title: Obwieszczenie o stosowaniu zasad konkurencji w porozumieniach o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym PRZEPISY RAMOWE, RYNKI WŁAŚCIWE I ZASADY (98/C 265/02)Tekst mający znaczenie dla EOG.

text: 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 255 31998Y0822(01) C 265/2 DZIENNIK URZĘDOWY WSPÓLNOT EUROPEJSKICH 22. 8. 1998 Obwieszczenie o stosowaniu zasad konkurencji w porozumieniach o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym PRZEPISY RAMOWE, RYNKI WŁAŚCIWE I ZASADY (98/C 265/02) (Tekst mający znaczenie dla EOG) WSTĘP W przemyśle telekomunikacyjnym porozumienia o dostępie są kluczem do zapewnienia uczestnikom rynku korzyści płynących z liberalizacji. Niniejsze obwieszczenie ma trojaki cel: — określić, posługując się licznymi przykładami decyzji Komisji Europejskiej, zasady dostępu wynikające z unijnego prawa o zachowaniu konkurencji, celem stworzenia większego zaufania do rynku i bardziej stabilnych warunków inwestowania i podejmowania przedsięwzięć komercyjnych w sektorze multimediów i telekomunikacji, — określić i wyjaśnić relacje pomiędzy prawem konkurencji i prawodawstwem właściwym dla sektora zgodnie z art. 100a (w szczególności odnosi się to do relacji pomiędzy zasadami konkurencji i prawodawstwem dotyczącym zasady otwartej sieci), — wyjaśnić, w jaki sposób zasady konkurencji będą stosowane w konsekwentny sposób w sektorach związanych ze świadczeniem nowych usług, w szczególności w odniesieniu do kwestii dostępu w tym kontekście. WPROWADZENIE 1. Terminarz pełnej liberalizacji sektora telekomunikacyjnego został ustalony i większość Państw Członkowskich musiała z dniem 1 stycznia 1998 r. (1) usunąć ostatnie przeszkody uniemożliwiające oferowanie nabywcom usług i sieci teleko- munikacyjnych w warunkach pełnej konkurencji. W efekcie postępującej liberalizacji pojawi się druga fala odnośnych produktów i usług, jak również potrzeba dostępu do urzą- dzeń umożliwiających ich świadczenie. W tym sektorze wza- jemne powiązanie z publiczną siecią telekomunikacyjną jest typowym, lecz nie jedynym, przykładem takiego dostępu. Komisja oświadczyła, że określi sposób traktowania porozu- mień o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym zgodnie z (1) Zgodnie z dyrektywami Komisji 96/19/WE oraz 96/2/WE (cytowane w przypisie 3), niektóre Państwa Członkowskie mogą zażądać okresu dostosowawczego przed wprowadzeniem pełnej liberalizacji. Niniej- sze obwieszczenie nie narusza decyzji o przyznawaniu takich okre- sów dostosowawczych; Komisja weźmie pod uwagę fakt przyznania takich okresów przy stosowaniu zasad zachowania konkurencji do porozumień o dostępie, jak opisano to w niniejszym obwieszczeniu. Patrz: Decyzja Komisji 97/114/WE z dnia 27 listopada 1996 r. dotycząca prośby Irlandii o przyznanie jej okresu dostosowawczego na wpro- wadzenie w życie dyrektyw Komisji 90/388/EWG i 96/2/WE w odniesieniu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunika- cyjnym (Dz. U. L 41 z 12. 2. 1997, str. 8); Decyzja Komisji 97/310/WE z 12 lutego 1997 r. dotycząca przyzna- wania dodatkowych okresów dostosowawczych Republice Portuga- lii na wprowadzenie w życie dyrektyw Komisji 90/388/EWG oraz 96/2/WE na temat pełnej konkurencyjności na rynku telekomunika- cyjnym (Dz. U. L 133 z 24. 5. 1997, str. 19); Decyzja Komisji 97/568/WE z dnia 14 maja 1997 r. w sprawie przy- znawania dodatkowych okresów dostosowawczych Luksemburgowi na wprowadzenie w życie dyrektywy 90/388/EWG w odniesieniu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym (Dz. U. L 234 z 26. 8. 1997, str. 7); Decyzja Komisji 97/603/WE z dnia 10 czerwca 1997 r. dotycząca przyznania dodatkowych okresów dostosowawczych Hiszpanii na wprowadzenie w życie dyrektywy Komisji 90/388/EWG w odniesie- niu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacyjnym (Dz. U. L 243 z 5. 9. 1997, str. 48); Decyzja Komisji 97/607/WE z dnia 18 czerwca 1997 r. dotycząca przyznania dodatkowych okresów dostosowawczych Grecji na wprowadzenie w życie dyrektywy 90/388/EWG w odniesieniu do pełnej konkurencyjności na rynku telekomunikacjnym (Dz. U. L 245 z 9. 9. 1997, str. 6). przepisami o zachowaniu konkurencji (2). Niniejsze obwie- szczenie odnosi się zatem do kwestii, w jaki sposób przepisy i procedury dotyczące zachowania konkurencji mają zasto- sowanie do porozumień o dostępie w kontekście zharmoni- zowanych przepisów unijnych i krajowych w sektorze telekomunikacyjnym. 2. Zasady liberalizacji sektora telekomunikacyjnego składają się z dyrektyw dotyczących liberalizacji wydanych zgodnie z art. 90 Traktatu oraz dyrektyw dotyczących harmonizacji wydanych zgodnie z art. 100a, włączając w to w szczegól- ności zasadę otwartej sieci (ONP). Zasada otwartej sieci sta- nowi zestaw zharmonizowanych reguł dotyczących dostępu i współpracy z sieciami telekomunikacyjnymi i usługami tele- fonii głosowej. Zasady prawne wynikające z prawodawstwa dotyczącego liberalizacji i harmonizacji stanowią podstawę wszelkich działań podejmowanych przez Komisję przy sto- sowaniu przepisów dotyczących zachowania konkurencji. Zarówno prawodawstwo dotyczące liberalizacji (dyrektywy na podstawie i prawodawstwo art. 90) (3) jak - (2) Komunikat z dnia 3 maja 1995 r. Komisji dla Parlamentu Europej- skiego i Rady, konsultacja w sprawie Zielonej Księgi w sprawie libe- ralizacji infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telewizji kablowych, KOM(95) 158 wersja ostateczna. (3) Dyrektywa Komisji z dnia 16 maja 1988 r. w sprawie konkurencji na rynkach końcowych urządzeń telekomunikacyjnych (Dz. U. L 131 z 27. 5. 1988, str. 73); Dyrektywa Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w spra- wie konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych (Dz. U. L 192 z 24. 7. 1990, str. 10) („dyrektywa o usługach”); Dyrektywa Komisji 94/46/WE z dnia 13 października 1994 r. zmie- niająca dyrektywę 88/301/EWG oraz dyrektywę 90/388/EWG w szczególności w odniesieniu do łączności satelitarnej (Dz. U. L 268 z 19. 10. 1994, str. 15); Dyrektywa Komisji 95/51/WE z dnia 18 października 1995 r. zmie- niająca dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do zniesienia ograni- czeń w wykorzystywaniu sieci telewizji kablowej do świadczenia już zliberalizowanych usług telekomunikacyjnych (Dz. U. L 256, 26. 10. 1995, str. 49); Dyrektywa Komisji 96/2/WE z dnia 16 stycznia 1996 r. zmieniająca dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do łączności ruchomej i oso- bistej (Dz. U. L 20 z 26. 1. 1996, str. 59); Dyrektywa Komisji 96/19/WE z dnia 13 marca 1996 r. zmieniająca dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do wprowadzenia pełnej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych (Dz. U. L 74 z 22. 3. 1996, str. 13) („dyrektywa o zachowaniu pełnej konkurencji”). 256 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 harmonizacyjne (dyrektywy ONP) (1) są pomyślane jako spo- sób osiągnięcia celów Wspólnoty wyłożonych w art. 3 Trak- tatu, i w szczególności stworzenia „systemu gwarantującego, że konkurencja na rynku wewnętrznym nie jest zaburzona” oraz „wewnętrznego rynku charakteryzującego się zniesie- niem, jak pomiędzy Państwami Członkowskimi, przeszkód na drodze swobodnej wymiany towarów, osób, usług i kapi- tału”. 3. Komisja opublikowała wytyczne dotyczące stosowania unij- nych przepisów o zachowaniu konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym (2). Niniejsze obwieszczenie ma rozwi- jać te wytyczne, które nie odnoszą się bezpośrednio do kwe- stii dotyczących dostępu. 4. W sektorze telekomunikacyjnym prawodawstwo dotyczące liberalizacji i harmonizacji umożliwia wspólnotowym przed- siębiorstwom zapoczątkowywanie nowych działań na nowych rynkach i jednocześnie pozwala użytkownikom odnosić korzyści dzięki zwiększonej konkurencji. Te korzyści nie mogą być pomniejszane przez nadużycia lub restryktywne działania przedsiębiorstw: unijne przepisy o zachowaniu konkurencji są zatem kluczowe dla zapewnie- nia pełnego rozwoju w tej dziedzinie. Nowi gracze muszą na etapie wstępnym mieć zagwarantowane prawo dostępu do sieci istniejących operatorów telekomunikacyjnych. Władze różnego szczebla - regionalne, krajowe i unijne - mają do odegrania rolę w regulowaniu tego sektora. Jeśli proces kon- kurencji ma działać właściwie na rynku wewnętrznym, sku- teczna koordynacja pomiędzy tymi instytucjami musi być zapewniona. 5. Część I obwieszczenia określa zasady prawne i ukazuje, w jaki sposób Komisja zamierza uniknąć niepotrzebnego mnożenia procedur, zarazem chroniąc prawa przedsię- biorstw i użytkowników zgodnie z przepisami o zachowa- (1) Porozumienia o wzajemnym połączeniu są najbardziej znaczącą formą porozumień o dostępie w sektorze telekomunikacyjnym. Pod- stawowe zasady porozumień o wzajemnym połączeniu zawarte są w przepisach dotyczących zasady otwartej sieci (ONP) i stosowanie przepisów o zachowaniu konkurencji należy postrzegać na tym tle: Dyrektywa 97/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 kwietnia 1997 r. w sprawie wspólnych przepisów ramowych dotyczących ogólnych zezwoleń i indywidualnych licencji w dziedzi- nie usług telekomunikacyjnych (Dz. U. L 117 z 7. 5. 1997, str. 15) („dyrektywa o licencjach”); Dyrektywa 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w telekomuni- kacji ze względu na zapewnienie usług powszechnych oraz intero- (ONP) peracyjności poprzez zastosowanie zasady otwartej sieci (Dz. U. L 199 z 26. 7. 1997, str. 32) („dyrektywa o wzajemnym połą- czeniu”); Dyrektywa Rady 90/387/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie ustanowienia rynku wewnętrznego dla usług telekomunikacyjnych poprzez wdrożenie zasady otwartej sieci (Dz. U. L 192 z 24. 7. 1990, str. 1) („dyrektywa ramowa”); Dyrektywa Rady 92/44/EWG z dnia 5 czerwca 1992 r. w sprawie zastosowania zasady otwartej sieci do łączy dzierżawionych (Dz. U. L 165 z 19. 6. 1992, str. 27) („dyrektywa o łączach dzierżawionych”); Dyrektywa 95/62/EWG Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 grudnia 1995 r. w sprawie stosowania zasady otwartej sieci w telefonii głosowej (Dz. U. L 321 z 30. 12. 1995, str. 6), zastąpiona dyrektywą 98/10/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 1998 r. w sprawie stosowania zasady otwartej sieci (ONP) w telefonii głosowej i powszechności usług telekomunikacyjnych w warunkach konkurencji (Dz. U. L 101 z 1. 4. 1998, str. 24) („dyrek- tywa o telefonii głosowej”); Dyrektywa 97/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze telekomunikacyjnym (Dz. U. L 24 z 30. 1. 1998, str. 1) („dyrektywa o ochronie danych”). (2) Dz. U. C 233 z 6. 9. 1991, str. 2. niu konkurencji. W tym kontekście wysiłki Komisji na rzecz zachęcenia do zdecentralizowanego stosowania przepisów o zachowaniu konkurencji przez sądy i władze krajowe mają na celu osiągnięcie pożądanych skutków na poziomie krajo- wym, chyba że w danej sprawie występuje znaczący interes Wspólnoty. W sektorze telekomunikacyjnym szczegółowe procedury dotyczące zasady otwartej sieci również mają na celu regulację kwestii dostępu najpierw na zdecentralizowa- nym, krajowym poziomie, z dalszą możliwością uzgodnień na poziomie Wspólnoty w określonych okolicznościach. Część II określa podejście Komisji do definicji rynku w tym sektorze. Część III określa zasady, jakimi Komisja będzie się kierowała przy stosowaniu przepisów o zachowaniu konku- rencji: pragnie ona pomóc uczestnikom rynku w stworzeniu porozumień o dostępie poprzez wyjaśnienie wymogów prawa o zachowaniu konkurencji. Zasady wyłożone w niniej- szym obwieszczeniu stosują się nie tylko do tradycyjnej tele- komunikacji po łączach stałych, lecz do wszelkich rodzajów telekomunikacji, włączając w to łączność satelitarną i komór- kową. 6. Obwieszczenie powstało w oparciu o doświadczenie Komi- sji w kilku sprawach (3) oraz o badania w tej materii przepro- wadzone na prośbę Komisji (4). Jako że niniejsze obwieszcze- nie powstało w oparciu o ogólnie stosowane przepisy o zachowaniu konkurencji, zasady tutaj wyłożone będą, w zakresie pojawiania się porównywalnych problemów, sto- sowane również na innych polach, w szczególności w kwe- stii dostępu w sektorach łączności cyfrowej. Podobnie nie- które z zasad zawartych w Traktacie będą istotne dla każdego przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą, nie tylko w dziedzinie telekomunikacji. 7. Niniejsze obwieszczenie powstało w oparciu o kwestie wyni- kłe we wstępnej fazie przechodzenia od monopolów do ryn- ków konkurencyjnych. Biorąc pod uwagę zbieżność sekto- rów: telekomunikacyjnego, mediów elektronicznych i technologii informacyjnej (5) oraz zwiększoną konkurencję na tych rynkach, pojawią się również inne kwestie. Być może spowoduje to konieczność dostosowania zakresu niniejszego obwieszczenia i zasad w nim zawartych. 8. Zasady wyłożone w niniejszym obwieszczeniu będą miały zastosowanie do działań poza Wspólnotą, jeśli działania takie mają wpływ na konkurencję w ramach Wspólnoty i wpływają na wymianę pomiędzy Państwami Członkow- skimi. Stosując przepisy o zachowaniu konkurencji Komisja musi stosować się do zobowiązań Wspólnoty wynikających z porozumienia telekomunikacyjnego Światowej Organiza (3) W dziedzinie telekomunikacji przede wszystkim: Decyzja Komisji 91/562/EWG z dnia 18 października 1991 r. , Eir- page (Dz. U. L 306 z 7. 11. 1991, str. 22); Decyzja Komisji 96/546/WE oraz 96/547/WE z dnia 17 czerwca 1996 r. , Atlas i Phoenix (Dz. U. L 239 z 19. 9. 1996, str. 23 i 57); oraz decyzja Komisji 97/80/WE z dnia 29 października 1997 r. , Uni- source (Dz. U. L 318 z 20. 11. 1997, str. 1). Kilka spraw dotyczących kwestii dostępu toczy się również obecnie. (4) Aspekty zachowania konkurencji w porozumieniach o wzajemnym połączeniu w sektorze telekomunikacyjnym, czerwiec 1995; Aspekty zachowania konkurencji w dziedzinie dostępu usługodawców do zasobów operatorów telekomunikacyjnych, grudzień 1995. Patrz również: Aspekty zachowania konkurencji w opłatach za dostęp, grudzień 1995. (5) Patrz: Zielona Księga Komisji z dnia 3 grudnia 1997 r. o zbieżności sektorów telekomunikacyjnego, mediów i technologii informacyjnej oraz kwestii do uregulowania - Ku społeczeństwu informacyjnemu (KOM(97)623). 