title: Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario

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text: C 121/2 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 29. 4. 2000 COMUNICACI(cid:211)N INTERPRETATIVA DE LA COMISI(cid:211)N SOBRE LAS CONCESIONES EN EL DERECHO COMUNITARIO (2000/C 121/02) El 24 de febrero de 1999, la Comisi(cid:243)n adopt(cid:243) y public(cid:243) un Proyecto de comunicaci(cid:243)n interpretativa sobre concesiones en Derecho comunitario de contratos pœblicos (1), que someti(cid:243) a una amplia consulta. Habida cuenta de las numerosas contribuciones (2) que le fueron enviadas tras la publicaci(cid:243)n inicial en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas la Comisi(cid:243)n ha adoptado la presente Comunicaci(cid:243)n interpretativa. 1. INTRODUCCI(cid:211)N 1. Las concesiones constituyen un instrumento que algunos Estados miembros utilizan desde hace tiempo, en particular para realizar y financiar grandes obras de infraestructura, como las redes ferroviarias o una parte importante de las redes de carreteras. La participaci(cid:243)n del sector privado se ha ido reduciendo a partir del primer cuarto del siglo XX, al favorecer los Estados la realizaci(cid:243)n y la gesti(cid:243)n directa de los equipamientos y de los servicios prestados al pœblico. 2. Con las restricciones presupuestarias, la voluntad de limitar la intervenci(cid:243)n de los poderes pœblicos y de hacer que el sector pœblico se beneficie de la experiencia y de los mØto- dos del sector privado, la concesi(cid:243)n ha experimentado un resurgimiento en los œlimos aæos. 3. Es œtil recordar, a t(cid:237)tulo preliminar, que la Comunidad no favorece ningœn modo de organizaci(cid:243)n de la propiedad, sea Øste pœblico o privado, en efecto, el art(cid:237)culo 295 (antiguo art(cid:237)culo 222) del Tratado garantiza la neutralidad en cuanto al estatuto pœblico o privado de las empresas. 4. Puesto que se recurre cada vez con mÆs frecuencia a esta forma de asociaci(cid:243)n con los operadores, especialmente para grandes obras de infraestructura y ciertos servicios, la Co- misi(cid:243)n considera necesario que, a travØs de la presente Co- municaci(cid:243)n, los operadores interesados y los poderes pœbli- cos estØn informados de las disposiciones que a su juicio se aplican en el Æmbito de las concesiones, de conformidad con el Derecho comunitario vigente. De hecho, la Comisi(cid:243)n recibe repetidas quejas por incumplimiento del Derecho co- munitario aplicable al fen(cid:243)meno de las concesiones, en ca- sos de operaciones complejas en que los poderes pœblicos recurren a la experiencia y al capital de los operadores econ(cid:243)micos. La Comisi(cid:243)n se ha visto tambiØn precisada a concretar el concepto de «concesi(cid:243)n» y definir las orienta- ciones que ha seguido en la instrucci(cid:243)n de estos casos. La presente Comunicaci(cid:243)n interpretativa constituye, pues, un acto de transparencia necesario cuyo objeto es aclarar la normativa actual, a la luz de la experiencia adquirida en el tratamiento de los casos examinados hasta este momento. 5. En el proyecto de Comunicaci(cid:243)n interpretativa (3), la Comi- si(cid:243)n indic(cid:243) su intenci(cid:243)n de abordar igualmente las demÆs formas de asociaci(cid:243)n utilizadas para contar con financiaci(cid:243)n y experiencia privadas. La Comisi(cid:243)n renunci(cid:243) a incluir las formas de asociaci(cid:243)n que no presentasen caracter(cid:237)sticas anÆ- logas a las de la concesi(cid:243)n, en la acepci(cid:243)n de la presente Comunicaci(cid:243)n interpretativa, en vista de que las aportacio- nes recibidas se pronunciaban en ese sentido. En efecto, la profusi(cid:243)n de hip(cid:243)tesis y su constante desarrollo, tal como ha quedado demostrado en las respuestas al proyecto de Comunicaci(cid:243)n interpretativa, exigen una reflexi(cid:243)n profunda sobre las caracter(cid:237)sticas comunes a estos fen(cid:243)menos. El de- bate sobre esta cuesti(cid:243)n iniciado con la publicaci(cid:243)n del proyecto de Comunicaci(cid:243)n interpretativa deberÆ asimismo continuar. 6. Las aportaciones han permitido a la Comisi(cid:243)n puntualizar su anÆlisis y precisar las caracter(cid:237)sticas propias de las con- cesiones, distinguiØndolas de los contratos pœblicos, como consecuencia fundamentalmente de la delegaci(cid:243)n de servi- cios de interØs general que conlleva este tipo de asociaci(cid:243)n. 7. La Comisi(cid:243)n cree necesario recordar que el presente texto no pretende interpretar los reg(cid:237)menes particulares resultan- tes de Directivas adoptadas en ciertos sectores, tales como, por ejemplo, la energ(cid:237)a y los transportes. La presente Comunicaci(cid:243)n interpretativa (en lo sucesivo, «la presente Comunicaci(cid:243)n» precisarÆ, por una parte, las normas y los principios del Tratado que rigen todas las formas de concesi(cid:243)n y, por otra, las normas espec(cid:237)ficas que la Directiva 93/37/CEE, sobre contratos pœblicos de obras (4) (en lo suce- sivo, «la Directiva sobre obras»), prevØ para las concesiones de obras pœblicas. 2. DEFINICI(cid:211)N Y PROBLEM`TICA GENERAL DE LAS CONCE- SIONES Las concesiones no estÆn definidas en el Tratado. La œnica definici(cid:243)n que aporta el Derecho derivado comunitario aparece en la «Directiva sobre obras», que establece un rØgimen parti- cular para la concesi(cid:243)n de obras (5). Las otras formas de con- cesi(cid:243)n, en cambio, no se contemplan expl(cid:237)citamente en las directivas de contratos pœblicos (6). 29. 4. 2000 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 121/3 Esto no significa, sin embargo, que las concesiones queden fuera de las normas y principios del Tratado. En efecto, en la medida en que estas concesiones resulten de actos del Estado que tengan por objeto la prestaci(cid:243)n de actividades econ(cid:243)micas o el suministro de bienes, estÆn sometidas a las disposiciones pertinentes del Tratado, as(cid:237) como a los principios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal. A fin de delimitar el Æmbito de aplicaci(cid:243)n de la presente Co- municaci(cid:243)n, y antes de precisar el rØgimen aplicable al fen(cid:243)- meno de las concesiones, conviene esbozar primero sus rasgos distintivos. A tal efecto, es œtil recordar la noci(cid:243)n de concesi(cid:243)n de obras, derivada de la «Directiva sobre obras». que obtiene de Øste el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilizaci(cid:243)n de las obras realizadas (7). El derecho de explotaci(cid:243)n implica tambiØn la transferencia de la responsabilidad de explotaci(cid:243)n, que engloba los aspectos tØcnicos, financieros y de gesti(cid:243)n de la obra. Es al concesiona- rio a quien incumbe, por ejemplo, la tarea de realizar las inversiones necesarias para que su obra pueda, de forma œtil, ponerse a disposici(cid:243)n de los usuarios. TambiØn recae sobre Øl la carga de la amortizaci(cid:243)n de la obra. Por otra parte, el conce- sionario no s(cid:243)lo asume los riesgos vinculados a cualquier cons- trucci(cid:243)n, sino que deberÆ tambiØn soportar los riesgos vincu- lados a la gesti(cid:243)n y frecuentaci(cid:243)n del equipamiento (8). 2. 1. CONCESI(cid:211)N DE OBRAS 2. 1. 1. Definici(cid:243)n resultante de la Directiva 93/37/CEE El legislador comunitario opt(cid:243) por definir la noci(cid:243)n de conce- si(cid:243)n de obras a partir de la noci(cid:243)n de contrato pœblico de obras. El texto de la «Directiva sobre obras» prevØ, en efecto, que los contratos pœblicos de obras son «contratos de carÆcter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador (. ), por otra, que tengan por objeto bien la ejecuci(cid:243)n, bien conjuntamente la ejecuci(cid:243)n y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra (. ), bien la realizaci(cid:243)n, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especifica- das por el poder adjudicador» [letra a) del art(cid:237)culo 1]. La letra d) del art(cid:237)culo 1 de la misma Directiva define la con- cesi(cid:243)n de obras como un «contrato que presenta los caracteres contemplados en la a), con la salvedad de que la contrapartida de las obras consista, o bien œnicamente en el derecho a ex- plotar la obra, o bien en dicho derecho acompaæado de un precio. ». Resulta de esta definici(cid:243)n que la principal caracter(cid:237)stica distin- tiva del concepto de concesi(cid:243)n de obras es que otorga el dere- cho de explotaci(cid:243)n de la obra como contrapartida de la cons- trucci(cid:243)n de la misma; este derecho de explotaci(cid:243)n puede tam- biØn estar acompaæado de un precio. 2. 1. 