title: 1999/230/CE: Décision de la Commission du 24 février 1999 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE (Affaire nº IV/35.079/F3 - Whitbread) [notifiée sous le numéro C(1999) 346] (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

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United Kingdom
beer
beverage industry
business lease
exclusive distribution agreement
restriction on competition

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text: L 88/26 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 DE´ CISION DE LA COMMISSION du 24 fe´vrier 1999 relative a` une proce´dure d’application de l’article 85 du traite´ CE (Affaire no IV/35. 079/F3 — Whitbread) [notifie´e sous le nume´ro C(1999) 346] (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi. ) (1999/230/CE) LA COMMISSION DES COMMUNAUTE´ S EUROPE´ ENNES, vu le traite´ instituant la Communaute´ europe´enne, vu le re`glement no 17 du Conseil du 6 fe´vrier 1962 premier re`glement d’application des articles 85 et 86 du traite´ (1), modifie´ en dernier lieu par l’acte d’adhe´- sion de l’Autriche, de la Finlande et de la Sue`de, et notamment ses articles 4, 6 et 8, vu la demande d’attestation ne´vative et la notification en vue d’une exemption pre´sente´es par Whitbread PLC, le 24 mai 1994, conforme´ment aux articles 2 et 4 du re`glement no 17, apre`s avoir publie´ un re´sume´ (2) de cette demande, conforme´ment a` l’article 19, paragraphe 3, du re`gle- ment no 17, apre`s consultation du comite´ consultatif en matie`re d’ententes et de positions dominantes, conside´rant ce qui suit: I. LES FAITS A. INTRODUCTION (1) Le 24 mai 1994, Whitbread PLC (ci-apre`s de´nomme´e «Whitbread» a notifie´ trois contrats types de location (ci-apre`s de´nomme´s «baux») concernant des de´bits de boissons titulaires d’une licence de vente de boissons alcooliques a` (1) (2) JO 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62. JO C 294 du 27. 9. 1997, p. 2. consommer sur place (on-licensed) (3), ouverts au Royaume-Uni, entie`rement e´quipe´s et lie´s a` Whitbread par les relations de´crites ci-apre`s. Les trois contrats types sont un bail de vingt ans, un bail de pre´retraite et un bail de cinq ans. Whit- bread a sollicite´ une attestation ne´gative ou, a` de´faut, la confirmation par la Commission que les baux peuvent be´ne´ficier de l’application du re`glement (CEE) no 1984/83 de la Commission du 22 juin 1983 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ a` des cate´go- (ci-apre`s ries d’accords d’achat de´nomme´ «le re`glement») ou d’une exemption individuelle, 85, vertu paragraphe 3, du traite´, avec effet re´troactif a` la date de conclusion des contrats. Ce re`glement contient, au titre II, des dispositions particulie`res relatives a` des accords de fourniture de bie`re. exclusif (4) l’article en de (2) En fe´vrier 1995, l’Office of Fair Trading (ci- apre`s de´nomme´ «l’OFT») a couvert une enqueˆte, a` la demande de la Commission, sur la politique de prix pratique´e par les brasseurs britanniques au niveau du commerce de gros. A` la suite de cette enqueˆte, qui a e´galement porte´ sur Whit- bread, l’OFT a adopte´ un rapport interne («En- queˆte sur la politique de prix pratique´e par les brasseurs britanniques au niveau du commerce de gros», ci-apre`s de´nomme´ «le rapport de l’OFT») en mai 1995 et publie´ un communique´ de presse concernant ce rapport le 16 mai 1995. (3) En dehors du rapport de l’OFT, la Commission a comple´te´ les informations contenues dans la notification en effectuant une ve´rification sur place dans les locaux de Whitbread, conforme´- ment a` l’article 14, paragraphe 2, du re`glement no 17, et en formulant plusieurs demandes de renseignements. (4) A` la suite de la publication au Journal officiel des Communaute´s europe´ennes de sa communi- (3) Les de´bits de boissons on-licensed sont ceux qui posse`- dent une licence de vente de boissons alcooliques des- tine´es a` eˆtre consomme´es sur place ou en dehors, alors que les boutiques off-licensed, comme les supermarche´s, ont une licence limite´e a` la vente de boissons alcooliques a` emporter. JO L 173 du 30. 6. 1983, p. 5. (4) 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/27 a` conforme´ment cation faite l’article 19, paragraphe 3, du re`glement no 17 (ci-apre`s de´nomme´e «la communication»), dans laquelle elle annonc¸ait son intention d’accorder a` Whit- bread une exemption avec effet re´troactif en application de l’article 85, paragraphe 3, la Commission a rec¸u 135 re´ponses de tiers inte´res- se´s. 20 re´ponses consistaient dans des re´ponses individuelles de locataires de Whitbread ou de l’exemption; 2 leurs repre´sentants s’opposant a` re´ponses e´taient en faveur de l’exemption et 79 re´ponses avaient e´te´ re´dige´es par des locataires de Whitbread selon un mode`le e´labore´ par Group Action Limited, un groupe d’action com- pose´ de locataires (anciennement lie´s a` Inntre- preneur). La Commission a e´galement rec¸u des observations de Bavarian Lager Company, et 23 locataires, dont 9 ont indique´ qu’ils e´taient lie´s a` Whitbread, ont signe´ une lettre de re´ponse type mise a` leur disposition par cette entreprise (a` laquelle l’un d’eux a ajoute´ quelques observa- tions personnelles). De plus, le groupe Campaign for Real Ale (un groupe britannique de de´fense des inte´reˆts des consommateurs de bie`re), deux comptables, trois groupes d’action compose´s de locataires, trois locataires lie´s a` d’autres entre- prises que Whitbread et un professeur de droit lui ont pre´sente´ des observations. comme des plaintes (5) Les informations communique´es dans ces obser- vations seront examine´es plus loin dans la pre´- sente de´cison. 92 de ces tiers inte´resse´s ont la Commission d’enregistrer leurs demande´ a` observations formelles contre Whitbread. Certains des plaignants ont leur plainte, mais les 67 autres ont e´te´ retire´ informe´s conforme´ment a` l’article 6 du re`glement no 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 relatif aux audi- tions pre´vues a` l’article 19, paragraphes 1 et 2, du re`glement no 17 du Conseil (5), de l’intention de la Commission de rejeter leur plainte. Onze d’entre eux ont pre´sente´ des observations supple´- mentaires sur cette lettre, qui sont e´galement inte´gre´es dans la pre´sente de´cision. en juillet 1998, et les loisirs. Elle fabrique, commercialise et dis- tribue de la bie`re et assure la distribution en gros d’autres boissons. Elle est proprie´taire de de´bits de boissons qu’elle loue et exploite, et ge`re des restaurants, des h(cid:244)tels, des magasins vendant des boissons a` emporter et des clubs de loisirs. Le groupe Whitbread est structure´ en huit divisions commerciales distinctes. La divi- sion compe´tente pour les de´bits de boissons loue´s est de´nomme´e Whitbread Pub Partnership (ci-apre`s de´nomme´e «la WPP»). (8) A` la fin de l’exercice clos en fe´vrier 1997, Whit- bread posse´dait environ 4 490 de´bits de boissons on-licensed, dont 2 170 e´taient en ge´rance (c’est- a` -dire exploite´s par un salarie´ de l’entreprise), 2 130 e´taient loue´s avec obligation d’achat de bie`re et 190 e´taient loue´s a` plusieurs exploitants de´gage´s de toute obligation d’achat. Sur l’ensem- ble des de´bits loue´s, 1 970 de´bits e´taient loue´s dans le cadre de contrats permanents et 160 en vertu d’un bail temporaire. Sur les 1 970 de´bits sous bail permanent, 1 938 e´taient loue´s en vertu de l’un des contrats notifie´s (1 643 sur la base d’un bail de vingt ans, 276 sur la base d’un bail de cinq ans et 19 sur la base d’un bail de pre´retraite). Au cours de l’exercice 1997, Whit- bread a re´alise´ un chiffre d’affaires total d’envi- ron 3 milliards de livres sterling (GBP) et, la meˆme anne´e, a repre´sente´ 13 % de la production britannique de bie`re en volume. (9) En 1990/1991, Whitbread posse´dait 6 162 de´bits, dont 1 871 e´taient en ge´rance et 4 291 e´taient loue´s. (6) Les services de la Commission ont comple´te´ les observations pre´sente´es par locataires de Whitbread en effectuant une visite sur place dans les e´tablissements de trois d’entre eux. les B. LES PARTIES (7) Whitbread est une entreprise britannique spe´cia- lise´e dans les denre´es alimentaires, les boissons (10) Le tableau 1 ci-dessous indique, d’une part, le nombre effectif de barils (6) vendus par Whit- bread et, d’autre part, la part de marche´ corres- pondante sur le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place pour a) tous les de´bits de boissons loue´s, y compris les de´bits sous bail temporaire; b) les de´bits de boissons en ge´rance; c) les de´bits lie´s a` Whitbread en contrepartie de preˆts avantageux; d) les ventes totales de Whit- bread aux de´bits lie´s, aux de´bits en ge´rance et aux de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avanta- geux; e) les ventes totales de Whitbread sur le marche´ de la bie`re a` consommer sur place et f) les ventes totales sur le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place: (5) JO 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63. baril. (6) 1 baril = 1,63659 hectolitre; 1 hectolitre = 0,611026 L 88/28 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 Tableau 1 Position de Whitbread sur le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place 1990/1991 (a) 949 1996/1997 […] (1) (1) Secret d’affaires. 1990/1991 1996/1997 (a) 2,98 […] (b) 857 […] (b) 2,69 […] Nombre de barils vendus (en milliers de barils) (c) 611 […] (d) (e) (f) 2 417 3 953 31 863 […] […] […] Parts de marche´ (en %) (c) 1,92 […] (d) 7,59 […] (e) (f) 12,41 100,00 […] […] (11) Depuis 1990, la dure´e moyenne des baux signe´s par Whitbread qui pre´voient une obligation d’achat en contrepartie de preˆts avantageux est d’environ huit ans. La dure´e moyenne de ces baux avant remboursement ou rene´gociation est de trois ans. Whitbread estime qu’elle ne conserve les activite´s du de´bit de boissons apre`s la liquidation du preˆt que dans 15 a` 20 % des cas apre`s rene´gociation. Whitbread n’a jamais enregistre´ de cas de renouvellement de ce type de baux. Le livre de cre´ances de Whitbread est tombe´ d’environ 180 millions de GBP a` 30 millions de GBP entre 1990 et 1998. (12) La Commission ne dispose que d’informations limite´es concernant le nombre de barils de bie`re vendus par Whitbread aux autres ope´rateurs (ou sa part de marche´), dans le domaine de «la vente en gros» sur le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place, qui est soumis a` une forme d’obligation, telle qu’une obligation d’achat minimal, une obligation de stockage ou une clause (limite´e) de non-concurrence. Ces autres ope´rateurs sont d’autres brasseurs, des grossistes classiques ou des cha(cid:238)nes de de´bits de boissons qui ne fabriquent pas de bie`re. Ces informations limite´es tendent a` montrer que le volume des ventes re´alise´es dans le cadre de baux comprenant une obligation d’achat mini- mal sous peine de sanctions diminue par rapport au de´but des anne´es quatre-vingt-dix, e´tant donne´ que les baux plus re´cents pre´voient plut(cid:244)t des re´ductions de prix, consenties lorsque cer- tains objectifs de volume ou de distribution sont atteints. En revanche, ces baux semblent tou- jours pre´voir une obligation de stockage (pour les de´bits de boissons en ge´rance) et une obliga- tion de re´fe´rencement (pour les de´bits de bois- estimation du sons volume concerne´ n’ait e´te´ communique´e a` la Commission. loue´s), bien qu’aucune (13) L’autre partie aux accords en cause, qui sont fonde´s sur les contrats types de location notifie´s, est un exploitant, ou son entreprise, qui de´tient ge´ne´ralement une participation dans le capital d’un seul de´bit de boissons posse´dant une licence de vente de boissons alcooliques a` consommer sur place. C. LE MARCHE´ (14) Depuis 1990, date de conclusion du premier bail de vingt ans, le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place a subi, dans sa structure et dans son mode d’exploitation, de profondes mutations. Ces mutations sont, pour l’essentiel, la conse´quence des arreˆte´s relatifs a` la bie`re (Beer Orders) adopte´s a` la suite du rapport sec- toriel de la Monopolies and Mergers Commis- sion (ci-apre`s de´nomme´e «la MMC»), ainsi que le re´sultat du recul de la demande globale, en particulier dans le secteur de la bie`re a` consom- mer sur place, du de´placement de la demande des consommateurs vers les e´tablissements ser- vant un plus large e´ventail de boissons et de plats, du retrait de plusieurs entreprises du sec- teur de la brasserie et de la rede´finition des rap- 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/29 ports entre les brasseurs et les cha(cid:238)nes de de´bits de boissons, d’une part, et les locataires, d’autre part. Le rapport de 1989 de la MMC et les arreˆte´s relatifs a` la bie`re (15) Le rapport sur la fourniture de bie`re que la MMC a re´dige´ en 1989 a de´bouche´ sur un cer- tain nombre de recommandations visant a` assou- plir les obligations (obligation d’achat exclusif et obligation de non-concurrence) qui liaient, de longue date, les de´bitants de boissons aux bras- seurs. La plupart des recommandations de la MMC ont e´te´ suivies d’effet, principalement avec l’adoption de l’arreˆte´ de 1989 concernant la fourniture de bie`re aux de´bits de boissons lie´s [Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989] et de l’arreˆte´ de la meˆme anne´e concernant la fourni- ture de bie`re aux de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avantageux [Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989]. Le premier de ces arreˆte´s a impose´ aux «brasseurs nationaux», brasseurs de´tenant plus de 2 000 de´bits de boissons titulaires d’une licence de vente de boissons alcooliques a` consommer sur place, les modifications suivan- tes: — les de´bitants sont libe´re´s de toute obligation en ce qui concerne les boissons autres que la bie`re et les bie`res faiblement alcoolise´es, — les de´bitants ont le droit d’acheter une bie`re conditionne´e en f(cid:223)t (bie`re ayant fermente´ en f(cid:223)t) (7) a` une autre entreprise que le brasseur/ proprie´taire (clause de la «guest beer» ou clause relative a` l’achat d’une bie`re d’un autre brasseur) et — les brasseurs nationaux ne peuvent imposer les obligations pre´cite´es qu’a` un certain nom- bre de de´bits. Cette mesure a contraint les brasseurs a` vendre ou a` libe´rer de leur obli- gation d’achat exclusif quelque 11 000 des 60 000 — selon les estimations de l’e´poque — de´bits de boissons britanniques. Whit- (7) Le 1er avril 1998, le gouvernement britannique a e´tendu ce droit a` l’achat d’une bie`re en bouteille. L’entreprise Bavarian Lager Company, qui a de´pose´ une plainte aupre`s de la Commission europe´enne au motif que la clause relative a` l’achat d’une bie`re, d’un autre fournis- seur, conditionne´e en f(cid:223)t (clause de la «guest beer») vio- lait l’article 30 du traite´, a formule´ des observations concernant le texte de la pre´sente note en bas de page. Elle a demande´ qu’il y soit mentionne´ que ce droit a e´te´ e´tendu a` l’achat d’un bie`re en bouteille a` la suite de la proce´dure ouverte contre le Royaume-Uni pour infra- ction a` l’article 30. En ce qui concerne la communication relative aux baux notifie´s par Whitbread, l’entreprise a demande´ a` la Commission de publier un addendum a` celle-ci relatif a` la modification du droit pre´cite´ et pre´- voyant un nouveau de´lai pour l’envoi des observations. bread est autorise´e a` imposer une obligation d’achat a` un maximum de 4 311 de´bits. Facteurs de la demande (16) La vente au de´tail de bie`re passe par le canal des e´tablissements servant des boissons a` consom- mer sur place (cafe´s, h(cid:244)tels, restaurants) ou par celui des points de vente de boissons a` emporter (supermarche´s et autres commerces). A` cela s’ajoutent les bie`res importe´es par des particu- liers apre`s paiement des droits, essentiellement a` partir de Calais, qui repre´sentaient, selon les estimations, pre`s de 5 % de la consommation totale de bie`re du Royaume-Uni en 1997. Entre 1989 et 1997, les ventes totales de bie`re en volume au Royaume-Uni ont recule´ d’environ 4 %, celles re´alise´es par le canal des de´bits ser- vant des boissons a` consommer sur place ayant baisse´ d’environ 20 % pendant la meˆme pe´riode. La part des ventes en volume repre´sente´e par ce canal, qui a donc e´te´ ramene´e de 79,3 % en 1989 a` environ 68 % en 1997, reste cependant, a` l’exception de celle de l’Irlande, la plus forte de la Communaute´. (17) Le recul des ventes en volume dans le secteur a` des consommer sur place a e´te´ compense´ par: servant des boissons e´tablissements a) une hausse, en termes re´els, de 21 %, entre 1989 et 1996, du prix des bie`res vendues dans ce type d’e´tablissements, qui n’est imputable que d’une manie`re tout a` fait accessoire a` une augmentation des taxes, et b) une progression des ventes de boissons autres que la bie`re dans les de´bits de boissons, leur part e´tant passe´e a` 37 % des recettes totales en 1996, phe´nome`ne qui s’explique principa- lement par l’accroissement des ventes enre- gistre´ dans la restauration. (18) En 1996, la consommation de bie`re a` la pression a repre´sente´ 63 % de la consommation totale. C’est le pays de la Communaute´ qui, a` l’excep- tion de l’Irlande, enregistre la part la plus forte. Par comparaison, la part releve´e en Belgique, qui est le troisie`me pays consommateur de bie`re a` la pression de la Communaute´, n’e´tait que de 39 %. Les de´bits de boissons britanniques offrent e´galement un e´ventail de bie`res a` la pression plus e´tendu que dans les autres E´ tats membres, avec six marques et demie en moyenne par de´bit de boissons. Facteurs de l’offre Fabrication de la bie`re (19) La principale modification a` noter depuis 1989 est la concentration plus marque´e du marche´ de L 88/30 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 la brasserie, des entreprises ayant quitte´ ce sec- teur en ce´dant leurs activite´s de fabrication de bie`re aux concurrents en place. En 1996, les quatre brasseurs nationaux a` rester sur le mar- che´, a` savoir Scottish & Newcastle, Bass, Carls- berg Tetley Brewing (CTB) et Whitbread, ont assure´ 78 % des approvisionnements en bie`re du marche´ britannique. L’indice Herfindahl-Hir- schmann (ci-apre`s de´nomme´ «l’IHH»), qui sert d’indicateur de la concentration du marche´, est passe´ pour le marche´ britannique de la bie`re, sur la base des parts de marche´ des brasseurs natio- naux, de 1 350 en 1991 a` 1 687 (8) en 1996. Lorsque l’IHH est compris entre 1 000 et 1 800, le marche´ est conside´re´ comme «moyennement concentre´». Des brasseurs re´gionaux (9) se sont aussi retire´s du marche´ entre 1989 et 1996, ce qui a ramene´ leur nombre de 11 a` 8. Vente en gros (20) Les arreˆte´s pre´cite´s ont oblige´ les brasseurs nationaux a` ce´der certains des de´bits de boissons qui leur e´taient lie´s. Il aurait d(cid:223) logiquement en re´sulter un accroissement du secteur des e´tablis- sements non lie´s et un renforcement du r(cid:244)le des grossistes classiques. Or, en 1995/1996, ces der- niers ne repre´sentaient toujours que 6 % environ de la distribution, contre 5 % en 1985. Les bras- seurs nationaux sont encore en position de force dans le commerce de gros, leur part de la distri- bution e´tant comparable a` celle qu’ils de´tiennent dans la production. Le fait que, paralle`lement au recul ge´ne´ral des ventes de bie`re et a` l’efficacite´ les accrue des grossistes/brasseurs nationaux, brasseurs re´gionaux n’aient pas besoin non plus des services des grossistes classiques a abouti a` une