title: Livre blanc sur la modernisation des règles d'application des articles 85 et 86 du traité CE - Corrigendum

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text: 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/1 I (Communications) COMMISSION LIVRE BLANC SUR LA MODERNISATION DES RE` GLES D’APPLICATION DES ARTICLES 85 ET 86 DU TRAITE´ CE Programme de la Commission no 99/027 (1999/C 132/01) (Texte pre´sentant de l’inte´reˆt pour l’EEE) SOMMAIRE RE´ SUME´. INTRODUCTION. CHAPITRE I — HISTORIQUE. I. La mise en place d’un syste`me communautaire de contr(cid:244)le des ententes. II. Le de´veloppement du r(cid:244)le de la Commission. Page 3 6 8 8 9 III. Les adaptations et leurs limites. 10 A. La re´duction des notifications individuelles. 10 B. L’acce´le´ration du traitement des demandes d’autorisation. 12 C. L’encouragement du traitement de´centralise´ des plaintes. 13 CHAPITRE II — UNE RE´ FORME NE´ CESSAIRE. 14 I. Les objectifs. 14 A. Assurer l’efficacite´ du contr(cid:244)le. 14 1. Recentrer l’application de l’article 85 par la Commission. 14 2. De´centraliser l’application des re`gles de concurrence. 15 B. Simplifier le contr(cid:244)le administratif. 15 1. Absence de ne´cessite´ d’un re´gime d’autorisation. 15 2. Alle´ger les contraintes pesant sur les entreprises tout en leur assurant un niveau suf- fisant de se´curite´ juridique. 16 II. Les options. 16 A. L’ame´lioration du syste`me d’autorisation. 17 1. L’interpre´tation de l’article 85. 17 2. La de´centralisation de l’application de l’article 85, paragraphe 3. 17 C 132/2 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 3. L’e´largissement du champ d’application de l’article 4, paragraphe 2, du re`glement no 17. 18 4. L’alle´gement des proce´dures. 18 B. Le passage a` un syste`me d’exception le´gale. 19 CHAPITRE III — LA MODERNISATION DES RE` GLES DE CONCURRENCE. 20 I. La suppression du re´gime d’autorisation et de notification. 20 II. L’application de´centralise´e des re`gles de concurrence. 22 A. Une nouvelle re´partition des compe´tences. 22 1. La de´termination de la politique de concurrence par la Commission. 22 2. Le renforcement du r(cid:244)le des autorite´s nationales dans l’application des re`gles de concurrence. 23 3. Le renforcement du r(cid:244)le des juridictions nationales dans l’application des re`gles de concurrence. 24 B. Application cohe´rente et uniforme des re`gles de concurrence. 25 1. Risque de conflits et principes de solution. 25 2. Me´canismes d’information et de coope´ration. 25 III. Le renforcement du contr(cid:244)le a posteriori. 26 A. Le renforcement des moyens d’investigation. 27 B. L’importance accrue des plaintes dans le nouveau syste`me. 28 C. Les sanctions. 29 IV. Transition vers le re´gime d’exception le´gale. 30 V. Re`gles sectorielles. 30 CONCLUSION. 32 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/3 RE´ SUME´ 1. Dans le domaine du droit de la concurrence applicable aux entreprises, le traite´ CE e´nonce des principes ge´ne´raux applicables aux accords restrictifs et aux pratiques concer- te´es (article 85) ainsi qu’aux abus de position dominante (article 86). Le traite´ confe`re au Conseil le pouvoir d’arreˆter toutes les mesures utiles en vue de l’application de ces disposi- tions (article 87). En 1962, le Conseil a arreˆte´ le re`glement no 17, premier re`glement d’application des 2. articles 85 et 86. C’est ce re`glement qui a e´tabli le syste`me de contr(cid:244)le et les proce´dures de mise en application que la Commission a applique´s pendant plus de 35 ans, sans qu’y soit apporte´e de modification substantielle. Le re`glement no 17 a cre´e´ un syste`me fonde´ sur l’applicabilite´ directe du principe d’in- 3. terdiction e´nonce´ a` l’article 85, paragraphe 1, et la notification pre´alable des accords en vue de l’octroi de l’exemption pre´vue a` l’article 85, paragraphe 3. Si la Commission, les juridictions nationales et les autorite´s nationales peuvent toutes appliquer l’article 85, para- graphe 1, seule la Commission est habilite´e a` accorder des exemptions en vertu de l’article 85, paragraphe 3. Le re`glement no 17 a donc e´tabli un syste`me d’autorisation centralise´ pour tous les accords ne´cessitant une exemption. 4. Ce syste`me d’autorisation centralise´ e´tait ne´cessaire et s’est re´ve´le´ tre`s efficace pour l’e´tablissement d’une «culture de la concurrence» en Europe. Il ne faut pas perdre de vue que, dans les premiers temps, la politique de concurrence e´tait peu connue dans de nom- breuses parties de la Communaute´. A` une e´poque o(cid:156) l’interpre´tation de l’article 85, para- graphe 3, e´tait encore incertaine et o(cid:156) la Commission avait pour principal objectif l’inte´gra- tion des marche´s nationaux, la mise en application centralise´e des re`gles de concurrence par la Commission e´tait le seul syste`me approprie´. Il a permis a` la Commission d’instaurer l’application uniforme de l’article 85 dans l’ensemble de la Communaute´ et de promouvoir l’inte´gration des marche´s en empeˆchant les entreprises de recre´er les barrie`res que les E´ tats membres eux-meˆmes avaient progressivement e´limine´es. Il a aussi permis le de´veloppement d’un corpus de re`gles dont tous les E´ tats membres et les entreprises reconnaissent mainte- nant qu’il est fondamental pour assurer le bon fonctionnement du marche´ inte´rieur. L’importance que reveˆt de´sormais la politique de concurrence est confirme´e par le fait que chaque E´ tat membre dispose maintenant d’une autorite´ nationale de la concurrence pour mettre en application a` la fois le droit national et (lorsqu’elle est habilite´e a` le faire) le droit communautaire de la concurrence. 5. Aussi bien qu’il ait pu fonctionner dans le passe´, ce syste`me n’est cependant plus adapte´ a` la Communaute´ d’aujourd’hui, avec ses 15 E´ tats membres, 11 langues et plus de 350 millions d’habitants. Les raisons de cette inadaptation tiennent au syste`me instaure´ par le re`glement no 17 lui-meˆme et a` des facteurs exte´rieurs lie´s au de´veloppement de la Com- munaute´. Pour ce qui est des raisons inhe´rentes au re´gime instaure´ par le re`glement no 17, le 6. syste`me d’autorisation centralise´ base´ sur la notification pre´alable et le monopole de la Commission pour l’octroi d’exemptions a conduit les socie´te´s a` notifier une multitude d’ac- cords a` Bruxelles. E´ tant donne´ que les autorite´s de concurrence et les juridictions nationales n’ont pas le pouvoir d’appliquer l’article 85, paragraphe 3, les socie´te´s ont utilise´ ce sys- te`me d’autorisation centralise´ non seulement pour obtenir la se´curite´ juridique, mais aussi pour faire obstacle aux actions engage´es devant les juridictions et les autorite´s de concur- rence nationales. Cela a mine´ les efforts tendant a` promouvoir une application de´centralise´e des re`gles de concurrence de la Communaute´. La mise en application rigoureuse du droit de la concurrence en a paˆ ti et les efforts de de´centralisation de la mise en œuvre de la le´gis- lation communautaire ont e´te´ contrarie´s. Dans un marche´ communautaire de plus en plus inte´gre´, ce de´faut d’application rigoureuse et de mise en œuvre d’un ensemble commun de re`gles nuit aux inte´reˆts des entreprises europe´ennes. C 132/4 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 7. Le de´veloppement de la Communaute´ depuis 1962 a e´te´ extraordinaire. La Commu- naute´ des six est devenue une Union de quinze E´ tats membres, appele´e a` s’agrandir encore avec l’adhe´sion des pays candidats. Le marche´ inte´rieur, avec toutes ses imperfections, est une re´alite´ et l’Union e´conomique et mone´taire est en marche. 8. Le r(cid:244)le de la Commission dans ce nouvel environnement a change´. Au de´but, son acti- vite´ e´tait centre´e sur l’e´tablissement de re`gles concernant des accords en contradiction directe avec l’objectif d’inte´gration du marche´. Maintenant que le droit et la politique ont e´te´ clarifie´s, la responsabilite´ de la mise en application peut eˆtre partage´e plus e´quitable- ment avec les juridictions et les autorite´s nationales, qui ont l’avantage d’eˆtre plus proches des citoyens et des proble`mes qu’elles ont a` traiter. La Commission se consacre de´sormais surtout a` garantir une concurrence effective en de´tectant et en de´mantelant les cartels trans- frontaliers et en maintenant des structures de marche´ concurrentielles. Elle s’emploie e´gale- ment a` relever les de´fis que sont le contr(cid:244)le des concentrations, la libe´ralisation de marche´s jusque-la` monopolise´s et la coope´ration internationale. 9. La Commission ne peut faire face a` toutes ces e´volutions qu’en focalisant son atten- tion sur les affaires les plus importantes et sur les domaines d’activite´ o(cid:156) elle peut agir plus efficacement que les organes nationaux. Elle a de´ja` adopte´ a` cet effet plusieurs mesures telles que la communication «de minimis» concernant les accords d’importance mineure et les re`glements d’exemption par cate´gorie. 10. Ces mesures ne suffisent cependant pas pour relever les nouveaux de´fis e´voque´s ci- dessus. Il n’est plus possible de maintenir un syste`me de mise en application centralise´ ne´cessitant une de´cision de la Commission pour des accords restrictifs qui remplissent les conditions d’applicabilite´ de l’article 85, paragraphe 3. La mise en œuvre d’un syste`me d’autorisation de cette nature dans la Communaute´ d’aujourd’hui et celle de demain ne´ces- siterait des ressources e´normes et imposerait des co(cid:223)ts e´leve´s aux entreprises. Il est essentiel d’adapter le syste`me de manie`re a` soulager les entreprises des formalite´s administratives excessives, a` permettre a` la Commission de faire porter davantage son action sur la lutte contre les infractions graves aux re`gles de concurrence et a` de´velopper et stimuler les activi- te´s de mise en application au niveau national. Notre Communaute´ a besoin d’un syste`me de contr(cid:244)le plus efficace et plus simple. 11. Dans le livre blanc, la Commission examine plusieurs possibilite´s de re´forme. Elle propose un syste`me qui re´pond aux objectifs de mise en application rigoureuse du droit de la concurrence, de de´centralisation effective, de simplification des proce´dures et d’applica- tion uniforme du droit et de la politique dans l’ensemble de l’Union europe´enne. La re´forme propose´e implique la suppression du syste`me de notification et d’exemp- 12. tion et son remplacement par un re`glement du Conseil qui rendrait la re`gle d’exemption pre´vue a` l’article 85, paragraphe 3, directement applicable sans de´cision pre´alable de la Commission. L’article 85 dans son ensemble serait applique´ par la Commission, les autori- te´s nationales de concurrence et les juridictions nationales, comme c’est de´ja` le cas pour l’article 85, paragraphe 1, et pour l’article 86. 13. Cette re´forme permettrait a` la Commission de recentrer ses activite´s sur les infrac- tions les plus graves au droit communautaire dans des affaires d’inte´reˆt communautaire. Elle ouvrirait la voie a` l’application de´centralise´e des re`gles de concurrence communautaires par les autorite´s et les juridictions nationales et soulagerait les entreprises des contraintes administratives et des co(cid:223)ts de mise en conformite´ superflus. Elle stimulerait e´galement l’application des re`gles de concurrence de la Communaute´ par les autorite´s nationales. 14. Dans le nouveau syste`me, la Commission continuerait de jouer un r(cid:244)le directeur dans l’e´laboration de la politique communautaire de la concurrence. Elle continuerait 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/5 d’adopter des re`glements et des communications e´nonc¸ant les principales re`gles d’interpre´- tation des articles 85 et 86. Elle continuerait aussi d’arreˆter des de´cisions d’interdiction et d’autorisation, qui serviraient de pre´ce´dents pour la mise en œuvre de ces dispositions. Il est e´galement envisage´ de ne pas inclure les entreprises communes de production repre´sen- tant des investissements substantiels dans le nouveau syste`me, mais de les soumettre aux re`gles de proce´dure du re`glement communautaire sur les concentrations. 15. Dans ce syste`me de compe´tence paralle`le de la Commission, des autorite´s nationales et des juridictions nationales, il serait ne´cessaire de maintenir certaines mesures qui per- mettent a` la Commission de garantir l’application cohe´rente des re`gles dans l’ensemble de la Communaute´. Il est propose´, en particulier, que la Commission conserve le pouvoir de soustraire une affaire a` la compe´tence des autorite´s nationales de concurrence et de traiter elle-meˆme une affaire s’il existe un risque de divergence de politiques. Il devrait aussi eˆtre fait clairement obligation aux juridictions nationales d’e´viter tout conflit avec les de´cisions de la Commission. D’autres mesures sont examine´es dans le Livre blanc. La Commission invite les E´ tats membres, toutes les institutions et les parties inte´res- 16. se´es a` envoyer leurs observations sur le Livre blanc pour le 30 septembre 1999 au plus tard a` l’adresse indique´e a` la dernie`re page. C 132/6 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 INTRODUCTION 1. La Commission est charge´e de la mise en place de la politique de concurrence commu- nautaire depuis les premiers jours de la Communaute´ europe´enne du charbon et de l’acier (ci-apre`s CECA) en 1952. L’Europe d’alors e´tait tre`s diffe´rente de celle que nous connais- sons en cette fin de sie`cle et de mille´naire. Apre`s les premie`res expe´riences de la CECA, la Commission commenc¸a ve´ritablement a` mettre en œuvre une politique de concurrence avec l’adoption du re`glement no 17, en 1962, dans le cadre du traite´ instituant la Communaute´ e´conomique europe´enne. Le de´fi fut de taille: cre´er une politique ine´dite a` l’e´chelle d’un continent, sans re´fe´rence directe dans la plupart des E´ tats membres de l’e´poque, afin de re´pondre a` deux exigences: l’inte´gration des marche´s nationaux en un seul espace e´cono- mique et l’installation de la concurrence comme force motrice de l’e´conomie. 2. Peu a` peu, a` travers les de´cisions et les communications, et plus tard les re`glements, la Commission e´tablit une politique de concurrence couvrant les grands sujets de la vie e´cono- mique. La Cour de justice joua son r(cid:244)le pleinement: tant(cid:244)t elle confirma, tant(cid:244)t elle annula, la compre´hension des re`gles de concurrence telles qu’elles mais toujours elle contribua a` s’inscrivirent dans la vie des consommateurs et des entreprises du marche´ commun en deve- nir. 3. Le re´sultat de ces premie`res anne´es d’effort est remarquable: une politique comple`te, une jurisprudence abondante, les principes fondamentaux clairement e´tablis, les de´tails bien mis en place. Que ce soit dans le domaine de la re´pression des ententes les plus nocives ou en matie`re de licences de technologie ou de distribution des biens et des services, la poli- tique communautaire apporte des re´ponses aux proble`mes de l’e´conomie moderne. Au fil des anne´es, le dispositif communautaire s’est enrichi d’un contr(cid:244)le des concentrations, d’une politique de libe´ralisation de secteurs monopolise´s, d’une politique de coope´ration internationale et de nombreuses initiatives ponctuelles pour faire face aux de´fis e´conomi- ques nouveaux. En 1999, cette politique se de´ploie dans un monde tre`s diffe´rent de celui que connais- 4. saient alors les auteurs des textes fondateurs. Quinze E´ tats membres, une monnaie et un marche´ uniques, une e´conomie globalise´e, un e´largissement aux pays d’Europe centrale et orientale et a` Chypre, nul n’aurait pu pre´voir cela en 1962. Les changements intervenus en matie`re de concurrence sont e´galement remarquables. La politique mise en place par la Commission couvre toute la gamme des activite´s e´conomiques, alors que les politiques nationales de la concurrence mises en place par chacun des E´ tats membres s’imbriquent dans un syste`me communautaire. Qu’il s’agisse maintenant de moderniser ce syste`me n’en- le`ve rien a` ses me´rites: cre´e´e ex nihilo, la politique de concurrence communautaire permit de jeter les bases du marche´ unique et d’assurer le dynamisme de l’e´conomie europe´enne. La nouvelle taˆ che est d’ame´nager le syste`me pour faire face aux de´fis des anne´es a` venir. 5. L’adoption du premier re`glement d’application des articles 85 et 86, le re`glement no 17 du Conseil, date de plus de 35 ans. Ce texte a e´te´ conc¸u pour une Communaute´ de 170 millions d’habitants et de six E´ tats membres travaillant dans quatre langues diffe´rentes. Il s’applique aujourd’hui, sans avoir e´te´ substantiellement modifie´, a` une Communaute´ de 380 millions d’habitants et de 15 E´ tats dont les marche´s sont de´ja` tre`s largement inte´gre´s. En outre, les anne´es re´centes se sont caracte´rise´es par une internationalisation acce´le´re´e de l’e´conomie europe´enne et la politique de concurrence s’inscrit de´sormais le plus souvent dans un cadre mondialise´. Des adaptations ont certes e´te´ pratique´es dans le cadre le´gal exis- tant mais elles semblent aujourd’hui avoir atteint leurs limites. La ne´cessite´ d’une re´forme 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/7 est d’autant plus pressante que la de´cennie a` venir comporte deux de´fis majeurs pour la politique de concurrence: l’Union e´conomique et mone´taire et l’e´largissement de la Com- munaute´ aux pays d’Europe centrale et orientale et a` Chypre. 6. L’Union e´conomique et mone´taire ne peut manquer d’avoir des conse´quences impor- tantes sur la politique de concurrence. Elle induira tout d’abord une inte´gration e´cono- mique plus pousse´e et approfondira a` long terme les effets du marche´ inte´rieur en contri- buant a` e´liminer les dernie`res barrie`res e´conomiques qui subsistent entre les E´ tats membres. Elle permettra e´galement d’alle´ger les co(cid:223)ts globaux du commerce intra-communautaire par la re´duction des co(cid:223)ts de transaction qu’alourdissent encore aujourd’hui les frais de change. Ces e´le´ments inciteront les entreprises a` de´velopper leurs e´changes et accro(cid:238)tront de ce fait la concurrence dans l’ensemble de l’Union. L’existence d’une monnaie unique aug- mentera e´galement la transparence en matie`re de prix, mettant ainsi en lumie`re les diffe´ren- tiels de prix subsistant entre les E´ tats membres. Les ope´rateurs e´conomiques pourront eˆtre tente´s, face a` une pression concurrentielle accrue, d’adopter des comportements protection- nistes afin d’e´chapper aux contraintes d’adaptation a` ces nouvelles conditions et compenser ainsi leur moindre compe´titivite´ dans un nouvel environnement. Enfin, le fait que certains E´ tats membres restent, temporairement au moins, en dehors de l’Union mone´taire peut inci- ter les entreprises a` cloisonner leurs marche´s. 7. L’e´largissement de la Communaute´ exigera e´galement un renforcement de la politique de concurrence a` l’e´gard des cartels et des abus de position dominante. En particulier, les positions dominantes d’entreprises he´ritie`res des monopoles d’E´ tat sont particulie`rement nombreuses dans les pays candidats et leurs de´tenteurs peuvent eˆtre tente´s d’en abuser pour compenser leur moindre compe´titivite´ e´conomique. La tradition d’e´conomie planifie´e repre´- sente e´galement un danger potentiel en tant qu’elle favorisait les ententes entre «concur- rents». Toute proposition de modification des re`gles de proce´dure en matie`re de concur- rence doit inte´grer le fait que ces E´ tats aux structures administratives encore peu familie`res aux concepts de marche´ et de libre entreprise doivent les appliquer en tant que partie de l’acquis communautaire. L’e´largissement aura en outre un effet me´canique sur l’accrois- sement des ententes et abus de position dominante potentiellement soumis au droit commu- nautaire. Dans une Europe a` plus de 20 E´ tats membres, le maintien de l’efficacite´ de la politique de concurrence impose une modernisation des re`gles d’application des articles 85 et 86. 