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 257 cji Handlu (1) Komisja zauważa również, że toczą się nie- ustannie dyskusje na temat międzynarodowego systemu sta- wek księgowych w kontekście ITU. Niniejsze obwieszczenie nie ma wpływu na stanowisko Komisji w tych dyskusjach. 9. Niniejsze obwieszczenie nie ogranicza w żaden sposób praw należnych osobom fizycznym lub prawnym zgodnie z pra- wem Wspólnoty i nie ma wpływu na żadną wykładnię unij- nych przepisów o zachowaniu konkurencji, jaką może wydać Trybunał Sprawiedliwości lub Sąd Pierwszej Instancji Wspól- not Europejskich. Niniejsze obwieszczenie nie rości sobie prawa bycia wyczerpującą analizą wszystkich możliwych kwestii związanych z zachowaniem konkurencji w tym sek- torze: inne problemy już istnieją i nowe zapewne pojawią się w przyszłości. 10. Komisja rozważy, czy niniejsze obwieszczenie powinno być zmienione lub uzupełnione w wyniku doświadczeń zebra- nych w trakcie pierwszego okresu istnienia zliberalizowa- nego środowiska telekomunikacyjnego. CZĘŚĆ I – PRZEPISY RAMOWE 1. Przepisy o zachowaniu konkurencji i regulacje właściwe dla sektora 11. Problemy dostępu w najszerszym rozumieniu tego słowa można regulować na różnych poziomach i na podstawie całej gamy przepisów prawnych, pochodzenia zarówno kra- jowego, jak i unijnego. Usługodawca mający problemy w kwestiach związanych z dostępem, na przykład taki, któ- remu operator bez uzasadnienia (albo na rozsądnych warun- kach) odmówił udostępnienia łącza dzierżawionego potrzeb- nego wnioskodawcy do świadczenia usług klientom, może rozważyć kilka dróg wyjścia z sytuacji. Ogólnie rzecz biorąc, strona pokrzywdzona odniesie szereg korzyści, przynajmniej na początkowym etapie, szukając zadośćuczynienia na poziomie krajowym. Na poziomie krajowym petent ma dwie możliwości do wyboru, a mianowicie: (1) szczegółowe pro- cedury krajowe dostosowane do prawa wspólnotowego i zharmonizowane z zasadą otwartej sieci (patrz przypis 4) oraz (2) powództwo w ramach prawa krajowego i/lub wspól- notowego przed sądem krajowym lub krajowym organem rozjemczym (2). 12. Skargi składane do Komisji w ramach przepisów o zachowa- niu konkurencji, oprócz lub zamiast skarżenia przed sądami krajowymi, krajowymi urzędami ds. zachowania konkuren- cji i/lub krajowymi organami normującymi, zgodnie z proce- (1) Patrz: decyzja Rady z dnia 28 listopada 1997 r. dotycząca wniosku w imieniu Wspólnoty Europejskiej, zgodnie jej kompetencjami, doty- czącego wyników negocjacji w ramach WTO w sprawie podstawo- wych usług telekomunikacyjnych (97/838/WE) (Dz. U. L 347 z 18. 12. 1997, str. 45). (2) W przypadku dyrektywy o łączach dzierżawionych przewiduje się pierwszą fazę, która pozwala pokrzywdzonemu użytkownikowi wystąpić do krajowego organu normującego. Ten sposób może być korzystny z kilku powodów. Doświadczenie pokazało, że w sekto- rze telekomunikacyjnym, gdzie firmy często nie chcą być postrze- gane jako wnoszące skargę przeciwko operatorom, od których w dużym stopniu zależą, nie tylko w odniesieniu do konkretnej kwe- stii spornej, lecz także w o wiele szerszym i ogólniejszym sensie, pro- cedury przewidziane w zasadzie otwartej sieci stanowią atrakcyjną alternatywę. Co więcej, procedury te obejmują szerszy zakres proble- mów dostępu niż byłoby to możliwe w ramach przepisów o zacho- waniu konkurencji. Wreszcie, procedury takie są korzystne dla użyt- kownika ze względu na bliskość i podobieństwo do krajowych procedur administracyjnych; język jest również czynnikiem, który należy wziąć pod uwagę. Zgodnie z dyrektywą o łączach dzierżawio- nych, jeśli rozwiązania nie można znaleźć na poziomie krajowym, drugim etapem jest postępowanie na poziomie europejskim (proce- dura rozjemcza). Porozumienie między stronami musi być osiągnięte w ciągu dwóch miesięcy, z możliwym przedłużeniem o jeden mie- siąc, jeżeli obie strony zgadzają się. durami ONP będą rozpatrywane zgodnie z priorytetem, na jaki zasługują, ze względu na pilność, nowość lub ponadna- rodowy zasięg problemu i z uwzględnieniem potrzeby unik- nięcia mnożenia procedur (patrz punkty 23 i dalsze). 13. Komisja dostrzega, że krajowe organy regulacyjne (3) mają różne zadania i działają w ramach odmiennego systemu prawnego niż Komisja, kiedy ta stosuje przepisy o zachowa- niu konkurencji. Po pierwsze, krajowe organy regulacyjne działają zgodnie z prawem krajowym, chociaż często z uwzględnieniem prawa europejskiego. Po drugie, prawo takie, zbudowane w oparciu o założenia polityki telekomu- nikacyjnej, może mieć cele odmienne, lecz spójne z celami polityki konkurencyjnej Wspólnoty. Komisja współpracuje możliwie najdalej z krajowymi organami regulacyjnymi, zaś te muszą również współpracować między sobą, w szczegól- ności, kiedy mają do czynienia z kwestiami o zasięgu transgranicznym (4). Zgodnie z prawem Wspólnoty organy krajowe, w tym organy regulacyjne i organy ds. zachowania konkurencji, mają zakaz akceptowania jakichkolwiek dzia- łań sprzecznych ze wspólnotowym prawem o konkurencji. 14. Przepisy prawa wspólnotowego o zachowania konkurencji nie są wystarczające do rozwiązania wszystkich możliwych problemów w sektorze telekomunikacyjnym. Krajowe organy regulacyjne mają zatem szerszy zakres oraz znaczącą i dalekosiężną rolę do odegrania w regulacji sektora. Należy również zauważyć, że w kwestii prawa wspólnotowego kra- jowe organy regulacyjne muszą być niezależne (5). 15. Należy również zauważyć, że dyrektywy dotyczące zasady otwartej sieci nakładają na operatorów mających znaczącą pozycję na rynku pewne zobowiązania jawności i niedyskry- minacji, wykraczające poza te, które normalnie byłyby nało- żone zgodnie z art. 86 Traktatu. Dyrektywy zasady otwartej sieci nakładają zobowiązania dotyczące jawności, obowiązku udostępniania sieci oraz dotyczące praktyk cenowych. Te zobowiązania są egzekwowane przez krajowe organy regu- lacyjne, do których należy również podejmowanie kroków celem zagwarantowania skutecznej konkurencji (6). 16. W związku z art. 86 niniejsze obwieszczenie jest, dla wygo- dy, pisane pod wieloma względami tak, jakby istniał tylko jeden operator telekomunikacyjny zajmujący dominującą pozycję. Nie musi tak być we wszystkich Państwach Człon- kowskich; nowe sieci oferujące coraz szerszy zasięg będą się stopniowo rozwijały. Te alternatywne sieci mogą, ostatecz- nie, stać się na tyle duże i rozległe, by móc w części lub nawet w całości zastąpić istniejące sieci narodowe, o czym nie należy zapominać. Od istnienia i pozycji rynkowej konkuru- jących operatorów będzie zależało, czy jedno czy też więcej (3) Krajowy organ regulacyjny jest to ciało normujące działalność w zakresie rynku telekomunikacyjnego stworzone przez Państwo Członkowski zgodnie z przepisami zmienionej dyrektywy o usługach oraz zasadą otwartej sieci. Lista krajowych organów regulacyjnych publikowana jest regularnie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, zaś aktualną listę można znaleźć pod adresem http://www. ispo. cec. be. (4) Artykuł 9 i 17 dyrektywy o wzajemnym połączeniu (5) Artykuł 7 dyrektywy o usługach (patrz przypis 3), oraz art. 5a dyrek- tywy ramowej ONP (patrz przypis 4). Patrz również komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie statusu i wprowadzenia w życie dyrektywy 90/388/EWG w sprawie zacho- wania konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych (Dz. U. C 275 z 20. 10. 1995, str. 2). Patrz również orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w sprawie c-91/94 Thierry Tranchant i Telephone Sto- res [1995] Zb. Orz. I-3911 (6) Dyrektywa o wzajemnym połączeniu cytowana w przypisie 4, art. 9 ust. 3. 258 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 przedsiębiorstw będzie miało pozycję dominującą; odniesie- nia do istnienia pozycji dominującej zawarte w niniejszym obwieszczeniu należy czytać, mając ten fakt w pamięci. 17. Biorąc pod uwagę odpowiedzialność Komisji za wspólno- tową politykę konkurencji, Komisja musi działać na rzecz ogólnego interesu Wspólnoty. Zasoby administracyjne Komisji są z konieczności ograniczone i nie może ona zaj- mować się wszystkimi przypadkami, jakie do niej trafiają. Komisja ma zatem obowiązek, w ogólności, przedsięwzięcia wszelkich środków organizacyjnych koniecznych do realiza- cji jej zadań, w szczególności ustalenia priorytetów (1). 18. Komisja zaznaczyła zatem, że zamierza, wykonując swoją władzę wykonawczą, skupić się na zawiadomieniach, skar- gach oraz postępowaniach z własnej inicjatywy mających dla Wspólnoty szczególne znaczenie polityczne, gospodarcze lub prawne (2). Kiedy kwestie te nie występują w danej spra- wie, rozstrzygnięcie nie będzie miało zazwyczaj formy ofi- cjalnej decyzji, lecz raczej listu pojednawczego (za zgodą obu stron), zaś skargi, z zasady, powinny być rozpatrywane przez sądy krajowe lub inne odpowiednie organy. W tym kontek- ście należy zauważyć, że przepisy dotyczące zachowania konkurencji są bezpośrednio obowiązujące (3), tak że wspól- notowe prawo dotyczące zachowania konkurencji jest egze- kwowalne w sądach krajowych. Nawet kiedy postępowano według innego ustawodawstwa, nie zwalnia to sądu z obo- wiązku stosowania się do wspólnotowych przepisów o zachowaniu konkurencji (4). 19. Inne organy krajowe, w szczególności krajowe organy regu- lacyjne, działające w ramach ONP mają w swej kompetencji określone porozumienia o dostępie (o których trzeba je powiadamiać). Zawiadomienie jednak o takim porozumieniu krajowego organu regulacyjnego nie oznacza, że zawiado- mienie Komisji jest niepotrzebne. Działania podejmowane przez krajowe organy regulacyjne muszą być zgodne ze wspólnotowym prawem konkurencji (5). Ten obowiązek nakłada na nie wymóg powstrzymania się od działań, które uniemożliwiłyby skuteczną ochronę praw wynikających z prawodawstwa Wspólnoty zgodnie z przepisami o zachowa- niu konkurencji (6) Nie mogą one zatem wyrażać zgody na porozumienia sprzeczne z przepisami o zachowaniu (1) Orzeczenia Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich: sprawa T-24/90, Automec przeciwko Komisji [1992] Zb. Orz. II-2223, para- graf 77, oraz sprawa T-114/92 BEMIM [1995] Zb. Orz. II-147. (2) Obwieszczenie o współpracy pomiędzy sądami krajowymi i Komisją w stosowaniu art. 85 i 86 Traktatu Wspólnot Europejskich (Dz. U. C 39 z 13. 2. 1993, str. 6, paragraf 14). Obwieszczenie o współpracy pomiędzy krajowymi organami ds. zachowania konkurencji i Komisją (Dz. U. C 313 z 15. 10. 1997, str. 3). (3) Sprawa 127/73, BRT przeciwko SABAM [1974] Zb. Orz. 51. (4) Sprawa 66/86, Ahmed Saeed [1986]. (5) Nie mogą one, na przykład, wzmacniać, aprobować czy pochwalać rezultatów działania antykonkurencyjnego: — Ahmed Sased, patrz przypis 18; — sprawa 153/93 Republika Federalna Niemiec przeciwko Delta Schiffahrtsges [1994] Zb. Orz. I-2517; — sprawa 267/86, Van Eycke [1988] Zb. Orz. 4769. (6) Sprawa 13/77, GB-Inno-BM/ATAB [1977] Zb. Orz. 2115, paragraf 33: — „chociaż jest prawdą, że art. 86 skierowany jest do przedsię- biorstw, jest również prawdą, że Traktat nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek niepodejmowania lub utrzymywania w mocy jakiegokolwiek środka prawnego, który pozbawiałby powyższy przepis mocy prawnej”]. konkurencji (7) Jeśli działania organów krajowych podkopują te prawa, Państwo Członkowskie może być zmuszone do wypłacenia odszkodowań osobom skrzywdzonym przez takie działania (8). Dodatkowo, krajowe organy regulacyjne zgodnie z dyrektywami zasady otwartej sieci mają prawo skutecznej podejmowania konkurencji (9). kroków dla zapewnienia 20. Porozumienia o dostępie z zasady regulują dostarczanie pew- nych usług pomiędzy niezależnymi przedsiębiorstwami i ich efektem nie jest stworzenie autonomicznej jednostki, która byłaby oddzielna od stron porozumienia. Porozumienia o dostępie nie wchodzą zatem, ogólnie rzecz biorąc, w zakres rozporządzenia sprawie połączeń (10). 21. Na mocy rozporządzenia nr 17 (11), Komisja może zająć się kwestią związaną z porozumieniem o dostępie w wyniku powiadomienia o takim porozumieniu przez jedną lub wię- cej zainteresowanych stron (12), w wyniku skargi przeciwko restrykcyjnemu porozumieniu lub przeciwko zachowaniu przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą udzielają- cemu lub odmawiającemu dostępu (13), w wyniku podjęcia z własnej inicjatywy przez Komisję procedury sprawdzającej takie udzielenie lub odmowę dostępu, lub w wyniku badania sektora (14). Dodatkowo, skarżący może poprosić, by Komi- sja podjęła tymczasowe kroki w okolicznościach, kiedy ist- nieje niebezpieczeństwo powstania nieodwracalnej i poważ- nej szkody dla skarżącego lub interesu publicznego (15). Należy jednak zauważyć, że w sprawach wymagających szyb- kiej reakcji w celu powstrzymania naruszenia prawa, postę- powanie przed sądami krajowymi może trwać krócej niż postępowanie przed Komisją (16). 22. Istnieje kilka obszarów, na których porozumienia będą pod- legały zarówno przepisom o zachowaniu konkurencji, jak i krajowym lub europejskim regulacjom właściwym dla sek- tora, przede wszystkim przepisom rynku wewnętrznego. W sektorze telekomunikacyjnym dyrektywy zasady otwartej sieci mają za zadanie stworzenie konstrukcji regulującej kwe stie związane z porozumieniami o dostępie. Biorąc pod (7) W sprawie dalszych obowiązków krajowych organów regulacyjnych, patrz: sprawa 103/88, Fratelli Constanzo [1989] Zb. Orz. 1839. Patrz Ahmed Saeed, cytowane w przypisie 18: — „Artykuł 5 i 90 Traktatu EWG muszą być interpretowane jako: (i) zabraniające organom krajowym zachęcania do zawierania poro- zumień taryfowych sprzecznych z art. 85 ust. 1 lub art. 86 Trak- tatu, zależnie od okoliczności; (ii) zabraniające tym organom aprobowania taryf wynikających z takich porozumień”. (8) Łączne sprawy C-6/90 oraz C-9/90 Francovich [1991] Zb. Orz. I-5357; Łączne sprawy C-46/93, Brasserie de Pecheur przeciwko RFN oraz sprawa C-48/93, R przeciwko Sekretarzowi Stanu ds. Transportu ex parte Factortame i innym [1996] Zb. Orz. I-1029. (9) Na przykład, akapit 18 dyrektywy o łączach dzierżawionych oraz art. 9 ust. 3 dyrektywy o wzajemnym połączeniu przy ONP, patrz przypis 4. (10) Rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. U. L 395 z 30. 12. 1989, str. 1); wersja poprawiona (Dz. U. L 257 z 21. 9. 