title: Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht

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text: C 121/2 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften 29. 4. 2000 MITTEILUNG DER KOMMISSION ZU AUSLEGUNGSFRAGEN IM BEREICH KONZESSIONEN IM GEMEIN- SCHAFTSRECHT (2000/C 121/02) Am 24. Februar 1999 hat die Kommission einen Entwurf einer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen und gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen zum (cid:246)ffentlichen Auftragswesen (1) angenom- men, der danach ver(cid:246)ffentlicht wurde. Dieser Entwurf war Gegenstand breit angelegter Konsultationen. Die vorliegende Mitteilung zu Auslegungsfragen hat die Kommission unter Ber(cid:252)cksichtigung der zahlreichen Beitr(cid:228)ge (2) angenommen, die ihr im Anschlu(cid:223) an die Ver(cid:246)ffentlichung des urspr(cid:252)nglichen Entwurfs im Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften zugegangen sind. 1. EINLEITUNG 1. Konzessionen sind ein in einigen Mitgliedstaaten schon lange genutztes Instrument insbesondere zur Finanzierung und Realisierung der gro(cid:223)en Infrastrukturarbeiten wie des Baus der Eisenbahnverbindungen oder gro(cid:223)er Teile des Stra(cid:223)en- netzes. Seit Mitte der zwanziger Jahre des 20. Jahrhunderts hat die Beteiligung des Privatsektors insofern abgenommen, als die Mitgliedstaaten es vorzogen, Anlagen in eigener Regie zu erstellen und zu verwalten bzw. Dienstleistungen f(cid:252)r die Allgemeinheit selbst zu erbringen. 2. Aufgrund der finanziellen Zw(cid:228)nge und der Bestrebungen, die Intervention der (cid:246)ffentlichen Hand zu beschr(cid:228)nken so- wie den (cid:246)ffentlichen Bereich von den Erfahrungen und Me- thoden des privaten Bereichs profitieren zu lassen, hat man der Konzession in den letzten Jahren wieder mehr Beach- tung geschenkt. 3. Einleitend ist festzuhalten, da(cid:223) die Gemeinschaft keiner Ei- gentumsordnung, sei sie nun privat oder (cid:246)ffentlich, den Vorzug gibt. Artikel 295 (ex-Artikel 222) EG-Vertrag steht (cid:246)ffentlichen und privaten Unternehmen neutral gegen(cid:252)ber. 4. Da diese Form der Zusammenarbeit mit den Wirtschaftsteil- insbesondere im Rahmen der nehmern immer h(cid:228)ufiger, gro(cid:223)en Infrastrukturvorhaben aber auch f(cid:252)r bestimmte Dienstleistungen, zur Anwendung kommt, h(cid:228)lt es die Kom- mission f(cid:252)r erforderlich, die betroffenen Unternehmen und Beh(cid:246)rden in dieser Mitteilung (cid:252)ber die Bestimmungen zu informieren, die ihrer Meinung nach gem(cid:228)(cid:223) dem geltenden Gemeinschaftsrecht auf Konzessionen anzuwenden sind. Im Zusammenhang mit komplexen Vorhaben, bei denen die Beh(cid:246)rden auf das Know-how und das Kapital von Wirt- schaftsteilnehmern zur(cid:252)ckgreifen, erh(cid:228)lt die Kommission wiederholt Beschwerden wegen Nichteinhaltung der gemein- schaftsrechtlichen Vorschriften f(cid:252)r Konzessionen. Das hat sie dazu veranla(cid:223)t, das Konzept der (cid:132)Konzession(cid:147) genauer zu untersuchen und die Grunds(cid:228)tze zu umrei(cid:223)en, von denen sie sich bisher bei der Bearbeitung dieser F(cid:228)lle hat leiten lassen. Im Sinne der notwendigen Transparenz soll die Mit- teilung somit den geltenden Rechtsrahmen anhand der Er- fahrungen darlegen, die bei der Bearbeitung der F(cid:228)lle gewon- nen werden konnten. 5. Im Entwurf dieser Mitteilung (3) hat die Kommission ange- k(cid:252)ndigt, auch die anderen Formen der Partnerschaft behan- deln zu wollen, die verwendet werden, um sich privates Know-how und privates Kapital zunutze zu machen. Sie hat darauf verzichtet, Formen der Partnerschaft einzubezie- hen, die gegen(cid:252)ber den Konzessionen im Sinne dieser Richt- linie keine analogen Merkmale aufweisen. In den Beitr(cid:228)gen, die der Kommission zugekommen sind, hat man sich eben- falls f(cid:252)r einen solchen Ansatz ausgesprochen. Die Vielfalt der F(cid:228)lle und ihre st(cid:228)ndige Entwicklung, die sich in den Reaktionen auf den Entwurf der Mitteilung abgezeichnet haben, machen eine tiefgehende Untersuchung der Merk- male erforderlich, die diesen Ph(cid:228)nomenen gemeinsam sind. Die Diskussion (cid:252)ber diesen Bereich, die durch die Ver(cid:246)ffent- lichung des Entwurfs dieser Mitteilung ausgel(cid:246)st wurde, mu(cid:223) daher fortgesetzt werden. 6. Die Beitr(cid:228)ge, die sich mit den Konzessionen besch(cid:228)ftigen, haben es der Kommission erm(cid:246)glicht, ihre Analyse zielge- richtet zu gestalten und die Merkmale herauszuarbeiten, die typisch f(cid:252)r Konzessionen sind und diese von den (cid:246)ffent- lichen Auftr(cid:228)gen zu unterscheiden, insbesondere aufgrund der (cid:220)bertragung von Dienstleistungen des (cid:246)ffentlichen Inter- esses, die im Rahmen dieser Partnerschaft erfolgt. 7. Die Kommission weist darauf hin, da(cid:223) die Mitteilung nicht beabsichtigt, spezifische Bestimmungen auszulegen, die sich aus den Richtlinien f(cid:252)r bestimmte Bereiche, wie z. B. Energie und Verkehr, ergeben. Die Mitteilung zu Auslegungsfragen (in der Folge (cid:132)Mitteilung(cid:147) genannt) erl(cid:228)utert einerseits die Bestimmungen und Grunds(cid:228)tze des Vertrags, die f(cid:252)r alle Formen der Konzession gelten, und andererseits die besonderen Bestimmungen, die die Richtlinie 93/37/EWG zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe (cid:246)f- fentlicher Bauauftr(cid:228)ge (4) (in der Folge (cid:132)Richtlinie zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauftr(cid:228)ge(cid:147)) f(cid:252)r (cid:246)ffentliche Baukonzessionen vor- sieht. 2. KONZESSIONEN (cid:151) DEFINITION UND ALLGEMEINE PRO- BLEMATIK Im Die Konzessionen werden im EG-Vertrag nicht definiert. findet sich nur eine einzige abgeleiteten Gemeinschaftsrecht Definition, und zwar die der (cid:132)Baukonzession(cid:147) in der Richtlinie (cid:252)ber die Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauftr(cid:228)ge, die daf(cid:252)r spezifische Vorschriften enth(cid:228)lt. Die anderen Arten der Konzessionen wer- den in den Richtlinien (cid:252)ber das (cid:246)ffentliche Auftragswesen (5) hingegen nicht erw(cid:228)hnt (6). 29. 4. 2000 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften C 121/3 Das bedeutet jedoch nicht, da(cid:223) die Vorschriften und Grund- s(cid:228)tze des Vertrags f(cid:252)r die Konzessionen nicht gelten. Soweit den Konzessionen n(cid:228)mlich ein staatlicher Akt zugrunde liegt, der Wirtschaftsleistungen oder die Lieferung von G(cid:252)tern zum Gegenstand hat, unterliegen sie den entsprechenden Bestim- mungen des EG-Vertrags sowie den Grunds(cid:228)tzen, die sich in der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu diesem Bereich her- ausgebildet haben. Um den Anwendungsbereich dieser Mitteilung klarzustellen und die Vorschriften darzulegen, die auf Konzessionen anzu- wenden sind, m(cid:252)ssen zuerst die Unterscheidungsmerkmale dar- gestellt werden. Zu diesem Zweck wird noch einmal auf den Begriff der (cid:132)Baukonzession(cid:147) gem(cid:228)(cid:223) der Definition in der Richt- linie zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauftr(cid:228)ge eingegangen. lichen Auftraggeber, sondern wird von diesem erm(cid:228)chtigt, die Ertr(cid:228)ge, die aus der Nutzung des Bauwerks erzielt werden, einzubehalten (7). Mit dem Nutzungsrecht wird auch die Verantwortung f(cid:252)r die Nutzung (cid:252)bertragen. Diese Verantwortung bezieht sich sowohl auf die technischen und finanziellen Aspekte als auch auf die Verwaltung des Werks. So obliegt es z. B. dem Konzession(cid:228)r, die notwendigen Investitionen durchzuf(cid:252)hren, damit das Werk den Benutzern ordnungsgem(cid:228)(cid:223) zur Verf(cid:252)gung gestellt werden kann. Er tr(cid:228)gt auch das Risiko der Amortisation des Werks. Der Konzession(cid:228)r tr(cid:228)gt (cid:252)berdies nicht nur die Risiken, die mit der Errichtung verbunden sind, sondern auch jene Risiken, die sich aus der Natur der Verwaltung und der Auslastung des Bau- werks ergeben (8). 2. 1 DIE BAUKONZESSION 2. 1. 1 Die Definition gem(cid:228)(cid:223) der Richtlinie 93/37/EWG Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat den Begriff der Baukonzes- sion ausgehend vom Begriff der (cid:246)ffentlichen Bauauftr(cid:228)ge defi- niert. Gem(cid:228)(cid:223) der Richtlinie zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauftr(cid:228)ge (cid:132)gel- ten als (cid:246)ffentliche Bauauftr(cid:228)ge die zwischen einem Unterneh- mer und einem (. ) (cid:246)ffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Vertr(cid:228)ge (cid:252)ber entweder die Ausf(cid:252)h- rung oder gleichzeitig die Ausf(cid:252)hrung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten T(cid:228)tigkeiten oder eines Bauwerks (. ) oder die Er- bringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichg(cid:252)ltig mit wel- chen Mitteln, gem(cid:228)(cid:223) den vom (cid:246)ffentlichen Auftraggeber ge- nannten Erfordernissen(cid:147) (Artikel 1 Buchstabe a)). Artikel 1 Buchstabe d) derselben Richtlinie definiert (cid:246)ffentliche Baukonzessionen als (cid:132)Vertr(cid:228)ge, die von den (cid:246)ffentlichen Bau- auftr(cid:228)gen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung f(cid:252)r die Arbeiten ausschlie(cid:223)lich in dem Recht zur Nutzung des Bau- werks oder in diesem Recht zuz(cid:252)glich der Zahlung eines Prei- ses besteht(cid:147). Aus dieser Definition ergibt sich, da(cid:223) das wichtigste Erken- nungsmerkmal der Baukonzession darin besteht, da(cid:223) als Ge- genleistung f(cid:252)r die Arbeiten das Recht zur Nutzung des Bau- werks gew(cid:228)hrt wird; dieses Nutzungsrecht kann auch durch die Zahlung eines Preises erg(cid:228)nzt werden. 2. 1. 