8. La mondialisation de l’e´conomie est un autre de´fi pour les autorite´s de concurrence. Alors que cette e´volution est en principe be´ne´fique pour la concurrence par l’ouverture et l’inte´gration des marche´s a` une e´chelle allant au-dela` de la Communaute´, elle confronte les autorite´s de concurrence avec des cartels ou des pratiques restrictives visant a` e´riger des barrie`res artificielles entre les grandes re´gions de ce marche´ mondial. Tel peut eˆtre le cas lorsque des grandes entreprises mettent en œuvre des restrictions verticales empeˆchant l’acce`s a` leur marche´, se re´partissent les marche´s ou concluent des contrats abusifs a` l’e´chelle mondiale. Ces pratiques sont ge´ne´ralement d’une nature complexe, demandent beaucoup d’investigation et de coope´ration avec d’autres autorite´s de concurrence et, si elles restent impunies, causent d’autant plus de dommage a` l’e´conomie et aux consomma- teurs qu’elles s’appliquent a` une e´chelle ge´ographique tre`s large. 9. Dans ce nouvel environnement e´conomique communautaire et mondial, le maintien du re`glement no 17 tel qu’il a e´te´ conc¸u en 1962 avec son syste`me de contr(cid:244)le pre´alable tre`s centralise´ devient incompatible avec l’objectif d’un contr(cid:244)le efficace de la concurrence. Le pre´sent livre blanc expose les re´flexions de la Commission a` ce sujet et a pour objet de susciter les re´actions de toutes les parties inte´resse´es, pre´alable ne´cessaire a` la pre´sentation formelle d’une proposition d’un nouveau re`glement au Conseil. C 132/8 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 CHAPITRE I HISTORIQUE I. La mise en place d’un syste`me communautaire de contr(cid:244)le des ententes Le rapport Spaak (1), dans le chapitre consacre´ 10. a` la politique de concurrence, avait mis en exergue la ne´cessite´ pour le traite´ de faire obstacle a` ce que des situations ou des pratiques de monopole tiennent en e´chec les objectifs fondamentaux du marche´ com- mun (2). La notion de «monopole» recouvrait, pour les auteurs du rapport, tant la de´tention d’une position dominante par une entreprise que la conclusion d’en- tentes restrictives de concurrence. Cette approche fut reprise par le traite´ de Rome qui interdit aux entre- prises de´tentrices d’une position dominante d’en abu- ser (article 86 du traite´ CE) et soumet les ententes res- trictives de concurrence a` un principe ge´ne´ral d’inter- diction sanctionne´ par leur nullite´ ab initio (article 85 du traite´ CE). Ainsi, l’article 85, paragraphes 1 et 2, dispose que: «1. Sont incompatibles avec le marche´ commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes de´cisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concerte´es, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre E´ tats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empeˆcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence a` l’inte´rieur du marche´ com- mun (…). 2. Les accords ou de´cisions interdits en vertu du pre´sent article sont nuls de plein droit. » Il convient de rappeler que si 11. les de´le´gations nationales re´unies a` Messine accordaient toutes leur pre´fe´rence a` un syste`me fonde´ sur le principe d’inter- diction en raison notamment des garanties d’efficience de´coulant de son effet pre´ventif, les ne´gociateurs du traite´ ont en revanche rencontre´ davantage de difficul- te´s pour de´finir les conditions dans lesquelles l’inter- diction de l’article 85, paragraphe 1, pourrait eˆtre leve´e. Deux syste`mes e´taient concevables: un re´gime d’autorisation ou un re´gime d’exception le´gale. Dans un re´gime d’autorisation, l’interdiction pose´e par la loi (1) Rapport des chefs de de´le´gation du Comite´ gouvernemen- tal institue´ par la Confe´rence de Messine et adresse´ aux ministres des Affaires e´trange`res en date du 21 avril 1956 (pages 53-60). (2) Le rapport pre´cisait que les principes inscrits dans le traite´ devaient «permettre a` la Commission europe´enne de prendre des re`glements ge´ne´raux d’exe´cution (…) qui auront pour objet d’e´laborer des re`gles de´taille´es concer- nant la discrimination, d’organiser un contr(cid:244)le des ope´ra- tions de concentration et de mettre en pratique une inter- diction des ententes qui auraient pour effet une re´parti- tion ou une exploitation des marche´s, une limitation de la production ou du progre`s technique» (Rapport Spaak pre´cite´, page 56). ne peut eˆtre leve´e que par l’intervention d’une autorite´ publique habilite´e a` cet effet, laquelle prononce par une de´cision constitutive de droits la leve´e de l’inter- diction. La logique du re´gime d’autorisation veut que les accords soient nuls tant qu’ils n’ont pas e´te´ autori- se´s par l’autorite´ compe´tente. Dans un re´gime d’excep- tion le´gale, l’interdiction des accords restrictifs ne s’ap- plique pas a` ceux d’entre eux qui satisfont a` certaines conditions de´termine´es par la loi. L’ensemble de ces conditions s’interpre`te comme une exception au prin- cipe d’interdiction. Les accords restrictifs remplissant les conditions leur conclusion. sont donc valides de`s le´gales Le texte du paragraphe 3 de l’article 85 est le 12. produit d’un compromis entre les de´le´gations souhai- tant un re´gime d’exception le´gale et celles de´fendant un re´gime d’autorisation pre´alable. Alors que les tenants d’un re´gime d’autorisation de´fendaient une re´daction du type «les ententes peuvent eˆtre de´clare´es valables», l’accord a e´te´ trouve´ sur une formulation ne´gative «les dispositions du paragraphe 1 peuvent eˆtre de´clare´es inapplicables». En retenant cette formu- lation ne´gative, l’article 85, paragraphe 3, a laisse´ au le´gislateur communautaire la liberte´ de choisir entre un re´gime d’autorisation et un re´gime d’exception le´gale. Le choix final d’un re´gime de contr(cid:244)le des 13. ententes a donc e´te´ laisse´ au le´gislateur communau- taire. En effet, l’article 87 a confie´ au Conseil, sur pro- position de la Commission apre`s consultation du Par- lement europe´en, le soin de de´terminer les modalite´s d’application de l’article 85, paragraphe 3, en tenant compte de la ne´cessite´ d’une part d’assurer une surveil- lance efficace et d’autre part de simplifier dans toute la mesure du possible le contr(cid:244)le administratif. Le Conseil peut organiser ce contr(cid:244)le sous forme d’autori- sation pre´alable ou peut statuer que l’article 85, paragraphe 3, soit directement applicable sans ne´ces- site´ d’un acte administratif pre´alable. Le paragraphe 1 de l’article 87 a confie´ en outre 14. au Conseil le pouvoir d’arreˆter tous re`glements et directives utiles en vue de l’application des principes figurant aux articles 85 et 86. A` cette fin, la Commis- sion a transmis au Conseil une proposition de re`gle- ment (3) le 28 octobre 1960. Le court expose´ des (3) Document IV/COM(60) 158 final du 28 octobre 1960. 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/9 motifs de cette proposition rappelle les trois objectifs principaux qui ont pre´side´ a` sa conception: ame´liorer les moyens d’information des autorite´s de contr(cid:244)le, assurer dans les six pays un re´gime d’application de l’article 85 suffisamment homoge`ne et re´aliser les conditions d’une se´curite´ juridique suffisante pour les entreprises. Ces trois objectifs n’e´taient pas faciles a` atteindre dans le contexte du de´but des anne´es 1960. 15. En premier lieu, assurer l’information ne´cessaire des autorite´s de concurrence, nationales et communau- taire, e´tait proble´matique a` une e´poque o(cid:156) les services de la Commission et en particulier la Direction ge´ne´- rale en charge de la politique de concurrence n’avaient pas une connaissance suffisante des marche´s et de la nature des ententes ou autres pratiques restrictives. Les victimes d’infractions aux re`gles de concurrence ne pensaient gue`re a` transmettre leurs plaintes a` la Com- mission et n’ont invoque´ le droit communautaire que progressivement. En outre, les autorite´s de concurrence des E´ tats membres, lorsqu’elles existaient, avaient e´te´ mises en place re´cemment et avaient peu d’expe´rience dans le domaine de concurrence. La pratique des juri- dictions nationales e´tait e´galement tre`s limite´e en matie`re de concurrence. 16. C’est pourquoi, afin d’assurer l’information de la Commission et de garantir la se´curite´ juridique des entreprises, le re`glement no 17 a institue´ un me´canisme d’autorisation dont la mise en œuvre requiert normale- la saisine pre´alable de la Commission, sous ment forme de notification. Aux termes du re`glement, la notification pre´alable des ententes n’est pas obligatoire mais les entreprises qui souhaitent se pre´valoir des dis- positions de l’article 85, paragraphe 3, doivent obliga- toirement notifier leurs ententes a` la Commission (sous re´serve des accords dispense´s de notification au titre de l’article 4, paragraphe 2). Les de´cisions d’exemp- tion ont un caracte`re constitutif de droits et elles peu- vent eˆtre re´troactives jusqu’a` la date de la notification mais pas au-dela` (article 6, paragraphe 1, du re`glement no 17). 17. En second lieu, le de´veloppement cohe´rent de l’interpre´tation de l’article 85, paragraphe 3, exigeait initialement une certaine centralisation du contr(cid:244)le. Celle-ci a e´te´ re´alise´e en confiant a` la Commission une compe´tence exclusive pour de´clarer les dispositions de l’article 85, paragraphe 1, inapplicables a` une entente (article 9, paragraphe 1, du re`glement no 17). En outre, cette compe´tence exclusive a e´te´ renforce´e par le me´canisme de dessaisissement des autorite´s nationales que le simple engagement d’une proce´dure communau- taire de´clenche automatiquement (article 9, para- graphe 3, du re`glement no 17). 18. En troisie`me lieu, la se´curite´ juridique des entre- prises e´tait fragilise´e par la nullite´ absolue dont l’ar- ticle 85, paragraphe 2, du traite´ sanctionnait les enten- tes restrictives de concurrence et la re´daction tre`s ge´ne´- rale de l’article 85 dont la porte´e n’e´tait pas encore pre´cise´e par la jurisprudence communautaire, les re`gle- ments d’exemptions et la pratique de´cisionnelle de la Commission. Par ailleurs, a` cette e´poque, les le´gis- lations nationales, inexistantes ou he´te´roge`nes, pou- vaient difficilement guider les entreprises ou les juridic- tions dans leur interpre´tation du droit communautaire. En effet, alors que ni l’Italie ni le Luxembourg ne dis- posaient d’une le´gislation en matie`re de concurrence, la Belgique et les Pays-Bas avaient opte´ pour un sys- te`me de contr(cid:244)le d’abus (4) qui ne permettait la sanc- tion des accords illicites qu’a` partir de la date de la constatation de l’infraction par l’autorite´ de concur- rence. Seules les le´gislations allemande et franc¸aise e´taient fonde´es, comme le droit communautaire, sur un principe d’interdiction mais la loi allemande avait institue´ un re´gime d’autorisation pour les ententes entre concurrents (GWB du 27 juillet 1957) tandis que la loi franc¸aise avait cre´e´ un re´gime d’exception le´gale (ordonnance franc¸aise no 45-1483 du 30 juin 1945). II. Le de´veloppement du r(cid:244)le de la Commission 19. Depuis les anne´es 60, le r(cid:244)le de la Commission et le nombre de cas se sont conside´rablement accrus par les effets combine´s de l’inte´gration des marche´s, de l’adhe´sion de nouveaux E´ tats membres, de l’adoption d’accords de coope´ration avec les pays tiers et enfin de la mondialisation de l’e´conomie. 20. Il convient de rappeler que le champ d’applica- tion du droit communautaire de la concurrence se fonde sur le crite`re de l’affectation du commerce entre E´ tats membres. La re´alisation du marche´ inte´rieur et l’inte´gration progressive des marche´s nationaux se sont donc ine´vitablement traduites par un accroissement du nombre d’affaires relevant du droit communautaire. En effet, dans un marche´ inte´gre´, meˆme des ententes conclues entre des entreprises e´tablies dans un seul et meˆme E´ tat peuvent exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur le commerce intra-communautaire relever ainsi du champ d’application du droit communautaire. et peuvent (4) Le´gislations belge (loi sur la protection contre l’abus de puissance e´conomique du 20 mai 1960) et ne´erlandaise (loi du 28 juin 1956). C 132/10 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 Les adhe´sions successives de nouveaux E´ tats 21. membres ont eu un effet me´canique sur l’e´tendue de la compe´tence de la Commission. Fonde´e en 1957 par 6 E´ tats, la Communaute´ en compte aujourd’hui 15 et en comptera bient(cid:244)t plus de 20. Ces e´largissements n’ont pas induit de modification substantielle du re`glement no 17. L’adhe´sion du Royaume-Uni, de l’Irlande et du Danemark (5) a seulement conduit a` l’ajout d’un 25e article disposant que la date d’adhe´sion vaut date d’entre´e en vigueur du re`glement et que les accords, de´cisions et pratiques concerte´es qui, du fait de l’adhe´- sion, rentrent dans le champ d’application de l’article 85 doivent eˆtre notifie´es avant l’expiration d’un de´lai de 6 mois. Lors des adhe´sions de la Re´publique helle´- nique (6), de l’Espagne et du Portugal (7), il a seulement e´te´ pre´cise´ que les re`gles applique´es lors des pre´ce´den- tes adhe´sions e´taient pareillement applicables. Les meˆmes re`gles ont e´te´ reprises lors des adhe´sions de l’Autriche, de la Sue`de et de la Finlande (8) sauf pour les accords, de´cisions et pratiques concerte´es qui, a` la date de l’adhe´sion, relevaient de l’article 53 de l’accord sur l’Espace e´conomique europe´en (9). l’adhe´sion ou simplement de 22. De plus, les accords passe´s avec des pays tiers, pre´alables a` libre e´change, ont e´galement e´tendu la compe´tence territo- riale de la Commission en matie`re de concurrence. L’accord sur l’Espace e´conomique europe´en contient des re`gles calque´es sur les articles 85 et 86 et a donne´ compe´tence a` la Commission pour une grande partie des cas dans lesquels le commerce a` l’inte´rieur du terri- toire couvert par l’accord est affecte´. 23. Le r(cid:244)le de la Commission s’est donc conside´ra- blement e´tendu depuis les anne´es 60 sans que les conditions de son intervention n’aient change´. Des re`gles proce´durales qui avaient e´te´ conc¸ues pour une s’appliquent Communaute´ 6 E´ tats membres a` (5) Cf. actes relatifs a` l’adhe´sion aux Communaute´s euro- pe´ennes du Royaume de Danemark, de l’Irlande, du Royaume de Norve`ge et du Royaume-Uni de Grande-Bre- tagne et d’Irlande du Nord (e´dition spe´ciale du JO L 73 du 27. 3. 1972, p. 92). (6) Cf. actes relatifs a` l’adhe´sion de la Re´publique helle´nique du (JO L 291 europe´ennes aux Communaute´s 19. 11. 1979, p. 93). (7) Cf. actes relatifs a` l’adhe´sion du Royaume d’Espagne et de la Re´publique portugaise aux Communaute´s europe´- ennes (JO L 302 du 15. 11. 1985, p. 165). (8) Cf. actes relatifs a` l’adhe´sion du Royaume de Norve`ge, de la Re´publique d’Autriche, de la Re´publique de Fin- lande et du Royaume de Sue`de a` l’Union europe´enne (JO C 241 du 29. 8. 1994, p. 57). (9) JO L 1 du 3. 1. 1994, p. 1. aujourd’hui, sans aucune modification substantielle, a` 15 E´ tats membres. III. Les adaptations et leurs limites 24. Le re´gime de contr(cid:244)le retenu par le re`glement no 17 re´pondait effectivement aux trois objectifs prin- cipaux identifie´s a` l’e´poque par la Commission (infor- mation des autorite´s de contr(cid:244)le, application homo- ge`ne des re`gles de concurrence dans la Communaute´ et se´curite´ juridique des entreprises). Il a permis le de´ve- loppement d’un corpus de re`gles cohe´rent et leur appli- cation uniforme dans la Communaute´, contribuant ainsi grandement a` la re´alisation du marche´ inte´rieur. Il montre ne´anmoins aujourd’hui ses limites. Le me´ca- nisme de contr(cid:244)le a priori inhe´rent au re´gime d’autori- sation institue´ par le re`glement no 17 a conduit les entreprises a` notifier syste´matiquement leurs ententes a` la Commission qui, dote´e de ressources administratives limite´es, s’est l’impossibilite´ trouve´e tre`s t(cid:244)t dans mate´rielle de traiter par de´cision formelle les milliers d’affaires dont elle e´tait saisie. A` ce propos, il convient de rappeler qu’aux termes du re`glement no 17 l’adop- tion d’une de´cision d’exemption requiert outre la mise en œuvre des mesures d’enqueˆte approprie´es, la publi- cation d’une communication au Journal officiel des Communaute´s europe´ennes actuellement en 11 langues (article 19, paragraphe 3, du re`glement no 17) permet- tant aux tiers de faire valoir leurs observations, la consultation du comite´ consultatif sur le projet de de´cision, l’adoption par la Commission et la publica- tion de la de´cision au Journal officiel des Communau- te´s europe´ennes dans les 11 langues. 25. La combinaison du re´gime de contr(cid:244)le a priori du re`glement no 17, du caracte`re limite´ des ressources administratives et de la complexite´ des proce´dures de´cisionnelles a eu pour effet que de`s 1967, la Com- mission s’est trouve´e confronte´e a` une masse de 37 450 affaires accumule´es depuis l’entre´e en vigueur du re`glement quatre anne´es auparavant. Il s’est donc re´ve´le´ indispensable d’apporter certaines adaptations au re´gime de contr(cid:244)le en vigueur afin de limiter les notifications individuelles, d’acce´le´rer le traitement des demandes d’autorisation et d’encourager, dans certains cas, les plaignants a` saisir les juridictions ou les autori- te´s nationales. A. LA RE´ DUCTION DES NOTIFICATIONS INDIVI- DUELLES 26. La Commission a pris diffe´rentes mesures au fil des anne´es afin de re´duire les notifications aux fins d’attestation ne´gative et d’exemption. 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/11 27. Dans la premie`re de´cision formelle au titre de l’article 85 qu’elle a adopte´e (10), la Commission a introduit la notion d’atteinte sensible a` la concurrence qui a permis d’e´carter du champ d’application de l’ar- ticle 85, paragraphe 1, les affaires de moindre impor- tance. Cette notion a e´te´ ente´rine´e par la Cour de jus- tice dans l’affaire V(cid:246)lk/Vervaeke (11). Se fondant sur cet arreˆt, la Commission a quantifie´, a` titre indicatif, cette notion dans une communication sur les accords d’importance mineure publie´e en 1970 (12) dont le deuxie`me aline´a indique que «la Commission estime que l’interdiction des ententes ne vise pas les accords qui n’affectent que d’une manie`re insignifiante le com- merce entre E´ tats membres et la concurrence. Seuls sont interdits les accords qui ont des effets sensibles sur les conditions du marche´ (…)». Cette communica- tion, qui a e´te´ actualise´e en 1977 (13), en 1986 (14) et en 1997 (15), a permis de re´duire les notifications d’en- tentes qui n’e´taient pas nocives pour la concurrence. 