvoi de l’article 51 (ex-article 61), les articles 70-80 (ex-articles 74-84) du traitØ. Il n’en demeure pas moins que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, les principes gØnØraux du droit communautaire s’appliquent en ce domaine (voir arrŒts du 4 avril 1974, affaire C-167/73, Commission contre France, du 30 avril 1986, affaires jointes 209/84 et 213/84, ministŁre public contre ASJES et al, du 17 mai 1994, affaire C-18/93, Corsica ferries, du 1er octobre 1998, affaire C-38/97 Autotrasporti Librandi snc/Cuttica). Les services de transport par chemin de fer, par route et par voie navigable sont, en outre, couverts par le rŁglement (CEE) no 1191/69, tel que modifiØ par le rŁglement (CEE) no 1893/91 qui prØvoit les mØcanismes et les procØdures que les autoritØs publiques peuvent utiliser pour s’assurer que leurs objectifs pour le transport public sont atteints. (34) Il est Øvident que les actes et comportements du concessionnaire sont soumis aux rŁgles et principes prØcitØs dans la mesure oø ils sont imputables (cid:224) l’(cid:201)tat au sens de la jurisprudence de la Cour de justice. (35) ArrŒt du 9 juillet 1987, affaires jointes 27/86; 28/86 et 29/86, Bellini. (36) ArrŒts du 10 mars 1987, affaire 199/85, Commission contre Italie et du 17 novembre 1993, affaire C-71/92, Commission contre Espagne. (37) ArrŒt Lottomatica prØcitØ. Dans cet arrŒt, la Cour de justice a estimØ qu’au vu des faits de l’espŁce, les ta(cid:136)ches du concessionnaire se limitaient (cid:224) des activitØs (cid:224) caractŁre technique et Øtaient, comme telles, soumises au traitØ. (38) La Commission rappelle que des mesures restrictives mais non discriminatoires sont contraires aux articles 43 (ex-article 52) et 49 (ex-article 59) du traitØ si elles ne sont pas motivØes par des raisons impØrieuses d’intØrŒt gØnØral dignes de protection. Tel est le cas lorsque les mesures ne sont ni adaptØes ni nØcessaires pour atteindre le but poursuivi. (39) ArrŒt du 8 octobre 1980, affaire 810/79, (cid:220)bersch(cid:228)r. C 121/12 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes 29. 4. 2000 (40) ArrŒt du 13 juillet 1993, affaire C-330/91, Commerzbank; voir Øgalement arrŒt du 3 fØvrier 1982, affaires jointes 62 et 63/81, Seco et Desquenne. (41) ArrŒt du 26 fØvrier 1992, affaire C-357/89. (42) ArrŒt du 7 juillet 1992, affaire C-295/90. (43) ArrŒt du 22 juin 1993, affaire C-243/89, Storebaelt, att. 37. (44) ArrŒt du 25 avril 1996, affaire C-87/94, Bus wallons. Voir Øgalement arrŒt du Tribunal de premiŁre instance (ci-aprŁs dØnommØ «le TPI») du 17 dØcembre 1998, T-203/96, Embassy Limousines & Services. (45) (cid:192) cet Øgard, il y a lieu de souligner que la prØsente communication ne prØjuge pas de l’interprØtation des rŁgles spØcifiques en matiŁre de transports prØvues par le traitØ ou dans des rŁglements spØcifiques en vigueur ou (cid:224) venir. (46) Ainsi, par exemple, mŒme si le cahier des charges peut (et ce sera souvent le cas, pour des projets d’infrastructure complexes) prØvoir la possibilitØ pour les candidats d’apporter des amØliorations techniques par rapport aux solutions envisagØes par le concØdant, elles ne peuvent pas porter sur des exigences essentielles d’un projet et doivent Œtre dØlimitØes. (47) ArrŒt Dataprocessing, prØcitØ, att. 30. (48) ArrŒt Bus wallons prØcitØ, att. 54. (49) ArrŒt du 18 novembre 1999 dans l’affaire C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, att. 31. (50) La transparence peut Œtre assurØe, entre autres, au moyen d’un avis ou d’une prØinformation dans des quotidiens, dans des journaux spØcialisØs ou par affichage. (51) ArrŒt du 11 juillet 1989, affaire 265/87, Schr(cid:228)der, att. 21. (52) ArrŒt du 27 octobre 1993, affaire 127/92, att. 27. (53) ArrŒt du 19 juin 1980, affaires jointes 41/79, 121/79 et 796/79, Testa et al. , att. 21. (54) Tel est, par exemple, le cas en ce qui concerne l’obligation d’atteindre un niveau ØlevØ de protection de l’environnement et en ce qui concerne l’application du principe de prØcaution. (55) Voir, par exemple, l’arrŒt du 17 mai 1984, affaire 15/83, Denkavit Nederland, ou l’arrŒt du TPI du 19 juin 1997, affaire T-260/94, Air Inter SA, att. 14. (56) Voir, (cid:224) cet Øgard, la