2 Abgrenzung der Begriffe (cid:132)(cid:246)ffentlicher Bauauftrag(cid:147) und (cid:132)(cid:246)ffentliche Baukonzession(cid:147) Die Kommission ist der Meinung, da(cid:223) sich aus dem Kriterium des Nutzungsrechts einige Anhaltspunkte ableiten lassen, um eine Baukonzession von einem Bauauftrag zu unterscheiden. Aus all diesen (cid:220)berlegungen ergibt sich, da(cid:223) bei einer Baukon- zession die sich aus der Natur der Nutzung ergebenden Risiken dem Konzession(cid:228)r (cid:252)bertragen werden (9). Die Kommission stellt fest, da(cid:223) (cid:246)ffentliche Bauauftr(cid:228)ge immer rechtlicher Konstruktionen h(cid:228)ufiger Gegenstand komplexer sind (10). Die Grenze zwischen diesen Konstruktionen und der (cid:246)ffentlichen Baukonzession ist dabei manchmal sehr schwierig zu ziehen. Nach Meinung der Komission liegt ein (cid:246)ffentlicher Bauauftrag im Sinne des Gemeinschaftsrechts vor, wenn die Kosten des Werks im wesentlichen vom Auftraggeber getragen werden und der Auftragnehmer seine Verg(cid:252)tung nicht im Wege von direkt bei den Benutzern des Werks erhobenen Geb(cid:252)hren er- langt. Die Tatsache, da(cid:223) laut Richtlinie die Gegenleistung im Nut- zungsrecht zuz(cid:252)glich der Zahlung eines Preises bestehen kann, (cid:228)ndert nichts an dieser Feststellung. Dieser Fall tritt in der Praxis tats(cid:228)chlich auf. So tr(cid:228)gt der Staat zuweilen einen Teil der Nutzungskosten der Konzession, um den Preis f(cid:252)r den Benutzer zu senken (Praxis der (cid:132)sozialen Preise(cid:147)) (11). Diese In- tervention kann in verschiedenen Formen erfolgen (garantierter Pauschalbetrag, Festbetrag, der entsprechend der Zahl der Be- nutzer (cid:252)berwiesen wird etc. ) Eine solche Intervention (cid:228)ndert nicht notwendigerweise die Natur des Vertrags, wenn der aus- bezahlte Betrag nur einen Teil der Kosten der Errichtung und Nutzung des Werks deckt. F(cid:228)lle, bei denen der Staat als Gegenleistung f(cid:252)r die Arbeiten einen Preis zahlt, fallen unter den Begriff der Konzession, vor- ausgesetzt, da(cid:223) dadurch nicht das ungewisse und sich aus der Natur der Nutzung ergebende Risiko beseitigt wird. Aus der Tatsache, da(cid:223) die Richtlinie zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauf- tr(cid:228)ge klarstellt, da(cid:223) das Recht zur Nutzung des Werks von einem Preis begleitet werden kann, ergibt sich, da(cid:223) die Ver- g(cid:252)tung des Konzession(cid:228)rs aus der Nutzung erzielt werden mu(cid:223). Das Nutzungsrecht erlaubt dem Konzession(cid:228)r also, von den Nutzern des Bauwerks w(cid:228)hrend eines bestimmten Zeitraums eine Verg(cid:252)tung zu verlangen (z. B. im Wege von Benutzungs- oder sonstigen Geb(cid:252)hren). Die Dauer der Konzession stellt so- mit f(cid:252)r die Entlohnung des Konzession(cid:228)rs ein wesentliches Ele- ment dar. Er erh(cid:228)lt seine Entlohnung nicht direkt vom (cid:246)ffent- Zwar ist in den meisten F(cid:228)llen die Herkunft der Eink(cid:252)nfte (cid:151) direkt beim Benutzer des Werks erhoben (cid:151) bezeichnend, ent- scheidend bleibt jedoch das Vorhandensein des Risikos der Nut- zung, das mit der get(cid:228)tigten Investition bzw. dem investierten Kapital verbunden ist, insbesondere wenn der (cid:246)ffentliche Auf- traggeber einen Preis zahlt. C 121/4 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften 29. 4. 2000 Es ist richtig, da(cid:223) auch im Rahmen (cid:246)ffentlicher Auftr(cid:228)ge ein Teil des Risikos zu Lasten des Auftragnehmers gehen kann (12). Jedoch sind die mit der finanziellen Konstruktion verbundenen Gefahren (cid:151) die man als (cid:132)wirtschaftliches Risiko(cid:147) bezeichnen k(cid:246)nnte (cid:151) nur bei den Konzessionen vorhanden. Diese Art von Risiko, die eng mit den Ertr(cid:228)gen verbunden ist, die der Kon- zession(cid:228)r aus der Nutzung (13) erzielen kann, stellt n(cid:228)mlich ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen (cid:246)ffentlichen Kon- zessionen und (cid:246)ffentlichen Auftr(cid:228)gen dar. von entscheidender Bedeutung (18). Entsprechend diesem Krite- rium liegt eine Konzession dann vor, wenn der Unternehmer die mit der Dienstleistung verbundenen Risiken tr(cid:228)gt (Erbrin- gung der Dienstleistung und deren Nutzung), indem er seine Verg(cid:252)tung, in welcher Form auch immer, (cid:252)ber den Benutzer (cid:151) insbesondere durch die Erhebung von Geb(cid:252)hren (cid:151) erh(cid:228)lt. Die Art der Verg(cid:252)tung, die der Unternehmer erh(cid:228)lt, zeigt (cid:151) wie auch bei der Baukonzession (cid:151) wer das Nutzungsrisiko tr(cid:228)gt. Abschlie(cid:223)end ist zu bemerken, da(cid:223) mit dem Nutzungsrecht die Risiken, die sich aus eben dieser Nutzung ergeben, auf den Konzession(cid:228)r (cid:252)bertragen werden; die Risikoteilung zwischen Konzessionsgeber und Konzession(cid:228)r erfolgt je nachdem, wer besser in der Lage ist, mit den entsprechenden Risiken umzu- gehen. Tr(cid:228)gt die (cid:246)ffentliche Hand die Gefahren, die mit der Verwaltung des Werks verbunden sind, indem sie etwa die Erstattung der Finanzierung sicherstellt, so fehlt das Risikoelement. Die Kom- mission ist der Meinung, da(cid:223) es sich in einem solchen Fall um einen (cid:246)ffentlichen Bauauftrag, nicht um eine Baukonzession handelt (14). 2. 2 DIE DIENSTLEISTUNGSKONZESSION Die Richtlinie 92/50/EWG (cid:252)ber die Koordinierung der Verfah- ren zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Dienstleistungsauftr(cid:228)ge (in der Folge (cid:132)Richtlinie (cid:252)ber die Vergabe (cid:246)ffentlicher Dienstleistungs- auftr(cid:228)ge(cid:147)) gilt f(cid:252)r (cid:132)(cid:246)ffentliche Dienstleistungsauftr(cid:228)ge(cid:147), die in Artikel 1 definiert werden als (cid:132)die zwischen einem Dienstlei- stungserbringer und einem (cid:246)ffentlichen Auftraggeber geschlos- senen schriftlichen entgeltlichen Vertr(cid:228)ge, ausgenommen (. )(cid:147). Anders als die Richtlinie (cid:252)ber Bauauftr(cid:228)ge enth(cid:228)lt die Richtlinie (cid:252)ber Dienstleistungsauftr(cid:228)ge keine Definition der Dienstlei- stungskonzession (15). Um das wirtschaftliche Ph(cid:228)nomen der Dienstleistungskonzes- sion vom (cid:246)ffentlichen Dienstleistungsauftrag abgrenzen und dadurch den Anwendungsbereich dieser Mitteilung festlegen zu k(cid:246)nnen, m(cid:252)ssen die wesentlichen Elemente dieses Ph(cid:228)no- mens herausgearbeitet werden. Zu diesem Zweck scheint es sinnvoll, sich auf den Begriff der Baukonzession sowie die Rechtsprechung des Gerichtshofes (16) und die juristische Lehrmeinung (17) zu st(cid:252)tzen. Der Gegenstand von Baukonzessionen unterscheidet sich natur- gem(cid:228)(cid:223) von dem der Dienstleistungskonzessionen. Dies kann auch zu Unterschieden zwischen den beiden Arten der Kon- zession hinsichtlich der Dauer des Vertrags oder der zu t(cid:228)ti- genden Investitionen f(cid:252)hren. Unter Ber(cid:252)cksichtigung der ge- nannten Kriterien weisen Konzessionsvertr(cid:228)ge jedoch im all- gemeinen unabh(cid:228)ngig von ihrem Gegenstand dieselben Charak- teristika auf. So ist das Kriterium der Nutzung sowohl f(cid:252)r das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession wie auch einer Baukonzession Wie die Baukonzession charakterisiert sich die Dienstleistungs- konzession durch eine (cid:220)bertragung der Verantwortung f(cid:252)r die Nutzung. Eine Dienstleistungskonzession hat zudem (cid:252)blicherweise T(cid:228)tig- keiten zum Inhalt, die nach ihrer Natur, ihrem Gegenstand und nach den Vorschriften, denen sie unterliegen, in den Verant- wortungsbereich des Staates fallen und die Gegenstand von ausschlie(cid:223)lichen und besonderen Rechten sein k(cid:246)nnen (19). Es ist au(cid:223)erdem daran zu erinnern, da(cid:223) der Gerichtshof im genannten Urteil Lottomatica eine Unterscheidung getroffen hat zwischen der (cid:220)bertragung von Verantwortlichkeiten f(cid:252)r die mit dem Lottospiel verbundenen Operationen auf den Kon- zession(cid:228)r, die als T(cid:228)tigkeiten, die in den Verantwortungsbereich des Staates fallen, qualifiziert werden k(cid:246)nnen, und der ein- fachen Lieferung eines automatisierten Systems an die Verwal- tung. Da keine entsprechende (cid:220)bertragung stattgefunden hat, ist er zum Schlu(cid:223) gekommen, da(cid:223) ein (cid:246)ffentlicher Auftrag vorliegt. 2. 3 ABGRENZUNG VON BAU- UND DIENSTLEISTUNGSKONZES- SIONEN Da nur die Richtlinie 93/37/EWG spezielle Verfahrensbestim- mungen f(cid:252)r die Erteilung von Baukonzessionen enth(cid:228)lt, ist es zweckm(cid:228)(cid:223)ig, zu bestimmen, wann eine solche vorliegt. Dies gilt insbesondere f(cid:252)r gemischte Vertr(cid:228)ge, die auch das Element der Dienstleistungen beinhalten. In der Praxis handelt es sich fast immer um gemischte Vertr(cid:228)ge, da der Baukonzession(cid:228)r f(cid:252)r den Benutzer im Zusammenhang mit dem von ihm errichteten Bauwerk meistens eine Dienstleistung erbringt. Was die Abgrenzung des Geltungsbereichs der Richtlinien (cid:252)ber die Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauftr(cid:228)ge bzw. (cid:246)ffentlicher Dienst- leistungsauftr(cid:228)ge anbelangt, so pr(cid:228)zisiert letztere im 16. Erw(cid:228)- gungsgrund, da(cid:223) Bauleistungen, soweit sie lediglich von unter- geordneter Bedeutung sind und somit nicht den Inhalt des Vertrags ausmachen, nicht zu einer Einordnung des Vertrags als (cid:246)ffentlicher Bauauftrag f(cid:252)hren. Der Gerichtshof hat diese Bestimmung in der Rechtssache Gesti(cid:243)n Hotelera Internacional ausgelegt und erkl(cid:228)rt, (cid:132)da(cid:223) die gesamte Ausschreibung nicht als (cid:246)ffentlicher Bauauftrag (. ) angesehen werden kann, wenn die (. ) Bauarbeiten gegen(cid:252)ber dem Hauptgegenstand dieser Aus- schreibung von untergeordneter Bedeutung sind(cid:147) (20). Der Ge- richtshof hat das Problem der gemischten Vertr(cid:228)ge noch in einem weiteren Urteil behandelt (21). Daraus ergibt sich, da(cid:223), wenn ein Vertrag zwei voneinander trennbare Elemente bein- haltet (z. B. Lieferungen und Dienstleistungen), auf jedes dieser Elemente die jeweiligen spezifischen Regeln anzuwenden sind. 29. 4. 