1990, str. 13). (11) Rozporządzenie Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r. , pierwsze roz- porządzenie Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r. wdrażające art. 85 i 86 Traktatu (Dz. U. 13 z 21. 2. 1962, str. 204). (12) Artykuł 2 oraz art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 17. (13) Artykuł 3 rozporządzenia nr 17. (14) Artykuł 3 i 12 rozporządzenia nr 17. (15) Sprawa 792/79R, Camera Care przeciwko Komisji [1992] Zb. Orz. 119. Patrz również: sprawa T-44/90, La Cinq przeciwko Komisji [1992] Zb. Orz. II-1. (16) Patrz punkt 16 zawiadomienia cytowanego w przypisie 16. 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 259 uwagę szczegółowość przepisów zasady otwartej sieci i fakt, że mogą one przekraczać wymogi art. 86, przedsiębiorstwa działające w sektorze telekomunikacyjnym powinny mieć świadomość, że stosowanie się do unijnych przepisów doty- czących zachowania konkurencji nie zwalnia ich z obo- wiązku przestrzegania wymogów wynikających z kontekstu regulacji ONP i vice versa. 2. Działanie Komisji w związku z porozumieniami o dostępie (1) 23. Porozumienia o dostępie rozumiane jako całość mają wiel- kie znaczenie i dlatego właściwe jest, aby Komisja jak najwy- raźniej określiła unijną konstrukcję prawną, w ramach której takie porozumienia powinny być zawierane. Porozumienia o dostępie zawierające klauzule restrykcyjne będą podlegały przepisom art. 85. Porozumienia związane z przedsiębior- stwami dominującymi lub monopolistycznymi będą miały związek z kwestiami art. 86: problemy wynikające z domi- nującej pozycji jednej lub więcej ze stron będą, ogólnie rzecz biorąc, miały większe znaczenie w kontekście danego poro- zumienia niż te wynikające z art. 85. Zawiadomienia 24. Stosując przepisy o zachowaniu konkurencji, Komisja będzie działała w oparciu o dyrektywy ONP, które wyznaczają sche- mat działania krajowych organów regulacyjnych na pozio- mie krajowym. W przypadkach, gdy porozumienia wchodzą w zakres art. 85 ust. 1, muszę być zgłoszone Komisji, jeśli mają skorzystać ze zwolnienia zgodnie z art. 85 ust. 3. W wypadkach zgłaszania porozumień, Komisja zareaguje na część z nich na drodze oficjalnych decyzji, publikując ich treść w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, i zgodnie z przepisami określonymi poniżej. Gdy zasady prawne zostaną jasno ustalone, Komisja proponuje rozpatry- wanie innych zgłoszeń poruszające te same kwestie na dro- dze listu pojednawczego. 3. Skargi 25. Osoby fizyczne lub prawne, mające uzasadnioną prawnie przyczynę, mogą, w określonych okolicznościach, złożyć skargę do Komisji w związku z naruszeniem przepisów art. 85 lub 86 Traktatu, prosząc o wydanie decyzji nakazu- jącej zaniechanie takiego naruszenia. Skarżący może dodat- kowo poprosić, by Komisja podjęła kroki tymczasowe, jeśli istnieje niebezpieczeństwo poważnej i nieodwracalnej szkody (2). Ewentualny skarżący ma inne, równie, a nawet bardziej skuteczne opcje, takie jak postępowanie przed sądem krajowym. W tym kontekście należy zauważyć, że postępowanie przed sądem krajowym może nieść znaczące korzyści dla osób fizycznych i przedsiębiorstw, a w szczególności (3): — sądy krajowe mogą rozpatrywać sprawy naruszenia prze- pisów o zachowaniu konkurencji i zasądzać odszkodo- wania w takich sprawach, — sądy krajowe mogą zazwyczaj stosować środki tymcza- sowe i nakazać zaniechanie naruszenia szybciej niż może to uczynić Komisja, — w sądach krajowych można połączyć pozew wynikający z prawa unijnego z pozwem wynikającym z prawa kra- jowego, — sąd krajowy może zasądzić zwrot kosztów sądowych zwycięskiej stronie. Co więcej, szczegółowe krajowe zasady prawne, zharmoni- zowane z dyrektywami ONP, mogą być pomocne zarówno na poziomie krajowym, jak i, w razie konieczności, na pozio- mie Wspólnoty. 3. 1 W y k o r z y s t a n i e p r o c e d u r k r a j o w y c h i p r o c e d u r z z a k r e s u z a s a d y o t w a r t e j s i e c i. 26. Jak wspomniano powyżej (4) „Komisja weźmie pod uwagę interes Wspólnoty w każdym zgłoszonym jej przypadku. Określając interes Wspólnoty Komisja bada »…znaczenie domniemanego naruszenia w odniesieniu do funkcjonowa- niu wspólnego rynku, prawdopodobieństwo ustalenia faktu zajścia naruszenia, oraz zakres dochodzenia koniecznego dla wypełnienia, w najlepszych możliwych okolicznościach, obowiązku Komisji polegającego na zagwarantowaniu, że art. 85 i 86 są przestrzegane”; (5). Innym istotnym elementem tej oceny interesu Wspólnoty jest pytanie, w jakim zakresie sędzia krajowy może w sku- teczny sposób zaradzić naruszaniu art. 85 i 86. Może się to okazać utrudnione, na przykład w sprawie, w której wystę- pują elementy ponadterrytorialne. (1) Artykuł 2 lub art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 17. (2) Camera Care i La Cinq, cytowane w przypisie 29. (3) Patrz: punkt 16 zawiadomienia cytowanego w przypisie 16 (4) Patrz: punkt 18. (5) Patrz: sprawa Automec, cytowana w przypisie 15, paragraf 86. 260 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 27. Artykuł 85 ust. 1 oraz art. 86 Traktatu powodują bezpośred- nie skutki prawne w stosunkach pomiędzy osobami, które to skutki muszą chronić sądy krajowe (1). Jeśli chodzi o postę- powania przed krajowymi organami regulacyjnymi, dyrek- tywa o wzajemnym połączeniu stanowi, że organ taki ma prawo interweniować i nakazywać zmiany zarówno w odnie- sieniu do samego istnienia porozumień o dostępie, jak i ich treści. Krajowe organy regulacyjne muszą brać pod uwagę „potrzebę stymulacji rynku opartego na zasadach konkuren- cji” i mogą narzucać warunki stronie lub stronom, między innymi warunek „zapewnienia skutecznej konkurencji” (2). rozstrzygnięcie powinno przybrać formę albo ostatecznego rozstrzygnięcia powództwa, albo innego środka prawnego, który zabezpieczyłby prawa skarżącego. Jeśli sprawa nie została w taki sposób rozstrzygnięta, wtedy, prima facie, prawa stron nie są w skuteczny sposób chronione i Komisja na wniosek skarżącego w zasadzie rozpoczęłaby dochodze- nie w takiej sprawie zgodnie ze swoimi normalnymi proce- durami, po konsultacji i we współpracy z zainteresowanym krajowym organem regulacyjnym. Ogólnie rzecz biorąc Komisja nie rozpocznie takiego dochodzenia, jeśli toczy się postępowanie zgodnie z procedurami rozjemczymi zasady otwartej sieci. 28. Komisja może być arbitrem w danym sporze albo na mocy przepisów o zachowaniu konkurencji, albo zgodnie z proce- durą rozjemczą regulacji ONP. Wielostronne postępowania mogą prowadzić do niepotrzebnego dublowania wysiłków dochodzeniowych ze strony Komisji i organów krajowych. W przypadkach gdy skarga jest wnoszona przed Komisję zgodnie z art. 3 rozporządzenia nr 17, podczas gdy toczy się powiązane postępowanie przed odpowiednim krajowym lub europejskim organem lub sądem, Dyrektoriat Generalny ds. Zachowania Konkurencji raczej nie rozpocznie początkowo postępowania co do faktu zajścia naruszenia przepisów art. 85 lub 86 Traktatu. W grę wchodzą tu jednak następu- jące kwestie: 3. 2. O c h r o n a p r a w s k a r ż ą c e g o 29. Przedsiębiorstwa mają prawo do skutecznej ochrony ich praw wynikających z prawodawstwa unijnego (3). Te prawa byłyby zagrożone, gdyby postępowanie krajowe miało doprowadzić do nadmiernego opóźnienia w rozpoczęciu postępowania unijnego, bez satysfakcjonującego rozwiąza- nia sprawy na poziomie krajowym. W sektorze telekomuni- kacyjnym cykle stosunkowo krótkie i wszelka znacząca zwłoka w rozwiązaniu sporu o dostęp mogłaby w praktyce być równoważna z odmową dostępu, uniemożliwiając tym samym właściwe rozstrzygnięcie spra- wy. innowacyjne są 31. Poza tym Komisja musi zawsze rozpatrywać każdą sprawę pod względem merytorycznym: podejmie działanie, jeśli będzie uważać, że w danej sprawie znaczący interes Wspól- noty wpływa, lub może wpłynąć, na konkurencję w Pań- stwach Członkowskich. 3. 3. Ś r o d k i t y m c z a s o w e 32. Jeśli chodzi o żądanie zastosowania środków tymczasowych to z kwestią niebezpieczeństwa powstania nieodwracalnej i poważnej krzywdy łączy się pytanie, czy toczy się lub może toczyć postępowanie krajowe. Postępowanie takie powinno, prima facie, usunąć groźbę powstania takiej krzywdy i zatem nie byłoby właściwym dla Komisji zgodzić się na zastosowa- nie środków tymczasowych przy braku dowodów, że groźba powstania krzywdy nadal istnieje. 33. Możliwość i kryteria wydania tymczasowego nakazu chro- niącego prawa skarżącego to istotny czynnik, który Komisja musi wziąć pod uwagę dochodząc do takiego prima facie wniosku. Gdyby wydanie tymczasowego nakazu nie było możliwe, lub gdyby nakaz taki nie był wystarczający do ochrony praw skarżącego wynikających z prawodawstwa Wspólnoty, Komisja uznałaby, że postępowanie krajowe nie usunęło groźby powstania krzywdy, i zatem Komisja może rozpocząć własne dochodzenie w tej sprawie. 30. Komisja uważa zatem, że spór w kwestii dostępu toczący się przed krajowym organem regulacyjnym powinien zostać rozstrzygnięty w rozsądnym terminie, w normalnych oko- licznościach nie później niż po sześciu miesiącach od wnie- rzeczonego organu. To sienia sprawy na wokandę 4. Niezależne dochodzenia i analizy sektora (1) Sprawa BRT przeciwko SABAM, cytowana w przypisie 17. (2) Artykuł 9 ust. 1 i 3 dyrektywy o wzajemnym połączeniu. (3) Sprawa 14/83, Von Colson [1984] Zb. Orz. 1891. 34. W razie konieczności Komisja rozpocznie własne niezależne dochodzenie. Może również przeprowadzić analizę sektora, 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 261 po konsultacjach z Komitetem Doradczym organów ds. zachowania konkurencji Państw Członkowskich. (b) naruszenie art. 85 jest szczególnie poważne. 5. Grzywny 35. Komisja może nałożyć grzywnę w wysokości do 10 % rocz- nych światowych obrotów na przedsiębiorstwo, które celowo bądź przez zaniechanie łamie postanowienia art. 85 ust. 1 lub art. 86 (1). Jeśli porozumienie, zgodnie z rozporzą- dzeniem nr 17, zostało zgłoszone celem zwolnienia z obo- wiązków wynikających z art. 85 ust. 3, Komisja nie może nałożyć grzywny w odniesieniu do działań opisanych w zawiadomieniu (2). Komisja może jednak anulować ową nietykalność, informując zainteresowane przedsiębiorstwo, że po wstępnym badaniu jest zdania, iż art. 85 ust. 1 Trak- tatu ma zastosowanie i że zastosowanie art. 85 ust. 3 nie jest uzasadnione (3). 36. Dyrektywa o wzajemnym połączeniu zawiera dwa szcze- gółowe przepisy, które łączą się z kwestią grzywien wynika- jących z przepisów o zachowaniu konkurencji. Po pierwsze, stanowi ona, że porozumienia o wzajemnym połączeniu muszą być zgłaszane właściwym krajowym organom regu- lacyjnym, jak również udostępnione zainteresowanym oso- bom trzecim, za wyjątkiem tych fragmentów, które traktują o strategii handlowej (4). Po drugie, stanowi, że krajowy organ regulacyjny musi mieć pewne prerogatywy, których może użyć do wymuszenia zmian w porozumieniach o wza- jemnym połączeniu (5). Przepisy te gwarantują, że porozu- mienia będą odpowiednio upublicznione oraz dają krajo- wym organom regulacyjnym możliwość podjęcia, w razie potrzeby, kroków dla zachowania konkurencji na rynku. 37. Kiedy porozumienie zostało zgłoszone krajowemu organowi regulacyjnemu, lecz nie zostało zgłoszone Komisji, Komisja uważa, że ogólnie rzecz biorąc nie byłoby właściwą polityką nakładanie grzywny w odniesieniu do porozumienia, nawet jeśli porozumienie ostatecznie okaże się zawierać postano- wienia łamiące przepisy art. 85. Nałożenie grzywny byłoby jednak właściwe w kilku przypadkach, a mianowicie: (a) porozumienie art. 86; i/lub zawiera postanowienia naruszające Komisja opublikowała niedawno wytyczne dotyczące kwe- stii naliczania grzywien (6). 38. Zawiadomienie krajowego organu regulacyjnego nie jest równoznaczne z zawiadomieniem Komisji i nie ogranicza możliwości złożenia przez zainteresowane strony skargi na ręce Komisji, lub rozpoczęcia przez Komisję niezależnego dochodzenia dla zbadania danego porozumienia o dostępie. Zawiadomienie takie nie ogranicza również prawa danej strony do wysunięcia przed sądem krajowym roszczeń o odszkodowanie za szkody spowodowane przez porozumie- nie łamiące zasady zachowania konkurencji (7). CZĘŚĆ II – RYNKI WŁAŚCIWE 39. Badając sprawy zgodnie ze schematem określonym w części I powyżej, Komisja będzie działała w oparciu o podejście do definicji rynku właściwego, w obwieszczeniu Komisji na temat definicji rynku właściwego na potrzeby unijnego prawa konkurencji (8). 40. Przedsiębiorstwa podlegają trzem głównym źródłom ograni- czeń konkurencji: zastępstwo popytu, zastępstwo podaży oraz potencjalna konkurencja, z których pierwsze jest naj- bardziej natychmiastową i skuteczną siłą dyscyplinującą dzia- łającą na dostawców danego produktu czy usługi. Zastęp- stwo popytu jest zatem głównym narzędziem używanym do asortymentowego, zdefiniowania właściwego w ramach którego zidentyfikować można ograniczenia kon- kurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 oraz art. 86. rynku 41. Zastępstwo podaży może być w odpowiednich okoliczno- ściach użyte jako dodatkowy czynnik definiujący rynki wła- ściwe. W praktyce nie może być ono wyraźnie odróżnione od potencjalnej konkurencji. Zastępstwo podaży i poten- cjalna konkurencja to elementy pozwalające ustalić, czy przedsiębiorstwo ma dominującą pozycję lub czy ogranicze- nie konkurencji jest znaczące w rozumieniu art. 85, lub czy brak konkurencji. (1) Artykuł 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17. (2) Artykuł 15 ust. 5 rozporządzenia nr 17. (3) Artykuł 15 ust. 6 rozporządzenia nr 17. (4) Artykuł 6 lit. c) dyrektywy o wzajemnym połączeniu. (5) M. in. art. 9 dyrektywy o wzajemnym połączeniu. (6) Wytyczne dotyczące metody kalkulacji grzywien nakładanych zgod- nie z art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 Traktatu EWWiS (Dz. U. C 9 z 14. 1. 1998, str. 3). (7) Patrz przypis 22. (8) Dz. U. C 372 z 9. 12. 1997, str. 5. 262 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 42. Oceniając rynki właściwe należy badać zmiany na rynku w krótkiej perspektywie czasowej. Poniższe rozdziały określają pewne podstawowe zasady szczególnie istotne w odniesieniu do sektora telekomunika- cyjnego. uwagę tempo zmian technologicznych w sektorze, zdefinio- wanie w niniejszym powiadomieniu właściwych rynków asortymentowych nie wydaje się możliwe; definicje takie mogłyby być niedokładne bądź nieaktualne już w momencie publikacji. Definicję poszczególnych rynków asortymento- wych - na przykład określenie, czy technologie rozpoznawa- nia numeru osoby dzwoniącej i technologie przerywania roz- mów są częścią tego samego rynku technologii - najlepiej przeprowadzić na podstawie szczegółowej analizy konkret- nego przypadku. 