2. Delimitaci(cid:243)n de las nociones de «contrato pœblico de obras» y de «concesi(cid:243)n de obras» La Comisi(cid:243)n considera que el criterio del derecho de explota- ci(cid:243)n permite deducir ciertos indicios para distinguir una con- cesi(cid:243)n de obras de un contrato pœblico. De las consideraciones precedentes se deduce que, en una con- cesi(cid:243)n de obras, los riesgos inherentes a la explotaci(cid:243)n se trans- fieren al concesionario (9). La Comisi(cid:243)n constata que cada vez se dan mÆs casos de con- tratos pœblicos de obras que son objeto de entramados jur(cid:237)di- cos complejos (10). Como consecuencia de ello, la frontera entre estos entramados y la concesi(cid:243)n de obras pœblicas puede ser, a veces, dif(cid:237)cil de establecer. Para la Comisi(cid:243)n, estaremos en presencia de contratos pœblicos de obras en la acepci(cid:243)n del Derecho comunitario cuando el coste de la obra vaya a cargo principalmente del (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n y el contratista no reciba su remuneraci(cid:243)n a travØs de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra. El hecho de que la Directiva permita que el derecho de explo- taci(cid:243)n vaya acompaæado de un precio no altera este anÆlisis. Se trata de una hip(cid:243)tesis que se da en la prÆctica. Puede ocurrir, por ejemplo, que el Estado asuma parcialmente el coste de explotaci(cid:243)n a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (prÆctica de los «precios sociales») (11). Esta intervenci(cid:243)n puede revestir distintas modalidades (importe garantizado a tanto alzado, importe fijo pero pagado en funci(cid:243)n del nœmero de usuarios, etc. ). Estas intervenciones no cambian necesaria- mente la naturaleza del contrato si el precio pagado cubre s(cid:243)lo una parte del coste de la obra y de su explotaci(cid:243)n. En efecto, quedan cubiertos por la definici(cid:243)n de concesi(cid:243)n aquellos casos en que el Estado paga un precio como contra- partida de las obras realizadas, siempre y cuando Øste no eli- mine el riesgo inherente a la explotaci(cid:243)n. Al precisar que el derecho de explotaci(cid:243)n puede combinarse con un precio, la «Directiva sobre obras» indica que la remuneraci(cid:243)n del conce- sionario debe proceder de la explotaci(cid:243)n. El derecho de explotaci(cid:243)n permite al concesionario cobrar de- rechos al usuario de la obra (por ejemplo, mediante peajes o percepci(cid:243)n de tarifas) durante cierto per(cid:237)odo de tiempo. La duraci(cid:243)n de la concesi(cid:243)n constituye, por tanto, un elemento importante de la remuneraci(cid:243)n del concesionario, que no es directamente remunerado por el (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n sino Aunque, en la mayor parte de los casos, el origen de las rentas -cobradas directamente al usuario de la obra- sea un elemento significativo, lo determinante es la presencia de riesgo de ex- plotaci(cid:243)n, vinculado a la inversi(cid:243)n realizada o a los capitales invertidos, en especial cuando la entidad concedente haya pa- gado un precio. C 121/4 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 29. 4. 2000 Cierto es que, aun en el marco de los contratos pœblicos, puede quedar, en su caso, una parte del riesgo a cargo del contra- tista (12). Sin embargo, las contingencias fruto del entramado financiero de la operaci(cid:243)n, que podr(cid:237)amos clasificar como «riesgo econ(cid:243)mico», son inherentes al fen(cid:243)meno de las conce- siones. En efecto, este tipo de riesgo, que depende estrecha- mente de las rentas que el concesionario pueda percibir de la frecuentaci(cid:243)n (13), constiuye un elemento distintivo importante entre concesiones y contratos pœblicos. para determinar si se trata de una concesi(cid:243)n de servicios (18). En virtud de este criterio, existe concesi(cid:243)n cuando el operador asume el riesgo del servicio en cuesti(cid:243)n (establecimiento del servicio y explotaci(cid:243)n del mismo), cobrando una parte signifi- cativa de su remuneraci(cid:243)n al usuario, en particular mediante la percepci(cid:243)n de tarifas, en cualquiera de sus formas. El modo de remuneraci(cid:243)n del operador es, como en la concesi(cid:243)n de obras, un elemento que permite determinar la asunci(cid:243)n del riesgo de explotaci(cid:243)n. En conclusi(cid:243)n, al derecho de explotaci(cid:243)n va unida la trans- ferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotaci(cid:243)n; el reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectœa en cada caso en funci(cid:243)n de las respectivas aptitudes para gestionar de manera mÆs eficaz los riesgos en cuesti(cid:243)n. Si los poderes pœblicos asumen las contingencias vinculadas a la gesti(cid:243)n de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiaci(cid:243)n, faltarÆ el elemento de riesgo. En este caso, la Comisi(cid:243)n considera que se trata de un contrato pœblico de obras y no de una concesi(cid:243)n (14). 2. 2. CONCESI(cid:211)N DE SERVICIOS En virtud de su art(cid:237)culo 1, la Directiva 92/50/CEE, relativa a los contratos pœblicos de servicios (en lo sucesivo, «Directiva sobre servicios»), se aplica a los «contratos pœblicos de servicios», definidos como «contratos a t(cid:237)tulo oneroso celebrados por es- crito entre un prestador de servicios y una entidad adjudica- dora, con exclusi(cid:243)n de (. )». Al contrario de lo que sucede con la «Directiva sobre obras», la «Directiva sobre servicios» no contiene ninguna definici(cid:243)n del concepto de concesi(cid:243)n de servicios (15). A los efectos exclusivos de distinguir entre el fen(cid:243)meno eco- n(cid:243)mico de la concesi(cid:243)n de servicios y la noci(cid:243)n de contrato pœblico de servicios, y de delimitar as(cid:237) el Æmbito de aplicaci(cid:243)n de la presente Comunicaci(cid:243)n, es importante determinar los rasgos esenciales de tal fen(cid:243)meno. A este fin, parece oportuno basarse en ciertos elementos que se inspiran en el concepto ya citado de concesi(cid:243)n de obras y que tienen en cuenta tanto la jurisprudencia del Tribunal a este respecto (16) como la opinio juris (17). El objeto de las concesiones de obras es, por definici(cid:243)n, distinto del de las concesiones de servicios. Esto puede suscitar diferen- cias en tØrminos de inversi(cid:243)n y de duraci(cid:243)n entre los dos tipos de concesi(cid:243)n. Sin embargo, considerando los criterios antes citados un contrato de concesi(cid:243)n presenta, en general, las mis- mas caracter(cid:237)sticas, cualquiera que sea el objeto al que haga referencia. En efecto, tal como sucede con las concesiones de obras, el criterio de explotaci(cid:243)n constituye una caracter(cid:237)stica esencial La concesi(cid:243)n de servicios, del mismo modo que la concesi(cid:243)n de obras, se caracteriza por una transferencia de la responsa- bilidad de explotaci(cid:243)n. Por œltimo, la concesi(cid:243)n de servicios incide normalmente en actividades que, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que estÆn sujetas, pueden ser competencia del Estado y para las cuÆles pueden existir derechos exclusivos o especiales (19). Por otra parte, conviene recordar que, en la Sentencia Lotto- matica antes citada, el Tribunal distingui(cid:243) claramente entre una transferencia de responsabilidad al concesionario por lo que respecta a las operaciones del juego de la loter(cid:237)a, que pueden calificarse como actividades que entran en la competencia del Estado en el sentido ya indicado, y el simple suministro de sistemas informaticos a la administraci(cid:243)n. El Tribunal concluy(cid:243), en este caso, que, al no existir tal transferencia, se trataba de un contrato pœblico. 2. 3. DELIMITACI(cid:211)N ENTRE CONCESI(cid:211)N DE OBRAS Y CONCESI(cid:211)N DE SERVICIOS Dado que la Directiva 93/37/CEE es la œnica que prevØ un rØgimen especial para los procedimientos en caso de adjudica- ci(cid:243)n de una concesi(cid:243)n de obras, es œtil determinar cuÆles son los supuestos para que se trate de una concesi(cid:243)n de ese tipo, sobre todo en casos de contrato mixto que incluye tambiØn un aspecto de prestaci(cid:243)n de servicios. AdemÆs, en la prÆctica, es casi siempre esto lo que ocurre, ya que el concesionario de obras pœblicas presta muchas veces un servicio al usuario sobre la base de la obra que ha realizado. En materia de delimitaci(cid:243)n del Æmbito de aplicaci(cid:243)n de los preceptos de las Directivas sobre «obras» y «servicios», el con- siderando 16 de esta œlima especifica que si las obras son accesorias y no constituyen el objeto del contrato, no se justi- fica la clasificaci(cid:243)n del contrato como contrato pœblico de obras. Dichos preceptos fueron interpretados por el Tribunal de Justicia, en el asunto Gesti(cid:243)n Hotelera Internacional, en el sentido de que «cuando las obras (. ) s(cid:243)lo tienen un carÆcter accesorio en relaci(cid:243)n con el objeto principal de la licitaci(cid:243)n, la totalidad de esta licitaci(cid:243)n no puede calificarse de contrato pœblico de obras (. )» (20). El Tribunal de Justicia abord(cid:243) tam- biØn el problema de los contratos mixtos en otro proceso (21), del cual resulta que cuando un contrato contiene dos objetos disociables (por ejemplo, suministros y servicios), conviene aplicar a cada uno de ellos las correspondientes normas espe- c(cid:237)ficas. 29. 4. 2000 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 121/5 Aunque estos principios se hayan desarrollado con respecto a los contratos pœblicos, la Comisi(cid:243)n considera que es conve- niente adoptar un enfoque similar para determinar si una con- cesi(cid:243)n estÆ sujeta o no a la «Directiva sobre obras». El Æmbito de aplicaci(cid:243)n ratione materiae de Østa es en efecto el mismo, tanto si se trata de un contrato de obras como de una conce- si(cid:243)n de obras (22). Por lo tanto, segœn la Comisi(cid:243)n, sobre todo se trata de saber si el objeto principal del contrato es la construcci(cid:243)n de una obra o la ejecuci(cid:243)n y realizaci(cid:243)n de trabajos por cuenta del conce- dente o si, por el contrario, esos trabajos o la construcci(cid:243)n de esa obra son s(cid:243)lo accesorios en relaci(cid:243)n con el objeto principal del contrato. Si el contrato se refiere principalmente a la construcci(cid:243)n de una obra por cuenta del concedente, se trata, segœn la Comi- si(cid:243)n, de una concesi(cid:243)n de obras. En tal caso debe aplicarse el rØgimen previsto por la «Directiva sobre obras», siempre que se alcance el umbral de aplicaci(cid:243)n de dicha Directiva (5 000 000 de euros), aunque estØn presentes aspectos vinculados a los servicios. El hecho de que los trabajos o las obras los realicen en realidad terceros no cambia la na- turaleza del contrato bÆsico. El objeto del contrato sigue siendo el mismo. cialmente, de las de los art(cid:237)culos 43 a 55 (antiguos art(cid:237)culos 