title: Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken - Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken

eurovoc_concepts:
competition policy
distributive trades
single market
trade restriction
vertical agreement

formats: html pdf print

text: 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/3 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingings(cid:220) regels op verticale afspraken (Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken) (98/C 365/03) (Voor de EER relevante tekst) HOOFDSTUK I - INLEIDING 1. (cid:217)Tekortkomingen van het huidige beleid Het communautaire concurrentiebeleid ten aanzien van verticale afspraken heeft een geschiedenis van bijna veer(cid:220) tig jaar achter zich. Hoewel dit beleid succesvol is ge(cid:220) weest, is het nu aan een herziening toe. De redenen hier(cid:220) voor werden uitvoerig beschreven in het Groenboek be(cid:220) treffende verticale afspraken(cid:216)(˛), hierna ,,het Groenboek’’ genoemd. Daarin werd op een aantal tekortkomingen van het huidige beleid gewezen, die als volgt kunnen worden samengevat: Ten eerste behelzen de huidige groepsvrijstellingsveror(cid:220) deningen vrij strikte, op de vorm gerichte voorwaarden en worden zij daarom als te legalistisch beschouwd en hebben zij een verstikkende werking. Dit is vooral een probleem gezien de ingrijpende veranderingen die de distributiemethoden hebben ondergaan en nog steeds on(cid:220) dergaan. De verticale afspraken die, soms met moeite, onder de huidige groepsvrijstellingsverordeningen vallen, moeten aan zoveel voorwaarden voldoen dat nodeloze rechtsonzekerheid wordt veroorzaakt. Ondernemingen zonder aanzienlijke marktmacht hebben te lijden onder onnodige reglementering, hetgeen hen zelfs ervan kan weerhouden van verticale afspraken gebruik te maken om hun concurrentiepositie op de markt te verbeteren. Ten tweede bestaat bij die afspraken die onder de groepsvrijstellingsverordeningen vallen, een reæel risico dat de Commissie concurrentie vervalsende afspraken vrijstelt. Omdat de groepsvrijstellingsverordeningen op de vorm in plaats van op de uitwerking zijn gericht en er daarin geen marktaandeellimieten zijn opgenomen, kun(cid:220) nen ondernemingen met aanzienlijke marktmacht daar(cid:220) van voordeel genieten. De sanctie van intrekking wordt in dit verband niet als werkelijk afschrikkend ervaren, omdat deze slechts werking voor de toekomst heeft. Ze worden door de huidige groepsvrijstellingsverordeningen bijvoorbeeld tot een marktaandeel van wel 100(cid:216)% con(cid:220) currentieverboden vrijgesteld, hoewel deze een ernstige marktafschermende uitwerking kunnen hebben en ten nadele van de consument tot meer dan concurrentiæle prijzen op de markt kunnen leiden. Ten derde zijn de huidige groepsvrijstellingsverordenin(cid:220) gen slechts van toepassing op verticale afspraken betref(cid:220) fende de wederverkoop van eindproducten, en niet op intermediaire producten of op diensten(cid:216)(ˇ), zodat een aanzienlijk gedeelte van alle verticale afspraken niet on(cid:220) der de huidige groepsvrijstellingen valt, zelfs wanneer de betrokken ondernemingen geen marktmacht hebben. Hierdoor kan in beginsel een nodeloos groot aantal ver(cid:220) ticale afspraken aan een onderzoek worden onderwor(cid:220) pen, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt en tot onnodige kosten voor rechtshandhaving. 2. (cid:217)Noodzaak van een meer economisch gerichte benade(cid:220) ring Om deze drie tekortkomingen te verhelpen en de con(cid:220) currentie beter te beschermen, hetgeen het voornaamste doel van het communautaire concurrentiebeleid is, is een meer economische benadering vereist. Een dergelijke be(cid:220) nadering moet op de effecten op de markt berusten; ver(cid:220) ticale afspraken moeten in hun marktcontext worden ge(cid:220) analyseerd. Slechts wanneer de ,,interbrand’’(cid:220)concurren(cid:220) tie zwak is en er marktmacht bestaat, wordt het belang(cid:220) rijk op verticale afspraken toezicht uit te oefenen. Dit moet een versoepeling van de op de vorm gebaseerde voorwaarden bevorderen, ervoor zorgen dat minder af(cid:220) spraken door artikel 85, lid 1, worden bestreken en naar afspraken tussen ondernemingen met aanzienlijke markt(cid:220) macht een grondiger onderzoek wordt ingesteld. Dit kan als volgt worden weergegeven: Marktmacht Individueel onderzoek Aanzienlijke marktmacht Groepsvrijstelling/De minimis Alle soorten verticale afspraken Op de meeste markten heerst er een vrij behoorlijke con(cid:220) currentie met ondernemingen die geen marktmacht heb(cid:220) ben. Het aantal gevallen bijgevolg waarin een onderzoek (˛)(cid:217)Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurren(cid:220) tiebeleid van de Europese Unie, COM(96) 721 def. , op 22. 1. 1997 door de Commissie aangenomen. (ˇ)(cid:217)Slechts de groepsvrijstellingsverordening (EEG) nr. 4087/88 van 30. 11. 1988 betreffende franchiseovereenkomsten. C 365/4 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 noodzakelijk kan zijn, zoals hieronder weergegeven, zal dan ook betrekkelijk klein zijn. Dit wordt bevestigd door een analyse van recente concentratiezaken(cid:216)(˛). In de context van individueel onderzoek zal op de Com(cid:220) missie de last rusten om te bewijzen dat de betrokken afspraak inbreuk maakt op artikel 85, lid 1, en zal zij moeten nagaan of de afspraak al dan niet aan de voor(cid:220) waarden van artikel 85, lid 3, voldoet. Aantal verticale afspraken Individueel onderzoek Groepsvrijstelling/De minimis Alle soorten verticale afspraken De Commissie streeft met de hierziening van het com(cid:220) munautaire concurrentiebeleid op het gebied van verti(cid:220) cale afspraken de volgende doelstellingen na: -(cid:217)het voornaamste doel van het communautaire con(cid:220) currentiebeleid is de bescherming van de concurren(cid:220) tie, omdat hierdoor het welzijn van de consument toeneemt en voor een doeltreffende allocatie van middelen wordt gezorgd; -(cid:217)de marktintegratie blijft in het licht van de uitbrei(cid:220) ding een tweede belangrijke doelstelling bij de beoor(cid:220) deling van concurrentievraagstukken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de uit(cid:220) werking op het algemene niveau van de rechtszekerheid voor het bedrijfsleven, met de kosten van de rechtshand(cid:220) having voor het bedrijfsleven en voor de mededingings(cid:220) autoriteiten en met de mogelijkheden om tot een betere decentralisatie te komen. Het in deze mededeling beschreven beleidsvoorstel is op een meer economische benadering gebaseerd. Zoals hier(cid:220) boven uiteengezet, is dit noodzakelijk om de tekortko(cid:220) mingen van het huidige beleid te verhelpen. Voor situa(cid:220) ties waarin geen aanzienlijke marktmacht speelt, moet een ,,veilige zone’’ worden gecreæerd waarmee een ver(cid:220) moeden van wettigheid wordt geboden voor die verticale afspraken die waarschijnlijk geen netto negatief effect zullen hebben. Verticale afspraken die buiten de ,,veilige zone’’ vallen, zullen niet worden vermoed onwettig te zijn, maar kunnen een individueel onderzoek behoeven. (˛)(cid:217)In meer dan 80(cid:216)% van concentratiezaken die in 1997 op grond van de concentratieverordening werden behandeld, waren de marktaandelen van de afzonderlijke betrokken on(cid:220) dernemingen geringer dan 25(cid:216)%. Omdat het in deze con(cid:220) centratiezaken steeds om grote ondernemingen gaat en om(cid:220) dat, om de concentratie te kunnen toestaan, in de eerste fase van het onderzoek vaak van de engste marktomschrijving wordt uitgegaan, mag worden verwacht dat gemiddeld in de economie de marktaandelen van ondernemingen nog lager liggen. De voorgestelde ,,veilige zone’’ wordt gevormd door ~~n breed overkoepelende groepsvrijstellingsverordening die alle verticale afspraken voor de distributie van producten en diensten bestrijkt(cid:216)(ˇ). In deze verordening worden marktaandeeldrempels gehanteerd om onderscheid te maken tussen afspraken die wel of niet als groep worden vrijgesteld. Door in beginsel van een ,,zwarte lijst’’ van clausules uit te gaan, d. w. z. door te bepalen voor welke clausules de groepsvrijstelling niet in plaats van te bepa(cid:220) len voor welke clausules zij w~l geldt, wordt het ,,ver(cid:220) stikkende’’ effect vermeden en wordt de vereenvoudiging van de toepasselijke regels vergemakkelijkt. Dit beleid zal ervoor zorgen dat de overgrote meerderheid van de verticale afspraken waarvan geen netto negatief effect te verwachten valt, niet langer een individueel onderzoek behoeft, zodat de Commissie en de nationale mededin(cid:220) gingsautoriteiten zich op de belangrijke zaken kunnen concentreren. Verschillende vormen van verticale afspra(cid:220) ken die gelijkaardige effecten hebben, worden op een gelijkaardige wijze behandeld, zodat in het beleid geen ongerechtvaardigd onderscheid tussen vormen of secto(cid:220) ren wordt gemaakt en ondernemingen bij de keuze van hun distributieformules hierdoor niet oneigenlijk worden beınvloed. Om een voldoende niveau van rechtszeker(cid:220) heid te behouden, zal de groepsvrijstellingsverordening worden aangevuld met richtsnoeren waarin zal worden uiteengezet welk beleid de Commissie zal voeren met be(cid:220) trekking tot individuele onderzoeken boven de markt(cid:220) aandeeldrempels en de mogelijke intrekking van de groepsvrijstelling beneden die drempels. 3. (cid:217)Structuur van de mededeling Deze mededeling is als volgt gestructureerd: -(cid:217)in hoofdstuk II worden de opmerkingen over het Groenboek samengevat die de Commissie heeft ont(cid:220) vangen; -(cid:217)hoofdstuk III bevat een economische beoordeling van verticale afspraken en de effecten ervan; -(cid:217)in hoofdstuk IV worden het vraagstuk van de markt(cid:220) aandeeldrempels en dat van de rechtszekerheid be(cid:220) handeld; (ˇ)(cid:217)De distributie van motorvoertuigen is de enige sector die buiten de voorgenomen herziening valt (zie het Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, blz. 2, voetnoot 2). 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/5 -(cid:217)in hoodstuk V wordt het voorgestelde nieuwe beleid beschreven; -(cid:217)in hoofdstuk VI wordt beschreven welke etappes de procedure zal doorlopen die tot de vaststelling van het voorgestelde beleid zal leiden. HOOFDSTUK II - SAMENVATTING VAN DE REACTIES OP HET GROENBOEK 1. (cid:217)Schriftelijke reacties op het Groenboek De Commissie heeft in het kader van het overleg over het Groenboek 227 schriftelijke reacties ontvangen. Het overgrote deel hiervan (64(cid:216)%) was afkomstig van onder(cid:220) nemingen en ondernemingsverenigingen. Er kwamen slechts zes reacties binnen van consumentenorganisaties. Bij de ondernemingen en de verenigingen ervan die op(cid:220) merkingen hebben gemaakt, was er een groot percentage (31(cid:216)%) uit de sectoren bier en benzine. In de meeste commentaren (37(cid:216)%) was de rechtszekerheid het cen(cid:220) trale thema. Slechts in 41 commentaren (18(cid:216)%), vooral van academici en nationale autoriteiten, lag de klemtoon op de bescherming van de concurrentie. De meeste commentatoren zijn van mening dat het hui(cid:220) dige systeem te legalistisch is, en zijn voorstander van een meer economische benadering. De opvatting is dat een op de economische effecten gebaseerde benadering voor een dynamische sector als de distributie beter ge(cid:220) schikt is dan een op contractsclausules gebaseerde bena(cid:220) dering. Het huidige systeem tendeert tot negatieve effec(cid:220) ten op de ontwikkeling van de distributie, omdat het on(cid:220) dernemingen belet nieuwe en innovatieve distributiefor(cid:220) mules te introduceren die belangrijke efficiency(cid:220)verbete(cid:220) ringen zouden kunnen opleveren. Van degenen die hier(cid:220) over opmerkingen hebben gemaakt, is 95(cid:216)% voorstander van een meer economische benadering, terwijl 97(cid:216)% meent dat het huidige systeem te verstikkend werkt. Van degenen die opmerkingen hebben gemaakt over de effec(cid:220) ten van verticale afspraken op de concurrentie, is 42(cid:216)% van oordeel dat deze effecten overwegend positief zijn, en 50(cid:216)% dat zij zowel positief als negatief kunnen zijn. Als mogelijke negatieve effecten werden marktafscher(cid:220) ming en verzwakking van de concurrentie genoemd, waarbij het eerste als het grootste probleem wordt be(cid:220) schouwd. sche verwezenlijking ervan bestaat geen overeenstem(cid:220) ming. Bijna de helft (41(cid:216)%) van degenen die opmerkin(cid:220) gen hebben gemaakt over marktaandeelcriteria, zijn van mening dat marktaandelen een goede indicator van marktmacht zijn. De meeste commentatoren hebben er echter op gewezen dat het moeilijk is markten af te ba(cid:220) kenen en marktaandelen te bepalen. Deze moeilijkheden, zo werd gezegd, veroorzaken veel rechtsonzekerheid, en de meesten die zich hierover hebben uitgelaten, waren een marktaandeelplafond niet gunstig gezind. In de loop van het overleg groeide de steun voor het gebruik van een marktaandeelcriterium, maar de ondernemingen vroegen de Commissie voldoende begeleidende maatre(cid:220) gelen te treffen om ervoor te zorgen dat zo’n criterium werkbaar is. In het Groenboek werden vijf opties beschreven: 1. (cid:217)Optie I: behoud van het huidige systeem; 2. (cid:217)Optie II: extensievere groepsvrijstellingen zonder marktaandeelplafond; 3. (cid:217)Optie III: restrictievere groepsvrijstellingen met een marktaandeelplafond van [40(cid:216)%(cid:129). 