title: 1999/600/CE: Décision de la Commission, du 21 avril 1999, concernant l'aide d'État accordée par la République fédérale d'Allemagne en faveur de Dieselmotorenwerk Rostock GmbH [notifiée sous le numéro C(1999) 1121] (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

text: L 232/24 FR Journal officiel des Communautés européennes 2. 9. 1999 II (Actes dont la publication n'est pas une condition de leur applicabilité) COMMISSION DÉCISION DE LA COMMISSION du 21 avril 1999 concernant l'aide d'État accordée par la République fédérale d'Allemagne en faveur de Dieselmoto- renwerk Rostock GmbH [notifiée sous le numéro C(1999) 1121] (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi. ) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (1999/600/CE) LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, occasion, elle a invité les autres intéressés à présenter leurs observations sur les aides en question. vu le traité instituant la Communauté européenne, et notam- ment son article 93, paragraphe 2, premier alinéa, vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a), après avoir invité les autres intéressés à présenter leurs observa- tions sur l'aide en question, considérant ce qui suit: I. PROCÉDURE Par lettre du 25 avril 1996, l'Allemagne a informé la Commis- sion que la Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderauf- gaben (BvS) avait attribué une aide au sauvetage à Dieselmoto- renwerk Vulkan GmbH, Rostock (ci-après dénommée «DMV»), sous la forme d'un prêt de 20 millions de marks allemands (DEM). la Commission a fait part à Par lettre du 11 février 1997, l'Allemagne de sa décision d'ouvrir la procédure, conformé- ment à l'article 93, paragraphe 2, du traité. Parallèlement, elle a enjoint à l'Allemagne de lui fournir, dans un délai d'un mois, toutes les informations nécessaires à l'examen de ces aides. La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel des Communautés européennes (1). À cette L'Allemagne a répondu par lettres du 30 avril, du 14 juillet, ainsi que des 10 et 12 septembre 1997, informant la Commis- sion de l'existence d'aides supplémentaires et d'un plan de restructuration. Le 15 octobre 1997, la Commission a obtenu des renseignements complémentaires lors d'une réunion orga- nisée avec des représentants des autorités allemandes. Par lettre du 17 décembre 1997, la Commission a informé l'Allemagne de sa décision d'étendre la procédure prévue à l'article 93, paragraphe 2, du traité, en raison des aides supplé- mentaires accordées entre-temps et de ses doutes persistants sur la compatibilité de l'ensemble des aides à la restructuration avec le marché commun. La décision d'étendre la procédure a également été publiée au Journal officiel des Communautés européennes (2). Les autres inté- ressés ont été une nouvelle fois invités à présenter leurs obser- vations à ce sujet. II. DESCRIPTION 1. Jusqu'à une date récente, Dieselmotorenwerk Rostock GmbH (ci-après dénommée «DMR»), dénommée DMV entre 1995 et le 31 juillet 1997, était composée de quatre entités: — siège central et usine de moteurs à Rostock-Warnemünde et dans la ville de Rostock, employant environ 360 salariés; ses activités principales sont la construction, les essais et la réparation de moteurs Diesel à deux temps pour cargos, (1) JO C 119 du 17. 4. 1997, p. 8. (2) JO C 169 du 4. 6. 1998, p. 8. 2. 9. 1999 FR Journal officiel des Communautés européennes L 232/25 — l'ancienne usine de moteurs de Brême-Vegesack qui, jusqu'en août 1997, fabriquait des moteurs de bateaux. Depuis, elle fonctionne surtout comme fonderie et entre- prise de construction métallique et fabrique des composants de base pour les moteurs assemblés à Warnemünde ainsi que des produits de fonderie et des produits sidérurgiques pour d'autres acheteurs. L'usine de Vegesack emploie actuel- lement environ 155 personnes, — l'entreprise de taille moyenne Mecklenburger Metallguß GmbH (ci-après dénommée «MMG»), employant quelque 110 personnes, qui fabrique surtout des hélices à pas inva- riable pour bateaux. Le 27 janvier 1999, DMR a vendu MMG à la fonderie de cylindres Coswig GmbH et à Herz- berg & Partner GmbH, — Wismarer Propeller und Maschinenbau GmbH (ci-après dénommée «WPM»), située à Wismar, un constructeur de taille moyenne d'essieux et d'hélices marines à pas variable employant environ 50 personnes. Cette entreprise a été cédée en octobre 1998 à Schottel-Werft Josef Becker GmbH & Co. KG et à Schottel Antriebstechnik GmbH. La présente décision ne concerne que DMR, la société mère, ainsi que ses usines de Rostock et de Brême. Étant donné que WPM et MMG ont été vendues pendant la procédure et que la restructuration de ces entreprises est liée à d'autres aides au sauvetage et à la restructuration, ces mesures feront l'objet de décisions distinctes de la Commission. 2. L'origine de DMR remonte à 1947, date à laquelle l'usine de moteurs a été créée à Rostock. Depuis la réunification allemande, DMR faisait partie de «Deutsche Maschinen und Schiffbau AG (DMS)», un groupe public. En 1992, DMR a été privatisée une première fois et cédée à Bremer Vulkan Verbund AG (ci-après dénommée BVV) (3). Par contrat du 16 décembre 1994, DMR a fusionné avec la branche de Bremer Vulkan Werft GmbH fabriquant des moteurs, pour donner naissance à DMV, une nouvelle entreprise. Après la première privatisation, DMR/DMV a procédé à une série d'investissements, d'un montant de 192,5 millions de DEM, destinés essentiellement à la construction d'une nouvelle unité de production de moteurs à Rostock-Warnemünde, qui a fonctionné de 1994 à 1996. Les dépenses d'investissement dépassent le seuil minimal fixé dans le contrat de privatisation de 1992. Après 1990, DMR a fait l'objet de plusieurs restructurations et sa situation s'est encore aggravée en raison de l'achat de l'usine de moteurs de Brême, déficitaire, à sa valeur comptable de 65 millions de DEM. D'après le rapport de 1995 des commissaires aux comptes, DMV connaissait de graves difficultés économi- ques depuis 1994. En 1995, l'entreprise a enregistré des pertes (3) Le contrat d'achat et de cession a été conclu le 11 août 1992 entre la Treuhandanstalt et DMS, d'une part, ainsi que BVV et Schichau Seebeckwerft AG, d'autre part. Cettre privatisation relevait du régime de la Treuhand de 1992 (décision de la Commission du 8 décembre 1992). La taille de DMR et le montant des aides financières liées à la privatisation étant inférieurs aux seuils fixés, il n'était pas obliga- toire de notifier individuellement l'opération à la Commission. de 165 millions de DEM, ses fonds propres (y compris ses réserves) se trouvant ainsi ramenés de 178 millions de DEM à 12,9 millions de DEM. Ce sont pour l'essentiel des prêts de 52,6 millions de DEM (4), accordés dans le cadre du système de concentration des fonds, et un crédit de 25 millions de DEM en 1994 consenti par la BvS, qui ont permis de garantir la liqui- dité de l'entreprise. 3. Vers la fin de 1995, BVV, la société mère de DMV, a dû faire face à de graves difficultés financières qui l'ont conduite, le 21 février 1996, à déposer une demande de règlement judi- ciaire. Le 1er mai 1996, BVV a été déclarée en faillite. À la fin de 1995, le système de concentration des fonds de BVV ne fonctionnait plus guère. Fin mars 1996, DMR s'est trouvée confrontée à une insuffisance de liquidités d'environ 18 millions de DEM, qui menaçait de dépasser 30 millions de DEM à la fin avril. Or, aucune banque commerciale n'était disposée à alimenter l'entreprise en argent frais. 4. À la fin de 1998, la BvS et le Land de Mecklembourg- Poméranie-Occidentale ont décidé d'accorder les aides suivantes afin de sauver le groupe DMR et de garantir la poursuite de la restructuration: 1) Prêt de 30 millions de DEM (20 millions de DEM et 10 millions de DEM apportés respectivement par la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale), assorti initialement d'un taux d'intérêt de 3 % supérieur au taux d'escompte, versé le 2 avril 1996 et venant à échéance en principe le 31 décembre 1998. 2) Prêt de 19,5 millions de DEM (BvS: 13 millions de DEM, de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale: 6,5 millions DEM), versé en juillet 1996 aux mêmes conditions que le prêt mentionné au point 1. 3) Prêt de 25 millions de DEM accordé sous la forme d'une ligne de crédit (financé de nouveau conjointement par la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale); la première tranche de 15 millions de DEM a été versée en juin 1997, cependant que la deuxième n'a pas, pour l'ins- tant, été payée en totalité; fixée au 31 décembre 1999. l'échéance est 4) Garanties d'État couvrant jusqu'à 15 millions de DEM, cette somme ayant été portée en septembre 1997 à un montant maximal de 60 millions de DEM. Il s'agit de contre-garanties (avals) pour des acomptes reçus, ainsi que des garanties de paiement et de bonne exécution que DMR doit produire dans le cadre de commandes de moteurs de bateaux; ces garanties ont été accordées initialement jusqu'à la privatisa- tion, la date limite étant toutefois fixée au 31 décembre 1999. 5) Une garantie à 100 % (5) accordée le 22 février 1996 par le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale pour couvrir un crédit de 10 millions de DEM octroyé par une banque commerciale. 6) Une garantie à 100 % consentie à l'automne 1997 par la le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale BvS et pour assurer la couverture d'une ligne de crédit de 10 millions de DEM, et limitée au 31 décembre 1998. (4) Situation au 31 décembre 1995. Voir décision de la Commission du 22 juillet 1998 (non encore publiée au Journal officiel) relative au détournement d'aides à la restructuration en faveur de MTW Schiffs- werft et de Volkswerft Stralsund, appartenant à l'ancien groupe BVV, et au versement non autorisé d'un crédit à l'investissement de 112,4 millions de DEM à MTW-Schiffswerft. La section II, point 5, de la décision citée comprend une description détaillée du système de concentration des fonds. Comme cela y est indiqué à la section IV, certaines aides détournées ont très probablement profité en partie aux principaux débiteurs, dont faisait partie DMR. Les capi- taux ayant été mélangés, il n'a cependant pas été possible, à ce jour, d'en apporter la preuve d'une manière irréfutable. (5) Ce cautionnement est garanti en totalité par des dettes foncières d'un montant de 35 millions de DEM. L 232/26 FR Journal officiel des Communautés européennes 2. 