croissance marginale du secteur du com- merce de gros traditionnel. (21) Les de´bits de boissons, que les brasseurs natio- naux ont d(cid:223) ce´der, ont e´te´ rachete´s essentielle- ment par des cha(cid:238)nes de de´bits de boissons ou par des brasseurs re´gionaux. En ge´ne´ral, les cha(cid:238)nes de de´bits de boissons disposent de leurs propres services de gros ou bien s’approvision- nent directement aupre`s des brasseurs. (8) La Commission ne dispose pas d’informations pre´cises sur les parts de marche´ des autres brasseurs pre´sents sur le marche´ britannique. Ne´anmoins, l’IHH n’atteindrait pas, selon ses estimations, la barre des 1 800 pour l’en- semble des brasseurs, niveau a` partir duquel un marche´ est conside´re´ comme «hautement concentre´». (9) Les «brasseurs re´gionaux» sont de´finis dans le rapport de la MMC comme des brasseurs dont l’essentiel, mais pas ne´cessairement la totalite´, des activite´s sont concen- tre´es dans une seule re´gion du Royaume-Uni. Le nombre de brasseurs re´gionaux actifs en 1996 est de´fini sur la base du nombre de de´bits posse´de´s et du volume de la production du plus petit brasseur re´gional indique´s dans le rapport de la MMC. Commerce de de´tail (22) Au Royaume-Uni, il faut eˆtre titulaire d’une licence de´livre´e par un tribunal local pour pou- voir vendre au de´tail des bie`res et autres bois- sons alcooliques a` consommer sur place. Il existe actuellement trois cate´gories de licence (10): — les grandes licences (full on-licences): elles autorisent la vente de boissons alcooliques a` une personne, sans obligation de re´sidence ou de prise d’un repas. Environ 83 100 licen- ces de ce type ont e´te´ de´livre´es, dont quelque 57 000 (11) a` des de´bits de boissons. Les licences restantes ont e´te´ de´livre´es a` des h(cid:244)tels et a` des bars a` vin, — les licences restreintes (restricted on-licences): l’achat d’une boisson est soumis a` l’obliga- tion de re´sidence ou de prise d’un repas. Quelque 32 300 h(cid:244)tels et restaurants prive´s sont titulaires d’une licence de ce type, — les licences club (clubs): il faut eˆtre membre d’un club pour pouvoir acheter une boisson alcoolique. Quelque 31 500 points de vente, le plus souvent de´tenus en indivision par leurs membres, disposent d’une licence de ce type. (23) En faisant obligation aux brasseurs de modifier la structure du contr(cid:244)le qu’ils exercent sur les de´bits de boissons, les arreˆte´s ont e´galement pro- duit des effets sur la re´partition des ventes de bie`re entre les diffe´rents canaux de vente au de´tail: a) les de´bits de boissons lie´s a` un bras- seur, b) les de´bits tenus par un salarie´ d’un bras- seur, c) les de´bits de boissons appartenant a` des cha(cid:238)nes ne produisant pas de bie`re, d) les de´bits de boissons tenus par un salarie´ d’une cha(cid:238)ne ne produisant pas de bie`re, e) les de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avantageux et f) les de´bits non lie´s a` un brasseur. C’est ce qui ressort du tableau d’ensemble des ventes de bie`re (en volume). Les donne´es relatives a` 1985 sont extraites du rapport de la MMC et peuvent eˆtre conside´re´es comme repre´sentatives des anne´es 1985-1989; les donne´es relatives a` 1997 ont e´te´ communique´es par l’association des brasseurs et des de´bitants sous licence, la Brewers and Licen- sed Retailers Association (ci-apre`s de´nomme´e «la BLRA») et comprennent des estimations relatives aux de´bits n’appartenant pas a` l’asso- ciation. (10) Le syste`me de licences est un peu diffe´rent en E´ cosse. (11) Dans d’autres publications, le nombre de de´bits de bois- sons est estime´ a` 61 000. 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/31 Tableau 2 Consommation de bie`re au Royaume-Uni dans les e´tablissements servant des boissons a` consommer sur place 1985 1996 (a) 30,8 10,0 (b) 24,2 17,2 (c) 0,0 11,4 (d) 0,0 8,3 (e) 22,0 18,1 (en %) (f) 23,0 35,0 (24) Le pourcentage des ventes re´alise´es en 1997 dans les de´bits de boissons lie´s a` un brasseur (10 %) comprend les achats lie´s des locataires et la bie`re conditionne´e en f(cid:223)t que les locataires des brasseurs nationaux ache`tent, a` prix re´duit, a` leur brasseur-proprie´taire (12). Ce pourcentage ne comprend pas les achats de bie`re effectue´s par les locataires des brasseurs nationaux aupre`s d’un autre fournisseur (guest beer). (25) Le pourcentage des ventes re´alise´es en 1997 dans les de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avan- tageux (18,1 %) correspond au volume total de bie`re que les exploitants de ce type de de´bits ache`tent au fournisseur auquel ils sont lie´s. Ce volume peut de´passer les quantite´s lie´es pre´vues par les accords de preˆt. Cependant, on ne sait pas quelle partie de ces 18,1 % correspond a` ces achats supple´mentaires. Ce pourcentage ne com- prend pas les achats «non lie´s» effectue´s aupre`s d’autres les exploitants de de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avantageux. fournisseurs par (26) Alors que le tableau ci-dessus donne une bonne ide´e des ventes re´alise´es sur le marche´ de la bie`re a` consommer sur place tout en de´crivant la manie`re dont les e´tablissements sont contr(cid:244)le´s, il montre e´galement que si l’on se re´fe`re a` la cate´- gorie des de´bits titulaires d’une licence de vente de boissons alcooliques a` consommer sur place, 70 % des ventes de bie`re sont re´alise´es dans les de´bits de boissons — estime´s a` 57 000 —, 20 % dans les clubs et 10 % dans les restaurants, h(cid:244)tels, bars a` vin et autres e´tablissements titulai- res d’une grande licence ou d’une licence res- treinte (donne´es relatives a` 1995). (27) Les arreˆte´s ont e´galement assoupli les conditions restrictives des obligations d’achat exclusif lie´es a` des preˆts, en pre´voyant la possibilite´ pour le de´bitant d’y mettre un terme a` tout moment moyennant un pre´avis de trois mois. Ils ont aussi donne´ le droit aux de´bitants auxquels des bras- seurs nationaux ont accorde´ des preˆts de vendre de la bie`re d’un autre brasseur. Il ressort des informations communique´es par la BLRA que la dure´e habituelle des preˆts varie entre cinq et dix ans et que la dure´e effective moyenne est de pre`s de quatre ans. 31 brasseurs avaient quelque 37 000 preˆts en cours a` la fin de la pe´riode e´tu- die´e (pre`s de 35 000 au de´but). Au cours de l’an- ne´e, pre`s de 8 000 preˆts ont e´te´ accorde´s et plus de 5 000 ont e´te´ rembourse´s. La valeur des preˆts rembourse´s au cours de cette pe´riode a de´passe´ la valeur des nouveaux preˆts (accorde´s a` des clients existants ou a` de nouveaux clients); envi- ron 2 % des sommes dues n’ont pu eˆtre recou- vre´es. La valeur moyenne des preˆts est d’environ 30 000 GBP. Il existe apparemment deux types de preˆts: d’une part, des preˆts relativement peu importants (d’une valeur de pre`s de 5 000 GBP au de´put de la pe´riode, mais d’une valeur moyenne infe´rieure a` 2 000 GBP a` la fin de la pe´riode e´tudie´e), qui sont souvent accorde´s a` de petits de´bitants inde´pendants et semblent tre`s variables, et, d’autre part, des preˆts beaucoup plus importants, qui sont accorde´s a` de grands points de vente, (valeur moyenne d’environ 60 000 GBP), ge´ne´ralement sans obligation d’achat exclusif. Il n’en reste pas moins que les obligations d’achat portent ge´ne´- ralement sur une quantite´ pre´de´finie de bie`re. La BLRA n’a proce´de´ a` aucune estimation du volume que repre´sentent d’une part les petits preˆts et d’autre part les preˆts importants, du nombre de preˆts (importants) accorde´s sans obli- gation d’achat exclusif, ni de leur part totale, en volume, dans le secteur des ventes de boissons a` consommer sur place, ni de la part du de´bit total des e´tablissements concerne´s que repre´sente la quantite´ de bie`re pre´vue dans les contrats de preˆt correspondants. La Commission n’a rec¸u aucune information sur la part des preˆts que les remboursent au moyen d’un preˆt de´bitants accorde´ par un autre brasseur (en contrepartie d’une nouvelle obligation d’achat). Les volumes de bie`re vendus dans le cadre d’obligations d’achat en contrepartie de preˆts avantageux ont diminue´ au cours de ces dernie`res anne´es et, de 1994 a` 1997, la valeur des remboursements a de´passe´ celle des nouveaux preˆts. tels que les clubs (12) Cette bie`re est parfois e´galement appele´e guest beer, bien qu’une guest beer se de´finisse juridiquement comme une bie`re conditionne´e en f(cid:223)t achete´e aupre`s d’un autre four- nisseur (voir le conside´rant 15). Concurrence entre brasseurs (28) Au niveau du commerce de gros, les grands brasseurs s’assurent un certain volume de vente L 88/32 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 par l’entreprise des de´bits de boissons qui leur sont lie´s ou qui sont tenus par un de leurs sala- rie´s. Les brasseurs se font concurrence pour approvisionner le reste du marche´, en concluant des accords individuels avec des e´tablissements non lie´s (avec ou sans obligation d’achat en contrepartie de preˆts avantageux) et des accords d’achat avec des cha(cid:238)nes de de´bits de boissons et d’autres brasseurs (avec ou sans obligations, telle qu’une obligation d’achat minimal, une obliga- tion de non-concurrence ou une obligation de stockage). Cette concurrence s’exerce surtout par les prix et par la marque, meˆme s’il arrive aux brasseurs d’accorder d’autres avantages (soutien promotionnel, par exemple), afin d’aug- menter leur chiffre d’affaires. Entre´e sur le marche´ au niveau de la fabrica- tion de bie`re (29) Les principaux obstacles a` l’entre´e sur le marche´ de la brasserie sont la ne´cessite´ de trouver des de´bouche´s aupre`s des points de vente et d’avoir acce`s a` un circuit de distribution. Tout nouveau concurrent doit approvisionner les e´tablisse- ments non lie´s, les cha(cid:238)nes de de´bits de boissons ou les de´bits de boissons d’un brasseur, pour qu’ils proposent ses bie`res dans le choix qu’ils offrent ou (dans le cas d’un brasseur national) en tant que bie`res d’un autre brasseur. Le fait que les concurrents posse`dent des marques re´pu- te´es constitue une autre barrie`re a` l’entre´e ou a` l’extension des activite´s de brasseurs en place. Ce phe´nome`ne joue sans doute surtout pour les lagers, qui sont ge´ne´ralement commercialise´es a` l’e´chelon national, et dans les cas o(cid:156) les e´cono- mies d’e´chelle sur le plan publicitaire risquent de rendre moins viable une entre´e a` petite e´chelle sur le marche´. Les difficulte´s lie´es a` une entre´e a` petite e´chelle sur le marche´ peuvent eˆtre renfor- ce´es par le fait que les de´penses publicitaires pour les lagers nationales ont fortement aug- mente´ ces dernie`res anne´es, et ce quelle que soit la marque. (dans (30) La ne´cessite´ de s’assurer des de´bouche´s a dimi- nue´ depuis l’entre´e en vigueur des arreˆte´s, en rai- son du recul de la part des e´tablissements soumis a` l’obligation d’achat exclusif et de l’e´mergence des cha(cid:238)nes de de´bits de boissons la mesure o(cid:156) elles ne sont pas lie´es — voir le conside´rant 28). Il est ainsi plus facile a` un nou- veau concurrent de conclure des accords d’achat avec une de ces cha(cid:238)nes qu’en ne´gociant directe- ment avec des de´bits de boissons. Alors qu’il est relativement aise´ de cre´er un re´seau de distribu- tion limite´ a` l’approvisionnement des entrep(cid:244)ts des autres brasseurs ou grossistes, il est plus dif- ficile d’approvisionner les points de vente au de´tail. (31) Les producteurs de bie`re e´trangers (essentielle- ment les producteurs de lager) ont choisi, pour la plupart d’entre eux, d’entrer sur le marche´ britannique en concluant, avec les brasseurs nationaux en place, des accords de licence exclu- sive en vertu desquels leur bie`re est brasse´e au Royaume-Uni et vendue dans l’e´ventail des mar- ques que propose le brasseur national concerne´. Ces lagers e´trange`res sont souvent commerciali- se´es comme marques haut de gamme et font l’objet de de´penses publicitaires importantes. Whitbread a conclu des accords de licence de ce type avec Interbrew (Stella Artois), Heineken (la- ger et export Heineken), ainsi que pour la mar- que Irish Stout de Murphy. Entre´e sur le marche´ au stade du commerce de de´tail (32) La concurrence entre de´bits de boissons ne s’exerce qu’a` l’e´chelon local. Pour simplifier, on peut dire qu’il existe un prix local dans chaque zone de vente pour un certain type de produits et de prestations, qui englobe l’«offre» totale des de´bits de boissons (installations, ambiance) et pas seulement le prix de la bie`re. (33) Les barrie`res a` l’entre´e au niveau du commerce de de´tail sont relativement limite´es. La seule bar- rie`re importante est la le´gislation en matie`re de licences, qui peut empeˆcher l’ouverture de nou- veaux de´bits de boissons, a` moins qu’il n’existe un besoin. La le´gislation n’est pas applique´e d’une manie`re aussi stricte dans l’ensemble du Royaume-Uni, mais la` o(cid:156) elle l’est, elle peut ren- dre l’entre´e sur le marche´ local difficile. En outre, on observe une tendance re´cente, dans certaines localite´s britanniques, a` refuser de de´li- vrer des licences, essentiellement pour des motifs d’ordre public. Il n’en reste pas moins qu’une cha(cid:238)ne de de´bits de boissons a re´ussi, ces dernie`- res anne´es, a` ouvrir plus d’une centaine d’e´ta- blissements sur des sites vierges. Modifications apporte´es aux accords entre loca- taires et proprie´taires des de´bits de boissons (34) Autrefois, les de´bits de boissons e´taient loue´s dans le cadre de baux classiques de courte dure´e. Le brasseur e´tait responsable de la structure du baˆ timent et des installations qu’il contenait, le locataire e´tant tenu de vendre la bie`re fournie par le proprie´taire, ainsi que d’autres boissons et des repas. A` la suite du rapport de la MMC, la garantie de maintien dans les lieux (13) a e´te´ accorde´e aux de´bitants de l’Angleterre et du (13) Sauf dans quelques cas tre`s limite´s (par exemple, lorsque le proprie´taire du de´bit de boissons souhaite utiliser le point de vente a` des fins personnelles et en confier la ges- tion a` un de ses salarie´s, auquel cas le locataire rec¸oit une indemnite´ dont le montant est fixe´ par la loi), les parties peuvent ne´gocier un nouveau bail. En cas de litige, les juridictions britanniques renouvelleront le bail, aux meˆmes conditions que celles de l’ancien bail, a` l’ex- ception du loyer et de la dure´e, qui ne peut eˆtre supe´- rieure a` quatorze ans. 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/33 pays de Galles, auxquels la loi de 1954 sur les relations entre proprie´taires et locataires (Land- lord and Tenant Act 1954) a e´te´ e´tendue. Cepen- dant, c’est bien avant la recommandation de la MMC que sont apparus les premiers contrats de location de longue dure´e mettant les travaux de re´paration et d’entretien a` la charge du locataire, qui lui donnaient une certaine garantie de main- tien dans les lieux et l’autorisaient a` ce´der son bail. D. LES ACCORDS (35) Les baux sont des contrats conclus entre Whit- bread et un locataire, par lesquels Whitbread met a` la disposition de ce dernier un de´bit de boissons titulaire d’une licence, ainsi que les in- stallations correspondantes, afin que celui-ci en assure l’exploitation, en contrepartie d’un loyer et de l’engagement de lui acheter a` elle, ou a` tout fournisseur de´signe´ par elle, a` l’exclusion de toute autre source, les bie`res spe´cifie´es dans le contrat. (36) A` l’expiration du bail, le locataire est tenu de vendre les installations commerciales, les biens mobiliers, ainsi que les stocks a` Whitbread ou au nouveau locataire. (37) Le locataire n’est pas autorise´ a` exposer des enseignes autres que celles qui se trouvent dans l’e´tablissement sans l’accord de Whitbread, e´tant entendu que le locataire est autorise´ a` faire de la publicite´ pour les marchandises provenant d’au- tres fournisseurs que Whitbread ou ceux qui sont de´signe´s par elle, proportionnellement a` la part que celles-ci repre´sentent dans le chiffre d’affaires total du de´bit. (38) Le locataire n’est pas autorise´ a` installer des appareils de divertissement dans l’e´tablissement sans l’autorisation de Whitbread, qui ne pourra pas ne´anmoins s’y opposer sans raison valable dans le cas d’un bail de vingt ans. Whitbread a indique´ qu’elle acceptait naturellement l’installa- tion d’appareils de divertissement dans les e´ta- blissements loue´s a` la condition que le fournis- seur de ces appareils soit choisi dans une liste de fournisseurs agre´e´s et que l’agre´ment correspon- dant soit accorde´ sur la base de crite`res qualita- tifs objectifs, tels que le niveau de service et la solidite´ financie`re. (39) Le bail de vingt ans se distingue des deux autres contrats types en ce que, dans le premier cas, i) le locataire est tenu de maintenir en bon e´tat le de´bit de boissons et ses installations (alors que, dans le cadre des deux autres contrats types, le preneur n’est pas responsable des re´parations portant sur la structure du baˆ timent ni des de´co- rations et ornements exte´rieurs), ii) le locataire n’est pas autorise´ a` re´aliser des transformations sans l’accord de Whitbread (le bail de pre´retraite interdit les transformations, sauf lorsqu’il s’agit de transformations apporte´es a` l’inte´rieur du baˆ timent, sans modification de sa structure, sous re´serve de l’accord de Whitbread, tandis que le bail de cinq ans les interdit purement et simple- ment), iii) le locataire ne peut ce´der le bail au cours des trois premie`res anne´es du contrat et, passe´ ce de´lai, s’il souhaite en faire la cession, il doit, si Whitbread l’exige, le ce´der aux condi- tions du marche´ a` une personne de´signe´e par cette entreprise, a` l’exclusion des brasseurs (dans le bail de pre´retraite, la cession est interdite, sauf lorsque le bail est ce´de´, avec le consente- ment de Whitbread, au conjoint survivant, tan- dis que le bail de cinq ans interdit la cession dans tous les cas). Environ 640 cessions ont eu lieu au cours des quatre anne´es et demie de mars 1994 a` ao(cid:223)t 1998 et, bien souvent, les locataires re´alisent un be´ne´fice a` cette occasion. Pour 56 sur 91 cessions effectue´es dans les six mois pre´- ce´dant ao(cid:223)t 1998, Whitbread a e´te´ informe´e du be´ne´fice re´alise´ (les locataires ne sont pas oblige´s de l’en informer). Le be´ne´fice moyen pour ces 56 de´bits est de 59 000 GBP. Le premier bail de vingt ans a e´te´ conclu le 1er janvier 1990. (40) Le bail de cinq ans est conclu dans les cas o(cid:156) le bail de vingt ans est juge´ inapproprie´, tels que situation e´conomique locale instable, de´penses a` engager pour remettre les locaux en e´tat ou pro- jet de re´novation du de´bit de boissons avant trois ans. Le premier bail de cinq ans a e´te´ conclu le 1er septembre 1991. (41) Le bail de pre´retraite a e´te´ conclu avec des exploitants qui ont transforme´ leur bail annuel, dans les anne´es 1990-1992, en contrats de loca- tion de vingt ans. Certains locataires, qui envisa- geaient de prendre leur retraite au cours des cinq anne´es suivantes, ont ainsi voulu assurer leur maintien dans les lieux jusqu’a` la retraite. Le premier bail de pre´retraite a e´te´ conclu le 22 mai 1992. L’obligation d’achat de bie`re l’exception d’une bie`re a` (42) Le preneur accepte d’acheter toutes les bie`res contractuelles a` Whitbread ou au fournisseur de´signe´ par elle, a` la pression conditionne´e en f(cid:223)t et, depuis le 1er avril 1998, d’une bie`re en bouteille (clause relative a` l’achat d’une bie`re d’un autre brasseur). Les bie`- res