28. La Commission a utilise´ les communications a` caracte`re ge´ne´ral de`s 1962 pour clarifier les conditions dans lesquelles certaines ententes n’ont normalement pas pour objet ou pour effet de restreindre la concur- rence et de ce fait, ne tombent pas sous le coup de l’ar- ticle 85, paragraphe 1. Une communication relative aux contrats de repre´sentation exclusive conclus avec des repre´sentants de commerce (16) a e´te´ publie´e en 1962, suivie par une communication relative aux accords, de´cisions et pratiques concerte´es concernant la coope´ration entre entreprises (17) adopte´e en 1968. En outre, une communication concernant l’appre´cia- tion des contrats de sous-traitance au regard des dis- positions de l’article 85, paragraphe 1 (18) a e´te´ adop- te´e en 1978. Une communication sur le traitement des entreprises communes a` caracte`re coope´ratif au regard de l’article 85 (19) a e´te´ adopte´e en 1993. Conc¸ues pour permettre aux entreprises, e´ventuellement aide´es de leurs conseils, d’appre´cier elles-meˆmes la compatibi- lite´ avec le droit communautaire des ententes auxquel- les elles sont parties, ces communications ont induit une certaine re´duction des demandes d’attestations ne´gatives en application de l’article 2 du re`glement no 17. (10) De´cision 64/344/CEE de la Commission du 1er juin 1964 relative a` une demande d’attestation ne´gative pre´sente´e l’article 2 du re`glement no 17 (affaire conforme´ment a` Grosfillex-Fillistorf), JO 64 du 10. 6. 1964, p. 1426/64. (11) Arreˆt de la Cour du 9 juillet 1969 dans l’affaire 5/69, Franz V(cid:246)lk contre S. P. R. L. E´ ts Vervaecke (Recueil 1969, p. 295, point 7 des motifs). (12) JO C 64 du 2. 6. 1970, p. 1. (13) Communication de la Commission du 19 de´cembre 1977 (JO C 313 du 29. 12. 1977, p. 3). (14) JO C 231 du 12. 9. 1986, p. 2. (15) JO C 372 du 9. 12. 1997, p. 13. (16) JO 139 du 24. 12. 1962, p. 3921/62. (17) JO C 75 du 29. 7. 1968, p. 3, rectifie´ par le JO C 84 du 28. 8. 1968, p. 14. (18) JO C 1 du 3. 1. 1979, p. 2. (19) JO C 43 du 16. 2. 1993, p. 2. limiter Afin de les demandes 29. individuelles d’exemption, la Commission a en outre adopte´, sur habilitation du Conseil, une se´rie de re`glements d’exemption par cate´gorie. En effet, aux termes de les dispositions de l’ar- l’article 85, paragraphe 3, ticle 85, paragraphe 1, peuvent eˆtre de´clare´es inappli- cables a` des cate´gories d’accords, de´cisions d’associa- tions d’entreprises ou pratiques concerte´es. La «de´cla- ration d’inapplicabilite´» re´sulte alors des dispositions re´glementaires de´finissant les caracte`res que doivent pre´senter les ententes qui en font l’objet pour eˆtre conside´re´es sans examen pre´alable comme re´pondant aux conditions de la de´rogation du paragraphe 3. L’ar- ticle 87 du traite´ dispose que le Conseil arreˆte tous les re`glements ou directives utiles en vue de l’application des principes figurant aux articles 85 et 86. Sur cette jusqu’a` pre´sent trois re`gle- base, le Conseil a adopte´ re`glement no ments d’habilitation, savoir a` 19/65/CEE (20), le re`glement (CEE) no 2821/71 (21) et le re`glement (CEE) no 1534/91 (22) qui autorisent la Commission a` de´clarer l’interdiction de l’article 85, paragraphe 1, inapplicable a` certaines cate´gories d’ac- cords. le A` ce jour sont en vigueur 5 re`glements d’exemp- 30. tion par cate´gorie d’accords verticaux et de transfert de technologie adopte´s par la Commission sur la base du re`glement no 19/65/CEE: — le re`glement (CEE) no 1983/83 du 22 juin 1983 concernant l’application de l’article 85, para- graphe 3, a` des cate´gories d’accords de distribution exclusive (23); — le re`glement (CEE) no 1984/83 du 22 juin 1983 l’application de l’article 85, para- concernant graphe 3, a` des cate´gories d’accords d’achat exclu- sif (24); — le re`glement (CEE) no 1475/95 concernant l’appli- cation de l’article 85, paragraphe 3, a` des cate´go- ries d’accords de distribution et de service de vente et d’apre`s-vente de ve´hicules automobiles (25); (20) JO 36 du 6. 3. 1965, p. 533. (21) Re`glement (CEE) no 2821/71 du Conseil (JO L 285 du 29. 12. 1971), modifie´ par le re`glement (CEE) no 2473/72 (JO L 191 du 29. 12. 1972). (22) Re`glement (CEE) no 1534/91 du Conseil (JO L 143 du 7. 6. 1991, p. 1). (23) JO L 173 du 30. 6. 1983, modifie´ par le re`glement (CE) no 1582/97 de la Commission (JO L 214 du 6. 8. 1997, p. 2). (24) JO L 173 du 30. 6. 1983, modifie´ par le re`glement (CE) no 1582/97 de la Commission (JO L 214 du 6. 8. 1997, p. 2). (25) JO L 145 du 29. 6. 1995, p. 25. C 132/12 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 — le re`glement (CEE) no 4087/88 du 30 novembre 1988 concernant l’application de l’article 85, para- graphe 3, a` des cate´gories d’accords de fran- chise (26); B. L’ACCE´ LE´ RATION DU TRAITEMENT DES DEMANDES D’AUTORISATION — le re`glement (CEE) no 240/96 du 31 janvier 1996 concernant l’application de l’article 85, para- graphe 3, a` des cate´gories d’accords de transfert de technologie (27). Dans le cadre du re´examen de sa politique en matie`re de restrictions verticales, la Commission a pre´sente´ au le Conseil une proposition de re`glement modifiant re`glement no 19/65/CEE, afin de confe´rer a` la Com- mission les pouvoirs ne´cessaires pour l’adoption d’un l’en- re`glement d’exemption par cate´gorie couvrant semble des accords verticaux (28). 31. Quant a` l’habilitation confe´re´e par le Conseil en vertu du re`glement (CEE) no 2821/71, elle a permis a` la Commission d’adopter deux re`glements d’exemption concernant certaines cate´gories d’accords horizontaux, a` savoir: — le re`glement (CEE) no 417/85 du 19 de´cembre 1984 concernant l’application de l’article 85, para- graphe 3, a` des cate´gories d’accords de spe´cialisa- tion (29); — le re`glement (CEE) no 418/85 du 19 de´cembre 1984 concernant l’application de l’article 85, para- graphe 3, a` des cate´gories d’accords de recherche et de de´veloppement (30). Enfin, le re`glement (CEE) no 1534/91 a habilite´ 32. la Commission a` adopter un re`glement d’exemption par cate´gorie spe´cifique au secteur des assurances: le re`glement (CEE) no 3932/92 du 21 de´cembre 1992 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, a` certaines cate´gories d’accords, de de´cisions et de pra- tiques concerte´es dans le domaine des assurances (31). Ces re`glements d’exemption ont permis de 33. re´duire conside´rablement le nombre de demandes indi- viduelles d’exemption. (26) JO L 359 du 28. 12. 1988, p. 46. (27) JO L 31 du 9. 2. 1996, p. 2. (28) JO C 365 du 26. 11. 1998, p. 27. (29) JO L 53 du 22. 2. 1985, p. 1, modifie´ par le re`glement de la Commission (CE) no 2236/97 (JO L 306 du 11. 11. 1997, p. 12). (30) JO L 53 du 22. 2. 1985, p. 5, modifie´ par le re`glement de la Commission (CE) no 2236/97 1997 (JO L 306 du 11. 11. 1997, p. 12). (31) JO L 398 du 31. 12. 1992, p. 7. Comme 34. cela a e´te´ observe´ pre´ce´demment, l’adoption de de´cisions formelles par la Commission impose le respect d’une proce´dure particulie`rement lourde qui s’est tre`s rapidement re´ve´le´e difficilement praticable pour la totalite´ des cas soumis a` l’examen de la Commission. Afin d’acce´le´rer le traitement des demandes d’autorisation dont ils sont saisis, les ser- vices de la Commission ont donc eu recours a` partir de la premie`re moitie´ des anne´es 70 a` la technique des lettres administratives de classement. Ces lettres per- mettent d’informer l’entreprise qu’en fonction des e´le´- ments dont la Commission a connaissance, l’entente notifie´e soit ne remplit pas les conditions d’application de l’article 85, paragraphe 1, (lettre type attestation ne´gative) soit re´unit les conditions ne´cessaires pour be´ne´ficier d’une exemption (lettre type exemption). Les lettres administratives de classement sont signe´es par un directeur de la direction ge´ne´rale de la concur- rence. Elles permettent d’acce´le´rer notablement le trai- tement des affaires dans la mesure o(cid:156) elles excluent ge´ne´ralement les mesures de publicite´ pre´vues par les articles 19 et 21 du re`glement no 17 et la consultation formelle du comite´ consultatif et re´duisent en outre les contraintes de traduction lie´es a` ces e´tapes proce´dura- les. L’usage de ces lettres s’est de´veloppe´ tre`s rapide- ment et leur nombre s’e´le`ve maintenant entre 150 et 200 par an. Aujourd’hui, plus de 90 % des cas de noti- fication sont cl(cid:244)ture´s informellement (lettre adminis- trative ou classement simple) (32). 35. Cette technique des lettres administratives s’est ave´re´e utile et a ge´ne´ralement e´te´ bien accepte´e mais elle pre´sente deux inconve´nients majeurs. D’une part, de telles lettres ne re´pondent pas aux exigences de publicite´ et de transparence auxquels doivent en prin- cipe eˆtre soumis les actes administratifs. Leur envoi est en effet rarement pre´ce´de´ d’une publication au Journal officiel des Communaute´s europe´ennes permettant aux tiers de faire valoir leurs observations conforme´ment a` l’article 19, paragraphe 3, du re`glement no 17. D’autre part, leur valeur juridique dans l’arreˆt du 10 juillet 1980 (33): elles ne constituent ni des de´cisions d’attestation ne´gative ni des de´cisions d’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et n’ont pas pour effet de lier les juridictions nationales devant lesquelles l’incompatibilite´ des accords en cause avec l’article 85 est e´voque´e. Elles constituent un e´le´- la Cour a pre´cise´ (32) Un grand nombre d’affaires font l’objet chaque anne´e d’un classement sans de´cision: il peut s’agir de plaintes ou de notifications retire´es ou devenues sans objet. (33) Arreˆt de la Cour du 10 juillet 1980 dans l’affaire 99/79, SA Lanc(cid:244)me et Cosparfrance Nederland BV contre Etos BV et Albert Heyn Supermarkt BV (Recueil 1980, p. 2511). 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/13 ment de fait dont les juridictions et les autorite´s natio- nales tiennent ge´ne´ralement compte. C. L’ENCOURAGEMENT DU TRAITEMENT DE´ CEN- TRALISE´ DES PLAINTES L’article 9, paragraphe 1, du re`glement no 17 ne 36. donne une compe´tence exclusive a` la Commission que pour de´clarer les dispositions de l’article 85, para- graphe 1, inapplicables en vertu du paragraphe 3 du meˆme article. Les juridictions nationales et les autori- te´s compe´tentes des E´ tats membres peuvent appliquer l’article 85, paragraphe 1, et l’article 86 du traite´ et en particulier statuer sur les demandes fonde´es sur le droit communautaire. La Commission a maintes fois affirme´ son souhait de voir se renforcer l’application de´centralise´e tant par les autorite´s que par les juridic- tions. 37. La Cour de justice a juge´ de`s 1974 dans l’affaire BRT (34) que les interdictions de l’article 85, para- graphe 1, et l’article 86 se preˆtant par leur nature meˆme a` produire des effets directs dans les relations entre particuliers, ces articles engendrent des droits dans le chef des particuliers que les juridictions natio- nales doivent sauvegarder. Dix ans avant l’adoption de la communication sur la coope´ration avec les juridic- tions nationales (35), la Commission a insiste´ dans le treizie`me rapport sur la politique de concurrence (36) en 1983 sur l’importance des voies de droit nationales pour faire constater les infractions aux re`gles de concurrence communautaires. Dans la plupart des rap- ports ulte´rieurs, la Commission a regrette´ que cette application ne se de´veloppe que lentement (37). Par ail- leurs, dans l’arreˆt Delimitis (38) la Cour a confirme´ la possibilite´ pour le juge national d’appliquer directe- ment l’article 85, paragraphe 1, en effectuant un pro- nostic ne´gatif en l’espe`ce de l’article 85, paragraphe 3. En outre, la Cour a reconnu au juge national le pouvoir de «prendre des mesures provisoires selon les modalite´s de son droit proce´dural national» (39) et de proce´der dans ce cadre a` un pro- l’applicabilite´ sur (34) Arreˆt du 30 janvier 1974 dans l’affaire 127/73, «BRT I» (Recueil 1974, p. 51). (35) Communication relative a` la coope´ration entre la Com- mission et les juridictions nationales pour l’application des articles 85 et 86 du traite´ CEE (JO C 39 du 13. 2. 1993, p. 6). (36) 13e rapport annuel sur la politique de concurrence, 1983, point 217. (37) Cf. notamment le 15e rapport annuel (1985, point 38), le 16e rapport annuel le 17e rapport annuel (1987, point 55), le 21e rapport annuel (1991, point 69). (1986, point 40), (38) Arreˆt de la Cour du 28 fe´vrier 1991 dans l’affaire C-234/89, Stergios Delimitis contre Henninger Br(cid:228)u AG (Recueil 1991, p. I-935). (39) Arreˆt Delimitis, pre´cite´ a` la note 38, attendu 52. nostic positif quant a` l’application de l’article 85, paragraphe 3. Enfin, elle a indique´ que, pour limiter le risque que les juridictions rendent des de´cisions contra- dictoires avec celles adopte´es ou envisage´es par la Commission, les juges nationaux peuvent s’adresser a` la Commission afin de recueillir les informations qui leur sont ne´cessaires et que celle-ci est en mesure de leur fournir. Suite a` cet arreˆt, la Commission a adopte´ en 1993 la communication pre´cite´e relative a` la coope´- ration entre la Commission et les juridictions nationa- les. Cette communication clarifie le cadre juridique ge´ne´ral et pre´cise les modalite´s pratiques pour attein- dre une plus grande implication des juridictions natio- nales dans l’application des articles 85 et 86. En parti- culier, elle de´finit les conditions dans lesquelles les juri- dictions peuvent s’adresser a` la Commission afin de demander des informations d’ordre proce´dural, juridi- que ou factuel. 38. Dans le meˆme esprit, la communication relative a` la coope´ration entre la Commission et les autorite´s nationales (40), publie´e en 1997, trace les lignes d’une re´partition des affaires entre les autorite´s nationales et la Commission et invite les entreprises a` s’adresser davantage aux autorite´s nationales de concurrence pour obtenir le respect de l’article 85, paragraphe 1, et de l’article 86. Le but principal de cette communica- tion est de re´duire le nombre de plaintes adresse´es a` la Commission dans la mesure o(cid:156) les autorite´s nationales sont en mesure de les traiter de manie`re efficace. 39. Les deux communications pre´cite´es relatives a` la de´centralisation trouvent aujourd’hui leurs limites dans le cadre le´gislatif existant. Les plaignants restent he´sitants a` s’adresser aux juridictions ou aux autorite´s nationales de concurrence lorsqu’ils s’estiment victimes d’une violation du droit communautaire. Les entre- prises mises en cause dans une proce´dure nationale gardent toujours la possibilite´ de notifier leur entente a` la Commission afin de frustrer l’action de l’instance saisie. En effet, comme cela a de´ja` e´te´ observe´, l’ouver- ture de la proce´dure par la Commission dessaisit auto- matiquement les autorite´s de concurrence (article 9, paragraphe 3) et les juridictions peuvent surseoir a` sta- tuer en attendant que la Commission se prononce. Consciente de ce proble`me, la Commission a expres- se´ment e´voque´ au point 57 de la communication sur la coope´ration avec les autorite´s de concurrence la ques- tion des notifications introduites dans le but de suspen- (40) Communication de la Commission relative a` la coope´ra- tion entre la Commission et les autorite´s de concurrence des E´ tats membres pour le traitement d’affaires relevant des articles 85 et 86 du traite´ (JO C 313 du 15. 10. 1997, p. 3). C 132/14 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 dre une proce´dure nationale et a affirme´ s’estimer fon- de´e a` ne pas traiter ces notifications de manie`re priori- taire. Cependant, force est de constater que les me´ca- nismes de coope´ration avec les autorite´s nationales n’ont pas rencontre´, jusqu’a` pre´sent, le succe`s attendu du fait du monopole de la Commission pour l’applica- tion de l’article 85, paragraphe 3, du traite´. CONCLUSION 40. La Commission est donc parvenue a` endiguer le flux des notifications mais elle a d(cid:223) pour ce faire se re´signer a` accorder une importance moindre aux res- trictions de concurrence les plus graves qui, elles, ne sont ge´ne´ralement pas notifie´es. A` ce constat viennent limites et que des s’ajouter les difficulte´s pour la Commission de re´gler les affaires dont elle est saisie dans des de´lais raison- nables par de´cision formelle, ce qui est pre´judiciable a` la se´curite´ juridique des entreprises. Ce qui pre´ce`de permet de constater que les mesures prises ont atteint leurs re´formes plus profondes doivent eˆtre envisage´es. Ceci est d’autant plus ne´ces- saire que l’inte´gration plus pousse´e des marche´s natio- naux aggrave les effets engendre´s par les comporte- ments restrictifs de la concurrence et impose a` la Com- mission de renforcer son action a` l’encontre des enten- tes les plus nocives. Dans une Union e´largie a` plus de 20 E´ tats membres, il ne sera plus possible de maintenir un contr(cid:244)le pre´alable centralise´ a` Bruxelles supposant l’examen individuel de milliers d’ententes. Un tel sys- te`me imposerait des inefficace contraintes excessives aux ope´rateurs e´conomiques. lourd, serait et CHAPITRE II UNE RE´ FORME NE´ CESSAIRE I. Les objectifs A. ASSURER L’EFFICACITE´ DU CONTR(cid:212)LE 41. L’article 87, paragraphe 2, dispose dans sa lettre a) que les dispositions d’application des articles 85 et 86 doivent permettre d’assurer le respect des interdic- tions vise´es a` l’article 85, paragraphe 1, et l’article 86 par l’institution d’amendes et d’astreintes et dans sa lettre b) que le re´gime de contr(cid:244)le des ententes doit tenir compte d’une part de la ne´cessite´ d’assurer une surveillance efficace et d’autre part de simplifier dans toute la mesure du possible le contr(cid:244)le administratif. La recherche d’un e´quilibre entre efficacite´ de la politi- que et simplification du contr(cid:244)le doit donc guider le choix entre les diffe´rentes options de re´forme. A` cet e´gard, la Commission conside`re que, dans 42. la recherche de cet e´quilibre et pour accomplir sa mis- sion institutionnelle, elle doit disposer d’un cadre pro- ce´dural lui permettant en premier lieu de recentrer son activite´ sur la lutte contre les restrictions les plus graves et en second lieu, de consentir la de´centralisa- tion de l’application des re`gles de concurrence commu- nautaires tout en pre´servant la cohe´rence de la politi- que de concurrence dans la Communaute´. Enfin, la Commission conside`re que le cadre proce´dural doit alle´ger les contraintes administratives pesant sur les entreprises tout en leur assurant une se´curite´ juridique satisfaisante. 1. Recentrer l’application de l’article 85 par la Com- mission Saisi pour avis (41) en 1961, le Comite´ e´cono- 43. mique et social avait de´ja` perc¸u les risques inhe´rents au re´gime de de´claration obligatoire tel qu’il figurait dans la proposition de re`glement de la Commission. Ainsi, dans un avis du 28 mars 1961, le Comite´ obser- vait: «qu’une telle de´claration, si elle peut appara(cid:238)tre pour certains comme un moyen de mieux conna(cid:238)tre l’existence des ententes nocives a` la concurrence, ris- que en re´alite´ de de´tourner la Commission de sa ve´ri- table mission en la surchargeant de taˆ ches administra- tives qui lui interdiront un examen se´rieux et appro- fondi des accords intervenus entre entreprises, et de leurs effets re´els» (42). 