4. (cid:217)Optie IV(cid:220)I: vermoeden van negatieve verklaring tot [20(cid:216)%(cid:129) en daarboven extensievere groepsvrijstellingen zonder marktaandeelplafond, en 5. (cid:217)Optie IV(cid:220)II: vermoeden van negatieve verklaring tot [20(cid:216)%(cid:129) en daarboven extensievere groepsvrijstellingen met een marktaandeelplafond van [40(cid:216)%(cid:129). In het Groenboek werd duidelijk gesteld dat de lijst van voorgestelde opties niet uitputtend was. Het is dan ook niet verwonderlijk dat verschillende belanghebbenden drie andere opties naar voren hebben gebracht(cid:216)(˛): 6. (cid:217)een overkoepelende, d. w. z. algemene, groepsvrijstel(cid:220) ling: ~~n ruime groepsvrijstelling, gebaseerd op een ,,zwarte lijst’’ en zonder marktaandelen; 7. (cid:217)richtsnoeren: geen groepsvrijstelling, maar enkel richtsnoeren waarin wordt uiteengezet hoe de Com(cid:220) missie artikel 85 in individuele gevallen zal toepassen; 8. (cid:217)een systeem van toezicht op misbruiken: alle verticale afspraken zouden a priori worden vermoed wettig te zijn, waarbij de Commissie de bevoegdheid heeft het positieve vermoeden slechts voor de toekomst op te heffen. Over de noodzaak van een meer economische benade(cid:220) ring is er een algemene consensus, maar over de prakti(cid:220) (˛)(cid:217)Er werden individueel nog andere opties voorgesteld, zoals een op marktaandelen gebaseerd marktafschermingscrite(cid:220) rium. C 365/6 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 Onderstaande tabel geeft een statistisch overzicht van de steun voor de onderscheiden boven(cid:220) genoemde opties: Opties Voorstander Geen voorstander Geen commentaar 1. (cid:217)Optie I (behoud van het huidige systeem) 16,6(cid:216)% 51,6(cid:216)% 31,8(cid:216)% 2. (cid:217)Optie II (extensievere groepsvrijstellingen zonder markt(cid:220) aandeelplafond) 46,2(cid:216)% 23,3(cid:216)% 30,5(cid:216)% 3. (cid:217)Optie III (restrictievere groepsvrijstellingen met een markt(cid:220) aandeelplafond van [40(cid:216)%(cid:129)) 6,7(cid:216)% 59,6(cid:216)% 33,7(cid:216)% 4. (cid:217)Optie IV(cid:220)I (vermoeden van negatieve verklaring tot [20(cid:216)%(cid:129) en daarboven extensievere groepsvrijstellingen zonder marktaandeelplafond) 20,2(cid:216)% 59,5(cid:216)% 20,3(cid:216)% 5. (cid:217)Optie IV(cid:220)II (vermoeden van negatieve verklaring tot [20(cid:216)%(cid:129) en daarboven extensievere groepsvrijstellingen met een marktaandeelplafond van [40(cid:216)%(cid:129)) 8,1(cid:216)% 82,4(cid:216)% 9,5(cid:216)% 6. (cid:217)Algemene groepsvrijstelling zonder marktaandelen 17(cid:216)(cid:217)(cid:216)(cid:216)% 4,9(cid:216)% 78,1(cid:216)% 7. (cid:217)Uitsluitend richtsnoeren 1,8(cid:216)% 10,8(cid:216)% 87,4(cid:216)% 8. (cid:217)Systeem van toezicht op misbruiken 10,8(cid:216)% 6,3(cid:216)% 82,9(cid:216)% 2. (cid:217)Hoorzitting en dat het de beste beschikbare indicator van markt(cid:220) macht is. Er werden geen alternatieven voorgesteld. Op 6 en 7 oktober 1997 heeft de Commissie ten behoeve van het bedrijfsleven en andere belanghebbenden een hoorzitting over het Groenboek gehouden, waarop de ondernemingen, verenigingen, advocatenkantoren, con(cid:220) sumentenorganisaties enz. , die schriftelijke opmerkingen hadden ingediend, werden uitgenodigd. De meeste lid(cid:220) staten, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, Noorwegen, IJsland en een groot aantal landen uit Mid(cid:220) den(cid:220) en Oost(cid:220)Europa zonden waarnemers. De deelnemers waren het er in ruime mate over eens dat verticale afspraken negatieve effecten kunnen hebben wanneer er sprake is van marktmacht en een verminde(cid:220) ring van de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie. Er bestond ook overeenstemming over dat de Commissie een meer eco(cid:220) nomisch gericht beleid moet gaan voeren om een einde te maken aan het huidige legalisme en de verstikkende uitwerking dat dit heeft. De meesten waren ook van me(cid:220) ning dat er een verband bestaat tussen marktmacht en marktaandeel, maar zij beklemtoonden dat de twee niet synoniem zijn. Omdat een marktaandeelcriterium meer rechtsonzeker(cid:220) heid met zich zou brengen voor degenen die thans van de bestaande groepsvrijstelingsverordeningen profiteren, was een ruime meerderheid tegenstander van een derge(cid:220) lijk criterium om de toepassing van groepsvrijstellingen te beperken. Een beperkt aantal commentatoren bena(cid:220) drukte dat een marktaandeelcriterium haalbaar zou zijn Met betrekking tot de vraag welke verticale afspraken in elk geval verboden moeten blijven, bestond er overeen(cid:220) stemming over dat prijsbinding en absolute gebiedsbe(cid:220) scherming niet onder een groepsvrijstelling mogen vallen en in de meeste gevallen evenmin voor een individuele vrijstelling in aanmerking mogen komen. Er werd echter betoogd dat een individuele vrijstelling niet zonder meer mag worden uitgesloten. Tijdens de hoorzitting werd het standpunt verdedigd dat de oplegging van echte maxi(cid:220) mumprijzen aan wederverkopers moet worden toege(cid:220) staan, waarbij evenwel werd erkend dat moeilijk valt uit te maken wat een echte maximumprijs is. Over de redenering dat verticale afspraken ertoe kunnen bijdragen ,,free(cid:220)rider’’(cid:220)problemen te verhelpen, d. w. z. er(cid:220) voor te zorgen dat degene die een inspanning doet, daarvan alle vruchten kan plukken, waren de meningen verdeeld. Tijdens de hoorzitting voerden sommigen aan ,,free(cid:220)rider’’(cid:220)problemen zich vrij vaak voordoen, dat vooral door het optreden van detailhandelaren buiten het net van erkende distributeurs. Dit argument werd naar voren gebracht door vertegenwoordigers van, onder meer, de sectoren auto’s, parfum, benzine, consumenten(cid:220) elektronica en speelgoed. Zij pleitten voor maatregelen om ,,lekken’’ in het distributiestelsel te dichten, met inbe(cid:220) grip van de mogelijkheid om parallelinvoer te verbieden. Het werd echter niet duidelijk gemaakt of ,,free(cid:220)riding’’ 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/7 werkelijk de kern van het probleem is - d. w. z. of ,,out(cid:220) siders’’ echt van de investeringen van het distributienet profiteren - dan wel of het er eigenlijk veeleer om gaat te trachten bepaalde detailhandelaren te weren om de concurrentie te verminderen en de prijzen te verhogen. Dit laatste argument werd naar voren gebracht door ver(cid:220) scheidene deelnemers, onder wie distributeurs en grote detailhandelaren. Deze commentatoren beklemtoonden het cruciale belang van parallelinvoer, die hen in staat stelt van prijsverschillen tussen lidstaten gebruik te ma(cid:220) ken. Erkend werd dat een meer economische benadering slechts mogelijk is indien die benadering met de behoefte aan rechtszekerheid kan worden verzoend. Een aantal deelnemers was van oordeel dat de meeste verticale af(cid:220) spraken uit een oogpunt van concurrentie onschuldig zijn, of zelfs concurrentiebevorderend. Zij waren dan ook voorstander van hetzij optie II (extensievere groeps(cid:220) vrijstellingen), optie IV(cid:220)I (idem plus vermoeden van ne(cid:220) gatieve verklaring) of ~~n zeer ruime groepsvrijstelling, bij voorkeur met alleen een ,,zwarte lijst’’. Enkelen pleit(cid:220) ten voor een toekomstig beleid waarbij van marktaan(cid:220) deeldrempels gebruik wordt gemaakt zoals bij optie IV(cid:220)II (groepsvrijstellingen met een marktaandeelplafond) of van een op marktaandelen gebaseerd marktafscher(cid:220) mingscriterium. Met klem werd gesteld dat, indien marktaandeelcriteria worden ingevoerd, de Commissie ter vrijwaring van de rechtszekerheid in zoveel mogelijk begeleidende maatre(cid:220) gelen moet voorzien. Het werd met name noodzakelijk geacht dat de Commissie in dat geval 1) richtsnoeren vaststelt met betrekking tot de toepassing van de regels boven de marktaandeeldrempels, 2) een oplossing vindt voor het probleem van de nietigheid van rechtswege op grond van artikel 85, lid 2, voor het geval dat een onder(cid:220) neming geen aanmelding heeft verricht omdat zij haar marktaandeel onjuist heeft beoordeeld, 3) eventueel een non(cid:220)oppositieprocedure invoert en 4) de aanmelding ver(cid:220) gemakkelijkt. 3. (cid:217)Standpunt van de communautaire instellingen en van de lidstaten Europees Parlement In zijn resolutie van 18 juli 1997 merkt het Europees Parlement op dat, de ,,de minimis’’(cid:220)bekendmaking bui(cid:220) ten beschouwing gelaten, het bedrijfsleven tegen een op marktaandelen gebaseerde benadering is gekant en dat marktaandelen niet altijd de beste indicator van markt(cid:220) macht zijn. Het verzoekt de Commissie bijgevolg de mo(cid:220) gelijkheid te onderzoeken andere criteria te hanteren. Het beklemtoont de noodzaak om de KMO’s rechtsze(cid:220) kerheid te waarborgen, zodat vrijwillige detailhandelske(cid:220) tens op gelijke voet met grote geıntegreerde concerns komen te staan, met name wat het voeren van een ge(cid:220) meenschappelijk prijsbeleid betreft. Het verzoekt de Commissie ook te onderzoeken of het noodzakelijk is dat er een groepsvrijstellingsverordening voor selectieve distributie komt, en het vraagt dat aandacht wordt be(cid:220) steed aan de bijzondere commerciæle en financiæle voor(cid:220) delen van bierleverings(cid:220) en van tankstationscontracten. Het Parlement spreekt zijn voorkeur uit voor een sys(cid:220) teem waarbij verticale afspraken tussen ondernemingen met een marktaandeel van minder dan 10(cid:216)% niet onder artikel 85, lid 1, vallen. Boven deze drempel zouden groepsvrijstellingen meer ruimte moeten laten voor flexi(cid:220) biliteit, zonder dat het evenwicht tussen de contractspar(cid:220) tijen wordt verstoord. Boven een bepaalde marktaandeel(cid:220) drempel zou een groepsvrijstelling gemakkelijk moeten kunnen worden ingetrokken. Slechts indien een eenvou(cid:220) dige intrekkingsprocedure niet mogelijk is, zou de Com(cid:220) missie moeten denken aan groepsvrijstellingen die boven een bepaalde marktaandeeldrempel niet van toepassing zijn, en dan nog uitsluitend voor ondernemingen met een belangrijke omzet. Economisch en Sociaal Comit~ In zijn advies van 4 juni 1997 erkent het Economisch en Sociaal Comit~ dat de huidige groepsvrijstellingsverorde(cid:220) ningen te rigide en vaak moeilijk te interpreteren zijn. Bij het beoordelen van de effecten van verticale afspraken zou de klemtoon op de marktstructuur en de markteffec(cid:220) ten moeten liggen, en niet op de formele inhoud van de overeenkomsten. Het Comit~ is voorstander van een zo(cid:220) danige verruiming van de groepsvrijstellingen dat zij ook van toepassing zijn op banden hoger in de bedrijfskolom tussen de producenten en de ondernemingen die de pro(cid:220) ducenten hun benodigde input leveren. Hoe ruimer het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingen is, des te minder behoeven verticale overeenkomsten individueel te worden aangemeld. Het Comit~ staat ook positief tegen(cid:220) over de invoering van een non(cid:220)oppositieprocedure. Hoewel het geen bezwaar heeft tegen optie II (extensie(cid:220) vere groepsvrijstellingen zonder marktaandeelplafond), beveelt het Comit~ met klem optie IV - variant I (optie II met een vermoeden van negatieve verklaring tot [20(cid:216)%(cid:129)) aan. Het heeft bedenkingen bij optie IV - vari(cid:220) ant II (optie IV(cid:220)I met een marktaandeelplafond van [40(cid:216)%(cid:129)). Mocht de Commissie echter erin slagen optie IV - variant I in te voeren, in combinatie met zeer ruime groepsvrijstellingen, dan zouden er volgens het Comit~ goede argumenten zijn voor een procedure van toezicht op verticale distributieovereenkomsten tussen ondernemingen met hoge marktaandelen. Comit~ van de regio’s In zijn advies van 12 juni 1997 stelt het Comit~ van de regio’s dat het vraagstuk van de verticale afspraken zo(cid:220) veel verschillende facetten vertoont dat het moeilijk is een voorkeur uit te spreken voor ~~n optie, zonder dat die keuze voor een of andere sector ten zeerste discuta(cid:220) bel is. Voor welke optie ook wordt gekozen, aan be(cid:220) paalde overeenkomsten - zoals bierleveringscontracten - mag niet worden geraakt. Bij het beoordelen van de voordelen voor de consument moeten de opvattingen van C 365/8 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 andere marktpartijen dan producenten en distributeurs in de overweging worden betrokken. Wat de opties III en IV betreft, is de invoering van marktaandeeldrempels slechts zinvol indien de communautaire markt als uit(cid:220) gangspunt wordt genomen. Het Comit~ is van oordeel dat, alles welbeschouwd, optie I de voorkeur verdient. Lidstaten Op ~~n na hebben alle vijftien lidstaten schriftelijk op het Groenboek gereageerd. In vele gevallen hebben hun op(cid:220) merkingen slechts een voorlopig karakter. Er bestond geen duidelijke consensus over de vraag hoe het toekom(cid:220) stige beleid op dit gebied er moet uitzien. Wat de in het Groenboek beschreven opties betreft, heeft geen van de lidstaten een voorkeur uitgesproken voor optie I of optie III; vier lidstaten verkiezen optie II, drie lidstaten optie IV - variant I en twee lidstaten optie IV - variant II. De overige vijf lidstaten hebben eigen opties naar voren gebracht, die als volgt kunnen worden samengevat: 1. (cid:217)een verordening voor een negatieve verklaring op grond waarvan nagenoeg alle verticale afspraken a priori als wettig worden beschouwd, ongeacht de marktaandelen, met dien verstande dat de Commissie, de nationale autoriteiten en de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn de verordening met terugwer(cid:220) kende kracht buiten toepassing te verklaren indien er geen daadwerkelijke concurrentie bestaat of indien er hoge barri(cid:127)res voor de toegang tot de markt zijn; 2. (cid:217)~~n groepsvrijstelling voor alle verticale overeen(cid:220) komsten, met een marktaandeeldrempel van [25(cid:216)%(cid:129). Boven deze drempel vallen de overeenkomsten onder het systeem van individuele vrijstellingen. Beneden deze drempel is de Commissie bevoegd in problemati(cid:220) sche gevallen de groepsvrijstelling in te trekken; 3. (cid:217)een verordening voor een negatieve verklaring met twee marktaandeeldrempels. De eerste (25(cid:220)40(cid:216)%) geeft aan boven welk marktaandeel een onderneming waarschijnlijk aanzienlijke marktmacht zal uitoefenen. De tweede (60(cid:220)80(cid:216)%) welke concurrentiebeperkingen door ondernemingen met een marktaandeel van ten minste 10(cid:220)15(cid:216)% kunnen worden veroorzaakt ingeval er sprake is van een cumulatief effect van naast elkaar bestaande netwerken van overeenkomsten. 4. (cid:217)~~n groepsvrijstelling, gebaseerd op een ,,zwarte lijst’’. De groepsvrijstelling geldt ongeacht het marktaan(cid:220) deel. De Commissie kan een individuele aanmelding verlangen. De groepsvrijstelling verleent verticale overeenkomsten een voorlopige geldigheid verlenen, die slechts voor de toekomst kan worden opgeheven; 5. (cid:217)bredere en flexibeler groepsvrijstellingen, op de toe(cid:220) passing waarvan door de nationale mededingingsauto(cid:220) riteiten achteraf toezicht wordt uitgeoefend. Het eerste punt waarover de lidstaten het eens zijn, is dat de Commissie haar huidig beleid ten aanzien van verticale afspraken dient te herzien. Het wordt erkend dat, wanneer een meer economisch gericht beleid wordt gevoerd, dit onvermijdelijk zal leiden tot een systeem met minder rechtszekerheid voor ondernemingen met marktmacht die thans van de bestaande groepsvrijstel(cid:220) lingsverordeningen profiteren. Het tweede punt waar(cid:220) over overeenstemming bestaat, is dat volgens de jongste economische literatuur verticale afspraken slechts als po(cid:220) tentieel schadelijk voor de concurrentie moeten worden beschouwd indien de betrokken ondernemingen een ze(cid:220) kere marktmacht hebben. Het derde punt waarover con(cid:220) sensus bestaat, is dat bij het beoordelen van verticale af(cid:220) spraken de doelstelling van marktintegratie een belang(cid:220) rijke rol moet blijven spelen, zeker in het licht van de komende uitbreiding. Uitgaande van deze consensus blijkt dat in twee richtin(cid:220) gen wordt gedacht. De eerste opvatting is dat het be(cid:220) staande systeem eenvoudigweg flexibeler moet worden gemaakt door minder te doen aan een regelgevende be(cid:220) nadering van de huidige groepsvrijstellingsverordeningen. De tweede opvatting is dat er behoefte bestaat aan een echte beleidswijziging. Deze laatste opvatting biedt twee hoofdhypothesen. De eerste berust op het behoud van het huidige verbodssysteem van artikel 85, dat zou kun(cid:220) nen worden bijgesteld door de invoering van marktaan(cid:220) deeldrempels aan de hand waarvan op basis van de marktmacht enerzijds zou worden bepaald in welke ge(cid:220) vallen er geen reden is om artikel 85, lid 1, toe te passen, en anderzijds wat het toepassingsgebied dient te zijn van ~~n ruime, alle verticale afspraken bestrijkende groeps(cid:220) vrijstelling. De tweede hypothese berust op overgang van een verbodssysteem naar een van toezicht op misbruiken, waarbij voor nagenoeg alle verticale afspraken a priori een vermoeden van verenigbaarheid met artikel 85, lid 1, zou gelden, met dien verstande dat de Commissie dit po(cid:220) sitieve vermoeden slechts voor de toekomst zou kunnen opheffen. In de loop van het overleg zijn de standpunten van de lidstaten ten aanzien van het Groenboek geævolueerd en is er een grotere consensus ontstaan over het in deze me(cid:220) dedeling beschreven beleidsvoorstel, te weten ~~n ruime groepsvrijstellingsverordening, beperkt door ~~n/twee marktaandeeldrempel(s). HOOFDSTUK III - ECONOMISCHE ANALYSE VAN VERTICALE AFSPRAKEN 1. (cid:217)Verticale afspraken en marktmacht Zoals in de inleiding gezegd, houdt de economische we(cid:220) tenschap ons voor dat verticale afspraken slechts concur(cid:220) rentieproblemen kunnen veroorzaken indien er onvol(cid:220) indien er doende ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie is, d. w. z. 