contractuelles sont les types de bie`re indique´s dans l’appendice qui comple`te l’annexe du bail portant sur les conditions d’exploitation. Les types de bie`re concerne´s sont les suivants: light, pale ou bitter ale (connus en E´ cosse sous les noms de 70/-ale, heavy special ou Scotch ale), export ale ou premium ale (e´galement connus en E´ cosse sous le nom de 80/-ale), mild ale (appele´ en E´ cosse 60/-ale, light ou pale ale), brown ale, strong ale (y compris le barley wine), bitter stout ou porter, sweet stout, lager, export lager ou pre- mium lager (connus aussi sous les noms de «malt liquor»), strong lager, «diet pils» (ou premium beer a` faible teneur en lager» ou«malt L 88/34 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 glucides) et bie`re a` faible teneur en glucides (ou «lite»). Ces types de bie`re sont repre´sente´s par les marques ou les de´nominations de bie`re figu- rant dans la liste de prix de Whitbread en vigueur. (43) Le locataire peut vendre d’autres types de bie`re en plus des types pre´vus par le contrat, sous re´serve qu’il s’agisse de bie`res en bouteille, en bo(cid:238)te ou tout autre petit conditionnement, ou bien de bie`re a` la pression si cette bie`re se vend habituellement sous cette forme ou si une demande suffisante de la cliente`le du de´bit de boissons le justifie. largement (44) La Commission a rec¸u quelques observations a` ce sujet. Son attention a e´te´ attire´e sur le fait que les de´finitions des types de bie`re «spe´cifie´s» couvraient l’ensemble des types de bie`re vendus au Royaume-Uni. Ce fait n’est pas remis en cause. Un plaignant a fait valoir que les douze types de bie`re e´taient trop ge´ne´riques et qu’il n’e´tait donc pas possible de les «diffe´ren- cier clairement sur la base de leur composition, de leur aspect ou de leur go(cid:223)t», crite`res utilise´s dans le re`glement pour de´finir les «types diffe´- rents» de bie`re (14). Ce plaignant fait observer la diffe´rence entre la (cid:28)cask conditioned beer’ (une bie`re fermente´e en f(cid:223)t) et la (cid:28)keg beer’ (qui n’est pas fermente´e en f(cid:223)t) et rele`ve l’absence de toute allusion a` cette diffe´rence dans la spe´cification des douze types de bie`re. La Commission recon- na(cid:238)t que les consommateurs avertis peuvent remarquer la diffe´rence entre ces deux versions de la meˆme marque. Elle estime cependant qu’il n’en de´coule pas ne´cessairement que la spe´cifica- tion des types de bie`re doit tenir compte de cette diffe´rence. La de´finition des types de bie`re doit eˆtre de´cide´e par les experts (15). E´ tant donne´ que la spe´cification des douze types de bie`re a e´te´ initialement convenue entre les fe´de´rations res- pectives des brasseurs et des de´bitants titulaires d’une en matie`re de bie`re, la Commission admet que cette de´finition constitue unmoyen ade´quat et prati- que de de´finir les types de bie`re au Royaume- Uni. licence au Royaume-Uni, experts (45) Un tiers a indique´ qu’une marque donne´e pou- vait avoir beaucoup de succe`s sur le plan stricte- (14) Article 7, paragraphe 2, du re`glement. (15) Voir le point 51 de la communication relative aux re`gle- ments (CEE) no 1983/83 et (CEE) no 1984/83 de la Com- mission du 22 juin 1983 concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ a` des cate´gories res- pectivement d’accords de distribution exclusive et d’ac- cords d’achat exclusif (ci-apre`s de´nomme´e «la communi- cation relative (JO C 101 du 13. 4. 1984, p. 2). aux re`glements») ment local, mais que les de´cisions commerciales e´taient prises par un brasseur national au niveau national. Ainsi, l’abandon d’une marque de bie`re parce qu’elle n’est pas rentable au niveau natio- nal peut causer un pre´judice a` la cliente`le d’un e´tablissement bien pre´cis. Ce tiers a rappele´ a` titre d’exemple le cas d’une marque que Whit- bread a cesse´ de produire en 1980. Il a e´gale- ment signale´ que la bie`re blanche Hoegaarden, qui fait l’objet d’une licence accorde´e par le brasseur belge Interbrew a` Whitbread et figure sur la liste de prix de Whitbread (sous la de´nom- mination lager), ne relevait pas des types de bie`re spe´cifie´s dans le bail et ne devait donc eˆtre soumise a` aucune obligation. Si un locataire conside`re que la bie`re blanche Hoegaarden, qui est actuellement achete´e a` Whitbread par deux douzaines de de´bitants ge´re´s par la WPP, ne cor- respond a` aucun des types de bie`re spe´cifie´s, il peut avoir recours a` la proce´dure contractuelle applicable aux bie`res «non spe´cifie´es». (46) Un autre locataire lie´ a de´clare´ qu’il risquait de devoir acheter des produits inconnus si son de´bit de boissons e´tait vendu. Loyer (47) Le loyer est verse´ a` l’avance tous les trimestres. En outre, le locataire rembourse au proprie´taire les primes d’assurance supporte´es par ce dernier pour assurer le de´bit de boissons contre a) les pertes et dommages dus a` un incendie, y compris l’e´quivalent de trois anne´es de loyer aux condi- tions normales du marche´ et les frais d’expertise, b) ainsi que les pertes pouvant re´sulter du retrait de l’autorisation de´livre´e par le tribunal local. (48) De nombreux locataires ont indique´ dans leurs observations qu’ils conside´raient que les primes d’assurance qu’ils devaient rembourser a` Whit- bread e´taient, a` couverture e´gale, supe´rieures aux taux du marche´ et qu’ils n’avaient pas le droit de voir le contrat d’assurance. Whitbread a signale´ que la couverture des risques relatifs au baˆ timent e´tait de´finie dans un guide donne´ a` tous les locataires et que sa police ne pre´voyait pas de somme assure´e pre´cise ni de limite par proprie´te´. De plus, sa police ne pre´voit pas de clause qui pourrait invalider toute re´clamation, contrairement a` de nombreuses autres assuran- ces multirisques pour de´bits de boissons. De sur- cro(cid:238)t, Whitbread assure le traitement des re´cla- mations, y compris les relations avec les experts, et lorsque la remise en e´tat du baˆ timent confe`re 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/35 a` celui-ci une plus-value par rapport a` sa valeur avant le sinistre, Whitbread ne re´percute pas ce co(cid:223)t sur le locataire, bien que le co(cid:223)t des tra- vaux ne soit pas inte´gralement couvert par l’as- surance. Elle pre´cise aussi qu’elle lui facture les primes d’assurance chaque trimestre poste´rieure- ment, sans frais supple´mentaires. (49) En outre, l’assurance de Whitbread couvre l’inte´- gralite´ du portefeuille a` risque du groupe, c’est- a` -dire ses biens immobiliers, ses ve´hicules, sa responsabilite´ civile, etc. Ce portefeuille a` risque fait l’objet d’un appel d’offres sur le marche´ des assurances, ce qui explique que la police et le montant total de la prime, qui sont des informa- tions sensibles sur le plan commercial, ne soient pas divulgue´s aux locataires. (50) Whitbread peut exiger une re´vision du loyer tous les trois ans et le jour pre´ce´dant la date d’expiration du bail, lorsque l’obligation d’achat est prive´e d’effet ou que l’entreprise alle`ge cette obligation. Le loyer re´vise´ est le loyer en vigueur ou, si elle est plus e´leve´e, la valeur locative mar- chande du de´bit de boissons a` la date de l’aug- mentation de loyer conside´re´e. La valeur locative marchande est de´finie comme celle qui est convenue par les parties ou le montant fixe´ par un arbitre. (51) Plusieurs tiers ont indique´ dans leurs observa- tions les effets ne´gatifs qu’ils estimaient lie´s a` la «re´vision des loyers uniquement a` la hausse», en particulier lorsque le chiffre d’affaires du de´bit de boissons conside´re´ diminue en raison de la situation locale ou d’une re´cession touchant l’en- semble du pays. (52) L’OFT a examine´ cette question dans son rap- port et s’est entretenu de cette pratique avec le Department of the Environment (ministe`re bri- tannique de l’environnement), qui proce´dait en 1995 a` une enqueˆte de grande ampleur sur les baux commerciaux au Royaume-Uni. Il en est ressorti que la pratique de la «re´vision des loyers uniquement a` la hausse» e´tait largement appli- que´e a` divers types d’immeubles a` usage com- mercial et pas uniquement aux de´bits de bois- sons. On peut arguer qu’elle encourage les inves- tissements immobiliers parce qu’elle permet de s’assurer un certain niveau de revenus locatifs. le On estime e´galement qu’en son absence, niveau du loyer pourrait eˆtre plus e´leve´ a` la signature du bail de manie`re a` compenser les e´ventuelles variations (a` la baisse) des revenus locatifs. Re´ductions de prix et autres compensations (53) E´ tant donne´ que les exploitants de de´bits de boissons, qui ne sont pas tenus par des obliga- tions d’achat exclusif de bie`re envers une entre- prise (c’est-a` -dire les exploitants d’e´tablissements non lie´s), peuvent obtenir, au Royaume-Uni, des re´ductions pour la bie`re qu’ils ache`tent, alors que les exploitants de de´bits lie´s n’ont pas cette possibilite´, la Commission a calcule´ i) l’e´cart de prix net pour la bie`re achete´e a` Whitbread entre le prix paye´ par les exploitants de de´bits non lie´s et celui paye´ par les locataires lie´s a` Whitbread, ainsi que ii) les avantages, en valeur, que Whit- bread accorde a` ses de´bitants et dont les exploi- tants non lie´s ne be´ne´ficient pas ou qui vont au- dela` de ses obligations contractuelles envers ses locataires (ci-apre`s de´nomme´s «les avantages compensatoires»). Le rapport e´tabli par l’OFT a` la suite de son enqueˆte sur la politique de prix pratique´e par les brasseurs au niveau du com- merce de gros (rapport de l’OFT de mai 1995), que la Commission a comple´te´ par d’autres enqueˆtes, a servi de point de de´part a` ce calcul. (54) L’e´cart de prix est la diffe´rence entre les re´duc- tions moyennes accorde´es par Whitbread en livres sterling par baril a` ses exploitants de de´bits de boissons non lie´s sur l’ensemble d’une re´ductions gamme de produits la WPP, consenties aux de´bitants ge´re´s par compte tenu des re´ductions re´elles sur les achats de bie`re en f(cid:223)t et des prix des tranches infe´rieu- res du tarif de la WPP par rapport a` celui de Whitbread. type les et (55) La plupart des tiers inte´resse´es ont indique´ a` la Commission qu’ils savaient que Whitbread accordait des re´ductions de prix plus importan- tes aux exploitants de de´bits non lie´s que celles mentionne´es dans le tableau 3 figurant au conside´rant 93, et certains lui ont pre´sente´ des copies d’offres faites par Whitbread a` ces clients. Il est incontestable que Whitbread accorde par- fois des re´ductions de prix plus importantes, e´tant donne´ que le tableau 3 repose sur des valeurs moyennes l’ensemble des exploitants de de´bits de boissons non lie´s a` du de´coule Whitbread. conside´rant 54 que le chiffre en cause dans le tableau 3 correspond en fait a` la diffe´rence entre la re´duction de prix moyenne accorde´e aux exploitants non lie´s et les re´ductions de prix accorde´es aux de´bitants ge´re´s par la WPP. relatives a` e´galement Il (56) Un autre tiers a conteste´ le nombre de clients non lie´s qui a e´te´ utilise´ et, partant, la validite´ de la base de calcul qui a servi a` de´terminer l’e´cart de prix. A` cet e´gard, on peut souligner que plus de […] clients ont e´te´ approvisionne´s au cours des exercices 1995/1996 et 1996/1997 L 88/36 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 et qu’ils ont achete´ plus de […] barils. De plus, le niveau des re´ductions de prix accorde´es aux de´bitants non lie´s qui ont achete´ un nombre total de barils e´quivalant au nombre moyen de barils achete´s par les de´bitants ge´re´s par la WPP a e´te´ tre`s proche de la valeur moyenne globale utilise´e pour le calcul de l’e´cart de prix au cours de l’exercice 1996/1997 (16). (57) L’un des avantages compensatoires importants re´side dans ce qu’il est convenu d’appeler la prime locative, qui re´sulte de la comparaison entre le loyer paye´ pour un de´bit lie´ et les co(cid:223)ts correspondants supporte´s par un exploitant de de´bit non lie´. Il existe un certain nombre de me´thodes permettant de calculer la prime loca- tive. Le rapport de l’OFT de´crit trois grandes me´thodes de comparaison. La premie`re consiste a` prendre un «de´bits de boissons moyen», a` esti- mer sa valeur foncie`re et le be´ne´fice net, et a` comparer les remboursements hypothe´caires en re´sultant avec le loyer que demanderait un bras- seur. La deuxie`me consiste a` conside´rer le rende- ment de l’investissement obtenu par les diffe´- rents brasseurs sur l’ensemble de leurs de´bits de la comparer avec une estimation boissons et a` d’un rendement normal. La troisie`me me´thode consiste a` calculer la diffe´rence entre le ratio loyer/chiffre d’affaires pour les de´bits lie´s et un ratio estime´ les de´bits non lie´s. C’est celle qui a e´te´ utilise´e dans le rapport de l’OFT, qui disposait de la plupart des donne´es requises. La Commission a suivi cette me´thode parce qu’elle lui a permis de reprendre les travaux de l’OFT et lui a ainsi e´vite´ de refaire certains calculs. loyer/chiffre d’affaires pour (58) En pratique, la prime locative est calcule´e en soustrayant, des 15 % du chiffre d’affaires re´a- lise´ par le de´bit de boissons lie´ (le loyer pre´sume´ pour un de´bit de boissons non lie´ e´tant estime´ a` 15 % du chiffre d’affaires), le revenu locatif re´el tire´ du de´bit de boissons lie´. Pour obtenir la prime locative par baril, la prime locative totale est divise´e par le nombre total de barils vendus au de´bit de boissons conside´re´. Le calcul des pri- mes locatives qui figure dans le tableau 3 repose sur les hypothe`ses suivantes: sur — l’estimation du chiffre d’affaires total re´alise´ par l’e´tablissement lie´ a e´te´ faite en se fon- dant l’hypothe`se d’un loyer e´gal a` 12,72 % du chiffre d’affaires. Ce chiffre de 12,72 % est tire´ des documents internes com- munique´s par Whitbread et e´tablis, principa- lement aux fins des ne´gociations a` mener (16) La Commission ne dispose pas d’informations aussi pre´- cises pour les exercices pre´ce´dents. pour le calcul du loyer ou sa re´vision, sur un e´chantillon de 30 de´bits de boissons se´lec- tionne´s par les services de la Commission. Whitbread a informe´ la Commission que le ratio moyen loyer/chiffre d’affaires pour la totalite´ des de´bits de boissons ge´re´s par la WPP s’e´levait a` 12,19 %, — en ce qui concerne les exercices 1990/1991 et 1991/1992, les donne´es transmises par Whitbread relatives au revenu locatif et au nombre de barils vendus portent sur l’ensem- ble des de´bits de boissons loue´s par cette entreprise, — pour les exercices 1992/1993 a` 1996/1997, les donne´es transmises par Whitbread relati- ves au revenu locatif et au nombre de barils fournis concernent les de´bits loue´s dans le cadre des baux notifie´s; ces donne´es ont e´te´ comple´te´es par un certain nombre d’estima- tions de la Commission e´tablies sur la base des renseignements fournis. (59) Plusieurs locataires ont indique´ que leur loyer repre´sentait plus de 15 % de leur chiffre d’affai- res, soit plus de la moyenne de 12,72 % calcule´e par la Commission. Un plus petit nombre de locataires ont de´clare´ que leur ratio loyer/chiffre d’affaires e´tait infe´rieur a` 12,72 %. Cependant, aucun de ces locataires n’a conteste´ la me´thode utilise´e par la Commission pour calculer le ratio moyen loyer/chiffre d’affaires pour l’ensemble des locataires ge´re´s par la WPP. (60) Une fe´de´ration d’entreprises a de´clare´ dans ses observations que le Royal Institute of Chartered Surveyors, la principale autorite´ britannique en matie`re d’expertise immobilie`re, recommandait de fixer le loyer d’un bail commercial mettant les travaux de re´paration et les frais d’assurance a` la charge du locataire a` 10-15 % de la valeur du bien nu. Un locataire de Whitbread a de´clare´ qu’il e´tait bien connu qu’un de´bitant non lie´ moyen pouvait raisonnablement consacrer de 8,5 % a` 12,5 % de son chiffre d’affaires au paie- ment de son loyer. L’un des comptables ayant pre´sente´ des observations sur la communication conside`re qu’en pratique les loyers sont fixe´s sur la base de 50 % du be´ne´fice net. Il fait donc valoir que l’hypothe`se selon laquelle le loyer serait calcule´ sur la base d’un certain pourcen- tage du chiffre d’affaires est fausse et, partant, que l’hypothe`se selon laquelle le loyer des de´bits non lie´s serait fixe´ a` 15 % de leur chiffre d’affai- res est e´galement fausse. Il estime que le loyer impose´ par Whitbread a` ses locataires, total, 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/37 c’est-a` -dire le loyer du bail plus les re´ductions de prix dont ils ne be´ne´ficient pas, les de´savantage financie`rement. (61) La Commission ne conteste pas le fait que les ne´gociations relatives a` la fixation du loyer re´el (re´vision) aient lieu entre l’entreprise et le loca- taire (potentiel) sur la base d’une estimation du futur compte de profits et pertes, en fonction des re´sultats que l’on peut attendre d’un locataire capable, du positionnement de l’e´tablissement sur le marche´, de la gamme de produits, des conditions d’approvisionnement offertes pour le produit lie´, de la superficie et de l’e´tat du bien, et de la complexite´ de l’exploitation (par exem- ple, le nombre de bars). Whitbread explique tout cela au locataire avant d’entamer toute ne´gociation relative au loyer et l’a expose´ en de´tail dans le code de bonne pratique qu’elle a re´cemment publie´. (62) Le loyer contractuel ne´gocie´ par les parties n’est pas automatiquement fixe´ sur la base de 50 % du be´ne´fice net. Sous l’effet du libre jeu de la concurrence sur le marche´, les parties ne´gocient un loyer qui se situe ge´ne´ralement entre 40 et 60 % du be´ne´fice net. (63) Or, l’objet de la pre´sente e´valuation n’est pas de de´crire comment les diffe´rents loyers sont ne´go- cie´s, mais de proce´der a` une analyse compara- tive des niveaux moyens des loyers entre une partie du marche´ et une autre. L’avantage d’uti- liser le ratio loyer/chiffre d’affaires pour cette analyse par rapport a` une me´thode qui serait fonde´e sur des diffe´rences du ratio moyen loyer/ be´ne´fice net re´side dans le fait que la comparai- son, dans le cas de la premie`re me´thode, est base´e sur un plus petit nombre d’estimations de parame`tres variables. Il n’est pas ne´cessaire d’es- timer structure de «co(cid:223)ts» des de´bits lorsqu’on utilise le ratio loyer/chiffre d’affaires. la (64) En ce qui concerne le re´sultat des diffe´rentes me´thodes, on pourrait bien constater par exem- ple que le loyer moyen d’un de´bit non lie´ en pourcentage du chiffre d’affaires est de 15 % et que le be´ne´fice net moyen est de 50 %. (65) En ce qui concerne la dernie`re variable, la plus importante de la me´thode de la Commission, a` savoir que 15 % du loyer/chiffre d’affaires est le ratio du loyer d’un de´bit non lie´, la Commission se fonde sur les e´le´ments qui suivent: — la socie´te´ d’expertise immobilie`re Gerald Eve, Chartered Surveyors (ci-apre`s de´nom- me´e «Gerald Eve»), a indique´ dans une lettre du 17 mars 1997 adresse´e a` Whitbread que lorsqu’elle avait re´dige´ un rapport en janvier 1994 sur les loyers des exploitants de de´bits lie´s et ceux des exploitants de de´bits non lie´s, en utilisant des estimations de novembre 1993 e´tablies sur la base d’un e´chantillon de 36 de´bits de boissons se´lectionne´s sur l’en- elle avait semble du territoire national, constate´ que le montant total des loyers paye´s par les exploitants de de´bits non lie´s e´tait supe´rieur de 28 % a` celui des loyers paye´s par les exploitants de de´bits lie´s. Elle pre´voit une