2000 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften C 121/5 Diese Grunds(cid:228)tze wurden im Zusammenhang mit (cid:246)ffentlichen Auftr(cid:228)gen entwickelt. Die Kommission ist jedoch der Ansicht, da(cid:223) es zweckm(cid:228)(cid:223)ig w(cid:228)re, einen analogen Ansatz zu w(cid:228)hlen, um zu bestimmen, ob eine Konzession unter die Richtlinie (cid:252)ber die Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauftr(cid:228)ge f(cid:228)llt. Der sachliche Anwendungsbereich dieser Richtlinie ist n(cid:228)mlich immer der- selbe, ob es sich nun um einen (cid:246)ffentlichen Bauauftrag oder eine Baukonzession handelt (22). Nach Ansicht der Kommission geht es daher vor allem darum, festzustellen, ob der Hauptgegenstand des Vertrags die Errich- tung eines Bauwerks bzw. die Durchf(cid:252)hrung von Bauarbeiten f(cid:252)r Rechnung des Konzessionsgebers ist, oder ob diese Bau- arbeiten bzw. die Errichtung des Bauwerks gegen(cid:252)ber dem Hauptgegenstand des Vertrags lediglich von untergeordneter Bedeutung sind. Vertrags, insbesondere der Artikel 43 bis 55 (ex-Artikel 52 bis 66) zu beurteilen (24). Diese Mitteilung bezieht sich daher auf dem Staat zurechenbare Akte, durch die eine Beh(cid:246)rde einem Dritten entweder vertrag- lich oder durch einen einseitigen Akt mit Zustimmung dieses Dritten die vollst(cid:228)ndige oder teilweise Durchf(cid:252)hrung von Dienstleistungen (cid:252)bertr(cid:228)gt, die grunds(cid:228)tzlich in seine Zust(cid:228)n- digkeit fallen und f(cid:252)r die der Dritte die Nutzung tr(cid:228)gt. In der Mitteilung werden nur solche Dienstleistungen ber(cid:252)cksichtigt, die in einer wirtschaftlichen T(cid:228)tigkeit im Sinne der Artikel 43 bis 55 (ex-Artikel 52 bis 66) EG-Vertrag bestehen. Diese staatlichen Akte werden in der Folge unabh(cid:228)ngig von ihrer rechtlichen Qualifikation in den nationalen Rechtsordnun- gen als (cid:132)Konzession(cid:147) bezeichnet. Ist der Hauptgegenstand des Vertrags die Errichtung eines Bau- werks f(cid:252)r Rechnung des Konzessionsgebers, so liegt nach Auf- fassung der Kommission eine Baukonzession vor. Vorbehaltlich der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die anwendbar sein k(cid:246)nnten, bezieht sich die Mitteilung nicht auf In diesem Fall ist, sofern der Schwellenwert (5 000 000 EUR) erreicht ist, die Richtlinie (cid:252)ber die Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauf- tr(cid:228)ge anzuwenden, und zwar auch, wenn Elemente im Zusam- menhang mit der Erbringung von Dienstleistungen vorhanden sind. Die Tatsache, da(cid:223) die Arbeiten oder Bauwerke in Wirk- lichkeit von einem Dritten ausgef(cid:252)hrt bzw. errichtet werden, (cid:228)ndert nichts an der Natur des Basisvertrags. Der Vertrags- gegenstand bleibt derselbe. Ist hingegen bei einem Konzessionsvertrag die Ausf(cid:252)hrung der Bauarbeiten nur von untergeordneter Bedeutung oder geht es dabei nur um die Nutzung eines bereits bestehenden Bauwerks, so liegt eine Dienstleistungskonzession vor. In der Praxis treten im (cid:252)brigen auch F(cid:228)lle auf, bei denen es gleichzeitig um die Errichtung eines Bauwerks bzw. die Durch- f(cid:252)hrung von Bauarbeiten und um die Erbringung von Dienst- leistungen geht. So k(cid:246)nnen am Rande einer Baukonzession Dienstleistungskonzessionen f(cid:252)r erg(cid:228)nzende T(cid:228)tigkeiten ver- geben werden, die jedoch unabh(cid:228)ngig von der Nutzung des Bauwerks sind. Zum Beispiel k(cid:246)nnen Autobahn-Rastst(cid:228)tten Ge- genstand einer Dienstleistungskonzession sein, die unabh(cid:228)ngig von der Konzession zum Bau oder der Verwaltung der Auto- bahn ist. Die Kommission ist der Meinung, da(cid:223), wenn die Vertragsgegenst(cid:228)nde voneinander getrennt werden k(cid:246)nnen, auf jeden dieser Vertr(cid:228)ge die entsprechenden Regeln anzuwen- den sind. 2. 4 ANWENDUNGSBEREICH DER MITTEILUNG Wie bereits ausgef(cid:252)hrt, unterliegen Konzessionen, auch wenn sie von den Richtlinien (cid:252)ber das (cid:246)ffentliche Auftragswesen nicht erfa(cid:223)t werden, den Bestimmungen und Grunds(cid:228)tzen des EG-Vertrags, wenn sie durch dem Staat zurechenbare Akte ver- geben werden und wirtschaftliche T(cid:228)tigkeiten zum Gegenstand haben. Jeder vertragliche oder einseitige staatliche Akt (23), der die Bedingungen f(cid:252)r die Erbringung wirtschaftlicher Leistungen ist anhand der Bestimmungen und Grunds(cid:228)tze des festlegt, (cid:151) Akte, durch die eine Beh(cid:246)rde die Genehmigung zur Aus- (cid:252)bung einer wirtschaftlichen T(cid:228)tigkeit erteilt, auch wenn sie in einigen Mitgliedstaaten als Konzessionen bezeichnet wer- den (25); (cid:151) Akte im Zusammenhang mit der Aus(cid:252)bung einer nicht- wirtschaftlichen T(cid:228)tigkeit, wie etwa das Pflichtschulwesen oder die Sozialversicherung. Kommt es nach Beendigung der Laufzeit einer Konzession zu einer Verl(cid:228)ngerung, so ist diese der Erteilung einer neuen Kon- zession gleichzustellen und dementsprechend diese Mitteilung anzuwenden. Ein besonderes Problem stellt sich, wenn zwischen dem Kon- zessionsgeber und dem Konzession(cid:228)r eine innerorganische (cid:220)bertragung stattfindet, die (cid:252)ber den Verwaltungsbereich des Auftraggebers nicht hinausgeht (26). Der Gerichtshof hat sich zur Frage, ob und inwieweit auf solche Beziehungen das Ge- meinschaftsrecht anzuwenden ist, nicht ge(cid:228)u(cid:223)ert (27). Andere derzeit beim Gerichtshof anh(cid:228)ngige Verfahren k(cid:246)nnten diesbe- z(cid:252)glich erg(cid:228)nzende Elemente bringen (28). Im Gegensatz dazu werden Beziehungen zwischen Beh(cid:246)rden und (cid:246)ffentlichen Unternehmen, die mit Aufgaben von allgemei- nem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, grunds(cid:228)tzlich von der Mitteilung erfa(cid:223)t (29). Nach st(cid:228)ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofes (30) hindert der Vertrag die Mitgliedstaaten in keiner Weise daran, aus im (cid:246)ffentlichen Interesse liegenden Gr(cid:252)nden nichtwirtschaftlicher Art, bestimmte Dienstleistungen des (cid:246)ffentlichen Interesses dem Wettbewerb zu entziehen, in- dem sie ausschlie(cid:223)liche Rechte verleihen (31). Der Gerichtshof hat weiter ausgef(cid:252)hrt, da(cid:223) die Modalit(cid:228)ten der Ausgestaltung und der Aus(cid:252)bung eines solchen Monopols weder gegen die Vertragsvorschriften (cid:252)ber den freien Warenverkehr und (cid:252)ber den freien Dienstleistungsverkehr noch gegen die Wettbewerbs- regeln versto(cid:223)en d(cid:252)rfen (32). Ebenso unterliegen auch die Mo- dalit(cid:228)ten, nach denen diese ausschlie(cid:223)lichen Rechte gew(cid:228)hrt werden, den Bestimmungen des Vertrags und fallen daher in den Anwendungsbereich dieser Mitteilung. C 121/6 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften 29. 4. 2000 3. F(cid:220)R KONZESSIONEN GELTENDE BESTIMMUNGEN Wie bereits erw(cid:228)hnt, unterliegen nur Baukonzessionen, die den in der Richtlinie 93/37/EWG festgelegten Schwellenwert von 5 000 000 EUR erreichen, besonderen Rechtsvorschriften. Vertragsbestimmungen sind jedoch trotzdem anzuwenden. Es handelt sich dabei um die Vorschriften zur Errichtung und zur Sicherstellung des reibungslosen Funktionierens des Binnen- marktes, n(cid:228)mlich Konzessionen unterliegen wie jeder staatliche Akt zur Fest- legung der Bedingungen f(cid:252)r die Erbringung von wirtschaftli- chen Leistungen den Artikeln 28 bis 30 (ex-Artikel 30, 34, 36) und 43 bis 55 (ex-Artikel 52 bis 66) EG-Vertrag sowie den vom Gerichtshof entwickelten Grunds(cid:228)tzen (33). Insbesondere handelt es sich dabei um die Grunds(cid:228)tze der Nichtdiskriminie- rung, der Gleichbehandlung, der Transparenz, der gegenseitigen Anerkennung sowie der Verh(cid:228)ltnism(cid:228)(cid:223)igkeit (34). Der EG-Vertrag beschr(cid:228)nkt nicht die Freiheit der einzelnen Mit- gliedstaaten, sich f(cid:252)r eine Konzession zu entscheiden, sofern die Modalit(cid:228)ten der Konzessionserteilung dem Gemeinschaftsrecht entsprechen. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich, da(cid:223), auch wenn die Mitgliedstaaten gem(cid:228)(cid:223) EG-Vertrag die materiel- len und verfahrensrechtlichen Regeln weiterhin selbst festlegen k(cid:246)nnen, sie dennoch alle entsprechenden gemeinschaftsrecht- lichen Bestimmungen zu beachten haben, insbesondere die Ver- bote, die sich aus den im Vertrag festgelegten Grunds(cid:228)tzen f(cid:252)r den Bereich des Niederlassungsrechts und des freien Dienstlei- stungsverkehrs ergeben (35). Der Gerichtshof hat au(cid:223)erdem be- tont, wie wichtig die Bestimmungen und Grunds(cid:228)tze des EG- Vertrags sind und insbesondere klargestellt, da(cid:223) die Richtlinien (cid:252)ber (cid:246)ffentliche Auftr(cid:228)ge einerseits darauf abzielen, die Ver- wirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienst- leistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern und andererseits die Wirksamkeit der im Vertrag im Bereich der (cid:246)ffentlichen Bau- und Lieferauftr(cid:228)ge anerkannten Rechte sicherzustellen (36). Einige Mitgliedstaaten waren zuweilen der Meinung, da(cid:223) die Vergabe einer Konzession nicht in den Geltungsbereich des Vertrags falle, da es sich dabei um die (cid:220)bertragung einer Dienstleistung f(cid:252)r die Allgemeinheit handle, die nur auf Basis wechselseitigen Vertrauens erfolgen k(cid:246)nne (intuitu personae). Aus dem Vertrag und der st(cid:228)ndigen Rechtsprechung des Ge- richtshofes ergibt sich, da(cid:223) staatliche Akte nur dann vom Ver- bot gem(cid:228)(cid:223) Artikel 43 und 49 (ex-Artikel 52 und 59) EG-Ver- trag abweichen d(cid:252)rfen, wenn die Artikel 45 und 55 (ex-Artikel 55 und 66) zur Anwendung kommen. Die vom Gerichtshof erarbeiteten, restriktiven Anwendungsvoraussetzungen werden unten erl(cid:228)utert (37). Im Vertrag und in der Rechtspre- chung des Gerichtshofes weist nichts darauf hin, da(cid:223) man bei den Konzessionen anders verfahren darf. sehr In der Folge erinnert die Kommission an die Vorschriften des Vertrags und die von der Rechtsprechung des Gerichtshofes entwickelten Grunds(cid:228)tze, die auf Konzessionen, um die es in der vorliegenden Mitteilung geht, anwendbar sind. 3. 1 IM EG-VERTRAG FESTGESCHRIEBENE BESTIMMUNGEN UND GRUNDS˜TZE SOWIE VOM GERICHTSHOF AUSGEARBEITETE BESTIMMUNGEN UND GRUNDS˜TZE Wie bereits ausgef(cid:252)hrt, werden im EG-Vertrag ausdr(cid:252)cklich weder (cid:246)ffentliche Auftr(cid:228)ge noch Konzessionen erw(cid:228)hnt. Einige (cid:151) die Vorschriften, die jegliche Diskriminierung aus Gr(cid:252)nden der Staatsangeh(cid:246)rigkeit verbieten (Artikel 12 erster Absatz, ex-Artikel 6 erster Absatz). (cid:151) die Vorschriften zum freien Warenverkehr (Artikel 28 ff, ex-Artikel 30), zur Niederlassungsfreiheit (Artikel 43 ff, ex- Artikel 52) und zur Dienstleistungsfreiheit (Artikel 49 ff, ex-Artikel 59 ff) sowie die entsprechenden Ausnahme- regelungen der Artikel 30, 45 und 46 (ex-Artikel 36, 55 und 56 (38), (cid:151) die Vorschriften des Artikels 86 (ex-Artikel 90), die An- haltspunkte bieten k(cid:246)nnen, um zu beurteilen, ob die Ertei- lung von Rechten rechtm(cid:228)(cid:223)ig erfolgt ist. Diese Bestimmungen sowie die vom Gerichtshof dazu entwik- kelten Grunds(cid:228)tze werden in der Folge erl(cid:228)utert. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich zum Teil auf (cid:246)ffent- liche Auftr(cid:228)ge. Die Grunds(cid:228)tze, die sich daraus ergeben, haben jedoch h(cid:228)ufig einen Anwendungsbereich, der (cid:252)ber die (cid:246)ffent- lichen Auftr(cid:228)ge hinausgeht. Sie sind daher auch auf andere Konstruktionen, wie etwa die Konzessionen, anwendbar. 3. 1. 1 Gleichbehandlung Nach der st(cid:228)ndigen Rechtsprechung des Gerichtshofes (cid:132)geh(cid:246)rt der allgemeine Gleichheitssatz, von dem das Verbot der Dis- kriminierung aufgrund der Staatsangeh(cid:246)rigkeit nur ein spezi- fischer Ausdruck ist, zu den Grundprinzipien des Gemein- schaftsrechts. Nach diesem Grundsatz d(cid:252)rfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, da(cid:223) eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt w(cid:228)- re(cid:147) (39). Der Gerichtshof hat zudem klargestellt, da(cid:223) der Gleichheitssatz, von dem die Artikel 52 und 59 EG-Vertrag (Artikel 43 und 49 EG-Vertrag nach der neuen Numerierung) eine besondere Aus- pr(cid:228)gung sind, (cid:132)nicht nur offensichtliche Diskriminierungen auf- grund der Staatsangeh(cid:246)rigkeit (. ), sondern auch alle versteck- ten Formen der Diskriminierung verbietet, die durch die An- wendung anderer Unterscheidungsmerkmale tats(cid:228)chlich zu dem gleichen Ergebnis f(cid:252)hren(cid:147) (40). Der Gleichbehandlungsgrundsatz bedeutet vor allem, da(cid:223) die (cid:132)Spielregeln(cid:147) allen potentiellen Konzession(cid:228)ren bekannt sein und auf alle in gleicher Art und Weise angewendet werden m(cid:252)ssen. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes (cid:151) ins- besondere aus den Urteilen Roulin (41) und Parlament/Rat (42) (cid:151) ergibt sich, da(cid:223) die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrund- satzes nicht nur die Festlegung von nichtdiskriminierenden Zu- gangsbedingungen zu einer wirtschaftlichen T(cid:228)tigkeit bedeutet, sondern die Beh(cid:246)rden gleichfalls verpflichtet, alle geeigneten Ma(cid:223)nahmen zu ergreifen, um die Aus(cid:252)bung dieser T(cid:228)tigkeit sicherzustellen. 29. 4. 2000 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften C 121/7 Die Kommission ist der Meinung, da(cid:223) sich aus dieser Recht- sprechung ergibt, da(cid:223) der Grundsatz des offenen Wettbewerbs einzuhalten ist. In den Urteilen Storebaelt und Wallonische Busse hatte der Gerichtshof Gelegenheit, die Tragweite des Gleichbehandlungs- grundsatzes im Bereich des (cid:246)ffentlichen Auftragswesens n(cid:228)her auszuf(cid:252)hren. Er best(cid:228)tigte einerseits, da(cid:223) die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangt, da(cid:223) alle Angebote den Ausschreibungsunterlagen entsprechen m(cid:252)ssen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu gew(cid:228)hrleisten (43). Ande- rerseits hielt er fest, da(cid:223), wenn ein Auftraggeber eine ˜nderung des urspr(cid:252)nglichen Angebots eines einzelnen Bieters ber(cid:252)ck- sichtigt, dieser gegen(cid:252)ber seinen Mitbewerbern beg(cid:252)nstigt ist, was den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt und die Transparenz des Verfahrens beeintr(cid:228)chtigt. Dar(cid:252)ber hinaus erkl(cid:228)rte der Gerichtshof: (cid:132)Das Verfahren zum Vergleich der Angeote (mu(cid:223)) in jedem Abschnitt sowohl den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter als auch den Grundsatz der Transparenz wahren, damit alle Bieter bei der Aufstellung ihrer Angebote (cid:252)ber die gleichen Chancen verf(cid:252)gen(cid:147) (44). Der Gerichtshof hat in dieser Rechtsprechung zur Anwendung der Richtlinien somit klargestellt, da(cid:223) der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter nicht von einer eventuellen Dis- kriminierung aufgrund der Staatsangeh(cid:246)rigkeit oder aufgrund anderer Unterscheidungsmerkmale abh(cid:228)ngt. Die Anwendung dieser Bestimmungen und Grunds(cid:228)tze auf Konzessionen (was jedoch offensichtlich nur m(cid:246)glich ist, wenn der Auftraggeber mit mehr als einem potentiellen Kon- zession(cid:228)r verhandelt) bedeutet, da(cid:223) der Konzessionsgeber das geeignetste Vergabeverfahren, insbesondere nach den Besonder- heiten des betroffenen Sektors, und die Anforderungen, die die Bewerber w(cid:228)hrend der verschiedenen Verfahrensstadien erf(cid:252)l- len m(cid:252)ssen, frei bestimmen kann (45). Nichtsdestoweniger be- deutet dies, da(cid:223) die Wahl der Konzession(cid:228)re auf objektiver Grundlage erfolgen mu(cid:223) und da(cid:223) die Verfahrensbestimmungen sowie die zu Beginn festgelegten grundlegenden Anforderungen eingehalten werden m(cid:252)ssen (46). F(cid:252)r den Fall, da(cid:223) keine Regeln festgelegt wurden, verlangt der Gleichbehandlungsgrundsatz je- denfalls, da(cid:223) die Wahl der Kandidaten anhand objektiver Kri- terien erfolgt. Als Versto(cid:223) gegen die genannten Vertragsbestimmungen und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sind insbesondere an- zusehen: Bestimmungen, die (cid:246)ffentliche Auftr(cid:228)ge jenen Unter- nehmen vorbehalten, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich im Besitz des Staates oder der (cid:246)ffentlichen Hand stehen (47), Praktiken, die die Annahme von Angeboten erlau- ben, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen oder die nach ihrer (cid:214)ffnung ge(cid:228)ndert wurden sowie die Ber(cid:252)cksich- tigung von Varianten, sofern dies urspr(cid:252)nglich nicht vorgese- hen war. Dar(cid:252)ber hinaus darf der urspr(cid:252)ngliche Entwurf nicht im Laufe der Verhandlungen hinsichtlich zu Beginn des Ver- fahrens festgelegter Kriterien und Anforderungen verf(cid:228)lscht werden. In manchen F(cid:228)llen hat der Konzessionsgeber keine M(cid:246)glichkeit, die technischen Erfordernisse hinreichend pr(cid:228)zise zu beschrei- ben. Er wird daher versuchen, alternative Angebote einzuholen, die f(cid:252)r ein allgemein formuliertes Problem verschiedene L(cid:246)- sungsm(cid:246)glichkeiten bieten. Aber auch in einem solchen Fall mu(cid:223) das Lastenheft nichtdiskriminierend und objektiv darlegen, was von den Bewerbern verlangt wird, insbesondere welche Modalit(cid:228)ten sie bei der Vorbereitung der Angebote zu beachten haben. Auf diese Weise wei(cid:223) jeder Bieter im voraus, da(cid:223) ver- schiedene technische L(cid:246)sungen angeboten werden k(cid:246)nnen. All- gemeiner ausgedr(cid:252)ckt: Das Lastenheft darf keine Punkte bein- halten, die den genannten Vorschriften und Grunds(cid:228)tzen des Vertrags widersprechen. Die Anforderungen des Konzessions- gebers k(cid:246)nnen auch in Zusammenarbeit mit Unternehmen des betreffenden Sektors festgelegt werden, sofern der Wettbewerb dadurch nicht beeintr(cid:228)chtigt wird. 3. 1. 2 Transparenz Die Kommission erinnert daran, da(cid:223) der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung den Zusammenhang zwischen dem Grundsatz der Transparenz und dem Grundsatz der Gleichbehandlung hervorgehoben hat. Der Grundsatz der Transparenz sichert den Zweck des Grundsatzes der Gleichbehandlung indem er unverf(cid:228)lschte Wettbewerbsbedingungen garantiert (48). Die Kommission stellt fest, da(cid:223) es im Bereich der Konzessionen in fast allen Mitgliedstaaten Vorschriften oder eine Verwaltungs- praxis gibt, die vorsehen, da(cid:223) Einrichtungen, die Dritte mit der Durchf(cid:252)hrung einer Wirtschaftst(cid:228)tigkeit beauftragen wollen, ihre Absicht in geeigneter Art und Weise bekanntgeben. Dies dient der Gew(cid:228)hrleistung eines Minimums an Transparenz. In seiner j(cid:252)ngsten Rechtsprechung hat der Gerichtshof bekr(cid:228)f- tigt, da(cid:223) das Verbot der Diskriminierung aus Gr(cid:252)nden der Staatsangeh(cid:246)rigkeit, eine Verpflichtung zur Transparenz ein- schlie(cid:223)t, damit der (cid:246)ffentliche Auftraggeber feststellen kann, ob es beachtet wird (49). Die Transparenz kann auf jede geeignete Art und Weise sicher- gestellt werden, auch durch Ver(cid:246)ffentlichung, abh(cid:228)ngig und unter Ber(cid:252)cksichtigung der Besonderheiten der betroffenen Sek- toren (50). Diese Arten der Ver(cid:246)ffentlichung enthalten grund- s(cid:228)tzlich die notwendigen Informationen, die potentielle Konzes- sion(cid:228)re ben(cid:246)tigen um zu entscheiden, ob sie sich am Verfahren beteiligen m(cid:246)chten (z. B. Auswahl- und Zuschlagskriterien,. ). Hierzu z(cid:228)hlen der Gegenstand der Konzession sowie Art und Umfang der vom Konzession(cid:228)r erwarteten Leistungen. Unter solchen Bedingungen betrachtet die Kommission die Ver- pflichtung zur Transparenz als gew(cid:228)hrleistet. 3. 1. 3 Verh(cid:228)ltnism(cid:228)(cid:223)igkeit Der Grundsatz der Verh(cid:228)ltnism(cid:228)(cid:223)igkeit geh(cid:246)rt nach st(cid:228)ndiger Rechtsprechung des Gerichtshofes (cid:132)zu den allgemeinen Grund- s(cid:228)tzen des Gemeinschaftsrechts(cid:147) (51). Er gilt auch f(cid:252)r nationale Stellen, soweit sie das Gemeinschaftsrecht anzuwenden ha- ben (52), und zwar selbst dann, wenn ihnen ein weiter Ermes- sensspielraum zur Verf(cid:252)gung steht (53). C 121/8 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften 29. 4. 2000 Der Grundsatz der Verh(cid:228)ltnism(cid:228)(cid:223)igkeit verlangt, da(cid:223) die ge- w(cid:228)hlten Ma(cid:223)nahmen zur Erreichung des verfolgten Ziels so- wohl angemessen als auch erforderlich sind (54). Dabei haben die Mitgliedstaaten die f(cid:252)r die Aus(cid:252)bung einer Wirtschaftst(cid:228)tig- keit am wenigsten belastende Ma(cid:223)nahme zu w(cid:228)hlen (55). Auf Konzessionen angewendet bedeutet dieser Grundsatz, da(cid:223) die Konzessionsgeber zwar das verfolgte Ziel, insbesondere die technischen Spezifikationen, definieren k(cid:246)nnen, die gew(cid:228)hlten Ma(cid:223)nahmen jedoch nicht die Grenzen dessen (cid:252)berschreiten d(cid:252)rfen, was zur Erreichung des Ziels notwendig und geeignet ist. So darf ein Mitgliedstaat etwa bei der Auswahl der Bewerber keine technischen, fachlichen oder finanziellen F(cid:228)higkeiten ver- langen, die in bezug auf den Gegenstand der Konzession unver- h(cid:228)ltnism(cid:228)(cid:223)ig oder exzessiv sind. Der Grundsatz der Verh(cid:228)ltnism(cid:228)(cid:223)igkeit macht es au(cid:223)erdem notwendig, Wettbewerb und finanzielle Ausgewogenheit in Ein- klang zu bringen; die Laufzeit der Konzession ist daher so festzulegen, da(cid:223) der freie Wettbewerb nur so weit einge- schr(cid:228)nkt wird, wie es erforderlich ist, um die Amortisierung der Investitionen und eine angemessene Verzinsung des einge- setzten Kapitals sicherzustellen (56). Hierbei ist jedoch das mit der Nutzung verbundene Risiko f(cid:252)r den Konzession(cid:228)r beizube- halten. 