9. 1999 l'Allemagne a informé la Par lettre du 10 septembre 1997, Commission que la BvS et le Land de Mecklembourg-Pomé- ranie-Occidentale avaient renoncé au remboursement du capital et des intérêts pour les prêts cités aux points 1 à 3 et qu'ils étaient disposés, au besoin, à les convertir en prêts d'asso- ciés de second rang. D'après le rapport de 1997 (6) des commissaires aux comptes, des prêts d'un montant de 49,5 millions de DEM ont été déclassés, afin d'éviter la faillite (Gesamtvollstreckung). Dans l'Allemagne a indiqué à la Commission que la BvS avait renoncé au rembour- sement des intérêts afférents au prêt à l'investissement de 25 millions de DEM accordé en 1994, et que ce prêt serait, au besoin, transformé en fonds propres. Le taux d'intérêt annuel avait été initialement fixé à 8,5 %. Le prêt devait normalement être remboursé au 30 octobre 2000. la même lettre, Par lettre du 21 décembre 1998, l'Allemagne a notifié à la Commission un projet portant sur des aides à caractère social de 10 millions de DEM, que la BvS et le Land de Mecklem- bourg-Poméranie-Occidentale souhaitent accorder aux 140 à 150 salariés devant être licenciés en 1999. Le plan de restructu- ration (7) détaillé joint à cette notification mentionnait égale- ment qu'il fallait prolonger les garanties d'État de 60 millions de DEM, au moins jusqu'à la fin de 2001. les montants qui 5. Depuis 1996, DMR a pris une série de mesures destinées à soutenir financièrement ses filiales WPM et MMG. Ces deux dernières entreprises n'étant pas couvertes par la présente déci- sion, leur ont été accordés doivent être déduits. Il ressort des lettres des autorités allemandes du 10 septembre 1997 et du 14 décembre 1998 (8), ainsi que des rapports des commissaires aux comptes que, tout au moins l'abandon de créances et les augmentations de capital dont ont bénéficié WPM et MMG ont été refinancés au moyen d'aides consenties à DMR. Il convient donc de défalquer un montant de 10,0 millions de DEM des aides mentionnées au point 4, cette somme n'ayant pas été utilisée pour DMR, mais pour ses filiales (9). 6. Les résultats financiers enregistrés par DMR pendant la période 1994-1998 font apparaître de fortes fluctuations, qui traduisent les changements intervenus dans le secteur d'activité principal de DMR (construction et réparation de moteurs de bateaux). L'entreprise réalise plus de 80 % de son chiffre d'af- faires dans cette branche. Les chiffres indiqués dans le tableau ci-dessous ne sont toutefois pas parfaitement comparables, puisque la comptabilité a été profondément remaniée entre l'exercice 1994 et l'exercice 1995. L'abandon de créances lié à le la séparation entre DMR et BVV explique pour l'essentiel résultat positif obtenu en 1997. (6) Reçu par la Commission le 6 octobre 1998. (7) Arthur D. Little, «Überarbeitete Geschäftsplanung 1999-2001», chapitre 3. 4. (8) Notification de la privatisation de WPM. (9) Pour information: a) WPM Apport de liquidité: 1,5 million de DEM Livraisons et services: 0,6 million de DEM Redevances d'utilisation: 0,2 million de DEM b) MMG Augmentation de capital million de DEM Augmentation de capital DEM. (valeurs corporelles, terrains): 1,70 (apport en capital): 6,00 millions de DMR/DMV: Chiffre d'affaires et résultat financier 1994-1998 (en millions de DEM) Année 1994 1995 1996 1997 Chiffres d'affaires 180,5 Résultat d'exploitation Résultat annuel 4,4 4,1 181,4 – 165,2 – 165,2 252,7 – 70,5 – 71,0 210,7 – 26,3 1998 (p) (1) 194,1 12,7 1998 (e) (2) [. ] (*) 1999 (p) 2000 (p) 2001 (p) [. ] [. ] [. ] n. c. n. c. n. c. n. c. 30,1 4,2 [. ] [. ] [. ] [. ] (1) Résultats prévus d'après le plan de restructuration de 1997. (2) Résultats estimés, d'après le plan modifié en décembre 1998 (DMR, sans WPM et MMG); la dégradation du bilan annuel de 1998 s'explique surtout par les réserves pour pertes, constituées en vue de la réduction des effectifs prévue dans les années à venir. (*) Secrets d'affaires. 7. En 1994, 19 moteurs de bateaux ont été livrés, 17 en 1995, 29 en 1996, 18 en 1997 et 17 en 1998. Les livraisons prévues s'élèvent à [. ] pour 1999, à [. ] pour 2000 et à [. ] pour 2001. Entre 1993 et 1997, DMR était le premier fournisseur de gros moteurs Diesel à deux temps dans la Communauté. En Alle- magne, l'entreprise détenait entre 53 % (1995) et 83 % (1996) de part de marché et espère maintenir une part de marché avoisinant 50 % pour 2000/2001. 8. DMR construit des moteurs Diesel à deux temps pour cargos. Ils équipent en règle générale les pétroliers, les vraquiers et les porte-conteneurs, tandis que la plupart des autres types de navires sont dotés de moteurs à quatre temps. Les moteurs sont fabriqués sous licence. Trois concédants se partagent le marché mondial des moteurs de bateaux: MAN B & W AG (Allemagne), Wärtsilä NSD Oy AB (Finlande) et Mitsubishi Heavy Industries (Japon). DMR a passé des contrats avec ces trois concédants, mais n'a pas utilisé la licence de Mitsubishi. Les contrats de licence sont valables en Allemagne et en Europe de l'Est, à l'exception de la Pologne et de la Croatie. La carnets de demande dépend donc commandes des chantiers navals allemands en matière de construction de cargos. essentiellement des Tant que DMR était liée à Bremer Vulkan, elle était déclarée adjudicataire pour la quasi-totalité des commandes des diffé- rents chantiers de BVV, et le plan d'entreprise initial reposait sur l'hypothèse selon laquelle l'utilisation totale des capacités de DMR était garantie. À l'inverse, DMR n'avait de la sorte quasi- ment pas accès aux commandes d'autres chantiers, ceux-ci étant peu désireux de traiter avec l'un de leurs concurrents. 2. 9. 1999 FR Journal officiel des Communautés européennes L 232/27 En 1995, les chantiers de BVV (10) ont obtenu de nombreuses commandes pour la construction de porte-conteneurs. Malgré quelques annulations ultérieures, le carnet de commandes de DMR était donc très bien rempli et, dans certains cas, ces commandes s'étendaient même jusqu'en 1999. L'effondrement de BVV a toutefois bouleversé totalement la situation pour les nouvelles commandes. DMR est désormais contrainte de se présenter sur le marché libre, où elle est souvent en concur- rence directe avec des preneurs de licence de Man B & W ou Wärtsilä NSD, d'Asie du sud-est. Outre ses mauvais résultats financiers, DMR est dans une situation difficile également du fait qu'elle est pratiquement le seul constructeur de moteurs à n'avoir aucun lien commercial avec un donneur de licence ou un gros chantier. Le nombre de cargos construits dans la Communauté est en constante diminution. L'Europe détient une part de marché extrêmement faible pour les pétroliers et les vraquiers. Sur le marché des porte-conteneurs, le point fort de la construction navale allemande, la situation s'est sensiblement aggravée en 1996 et de nouveau en 1998, sous l'effet de la baisse impor- tante du nombre de nouvelles commandes. La plupart des chantiers navals allemands tentent de maîtriser ce problème en passant à la construction d'autres types de navires ou d'installa- tions offshore, ce qui toutefois ne se traduit pas pour DMR par de nouvelles commandes de moteurs de bateaux. En 1994/1995, puis de nouveau en 1998, les prix des moteurs en marks ont fait l'objet de fortes pressions à la baisse. D'après la société de conseil de DMR, les prix devraient rester à leur bas niveau actuel jusqu'à la fin de 2001, c'est-à-dire jusqu'à l'expira- tion de la période couverte par les prévisions. Entre-temps, la Corée est devenue le concurrent numéro un, plusieurs grosses usines de construction de moteurs ayant en effet été mises en service dans ce pays ces dernières années. En raison de leur proximité géographique avec les chantiers navals européens, les constructeurs européens et en particulier DMR, forte de son usine toute neuve, détiennent cependant un avantage au niveau lors du du service après-vente, qui montage et des essais. En 1998, la plupart des acteurs du marché ont enregistré de mauvais résultats financiers. C'est l'activité de pièces de rechange et de réparation qui permet de dégager des bénéfices, plutôt que la vente de moteurs neufs. Malgré les accords de licence, la concurrence est vive, tant entre les donneurs de licence qu'entre les constructeurs de moteurs, même si elle s'exerce avant tout en dehors de la Communauté. se manifeste surtout 9. Après l'effondrement du groupe BVV en février 1996, la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale ont négocié avec l'administrateur judiciaire de BVV la séparation entre DMR et le groupe. Ces négociations ont été retardées, car des pourparlers, qui ont cependant échoué en septembre 1996, se déroulaient parallèlement en vue de céder rapidement DMR à l'un des donneurs de licence (MAN B & W). Par contrat conclu le 28 avril 1997, BVV Zwischenholding Vulkan Indus- trie Holding GmbH en faillite (ci-après dénommée «VIH») a cédé les parts pour un prix symbolique à la BvS (51 %) et au Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale (49 %). Il a été convenu simultanément que, sous réserve de l'accord de la Commission (11), VIH renoncerait au remboursement des 54,8 millions de DEM de créances détenues sur DMV en provenance (10) Notamment Bremer Vulkan Werft, Schichau Seebeckwerft, Flender Werft, MTW-Schiffswerft et Volkswerft. (11) Voir note 4 de bas de page. BVV détenait plus de 99 % des parts de VIH et exerçait un contrôle économique et commercial exclusif sur ce groupe. Les procédures de faillite concernant BVV et VIH sont traitées par le même administrateur judiciaire. du système de concentration des fonds