diffe´rence du meˆme ordre pour mars 1997, and Agents — le bureau Gerald Eve et Christie & Co, Sur- veyors, Valuers (ci-apre`s de´nomme´ «Christie»), une socie´te´ d’expertise immobilie`re et mobilie`re, ont tous deux indi- que´ en de´cembre 1997 qu’il y avait une diffe´- rence de 3 a` 4 % entre le ratio loyer/chiffre d’affaires (exprime´ en pourcentage du chiffre d’affaires brut hors TVA) des de´bits lie´s et celui des de´bits non lie´s, les leur avis — Gerald Eve et Christie ont indique´ a` un autre le brasseur que, dans la plupart des cas, re´examen des de´bits non lie´s devrait aboutir a` un loyer situe´ entre 13 et 17 %. Ils l’ont en outre informe´ qu’a` loyers moyens du secteur se situaient ge´ne´ralement autour de 50 % du be´ne´fice net moyen de l’exploitant moyen compe´tent, les 50 % res- tants revenant au de´bitant. Dans les cas o(cid:156) les 50 % revenant au de´bitant ne lui assurent qu’un niveau de vie insuffisant, ce pourcen- tage pourrait eˆtre plus faible. A` l’inverse, dans les de´bits o(cid:156) le niveau de re´ductions et les be´ne´fices sont plus e´leve´s, des loyers de´passant 50 % ne sont pas rares et ces experts conside`rent qu’un pourcentage de 60 % serait la limite supe´rieure de la four- chette, — ces conclusions confirment les e´le´ments de fait pre´sente´s a` l’OFT selon lesquels les de´bi- tants non lie´s consacrent au paiement de leur loyer deux a` trois points de pourcentage de leur chiffre d’affaires de plus que les locatai- res lie´s a` des brasseurs, soit entre 14 et 15 % de leur chiffre d’affaires. Dans son rapport, l’OFT a donc fonde´ sa me´thode de calcul de la prime locative sur la diffe´rence de loyer paye´e par les locataires lie´s, dont le loyer re´el est estime´ a` 14-15 % de leur chiffre d’affaires. (66) La Commission conside`re par conse´quent que, pour toutes ces raisons, la me´thode loyer/chiffre d’affaires constitue un bon instrument pour e´va- luer la prime locative accorde´e aux de´bitants lie´s. L 88/38 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 (67) Whitbread a estime´ la valeur moyenne et l’avan- tage moyen des services professionnels par loca- taire pour chacun des exercices conside´re´s. Elle a multiplie´ cette valeur par le nombre total de de´bits de boissons loue´s dans le cadre des baux notifie´s (a` l’exception des exercices 1990/1991 et 1991/1992, pour lesquels les donne´es concer- nant l’ensemble des de´bits ge´re´s par la WPP), puis l’a divise´e par le nombre de barils fournis a` ces e´tablissements. (68) Whitbread a utilise´ deux me´thodes diffe´rentes pour parvenir a` ces estimations. La premie`re a consiste´ a` calculer le co(cid:223)t supporte´ par Whit- bread pour la fourniture de services gratuits aux de´bitants (par les chefs de secteur, les experts immobiliers, les responsables du cre´dit-bail et les responsables des services de restauration). Ce co(cid:223)t a ensuite e´te´ majore´ (multiplie´ par deux) pour reproduire celui que supporte un exploitant non lie´. L’entreprise a alors retranche´ de ce montant le co(cid:223)t majore´ des services fournis par les directeurs des ventes de Whitbread aux exploitants d’e´tablissement non lie´s. (69) La seconde me´thode reposait sur une estimation du nombre de jours par an que les cadres de Whitbread ont consacre´s a` des services de sou- tien aux de´bitants. Ainsi, pour l’exercice 1994/1995, o(cid:156) l’avantage pour chaque locataire a e´te´ fixe´ a` 2 500 GBP, l’entreprise a estime´ a` huit jours-personnes (cinq jours consacre´s par le chef de secteur a` la visite de jour mensuelle sur les lieux, a` la visite trimestrielle en soire´e, aux sessions de formation et taˆ ches de de´veloppe- ment; deux jours consacre´s par l’expert immobi- l’inspection annuelle des locaux, a` des lier a` taˆ ches de de´veloppement et a` des conseils juridi- ques dans le secteur immobilier; un jour pour les autres responsables) l’avantage accorde´ a` tous les de´bits de boissons, plus deux jours et demi, en moyenne, pour des conseils en services de res- tauration destine´s aux e´tablissements qui assu- rent des services de ce type, correspondant a` la visite mensuelle et a` des sessions de formation. (70) L’avantage en termes de co(cid:223)ts que conce`de la WPP pour divers services de formation, de mar- keting ou concernant la restauration fournis aux locataires n’est pas compris dans cette estima- tion. Selon Whitbread, l’avantage en termes de co(cid:223)ts pour l’exercice 1996/1997 correspond a` un avantage supple´mentaire de 180 GBP pour les de´bitants ge´re´s par la WPP. (71) Le professeur de droit ayant pre´sente´ des obser- vations a de´clare´ que le temps consacre´ par les cadres de Whitbread aux activite´s pre´cite´es per- mettrait de re´duire non seulement les co(cid:223)ts des locataires lie´s, mais aussi les propres co(cid:223)ts de l’entreprise, qui pourra ainsi accro(cid:238)tre son chiffre d’affaires et le rendement de l’investissement total. Il pense par conse´quent que le co(cid:223)t des services en question ne devrait pas eˆtre impute´ inte´gralement aux locataires lie´s. (72) Ce point de vue se retrouve dans la quasi-totalite´ des autres re´ponses adresse´es par les locataires ou leurs repre´sentants, qui indiquent que leur premier r(cid:244)le des responsables de la prospection commerciale est de veiller au respect de l’obliga- tion d’achat de bie`re ainsi que des autres obliga- tions pre´vues par les baux. D’autres locataires ont attire´ l’attention de la Commission sur le fait que les conseils dispense´s a` titre profession- nel e´taient principalement ne´cessaires dans le cas de conflits d’inte´reˆts avec Whitbread. (73) Plusieurs locataires ont indique´ que le service d’entretien des caves offert par Whitbread e´tait d’excellente qualite´, mais certains d’entre eux ont de´clare´ que les clients non lie´s de l’entreprise be´ne´ficiaient d’un service de qualite´ e´quivalente. (74) En re´ponse a` ces observations, il convient d’ex- pliquer que la base de ce calcul ne consiste pas dans le montant total des frais de personnel entra(cid:238)ne´s par la fourniture de ces services, mais dans l’estimation faite par Whitbread, en pour- centage de la dure´e totale du travail, du temps consacre´ par ces salarie´s a` des travaux servant directement les inte´reˆts des locataires. Les deux services les plus importants a` cet e´gard, le ser- vice charge´ de la prospection commerciale (Busi- ness Development) et le service immobilier (Pro- perty Function), consacrent respectivement 78 et 55 % de leur temps de travail total a` la fourni- ture de services de soutien aux locataires. Ces informations sont fonde´es sur les visites re´alise´es par le service de la prospection commerciale, de janvier a` novembre 1997, dans les 30 de´bits de boissons se´lectionne´s par les services de la Com- mission pour le calcul de la prime locative (conside´rant 58), sur les enqueˆtes trimestrielles et annuelles relatives aux budgets-temps du ser- vice immobilier, sur des exemples de «fiches de pre´sence» rendues et sur des de´finitions de poste destine´es a` tous les locataires ayant des contacts avec la WPP. (75) Trois locataires ont pre´sente´ des observations sur la formation dispense´e par Whitbread. Ils ont de´clare´ que le prix de la se´ance de formation e´tait toujours de 30 GBP par participant et que les se´ances comptaient en moyenne quinze parti- cipants de manie`re a` couvrir au moins les co(cid:223)ts marginaux. Ils ont e´galement signale´ que certai- nes de ces formations e´taient dispense´es gratuite- ment au niveau local. (76) Le montant des subventions accorde´es par Whit- la formation n’est pas pris en compte bread a` pour l’estimation de l’avantage que repre´sentent les fournis par cette entreprise. Cependant, Whitbread a indique´ qu’elle pratiquait une politique de formation, services professionnels 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/39 reposant sur des subventions et portant sur les notions fondamentales ne´cessaires a` l’exploita- tion d’un de´bit de boissons. Les formations pro- pose´es vont du stage pre´paratoire de plusieurs jours destine´ aux futurs locataires aux se´minai- res d’une journe´e pour six a` dix participants en moyenne. Le prix moyen de 25 GBP vise a` cou- vrir une partie des frais de location des locaux, de fourniture de documents aux locataires (que ceux-ci utiliseront ensuite dans le cadre de leurs activite´s) et de re´mune´ration des intervenants (spe´cialistes de l’entreprise et consultants exte´- rieurs). Whitbread ne nie pas que des formations l’hygie`ne relatives a` alimentaire puissent eˆtre dispense´es ailleurs a` moindre co(cid:223)t, mais fait remarquer que celles-ci ne sont probablement pas spe´cifiques aux de´bits de boissons. En revanche, elle conteste le fait que la plupart des autres formations puissent eˆtre dispense´es ailleurs a` moindre co(cid:223)t. Elle indi- que e´galement qu’en raison du de´veloppement actuel des investissements dans les de´bits de boissons, elle offre gratuitement a` ses locataires son personnel une se´rie de formations et a` concernant l’accueil des clients, l’hygie`ne alimen- taire, le marchandisage et l’utilisation du tableau noir (pour l’affichage des prix, des menus, etc. ). la se´curite´ et a` la sante´, a` (77) A` les «services professionnels», la lumie`re des conside´rations qui pre´ce`dent concernant la Commission conclut que les deux me´thodes pre´- sente´es par Whitbread pour estimer la valeur des services professionnels fournis par la WPP a` ses locataires par rapport a` ceux qui sont offerts aux exploitants de de´bits non lie´s aboutissent a` un re´sultat acceptable. Elle accepte en particulier la comparaison des co(cid:223)ts supporte´s pre´vue par la premie`re me´thode ainsi que la multiplication de ces co(cid:223)ts par deux pour obtenir une estima- tion du prix ou de la valeur de ces services sur le marche´ non lie´. En ce qui concerne la deuxie`me me´thode, la Commission attire l’attention sur les pourcentages indique´s au conside´rant 74 qui reposent sur des documents pre´cis. Cependant, afin de re´duire au minimum la marge d’erreur possible, la Commission fonde son appre´ciation de la valeur de cet «avantage compensatoire» sur une base le´ge`rement infe´rieure a` celle qui est indique´e par Whitbread. Le montant des be´ne´fi- ces est donc re´duit de 10 % et les donne´es chif- fre´es du tableau 3, relatives aux services profes- sionnels et exprime´es en GBP/baril, tiennent compte de cette re´duction. (78) Pour calculer la valeur des avantages en termes d’approvisionnement, Whitbread a communique´ une «valeur de soutien» par locataire, qu’elle a ensuite multiplie´e par le nombre total de de´bits de boissons loue´s en vertu des baux notifie´s, puis divise´e par le nombre de barils fournis a` ces e´tablissements. La me´thode applique´e par Whit- bread a consiste´ a` calculer les avantages dont les e´tablissements qui assurent ont be´ne´ficie´ services de restauration», des d’«importants «services de restauration limite´s» et les «autres e´tablissements», pour obtenir une moyenne ge´ne´rale. Ainsi, pour l’exercice 1996/1997, la moyenne ge´ne´rale a e´te´ de 3 580 GBP. Ces avan- tages en termes d’approvisionnement ne sont pas offerts aux clients non lie´s de Whitbread et ne l’ont jamais e´te´ pendant la pe´riode e´tudie´e. (79) Whitbread a e´taye´ les chiffres qu’elle a commu- nique´s pour les e´tablissements servant ou non des repas avec des renseignements de´taille´s sur chacun des postes de de´pense avantage´s sur le plan de l’approvisionnement et une e´valuation de chacun d’eux. Pour l’exercice 1996/1997, les donne´es ont porte´ sur les postes suivants: gaz, assurances, cartes de cre´dit, verrerie, chips et fruits a` coque, aliments congele´s et surgele´s, e´co- nomiseurs d’eau, gaz mixte, GPL, boucherie, entretien des toilettes et lutte antiparasitaire. e´quivalents, mais (80) La quasi-totalite´ des locataires ont pre´sente´ des observations a` cet e´gard. La plupart ont indique´ que ces avantages en termes d’approvisionne- ment n’avaient aucune valeur pour eux du point de vue de leurs activite´s. D’autres ont de´clare´ qu’ils pouvaient presque toujours obtenir de meilleures conditions aupre`s des autres fournis- seurs et leur ont ainsi ge´ne´ralement attribue´ une valeur minimale (de l’ordre de 1 a` 5 GBP par baril pour ces dernie`res anne´es). Quelques loca- taires ont en fait indique´ que les conditions offertes par Whitbread e´taient avantageuses pour un ou deux postes de de´pense pre´cis, mais qu’il e´tait possible d’obtenir de meilleures condi- tions ailleurs pour d’autres postes. Plusieurs locataires ont fait valoir que les exploitants de de´bits non lie´s pouvaient be´ne´ficier de re´gimes d’approvisionnement seule- ment deux locataires ont donne´ des exemples: un locataire a cite´ «Les Routiers», l’autre un re´gime offert par une association de fournisseurs locaux. Cependant, ce dernier re´gime est pro- pose´ par une organisation prive´e a` but lucratif offrant des re´ductions de prix a` ses membres sur leurs achats en grande quantite´. Pour les quel- la fois sur la ques fournisseurs qui figurent a` liste de la WPP et sur celle de cette entreprise prive´e, les re´ductions offertes par la WPP sont toujours les plus avantageuses. Le locataire qui a cite´ «Les Routiers» n’a donne´ aucun de´tail. Whitbread a indique´ que «Les Routiers» offrait a` la possibilite´ d’effectuer des achats en grande quantite´, mais que ses condi- tions d’adhe´sion e´taient se´lectives et pre´voyaient le versement d’une cotisation annuelle. Les conditions d’achat offertes semblent limite´es et Whitbread reconna(cid:238)t que les fournisseurs enre- gistrent des niveaux de pe´ne´tration et de ventes peu e´leve´s. ses membres (81) Un locataire a indique´ que ces avantages avaient e´te´ ne´gocie´s et mis en place, dans un premier temps, pour les e´tablissements en ge´rance afin d’assurer une certaine uniformite´ et une certaine L 88/40 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 transparence au sein de l’entreprise, et qu’ils avaient e´te´ ensuite e´tendus aux e´tablissements loue´s. Un autre locataire a de´clare´ que ces avan- tages n’e´taient inte´ressants que pour les locatai- res paresseux qui ne veulent pas se donner la peine de ne´gocier eux-meˆmes. Whitbread a indi- que´ que la plupart des conditions offertes a` ses la base des locataires e´taient ne´gocie´es sur contrats passe´s avec en ses e´tablissements l’avantage — vu ce qui pre´sente ge´rance, l’importance des transactions commerciales avec Whitbread — de permettre a` la WPP de leur offrir des conditions avantageuses. Cependant, des ne´gociations distinctes entre la WPP et les fournisseurs sont ne´cessaires, e´tant donne´ que le profil des activite´s des e´tablissements loue´s dif- fe`re de celui des activite´s des e´tablissements en ge´rance a` divers e´gards, comme par l’endette- ment, la gestion, le volume des commandes et la la WPP fre´quence des demande aux fournisseurs de justifier toute application de prix infe´rieurs aux e´tablissements en ge´rance. livraisons. De plus, (82) Plusieurs locataires ont pre´sente´ des observations relatives aux achats en grande quantite´ qui ne portent pas, cependant, directement sur les avan- tages pre´cite´s en termes d’approvisionnement. Un locataire a de´clare´ qu’il avait achete´ re´cem- ment une machine a` glace et une machine a` laver les verres a` des prix infe´rieurs a` ceux de la liste de la WPP. Si le locataire reconna(cid:238)t que les produits recommande´s par la WPP sont de tre`s bonne qualite´ et que ce conseil peut de´ja` , en lui- meˆme, constituer un avantage, ces deux pro- duits, bien qu’ils figurent sur la liste de la WPP, n’ont pas e´te´ pris en compte pour l’estimation pre´cite´e, qui est fonde´e sur une se´lection des offres (les plus importantes). Les autres locatai- res ont mentionne´ (cid:28)plus pounds’, une forme de re´ductions de prix offertes par Whitbread sur les achats de bie`res non lie´es et de bie`res condition- ne´es en f(cid:223)t. Ces re´ductions peuvent eˆtre appli- que´es directement, utilise´es a` des fins comptables ou e´change´es contre des billets d’avion. Elles ne sont pas conside´re´es comme des avantages en termes d’approvisionnement. Dans l’un des rares cas o(cid:156) le locataire a donne´ un exemple de prix plus avantageux qui pouvait eˆtre obtenu aupre`s d’un autre fournisseur, la ve´rification de l’offre effectivement propose´e par la WPP a re´ve´le´ que l’offre relative aux cartes de cre´dit ou de de´bit mentionne´e par le locataire e´tait tre`s proche de celle de la WPP. (83) La Commission reconna(cid:238)t qu’il est possible pour un locataire d’obtenir, par lui-meˆme, de meilleu- res conditions aupre`s d’un fournisseur que celles qui sont ne´gocie´es par la WPP aupre`s de ce meˆme fournisseur. Cependant, meˆme si cela e´tait vrai pour tous les postes de de´pense, le fait — pour un locataire — de disposer d’un point de re´fe´rence fonde´ sur un tarif ne´gocie´ pour un grand e´tablissement constitue de´ja` un avantage en soi pour entamer des ne´gociations. (84) Il va de soi qu’il est possible, pour tous les pos- tes, d’obtenir un prix plus avantageux aupre`s d’autres entreprises du marche´. Il est, cependant, quasiment impossible de comparer les prix pro- pose´s par la WPP avec les diffe´rents prix pou- vant eˆtre obtenus aupre`s d’autres fournisseurs, en raison du grand nombre de facteurs qui ont une incidence sur la valeur re´elle de toute offre, tels que la qualite´ des produits et des services, les conditions pre´cises, la crainte du fournisseur de voir les conditions (confidentielles) de son offre divulgue´es sur le marche´, les diffe´rentes conditions offertes en fonction de la taille du client et du temps consacre´ a` l’e´tude du marche´, la proximite´ ge´ographique, la confiance dans le fournisseur, la re´solution des proble`mes, etc. (85) La me´thode pre´cite´e de calcul des avantages en termes d’approvisionnement compare les condi- tions offertes par la WPP avec les prix de gros du fournisseur conside´re´, montrant ainsi l’avan- tage qu’un locataire obtiendrait s’il ne recher- chait pas activement des conditions ou des servi- ces plus avantageux et achetait aux prix de la liste publie´e. La Commission admet qu’au moins une partie importante des locataires chercheront activement a` obtenir des offres plus avantageu- ses, au moins pour certains de leurs principaux postes de de´pense. Cependant, de nombreux locataires ont en fait accepte´ l’offre de la WPP: 1 010 pour les aliments congele´s et surgele´s, 988 pour les assurances, 842 pour le GPL (achats en grande quantite´), 384 pour les cartes de cre´dit et de de´bit, 251 pour la verrerie, 177 pour le gaz (tre`s grande instabilite´ sur le marche´), 158 pour les chips et les fruits a` coques (la WPP risque de ne pas publier ces prix en raison de la susceptibi- lite´ du fournisseur), 98 pour le GPL (sur un potentiel de 130 a` 140 e´tablissements), 239 pour les produits de boucherie (achete´s principale- ment par les e´tablissements a` the`me), 50 a` 200 pour l’entretien des toilettes et une douzaine pour la lutte antiparasitaire (la plupart des inter- ventions sont demande´es sur simple appel et ne sont pas consigne´es par le fournisseur). De plus, la Commission rappelle les re´sultats d’un son- dage re´cent re´alise´ aupre`s de locataires sur le 1997 Buying Guide (Le guide d’achat 1997). Sur 155 locataires interroge´s, 37 (soit 24 %) lui ont donne´ la meilleure note, 49 (soit 32 %) lui ont donne´ un 2, 42 (soit 24 %) lui ont donne´ un 3, 13 (soit 8 %) lui ont donne´ un 4 et 11 (soit 7 %) lui ont