3. 1. 4 Gegenseitige Anerkennung Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung wurde vom Gerichtshof entwickelt und nach und nach in einer umfang- reichen Rechtsprechung zum freien Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehr pr(cid:228)zisiert. Gem(cid:228)(cid:223) diesem Grundsatz mu(cid:223) ein Mitgliedstaat die Lieferung von Waren und die Erbrin- gung von Dienstleistungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer aus einem anderen Gemeinschaftsstaat zulassen, wenn diese Waren und Dienstleistungen den vom Bestimmungsland fest- gelegten gerechtfertigten Vorgaben entsprechen (57). Die Anwendung dieses Grundsatzes auf Konzessionen bedeutet insbesondere, da(cid:223) der Mitgliedstaat, in dem die Leistung er- bracht werden soll, technische Spezifikationen, Kontrollen, aber auch Titel, Bescheinigungen und Qualifikationen, die in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich sind, akzeptieren mu(cid:223), soweit sie in bezug auf die von ihm festgelegten Erfordernisse als gleichwertig anerkannt sind (58). 3. 1. 5 Ausnahmebestimmungen im EG-Vertrag Beschr(cid:228)nkungen des freien Warenverkehrs sowie der Niederlas- sungs- und Dienstleistungsfreiheit sind nur zul(cid:228)ssig, wenn einer der Gr(cid:252)nde der Artikel 30, 45, 46 oder 55 (ex-Artikel 36, 55, 56 und 66) EG-Vertrag vorliegt. Insbesondere zu Artikel 45 (ex-Artikel 55) (der Beschr(cid:228)nkun- gen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Zusam- menhang mit T(cid:228)tigkeiten, die, wenn auch nur zeitweise, mit der Aus(cid:252)bung (cid:246)ffentlicher Gewalt verbunden sind, erlaubt) hat der Gerichtshof mehrmals folgendes festgestellt (59): (cid:132)Artikel 45 (ex-Artikel 55) EWG-Vertrag ist als Ausnahme vom Grundprin- zip der Niederlassungsfreiheit so auszulegen, da(cid:223) sich seine Tragweite auf das beschr(cid:228)nkt, was zur Wahrung der Interessen, die diese Bestimmung den Mitgliedstaaten zu sch(cid:252)tzen erlaubt, unbedingt erforderlich ist. (cid:147) Eine solche Ausnahme mu(cid:223) auf diejenigen in Artikel 43 und 49 (ex-Artikel 52 und 59) be- zeichneten T(cid:228)tigkeiten beschr(cid:228)nkt werden, die f(cid:252)r sich genom- men eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Aus- (cid:252)bung (cid:246)ffentlicher Gewalt einschlie(cid:223)en (60). Die Anwendung der Ausnahmeregelung gem(cid:228)(cid:223) Artikel 45 (ex- Artikel 55) ist daher auf solche F(cid:228)lle zu beschr(cid:228)nken, bei denen der Konzession(cid:228)r unmittelbar und in spezifischer Form an der Aus(cid:252)bung der (cid:246)ffentlichen Gewalt beteiligt ist. Daher unterliegen T(cid:228)tigkeiten, die aufgrund einer Verpflichtung oder einer gesetzlich festgelegten Ausschlie(cid:223)lichkeit verrichtet oder von nationalen Stellen als (cid:246)ffentlicher Dienst bezeichnet werden, nicht automatisch dieser Ausnahmeregelung (61). Es ist zwar richtig, da(cid:223) jede T(cid:228)tigkeit, die der Staat (cid:252)bertr(cid:228)gt, grund- s(cid:228)tzlich auch gemeinn(cid:252)tzig ist; dies bedeutet jedoch nicht, da(cid:223) diese T(cid:228)tigkeit notwendigerweise zur Aus(cid:252)bung der (cid:246)ffent- lichen Gewalt geh(cid:246)rt. Der Gerichtshof hat z. B. die Anwendbarkeit der Ausnahme- bestimmung des Artikels 45 (ex-Artikel 55) aufgrund folgender Feststellungen ausgeschlossen: (cid:151) Die (cid:246)ffentliche Gewalt behielt die Kontrolle (cid:252)ber die (cid:252)ber- tragenen T(cid:228)tigkeiten und verf(cid:252)gte (cid:252)ber die geeigneten Mittel zur Sicherung der von ihr zu wahrenden Interessen (62). (cid:151) Die (cid:252)bertragenen T(cid:228)tigkeiten waren technischer Natur und hatten daher nichts mit einer Aus(cid:252)bung der (cid:246)ffentlichen Gewalt zu tun (63). Wie bereits ausgef(cid:252)hrt, mu(cid:223) entsprechend dem Grundsatz der Verh(cid:228)ltnism(cid:228)(cid:223)igkeit jede Ma(cid:223)nahme, durch die die Aus(cid:252)bung der in Artikel 43 und 49 (ex-Artikel 52 und 59) genannten Freiheiten eingeschr(cid:228)nkt wird, im Hinblick auf die angestrebten Ziele sowohl erforderlich als auch angemessen sein (64). Das bedeutet insbesondere, da(cid:223) die Mitgliedstaaten bevorzugt solche Ma(cid:223)nahmen zur Verwirklichung des verfolgten Ziels einzuset- zen haben, die die Aus(cid:252)bung der Freiheiten am wenigsten beeintr(cid:228)chtigen (65). Au(cid:223)erdem mu(cid:223) der Empfangsstaat im Rahmen der Dienstlei- stungsfreiheit pr(cid:252)fen, ob das zu wahrende Interesse nicht be- reits durch die Vorschriften im Herkunftsland des Bewerbers, in dem dieser gew(cid:246)hnlich seine T(cid:228)tigkeit aus(cid:252)bt, gesch(cid:252)tzt ist. 3. 1. 6 Schutz der Rechte Einzelner in st(cid:228)ndiger Rechtsprechung zu den Der Gerichtshof hat Grundfreiheiten bekr(cid:228)ftigt, da(cid:223) abschl(cid:228)gige Entscheidungen be- gr(cid:252)ndet werden m(cid:252)ssen. Zudem mu(cid:223) den Adressaten solcher Entscheidungen der Rechtsweg offenstehen (66). Diese Erfordernisse ergeben sich, wie der Gerichtshof fest- gestellt hat, aus der gemeinsamen Verfassungstradition der Mit- gliedstaaten. Sie sind zudem in der Europ(cid:228)ischen Menschen- rechtskonvention verankert und haben daher allgemeine G(cid:252)ltig- keit (67). 29. 4. 2000 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften C 121/9 Sie sind mithin auch auf den Einzelnen anwendbar, der sich anl(cid:228)(cid:223)lich einer Konzessionsvergabe im Sinne dieser Mitteilung in seinen Rechten verletzt glaubt. Ist der Konzession(cid:228)r selbst (cid:246)ffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie, so m(cid:252)ssen die Vertr(cid:228)ge f(cid:252)r die Ausf(cid:252)hrung der Bauarbeiten unter Einhaltung s(cid:228)mtlicher Bestimmungen der Richtlinie f(cid:252)r (cid:246)ffentliche Bauauftr(cid:228)ge vergeben werden (70). 3. 2 DIE BESONDEREN VORSCHRIFTEN DER RICHTLINIE 93/37/EWG F(cid:220)R BAUKONZESSIONEN Die Kommission erinnert daran, da(cid:223) die oben dargelegten Be- stimmungen und Grunds(cid:228)tze auch f(cid:252)r Baukonzessionen gelten. Die Richtlinie 93/37/EWG sieht jedoch u. a. f(cid:252)r Baukonzessio- nen besondere Vorschriften vor, insbesondere Vorschriften (cid:252)ber die Bekanntmachung. Selbstverst(cid:228)ndlich gelten f(cid:252)r die Konzessionen, die den in der Richtlinie 93/37/EWG festgesetzten Schwellenwert nicht errei- chen, ausschlie(cid:223)lich die Vorschriften und Grunds(cid:228)tze des EG- Vertrags. 3. 2. 1 Beginnphase: Auswahl des Konzession(cid:228)rs 3. 2. 1. 1 Vorschriften (cid:252)ber Bekanntmachung und Transparenz Im Fall von Baukonzessionen sind die Auftraggeber verpflich- tet, die Konzession entsprechend dem Muster der Richtlinie 93/37/EWG im Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften be- kanntzumachen und somit den Wettbewerb auf europ(cid:228)ischer Ebene zu erm(cid:246)glichen (68). Die Kommission ist im Bereich der Konzessionserteilung zwi- schen juristischen Personen des (cid:246)ffentlichen Rechts auf ein Problem gesto(cid:223)en: Einige Mitgliedstaaten scheinen der Meinung zu sein, da(cid:223) die auf Baukonzessionen anwendbaren Bestim- mungen der Richtlinie 93/37/EWG nicht f(cid:252)r solche Vertr(cid:228)ge gelten, die zwischen einer (cid:246)ffentlich-rechtlichen K(cid:246)rperschaft und einer juristischen Person des (cid:246)ffentlichen Rechts geschlos- sen werden. Die Richtlinie 93/37/EWG sieht jedoch f(cid:252)r die Vergabe s(cid:228)mtli- cher (cid:246)ffentlicher Baukonzessionen eine vorangehende Bekannt- machung vor, unabh(cid:228)ngig davon, ob der potentielle Konzessio- n(cid:228)r dem privaten oder dem (cid:246)ffentlichen Bereich angeh(cid:246)rt. Ar- tikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 93/37/EWG ber(cid:252)cksichtigt im (cid:252)brigen ausdr(cid:252)cklich den Fall, da(cid:223) der Konzession(cid:228)r selbst (cid:246)f- fentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie ist. Dies bedeu- solchen Gesch(cid:228)ftsbeziehung eine Bekannt- tet, da(cid:223) einer machung gem(cid:228)(cid:223) Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie voranzuge- hen hat. Ist der Konzession(cid:228)r nicht selbst (cid:246)ffentlicher Auftraggeber, so verlangt die Richtlinie nur die Einhaltung bestimmter Bekannt- machungsvorschriften. Diese Vorschriften sind jedoch nicht an- zuwenden, wenn der Konzession(cid:228)r die Bauauftr(cid:228)ge an verbun- dene Unternehmen im Sinne des Artikels 3 Absatz 4 der Richt- linie vergibt. Die Richtlinie verlangt au(cid:223)erdem, da(cid:223) der Bewer- bung um eine Konzession die vollst(cid:228)ndige Liste dieser Unter- nehmen beizuf(cid:252)gen ist. Diese Liste mu(cid:223) auf den neuesten Stand gebracht werden, falls sich sp(cid:228)ter in den Beziehungen zwischen den Unternehmen ˜nderungen ergeben. Da die Liste abschlie(cid:223)end ist, kann der Konzession(cid:228)r sich bei der Vergabe eines Bauauftrags an ein Unternehmen, das in dieser Liste nicht aufscheint, nicht auf die Nichtanwendbarkeit der Bekannt- machungsvorschriften berufen. Der Konzession(cid:228)r mu(cid:223) daher seine Absicht, einen Bauauftrag an Dritte zu vergeben, auf Gemeinschaftsebene bekanntgeben. Dies gilt unabh(cid:228)ngig davon, ob er selbst (cid:246)ffentlicher Auftrag- geber im Sinne der Richtlinie ist. Die Kommission vertritt schlie(cid:223)lich die Meinung, da(cid:223) ein Mit- gliedstaat gegen die Richtlinie 93/37/EWG hinsichtlich der Be- stimmungen (cid:252)ber Bauarbeiten, die von Dritten f(cid:252)r den Kon- zession(cid:228)r ausgef(cid:252)hrt werden, verst(cid:246)(cid:223)t, wenn er eine verbun- dene Gesellschaft als Vermittler einschaltet, um ohne Ausschrei- bung Bauauftr(cid:228)ge an dritte Unternehmen zu vergeben. 3. 2. 