44. Le risque envisage´ par le CES s’est en effet re´a- lise´. Si l’on observe les statistiques re´centes de l’activite´ (41) Avis sur le premier re`glement d’application des articles 85 et 86 du traite´ du 28 mars 1961. (42) Italique ajoute´. 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/15 de la Commission, l’on constate que le nombre de notifications rend tre`s difficile la conduite d’une poli- tique active de lutte contre les pratiques restrictives. Ainsi, sur la pe´riode 1988-1998, les proce´dures d’of- fice (43) n’ont repre´sente´ que 13 % des affaires nou- velles enregistre´es, ce qui te´moigne du fait que la Com- mission s’est progressivement trouve´e cantonne´e dans un r(cid:244)le re´actif a` la masse de notifications et de plaintes qui lui sont adresse´es. Il faut e´galement noter que les de´cisions formelles de la Commission ne repre´sentent en moyenne que 6 % des cas cl(cid:244)ture´s. les la plupart ont ressources hu- ve´rifications, maines (44) et les moyens juridiques ne´cessaires a` la re´pression d’infractions dont le centre de gravite´ se situe sur leur territoire. Enfin, elles sont plus proches des plaignants qui s’adressent plus spontane´ment a` une administration nationale qu’a` la Commission. Lorsque les plaignants se pre´valent simultane´ment de disposi- tions du droit communautaire et du droit national, les autorite´s de concurrence des E´ tats membres, tout comme les juridictions nationales, peuvent appliquer ces deux corps de re`gles. Les juridictions nationales pour leur part sont plus a` meˆme que la Commission de faire droit a` certaines demandes des plaignants: elles peuvent intervenir rapidement graˆ ce aux proce´du- res de re´fe´re´ et peuvent, contrairement a` la Commis- sion, octroyer des dommages et inte´reˆts aux victimes d’infractions. Une modernisation des 47. re`gles de proce´dure devrait donc lever l’obstacle a` l’application de´centrali- se´e du droit communautaire que constitue aujourd’hui la compe´tence exclusive de la Commission pour appli- quer l’article 85, paragraphe 3, afin de permettre que ce droit soit applique´ par l’instance la plus a` meˆme de le faire efficacement. Une telle mesure ne devrait cependant en aucun cas compromettre l’uniformite´ de l’interpre´tation du droit communautaire ou avoir pour conse´quence qu’une pluralite´ d’autorite´s nationales sai- sies d’une meˆme affaire puissent adopter des de´cisions contradictoires. B. SIMPLIFIER LE CONTR(cid:212)LE ADMINISTRATIF 1. Absence de ne´cessite´ d’un re´gime d’autorisation 48. Le bon fonctionnement d’un syste`me d’interdic- tion des ententes ne suppose pas l’existence d’un re´gime d’autorisation. Il existe d’autres syste`mes qui sont fonde´s, comme le droit communautaire, sur un principe d’interdiction des ententes restrictives et ne connaissent pas de syste`me de notification et d’autori- sation. En effet, un syste`me d’interdiction n’implique pas une pre´somption d’ille´galite´ de toutes les ententes mais seulement de celles qui restreignent la concur- rence d’une manie`re sensible et ne remplissent pas les conditions d’une exemption. Il n’est donc pas ne´ces- saire pour les entreprises de faire valider leurs accords (44) Il y avait en 1998 dans l’ensemble des E´ tats membres environ 1 222 fonctionnaires responsables de l’instruction d’affaires en matie`re de concentrations, d’ententes et d’abus de position dominante dans les E´ tats membres contre 153 a` la Commission. Ces donne´es doivent eˆtre traite´es avec la plus grande prudence et ne sont qu’indica- tives, les comparaisons d’un E´ tat a` l’autre e´tant tre`s diffi- ciles a` e´tablir. Donne´es extraites des actes du XVIIIe congre`s FIDE, Stockholm, 3-6 juin 1998. Application nationale du droit europe´en de la concurrence, rapport ge´ne´ral par J. Temple Lang, page 265 (pour les donne´es de´taille´es par E´ tat membre, cf. rapport). 45. Il appara(cid:238)t aujourd’hui ne´cessaire de recentrer l’application de l’article 85 par la Commission en lui permettant de consacrer ses ressources a` la lutte contre les cartels en particulier dans les marche´s concentre´s et dans les marche´s en voie de libe´ralisation. Au lieu d’eˆtre re´active face au grand nombre de notifications qui la Commission devrait pouvoir prendre l’initiative et conduire des proce´dures d’office a` l’encontre des ententes ou des abus de position domi- nantes qui restreignent se´ve`rement la concurrence et menacent l’inte´gration des marche´s. lui parviennent, 2. De´centraliser l’application des re`gles de concur- rence 46. Dans une Communaute´ e´largie a` plus d’une vingtaine d’E´ tats membres, la de´tection et la re´pression centralise´e des infractions aux re`gles de concurrence sera de moins en moins efficace et justifie´e. Il sera ne´cessaire de de´centraliser davantage l’application des re`gles tant vers les autorite´s de concurrence des E´ tats membres que vers les juridictions nationales. En effet, les autorite´s de concurrence ont des atouts importants pour traiter certaines affaires de manie`re efficace: elles ont normalement une bonne connaissance des marche´s locaux et des ope´rateurs nationaux, certaines d’entre elles disposent d’une infrastructure couvrant tout le territoire national et peuvent organiser rapidement des (43) Il s’agit des proce´dures engage´es a` la seule initiative de la Commission en vue de la de´tection et de la re´pression des infractions. C 132/16 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 par une autorite´ administrative. La re`gle d’interdiction contenue dans l’article 85 peut tre`s bien se satisfaire d’un contr(cid:244)le a posteriori visant uniquement a` re´pri- mer les accords violant l’article 85 dans son ensemble. Ceci est d’autant plus pertinent qu’apre`s 35 ans de mise en œuvre, la re`gle est devenue plus claire et plus pre´visible pour les entreprises. Il n’est, en tout e´tat de cause, pas imaginable, dans une Union europe´enne e´largie, que les entreprises notifient et que la Commis- sion ait a` examiner des milliers d’accords. 49. Enfin, la division actuelle dans la mise en œuvre de l’article 85 entre le paragraphe 1 et le paragraphe 3 est artificielle et contraire au caracte`re indivisible de l’article 85 qui exige une analyse e´conomique de l’en- semble des effets d’un accord (45). 2. Alle´ger les contraintes pesant sur les entreprises tout en leur assurant un niveau suffisant de se´cu- rite´ juridique S’il e´tait ne´cessaire en 1962 d’assurer l’informa- 50. tion de la Commission graˆ ce a` un syste`me de notifica- tion, la situation a profonde´ment change´ et rend moins justifie´es aujourd’hui les contraintes de la notification. juridique est un des e´le´ments qui L’environnement laquelle de´terminent la compe´titivite´ des entreprises, doit eˆtre stimule´e le plus possible. Actuellement, la strate´gie industrielle et commerciale des entreprises tenir compte de la ne´cessite´ de notifier leurs doit ententes a` la Commission afin d’obtenir l’assurance que leurs projets ne violent pas les re`gles de concur- rence. Cette obligation ge´ne`re des co(cid:223)ts importants en particulier pour les entreprises de taille moyenne. Un des objectifs de la modernisation des re`gles de concur- rence doit donc eˆtre de ne pas entraver la coope´ration entre les entreprises lorsque celle-ci ne pre´sente pas de danger pour libe´rant des la concurrence en les contraintes lie´es a` l’actuel re´gime de notification. de´veloppe´es et pre´cise´es tant par plus de 30 anne´es de pratique de´cisionnelle de la Commission et de jurispru- dence de la Cour de justice que par de nombreux textes ge´ne´raux quelle que soit leur forme (re`glements lignes d’exemption par cate´gorie, communications, directrices). Toute re´forme doit s’efforcer de garantir le maintien d’un niveau raisonnable de se´curite´ juridique aux entreprises. Ceci implique d’une part que les re`gles soient de´finies le plus clairement possible afin que les entreprises puissent proce´der elles-meˆmes a` l’appre´cia- tion de leurs ententes et d’autre part que la cohe´rence de l’application par les diffe´rentes instances compe´- tentes (Commission, autorite´s nationales de concur- rence et juridictions) soit garantie par des me´canismes pre´ventifs et correctifs approprie´s. II. Les options 52. C’est au regard des exigences d’efficacite´ du contr(cid:244)le et de simplification du contr(cid:244)le administratif qu’il convient d’appre´cier les options ouvertes pour la re´forme du re´gime de contr(cid:244)le des ententes. Ces options doivent en outre permettre d’assurer l’applica- tion cohe´rente et uniforme des re`gles de concurrence et de maintenir un niveau raisonnable de se´curite´ juri- dique pour les entreprises. 53. Dans le cadre d’un re´gime d’interdiction des ententes, le le´gislateur est confronte´ a` un choix fonda- mental: l’adoption d’un re´gime d’autorisation ou d’ex- ception le´gale. Les re´gimes d’autorisation reposent sur le principe que l’interdiction des ententes e´dicte´e par le le´gislateur (en droit communautaire l’article 85, para- graphe 1) ne peut eˆtre leve´e que par un acte de l’auto- rite´ publique habilite´e a` cet effet, laquelle prononce une de´cision d’autorisation constitutive de droits. Lors- que l’interdiction des accords restrictifs est sanctionne´e de nullite´, la logique veut que les ententes soient nulles tant que l’autorite´ ne les a pas autorise´es. Dans les re´gimes d’exception le´gale en revanche, l’interdiction des accords restrictifs ne s’applique pas a` ceux d’entre eux qui remplissent certaines conditions de´termine´es par la loi. L’ensemble de ces conditions s’interpre`te comme une exception au principe d’interdiction. 51. D’autre be´ne´ficient aujourd’hui d’un niveau de se´curite´ juridique satisfai- l’existence d’un corps de re`gles claires, sant graˆ ce a` entreprises part, les (45) Arreˆt de la Cour du 6 avril 1962 dans l’affaire 13/61, Socie´te´ Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd contre Socie´te´ de droit allemand Robert Bosch GmbH e. a. (Recueil 192, p. 89) et arreˆt de la Cour du 14 de´- cembre 1977 dans l’affaire 59/77, E´ ts A. de Bloos SPRL contre socie´te´ en commandite par actions «Bouyer» (Re- cueil 1977, p. 2359). conditions d’intervention de 54. Les raisons qui ont pre´side´ en 1962 a` l’adoption en droit communautaire d’un syste`me d’autorisation ont e´te´ explique´es plus haut. Aujourd’hui, l’e´volution la Commission des conduit a` s’interroger sur la ne´cessite´ de modifier le re´gime de contr(cid:244)le des ententes. Diverses suggestions ont e´te´ faites ces dernie`res anne´es dans les milieux inte´resse´s: certaines restent dans le cadre d’un re´gime 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/17 d’autorisation et tentent d’en accro(cid:238)tre l’efficacite´ et la ce´le´rite´ tandis que d’autres envisagent une re´forme plus profonde par l’adoption d’un syste`me d’exception le´gale. A. L’AME´ LIORATION DU SYSTE` ME D’AUTORISATION 55. Les principaux inconve´nients du syste`me actuel e´tant, en premier lieu l’impossibilite´ pour la Commis- sion de consacrer ses ressources a` la lutte contre les restrictions les plus graves, en second lieu ses difficul- te´s a` re´gler les affaires dont elle est saisie dans des de´lais raisonnables par de´cision formelle assurant une se´curite´ juridique satisfaisante aux entreprises et, en troisie`me lieu les entraves a` l’application de´centralise´e des re`gles de concurrence communautaires par les juri- dictions nationales et les autorite´s compe´tentes des E´ tats membres, il existe plusieurs suggestions visant a` ame´liorer le fonctionnement du syste`me actuel. 1. L’interpre´tation de l’article 85 56. Une option parfois e´voque´e consiste en une modification de l’interpre´tation de l’article 85 afin d’inte´grer l’analyse des effets ne´gatifs et positifs d’une entente dans l’appre´ciation au regard du paragraphe 1 de l’article 85. L’application de l’exception aux termes du paragraphe 3 serait, dans un tel syste`me, limite´e aux seuls cas dans lesquels des motifs lie´s a` la cohe´- rence de la politique de concurrence avec d’autres poli- tiques communautaires pre´valent sur les re´sultats de l’analyse concurrentielle. Il s’agirait en quelque sorte d’interpre´ter l’article 85, paragraphe 1, comme incor- porant une «re`gle de raison» (46). Un tel syste`me alle´- gerait les contraintes de notification pour les entrepri- ses, celles-ci n’e´tant pas tenues de notifier les accords aux fins d’attestation ne´gative. La Commission s’est de´ja` engage´e de manie`re 57. limite´e dans cette voie et a ope´re´ une e´valuation des aspects pro- et anti-concurrentiel de certaines ententes au titre de l’article 85, paragraphe 1. Cette de´marche a e´te´ ente´rine´e par la Cour de justice (47). La structure de l’article 85 ne permet cependant pas de l’exploiter davantage: en effet, effectuer plus syste´matiquement (46) De´marche consistant, pour les autorite´s ou les juridictions compe´tentes en matie`re de droit de la concurrence, a` mettre en balance les aspects proconcurrentiels et anti- concurrentiels d’une entente lorsqu’elles ont a` statuer sur son interdiction. (47) Cf. par exemple: arreˆt de la Cour du 8 juin 1982 dans l’affaire 258/78, L. C. Nungesser KG et Kurt Eisele contre Commission des Communaute´s europe´ennes (Recueil 1982, p. 2015); arreˆt de la Cour du 28 janvier 1986 dans l’affaire 161/84, Pronuptia de Paris GmbH contre Pro- nuptia de Paris Irmgard Schillgalis (Recueil 1986, p. 353). au sein de l’article 85, paragraphe 1, l’analyse des aspects pro- et anti-compe´titifs d’une entente restric- tive conduirait a` vider l’article 85, paragraphe 3, de sa substance alors que seule une re´vision du traite´ pour- rait re´aliser une telle modification. Il serait pour le moins paradoxal de vider l’article 85, paragraphe 3, de sa substance alors que cette disposition contient en fait tous les e´le´ments d’une «re`gle de raison». De plus, il serait hasardeux de faire reposer la modernisation des re`gles de concurrence sur une e´volution de la prati- que de´cisionnelle, sous re´serve de confirmation par les juridictions communautaires. Une telle approche ren- drait la modernisation de´pendante des affaires soumi- la Commission et pourrait demander de nom- ses a` breuses anne´es. Enfin, cette option risquerait de de´tourner l’article 85, paragraphe 3, de son objet qui est de fournir un cadre juridique a` l’appre´ciation e´co- nomique des ententes et non de permettre d’e´carter l’application des re`gles de concurrence en vertu de conside´rations politiques. 2. La de´centralisation de l’application de l’article 85, paragraphe 3 58. Une des causes des difficulte´s de la Commission a` concentrer son action sur les affaires pre´sentant un re´el inte´reˆt communautaire re´side dans le monopole l’article 85, para- qu’elle de´tient pour appliquer graphe 3. Il a donc parfois e´te´ sugge´re´ de supprimer l’article 9, paragraphe 1, du re`glement no 17 afin de modifier la re´partition des compe´tences existante et de permettre aux autorite´s de concurrence d’appliquer l’article 85 en adoptant des de´cisions pleinement d’exemption constitutives de droits. Il existe plusieurs variantes de cette option en fonction des crite`res de re´partition des compe´tences retenus. 59. La premie`re variante de cette option consiste a` partager la compe´tence d’application de l’article 85, paragraphe 3, et a` re´partir les affaires entre la Com- mission et les autorite´s de concurrence sur la base du («Schwerpunkttheo- centre de gravite´ des affaires rie») (48). Pour de´terminer centre de gravite´ ce devraient eˆtre pris en compte non seulement les effets de l’accord ou de la pratique mais e´galement l’impe´ra- tif d’une protection efficace de la concurrence. En outre, un certain nombre d’affaires d’importance com- munautaire seraient re´serve´es a` il s’agirait notamment des affaires soulevant une ques- tion juridique nouvelle ou des cas d’application de l’ar- ticle 90 du traite´. la Commission: (48) Elle a un du e´te´ de´veloppe´e document dans Bundeskartellamt: Arbeitsunterlage de f(cid:252)r travail die Sitzung des Arbeitskreises Kartellrecht am 8. und 9. Oktober 1998: «Praxis und Perspektiven der dezentralen Anwendung des EG-Wettbewerbsrechts» (http://www. bundeskartellamt. de). C 132/18 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 60. Cette option ne re´duit pas le nombre total de notifications mais se limite a` re´partir la masse des affaires existantes et futures entre la Commission et les autorite´s nationales de concurrence. Elle ne permet pas de renforcer la re´pression des infractions les plus graves aux re`gles de concurrence qui ne sont presque jamais notifie´es. Ceci serait d’autant moins efficace que les notifications susceptibles d’eˆtre traite´es par les autorite´s nationales de concurrence ne sont pas tre`s nombreuses. En effet, les de´cisions des autorite´s natio- nales ne sont exe´cutoires que sur leur propre territoire et ne permettent donc pas de re´soudre les cas impli- quant plusieurs territoires nationaux. En outre, le crite`re de re´partition des affaires 61. propose´ appara(cid:238)t insuffisamment pre´cis pour permettre une re´partition claire des notifications. Le concept de centre de gravite´ est bien adapte´ a` la re´partition des plaintes entre autorite´s de concurrence mais pourrait difficilement fonder une re´partition des notifications. D’autre part, un tel syste`me continuerait d’entraver l’application du droit communautaire par les juridic- tions nationales en maintenant l’effet de blocage re´sul- tant de tout syste`me d’autorisation par une autorite´ administrative qu’elle soit nationale ou communau- taire. les seuils du re`glement La seconde variante consisterait a` re´partir les 62. compe´tences entre la Commission et les autorite´s nationales de concurrence sur la base de seuils de chiffres d’affaires sur le mode`le du re`glement (CEE) no 4064/89 du Conseil (49). En dessous des seuils, les autorite´s de concurrence auraient la possibilite´ d’appli- quer soit leur droit national, comme c’est le cas pour les concentrations, soit le droit communautaire. En effet, alors que (CEE) no 4064/89 de´finissent en meˆme temps le champ d’ap- plication du droit communautaire et la compe´tence exclusive de la Commission, les seuils qui pourraient eˆtre introduits pour l’application de l’article 85 se bor- neraient a` de´finir les compe´tences, le crite`re d’applica- tion du droit communautaire e´tant l’affectation du commerce entre les E´ tats membres. Dans l’hypothe`se o(cid:156) les autorite´s nationales appliqueraient le droit national, il existerait un risque de forum shopping et de renationalisation de la politique de concurrence (50). Cette situation serait pre´judiciable aux entreprises. Dans l’hypothe`se o(cid:156) les autorite´s nationales appli- queraient le droit communautaire et auraient le pou- voir d’adopter des de´cisions d’exemption constitutives de droits, il existerait un risque important pour la cohe´rence de l’application du droit communautaire, notamment en cas de notifications multiples aupre`s de diffe´rentes autorite´s nationales. Cette option implique- rait que toutes les autorite´s nationales de concurrence se dotent de syste`mes de notification alors que la mise en place de tels syste`mes pourrait s’ave´rer particulie`re- ment difficile pour les nouveaux E´ tats membres dont les structures administratives risquent de ne pas eˆtre en mesure d’assurer cette taˆ che. 3. L’e´largissement du champ d’application de l’ar- ticle 4, paragraphe 2, du re`glement no 17 L’article 4, paragraphe 2, du re`glement no 17 63. dispense un certain nombre d’accords de la notifica- tion pre´alable aux fins d’exemption. En conse´quence, l’article 6, paragraphe 1, aux termes duquel la date d’effet d’une de´cision d’exemption ne saurait eˆtre ante´- rieure a` celle de la notification ne leur est pas applica- ble. La fonction de cette disposition est de re´duire le nombre de notifications d’accords produisant leurs effets principalement dans un seul E´ tat membre. Une option pourrait consister a` e´tendre davan- 64. tage la dispense de notification figurant a` l’article 4, paragraphe 2, de l’actuel re`glement no 17. L’avantage de´coulant de cette modification pour les entreprises concerne´es tiendrait au fait que la Commission pour- rait, meˆme en cas de notification tardive, examiner si les accords re´pondent aux conditions pre´vues a` l’article 85, paragraphe 3, et, si tel est le cas, adopter une de´cision d’exemption prenant effet a` la date a` laquelle l’accord a e´te´ conclu. Ainsi, la se´curite´ juridi- que des entreprises serait renforce´e car cette modifica- tion e´limine la nullite´ automatique qui pe`se, dans le re´gime actuel, sur les accords vise´s par l’article 85, paragraphe 1, qui n’ont pas e´te´ notifie´s. Une telle modification ne comporterait par ailleurs pas de relaˆ - chement de la surveillance de la Commission car l’ar- ticle 4, paragraphe 2, ne l’empeˆche pas d’interdire les accords vise´s par l’article 85, paragraphe 1, et qui ne remplissent pas les conditions du paragraphe 3 dudit article. 