donne´ un 5, la plus mauvaise note («inu- tile»). (Trois locataires n’ont pas re´pondu). (86) Eu e´gard aux conside´rations qui pre´ce`dent concernant les avantages en termes d’approvi- sionnement, la Commission conside`re qu’il convient de revoir a` la baisse la valeur de l’avan- tage calcule´e par Whitbread et pre´sente´e dans la communication afin de tenir compte du fait que, comme il est indique´ dans le conside´rant 85, une grande partie des locataires chercheront active- ment a` obtenir des prix plus bas que ceux qui 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/41 sont propose´s par le fournisseur. Cependant, compte tenu des indications du conside´rant 85 relatives a` l’inte´reˆt manifeste´ par les locataires et a` leur satisfaction, et du fait que la communica- tion a` ceux-ci d’une liste de fournisseurs ayant de´ja` fait leurs preuves en approvisionnant l’im- portant parc d’e´tablissements en ge´rance de Whitbread constitue en elle-meˆme un avantage [meˆme si les locataires ne be´ne´ficient pas de re´ductions de prix supple´mentaires (17)], cette re´vision a` la baisse devrait eˆtre mode´re´e. Par conse´quent, et afin de re´duire au minimum la marge d’erreur possible, la Commission fondera son appre´ciation de la valeur de l’«avantage compensatoire» sur une diminution de 25 % de la valeur des avantages indique´e par Whitbread et pre´sente´e dans la communication. Les don- ne´es chiffre´es du tableau 3, relatives aux avanta- tiennent ges en termes d’approvisionnement, compte de cette re´duction. (87) L’avantage attribue´ aux de´penses d’investisse- ment re´alise´es avec les de´bitants existants a e´te´ calcule´ en soustrayant de ce poste de de´pense le revenu supple´mentaire que Whitbread peut nor- malement retirer, sur une pe´riode de cinq ans, de ces investissements. Ce revenu supple´mentaire l’augmentation moyenne du loyer est e´gal a` re´sultant des de´penses d’investissement, multi- plie´e par le nombre de projets, lui-meˆme multi- plie´ par cinq. (88) La quasi-totalite´ des locataires qui ont be´ne´ficie´ de de´penses d’investissement ont pre´cise´ le mon- tant total des investissements re´alise´s par Whit- bread et par eux-meˆmes ainsi que le montant de l’augmentation de loyer qui a suivi les investisse- ments de la WPP. Ils ont indique´ que l’augmen- tation de loyer s’appliquait jusqu’a` la fin du bail (qui a une dure´e de vingt ans) et pas seulement aux cinq anne´es vise´es dans la me´thode pre´cite´e. Certains ont de´clare´ que l’avantage revenait tou- jours inte´gralement a` Whitbread apre`s l’expira- tion du bail. (89) Un locataire a indique´ que la politique de la WPP consistait a` appliquer une augmentation annuelle de loyer correspondant a` 20 ou 10 % du capital investi selon que celui-ci est infe´rieur (17) Cet argument est consteste´ par l’un des plaignants, qui de´clare que la majorite´ des fournisseurs sont des marques familie`res bien connues du secteur des de´bits de boissons posse´dant une licence ou qui peuvent se trouver facile- ment dans tout annuaire professionnel. En ce qui concerne ces annuaires, il est a` noter que toutes les entre- prises peuvent s’y faire inscrire et que cela ne constitue aucune indication quant a` la qualite´ du service. On peut reconna(cid:238)tre que certains des fournisseurs sont des mar- ques familie`res bien connues du secteur des de´bits posse´- dant une licence. Pour ces derniers, l’avantage essentiel re´side dans le fait que le locataire rec¸oit une offre de re´duction fonde´e sur le tarif ne´gocie´ pour les de´bits exploite´s par Whitbread. ou supe´rieur a` 20 000 GBP. Les chiffres commu- nique´s par les locataires qui ont be´ne´ficie´ de de´penses d’investissement confirment cette poli- tique ge´ne´rale. Un locataire a pre´cise´ que l’aug- mentation de loyer serait plus importante pour les investissements qui ne sont pas destine´s a` accro(cid:238)tre les ventes de boissons. (90) Il est e´videmment exact que l’augmentation de loyer s’applique pendant plus de cinq ans, mais cela vaut aussi pour l’avantage que retire le loca- taire de l’investissement. Apre`s l’expiration du bail, le locataire be´ne´ficie en Angleterre et au pays de Galles d’une garantie de maintien dans les lieux (Landlord and Tenant Act, voir le conside´rant 34), a` moins que Whitbread sou- haite utiliser l’e´tablissement concerne´ a` des fins personnelles. de´coulant compensatoire» (91) Cependant, le re´sultat obtenu avec la me´thode pre´cite´e correspond a` celui que l’on obtient avec deux autres me´thodes possibles de calcul de des «l’avantage de´penses d’investissement. La premie`re me´thode consiste dans un affinement. Il s’agit d’une re´vi- sion a` la baisse de l’augmentation de loyer moyenne utilise´e ci-dessus apre`s imp(cid:244)ts (e´tant donne´ que les versements correspondant au paie- ment du loyer seront de´ductibles des imp(cid:244)ts). Ensuite, la me´thode des flux mone´taires actuali- se´s (Discounted Cash Flow methodology) est uti- lise´e pour calculer le co(cid:223)t que l’augmentation de loyer repre´sente, sur la dure´e, pour les locataires par rapport au co(cid:223)t que repre´sentent pour Whit- bread les investissements re´alise´s au de´but des travaux. Sur la base d’une re´duction de prix «modeste» (18) de 10 % et d’un taux d’imposi- tion moyen des locataires de 30 %, l’avantage correspondant, par baril, le tableau 3, peut eˆtre retire´ pendant seize ans sans affecter l’avantage par baril, soit jusqu’a` l’expi- ration du bail dans presque tous les cas, voire au-dela` pour de nombreux investissements. indique´ dans (92) La seconde me´thode consisterait a` conside´rer l’avantage retire´ par le locataire. Elle est fonde´e sur 11 projets re´alise´s par la WPP, dans l’est de la Grande-Bretagne, de mars a` septembre 1997. Les donne´es consistent dans le montant des de´penses de la WPP (92 000 GBP en moyenne), le montant connu ou estime´ des de´penses du locataire (17 500 GBP en moyenne), l’estimation de l’augmentation du be´ne´fice du locataire apre`s paiement du loyer (11 700 GBP en moyenne) et le taux du rendement de l’investissement du locataire (67 % en moyenne). Si l’on calculait la diffe´rence entre un rendement «normal» pour le locataire de 15 % et le be´ne´fice marginal moyen, on obtiendrait un be´ne´fice moyen de 9 100 GBP. (18) Cette re´duction de prix est modeste, car les taux de ren- requis au l’investissement ge´ne´ralement dement de Royaume-Uni de´passent la barre des 10 %. L 88/42 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 De meˆme, si l’on calculait la diffe´rence entre les de´penses moyennes re´alise´es par la WPP dans l’est de la Grande-Bretagne et les de´penses moyennes qu’elle re´alise sur l’ensemble du terri- toire britannique, on obtiendrait un «avantage compensatoire» moyen par locataire de 6 900 GBP par an. Si l’on mesurait cet avantage sur une pe´riode de cinq ans, l’avantage par baril cor- respondrait le tableau 3. l’avantage indique´ dans a` (93) Les re´sultats du calcul de l’e´cart de prix et des avantages compensatoires sont reproduits dans le tableau ci-apre`s: Tableau 3 E´ cart de prix et avantages compensatoires (en GBP/baril) Exercice clos le 26 fe´vrier 1990/1991 1991/1992 1992/1993 1993/1994 1994/1995 1995/1996 1996/1997 E´ cart de prix environ 21 Prime locative environ Services professionnels environ Avantages d’approvisionnement en termes environ De´penses d’investissement environ 9 6 3 27 11 7 3 31 15 9 3 0 32 15 9 3 1 Conclusion environ (cid:159) 3 (cid:159) 6 (cid:159) 5 (cid:159) 3 34 16 10 10 3 5 36 17 10 11 7 9 40 19 10 12 10 11 (94) Outre ces «avantages compensatoires» quantifia- bles, Whitbread a accepte´, dans plusieurs centai- nes de cas, que le locataire ce`de son bail pour des raisons lie´es a` son personnel et aux condi- tions commerciales. Dans un petit nombre de cas, elle a consenti une re´duction du loyer (19). Ces e´le´ments de «partenariat» et un loyer infe´- rieur a` celui d’un de´bit de boissons non lie´ cor- roborent l’assertion selon laquelle les de´bitants lie´s supportent un risque diffe´rent de celui auquel sont expose´s les de´bitants non lie´s. II. APPRE´ CIATION JURIDIQUE A. ARTICLE 85, PARAGRAPHE 1 1. Le marche´ en cause 1. 1. Le marche´ de produit en cause mateur estime qu’ils sont raisonnablement inter- changeables, en raison de leurs proprie´te´s, de leur prix ou de leur usage (20). Comme la Cour de justice l’a e´tabli dans son arreˆt Delimitis (21), le marche´ en cause «est de´fini, en premier lieu, en fonction de la nature de l’activite´ e´conomique en cause, en l’occurrence la vente de la bie`re. Celle-ci est re´alise´e tant par la voie du commerce de de´tail que par celle des de´bits de boissons. Du point de vue du consommateur, le secteur des de´bits de boissons, comprenant notamment les cafe´s (22) et restaurants, se distingue de celui du commerce de de´tail, au motif que la vente dans les de´bits est associe´e non pas uniquement au simple achat d’une marchandise, mais e´gale- ment a` une prestation de services et que la consommation de bie`re dans les de´bits ne de´pend pas essentiellement de conside´rations d’ordre e´conomique. Cette spe´cificite´ des ventes dans les de´bits est confirme´e par le fait que les brasseries ont organise´ des syste`mes de distribu- tion propres a` ce secteur ne´cessitant des installa- tions spe´ciales et que les prix pratique´s dans ce secteur sont, en ge´ne´ral, supe´rieurs a` ceux prati- (95) Le marche´ de produit en cause inclut, en prin- cipe, tous les biens ou services dont le consom- (19) 36 cas au cours de la pe´riode 1993-1995; 20 cas au cours de l’exercice clos en fe´vrier 1997 avec une diminu- tion de loyer moyenne de 24 %. (20) Affaire 27/76, United Brands, Recueil 1978, p. 207, point 12. (21) Affaire C-234/89, Stergios Delimitis contre Henninger Br(cid:228)u, Recueil 1991, p. I-935, point 16. (22) La version allemande (langue de proce´dure) emploie le terme de «Schankwirtschaften» alors que le texte en franc¸ais (langue de travail de la Cour) utilise celui de «cafe´s». 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/43 que´s pour de´tail. » les ventes dans le commerce de (96) Compte tenu du syste`me d’octroi de licence pro- il convient de clarifier pre au Royaume-Uni, quels sont les e´tablissements posse´dant l’une des trois cate´gories de licences pour la vente au de´tail de boissons alcooliques a` consommer sur place (conside´rant 22) qui rele`vent du marche´ des produits en cause, constitue´ des «cafe´s et restaurants». A` cet e´gard, il y a lieu de citer le conside´rant 43 de la communication relative aux re`glements, qui se lit comme suit: «La notion de de´bits de boissons englobe tous les types d’e´ta- blissements vendant des boissons destine´es a` eˆtre consomme´es sur place. La vente de boissons dans les clubs prive´s est assimile´e a` la vente de boissons dans des de´bits de boissons ouverts au public. » Cette de´finition se justifie par le fait que dans tous ces points de vente, y compris dans ceux qui be´ne´ficient d’une licence res- treinte, les boissons sont achete´es pour eˆtre consomme´es sur place et que l’e´le´ment service y est important. La Commission reconna(cid:238)t que le prix de la bie`re dans les clubs repre´sentait 82 a` 83 % de celui qui e´tait pratique´ dans les de´bits de boissons (en de´cembre 1994) (23), mais cette situation est en grande partie due au fait que les clubs ne poursuivent pas de but lucratif. Tou- jours est-il que le prix de la bie`re est plus e´leve´ dans les clubs que dans les supermarche´s du fait qu’il inclut un e´le´ment «service». En outre, le syste`me de distribution est le meˆme pour toutes les cate´gories d’e´tablissements vendant de la bie`re et des boissons alcooliques a` consommer sur place, y compris les clubs: installations spe´- ciales pour la vente a` la pression, bare`mes de prix des brasseurs et existence d’obligations en matie`re d’achat en contrepartie de preˆts avanta- geux. (97) Il s’ensuit que le marche´ en cause correspond a` celui de la distribution de la bie`re dans des de´bits de boissons (soit la totalite´ des e´tablisse- ments vendant de la bie`re a` consommer sur place). Comme le pre´cise l’arreˆt Delimitis (24), cette constatation n’est pas infirme´e par la cir- constance qu’il existe une certaine interfe´rence entre les deux re´seaux de distribution, a` savoir que les ventes dans le commerce de de´tail per- mettent a` de nouveaux concurrents de faire conna(cid:238)tre leurs marques et de be´ne´ficier de leur re´putation pour acce´der au marche´ des de´bits de boissons. 1. 2. Le marche´ ge´ographique en cause (98) Les conditions objectives de l’offre et de la demande pour la fourniture de bie`re aux e´tablis- (23) Extraits d’une enqueˆte de Stats MR sur les prix de de´tail, remise par un brasseur national a` l’OFT. (24) Voir la note 21, point 17. sements vendant des boissons alcoolise´es a` consommer sur place varient sensiblement au sein de la Communaute´. Comme l’a e´tabli la Cour de justice au point 18 de l’arreˆt Delimitis, les contrats de fourniture de bie`re sont encore, en grande majorite´, conclus au niveau national. Pour l’application des re`gles de concurrence communautaires a` l’accord, il y a donc lieu de prendre en conside´ration le marche´ britannique de la distribution de la bie`re dans des de´bits de boissons. e´leve´e (99) Le marche´ britannique se distingue de ceux des autres E´ tats membres en raison des arreˆte´s pris en la matie`re (conside´rant 15), de la consomma- tion pression bie`re (conside´rant 18), de la pre´sence de socie´te´s de gestion de de´bits (conside´rant 21), des re`gles relatives a` l’octroi de licences aux de´bitants de boissons (conside´rants 22 et 23) et de la varie´te´ de bie`res du type «ale» offerts (conside´rant 42). de la a` 2. Accord entre entreprises (100) Whitbread et ses locataires sont des entreprises au sens de l’article 85, paragraphe 1. (101) Les baux individuels, fonde´s sur le mode`le des baux types de´crits ci-dessus et liant Whitbread a` chacun de ses locataires, sont des accords au sens de l’article 85, paragraphe 1. 3. Effet des principales restrictions sur la concurrence 3. 1. Description et nature des principales res- trictions (102) Les contrats de fourniture de bie`re tels que les baux se caracte´risent en re`gle ge´ne´rale par une obligation d’achat exclusif ainsi que, le plus sou- vent, par une obligation de non-concurrence (25). Ces clauses sont ainsi formule´es dans les baux en question (conside´rants 42 et 43): — le de´bitant ache`te exclusivement aupre`s de Whitbread ou d’une personne de´signe´e par celui-ci les bie`res de´signe´es (abstraction faite de la clause relative a` la vente d’une autre bie`re — guest beer clause) dont il a besoin aux fins de la vente dans son e´tablissement; en pratique, le brasseur peut proce´der a` des ajouts, a` des substitutions ou a` des suppres- sions concernant les marques d’un type de´- signe´ qui figurent sur son bare`me de prix (obligation d’achat exclusif), (25) Voir la note 21, point 10. L 88/44 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 — le de´bitant ne peut vendre ou proposer a` la vente dans son e´tablissement ou apporter dans ledit e´tablissement aux fins de la vente a) toute bie`re qui est du meˆme type que la bie`re de´signe´e, mais qui n’est pas fournie pas Whitbread ou une personne de´signe´e par celui-ci ou b) toute autre bie`re a` moins qu’il ne s’agisse i) d’une bie`re en bouteille, en bo(cid:238)te ou tout autre petit conditionnement ou ii) d’une bie`re a` la pression si cette bie`re se vend habituellement sous cette forme ou si une demande suffisante de la cliente`le du de´bit de boissons le justifie (obligation de non-concurrence). en prenant (107) Dans l’affaire Brasserie De Haecht contre Wil- kin (27), la Cour de justice a estime´ que les effets d’un accord de fourniture de bie`re devaient eˆtre en conside´ration le appre´cie´s juridique o(cid:156) un tel contexte e´conomique et accord se situait et o(cid:156) il pouvait concourir, avec d’autres, a` un effet cumulatif sur le jeu de la concurrence. Il faut donc appre´cier, dans un pre- mier temps, l’effet global qu’ont les re´seaux au Royaume-Uni. Toutefois, il re´sulte aussi de l’ar- reˆt pre´cite´ que l’effet cumulatif produit par plu- sieurs accords similaires constitue un e´le´ment parmi d’autres pour de´terminer si le jeu de la restreint ou concurrence n’est pas empeˆche´, fausse´ (28). les types de bie`res de´signe´s, (103) Outre l’obligation explicite de non-concurrence concernant il convient de noter que l’obligation d’achat exclu- sif est formule´e de sorte a` inclure implicitement une obligation de non-concurrence en ce qu’elle fait re´fe´rence de fac¸on ge´ne´rale aux «bie`res de´- signe´es». (104) L’obligation d’achat exclusif empeˆche les loca- taires de s’approvisionner aupre`s d’autres four- nisseurs pour les marchandises de´signe´es dans le contrat. Les preneurs ne peuvent pas mettre en concurrence le brasseur et d’autres grossistes en bie`re qui proposent les meˆmes marques (restric- tion de la concurrence intramarque). (105) L’obligation de non-concurrence explicite et implicite pour les types de bie`res vise´s, a` savoir l’interdiction pour les preneurs d’acheter d’au- tres marques d’un type de´signe´ aupre`s d’autres producteurs de bie`re, restreint la concurrence intermarque. Les dispositions contractuelles rela- tives a` l’achat de types non de´signe´s imposent des contraintes administratives aux de´bitants sans pour autant restreindre leur liberte´ d’offrir ces types de bie`re dans leur e´tablissement. Ces clauses n’ont donc pas d’effet restrictif sur la concurrence. 3. 2. Effet restrictif (106) Apre`s avoir de´termine´ la nature de la restriction de concurrence re´sultant du faisceau de baux conclus par le brasseur, il reste a` de´montrer leurs effets restrictifs au niveau des de´taillants et des fournisseurs sur le marche´ en cause (26). (26) Voir la note 21, point 13: «Si des accords de ce genre (accords de fourniture de bie`re) n’ont pas pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 85, paragraphe 1, il convient toutefois de ve´rifier s’ils n’ont pas pour effet de l’empeˆcher, de la restreindre ou d’en fausser le jeu. » 3. 2. 1. Effet cumulatif de plusieurs re´seaux simi- laires (108) La pre´sente appre´ciation vise a` mesurer le degre´ de fermeture du marche´ britannique des boissons a` consommer sur place, en de´terminant si les re´seaux mis en place par des brasseurs ont pour effet cumulatif d’empeˆcher d’autres producteurs de bie`re, britanniques ou non, d’y acce´der en toute inde´pendance. En d’autres termes, il s’agit de savoir si un autre brasseur peut atteindre le consommateur final dans des conditions de concurrence (29) qu’il de´finit de fac¸on inde´pen- dante. (109) En outre, comme Whitbread a notifie´ les baux afin d’obtenir une exemption avec effet re´troac- tif a` compter de la date de conclusion des contrats, l’appre´ciation doit remonter a` 1990, anne´e d’introduction du bail de vingt ans. (110) L’effet de fermeture re´sultant des re´seaux ins- titue´s par des brasseurs reveˆt diverses formes. Il y a d’abord l’inte´gration verticale des brasseries britanniques jusqu’a` la vente au de´tail, sous la forme d’e´tablissements ge´re´s par les brasseurs ou d’e´tablissements ceux-ci. Le appartenant re´seau se compose ensuite d’«accords verticaux» conclus a` deux niveaux: soit directement avec des points de vente au de´tail (obligations lie´es a` des preˆts avantageux), soit avec des grossistes a` (27) Affaire 23/67, Recueil 1967, p. 407. (28) Voir la note 21, point 14. (29) En matie`re de politique de concurrence, les principaux parame`tres a` prendre en conside´ration sont les parame`- tres dits classiques: positionnement global de la marque (y compris le prix), politique ge´ne´rale en matie`re de com- mercialisation (concept publicitaire, publicite´ nationale, promotions), par opposition aux mesures dites excep- tionnelles qui concernent plut(cid:244)t le marketing sur le lieu de vente. 