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/9 is het, naarmate de sprake is van een zekere mate van marktmacht. Enerzijds is het, naarmate de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie feller is, waarschijnlijker dat verticale afspraken geen negatief ef(cid:220) fect of althans een netto positief effect hebben. Ander(cid:220) ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie zijds zwakker is, waarschijnlijker dat verticale afspraken een netto negatief effect hebben. Dit betekent dat dezelfde verticale afspraak verschillende effecten kan hebben, af(cid:220) hankelijk van de marktstructuur en van de marktmacht van de onderneming die zich van de verticale afspraak bedient. In de economische wetenschap wordt marktmacht ge(cid:220) woonlijk omschreven als het vermogen om de verkoop(cid:220) prijs te verhogen boven het door concurrentie bepaalde peil (op korte termijn de marginale kostprijs, op lange termijn de gemiddelde totale kostprijs). Met andere woorden, een onderneming heeft marktmacht indien zij een merkbare invloed kan uitoefenen op de prijs waarte(cid:220) gen zij kan verkopen, en indien zij, door een prijs te vra(cid:220) gen boven het door concurrentie bepaalde peil, althans op korte termijn in staat is bovennormale winst te ma(cid:220) ken. De meeste economen zullen het ermee eens zijn dat een onderneming marktmacht kan hebben beneden het niveau waarop volgens de definitie van het Hof van Jus(cid:220) titie van een machtspositie kan worden gesproken. Dit werd ook gesteld in het Groenboek(cid:216)(˛), om duidelijk te maken dat verticale afspraken ook beneden het voor een machtspositie vereiste niveau schadelijk voor de concur(cid:220) rentie kunnen zijn, zodat artikel 86 en de concentratie(cid:220) controle op zich niet volstaan. Artikel 85 dient te worden toegepast op verticale afspraken, vooral op oligopoloıde markten waar geen enkele afzonderlijke onderneming een machtspositie inneemt. Ook wordt algemeen erkend dat verticale afspraken in doorsnee minder schadelijk voor de concurrentie zijn dan horizontale afspraken. De voornaamste reden om een verticale afspraak welwillender te behandelen dan een horizontale, is dat er bij een horizontale afspraak sprake kan zijn van een overeenkomst tussen concurren(cid:220) ten die substitueerbare producten of diensten produce(cid:220) ren, terwijl het bij een verticale afspraak gaat om een overeenkomst tussen een leverancier en een afnemer van een bepaald product of van een bepaalde dienst. Bij een horizontale verhouding zal, wanneer ~~n onderneming marktmacht uitoefent (hogere prijs voor haar product), dit in het voordeel van haar concurrenten spelen. Dit kan ertoe leiden dat concurrenten elkaar tot concurrentiebe(cid:220) perkend gedrag gaan aanzetten. Bij een verticale verhou(cid:220) ding is de ,,output’’ van de ene onderneming de ,,input’’ van de andere, zodat de uitoefening van marktmacht door hetzij de ,,upstream’’(cid:220)onderneming, hetzij de ,,downstream’’(cid:220)onderneming normaal de vraag naar de ,,output’’ van de andere onderneming ongunstig zal beınvloeden. Er kan dus voor elk van de bij de overeen(cid:220) komst betrokken ondernemingen een prikkel bestaan om de andere onderneming te beletten marktmacht uit te (˛)(cid:217)Zie het Groenboek, punt 303. oefenen (men noemt dit het ,,zelfdisciplinerend karak(cid:220) ter’’ van verticale afspraken). Deze zelfbeperkende werking mag echter niet worden overschat. Wanneer een onderneming geen marktmacht heeft, kan zij slechts haar winst trachten te verhogen door haar productie(cid:220) en distributieproces te optimalise(cid:220) ren, al dan niet met behulp van verticale afspraken. Heeft zij w~l marktmacht, dan kan zij echter ook ten nadele van haar directe concurrenten haar winst trachten te verhogen door hun kosten te doen stijgen, en ten na(cid:220) dele van haar afnemers of de consumenten door te pro(cid:220) beren zich een gedeelte van hun surplus toe te eigenen. Hiervan kan sprake zijn, wanneer de ,,upstream’’(cid:220) en de ,,downstream’’(cid:220)onderneming de extra winst onderling verdelen of wanneer een van de twee de verticale af(cid:220) spraak oplegt en zich aldus alle extra winst toeæigent. 2. (cid:217)Negatieve effecten 2. 1. (cid:217)Afzonderlijke verticale afspraken De mogelijke negatieve markteffecten van concurrentie(cid:220) beperkende verticale afspraken, die het communautaire mededingingsrecht beoogt te verhinderen, zijn: -(cid:217)uitsluiting van hetzij andere leveranciers, hetzij an(cid:220) dere afnemers; -(cid:217)verslechtering van de prijsvoorwaarden en andere voorwaarden voor de consumenten, hetzij bij ~~n be(cid:220) paald merk (vermindering van de ,,intrabrand’’(cid:220)con(cid:220) currentie), hetzij tussen verschillende merken (ver(cid:220) mindering van de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie); -(cid:217)door verticale afspraken vergemakkelijkte collusie tussen leveranciers of afnemers; -(cid:217)belemmering van de marktintegratie, waaronder in de eerste plaats beperking van de vrijheid van de Euro(cid:220) pese consumenten om in de lidstaat van hun keuze zich een product of een dienst aan te schaffen. Dergelijke negatieve effecten kunnen bij verticale afspra(cid:220) ken van uiteenlopende aard optreden. Hier moet een grote zorgvuldigheid aan de dag worden gelegd, want overeenkomsten die naar de vorm verschillen, kunnen in wezen dezelfde weerslag op de concurrentie hebben. Om deze mogelijke negatieve effecten te analyseren is het dienstig verticale afspraken in vier categorieæn in te de(cid:220) len: alleenverkoop, merkexclusiviteit, prijsbinding en marktverdeling. De negatieve effecten op de concurrentie lijken binnen elke categorie van verticale afspraken ge(cid:220) lijkaardig te zijn. Alvorens de vier categorieæn te beschrijven, moet een aantal algemene opmerkingen worden gemaakt. Ten eer(cid:220) ste geldt de analyse voor zowel producten als diensten, C 365/10 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 term al komen bepaalde afspraken vooral voor bij de distribu(cid:220) tie van producten. Daarom worden overal in deze tekst ,,product(en)’’ zowel product(en) als met de dienst(en) bedoeld, tenzij anders aangegeven. Ten tweede kunnen verticale afspraken betrekking hebben op intermediaire of op eindproducten en diensten. Tenzij anders aangegeven, hebben de analyse en argumentatie in deze tekst betrekking op alle handelsniveaus, waarbij de neutrale termen ,,leverancier’’ en ,,afnemer’’ worden gebruikt. Wanneer slechts een bepaald niveau word be(cid:220) doeld, wordt dit aangegeven. Ten derde is de classificatie gebaseerd op hetgeen zou kunnen worden omschreven als de basiscomponenten van verticale afspraken. In de praktijk wordt bij vele verticale afspraken van meer dan ~~n van deze componenten gebruik gemaakt. Bij alleen(cid:220) verkoop bijvoorbeeld wordt gewoonlijk het aantal afne(cid:220) mers beperkt aan wie de leverancier mag verkopen, en vaak tegelijkertijd ook het gebied waarbinnen de afne(cid:220) mers mogen opereren; de eerste component kan tot uit(cid:220) sluiting van andere afnemers leiden, de tweede tot verde(cid:220) ling van de markt. Alleenverkoop Tot de categorie alleenverkoop behoren die afspraken/ componenten waarvan het belangrijkste kenmerk is dat de producent slechts aan ~~n afnemer of een beperkt aantal afnemers verkoopt. De bedoeling hiervan kan zijn het aantal afnemers in een bepaald gebied of voor een bepaalde groep van klanten te beperken, dan wel slechts aan een bepaald type van afnemers te leveren. Tot deze categorie behoren onder meer alleenverkoop als zodanig en klantenexclusiviteit, waarbij de leverancier voor een bepaald gebied of een bepaalde groep van klanten slechts aan ~~n afnemer verkoopt. Zij omvat ook exclusieve le(cid:220) vering en leveringsquotering, waarbij tussen de leveran(cid:220) cier en de afnemer een verplichting of een systeem van prikkels wordt overeengekomen ten gevolge waarvan de leverancier op een bepaalde markt uitsluitend of hoofd(cid:220) zakelijk aan ~~n afnemer verkoopt. Voorts wordt selec(cid:220) tieve distributie tot deze categorie gerekend, waarbij de voorwaarden die aan de geselecteerde wederverkopers worden opgelegd of met hen worden overeengekomen, hun aantal kunnen beperken. De belangrijkste effecten op de concurrentie zijn tweeær(cid:220) lei: 1) bepaalde afnemers op de betrokken markt kunnen niet langer van die bepaalde leverancier kopen, d. w. z. het komt, vooral in het geval van exclusieve levering, tot marktafscherming, en 2) wanneer het om de distributie van eindproducten gaat, zal ook de ,,intrabrand’’(cid:220)con(cid:220) currentie verminderen omdat minder distributeurs het betrokken product zullen aanbieden. Wanneer de exclu(cid:220) siviteit betrekking heeft op grote gebieden of in het geval van klantenexclusiviteit, is het mogelijk dat de ,,intra(cid:220) brand’’(cid:220)concurrentie volledig wordt uitgeschakeld. Wan(cid:220) neer van een selectieve disributieovereenkomst op vrij strikte wijze gebruik wordt gemaakt, zodat slechts wei(cid:220) nig winkels het product kunnen voeren, leidt dit ook tot een vermindering van ,,in(cid:220)store’’(cid:220)concurrentie en tot ge(cid:220) ringere ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie. Bovendien beperkt selectieve distributie de wederverkoop, omdat de erkende distributeurs slechts aan eindgebruikers en aan andere er(cid:220) kende distributeurs mogen verkopen. Merkexclusiviteit Tot de categorie merkexclusiviteit behoren die afspra(cid:220) ken/componenten waarvan het belangrijkste kenmerk is dat de afnemer ertoe wordt aangezet zijn bestellingen van een bepaald type van product bij ~~n leverancier te plaatsen. Tot deze categorie behoren onder meer con(cid:220) currentieverbod en afnamequotering, waarbij tussen de leverancier en de afnemer een verplichting of een sys(cid:220) teem van prikkels wordt overeengekomen ten gevolge waarvan de afnemer een bepaald product of een be(cid:220) paalde dienst en substituten hiervan uitsluitend of hoofd(cid:220) zakelijk van die leverancier koopt. De belangrijkste effecten op de concurrentie zijn tweeær(cid:220) lei: 1) andere leveranciers op de betrokken markt kun(cid:220) nen niet aan die bepaalde afnemers verkopen, d. w. z. de markt wordt voor concurrerende leveranciers afgesloten, en 2) wanneer het om de distributie van eindproducten gaat, zullen de betrokken detailhandelaren slechts ~~n merk verkopen, zodat er in hun winkels geen ,,in(cid:220) store’’(cid:220)concurrentie zal zijn. In beide gevallen kan dit tot een vermindering van de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie lei(cid:220) den. De vermindering van de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie kan worden verzacht door een fellere concurrentie in een eerder stadium, namelijk tussen de leveranciers bij het sluiten van merkexclusiviteitscontracten, maar hoe langer de looptijd van die contracten is, des te waarschijnlijker is het dat het effect hiervan niet sterk genoeg zal zijn om het gebrek aan ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie volledig te compenseren. Prijsbinding Tot de categorie prijsbinding behoren die afspraken/ componenten waarvan het belangrijkste kenmerk is dat de afnemer ertoe wordt verplicht of aangezet niet bene(cid:220) den een bepaalde prijs, tegen een bepaalde prijs of niet boven een bepaalde prijs te verkopen. Deze categorie omvat het opleggen van minimumprijzen, vaste prijzen of maximumprijzen, alsook prijsaanbevelingen. Hoewel het in theorie onwaarschijnlijk is dat zij negatieve effec(cid:220) ten hebben, kunnen maximumprijzen en aanbevolen prij(cid:220) zen dezelfde uitwerking hebben als vaste prijzen. Omdat prijsbinding betrekking heeft op de wederverkoopprijs, is hiervan vooral sprake bij de distributie van eindproduc(cid:220) ten. De belangrijkste effecten op de concurrentie van het op(cid:220) leggen van minimumprijzen of vaste prijzen zijn tweeær(cid:220) lei: 1) de distributeurs kunnen met betrekking tot dat be(cid:220) 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/11 paalde merk niet langer prijsconcurrentie voeren, waar(cid:220) door de ,,intrabrand’’(cid:220)prijsconcurrentie volledig wordt uitgeschakeld, en 2) de prijzen worden transparanter en prijswijzigingen zijn gemakkelijker te traceren, hetgeen horizontale collusie tussen producenten of distributeurs vergemakkelijkt, althans op geconcentreerde markten. De vermindering van de ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie ver(cid:220) oorzaakt een afname van de neerwaartse druk op de prijs van het betrokken product en kan hierdoor indirect een vermindering van de ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie tot gevolg hebben. Marktverdeling Tot de categorie marktverdeling behoren die afspraken/ componenten waarvan het belangrijkste kenmerk is dat het de afnemer niet vrijstaat te beslissen waar hij een be(cid:220) paald product koopt of doorverkoopt, dan wel dat het de leverancier niet vrijstaat te beslissen aan wie hij zijn product verkoopt. Tot deze categorie behoort exclusieve afname, waarbij tussen de leverancier en de afnemer een verplichting of een systeem van prikkels wordt overeen(cid:220) gekomen ten gevolge waarvan de afnemer een bepaald product of een bepaalde dienst uitsluitend van die leve(cid:220) rancier koopt, maar waarbij het de afnemer vrijstaat con(cid:220) currerende producten of diensten te kopen en te verko(cid:220) pen. De categorie omvat ook beperking van het afzetge(cid:220) bied, beperking van de klantenkring, beperking van de verkoop op de vervangingsmarkt, verbod van wederver(cid:220) koop, en koppelverkoop. Het belangrijkste effect op de concurrentie is een ver(cid:220) mindering van de ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie, hetgeen de leverancier of de afnemer (in geval van beperking van de verkoop op de vervangingsmarkt) kan helpen de markt te verdelen en aldus de marktintegratie tegen te werken. Dit kan prijsdiscriminatie vergemakkelijken. Koppelver(cid:220) koop is enigszins een geval apart. Het belangrijkste ef(cid:220) fect hiervan is dat de afnemer voor het product dat hij gedwongen wordt te kopen, misschien een hogere prijs betaalt dan onder normale omstandigheden het geval zou zijn, maar koppelverkoop kan ook tot uitsluiting van andere leveranciers en tot een vermindering van de ,,in(cid:220) trabrand’’(cid:220)concurrentie op de markt van het verplicht af te nemen product leiden. 2. 