3 Vorschriften f(cid:252)r das Nachpr(cid:252)fungsverfahren Artikel 1 der Richtlinie 89/665/EWG sieht vor, (cid:132)da(cid:223) die Mit- gliedstaaten die erforderlichen Ma(cid:223)nahmen ergreifen, um si- cherzustellen, da(cid:223) (. ) die Entscheidungen der Vergabebeh(cid:246)r- den wirksam und vor allem m(cid:246)glichst rasch (. ) auf Verst(cid:246)(cid:223)e gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des (cid:246)ffentlichen Auf- tragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgepr(cid:252)ft werden k(cid:246)nnen(cid:147). Diese Bestimmung ist auf Baukonzessionen anwendbar (71). Die Kommission erinnert zudem auch an Artikel 2 Absatz 7 der Richtlinie 89/665/EWG: (cid:132)Die Mitgliedstaaten stellen sicher, da(cid:223) die Entscheidungen der f(cid:252)r Nachpr(cid:252)fungsverfahren zust(cid:228)n- digen Instanzen wirksam durchgesetzt werden k(cid:246)nnen. (cid:147) 3. 2. 1. 2 Wahl des Verfahrenstyps Im Rahmen der Baukonzessionen kann der Konzessionsgeber nach Gutd(cid:252)nken das geeignetste Verfahren w(cid:228)hlen und ins- besondere in das Verhandlungsverfahren eintreten. Das bedeutet, da(cid:223) die Mitgliedstaaten keine materiellen oder verfahrensrechtlichen Ma(cid:223)nahmen setzen d(cid:252)rfen, die die Me- chanismen, die durch die Richtlinie 89/665/EWG eingef(cid:252)hrt wurden, ihrer Wirksamkeit berauben k(cid:246)nnen. 3. 2. 2 Folgephase: Vergabe von Auftr(cid:228)gen durch den Auf- tragnehmer (69) Die Richtlinie 93/37/EWG beinhaltet mehrere Bestimmungen f(cid:252)r die Vergabe von Auftr(cid:228)gen durch den Konzession(cid:228)r, wenn der Auftragswert der Bauarbeiten 5 000 000 EUR oder mehr betr(cid:228)gt. Die Bestimmungen variieren jedoch je nach Typ des Konzession(cid:228)rs. Was Konzession(cid:228)re betrifft, die (cid:246)ffentliche Auftraggeber sind, so besteht f(cid:252)r sie (cid:151) abgesehen von den bereits erw(cid:228)hnten Pflichten (cid:151) im Bereich der (cid:246)ffentlichen Auftr(cid:228)ge eine Begr(cid:252)n- dungspflicht: Artikel 8 der Richtlinie 93/37/EWG verpflichtet (cid:246)ffentliche Auftraggeber dazu, ihre Entscheidung innerhalb von 15 Tagen zu begr(cid:252)nden. Zudem kommen die in der Richtlinie 89/665/EWG vorgesehenen Nachpr(cid:252)fungsverfahren zur An- wendung. C 121/10 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften 29. 4. 2000 3. 3 DIE KONZESSION IN BESONDEREN SEKTOREN Die Richtlinie 93/38/EWG (cid:252)ber (cid:246)ffentliche Auftr(cid:228)ge, die von Auftraggebern vergeben werden, die im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikati- onssektor t(cid:228)tig sind (in der Folge (cid:132)Sektorenrichtlinie(cid:147)), beinhal- tet keine spezifischen Regeln (cid:252)ber Bau- oder Dienstleistungs- konzessionen. Entscheidend f(cid:252)r die Bestimmung der anwendbaren Vorschrif- ten ist die Rechtspers(cid:246)nlichkeit des Konzessionsgebers sowie seine T(cid:228)tigkeit. Dabei sind mehrere F(cid:228)lle denkbar. Erteilung einer Konzession durch den Staat oder eine andere Gebietsk(cid:246)rperschaft, die in keinem der vier unter die Sektoren- richtlinie fallenden Sektoren t(cid:228)tig sind, f(cid:252)r eine Wirtschafts- t(cid:228)tigkeit in einem dieser vier Sektoren: Die Erteilung der Kon- zession unterliegt den oben ausgef(cid:252)hrten Bestimmungen und Grunds(cid:228)tzen des EG-Vertrags und, wenn es sich um eine Bau- konzession handelt, auch der Richtlinie (cid:252)ber Bauauftr(cid:228)ge. (cid:246)ffentliche Bauauftr(cid:228)ge nicht auf die Erteilung von Konzessio- nen durch Stellen anzuwenden ist, die in einem der unter die Richtlinie 93/38/EWG fallenden Sektoren t(cid:228)tig sind. Der Konzessionsgeber ist eine private Einrichtung: Eine solche Einrichtung unterliegt weder den oben erl(cid:228)uterten Bestimmun- gen noch den genannten Grunds(cid:228)tzen (72). Die Kommission ist zuversichtlich, da(cid:223) die vorliegende Mittei- lung zur Kl(cid:228)rung der relevanten Vorschriften sowie dazu bei- tr(cid:228)gt, die M(cid:228)rkte im Bereich der Konzessionen f(cid:252)r den Wett- bewerb zu (cid:246)ffnen. Die Kommission m(cid:246)chte au(cid:223)erdem unterstreichen, da(cid:223) durch das Bem(cid:252)hen um Transparenz, das durch die Ver(cid:246)ffentlichung der Mitteilung zum Ausdruck kommt, einem etwaigen Legisla- tivvorschlag im Bereich der Konzessionen keinesfalls vorgegrif- fen wird, falls sich herausstellen sollte, da(cid:223) ein solcher erfor- derlich ist, um die Rechtssicherheit zu verst(cid:228)rken. Erteilung einer Konzession durch eine (cid:246)ffentliche Stelle, die in einem der unter die Sektorenrichtlinie fallenden Sektoren t(cid:228)tig ist: Sofern der Konzessionsgeber eine (cid:246)ffentliche Stelle ist, gel- ten die Bestimmungen und Grunds(cid:228)tze des EG-Vertrags. Auch bei Baukonzessionen sind ausschlie(cid:223)lich die Bestimmungen und Grunds(cid:228)tze des EG-Vertrags anzuwenden, da die Richtlinie (cid:252)ber Die Elemente, die sich heute aus dem Vertrag, den Richtlinien und der Rechtsprechung ableiten lassen, k(cid:246)nnten vom Gerichts- hof, bei dem derzeit mehrere Vorabentscheidungsverfahren an- h(cid:228)ngig sind (73), noch weiter pr(cid:228)zisiert werden. Die vorliegende Mitteilung k(cid:246)nnte daher in Zukunft noch erg(cid:228)nzt werden, um diesen neuen Elementen Rechnung zu tragen. (1) ABl. C 94 vom 7. 4. 1999, S. 4. (2) Die Kommission bedankt sich bei den Wirtschaftsteilnehmern, den Vertretern des (cid:246)ffentlichen Interesses, den staatlichen Beh(cid:246)rden und Privat- personen, deren Beitr(cid:228)ge die vorliegende Mitteilung bereichert haben. (3) Vergleiche auch die Mitteilung der Kommission (cid:132)Das (cid:246)ffentliche Auftragswesen in der Europ(cid:228)ischen Union(cid:147) vom 11. M(cid:228)rz 1998, KOM(98) 143, Ziffer 2. 1. 2. 4. (4) Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Bauauftr(cid:228)ge (ABl. L 199 vom 9. 8. 1993, S. 54). (5) Obengenannte Richtlinie 93/37/EWG. (6) Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 (cid:252)ber die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Dienstleistungsauftr(cid:228)ge (ABl. L 209 vom 24. 7. 1992, S. 1); Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (cid:252)ber die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe (cid:246)ffentlicher Lieferauftr(cid:228)ge (ABl. L 199 vom 9. 8. 1993, S. 1); Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199 vom 9. 8. 1993, S. 84). (7) Das bekannteste Beispiel f(cid:252)r eine (cid:246)ffentliche Baukonzession ist der Vertrag, durch den der Staat eine Gesellschaft dazu erm(cid:228)chtigt, eine Autobahn zu bauen und zu nutzen, und ihr gestattet, als Entlohnung von den Benutzern Geb(cid:252)hren einzuheben. (8) Die (cid:220)berpr(cid:252)fung hat f(cid:252)r jeden Einzelfall zu erfolgen und verschiedene Elemente wie den Vertragsgegenstand, die Vertragsdauer, die Vertragsh(cid:246)he, die wirtschaftliche und finanzielle Eignung des Konzession(cid:228)rs sowie jedes andere Element, das geeignet ist festzustellen, da(cid:223) der Konzession(cid:228)r tats(cid:228)chlich ein Risiko tr(cid:228)gt, zu ber(cid:252)cksichtigen. (9) Ist die Erstattung der Finanzierung durch den Auftraggeber gew(cid:228)hrleistet, ohne da(cid:223) ein sich aus der Natur der Verwaltung des Werks ergebendes Risiko besteht, fehlt das Risikoelement; der Vertrag ist daher als Bauauftrag und nicht als Konzession zu behandeln. Dar(cid:252)ber hinaus kann ein Vertrag nicht mehr als Konzession behandelt werden, wenn der Konzession(cid:228)r auf direkte oder indirekte Weise w(cid:228)hrend der Vertragsdauer, oder sogar nach dessen Ablauf, eine andere Entlohnung (in Form einer Erstattung der Kosten oder des Verlusts, etc. ) als jene, die mit der Nutzung verbunden ist, erh(cid:228)lt. In dieser Situation mu(cid:223) die Vereinbarkeit der sp(cid:228)teren Finanzierung im Licht der spezifisch anwendbaren Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts gepr(cid:252)ft werden. (10) So mu(cid:223)te die Kommission beispielsweise in folgendem Fall entscheiden: Ein Konsortium von Unternehmern und Banken verpflichtete sich zur Erstellung eines vom Auftraggeber zu nutzenden Bauwerkes gegen Erstattung des Darlehens, das die Unternehmer bei den Banken aufgenommen hatten, durch den Auftraggeber, zuz(cid:252)glich einer Gewinnspanne f(cid:252)r die privaten Partner. Die Kommission sah diesen Fall als (cid:246)ffentlichen Bauauftrag an, weil das Konsortium kein Nutzungsrecht hatte und somit auch kein mit der Nutzung verbundenes Risiko tragen mu(cid:223)te. Zu diesem Schlu(cid:223) ist die Kommission auch in einem anderen Fall gekommen: Hier hatte es zwar den Anschein, da(cid:223) der private Partner, der die Arbeiten ausf(cid:252)hrte, ein Nutzungsrecht hatte. Tats(cid:228)chlich b(cid:252)rgte aber die (cid:246)ffentliche Hand f(cid:252)r eine Entsch(cid:228)digung, und zwar unter solchen Bedingungen, da(cid:223) in Wirklichkeit die (cid:246)ffentliche Hand das mit der Nutzung verbundene Risiko zu tragen hatte. (11) Legt der Staat zum Beispiel die H(cid:246)he einer Autobahnmaut so fest, da(cid:223) die Kosten der Nutzung nicht gedeckt sind. (12) Z. B. Risiken im Zusammenhang mit einer ˜nderung von Rechtsvorschriften, w(cid:228)hrend der Vertragserf(cid:252)llung (beispielsweise etwa im Bereich des Umweltschutzes, wodurch ˜nderungen des Werks erforderlich werden oder steuerrechtliche ˜nderungen, die die finanzielle Ausgewogenheit des Vertrags st(cid:246)ren) oder das Risiko des technischen Veraltetseins. Diese Art von Risiken ist (cid:252)brigens besonders geeignet, im Rahmen einer Konzession aufzutreten, da es sich (cid:252)blicherweise um einen Vertrag mit relativ langer Vertragsdauer handelt (zur Dauer der Konzession siehe Punkt 3. 1. 3). (13) Es ist zu beachten, da(cid:223) auch im Fall einer fiktiven Maut, d. h. bei einer (cid:220)bernahme durch den Konzessionsgeber, das wirtschaftliche Risiko bestehen bleibt, wenn die Verg(cid:252)tung vom Ausma(cid:223) der Nutzung abh(cid:228)ngig gemacht wird. 29. 4. 