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/45 «traditionnels», des cha(cid:238)nes de de´bits de bois- sons qui ne sont pas des brasseries et d’autres brasseurs dans leur fonction de grossiste (ac- cords de fourniture pre´voyant des obligations d’achat exclusif, des obligations d’achat de quantite´s minimales, des obligations de sto- ckage, etc. ). (111) Il ressort du tableau 2 (conside´rant 23) que les ventes re´alise´es par les e´tablissements apparte- nant aux brasseurs ou ge´re´s par ceux-ci repre´- sentaient en 1985 quelque 55 % du marche´ de la bie`re a` consommer sur place. La part de´tenue cette meˆme anne´e par les e´tablissements lie´s en contrepartie de preˆts avantageux s’e´levait a` 22 %. Comme le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place a peu e´volue´ avant l’adoption des arreˆte´s, les donne´es relatives a` 1985 sont valables pour toute la pe´riode allant de 1985 a` 1989 au moins. En 1990, les arreˆte´s n’e´taient pas encore inte´gralement mis en œuvre; meˆme si la situation a alors commence´ a` changer par rapport aux anne´es pre´ce´dentes, on peut estimer qu’environ 70 % de la bie`re consomme´e sur la place au Royaume-Uni l’e´tait encore dans des de´bits lie´s. (112) En 1997, soit la dernie`re anne´e pour laquelle nous disposons de ce genre de chiffres, la part de marche´ de´tenue par des e´tablissements appar- tenant aux brasseurs ou ge´re´s par ceux-ci s’e´le- vait a` 27,2 %. Les de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avantageux re´alisaient 18,1 % des ventes de bie`re sur le marche´ en cause. Il n’est pas pos- sible de calculer la part de la bie`re e´coule´e par lesdits de´bits qui a e´te´ livre´e dans le cadre d’une obligation juridique contraignante liant ces der- niers a` un brasseur (voir le conside´rant 25) (30), mais cette part repre´sente tre`s probablement au moins 10 % du marche´ conside´re´. Par conse´- quent, il convient de conclure que les brasseurs britanniques verrouillent directement au plus (et, selon toute vraisem- 45,3 % du marche´ blance, au moins 37 %). Les autres brasseurs ne peuvent pas acce´der directement et de fac¸on inde´pendante a` cette partie du marche´ britanni- que des bie`res a` consommer sur place au niveau de la vente au de´tail. (113) Certains pre´tendent que les obligations contrac- te´es en contrepartie d’un preˆt avantageux ne devraient plus eˆtre conside´re´es comme de nature a` entraver l’acce`s, puisque les arreˆte´s pre´voient (30) Le lien intrinse`que qui existe entre l’obligation d’achat de´coulant d’un preˆt avantageux et le volume ve´ritable- ment achete´ ne peut eˆtre nie´; la meilleure preuve de l’existence de ce lien est l’incapacite´ des brasseurs de dis- socier les deux dans leurs propres comptes. la possibilite´ d’y mettre fin moyennant un pre´a- vis de trois mois. (114) La Commission admet qu’il n’est pas toujours impossible d’acce´der de fac¸on inde´pendante aux de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avantageux du fait qu’un nombre inde´termine´ d’entre eux ont conclu des accords d’achat non exclusif (31). Cependant, la possibilite´ pour un autre brasseur d’atteindre directement le consommateur final dans des conditions de concurrence qu’il de´finit de fac¸on inde´pendante est limite´e pour la bie`re couverte par une obligation d’achat non exclusif contracte´e en e´change d’un preˆt avantageux. (115) La Commission reconna(cid:238)t aussi que les arreˆte´s permettent de mettre plus facilement fin a` une obligation contracte´e en e´change d’un preˆt avan- tageux. La dure´e moyenne, a` savoir quatre ans, montre toutefois que la relation contractuelle n’a rien de temporaire. De surcro(cid:238)t, le brasseur qui souhaite prendre pied de fac¸on inde´pendante dans un de´bit lie´ en contrepartie d’un preˆt avan- tageux doit offrir au ge´rant de celui-ci les res- sources ne´cessaires pour rembourser le premier preˆt (tre`s vraisemblablement, au moyen d’un nouvel accord du meˆme genre). La concurrence entre brasseurs ne se limite donc pas a` la qualite´ et au prix (direct) de la bie`re, mais oblige le nou- veau brasseur a` proposer lui aussi un accord pre´- voyant une obligation en matie`re d’achat en contrepartie d’un preˆt avantageux. En outre, il n’est inte´ressant pour un brasseur de prendre pied de fac¸on inde´pendante dans un de´bit de boissons de ce genre que s’il offre la totalite´ ou la plupart des types de bie`re normalement pro- pose´s a` la consommation dans un e´tablissement, a` de´faut de quoi la totalite´ du co(cid:223)t du preˆt devra eˆtre re´cupe´re´e sur la vente d’une seule marque (ou d’un nombre limite´ de marques). (116) Personne ne conteste qu’en de´pit du volume de bie`re couvert par des obligations d’achat, il reste possible pour les autres brasseurs d’acce´der au marche´ de fac¸on indirecte, pour autant que le brasseur ou le grossiste soit dispose´ a` livrer de la bie`re produite par d’autres brasseries aux de´bits qui lui sont lie´s (c’est-a` -dire, qui lui appartien- nent ou auxquels il a accorde´ un preˆt avanta- l’appre´ciation du degre´ de geux). Toutefois, fermeture porte les possibilite´s offertes sur aux autres brasseurs d’avoir acce`s au marche´ de fac¸on inde´pendante, sans que cet acce`s re´sulte d’une coope´ration «horizontale» entre (31) En pratique, un tel acce`s est impossible si le nombre d’accords d’achat non exclusif contracte´s en contrepartie de preˆts avantageux est e´leve´. L 88/46 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 concurrents. Une coope´ration de ce genre pour- rait limiter la concurrence intermarque entre les brasseries concerne´es et le brasseur qui impose des obligations d’achat n’autorisera la vente, dans ces de´bits, de la bie`re produite par un autre brasseur que si c’est conforme a` son inte´reˆt. (117) Outre les liens directs qui existent entre bras- seurs britanniques et points de vente au de´tail (e´tablissements ge´re´s ou loue´s et de´bits lie´s en contrepartie d’un preˆt avantageux), il y a lieu de remarquer que 19,7 % du marche´ (en 1997) rele`ve des e´tablissements appartenant a` des cha(cid:238)- nes de de´bits qui ne sont pas des brasseries ou des e´tablissements ge´re´s par ces cha(cid:238)nes. D’apre`s les estimations, pre`s de 13 % du marche´ est cou- vert par des accords de fourniture liant lesdites cha(cid:238)nes aux brasseurs. Ce pourcentage tient compte du volume de bie`re e´coule´ par Inntrepre- neur Pub Company Limited, Spring Estates Limited et Allied Domecq Retailing, qui e´taient tenus en 1997 (32) d’approvisionner leurs de´bits de boissons, pour la quasi-totalite´ de leurs besoins, avec de la bie`re achete´e aupre`s du meˆme brasseur national. Sont e´galement incluses les estimations faites par les quatre brasseurs nationaux concernant leurs livraisons a` d’autres cha(cid:238)nes de de´bits faisant l’objet d’une restriction contractuelle. (118) Il convient donc de conclure qu’environ 58 % au plus (et, selon toute vraisemblance, 50 % au moins) du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place faisait encore l’objet en 1997 de restrictions impose´es par des brasseurs. Par conse´quent, le faisceau d’accords conclus par des brasseurs britanniques et imposant des obligations d’achat a eu, depuis 1990, une inci- dence conside´rable sur les possibilite´s d’acce´der de fac¸on inde´pendante au marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place. 3. 2. 2. Autres e´le´ments (119) La Cour de justice a estime´, en dernier lieu dans l’arreˆt rendu dans l’affaire Delimitis, que l’inci- dence d’un faisceau de contrats d’achat exclusif ne constitue qu’un e´le´ment, parmi d’autres, du contexte e´conomique et juridique dans lequel un contrat doit eˆtre appre´cie´. Sont a` prendre en conside´ration, en premier lieu, les e´le´ments qui de´terminent e´galement les possibilite´s d’acce`s au marche´ et, en second lieu, les conditions dans lesquelles s’accomplit le jeu de la concurrence sur le marche´ en cause. 3. 2. 2. 1. P o s s i b i l i t e´ s d ’ a c c e` s (120) Au point 21 de l’arreˆt Delimitis, la Cour e´voque les «possibilite´s re´elles et concre`tes pour un nou- veau concurrent de s’infiltrer dans le faisceau de contrats graˆ ce a` l’acquisition d’une brasserie implante´e sur le marche´ avec toute sa de´ja` cha(cid:238)ne de points de vente ou de contourner le faisceau de contrats par l’ouverture de nouveaux de´bits de boissons. A` cette fin, il y a lieu de prendre en conside´ration les re´glementations et les conventions relatives a` l’acquisition de socie´- te´s et a` l’e´tablissement de points de vente, ainsi que le nombre minimal de points de vente ne´ces- saire pour l’exploitation rentable d’un syste`me de distribution. La pre´sence de grossistes en bie`re, qui ne sont pas lie´s a` des producteurs actifs sur le marche´, constitue e´galement un fac- teur susceptible de faciliter l’acce`s a` ce marche´ d’un nouveau producteur, celui-ci pouvant be´ne´- ficier des circuits de vente exploite´s par ces gros- sistes pour la distribution de sa propre bie`re. » (121) Il n’est pas facile d’ouvrir un grand nombre de nouveaux de´bits de boissons en l’espace de quel- ques anne´es du fait de la le´gislation en matie`re d’octroi de licences (voir conside´rant 33). Et meˆme si les de´bits de boissons britanniques font l’objet d’un commerce actif et que beaucoup ont e´te´ ce´de´s dans le cadre de transactions indivi- duelles, force est de remarquer que les investisse- ments que devrait supporter un nouveau concur- rent pour acque´rir une cha(cid:238)ne de points de vente ou ouvrir de nouveaux de´bits seraient conside´ra- bles (33) et l’obligeraient a` re´orienter son activite´, afin d’ajouter la vente au de´tail a` son activite´ de brasseur. En outre, comme les nouveaux concur- rents (surtout s’ils sont e´trangers) auront ten- dance a` n’avoir que certaines marques de bie`re, et non toute la gamme habituellement consom- me´e au Royaume-Uni, il leur faudra nouer les liens horizontaux supple´mentaires avec d’autres brasseurs britanniques pour pouvoir offrir tous les types de bie`re qu’un de´bit se doit de pro- poser. (122) Il est arrive´ a` plusieurs reprises au cours des der- nie`res anne´es que des brasseries e´trange`res rache`tent directement des brasseries britanniques les de´bits de boissons leur appartenant), (et mais, le plus souvent, le brasseur e´tranger s’est de´sengage´ depuis (rachat de Ruddles par le bras- seur ne´erlandais Grolsch et de Courage par l’australien Foster’s). (32) Les accords de fourniture exclusive conclus par Inntre- preneur et Spring ont expire´ le 28 mars 1998 et celui de Allied Domecq, le 12 de´cembre 1997. (33) Le prix de vente moyen d’un de´bit de boissons en pleine proprie´te´ est d’environ 200 000 GBP au Royaume-Uni (source: Fleurets). 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/47 (123) En outre, le r(cid:244)le relativement peu important que jouent les grossistes «traditionnels» dans la dis- tribution au Royaume-Uni bie`re (conside´rant 20) fait qu’il est ardu pour un bras- seur e´tranger, ou pour un nouveau brasseur, de pe´ne´trer sur le marche´ de fac¸on inde´pendante. de la (124) C’est pourquoi les brasseries e´trange`res confient le plus souvent a` une grande brasserie britanni- que le soin de produire et de distribuer leurs bie`- res au Royaume-Uni, ce qui leur permet d’avoir acce`s a` ses de´bits de boissons et a` son re´seau de distribution pour atteindre les e´tablissements inde´pendants. Dans un tel cas de figure, le bras- seur britannique exerce une forte influence sur le positionnement et la commercialisation (publi- cite´) de la marque du brasseur e´tranger. (125) La Commission reconna(cid:238)t que les possibilite´s d’acce`s des autres brasseurs au marche´ britanni- que de la bie`re a` consommer sur place sont plus nombreuses, du moins en the´orie, du fait qu’un pourcentage croissant des ventes au de´tail se fait dans des de´bits de boissons ge´re´s par des cha(cid:238)nes qui ne sont pas des brasseries. Il est en effet bien plus facile pour un nouveau venu de conclure un accord avec une cha(cid:238)ne de de´bits de boissons, quand bien meˆme il n’a qu’une marque a` offrir, et d’avoir ainsi acce`s a` tous les e´tablissements du re´seau en question, plut(cid:244)t que de conclure des accords avec chaque point de vente. Toute- fois, comme il est indique´ au conside´rant 117, il n’est pas possible d’appre´cier pre´cise´ment dans quelle mesure ce segment du marche´ est ve´rita- blement ouvert. En outre, un brasseur souhaitant approvisionner une cha(cid:238)ne de de´bits de boissons sans re´seau de distribution devrait organiser lui- meˆme les la conside´rants 21 et 30). distribution aussi (voir 3. 2. 2. 2. J e u d e l a c o n c u r r e n c e (34) (126) Le secteur britannique de la brasserie a connu une phase de concentration (conside´rant 19). En outre, la consommation totale de bie`re et le mar- che´ de la bie`re a` consommer sur place devraient continuer a` de´cliner ou, au mieux, a` rester sta- bles (conside´rant 16). Qui plus est, les de´penses publicitaires sans cesse plus e´leve´es qui sont ne´cessaire pour faire conna(cid:238)tre une marque (de´- penses a` fonds perdus) constituent un autre fac- teur qui incite les brasseurs e´trangers a` pe´ne´trer sur le marche´ par le biais d’accords de licence. Enfin, les possibilite´s de se construire une re´pu- tation sur le marche´ des bie`res a` emporter pour pouvoir ensuite acce´der au marche´ de la bie`re a` consommer limite´s au sur place sont plus Royaume-Uni que dans la plupart des autres pays europe´ens, du fait que le marche´ de la bie`re a` emporter ne repre´sente que 27 % des ventes totales de bie`re (conside´rant 16). 3. 3. Conclusion relative au premier crite`re Deli- mitis comprennent (127) Par conse´quent, il ressort de l’examen de tous les accords pre´voyant des obligations en matie`re d’achat, qui entre autres des accords de fourniture de bie`re, et des autres e´le´- ments du contexte e´conomique et juridique du marche´ britannique des bie`res a` consommer sur place que lesdits accords avaient en 1990 et continuent a` avoir — selon les dernie`res infor- mations disponibles — pour effet cumulatif l’acce`s d’une manie`re d’entraver sensiblement inde´pendante au marche´ conside´re´ de nouveaux concurrents britanniques ou e´trangers. 3. 4. Caracte`re significatif de la contribution (128) Comme la Cour l’a e´tabli au point 24 de l’arreˆt Delimitis, il convient maintenant d’appre´cier «dans quelle mesure les contrats conclus par la brasserie concerne´e contribuent a` l’effet cumula- tif produit, a` cet e´gard, par l’ensemble des contrats similaires releve´s sur ce marche´. La res- ponsabilite´ de cet effet de fermeture du marche´ doit eˆtre impute´e, selon les re`gles de concurrence communautaires, aux brasseries qui y contri- buent de manie`re significative. Les contrats de fourniture de bie`re conclus par des brasseries dont la contribution a` l’effet cumulatif est insi- gnifiante ne tombent de`s lors pas sous le coup de l’interdiction de l’article 85, paragraphe 1. » Par conse´quent, pour appre´cier la contribution de Whitbread a` l’effet de fermeture, il convient de conside´rer tout le re´seau qui lui est lie´, en tenant compte, entre autres, de l’obligation d’achat exclusif et de l’obligation inhe´rente de non-concurrence. En d’autres termes, c’est le re´seau qui, selon l’arreˆt Delimitis, doit contri- buer «de manie`re significative a` l’effet de blo- cage produit par l’ensemble de ces contrats [liant les produits de vente au brasseur] dans leur contexte e´conomique et juridique. » (35). (129) Il y a donc lieu de prendre en conside´ration l’ef- fet produit par le re´seau de Whitbread dans son (34) Voir la note 21, point 22. reˆt. (35) Avant-dernie`re phrase du point 1 d su dispositif de l’ar- L 88/48 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 ensemble; la constatation d’un effet restrictif d(cid:223) au re´seau s’appliquerait alors e´galement a` cha- cun des e´le´ments qui le composent (36). 3. 4. 1. Re`gle de minimis relative a` la bie`re (37) (130) Whitbread n’est a` l’e´vidence pas un «petit bras- seur» au sens de la communication puisqu’il produit plus de 200 000 hectolitres et qu’il de´tient plus de 1 % du marche´ britannique des bie`res a` consommer sur place. En outre, le bail type de vingt ans est d’une dure´e supe´rieure au maximum de quinze ans indique´ dans la com- munication. 3. 4. 2. Appre´ciation individuelle (131) Dans l’arreˆt Delimitis (38), la Cour estime que «l’importance de la contribution du contrat indi- viduel de´pend de la position des parties contrac- tantes sur le marche´ en cause et de la dure´e du contrat. » Aux points 25 et 26 de l’arreˆt, la Cour explique que «cette position ne de´pend pas seu- lement de la part de marche´ de la brasserie et du groupe auquel elle appartient e´ventuellement, mais e´galement du nombre de points de vente lie´s a` celle-ci ou a` son groupe, par rapport au nombre total de de´bits de boissons releve´s sur le marche´ de re´fe´rence. » En ce qui concerne la dure´e, la Cour pre´cise que si elle «est manifeste- ment excessive par rapport a` la dure´e moyenne des contrats de fourniture de bie`re ge´ne´ralement conclus sur le marche´ en cause, le contrat indivi- duel rele`ve de l’interdiction de l’article 85, paragraphe 1. Une brasserie disposant d’une part de marche´ relativement re´duite, qui lie ses points de vente pendant de nombreuses anne´es, peut, en effet, contribuer a` une fermeture du marche´ de manie`re aussi significative qu’une brasserie ayant une position relativement forte sur le marche´ qui libe`re re´gulie`rement ses points de vente a` intervalles rapproche´s. » (132) Dans les affaires relatives a` la glace en Allema- le Tribunal de premie`re instance a juge´ gne, (36) Le Tribunal de premie`re instance a souligne´ dans les affaires T-7/93, Langnese-Iglo et T-9/92, Sch(cid:246)ller, Recueil 1995, p. II-1539 et 1611, points 129 et 95 (ci-apre`s, «affaires relatives a` la glace en Allemagne») qu’«en pre´- sence d’un re´seau d’accords similaires conclus par un seul producteur, l’appre´ciation porte´e sur les effets de ce re´seau sur le jeu de la concurrence s’applique a` l’ensem- ble des contrats individuels constituant ce re´seau. » (37) Point 40 de la communication relative aux re`glements (JO C 121 du 13. 5. 