2. (cid:217)Combinaties van verticale afspraken De volgende vraag die moet worden behandeld, is of het combineren van verschillende verticale afspraken de ne(cid:220) gatieve effecten doet toenemen. In het Groenboek wordt een vrij belangrijke plaats ingeruimd voor de redenering dat bepaalde combinaties van verticale afspraken beter voor de concurrentie zijn dan die afspraken afzonder(cid:220) lijk(cid:216)(˛). Hoewel dit wel eens het geval kan zijn, lijkt het lijkt het niet de regel te zijn. Over het algemeen (˛)(cid:217)Zie het Groenboek, punt 67. tegendeel waar te zijn en verergert een combinatie de mogelijke negatieve effecten. Zo leidt een combinatie van merkexclusiviteit met alleen(cid:220) verkoop tegelijk tot een vermindering van de intrabrand(cid:220) concurrentie en een vermindering van de ,,intra(cid:220) brand’’(cid:220)concurrentie. In het geval van eindproducten ontstaat een markt met lokale merkmonopolisten zonder ,,in(cid:220)store’’(cid:220)concurrentie. Bovendien komt het bovenop de marktafscherming op het niveau van de producenten ook tot marktafscherming op het niveau van de detailhandel: wanneer winkels aan ~~n merk gebonden zijn, kan het niet alleen moeilijk voor een producent zijn om een nieuw merk te verkopen, maar ook moeilijk voor nieuw(cid:220) komers op de detailhandelsmarkt om aan producten van sommige van de leidende merken te geraken. Dit leidt tot een situatie waarin het zowel moeilijk kan zijn om nieuwe verkooppunten te vinden als onrendabel om zelf nieuwe verkooppunten op te richten. Een ander voorbeeld is de combinatie van een van de afspraken uit de categorie alleenverkoop, zoals selectieve distributie, met prijsbinding. Ten gevolge van de eerste vermindert de ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie, en ten gevolge van de tweede wordt de ,,intrabrand’’(cid:220)prijsconcurrentie uitgeschakeld. Dit leidt snel tot een volledige uitschake(cid:220) ling van de ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie. Deze uitschake(cid:220) ling van de ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie kan ook een nei(cid:220) ging tot collusie tussen producten in de hand werken, hetgeen door de prijsbinding wordt vergemakkelijkt. In de regel heeft deze combinatie ook geen zin uit een oog(cid:220) punt van efficiency, omdat beide afspraken de marge van de detailhandelar beschemen. E~n van de twee afspraken ,,free(cid:220)ri(cid:220) zou normaal volstaan om bijvoorbeeld een der’’(cid:220)probleem tussen detailhandelaren te verhelpen. Een combinatie van ~~n van de afspraken uit de catego(cid:220) rie merkexclusiviteit met prijsbinding kan er enerzijds toe leiden dat door een gebrek aan ,,in(cid:220)store’’(cid:220)concurrentie de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie vermindert, en anderzijds dat onder invloed van de prijsbinding onderlinge afstem(cid:220) ming tussen de producenten gemakkelijker wordt. On(cid:220) derlinge afstemming kan gemakkelijker worden, omdat het gebrek aan ,,in(cid:220)store’’(cid:220)concurrentie, ten gevolge van de prijsbinding ook een verzwakking van de ,,intra(cid:220) brand’’(cid:220)concurrentie op. Tenslotte zijn alle combinaties van verticale afspraken, die arbitrage door eindgebruikers af door distributeurs moeilijker of zelfs onmogelijk maken, negatief uit een oogpunt van marktintegratie. Als voorbeelden kunnen worden genoemd: 1) beperking van het afzetgebied, ge(cid:220) combineerd met selectieve distributie in dezelfde distri(cid:220) butiefase; 2) alleenverkoop, gecombineerd met exclusieve afname; en 3) selectieve distributie, gecombineerd met exclusieve afname. C 365/12 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 Ten aanzien van sommige combinaties is evenwel een positievere houding mogelijk, omdat kan worden gesteld dat de ene verticale afspraak de mogelijke negatieve ef(cid:220) fecten van de andere vermindert. Bij alleenverkoop kan het opleggen van maximumprijzen de leverancier helpen de eventuele neiging van de afnemer te onderdrukken om onder bescherming van zijn gebiedsexclusiviteit zijn prijzen te verhogen. Hetelfde kan worden gezegd van de combinatie van selectieve distributie met de oplegging van maximumprijzen. De combinatie van alleenverkoop met afnamequota kan dezelfde uitwerking hebben, om(cid:220) dat die quota(cid:220)oplegging de distributeur kan beletten zijn prijzen te verhogen. 3. (cid:217)Positieve effecten Beweerd wordt dat in een aantal situaties de gebruike(cid:220) lijke zakelijke transacties tussen een producent en een detailhandelaar, waarbij enkel de prijs en de hoeveelheid worden vastgesteld, tot een suboptimaal investerings(cid:220) en omzetniveau leiden. Hierover kunnen de volgende alge(cid:220) mene opmerkingen worden gemaakt: 1. (cid:217)De eerste en belangrijkste reden waarom dit, namelijk een suboptimaal intervestings(cid:220) en omzetniveau, wordt verondersteld zich voor te doen, is dat er een of an(cid:220) dere vorm van ,,free(cid:220)rider’’(cid:220)probleem bestaat. Het is mogelijk dat degene die een inspanning doet, niet zelf alle vruchten daarvan kan plukken en bijgevolg ge(cid:220) neigd is suboptimaal te investeren. Dit kan het gevolg zijn van het feit dat de ene detailhandelaar een ,,free ride’’ maakt op de promotie(cid:220)inspanningen van de an(cid:220) dere. Alleenverkoopafspraken of soortgelijke afspra(cid:220) ken of prijsbinding kunnen helpen dit soort ,,free(cid:220)ri(cid:220) ding’’ te voorkomen. ,,free(cid:220)riding’’ kan zich ook tus(cid:220) sen producenten voordoen, wanneer ~~n van hen in de winkels promotie voor zijn merk voert en daar(cid:220) door ook klanten voor zijn concurrenten aantrekt. Afspraken zoals een concurrentieverbod kunnen ertoe bijdragen ,,free(cid:220)riding’’ van dit laatste type te verhel(cid:220) pen. Opdat er een probleem zou bestaan, moet er werke(cid:220) lijk sprake zijn van ,,free(cid:220)riding’’, iets wat niet altijd meteen voor de hand ligt. ,,Free(cid:220)riding’’ tussen detail(cid:220) handelaren kan slechts betrekking hebben op de ,,pre(cid:220) ,,after(cid:220)sales(cid:220)service’’. De sales(cid:220)service’’, niet op de producten moeten betrekkelijk nieuw of technisch in(cid:220) gewikkeld zijn, omdat de klant anders op grond van vroegere aankopen waarschijnlijk zeer goed weet wat hij wil. En het moet om een redelijk duur product gaan, omdat het anders niet aantrekkelijk voor een klant is naar de ene winkel te gaan voor informatie en naar een andere om te kopen. Daarbovenop komt nog dat wanneer aan al deze voorwaarden wordt voldaan, het voor de producent niet doenbaar moet zijn met de detailhandelaren overeenkomsten ,,pre(cid:220)sales(cid:220) service’’(cid:220)verplichtingen te sluiten(cid:216)(˛). inzake Ook tussen producenten kan zich slechts onder vrij strikte voorwaarden ,,free(cid:220)riding’’ voordoen. Wanneer een producent zijn product bevordert door in het ge(cid:220) hele land reclame te voeren, bestaat er blijkbaar wei(cid:220) nig kans dat het tot ,,free(cid:220)riging’’ komt waarvoor op(cid:220) legging van een concurrentieverbod aan de distribu(cid:220) teurs een oplossing zou kunnen bieden. Enkel wan(cid:220) neer in bepaalde detailhandelszaken promotie wordt gevoerd, zou een afspraak van het type van een con(cid:220) currentieverbod kunnen helpen daarvan ten volle pro(cid:220) fijt te trekken. Bovendien kan ,,free(cid:220)riding’’ slechts voorkomen met betrekking tot de ,,pre(cid:220)sales(cid:220)service’’, voorzover het onmogelijk is merkgerichte promotie te voeren en indien het om betrekkelijk nieuwe en inge(cid:220) wikkelde producten gaat, omdat de klanten anders waarschijnlijk reeds zeer goed weten wat zij willen. 2. (cid:217)Een tweede algemene opmerking die moet worden gemaakt, betreft de mogelijke divergentie tussen wat uit particulier oogpunt efficiænt is en wat uit een oog(cid:220) punt van algemene welvaart en uit het oogpunt van de consument efficiænt ist. Wat uit particulier oogpunt efficiænt is, is niet altijd bevorderlijk voor de algemene welvaart. Om terug te komen op ,,free(cid:220)riding’’ tussen detailhandelaren of tussen producenten, stel dat er een echt ,,free(cid:220)rider’’(cid:220)probleem bestaat en dat door meer ,,pre(cid:220)sales(cid:220)service’’ de omzet kan worden ver(cid:220) hoogd, hoewel hierdoor ook de prijzen stijgen. Wan(cid:220) neer deze extra service door de meerderheid van de consumenten wordt gewaardeerd, is het zeer wel mo(cid:220) gelijk dat het resultaat een grotere algemene welvaart is, maar wanneer de inframarginale consumenten (d. w. z. diegenen die reeds bij het huidige prijs/ser(cid:220) vice(cid:220)niveau kopen) weten wat zij willen en de extra service niet appreciæren, ondervinden zij slechts het nadeel van de hogere prijs, vooral wanneer er onvol(cid:220) doende ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie is. Het kan uit par(cid:220) ticulier oogpunt efficiænt zijn de service te verbeteren om meer marginale consumenten aan te trekken en aldus de omzet te verhogen, maar dit kan niettemin ten kosten van de algemene welvaart gaan. 3. (cid:217)Een bijzondere vorm van ,,free(cid:220)riding’’ staat bekend als ,,certification free(cid:220)riding’’. De hypothese is dat be(cid:220) een waardevolle dienst paalde detailhandelaren (˛)(cid:217)Het geijkte argument tegen het sluiten van overeenkomsten inzake ,,service’’(cid:220)verplichtingen, is dat de kosten van toe(cid:220) zicht en de transactiekosten voor de producent prohibitief kunnen zijn wanneer hij met een groot aantal kleine detail(cid:220) handelaren te maken heeft. 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/13 verrichten door ,,goede’’ producten aan te wijzen. Dat deze detailhandelaren een bepaald product ver(cid:220) kopen, betekent voor de consument dat het om een goede koop gaat. Deze hypothese kan soms nuttig zijn om de introductie van nieuwe producten te ver(cid:220) klaren. Nieuwe, ingewikkelde producten worden het eerst door kwaliteitswinkels in hun assortiment opge(cid:220) nomen welke winkels hoge marges berekenen en waar ,,avant(cid:220)garde(cid:220)consumenten’’ worden ge(cid:220) zij door kocht. Het product krijgt geleidelijk naam, en de vraag groeit zodanig dat het via lageprijzenketens kan worden verkocht. Indien de producent in het begin zijn verkoop niet tot de topwinkels kan beperken, loopt hij het risico dat zijn product uit het assortiment wordt verwijderd en dat de introductie ervan mislukt. Indien dit waar is, rijst een gelijkaardig probleem als bij octrooibescherming. Een tijdelijke bescherming te(cid:220) gen prijsdiscounters kan noodzakelijk zijn om de in(cid:220) troductie van het product te vergemakkelijken. Duurt deze bescherming te lang, dan zal het product echter te laat de rijpe, door prijsconcurrentie gekenmerkte fasen van zijn levenscyclus bereiken, hetgeen in het nadeel van de consument is. Bijgevolg kunnen hooguit gedurende een beperkte periode afspraken zoals al(cid:220) leenverkoop of prijsbinding verantwoord zijn, lang genoeg om de introductie veilig te stellen, maar niet zo lang dat verspreiding op grote schaal wordt belem(cid:220) merd. 4. (cid:217)Nog een andere bijzondere vorm van ,,free(cid:220)riding’’ is het zig ,,hold(cid:220)up’’(cid:220)probleem. Soms zijn specifieke in(cid:220) vesteringen door ofwel de leverancier ofwel de afne(cid:220) mer noodzakelijk, bijvoorbeeld in speciale uitrusting of opleiding. In zo’n geval wordt, nadat de investerin(cid:220) gen zijn gedaan, de investeerder in zekere mate de gevangene van de andere zijde. Er zal een verschui(cid:220) ving in de machtsverhouding optreden. Het gevaar bestaat dat uit vrees hiervoor de noodzakelijke inves(cid:220) teringen achterwege blijven, tenzij op voorhand leve(cid:220) ringsafpraken kunnen worden gemaakt. De investeer(cid:220) der vreest dat de andere zijde een ,,free ride’’ zal ma(cid:220) ken op zijn investering. Net zoals bij ,,free(cid:220)riding’’ tussen detailhandelaren moet echter aan een aantal voorwaarden zijn voldaan om hier van een reæel risico te kunnen spreken. Ten eerste moet het om een ,,ver(cid:220) zonken’’ investering gaan, die specifiek is voor de transacties met alleen die andere partij. Ten tweede moet het om een langetermijninvestering gaan, die niet op korte termijn kan worden terugverdiend. En ten derde moet de investering asymmetrisch zijn, d. w. z. de ene partij moet meer investeren dan de an(cid:220) dere. Slechts wanneer deze voorwaarden vervuld zijn, kan er een gewettigde reden zijn voor een verticale afspraak gedurende een beperkte termijn, van het type van het concurrentieverbod wanneer de leverancier de investeerder is, en van het type alleenverkoop of ex(cid:220) clusieve levering wanneer de afnemer de investeerder is. 5. (cid:217)De laaste oorzaak van suboptimale omzet die moet worden vermeld, is het probleem van ,,double margi(cid:220) nalisation’’. Wanneer zowel de producent als de de(cid:220) tailhandelar marktmacht hebben, zal elk van hen zijn verkoopprijs boven zijn marginale kostprijs vaststellen. Beider marge is hoger dan bij concurrentie het geval zou zijn. Dit kan leiden tot een eindprijs die zelfs ho(cid:220) ger is dan de monopolieprijs die een geıntegreerde onderneming zou aanrekenen, hetgeen zowel voor hun gezamenlijke winst als voor de consument nade(cid:220) lig is. In dit geval zou het hanteren van afnamequota of het opleggen van een maximumprijs aan de weder(cid:220) verkoper de producent kunnen helpen de prijs tot het monopolieniveau te doen dalen. 6. (cid:217)In de economische literatur wordt uitgelegd dat de verschillende verticale afspraken in ruime mate substi(cid:220) tueerbaar zijn. Dit betenkt dat hetzelfde inefficiency(cid:220) probleem door middel van verschillende verticale af(cid:220) spraken kan worden verholpen. Zo kan, zoals hierbo(cid:220) ven uiteengezet, het probleem van ,,free(cid:220)riding’’ tus(cid:220) sen detailhandelaren of het probleem van ,,certifica(cid:220) tion free(cid:220)riding’’ worden verholpen door alleenver(cid:220) koop of door het opleggen van vaste prijzen of van minimumprijzen aan de wederverkoper. Dit is van be(cid:220) lang, omdat de verschillende verticale afspraken elk andere negatieve effecten op de concurrentie kunnen hebben. Dit speelt een rol bij het beoordelen van de onmisbaarheid op grond van artikel 85, lid 3. Omdat prijsbinding over het algemeen als minder aanvaard(cid:220) baar uit een oogpunt van concurrentie wordt be(cid:220) schouwd, is dit een reden om slechts alleenverkoop of andere afspraken met minder ernstige gevolgen toe te staan, en prijsbinding niet. 4. (cid:217)Algemene regels voor het beoordelen van verticale af(cid:220) spraken Voor het beoordelen van verticale afspraken uit het oog(cid:220) punt van het concurrentiebeleid kunnen bepaalde alge(cid:220) mene regels worden geformuleerd. Als eerste algemene regel kan worden gesteld dat verti(cid:220) cale afspraken die de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie vermin(cid:220) deren, over het algemeen schadelijker zijn dan verticale afspraken die slechts ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie vermin(cid:220) deren. Zo zal een concurrentieverbod waarschijnlijk alles bij elkaar meer negatieve effecten hebben dan alleenver(cid:220) koop. Door een concurrrentieverbod worden andere merken geweerd, zodat die merken misschien de markt niet bereiken. Bij alleenverkoop worden weliswaar som(cid:220) mige afnemers uitgesloten, maar dit belet doorgaans niet dat het product tot bij de eindgebruiker geraakt. Een tweede algemene regel is dat exclusieve afspraken over het algemeen nadeliger voor de concurrerntie zijn dan niet(cid:220)exclusieve afspraken. Bij exclusieve afspraken worden krachtens de uitdrukkelijke bewoordingen van het contract of door de werking van de afspraak in de C 365/14 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 praktijk uitsluitend of nagenoeg uitsluitend door ~~n van de partijen verplichtingen opgelegd aan de andere partij. Zo leidt een concurrentieverbod ertoe dat de afnemer slechts ~~n merk koopt, terwijl afnamequota de afnemer de mogelijkheid laten concurrerende producten te kopen. De mate van marktafscherming verschilt dus, terwijl de efficiency(cid:220)effecten vaak opmerkelijk gelijk zijn. Als derde algemene regel kan worden gesteld dat de mo(cid:220) gelijke negatieve effecten van verticale afspraken worden versterkt, wanneer niets slechts ~~n leverancier een be(cid:220) paalde verticale afspraak met zijn afnemers maakt, maar wanneer ook andere leveranciers en hun afnemers op de(cid:220) zelfde wijze zaken doen. Deze zogenoemde cumulatieve effecten vormen in een aantal sectoren een probleem. Om de effecten van een dergelijke cumulatie van verti(cid:220) cale afspraken juist te kunnen beoordelen, moet een sec(cid:220) tor in zijn geheel worden bezien. Het vraagstuk van de intrekking van de voorgestelde groepsvrijstelling wordt in hoofdstuk V, afdeling 3, besproken en zal in