52 a 66) (24). La presente Comunicaci(cid:243)n se refiere, por lo tanto, a aquellos actos imputables al Estado por los que una autoridad pœblica conf(cid:237)a a un tercero -ya sea mediante un acto contractual o mediante un acto unilateral con el consentimiento del tercero- la gesti(cid:243)n total o parcial de servicios que normalmente son de su competencia y para los que dicho tercero asume el riesgo de explotaci(cid:243)n. La presente Comunicaci(cid:243)n s(cid:243)lo afecta a estos ser- vicios si se pueden interpretar como prestaci(cid:243)n de actividades econ(cid:243)micas segœn lo dispuesto en los art(cid:237)culos 43 a 55 (anti- guos art(cid:237)culos 52 a 66) del Tratado. Dichos actos del Estado se designarÆn en adelante como «con- cesiones», independientemente de su calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica en el Derecho nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, y sin perjuicio de las disposi- ciones de Derecho comunitario que pudieran ser de aplicaci(cid:243)n, la presente Comunicaci(cid:243)n no contempla: (cid:151) actos por los que un poder pœblico confiere una habilita- ci(cid:243)n o concede una autorizaci(cid:243)n para ejercer una actividad econ(cid:243)mica, por mÆs que dichos actos puedan considerarse concesiones en algunos Estados miembros (25), Por el contrario, un contrato de concesi(cid:243)n que implique la realizaci(cid:243)n de obras s(cid:243)lo con carÆcter accesorio, o que se refiera solamente a la explotaci(cid:243)n de una obra existente, se interpreta como concesi(cid:243)n de servicios. (cid:151) actos cuyo objeto sean actividades de carÆcter no econ(cid:243)- mico, como la escolarizaci(cid:243)n obligatoria o la seguridad social. Pueden darse tambiØn en la prÆctica operaciones que supongan a la vez la realizaci(cid:243)n de una obra o de trabajos y la prestaci(cid:243)n de servicios. De este modo, como parte accesoria de una con- cesi(cid:243)n de obras, pueden establecerse concesiones de servicios para actividades complementarias pero independientes de la explotaci(cid:243)n de la concesi(cid:243)n de una obra. As(cid:237), por ejemplo, los servicios de restaurante de una autopista pueden ser objeto de una concesi(cid:243)n de servicios diferente de la concesi(cid:243)n de construcci(cid:243)n o gesti(cid:243)n de la autopista. Segœn la Comisi(cid:243)n, al ser disociables los objetos de estos contratos, se aplican las normas respectivas relativas a cada tipo de contrato. 2. 4. `MBITO DE APLICACI(cid:211)N DE LA PRESENTE COMUNICACI(cid:211)N INTERPRETATIVA Como se ha indicado anteriormente, las concesiones, aunque no estÆn contempladas en las Directivas sobre contratos pœbli- cos, estÆn sujetas a las normas y a los principios del Tratado, en la medida en que se conceden por medio de actos imputa- bles al Estado, y tienen por objeto la prestaci(cid:243)n de actividades econ(cid:243)micas. En efecto, tanto si es contractual como unilateral, todo acto del Estado (23) por el que se fijan las condiciones a las que queda supeditada una prestaci(cid:243)n de actividades econ(cid:243)micas debe ser evaluado en funci(cid:243)n de las normas del Tratado y, muy espe- En cambio, es procedente destacar que cuando una concesi(cid:243)n se termina, su renovaci(cid:243)n es asimilable a una nueva concesi(cid:243)n y queda por lo tanto cubierta por la Comunicaci(cid:243)n. Se plantea un problema particular cuando existe, entre el con- cesionario y el concedente, una forma de delegaci(cid:243)n interorgÆ- nica que no sale de la esfera administrativa del (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n (26). El Tribunal abord(cid:243) la cuesti(cid:243)n de si se aplica el Derecho comunitario, y en quØ medida, a este tipo de rela- ciones (27). Algunos asuntos actualmente pendientes ante el Tribunal podr(cid:237)an aportar datos complementarios (28). S(cid:237) se contemplan, sin embargo, en la presente Comunicaci(cid:243)n las relaciones entre poderes pœblicos y empresas pœblicas que tenga encomendadas misiones de interØs econ(cid:243)mico gene- ral (29). Es cierto que, segœn jurisprudencia reiterada del Tribu- nal (30), nada en el Tratado se opone a que los Estados miem- bros, por consideraciones de interØs pœblico de carÆcter no econ(cid:243)mico, sustraigan al juego de la competencia algunos ser- vicios de interØs general, confiriendo derechos exclusivos (31). El Tribunal aæade, sin embargo, que las modalidades de organi- zaci(cid:243)n y el ejercicio de un monopolio creado de este modo no deben afectar a lo dispuesto en el Tratado sobre libre circula- ci(cid:243)n de mercanc(cid:237)as y servicios ni a las normas de la compe- tencia (32). Del mismo modo, las modalidades de concesi(cid:243)n de estos derechos exclusivos estÆn sujetas a las normas del Tratado y pueden por lo tanto entrar en el Æmbito de aplicaci(cid:243)n de la presente Comunicaci(cid:243)n. C 121/6 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 29. 4. 2000 3. R(cid:201)GIMEN APLICABLE A LAS CONCESIONES Como se ha indicado anteriormente, solamente las concesiones de obras que alcancen el umbral la Directiva 93/37/CEE (5 000 000 de euros) son objeto de un rØgimen particular. fijado por Sin embargo, como todo acto del Estado por el que se fijen las condiciones que debe cumplir una prestaci(cid:243)n de actividades las concesiones estÆn sujetas a las disposiciones econ(cid:243)micas, de los art(cid:237)culos 28 a 30 (antiguos art(cid:237)culos 30 a 36) y 43 a 55 (antiguos art(cid:237)culos 52 a 66) del Tratado, as(cid:237) como a los principios sentados por la jurisprudencia del Tribunal (33). Se trata, en particular de los principios de no discriminaci(cid:243)n, igualdad de trato, transparencia, reconomiento mutuo y pro- porcionalidad (34). del Tratado por las que se instaura y garantiza el buen funcio- namiento del mercado œnico, a saber: (cid:151) las normas por las que se proh(cid:237)be toda discriminaci(cid:243)n por motivos de nacionalidad [apartado 1 del art(cid:237)culo 12 (apar- tado 1 del antiguo art(cid:237)culo 6)], (cid:151) las normas relativas a la libre circulaci(cid:243)n de las mercanc(cid:237)as [art(cid:237)culos 28 (antiguo art(cid:237)culo 30) y siguientes], a la liber- tad de establecimiento [art(cid:237)culos 43 (antiguo art(cid:237)culo 52) y siguientes) y a la libre prestaci(cid:243)n de servicios [art(cid:237)culos 49 (antiguo art(cid:237)culo 59) y siguientes] as(cid:237) como las excepciones a estas normas previstas en los art(cid:237)culos 30, 45 y 46 (an- tiguos art(cid:237)culos 36, 55 y 56) (38), El Tratado no limita la libertad de un Estado miembro para hacer uso de las concesiones siempre y cuando las modalidades de adjudicaci(cid:243)n sean compatibles con el ordenamiento jur(cid:237)dico comunitario. (cid:151) las disposiciones del art(cid:237)culo 86 (antiguo art(cid:237)culo 90) del Tratado pueden tambiØn orientar a la hora de determinar la legitimidad de la concesi(cid:243)n de esos derechos. Tal como resulta de la jurisprudencia del Tribunal, aunque, en virtud del Tratado, los Estados miembros conserven la libertad de establecer normas materiales y procesales, deben cumplir todas las disposiciones pertinentes del ordenamiento jur(cid:237)dico comunitario y, en particular, las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados por el Tratado sobre derecho de establecimiento y libre prestaci(cid:243)n de servicios (35). El Tribunal subray(cid:243) ademÆs la importancia de los principios y normas que se derivan del Tratado y precis(cid:243), en particular, que las directi- vas de contrataci(cid:243)n pœblica tienen por objeto, por una parte, «facilitar la realizaci(cid:243)n en el interior de la Comunidad de la libertad de establecimiento y de la libre prestaci(cid:243)n de servicios» y, por otra parte, «garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos pœ- blicos de obras y de suministros» (36). Algunos Estados miembros han considerado a veces que la adjudicaci(cid:243)n de una «concesi(cid:243)n» no estaba sometida a las nor- mas del Tratado porque se trata de una delegaci(cid:243)n de un servicio pœblico que s(cid:243)lo puede concederse sobre la base de la confianza rec(cid:237)proca (intuitu personae). Como se desprende del Tratado y de la reiterada jurisprudencia del Tribunal, las œnicas razones que permiten que los actos del Estado susceptibles de transgredir los art(cid:237)culos 43 y 49 (antiguos art(cid:237)culos 52 y 59) del Tratado eludan la prohibici(cid:243)n dispuesta en Østos son las contempladas en los art(cid:237)culos 45 y 55 (antiguos art(cid:237)culos 55 y 66), cuyas condiciones de aplicaci(cid:243)n, muy restrictivas, han sido indicadas por el Tribunal y se exponen a continuaci(cid:243)n (37). Nada en el Tratado o en la jurisprudencia del Tribunal permite considerar que sea de otro modo en el caso de las concesiones. La Comisi(cid:243)n recordarÆ a continuaci(cid:243)n las normas del Tratado y los principios sentados por la jurisprudencia del Tribunal que se aplican a las concesiones de las que se ocupa la presente Comunicaci(cid:243)n. 3. 1. NORMAS Y PRINCIPIOS DEL TRATADO O SENTADOS POR EL TRIBUNAL Como se dijo, el Tratado no contempla expresamente ni los contratos pœblicos, ni las concesiones. Varios de sus preceptos tienen sin embargo que ver con ellos. Se trata de las normas Estas normas y los principios que a partir de ellas ha sentado el Tribunal se exponen a continuaci(cid:243)n. Es cierto que la jurisprudencia citada se refiere en parte a los contratos pœblicos. Sin embargo, no es menos cierto que los principios que de ella se derivan tienen a menudo un alcance que sobrepasa el marco de los contratos pœblicos. Son tambiØn aplicables, por tanto, a otras situaciones, como son las conce- siones. 3. 1. 