1992, p. 2). significative la contribution des socie´te´s en ques- tion en se fondant sur la «forte position [occu- pe´e par celles-ci] sur le marche´ de re´fe´rence et, notamment, qu’elle[s] de´tien[nen]t. » (39) Le Tribunal s’est donc appuye´ principalement sur la notion plus large de part de marche´ globale. part de marche´ la (133) Pour appre´cier la contribution du brasseur, il faut donc tenir compte de sa position sur le mar- che´ en cause, et notamment de l’effet de ferme- ture produit par les accords le liant aux points de vente, ainsi que de la dure´e de ses accords restrictifs ses accords types. et, plus particulie`rement, de l’examen des accords notifie´s (134) Cette appre´ciation doit prendre en conside´ration les de´bits ge´re´s par le brasseur, meˆme si cet aspect de la question ne rele`ve pas en soi de l’article 85, paragraphe 1, du fait qu’il ne s’agit pas d’un accord entre ope´rateurs inde´pendants. Dans (et qui constituent un e´le´ment du re´seau du brasseur), il est particulie`rement important de tenir d(cid:223)ment compte de l’effet de fermeture imputable aux de´bits ge´re´s par un brasseur national, car les arreˆte´s limitent le nombre total des e´tablisse- ments pouvant lui appartenir. Notons toutefois que le brasseur est libre d’exploiter lesdits de´bits par le biais d’un contrat de bail ou sous la forme d’un e´tablissement ge´re´. Le brasseur a la possibi- lite´ d’offrir a` tout moment un contrat de bail a` un e´tablissement ge´re´; de meˆme, a` l’expiration du contrat de bail, le brasseur peut de´cider de ge´rer lui-meˆme le de´bit en question. (135) Viennent comple´ter le «re´seau lie´» de Whitbread les e´tablissements lie´s a` ce dernier en contrepar- tie d’un preˆt avantageux ainsi que les quantite´s de bie`re que les «partenaires grossistes» du bras- seur sont tenus de lui acheter (exclusivite´, achat de quantite´s minimales, obligation de stockage, non-concurrence, etc. ). Cependant, comme il est mentionne´ au conside´rant 12, la Commission ne dispose d’aucune donne´e pre´cise concernant ce «canal». De surcro(cid:238)t, pour appre´cier le r(cid:244)le joue´ par le brasseur, il convient aussi de s’inte´resser a` la part globale qu’il de´tient sur le marche´ britan- nique de la bie`re a` consommer sur place, ainsi qu’a` sa part sur le marche´ connexe de la produc- tion de bie`re au Royaume-Uni. (136) Les 6 162 de´bits (dont 4 291 sont exploite´s dans le cadre d’un contrat de bail) de´tenus par Whit- bread en 1990/1991 et les 4 490 (dont 2 130 en location) de´tenus par ce meˆme brasseur en (38) Point 1, dernie`re phrase, du dispositif de l’arreˆt. (39) Voir la note 36, point 87 et point 112. 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/49 1996/1997 repre´sentaient respectivement 4 et 3 % du nombre total des e´tablissements titulaires d’une licence pour la vente de boissons alcoo- lise´es a` consommer sur place. Comme le montre le tableau 1 (conside´rant 10), ces de´bits e´cou- laient en outre 5,67 % (en 1990/1991) et 4,92 % (en 1996/1997) de la bie`re consomme´e sur place (la part des de´bits appartenant au brasseur s’e´le- vant respectivement a` 2,98 et 1,70 %). Si l’on ajoute a` ces chiffres les ventes des de´bits lie´s en contrepartie de preˆts avantageux, les ventes lie´es de Whitbread pour lesquelles la Commission dis- pose de donne´es repre´sentaient respectivement 7,59 et 6,12 % du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place. Les ventes «lie´es» (re´alise´es soit dans des e´tablissements apparte- nant a` Whitbread ou ge´re´s par lui, soit dans des de´bits lie´s en contrepartie d’un preˆt avantageux) comptent donc pour la moitie´ des ventes totales de Whitbread, dont la part s’e´le`ve a` 12-13 % sur le marche´ de la bie`re a` consommer sur place. A` cette partie «lie´e» de´ja` importante, il convient d’ajouter les obligations des «partenaires grossis- tes» mentionne´es au conside´rant 135. (137) En ce qui concerne la dure´e des diffe´rents liens e´tablis par Whitbread, observons que tous les e´tablissements appartenant a` Whitbread sont en principe «rattache´s» a` la socie´te´. Tel est le cas non seulement pour les e´tablissements ge´re´s, mais aussi pour les de´bits loue´s qui, a` l’expira- tion d’un bail (de courte ou longue dure´e), sont reloue´s a` un autre ope´rateur selon les meˆmes modalite´s. De surcro(cid:238)t, le plus important des baux notifie´s, celui de vingt ans, propose l’une des dure´es contractuelles les plus longues au Royaume-Uni. Les liens qui unissent les de´bits de boissons a` Whitbread en contrepartie d’un preˆt avantageux ont, en moyenne, une dure´e de trois ans. (138) Par conse´quent, les ventes lie´es de Whitbread, dont les accords notifie´s constituent un e´le´ment, contribuent d’une manie`re significative a` l’effet de fermeture du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place. L’obligation d’achat exclusif l’obligation de non-concurrence contenues dans les baux ont donc un effet res- trictif sur la concurrence. et 4. Incidence d’autres restrictions sur la concurrence 4. 1. Description (139) Certains de ceux qui ont re´pondu a` la communi- cation estiment que les clauses des baux relatives aux points suivants ont un effet restrictif sur la concurrence: — l’obligation de remettre ou de maintenir en bon e´tat le local et les installations contenue dans le bail de vingt ans (obligations diffe´- rentes dans les deux autres baux types), — L’obligation d’eˆtre titulaire d’une grande licence, — les restrictions (conside´rant 39), en matie`re de cession — l’obligation de vendre a` Whitbread ou au nouveau locataire les installations commer- ciales, le mobilier, le mate´riel et le stock a` l’expiration du contrat de bail, — l’interdiction d’installer des appareils de divertissement sans l’assentiment de Whit- bread et — l’interdiction de faire de la publicite´ pour les marchandises fournies par d’autres entrepri- ses d’une manie`re disproportionne´e par rap- port a` la part que repre´sentent ces marchan- dises dans le chiffre d’affaires total de l’e´ta- la blissement pubilicite´»). (ci-apre`s, «clause relative a` 4. 2. Appre´ciation (140) On ne saurait conside´rer que les quatre premie`- res clauses susmentionne´es ont pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur un marche´ de´termine´. La clause relative aux appareils de divertissement n’est pas restrictive eu e´gard a` l’incidence de ces machines sur le style de l’e´tablissement (40). (141) La question de savoir si la clause relative a` la publicite´ est contraire ou non a` l’article 85, paragraphe 1, ne se pose que pour le marche´ de la distribution de la bie`re. Cette clause n’est pas restrictive en ce qui concerne les marche´s voisins de la fourniture de marchandises aux e´tablisse- ments servant des boissons alcoolise´es a` consom- mer sur place au Royaume-Uni, tels que les mar- che´s des boissons autres que la bie`re, des chips ou encore des appareils de divertissement. Les baux, en l’absence d’une obligation d’achat exclusif et d’une obligation de non-concurrence pour la fourniture de ces produits, ne restrei- gnent pas d’une manie`re sensible la concurrence sur ces marche´s, a` supposer que ces derniers existent, par le seul fait d’imposer une clause en matie`re de publicite´. (142) En ce qui concerne la fourniture de bie`re, la clause en question a pour objet de limiter la (40) Voir la note 15. L 88/50 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 publicite´ en faveur des bie`res fournies par d’au- tres entreprises. Selon le bail, le locataire n’est autorise´ a` acheter aupre`s d’une autre entreprise que la «guest beer» et les bie`res d’un type non de´signe´ dans le contrat. Il se peut en particulier que les marques de bie`re d’un type non de´signe´ soient mal connues du consommateur britanni- que et, partant, ne´cessitent des actions pubicitai- res spe´cifiques sur le lieu de vente. La clause en question interdit ce genre d’actions pour les nou- veaux produits, puisqu’elle exige que la publicite´ soit proportionne´e au chiffre d’affaires imputa- ble aux marchandises en question, lequel est par de´finition nul lorsqu’il s’agit de nouveaux pro- duits. Toutefois, la Commission n’a pas connais- sance de ce que la clause soit applique´e stricto sensu. Whitbread confirme au contraire dans une lettre du 26 octobre 1998 qu’elle «n’appli- l’e´gard des produits que pas cette clause a` concurrents et n’a pas l’intention de le faire, ainsi qu’il ressort directement du fait que les locataires ont toute liberte´ en matie`re de publi- cite´, de promotion et de commercialisation en fonction de la gamme de produits qui corres- pond au plan d’exploitation qu’ils ont choisi. » Cette affirmation est corrobore´e par plusieurs locataires dans leur contribution, qui estiment recevoir un plus grand «soutien promotionnel» du fournisseur de la «guest beer». Aucun loca- taire n’a signale´ que Whitbread s’e´tait oppose´e a` l’utilisation de cette publicite´ dans leur local. On ne saurait donc conside´rer que la clause rela- tive a` la publicite´ provoque une restriction sensi- ble de la concurrence. 5. Incidence sur le commerce entre E´ tat membres (143) Lorsque, pour les raisons de´crites ci-dessus, les obligations d’achat exclusif et de non-concur- rence contenues dans les baux en question ont pour effet d’empeˆcher les locataires de stocker et de proposer a` la vente certaines bie`res de four- nisseurs concurrents, ces derniers, quelles que soient leur situation ge´ographique et l’origine de leurs produits, ne peuvent avoir acce`s aux de´bits concerne´s a` moins de conclure un accord spe´cifi- que avec Whitbread. Cette restriction pourrait avoir pour effet de diminuer le volume des e´changes de bie`re. Les possibilite´s qu’ont les fournisseurs e´trangers de prendre pied d’une manie`re inde´pendante sur le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place s’en trouvent les accords liant les de´bits a` Whit- affecte´es; bread, entre autres les contrats d’achat exclusif de bie`re, sont susceptibles de mettre une partie substantielle du marche´ britannique a` l’abri de la concurrence directe des produits originaires d’autres E´ tats membres. En effet, comme il est indique´ au conside´rant 31, la plupart des bras- seurs e´trangers ont de´cide´ de pe´ne´trer sur le marche´ britannique en concluant des accords de licence avec les brasseurs en place, dont Whit- bread, afin d’avoir acce`s a` leur re´seau d’e´tablis- sements servant des boissons a` consommer sur place (41). Par conse´quent, les baux affectent les e´changes intracommunautaires. 6. Effet sensible sur la concurrence (144) Les obligations d’achat exclusif et de non- concurrence n’enfreignent cependant l’article 85, paragraphe 1, que si elles affectent sensiblement le jeu de la concurrence et les e´changes entre E´ tats membres. (145) L’e´valuation de l’effet restricitif induit par l’en- semble des re´seaux et les autres e´le´ments contri- buant a` fermer le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place ainsi que de la contribu- tion significative du re´seau de Whitbread a` cet effet (voir les conside´rants 108 a` 143) de´mon- trent que ces facteurs ont un effet sensible sur la concurrence et les e´changes entre E´ tats membres dans ledit marche´. 7. Conclusion (146) Les obligations d’achat exclusif et de non- les baux sont contenues dans l’article 85, paragraphe 1, depuis concurrence contraires a` l’introduction de ces derniers en 1990. B. ARTICLE 85, PARAGRAPHE 3 1. Re`glement (CEE) no 1984/83 (ci-apre`s de´nomme´ «le re`glement») (147) La Cour a confirme´ dans (point 36) qu’il ressort l’arreˆt Delimitis 6, l’article de (41) De´cision 90/186/CEE de la Commission, Moosehead/ 32, JO L 100 20. 4. 1990, du p. Whitbread, conside´rant 16. 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/51 paragraphe 1, du re`glement que l’engagement d’achat exclusif par le revendeur se rapporte uni- quement a` certaines bie`res ou a` certaines bie`res et boissons spe´cifie´es dans l’accord. Cette exi- gence a pour objet d’e´viter que le fournisseur e´tende unilate´ralement le champ d’application de l’obligation d’achat exclusif. Un contrat de fourniture de bie`re qui renvoie, pour les produits soumis a` l’obligation d’achat exclusif, a` un tarif que le fournisseur peut modifier unilate´ralement ne satisfait pas a` cette exigence et ne be´ne´ficie donc pas de l’article 6, paragraphe 1. La Cour conclut (point 37) que l’article 6, les paragraphe 1, du re`glement ne sont pas re´unies lorsque les boissons faisant l’objet de l’exclusi- vite´ d’achat ne sont pas e´nume´re´es dans le texte meˆme du contrat, mais qu’il est stipule´ qu’elles re´sultent a` chaque fois du tarif en vigueur de la brasserie ou de ses filiales. conditions d’application de la protection de (148) Les baux types pre´voient une spe´cification de l’obligation d’achat par type de bie`re, qui per- met a` Whitbread de proce´der a` des ajouts, des suppressions ou des substitutions concernant les marques de bie`re qu’il fournit aux preneurs en modifiant de temps a` autre le contenu de son bare`me des prix relatif aux bie`res de´signe´es. La spe´cification de l’obligation d’achat par type de bie`re donne donc a` Whitbread la possibilite´ d’e´tendre unilate´ralement le champ d’application de l’obligation d’achat exclusif et, partant, ne satisfait pas aux conditions de l’article 6, lequel exige une spe´cification par marque ou par de´no- mination (42). (149) Les baux types ne satisfont donc pas aux condi- tions du re`glement. 2. Exemption individuelle 2. 1. Ame´lioration de la distribution 2. 1. 1. Conside´rations d’ordre ge´ne´rale (150) Un accord de distribution de bie`re entra(cid:238)ne ge´ne´- ralement une ame´lioration de la distribution en la ce qu’il l’entretien et l’exploitation des modernisation, facilite sensiblement l’installation, (42) Voir la note 15. licence en vigueur de´bits de boissons (voir aussi conside´rant 15 du re`glement). Cette remarque vaut tant pour les brasseurs/fournisseurs, qui n’ont pas besoin de proce´der a` une inte´gration verticale, que pour les locataires. La location d’un local a` un loyer convenu, comme dans le cadre des baux types de Whitbread, vu en particulier le syste`me res- trictif d’octroi de au Royaume-Uni, permet a` un preneur d’exploiter un local et donc de faire une entre´e a` peu de frais sur le marche´ de la vente de bie`re a` consommer sur place. Ce syste`me, graˆ ce auquel un brasseur britannique donne a` un ope´rateur inde´pendant la possibilite´ d’exploiter un e´tablis- sement posse´dant une licence lui appartenant, augmente donc le nombre d’options qui existent pour pe´ne´trer sur le marche´. D’une certaine fac¸on, exploiter un de´bit appartenant a` un bras- seur est une solution interme´diaire entre assumer la fonction de ge´rant (d’un local qui appartient a` un brasseur ou une cha(cid:238)ne de de´bits de boissons) et eˆtre le proprie´taire de son propre de´bit (que celui-ci soit ou non lie´ au brasseur en contrepar- tie d’un preˆt avantageux). (151) Le fait que les obligations d’achat exclusif et de non-concurrence incitent le revendeur a` consa- crer toutes les ressources a` sa disposition a` la vente des marchandises de´signe´es dans le contrat entra(cid:238)ne ge´ne´ralement une ame´lioration de la distribution de celles-ci. Comme il est indique´ au conside´rant 15 du re`glement, de tels accords conduisent les parties contractantes a` une coope´- ration de longue dure´e qui leur permet d’ame´lio- la rer la qualite´ des produits et du service a` cliente`le fournis par le revendeur. Ils permettent une planification a` long terme des ventes et donc une organisation rentable de la production et de la distribution et, sous la pression de la concurrence entre produits de marques diffe´ren- tes, les entreprises concerne´es sont contraintes d’adapter le nombre et la caracte´ristiques des de´bits de boissons aux souhaits de la cliente`le. le fournisseur au de´bitant. (152) En ce qui concerne la longue dure´e de l’obliga- tion d’achat exclusif et de la clause de non- concurrence contenues dans le bail, il convient de relever que des re`gles spe´ciales s’appliquent dans les cas o(cid:156) les locaux utilise´s pour la vente et la consommation de boissons sont donne´s en Il location par convient de se re´fe´rer a` cet e´gard a` l’article 8, paragraphe 2, point a), qui dispose que «les obligations d’achat exclusif et les interdictions de concurrence vise´es par le pre´sent titre peuvent toute la eˆtre impose´es au revendeur pendant pe´riode durant laquelle il exploite effectivement le de´bit de boissons. » Au regard de cette disposi- tion, la longue dure´e de l’obligation d’achat exclusif et de la clause de non-concurrence L 88/52 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 contenues dans le bail ne constitue par conse´- quent pas un obstacle a` l’octroi d’une exemption en leur faveur. (153) De surcro(cid:238)t, la spe´cification du lien par type devrait permettre de mettre en œuvre les accords d’achat de bie`re exclusif au Royaume-Uni plus eficacement que la spe´cification pre´vue dans le re`glement. La spe´cification du lien par type per- met plus facilement d’ajouter les marques de brasseurs e´trangers ou nouveaux aux bare`mes de prix parce que cela n’exige pas le consentement de tous les de´bitants (43). Cette remarque s’appli- que tout particulie`rement en l’espe`ce, vu le nom- bre e´leve´ de bie`res livre´es par Whitbread a` ses preneurs et la fre´quence avec laquelle ce bras- seur ajoute ou remplace une bie`re sur son bare`me, y compris de marque e´trange`re. C’est un point important eu e´gard au fort pourcentage de toutes les bie`res e´coule´es au Royaume-Uni et vendues a` la pression dans des de´bits de boissons et eu e´gard au fait que les brasseurs nationaux ont verrouille´ en 1997 quelque 58 % au plus du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place (et, selon toute vraisemblance, au moins 50 %), contre environ 70 % en 1989; il se peut ne´anmoins que les brasseurs e´trangers ou nou- veaux continuent a` rencontrer des difficulte´s pour prendre pied sur ce marche´ de fac¸on inde´- pendante. Il convient de relever, en outre, qu’en tout e´tat de cause le de´bitant n’est pas en mesure d’ajouter des marques, du fait que le brasseur aurait le droit d’interdire la vente par le locataire d’autres marques du meˆme type dans son de´bit, de la meˆme fac¸on que la clause de non-concur- rence est exempte´e sur la base de l’article 7, paragraphe 1, point a), du re`glement. Le de´bi- tant ne peut donc avoir une influence positive ou ne´gative sur le degre´ de fermeture du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place. (154) Il est vrai qu’un preneur peut se trouver dans l’obligation d’acheter des produits peu familiers lorsque son de´bit lie´ est vendu par Whitbread a` une autre socie´te´. Si un tel changement survient «du jour au lendemain», il peut avoir une inci- dence conside´rable sur le chiffre d’affaires du de´bit et donc pour le de´bitant en question. Tou- la tefois, du point de vue de la concurrence, structure contractuelle offre alors l’occasion a` d’autres brasseurs, britanniques ou non, de faire leur entre´e sur le marche´ ou d’y renforcer leur position. Si le changement se produit progressi- vement, il ne porte pas force´ment pre´judice a` la situation du preneur en question. A` cet e´gard, il est probable que des modifications progressives seront aussi apporte´es au portefeuille de mar- ques offertes dans un marche´ en de´clin afin de l’e´volution des go(cid:223)ts des tenir compte de (43) Pour autant que les accords sous-jacents soient confor- mes a` l’article 85. l’inte´reˆt commer- consommateurs. De surcro(cid:238)t, cial a` long terme du «nouveau» proprie´taire n’est pas de nuire a` la rentabilite´ de l’e´tablisse- ment qu’il vient d’acque´rir en proposant des il n’existe aucune marques pour demande de la part des consommateurs. lesquelles 2. 1. 