1. Właściwy rynek asortymentowy 1. 1. R y n e k u s ł u g 43. Rozdział 6 formularza A/B określa właściwy rynek asorty- mentowy w sposób następujący: „Właściwy rynek asortymentowy obejmuje wszystkie te pro- dukty i/lub usługi, które są uważane przez konsumentów za wzajemnie wymienne lub zastępowalne, z powodu ich cech, cen lub zamierzonego użycia”. 44. Liberalizacja sektora telekomunikacyjnego doprowadzi do wyłonienia się innego typu rynku, a mianowicie rynku dostępu do udogodnień, które są niezbędne do dostarczania takich zliberalizowanych usług. Podłączenie do publicznej sieci telekomunikacyjnej jest typowym przykładem takiego dostępu. Bez podłączenia osoby trzecie nie będą mogły świadczyć, na przykład, szerokich usług telefonii głosowej. 45. Jest zatem jasne, że w sektorze telekomunikacyjnym mamy do czynienia przynajmniej z dwoma rodzajami rynków wła- ściwych - rynkiem usług dostarczanych użytkownikom koń- cowym i rynkiem dostępu do udogodnień umożliwiających świadczenie usług użytkownikom końcowym (informacja, sieci jako takie). W kontekście danej sprawy konieczne będzie zdefiniowanie istotnych rynków usług i rynków dostępu, takich jak, odpowiednio, połączenie z publiczną siecią teleko- munikacyjną oraz świadczenie usług telefonii głosowej. 46. W razie potrzeby Komisja przeprowadzi test rynku właści- wego, który polega na zadaniu pytania, czy jeśli wszyscy dostawcy wszystkich usług danego rodzaju podnieśliby ceny o 5 do 100 %, ich wspólne zyski zwiększyłyby się. Zgodnie z tym testem, jeśli ich zyski zwiększyłyby się, rynek uzna- wany jest za oddzielny rynek właściwy. 47. Komisja uważa, że wynikające z prawa o zachowaniu kon- kurencji zasady regulujące te rynki pozostają takie same bez względu na to, o jaki konkretny rynek chodzi. Biorąc pod 48. Wedle szerokiej definicji jest to świadczenie użytkownikom dowolnych usług telekomunikacyjnych. Poszczególne usługi telekomunikacyjne będą uważane za zastępcze, jeśli wyka- zują odpowiedni stopień wymienności dla użytkownika koń- cowego, co oznaczałoby, że skuteczna konkurencja może mieć miejsce pomiędzy poszczególnymi usługodawcami. 1. 2. D o s t ę p d o i n f r a s t r u k t u r y 49. Usługodawca, by móc świadczyć usługi użytkownikom koń- cowym, będzie często potrzebował dostępu do jednego lub więcej systemu udogodnień (niższego lub wyższego rzędu). Na przykład, by fizycznie dostarczyć usługę użytkownikowi końcowemu, będzie potrzebował dostępu do punktów koń- cowych (gniazd) sieci telekomunikacyjnej, do których użyt- kownicy końcowi są podłączeni. Ten dostęp może być uzys- kany pośrednictwem dedykowanej lub wspólnej infrastruktury lokalnej, stworzo- nej we własnym zakresie bądź wydzierżawionej od jej wła- ściciela. Może być również uzyskany za pośrednictwem usłu- godawcy, którego owi użytkownicy końcowi są już abonentami, lub dostawcy połączenia, który ma bezpośredni lub pośredni dostęp do odnośnych punktów końcowych. fizycznym za poziomie na 50. Oprócz dostępu fizycznego, usługodawca może również potrzebować dostępu do innych udogodnień, by móc zaofe- rować swoje usługi użytkownikom końcowym, na przykład, musi uświadomić użytkownikom istnienie swoich usług. Tam gdzie jedna organizacja ma dominującą pozycję w dostarczaniu usług takich jak spisy abonentów, powstają podobne problemy jak w kwestii dostępu fizycznego. 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 263 51. W wielu przypadkach Komisja będzie rozważała kwestie dostępu fizycznego, gdzie konieczny jest dostęp do infra- struktury sieciowej podmiotu dominującego (1). 52. Niektórzy operatorzy telekomunikacyjni mogą ulegać poku- sie odmówienia dostępu obcemu usługodawcy lub operato- rowi sieci, szczególnie tam, gdzie proponowana usługa będzie konkurowała z usługą świadczoną przez samego ope- ratora. Ta odmowa będzie często przybierała postać nieuza- sadnionych opóźnień w udzieleniu dostępu, niechęci do udzielenia dostępu lub zgodzie udzielenia go jedynie na nie- korzystnych warunkach. Rolą przepisów o zachowaniu kon- kurencji jest zagwarantowanie swobodnego rozwoju takim ewentualnym rynkom dostępu, oraz niedopuszczenie, by operatorzy telekomunikacyjni mający kontrolę dostępu ogra- niczali rozwój na rynkach usług. 53. Należy podkreślić, że w sektorze telekomunikacyjnym libe- ralizacja może przyczynić się do powstania nowych, alterna- tywnych sieci, które ostatecznie będą miały wpływ na defi- nicję rynku dostępu, w której mowa o operatorze telekomunikacyjnym. 2. Właściwe rynki geograficzne 54. Właściwe rynki geograficzne zdefiniowane są w formularzu A/B w sposób następujący: „Właściwy rynek geograficzny to obszar, na którym zainte- resowane przedsiębiorstwa zaangażowane są w podaż i popyt na produkty i usługi, na którym warunki konkuren- cji są wystarczająco jednolite, i który może być odróżniony od sąsiednich obszarów, ponieważ warunki konkurencji są na tych obszarach wyraźnie odmienne”. 55. Jeśli chodzi o usługi telekomunikacyjne i rynki dostępu, wła- ściwym rynkiem geograficznym będzie obszar, na którym obiektywne warunki konkurencji dotyczące usługodawców (1) Wzajemne połączenie określone jest w dyrektywie o pełnej konku- rencji jako „ …… fizyczne i logiczne połączenie infrastruktury tele- komunikacyjnej należących do organizacji dostarczających sieci telekomunikacyjne i/lub usługi telekomunikacyjne, w celu umożli- wienia użytkownikom jednej organizacji komunikację z użytkowni- kami tej samej bądź innej organizacji lub dostęp do usług świadczo- nych przez organizacje trzecie. ” W dyrektywie o pełnej konkurencji i dyrektywach ONP usługi teleko- munikacyjne zdefiniowane są jako „usługi, których świadczenie polega w całości lub części na przekazywaniu i/lub kierowaniu sygna- łów w ramach sieci telekomunikacyjnej. ” Definicja ta obejmuje zatem przekazywanie sygnałów nadawczych oraz zamknięte sieci telewizyjne. Sama sieć telekomunikacyjna zdefiniowana jest jako „ ………sprzęt przekaźnikowy oraz, stosownie, sprzęt łączący i inne urządzenia umożliwiające przesyłanie sygnałów pomiędzy określonymi punk- tami końcowymi za pośrednictwem kabla, fal radiowych, fal optycz- nych lub innych metod elektromagnetycznych”. są podobne, i gdzie konkurenci mogą oferować swoje usługi. Trzeba będzie zatem zbadać, czy usługodawcy ci mają dostęp do użytkownika końcowego w dowolnej części tego obsza- ru, w podobnych i ekonomicznie sprzyjających warunkach. Warunki prawne, takie jak okresy licencji czy wszelkie wyłączne lub szczególne prawa posiadane przez konkurują- cych lokalnych dostępodawców są szczególnie istotne (2). CZĘŚĆ III – ZASADY 56. Rozpatrując wniesione przed nią sprawy, Komisja będzie sto- sowała następujące zasady. 57. Komisja uznała, że „Artykuł 85 i 86 …… stanowią prawo obowiązujące i wykonalne na całym obszarze Wspólnoty. Nie powinny kolidować z innymi przepisami Wspólnoty, ponieważ prawo unijne stanowi spójną konstrukcję prawną …… Jest oczywiste, że unijne akty prawne dla sektora tele- komunikacyjnego należy interpretować w myśl przepisów o zachowaniu konkurencji, tak by zapewnić możliwie jak naj- lepsze wdrożenie wszystkich aspektów unijnej polityki tele- komunikacyjnej. …… Odnosi się to, między innymi, do rela- cji pomiędzy przepisami o zachowaniu konkurencji właściwymi dla przedsiębiorstw oraz przepisami ONP”; (3) 58. A zatem przepisy o zachowaniu konkurencji obowiązują nadal tam, gdzie zastosowanie mają inne postanowienia Traktatu lub prawo wtórne. W kontekście porozumień o dostępie unijne przepisy dotyczące rynku wewnętrznego i zachowania konkurencji wzmacniają się wzajemnie dla pra- widłowego funkcjonowania sektora. A zatem dokonując oceny w ramach przepisów o zachowaniu konkurencji, Komisja będzie w maksymalnym stopniu działała w oparciu o zasady określone w prawodawstwie harmonizacyjnym. Należy również pamiętać, że część zasad prawa o zachowa- niu konkurencji wymienionych poniżej jest objętych szcze- gółowymi przepisami w ramach ONP. Stosując odpowiednio te przepisy, unika się potrzeby stosowania przepisów o zachowaniu konkurencji. 59. Jeśli chodzi o sektor telekomunikacyjny, należy zwrócić uwagę na koszt powszechnych zobowiązań usługowych. Artykuł 90 ust. 2 Traktatu może usprawiedliwiać wyjątki w stosowaniu przepisów art. 85 i 86. Szczegóły powszech- nych zobowiązań usługowych są kwestią regulacyjną. Obszar stosowania art. 90 ust. 2 został określony w dyrektywach art. 90 w sektorze telekomunikacyjnym i Komisja będzie sto- sowała przepisy dotyczące zachowania konkurencji w tym kontekście. (2) Decyzja Komisji 94/894/WE z dnia 13 grudnia 1994 r. , Eurotunnel (Dz. U. L 354 z 21. 12. 1994, str. 66). (3) Patrz: wytyczne cytowane w przypisie 5, paragrafy 15 i 16. 264 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 60. Artykuł 85 i 86 Traktatu odnoszą się zazwyczaj do porozu- mień lub działań, które zostały zaakceptowane przez organ krajowy (1) lub gdzie organ krajowy zażądał wprowadzenia do treści porozumienia określonych warunków na prośbę jednej lub więcej zainteresowanych stron. zależnie od dyrektyw liberalizujących, rozwój skutecznej konkurencji ze strony alternatywnych sieciodawców o sto- sownej wielkości i zasięgu geograficznym będzie musiał potrwać. 61. Jeśli jednak krajowy organ regulacyjny miał zażądać wpro- wadzenia warunków, które są sprzeczne z przepisami o zachowaniu konkurencji, zainteresowane przedsiębiorstwa nie byłyby w praktyce obciążone grzywną, chociaż Państwo Członkowskie byłoby winne naruszenia art. 3 lit. g oraz art. 5 Traktatu (2), a zatem podlegałby zaskarżeniu przez Komisję zgodnie z art. 169. Co więcej, jeśli przedsiębiorstwo mające szczególne lub wyłączne prawa w znaczeniu art. 90, lub przedsiębiorstwo państwowe, zostałoby zmuszone lub upo- ważnione przez organ krajowy do zachowania stanowiącego nadużycie jego dominującej pozycji, Państwo Członkowskie również winne byłoby naruszenia art. 90 ust. 1, i Komisja wydałaby decyzję nakazującą zaniechania naruszenia (3). 62. Krajowe organy regulacyjne mogą wymagać przestrzegania ścisłych standardów jawności oraz zobowiązań dotyczących ustalania cen i podaży towarów lub usług na rynku, szcze- gólnie kiedy jest to konieczne we wczesnej fazie liberalizacji. W razie konieczności prawodawstwo takie jak ramy ONP będzie użyte jako pomoc przy interpretacji przepisów o zachowaniu konkurencji (4). Biorąc pod uwagę spoczywający na krajowych organach obowiązek zagwarantowania, że skuteczna konkurencja jest możliwa, stosowanie przepisów o konkurencji jest również konieczne dla prawidłowej inter- pretacji zasady otwartej sieci. Należy również zauważyć, że wiele spośród kwestii wymienionych poniżej objętych jest przepisami dyrektywy o pełnej konkurencji oraz dyrektyw o udzielaniu licencji i ochronie danych w ramach ONP: jeśli te przepisy będą konsekwentnie stosowane, wiele pośród poniższych kwestii związanych z zachowaniem konkurencji w ogóle nie powstanie. 1. Pozycja dominująca (art. 86) 63. Aby przedsiębiorstwo mogło świadczyć usługi na rynku usług telekomunikacyjnych, może potrzebować dostępu do różnej infrastruktury. Przy świadczeniu usług telekomunika- cyjnych, na przykład, połączenie z publiczną siecią teleko- munikacyjną będzie zazwyczaj konieczne. Dostęp do tej sieci będzie niemal zawsze pod kontrolą dominującego operatora telekomunikacyjnego. Jeśli chodzi o porozumienia o dostę- pie, istnienie pozycji dominującej wynikające z kontroli nad infrastrukturą będzie najbardziej istotne dla oceny Komisji. 64. To czy dane przedsiębiorstwo ma pozycję dominującą zależy nie tylko od praw mu przyznanych. Prosta eliminacja praw- nych monopoli nie oznacza końca pozycji dominującej. Nie- (1) Decyzja Komisji 82/896/EWG z dnia 15 grudnia 1982 r. , AROW/BNIC (Dz. U. L 379 z 31. 12. 1982, str. 19). (2) Patrz przypis 18. (3) Łączne sprawy C-48 oraz 66/90 Holandia i inni przeciwko Komisji, [1992] Zb. Orz. I-565. (4) Patrz: Ahmed Saeed, sprawa cytowana w przypisie 18, gdzie prawo- dawstwo rynku wewnętrznego dotyczące ustalania cen zostało wyko- rzystane przy ustalaniu, jaki poziom cen powinien zostać uznany za niesprawiedliwy dla potrzeb art. 86. 65. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Tetra Pak (5) również może okazać się ważny dla sektora telekomunika- cyjnego. Trybunał uznał, że biorąc pod uwagę wyjątkowo ścisłe związki pomiędzy zdominowanym i niezdominowa- nym rynkiem, i biorąc pod uwagę wyjątkowo wysoki udział w rynku zdominowanym, Tetra Pak była w „sytuacji porów- nywalnej do posiadania dominującej pozycji na danych ryn- kach jako całości”. Sprawa Tetra Pak dotyczyła blisko powiązanych rynków horyzontalnych: analiza odnosi się jednak w równym stop- niu do blisko powiązanych rynków wertykalnych, które będą powszechne w sektorze telekomunikacyjnym. W sektorze telekomunikacyjnym częste jest, że dany operator ma wyjąt- kowo silną pozycję na rynku infrastruktury, i na rynkach poniżej rynku infrastruktury. Koszt infrastruktury często sta- nowi pojedynczy największy koszt działań niższego rzędu. Co więcej, operatorzy często będą mieli do czynienia z tymi samymi konkurentami na rynku infrastruktury i rynku niż- szego rzędu. 66. Można zatem przewidzieć wiele sytuacji, gdy wystąpią ściśle powiązane rynki, i operatora mającego bardzo wysoki sto- pień siły rynkowej na przynajmniej jednym z tych rynków. 67. Jeśli wystąpią takie okoliczności, Komisja może dokonać sprawdzenia, czy dany operator jest w sytuacji porównywal- nej do posiadania dominującej pozycji na rynkach, o które chodzi, jako całości. (5) Na każdym rynku Tetra Pak miała tych samych potencjalnych klien- tów i rzeczywistych konkurentów. Sprawa C-333/94 P, Tetra Pak International S. A. przeciwko Komisji [1996] Zb. Orz. I-5951. 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 265 68. W sektorze telekomunikacyjnym pojęcie „kluczowych udo- godnień” będzie często istotne przy określaniu obowiązków dominujących operatorów. Pojęcie „kluczowe udogodnienia” opisuje udogodnienie lub infrastrukturę, która jest niezbędna w celu dotarcia do klientów, i/lub umożliwienia konkurują- cym przedsiębiorstwom prowadzenie działalności, i której nie można zastąpić żadnymi innymi środkami (1). 