pratiqué jusqu'au début de 1996. D'après le rapport des commissaires aux comptes pour 1996, DMR n'a évité la faillite cette année-là que parce que VIH a renoncé à son rang dans l'ordre des créanciers et que la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale ont pris l'en- gagement informel de racheter DMR. 10. La BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occiden- tale ont racheté DMR avec la ferme intention de la privatiser dans les plus brefs délais. Dès 1996, ils ont pris soin de passer contrat avec Goldman, Sachs & Co. OHG, chargée de les aider dans la recherche d'un acquéreur. Or, la cession s'est révélée extrêmement difficile. D'abord, le niveau élevé de la concentra- tion dans ce secteur limite fortement le nombre d'acheteurs potentiels. Ensuite, les contrats de licence devaient faire l'objet d'une renégociation préalable, car les contrats existants avaient été conclus avec DMV en tant que filiale de BVV, et les licences ne pouvaient être transférées à DMR qu'avec l'accord du donneur de licence. Enfin, une cession de DMR était quasiment impossible aussi longtemps que le sort de ses plus gros clients, les chantiers de BVV, n'était pas connu. Volkswerft GmbH et MTW-Schiffswerft GmbH n'ont été reprivatisés qu'au début de 1998. Les pourparlers avec des investisseurs potentiels ont démarré au début de 1998, sans toutefois déboucher à ce jour sur des résultats tangibles. D'après la lettre adressée par l'Allemagne le 30 septembre 1998, des négociations relatives à une privatisa- tion sont actuellement en cours avec H. Cegielski-Poznan SA (ci-après dénommée «HCP»), un constructeur de moteurs polo- nais. La société HCP se trouve cependant elle-même en cours de privatisation et de restructuration. Tous les autres projets mentionnés, tels que les pourparlers engagés avec deux consor- tiums d'entreprises de taille moyenne, restent assez vagues. Force est donc de constater que, dans sa configuration actuelle, DMR n'a guère de chances, à court terme, d'être privatisée. L'Allemagne considère qu'il est impossible de privatiser l'entreprise sans lui accorder des aides supplémentaires sous la forme d'un abandon de créances et sans l'allégement financier que constitue une nouvelle réduc- tion de personnel. construction mécanique de 11. L'échec, en définitive, des négociations de 1996 sur la privatisation a considérablement retardé la mise sur pied d'un plan d'entreprise, conçu avec le concours de la société de conseil Arthur D. Little (ci-après dénommée ADL). Le plan de restructuration, transposé en partie depuis l'automne 1996, et finalement achevé par ADL en juillet 1997, se basait sur deux hypothèses fondamentales, à savoir une production annuelle de 15 à 18 moteurs et des prix stables en marks allemands (1997). Le plan prévoyait 56 mesures, qui devaient garantir, à partir de 1997, une réduction spectaculaire des coûts de production et la réalisation de bénéfices d'exploitation. DMR est parvenue à appliquer la totalité des mesures envisagées, à l'exception de la baisse des salaires. DMR a pu ainsi ramener ses pertes d'exploi- tation de 31,7 millions de DEM (1996) à 22,1 millions de DEM (1997) dans le secteur des moteurs de bateaux, et, sans les amortissements extraordinaires et les provisions pour risques et pertes qu'elle a dû constituer pour les années à venir, elle aurait dégagé en 1998 un bénéfice d'exploitation de 9,4 millions de DEM. L 232/28 FR Journal officiel des Communautés européennes 2. 9. 1999 la crise asiatique et l'évolution de la Au début de 1998, construction navale coréenne, en particulier, ont fait chuter brutalement les prix des moteurs de bateaux, et les chantiers navals allemands ont reçu très peu de commandes pour la construction de cargos équipés de moteurs Diesel à deux temps. En conséquence, DMR a également enregistré très peu de nouvelles commandes en 1998. Les détenteurs de parts de DMR ont donc demandé à ADL de réexaminer le plan de restructuration de juillet 1997. La dernière version disponible date de décembre 1998. Pour ADL, la situation très difficile du marché, caractérisée par le faible niveau des prix et de la demande, ne devrait guère changer d'ici 2001. La production devrait tomber à seulement [. ] moteurs en 1999, [. ] en 2000 et [. ] en 2001; économiquement, il ne serait pas tenable d'en construire moins. Outre le licenciement de 140 à 150 salariés supplémentaires, le plan prévoit des fermetures limitées en 1999, un gel des salaires jusqu'à la fin de 2000 et une certaine diversification de la production. Le plan d'entreprise vise expli- citement à juguler la crise actuelle, à réduire au maximum les pertes pour 1999/2000, et à atteindre le seuil de rentabilité en 2001. Le plan ne prend pas en compte l'avenir de DMR à moyen et long termes. La Commission avait ouvert, puis étendu la procédure, 12. car elle nourrissait des doutes sur: a) le rétablissement de la rentabilité de DMR grâce à la restruc- turation envisagée; b) le fait que l'aide, très élevée, fût limitée au strict minimum nécessaire et que les coûts financiers exceptionnellement bas n'entraîneraient pas de distorsions de concurrence indues sur les marchés des moteurs de bateaux et des produits de fonderie. III. OBSERVATIONS DE TIERS INTÉRESSÉS À la suite de l'ouverture de la procédure, un État membre, a transmis ses observations à la Commission par lettre du 16 mai 1997, dans laquelle il apportait son soutien au point de vue de la Commission. Par lettre du 6 juin 1997, ces observations ont été transmises à l'Allemagne, qui n'a cependant pas pris posi- tion à ce sujet. Aucun tiers intéressé n'a présenté d'observations sur l'extension de la procédure. IV. COMMENTAIRES DE L'ALLEMAGNE Les commentaires transmis par l'Allemagne jusqu'à la décision prise par la Commission d'étendre la procédure sont cités et examinés dans la communication correspondante (12). Par lettre du 20 février 1998, l'Allemagne a présenté des renseigne- ments détaillés sur le plan de production de DMR, les progrès de la restructuration, son financement et l'état des négociations avec des acquéreurs potentiels. Le 1er juillet 1998, lors d'une réunion organisée dans les locaux de la direction de DMR, des représentants du gouvernement fédéral, du gouvernement du Land de Mecklembourg-Pomé- (12) Voir note 2 de bas de page. ranie-Occidentale, de la BvS, de DMR et de la Commission ont examiné le plan de restructuration. À cette occasion, les partici- pants en ont conclu que le plan d'entreprise prévu par la restructuration de 1997 ne correspondait plus aux réalités du marché, qui ont profondément changé depuis la fin de 1997. Il a été convenu de modifier fondamentalement ce plan d'entre- prise. Par lettre du 30 septembre 1998, l'Allemagne a présenté un plan provisoire remanié (13) qui prévoyait une production annuelle de dix moteurs. Dans sa réponse du 30 novembre 1998, la Commission a émis des doutes sérieux sur la viabilité de ce programme, estimant que celui-ci n'était pas propre à rétablir une assise financière saine pour l'entreprise et débou- cherait nécessairement sur des subventions publiques accordées de manière illimitée. Par lettre du 21 décembre 1998, reçue par la Commission le 30 décembre 1998, l'Allemagne a indiqué que l'aggravation persistante de la situation du marché avait amené DMR à modifier de nouveau son plan d'entreprise. Le conseil de direc- tion de DMR avait adopté ces modifications lors de sa réunion du 7 décembre 1998. La Commission a fait part à l'Allemagne de sa position sur ces toutes dernières modifications dans sa réponse du 26 janvier 1999. Tout en reconnaissant que ce plan était plus réaliste, elle faisait toutefois remarquer que celui-ci s'apparentait davantage à un plan de sauvetage limité qu'à un véritable plan de restructuration et ne changeait rien au problème de fond: DMR aura besoin d'aides d'État supplémen- taires et il n'est pas réaliste d'envisager une privatisation réussie de cette entreprise. V. APPRÉCIATION DES AIDES 1. Les prêts d'un montant global de 74,5 millions de DEM accordés par la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie- Occidentale et la renonciation par ces derniers, depuis avril 1996, au paiement des intérêts y afférents constituent une aide d'État, de même que les garanties d'État totalisant 80 millions de DEM. Dans leur rapport de 1995, les commissaires aux comptes étaient formels: d'après eux, l'entreprise DMR (qui, à ce moment-là, s'appelait encore DMV) ne pouvait poursuivre son activité que si les pouvoirs publics débloquaient les prêts et/ou les garanties nécessaires (14) DMR n'était donc pas en mesure d'obtenir de prêts auprès d'organismes financiers privés. Un prêt supplémentaire de 25 millions de DEM, consenti le 6 juillet 1994, par la BvS aux conditions du marché est devenu une aide d'État en juin 1997, car la BvS a renoncé aux intérêts et annoncé que ce prêt serait, au besoin, transformé en fonds propres (15). Les 10 millions de DEM, prévus pour financer, dans le cadre d'un plan social, des paiements volontaires en faveur de salariés devant être licenciés en 1999 constituent une nouvelle aide d'État, car ces versements reposent sur un accord spécifique conclu entre les salariés et le syndicat. Cette aide, notifiée seulement le 21 décembre 1998, n'était donc pas encore comprise dans l'extension de la procédure. (13) Le contenu des lettres du 30 septembre et du 21 décembre 1998 est décrit en détail à la section II afin de présenter l'ensemble des programmes de restructuration. (14) C & L Treuarbeit Deutsche Revision AG, rapport No 18 10 0147, des Dieselmotorenwerk Vulkan GmbH Rostock, comptes annuels au 31 décembre 1995, chapitre 125. vérification (15) Titre II, point 4. 2. 9. 