1. Igualdad de trato Segœn jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, «el principio general de la igualdad de trato, del cual la prohibici(cid:243)n de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresi(cid:243)n espec(cid:237)fica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jur(cid:237)dico comunitario. Segœn este principio, hav obligaci(cid:243)n de no tratar de forma diferente situaciones similares, a no ser que la diferencia de trato estØ justificada por motivos objetivos» (39). AdemÆs el Tribunal precis(cid:243) que el principio de igualdad de trato, del que los art(cid:237)culos 43 (antiguo art(cid:237)culo 52) y 49 (an- tiguo art(cid:237)culo 59) del Tratado constituyen una expresi(cid:243)n par- ticular, proh(cid:237)be no s(cid:243)lo «las discriminaciones manifiestas basa- das en la nacionalidad (. ), sino tambiØn cualquier otra forma encubierta de discriminaci(cid:243)n que, aplicando otros criterios de distinci(cid:243)n, conduzca, de hecho, al mismo resultado» (40). El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los concesionarios potenciales deben conocer las reglas del juego y Østas se deben aplicar a todos de la misma manera. De la jurisprudencia del Tribunal, en particular de la Sentencia «Raulin» (41), as(cid:237) como de la Sentencia «Parlamento/Consejo» (42), se desprende que el respeto del principio de igualdad de trato implica no s(cid:243)lo la fijaci(cid:243)n de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad econ(cid:243)mica, sino tambiØn que las autoridades pœblicas adopten las medidas necesarias para ga- rantizar el ejercicio de dicha actividad. 29. 4. 2000 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 121/7 La Comisi(cid:243)n considera que de esta jurisprudencia se desprende la obligaci(cid:243)n de cumplir el principio de apertura a la compe- tencia. En las Sentencias Storebaelt y Bus Wallons, el Tribunal tuvo ocasi(cid:243)n de precisar el alcance del principio de igualdad de trato en cuestiones de contrataci(cid:243)n pœblica, al afirmar, por un lado, que el cumplimiento del principio de igualdad exige que todas las proposiciones sean conformes a las prescripciones del pliego de condiciones con el fin de garantizar una comparaci(cid:243)n objetiva entre las ofertas (43) y, por el otro, que, cuando una entidad adjudicadora toma en consideraci(cid:243)n una modificaci(cid:243)n introducida en las ofertas iniciales de un solo licitador, este lo que œltimo goza de una ventaja sobre sus competidores, viola el principio de igualdad de trato de los licitadores y menoscaba la transparencia del procedimiento. El Tribunal con- cluye que «el procedimiento de comparaci(cid:243)n de las ofertas deb(cid:237)a respetar, en todas sus fases, tanto el principio de igualdad de trato de los licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispusieran de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas» (44). El Tribunal precis(cid:243) pues en esta jurisprudencia sobre la aplica- ci(cid:243)n de las directivas que el principio de igualdad de trato entre licitadores no depende de una posible discriminaci(cid:243)n por mo- tivos de nacionalidad u otros criterios de distinci(cid:243)n. La aplicaci(cid:243)n de este principio a las concesiones (lo que, evi- dentemente, s(cid:243)lo es posible si el poder adjudicador negocia con varios concesionarios potenciales) deja libre al concedente para elegir el procedimiento de concesi(cid:243)n mÆs conveniente, depen- diendo sobre todo, de las caracter(cid:237)sticas del sector afectado, y para fijar los requisitos que los candidatos deberÆn cumplir a lo largo de las distintas fases del procedimiento (45). No obstante, ello implica que la selecci(cid:243)n del candidato o candidatos debe hacerse basÆndose en criterios objetivos y que el procedimiento debe desarrollarse en cumplimiento de las normas y requisitos fundamentales establecidos inicialmente (46). En el supuesto de que no se hubiesen fijado estas normas, la aplicaci(cid:243)n del prin- la cipio de igualdad de trato exige que, en cualquier caso, selecci(cid:243)n de los candidatos se haga de forma objetiva. As(cid:237), por ejemplo, hay que considerar contrarias a las normas antes citadas del Tratado y al principio de igualdad de trato aquellas disposiciones por las que se reservan contratos pœbli- cos œnicamente para las sociedades en las que el Estado o el sector pœblico tienen, de manera directa o indirecta, una par- ticipaci(cid:243)n mayoritaria o total (47), as(cid:237) como las prÆcticas que permitan aceptar ofertas que no respeten el pliego de condi- ciones o que hayan sido modificadas tras la apertura de plicas, o la consideraci(cid:243)n de soluciones alternativas en los casos en que esta posibilidad no estuviera ya prevista en el proyecto inicial. AdemÆs, el proyecto inicial no debe perder su carÆcter, en el transcurso de las negociaciones, respecto de los criterios y requisitos fijados al principio del procedimiento. Por lo demÆs, cuando, en algunos casos, el concedente no puede definir sus necesidades en tØrminos tØcnicos suficiente- mente precisos, busca ofertas alternativas que puedan aportar soluciones diferentes a un problema expresado en tØrminos generales. Sin embargo, en este supuesto, el pliego de condi- ciones, para garantizar una competencia sana y eficaz, debe detallar siempre de manera no discriminatoria y objetiva lo que se pide a los candidatos y, en particular, los tipos de enfoque que deben seguir para preparar sus ofertas. De esta manera, cada uno de los licitadores sabe de antemano que tiene la posibilidad de prever soluciones tØcnicas diferentes. De ma- nera general, el pliego de condiciones no debe implicar ele- mentos contrarios a las normas y a los principios del Tratado antes citados. Las necesidades del concedente pueden tambiØn determinarse en colaboraci(cid:243)n con empresas del sector, siempre y cuando esto no impida la libre competencia. 3. 1. 2. Transparencia La Comisi(cid:243)n recuerda que el Tribunal de Justicia ha resaltado en su jurisprudencia la relaci(cid:243)n existente entre el principio de transparencia y el de igualdad de trato, ya que el primero garantiza el efecto œtil de este œltimo procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia (48). La Comisi(cid:243)n constata que en prÆcticamente todos los Estados miembros se siguen, en materia de concesiones, normas o prÆcticas administrativas en las que se prevØ que las entidades que deseen confiar la gesti(cid:243)n de una actividad econ(cid:243)mica a un tercero deben hacer pœblica su intenci(cid:243)n de acuerdo con las modalidades adecuadas, con el fin de garantizar un m(cid:237)nimo de transparencia. Tal como el Tribunal ha confirmado en su jurisprudencia mÆs reciente, el principio de no discriminaci(cid:243)n por causa de la nacionalidad conlleva una obligaci(cid:243)n de transparencia, con el fin de permitir al (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n asegurarse de que serÆ cumplido (49). La transparencia puede garantizarse por cualquier medio ade- cuado, incluida la publicidad, para tener en cuenta las especia- les caracter(cid:237)sticas de los sectores afectados y dependiendo de las mismas (50). Estas formas de publicidad deben contener, en general, la informaci(cid:243)n necesaria para permitir a los posibles concesionarios decidir si les interesa participar en el procedi- miento (por ejemplo: criterios de selecci(cid:243)n y adjudicaci(cid:243)n, etc. ). Dicha informaci(cid:243)n ha de incluir el objeto de la concesi(cid:243)n, as(cid:237) como la naturaleza y el alcance de las prestaciones esperadas del concesionario. La Comisi(cid:243)n considera que, en tales condiciones, se respeta la obligaci(cid:243)n de transparencia. 3. 1. 3. Proporcionalidad El Tribunal reconoce constantemente en su jurisprudencia que «el principio de proporcionalidad forma parte de los principios generales del Derecho comunitario» (51) y que es de obligado cumplimiento asimismo por las autoridades nacionales a la hora de aplicar el Derecho comunitario (52), incluso aunque dispongan de un amplio margen de actuaci(cid:243)n discrecional (53). C 121/8 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 29. 4. 2000 El principio de proporcionalidad exige que toda medida que se tome sea a la vez necesaria y adecuada al fin perseguido (54). En la elecci(cid:243)n de las medidas a adoptar, un Estado miembro debe recurrir a las que menos perturben el ejercicio de una actividad econ(cid:243)mica (55). Aplicado a las concesiones, este principio deja a los (cid:243)rganos concedentes la facultad de definir el objetivo perseguido, sobre todo en cuanto a rendimientos y prescripciones tØcnicas, pero exige que toda medida adoptada sea al mismo tiempo necesaria y adecuada al objetivo fijado. As(cid:237), por ejemplo, un Estado miembro no podr(cid:237)a exigir al se- leccionar a los candidatos una capacidad tØcnica, profesional o econ(cid:243)mica desproporcionada y excesiva en relaci(cid:243)n con el objeto de la concesi(cid:243)n. El principio de proporcionalidad requiere tambiØn que se con- cilien competencia y equilibrio financiero. De este modo, la duraci(cid:243)n de la concesi(cid:243)n debe fijarse de manera que no res- trinja o limite la libre competencia mÆs allÆ de lo necesario para garantizar la amortizaci(cid:243)n de las inversiones y una remu- neraci(cid:243)n razonable de los capitales invertidos (56), aun mante- niendo para el concesionario el riesgo inherente a la explota- ci(cid:243)n. 3. 1. 