65. Cette option constitue ne´anmoins un reme`de imparfait car elle limite la possibilite´ pour la Commis- sion de recentrer son action sur les restrictions les plus graves en maintenant son monopole d’exemption et en faisant ainsi obstacle a` la de´centralisation. (49) Re`glement (CEE) no 4064/89 du Conseil du 21 de´cembre 1989 relatif au contr(cid:244)le des ope´rations de concentration entre entreprises (JO L 395 du 30. 12. 1989, p. 1, corrige´ dans le JO L 257 du 21. 9. 1990, p. 13), modifie´ par le re`glement (CE) no 1310/97 du Conseil (JO L 180 du 9. 7. 1997, p. 1). (50) Cf. a` cet e´gard l’avis du Parlement europe´en sur le 26e rapport sur la politique de concurrence (1996). 4. L’alle´gement des proce´dures 66. Une des explications des difficulte´s de la Com- mission a` re´gler, conforme´ment aux dispositions du 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/19 re`glement no 17, les affaires dont elle est saisie par de´cision formelle re´side dans la complexite´ des proce´- dures institue´es par ce re`glement. Il a parfois e´te´ pro- pose´ d’alle´ger ces proce´dures afin de permettre a` la Commission de traiter les affaires dans des de´lais brefs et de confe´rer aux entreprises la se´curite´ juridique. Au nombre des alle´gements e´voque´s figurent notamment la suppression des traductions dans toutes les langues communautaires tant pour les publications au titre de l’article 19, paragraphe 3, que pour les de´cisions ou la simplification des consultations du comite´ consultatif. Quels que soient les alle´gements envisage´s et l’appre´- ciation qu’il convient d’en faire, ils ne re´duiront pas la les affaires notifie´es et ne permettront donc pas a` Commission de concentrer son action sur les restric- tions les plus graves qui, elles, ne sont qu’exceptionnel- lement notifie´es. Une telle option aurait meˆme un effet pervers dans la mesure o(cid:156) toutes les notifications seraient traite´es par de´cisions et o(cid:156) les entreprises seraient ainsi encourage´es a` notifier. 67. Une variante de cette option consiste dans la ge´ne´ralisation des proce´dures d’opposition. Il existe actuellement dans le cadre de certains re`glements d’exemption par cate´gorie des proce´dures dites de non- opposition aux termes desquelles les accords qui com- portent des restrictions qui ne sont ni expresse´ment exempte´es par le re`glement ni expresse´ment interdites peuvent eˆtre notifie´s a` la Commission (51). Si cette der- nie`re ne fait pas opposition dans un de´lai de 6 mois, les accords sont exempte´s. Il a e´te´ propose´ de ge´ne´rali- ser ce syste`me a` l’ensemble des ententes. 68. Une telle option a cependant des effets tre`s ne´gatifs. Ainsi qu’il avait de´ja` e´te´ souligne´ dans le Livre vert sur la politique de concurrence communau- taire et les restrictions verticales (52), la ge´ne´ralisation d’une telle proce´dure aurait un effet extreˆmement cen- tralisateur, cre´ant une incitation importante pour les entreprises a` notifier leurs ententes a` la Commission. Elle ne permettrait donc pas de proce´der a` la de´centra- lisation de l’application des re`gles de concurrence. En outre, la Commission ne dispose pas des ressources ne´cessaires pour instruire un grand nombre de dossiers dans le cadre des proce´dures de non-opposition et le co(cid:223)t des notifications demeure e´leve´ pour les entre- (51) Il s’agit des re`glements (CEE) no 4087/88 de la Commis- sion du 30 novembre 1988 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ a` des cate´gories d’ac- cords de franchise (JO L 359 du 28. 12. 1988, p. 46), (CEE) no 417/85 de la Commission du 19 de´cembre 1984 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ a` des cate´gories d’accords de spe´cialisation (JO L 53 du 22. 2. 1985, p. 1) et (CEE) no 418/85 de la Commission du 19 de´cembre 1984 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ a` des cate´gories d’accords de recherche et de de´veloppement (JO L 53 du 22. 2. 1985, p. 5). (52) Document COM(96) 721 final du 22 janvier 1997. prises. Cette option ne permettrait donc pas le ne´ces- saire recentrage de l’activite´ de la Commission sur la lutte contre les restrictions les plus graves. B. LE PASSAGE A` UN SYSTE` ME D’EXCEPTION LE´ GALE 69. Dans le cadre du re´gime d’interdiction pre´vu il existe une autre option de re´forme par le traite´, consistant dans l’adoption d’un syste`me d’exception le´gale permettant un contr(cid:244)le a posteriori des ententes. Le passage a` un tel syste`me peut se faire par un re`gle- ment du Conseil base´ sur l’article 87 du traite´ qui dis- poserait que toute autorite´ administrative ou judiciaire appele´e a` appliquer les dispositions de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ applique simultane´ment les dis- positions de l’article 85, paragraphe 3. De cette fac¸on, l’article 85 deviendrait une norme unitaire compose´e d’une re`gle e´tablissant le principe d’interdiction et d’une exception destine´e a` tempe´rer la rigueur d’un tel principe. L’article 85 deviendrait ainsi, dans son inte´- gralite´, une disposition directement applicable dont les particuliers pourraient se pre´valoir en justice ou devant toute autorite´ habilite´e a` cet effet. Cette interpre´tation aurait pour effet de rendre licites, de`s leur conclusion et sans qu’une de´cision pre´alable ne soit ne´cessaire, les ententes prohibe´es par le paragraphe 1 de l’article 85 mais remplissant les conditions du paragraphe 3 dudit article. Paralle`lement, restrictives de les concurrence seraient illicites de`s qu’elles ne rempli- raient plus les conditions de l’article 85, paragraphe 3. Cette nouvelle re´glementation n’exigerait plus de noti- fication en vue d’une validation des accords. Le re´gime d’application de l’article 85 dans son ensemble devient ainsi identique a` celui de l’article 85, paragraphe 1, et de l’article 86. ententes 70. L’adoption d’un tel syste`me en droit commu- nautaire est aujourd’hui possible graˆ ce a` l’e´volution du droit communautaire de la concurrence depuis 1962. Le cadre le´gislatif en matie`re de concurrence a e´te´ conside´rablement renforce´ et les re´formes en cours dans le domaine des restrictions verticales et des accords de coope´ration horizontale contribueront a` le simplifier et a` le pre´ciser davantage. Alors qu’il existait un doute le´gitime en 1960 sur la porte´e des conditions d’exemption de l’article 85, la pratique de´cisionnelle de la Commission, la jurisprudence de la Cour de jus- tice et du Tribunal de premie`re instance ainsi que les divers re`glements d’exemption par cate´gorie et com- munications a` caracte`re ge´ne´ral ont permis de de´finir de manie`re plus pre´cise le contenu de ces conditions. De plus, les autorite´s et les juridictions nationales, les entreprises et leurs conseils juridiques ont progressive- ment acquis une meilleure connaissance du droit com- munautaire des ententes. Ces de´veloppements per- mettent de´sormais de surmonter les obstacles qui, a` C 132/20 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 l’e´poque de l’adoption du re`glement no 17, s’oppo- saient a` l’institution d’un re´gime de contr(cid:244)le a pos- teriori et trouvaient leur origine essentiellement dans les incertitudes quant a` la porte´e exacte des conditions d’exemption de l’article 85, paragraphe 3. 71. Les re´formes en cours dans le domaine des res- trictions verticales et des accords de coope´ration hori- zontale contribueront a` simplifier le cadre le´gislatif et a` pre´ciser davantage le champ d’application de l’ar- ticle 85, paragraphes 1 et 3. La simplification consiste dans le fait que la Commission a l’intention d’adopter un nouveau type de re`glement d’exemption qui ne sera plus base´ sur une approche limitant l’exemption a` cer- tains contrats et clauses spe´cifiques identifie´s dans le re`glement. Le nouveau type d’exemption entend adop- ter une approche d’exemption ge´ne´rale pour tous les accords et toutes les clauses d’une certaine cate´gorie sous la seule re´serve d’une liste de restrictions fonda- («clauses noires») et certaines mentales conditions d’application d’une part et d’une limitation du be´ne´fice de l’exemption ge´ne´rale par un crite`re de seuil de part de marche´ d’autre part. Cette technique d’exemption permettra d’assurer la se´curite´ juridique a` une plus grande cate´gorie d’accords et de restaurer une plus grande liberte´ de contracter aux entreprises, tout en maintenant une protection efficace de la concur- rence a` l’e´gard des accords conclus entre entreprises de´tenant un pouvoir de marche´ significatif. La nou- velle ge´ne´ration de re`glements contribuera ainsi a` sim- plifier les re`gles applicables pour la majorite´ des entre- prises. Des communications viendront e´galement pre´ci- interdites ser les conditions d’application de l’article 85 aux cas non couverts par les re`glements d’exemption. e´ventuels e´conomiques 72. Dans ce contexte, l’adoption d’un re´gime d’ex- ception le´gale et d’un contr(cid:244)le a posteriori pourrait permettre de re´pondre aux de´fis pose´s a` la politique de concurrence dans les de´cennies a` venir. Dans un tel re´gime en effet, toute autorite´ administrative ou juri- dictionnelle investie des pouvoirs ne´cessaires pourrait effectuer une analyse comple`te de l’entente dont elle se trouverait saisie en appre´ciant tant ses effets restrictifs sous l’angle de l’article 85, paragraphe 1, que ses avantages au regard de l’article 85, paragraphe 3. L’adoption d’un syste`me d’exception le´gale se traduirait ainsi par la suppression de la compe´tence exclusive dont la Commission a e´te´ investie par l’article 9, paragraphe 1, du re`glement no 17 en matie`re d’application de l’article 85, paragraphe 3. Ceci faciliterait donc la de´centralisation de l’application des re`gles de concurrence. Un syste`me d’exception le´gale permettrait e´galement de supprimer la contrainte bureaucratique de la notification pour les entreprises, aucune autorisation n’e´tant plus requise pour faire exe´cuter en justice les ententes qui rem- plissent les conditions d’application de l’article 85, paragraphe 3. Libe´re´e du fardeau du traitement des notifications, la Commission pourrait, pour sa part, se consacrer a` la re´pression des infractions les plus gra- ves. 73. L’application de l’article 85 sera dans un re´gime d’exception le´gale similaire a` celle de l’article 86 dont la Commission, les autorite´s nationales et les juridic- tions font de´ja` une application paralle`le et concur- rente. CHAPITRE III LA MODERNISATION DES RE` GLES DE CONCURRENCE 74. Compte tenu de ce qui pre´ce`de, la Commission estime que l’adoption d’un syste`me d’exception le´gale est l’option qui pourrait permettre d’atteindre au mieux les objectifs de recentrage de l’action de la Commission, de de´centralisation de l’application des re`gles de concurrence et d’alle´gement des contraintes administratives pesant sur les entreprises. poursuite d’une approche rigoureusement e´conomique de la mise en œuvre de l’article 85. I. La suppression du re´gime d’autorisation et de noti- fication 75. La re´forme propose´e dans le pre´sent livre blanc et consistant dans l’adoption d’un re´gime d’exception le´gale repose sur trois piliers: la suppression du re´gime d’autorisation et de notification, l’application de´cen- tralise´e des re`gles de concurrence et le renforcement du contr(cid:244)le a posteriori. Elle s’accompagnera de la 76. Le re´gime de notification institue´ par le re`gle- ment no 17 a permis a` la Commission de de´velopper une pratique de´cisionnelle cohe´rente et d’assurer une application homoge`ne des re`gles dans l’ensemble des E´ tats membres de la Communaute´. Ce syste`me pre´- sente ne´anmoins un certain nombre d’inconve´nients 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/21 qui conduisent aujourd’hui a` le remettre en cause. L’obligation qui incombe aux entreprises souhaitant se pre´valoir des dispositions de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ de notifier leur entente a` la Commission repre´sente une contrainte importante pour la mise en œuvre de leur politique commerciale et un co(cid:223)t non ne´gligeable. La re´daction mate´rielle des notifications et le rassemblement des donne´es qui doivent ne´cessaire- ment y eˆtre jointes repre´sentent une charge de travail et un co(cid:223)t importants pour les entreprises, qu’elles choisissent de l’assurer elles-meˆmes ou de la faire exe´- cuter par leurs conseils juridiques externes. Dans un syste`me d’exception le´gale, les entreprises sont de´char- ge´es de cette obligation de notification et disposent d’un moyen de de´fense supple´mentaire devant les tri- bunaux pour obtenir l’exe´cution de leurs accords car elles peuvent plaider l’application de l’article 85, paragraphe 3. 77. Enfin, le syste`me de notification, s’il s’est ave´re´ utile aussi longtemps que l’application de l’article 85 et notamment de son paragraphe 3 e´tait incertaine, ne permet plus de de´celer les infractions les plus graves aux re`gles de concurrence et d’assurer ainsi une sur- veillance efficace au sens de l’article 87 du traite´. En te´moigne le fait que les notifications conduisent extreˆ- mement rarement a` des de´cisions d’interdiction (53) et que la Commission n’a utilise´ qu’exceptionnellement l’article 15, paragraphe 6, du re`glement no 17 qui lui permet de lever l’immunite´ des amendes dont be´ne´fi- cient les entreprises notifiantes. Dans le cadre d’un re´gime de contr(cid:244)le a posteriori, les entreprises doivent proce´der elles-meˆmes a` l’appre´ciation de la compatibi- lite´ de leurs ententes avec le droit communautaire a` la lumie`re des textes en vigueur et de la jurisprudence, ce qui alle`ge certes les contraintes administratives aux- quelles elles sont soumises mais leur fait e´galement assumer une plus grande responsabilite´. 78. Dans ce nouveau syste`me de contr(cid:244)le, la se´cu- rite´ juridique des entreprises sera globalement mainte- nue a` un niveau ade´quat et a` certains e´gards meˆme renforce´e. En effet, plut(cid:244)t que de de´pendre d’une de´ci- sion d’exemption de la Commission, les entreprises pourront imme´diatement obtenir exe´cution de leurs contrats devant les juridictions nationales, avec effet a` la date de leur conclusion, les conditions de l’article 85, paragraphe 3, sont remplies. Il n’existe aucune pre´somption de nullite´ des ententes au titre de l’article 85, paragraphe 1: l’interdiction e´nonce´e par cette disposition trouve seulement application lorsque les conditions de cette interdiction sont remplies. Apre`s 40 ans de mise en œuvre, ces conditions ont e´te´ large- ment pre´cise´es par la pratique de´cisionnelle et la juris- prudence et sont connues des entreprises. De plus, la si (53) En plus de 35 ans d’application du re`glement no 17, il y a eu seulement 9 de´cisions d’interdiction d’accords notifie´s (en l’absence de plainte). de envisage l’adoption Commission re`glements d’exemption avec un champ d’application plus large. En utilisant des seuils de parts de marche´, la Commis- sion pourra e´liminer l’effet de corset des re`glements actuels et couvrir la grande majorite´ des accords, en particulier ceux conclus par les petites et moyennes entreprises. La Commission adoptera des lignes direc- trices et des de´cisions individuelles pour clarifier le champ d’application de l’article 85, paragraphes 1 et 3 en dehors des re`glements d’exemption. Dans le traite- ment des cas individuels, la Commission adoptera une approche plus e´conomique dans l’application de l’ar- ticle 85, paragraphe 1, ce qui limitera le champ d’ap- plication de cette disposition aux entreprises disposant d’un certain pouvoir de marche´. En outre, l’application du droit communautaire de la concurrence par les autorite´s et les juridictions nationales sera renforce´e ce qui acce´le´rera la convergence des droits nationaux et du droit communautaire, simplifiant ainsi pour les entreprises la de´termination de leur politique commer- ciale. Enfin, il existera des me´canismes pre´ventifs et correctifs pour assurer une application cohe´rente et uniforme du droit communautaire par les autorite´s et les juridictions nationales. 79. Le re´gime de l’exception le´gale devrait s’appli- quer a` toutes les ententes relevant actuellement de l’ar- ticle 85 du traite´. Toutefois, il appara(cid:238)t souhaitable de soumettre a` l’avenir les entreprises communes de pro- duction d’exercice partiel a` un re´gime d’autorisation pre´alable. En effet, ces ope´rations impliquent ge´ne´rale- ment des investissements tre`s importants et une inte´- gration pousse´e des fonctions qui rendent de´licate leur dissolution par une autorite´ de concurrence. On peut donc conside´rer que l’efficacite´ du contr(cid:244)le serait mieux assure´e, pour cette cate´gorie d’ope´rations, par un re´gime de notification pre´alable obligatoire. 80. Afin de ne pas imposer de contraintes inutiles aux entreprises, seules les entreprises communes de production impliquant l’apport d’un minimum d’actifs a` l’entreprise commune seraient soumises a` un contr(cid:244)le pre´alable et ce sous re´serve de ne pas be´ne´ficier des dispositions d’un re`glement d’exemption par cate´gorie. 