1999 FR Journal officiel des Communautés européennes L 232/29 Le contrat du 28 avril 1997 portant sur le rachat de DMR 2. (anciennement DMV) par la BvS et le Land de Mecklembourg- Poméranie-Occidentale prévoyait que VIH, le vendeur, céderait DMV à un prix égal à zéro et renoncerait à ses créances de 54,8 millions de DEM (y compris aux intérêts échus) détenues sur DMV. Ces créances provenaient du système de concentration des fonds de BVV, qui a fonctionné jusqu'au début de 1996. La valeur commerciale de ces créances était certainement sensible- ment inférieure à leur valeur nominale (54,8 millions de DEM) et avoisinait probablement zéro, puisque, en cas de faillite, ces prêts seraient assimilés à des fonds propres. S'ils étaient restés propriétaires de DMR, VIH et son administrateur n'auraient donc guère pu tirer de recettes de leurs créances. Tout autre acquéreur privé aurait également exigé que VIH abandonne ses créances, car les fonds propres de l'entreprise étaient de toute évidence négatifs. Par conséquent, le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale se sont comportés sur ce point comme des investisseurs privés, et la Commission peut, à ce titre, admettre que ce comportement est conforme en économie de aux principes marché. L'abandon de créances ne constitue donc pas une aide d'État. l'investissement la BvS et régissant et toutes les aides accordées ultérieurement comme des aides à la restructuration au sens des lignes directrices. Les lignes directrices disposent que les aides au sauvetage 5. doivent remplir les conditions suivantes: i) Elles doivent consister en des aides de trésorerie prenant la forme de garantie de crédits ou de crédits remboursables portant un taux équivalent à celui du marché. Pendant la période de sauvetage susmentionnée, les aides ont été attribuées sous cette forme. Les intérêts afférents aux prêts de la BvS sont supérieurs de trois points de pourcentage au taux d'escompte, ce qui, compte tenu de leur durée extrêmement courte initialement prévue, peut être considéré comme un taux du marché. De même, la ligne de crédit couverte par la garantie d'État a été octroyée au taux du marché. Les contre-garanties d'un montant initial de 15 millions de DEM (pour l'essentiel des crédits d'aval) garantissent l'activité commerciale de l'entreprise, aux conditions du marché également; la plupart servent à couvrir des cautionnements bancaires, indispensables pour que les acomptes reçus pour les moteurs de bateaux en cours de construction soient garantis. ii) Les aides doivent se borner dans leur montant à ce qui est Les aides susmentionnées doivent être appréciées, confor- 3. mément à l'article 92 du traité, en s'appuyant sur les critères définis dans les lignes directrices communautaires pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté (16) (ci-après dénommées «lignes directrices»). À l'exception de la subvention de 10 millions de DEM notifiée le 21 décembre 1998, toutes les aides doivent être traitées comme des aides non notifiées, car les mesures ont été mises en œuvre avant que la Commission ne puisse prendre position à leur sujet. En ce qui concerne ces aides, l'Allemagne a manqué à son obligation de notification inscrite à l'article 93, paragraphe 3, du traité. 4. Les lignes directrices établissent une distinction entre les aides au sauvetage et les aides à la restructuration. En l'espèce, cette distinction pose certains problèmes, car DMR était déjà en cours de restructuration lorsque BVV s'est effondré au début de 1996. Jusqu'à l'automne 1996, on espérait raisonnablement que DMR pourrait être cédée à un des donneurs de licence, ce qui a retardé l'élaboration d'un nouveau plan de restructuration et la séparation entre DMR et VIH. Un accord a été trouvé sur les principaux éléments du plan de restructuration le 11 février 1997 (17). Sur cette base, la BvS et le Mecklembourg-Pomé- ranie-Occidentale ont racheté les parts de DMR par contrat du 28 avril 1997, et l'Allemagne a informé la Commission du plan de restructuration convenu, par lettre du 10 septembre 1997. Étant donné que les mesures prises par les nouveaux proprié- taires juste après le rachat de DMR en vue de sa restructuration financière visent clairement la Commission estime que les aides attribuées jusqu'au contrat de rachat du 28 avril 1997 doivent être classées comme des aides au sauvetage le long terme, servi nécessaire pour l'exploitation de l'entreprise. L'Allemagne a apporté la preuve que les fonds accordés étaient limités au minimum nécessaire et n'ont été versés qu'à l'échéance des engagements à l'égard des créanciers. À l'exception de montants extrêmement faibles, les prêts et les garanties ont commerciale financer courante de DMR, au moment où l'entreprise, intégrée à BVV, entre-temps déclaré en faillite, avait perdu la totalité de son fonds de roulement et où l'accès à d'autres sources de financement privées lui était fermé. Les clients de l'entre- prise étaient surtout les chantiers navals de l'ancien groupe BVV, aux prises également avec des difficultés financières, qui devaient eux-mêmes se plier à des mesures de restructu- ration financière. l'activité à iii) Les aides doivent n'être versées que pour la période nécessaire (en règle générale ne dépassant pas six mois) à la définition des mesures de redressement nécessaires et possibles. Comme indiqué ci-dessus, la Commission peut, dans ce cas particulier, accepter les retards pris par l'élaboration d'un plan de restructuration possible, avant tout parce que la cession de l'entreprise, prévue en septembre 1996, a échoué au dernier moment en raison d'une décision prise par l'administrateur judiciaire de BVV pour des motifs de stratégie commerciale (18), mais également du fait de l'ex- trême complexité de la situation consécutive à l'effondre- ment de BVV. iv) Les aides doivent être justifiées par des raisons sociales aiguës et ne pas avoir pour effet de déséquilibrer la situation industrielle dans d'autres États membres. Les installations de DMR sont pour la plupart situées à Rostock, les autres, moins importantes, se trouvent à sont classées comme Bremerhaven. Ces deux régions régions aidées et souffrent d'un taux de chômage très élevé. De plus, elles ont été toutes deux particulièrement affectées par leurs plus gros employeurs industriels. L'aide au sauvetage est par consé- quent justifiée par des raisons sociales. l'effondrement de BVV, un de (16) JO C 368 du 23. 12. 1994, p. 12. (17) KPMG Deutsche Treuhand Gesellschaft, rapport de vérification des comptes annuels 1996. (18) L'administrateur judiciaire a décidé de ne pas vendre les parts de Neuen Sulzer Diesel détenues par VIH en même temps que celles de DMR, car en vendant séparément Neuen Sulzer Diesel, il a pu obtenir un prix plus élevé. L 232/30 FR Journal officiel des Communautés européennes 2. 9. 1999 L'analyse des effets de ces aides sur la situation industrielle dans d'autres États membres peut se limiter au marché allemand des moteurs de bateaux, l'activité de DMR ne s'étendant pas, à l'époque, au-delà de ce marché (19). Comme indiqué à la section II, point 8, les accords de licence limitent l'accès au marché pour les constructeurs de moteurs, car ces accords restreignent en règle générale leur zone d'activité. Toutefois, ces accords ne créent aucun monopole au sein de cette zone. En pratique, le chantier naval met en adjudication chaque moteur, en accord avec la société d'armement, et la concurrence est généralement vive au niveau mondial pour obtenir les grosses commandes. DMR et les autres constructeurs de moteurs de la Commu- nauté sont surtout en concurrence avec des moteurs dits «commerciaux» (Handelsmotoren), construits sous licence par des constructeurs du sud-est asiatique, coréens principa- lement. Ceux-ci sont numéro un sur le marché mondial et déterminent également les prix, de sorte que, en ce qui concerne les catégories de moteurs standards, la compétiti- vité des constructeurs européens dépend en bonne partie du taux de change et de l'utilisation des capacités en Asie. La construction d'un moteur diesel pour bateau dure un an et il s'écoule même deux ans, au total, entre le moment où le contrat est négocié et celui où le moteur est livré. Pendant la période de sauvetage considérée, de 1996 au reçu de nouvelles printemps 1997, DMR n'a pas commandes, mais de vécu de commandes, qui datait encore de l'époque (fin 1995), où les commandes de porte-conteneurs ont connu une explosion. Cette situation particulière permet de conclure que l'aide au sauvetage n'a pas eu de répercussions négatives sur les concurrents au sein de la Communauté. son portefeuille a Bien que les aides au sauvetage n'aient pas été notifiées et soient donc illégales, la Commission a pu les déclarer compati- bles avec le marché commun en tenant compte des circons- tances particulières décrites ci-dessus. Les mesures devaient garantir la survie à court terme de DMR et remplissent, au vu de leurs caractéristiques, les critères définis dans les lignes directrices. Les aides à la restructuration ont pris le relais des aides au 6. sauvetage, puisque toutes les mesures ont été prolongées dans des conditions plus avantageuses; celles-ci englobaient (20): — la renonciation aux intérêts et la suspension du rembourse- ment des prêts consentis pendant la période de sauvetage et en vertu du plan de privatisation précédent de 1994, — l'ouverture de nouveaux crédits et l'augmentation des crédits d'aval, portés de 15 millions de DEM à 60 millions. 