4. Reconocimiento mutuo El Tribunal estableci(cid:243) el principio de reconocimiento mutuo y, posteriormente, lo fue precisando en una abundante jurispru- dencia sobre libre circulaci(cid:243)n de mercanc(cid:237)as, personas y servi- cios. Segœn este principio, un Estado miembro estÆ obligado a aceptar los productos y servicios prestados por operadores econ(cid:243)micos de otros pa(cid:237)ses de la Comunidad siempre y cuando estos productos y servicios respondan de manera equivalente a los objetivos leg(cid:237)timos perseguidos por el Estado miembro des- tinatario (57). La aplicaci(cid:243)n de este principio a las concesiones implica, en particular, que el Estado miembro en el que se proporciona la prestaci(cid:243)n estÆ obligado a aceptar las prescripciones tØcnicas y los controles, as(cid:237) como los t(cid:237)tulos, certificados y cualificaciones exigidos en otro Estado miembro siempre y cuando estØn re- conocidos como equivalentes a los requeridos por el Estado miembro destinatario de la prestaci(cid:243)n (58). 3. 1. 5. Excepciones previstas por el Tratado No pueden admitirse restricciones a la libre circulaci(cid:243)n de las mercanc(cid:237)as, la libertad de establecimiento y la libre prestaci(cid:243)n de servicios a menos que estØn justificadas por una de las razones indicadas en los art(cid:237)culos 30, 45, 46 y 55 (antiguos art(cid:237)culos 36, 55, 56 y 66) del Tratado. Por lo que se refiere en especial al art(cid:237)culo 45 (antiguo art(cid:237)culo 55) (que permite restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestaci(cid:243)n de servicios para las actividades relaciona- das, aunque s(cid:243)lo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder pœblico), el Tribunal ha destacado en varias ocasiones (59) que «en cuanto excepci(cid:243)n a la regla fundamental de la libertad de establecimiento, el art(cid:237)culo 55 del Tratado debe ser inter- pretado de tal modo que quede limitado el alcance de este art(cid:237)culo a lo estrictamente necesario para salvaguardar los in- tereses cuya protecci(cid:243)n les estØ permitida a los Estados miem- bros por esta disposici(cid:243)n». Tal excepci(cid:243)n debe limitarse, entre las actividades contempladas por los art(cid:237)culos 43 y 49 (anti- guos art(cid:237)culos 52 y 59), a aquellas que por su propia natura- leza impliquen de manera directa y espec(cid:237)fica un ejercicio del poder pœblico (60). Por lo tanto, el alcance de la excepci(cid:243)n introducida en el art(cid:237)- culo 45 (antiguo art(cid:237)culo 55) debe limitarse a aquellos casos en los que el concesionario participe de manera directa y espec(cid:237)- fica en el ejercicio del poder pœblico. As(cid:237) pues, las actividades realizadas en virtud de una obligaci(cid:243)n o de una exclusividad establecida por ley o calificada por las autoridades nacionales de servicio pœblico no quedan incluidas automÆticamente en esta excepci(cid:243)n (61). Es cierto que cualquier actividad delegada por las autoridades pœblicas tiene, en prin- cipio, una connotaci(cid:243)n de utilidad pœblica, pero ello no signi- fica que esta actividad estØ necesariamente relacionada con el ejercicio del poder pœblico. Por ejemplo, el Tribunal de Justicia descart(cid:243) la aplicaci(cid:243)n de la excepci(cid:243)n del art(cid:237)culo 45 (antiguo art(cid:237)culo 55) sobre la base de constataciones como las siguientes: (cid:151) la autoridad pœblica manten(cid:237)a el control de las actividades transferidas y dispon(cid:237)a de medios para garantizar la protec- ci(cid:243)n de los intereses que estaban a su cargo (62). (cid:151) las actividades transferidas eran de carÆcter tØcnico y, por consiguiente, ajenas al ejercicio del poder pœblico (63). Como ya hemos visto, el principio de proporcionalidad exige que toda medida por la que se limite el ejercicio de las liber- tades previstas en los art(cid:237)culos 43 y 49 (antiguos art(cid:237)culos 52 y 59) sea a la vez necesaria y apropiada a los objetivos perse- guidos (64), lo que implica, en particular, que, al elegir las me- didas que garanticen la realizaci(cid:243)n del objetivo perseguido, el Estado miembro debe preferir las que menos obstaculicen el ejercicio de estas libertades (65). AdemÆs, dentro de la libre prestaci(cid:243)n de servicios, el Estado miembro de acogida deberÆ comprobar que el interØs que debe ser protegido no lo estÆ por las normas a las que se somete el candidato en el Estado miembro en el que ejerce normalmente su actividad. 3. 1. 6. La protecci(cid:243)n de los derechos de los particulares En jurisprudencia reiterada relativa a las libertades fundamen- tales del Tratado, el Tribunal afirma que las decisiones de de- negaci(cid:243)n o de rechazo deben justificarse y deben poder ser objeto de recursos judiciales por parte de sus destinatarios (66). Estos requisitos son de aplicaci(cid:243)n general, puesto que, como precisa el Tribunal, derivan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y consagradas por el Conve- nio Europeo de Derechos Humanos (67). 29. 4. 2000 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 121/9 Son tambiØn aplicables por lo tanto a los particulares que se consideren perjudicados en la adjudicaci(cid:243)n de una concesi(cid:243)n segœn lo dispuesto en la presente Comunicaci(cid:243)n. 3. 2. R(cid:201)GIMEN ESPEC˝FICO DE LA DIRECTIVA 93/37/CEE PARA LAS CONCESIONES DE OBRAS La Comisi(cid:243)n considera œtil recordar que las normas y princi- pios antes elucidados son aplicables a las concesiones de obras. Para Østas, la Directiva 93/37/CEE fija, ademÆs, un rØgimen especial que contiene, en particular, normas de publicidad. Es obvio que para las concesiones que no alcanzan el umbral previsto por la Directiva 93/37/CEE, solamente son aplicables las normas y los principios del Tratado. 3. 2. 1. Fase preliminar: elecci(cid:243)n del concesionario 3. 2. 1. 1. Normas de publicidad y de transparencia Por lo que se refiere a las concesiones de obras, los (cid:243)rganos de contrataci(cid:243)n se ven obligados a publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un anuncio de concesi(cid:243)n segœn el modelo previsto en la Directiva 93/37/CEE, con el fin de que este contrato quede abierto a la competencia en el Æmbito europeo (68). Un problema que se le plante(cid:243) a la Comisi(cid:243)n es el de la adjudicaci(cid:243)n de concesiones entre personas pœblicas. Algunos Estados miembros parecen haber considerado que los preceptos de la Directiva 93/37/CEE aplicables a las concesiones de obras no lo eran en los contratos firmados entre una colectividad pœblica y una persona jur(cid:237)dica de Derecho pœblico. Sin embargo, en la Directiva 93/37/CEE se impone la publici- dad previa para la adjudicaci(cid:243)n de todo contrato de concesi(cid:243)n de obras pœblicas independientemente de que el futuro conce- sionario sea privado o pœblico. Por otra parte, en el apartado 3 del art(cid:237)culo 3 de la Directiva 93/37/CEE se dispone expresa- mente que el concesionario pueda ser uno de los (cid:243)rganos de contrataci(cid:243)n contemplados por la Directiva, lo que implica que este tipo de relaci(cid:243)n debe ser publicado previamente, a tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del art(cid:237)culo 3 de esta misma Directiva. 3. 2. 1. 2. Elecci(cid:243)n del tipo de procedimiento Por lo que se refiere a las concesiones de obras, el concedente es libre de elegir el procedimiento mÆs conveniente, y, en particular, de emprender el procedimiento negociado. 3. 2. 2. Fase posterior: concesionario (69) contratos celebrados por el La Directiva 93/37/CEE defini(cid:243) algunas normas sobre contratos celebrados por un concesionario de obras pœblicas para obras cuyo valor sea superior o igual a cinco millones de euros. Estas normas var(cid:237)an, sin embargo, en funci(cid:243)n del tipo de concesio- nario. Si el concesionario es al mismo tiempo un (cid:243)rgano de contra- taci(cid:243)n con arreglo a la definici(cid:243)n de la Directiva, los contratos para la ejecuci(cid:243)n de estas obras deberÆn asignarse cumpliendo estrictamente todos los preceptos que la Directiva dispone para los contratos pœblicos de obras (70). Si el concesionario no es al mismo tiempo un (cid:243)rgano de con- trataci(cid:243)n, la Directiva impone solamente respetar ciertas nor- mas de publicidad. Estas normas no son aplicables, sin em- bargo, cuando el concesionario celebre contratos de obras con empresas vinculadas a Øl con arreglo a la definici(cid:243)n del apartado 4 del art(cid:237)culo 3 de la Directiva. Por otro lado, en la Directiva se dispone que se deberÆ adjuntar a la candidatura para la concesi(cid:243)n la lista exhaustiva de estas empresas y que esta lista se actualizarÆ conforme a las modificaciones que se produzcan posteriormente en la relaciones entre las empresas. Como esta lista debe ser exhaustiva, el concesionario no podrÆ alegar que no se aplican las normas de publicidad para la celebraci(cid:243)n de un contrato de obras con una empresa que no aparezca en la lista antes citada. Por lo tanto, independientemente de que el concesionario sea o no sea a su vez (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n segœn la Directiva, seguirÆ estando obligado a hacer pœblica a escala comunitaria su intenci(cid:243)n de celebrar un contrato de obras con un tercero. Por œltimo, la Comisi(cid:243)n considera que, por lo que se refiere a obras realizadas por terceros, un Estado miembro incumple las disposiciones de la Directiva 93/37/CEE cuando utiliza como intermediaria una sociedad vinculada a Øl para adjudicar sin licitaci(cid:243)n alguna contratos de obras a terceras empresas. 3. 2. 