de richt(cid:220) snoeren nader worden uitgewerkt. Naast deze drie algemene regels kan nog het volgende worden gesteld: -(cid:217)Afspraken die betrekking hebben op intermediaire producten, zijn over het algemeen minder schadelijk dan die welke betrekking hebben op de distributie van eindproducten. Omdat intermediaire producten niet aan eindgebruikers worden verkocht maar wor(cid:220) den be(cid:220) of verwerkt, zijn merk en imago minder be(cid:220) langrijk. Hierdoor heeft een mogelijke vermindering van de ,,intrabrand’’(cid:220)concurrentie minder ernstige ge(cid:220) volgen. Dit onderscheid tussen intermediaire en eind(cid:220) producten en diensten zal in richtsnoeren worden be(cid:220) handeld. -(cid:217)Binnen de categorie prijsbinding vormen vaste prijzen en minimumprijzen ernstige restricties. Maximumprij(cid:220) zen en prijsaanbevelingen worden, voorzover het om echte maximumprijzen of echte aanbevelingen gaat, niet als concurrentiebeperkend beschouwd. -(cid:217)Binnen de categorie marktverdeling lijken restricties op de wederverkoop en restricties op de verkoop op de vervangingsmarkt het meest nadelig, omdat de marktverdeling hier niet met een duidelijke effi(cid:220) ciency(cid:220)verbetering gepaard gaat. Koppelverkoop wordt over het algemeen als een iets minder ernstige restrictie beschouwd. Het gaat hier om een mogelijke uitbreiding van marktmacht van ~~n markt tot een andere. Er zijn hier wellicht een paar argumenten aan te voeren voor een mogelijke efficiency(cid:220)verbetering (,,we moeten erop toezien dat de afnemer de juiste soort ,,input’’ gebruikt voor de delicate machine die we hem hebben verkocht, omdat defecten het imago van ons product kunnen schaden’’ of ,,gekoppelde le(cid:220) vering werkt kostenbesparend’’). Exclusieve afname, waarbij de afnemer verplicht is om rechtstreeks van ~~n leverancier te kopen maar hij het recht behoudt om concurrende merken te verkopen, is binnen deze categorie de minst ernstige restrictie. -(cid:217)Prijsbinding wordt over het algemeen als meer con(cid:220) currentiebeperkend dan de overige verticale afspra(cid:220) ken beschouwd. Voorzover er sprake is van een effi(cid:220) ciency(cid:220)verbetering, kan deze vaak ook worden be(cid:220) reikt door middel van afspraken die de concurrentie minder beperken en toch dezelfde positieve effecten hebben. Dit komt tot uiting in het huidige beleid in de meeste landen, waar men ertoe neigt zeer streng op te treden tegen prijsbinding, terwijl alleenverkoop onder bepaalde marktomstandigheden wordt toege(cid:220) staan. -(cid:217)In het communautaire concurrentiebeleid, waarin de klemtoon ligt op de noodzaak arbitrage te bescher(cid:220) men en restricties op wederverkoop in het algemeen te verbieden, weerspiegelt zich het doel de marktinte(cid:220) gratie te bevorderen. HOOFDSTUK IV - MARKTAANDEELDREMPELS EN RECHTSZEKERHEID 1. (cid:217)Huidige groepsvrijstellingen In de huidige groepsvrijstellingsverordeningen (alleenver(cid:220) koop, exclusieve afname en franchising) wordt een lega(cid:220) listische, op contractbepalingen gebaseerde benadering gevolgd, waarbij de klemtoon op de vrijheid van hande(cid:220) len van de wederverkopers en op de ,,intrabrand’’(cid:220)con(cid:220) currentie tussen de tot hetzelfde distributiestelsel beho(cid:220) rende wederverkopers ligt. Het systeem van intrekking en de mogelijke toepassing van artikel 86 buiten be(cid:220) schouwing gelaten, gelden de vrijstellingen voor alle on(cid:220) dernemingen, ongeacht hun markmacht. Volgens dit systeem geldt de vrijstelling van het verbod van artikel 85, lid 1, zonder onderscheid voor onderne(cid:220) mingen met een marktaandeel van 1 tot 100(cid:216)%, zelfs voor concurrentieverboden en voor bepaalde combinaties van verticale afspraken, zoals alleenverkoop en selectieve 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/15 distributie (zie de franchiseverordening). Dit heeft tot gevolg dat kleine marktdeelnemers (het grote merendeel van de ondernemingen) onder een zekere overregulering lijden, terwijl ondernemingen met aanzienlijke markt(cid:220) macht zichzelf kunnen beschermen door gewoon con(cid:220) tractbepalingen zodanig op te stellen dat zij in de be(cid:220) staande groepsvrijstellingsverordeningen passen. De Commissie kan deze groepsvrijstellingen slechts voor de toekomst intrekken. Ondernemingen met marktmacht kunnen de meest ernstige restricties toepassen totdat de Commissie een verbodsbeschikking geeft. Op de onder(cid:220) nemingen wordt geen druk uitgeoefend om hun overeen(cid:220) komsten of gedragingen te wijzigen, omdat hun contrac(cid:220) ten voorloopig geldig zijn. Hierdoor valt de preventieve werking van het verbossysteem van artikel 85, lid 1, weg. De concurrentie kan onherstelbare schade lijden zonder dat dit voor het verleden kan worden verholpen (bv. marktafscherming ten gevolge van exclusieve afspraken). Tegelijkertijd wordt het kleinere marktdeelnemers belet op een innovatieve wijze van verticale afspraken gebruik te maken om hun concurrentiepositie te verstevigen. Dit staat in de weg aan de ontwikkeling van nieuwe, dyna(cid:220) mische distributievormen. Daarom kunnen de huidige groepsvrijstellingsverordeningen niet behouden blijven. 2. (cid:217)Economische benadering en marktaandeeldrempels Uit de in het vorige hoofdstuk beschreven economische theorie kunnen twee beleidsconclusies worden getrok(cid:220) ken: ten eerste kan, wanneer er geen sprake is van marktmacht, voor verticale afspraken, met uitzondering van bepaalde ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)restricties, een vermoeden van wettigheid gelden; ten tweede kan, wanneer er w~l sprake is van marktmacht, geen algemeen vermoeden van wettigheid gelden. Het is bijgevolg uit economisch oog(cid:220) punt zinvol van marktaandeeldrempels gebruik te maken om het toepassingsgebied van een groepsvrijstellingsver(cid:220) ordening te beperken. Het is duidelijk dat marktaandeel geen substituut voor marktmacht is. Normaal moeten in een individueel geval alle aspecten van de marktstructuur en van het marktge(cid:220) drag in aanmerking worden genomen om met betrekking tot en bepaalde verticale afspraak tot het bestaan van een inbreuk te kunnen concluderen. Een dergelijke markt(cid:220) analyse brengt echter voor de mededingingsautoriteit hoge kosten voor rechtshandhaving met zich mede en is dus niet in elk afzonderlijk geval mogelijk. Er kan van twee beleidshypothesen worden uitgegaan om deze marktanalyse te vergemakkelijken. Ten eerste is in de meeste gevallen een marktaandeel van 20(cid:216)% nor(cid:220) maal onvoldoende opdat door ~~n onderneming toege(cid:220) paste verticale afspraken een netto negatief effect op de concurrentie zouden hebben. Ten tweede kan voor be(cid:220) paalde verticale afspraken, wanneer er sprake is van be(cid:220) langrijke efficiency(cid:220)verbeteringen, aan een vrijstelling tot een marktaandeel van 40(cid:216)% worden gedacht, een niveau van waaraf het risico van een machtspositie kan ontstaan. Boven dit niveau bestaat er een risico dat niet langer aan de laatste voorwaarde van artikel 85, lid 3, is voldaan. Het gebruik van marktaandeeldrempels in een groeps(cid:220) vrijstellingsverordening leidt bijgevolg niet tot het vast(cid:220) stellen van inbreuken, maar dient om bepaalde catego(cid:220) rieæn van verticale afspraken op grond van artikel 85, lid 3, van het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, uit te sluiten. De Commissie is zich bewust van het risico dat, door van deze twee uitsluitend op marktaandelen gebaseerde be(cid:220) leidshypothesen uit te gaan, voor bepaalde afspraken waarvoor dit niet gerechtvaardigd is, een vrijstelling zou kunnen worden verleend. Hoe hoger marktaandeeldrem(cid:220) pels zijn die worden gehanteerd, des te groter zal dit ri(cid:220) sico zijn. De Commissie is van oordeel dat marktaan(cid:220) deeldrempels van 20 en 40(cid:216)%, gekoppeld aan de aard van de verticale afspraak en het belang van de efficiency(cid:220) effecten die optreden, voor een toekomstige groepsvrij(cid:220) stellingsverordening passend zijn. De Commissie zal de vraag hoe hoog de marktaandeeldrempels juist moeten zijn en de vraag of in plaats van twee drempels ~~n drempel zou moeten worden gehanteerd, tijdens het overleg over de groepsvrijstelling en de richtsnoeren op(cid:220) nieuw bezien (zie de hiernavolgende uiteenzetting). De Commissie is voornemens het systeem van de intrekking te behouden voor de zeldzame gevallen waarin beneden deze marktaandeeldrempels ernstige concurrentieproble(cid:220) men kunnen rijzen. Het systeem van de intrekking zal met name worden toegepast in gevallen waarin er sprake is van cumulatieve effecten (hierop wordt nader ingegaan in hoofdstuk V). Niemand heeft voor gebruik in een groepsvrijstellings(cid:220) verordening iets beters als indicator kunnen voorstellen dan het marktaandeel. Het enige alternatief zou erin be(cid:220) staan uitsluitend te werken met richtsnoeren volgens welke bij het beoordelen van verticale afspraken alle marktfactoren in aanmerking zouden kunnen worden genomen. De Commissie is van mening dat dit in het huidige stadium een te radicale wijziging zou betekenen en het bedrijfsleven minder rechtszekerheid zou bieden dan een groepsvrijstelling met marktaandeeldrempels. Mededingingsregels zijn economische regels, waaraan onvermijdelijk een zekere rechtsonzekerheid inherent is. Ondernemingen met marktmacht lopen het risico dat zij de mededingingsregels overtreden. De Commissie streeft ernaar ten behoeve van het bedrijfsleven voor een rede(cid:220) lijke mate van rechtszekerheid te zorgen en dit met een doeltreffende bescherming van de concurrentie te ver(cid:220) zoenen. Het gebruik van martkaandeeldrempels maakt het mogelijk een evenwicht tot stand te brengen tussen een meer economische benadering en de behoefte aan rechtszekerheid. C 365/16 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 Marktaandeeldrempels zijn in het communautaire mede(cid:220) dingingsrecht niet nieuw. Het bedrijfsleven is al jaren vertrouwd met marktaandeeldrempels op grond waarvan ondernemingen een ontheffing van de aanmeldingsver(cid:220) plichting (zie de marktaandeeldrempel van 15(cid:216)% in arti(cid:220) kel 4, lid 2, van Verordening nr. 17), een vermoeden van negatieve verklaring (zie de marktaandeeldrempel van 10(cid:216)% ,,de minimis’’(cid:220)bekendmaking en die van 25(cid:216)% in de concentratieverordening) of een groepsvrij(cid:220) stelling (zie de marktaandeeldrempels van 10 en 25(cid:216)% in Verordening (EEG) nr. (cid:217)417/85(cid:216)(˛) en Verordening (EEG) nr. 418/85(cid:216)(ˇ) genieten. Dit heeft voor het be(cid:220) drijfsleven niet tot een onaanvaardbare rechtsonzeker(cid:220) heid geleid. in de 3. (cid:217)Marktaandeelplafond als voorwaarde voor een rui(cid:220) mere groepsvrijstelling Volgens het huidige systeem geldt voor de meeste verti(cid:220) cale afspraken geen groepsvrijstellingsverordening. De verordeningen betreffende alleenverkoop, exclusieve af(cid:220) name en franchising gelden uitsluitend voor producten die voor wederverkoop bestemd zijn. Er bestaat geen groepsvrijstelling voor selectieve distributie, behalve voor motovoertuigen. Er bestaat evenmin een groepsvrijstel(cid:220) ling voor diensten (met uitzondering van franchising), voor intermediaire producten of voor producten die een be(cid:220)of verwerking ondergaan. Wanneer een groepsvrij(cid:220) stelling van toepassing is, is zij in de eerste plaats geba(cid:220) seerd op een ,,witte lijst’’ van vrijgestelde clausules, met als gevolg dat voor al het overige geen vrijstelling geldt. Deze benadering beperkt de werkingssfeer van de hui(cid:220) dige groepsvrijstellingen en leidt tot overregulering voor het bedrijfsleven. De meeste ondernemingen kunnen op het ogenblik geen beroep doen op een groepsvrijstelling en aanvaarden dus het risico om hetzij geen aanmelding te verrichten, hetzij een aanmelding te verrichten en in de meeste gevallen met een administratieve brief (,,com(cid:220) fort letter’’) van de Commissie genoegen te nemen. De Commissie wil hierin verbetering brengen door de huidige groepsvrijstellingen aanzienlijk te verruimen, zo(cid:220) dat zij ook van toepassing zijn op diensten, intermediaire producten, producten voor wederverkoop na be(cid:220) of ver(cid:220) werking en selectieve distributie. Zij wil ook de huidige benadering van de ,,witte lijst’’ grotendeels vervangen door een waarbij wordt uitgegaan van een ,,zwarte lijst’’. (˛)(cid:217)Verordening (EEG) nr. 417/85 van de Commissie van 19. 12. 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten (PB L 53 van 22. 2. 1985, blz. 1). (ˇ)(cid:217)Verordening (EEG) nr. 418/85 van de Commissie van 19. 12. 1984 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen onderzoek(cid:220) en ontwikkelings(cid:220) overeenkomsten (PB L 53 van 22. 2. 1985, blz. 5). De Commissie is van oordeel dat dit de ondernemingen uiteindelijk meer rechtszekerheid zal bieden dan de hui(cid:220) dige, enge benadering van de groepsvrijstelling komt, zal zij echter niet langer kunnen gelden zonder dat met marktmacht rekening wordt gehouden. Daarom is de Commissie voornemens in haar toekomstige groepsvrij(cid:220) stellingsverordening twee criteria te hanteren: de aard van de verticale afspraak en de mate van marktmacht. 4. (cid:217)Geen vermoeden van onwettigheid boven het markt(cid:220) aandeelplafond De Commissie geeft zich er rekenschap van dat het ge(cid:220) bruik van een marktaandeelplafond een zekere mate van rechtsonzekerheid met betrekking tot de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening voor de ondernemingen met zich zal brengen. Dit heeft zowel te maken met de moeilijkheid om markten af te bakenen en de positie van een onderneming op de relevante productmarkt en geo(cid:220) grafische markt te beoordelen, als met de onbestendig(cid:220) heid van de marktaandelen, die in de loop van de tijd veranderen. Deze rechtsonzekerheid wordt echter verzacht door de volgende twee elementen: -(cid:217)Het gebruik van marktaandeeldrempels creæert geen vermoeden van onwettigheid boven het marktaan(cid:220) deelplafond. De marktaandeeldrempel zal slechts die(cid:220) nen als een ,,veilige zone’’, om de afspraken die wor(cid:220) den vermoed wettig te zijn, van die welke een indivi(cid:220) dueel onderzoek kunnen vereisen, te onderscheiden. Wat deze laatste betreft, zal de Commissie het bewijs moeten blijven leveren dat de afspraak in strijd is met artikel 85, lid 1, en moeten onderzoeken of deze aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, voldoet. Dit is normaal bij een afspaak die niet onder een groeps(cid:220) vrijstellingsverordening valt. Er kunnen zich boven de drempel dus drie situaties voordoen: een negatieve verklaring, een individuele vrijstelling, of een verbod ,,ex tunc’’ indien de voorwaarden van artikel 85, lid 3, niet vervuld zijn. -(cid:217)De ondernemingen zullen moeten weten welk beleid de Commissie boven de drempels gaat voeren. De Commissie is dan ook voornemens richtsnoeren vast te stellen, waarin vooral de drie volgende punten die(cid:220) nen te worden bestreken: het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, boven het marktaandeelplafond; het beleid van de Commissie op grond van artikel 85, lid 3; en haar beleid ten aanzien van de intrekking van de groepsvrijstelling, vooral in gevallen waarin er sprake is van cumulatieve effecten. Deze richtsnoeren 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/17 moeten zo duidelijk en eenvoudig zijn dat onderne(cid:220) mingen in de meeste gevallen tot een eigen toetsing aan artikel 85, leden 1 en 3, in staat zijn. Het doel moet zijn de kosten van de rechtshandhaving voor het bedrijfsleven te verminderen en zoveel mogelijk te vermijden dat overeenkomsten worden aangemeld die geen ernstige concurrentieproblemen doen rijzen. Het gebruik van marktaandeeldrempels in de groepsvrij(cid:220) stellingsverordening zal, in combinatie met een meer economische benadering van verticale afspraken, ertoe leiden dat minder afspraken onder toepassing van artikel 85, lid 1, vallen. Een consequente toepassing van de richtsnoeren en de publicatie van de belangrijkste be(cid:220) schikkingen zullen voor nog meer rechtszekerheid ten behoeve van het bedrijfsleven zorgen. 