7. Il convient de considérer que la suspension du paiement des intérêts et du capital sur les prêts décrits en détail à la section II, point 4, d'un montant total de 74,5 millions de DEM, et l'annonce de l'éventuelle transformation de ces prêts en créances de second rang, constituent des subventions d'une intensité d'aide de 100 %. Par lettre du 10 septembre 1997, l'Allemagne avait informé la Commission que la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale avaient renoncé, en ce qui concerne ces prêts, à leur rang dans l'ordre des créan- ciers et qu'ils pourraient les transformer en participation. (19) Comme indiqué ci-dessus, les filiales ne sont pas prises en compte dans la présente décision. (20) Description détaillée à la section II, points 4 et 9. De même, la ligne de crédit de 25 millions de DEM, ouverte en juin 1997, et en partie utilisée, a été déclassée en dette de deuxième rang. Dans sa lettre du 20 février 1998, l'Allemagne a indiqué qu'un remboursement n'était envisageable à compter du 1er janvier 1999, qu'à condition que l'entreprise ne soit pas surendettée. Cette mesure doit elle aussi être considérée comme une subvention à 100 % correspondant au montant du crédit versé, puisque DMR est surendettée. D'après les rapports des commissaires aux comptes pour 1996 et 1997, l'entreprise enregistre un déficit élevé qui n'est pas couvert par des fonds propres. Le montant global des aides versées sous forme de liquidités s'élève ainsi à 99,5 millions de DEM, dont il convient de déduire 10 millions, qui ont été utilisés pour les filiales WPM et MMG. Les crédits d'aval de 60 millions de DEM fournis par la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale couvrent pour l'essentiel les risques liés à l'exécution des contrats et aux garanties dans le cadre des commandes passées à DMR. Étant donné la nature des activités, une perte totale est très peu vraisemblable, étant donné que la plupart des commandes seront exécutées, même en cas de faillite. La Commission a fixé l'intensité de l'aide à 20 %, soit à 12 millions de DEM d'équiva- lent-subvention, en tenant compte des pertes partielles qui, par expérience, sont à prévoir dans ce cas-là. D'après la lettre de l'Allemagne du 20 février 1998, la garantie de 10 millions de DEM accordée par le Land de Mecklembourg- Poméranie-Occidentale pour cautionner un prêt bancaire du même montant a été ramenée à 6,85 millions, en raison des remboursements effectués entre-temps par DMR; l'intensité de l'aide atteint 100 % du solde qui n'a pas encore été remboursé. La même conclusion vaut pour les garanties de 10 millions accordées par la BvS pour couvrir des crédits relais à court terme. 8. Le montant total des aides versées sous forme de garanties et de prêts transformés de fait en subventions doit par consé- quent être chiffré à 118,35 millions de DEM, soit 60,5 millions d'euros. (En raison de cette transformation, les aides au sauve- tage ne contiennent elles-mêmes aucun élément d'aide, car l'intensité d'une aide ne peut logiquement dépasser 100 %). En ce qui concerne les lignes de crédit ouvertes, les sommes qui n'auront pas été versées à la date de la présente décision, peuvent être déduites de ce montant. Il est en outre prévu d'octroyer 10 millions en 1999 pour financer un plan social. Les aides doivent être appréciées en se fondant sur les 9. critères ci-après fixés dans les lignes directrices pour les aides à la restructuration: i) Retour à la viabilité Lorsqu'elle a étendu la procédure, la Commission nourris- sait des doutes sur la capacité de DMR de faire face à la totalité des coûts, notamment aux coûts financiers. Les développements observés en 1998 et la dernière version du plan de restructuration, transmise par les autorités alle- mandes par lettre du 21 décembre 1998 (et décrit à la section II de la présente décision), montrent que DMR n'est pas rentable financièrement. Depuis 1995, l'entreprise a enregistré des pertes extrêmement élevées, qui ont entraîné son surendettement total. 2. 9. 1999 FR Journal officiel des Communautés européennes L 232/31 Des pertes supplémentaires sont prévues en 1999 et 2000; de même, en 2001, DMR ne sera pas capable d'acquitter les intérêts afférents aux prêts d'associés. La société reste dépendante, pour une durée imprévisible, au moins de la prolongation des aides au fonctionnement déjà consenties. D'après les données transmises par l'Allemagne, une privati- sation paraît impossible sans l'apport d'aides supplémen- taires. Les perspectives d'une reprise à moyen terme du marché communautaire des moteurs diesel à deux temps pour bateaux sont mauvaises. Le rétablissement de la viabi- lité de l'entreprise n'est de ce fait pas prévisible dans un proche avenir, et cette condition fixée dans les lignes direc- trices n'est donc pas remplie. les aides d'État à finalité régionale (22), expose dans les lignes directrices (21) et les lignes directrices la concernant Commission peut toutefois accepter le versement envisagé d'aides à caractère social d'un montant de 10 millions de DEM pour 1999. Sur la base des considérations qui précèdent, la Commission conclut que les aides à la restructuration déjà accordées et la prolongation envisagée de ces mesures ne sont pas conformes aux lignes directrices et ne sont pas compatibles avec le marché commun. En revanche, l'aide à caractère social d'un montant de 10 millions de DEM, qu'il est prévu d'accorder en 1999, peut être considérée comme compatible avec le marché commun. ii) Prévention de distorsions de concurrence indues Bien que la structure du marché décrite à la fonction II, point 8, limite la concurrence dans le secteur des moteurs diesel pour bateaux, le financement permanent de DMR par des aides d'État doit être considéré comme une source de distorsions de concurrence, avant tout parce que le prix des commandes en carnet est inférieur au prix de revient. Des conséquences défavorables pour des concurrents de la Communauté qui, le plus souvent, sont également dans une situation difficile, ne sont pas à exclure, d'autant que la plupart des autres constructeurs de moteurs de la Commu- nauté disposent de capacités moins importantes que DMR et n'étaient pas en mesure de se moderniser. La réduction de capacité prévue par DMR en raison de sa situation critique actuelle ne peut être considérée comme irréversible au sens des lignes directrices. Étant donné que la capacité installée des unités de production reste inchangée, DMR pourrait retrouver, à court terme, sa capacité de production initiale en réembauchant le personnel nécessaire. iii) Aide proportionnée aux coûts et aux avantages de la restructuration Le montant de l'aide était limité au strict minimum néces- saire pour permettre la survie de l'entreprise. L'entreprise bénéficiaire n'était pas en mesure de contribuer de manière importante au coût de la restructuration et il est peu probable que DMR puisse être vendue à un prix positif. La principale utilité de cette aide consiste à préserver (tempo- rairement) l'emploi dans deux régions touchées par un chômage élevé. Toutefois, les lignes directrices rappellent que «à moyen et à long terme, il est évident que le soutien artificiel d'entreprises vouées à l'échec pour des raisons structurelles ou autres (n') aide pas une région». En accord avec son attitude par rapport aux aides destinées à couvrir les coûts sociaux de la restructuration, notamment dans les régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas et dans lesquelles sévit un grave sous-emploi, qu'elle VI. CONCLUSIONS L'Allemagne a pris plusieurs mesures d'aide en faveur du sauve- tage et de la restructuration de DMR, en violation de l'article 93, paragraphe 3, du traité. En raison des difficultés particu- les lières occasionnées par l'effondrement de BVV en 1996, prêts et les garanties accordés jusqu'en avril 1997 pour le sauvetage de l'entreprise et le rachat de DMR par la BvS et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale peuvent être considérés comme compatibles avec le marché commun. Ensuite, toutefois, la renonciation aux intérêts et la suspension du remboursement des prêts, pour un montant de 89,5 millions de DEM, ainsi que le maintien de garanties d'État d'une valeur nominale globale de 80 millions, ne peuvent être tenues pour compatibles avec le marché commun, car ces mesures ne remplissent pas les critères fixés dans les lignes directrices. Ces mesures doivent donc être suspendues, et les aides déjà versées doivent être restituées. L'aide à caractère social de 10 millions qu'il est prévu d'accorder en 1999 peut par contre être jugée compatible avec le marché commun, A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: Article premier Les mesures financières prises par l'Allemagne entre février 1996 et avril 1997 en vue du sauvetage de Rostock GmbH (anciennement Dieselmotorenwerk Vulkan GmbH), y compris les dispositions contenues dans le contrat du 28 avril 1997 relatif au transfert de propriété de l'entreprise, sont compatibles avec le marché commun, conformément à l'article 92, para- graphe 3, point c), du traité. Article 2 Les aides d'un montant de 118,35 millions de DEM, accordées depuis mai 1997 par l'Allemagne en vue de la restructuration de Dieselmotorenwerk Rostock GmbH, ne sont pas compati- bles avec le marché commun. Article 3 L'aide d'État de 10 millions de DEM que l'Allemagne envisage d'accorder à Dieselmotorenwerk Rostock GmbH pour des mesures à caractère social liées à des réductions d'effectifs est compatible avec le marché commun, conformément à l'article 92, paragraphe 3, point a), du traité. (21) Voir note 16 de bas de page, point 3. 2. 5. (22) JO C 74 du 10. 3. 1998, p. 9 (point 4. 15). L 232/32 FR Journal officiel des Communautés européennes 2. 9. 1999 Article 4 L'Allemagne prend toutes les mesures nécessaires pour récupérer auprès de son bénéficiaire l'aide 1. visée à l'article 2 et déjà illégalement mise à sa disposition. 2. La restitution doit avoir lieu conformément aux dispositions applicables du droit allemand. La somme à récupérer produit des intérêts à partir de la date à laquelle elle a été mise à la disposition de son bénéficiaire jusqu'à sa récupération effective. Les intérêts sont calculés sur la base du taux utilisé pendant la période considérée par la Commission pour calculer l'équivalent-subvention net des aides à finalité régio- nale. L'Allemagne informe la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la date de la notification de la présente décision, des mesures prises pour s'y conformer. Article 5 La République fédérale d'Allemagne est destinataire de la présente décision. Article 6 Fait à Bruxelles, le 21 avril 1999. Par la Commission Karel VAN MIERT Membre de la Commission


title: EUR-Lex : De Europæiske Fælleskabers Tidende: Retsforsktifter L & C, Meddelelser og oplysninger: Forhåndsudgave 1998.