jurisprudence rØcente du TPI selon laquelle le traitØ trouve (cid:224) s’appliquer «lorsqu’une mesure adoptØe par un (cid:201)tat membre constitue une restriction au libre Øtablissement des ressortissants d’un autre (cid:201)tat membre sur son territoire et procure en mŒme temps des avantages (cid:224) une entreprise en la dotant du droit exclusif, (cid:224) moins que cette mesure Øtatique ne poursuive un objectif lØgitime compatible avec le traitØ et ne se justifie en permanence par des raisons impØrieuses d’intØrŒt gØnØral (. )». En pareil cas, le TPI ajoute qu’«il faut encore que la mesure Øtatique en cause soit propre (cid:224) garantir la rØalisation de l’objectif qu’elle poursuit et n’aille pas au-del(cid:224) de ce qui est nØcessaire pour atteindre cet objectif» (arrŒt du 8 juillet 1999, affaire T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, point 108). (57) Ce principe se dØgage de la jurisprudence en matiŁre de libertØ d’Øtablissement et de libre prestation de services [en particulier dans les arrŒts Vlassopoulou duj 7 mai 1991 (affaire C-340/89) et Dennemeyer du 25 juillet 1991 (affaire C-76/90)]. Dans le premier arrŒt, la Cour a constatØ que «des conditions nationales de qualification, mŒme appliquØes sans discrimination tenant (cid:224) la nationalitØ, peuvent avoir pour effet d’entraver l’exercice par les ressortissants des autres (cid:201)tats membres, du droit d’Øtablissement garanti par l’article 43 (ex-article 52) du traitØ. Tel pourrait Œtre le cas si les rŁgles nationales en question faisaient abstraction des connaissances et qualifications dØj(cid:224) acquises par l’intØressØ dans un autre (cid:201)tat membre. » Dans l’arrŒt Dennemeyer, la Cour a prØcisØ en particulier qu’un «(cid:201)tat membre ne peut subordonner la rØalisation de la prestation de services sur son territoire (cid:224) l’observation de toutes les conditions requises pour un Øtablissement, sous peine de priver de tout effet utile les dispositions du traitØ destinØes prØcisØment (cid:224) assurer la libre prestation de services». Enfin, dans l’affaire Webb du 17 dØcembre 1981 (affaire 279/80), la Cour a ajoutØ que la libre prestation des services exige que «(. ) l’(cid:201)tat membre destinataire de la prestation (. ) tienne compte des justifications et garanties dØj(cid:224) prØsentØes par le prestataire pour l’exercice de son activitØ dans l’(cid:201)tat membre d’Øtablissement». (58) Par exemple, l’(cid:201)tat membre oø la prestation est fournie est tenu d’accepter les qualifications Øquivalentes relatives aux capacitØs professionnelles, techniques, financiŁres des prestataires de services dØj(cid:224) acquises par l’intØressØ dans un autre (cid:201)tat membre. En matiŁre de qualifications des entreprises, au-del(cid:224) de l’application des directives d’harmonisation technique, la preuve d’Øquivalence peut Œtre apportØe par des accords de reconnaissance mutuelle des systŁmes de certification volontaire; ces accords peuvent s’appuyer sur l’accrØditation qui permet de dØmontrer la compØtence des organismes d’Øvaluation. (59) Voir notamment l’arrŒt du 15 mars 1988, affaire 147/86, Commission contre RØpublique hellØnique. (60) ArrŒt du 21 juin 1974, affaire 2/74, Reyners. (61) Conclusions de l’avocat gØnØral Mischo dans l’affaire C-3/88, Dataprocessing, prØcitØe. (62) ArrŒt du 15 mars 1988, affaire 147/86, prØcitØ. (63) Affaires C-3/88 et C-272/91, Data Processing et Lottomatica, prØcitØes. (64) Affaire T-260/94, Air Inter SA, prØcitØ. Par exemple, la Cour a ØcartØ l’application de l’exception relative (cid:224) l’ordre public lorsqu’elle n’Øtait pas suffisamment justifiØe et que l’objectif (cid:224) atteindre pouvait Œtre assurØ par d’autres moyens n’impliquant pas une restriction de la libertØ d’Øtablissement et de la libre prestation de services (voir l’attendu 15 de l’arrŒt C-3/88, Data Processing, prØcitØ). (65) ArrŒt du 28 mars 1996, affaire C-272/94, Guiot/Climatec. (66) ArrŒt du 7 mai 1991, affaire C-340/89, Vlassopoulou, att. 22. (67) ArrŒt du 15 octobre 1987, affaire 222/86, Heylens, att. 14. (68) «En vue de satisfaire (cid:224) l’objectif de la directive d’assurer le dØveloppement d’une concurrence effective dans le domaine des marchØs publics, les critŁres et conditions qui rØgissent chaque marchØ doivent faire l’objet d’une publicitØ adØquate de la part des pouvoirs adjudicateurs» (voir arrŒt du 20 septembre 1988, affaire 31/87, Beentjes, att. 21). 