5. (cid:217)Herziening van artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 Wanneer een onderneming zich bij het beoordelen van haar marktaandeel vergist, moet zij niet worden gestraft omdat zij haar overeenkomst niet heeft aangemeld. Op het ogenblik kan de Commissie slechts een vrijstelling verlenen met terugwerkende kracht tot de dag van de aanmelding. Wanneer een overeenkomst in strijd is met artikel 85, lid 1, en niet is aangemeld, kan een nationale rechter bijgevolg die overeenkomst nietig verklaren op de enkele grond dat deze niet is aangemeld, ook al is aan alle voorwaarden van artikel 85, lid 3, voldaan. Om dit te verhelpen, zal een zodanige wijziging van arti(cid:220) kel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 noodzakelijk zijn dat voor alle verticale distributieovereenkomsten met te(cid:220) rugwerkende kracht een vrijstelling kan worden ver(cid:220) leend, wanneer de aanmelding op een latere datum ge(cid:220) beurt. Een dergelijke wijziging zal een aantal positieve gevolgen hebben: -(cid:217)wanneer een onderneming zich bij het beoordelen van haar marktaandeel heeft vergist en niet onder de groepvrijstelling valt, zal de Commissie haar met te(cid:220) rugwerkende kracht een vrijstelling kunnen verlenen, mits van het begin af aan alle voorwaarden van arti(cid:220) kel 85, lid 3, voldaan was; -(cid:217)het zal niet meer tot artificiæle processen voor de na(cid:220) tionale rechter komen, waar vaak een beroep op de mededingingsregels wordt gedaan om aan contractu(cid:220) ele verplichtingen te ontsnappen, ook al doet zich niet echt een concurrentieprobleem voor; dit zal bij(cid:220) dragen tot een betere civielrechtelijke handhaving van overeenkomsten, doordat de klemtoon op de be(cid:220) scherming van de concurrentie zal komen te liggen, in plaats van op de bescherming van particuliere be(cid:220) langen die vaak niets met concurrentie te maken heb(cid:220) ben; -(cid:217)het aantal aanmeldingen die nu worden verricht om rechtszekerheid te verkrijgen, zal afnemen; onderne(cid:220) mingen zullen niet op voorhand een aanmelding be(cid:220) hoeven te verrichten om voor een individuele vrijstel(cid:220) ling in aanmerking te kunnen komen, maar zij zullen tot een eigen beoordeling op grond van artikel 85, leden 1 en 3, in staat zijn en de kosten van een aan(cid:220) melding kunnen vermijden, tenzij zij werkelijk twijfe(cid:220) len of artikel 85, lid 3, van toepassing is; dat een der(cid:220) gelijke afname van het aantal aanmeldingen zeer waarschijnlijk is, blijkt uit het feit dat die overeen(cid:220) komsten welke nu reeds onder artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 vallen, normaal niet worden aan(cid:220) gemeld. Hierdoor zal de Commissie minder energie moeten spenderen aan het op aanmeldingen geba(cid:220) seerde toezicht vooraf en zal zij zich tezamen met de mededingingsautoriteiten van de lidstaten op de be(cid:220) langrijker zaken kunnen concentreren, wat de doel(cid:220) treffendheid van de communautaire mededingingsre(cid:220) gels zal verhogen. Doel is de kosten van de rechts(cid:220) handhaving voor het bedrijfsleven te verminderen en zoveel mogelijk te vermijden dat aanmeldingen wor(cid:220) den verricht in gevallen waarin geen ernstige concur(cid:220) rentieproblemen aan de orde zijn. Verder zullen ook nog de volgende elementen de rechts(cid:220) zekerheid ten goede komen: -(cid:217)wanneer sprake is van cumulatieve effecten van net(cid:220) werken van verticale afspraken, zal hierop slechts het systeem van de intrekking worden toegepast, en dit alleen voor de toekomst; -(cid:217)ingeval een systeem met twee drempels wordt inge(cid:220) voerd, zal op afspraken tussen KMO’s het hoogste marktaandeelplafond van toepassing zijn, met dien verstande evenwel dat ook in dit geval de vrijstelling kan worden ingetrokken en ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)restricties verboden blijven; -(cid:217)voor de berekening van de marktaandeeldrempels zullen de volgende regels gelden: i) de toepassing van de toekomstige groepsvrijstel(cid:220) ling zal zijn gebaseerd op de relevante markt, zo(cid:220) als omschreven in de bekendmaking van de Com(cid:220) missie inzake de bepaling van de markt(cid:216)(˛). ii) het marktaandeel zal zijn gebaaserd op de gege(cid:220) vens betreffende het voorgaande boekjaar; iii)(cid:217)wanneer onvoldoende gegevens over de waarde van de omzet voorhanden zijn, kan het markt(cid:220) aandeel op basis van het omzetvolume worden berekend; iv) de afspraken blijven gedurende twee jaar onder toepassing van de groepsvrijstellingsverordening vallen, mits de drempel niet met meer dan 5(cid:216)% wordt overschreden; v) in geval van overschrijding van de drempel, met inbegrip van de in punt iv) bedoelde stijging met (˛)(cid:217)Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingings(cid:220) recht (PB C 372 van 9. 12. 1997, blz. 3). C 365/18 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 5(cid:216)%, zal een ,,gratietermijn’’ van ~~n jaar gelden, gedurende welke de groepsvrijstellingsverorde(cid:220) ning van toepassing blijft; de ,,gratietermijn’’ be(cid:220) gint in het jaar dat volgt op het boekjaar waarin de drempel werd overschreden; deeldrempel(s). Bovendien wordt voorgesteld de natio(cid:220) nale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid toe te kennen om het voordeel van de groepsvrijstelling op hun grondgebied te ontzeggen, indien niet langer aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, is voldaan. -(cid:217)meestal zal enkel het marktaandeel van de leverancier moeten worden vastgesteld, omdat het van dit markt(cid:220) aandeel afhangt of een afspraak al dan niet onder de groepsvrijstelling valt. In het geval van exclusieve le(cid:220) vering kan het evenwel aangewezen zijn het markt(cid:220) aandeel van de afnemer de relevante indicator te la(cid:220) ten zijn. Bovendien zal in richtsnoeren worden uit(cid:220) eengezet hoe de Commissie bij de analyse van afzon(cid:220) derlijke gevallen met de marktpositie van de afnemer rekening zal houden. De Commissie is zich ervan bewust dat deze maatregelen niet voor absolute rechtszekerheid zullen zorgen. Een meer economische benadering is echter niet met absolute in overeenstemming te brengen. Doel rechtszekerheid van de huidige herziening is tot een nieuw evenwicht te komen tussen een meer economische benadering en een redelijke mate van rechtszekerheid. Deze nieuwe bena(cid:220) dering komt uiteindelijk ten goede aan kleinere markt(cid:220) deelnemers zonder marktmacht, die het overgrote deel van de ondernemingen uitmaken. Zij zal ook ten goede komen aan grotere ondernemingen die werkzaam zijn op markten waar concurrentie heerst. Ondernemingen met aanzienlijke marktmacht die zich van concurrentiebeper(cid:220) kende verticale afspraken bedienen, zullen echter aan een strenger toezicht worden onderworpen, hetgeen be(cid:220) vorderlijk zal zijn voor de concurrentie en in het voor(cid:220) deel van hun concurrenten en uiteindelijk in dat van de consument zal uitwerken. 6. (cid:217)Grotere decentralisatie De huidige groepsvrijstellingsverordeningen laten zeer weinig ruimte voor een decentrale toepassing van de communautaire mededingingsregels. Wanneer een on(cid:220) derneming haar overeenkomst in overeenstemming met de groepsvrijstellingsverordeningen opstelt, kan het niet tot toepassing van artikel 85, lid 2, door de nationale mededingingsautoriteiten of de nationale rechterlijke in(cid:220) stanties komen, omdat alle ondernemingen tot een marktaandeel van 100(cid:216)% onder die verordeningen vallen en alleen de Commissie bevoegd is het voordeel van de te ontzeggen. Zolang de huidige groepsvrijstellingen groepsvrijstellingsverordeningen van kracht blijven, is dus het enige wat derden kunnen ondernemen het indie(cid:220) nen van een klacht bij de Commissie. De voorgestelde nieuwe groepsvrijstellingsverordening zal de weg openen voor een decentrale toepassing van de communautaire mededingingsregels door de nationale mededingingsregels door de nationale rechterlijke instan(cid:220) ties boven de in die verordening vastgestelde marktaan(cid:220) De Commissie zal nauw met de nationale mededingings(cid:220) autoriteiten en de nationale rechterlijke instanties samen(cid:220) werken om hen voor de veelvuldiger wordende toepas(cid:220) sing van artikel 85 bij te staan. Deze samenwerking ge(cid:220) beurt reeds in de praktijk sinds de Commissie haar me(cid:220) dedeling betreffende de samenwerking met de nationale mededingingsautoriteiten(cid:216)(˛) en haar bekendmaking be(cid:220) treffende de samenwerking met de nationale rechterlijke instanties(cid:216)(ˇ) heeft aangenomen. HOOFDSTUK V - BELEIDSVOORSTEL 1. (cid:217)Verschillende opties in Tijdens het overleg over het Groenboek werden hoofdstuk II beschreven beleidsopties (zie i. h. b. de tabel in hoofdstuk II. 1) bezien. De meeste zijn niet acceptabel, omdat zij de drie grote tekortkomingen van het huidige beleid niet zouden verhelpen: op de vorm gebaseerde re(cid:220) gulering met een verstikkend effect, veronachtzaming van de marktmacht en te enge groepsvrijstellingen. Bij optie I in het Groenboek blijven al deze tekortkomingen bestaan. Bij de opties II en IV(cid:220)I vermindert het verstik(cid:220) kend effect maar wordt de markmacht nog meer veron(cid:220) achtzaamd. Bij een algemene groepsvrijstelling zonder marktaandeeldrempels wordt de veronachtzaming van de marktmacht tot het uiterste gedreven. Bij de opties III en IV(cid:220)II wordt wel degelijk rekening gehouden met de marktmacht, maar het blijft te zeer een systeem van enge groepsvrijstellingen die verstikkend werken. eerste, welke op Twee andere opties, die fundamenteel verschillen van die welke hieronder wordt voorgesteld, zouden de belang(cid:220) rijkste tekortkomingen van het huidige beleid niet oplos(cid:220) sen. De ,,zwarte lijst’’(cid:220)groepsvrijstelling zonder marktaandeeldrempels be(cid:220) rust, zou voorlopige geldigheid verschaffen aan verticale afspraken, slechts onderworpen aan een intrekking met werking voor de toekomst. Deze oplossing zou tot ge(cid:220) volg hebben dat de preventieve werking, welke inherent is aan het in artikel 85 voorziene systeem en gestoeld is enkele een (˛)(cid:217)Mededeling betreffende de samenwerking tussen de Com(cid:220) missie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten bij de behandeling van onder de artikelen 85 en 86 van het EG(cid:220) Verdrag vallende zaken (PB C 313 van 15. 10. 1997, blz. 3). (ˇ)(cid:217)Bekendmaking betreffende de tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG(cid:220)Verdrag (PB C 39 van 13. 2. 1993, blz. 6). samenwerking 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/19 op de nietigheid ,,ex tunc’’ van concurrentiebeperkende praktijken, wegvalt. Er dient aan herinnerd te worden dat een dergelijke preventieve werking een fundamentele rol speelt bij het waarborgen dat de ondernemingen een en ander daadwerkelijk naleven en uiteindelijk, bij het waarborgen van gezonde concurrentievoorwaarden. De tweede optie die niet acceptabel is, bestaat erin uit te gaan van het vermoeden dat verticale afspraken (met uit(cid:220) ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)restricties) over het alge(cid:220) zondering van meen niet concurrentiebeperkend zijn en dus onder een brede verordening kunnen vallen volgens welke automa(cid:220) tisch een negatieve verklaring geldt, die met terugwer(cid:220) kende kracht kan worden ingetrokken indien de af(cid:220) spraak tot concurrentievervalsing leidt zonder dat com(cid:220) penserende efficiency(cid:220)effecten optreden. Een dergelijk algemeen positief vermoeden vindt geen steun in de eco(cid:220) nomische leer, noch in de ervaring op het gebied van de handhaving van de mededingingsregels. Verder zou dit resulteren in meer rechtsonzekerheid voor het bedrijfsle(cid:220) ven. In feite, aangezien er geen marktaandeeldrempels zouden zijn die een ,,veilige zone’’ zouden creæren, zou(cid:220) den zowel de nationale rechterlijke instanties en de nati(cid:220) onale mededingingsautoriteiten als de Commissie bij een(cid:220) der welk niveau van marktmacht aan de negatieve ver(cid:220) klaring met terugwerkende kracht haar werking kunnen ontnemen. 2. (cid:217)Voorgesteld nieuw beleid Zoals in de inleiding uiteengezet, moet het toekomstige beleid de drie grote tekortkomingen van het huidige be(cid:220) leid verhelpen. Het nieuwe beleid moet eerst en vooral de concurrentie en de marktintegratie beschermen. Voorts moet het ten behoeve van het bedrijfsleven voor een redelijke mate van rechtszekerheid zorgen, ertoe lei(cid:220) den dat de kosten van de rechtshandhaving voor het be(cid:220) drijfsleven en voor de mededingingsautoriteiten aan(cid:220) vaardbaar zijn, en moet het de decentralisatie bevorde(cid:220) ren. Om de genoemde tekortkomingen te verhelpen en een juist evenwicht tussen de genoemde doelstellingen tot stand te brengen, is een grondige beleidswijziging nood(cid:220) zakelijk. De belangrijkste kenmerken van het voorge(cid:220) stelde beleid zijn: -(cid:217)De basis is ~~n zeer ruime groepsvrijstellingsverorde(cid:220) ning die van toepassing is op alle verticale afspraken die op intermediaire en op eindproducten alsmede op diensten betrekking hebben, met uitzondering van een beperkt aantal ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)restricties. Hierdoor wordt het nadeel van te enge groepsvrijstellingen weggenomen. -(cid:217)In beginsel wordt uitgegaan van een ,,zwarte lijst’’, d. w. z. van een definitie van datgene waarvoor de vrij(cid:220) stelling niet geldt, veeleer dan van een definitie van datgene waarvoor zij w~l geldt. Dit neemt het ver(cid:220) stikkend effect weg. -(cid:217)Gebruik wordt gemaakt van marktaandeelplafonds om de vrijstelling aan de marktmacht te koppelen. Of ~~n dan wel twee marktaandeeldrempels moeten worden gehanteerd, is nog niet uitgemaakt. Een sys(cid:220) teem met ~~n drempel biedt het voordeel dat het dui(cid:220) delijk en eenvoudig is(cid:216)(˛). Een systeem met twee drempels biedt de mogelijkheid een economisch ver(cid:220) antwoorde gradatie in de behandeling van verticale afspraken aan te brengen en op die manier rekening te houden met de verschillen tussen de concurrentie(cid:220) beperkende effecten die zij waarschijnlijk zullen heb(cid:220) ben. Beneden die drempels wordt aangenomen dat verticale afspraken geen significant netto negatief ef(cid:220) fect hebben. Dit betekent dat de afspraken hetzij niet onder toepassing van artikel 85, lid 1, vallen, hetzij, wanneer zij w~l onder toepassing van artikel 85, lid 1, vallen, met uitzondedring van de ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)res(cid:220) tricties voor de groepsvrijstelling in aanmerking kun(cid:220) nen komen. Bij de ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)restricties gaat het voornamelijk om prijsbinding en restricties op weder(cid:220) verkoop, die vanwege de nagestreefde marktintegra(cid:220) tie worden geacht niet voor een groepsvrijstelling in aanmerking te kunnen komen. -(cid:217)In het geval van een systeem met ~~n