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title: 2000/735/EG: Beschikking van de Commissie van 21 april 1999 betreffende de behandeling van de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank door de Nederlandse belastingdienst (kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1122) (Voor de EER relevante tekst) (Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek)

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text: 24. 11. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 297/13 II (Besluiten waarvan de publicatie niet voorwaarde is voor de toepassing) COMMISSIE BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 21 april 1999 betreffende de behandeling van de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank door de Nederlandse belastingdienst (kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1122) (Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (2000/735/EG) DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, inzonderheid op artikel 93, lid 2, eerste alinea, Na de belanghebbenden overeenkomstig genoemd artikel te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, Overwegende hetgeen volgt: I. PROCEDURES (1) (2) Door middel van persartikelen uit januari en februari 1997, waarin werd gemeld dat de Nederlandse belastingdienst een technolease-overeenkomst had geaccepteerd, die een aanzienlĳk doch ongespeci- ficeerd nadeel voor de Nederlandse schatkist zou meebrengen, kwam de Commissie te weten dat Nederland Philips en/of Rabobank in het kader van een technolease-overeenkomst steun kon hebben gegeven. Bĳ brief van 24 april 1997 heeft de Commissie de Nederlandse regering in kennis gesteld van haar besluit de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van steun die mogelĳk in de vorm van een belastingvoordeel was verleend in het kader van een overeenkomst met betrekking tot de sale-leaseback van knowhow tussen Philips en Rabobank, hierna „technolease-over- eenkomst” genoemd. (3) De Commissie heeft geen reactie van andere lidstaten of andere belanghebbenden ontvangen. II. BESCHRIJVING (4) In 1992 verkocht Philips een bepaalde hoeveelheid knowhow met een balanswaarde van 2 200 miljoen NLG aan haar dochteronderneming Electrologica. In ruil ontving Philips de aandelen Electrologica en verstrekte zĳ een lening tegen een jaarlĳkse rentevoet van 7 %. Electrologica op haar beurt leasde de knowhow aan Philips en ontving als vergoeding daarvoor royalty's van Philips. L 297/14 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 24. 11. 2000 (5) (6) (7) (8) (9) Op 30 november 1993 kwamen Philips en Rabobank overeen dat Philips op 3 januari 1994 haar aandelen Electrologica aan Rabobank zou verkopen. De waarde in het economisch verkeer van de knowhow bedroeg toen 2 800 miljoen NLG. Rabobank betaalde Philips 640 miljoen NLG contant voor de aandelen Electrologica. Philips hield haar vordering van 2 200 miljoen NLG op Electrologica, vanaf dat moment een dochteronderneming van Rabobank. Verder kwamen Philips en Rabobank overeen dat Philips recht zou hebben op de helft van de toekomstige inkomsten uit sublicenties van de knowhow die aan derden zouden worden verleend en Rabobank op de andere helft. Het sale-leaseback-contract tussen Philips en Electrologica voorzag in jaarlĳkse rentebetalingen van 154 miljoen NLG door Electrologica aan Philips en jaarlĳkse royaltybetalingen van 140 miljoen NLG door Philips aan Electrologica. Bovendien heeft Rabobank, na verloop van tien jaar na haar verkrĳging van de aandelen Electrologica, gedurende 24 maanden het recht de aandelen Electrologica aan Philips te verkopen voor 50 miljoen NLG. Door de overdracht van de aandelen in Electrologica van Philips aan Rabobank maakt Electrologica niet langer deel uit van de fiscale eenheid van Philips. Dit betekent dat de belastbare winst van Electrologica niet langer wordt geconsolideerd met de belastbare winst van Philips. Na de overdracht gaat Electrologica deel uitmaken van de fiscale eenheid van Rabobank, zodat de belastbare winst van Electrologica vanaf dat moment wordt geconsolideerd met de belastbare winst van Rabobank. Over het geheel genomen impliceert de technolease-overeenkomst een verschuiving van de belast- bare winst van de fiscale eenheid van Philips naar de fiscale eenheid van Rabobank, omdat het exclusieve recht om af te schrĳven op de knowhow van Philips naar Rabobank verschuift. In ruil ontvangt Philips van Rabobank een onmiddellĳke betaling in contanten van 640 miljoen NLG en wordt de vordering binnen de Philips-groep omgezet in een lening aan Rabobank, wat een wezen- lĳke verbetering van de balanscĳfers van Philips betekent. Zowel Philips als Rabobank zĳn particuliere ondernemingen. Philips is aan de Amsterdamse effecten- beurs genoteerd en Rabobank is een coöperatie. De Nederlandse staat is geen aandeelhouder in Philips noch lid van de coöperatie Rabobank. De technolease-overeenkomst is daarom een commer- ciële transactie tussen particuliere ondernemingen. (10) De Commissie heeft besloten de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van de technolease-overeenkomst wegens de volgende onduidelĳkheden: — voor de beoordeling of de Nederlandse schatkist geld is misgelopen, waren gegevens nodig over de afschrĳvingstermĳnen, de afschrĳvingspercentages en de grondslag voor de afschrĳving op de knowhow, — voor de opwaardering van de knowhow van 2 200 miljoen NLG tot 2 800 miljoen NLG ontbrak een degelĳke grondslag, — het was onduidelĳk of de belastbare winst van Philips in de betrokken jaren voor Philips voldoende was om zelf volledig de afschrĳving op de knowhow te kunnen benutten, — meer informatie was nodig over de belastingwetgeving inzake sale-leaseback van immateriële activa om te kunnen beoordelen of de Nederlandse belastingdienst enige discretionaire bevoegd- heid heeft gebruikt ten voordele van Philips en/of Rabobank. III. OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN (11) De bekendmaking van de Commissie waarbĳ de lidstaten en andere belanghebbenden de gelegenheid werd gegeven hun opmerkingen kenbaar te maken is op 8 november 1997 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (1) bekendgemaakt. Geen van de andere lidstaten noch de overige belang- hebbenden hebben opmerkingen gemaakt. IV. OPMERKINGEN VAN NEDERLAND (12) De Nederlandse regering heeft bĳ brief van 28 oktober 1997 opmerkingen gemaakt. Volgens het standpunt van de Nederlandse regering is in de fiscale behandeling van de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank geen element van staatssteun vervat door de Nederlandse belastingdienst omdat deze dienst louter de algemene belastingwetgeving heeft toegepast en geen gebruik heeft gemaakt van enige discretionaire bevoegdheid. Verder ging de Nederlandse regering meer specifiek in op de vragen die de Commissie had gesteld. Tĳdens een bĳeenkomst tussen ambtenaren van het (1) PB C 338 van 8. 11. 1997. 24. 11. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 297/15 Nederlandse ministerie van Financiën en vertegenwoordigers van de Europese Commissie op 19 februari 1998 in Den Haag, zĳn de vertegenwoordigers van de Commissie in de gelegenheid gesteld vertrouwelĳke documenten in te zien. Omdat nog enkele gegevens ontbraken heeft de Commissie bĳ brief van 24 april 1998 een verzoek om aanvullende informatie gedaan. In reactie daarop heeft de Nederlandse regering bĳ brief van 29 april 1998 alle nodige gegevens verstrekt. (13) In haar opmerkingen heeft de Nederlandse regering uiteengezet dat: — de burgerlĳke en belastingwetgeving in Nederland geen bĳzondere bepalingen bevatten voor de beoordeling van sale-leaseback-transacties. Nochtans laat de rechtspraak van de Hoge Raad (1) in Nederland er geen twĳfel over bestaan dat sale-leaseback transacties naar huidig Nederlands recht juridisch geldig zĳn, — omdat er geen bĳzondere bepalingen bestonden voor de beoordeling door de belastingdienst van sale-leaseback-transacties met immateriële activa, de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank moest worden beoordeeld aan de hand van het beginsel van „goed-koopmansgebruik”, zoals neergelegd in de Nederlandse belastingwetgeving. Volgens het beginsel van goed-koop- mansgebruik mag de (economische) eigenaar van een vast kapitaalgoed jaarlĳks een gedeelte van de aanschafprĳs aftrekken voor de vaststelling van het belastbare inkomen. De centrale vraag in het geval van sale-leaseback van immateriële activa is derhalve wie de (economische) eigendom daadwerkelĳk heeft, de lessor of de lessee. De beoordeling van de (economische) eigendom van de knowhow is overeenkomstig het burgerlĳk en belastingrecht alsmede de rechtspraak geschied, — de Nederlandse belastingdienst in 1987 reeds een ander geval van sale-leaseback van immateriële activa (merkenrechten) had goedgekeurd louter op grond van interpretatie van de bestaande wettelĳke belastingregels, — de boekwaarde van de knowhow voor de overdracht van Electrologica was gebaseerd op kostprĳs-minus, enkele kostenelementen buiten beschouwing gelaten wegens het voorzichtig- heidsbeginsel dat voortvloeit uit het begrip „goed-koopmansgebruik”. De Nederlandse wetge- ving (2) schrĳft voor activa te waarderen op de waarde in het economisch verkeer op het moment dat de dochteronderneming de fiscale eenheid verlaat, zodat stille reserves in de belastingheffing kunnen worden betrokken. De waarde in het economisch verkeer van de knowhow van Electro- logica op het moment van de overdracht aan Philips werd bepaald op grond van de OESO-richt- lĳnen voor transfer-pricing (3), — de royalty- en rentebetalingen tussen Philips en Rabobank gedurende tien jaar, de looptĳd van het contract, volledig worden betaald. In 1994 en 1995 heeft echter verrekening plaatsgevonden van de royaltybetalingen die Philips aan Rabobank verschuldigd was met de betalingen in contanten van Rabobank aan Philips, — de aanschrĳving met richtlĳnen voor de beoordeling van sale-leaseback van immateriële activa door de Nederlandse belastingdienst, die op 22 augustus 1994 werd gepubliceerd, louter een interpretatie van de geldende wettelĳke belastingsregels geeft en geen wĳziging van de belasting- wetgeving inhoudt. Bovendien wordt betoogd dat de toepassing achteraf van de aanschrĳving op de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank de uitkomst niet zou hebben veran- derd. (14) Deze argumenten werden aangevoerd in de briefwisseling en tĳdens de ontmoeting met vertegen- woordigers van de Commissie. Voorts heeft de Nederlandse regering de volgende gegevens verstrekt: — gedetailleerde inlichtingen over de afschrĳvingsregelingen die van toepassing zĳn op Philips respectievelĳk Rabobank, — cĳfers over de belastbare winst van zowel Philips als Rabobank in 1990, 1991, 1992 en 1993, — de contracten die aan de technolease-overeenkomst tussen Philips, Rabobank en Electrologica ten grondslag liggen. V. BEOORDELING V. 1. Technische beoordeling van de transactie (15) De Commissie betrekt in haar beschouwing, dat sale-leaseback van activa zowel in de lidstaten van de Gemeenschap als daarbuiten veel als financieringsinstrument wordt gebruikt. Een gevolg van sale-leaseback van activa is dat de lessor die de (economische) eigendom van de activa verwerft het exclusieve recht heeft af te schrĳven op de activa voor fiscale doeleinden. Een studie van de belastingwetgeving in de lidstaten leidt tot de conclusie dat dit in vrĳwel alle lidstaten het geval is. (1) Zie de zaak Keereweer-Sogelease, BNB 1995/116, waarin de Hoge Raad oordeelde dat sale-leaseback van drukpersen naar Nederlands recht geldig was. (2) Standaardvoorwaarden (nr. 16) in aanvulling op artikel 15 wet vennootschapbelasting. (3) OESO-rapport „Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations”. L 297/16 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 24. 