2000 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften C 121/11 (14) In einem von der Kommission untersuchten Fall hatte es zwar den Anschein, da(cid:223) der private Partner ein Nutzungsrecht hatte. Tats(cid:228)chlich b(cid:252)rgte aber die (cid:246)ffentliche Hand f(cid:252)r eine Entsch(cid:228)digung, und zwar unter solchen Bedingungen, da(cid:223) in Wirklichkeit die (cid:246)ffentliche Hand das mit der Nutzung verbundene Risiko zu tragen hatte. (15) In der Richtlinie (cid:252)ber Dienstleistungsauftr(cid:228)ge wird der Begriff (cid:132)Dienstleistungskonzession(cid:147) nicht erw(cid:228)hnt. Dies erfordert einige Bemerkungen. Die Kommission hat anl(cid:228)(cid:223)lich der vorbereitenden Arbeiten zu dieser Richtlinie vorgeschlagen, f(cid:252)r diese Art der Konzession eine Regelung vorzusehen, die den Vorschriften f(cid:252)r Baukonzessionen entsprechen sollte. Der Rat hat diesen Vorschlag jedoch nicht angenommen. Es hat sich daher die Frage gestellt, ob die Erteilung einer Dienstleistungskonzession nicht vollst(cid:228)ndig den Vorschriften der Richtlinie (cid:252)ber Dienstleistungsauftr(cid:228)ge unterliegt. Diese gilt (cid:151) abgesehen von mehreren, in der Richtlinie aufgez(cid:228)hlten Ausnahmen, unter denen der Konzessionsvertrag jedoch nicht aufscheint (cid:151) f(cid:252)r alle (cid:132)zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem (cid:246)ffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Vertr(cid:228)ge(cid:147) (ver- gleiche oben). Eine Wortinterpretation dieser Definition, die in der Lehre teilweise vertreten wird, k(cid:246)nnte zu einer Einbeziehung des Konzessionsvertrags in den Geltungsbereich der Richtlinie (cid:252)ber Dienstleistungsauftr(cid:228)ge f(cid:252)hren, da es sich dabei um einen entgeltlichen und schriftlichen Vertrag handelt. Ein solcher Ansatz w(cid:252)rde bedeuten, da(cid:223) bei der Erteilung einer Dienstleistungskonzession die in dieser Richtlinie vorgesehenen Vorschriften ein- zuhalten w(cid:228)ren. Das Verfahren w(cid:228)re daher viel komplexer als das Verfahren zur Erteilung einer Baukonzession. In den F(cid:228)llen, die die Kommission zu bearbeiten hatte, ist sie dieser Auslegung mangels Rechtsprechung des Gerichtshofes zu dieser Frage jedoch nicht gefolgt. In einem derzeit beim Gerichtshof anh(cid:228)ngigen Vorabentscheidungsverfahren geht es um die Frage der Definition der Dienstleistungs- konzession und der darauf anzuwendenden Rechtsvorschriften (Rechtssache C-324/98 Telaustria Verlags Gesellschaft mbH gegen Post & Telekom Austria (Telaustria)). (16) Urteil des Gerichtshofes vom 26. April 1994, Rechtssache C-272/91, Kommission gegen Italien (Lottomatica). Sammlung I-1409. (17) Schlu(cid:223)antr(cid:228)ge des Generalanwalts La Pergola in der Rechtssache C-360/96, Arnhem. Schlu(cid:223)antr(cid:228)ge des Generalanwalts Alber in der Rechtssache C-108/98, RI. SAN Srl. gegen Commune di Ischia. (18) Im Urteil vom 10. November 1998 in der Rechtssache C-360/95, Arnhem, Randnummer 25, hat der Gerichtshof das Vorliegen einer Dienst- leistungskonzession verneint, da das Entgelt ausschlie(cid:223)lich einen Preis, nicht aber das Recht zur Geb(cid:252)hrenerhebung umfasse. (19) Schlu(cid:223)folgerungen des Generalanwalts in der Rechtssache Arnhem; Schlu(cid:223)folgerungen des Generalanwalts in der Rechtssache RI. SAN Srl. a. a. O. (20) Urteil vom 19. April 1994 in der Rechtssache C-331/92, Gesti(cid:243)n Hotelera Internacional, Sammlung I-1329. (21) Urteil vom 5. Dezember 1989 in der Rechtssache C-3/88, Data Processing, Sammlung, S. 4035. (22) Der Gerichtshof hat diesen Grundsatz im (cid:252)brigen in seinem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache C-107/98, Teckal Srl. gegen Gemeinde Viano und AGAC Reggio Emilia (Teckal) angewendet, um Liefer- und Dienstleistungsauftr(cid:228)ge voneinander abzugrenzen. (23) Zu verstehen im weitesten Sinne, n(cid:228)mlich alle Akte, die durch die (cid:246)ffentliche Gewalt vorgenommen werden (Gebietsk(cid:246)rperschaften, L(cid:228)nder, Regionen, Kreise, Gemeinden) sowie alle Akte anderer Stellen, die zwar eine andere Rechtsform aufweisen, gleichwohl aber so eng mit dem Staat verbunden sind, da(cid:223) sie als Teile seiner Organisation angesehen werden m(cid:252)ssen. Der Begriff der staatlichen Akte umfa(cid:223)t auch alle dem Staat zuzurechnenden Akte, d. h. Akte, die zwar nicht von den (cid:246)ffentlichen Beh(cid:246)rden beschlossen werden, diesen aber dennoch aufgrund ihrer M(cid:246)glichkeiten, sie zu verhindern oder ihre ˜nderung zu verlangen, zugerechnet werden k(cid:246)nnen. (24) Dies gilt analog f(cid:252)r Konzessionen, die Lieferungen zum Gegenstand haben. Sie sind anhand der Artikel 28 bis 30 (ex-Artikel 30 bis 36) EG-Vertrag zu beurteilen. (25) Zum Beispiel Taxikonzessionen oder die Genehmigung zur Sondernutzung (cid:246)ffentlichen Grunds (Zeitschriftenkiosks, TerrassencafØs), Erlaubnis zum Betrieb von Apotheken und Tankstellen. (26) Beziehungen, die dem Ph(cid:228)nomen der sogenannten (cid:132)Inhouse-Dienste(cid:147) (cid:228)hnlich sind. Dieses wurde zuerst von den Generalanw(cid:228)lten La Pergola (Rechtssache Arnhem, a. a. O. ), Cosmas (Rechtssache Teckal, a. a. O. ) und Alber (Rechtssache RI. SAN a. a. O. ) analysiert. (27) Im Urteil Teckal hat der Gerichtshof erkl(cid:228)rt, da(cid:223) es f(cid:252)r die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/36/EWG grunds(cid:228)tzlich gen(cid:252)gt, (cid:132)da(cid:223) der Vertrag zwischen einer Gebietsk(cid:246)rperschaft und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person geschlossen wurde(cid:147). Er hat hinzugef(cid:252)gt: (cid:132)Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Gebietsk(cid:246)rperschaft (cid:252)ber die fragliche Person eine Kontrolle aus(cid:252)bt wie (cid:252)ber ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre T(cid:228)tigkeit im wesentlichen f(cid:252)r die Gebietsk(cid:246)rperschaft oder die Gebietsk(cid:246)rperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben. (cid:147) (Randnummer 50). (28) Rechtssachen C-94/99 ARGE und C-324/98, Telaustria a. a. O. (29) Im audiovisuellen Sektor mu(cid:223) das Protokoll (cid:252)ber den (cid:246)ffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, welches dem Vertrag von Am- sterdam, der den Vertrag (cid:252)ber die Europ(cid:228)ische Union (cid:228)ndert, als Anhang beigef(cid:252)gt ist, ber(cid:252)cksichtigt werden (in Kraft getreten am 1. Mai 1999). (30) Urteile Sacchi vom 30. April 1974 in der Rechtssache 155/73 und Elliniki Radiophonia vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89. (31) Urteil Elliniki Radiophonia, a. a. O. , Randnummer 10. (32) Urteil Elliniki Radiophonia, a. a. O. , Randnummer 12. (33) Es wird daran erinnert, da(cid:223) auf dem Gebiet des Verkehrs aufgrund des Verweises in Artikel 51 (ex-Artikel 61) EG-Vertrag f(cid:252)r den freien Dienstleistungsverkehr die Artikel 70 bis 80 (ex-Artikel 74 bis 84) EG-Vertrag ausschlaggebend sind. Nach st(cid:228)ndiger Rechtsprechung des Gerichts- hofes gelten in diesem Bereich die allgemeinen Grunds(cid:228)tze des Gemeinschaftsrechts (vergleiche Urteile vom 4. April 1974, Rechtssache C-167/73, Kommission/Frankreich, vom 30. April 1986, verbundene Rechtssachen 209/84 bis 213/84, MinistŁre Public/Asjes und andere, vom 17. Mai 1994, Rechtssache C-18/93, Corsica ferries, vom 1. Oktober 1998, Rechtssache C-38/97, Autotrasporti Librandi Snc/Cuttica). Dienstleistungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Stra(cid:223)en- und Binnenschiffsverkehrs unterliegen (cid:252)berdies der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 ge(cid:228)nderten Fassung; diese sieht Mechanismen und Verfahren vor, die die Beh(cid:246)rden nutzen k(cid:246)nnen, um zu gew(cid:228)hrleisten, da(cid:223) ihre Ziele f(cid:252)r den (cid:246)ffentlichen Verkehr erreicht werden. (34) Es versteht sich von selbst, da(cid:223) alle Handlungen des Konzession(cid:228)rs den genannten Vorschriften und Grunds(cid:228)tzen unterliegen, sofern sie im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes dem Staat zugerechnet werden k(cid:246)nnen. (35) Urteil vom 9. Juli 1987, verbundene Rechtssachen 27/86, 28/86 und 29/86, Bellini. (36) Urteile vom 10. M(cid:228)rz 1987, Rechtssache 199/85, Kommission/Italien und vom 17. November 1993, Rechtssache C-71/92, Kommission/Spanien. (37) Urteil Lottomatica, a. a. O. Der Gerichtshof war bei diesem Urteil der Ansicht, da(cid:223) sich in diesem Fall die Pflichten des Konzession(cid:228)rs auf rein technische T(cid:228)tigkeiten beschr(cid:228)nkten und als solche dem Vertrag unterworfen seien. (38) Die Kommission erinnert daran, da(cid:223) beschr(cid:228)nkende, nicht-diskriminierende Ma(cid:223)nahmen gegen Artikel 43 (ex-Artikel 52) und 49 (ex-Artikel 59) versto(cid:223)en, wenn sie nicht aus zwingenden schutzw(cid:252)rdigen Gr(cid:252)nden des (cid:246)ffentlichen Interesses erfolgen. Ein solcher Versto(cid:223) liegt vor, wenn die Ma(cid:223)nahmen zur Erreichung des Ziels weder angemessen noch notwendig sind. (39) Urteil vom 8. Oktober 1980, Rechtssache 810/79, (cid:220)bersch(cid:228)r. C 121/12 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften 29. 4. 2000 (40) Urteil vom 13. Juli 1993, Rechtssache C-330/91, Commerzbank; vergleiche auch Urteil vom 3. Februar 1982, verbundene Rechtssachen 62 und 63/81, Seco und Desquenne. (41) Urteil vom 26. Februar 1992, Rechtssache C-357/89. (42) Urteil vom 7. Juli 1992, Rechtssache C-295/90. (43) Urteil vom 22. Juni 1993, Rechtssache C-243/89, Storebaelt, Randnummer 37. (44) Urteil vom 25. April 1996, Rechtssache C-87/94, Wallonische Busse. Vergleiche auch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 17. Dezember 1998, T-203/96, Embassy Limousines & Services. (45) In diesem Zusammenhang ist zu unterstreichen, da(cid:223) die Mitteilung nicht die Auslegung von besonderen Regeln im Bereich Transport, die im Vertrag oder in besonderen Verordnungen festgelegt sind oder werden, ber(cid:252)hrt. (46) Die Ausschreibungsunterlagen k(cid:246)nnen z. B. zwar vorsehen, da(cid:223) die Bewerber im Hinblick auf die vom Konzessionsgeber angestrebte L(cid:246)sung technische Verbesserungen anbringen k(cid:246)nnen (dies ist bei komplexen Infrastrukturprojekten h(cid:228)ufig der Fall). Diese Verbesserungen d(cid:252)rfen sich jedoch nicht auf die wesentlichen Elemente eines Projekts beziehen und m(cid:252)ssen begrenzt sein. (47) Urteil Dataprocessing, a. a. O. , Randnummer 30. (48) Urteil Wallonische Busse, a. a. O. , Randnummer 54. (49) Urteil vom 18. November 1999, Rechtssache C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, Randnummer 31. (50) Die Transparenz kann, unter anderem, mittels einer Bekanntmachung oder einer Vorinformation in Tageszeitungen, der Fachpresse oder durch Aushang, sichergestellt werden. (51) Urteil vom 11. Juli 1989, Rechtssache 