3. Normas aplicables a los recursos Segœn el art(cid:237)culo 1 de la Directiva 89/665/CEE, «Los Estados miembros tomarÆn (. ) las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y, en particular, lo mÆs rÆpidamente posible», en las condiciones establecidas en la Directiva, «con motivo de que dichas decisiones hayan in- fringido el Derecho comunitario en materia de contratos pœ- blicos o las normas nacionales de transposici(cid:243)n del citado Derecho». Esta disposici(cid:243)n se aplica a las concesiones de obras (71). Por otra parte, la Comisi(cid:243)n recuerda tambiØn lo dispuesto en el apartado 7 del art(cid:237)culo 2 de la Directiva 89/665/CEE, segœn el cual «Los Estados miembros velarÆn para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimien- tos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz». Los Estados miembros deben, por tanto, abstenerse de toda medida material o procesal que pudiera dejar sin efecto los mecanismos establecidos por esta Directiva. Por lo que se refiere a los concesionarios que son a su vez (cid:243)rganos de contrataci(cid:243)n, ademÆs de las obligaciones ya men- cionadas, sus contratos pœblicos estÆn sujetos a la obligaci(cid:243)n de motivaci(cid:243)n prevista por el art(cid:237)culo 8 de la Directiva 93/37/CEE, que exige que el (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n justifique su decisi(cid:243)n en un plazo de quince d(cid:237)as, as(cid:237) como a las v(cid:237)as de recurso previstas por la Directiva 89/665/CEE. C 121/10 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 29. 4. 2000 3. 3. LAS CONCESIONES EN LOS SECTORES ESPECIALES En la Directiva 93/38/CEE sobre coordinaci(cid:243)n de los procedi- mientos de adjudicaci(cid:243)n de contratos en los sectores del agua, de la energ(cid:237)a, de los transportes y de las telecomunicaciones (en lo sucesivo, «la Directiva sobre sectores especiales»), no se in- cluyen normas espec(cid:237)ficas ni sobre las concesiones de obras ni sobre las concesiones de servicios. Para determinar las normas aplicables, la personalidad jur(cid:237)dica del concedente y la actividad que ejerce son elementos decisi- vos. Varias situaciones son posibles. El primer caso es el de la adjudicaci(cid:243)n, por el Estado u otra colectividad pœblica que no opere espec(cid:237)ficamente en uno de los cuatro sectores contemplados por la «Directiva sobre secto- res especiales», de una concesi(cid:243)n destinada a realizar una acti- vidad econ(cid:243)mica en uno de estos cuatro sectores. Dicha adju- dicaci(cid:243)n estÆ regulada por las normas y principios del Tratado descritos mÆs arriba y por la «Directiva sobre obras» si se trata de una concesi(cid:243)n de obras. El segundo caso es el de una entidad pœblica que opere de modo espec(cid:237)fico en uno de los cuatro sectores cubiertos por la «Directiva sobre sectores especiales» y que decidiese adjudicar una concesi(cid:243)n. Se aplican las normas y principios del Tratado ya que el concedente es un organismo pœblico. Incluso cuando se trate de una concesi(cid:243)n de obras, solamente se aplican las normas y principios del Tratado, ya que no se puede aplicar la «Directiva sobre obras» a la adjudicaci(cid:243)n de concesiones por una entidad que opere espec(cid:237)ficamente en los sectores cubiertos por la Directiva 93/38/CEE. Por œltimo, en el supuesto de que el concedente sea una enti- dad privada, Østa no estÆ sometida ni a las normas, ni a los principios mencionados anteriormente (72). La Comisi(cid:243)n conf(cid:237)a en que la publicaci(cid:243)n de la presente Co- municaci(cid:243)n contribuirÆ a aclarar las reglas de juego y a abrir los mercados a la competencia en el Æmbito de las concesiones. Por otra parte, la Comisi(cid:243)n desea destacar que el esfuerzo de transparencia que representa la publicaci(cid:243)n de la presente Co- municaci(cid:243)n no prejuzga sin embargo una posible propuesta legislativa sobre las concesiones, si resultara necesaria para reforzar la seguridad jur(cid:237)dica. Por œltimo, el Tribunal podr(cid:237)a precisar aœn mÆs los elementos que hoy pueden derivarse de las normas del Tratado, de las Directivas y de la jurisprudencia, ya que se le han presentado cuestiones prejudiciales (73). La presente Comunicaci(cid:243)n podr(cid:237)a completarse por tanto en el momento oportuno para tomar en cuenta los nuevos elementos. (1) DO C 94 de 7. 4. 1999, p. 4. (2) La Comisi(cid:243)n quiere expresar su agradecimiento a los operadores econ(cid:243)micos, representantes de intereses colectivos, entidades pœblicas y ciudadanos, cuya aportaci(cid:243)n ha hecho posible enriquecer el contenido de la presente Comunicaci(cid:243)n. (3) VØase tambiØn el punto 2. 1. 2. 4 de la Comunicaci(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n sobre «La contrataci(cid:243)n pœblica en la Uni(cid:243)n Europa», COM(98) 143, adoptada el 11 de marzo de 1998. (4) Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinaci(cid:243)n de los procedimientos de adjudicaci(cid:243)n de los contratos pœblicos de obras (DO L 199 de 9. 8. 1993, p. 54). (5) Directiva 93/37/CEE, antes citada. (6) Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinaci(cid:243)n de los procedimientos de adjudicaci(cid:243)n de contratos pœblicos de servicios (DO L 209 de 24. 7. 1992, p. 1); Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinaci(cid:243)n de los procedimientos de adjudicaci(cid:243)n de contratos pœblicos de suministro (DO L 199/1 de 9. 8. 1993, p. 1); Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinaci(cid:243)n de los procedimientos de adjudicaci(cid:243)n de contratos en los sectores del agua, de la energ(cid:237)a, de los transportes y de las telecomu- nicaciones (DO L 199 de 9. 8. 1993, p. 84). (7) El ejemplo mÆs conocido de concesi(cid:243)n de obras pœblicas es el contrato por el cual un Estado asigna a una sociedad el derecho a construir y a explotar una autopista y le permite percibir su remuneraci(cid:243)n cobrando un peaje al usuario. (8) HabrÆ que examinar caso por caso, teniendo en cuenta diferentes elementos como el objeto, duraci(cid:243)n e importe del contrato, la capacidad econ(cid:243)mica y financiera del concesionario y cualquier otro elemento que permita determinar que el concesionario asume realmente el riesgo. (9) Si el reembolso de las financiaciones corriera a cargo del (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n, sin riesgos vinculados a la gesti(cid:243)n de la obra, faltar(cid:237)a el elemento de riesgo y el contrato deber(cid:237)a calificarse como contrato de obras y no como concesi(cid:243)n. AdemÆs, si durante la duraci(cid:243)n del contrato o al tØrmino del mismo el concesionario recibe, directa o indirectamente (en forma de reembolso, de compensaci(cid:243)n de pØrdidas o de otra forma), una remuneraci(cid:243)n distinta de la correspondiente a la explotaci(cid:243)n, el contrato ya no podr(cid:237)a ser tildado de concesi(cid:243)n. En ese caso, la compatibilidad de la financiaci(cid:243)n adicional tendr(cid:237)a que ser analizada a la luz del conjunto de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario. (10) As(cid:237), por ejemplo, la Comisi(cid:243)n ya tuvo que pronunciarse sobre casos en que un consorcio de empresarios y bancos se compromet(cid:237)a a realizar una obra para cubrir las necesidades del (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n, a cambio de que dicho (cid:243)rgano devolviese un prØstamo contra(cid:237)do por los empresarios con los bancos, junto con un beneficio para los socios privados. La Comisi(cid:243)n analiz(cid:243) esta situaci(cid:243)n como un caso de contrato pœblico, puesto que el consorcio no realizaba ninguna explotaci(cid:243)n y, por lo tanto, no se hac(cid:237)a cargo de ningœn riesgo vinculado a Østa. La Comisi(cid:243)n lleg(cid:243) a la misma conclusi(cid:243)n en otro caso en el que, a pesar de que parec(cid:237)a que el socio privado que realizabas las obras se encargaba tambiØn de su explotaci(cid:243)n, Øste se beneficiaba en realidad de una garant(cid:237)a de indemnizaci(cid:243)n por parte de las autoridades pœblicas en condiciones tales que Østas asum(cid:237)an de hecho los riesgos vinculados a la explotaci(cid:243)n. (11) Por ejemplo, cuando los peajes de una autopista los cifra el Estado en una cantidad que no permite cubrir el coste de explotaci(cid:243)n. (12) Por ejemplo, el riesgo resultante de modificaciones, durante la ejecuci(cid:243)n del contrato, del contexto normativo (por ejemplo, en materia de protecci(cid:243)n medioambiental, que impusieran cambios en la obra, o de fiscalidad, comprometiendo el equilibrio financiero del contrato) o el riesgo de obsolescencia tØcnica. En realidad, este tipo de riesgos tenderÆn a producirse con mÆs frecuencia en el marco de las concesiones, dado que Østas se extienden sobre per(cid:237)odos de tiempo relativamente largos (sobre la duraci(cid:243)n de las concesiones, vØase el punto 3. 1. 3). (13) Conviene indicar que aun en el supuesto de peajes ficticios, esto es, a cargo del concedente, el riesgo econ(cid:243)mico permanece si la remuneraci(cid:243)n depende del nivel de frecuentaci(cid:243)n. 29. 4. 