11. 2000 (16) De Commissie onderschrĳft de opvatting van de Nederlandse regering dat de exploitatie van immateriële activa in principe niet afwĳkt van de exploitatie van andere activa. Wegens de bĳzondere eigenschappen van immateriële activa kunnen echter speciale voorwaarden van toepassing zĳn op de exploitatie van immateriële activa (1). In dit opzicht is de publicatie van de aanschrĳving door de fiscale autoriteiten met richtlĳnen voor sale-leaseback van immateriële activa niet in strĳd met de toepassing van de algemene belastingwetgeving. (17) Door de overdracht van de aandelen Electrologica van Philips aan Rabobank verlaat Electrologica de fiscale eenheid van Philips. De belastbare winst van Electrologica wordt derhalve niet langer geconso- lideerd met die van Philips. Na de overdracht treedt Electrologica tot de fiscale eenheid van Rabobank toe, zodat voortaan de belastbare winst van Electrologica wordt geconsolideerd met die van Rabo- bank. Verder heeft de technolease-overeenkomst nog de volgende gevolgen. In de eerste plaats verschuift het exclusieve recht om af te schrĳven op de knowhow (als fiscale aftrekpost) van Philips naar Rabobank. De technolease-overeenkomst vermindert dientengevolge de belastbare winst van Rabobank en vergroot de belastbare winst van Philips zodat Rabobank minder en Philips meer belasting betaalt dan zonder de technolease-overeenkomst het geval zou zĳn geweest. In de tweede plaats maakt Philips door de technolease-overeenkomst een (belaste) boekwinst op de knowhow van 600 miljoen NLG, die Philips zonder de verkoop van Electrologica aan Rabobank niet zou hebben gemaakt. (18) De Nederlandse belastingautoriteiten hebben alle gegevens verstrekt zodat de Commissie met zeker- heid heeft kunnen vaststellen dat noch Philips, noch Rabobank bĳ het sluiten van de technolease- overeenkomst compensabele verliezen had. Op grond van de cĳfers over de belastbare winst van Philips en Rabobank in 1990, 1991, 1992 en 1993 is de Commissie tot de conclusie gekomen dat Philips en Rabobank beiden in staat waren volledig van de afschrĳving op de knowhow te profiteren. Bovendien waren de winstverwachtingen zowel voor Philips als voor Rabobank veelbelovend. Elke verandering in belastbare winst als gevolg van de technolease-overeenkomst resulteert dientengevolge in een verandering van de totale belastingontvangsten van de staat. (19) Meer in detail doen zich de volgende verschuivingen in belastbare winst voor bĳ Philips en Rabobank, en daarmee in de belastingopbrengsten voor het rĳk (zie ook onderstaande tabel): — zonder de verkoop van Electrologica aan Rabobank, zou de fiscale eenheid van Rabobank de knowhow in vier jaar op basis van de boekwaarde van 2 200 miljoen NLG lineair hebben mogen afschrĳven. Door de verkoop van Electrologica neemt de belastbare winst van Philips gedurende vier jaar met 550 miljoen NLG per jaar toe waarover 35 % belasting wordt geheven, — na de verkoop van Electrologica aan Rabobank wordt de fiscale afschrĳving gebaseerd op een boekwaarde van 2 800 miljoen NLG. De eerste zes jaren wordt de knowhow afgeschreven op basis van de resterende boekwaarde en vervolgens wordt de knowhow in vier jaar lineair afgeschreven. De afschrĳving op de knowhow vermindert de belastbare winst van Rabobank met 700 miljoen NLG in het eerste jaar (25 % van 2 800), 525 miljoen NLG in het tweede jaar (25 % van 2 100) enzovoort tot 125 miljoen NLG in jaar tien, bĳ een belastingtarief van 35 % (2), — royalty- en rentebetalingen tussen Philips en Rabobank hebben gedurende tien jaar plaats, de looptĳd van het contract. Voorzover de royaltybetalingen van Philips aan Rabobank worden verrekend met de betalingen in contanten van Rabobank aan Philips, vindt er geen feitelĳke overdracht van geld plaats (systeem van gesloten beurzen), — Philips en Rabobank zĳn overeengekomen dat de lening van 2 200 miljoen NLG van Philips aan Rabobank aan het eind van het contract kon worden afgelost. De schuldomzetting is volgens vaste rechtspraak in Nederland belastingneutraal (3), — Alle inkomsten uit de verlening van sublicenties betreffende de knowhow van Electrologica aan derden gedurende de looptĳd van het contract worden tussen Philips en Rabobank gelĳkelĳk verdeeld en tegen 35 % belast. Uit de ontvangen gegevens kan worden afgeleid dat deze inkomsten in de tweede helft van de looptĳd van het contract (vanaf 1999) worden verwacht. (1) Verordening (EEG) nr. 556/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen knowhow-licentieovereenkomsten (PB L 61 van 4. 3. 1989, blz. 2). (2) De verschillen in afschrĳvingsregelingen voor Philips en Rabobank worden door de Nederlandse regering toege- schreven aan het feit dat de knowhow bĳ Philips een wezenlĳk andere rol vervulde dan bĳ Rabobank, waar hĳ een louter financiële functie vervulde. (3) BNB 1969/202, en BNB 1978/140 voor de crediteur en BNB 1993/237 voor de debiteur. 24. 11. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 297/17 (20) De eerste kolom van tabel 1 laat de toename van de belastbare winst van de fiscale eenheid van Rabobank zien door de rentebetalingen van Philips aan Electrologica. De tweede en derde kolom laten de vermindering van de belastbare winst van de fiscale eenheid van Rabobank zien ten gevolge van de interestbetalingen aan Philips en de afschrĳving op de knowhow van Electrologica. De vierde kolom laat de afname van de belastbare winst van Philips zien tengevolge van de royaltybetalingen. De volgende drie kolommen laten de toename van de belastbare winst van Philips zien respectievelĳk als gevolg van de rente die wordt ontvangen van Electrologica, het mislopen van de afschrĳvingen op de knowhow en ten slotte de boekwinst die Philips maakt op de knowhow door de verkoop van Electrologica aan Rabobank. De laatste kolom van tabel 1 geeft het totaal van de verschuivingen in belastbare winst weer. De onderste rĳ van tabel 1 laat de contante waarde van de verschuivingen in belastbare winst in 1994 zien. Tabel 2 laat de gevolgen van de verschuivingen in belastbare winst voor de belastingontvangsten zien, uitgaande van een belastingtarief van 35 %. (21) Zoals uit tabel 2 volgt, nemen als gevolg van de technolease-overeenkomst de totale belastingont- vangsten op de korte termĳn toe en op de lange termĳn af. De verschuiving van de belastingont- vangsten in de tĳd kan aan twee factoren worden toegeschreven. In de eerste plaats realiseert Philips als gevolg van de overdracht in 1994 van Electrologica aan Rabobank de stille reserves die besloten zĳn in de knowhow en deze worden in dat jaar meteen belast. In de tweede plaats worden de afschrĳvingen op de knowhow als gevolg van de verschillen in afschrĳvingsregelingen die voor Philips en Rabobank gelden in zekere mate vertraagd. Eventuele belastingontvangsten uit hoofde van inkomsten uit sublicenties zĳn buiten beschouwing gelaten. Voor de totale belastingontvangsten is het irrelevant of de inkomsten worden genoten door Philips (ingeval de knowhow niet verkocht was aan Rabobank) of dat de inkomsten tussen Philips en Rabobank worden verdeeld (zoals Philips en Rabobank bĳ de technolease-overeenkomst zĳn over- eengekomen). Tabel 1 Verschuivingen in belastbare winst als gevolg van technolease (1994 = jaar 1) Rabobank Philips Totaal Jaar Royalty Rente Afschrĳving Royalty Rente Afschrĳving Boekwaarde 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 140 140 140 140 140 140 140 140 140 140 – 154 – 154 – 154 – 154 – 154 – 154 – 154 – 154 – 154 – 154 – 700 – 525 – 394 – 295 – 220 – 166 – 125 – 125 – 125 – 125 – 140 – 140 – 140 – 140 – 140 – 140 – 140 – 140 – 140 – 140 154 154 154 154 154 154 154 154 154 154 550 550 550 550 — — — — — — 600 + 450 — — — — — — — — — + 25 + 156 + 255 – 220 – 166 – 125 – 125 – 125 – 125 Contante waarde (in jaar 1 = 1994 tegen een disconteringsvoet van 1,06): 1 1 031 – 1 133 – 2 279 – 1 031 1 133 1 906 + 566 + 193 L 297/18 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 24. 11. 2000 Tabel 2 Wĳzigingen in belastingontvangsten (belastingtarief 35 %) als gevolg van technolease (1994 = jaar 1) Rabobank Philips Totaal Jaar Royalty Rente Afschrĳving Royalty Rente Afschrĳving Boekwaarde 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 49 49 49 49 49 49 49 49 49 49 – 54 – 54 – 54 – 54 – 54 – 54 – 54 – 54 – 54 – 54 – 245 – 184 – 138 – 103 – 77 – 58 – 44 – 44 – 44 – 44 – 49 – 49 – 49 – 49 – 49 – 49 – 49 – 49 – 49 – 49 54 54 54 54 54 54 54 54 54 54 192 192 192 192 — — — — — — 210 + 157 — — — — — — — — — + 8 + 54 + 89 – 77 – 49 – 44 – 44 – 44 – 44 Contante waarde (in jaar 1 = 1994 tegen een disconteringsvoet van 1,06): 1 411 – 452 – 798 – 411 452 667 198 + 68 (22) De technolease-overeenkomst kan als gunstig voor de Nederlandse schatkist worden beschouwd in de zin dat belastingontvangsten eerder binnenkomen dan anders het geval zou zĳn geweest. De contante waarde in 1994 van dit voordeel voor de Nederlandse schatkist bedraagt 68 miljoen NLG bĳ een disconteringsvoet van 1,06 % (1). Het belastingvoordeel voor Rabobank zou volledig worden betaald door Philips die tengevolge van de technolease-overeenkomst meer belasting gaat betalen. Het belastingvoordeel voor Rabobank kan worden beschouwd als deel van het bedrag dat Philips voor de financiële diensten van de Rabobank betaalt. (23) Destĳds door Nederlandse ambtenaren gemaakte ramingen, zoals genoemd in genoemde persarti- kelen, die suggereren dat de technolease-overeenkomst de Nederlandse schatkist geld zou kosten, hebben de fiscale gevolgen van de technolease-overeenkomst voor Philips buiten beschouwing gelaten. V. 2. Toepassing van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag op de fiscale behandeling van de technolease-overeenkomst (24) De technolease-overeenkomst moet worden beoordeeld op grond van de criteria van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag. Om een element van staatssteun te bevatten moet de technolease-overeenkomst een voordeel geven ten koste van de Nederlandse schatkist. Bovendien moet het voordeel, om als staatssteun te kunnen worden aangemerkt, specifiek of selectief zĳn in die zin dat het bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt. Ten slotte moet worden vastgesteld dat de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig zĳn beïnvloed. a) Beïnvloeding van de handel (25) Zoals opgemerkt bĳ de inleiding van de procedure zĳn Philips en Rabobank beide buiten Nederland op de markt van de Gemeenschap werkzaam. Wanneer deze ondernemingen steun wordt toegekend, verbetert deze steun de concurrentiepositie van hun goederen en diensten. Ook zou het voor concurrenten uit andere lidstaten moeilĳker zĳn om in Nederland met deze ondernemingen te concurreren. Eventuele steun voor Philips en/of Rabobank zou derhalve het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. (1) Bĳ een kleinere disconteringsvoet zou het voordeel voor de Nederlandse schatkist lager uitkomen. 