29. 4. 2000 FR Journal officiel des CommunautØs europØennes C 121/13 (69) Il y a lieu de rappeler qu’au sens de l’article 3, paragraphe 2, de la directive, le pouvoir adjudicateur peut imposer au concessionnaire de confier (cid:224) des tiers des marchØs reprØsentant un pourcentage minimal de la valeur globale des travaux. Le pouvoir adjudicateur peut Øgalement inviter les candidats concessionnaires (cid:224) indiquer eux-mŒmes, dans leurs offres, ce pourcentage minimal. (70) Il en va de mŒme pour les concessionnaires de services qui sont de pouvoirs adjudicateurs au sens des directives. Les dispositions de celles-ci sont applicables aux procØdures de passation de marchØs qu’ils lancent dans le cadre de la concession. (71) Dans ce contexte, il convient de rappeler que l’avocat gØnØral Elmer, dans l’affaire C-433/93, Commission contre Allemagne, a constatØ que selon la jurisprudence de la Cour (voir les arrŒts du 20 septembre 1988, dans l’affaire 31/87, Beentjes, et du 22 juin 1989, dans l’affaire 103/88, Constanzo) «les directives marchØs publics confŁrent aux particuliers des droits dont ces derniers peuvent se prØvaloir, dans certaines conditions, directement devant les juridictions nationales, (cid:224) l’encontre de l’(cid:201)tat et des pouvoirs adjudicateurs». L’avocat gØnØral soutient Øgalement que la directive 89/665/CEE qui est postØrieure (cid:224) cette jurisprudence ne visait pas (cid:224) restreindre les droits que la jurisprudence reconnaissait aux particuliers (cid:224) l’encontre des autoritØs publiques. Au contraire, la directive entendait renforcer «les mØcanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire,. et en particulier (cid:224) un stade oø les violations peuvent encore Œtre corrigØes» (voir deuxiŁme considØrant de la directive 89/665/CEE). (72) Toutefois, dans la mesure oø le concessionnaire bØnØficie de droits exclusifs ou spØciaux pour des activitØs visØes par la directive secteurs spØciaux, il devra respecter les rŁgles de cette mŒme directive pour ces marchØs publics. (73) Par exemple, l’affaire Telaustria prØcitØe. Notification prØalable d’une opØration de concentration (Affaire COMP/M. 1961 (cid:151) NSH/MWCR) (2000/C 121/03) (Texte prØsentant de l’intØrŒt pour l’EEE) 1. Le 18 avril 2000, la Commission a re(cid:231)u notification, conformØment (cid:224) l’article 4 du rŁglement (CEE) no 4064/89 du Conseil (1), modifiØ en dernier lieu par le rŁglement (CE) no 1310/97 (2), d’un projet de concentration par lequel l’entreprise Nuova Holding Subalpina SpA (NHS) appartenant au groupe Sana- paolo/IMI et l’entreprise MWCRLux SARL, contr(cid:244)lØe par le groupe Schroders acquiŁrent, au sens de l’article 3, paragraphe 1, point b), dudit rŁglement, le contr(cid:244)le en commun de la compagnie italienne MWCR SpA par achat d’actifs. 2. Les activitØs des entreprises concernØes sont les suivantes: (cid:151) NSH: transactions bancaires et services financiers, (cid:151) MWCRLux SARL: transactions bancaires et services financiers. 3. AprŁs examen prØliminaire et sans prØjudice de sa dØcision dØfinitive sur ce point, la Commission estime que l’opØration de concentration notifiØe pourrait entrer dans le champ d’application du rŁglement (CEE) no 4064/89. La Commission invite les tiers concernØs (cid:224) lui transmettre leurs observations Øventuelles sur le projet 4. de concentration. Ces observations devront parvenir (cid:224) la Commission au plus tard dans les dix jours suivant la date de la prØsente publication. Elles peuvent Œtre envoyØes par tØlØcopieur ou par courrier, sous la rØfØrence COMP/M. 1961 (cid:151) NSH/MWCR, (cid:224) l’adresse suivante: Commission europØenne Direction gØnØrale de la concurrence Direction B (cid:151) Task Force «Concentrations» Avenue de Cortenberg 150 B-1040 Bruxelles [tØlØcopieur (32-2) 296 43 01/296 72 44]. (1) (2) JO L 395 du 30. 12. 1989, p. 1. JO L 257 du 21. 9. 1990, p. 13 (rectificatif). JO L 180 du 9. 7. 1997, p. 1. JO L 40 du 13. 2. 1998, p. 17 (rectificatif)