2000 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 121/11 (14) En un caso tramitado por la Comisi(cid:243)n, a pesar de una apariencia de explotaci(cid:243)n, el socio privado se beneficiaba de una garant(cid:237)a de los poderes pœblicos de ser indemnizado en condiciones tales que los riesgos inherentes a la explotaci(cid:243)n eran de hecho asumidos por esos mismos poderes pœblicos. (15) La ausencia de referencia al concepto de concesi(cid:243)n de servicios en la «Directiva sobre servicios» requiere algœn comentario. En los trabajos preparatorios de esta Directiva, la Comisi(cid:243)n hab(cid:237)a propuesto para este tipo de concesi(cid:243)n un rØgimen anÆlogo al de las concesiones de obras pero el Consejo no acept(cid:243) la propuesta. Se plante(cid:243) en este caso la cuesti(cid:243)n de saber si la adjudicaci(cid:243)n de concesiones de servicios no estÆ incluida enteramente en el rØgimen establecido por la «Directiva sobre servicios». En efecto, Østa se aplica, como hemos visto, a «contratos a t(cid:237)tulo oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora», excepto algunas excepciones mencionadas en la Directiva entre las cuales no figura el contrato de concesi(cid:243)n. Una interpretaci(cid:243)n literal de esta definici(cid:243)n, seguida por algunos autores, podr(cid:237)a conducir a incluir el contrato de concesi(cid:243)n en el campo de aplicaci(cid:243)n de la «Directiva sobre servicios», puesto que este contrato se celebra a t(cid:237)tulo oneroso y por escrito. Este enfoque supondr(cid:237)a que la adjudicaci(cid:243)n de una concesi(cid:243)n de servicios deber(cid:237)a respetar las normas de esta Directiva y, por lo tanto, tendr(cid:237)a que ajustarse a un procedimiento mÆs complejo que el de las concesiones de obras. Sin embargo, a falta de jurisprudencia del Tribunal sobre este punto, la Comisi(cid:243)n no ha seguido esta interpretaci(cid:243)n en los casos concretos que ha tratado. Una petici(cid:243)n de decisi(cid:243)n prejudicial pendiente ante el Tribunal plantea la cuesti(cid:243)n de la definici(cid:243)n y del rØgimen jur(cid:237)dico de aplicaci(cid:243)n en las concesiones de servicios [asunto C-324/98: Telaustria Verlags Gesellschaft mbH contra Post & Telekom Austria (Telaustria). ]. (16) Sentencia del Tribunal de 26 de Abril de 1994, asunto C-272/91: Comisi(cid:243)n contra Italia ( Lottomatica) Recopilaci(cid:243)n, p. I-1409. (17) Conclusiones del abogado general La PØrgola en el asunto C-360/96: Arnhem. Conclusiones del abogado general Alber en el asunto C-108/98: RI. San Srl contra Commune d’Ischia. (18) En la Sentencia de 10 de noviembre de 1998 en el asunto C-360/96: Arnhem, no 25, el Tribunal descart(cid:243) la calificaci(cid:243)n de concesi(cid:243)n de servicios, visto que la remuneraci(cid:243)n percibida consist(cid:237)a œnicamente en un precio pagado por la autoridad pœblica y no en un derecho de explotar el servicio. (19) Conclusiones del abogado general en el citado asunto Arnhem; conclusiones del abogado general en el citado asunto RI. SAN Srl. (20) Sentencia del Tribunal de 19 de abril de 1994 en el asunto C-331/92: Gestion HoteliŁre (Recopilaci(cid:243)n, p. I-1329). (21) Sentencia del Tribunal de 5 de diciembre de 1989 en el asunto 3/88: Data Processing Recopilaci(cid:243)n, p. 4035). (22) El Tribunal por otra parte aplic(cid:243) el mismo principio para delimitar contratos de suministro y servicios en su sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-107/98: Teckal Srl contra Commune di Viano y AGAC di Reggio Emilia (Teckal). (23) En el sentido mÆs amplio del tØrmino, es decir, actos adoptados por todos los poderes pœblicos que forman parte de la organizaci(cid:243)n del Estado (colectividades territoriales, regiones, provincias, comunidades aut(cid:243)nomas, municipios. ) y actos adoptados por cualquier entidad que, aun teniendo personalidad jur(cid:237)dica propia, estØ estrechamente vinculada al Estado de tal forma que deba considerarse parte de su organizaci(cid:243)n. Asimismo se incluyen en esta noci(cid:243)n los actos imputables al Estado, es decir, aquellos que, sin haber emanado de los poderes pœblicos, les son imputables por estar Østos facultados a intervenir, bien para impedir su adopci(cid:243)n, bien para obligar a su modificaci(cid:243)n. (24) Debe seguirse un razonamiento similar por lo que se refiere a las concesiones de suministros, que deben contemplarse a tenor de lo dispuesto en los art(cid:237)culos 28 a 30 (antiguos art(cid:237)culos 30 a 36) del Tratado. (25) Por ejemplo, las licencias de taxi, las autorizaciones para utilizar la v(cid:237)a pœblica (quioscos de prensa, terrazas de cafØ. ), los actos relativos a las farmacias o las gasolineras. (26) Relaciones vinculadas al fen(cid:243)meno definido a veces como in-house, que ha sido analizado inicialmente por los abogados generales La PØrgola, Cosmas y Alber en los citados asuntos Arnhem, Teckal y RI. SAN, respectivamente. (27) En la Sentencia Teckal antes citada, el Tribunal precis(cid:243) que, para que la Directiva 93/36/CEE sea aplicable, «basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jur(cid:237)dicamente distinta de Øste. », aæadiendo que «s(cid:243)lo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control anÆlogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan. » (apartado 50). (28) Asuntos C-94/99 (ARGE) y C-324/98 (Telaustria), antes citados. (29) En el sector audiovisual, hay que tener en cuenta el Protocolo sobre el sistema de radiodifusi(cid:243)n pœblica de los Estados miembros anexo al Tratado de Amsterdam, por el que se modifica el Tratado de la Uni(cid:243)n Europea (fecha de entrada en vigor: 1 de mayo de 1999). (30) Sentencias Sacchi de 30 de abril de 1974 en el asunto 155/73 y Elliniki Radiophonia, de 18 de junio de 1991, en el asunto C-260/89. (31) Sentencia Elliniki Radiophonia antes citada, apartado 10. (32) Sentencia Elliniki Radiophonia antes citada, apartado 12. (33) En cuanto al sector de transportes, conviene recordar que las disposiciones que rigen la libre prestaci(cid:243)n de servicios son los art(cid:237)culos 70 a 80 (antiguos art(cid:237)culos 74 a 84) del Tratado, por remisi(cid:243)n expresa del art(cid:237)culo 51 (antiguo art(cid:237)culo 61). Sin perjuicio de ello, y segœn jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los principios generales del Derecho comunitario se aplican tambiØn en este campo (vØanse las Sentencias de 4 de abril de 1974, asunto C-167/73: Comisi(cid:243)n contra Francia; de 30 de abril de 1986, asuntos acumulados 209/84 y 213/84: Ministerio Pœblico/ASJES et al. ; de 17 de mayo de 1994, asunto C-18/96, Corsica ferries, y de 1 de octubre de 1998, asunto C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica. ) Los servicios de transporte por ferrocarril, carretera o v(cid:237)a navegable se rigen ademÆs por el Reglamento (CEE) no 1191/69, modificado por el Reglamento (CEE) no 1893/91, que prevØ a quØ mecanismos y procedimientos pueden recurrir las autoridades pœblicas para garantizar el logro de sus objetivos en materia de transporte pœblico. (34) Es evidente que los actos y la conducta del concesionario estÆn sujetos a las normas y principios citados mÆs arriba en la medida en que sean imputables al Estado, en el sentido expresado por el Tribunal de Justicia. (35) Sentencia de 9 de julio de 1987, asuntos acumulados 27/86, 28/86 y 29/86, Bellini. (36) Sentencias de 10 de marzo de 1987, en el asunto 199/85: Comisi(cid:243)n contra Italia, y de 17 de noviembre de 1993 en el asunto 71/92: Comisi(cid:243)n contra Espaæa. (37) Sentencia en el asunto Lottomatica antes citado. En esta Sentencia, el Tribunal de Justicia consider(cid:243) que, habida cuenta de los hechos, las tareas del concesionario se limitaban a actividades de carÆcter tØcnico y, como tales, quedaban sujetas a las disposiciones del Tratado. (38) La Comisi(cid:243)n recuerda que, a no ser que estØn motivadas por exigencias imperativas de interØs general que justifiquen su protecci(cid:243)n, las medidas restrictivas pero no discriminatorias son contrarias a los art(cid:237)culos 43 (antiguo art(cid:237)culo 52) y 49 (antiguo art(cid:237)culo 59) del Tratado. Este caso se da cuando las medidas no son ni adecuadas ni necesarias para alcanzar el objetivo que se persigue (39) Sentencia de 8 de octubre de 1980 en el asunto 810/79: (cid:220)bersch(cid:228)r (traducci(cid:243)n no oficial). C 121/12 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 29. 4. 2000 (40) Sentencia de 13 de julio de 1993 en el asunto C-330/91: Commerzbank. VØase tambiØn la sentencia de 3 de febrero de 1982, asuntos acumulados 62 y 63/81: Secco y Desquenne. (41) Sentencia de 26 de febrero de 1992 en el asunto C-357/89. (42) Sentencia de 7 de julio de 1992 en el asunto C-295/90. (43) Sentencia de 22 de junio de 1993 en el asunto C-243/89: Storebaelt, apartado 37. (44) Sentencia de 25 de abril de 1996 en el asunto 87/94: Autobuses valones. VØase tambiØn la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (en lo sucesivo «TPI») de 17 de diciembre de 1998, T-203/96: Embassy Limousines and Services (45) A este respecto, cabe seæalar que la presente Comunicaci(cid:243)n no prejuzga la interpretaci(cid:243)n de las reglas espec(cid:237)ficas en materia de transportes previstas por el Tratado o por reglamentos espec(cid:237)ficos, tanto vigentes como de futura aparici(cid:243)n. (46) As(cid:237), por ejemplo, aunque en el pliego de condiciones se puede prever (como de hecho ocurre a menudo en el caso de proyectos complejos de infraestructura) la posibilidad de que los candidatos aporten mejoras tØcnicas en relaci(cid:243)n con las soluciones previstas por el (cid:243)rgano de con- trataci(cid:243)n que adjudica la concesi(cid:243)n, dichas mejoras no pueden afectar a los requisitos esenciales del proyecto y deben estar claramente delimitadas. (47) Sentencia en el asunto C-3/88: Dataprocessing, antes citada, apartado 30. (48) Sentencia en el asunto Autobuses valones antes citada, apartado 54. (49) Sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-275/98: Unitron Scandinavia A/S, apartado 31. (50) La transparencia puede garantizarse, por ejemplo, por medio de un anuncio o una informaci(cid:243)n previa en diarios, publicaciones especializadas o a travØs de anuncios adecuados. (51) Sentencia de 11 de julio de 1989 en el asunto 265/87: Schr(cid:228)der, apartado 21. (52) Sentencia de 27 de octubre de 1993 en el asunto 127/92, apartado 27. (53) Sentencia de 19 de junio de 1980 en los asuntos acumulados 41/79, 121/79 y 796/79: Testa et al. , apartado 21. (54) Es el caso, por ejemplo, en lo que se refiere a la obligaci(cid:243)n de alcanzar un elevado nivel de protecci(cid:243)n medioambiental y en lo que se refiere a la aplicaci(cid:243)n del principio de precauci(cid:243)n. (55) VØase, por ejemplo, la Sentencia de 17 de