24. 11. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 297/19 b) Mogelĳk selectief karakter door het gebruik van discretionaire bevoegdheid (26) De behandeling van economische subjecten op een discretionaire basis kan betekenen dat de individuele toepassing van een algemene belastingmaatregel de kenmerken krĳgt van een specifieke maatregel (1). Met betrekking tot de twĳfel of de Nederlandse belastingdienst discretionaire bevoegd- heid heeft uitgeoefend om Philips en/of Rabobank te bevoordelen of dat louter algemene belastingre- gels zĳn toegepast, heeft de Commissie het volgende overwogen. (27) Voor de veronderstelling dat de Nederlandse belastingdienst in zekere mate gebruik heeft gemaakt van zĳn discretionaire bevoegdheid ten gunste van Philips en/of Rabobank pleit dat de Nederlandse regering zich met dit dossier heeft bemoeid. Deze bemoeienis lĳkt evenwel te zĳn teweeggebracht door de druk die Philips heeft uitgeoefend om een eind aan het slepende conflict binnen de belastingdienst te maken. Dit conflict betrof de uitlegging van de belastingwetgeving en verhinderde dat uitsluitsel over de belastinggevolgen van de voorgenomen transactie kon worden gegeven. (28) Daar noch het burgerlĳk recht noch het belastingrecht in Nederland specifieke bepalingen bevat inzake de beoordeling door de belastingdienst van sale-leaseback-overeenkomsten, moest de beoor- deling worden gebaseerd op het algemene beginsel van „goed-koopmansgebruik” dat in het Neder- landse belastingrecht is neergelegd. Wordt het beginsel van goed-koopmansgebruik toegepast op de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank, dan is de centrale vraag of Rabobank door de enkele overdracht van de aandelen Electrologica daadwerkelĳk de (economische) eigendom van de knowhow heeft verkregen en of Rabobank daardoor terecht op de knowhow heeft afgeschreven (2). Om als economisch eigenaar te worden aangemerkt is het nodig om enige vorm van risico met betrekking tot het actief te lopen. Rabobank is rechthebbende op de overwaarde van de knowhow aan het einde van de looptĳd van het contract en de helft van de inkomsten uit sublicenties. Op grond van de haar ter beschikking staande gegevens concludeert de Commissie dat dit op grond van de Nederlandse wetgeving en rechtspraak voldoende is om risico vast te stellen en derhalve economi- sche eigendom. (29) Ook de voorwaarden in de in augustus 1994 door de Nederlandse belastingdienst gepubliceerde aanschrĳving inzake sale-leaseback van immateriële activa hebben in hoofdzaak betrekking op de economische eigendom. De aanschrĳving behelst richtlĳnen voor de interpretatie van de Nederlandse wet en verandert de wet niet. Omdat de aanschrĳving pas na het sluiten van de technolease-overeen- komst is gepubliceerd kan alleen nog maar worden nagegaan of de technolease-overeenkomst achteraf aan de voorwaarden in de aanschrĳving voldoet. De uitkomst van die test ontkracht de conclusie dat de algemene belastingregels zĳn toegepast niet. (30) Volgens de aanschrĳving zĳn bĳ de beoordeling van sale-leaseback van immateriële activa vĳf criteria van toepassing: 1. De oorspronkelĳke eigenaar mag zich geen exclusief gebruiksrecht op het actief voorbehouden waarbĳ ook de vraag wie aan het einde van de leasetermĳn de feitelĳke beschikkingsmacht over het immateriële actief heeft van belang is. 2. De duur van het leasecontract moet korter zĳn dan de levensduur van het immateriële actief. 3. De afschrĳving moet in relatie staan met de royalty's en rekening houden met een redelĳke restwaarde. 4. De overdrachtsprĳs moet op een objectieve grondslag berusten en de belastingdienst moet dit kunnen controleren. 5. De royalty's en andere voordelen voor de lessor moeten voldoende zĳn om de lessor te compenseren voor afschrĳving en rente. (31) Voorts hoeft volgens de aanschrĳving aan de criteria 1, 2 en 5 niet volledig te worden voldaan zolang het niet voldoen aan één van de criteria goed wordt gemaakt door extra te voldoen aan de andere criteria. Over het geheel genomen moet voldoende aan de vĳf criteria worden voldaan. (1) Mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatre- gelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (PB C 384 van 10. 12. 1998, blz. 3). (2) Het enkele feit dat knowhow een immaterieel actief is verhindert de overdracht ervan niet. L 297/20 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 24. 11. 2000 (32) De toepassing van deze criteria op de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank leidt tot het volgende resultaat: 1. In beginsel is de lease-back aan Philips exclusief. Echter, de overeenkomst voorziet expliciet in de mogelĳkheid dat Philips de knowhow te gelde maakt door aan derden sublicenties uit te geven. Voor het geval dat Philips sublicenties aan derden uitgeeft bepaalt de overeenkomst dat Rabobank gerechtigd is tot 50 % van de door Philips ontvangen inkomsten. Er is een wederzĳds belang bĳ zowel Philips als Rabobank om sublicenties uit te geven. Destĳds maakte Philips een grote reorganisatie door, waarbĳ zĳ zich weer concentreerde op de kernactiviteiten en soms tot sluiting van hele productielĳnen overging. Om die reden is Philips belanghebbende bĳ het uitgeven van sublicenties aan derden. Uit de ontvangen informatie kan verder worden opgemaakt dat het uitgeven van sublicenties terzake van knowhow voor Philips zeer gebruikelĳk is. Verder bepaalt de richtlĳn in het bĳzonder dat ook de vraag wie aan het einde van de leasetermĳn de feitelĳke beschikkingsmacht over het immateriële actief heeft, van belang is, om te bepalen of de overeenkomst „exclusief” is. Het is duidelĳk dat Rabobank deze beschikkingsmacht heeft; zoals boven aangegeven heeft Rabobank slechts het recht, maar niet de plicht, de aandelen in Electrolo- gica aan het einde van de leasetermĳn aan Philips terug te verkopen. Bovendien kan zĳ de lease-overeenkomst tussen Philips en Electrologica vanaf 1 januari 2004 beëindigen. 2. De duur van de lease is tien jaar. De Commissie heeft geen reden aan te nemen dat de verwachte levensduur van de knowhow korter is dan de leasing-duur. 3. De afschrĳving in tien jaar door Rabobank kan in het licht van de financiële functie die de knowhow voor Rabobank heeft als normaal worden beschouwd. 4. De overdrachtsprĳs van de knowhow is gebaseerd op de OESO-richtlĳnen voor transfer-pricing. Bovendien heeft de Nederlandse belastingdienst de overdrachtsprĳs van de knowhow destĳds met gebruikmaking van de destĳds in Nederland hiervoor toegepaste kostprĳs-minus-methode getoetst en goedgekeurd. De Commissie beschouwt de OESO-richtlĳnen als een bruikbare basis voor de waardering van de knowhow. 5. Gegeven een commerciële nettoberekening, kan Rabobank worden geacht een commercieel verantwoorde overeenkomst te hebben gesloten. Daarbĳ komt nog, dat zowel voor Philips als voor Rabobank de mogelĳkheid van extra inkomsten bestaat door het uitgeven van sublicenties en een eventuele waardestĳging aan het eind van het leasecontract. (33) De Commissie komt tot de conclusie dat de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank achteraf kan worden geacht in voldoende mate aan de criteria te voldoen die de Nederlandse belastingdienst in de aanschrĳving inzake sale-leaseback van immateriële activa heeft neergelegd. (34) Behalve de criteria die in hoofdzaak op (economische) eigendom zĳn gericht, eist de aanschrĳving dat er een economische reden is voor de sale-leaseback van immateriële activa om te voorkomen dat sale-leaseback van immateriële activa voor belastingontwĳking wordt misbruikt. (35) De economische reden voor de technolease-overeenkomst ligt voor Philips in een onmiddellĳke verbetering van haar kaspositie (kort geld) en haar balansverhoudingen terwĳl Rabobanks belang ligt in het omzetten van kort geld in lang geld. Doorslaggevend voor de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank lĳkt de werkelĳk dringende behoefte aan kasgeld bĳ Philips te zĳn geweest. Omdat de liquiditeitsratio van Philips tekort schoot, liep Philips het risico haar AA-status als debiteur te verliezen. Het financiële consortium achter Philips was niet langer bereid Philips verder van geld te voorzien. De liquidatie van stille reserves was voor Philips derhalve een laatste redmiddel. (36) Het feit dat de Nederlandse belastingdienst in 1987 ook al een sale-leaseback van immateriële activa had goedgekeurd, louter op basis van de uitlegging van de algemene belastingwetgeving, geeft nog verder steun aan de conclusie dat de Nederlandse belastingdienst in het geval van de technolease- overeenkomst louter de algemene belastingwetgeving heeft toegepast. (37) Nog een andere manier om vast te stellen of de algemene belastingwetgeving is toegepast, bestaat erin na te gaan of sale-leaseback van immateriële activa destĳds evenzeer voor andere onderne- mingen openstond. De Nederlandse regering heeft een lĳst overgelegd met namen van onderne- mingen die in navolging van Philips de safe-leaseback van immateriële activa hebben gebruikt om hun kaspositie te verbeteren. Deze gevallen dateren zowel van voor als na de overeenkomst tussen Philips en Rabobank. Verder kan uit persartikelen worden afgeleid dat andere, met Philips vergelĳk- bare ondernemingen, ook van mening waren dat sale-leaseback voor hen openstond. 24. 11. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 297/21 (38) Bovendien kan de hiervoor aangegeven economische reden niet in twĳfel worden getrokken door een mogelĳk belastingvoordeel als gevolg van de sale-leaseback-operatie daar, zoals in punt V. 1 is aangetoond, niet kan worden verwacht dat zich thans een verlies aan belastinginkomsten voor de staat voordoet. Integendeel, het resultaat zou een belastingvoordeel zĳn met een gedisconteerde waarde in 1994 van 68 miljoen NLG. c) Gebruik van staatsmiddelen (39) Zoals onder overweging 38 is aangegeven zal de fiscale behandeling van de technolease-overeen- komst geen verlies voor de schatkist opleveren. VI. CONCLUSIE (40) De Commissie concludeert in het licht van de voorafgaande overwegingen dat, omdat de Neder- landse autoriteiten noch aan Philips noch aan Rabobank ten koste van de Nederlandse schatkist een fiscaal voordeel hebben verleend, door een discretionaire toepassing van de belastingwetgeving, er voor geen van de bĳ de technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank betrokken partĳen een element van staatssteun is zoals bedoeld in artikel 92, lid 1, HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN: Artikel 1 De behandeling door de Nederlandse belastingdienst van een technolease-overeenkomst tussen Philips en Rabobank houdt geen steun in de zin van artikel 92, lid 1, van het EG-Verdrag in. Deze beschikking is gericht tot het Koninkrĳk der Nederlanden. Artikel 2 Gedaan te Brussel, 21 april 1999. Voor de Commissie Karel VAN MIERT Lid van de Commissie