marktaandeel(cid:220) drempel zou die drempel tussen 25 en 35(cid:216)% liggen, duidelijk beneden hetgeen gewoonlijk wordt be(cid:220) schouwd als het niveau waarop er sprake is van een machtspositie. In het geval van een systeem met twee drempels zou het eerste en belangrijkste marktaan(cid:220) deelplafond rond 20(cid:216)% liggen. Boven de drempel van 20(cid:216)% is er ruimte voor vrijstelling van bepaalde verti(cid:220) cale afspraken tot een hoger niveau van rond 40(cid:216)%. Door een dergelijke benadering op basis van (een) marktaandeeldrempel(s) wordt het bezwaar van ver(cid:220) onachtzaming van de marktmacht verholpen. Boven(cid:220) dien zal in het overgrote deel van de gevallen, waar(cid:220) schijnlijk 80 tot 90(cid:216)%, de aanmelding wegvallen, zo(cid:220) dat de Commissie en de nationale mededingingsauto(cid:220) riteiten zich op de belangrijke zaken zullen kunnen concentreren. -(cid:217)Door de nieuwe benadering zal een ,,veilige zone’’ ontstaan, in die zin dat afspraken die worden ver(cid:220) moed wettig te zijn, worden onderscheiden van die welke een individueel onderzoek kunnen vereisen. Verticale afspraken de buiten de ,,veilige zone’’ val(cid:220) len, worden niet vermoed onwettig te zijn, maar kun(cid:220) nen aanleiding geven tot een individueel onderzoek. Bij afspraken die buiten de groepsvrijstelling vallen, zal de Commissie het bewijs moeten blijven leveren dat de afspraak in strijd is met artikel 85, lid 1, en moeten blijven leveren dat de afspraak in strijd is met (˛)(cid:217)Tijdens het overleg over dit document heeft een meerder(cid:220) heid van de lidstaten zich voorstander verklaard van een sys(cid:220) teem met ~~n drempel. C 365/20 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 artikel 85, lid 1, en moeten onderzoeken of deze aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, voldoet. Dit is normaal bij een afspraak die niet onder een groeps(cid:220) vrijstellingsverordening valt. Boven de drempel kun(cid:220) nen zich drie situaties voordoen: een negatieve ver(cid:220) klaring, een individuele vrijstelling, of een verbod in(cid:220) dien de voorwaarden van artikel 85, lid 3, niet ver(cid:220) vuld zijn. In het kader van het voorgestelde beleid zullen richtsnoeren worden vastgesteld waarin het beleid van de Commissie zal worden uiteengezet ten aanzien van individuele negatieve verklaringen, vrij(cid:220) stellingen of verbodsbeschikkingen boven de markt(cid:220) aandeeldrempels en ten aanzien van de mogelijke in(cid:220) trekking van de groepsvrijstelling beneden de drem(cid:220) pels. -(cid:217)Zoals in het vorige hoofdstuk uiteengezet, zal een aantal begeleidende maatregelen worden getroffen. De belangrijkste hiervan is dat artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 tot alle verticale distributieover(cid:220) eenkomsten zal worden uitgebreid(cid:216)(˛). Tezamen met de overige elementen van het voorstel, namelijk dat de nieuwe, zeer ruime groepsvrijstelling van toepas(cid:220) sing zal zijn op vele afspraken die thans niet onder een groepsvrijstelling vallen, de mogelijke gradatie van de vrijstelling en de richtsnoeren, zal dit de rechtszekerheid ten behoeve van het bedrijfsleven verhogen. -(cid:217)Het nieuwe beleid zal verenigbaar zijn met een gro(cid:220) tere decentralisatie. De nationale rechterlijke instan(cid:220) ties en de nationale mededingingsautoriteiten zullen de groepsvrijstelling en, met behulp van de richtsnoe(cid:220) ren, artikel 85, lid 1, boven de marktaandeeldrempels kunnen toepassen. Bovendien zal, wanneer artikel 85, lid 1 niet van toepassing is omdat de handel tussen lidstaten of de mededinging niet in merkbare mate wordt beınvloed, de groepsvrijstelling niet gelden. Voorts wordt voorgesteld de nationale mededin(cid:220) gingsautoriteiten op grond van duidelijk omschreven criteria de bevoegdheid te verlenen om met betrek(cid:220) king tot hun grondgebied de groepsvrijstelling in te trekken. Deze meer economische benadering berust op het ten behoeve van het Groenboek verrichte onderzoek, een zorgvuldige analyse van alle ontvangen opmerkingen over het Groenboek, de ervaring van de Commissie op het gebied van verticale afspraken, de uitspraken van de communautaire rechterlijke instanties en een studie van de relevante economische en rechtsliteratuur. 3. (cid:217)Speciefieke opmerkingen In verband met het voorgestelde nieuwe beleid kunnen de volgende specifieke opmerkingen worden gemaakt: -(cid:217)Het voorstel zal een lijst bevatten van ,,hard(cid:220) core’’(cid:220)restricties die steeds buiten de groepsvrijstelling vallen. Afspraken betreffende de oplegging van mini(cid:220) mumprijzen of vaste prijzen aan de wederverkoper en afspraken die absolute gebiedsbescherming waarbor(cid:220) gen, zullen in elk geval in deze lijst worden opgeno(cid:220) men. Voorts is de Commissie voornemens de moge(cid:220) lijkheid van arbitrage door intermediaire en eindafne(cid:220) mers in ruimere mate te vrijwaren en te dien einde meer in het algemeen restricties op wederverkoop op de ,,zwarte lijst’’ te plaatsen, voorzover die restricties voortvloeien uit factoren waarop de partijen vat heb(cid:220) ben. Zo zullen de volgende restricties als ,,hard(cid:220) core’’(cid:220)restricties buiten de groepsvrijstelling vallen: 1. (cid:217)het opleggen van vaste wederverkoopprijzen 2. (cid:217)het opleggen van maximumwederverkoopprijzen of het richten van prijsaanbevelingen tot de we(cid:220) derverkoper, indien, als gevolg van druk uitgeoe(cid:220) fend door ~~n van de partijen uitgeoefende druk, dit in de praktijk tot vaste wederverkoopprijzen of minimumwederverkoopprijzen leidt; 3. (cid:217)het verhinderen of bekerpen van actieve of pas(cid:220) sieve wederverkoop aan, of van invoer of uitvoer bestemd voor, eind(cid:220) of andere afnemers, met uit(cid:220) zondering van a) het beperken van actieve ver(cid:220) koop in het gebied van een andere alleenverkoper, b) in het geval van klantenexclusiviteit, het beper(cid:220) ken van actieve verkoop aan de klanten die aan een andere distributeur zijn toegewezen, c) in het geval van een selectief distributiestelsel, het beper(cid:220) ken van verkoop door erkende distributeurs aan niet(cid:220)erkende distributeurs, en d) het beperken van verkoop, door de afnemer van intermediaire pro(cid:220) ducten of diensten, van deze producten of dien(cid:220) sten aan andere directe of indirecte afnemers van de leverancier; 4. (cid:217)het verhinderen of beperken van kruiselingse leve(cid:220) ringen tussen distributeurs in dezelfde distributie(cid:220) fase of in verschillende distributiefasen binnen een alleenverkoopstelsel of een selectief distributiestel(cid:220) sel of tussen distributeurs die tot deze verschil(cid:220) lende stelsels behoren, d. w. z. alleenverkoop of se(cid:220) lectieve distributie gecombineerd met exclusieve afname; 5. (cid:217)het combineren, in dezelfde distributiefase, van se(cid:220) lectieve distributie en alleenverkoop, indien dit ge(cid:220) paard gaat met het verbieden of beperken van ac(cid:220) tieve verkoop; (˛)(cid:217)Tezamen met deze mededeling wordt een ontwerp van de desbetreffende verordening van de Raad ingediend. 6. (cid:217)het combineren, in dezelfde distributiefase, van se(cid:220) lectieve distributie en klantenexclusiviteit; 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/21 7. (cid:217)het aanvaarden, door de leverancier van een inter(cid:220) mediair product, van de verplichting om hetzelfde product niet op de onafhankelijke vervangings(cid:220) markt voor herstellings(cid:220) of vervangingsdoeleinden te verkopen. -(cid:217)Ingeval voor een systeem met ~~n drempel wordt ge(cid:220) kozen, vallen alle verticale afspraken die niet tot de categorie van de ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)restricties behoren, be(cid:220) neden deze drempel onder de groepsvrijstelling. -(cid:217)Ingeval voor een systeem met twee drempels wordt gekozen, geldt voor de verticale afspraken die niet tot de categorie van de ,,hard(cid:220)core’’(cid:220)restricties beho(cid:220) ren, waaronder die welke het meest ingrijpend zijn, de eerste en belangrijkste marktaandeeldrempel(cid:134)van 20(cid:216)%. Het betreft hier onder meer de afspraken die tot een vorm van exclusiviteit leiden, zoals exclusieve levering, klantenexclusiviteit en concurrentieverbod. Zoals in hoofdstuk III uiteengezet, zijn bij exclusieve verticale afspraken belangrijke concurrentiebeper(cid:220) kende effecten over het algemeen waarschijnlijker dan bij niet(cid:220)exclusieve afspraken, terwijl deze laatste vaak dezelfde efficiency(cid:220)effecten opleveren. In zo(cid:220) verre selectieve distributie onder toepassing van arti(cid:220) kel 85, lid 1, valt, geldt ook daarvoor deze drempel, omdat hier een groot risico van vermindering van zo(cid:220) wel de ,,intrabrand’’ - als de ,,interbrand’’(cid:220)concur(cid:220) rentie bestaat. Koppelverkoop valt eveneens onder deze drempel. De eerste drempel is van toepassing op alle mogelijke verticale afspraken en combinaties van combinaties van verticale afspraken, tenzij anders aangegeven. -(cid:217)Nog steeds in de veronderstelling dat voor een sys(cid:220) teem met twee drempels wordt gekozen, zal de tweede drempel van 40(cid:216)% gelden voor verticale af(cid:220) spraken die volgens de economische leer of op grond van de in het verleden opgedane ervaring tot minder ernstige concurrentiebeperkingen leiden. Hiertoe be(cid:220) horen in de eerste plaats niet(cid:220)exclusieve afspraken zoals het opleggen van afname(cid:220) of leveringsquota. Omdat deze ruimte laten om met anderen zaken te doen, zijn zij minder ingrijpend dan hun exclusieve tegenhangers. Twee soorten exclusieve afspraken val(cid:220) len eveneens onder deze drempel: 1) alleenverkoop, omdat de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie niet direct wordt geschaad en er vaak efficiency(cid:220)effecten optre(cid:220) den, en 2) exclusieve afname, omdat dit niet tot marktafscherming, noch direct tot een vermindering van de ,,interbrand’’(cid:220)concurrentie leidt. Tenslotte zal deze drempel ook voor afspraken tussen KMO’s gel(cid:220) den. -(cid:217)Voorgesteld wordt aan concurrentieverboden een tijdslimiet te stellen, omdat deze in ernstige mate tot marktafscherming kunnen leiden. De Commissie overweegt ook aan exclusieve afname, gecombineerd met de oplegging van afnamequota, een tijdslimiet te stellen. Voorts denkt de Commissie eraan de tijdsli(cid:220) mieten niet te laten gelden in die bijzondere gevallen waarin de leverancier eigenaar is van de bedrijfs(cid:220) ruimte van de afnemer of in vergelijkbare situaties. In de richtsnoeren zal rekening worden gehouden met de speciale verhouding tussen lange termijn investe(cid:220) ringen en tijdslimieten. -(cid:217)Van een aantal verticale afspraken wordt over het al(cid:220) gemeen aangenomen of zal in de toekomst over het algemeen worden aangenomen dat zij buiten het toe(cid:220) passingsgebied van artikel 85 vallen. Hiertoe behoren kwalitatieve selectieve distributie en de oplegging van serviceverplichtingen, alsook het opleggen van maxi(cid:220) mumprijzen en het doen van prijsaanbevelingen, dit laatste mits het niet op het opleggen van vaste prijzen neerkomt. -(cid:217)Zoals aan het einde van hoofdstuk III vermeld, wor(cid:220) den de mogelijke negatieve effecten van verticale af(cid:220) spraken versterkt wanneer een aantal leveranciers en hun afnemers een bepaalde verticale afspraak toepas(cid:220) sen. Deze cumulatieve effecten kunnen in een aantal sectoren een probleem vormen. Om de effecten van een dergelijke cumulatie van verticale afspraken juist te kunnen beoordelen, moet een sector in zijn geheel worden bezien. Doorgaans kan dergelijke informatie over een gehele sector, die voor individuele onderne(cid:220) mingen niet gemakkelijk verkrijgbaar is, enkel door een mededingingsautoriteiten worden verzameld. Het lijkt ook billijk alle ondernemingen op dezelfde wijze te behandelen, indien zij in aanzienlijke mate aan het totale effect bijdragen. Dergelijke gevallen waarin een cumulatief effect optreedt, en waarin de individu(cid:220) ele leveranciers onder de groepsvrijstelling vallen, zullen worden aangepakt door die vrijstelling voor de toekomst in te trekken. Voorgesteld wordt dat be(cid:220) halve de Commissie ook de nationale mededingings(cid:220) autoriteiten bevoegd zullen zijn de groepsvrijstelling in te trekken. De Commissie zal aangeven wanneer intrekking on(cid:220) waarschijnlijk is en wanneer deze waarschijnlijk is. Voorgesteld wordt dat intrekking onwaarschijnlijk zal zijn wanneer de door soortgelijke afspraken ver(cid:220) oorzaakte marktafscherming niet een bepaalde om(cid:220) vang bereikt, en ook wanneer het marktaandeel van de individuele onderneming beneden een bepaald ni(cid:220) veau ligt. Uit ervaring van de Commissie blijkt dat de mogelijk negatieve uitkomst als gevolg van het cumulatieve ef(cid:220) fect van hetzelfde type verticale afspraken juist op het terrein van selectieve distributie ligt. Om aan dit pro(cid:220) bleem iets te doen wordt voorgesteld dat de groeps(cid:220) vrijstelling buiten toepassing verklaard kan worden voor ondernemingen die een selectief distributiesys(cid:220) teem hanteren op een markt waarin meer dan 2/3 (cid:216)van de totale verkoop over parallelle netwerken van se(cid:220) lectieve distributie wordt geleid. Aangezien de be(cid:220) trokken ondernemingen waarschijnlijk niet over der(cid:220) informatie beschikken, wordt gelijke sectorbrede C 365/22 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 voorgesteld deze voorwaarde niet automatisch te la(cid:220) ten gelden. De toekomstige groepsvrijstellingsveror(cid:220) dening zou erin voorzien dat Commissie, op eigen initiatief, zou vaststellen dat met betrekking tot een specifieke markt aan de bovengenoemde voorwaarde werd voldaan en een overgangsperiode zou bepalen na afloop waarvan de groepsvrijstelling op selectieve distributieovereenkomsten met betrekking tot die markt niet langer van toepassing zou zijn. Een derge(cid:220) lijke overgangsperiode zou niet korter dienen te zijn dan zes maanden. De Commissie zal een dergelijke beschikking in het Publicatieblad van de Europese Ge(cid:220) meenschappen bekend maken. -(cid:217)Gekozen werd ~~n ruime groepsvrijstellingsverorde(cid:220) ning voor te stellen, in plaats van verschillende veror(cid:220) deningen voor specifieke vormen van verticale afspra(cid:220) ken of voor bepaalde sectoren. In zoverre verschil(cid:220) lende vormen van verticale afspraken dezelfde effec(cid:220) ten hebben, worden zij dus ook op dezelfde wijze behandeld; er wordt geen ongerechtvaardigd onder(cid:220) scheid gemaakt tussen vormen of sectoren. Hierdoor wordt in de mate van het mogelijke vermeden dat ondernemingen door het beleid bij de keuze van hun distributieformules oneigenlijk worden beınvloed. De keuze van de onderneming moet op commerciæle overwegingen berusten, en niet op ongerechtvaar(cid:220) digde verschillen ten aanzien van de mogelijkheid om voor een vrijstelling in aanmerking te komen. Dit heeft een aantal consequenties, waarop in de vol(cid:220) gende punten wordt ingegaan. instanties -(cid:217)Voorgesteld wordt selectieve distributie onder de nieuwe groepsvrijstellingsverordening te doen vallen. Ervoor werd zorg gedragen zo dicht mogelijk bij het huidige beleid te blijven, zoals dit in eerdere beschik(cid:220) kingen van de Commissie en in uitspraken van de communautaire rechterlijke is vastgelegd. Dit leverancier, om onder de impliceert dat de groepsvrijstelling te vallen, niet a priori bepaalde dis(cid:220) tributievormen mag uitsluiten en slechts selectieve distributie mag toepassen op voorwaarde