69. Przedsiębiorstwo kontrolujące dostęp do kluczowych udo- godnień ma dominującą pozycję w rozumieniu art. 86. Zara- zem przedsiębiorstwo może mieć pozycję dominującą w rozumieniu art. 86 nie kontrolując kluczowej infrastruk- tury. niższego rzędu, i dlatego trudno było ocenić przychody wła- ściwe danemu udogodnieniu. W przypadku gdy operator dostarcza zarówno dostęp, jak i usługi, konieczne jest moż- liwe najdokładniejsze rozdzielenie dochodów na podstawie udziału przedsiębiorstwa w danym rynku. Artykuł 8 ust. 2 dyrektywy o wzajemnym połączeniu odnosi się do tej kwe- stii wprowadzając wymóg oddzielnego księgowania dla „działań związanych z wzajemnym połączeniem - co obej- muje zarówno usługi wzajemnego połączenia świadczone wewnętrznie, jak usługi wzajemnego połączenia świadczone innym - jak również innych działań”. Proponowane zalece- nie Komisji w sprawie oddzielnego księgowania w kontek- ście wzajemnego połączenia będzie również pomocne w tym względzie. 1. 1. R y n e k u s ł u g 70. Jednym z czynników używanych do mierzenia siły rynkowej przedsiębiorstwa jest wielkość sprzedaży właściwa temu przedsiębiorstwu, wyrażona jako procent łącznej wielkości sprzedaży wymiennych usług na istotnym obszarze geogra- ficznym. Jeśli chodzi o rynek usług, Komisja oceni, między innymi, obrót osiągnięty ze sprzedaży wymiennych usług oraz sprzedaż lub wewnętrzne wykorzystanie lokalnej infrastruktury (2), biorąc pod uwagę warunki konkurencji oraz strukturę popytu i podaży na rynku. 1. 2. D o s t ę p d o i n f r a s t r u k t u r y 71. Pojęcie „dostępu”, o którym mowa w punkcie 45, może odnosić się do całego szeregu sytuacji, włączając w to dostęp- ność linii dzierżawionych umożliwiających usługodawcy zbudowanie swojej własnej sieci, oraz wzajemne połączenie sensu stricte, to jest połączenie dwóch sieci telekomunikacyj- nych, na przykład komórkowej i stałej. W kwestii dostępu jest możliwe, że kontrolujący operator zachowa swoją domi- nującą pozycję jeszcze przez jakiś czas po wprowadzeniu prawnej liberalizacji. Operator kontrolujący, władający dostę- pem do infrastruktury, jest często również największym usługodawcą, i w przeszłości nie musiał rozróżniać pomię- dzy przekazywaniem usług telekomunikacyjnych i dostar- czaniem tych usług użytkownikom końcowym. Zazwyczaj operator, który jest zarazem usługodawcą, nie żądał opłat za dostęp od swojego oddziału prowadzącego operacje (1) Patrz również definicja zawarta w „Dodatkowym komentarzu na temat zasad prawnych Wspólnot Europejskich i ich Państw Człon- kowskich” użyta w przez Grupę ds. telekomunikacji szczebla podsta- wowego w kontekście negocjacji w ramach Światowej Organizacji Handlu: „Kluczowe udogodnienia to udogodnienia publicznej przesyłowej sieci telekomunikacyjnej oraz usługi, które: a) są w przeważającym albo całkowitym stopniu świadczone przez pojedynczego lub określoną liczbę operatorów oraz b) nie mogą być w sposób uzasadniony z technicznego lub ekono- micznego punktu widzenia zastąpione w celu świadczenia danej usługi. ” (2) Sprawa 6/72 Continental Can [1973] Zb. Orz. 215. 72. Ekonomiczne znaczenie uzyskania dostępu zależy również od zasięgu sieci, z którą chce się połączyć. A zatem, oprócz zbadania wysokości obrotów, Komisja, w miarę możliwości, weźmie również pod uwagę liczbę klientów, którzy abonują usługi oferowane przez przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą, w porównaniu z tymi, które zamierza świad- czyć usługodawca proszący o dostęp. A zatem siła rynkowa danego przedsiębiorstwa będzie mierzona częściowo liczbą abonentów, którzy są podłączeni do punktów końcowych sieci telekomunikacyjnej tego przedsiębiorstwa wyrażoną jako procent łącznej liczby abonentów podłączonych do punktów końcowych na właściwym obszarze geograficz- nym. Zastępstwo po stronie podaży 73. Jak stwierdzono w punkcie 41, zastępstwo po stronie podaży jest również istotne dla istnienia pozycji dominującej. Udział w rynku przekraczający 50 % (3) wystarcza zazwyczaj do wykazania istnienia pozycji dominującej, chociaż należy również zbadać inne czynniki. Komisja zbada, na przykład, istnienie innych operatorów sieci na danym właściwym obszarze geograficznym w celu ustalenia, czy takie alterna- tywne infrastruktury są wystarczająco gęste do prowadzenia konkurencji z operatorem kontrolującym, oraz zakres, w jakim możliwe będzie wejście na rynek nowych dostarczy- cieli dostępu. (3) Należy zauważyć, że zgodnie z przepisami ONP organizacja może być zgłoszona jako mająca znaczącą siłę rynkową. Ustalenie, czy organizacja ma znaczącą siłę rynkową zależy od kilku czynników, lecz założeniem początkowym jest, że organizacja mająca udział w rynku przekraczający 25 % będzie zazwyczaj uważana za mającą znaczącą siłę rynkową. Komisja przeprowadzając ocenę w ramach przepisów o zachowaniu konkurencji weźmie pod uwagę, czy przed- siębiorstwo zostało zgłoszone jako mające znaczącą siłę rynkową w ramach przepisów ONP. Jest jednak jasne, że określenie „znacząca siła rynkowa” oznacza pozycję na rynku słabszą niż dominująca: fakt, iż przedsiębiorstwo ma znaczącą siłę rynkową w rozumieniu prze- pisów ONP nie będzie zatem automatycznie oznaczał pozycji domi- nującej, chociaż w poszczególnych sytuacjach może się tak okazać. Istotnym czynnikiem, który należy wziąć pod uwagę, jest jednak to, czy definicja rynku używana w procedurach ONP jest odpowiednia dla zastosowania zasad konkurencji. 266 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 Inne istotne czynniki 74. Oprócz danych o udziale w rynku oraz zastępstwie po stro- nie podaży Komisja, oceniając czy dany operator jest posiada pozycję dominującą, zbada również, czy operator taki ma uprzywilejowany dostęp do infrastruktury, która nie może być właściwie zduplikowana w odpowiednim czasie, z powo- dów prawnych albo dlatego, że koszt byłby zbyt wysoki. 75. W miarę jak pojawiają się nowi dostarczyciele dostępu i kwestionują istnienie pozycji dominującej podmiotu jakie otrzymują od władz kontrolującego, zakres praw, Państw Członkowskich i przede wszystkim ich zasięg teryto- rialny, będą istotnymi czynnikami w ocenie ich siły rynko- wej. Komisja będzie uważnie śledziła rozwój rynku w odnie- sieniu do tych kwestii i przy swojej ocenie kwestii dotyczących dostępu w ramach przepisów o zachowaniu konkurencji weźmie pod uwagę wszelkie zmieniające się warunki rynkowe. 1. 3. W s p ó l n a p o z y c j a d o m i n u j ą c a 76. Treść art. 86 nie pozostawia wątpliwości, że artykuł ten odnosi się również do sytuacji, kiedy więcej niż jedno przed- siębiorstwo posiada pozycję dominującą. Okoliczności, w których istnieje wspólna pozycja dominująca i kiedy jest ona nadużywana, nie zostały jeszcze w pełni zdefiniowane przez orzecznictwo unijne lub praktykę Komisji, i prawo w tej kwestii nadal się rozwija. 77. Sformułowanie art. 86 („nadużycie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw”) opisuje coś innego niż zakaz antykonku- rencyjnych porozumień czy podobnych praktyk jak w art. 85. Utrzymywanie czegoś przeciwnego oznaczałoby sprzeciwienie się przyjętym zasadom interpretacji Traktatu, zaś artykuł stałby się w takim wypadku bezcelowy i pozba- wiony praktycznego wpływu. Nie wyklucza to jednak równoległego zastosowania art. 85 i 86 w odniesieniu do tego samego porozumienia lub praktyki, co zostało wielo- krotnie potwierdzone przez Komisję i Trybunał (1), ani też nie stoi na przeszkodzie, by Komisja podjęła działanie tylko na mocy jednego przepisu, kiedy zastosowanie mają oba. 78. Dwa przedsiębiorstwa, oba dominujące na oddzielnym rynku krajowym, nie są tym samym co dwa przedsiębiorstwa mające wspólną pozycję. Aby dwa lub więcej przedsiębiorstw miało wspólną pozycję dominującą, muszą one znajdować się w podobnym położeniu względem swoich klientów i kon- kurentów, co pojedyncze przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą. W sektorze telekomunikacyjnym wspólna pozycja dominująca może być osiągnięta, na przykład, przez dwóch operatorów infrastrukturalnych działających na tym samym rynku geograficznym. 79. Dodatkowo, aby dwa lub więcej przedsiębiorstw miały pozy- cję dominującą, warunkiem koniecznym, choć niewystarcza- jącym, jest, by nie istniała skuteczna konkurencja pomiędzy tymi przedsiębiorstwami na rynku właściwym. Ten brak konkurencji może być w praktyce spowodowany faktem, że przedsiębiorstwa te mają powiązania, jak na przykład poro- zumienia o współpracy albo wzajemnym połączeniu. Komi- sja nie uważa jednak, żeby w świetle teorii ekonomicznej czy prawa wspólnotowego takie powiązania były prawnym warunkiem istnienia wspólnej pozycji dominującej (2). Jest wystarczającym powiązaniem ekonomicznym, jeśli istnieje ten rodzaj niezależności, który często ma miejsce w sytu- acjach oligopolistycznych. Nie wydaje się istnieć w prawie bądź teorii ekonomicznej żaden wymóg jakiegokolwiek innego ekonomicznego powiązania pomiędzy przedsiębior- stwami mającymi wspólną pozycję dominującą. Tak czy ina- czej, w praktyce takie powiązania będą często istniały w sek- torze telekomunikacyjnym, gdzie krajowi operatorzy niemal zawsze mają między sobą powiązania różnego rodzaju. 80. Biorąc za przykład dostęp do lokalnej sieci, w niektórych Państwach Członkowskich może on być kontrolowany w niedalekiej przyszłości przez dwóch operatorów - przewa- żającego operatora oraz operatora kablowego. By dostarczać określone usługi konsumentom, niezbędny jest dostęp do lokalnej sieci należącej do operatora przeważającego albo do operatora telewizji kablowej. Zależnie od okoliczności danej sprawy, a szczególnie relacji pomiędzy tymi dwoma podmio- tami, jest możliwe, że żaden operator nie ma pozycji domi- nującej, a jednak razem mogą mieć wspólny monopol dostępu do określonej infrastruktury. W dłuższej perspekty- wie, rozwój technologiczny doprowadzić może do powsta- nia innych mechanizmów dostępu do lokalnej sieci, takich jak sieci energetyczne; istnienie takich mechanizmów zosta- nie wzięte pod uwagę przy ustalaniu, czy istnieją pozycje dominujące albo wspólne pozycje dominujące. (1) Sprawa 85/76 Hoffmann - La Roche [1979] Zb. Orz. 461, decyzja Komisji 89/113/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. , Decca Navi- gator System (Dz. U. L 43 z 15. 2. 1989, str. 27. (2) Decyzja Komisji 92/553/EWG z dnia 22 lipca 1992 r. , Nestle/Perrier (Dz. U. L 356 z 5. 12. 1992, str. 1). 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 267 2. Nadużycie pozycji dominującej 81. Zastosowanie art. 86 zakłada istnienie pozycji dominującej oraz pewnego powiązania między pozycją dominującą i domniemanym bezprawnym działaniem. W sektorze telekomunikacyjnym często konieczne będzie zbadanie kilku rynków powiązanych, z których jeden lub więcej może być zdominowanych przez danego operatora. W tych okoliczno- ściach jest kilka sytuacji, w jakich może dojść do nadużycia: — działanie na rynku zdominowanym mające wpływ na ten rynek (1), — działanie na rynku zdominowanym mające wpływ na rynki inne niż zdominowany (2), — działanie na rynku innym niż zdominowany i mające wpływ na rynek zdominowany (3); w dającej się przewidzieć przyszłości będzie miało zastoso- wanie do większości operatorów przeważających. Odmowa może mieć skutek „ograniczenia zakresu wolnej konkurencji na rynku, bądź ograniczenia jej rozwoju” (5). Odmowa będzie nadużyciem tylko wtedy, jeśli spowoduje skutki antykonkurencyjne. Na rynkach usług w sektorze telekomunikacyjnym będzie z początku niewiele konkuren- cyjnych podmiotów, i dlatego ewentualna odmowa zazwy- czaj będzie miała wpływ na konkurencję na takich rynkach. We wszystkich przypadkach odmowy uzasadnienie będzie zawsze uważnie badane celem ustalenia, czy było obiek- tywne. 84. Ogólnie rzecz biorąc istnieją trzy możliwe scenariusze: (a) odmowa udzielenia dostępu w celu świadczenia usług, kiedy dostęp taki został przez dostępodawcę udzielony innemu operatorowi na tym samym rynku; — działanie na rynku innym niż zdominowany i mające wpływ na rynek inny niż zdominowany (4). (b) odmowa udzielenia dostępu w celu świadczenia usług, kiedy żadnemu innemu operatorowi nie został udzielony dostęp na tym rynku; 82. Chociaż faktyczne i ekonomiczne realia w sektorze teleko- munikacyjnym nieustannie się zmieniają, w wielu przypad- kach możliwe jest zastosowanie ustalonych przepisów prawa o zachowaniu konkurencji. Przyglądając się problemom zachowania konkurencji w tym sektorze, należy pamiętać o istniejących precedensach oraz praktyce decyzyjnej Komisji w odniesieniu do przypadków, na przykład, wzrastającej siły rynkowej, dyskryminacji i zmowy przedsiębiorstw. (c) odebranie dostępu aktualnemu klientowi. Dyskryminacja 2. 1. O d m o w a u d z i e l e n i a d o s t ę p u d o i n f r a s t r u k t u r y l u b s t o s o w a n i e n i e k o r z y s t n y c h w a r u n k ó w 83. Odmowa udzielenia dostępu może być zabroniona w myśl art. 86, jeśli odmowy udziela przedsiębiorstwo mające domi- nującą pozycję ze względu na kontrolę nad infrastrukturą, co (1) Najczęstsza sytuacja. (2) Łączne sprawy 6/73 i 7/73 Commercial Solvents przeciwko Komisji [1974] Zb. Orz. 223 oraz sprawa 311/84 CBEM przeciwko CLT i IPB [1985] Zb. Orz. 3261. (4) (3) Sprawa 62/86 AKZO przeciwko Komisji [1991] Zb. Orz. I-3359 oraz sprawa T-65/89 BPB Industries oraz British Gypsum przeciwko Komisji [1993] Zb. Orz. II-389. Sprawa C-333/94P, Tetra Pak International przeciwko Komisji [1996] Zb. Orz. I-5951. W tym czwartym przypadku zastosowanie art. 86 może być usprawiedliwione tylko w szczególnych okoliczno- ściach (patrz: Tetra Pak, paragrafy 29 i 30). 85. Jeśli chodzi o pierwszy scenariusz, jest jasne, że odmowa udzielenia dostępu klientowi, w sytuacji kiedy dominujący właściciel udogodnień udziela już dostępu innym klientom działającym na tym samym rynku niższego rzędu, stanowi- łaby postępowanie dyskryminujące, które, gdyby ograniczało konkurencję na takim rynku niższego rzędu, byłoby naduży- ciem. W sytuacji kiedy operatorzy sieci oferują te same, lub podobne, usługi detaliczne co strona prosząca o dostęp, mogą mieć zarówno chęć, jak i możliwość, ograniczenia konkurencji i nadużycia tym samym swojej dominującej pozycji. Taka odmowa może być oczywiście usprawiedli- wiona - na przykład w sytuacji istnienia równoległych wnio- skodawców stanowiących potencjalne ryzyko kredytowe. Przy braku obiektywnego uzasadnienia odmowa będzie zazwyczaj stanowiła nadużycie pozycji dominującej na rynku dostępu. (5) Sprawa 85/76 Hoffmann - La Roche [1979] Zb. Orz. 461. 