mayo de 1984 en el asunto 15/83: Denkavit Nederland, o la sentencia del TPI de 19 de junio de 1997 en el asunto T-260/94: Air Inter SA, apartado 14. (56) VØase, a este respecto, la jurisprudencia reciente del TPI segœn la cual el Tratado debe aplicarse «cuando una medida adoptada por un Estado miembro constituye una restricci(cid:243)n a la libertad de establecimiento de los nacionales de otro Estado miembro en su territorio y otorga, simultÆneamente, ventajas a una empresa al concederle un derecho exclusivo, salvo que dicha medida estatal persiga un objetivo leg(cid:237)timo compatible con el Tratado y se justifique permanentemente por razones imperiosas de interØs general (. )». En ese caso, el TPI aæade que «es preciso, ademÆs, que la medida estatal de que se trate sea adecuada para garantizar la realizaci(cid:243)n del objetivo que persigue y que no vaya mÆs allÆ de lo necesario para alcanzar dicho objetivo» (sentencia de 8 de julio de 1999, asunto T-266/97:Vlaamse Televisie Maatschappij NV, apartado 108). (57) Este principio se desprende de la jurisprudencia sobre libertad de establecimiento y libre prestaci(cid:243)n de servicios [en particular, en las sentencias Vlassapoulu (de 7 de mayo de 1991, asunto C-340-89) y Dennemeyer (de 25 de julio de 1991, asunto C-76/90)]. En la primera de estas Sentencias, el Tribunal de Justicia constat(cid:243) que «las condiciones nacionales de calificaci(cid:243)n, incluso si se aplican sin discriminaci(cid:243)n por motivos de nacio- nalidad, pudieran tener como efecto que los nacionales de otros Estados miembros se viesen obstaculizados para ejercer el derecho de esta- blecimiento que se garantiza en el art(cid:237)culo 43 (antiguo art(cid:237)culo 52) del Tratado. Tal podr(cid:237)a ser el caso si en las normas nacionales en cuesti(cid:243)n no se tuviesen en consideraci(cid:243)n los conocimientos y cualificaciones ya adquiridos por el interesado en otro Estado miembro» (traducci(cid:243)n no oficial). En la sentencia Dennemayer, el Tribunal precis(cid:243) concretamente que «un Estado miembro no puede supeditar la realizaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n de servicios en su territorio al cumplimiento de todas las condiciones requeridas para un establecimiento, so pena de privar de todo efecto œtil las disposiciones del Tratado destinadas precisamente a garantizar la libre prestaci(cid:243)n de servicios» (traducci(cid:243)n no oficial). Finalmente, en el asunto Webb (de 17 de diciembre de 1981, asunto 279/80), el Tribunal aæadi(cid:243) que la libre prestaci(cid:243)n de servicios exige que «(. ) el Estado miembro destinatario de la prestaci(cid:243)n (. ) tenga en cuenta las justificaciones y garant(cid:237)as ya presentadas por el prestador de servicios para ejercer su actividad en el Estado miembro en que estØ establecido» (traducci(cid:243)n no oficial). (58) As(cid:237), por ejemplo, el Estado miembro en el que se proporciona la prestaci(cid:243)n estÆ obligado a aceptar las cualificaciones equivalentes relativas a la capacidad profesional, tØcnica o financiera de los prestadores de servicios que los interesados hayan adquirido en otro Estado miembro. En lo que la prueba de se refiere a la cualificaci(cid:243)n de empresas, por ejemplo, aparte de la aplicaci(cid:243)n de las directivas sobre armonizaci(cid:243)n tØcnica, equivalencia puede provenir de acuerdos de reconocimiento mutuo de los sistemas de certificaci(cid:243)n voluntaria, acuerdos que pueden basarse en la acreditaci(cid:243)n que permite demostrar la competencia de los organismos de evaluaci(cid:243)n. (59) VØase, en particular, la sentencia de 15 de marzo de 1988 en el asunto 147/86: Comisi(cid:243)n contra Repœblica HelØnica. (60) Sentencia de 21 de junio de 1974 en el asunto 2/74: Reyners. (61) Conclusiones del abogado general Mischo en el asunto 3/88: Dataprocessing, antes citado. (62) Sentencia de 15 de marzo de 1988 en el asunto 147/86, antes citado. (63) Asuntos C-3/88 y 272/91: Data Processing y Lottomatica, antes citados. (64) Asunto T-260/94: Air Inter, antes citado. Por ejemplo, el Tribunal descart(cid:243) la aplicaci(cid:243)n de la excepci(cid:243)n relativa al orden pœblico cuando no estaba suficientemente justificada y el objetivo que se persegu(cid:237)a pod(cid:237)a lograrse por otros medios que no implicaban una restricci(cid:243)n de la libertad de establecimiento y la libre prestaci(cid:243)n de servicios (vØase el apartado 15 de la sentencia del asunto C-3/88: Data Processing, antes citada). (65) Sentencia de 28 de marzo de 1996 en el asunto C-272/94: Guiot/Climatec (66) Sentencia de 7 de mayo de 1991 en el asunto C-340/89: Vlassopoulou, apartado 22. (67) Sentencia de 15 de octubre de 1987 en el asunto 222/86: Heylens, apartado 14. (68) «Con el fin de cumplir el objetivo de la Directiva de garantizar el desarrollo de una competencia efectiva en el Æmbito de los contratos pœblicos, los criterios y condiciones que rigen cada contrato deben ser objeto de una publicidad adecuada por parte de los poderes adjudicadores. » (vØase la sentencia de 20 de septiembre de 1988, asunto 31/87: Beentjes, apartado 21). 29. 4. 2000 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 121/13 (69) RecuØrdese que, a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del art(cid:237)culo 3 de la Directiva, el (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n podrÆ imponer al concesionario que conf(cid:237)e a terceros una parte de los contratos que represente un porcentaje m(cid:237)nimo del valor global de las obras. Asimismo, el (cid:243)rgano de contrataci(cid:243)n puede invitar a los candidatos a la concesi(cid:243)n a que indiquen ellos mismos en sus ofertas dicho porcentaje m(cid:237)nimo. (70) Lo mismo se aplica al caso de concesionarios de servicios que sean poderes adjudicados segœn lo dispuesto en las Directivas. Los preceptos de Østas œltimas se aplican a los procedimientos de celebraci(cid:243)n de contratos que na convoquen en el marco de la concesi(cid:243)n. (71) En este contexto, conviene recordar que el abogado general Elmer, en el asunto C-433/93: Comisi(cid:243)n contra Alemania, constat(cid:243) que, segœn la jurisprudencia del Tribunal (vØanse las sentencias de 20 de septiembre de 1988, en el asunto 31/87: Beentjes, y de 22 de junio de 1989, en el asunto 103/88: Constanzo), las Directivas sobre contrataci(cid:243)n pœblica confieren a los particulares una serie de derechos que, en determinadas condiciones, Østos pueden invocar directamente ante los (cid:243)rganos judiciales nacionales contra el Estado y los (cid:243)rganos de contrataci(cid:243)n (traducci(cid:243)n no oficial). El abogado general mantiene tambiØn que la Directiva 89/665/CEE, que es posterior a esta jurisprudencia, no ten(cid:237)a por objeto limitar los derechos que la jurisprudencia reconoc(cid:237)a a los particulares contra las autoridades pœblicas. Al contrario, la Directiva se propon(cid:237)a reforzar «los actuales mecanismos destinados a garantizar dicha aplicaci(cid:243)n, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, (. ) en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aœn pueden corregirse» (vØase el segundo considerando de la Directiva 89/665/CEE). (72) No obstante, en la medida en que el concesionario se beneficie de derechos exclusivos o especiales para actividades contempladas por la Directiva sectores especiales, deberÆ respetar las normas de esta misma Directiva para tales contratos pœblicos. (73) Por ejemplo, el asunto Telaustria antes citado. Notificaci(cid:243)n previa de una operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n (asunto COMP/M. 1961 (cid:151) NHS/MWCR) (2000/C 121/03) (Texto pertinente a efectos del EEE) 1. El 18 de abril de 2000 y de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 4 del Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo (1), cuya œltima modificaci(cid:243)n la constituye el Reglamento (CE) no 1310/97 (2), la Comisi(cid:243)n recibi(cid:243) notificaci(cid:243)n de un proyecto de concentraci(cid:243)n por el que las empresas Nuova Holding Subalpina SpA (NHS), perteneciente al grupo Sanpaolo/IMI, y MWCRLux Sarl, controlada por el grupo Schroders, adquieren el control conjunto, a efectos de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del art(cid:237)culo 3 del citado Reglamento, de la empresa italiana MWCR SpA, mediante la adquisici(cid:243)n de acciones. 2. `mbito de actividad de las empresas implicadas: (cid:151) NHS: banca minorista y servicios financieros. (cid:151) MWCRLux Sarl: banca minorista y servicios financieros. 3. Tras haber realizado un examen preliminar, la Comisi(cid:243)n considera que la concentraci(cid:243)n notificada podr(cid:237)a entrar en el Æmbito de aplicaci(cid:243)n del Reglamento (CEE) no 4064/89. No obstante, se reserva la posibilidad de tomar una decisi(cid:243)n definitiva sobre este punto. La Comisi(cid:243)n insta a los terceros interesados a que le presenten sus observaciones eventuales con 4. respecto a la propuesta de concentraci(cid:243)n. Las observaciones deberÆn obrar en poder de la Comisi(cid:243)n en un plazo mÆximo de diez d(cid:237)as a contar desde el d(cid:237)a siguiente a la fecha de esta publicaci(cid:243)n. PodrÆn enviarse por fax [(32-2) 296 43 01 (cid:243) 296 72 44] o por correo, indicando la referencia COMP/M. 1961 (cid:151) NHS/MWCR, a la direcci(cid:243)n siguiente: Comisi(cid:243)n Europea Direcci(cid:243)n General de Competencia Direcci(cid:243)n B (cid:151) Grupo Operativo de Operaciones de Concentraci(cid:243)n Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150 B-1040 Bruxelles/Brussel. (1) DO L 395 de 30. 12. 1989, p. 1; rectificaci(cid:243)n en el DO L 257 de 21. 9. 1990, p. 13. (2) DO L 180 de 9. 7. 1997, p. 1; rectificaci(cid:243)n en el DO L 40 de 13. 2. 1998, p. 17