dat de aard van het product of de dienst een dergelijke distribu(cid:220) tievorm vereist en dat de selectiecriteria objectief en op niet discriminerende wijze worden toegepast. De leverancier mag evenmin bepalen welke concurre(cid:220) rende merken door zijn erkende distributeur mogen mogen worden verkocht. -(cid:217)Verticale overeenkomsten betreffende de vervaardi(cid:220) ging van producten, vooral wanneer dit gepaard gaat met het gebruik van kowhow of van octrooien, vallen niet onder de toekomstige groepsvrijstellingsverorde(cid:220) ning. Licentieovereenkomsten als bedoeld in Veror(cid:220) dening (EG) nr. 240/96(cid:216)(˛) betreffende de overdracht van technologie zullen eveneens buiten het toepas(cid:220) singsgebied van de nieuwe verordening vallen. Het(cid:220) zelfde geldt voor toeleveringsovereenkomsten als be(cid:220) doeld in de desbetreffende bekendmaking van 1979(cid:216)(ˇ). De nieuwe groepsvrijstellingsverordening zal echter w~l van toepassing zijn op verticale overeen(cid:220) komsten betreffende de levering van producten die worden vervaardigd volgens de door de afnemer aan de leverancier verstrekte specificaties maar zonder dat daarbij van knowhow of van octrooirechten van de afnemer gebruik wordt gemaakt. -(cid:217)Wat verticale overeenkomsten betreffende de distri(cid:220) butie of de levering van producten of diensten be(cid:220) treft, wordt voorgesteld dat de nieuwe groepsvrijstel(cid:220) lingsverordening van toepassing is op intellectuele ei(cid:220) gendomsrechten, voorzover deze geen betrekking hebben op de vervaardiging van producten en mits 1) zij onmisbaar zijn voor of complementair zijn aan de overeenkomsten die zijn vrijgesteld, en 2) daaraan geen verplichtingen verbonden zijn die de mededin(cid:220) ging meer beperken dan de verticale afspraken waar(cid:220) voor op grond van de nieuwe verordening een vrij(cid:220) stelling geldt. Dit heeft betrekking op beperkingen aan het gebruik en de toepassing van intellectuele ei(cid:220) gendomsrechten in de context van verticale overeen(cid:220) komsten die onder de toekomstige groepsvrijstellings(cid:220) verordening vallen. -(cid:217)Overeenkomsten waarbij de afnemer van software deze aan de eindgebruiker doorverkoopt zonder dat hij daarop het auteursrecht verkrijgt, worden voor de toepassing van de nieuwe groepsvrijstellingsverorde(cid:220) ning beschouwd als overeenkomsten betreffende de levering van voor wederverkoop bestemde producten. Voor het overige zal over de behandeling van soft(cid:220) wareovereenkomsten nog verder moeten worden na(cid:220) gedacht. -(cid:217)Franchising valt onder de nieuwe groepsvrijstellings(cid:220) verordening, maar zal op grond daarvan geen voor(cid:220) keusbehandeling genieten, omdat het om een combi(cid:220) natie van verticale afspraken gaat. Franchising bestaat meestal in een combinatie van selectieve distributie met een concurrentieverbod. Soms komen daar nog andere elementen bij, zoals een clausule inzake een vaste vestigingsplaats of de toewijzing van een exclu(cid:220) sief verkoopgebied. Deze combinaties zullen worden behandeld overeenkomstig de algemene criteria die in de nieuwe verordening zullen worden vastgesteld. Bij bepaalde distributievormen, waaronder franschi(cid:220) sing, brengen het in licentie geven van intellectuele eigendomsrechten mede. Bij franschising is de over(cid:220) (˛)(cid:217)Verordening (EG) nr. 240/96 van de Commisie van 31. 1. 1996 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten betreffende technolo(cid:220) gieoverdracht (PB L 31 van 9. 2. 1996, blz. 2). (ˇ)(cid:217)Bekendmaking betreffende de beoordeling van toeleverings(cid:220) overeenkomsten in het licht van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Ge(cid:220) meenschap (PB C 1 van 3. 1. 1979, blz. 2). 26. 11. 98 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 365/23 dracht van intellectuele eigendomsrechten een we(cid:220) zenlijk bestanddeel van deze distributieformule, waarmee wordt beoogd de commerciæle methoden van de franchisenemer zoveel mogelijk met die van de franchisegever in overeenstemming te brengen. Bij dit in licentie geven kunnen restricties worden opge(cid:220) legd die noodzakelijk zijn voor, of complementair zijn aan, de verticale restricties op de verkoop van producten of diensten. Terwijl verticale afspraken be(cid:220) treffende de producten belangrijk zijn uit een oog(cid:220) punt van concurrentie en ertoe kunnen leiden dat een franchiseovereenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 85, lid 1, valt, moeten deze noodzakelijke of complementaire afspraken worden onderzocht in het licht van de noodzaak om de verstrekte know(cid:220) how te beschermen of de identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houder(cid:216)(˛). -(cid:217)De groepsvrijstellingsverordening zal niet gelden voor verticale afspraken tussen huidige of potentiæle concurrenten, met uitzondering van niet(cid:220)wederkerige overeenkomsten waarbij geen van de partijen een jaaromzet heeft van meer dan 100 miljoen ECU. -(cid:217)Voorts wordt voorgesteld dat de nieuwe groepsvrij(cid:220) stellingsverordening van toepassing is op de verticale afspraken van verenigingen van onafhankelijke de(cid:220) tailhandelaren, voor zover de individuele leden van de vereniging kleine of middelgrote ondernemingen zijn, zoals gedefinieerd in de bijlage bij Aanbeveling 96/280/EG van de Commissie. In het geval van een systeem met twee drempels zullen deze afspraken on(cid:220) der de laagste drempel vallen. Hier wordt gedacht aan detailhandelaren die zich verenigen om volgens een gemeenschappelijke formule aan eindgebruikers te verkopen. Erkend wordt dat dergelijke ver(cid:220) enigingen horizontale aspecten vertonen, en zij zul(cid:220) len slechts onder de groepsvrijstelling vallen op voor(cid:220) waarde dat die horizontale aspecten niet in strijd zijn met artikel 85. -(cid:217)Omwille van de samenhang en eenheid van het beleid wordt voorgesteld geen bijzondere voorschriften voor de sectoren bier en benzine behouden(cid:216)(ˇ). Er bestaan onvoldoende economische of juridische redenen om voor deze sectoren een speciale regeling te behouden. In zoverre een branchespecifieke behandeling verant(cid:220) woord is, zal daarmee in de richtsnoeren rekening worden gehouden. -(cid:217)Voorgesteld wordt geen toepassing te maken van de scheidbaarheidsregel, maar de vrijstelling slechts te laten gelden indien de afspraak aan alle voorwaarden van de nieuwe verordening voldoet. (˛)(cid:217)Zie arrest van het Hof van Justitie van 28. 1. 1986 in zaak 161/84, Pronuptia/Schillgalis, Jurispr. 1986, blz. (cid:216)353, rechts(cid:220) overwegingen 23 en 24. (ˇ)(cid:217)De groepsvrijstellingsverordening voor de motorvoertuigen(cid:220) distributie, die in 2002 verstrijkt, valt buiten het bestek van het huidige voorstel. -(cid:217)Er zal in een overgangsperiode voor de aanpassing van bestaande afspraken aan de nieuwe groepsvrij(cid:220) stellingsverordening worden voorzien, maar de duur hiervan moet nog worden vastgesteld. 4. (cid:217)Conclusies Het voorgestelde nieuwe beleid zal voor een doeltreffen(cid:220) der bescherming van de concurrentie zorgen, doordat de mededingingsautoriteiten zich op die gevallen zullen kunnen toeleggen waarin van marktmacht sprake is. Het verstikkend effect van de huidige regelgeving zal ver(cid:220) dwijnen en de kosten van de rechtshandhaving zullen voor het bedrijfsleven lager uitvallen. Dit alles zal, zoals de verhoging van de rechtszekerheid, vooral de kleinere marktdeelnemers ten goede komen. Het nieuwe beleid rust op vier pijlers: -(cid:217)~~n algemene, brede groepsvrijstellingsverordening die zowel op producten als op diensten van toepas(cid:220) sing is, met (een) marktaandeeldrempel(s) en geba(cid:220) seerd op een,,zwarte lijst’’; -(cid:217)richtsnoeren waarin wordt uiteengezet welk beleid zal worden gevoerd boven de drempels en ten aan(cid:220) zien van de mogelijke intrekking van de groepsvrij(cid:220) stelling; -(cid:217)aanpassing vaan artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 om het aantal aanmeldingen te verminderen, een einde te maken aan artificiæle processen voor de nati(cid:220) onale rechter en de civielrechtelijke handhaving van overeenkomsten te verbeteren; -(cid:217)een grotere rol voor de nationale mededingingsauto(cid:220) riteiten en voor de nationale rechterlijke instanties bij de toepassing van artikel 85, lid 1, boven de markt(cid:220) aandeeldrempels en bij de intrekking van de groeps(cid:220) vrijstelling beneden die drempels. HOOFDSTUK VI - PROCEDURE 1. (cid:217)Wijziging van de regelgeving De tenuitvoerlegging van het in hoofdstuk V beschreven beleidsvoorstel zal drie nieuwe verordeningen vergen, namelijk twee wijzigingsverordeningen van de Raad, waarvan de ene de bevoegdheden van de Commissie op grond van Verordening nr. 19/65/EEG(cid:216)(—) uitbreidt en de andere artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 van 6 februari 1962 wijzigt, en voorts een groepsvrijstellings(cid:220) verordening van de Commissie die van toepassing zal zijn op alle verticale afspraken in nagenoeg alle distribu(cid:220) tiesectoren. (—)(cid:217)PB 36 van 6. 3. 1965, blz. 533/65. C 365/24 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 26. 11. 98 De eerste wijzigingsverordening van de Raad is noodza(cid:220) kelijk om de Commissie de bevoegdheid te verlenen door middel van een groepsvrijstellingsverordening artikel 85, lid 1, buiten toepassing te verklaren voor bepaalde groe(cid:220) pen verticale afspraken tussen economische subjecten. De huidige machtigingsverordening geldt slechts voor een beperkt aantal verticale afspraken, namelijk al(cid:220) leenverkoop van producten met het oog op wederver(cid:220) koop, exclusieve afname van producten met het oog op wederverkoop, exclusieve leverings(cid:220) en afnameverplich(cid:220) tingen met het oog op wederverkoop en beperkingen die worden opgelegd in verband met de verkrijging of het gebruik van rechten van industriæle eigendom. Zij geldt ook slechts voor overeenkomsten tussen twee partijen. immers De tweede wijzigingsverordening van de Raad betreft de wijziging van artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Deze wijziging is noodzakelijk, omdat volgens de huidige regels een vrijstelling niet eer(cid:220) der van kracht kan worden dan op de dag van de aan(cid:220) melding. De Commissie wil hierin verandering brengen, omdat onder het nieuwe, op een meer economische grondslag berustende stelsel met marktaandeeldrempels ondernemingen zich misschien bij de beoordeling van hun marktpositie zullen vergissen, en zij daarvoor niet mogen worden gestraft. In hoofdstuk IV, afdeling 5, van dit beleidsdocument worden een aantal maatregelen be(cid:220) schreven die noodzakelijk zijn om ten behoeve van de economische subjecten voor een redelijke mate van rechtszekerheid te zorgen. De voorgestelde wijziging van artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17 is de voornaam(cid:220) ste van die maatregelen. Volgens Verordening nr. 17 in haar huidige versie is namelijk, op enkele beperkte uit(cid:220) zonderingen na, de vroegste datum waarop een individu(cid:220) ele vrijstelling van kracht kan worden, die van de aan(cid:220) melding en niet die van de sluiting van de overeenkomst. Dit heeft tot gevolg dat vele verticale overeenkomsten die onder artikel 85, lid 1, vallen, hoewel zij aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 85, lid 3, voldoen, ingevolge artikel 85, lid 2, van rechts(cid:220) wege nietig zijn totdat zij bij de Commissie worden aan(cid:220) gemeld. Dat dergelijke overeenkomsten in afwachting van de aanmelding van rechtswege nietig zijn, heeft twee negatieve gevolgen. Ten eerste leidt het tot een nodeloos hoog aantal aanmeldingen, en ten tweede brengt het mee dat soms een beroep op de mededingingsregels wordt ge(cid:220) daan als manoeuvre om de handhaving van overeen(cid:220) komsten te verhinderen, terwijl zij eigenlijk zouden moe(cid:220) ten dienen om concurrentieproblemen te verhelpen. Het ontwerp van wijzigingsbepaling strekt ertoe de Commis(cid:220) sie de mogelijkheid te geven met terugwerkende kracht een vrijstelling te verlenen, wanneer de aanmelding op een latere datum gebeurt. Het praktische gevolg van deze wijziging van de regelgeving is dat ondernemingen niet langer louter omwille van de rechtszekerheid verti(cid:220) cale afspraken zullen moeten aanmelden waartegen vol(cid:220) gens hen uit een oogpunt van concurrentie geen bezwaar kan bestaan. Ondernemingen zullen integendeel meer waarde hechten aan hun eigen analyse van de economi(cid:220) sche effecten van de betrokken verticale afspraken, in de wetenschap dat, mocht het later tot een proces komen, zij nog altijd een verzoek om een vrijstelling op grond van artikel 85, lid 3, kunnen indienen. De huidige groepsvrijstellingsverordeningen van de Commissie op het gebied van de distributie, die op Ver(cid:220) ordening nr. 19/65/EEG van de Raad gebaseerd zijn, hebben enkel betrekking op alleenverkoop(cid:216)(˛), exclusieve afname(cid:216)(ˇ), franchising(cid:216)(—) en de distributie van motor(cid:220) voertuigen(cid:216)((cid:209)). Deze verordeningen, met uitzondering van die betreffende de distributie van motorvoertuigen, die buiten het bestek van de huidige herziening valt, kunnen niet op bevredigende wijze zodanig worden aan(cid:220) gepast dat zij voor de in deze mededeling voorgestelde beleidswijziging zorgen. Daarom zal, onder voorbehoud van de vaststelling van de twee bovenbeschreven verorde(cid:220) ningen van de Raad, een nieuwe verordening van de Commissie worden voorgesteld. Deze verordening zal van toepassing zijn op alle verticale afspraken in alle dis(cid:220) tributiesectoren, met uitzondering van de distributie van motorvoertuigen, en onder meer op selectieve distributie, op diensten, op intermediaire producten en op overeen(cid:220) komsten tussen meer dan twee partijen die elk in ver(cid:220) schillende fasen van de distributieketen werkzaam zijn. Nu er een nieuwe verordening komt, zal de ,,de mini(cid:220) mis’’(cid:220)bekendmaking misschien moeten worden herzien. 2. (cid:217)Verloop van de proceduren en tijdschema De eerste stap in de procedure zal de vaststelling van de twee nieuwe verordeningen van de Raad zijn. Eerst na(cid:220) dat dat is geschied, kan een aanvang worden gemaakt met de werkzaamheden die tot de vaststelling door de Commissie van een nieuwe groepsvrijstellingsverordening en van richtsnoeren op het gebied van verticale afspraken moeten leiden. De Commissie zal deze twee tezamen voor overleg aan de lidstaten, het bedrijfsleven en andere belanghebbenden voorleggen. E~n en ander in aanmer(cid:220) king genomen, wordt verwacht dat alle wijzigingen van de regelgeving die noodzakelijk zijn om het in deze me(cid:220) dedeling beschreven ten uitvoer te leggen, tegen het jaar 2000 verwezenlijkt zullen zijn. (˛)(cid:217)Verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22. 6. 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten (PB L 173 van 30. 6. 1983, blz. 1). (ˇ)(cid:217)Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22. 6. 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve(cid:220)alleenverkoopovereenkom(cid:220) sten (PB L 173 van 30. 6. 1983, blz. 5). (—)(cid:217)Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30. 11. 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten (PB L 359 van 28. 12. 1988, blz. 46). ((cid:209))(cid:217)Verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28. 6. 1995 betrefende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet(cid:220) en klantenserviceovereen(cid:220) komsten inzake motorvoertuigen (PB L 145 van 29. 6. 1995, blz. 25)