81. Il n’appara(cid:238)t pas opportun de cre´er un cadre proce´dural spe´cifique pour cette seule cate´gorie d’ope´- rations. Or, les proce´dures institue´es par le re`glement (CEE) no 4064/89 sont adapte´es a` l’exercice d’un contr(cid:244)le pre´alable rapide et efficace. C’est la raison pour laquelle il est envisage´ d’e´tendre le champ d’ap- plication de ce texte aux entreprises communes d’exer- cice partiel de production avec le double test de la dominance [article 2, paragraphe 3, du re`glement (CEE) no 4064/89] et de l’article 85 [article 2, para- graphe 4, du re`glement (CEE) no 4064/89]. C 132/22 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 II. L’application de´centralise´e des re`gles de concur- rence Le syste`me du re`glement no 17 repose sur une 82. application centralise´e de l’article 85, paragraphe 3: aux termes de l’article 9, paragraphe 1, du re`glement, la Commission de´tient une compe´tence exclusive pour exempter un accord restrictif de concurrence. L’adop- tion d’un syste`me d’exception le´gale permet de modi- fier cette re´partition des compe´tences de sorte que les autorite´s de concurrence et les juridictions puissent e´galement appre´cier les ententes dont elles sont saisies au regard de l’article 85 dans son ensemble. puisse eˆtre tenu pour contraire au droit national. Dans ce but, il conviendrait d’exploiter la possibilite´ confe´- re´e par l’article 87, paragraphe 2, lettre e), et d’inscrire dans un texte re´glementaire l’impossibilite´ pour les le´gislations nationales d’interdire ou d’alte´rer les effets des accords exempte´s par un re`glement communau- taire. D’ailleurs, certains E´ tats membres ont de´ja` ins- crit ce principe dans leurs le´gislations. Ainsi, la loi belge 91/2790 du 5 ao(cid:223)t 1991 dispose que les exemp- tions communautaires empeˆchent l’action des autorite´s belges et que les accords exempte´s sont dispense´s de notification au titre du droit national. La loi danoise exclut de l’interdiction des ententes celles qui be´ne´fi- cient des dispositions d’un re`glement d’exemption communautaire. Les lois espagnole et britannique contiennent des dispositions similaires. A. UNE NOUVELLE RE´ PARTITION DES COMPE´ TENCES 1. La de´termination de la politique de concurrence par la Commission 83. Il est essentiel que la de´centralisation ne puisse avoir pour effet de ge´ne´rer des incohe´rences dans l’ap- plication du droit communautaire de la concurrence. C’est la raison pour laquelle la politique de concur- rence devra continuer a` eˆtre de´termine´e au niveau communautaire tant par l’e´laboration de textes le´gis- latifs que par l’adoption de de´cisions individuelles. La Commission en tant que gardienne des traite´s et garante de l’inte´reˆt communautaire sous le contr(cid:244)le de la Cour de justice a un r(cid:244)le particulier a` jouer dans la mise en œuvre du droit communautaire et dans la garantie d’une application cohe´rente des re`gles de concurrence. le cadre 84. Dans un syste`me d’exception le´gale, le´gislatif reveˆt en effet une importance primordiale. L’application des re`gles doit eˆtre suffisamment pre´vi- sible et cohe´rente afin de permettre aux ope´rateurs e´conomiques d’appre´cier la le´galite´ de leurs ententes. La Commission conservera le monopole de l’e´labora- tion et de la proposition des textes le´gislatifs sous tou- tes leurs formes (textes re´glementaires, communica- tions, lignes directrices …) et ne manquera pas d’y recourir pour assurer la cohe´rence et l’uniformite´ de l’application des re`gles de concurrence. Au premier rang de ces textes le´gislatifs figurent 85. les re`glements d’exemption par cate´gorie. Dans le nou- veau syste`me d’exception le´gale, compte tenu de l’importance reveˆtue par la le´gislation, la se´curite´ juri- dique des entreprises exige qu’un accord exempte´ ne e´conomique 86. La Commission compte e´galement e´laborer davantage de communications et de lignes directrices pour expliquer sa politique et orienter la mise en œuvre des re`gles de concurrence communautaires par les instances nationales. Ces instruments sont particu- l’interpre´tation de re`gles de lie`rement bien adapte´s a` nature ils permettent de mieux car prendre en compte un ensemble de crite`res d’e´valua- tion qui sont pertinents dans l’examen des re`gles de concurrence. Meˆme si les communications et les lignes directrices ne lient pas les instances nationales, leur valeur et leur contribution a` l’application cohe´rente du droit communautaire re´sultera du fait que la Commis- sion adoptera des de´cisions individuelles confirmant l’approche retenue dans ces textes. Dans la mesure o(cid:156) ces de´cisions sont confirme´es par la Cour de justice, les communications et lignes directrices font partie des re`gles originaires qui doivent eˆtre applique´es par les instances nationales. La politique de la Commission en matie`re de 87. concurrence continuera, dans un re´gime d’exception le´gale, a` se traduire par l’adoption de de´cisions indivi- duelles d’interdiction qui reveˆtiront une tre`s grande importance en tant que pre´ce´dents. Du fait du recen- trage de l’activite´ de la Commission sur la lutte contre les restrictions les plus graves, le nombre de de´cisions individuelles d’interdiction devrait sensiblement aug- menter. 88. S’il est vrai que la Commission ne pourra plus adopter de de´cisions d’exemption au titre de l’ar- ticle 85, paragraphe 3, comme c’est le cas aujourd’hui, il sera ne´cessaire de lui permettre d’adopter des de´ci- sions individuelles qui ne soient pas des de´cisions d’in- terdiction. En effet, lorsqu’une ope´ration pre´sente une proble´matique nouvelle, il peut eˆtre ne´cessaire de don- ner une orientation au marche´ sur la politique de la Commission vis-a` -vis de certaines restrictions. De telles de´cisions positives seraient donc prises pour des motifs d’inte´reˆt ge´ne´ral, de manie`re exceptionnelle. 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/23 89. Dans un syste`me d’exception le´gale, les de´ci- sions positives de la Commission se limiteront a` constater qu’une entente est compatible avec l’article 85 dans son ensemble, soit qu’elle ne tombe pas sous le coup de l’article 85, paragraphe 1, soit qu’elle satis- fasse aux conditions de l’article 85, paragraphe 3. Ces de´cisions seront de nature de´claratoire et auront la meˆme valeur juridique que les de´cisions actuelles d’attestation ne´gative. du monopole de l’exemption par la Commission, b) le droit pour les autorite´s de prononcer le retrait du be´ne´fice d’un re`glement communautaire d’exemption par cate´gorie et c) la possibilite´ pour l’autorite´ saisie, qu’elle soit nationale ou communautaire, de trans- mettre a` une autre autorite´ un dossier et toute infor- mation confidentielle susceptible d’eˆtre utilise´e dans la poursuite d’infractions aux re`gles communautaires de concurrence. 90. D’autre part, il peut arriver qu’au cours d’une proce´dure d’interdiction, des entreprises proposent a` la Commission des engagements qui sont de nature a` lever les objections souleve´es par une entente. Il est alors utile que la Commission puisse leur donner une force obligatoire afin d’une part de pouvoir les respecter et d’autre contraindre les entreprises a` part de permettre aux parties et aux tiers de s’en pre´- valoir le cas e´che´ant devant une instance nationale. Il est donc envisage´ de cre´er dans le futur re`glement d’application des articles 85 et 86 un nouveau type de de´cisions individuelles soumises aux conditions ordi- naires de publication par lequel la Commission pour- rait prendre acte des engagements pris par les entrepri- ses et consacrer leur caracte`re obligatoire. Cet instru- ment permettrait de cl(cid:244)turer des proce´dures engage´es en assurant le respect des engagements des entreprises. Le corollaire de cette modification est l’inte´gration dans le re´gime de sanction du re`glement d’une disposi- tion permettant de sanctionner d’amende et d’astreinte le non-respect des engagements par les entreprises. 2. Le renforcement du r(cid:244)le des autorite´s nationales dans l’application des re`gles de concurrence 91. L’intervention des autorite´s de concurrence des E´ tats membres et de la Commission est fonde´e sur des motifs d’ordre public e´conomique: elles n’ont pas pour mission, comme les juridictions nationales, de trancher des litiges entre parties, mais de garantir le maintien d’un re´gime de concurrence non fausse´e. Jusqu’a` pre´- sent, la coope´ration entre la Commission et les autori- te´s nationales de concurrence s’est fonde´e sur des cri- te`res pragmatiques et est reste´e limite´e du fait de l’existence du monopole de la Commission pour l’ap- plication de l’article 85, paragraphe 3. Apre`s 35 ans d’application des re`gles communautaires de concur- rence, il est aujourd’hui ne´cessaire de mieux utiliser la comple´mentarite´ existant entre les autorite´s nationales et la Commission et de favoriser l’application des re`gles de concurrence par un re´seau d’autorite´s dont l’action serait inspire´e par des principes communs et une collaboration e´troite. 93. Dans un re´gime d’exception le´gale, les autorite´s nationales pourront elles-meˆmes appre´cier si un accord remplit ou non les conditions d’application de l’article 85, paragraphe 3, et ne seront plus tenues d’en la Commission. Elles pourront poursuivre re´fe´rer a` l’instruction sur plainte ou d’office d’un cas d’applica- tion du droit communautaire sans se voir opposer par les auteurs de l’entente l’existence d’une notification pendante aupre`s de la Commission. 94. Pour permettre ce renforcement du r(cid:244)le des autorite´s nationales, il sera ne´cessaire de modifier le re`glement no 17 afin de supprimer le monopole d’exemption et d’indiquer sans ambigu(cid:239)te´ que toute autorite´ saisie d’un cas d’application de l’article 85 doit examiner si les conditions de l’exemption sont re´unies. Afin que cette re´forme permette re´ellement d’ame´liorer l’application de´centralise´e des re`gles de concurrence, il sera ne´cessaire que les 7 E´ tats membres qui ne l’ont pas de´ja` fait dotent leurs autorite´s de concurrence du pouvoir d’appliquer le droit commu- nautaire. 95. Un comple´ment logique de l’abandon du mono- pole d’exemption par la Commission est la possibilite´ pour les autorite´s nationales de prononcer le retrait du be´ne´fice d’un re`glement d’exemption par cate´gorie sur leur marche´ national si celui-ci ou une partie de celui-ci constitue un marche´ distinct. En effet, les auto- rite´s de concurrence des E´ tats membres sont particulie`- rement bien place´es pour appre´cier, sur le territoire de leur E´ tat, si, dans un cas particulier pre´vu par le re`gle- ment d’exemption, les accords vise´s par un re`glement d’exemption ne remplissent pas les conditions de l’ar- ticle 85, paragraphe 3, et ne peuvent donc pas be´ne´fi- cier de l’exemption cate´gorielle. Cette possibilite´ a de´ja` e´te´ anticipe´e dans la communication de la Com- mission sur les restrictions verticales (54) et pourra eˆtre ge´ne´ralise´e dans le cadre du nouveau re`glement d’ap- plication des articles 85 et 86. 92. re´seau Le fonctionnement optimal d’un tel implique toutefois trois types de mesures: a) l’abandon (54) JO C 365 du 26. 11. 1998, p. 3. C 132/24 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 96. Enfin, il peut s’ave´rer qu’une autorite´ de concur- rence nationale rencontre des difficulte´s lorsqu’elle est saisie d’une plainte impliquant des mesures d’instruc- tion dans plusieurs E´ tats membres. Inversement, la Commission peut eˆtre saisie d’une affaire dont les effets sont essentiellement concentre´s dans un seul E´ tat membre. Dans ces situations, la solution la plus effi- cace serait pour l’autorite´ saisie de transmettre le dos- sier pour compe´tence a` l’autorite´ la mieux place´e pour le traiter. Ceci pre´suppose que l’autorite´ a` qui un dos- sier est transmis puisse utiliser directement l’ensemble des pie`ces qu’il comporte comme moyen de preuve. Actuellement, l’article 20 du re`glement no 17 fait obs- tacle a` l’utilisation par les autorite´s de concurrence des informations transmises par la Commission comme moyen de preuve (55). 97. Le nouveau re`glement d’application des articles 85 et 86 du traite´ devrait donc permettre a` la Commis- sion lorsqu’elle constate qu’une affaire a un effet prin- cipalement national de transmettre l’ensemble du dos- sier, y compris les informations confidentielles, a` l’au- torite´ compe´tente de l’E´ tat membre sur le territoire duquel les effets de la pratique de´nonce´e se produisent afin que celle-ci poursuive l’enqueˆte en utilisant direc- tement les informations transmises comme moyen de preuve. Inversement, si apre`s des investigations, une autorite´ nationale arrive a` la conclusion qu’une affaire est de dimension communautaire et requiert une action de la Commission, elle devrait pouvoir transmettre le dossier a` la Commission, a` l’instar de ce que peut faire l’Autorite´ de surveillance de l’Association europe´enne de libre-e´change actuellement (56). La seule limite qui devra eˆtre maintenue est celle pose´e par l’objet du mandat d’origine: les informations ne doivent eˆtre uti- lise´es que dans le but o(cid:156) elles ont e´te´ recueillies et pour l’application des articles 85 et 86, voire le cas e´che´ant des droits nationaux sur la concurrence, quelle que soit l’autorite´ qui a proce´de´ a` l’enqueˆte. 98. La contrepartie de cette extension dans l’utilisa- tion des informations devrait eˆtre l’inscription dans le nouveau re`glement du principe de l’exclusion d’une double sanction mais aussi de l’imposition de reme`des distincts sous forme d’engagements pris par les entre- prises vis a` vis d’une autorite´ nationale ou de la Com- mission. (55) Arreˆt de la Cour du 16 juillet 1992 dans l’affaire C-67/91, Direcci(cid:243)n General de Defensa de la Competen- cia contre Asociaci(cid:243)n Espan˜ ola de Banca Privada (AEB) e. a. (Recueil 1992, I-4820, points 37 et suivants des motifs). (56) Protocole 23 concernant la coope´ration entre les autorite´s de surveillance (article 58 de l’accord sur l’Espace e´cono- mique europe´en, JO L 1 du 3. 1. 1994, p. 186). 3. Le renforcement du r(cid:244)le des juridictions natio- nales dans l’application des re`gles de concurrence Les juridictions nationales 99. sont proches du citoyen europe´en et elles ont depuis l’origine du traite´ le r(cid:244)le spe´cifique de prote´ger les droits subjectifs qui de´coulent directement du droit communautaire pour tous les justiciables (57). Les juridictions nationales ont e´te´ reconnues par la Cour de justice comme un pilier indispensable pour l’application efficace du droit com- munautaire, y compris le droit de la concurrence. Elles appliquent l’article 85 dans trois types de proce´dures: les actions en responsabilite´ contractuelle (litige entre les parties), les actions en responsabilite´ non contrac- tuelle (litige entre une ou plusieurs parties et un tiers) et les demandes de mesures provisoires. 100. En raison du monopole d’exemption inscrit dans le re`glement no 17, les juridictions nationales ne peuvent pas appliquer positivement le paragraphe 3 de l’article 85. Comme elles n’ont pas le pouvoir d’appli- quer l’article 85, paragraphe 3, les entreprises peuvent en pratique bloquer l’action judiciaire par une notifica- tion a` la Commission. Ce phe´nome`ne est un obstacle majeur a` une application accrue des re`gles de concur- rence par les juridictions nationales. Dans un syste`me d’exception le´gale, les entreprises pourront invoquer l’application directe de l’article 85, paragraphe 3, devant les tribunaux. Ce nouveau moyen de de´fense leur permettra de faire exe´cuter sans de´lai ceux de leurs accords restrictifs qui remplissent les conditions de l’article 85, paragraphe 3, accroissant ainsi leur se´curite´ juridique. Les plaignants pour leur part, pour- ront obtenir plus rapidement des dommages et inte´reˆts lorsqu’ils sont victimes d’une entente illicite. Il faut rappeler a` ce propos que, sous re´serve des recours juri- dictionnels, les de´cisions des juridictions nationales ont autorite´ de chose juge´e. Elles sont reconnues par les juridictions de tous les E´ tats membres en vertu des Conventions de Bruxelles (58) et de Lugano (59) sur la compe´tence judiciaire et l’exe´cution des de´cisions en matie`re civile et commerciale. (57) Arreˆt de la Cour du 5 fe´vrier 1963 dans l’affaire 26/62, Van Gend et Loos contre Administration fiscale ne´erlan- daise (Recueil 1963, p. 3) et BRT/SABAM, pre´cite´ a` la note 34. (58) Convention de Bruxelles sur la compe´tence judiciaire et l’exe´cution des de´cisions en matie`re civile et commerciale (JO L 299 du 31. 12. 1972 p. 32), modifie´e en dernier lieu par la Convention d’adhe´sion de 1997 (JO C 15 du 15. 1. 1997, p. 1). (59) Convention concernant la compe´tence judiciaire et l’exe´- cution des de´cisions en matie`re civile et commerciale faite a` Lugano le 16 septembre 1988 (JO L 319 du 25. 11. 1988, p. 9). 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/25 B. APPLICATION COHE´ RENTE ET UNIFORME DES RE` GLES DE CONCURRENCE 1. Risque de conflits et principes de solution 101. La de´centralisation de l’application des re`gles de concurrence et l’abandon du syste`me d’autorisation ne doivent pas faire obstacle au maintien de conditions de concurrence homoge`nes dans toute la Commu- naute´. Le principe de primaute´ du droit communau- taire fait obstacle a` ce que l’application du droit natio- nal puisse porter pre´judice a` l’application pleine et uni- forme du droit communautaire et a` l’effet des actes d’exe´cution de celui-ci (60). En revanche, de`s lors que plusieurs instances (Commission, autorite´s et juridic- tions nationales) appliquent le droit communautaire, il existe deux type de conflits potentiels: 1) Une autorite´ ou une juridiction nationale adopte une approche favorable (rejet d’une plainte au motif que l’accord ne tombe pas sous le coup de l’article 85, paragraphe 1, ou remplit les conditions d’application de l’article 85, paragraphe 3, ou juge- ment ordonnant l’exe´cution force´e d’un accord res- trictif) vis-a` -vis d’une entente que la Commission interdit. 2) Une autorite´ interdit un accord ou une juridiction ne donne pas exe´cution a` un accord vis-a` -vis duquel la Commission adopte une approche posi- tive (rejet de plainte contre cette entente ou de´ci- sion positive). Il faut tout d’abord souligner le fait que l’ap- 102. communautaires de plication paralle`le des concurrence existe depuis 1962 pour l’article 85, paragraphe 1, et l’article 86 et n’a souleve´ que tre`s peu de proble`mes. Les principes de solution sont en effet les suivants: re`gles 1) Lorsque la Commission a engage´ une proce´dure ou a fortiori adopte´ une de´cision devenue de´finitive, la Cour a juge´ dans l’affaire Delimitis (61) que le juge national a l’obligation d’e´viter les conflits de de´ci- sions, si ne´cessaire en suspendant sa proce´dure pour demander des informations a` la Commission ou en effectuant un recours pre´judiciel au titre de l’article 177 du traite´; ce principe peut eˆtre trans- pose´ par analogie aux autorite´s de concurrence nationales qui ne peuvent toutefois pas effectuer de renvoi pre´judiciel au titre de l’article 177. (60) Cf. arreˆt de la Cour du 13 fe´vrier 1969 dans l’affaire 14/68, Walt Wilhelm (Recueil 1969, p. 1). (61) Arreˆt pre´cite´ a` la note 38. 2) Lorsqu’une autorite´ nationale adopte une de´cision positive devenue de´finitive ou lorsqu’une juridic- tion rend un jugement «positif» (par exemple rejet de plainte au motif qu’une entente remplit les conditions de l’article 85, paragraphe 3) devenu de´finitif, la Commission peut toujours intervenir et interdire l’accord, sous re´serve du principe de la res judicata pour les litiges entre les parties qui ont e´te´ juge´s de´finitivement par une juridiction. 