265/87, Schr(cid:228)der, Randnummer 21. (52) Urteil vom 27. Oktober 1993, Rechtssache 127/92, Randnummer 27. (53) Urteil vom 19. Juni 1980, verbundene Rechtssachen 41/79, 121/79 und 796/79, Testa und andere, Randnummer 21. (54) Dies ist z. B. der Fall bei einer Verpflichtung zur Erreichung eines hohen Schutzniveaus der Umwelt und bei der Anwendung der Grunds(cid:228)tze der Vorsorge und Vorbeugung. (55) Vergleiche z. B. Urteil vom 17. Mai 1984, Rechtssache 15/83, Denkavit Nederland oder Urteil des Gerichts erster Instanz vom 19. Juni 1997, Rechtssache T-260/94, Air Inter SA, Randnummer 14. (56) Vergleiche in diesem Zusammenhang die j(cid:252)ngste Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz, nach der der Vertrag anzuwenden ist, (cid:132)wenn eine von einem Staat getroffene Ma(cid:223)nahme auf seinem Hoheitsgebiet die Niederlassungsfreiheit eines Angeh(cid:246)rigen eines anderen Mitgliedstaats beschr(cid:228)nkt und gleichzeitig einem Unternehmen einen Vorteil verschafft, indem es ihm ein ausschlie(cid:223)liches Recht verleiht, es sei denn, diese staatliche Ma(cid:223)nahme verfolgt ein rechtm(cid:228)(cid:223)iges Ziel, das mit dem Vertrag vereinbar ist und ist dauerhaft durch zwingende Gr(cid:252)nde des Allgemein- interesses gerechtfertigt(cid:147). Im selben Fall hat das Gericht hinzugef(cid:252)gt, (cid:132)da(cid:223) die staatliche Ma(cid:223)nahme zudem ausschlie(cid:223)lich dazu dienen darf, die Verwirklichung des Ziels zu gew(cid:228)hrleisten und nicht (cid:252)ber das Ma(cid:223) hinausgehen darf, das zur Erreichung des Ziels erforderlich ist(cid:147) (Urteil vom 8. Juli 1999, Rechtssache T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, Randnummer 108). (57) Dieser Grundsatz ergibt sich aus der Rechtsprechung zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (insbesondere Urteile Vlassopoulou vom 7. Mai 1991, Rechtssache C-340/89 und Dennemeyer vom 25. Juli 1991, Rechtssache C-76/90). Im ersten Urteil stellte der Gerichtshof fest, (cid:132)da(cid:223) nationale Qualifikationsvoraussetzungen, selbst wenn sie ohne Diskriminierung aufgrund der Staatsangeh(cid:246)rigkeit angewandt werden, sich dahin auswirken k(cid:246)nnen, da(cid:223) sie die Staatsangeh(cid:246)rigen der anderen Mitgliedstaaten in der Aus(cid:252)bung des ihnen durch Artikel 43 (ex-Artikel 52) EWG-Vertrag gew(cid:228)hrleisteten Niederlassungsrechts beeintr(cid:228)chtigen. Dies kann der Fall sein, wenn die fraglichen nationalen Vorschriften die von dem Betroffenen in einem anderen Mitgliedstaat bereits erworbenen Kenntnisse und F(cid:228)higkeiten unber(cid:252)cksichtigt lassen. (cid:147) Im Urteil Denne- meyer hat der Gerichtshof folgendes klargestellt: (cid:132)Ein Mitgliedstaat darf insbesondere die Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet nicht von der Einhaltung aller Voraussetzungen abh(cid:228)ngig machen, die f(cid:252)r eine Niederlassung gelten, und damit den Bestimmungen des EWG- Vertrags, deren Ziel es gerade ist, die Dienstleistungsfreiheit zu gew(cid:228)hrleisten, jede praktische Wirksamkeit nehmen. (cid:147) In der Rechtssache Webb vom 17. Dezember 1981 (Rechtssache 279/80) hat der Gerichtshof noch erg(cid:228)nzt, da(cid:223) die Dienstleistungsfreiheit verlangt, (cid:132)da(cid:223) der Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht werden soll, (. ) die Nachweise und Sicherheiten ber(cid:252)cksichtigt, die der Leistungserbringer bereits f(cid:252)r die Aus(cid:252)bung seiner T(cid:228)tigkeit im Mitgliedstaat der Niederlassung beigebracht hat(cid:147). (58) So mu(cid:223) der Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht wird, gleichwertige Qualifikationen hinsichtlich fachlicher, technischer oder finanzieller Leistungsf(cid:228)higkeit des Dienstleistungserbringers, die der Betroffene in einem anderen Mitgliedstaat erlangt hat, anerkennen. Hinsichtlich der Qualifikation von Unternehmen kann der Beweis der Gleichwertigkeit (cid:151) abgesehen von der Anwendung der Richtlinien zur technischen Harmonisierung (cid:151) zum Beispiel auch durch Abkommen (cid:252)ber die gegenseitige Anerkennung von freiwilligen Zertifikatssystemen erfolgen; diese Abkommen k(cid:246)nnen sich auf die Beglaubigung st(cid:252)tzen, die die Zust(cid:228)ndigkeit der Bewertungsstellen nachweist. (59) Insbesondere Urteil vom 15. M(cid:228)rz 1988, Rechtssache 147/86, Kommission gegen Griechenland. (60) Urteil vom 21. Juni 1974, Rechtssache 2/74, Reyners. (61) Schlu(cid:223)antr(cid:228)ge des Generalanwalts Mischo in der Rechtssache C-3/88, Dataprocessing, a. a. O. (62) Urteil vom 15. M(cid:228)rz 1988, Rechtssache 147/86, a. a. O. (63) Rechtssachen C-3/88 und C-272/91, Dataprocessing und Lottomatica, a. a. O. (64) Rechtssache T-260/94, Air Inter SA, a. a. O. Zum Beispiel hat der Gerichtshof die Anwendung der Ausnahme aus Gr(cid:252)nden der (cid:246)ffentlichen Ordnung abgelehnt, wenn dies nicht hinreichend gerechtfertigt werden kann und das verfolgte Ziel auch durch andere Mittel erreicht werden kann, die die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr nicht einschr(cid:228)nken (vergleiche Urteil C-3/88, Dataprocessing, a. a. O. , Randnummer 15). (65) Urteil vom 28. M(cid:228)rz 1996, Rechtssache C-272/94, Guiot/Climatec. (66) Urteil vom 7. Mai 1991, Rechtssache C-340/89, Vlassopoulou, Randnummer 22. (67) Urteil vom 15. Oktober 1987, Rechtssache 222/86, Heylens, Randnummer 14. (68) (cid:132)Die (cid:246)ffentlichen Auftraggeber (m(cid:252)ssen) die f(cid:252)r jede Ausschreibung geltenden Kriterien und Bedingungen in angemessener Weise bekanntmachen, um dem Ziel der Richtlinie Rechnung zu tragen, die Entwicklung eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet der (cid:246)ffentlichen Bauauftr(cid:228)ge sicherzustellen(cid:147) (vergleiche Urteil vom 20. September 1988, Rechtssache 31/87, Beentjes, Randnummer 21). 29. 4. 2000 DE Amtsblatt der Europ(cid:228)ischen Gemeinschaften C 121/13 (69) Es wird an Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie erinnert, wonach ein (cid:246)ffentlicher Auftraggeber dem Konzession(cid:228)r vorschreiben kann, einen Mindestsatz des Gesamtwerts der Arbeiten an Dritte zu vergeben. Der (cid:246)ffentliche Auftraggeber kann die potentiellen Konzession(cid:228)re auch auffordern, in ihren Angeboten selbst anzugeben, welchen Prozentsatz sie an Dritte vergeben wollen. (70) Das gleiche gilt bei Dienstleistungskonzessionen, wenn der Konzession(cid:228)r (cid:246)ffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie ist. Die Bestimmungen dieser Richtlinie gelten f(cid:252)r das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen. (71) In diesem Zusammenhang wird daran erinnert, da(cid:223) Generalanwalt Elmer in der Sache C-433/93, Kommission/Deutschland, anhand der Recht- sprechung des Gerichtshofes (vergleiche Urteile vom 20. September 1988, Rechtssache 31/87, Beentjes, und vom 22. Juni 1989, Rechtssache 103/88, Costanzo) festgestellt hat, (cid:132)da(cid:223) die Vergaberichtlinien (. ) dem einzelnen Rechte verleihen, die er gegen(cid:252)ber der (cid:246)ffentlichen Hand vor den nationalen Gerichten unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbar geltend machen kann. (cid:147) Er war des weiteren der Meinung, da(cid:223) die Richtlinie 89/665/EWG, die nach dieser Rechtsprechung eingef(cid:252)hrt wurde, nicht beabsichtigt, die Rechte, die der einzelne nach dieser Recht- sprechung gegen(cid:252)ber den Beh(cid:246)rden hat, zu begrenzen. Im Gegenteil, die Richtlinie diene dazu, (cid:132)die auf einzelstaatlicher Ebene und auf Gemein- schaftsebene derzeit vorhandenen Mechanismen. , vor allem dann, wenn Verst(cid:246)(cid:223)e noch beseitigt werden k(cid:246)nnen(cid:147), zu st(cid:228)rken (vergleiche den zweiten Erw(cid:228)gungsgrund der Richtlinie 89/665/EWG). (72) Soweit der Konzession(cid:228)r jedoch f(cid:252)r T(cid:228)tigkeiten, die unter die Sektorenrichtlinie fallen, besondere oder ausschlie(cid:223)liche Rechte genie(cid:223)t, hat er die Vorschriften dieser Richtlinie f(cid:252)r (cid:246)ffentliche Auftr(cid:228)ge einzuhalten. (73) Z. B. die Rechtssache Telaustria, a. a. O. Vorherige Anmeldung eines Zusammenschlusses (Sache COMP/M. 1961 (cid:151) NHS/MWCR) (2000/C 121/03) (Text von Bedeutung f(cid:252)r den EWR) 1. Am 18. April 2000 ist die Anmeldung eines Zusammenschlu(cid:223)vorhabens gem(cid:228)(cid:223) Artikel 4 der Ver- ordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (1), zuletzt ge(cid:228)ndert durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 (2), bei der Kommission eingegangen. Danach ist folgendes beabsichtigt: Das Unternehmen Nuova Holding Sub- alpina SpA (NHS), das der Gruppe Sanpaolo-IMI SpA angeh(cid:246)rt und das Unternehmen MWCRLux Sarl, das der Schroders-Gruppe angeh(cid:246)rt, erwerben im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der genannten Verordnung die gemeinsame Kontrolle (cid:252)ber das Unternehmen MWCR SpA durch den Kauf von Anteils- rechten. 2. Die beteiligten Unternehmen sind in folgenden Gesch(cid:228)ftsbereichen t(cid:228)tig: (cid:151) NHS: Bankgesch(cid:228)fte und Finanzdienstleistungen, (cid:151) MWCRLux Sarl: Bankgesch(cid:228)fte und Finanzdienstleistungen. Die Kommission hat nach vorl(cid:228)ufiger Pr(cid:252)fung festgestellt, da(cid:223) der angemeldete Zusammenschlu(cid:223) 3. unter die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 f(cid:228)llt. Ihre endg(cid:252)ltige Entscheidung zu diesem Punkt beh(cid:228)lt sie sich allerdings vor. Alle interessierten Unternehmen oder Personen k(cid:246)nnen bei der Kommission zu diesem Vorhaben 4. Stellung nehmen. Die Stellungnahmen m(cid:252)ssen bei der Kommission sp(cid:228)testens zehn Tage nach dem Datum dieser Ver(cid:246)ffent- lichung eingehen. Sie k(cid:246)nnen der Kommission durch Telefax (Fax (32-2) 296 43 01 oder 296 72 44) oder auf dem Postweg, unter Angabe des Aktenzeichens COMP/M. 1961 (cid:151) NHS/MWCR, an folgende Anschrift (cid:252)bermittelt werden: Europ(cid:228)ische Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, Direktion B (cid:151) Task Force Fusionskontrolle, Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150, B-1040 Br(cid:252)ssel. (1) ABl. L 395 vom 30. 12. 1989, S. 1; Berichtigung: ABl. L 257 vom 21. 9. 1990, S. 13. (2) ABl. L 180 vom 9. 7. 1997, S. 1; Berichtigung: ABl. L 40 vom 13. 2. 1998, S. 17