268 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 86. Ogólnie rzecz biorąc, obowiązkiem przedsiębiorstwa posia- dającego pozycję dominującą jest udzielenie dostępu w taki sposób, by towary i usługi oferowane przedsiębiorstwom niższego rzędu były dostępne na warunkach nie mniej korzystnych niż te, jakie stosuje się wobec innych przedsię- biorstw, włączając w to własnych operatorów niższego rzędu. Kluczowa infrastruktura 87. Jeśli chodzi o drugą z powyższych sytuacji, powstaje pyta- nie, czy dostępodawca powinien mieć obowiązek zawarcia umowy z usługodawcą celem umożliwienia usługodawcy działania na nowym rynku usług. W sytuacji, gdy ogranicze- nia pojemności nie są istotne i gdy przedsiębiorstwo odma- wiające dostępu do swojej infrastruktury nie udzieliło do niej dostępu albo swojemu oddziałowi niższego rzędu albo innemu przedsiębiorstwu działającemu na danym rynku usług, nie jest jasne, jakie mogłoby być inne obiektywne uza- sadnienie. 88. W branży przewozowej (1) Komisja uznała, że przedsiębior- stwo kontrolujące kluczową infrastrukturę musi udzielić dostępu w określonych okolicznościach (2). Te same zasady mają zastosowanie w sektorze telekomunikacyjnym. Jeśli nie ma opłacalnej z handlowego punktu widzenia alternatywy dla żądanego dostępu, to jeśli dostęp nie zostanie udzielony, wtedy przedsiębiorstwo wnioskujące o udzielenie dostępu nie będzie mogło działać na rynku usług. Odmowa w takim przypadku ograniczałaby zatem rozwój nowych rynków, lub nowych produktów na tych rynkach, co jest sprzeczne z art. 86 lit. b), lub hamowała rozwój konkurencji na rynkach istniejących. Odmowa w takich okolicznościach byłaby najprawdopodobniej nadużyciem. 89. Zasada zobowiązująca przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą do podpisania porozumienia o dostępie w pew- nych okolicznościach często będzie miała zastosowanie (1) Decyzja Komisji 94/19/WE z dnia 21 grudnia 1993 r. , Sea Conta- iners przeciwko Stena Link - środki tymczasowe (Dz. U. L 15 z 18. 1. 1994, str. 8); decyzja Komisji 94/119/EWG z dnia 21 grudnia 1993 r. , Port of Rodby (Dania) (Dz. U. L 55 z 26. 2. 1994, str. 52). (2) Patrz również (między innymi): orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji: sprawy 6/73 i 7/73 Commercial Solvents przeciwko Komisji [1974] Zb. Orz. 223; sprawa 311/84, Telemarketing [1985] Zb. Orz. 3261; sprawa C-18/88 RTT przeciwko GB-Inno [1991] Zb. Orz. I-5941; sprawa C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi [1991] Zb. Orz. I-2925; sprawy T-69, T-70 oraz T-76/89, RTE, BBC i ITP przeciwko Komisji [1991] Zb. Orz. II-485, 535, 575; sprawa C-271/90 Hiszpania przeciwko Komisji [1992] Zb. Orz. I-5833; sprawy C-241 oraz 242/91 P, RTE i ITP Ltd. przeciwko Komisji (Ma- gill), [1995] Zb. Orz. I-743. Decyzje Komisji: decyzja Komisji 76/185/EWWiS z dnia 29 października 1975 r. , National Carbonising Company (Dz. U. L 35 z 10. 2. 1976, str. 6); decyzja Komisji 88/589/EWG z dnia 4 listopada 1988 r. , London European/Sabena (Dz. U. L 317 z 24. 11. 1988, str. 47); decyzja Komisji 92/213/EWG z dnia 26 lutego 1992 r. , British Midland przeciwko Aer Lingus (Dz. U. L 96 z 10. 4. 1992, str. 34); B&I przeciwko Sealink (1992) 5 CMLR; EC Bulletin nr 6 -1992, punkt L. 3. 30. w sektorze telekomunikacyjnym. Obecnie mamy do czynie- nia z monopolami lub wirtualnymi monopolami w dziedzi- nie dostarczania infrastruktury sieciowej dla większości usług telekomunikacyjnych na terenie Wspólnoty. Nawet tam, gdzie ograniczenia zostały, lub wkrótce będą, usunięte, kon- kurencja na rynkach niższego rzędu zależeć będzie nadal od polityki cenowej i warunków dostępu do usług sieciowych wyższego rzędu, które to warunki dopiero stopniowo odzwierciedlać będą konkurencyjne siły rynkowe. Biorąc pod uwagę tempo rozwoju technologicznego w sektorze, daje się przewidzieć sytuacje, gdzie przedsiębiorstwa będą pragnęły oferować nowe produkty lub usługi, które nie są konkuren- cyjne względem produktów lub usług już oferowanych przez dominującego dostępodawcę, lecz dla których operator nie chce udostępnić sieci. 90. Komisja musi zagwarantować, by kontrola nad udogodnie- niami sprawowana przez przeważającego operatora nie była wykorzystywana do hamowania rozwoju konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego. Przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą na rynku usług, które popełnia na tym rynku nadużycie w sprzeczności z art. 86 może być zobo- wiązana, w celu zaniechania nadużycia, do udzielenia dostępu do swoich udogodnień przedsiębiorstwu lub przed- siębiorstwom konkurującym z nią na rynku. W szczegól- ności przedsiębiorstwo może nadużyć swojej pozycji domi- nującej, jeśli swoimi działaniami utrudnia pojawienie się nowych produktów lub usług. 91. Punktem wyjściowym analizy Komisji będzie identyfikacja istniejącego lub potencjalnego rynku, o dostęp do którego chodzi. W celu stwierdzenia, czy dostęp powinien być udzie- lony zgodnie z przepisami o zachowaniu konkurencji, wzięty zostanie pod uwagę fakt, czy przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą dopełniło obowiązku niedyskrymino- wania (patrz niżej) oraz następujące elementy, brane łącznie: a) dostęp do danej infrastruktury jest zazwyczaj konieczny, by przedsiębiorstwa mogły konkurować na właściwym rynku (3). Głównym zagadnieniem jest zatem kwestia nieodzow- ności. Nie będzie argumentem wystarczającym, że pozy- cja przedsiębiorstwa żądającego dostępu byłaby lepsza, gdyby dostępu jej udzielono - lecz odmowa udzielenia dostępu musi powodować, że proponowana działalność okaże się niemożliwa lub w poważny i nieunikniony sposób nieopłacalna. Chociaż, na przykład, od 1 lipca 1996 r. alternatywna infrastruktura może być wykorzystywana do świadcze- nia zliberalizowanych usług, minie jakiś czas zanim w wielu przypadkach będzie to satysfakcjonująca alter- natywa dla infrastruktury operatora przeważającego. Taka alternatywna infrastruktura nie zapewnia na razie pokrycia geograficznego o takiej samej gęstości co sieć operatora przeważającego. (3) Niewystarczające byłoby wykazanie, że w celu konkurowania na rynku niższego rzędu dostępu do infrastruktury potrzebowała tylko jedna firma. Aby wprowadzić obowiązek udzielenia dostępu, należa- łoby wykazać, że dostęp jest konieczny dla wszystkich firm, za wyjąt- kiem przypadków szczegółowych 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 269 b) pojemność sieci jest wystarczająca, by udzielić dostępu; 94. Trzy istotne elementy związane z kwestią dostępu, którymi dostępodawca mógłby manipulować by w efekcie odmówić udzielenia dostępu to: czas, konfiguracja techniczna i cena. c) właściciel infrastruktury nie zaspokaja popytu na istnie- jącym rynku produktów lub usług, blokuje pojawienie się potencjalnej nowej usługi lub produktu, bądź utrudnia konkurencję na istniejącym lub potencjalnym rynku pro- duktów lub usług; 95. Przeważający operator ma obowiązek rozpatrywać wnioski o dostęp w sposób szybki i efektywny: niewyjaśnione lub nieusprawiedliwione opóźnienia w udzieleniu odpowiedzi na wniosek o dostęp mogą stanowić nadużycie. W szczegól- ności jednak Komisja będzie starała się porównać odpowiedź na wniosek o dostęp z: d) przedsiębiorstwo pragnące dostępu jest gotowe zapłacić uzasadnioną i sprawiedliwą cenę, i poza tym akceptuje wszelkie niedyskryminacyjne warunki dostępu; e) nie ma obiektywnego uzasadnienia dla odmowy dostępu. Uzasadnionym powodem odmowy dostępu w tym zakresie byłaby niemożliwa do pokonania przeszkoda w udzieleniu dostępu wnioskującemu przedsiębiorstwu, lub sytuacja, w której właściciel infrastruktury dokonaw- szy właśnie inwestycji w celu stworzenia nowego pro- duktu lub usługi, potrzebuje czasu i możliwości, by wykorzystując infrastrukturę umieścić ten produkt lub usługę na rynku. Jednakże chociaż wszelkie uzasadnie- nia będą musiały być uważnie zbadane w każdym indy- widualnym przypadku, jest szczególnie ważne w sekto- rze telekomunikacyjnym, by korzyści dla klienta wynikające z nieskrępowanej konkurencji nie zostały podważone przez byłe monopole państwowe uniemoż- liwiające nieskrępowany rozwój konkurencji. 92. Przy ustalaniu czy naruszono przepisy art. 86 wzięta zosta- nie pod uwagę rzeczywista sytuacja na danym i innych obszarach geograficznych, jak również, stosownie, związek pomiędzy dostępem, jakiego domaga się wnioskodawca, i techniczną konfiguracją infrastruktury. (a) ramami czasowymi i warunkami, jakie zazwyczaj są sto- sowane, kiedy strona odpowiadająca udziela dostępu do swojej infrastruktury własnej filii lub oddziałowi opera- cyjnemu; (b) odpowiedziami na wnioski o dostęp do podobnych udo- godnień w innych Państwach Członkowskich; (c) wyjaśnieniami podawanymi w związku z opóźnieniem przy rozpatrywaniu wniosków o dostęp. 96. Kwestie konfiguracji technicznej będą również dokładnie badane w celu ustalenia, czy są prawdziwe. Generalnie, zasady konkurencji stanowią, że strona ubiegająca się o dostęp musi otrzymać dostęp w punkcie najbardziej odpo- wiadającym tej stronie, pod warunkiem że jest to wykonalne z technicznego punktu widzenia. Kwestie wykonalności tech- nicznej mogą być obiektywnym usprawiedliwieniem dla odmowy udzielenia dostępu - na przykład, sieć, o dostęp do której chodzi musi spełniać istotne standardy technologiczne właściwe dla infrastruktury - mogą również istnieć problemy ograniczonej pojemności, przez co powstaje kwestia racjo- nowania dostępu (1). 97. Wygórowana cena za dostęp, będąc nadużyciem samym w sobie (2), może również stanowić faktyczną odmowę udzielenia dostępu. 93. Kwestia obiektywnego uzasadnienia będzie wymagała szcze- gólnie uważnego zbadania. Oprócz ustalenia, czy trudności przytaczane w danej sprawie są wystarczające do usprawie- dliwienia odmowy dostępu, odpowiednie władze muszą rów- nież zdecydować, czy trudności te są na tyle duże, by zrów- noważyć szkody dla konkurencji na rynku, jeśli dostęp nie zostanie udzielony lub zostanie utrudniony i rynki usług niż- szego rzędu zostaną przez to ograniczone. (1) Patrz: punkt 91. (2) Patrz: punkt 105. PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 270 98. Istnieje szereg elementów przy tych badaniach, które wymagają szczegółowej oceny. Kwestie ceny w sektorze telekomunikacyjnym będą rozstrzygane na podstawie zawartego w zasadzie otwartej sieci wymogu posiadania jawnych systemów wyliczania kosztów. Wycofanie podaży 99. Co do trzeciej sytuacji przytoczonej w punkcie 84, niektóre wcześniejsze decyzje Komisji i orzeczenia Trybunału doty- czyły wycofania podaży na szkodę konkurentów niższego rzędu. W sprawie Commercial Solvents Trybunał uznał, że „przedsiębiorstwo mające dominującą pozycję na rynku surowców, i które, z zamiarem zachowania tych surowców dla produkcji własnych materiałów pochodnych, odmawia dostarczenia surowca klientowi, który sam jest producen- tem takich materiałów pochodnych, i tym samym grozi wyeliminowaniem wszelkiej konkurencji ze strony tego kli- enta, nadużywa swojej dominującej pozycji w rozumieniu art. 86” (1). 100. Chociaż powyższa sprawa dotyczyła wycofania podaży produktu, postępowanie takie w istocie niczym nie różni się od wycofania dostępu. Jednostronne zerwanie porozumie- nia o dostępie rodzi podobne kwestie jak w przypadku odmowy udzielenia dostępu. Wycofanie dostępu na szkodę istniejącego klienta będzie zazwyczaj nadużyciem. Ponow- nie, obiektywne powody mogą stanowić usprawiedliwienie takiego wycofania. Wszelkie takie powody muszą być pro- porcjonalne do wpływu, jaki wycofanie będzie miało na konkurencję. 2. 5. I n n e f o r m y n a d u ż y c i a 101. Odmowa udzielenia dostępu to tylko jedna z możliwych form nadużycia w tej dziedzinie. Nadużycia mogą również powstać w sytuacji, kiedy dostęp został przyznany. Naduży- cie może na przykład powstać, kiedy operator zachowuje się w sposób dyskryminujący lub działania operatora w inny sposób ograniczają rozwój rynku lub postęp technolo- giczny. Poniżej podano niewyczerpującą listę nadużyć, jakie mogą mieć miejsce. Konfiguracja sieci 102. Takie skonfigurowanie sieci przez dominującego operatora, które w obiektywny dostęp usługodawcom (2), może stanowić nadużycie, jeśli nie jest obiektywnie usprawiedliwione. Usprawiedliwiona byłaby na przykład sytuacja, w której nowe skonfigurowanie sieci zwiększa jej efektywność. utrudnia sposób (1) Sprawy 6 i 7/73, Commercial Solvents [1974], Zb. Orz. 223. (2) To jest utrudnia im wykorzystanie tej sieci do dotarcia do własnych klientów. Powiązanie 103. Jest sprawą szczególnej wagi, kiedy mamy do czynienia z powiązaniem usług, w których operator przeważający dominuje, z tymi, w których nie ma dominującej pozycji (3). Gdy pionowo zintegrowany dominujący opera- tor sieci zobowiązuje przedsiębiorstwo ubiegające się o dostęp do nabycia jednej lub wielu usług (4) bez odpowied- niego usprawiedliwienia, może to uniemożliwiać rywalom dominującego dostępodawcy niezależne zaoferowanie tych konkretnych usług. Takie postępowanie stanowiłoby zatem nadużycie w rozumieniu art. 86. Trybunał uznał następnie, że „… nawet kiedy wiązana sprzedaż dwóch produktów jest zgodna z praktyką hand- lową lub istnieje naturalny związek między dwoma danymi produktami, taka sprzedaż może stanowić nadużycie w rozumieniu art. 86, chyba że jest ona obiektywnie usprawiedliwiona…”; (5). Polityka cenowa 104. W celu ustalenia, czy istnieje problem polityki cenowej w rozumieniu przepisów o zachowaniu konkurencji, należy wykazać, czy koszty i przychody są podzielone w odpo- wiedni sposób. Nieprawidłowa alokacja kosztów oraz inge- rencja w politykę cenową mogą stanowić mechanizmy maskujące nadużycia cenowe. Cena wygórowana 105. Kwestie cenowe związane z dostępem usługodawców do udogodnień dominującego operatora będą się często obra- cały wokół zagadnień wygórowanych cen (6): w sytuacji- ,kiedy usługodawcy domagają się dostępu do udogodnienia, (3) Stosują się tu również przepisy zasady otwartej sieci: patrz art. 7 ust. 4 dyrektywy o wzajemnym połączeniu, art. 12 ust. 4 dyrektywy o telefonii głosowej oraz załącznik II do dyrektywy ramowej ONP. (4) Włączając w to te, które są niepotrzebne wnioskodawcy, lub wręcz te, które wnioskodawca sam chciałby dostarczać klientom. (5) Tetra Pak International, patrz: przypis 63. (6) Komunikat Komisji z dnia 27 listopada 1996 r. w sprawie kryteriów oceny krajowych systemów ustalania kosztów i finansowania usług powszechnych oraz wytyczne wykonawcze do nich, będzie przy- datne przy ustalaniu, do jakiego stopnia obowiązek świadczenia usługi powszechnej może być usprawiedliwieniem żądania dodatko- wych opłat związanych z podziałem kosztu netto świadczenia usługi powszechnej (KOM(96) 608). Patrz również: odniesienie do obo- wiązku świadczenia usługi powszechnej w punkcie 59. 