3) Lorsqu’une autorite´ ou juridiction nationale rend une de´cision adoptant une position ne´gative vis- a` -vis d’une entente, la Commission estime normale- ment ne pas devoir intervenir autrement que devant la Cour de justice dans le cadre d’un e´ven- tuel recours pre´judiciel au titre de l’article 177. 4) Tant qu’une de´cision nationale ou un jugement national n’est pas devenu de´finitif, la Commission peut a` tout moment adopter une de´cision contraire. Dans ce cas, le principe de l’obligation d’e´viter les conflits de de´cision pe`se sur l’instance d’appel. Ces principes de solution devraient permettre 103. de re´soudre les conflits susceptibles de surgir entre les diffe´rentes instances appliquant le droit communau- taire de la concurrence. Il est cependant souhaitable d’instituer des me´canismes propres a` e´viter ces conflits. Il peut e´galement se re´ve´ler ne´cessaire de renforcer le principe selon lequel l’application du droit national ou communautaire de la concurrence par les autorite´s ou les juridictions nationales doit eˆtre cohe´rente avec l’ap- plication du droit communautaire de la concurrence par la Commission sous le contr(cid:244)le de la Cour de jus- tice. 2. Me´canismes d’information et de coope´ration Afin d’assurer la cohe´rence de l’application des 104. il re`gles et l’unicite´ de la politique de concurrence, existe de´ja` en droit communautaire deux principaux instruments: les articles 169 et 177 du traite´. L’article 169 du traite´ permet a` la Commission de saisir la Cour de justice des cas d’infraction aux re`gles commu- nautaires par les E´ tats membres tandis que l’article 177 fait obligation aux juridictions statuant en dernier ressort et confronte´es a` un proble`me d’interpre´tation du droit communautaire de poser une question pre´ju- la Cour de justice des Communaute´s euro- dicielle a` C 132/26 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 pe´ennes. Ces deux proce´dures sont certes efficaces mais elles peuvent s’ave´rer tre`s lentes pour maintenir ou restaurer la cohe´rence de la politique de concur- rence qui requiert une coope´ration quotidienne entre les autorite´s compe´tentes. Il est ne´cessaire de mettre en place des me´canismes souples et rapides d’information et de coope´ration entre les autorite´s de concurrence, les juridictions et la Commission. cette 105. Concernant les autorite´s de concurrence, il est propose´ de pre´voir dans le re`glement no 17 modifie´ une obligation d’information de la Commission des cas d’application des articles 85 et 86 par les autorite´s de concurrence des E´ tats membres, paralle`le a` celle qui existe pour la Commission au titre de l’article 10 de l’actuel re`glement (62). Cette information devra eˆtre communique´e lors de l’ouverture d’une proce´dure et avant sa fermeture. La Commission devra e´galement eˆtre informe´e dans l’hypothe`se o(cid:156) une autorite´ envi- sage de proce´der au retrait du be´ne´fice d’un re`glement information et aux d’exemption. Graˆ ce a` e´changes qui pourront avoir lieu avec les autorite´s nationales, la cohe´rence de la politique de concurrence devrait pouvoir eˆtre garantie sans qu’il soit besoin de recourir a` des me´canismes autoritaires de re´solution des conflits dans l’application du droit communau- taire. La Commission conservera cependant la possibi- lite´ de dessaisir les autorite´s de concurrence en applica- tion d’un me´canisme e´quivalent a` l’article 9, para- graphe 3, de l’actuel re`glement no 17. Pour assurer la cohe´rence entre les proce´dures au titre du droit com- munautaire et les proce´dures au titre du droit national, il faudra pre´voir e´galement une obligation des autori- te´s nationales d’informer la Commission, de leur pro- pre initiative ou a` la demande de celle-ci, des proce´du- res qu’elles me`nent en application du droit national et qui sont susceptibles d’avoir une incidence sur des pro- ce´dures communautaires. Il est e´vident que dans le cadre du fonctionne- 106. les E´ tats ment du re´seau entre la Commission et membres, le comite´ consultatif en matie`re d’ententes et de positions dominantes verra ne´cessairement son r(cid:244)le se renforcer. Il deviendra en effet un ve´ritable forum au sein duquel les cas importants seront discute´s quelle que soit l’autorite´ de concurrence qui les traite. Ainsi, il continuera d’eˆtre consulte´ dans les meˆmes conditions qu’aujourd’hui sur les projets le´gislatifs et de de´cision de la Commission mais il pourrait eˆtre envisage´ de per- mettre a` celle-ci, de sa propre initiative ou a` la demande d’un E´ tat membre d’inscrire un cas d’applica- tion du droit communautaire par une autorite´ de concurrence a` l’ordre du jour d’une re´union du comite´ (62) En Allemagne, le paragraphe 50(3) du Gesetz gegen Wett- bewerbsbeschr(cid:228)nkungen (GWB) tel que modifie´ par le sixie`me amendement janvier 1999) pre´voit de´ja` l’information de la Commission sur les cas d’application du droit communautaire de manie`re a` lui permettre de prendre position. (entre´ en vigueur le 1er pour avis. Dans le cadre de la strate´gie pre´-adhe´sion, la Commission accordera une attention particulie`re au de´veloppement de la concurrence dans les pays candi- dats et apportera une assistance renforce´e a` leurs auto- rite´s de concurrence. En ce qui concerne les juridictions nationales, 107. afin de garantir que cette de´centralisation de l’applica- tion des re`gles pre´serve la cohe´rence de l’interpre´tation des re`gles d’une part et de manie`re a` soutenir les juri- dictions dans l’exercice de leur fonction, il est ne´ces- saire de mettre en place des me´canismes de coope´ra- tion entre la Commission et les juridictions. En pre- mier lieu, il est essentiel tout d’abord que la Commis- sion puisse eˆtre informe´e des proce´dures d’application des articles 85 et 86 du traite´ devant les juridictions afin de de´celer les e´ventuelles difficulte´s d’interpre´ta- tion des textes ou les lacunes du cadre le´gislatif. Il est donc envisage´ d’inscrire une obligation pour le juge de proce´der a` une telle information dans le texte du re`gle- ment. Une obligation semblable existe d’ailleurs de´ja` par exemple en droit allemand (63). Il serait d’autre part ne´cessaire de permettre a` la Commission, sous re´serve de l’accord du juge saisi, d’intervenir dans les proce´dures judiciaires dont elle aura connaissance l’information ainsi transmise par les juridic- graˆ ce a` tions. Une telle intervention en tant qu’amicus curiae pourrait efficacement contribuer au maintien de la cohe´rence de l’application des re`gles de droit. Il est par conse´quent envisage´ d’introduire une disposition spe´ci- fique a` cet effet dans le re`glement. Enfin, il est envi- sage´ de reprendre dans le re`glement no 17 modifie´ les re`gles figurant dans l’actuelle communication de la Commission sur la coope´ration avec les juridictions nationales pre´cite´e en tant qu’elle pre´voit la possibilite´ pour les juridictions de s’adresser a` la Commission en cours de proce´dure pour lui demander des renseigne- ments d’ordre proce´dural, juridique ou e´conomique. Par ailleurs, il convient de relever que dans certains E´ tats membres, il existe des formes de coope´ration entre les juridictions saisies d’une question de concur- rence et les autorite´s de concurrence (cf. par exemple possibilite´ d’intervention du BKartA en Allemagne ou expertises du Conseil de la concurrence en France). III. Le renforcement du contr(cid:244)le a posteriori 108. L’adoption d’un syste`me d’exception le´gale doit avoir comme corollaire indispensable le renforce- ment du contr(cid:244)le a posteriori du respect des re`gles de (63) Le paragraphe 96 combine´ avec le paragraphe 90 du GWB fait obligation aux juridictions d’informer le Bun- deskartellamt des proce´dures dans lesquelles il est fait application du droit communautaire. 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/27 concurrence. Dans la re´forme propose´e, les pouvoirs d’enqueˆte de la Commission devront eˆtre renforce´s, le de´p(cid:244)t des plaintes devra eˆtre facilite´ et le re´gime des sanctions devra eˆtre ame´nage´. simultane´ite´. Une autre option envisageable consis- terait a` harmoniser et a` simplifier les droits nationaux de proce´dure de manie`re a` garantir la de´livrance rapide et simultane´e des ordonnances dans les E´ tats o(cid:156) elles sont ne´cessaires. Cette deuxie`me voie est beau- coup plus de´licate et supposerait des modifications profondes du droit de proce´dure judiciaire dans cer- tains E´ tats membres. A. LE RENFORCEMENT DES MOYENS D’INVESTIGATION 109. Pour que la Commission puisse lutter efficace- ment contre les restrictions de concurrence cache´es, il n’est pas seulement ne´cessaire de lui permettre de consacrer ses ressources a` l’instruction des plaintes et important des proce´dures d’office, d’accro(cid:238)tre ses pouvoirs d’enqueˆte. il est e´galement 112. Le droit pour les agents mandate´s de la Com- mission de poser en cours de ve´rification des questions orales aux repre´sentants ou aux collaborateurs des entreprises autres que celles se rapportant directement aux documents se trouvant dans l’entreprise a parfois e´te´ conteste´ et le dispositif de sanctions administratives la production d’informations inexactes applicables a` pre´sente une lacune a` cet e´gard. Actuellement, 110. lorsque la Commission veut effectuer des ve´rifications au titre de l’article 14, para- graphe 3, les autorite´s nationales de concurrence qui leur preˆtent assistance doivent, dans la plupart des E´ tats membres (64), obtenir une autorisation judiciaire afin de surmonter une e´ventuelle opposition de la part de l’entreprise (65). Dans les affaires impliquant plu- sieurs entreprises, des ve´rifications doivent le plus sou- vent eˆtre mene´es simultane´ment dans diffe´rents E´ tats membres et ces autorisations doivent en conse´quence eˆtre demande´es a` plusieurs juges dont la compe´tence est limite´e au contr(cid:244)le de l’authenticite´ de la de´cision et du caracte`re ni arbitraire ni excessif de la ve´rifica- tion envisage´e (66). Afin de garantir la simultane´ite´ et la cohe´rence 111. des ve´rifications et de renforcer les garanties offertes aux entreprises qui y sont soumises, plusieurs options sont envisageables. Il serait tout d’abord possible de centraliser ce contr(cid:244)le judiciaire en le confiant a` une juridiction communautaire. Cette solution, tout en prote´geant les droits des entreprises objet des ve´rifica- tions, aurait le me´rite de simplifier conside´rablement les proce´dures de ve´rification et de re´gler de´finitive- ment les proble`mes d’incohe´rence et de manque de (64) Belgique, Danemark, France, Allemagne, Gre`ce, Irlande, Luxembourg, Portugal, Espagne et Royaume-Uni. (65) Cette situation re´sulte de la jurisprudence Hoechst (arreˆt de la Cour du 21 septembre 1989 dans les affaires jointes 46/87 et 227/88, Hoechst contre Commission des Com- munaute´s europe´ennes, Recueil 1989, p. 2859) qui laisse au droit national le soin de de´finir les modalite´s proce´du- rales approprie´es pour garantir le respect des droits des entreprises. (66) Arreˆt de la Cour du 21 septembre 1989 dans les affaires jointes 46/87 et 227/88, Hoechst AG contre Commission des Communaute´s europe´ennes (Recueil 1989, p. 2859, point 35). 113. Il est donc envisage´ de modifier l’article 14 du re`glement no 17 de manie`re a` faire ressortir sans ambi- gu(cid:239)te´ qu’au cours d’une ve´rification, les agents manda- te´s de la Commission disposent du pouvoir de poser toute question orale aux repre´sentants et aux collabo- rateurs de l’entreprise pour autant que l’objet de telles questions soit justifie´ par le but et soit en rapport avec l’objet de la ve´rification et d’exiger une re´ponse com- ple`te et exacte. Une disposition comple´mentaire pour- rait e´galement eˆtre introduite qui pre´ciserait que les agents mandate´s sont habilite´s a` dresser des proce`s- verbaux reprenant les re´ponses fournies au cours des ve´rifications. Ces proce`s-verbaux seraient verse´s au dossier et pourraient eˆtre utilise´s dans la suite de la proce´dure. Le corollaire de cette nouvelle disposition est de soumettre au re´gime des sanctions pour produc- tion de renseignements inexacts les re´ponses donne´es au cours des ve´rifications. 114. En outre, afin de renforcer l’efficacite´ de ses moyens d’enqueˆte, la Commission devrait eˆtre dote´e du pouvoir de convoquer toute personne susceptible de lui fournir des informations utiles a` son enqueˆte dans les locaux de la Commission afin de recueillir par ses de´clarations (67). Cette possibilite´ proce`s-verbal pourrait eˆtre utilise´e vis-a` -vis des entreprises objet de la proce´dure: il s’agirait en quelque sorte d’un comple´- ment de l’article 14 permettant notamment d’inter- roger des personnes qui n’e´taient pas pre´sentes dans l’entreprise lors d’une ve´rification. Elle trouverait e´ga- lement a` s’appliquer vis-a` -vis de plaignants ou de tiers. (67) La plupart des le´gislations nationales sur la concurrence donnent aux autorite´s le pouvoir de convoquer les per- sonnes susceptibles de fournir des renseignements utiles a` l’enqueˆte. C’est notamment le cas des droits belge, fran- c¸ais et allemand. C 132/28 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 115. Dans un syste`me d’exception le´gale, la de´tec- tion des infractions reposera en grande partie sur la surveillance des marche´s. L’instrument des enqueˆtes par secteur a e´te´ tre`s rarement utilise´ depuis 1962 mais il reveˆtira dans ce nouveau contexte une plus grande importance. Le dispositif actuel devrait par conse´quent eˆtre maintenu. 116. L’expe´rience montre que les demandes de ren- seignements de la Commission aux entreprises au titre de l’article 11 ne soule`vent pas de difficulte´ majeure. Le principe selon lequel les entreprises sont tenues de re´pondre a e´te´ maintes fois rappele´ par la Cour de jus- tice qui n’a admis qu’une exception en ce qui concerne les questions directement incriminantes (68). Les proce´- dures de sanction en cas de re´ponse inexacte ou incomple`te sont efficaces. Le seul aspect qui me´rite d’eˆtre conside´re´ dans ce contexte concerne le para- graphe 4 de l’article 11 qui dispose que sont tenus de fournir les renseignements demande´s les proprie´taires des entreprises ou leurs repre´sentants et, dans le cas de socie´te´s ou d’associations personnes morales, de n’ayant pas la personnalite´ les personnes charge´es de les repre´senter selon la loi ou les statuts. libelle´ fait obstacle a` ce que les avocats Or, un tel d(cid:223)ment mandate´s puissent re´pondre au nom de leur client bien que tre`s souvent, ce soient ces meˆmes avo- cats qui soient charge´s de la re´daction mate´rielle des re´ponses fournies aux demandes de renseignements de Il est donc envisage´ d’amender la la Commission. re´daction de l’article 11 afin de permettre aux avocats d(cid:223)ment mandate´s de re´pondre au nom de leurs clients lorsque ceux-ci le souhaitent. juridique, B. L’IMPORTANCE ACCRUE DES PLAINTES DANS LE NOUVEAU SYSTE` ME 117. Les plaintes formelles repre´sentent actuelle- ment pre`s de 30 % des affaires nouvelles dont la Com- mission est saisie et les e´le´ments transmis a` la Com- l’origine de la mission de manie`re informelle sont a` plupart des proce´dures d’office. Les informations qui lui sont transmises dans ce cadre sont tre`s pre´cieuses pour la de´tection des infractions aux re`gles de concur- rence. Il faut donc garantir que toute personne, phy- sique ou morale, identifiant une pratique concurren- tielle susceptible d’eˆtre vise´e prima facie par les ar- ticles 85 ou 86 du traite´ et faisant valoir un inte´reˆt le´gitime continue d’eˆtre recevable a` de´poser une plainte devant la Commission. 118. Dans le cadre du recentrage de l’activite´ de la Commission sur la lutte contre les restrictions les plus graves, les plaintes vont acque´rir une importance encore plus grande que celle qu’elles ont actuellement. Pour cette raison, le nouveau re´gime devra faciliter le de´p(cid:244)t des plaintes. Une se´rie de mesures pourraient contribuer a` inciter les victimes d’infractions a` s’adres- ser a` la Commission. Il pourrait s’agir notamment de la publication d’une communication explicative sur les plaintes par la Commission, de l’introduction de de´lais de traitement, de la simplification de la proce´dure de rejet de plainte et de l’adoption de dispositions rela- tives aux mesures provisoires. 119. La Commission devrait ame´liorer l’informa- tion des plaignants potentiels sur les modalite´s de son action. La jurisprudence ayant reconnu a` la Commis- sion la possibilite´ de de´terminer des priorite´s dans la re´pression des infractions en prenant en conside´ration la notion d’inte´reˆt communautaire suffisant (69), il semble aujourd’hui ne´cessaire de pre´ciser cette notion dans une communication de manie`re a` ce que les plai- gnants puissent de´terminer plus aise´ment quelle ins- tance, nationale ou communautaire, ils ont inte´reˆt a` saisir de leur demande. Cette communication pourrait guider les plaignants dans le choix de l’instance a` laquelle ils doivent s’adresser. Une telle communication sur les plaintes devrait indiquer par ailleurs ce que les plaignants peuvent attendre d’une intervention de la Commission, a` savoir un ordre de cessation valable erga omnes sans octroi de dommages et inte´reˆts. Elle devrait e´galement aider dans la re´daction de leur demande en leur indiquant notamment quelles sont les informations dont la Commission a ge´ne´ralement besoin pour e´tablir l’existence d’une infraction. Enfin, elle devrait rappeler la se´ve´rite´ de la Commission dans l’imposition d’amendes vis-a` -vis des entreprises qui ont use´ de mesures de re´torsion a` l’encontre des plai- gnants. Actuellement, la Commission n’est soumise 120. qu’a` l’obligation d’examiner les plaintes qui lui sont soumises dans un de´lai raisonnable. Or, les plaignants s’estimant victimes d’une infraction aux re`gles de concurrence communautaires ont besoin de savoir rapidement si la Commission va instruire leur plainte, c’est-a` -dire proce´der a` des ve´rifications ou a` des demandes de renseignements afin d’e´tablir l’existence des pratiques incrimine´es ou si elle a l’intention de (68) Arreˆt de la Cour du 18 octobre 1989 dans l’affaire 374/87, Orkem contre Commission des Communaute´s europe´ennes (Recueil 1989, p. 3283). (69) Arreˆt du Tribunal du 18 septembre 1992 dans l’affaire T-24/90, Automec Srl contre Commission des Commu- naute´s europe´ennes (Recueil 1992, p. II-2223). 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/29 rejeter leur plainte au motif que le plaignant lui-meˆme n’a pas d’inte´reˆt le´gitime a` faire valoir, que sa plainte n’est pas fonde´e ou qu’elle est de´pourvue d’inte´reˆt communautaire. Dans ce dernier cas, il est impe´ratif que le plaignant puisse rapidement s’adresser a` l’auto- rite´ de concurrence nationale ou a` la juridiction qui pourra donner suite a` sa demande. Il est envisage´ d’instituer un de´lai de 4 mois au terme duquel la Com- mission aurait l’obligation d’informer le plaignant de la suite qu’elle entend donner a` sa demande. Dans l’hypothe`se o(cid:156) elle n’entend pas poursuivre l’instruc- tion de la plainte, la Commission adresserait au plai- gnant une lettre motive´e l’informant du classement du dossier. Cette lettre serait susceptible de recours devant le Tribunal de premie`re instance. Dans l’hypothe`se o(cid:156) elle conside`re que des mesures d’instruction sont ne´ces- saires, la Commission en informera e´galement le plai- gnant dans ce meˆme de´lai de 4 mois, sans pre´juger de la suite de la proce´dure. Si apre`s une instruction plus de´taille´e, et qui, elle, ne peut de´passer un de´lai raison- nable (70), la Commission estimait ne pas pouvoir don- ner une suite a` la plainte, elle en informerait e´galement le plaignant par lettre motive´e qui serait e´galement susceptible de recours devant le Tribunal de premie`re instance. 