2. E´ carts de prix (155) La Commission estime cependant qu’il convient les avantages d’examiner plus pre´cise´ment si de´crits ci-dessus peuvent se mate´rialiser lorsque le preneur lie´ subit des e´carts de prix impor- tants. (156) La discrimination par les prix est un e´le´ment important dans la justification e´conomique d’une exemption en faveur d’accords d’achat exclusif. En effet, d’une part, un accord d’achat exclusif permet ce type de discrimination, car, pendant toute la dure´e de celui-ci, l’acheteur se voit dans l’impossibilite´ de recourir a` d’autres sources d’approvisionnement contrairement aux autres clients du producteur. Un brasseur peut donc de´cider de profiter de cette situation vis- a` -vis des clients qui lui sont lie´s. les prix d’affronter l’ame´lioration de la distribution, (157) D’autre part, en ce qui concerne la condition relative a` la Commission estime qu’il peut s’ave´rer difficile pour une personne subissant une discrimination «nette» sensible sur la concurrence a` armes e´gales. Aussi toute ame´lio- ration produite par ces accords au niveau de la distribution peut-elle rester purement the´orique ou eˆtre structurellement empeˆche´e de sorte a` ne pas pouvoir l’emporter a` long terme sur les aspects anticoncurrentiels desdits accords. L’ide´e que la discrimination par les prix puisse eˆtre incompatible avec l’article 85, paragraphe 3, trouve aussi une expression au conside´rant 21 du re`glement, qui se lit «si, dans des cas particu- liers, les accords (…) tombant sous le coup du pre´sent effets incompatibles avec l’article 85, paragraphe 3, du traite´, la Commission peut retirer le be´ne´fice de l’exemption (…)». Ces cas particuliers, de´finis a` l’article 14 du re`glement, incluent la discrimina- tion injustifie´e par les prix (44). cependant des re`glement ont (158) L’application des conside´rations qui pre´ce`dent aux baux types signifie, dans le contexte du mar- (44) Voir article 14, point c) 2, du re`glement: «le fournisseur, sans raison objectivement justifie´e (…) applique a` l’e´gard d’un revendeur lie´ par l’engagement d’achat exclusif des prix ou conditions de vente moins favorables (…)». 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/53 che´ britannique de la bie`re a` consommer sur place, que le locataire subissant des e´carts de prix (injustifie´s) pourrait ne pas eˆtre en mesure d’affronter la concurrence a` armes e´gales. Toutes conditions e´gales par ailleurs, son activite´ sera moins lucrative que celle de ses concurrents, voire pas lucrative du tout. Du fait de l’incidence de ce facteur ne´gatif sur sa rentabilite´, que ce soit au moment de son entre´e sur le marche´ ou pendant tout laps de temps important au cours de l’exploitation de son e´tablissement, le preneur pourrait ne pas eˆtre capable de soutenir la concurrence de ses homologues, car ces derniers peuvent soit re´percuter les remises obtenues au niveau du consommateur final en diminuant temporairement ou en permanence le prix auquel ils vendent le meˆme type de bie`re, soit profiter de ces remises pour investir dans leur offre globale (ame´nagement d’une nouvelle cui- sine, de toilettes, d’installations pour les familles, etc. ). Toutes conditions e´gales par ailleurs, cela re´duirait davantage encore la compe´titivite´ du les clients be´ne´ficiant d’un service locataire, le meˆme prix dans d’autres supe´rieur pour de´bits. les estimations, (159) Une discrimination injustifie´e par les prix n’a d’incidence ne´gative sensible sur la compe´titivite´ du preneur et n’affecte donc l’appre´ciation por- te´e sur l’absence d’ame´lioration de la distribu- tion que pour autant qu’elle soit significative et les dure longtemps. D’apre`s remises (avant qu’il ne soit tenu compte de toute jusitification e´ventuelle) traditionnellement prati- que´es sur le marche´ britannique des boissons a` consommer sur place n’e´taient pas si e´leve´es jusqu’au milieu des anne´es 1980 (selon le rap- port MMC de 1985, les re´ductions accorde´es aux de´bits inde´pendants e´taient de l’ordre de 3 a` 5 %). Toutefois, dans la pe´riode qui a suivi et sur laquelle portent les baux types, la situation s’est modifie´e et certains groupes d’acheteurs ont be´ne´ficie´ de remises beaucoup plus importantes que les preneurs lie´s. Le rapport de l’OFT s’est inte´resse´ d’assez pre`s a` cette question. (160) Ces remises plus ge´ne´reuses sont conce´de´es a` tous les ope´rateurs du marche´ britannique des boissons a` consommer sur place qui n’ont pas conclu obligation pre´voyant d’accord d’achat exclusif et qui font commerce avec Whitbread: grossistes, cha(cid:238)nes de de´bits de bois- sons, autres brasseurs et de´bitants inde´pendants. les remises accorde´es aux grossistes, De plus, aux de´bits ge´re´s directement par le brasseur, aux cha(cid:238)nes de de´bits de boissons et aux autres bras- seurs sont, en moyenne, plus e´leve´es que celles dont be´ne´ficient les de´bitants inde´pendants. une les e´tablissements ge´re´s par des cha(cid:238)nes de de´bits, les de´bits lie´s en contrepartie d’un preˆt avantageux, les de´bits inde´pendants, ainsi que les clubs (qui ne constituent des concurrents directs pour les de´bitants lie´s que dans une mesure limite´e du fait de leurs acce`s restreint), peuvent donc acheter leur bie`re moins cher. (162) Comme, des diffe´rentes cate´gories cite´es ci-des- sus, seuls les de´bitants inde´pendants (les fourni- tures au be´ne´fice des clubs qui ne sont pas lie´es a` l’octroi d’un preˆt sont incluses dans les don- ne´es de Whitbread relatives aux remises consen- ties aux de´bitants inde´pendants) ache`tent direc- tement leur bie`re aupre`s de Whitbread aux conditions du marche´, ils constituent le «groupe de re´fe´rence». Ils forment en effet le seul groupe l’engagement d’achat de revendeurs exclusif auquel «le fournisseur, raison sans objectivement justifie´e (…) applique (…) des prix (…) moins favorables» que ceux qu’il appli- que «a` d’autres revendeurs se situant au meˆme stade de la distribution» (45). (Les caracte`res ita- liques ont e´te´ ajoute´s par nos soins. ) lie´s par (163) Le tableau 3 (conside´rant 93) montre que l’e´cart entre le prix paye´ par les de´bitants lie´s (prix du bare`me WPP diminue´ des remises accorde´es sur les achats de bie`re ale conditionne´e en f(cid:223)t) et le prix moyen paye´ par les de´bitants inde´pendants est alle´ en s’accroissant au fil des ans du fait que ces derniers ont be´ne´ficie´ de remises sans cesse plus e´leve´es. 2. 1. 3. Compensations (164) Whitbread a cependant fait valoir que sa rela- tion avec ses locataires ne se limitait pas au seul prix pratique´ a` leur e´gard et qu’il convenait de prendre en conside´ration toutes les facettes du lien contractuel afin de de´terminer si les de´bi- tants pouvaient «survivre» sur le marche´ et, par- tant, s’il y avait ame´lioration de la distribution. (165) La Commission accepte cet argument. Celui-ci oblige toutefois a` proce´der a` une comparaison en soi difficile entre, d’une part, des e´carts de prix aise´ment quantifiables et, d’autre part, les aspects plus «qualitatifs» de la relation contrac- tuelle. (166) La description des compensations dites «quanti- fiables» aux conside´rants 57 a` 93 montre la (161) La plupart des concurrents directs des preneurs lie´s, a` savoir les de´bits ge´re´s par des brasseurs, (45) Article 14, point c) 2, du re`glement. L 88/54 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 difficulte´ de l’ope´ration. Toutefois, vu les argu- ments pre´sente´s a` l’appui de la me´thode utilise´e pour chaque be´ne´fice et les informations factuel- les qui confirment les re´sultats, la Commission estime que les chiffres figurant dans la range´e intitule´e «Conclusion» du tableau 3 lui permet- tent de de´cider, en faisant usage de la marge dis- cre´tionnaire dont elle dispose dans l’application de l’article 85, paragraphe 3, si les baux types se traduisent «concre`tement» par une ame´lioration de la distribution. cupe´rables ait e´te´ en moyenne trois fois moins e´leve´ pour les locataires de Whitbread que pour les de´bitants inde´pendants clients de la brasserie. (170) Les baux types, y compris les restrictions en matie`re d’achat, ont donc contribue´ a` ame´liorer la distribution sur le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place. (167) Pour si les examiner juger du respect des conditions de l’article 85, paragraphe 3, et plus particulie`re- ment lorsqu’une exemption a` effet re´troactif est demande´e, la Commission ne peut pas porter un jugement global sur toute la pe´riode conside´re´e, mais doit conditions de l’article 85, paragraphe 3, ont e´te´ satisfaites a` tout moment. Du fait que les accords notifie´s sont des baux «types» correspondant a` plusieurs centaines d’accords individuels, qu’il s’agit de donne´es en soi complexes et que peu de donne´es sont disponibles sur une base autre qu’annuelle, la Commission estime qu’il est raisonnable de limiter son appre´ciation a` la question de savoir si les conditions de l’article 85, paragraphe 3, sont satisfaites pour chaque anne´e. e´gales». Pour (168) Il ressort du tableau 3 que depuis 1994/1995 les compensations quantifiables l’emportent large- ment sur l’e´cart de prix. Si l’on tient compte de tous les aspects de la relation commerciale qui le lie a` Whitbread, le locataire «moyen» est donc a` meˆme d’affronter les de´bitants inde´pendants «a` armes les anne´es allant de 1990/1991 a` 1993/1994, l’e´cart de prix n’e´tait pas totalement compense´, le de´savantage e´tant de l’ordre de 3 a` 6 GBP par baril. La Commis- sion conside`re cependant que ces chiffres ne per- mettent pas en eux-meˆmes de conclure que le locataire lie´ moyen a e´te´ sensiblement de´favorise´ par rapport a` ses concurrents chacune de ces anne´es. En effet, a) ces chiffres repre´sentent entre 1 et 3 % du prix de la bie`re et b) il existe des compensations «non quantifiables», comme le fait que les risques ne sont pas les meˆmes pour le de´bitant lie´ et pour le de´bitant inde´pen- dant (conside´rant 94). (169) La Commission conclut par conse´quent que, pour toute la dure´e des baux types, rien ne per- met de dire que les ame´liorations de la distribu- tion de´crites en termes ge´ne´raux n’aient pas e´te´ obtenues. Cette conclusion est confirme´e par le fait qu’au cours de la pe´riode comprise entre 1991 et 1997, qui inclut la plus longue phase de re´cession qu’ait connue l’e´cono- mie britannique, le pourcentage de cre´ances irre´- ci-dessus 2. 2. Profits pour le consommateur (171) En ce qui concerne les avantages ge´ne´raux qui le conside´rant 16 du re´sultent des baux lie´s, re`glement pre´cise que «les consommateurs profi- tent [des] ame´liorations [de´crites], en particulier du fait qu’ils sont s(cid:223)rs de pouvoir acheter des produits de qualite´ satisfaisante tout en ayant le choix entre des produits de fabricants diffe´- rents. » (46) (172) Outre ces re´fe´rences ge´ne´rales, il convient de noter que les liens de proprie´te´ incitent les bras- seurs a` (continuer a` ) investir dans des points de vente qui pourraient eˆtre trop petits pour eˆtre exploite´s de fac¸on rentable par leurs propres ge´rants. Ce syste`me permet donc de maintenir en activite´ des de´bits qui, sans lui, pourraient eˆtre condamne´s a` fermer ou a` ne pas attirer les investissements qu’y effectuent WPP et/ou le locataire. Le maintien de ces points de vente et/ou l’ame´lioration des installations qui de´cou- lent des investissements profitent a` l’e´vidence au consommateur. Il va de soi que les liens de pro- prie´te´ d’un brasseur donne´ ne contribuent a` ce re´sultat que pour autant que l’exploitation a` long terme des de´bits n’est pas menace´e. En d’autres termes, il faut que les e´carts de prix, s’ils existent, soient grosso modo compense´s par des avantages spe´cifiques. Or, comme il est indi- que´ ci-dessus, tel et le cas pour Whitbread. (173) En ce qui concerne la spe´cification du lien par type de bie`re, la Commission rele`ve aussi que pour la pe´riode 1994-1998, Whitbread a, en moyenne, introduit trois marques de bie`re a` la pression dans ses e´tablissements loue´s chaque (46) Il s’agit de la possibilite´ pre´vue par les dispositions com- bine´es de l’article 6 et de l’article 7, paragraphe 1, point a), du re`glement d’autoriser les locataires a` acheter des marques de bie`res d’un type diffe´rent de celles qui sont livre´es dans le cadre de l’accord en vue de les propo- ser a` la vente. Cette possibilite´ est e´galement maintenue dans les baux types (cf. la proce´dure relative aux types non spe´cifie´s). 31. 3. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 88/55 anne´e. Ces marques comprennent les bie`res de type ale telles que Fullers London Pride, Greene King IPA et Adams. Whitbread a e´galement inclus dans sa gamme environ trente bie`res en bouteille d’autres marques, y compris Budweiser, Hoegaarden Grand Cru et Leffe Blonde. (174) La Commission conclut par conse´quent que les consommateurs profitent de la mise en œuvre des baux. 2. 3. Caracte`re indispensable des restrictions est (175) L’obligation d’achat exclusif associe´e a` une indispensable clause de non-concurrence les pour produire les avantages qu’entra(cid:238)nent contrats de fourniture de bie`re, ainsi qu’il est dit au du conside´rant 17 du re`glement, ces avantages ne peuvent pas, dans les meˆmes proportions et avec la meˆme certitude, eˆtre obtenus d’une autre manie`re. conside´rant termes 150. Aux (176) Il convient d’observer en outre que la spe´cifica- tion du lien par type est indispensable pour faci- liter l’introduction de marques dans les re´seaux lie´s des brasseurs sur le marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place (conside´rants 153 et 173). 2. 4. Possibilite´ d’e´liminer la concurrence pour une partie substantielle du marche´ en cause (47) (177) Il est manifeste que Whitbread n’a pas la possi- bilite´ d’e´liminer la concurrence pour une partie substantielle du marche´ puisqu’elle n’y repre´- sente que 13 % du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place en 1997. De plus, meˆme en conside´rant qu’en 1997 58 % au plus du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place e´taient ferme´s par les re´seaux paralle`- les des contrats des brasseurs, les accords noti- fie´s par Whitbread n’ont pas pour effet d’e´limi- ner la concurrence pour une partie substantielle du marche´ britannique de la bie`re a` consommer sur place. 2. 5. Conclusion (178) Les baux types de Whitbread et les obligations d’achat exclusif et de non-concurrence qu’ils contiennent de l’article 85, paragraphe 3. conditions satisfont aux C. RELATION AVEC L’ARTICLE 30 le (179) La Bavarian Lager Company et les 23 preneurs qui ont signe´ la re´ponse type (conside´rant 4 et note 7 en bas de page) estiment que la Commis- sion ne peut accorder d’exemption avec effet re´troactif en raison de la position qu’elle a e´ta- blie au sujet de la clause relative a` la guest beer dans la proce´dure pre´vue a` l’article 169 du traite´. Sur la base de l’arreˆt Metro I (48), certains estiment que la Commis- sion abuserait des pouvoirs que lui confe`re l’article 85, paragraphe 3, en autorisant une exemption avec effet re´troactif qui ente´rinerait ce que d’aucuns jugent, eu e´gard aux re`gles de la concurrence, comme une violation e´vidente de l’article 30. cadre de de l’article d’application (180) La compatibilite´ de la clause relative a` la guest beer avec l’article 30 n’est pas pertinente aux fins de l’application de l’article 85. D’abord, une de´cision 85, paragraphe 3, a` l’e´gard d’un accord qui n’inte´- grait jusqu’au mois d’avril 1998 que l’ancienne clause relative a` la guest beer (portant sur la bie`re conditionne´e en f(cid:223)t) ne pre´juge pas d’une prise de position de´finitive sur la question de l’article 30. En outre, le re`glement exempte des accords en vue de leur utilisation dans tous les E´ tats membres dans le cadre desquels le bras- seur/proprie´taire n’a pas a` accorder un droit semblable a` la clause relative a` la guest beer. Le brasseur/proprie´taire peut en effet imposer une obligation de non-concurrence pour toutes les marques de bie`re du meˆme type que les marques de´signe´es dans le contrat. L’inclusion de l’an- cienne guest beer repre´sentait donc de´ja` une mesure libe´rale par rapport a` ce qu’autorise le re`glement et ne saurait donc eˆtre matie`re a` pre´occupation sous l’angle du droit communau- taire de la concurrence. (181) Comme la question de l’article 30 n’est pas per- tinente pour les raisons susmentionne´es, il n’y avait pas lieu pour la Commission de s’y atta- cher dans sa communication. Cette dernie`re e´tant donc comple`te, la Commission n’avait pas a` publier d’addendum ni a` proroger le de´lai de remise des contributions comme l’a demande´ la les tiers Bavarian Lager Company. En outre, inte´resse´s sont autorise´s a` faire des observations non seulement sur les points explicitement men- tionne´s dans une communication faite en appli- cation de l’article 19, paragraphe 3, mais aussi sur tout autre point qu’ils jugent pertinent. (47) Notion diffe´rente de celle de «contribution significative a` (48) Affaire 26/76, Metro contre Commission, Recueil 1977, l’effet de fermeture du marche´». p. 1875. L 88/56 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 31. 3. 1999 D. EFFET RE´ TROACTIF ET DURE´ E DE L’EXEMPTION (182) Les baux types sont des accords au sens de l’article 4, paragraphe 2, point 1, du re`glement no 17 en ce sens que «n’y participent que des entreprises ressortissant a` un seul E´ tat membre et [qu’ils] (…) ne concernent ni l’importation ni l’exportation entre E´ tats membres. » Il de´coule de l’article 6 du re`glement no 17 que, pour de tels accords, la date a` partir de laquelle une de´ci- sion d’application de l’article 85, paragraphe 3, prend effet peut eˆtre ante´rieure au jour de la notification. (183) Dans son arreˆt Fonderies Roubaix dans l’affaire 63/75 (49), la Cour a affirme´ que «la circons- tance que les produits, objet de tels accords (a` appre´cier), ont, pre´ce´demment, e´te´ importe´s d’un E´ tat membre, n’a pas, a` elle seule, pour conse´quence que ces accords doivent eˆtre consi- de´re´s comme concernant l’importation au sens de l’article 4, paragraphe 2, du re`glement no 17. » L’application de cet article ne devrait donc pas eˆtre exclue au seul motif que certaines marques figurant sur le bare`me de WPP ont e´te´ importe´es au Royaume-Uni. (184) Comme il a e´te´ e´tabli ci-dessus que les baux types satisfont aux conditions de l’article 85, paragraphe 3, depuis la date de premie`re intro- duction de l’un des accords notifie´s sur le mar- che´, a` savoir le 1er janvier 1990, la pre´sente de´ci- sion devrait s’appliquer a` compter du 1er janvier 1990. (185) En application de l’article 8, paragraphe 1, du re`glement no 17, une exemption est accorde´e pour une dure´e de´termine´e. Comme Whitbread de´tient toujours un grand nombre de de´bits de boissons loue´s a` des exploitants et continue a` conclure des baux types d’une dure´e de vingt ans, la Commission estime qu’il convient de pre´- voir une pe´riode d’exemption relativement lon- gue, qui expirera au 31 de´cembre 2008, pour permettre a` Whitbread de fonder ses de´cisions d’investir dans les de´bits qu’elle de´tient avec un degre´ de se´curite´ juridique suffisant au regard des re`gles de concurrence communautaires, A ARREˆ TE´ LA PRE´ SENTE DE´ CISION: Article premier 1. En application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´, l’article 85, paragraphe 1, est de´clare´ inapplica- ble aux contrats de bail individuels qui reprennent a) le bail type de vingt ans, b) le bail type de pre´retraite l’obligation et c) le bail type de cinq ans, ainsi qu’a` d’achat exclusif et a` l’obligation de non-concurrence (beer tie) qu’ils contiennent. La pre´sente de´cision s’applique du 1er 2. 1990 au 31 de´cembre 2008. janvier Article 2 L’entreprise suivante est destinataire de la pre´sente de´cision: Whitbread PLC Chiswell Street UK-London EC1Y 4SD. Fait a` Bruxelles, le 24 fe´vrier 1999. Par la Commission Karel VAN MIERT Membre de la Commission (49) Affaire 63/75, Fonderies Roubaix contre Socie´te´ Nou- velle des Fonderies, Recueil 1976, p. 111, point 8