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 271 wobec którego nie ma praktycznej alternatywy, dominujący lub monopolistyczny operator może żądać wygórowanych cen. 106. Cena wygórowana została zdefiniowana przez Trybunał Sprawiedliwości jako będąca „wygórowaną w stosunku do wartości oferowanej usługi” (1). Dodatkowo Trybunał okre- ślił, że jeden ze sposobów, w jaki można to obliczyć, jest następujący: „To wygórowanie można by określić obiektywnie, gdyby można je było wyliczyć przez porównanie ceny sprzedaży danego produktu i kosztu jego wytworzenia” (2). 107. Komisja musi ustalić, jakie są rzeczywiste koszty wytworze- nia danego produktu. Odpowiednia alokacja kosztów jest zatem kluczem do ustalenia, czy cena jest wygórowana. Na przykład, kiedy przedsiębiorstwo prowadzi wielotorową działalność, konieczne będzie przypisanie odpowiednich kosztów do poszczególnych rodzajów działalności, łącznie z odpowiednim odpisem na wspólne koszty. Może również zajść konieczność dokonania przez Komisję oceny właści- wej metodologii alokacji kosztów, tam gdzie jest to kwestią sporną. 108. Trybunał uznał również, że przy określaniu co stanowi cenę wygórowaną należy wziąć pod uwagę prawodawstwo Wspólnoty określające zasady polityki cenowej dla danego sektora (3). 109. Porównanie z innymi obszarami geograficznymi może być również pomocne przy ustalaniu, czy cena jest wygóro- wana: Trybunał uznał, że w miarę możliwości należy prze- prowadzić porównanie pomiędzy cenami stosowanymi przez podmiot dominujący i tymi, które są stosowane na rynkach otwartych na konkurencję (4). Takie porównanie może być podstawą do oceny, czy ceny stosowane przez podmiot dominujący są sprawiedliwe (5). W pewnych oko- licznościach, kiedy dane porównawcze nie są dostępne, (1) Sprawa 26/75, General Motors Continental przeciwko Komisji [1975] Zb. Orz. 1367, paragraf 12. (2) Sprawa 27/76 United Brands Company i United Brands Continental BV przeciwko Komisji [1978] Zb. Orz. 207. (3) Ahmed Saeed, patrz przypis 18 w punkcie 43. (4) Sprawa 30-87, Corinne Bodson przeciwko Pompes funebres des regions liberees [1988] Zb. Orz. 2479. Patrz również: łączne sprawy 110/88, 241/88 i 242/88 Francois Lucazeau i innymi przeciwko Societe des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) i inni [1989] Zb. Orz. 2811, paragraf 25: „Kiedy podmiot dominujący narzuca stawki cenowe za swoje usługi znacząco wyższe od tych stosowanych w innych Państwach Członkow- skich, i gdzie porównanie stawek cenowych zostało przeprowadzone w sposób konsekwentny, taka różnica w cenie musi być uznana za świadczącą o nadużyciu pozycji dominującej. W takim przypadku to podmiot dominujący ma obowiązek usprawiedliwienia różnicy przez wykazanie obiektywnych nierówności pomiędzy sytuacją w danym Państwie Członkowskim i sytuacją we wszystkich pozostałych Pań- stwach Członkowskich. ” (5) Patrz: przepisy zasady otwartej sieci oraz zalecenie Komisji w spra- wie wzajemnego połączenia na zliberalizowanym rynku telekomu- nikacyjnym (Dz. U. L 73 z 12. 3. 1998, str. 42 (tekst zalecenia) oraz Dz. U. C 84 z 19. 3. 1998, str. 3 (komunikat w sprawie zalecenia)). jaka byłaby cena organy regulacyjne próbowały ustalić, konkurencyjna, gdyby istniał konkurencyjny rynek (6). W odpowiednim przypadku taka analiza może być wzięta pod uwagę przez Komisję przy ustalaniu czy cena jest wygóro- wana. Dumping cenowy 110. Dumping cenowy ma miejsce, między innymi, kiedy pod- miot dominujący sprzedaje towar lub usługę poniżej kosz- tów przez dłuższy czas, z zamiarem niedopuszczenia lub wyeliminowania rywala z rynku, co pozwoli podmiotowi dominującemu zwiększyć własną siłę rynkową, a co za tym idzie, nagromadzone zyski. Taka praktyka stosowania niesprawiedliwie niskiej ceny jest naruszeniem art. 86 lit. a). Problem taki może powstać, na przykład, w kontekście konkurencji pomiędzy różnymi telekomunikacyjnymi sie- ciami infrastrukturalnymi, gdzie dominujący operator może stosować niesprawiedliwie niskie ceny za dostęp w celu wyeliminowania konkurencji ze strony innych (rozwijają- cych się) dostawców infrastruktury. Cena jest dumpingowa, jeśli jest mniejsza od przeciętnych kosztów zmiennych pod- miotu dominującego, lub jeśli jest mniejsza od przeciętnych kosztów planu antykonkurencyjnego (7). W branży sieciowej proste zasto- sowanie powyższej zasady nie odzwierciedlałoby gospodar- czej rzeczywistości tej branży. łącznych stanowi część i 111. Ta zasada została ustanowiona w sprawie AKZO, gdzie Try- bunał Sprawiedliwości określił przeciętne koszty zmienne jako „te, które zmieniają się w zależności od wysokości produkcji” (8) i wyjaśnił, na czym definicja ta została oparta: „Podmiot dominujący nie ma powodu stosować takich cen poza chęcią wyeliminowania konkurencji, tak by móc następnie podnieść ceny, korzystając ze swej monopoli- stycznej pozycji, jako że każda sprzedaż tworzy stratę, a mianowicie łączną sumę kosztów stałych (to jest tych, które pozostają niezmienne bez względu na wielkość produkcji), oraz co najmniej część kosztów zmiennych związanych z wytworzeniem danego egzemplarza. ” pokryte dodatkowymi 112. Chcąc z zyskiem sprzedać usługę lub grupę usług, operator musi przyjąć strategię cenową, dzięki której jego łączne dodatkowe koszty świadczenia takiej usługi lub grupy usług będą osiągniętymi w wyniku sprzedaży takiej usługi lub grupy usług. Jeśli dominujący operator ustala za dany produkt lub usługę cenę, która jest niższa od przeciętnych łącznych kosztów dostarczenia tej usługi, operator powinien usprawiedliwić zastosowanie takiej, a nie innej ceny w kategoriach handlo- wych: operator, który skorzystałby na takiej polityce zyskami (6) Na przykład przy kalkulacji stawek za wzajemne połączenie. (7) Sprawa AKZO, cytowana w przypisie 62. (8) AKZO, paragraf 71. 272 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 cenowej tylko dlatego, że jeden lub więcej jego konkuren- tów zostało osłabionych, dopuszczałby się nadużycia. 113. Jak ustalił to Trybunał Sprawiedliwości w sprawie AKZO, Komisja musi określić cenę, poniżej której podmiot osią- gałby zysk tylko w rezultacie osłabienia lub wyeliminowa- nia jednego lub więcej konkurentów. Struktura kosztów jest całkiem inna niż w większości w branży sieciowej innych branż, jako że w tej pierwszej o wiele wyższe są koszty wspólne i łączne. 114. Na przykład, w przypadku świadczenia usług telekomuni- kacyjnych, cena równa zmiennemu kosztowi usługi może być znacząco niższa od ceny, która pokrywałaby koszt dostarczenia usługi. Stosując test AKZO do cen, które mają być stosowane przez operatora przez jakiś czas, i które będą podstawą decyzji inwestycyjnych tego operatora, koszty brane pod uwagę powinny obejmować łączne koszty dostarczenia danej usługi. Analizując sytuację, należy wziąć pod uwagę perspektywę czasową, w jakiej badane będą koszty. Wydaje się jednak, że w większości przypadków ani bardzo krótka, ani bardzo długa perspektywa nie są wła- ściwe. 115. W tych okolicznościach Komisja będzie często musiała badać przeciętne przyrostowe koszty dostarczenia usługi i być może będzie musiała badać je przez okres dłuższy niż jeden rok. 116. W kontekście sporu sądowego w skutecznym zastosowa- niu art. 86 pomocne będą przepisy zasady otwartej sieci oraz zalecenia Komisji dotyczące wymogów księgowych i przejrzystości. Zaniżanie cen 117. Jeśli operator ma pozycję dominującą na rynku produktów lub usług, zaniżanie cen może stanowić nadużycie. Zaniża- nie cen można udowodnić, wykazując, że oddziały niż- szego rzędu operatora dominującego nie mogły prowadzić zyskownej działalności na podstawie ceny wyższego rzędu stosowanej wobec konkurentów przez operacyjny oddział wyższego rzędu operatora dominującego. Przynoszący straty oddział niższego rzędu można było ukryć, jeśli ope- rator dominujący alokował do działań dostępu te koszty, które prawidłowo powinny być alokowane do działań niż- szego rzędu, lub w inny sposób dokonał niewłaściwego transferu cen w ramach organizacji. Zalecenie Komisji w sprawie rozdziału księgowości w kontekście wzajemnego połączenia dotyka tej kwestii, zalecając oddzielne księgowa- nie dla poszczególnych obszarów działalności w ramach pionowo zintegrowanego operatora dominującego. Komi- sja może, w razie potrzeby, nakazać dominującemu opera- zrewidowanych torowi rachunków dotyczących wszystkich niezbędnych aspektów jego działalności. Jednak istnienie oddzielnych rachunków nie dowodzi, że nadużycie nie miało miejsca. Komisja może, w razie potrzeby, zbadać fakty sprawa po sprawie. przedstawienie oddzielnych 118. W odpowiednich okolicznościach zaniżanie cen można również udowodnić, wykazując, że różnica pomiędzy ceną za dostęp stosowaną wobec konkurentów na rynku niż- szego rzędu (włączając w to ewentualne oddziały niższego rzędu samego operatora dominującego) i ceną, którą ope- rator dominujący stosuje na rynku niższego rzędu, jest nie- wystarczająca, by w miarę skuteczny usługodawca na rynku niższego rzędu osiągnął zysk (chyba że operator dominu- jący potrafi wykazać, że jego działanie niższego rzędu jest wyjątkowo skuteczne) (1). 119. Gdyby zaszedł któryś z powyższych przypadków, konku- renci na rynku niższego rzędu mieliby do czynienia z sytu- acją zaniżenia cen, która mogłaby wyeliminować ich z rynku. Niejednakowe traktowanie 120. Dominujący właściciel dostępu nie może niejednakowo traktować stron różnych porozumień o dostępie, jeśli takie niejednakowe traktowanie ograniczałoby konkurencję. Wszelkie rozróżnianie na podstawie zamierzonego spo- sobu wykorzystania dostępu, nie zaś na podstawie różnic pomiędzy transakcjami dla samego dostępodawcy, jeśli miałoby ograniczać lub zniekształcać istniejącą lub poten- cjalną konkurencję, byłoby sprzeczne z art. 86. To niejed- nakowe traktowanie mogłoby przybrać postać narzucania odmiennych warunków, włączając w to stosowanie róż- nych cen, lub innego rodzaju rozróżnianie pomiędzy poro- zumieniami o dostępie, za wyjątkiem sytuacji, kiedy takie niejednakowe traktowanie byłoby obiektywnie usprawiedli- wione, na przykład ze względu na koszty lub względy tech- niczne, lub fakt, że użytkownicy działają na różnych pozio- traktowanie mogłoby mach. niejednakowe Takie (1) Decyzja Komisji 88/518/WE z dnia 18 lipca 1988 r. , Napier Brown/British Sugar (Dz. U. L 284 z 19. 10. 1988, str. 41): różnica pomiędzy ceną fabryczną i detaliczną była zredukowana do punktu, w którym odbiorca hurtowy, mając tę samą skuteczność pakowania co dostawca hurtowy, nie mógł z zyskiem obsługiwać rynku deta- licznego. Patrz również: sprawa National Carbonising Company, przypis 66. 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 273 ograniczyć konkurencję na rynku niższego rzędu, na którym przedsiębiorstwo wnioskujące o dostęp pragnie prowadzić działalność, w ten sposób że mogłoby utrudnić takiemu operatorowi wejście na rynek lub rozszerzenie jego działalności na tym rynku (1). usprawiedliwione w zależności od rodzaju udostępnianego połączenia i/lub odnośnych krajowych przepisów licencyj- nych……” (pod warunkiem, że takie rozróżnienia nie pro- wadzą do zniekształcenia konkurencji). 121. Takie niejednakowe traktowanie mogłoby również mieć wpływ na konkurencję tam, gdzie rozróżnienie stosuje się pomiędzy operatorami na ściśle powiązanych rynkach niż- szego rzędu. Tam gdzie istnieją dwa różne rynki asortymen- towe niższego rzędu, lecz jeden produkt byłby uważany za równowartościowy innemu za wyjątkiem faktu, że istnieje pomiędzy nimi różnica cenowa, stosowanie rozróżnienia cenowego wobec dostawców tych dwóch produktów mogłoby ograniczyć istniejącą lub potencjalną konkuren- cję. Na przykład, chociaż usługi telefonii stacjonarnej i komórkowej stanowią zapewne obecnie dwa oddzielne rynki asortymentowe, rynki te prawdopodobnie się połą- czą. Stosowanie wyższych cen za połączenie dla operato- rów komórkowych w porównaniu z operatorami stacjonar- nymi hamowałoby to połączenie rynków i tym samym miałoby wpływ na konkurencję. Podobna sytuacja jest prawdopodobna na innych rynkach telekomunikacyjnych. Takie niejednakowe traktowanie byłoby zresztą trudne do usprawiedliwienia, biorąc pod uwagę obowiązek stosowa- nia cen uzasadnionych kosztowo. 124. Ustalenie, czy takie rozróżnienia prowadzą do zniekształ- cenia konkurencji, musi być przeprowadzone w danym przypadku. Ważne jest, by pamiętać, że art. 85 i 86 doty- czą problemów zachowania konkurencji, a nie uwarunko- wań prawnych. Artykuł 86 nie może wymagać, by podmiot dominujący w różny sposób traktował różne kategorie kli- entów, za wyjątkiem sytuacji, kiedy jest to wynikiem warun- ków rynkowych i zasad wyłożonych w art. 86. Przeciwnie, art. 86 zabrania dominującym podmiotom rozróżniania pomiędzy podobnymi transakcjami, kiedy takie rozróżnia- nie miałoby wpływ na zasadę zachowania konkurencji. 125. Nieusprawiedliwione rozróżnianie w odniesieniu do wszel- kich aspektów bądź warunków porozumień o dostępie może stanowić nadużycie. Rozróżnianie może dotyczyć takich kwestii jak polityka cenowa, opóźnienia, dostęp techniczny, kierowanie (3), numerowanie, restrykcje co do użytkowania sieci przekraczające konieczne wymogi oraz wykorzystanie danych sieci klienckich. Jednak istnienie roz- różniania można stwierdzić tylko w konkretnym przypad- ku. Rozróżnianie (niejednakowe traktowanie) jest sprzeczne z art. 86 bez względu na to, czy wynika z warunków danego porozumienia o dostępie. 