121. La proce´dure actuelle est alourdie par l’obliga- tion d’adresser au plaignant une lettre exposant la position provisoire de la Commission [lettre article 6 du re`glement (CE) no 2842/98 (71)], la re´ception de ses commentaires et l’adoption d’une de´cision formelle. Cette proce´dure est tre`s contraignante et mobilise une partie importante des ressources de la Commission. A` cet e´gard, il convient de remarquer que les de´cisions de rejet de plainte ont compte´ pour plus de la moitie´ du total des de´cisions formelles de la Commission ces dernie`res anne´es. L’introduction d’un de´lai de quatre mois devra donc s’accompagner d’une simplification de la proce´dure de rejet de plainte et en particulier d’un assouplissement dans l’organisation du contradic- toire. 122. Il arrive tre`s souvent que les plaignants assor- tissent leur plainte d’une demande de mesures provi- soires afin de faire cesser sans de´lai l’infraction dont ils s’estiment victimes. Bien que le re`glement no 17 ne (70) Arreˆt du Tribunal du 22 octobre 1997 dans les affaires T-213/95 et T-18/96, SCK et FNK contre Commission des Communaute´s europe´ennes (Recueil 1997, p. II-1739) et arreˆt de la Cour du 17 de´cembre 1998 dans l’affaire C-185/95 Baustahlgewebe GmbH contre Commission des Communaute´s au Recueil). (non encore publie´ europe´ennes (71) Re`glement (CE) no 2842/98 de la Commission du 22 de´cembre 1998 relatif a` l’audition dans certaines proce´- dures fonde´es sur les articles 85 et 86 du traite´ CE (JO L 354 du 30. 12. 1998, p. 18). confe`re pas explicitement a` la Commission le pouvoir d’ordonner de telles mesures, la jurisprudence a reconnu a` la Commission le pouvoir de prononcer des mesures provisoires (72) sur base d’un constat prima facie d’infraction en cas d’urgence lorsqu’il existe le risque d’un pre´judice grave et irre´parable. Il appara(cid:238)t aujourd’hui ne´cessaire d’inscrire dans le re`glement no 17 non seulement les conditions d’octroi de mesures provisoires mais e´galement la proce´dure pour leur la dure´e de leur validite´. La pratique adoption et actuelle s’est re´ve´le´e efficace. C. LES SANCTIONS L’article 15, paragraphe 2, du re`glement no 17 123. dispose que la Commission peut imposer des amendes dont le montant peut atteindre 10 % du chiffre d’affai- res re´alise´ au cours de l’exercice social pre´ce´dent par chacune des entreprises ayant participe´ a` une infra- ction a` l’article 85, paragraphe 1, et l’article 86. La politique de la Commission en matie`re d’amendes a e´te´ progressivement clarifie´e par la pratique de´cision- nelle, les lignes directrices pour le calcul des amendes inflige´es en application de l’article 15, paragraphe 2, du re`glement no 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traite´ CECA (73) et enfin la communication concernant la non-imposition ou la re´duction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (74). Il n’est pas envisage´ de modifier ce montant maximal qui s’est re´ve´le´ approprie´. L’adoption d’un syste`me d’exception le´gale implique en revanche la suppression de l’immu- nite´ des amendes lie´e a` la notification, cette dernie`re disparaissant. Ceci renforce l’effet utile de l’interdic- tion et donc le caracte`re pre´ventif de la re`gle d’inter- diction. 124. Les amendes de proce´dures requie`rent une le re`glement no 17 sanc- adaptation. Actuellement, tionne d’une amende de 100 a` 1 000 EUR le fait pour une entreprise de fournir des informations inexactes ou de pre´senter de fac¸on incomple`te les documents requis lors d’une ve´rification. Ces montants n’ont apparaissent re´vise´s depuis 1962 et jamais aujourd’hui trop faibles pour exercer un ve´ritable effet dissuasif. Il est envisage´ de s’aligner sur le re`glement e´te´ (72) Ordonnance de la Cour du 17 janvier 1980 dans l’affaire 792/79 R, Camera Care Ltd contre Commission des Communaute´s europe´ennes (Recueil 1980, p. 119). (73) JO C 9 du 14. 1. 1998, p. 3. (74) JO C 207 du 18. 7. 1996, p. 4. C 132/30 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 (CEE) no 4064/89 (75) dont les dispositions correspon- dantes pre´voient des amendes de 1 000 a` 50 000 EUR en pareille hypothe`se. impliquerait que ceux-ci soient informe´s de l’ouverture de la proce´dure et notamment de l’envoi d’une com- munication des griefs au moyen d’une publication au Journal officiel des Communaute´s europe´ennes. L’as- sociation fournirait en cas de besoin de plus amples informations a` ceux des membres qui en feraient la demande. Il en va de meˆme pour les montants d’astrein- 125. tes susceptibles d’eˆtre inflige´es a` une entreprise qui ne produit pas des renseignements demande´s par de´cision ou refuse de se soumettre a` une ve´rification au titre de l’article 14, paragraphe 3. Les dispositions correspon- dantes du re`glement sur le contr(cid:244)le des concentrations pre´voient des astreintes d’un montant maximal de 25 000 EUR. Le nouveau re`glement d’application des articles 85 et 86 pourrait retenir ce montant. cate´gorie d’astreintes Le re`glement (CEE) no 4064/89 pre´voit une 126. deuxie`me susceptibles d’eˆtre inflige´es aux entreprises n’exe´cutant pas une charge impose´e par de´cision (article 15, paragraphe 2). Le montant maximal de 100 000 EUR. Il existe une certaine similitude entre les charges susceptibles d’eˆtre impose´es aux entreprises dans le cadre de l’autorisation d’une ope´ration de concentration et les de´cisions d’acceptation d’engage- ments qu’il est envisage´ de cre´er. C’est pourquoi, sur le mode`le du re`glement (CEE) no 4064/89, une seconde cate´gorie d’astreintes pourrait eˆtre cre´e´e. astreintes ces est de IV. Transition vers le re´gime d’exception le´gale Au jour de l’entre´e en vigueur du nouveau 129. re`glement d’application des articles 85 et 86 du traite´, il existera un certain nombre de notifications pen- dantes devant la Commission, de´pose´es par les entre- le be´ne´fice de l’article 85, prises afin d’obtenir paragraphe 3. Or, dans le nouveau syste`me, l’article 85 dans son ensemble sera directement applicable: la lice´ite´ des ententes ne sera donc plus conditionne´e par l’existence d’une de´cision de la Commission. De`s lors toutes les notifications pendantes deviendront cadu- ques. Dans la pe´riode comprise entre la publication du pre´sent livre blanc et l’entre´e en vigueur du nouveau re`glement, la Commission poursuivra son activite´ d’exemption au meˆme rythme et selon les meˆmes modalite´s que jusqu’a` pre´sent. 127. Lorsque des amendes sont inflige´es a` des asso- ciations d’entreprises, le chiffre d’affaires a` prendre en compte est celui des entreprises membres de l’associa- tion. Cependant, l’article 15 du re`glement no 17 ne pre´voit pas le principe de la responsabilite´ in solidum des membres de l’association ce qui peut empeˆcher de proce´der au recouvrement de l’amende (76). 128. Il est donc envisage´ d’inscrire dans le texte du nouveau re`glement d’application des articles 85 et 86 du traite´ que lorsqu’une infraction est imputable a` une association d’entreprises, les entreprises qui e´taient membres de cette association a` la date o(cid:156) l’infraction a e´te´ commise, sont solidairement responsables du paiement de l’amende. Afin de prote´ger les droits de la de´fense des membres de l’association, une telle re´forme (75) Re`glement (CEE) no 4064/89 pre´cite´. (76) Ce proble`me s’est pose´ notamment dans le cadre des affaires T-213/95 et T-18/96, SCK et FNK contre Com- mission (Recueil 1997, p. II-1739). V. Re`gles sectorielles 130. Concernant le secteur agricole, l’article 42 du traite´ stipule que les dispositions du chapitre relatif aux re`gles de concurrence ne sont applicables a` la pro- duction et au commerce des produits agricoles que dans la mesure de´termine´e par le Conseil. C’est le re`glement no 26 du 4 avril 1962 (77) qui a rendu les dispositions des articles 85 a` 90 du traite´ applicables au secteur agricole. Ce texte consacre dans son article 1er l’applicabilite´ des articles du traite´ et des disposi- tions prises pour leur application, y compris le re`gle- ment no 17, a` la production et au commerce des pro- duits agricoles. Il re´sulte du renvoi effectue´ par l’article 1er aux re`gles d’application des articles 85 et 86 que les modifications du re`glement no 17 s’appliqueront automatiquement au secteur agricole. Les exceptions spe´cifiques pre´vues a` l’article 2 du re`glement no 26 res- la Commission conservera sa teront compe´tence exclusive pour les appliquer. inchange´es et (77) JO 30 du 20. 4. 1962, p. 993/62. 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/31 131. Dans le secteur des transports, les re`gles de la concurrence qui sont applique´es sont identiques a` celles applique´es dans d’autres secteurs (78), les restric- tions de la concurrence et les marche´s sont de´finis d’une fac¸on identique. Il n’y a donc aucune raison pour ne pas soumettre les re`glements «transports» (79) aux meˆmes re´formes que le re`glement no 17 et les re´formes envisage´es du re`glement no 17 devraient e´ga- lement s’appliquer aux re`glements «transports». 132. Cependant, les re`glements «transports» (CEE) no 1017/68 (chemin de fer, route et voie navigable), (CEE) no 4056/86 (transports maritimes) et (CEE) no 3975/87 (transports ae´riens) contiennent e´galement des dispositions comple´mentaires qui ne se trouvent pas dans le re`glement no 17. Il s’agit d’une part des exemptions par cate´gorie (80) et d’autre part des dis- positions de proce´dure spe´cifiques (81). Les principales diffe´rences de proce´dure peuvent eˆtre re´sume´es comme suit: 1) La Commission peut accorder une exemption sans avoir rec¸u une notification (par exemple, a` la suite d’une plainte ou de sa propre initiative). 2) Le re`glement (CEE) no 1017/68 contient une clause relative aux cartels de crise. 3) Dans les re`glements transports terrestres et mari- times, il n’y a pas de disposition spe´cifique pour les attestations ne´gatives. (78) Arreˆt de la Cour du 4 avril 1974 dans l’affaire 167/73, Commission des Communaute´s europe´ennes contre Re´pu- blique franc¸aise (Recueil 1974, p. 359, point 32); arreˆt de la Cour du 30 avril 1986 dans les affaires jointes 209 a` 213/84, Ministe`re public contre Lucas Asjes et autres (Re- cueil 1986, p. 1425, points 42 a` 45); arreˆt de la Cour du 11 avril 1989 dans l’affaire 66/86, Ahmed Saeed et Silver Line Reiseb(cid:252)ro GmbH contre Zentrale zur Bek(cid:228)mpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. (Recueil 1989, p. 803, points 32 et 33). (79) Re`glement (CEE) no 1017/68 du Conseil du 19 juillet 1968 portant application des re`gles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (JO L 175 du 23. 7. 1968, p. 1); re`glement (CEE) no 4056/86 du Conseil du 22 de´cembre 1986 de´ter- minant les modalite´s d’application des articles 85 et 86 du traite´ aux transports maritimes (JO L 378 du (CEE) no 3975/87 du 31. 12. 1986, p. 4); Conseil du 14 de´cembre 1987 de´terminant les modalite´s d’application des re`gles de concurrence applicables aux entreprises de (JO L 374 du 31. 12. 1987, p. 1). transports re`glement ae´riens 4) Chacun des re`glements «transports» comporte des proce´dures d’opposition. Dans le cadre de cette proce´dure, un re´sume´ de la demande d’exemption est publie´ au Journal officiel des Communaute´s europe´ennes et les tiers sont invite´s a` faire part de leurs observations: les accords notifie´s sont consi- exempte´s pour une de´re´s pe´riode spe´cifique sauf la Commission s’y oppose dans un de´lai de 90 jours apre`s la publica- tion. le´galement comme si 5) Le re`glement (CEE) no 3975/87 comporte un re´gime spe´cifique pour certaines applications de mesures provisoires. 6) Le re`glement (CEE) no 4056/86 a une double base le´gale — articles 84, paragraphe 2, et 87 du traite´ CE — et une clause spe´cifique concernant les conflits de droit avec les pays tiers. Le re`glement (CEE) no 1017/68 est fonde´ sur les articles 75 et 87. 7) Dans le re`glement (CEE) no 1017/68, la Commis- sion ne peut pas adopter une de´cision dans le de´lai minimum de 20 jours qui suit la re´union du Comite´ consultatif, ceci afin de permettre aux E´ tats membres de demander la convocation du Conseil pour examiner si l’affaire en cause soule`ve des questions de principe. Dans ce cas, la Commission doit prendre en compte dans sa de´cision les orien- tations qui se sont de´gage´es au Conseil. 8) Les services maritimes de tramp et le «transports» ae´rien international entre la Communaute´ et les pays tiers restent soumis au re´gime transitoire de l’article 89. 133. Il n’y a pas de doute que les diffe´rences de pro- ce´dures entre les re`glements «transports» et le re`gle- ment no 17 refle`tent les pre´occupations politiques qui dominaient a` l’e´poque de leur adoption. Le re`glement (CEE) no 1017/68, en particulier, fut le premier re`gle- ment d’application des re`gles de concurrence dans le domaine des transports et a e´te´ adopte´ avant la confir- mation expresse par la Cour de justice que les re`gles de concurrence s’appliquent au secteur des «trans- ports». Depuis l’adoption des diffe´rents re`glements transports, des progre`s ont e´te´ accomplis dans la libe´- ralisation des secteurs ae´rien et ferroviaire; le transport maritime a depuis longtemps e´te´ libe´ralise´. Dans une large mesure, les pre´occupations spe´cifiques a` ces sec- teurs ont disparu. (80) Notamment, articles 4, 6, 9 et 14 du re`glement (CEE) no 1017/68 et articles 1er, 3, 4, 5, 6 et 8 du re`glement (CEE) no 4056/86. (81) Notamment, articles 17 et 18 du re`glement (CEE) no 1017/68 et de l’article 9 du re`glement (CEE) no 4056/86. 134. L’application au secteur des transports des re`gles proce´durales du re`glement no 17 modifie´ suppri- mera automatiquement les cinq premie`res diffe´rences souligne´es ci-dessus. Pour ce qui concerne les autres C 132/32 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 12. 5. 1999 diffe´rences, il est envisage´ de prendre les mesures sui- vantes: les modalite´s de l’exercice des compe´tences d’exe´- cution confe´re´es a` la Commission. 1) Les doubles bases le´gales des re`glements (CEE) no 1017/68 et (CEE) no 4056/86 n’ayant jamais e´te´ utilise´es n’ont pas de raison d’eˆtre pre´serve´es. 2) La possibilite´ laisse´e au Conseil d’intervenir a` la suite de la re´union du Comite´ consultatif dans des affaires individuelles n’a jamais e´te´ utilise´e et devrait eˆtre supprime´e, conforme´ment a` la de´cision 87/373/CEE du Conseil du 13 juillet 1987 fixant 3) Le re`glement appele´ a` remplacer le re`glement no 17 devrait e´tablir de fac¸on claire qu’il ne couvre pas les services maritime de tramp et le transport ae´rien international entre la Communaute´ et les pays tiers. 135. Les ententes actuellement soumises au re´gime de l’article 65 du traite´ CECA entreront e´galement dans le champ d’application du futur re`glement d’ap- plication des articles 85 et 86 du traite´ en juillet 2002, a` l’expiration du traite´ CECA. CONCLUSION 136. La politique de concurrence occupe une place de premier plan dans la perspective de l’inte´gration e´conomique voulue par les textes fondateurs, et la place accorde´e aux «Re`gles de concurrence» dans la partie du traite´ intitule´e «La politique de la Commu- naute´» ne doit rien au hasard. L’importance accorde´e aux re`gles de´rive´es par rapport aux traite´s constitutifs montre a` l’e´vidence que les auteurs du traite´ e´taient conscients de la ne´cessite´ d’adapter les re`gles de mise en œuvre de la politique de concurrence aux e´volu- tions majeures de la vie e´conomique, du monde des affaires et de la dimension ge´ographique de l’Europe. Apre`s plus de trente-cinq anne´es de mise en œuvre du re`glement no 17, un nombre important de dispositions d’application des sont aujourd’hui manifestement plus adapte´es ni a` l’e´volu- tion objective du monde des affaires, ni aux impe´ratifs d’une Communaute´ conna(cid:238)tre encore d’autres adhe´sions et dont les marche´s natio- naux sont de´ja` grandement inte´gre´s. e´largie, destine´e a` concurrence ne re`gles de 137. Les conside´rations qui ont conduit en 1962 a` l’adoption d’un re´gime d’autorisation centralise´ n’ont plus aujourd’hui les autorite´s de le meˆme poids: concurrence communautaires et nationales sont de´- sormais familie`res de l’application d’un droit de la concurrence que la pratique de´cisionnelle de la Com- mission, la jurisprudence et les textes le´gislatifs sont venus pre´ciser et clarifier. La perspective de l’ache`ve- ment de Union e´conomique et mone´taire et de l’e´lar- gissement exigent e´galement la re´forme d’un syste`me qui avait e´te´ conc¸u pour une Communaute´ de six E´ tats membres. re´gime d’autorisation et de notification pour adopter le de´veloppement de un re´gime d’exception le´gale, l’application de´centralise´e des re`gles de concurrence et le renforcement du contr(cid:244)le a posteriori. La Commis- sion est persuade´e que seule une re´forme profonde du syste`me actuel reposant sur les principes essentiels de sa proposition de´crite dans le livre blanc permettra d’assurer une application efficace des re`gles de concur- rence dans toute la Communaute´ tout en alle´geant au maximum les contraintes administratives pesant sur les entreprises et en leur garantissant un niveau satisfai- sant de se´curite´ juridique. 139. La mise en œuvre de cette re´forme impliquera des modifications profondes non seulement du re`gle- ment no 17 mais e´galement des re`glements «trans- ports» et des instruments adopte´s en exe´cution de ces re`glements. Elle devra e´galement s’accompagner d’un renforcement du cadre le´gislatif, de´ja` en cours avec la modification des re`gles applicables aux restrictions ver- ticales et a` l’e´tude pour les accords de coope´ration horizontale. 140. Le pre´sent livre blanc doit constituer le point de de´part d’un large de´bat entre la Commission, les E´ tats membres et les parties inte´resse´es. La Commis- sion souhaite recevoir des commentaires sur tous les aspects de la re´forme propose´e et les options discute´es dans ce document. 138. Le pre´sent livre blanc expose les re´flexions de la Commission et de´crit le syste`me qu’elle estime eˆtre le mieux adapte´ a` l’Union a` l’aube du XXIe sie`cle. Ce syste`me reposerait sur trois piliers: la suppression du 141. Toutes les observations au sujet de ce Livre blanc doivent eˆtre adresse´es avant le 30 septembre 1999: 12. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes C 132/33 — Par courrier a` l’adresse suivante — Par courrier e´lectronique Direction ge´ne´rale de la Concurrence Commission europe´enne Livre blanc sur la modernisation C 150 Rue de la Loi, 200 B-1049 Bruxelles modernisation@dg4. cec. be Le pre´sent livre blanc est e´galement disponible 142. dans toutes les langues de la Communaute´ sur le World Wide Web a` l’adresse suivante: http://europa. eu. int/comm/dg04/entente/other. htm #dgiv_pdf_wb_modernisation