122. Jeśli chodzi o rozróżnianie cenowe, art. 86 lit. c) zabrania dominującemu podmiotowi niesprawiedliwego rozróżnia- nia pomiędzy klientami tego podmiotu (2) włączając w to rozróżnianie pomiędzy klientami w zależności od tego, czy zgodzą się handlować wyłącznie z owym przedsiębior- stwem posiadającym pozycję dominującą. 126. W tym kontekście na operatorze sieciowym ciąży ogólny obowiązek traktowania niezależnych klientów w ten sam sposób co własnej filii lub oddziału usługowego niższego rzędu. Charakter klienta i jego żądania mogą mieć znacze- nie przy ustalaniu, czy transakcje są porównywalne. Różne ceny dla klientów na różnych poziomach (na przykład deta- licznych i hurtowych) niekoniecznie oznaczają niejedna- kowe traktowanie (rozróżnianie). 123. Artykuł 7 dyrektywy o wzajemnym połączeniu stanowi, że „różne stawki i warunki wzajemnego połączenia mogą być wyznaczone dla różnych kategorii podmiotów, które są upoważnione do udostępniania sieci i świadczenia usług, tam gdzie takie rozróżnienia mogą być obiektywnie 127. Kwestia niejednakowego traktowania może wyniknąć w odniesieniu do technicznej konfiguracji dostępu, z uwzględnieniem jej znaczenia w kontekście dostępu. (1) Jednakże kiedy pojemność infrastruktury jest nie do końca wykorzy- stana, stosowanie różnych cen za dostęp w zależności od popytu na różnych rynkach niższego rzędu może być usprawiedliwione w takim stopniu, w jakim takie rozróżnianie pozwala na lepszy roz- wój na określonych rynkach, i kiedy takie rozróżnianie nie ograni- cza i nie zniekształca konkurencji. W takim przypadku Komisja przeanalizuje globalne efekty takiego rozróżniania cenowego na wszystkich rynkach niższego rzędu. (2) Sprawa C-310/93OP, BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji [1995] Zb. Orz. I-865, paragraf 904, stosowanie przez BPB rozróżnienia pomiędzy klientami na rynku suchego tynku. Stopień technicznego zaawansowania dostępu: ograniczenia co do rodzaju lub „poziomu” w hierarchii wymiany w ramach sieci dotyczące dostępu lub technicznych możliwości tej wymiany mają bezpośrednie znaczenie dla kwestii konku- rencji. Może to być infrastruktura służąca do wspierania połączeń lub rodzaj systemu sygnałowego lub interfejsu służącego do określania rodzaju usług dostępnych stronie wnioskującej o dostęp (na przykład inteligentna infrastruk- tura sieciowa). (3) To jest do preferowanej listy odpowiednich operatorów sieciowych. 274 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 Liczba i/lub umiejscowienie punktów łączeniowych: wymóg przyjmowania i kierowania rozmów dla poszczególnych obszarów na poziomie centrali, która obsługuje dany obszar, a nie na wyższym poziomie hierarchii sieci, może być istotny. Strona wnioskująca o dostęp ponosi dodat- kowe koszty zagwarantowania połączenia na większą odle- głość z własnej centrali, bądź uiszczenia wyższych opłat za przekierowanie. Równy dostęp: umożliwienie klientom strony wnoszącej o dostęp korzystanie z usług świadczonych przez dostępo- dawcę przy użyciu tej samej liczby wykręcanych cyfr, co w przypadku klientów tego ostatniego jest niezbędną cechą konkurencyjnej telekomunikacji. Obiektywne usprawiedliwienie 128. Obiektywne usprawiedliwienie może obejmować czynniki związane z działaniem sieci będącej własnością dostępo- dawcy, lub ograniczeniami licencyjnymi dotyczącymi, na przykład, przedmiotu praw własności intelektualnej. 2. 3. N a d u ż y c i e w s p ó l n e j p o z y c j i d o m i n u j ą c e j 129. W przypadku wspólnej pozycji dominującej (patrz punkty 76 i następne) postępowanie jednego z kilku przedsię- biorstw posiadających wspólną pozycję dominującą może być nadużyciem, nawet jeśli pozostałe nie postępują w ten sam sposób. 130. Oprócz środków prawnych przewidzianych przepisami o jeśli żaden operator nie chce zachowaniu konkurencji, udzielić dostępu i nie ma technicznego ani handlowego uzasadnienia takiej odmowy, należałoby oczekiwać, że kra- jowy organ regulacyjny rozwiąże problem, nakazując jed- nemu lub więcej operatorom udzielenie dostępu, zgodnie z warunkami odpowiedniej dyrektywy ONP lub przepisami prawa krajowego. 3. Porozumienia o dostępie (art. 85) 131. Ograniczenia konkurencji zawarte w, lub wynikające z porozumień o dostępie mogą mieć dwojakie skutki: ogra- niczenia konkurencji pomiędzy dwiema stronami porozu- mienia, lub ograniczenia konkurencji dla osób trzecich, na lub obu stron przykład poprzez wyłączność dla jednej porozumienia. Poza tym, gdy jedna strona jest dominująca, warunki porozumienia mogą prowadzić do wzmocnienia tej dominacji, lub jej rozszerzenia na powiązany rynek, lub mogą stanowić bezprawne wykorzystanie pozycji dominu- jącej poprzez narzucenie niesprawiedliwych warunków porozumienia. 132. Porozumienia o dostępie, w których dostęp z zasady jest nieograniczony, najczęściej nie będą ograniczały konkuren- cji w rozumieniu art. 85 ust. 1. Obowiązki wyłączności w porozumieniach zapewniających dostęp jednemu przed- siębiorstwu zazwyczaj będą ograniczać konkurencję, ponie- waż utrudniają dostęp do infrastruktury innym przedsię- biorstwom. sieci ma większą pojemność niż pojedynczy użytkownik mógłby wykorzy- stać, zazwyczaj taka sytuacja występuje w sektorze teleko- munikacyjnym. Ponieważ większość 133. Porozumienia o dostępie mogą mieć pozytywny wpływ na konkurencję, jako że mogą ułatwić dostęp do rynków niż- szego rzędu. Porozumienia o dostępie w kontekście wza- jemnego połączenia są kluczowe dla współoperatywności usług i infrastruktury, zwiększają zatem konkurencję na rynku usług niższego rzędu, gdzie zazwyczaj występuje większa wartość dodana niż w ramach lokalnej infrastruk- tury. 134. Pewne porozumienia o dostępie lub zawarte w nich posta- nowienia mogą jednak oczywiście wpływać ograniczająco na konkurencję. Porozumienia o dostępie mogą, na przy- kład: a) służyć jako metoda uzgadniania cen; b) służyć jako sposób dzielenia rynku; c) mieć wyłączny wpływ na osoby trzecie (1); d) prowadzić do wymiany istotnych z handlowego punktu widzenia informacji pomiędzy stronami. 135. Niebezpieczeństwo uzgadniania cen jest szczególnie istotne jako że opłaty za w sektorze telekomunikacyjnym, (1) Decyzja Komisji 94/663/WE z dnia 21 września 1994 r. , Night Servi- ces (Dz. U. L 259 z 7. 10. 1994, s. 20); decyzja Komisji 94/894/WE, patrz przypis 48. 08/t. 1 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 275 wzajemne połączenie często sięgają 50 % albo więcej łącz- nej opłaty za daną usługę, i gdzie wzajemne połączenie z operatorem dominującym zazwyczaj będzie konieczne. W tych okolicznościach zakres konkurencji cenowej jest ogra- niczony, zaś niebezpieczeństwo (i znaczenie) uzgadniania cen odpowiednio większe. 136. Co więcej, porozumienia o dostępie pomiędzy operatorami sieci mogą być w pewnych okolicznościach instrumentami dzielenia rynku pomiędzy operatorem sieci udzielającym dostępu i operatorem wnioskującym o dostęp, w miejsce rozwinięcia się konkurencji sieciowej pomiędzy nimi. 137. W zliberalizowanym sektorze telekomunikacyjnym powyż- sze rodzaje ograniczeń konkurencji będą monitorowane przez organy krajowe i Komisję zgodnie z zasadami kon- kurencji. Prawo przedsiębiorstw, które ucierpią z powodu jakiegokolwiek postępowania ograniczającego konkuren- cję, do złożenia skargi do Komisji jest niezależne od prze- pisów krajowych. Klauzule wchodzące w zakres art. 85 ust. 1 138. Komisja określiła rodzaje ograniczeń, które stanowiłyby potencjalne naruszenie art. 85 ust. 1 Traktatu i tym samym wymagają indywidualnego wyłączenia. Klauzule te będą najczęściej dotyczyły handlowych ram dostępu. 139. W sektorze telekomunikacyjnym nieodłącznym rezultatem wzajemnego połączenia będzie uzyskanie przez strony pewnych informacji o klientach i ruchu telefonicznym kon- kurencji. Ta wymiana informacji może w pewnych przy- padkach wpływać na postępowanie konkurencyjne zainte- resowanych przedsiębiorstw, i może być wykorzystane przez te przedsiębiorstwa do bezprawnych działań, takich jak dzielenie rynku (1). Dyrektywa o wzajemnym połącze- niu nakazuje, by informacje uzyskane od organizacji wnio- skującej o dostęp były wykorzystywane tylko do celów, dla jakich zostały przekazane. By zastosować się do przepisów (1) Sprawa T-34/92, Fiafagri UK i New Holland Ford przeciwko Komisji [1994] Zb. Orz. II-905; sprawa C-8/95 P, New Holland Ford przeciwko Komisji, orzeczenie z dnia 28 maja 1988 r. , dotąd nieprzedstawione; sprawa T-35/92, John Deere przeciwko Komisji [1994] Zb. Orz. II-957; sprawa C-7/95 P, John Deere przeciwko Komisji, orzeczenie z dnia 28 maja 1988 r. , dotąd nieprzedstawione. (Przypadki decyzji Komisji 92/157/EWG z dnia 17 lutego 1992 r. , UK Agricultural Tractor Regi- stration Exchange) (Dz. U. L 68 z 13. 3. 1992, str. 19). pozwów przeciwko dotyczące prawa o konkurencji i dyrektyw o wzajemnym połączeniu, operatorzy będą musieli wprowadzić zabezpieczenia, by zagwarantować, że poufne informacje będą przekazane tylko tym komórkom przedsiębiorstwa, które są zaangażo- wane w przygotowywanie porozumienia o wzajemnym dostępie, i by zagwarantować, że informacje nie zostaną wykorzystane do celów antykonkurencyjnych. te zabezpieczenia będą kompletne i właściwie działające, nie ma powodu, dla którego proste porozumienia o wzajem- nym połączeniu miałyby podpadać pod art. 85 ust. 1. Jeśli 140. Porozumienia wyłącznościowe, na przykład takie, gdzie ruch miałby być przekazywany wyłącznie poprzez sieć telekomunikacyjną jednej lub obu stron, a nie poprzez sieć innych stron, z którymi zawarte zostały porozumienia o dostępie, będą podobnie wymagały analizy pod kątem art. 85 ust. 3. Jeśli takie kierowanie ruchu okaże się nieuza- sadnione, podobne klauzule będą zabronione. Jednak takie klauzule wyłącznościowe nie są nieodłączną częścią poro- zumień o wzajemnym połączeniu. 141. Porozumienia o dostępie zawarte w celu ograniczenia kon- kurencji mają bardzo niewielką szansę uzyskania indywidu- alnego wyłączenia zgodnie z art. 85 ust. 3. 142. Ponadto porozumienia o dostępie mogą mieć wpływ na konkurencyjną strukturę rynku. Lokalne opłaty za dostęp będą często stanowiły znaczącą część łącznego kosztu usług dostarczanych użytkownikom końcowym przez stronę wnioskującą o dostęp, co ogranicza zakres konkurencji cenowej. Ze względu na potrzebę chronienia tego ograni- czonego zakresu konkurencji, Komisja będzie zwracała szczególną uwagę na porozumienia o dostępie w kontek- ście ich możliwego wpływu na rynki właściwe, w celu zagwarantowania, że porozumienia takie nie są pośrednią lub ukrytą próbą ustalania lub uzgadniania cen finalnych dla użytkowników końcowych, co jest jednym z najpoważ- niejszych naruszeń art. 85 Traktatu (2). Kwestia ta ma szcze- gólne znaczenie na rynkach oligopolistycznych. 143. Poza tym klauzule przewidujące niejednakowe traktowanie prowadzące do wyłączenia stron trzecich są również ogra- niczeniem konkurencji. Najważniejsze jest rozróżnianie co do ceny, jakości lub innych ważnych z handlowego punktu widzenia aspektów dostępu na niekorzyść strony wniosku- jącej o dostęp, które zazwyczaj będzie miało na celu bez- prawne faworyzowanie dostępodawcy. (2) Sprawa 8/72, Vereniging van Cementhandelaaren przeciwko Komi- sji [1972] Zb. Orz. 977; sprawa 123/85, Bureau National Interprofessionel du Cognac prze- ciwko Clair [1985] Zb. Orz. 391. 276 PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 08/t. 1 4. Wpływ na wymianę pomiędzy Państwami Członkowskimi 144. Stosowanie art. 85 i 86 zakłada wpływ na wymianę pomię- dzy Państwami Członkowskimi. w przeważającej części krajowych, jak to najczęściej ma miejsce na obecnym etapie liberalizacji sektora, nadużycie dominacji zazwyczaj wpływać będzie na strukturę rynku, co odbije się na handlu pomiędzy Państwami Członkow- skimi. 145. By porozumienie miało wpływ na wymianę pomiędzy Pań- stwami Członkowskimi, Komisja musi „przewidzieć z wystarczającą dozą prawdopodobieństwa na podstawie zespołu obiektywnych czynników prawnych lub stanu fak- tycznego, że dane porozumienie może mieć wpływ, bezpo- średni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na wzo- rzec wymiany Państwami Członkowskimi” (1). handlowej pomiędzy 148. Sprawy z tej dziedziny obejmujące kwestie dotyczące art. 86 będą często związane z bezprawnymi klauzulami w poro- zumieniach o dostępie, lub odmową zawarcia porozumie- nia na odpowiednich warunkach lub w ogóle. Co za tym idzie, wymienione powyżej kryteria ustalania, czy dane porozumienie może wpływać na handel pomiędzy Pań- stwami Członkowskimi będą w równym stopniu istotne. Nie każde z ograniczeń konkurencji w ramach danego porozumienia musi mieć możność wpływania na wymianę handlową (2), jeśli taki wpływ ma porozumienie jako całość. WNIOSKI 146. Jeśli chodzi o porozumienia o dostępie w sektorze teleko- munikacyjnym, Komisja rozważy nie tylko bezpośredni wpływ ograniczeń konkurencji na wymianę między krajami na rynkach dostępu, lecz także wpływ na wymianę między państwami w usługach telekomunikacyjnych niższego rzędu. Komisja rozważy również, czy dane porozumienie o dostępie mogłoby zamknąć dany rynek geograficzny, unie- możliwiając przedsiębiorstwom działającym w innych Pań- stwach Członkowskich wejście na ten rynek. 147. Telekomunikacyjne porozumienia o dostępie będą zazwy- czaj miały wpływ na handel pomiędzy Państwami Człon- kowskimi, jako że usługi przesyłane poprzez sieć dostępne są na terenie całej Wspólnoty i porozumienia o dostępie mogą regulować zdolność danego dostępodawcy lub ope- ratora do świadczenia danej usługi. Nawet na rynkach 149. Komisja uważa, że przepisy prawa o zachowaniu konku- rencji oraz prawodawstwo właściwe dla sektora tworzą spójny zespół środków prawnych gwarantujących istnienie liberalizowanego i konkurencyjnego środowiska dla ryn- ków telekomunikacyjnych w ramach Wspólnoty. 150. Podejmując działania w tym sektorze, Komisja będzie sta- rała się unikać niepotrzebnego dublowania procedur, w szczególności procedur dotyczących konkurencji i pro- cedur prawa krajowego/unijnego, zgodnie z ramami ONP. 151. Przy powoływaniu się na zasady konkurencji, Komisja roz- waży, które rynki są istotne, i zastosuje art. 85 i 86 zgodnie z zasadami wyłożonymi powyżej. (1) Sprawa 56/65, STM [1966] Zb. Orz. 735, str. 249. (2) Sprawa 193/83, Windsurfing International przeciwko Komisji [1986] Zb. Orz. 611