title: 99/287/EF: Kommissionens beslutning af 8. juli 1998 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (Sag IV/M.1069 - WorldCom/MCI) (meddelt under nummer K(1998) 1887) (Kun den engelske tekst er autentisk) (EØS-relevant tekst)

eurovoc_concepts:
European Economic Area
economic concentration
restriction on competition
single market
telecommunications industry
transmission network

formats: html pdf print

text: 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/1 II (Retsakter hvis offentliggørelse ikke er obligatorisk) KOMMISSIONEN KOMMISSIONENS BESLUTNING af 8. juli 1998 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (Sag IV/M. 1069 — WorldCom/MCI) (meddelt under nummer K(1998) 1887) (Kun den engelske tekst er autentisk) (EØS-relevant tekst) (1999/287/EF) KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR — ud fra følgende betragtninger: under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, under henvisning til aftalen om Det Europæiske Øko- nomiske Samarbejdsomr(cid:229)de, særlig artikel 57, stk. 2, litra a), henvisning (EØF) til R(cid:229)dets under nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1310/97 (2), særlig artikel 8, stk. 2, forordning under henvisning til Kommissionens beslutning af 3. marts 1998 om at indlede en procedure i denne sag, under henvisning til udtalelsen fra Det R(cid:229)dgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsover- tagelser (3), og (1) EFT L 395 af 30. 12. 1989, s. 1. Berigtiget i EFT L 257 af 21. 9. 1990, s. 13. (2) EFT L 180 af 9. 7. 1997, s. 1. (3) EFT C 122 af 4. 5. 1999. (1) Den 20. november 1997 anmeldte WorldCom, Inc. (herefter benævnt »WorldCom«) og MCI Communications Corporation (herefter benævnt »MCI«) i fællesskab en transaktion, hvorved de to selskaber fusioneres, som defineret i artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning (EØF) nr. 4064/89 (fusionsforordningen). Eftersom den p(cid:229)gældende transaktion blev iværksat inden den 1. marts 1998, blev fusionsforordningen anvendt i den form, der gjaldt inden ændringen ved forord- ning (EF) nr. 1310/97. (2) Den 18. december 1997 underrettede Kommis- sionen parterne om, at den havde behov for supplerende oplysninger til anmeldelsen, og at fristerne ville blive udskudt, indtil den havde modtaget dem. Den 3. februar 1998 svarede parterne, og anmeldelsen blev erklæret for fuld- stændig. (3) Ved beslutning af 11. december 1997 og 24. februar 1998 meddelte Kommissionen, at udskydelsen af den anmeldte fusion skulle for- længes fusionsforordningens af artikel 7, stk. 2, og artikel 18, stk. 2, indtil en endelig beslutning blev truffet. i medfør L 116/2 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 (4) Efter at have analyseret anmeldelsen konklude- rede Kommissionen den 3. marts 1998, at trans- aktionen faldt ind under fusionsforordningens anvendelsesomr(cid:229)de, samt at der var alvorlig tvivl om, hvorvidt den var forenelig med fælles- markedet, og den besluttede at indlede pro- cedure fusionsforordningens artikel 6, efter stk. 1, litra c. cert i løbet af 127 dage. Selskabets forhold til Concert vil derefter være begrænset til en ikke- eksklusiv distributionsaftale. III. FUSIONEN I. PARTERNE (8) Den transaktion, der er beskrevet i betragt- ning 6, udgør en fusion som defineret i fusions- forordningens artikel 3, stk. 1, litra a). (5) WorldCom og MCI er begge børsnoterede tele- selskaber med hjemsted i USA. WorldCom til- byder erhvervsvirksomheder og private tjenester s(cid:229)som koblede og dedikerede tjenester inden for international, national og lokal tale- og data- kommunikation (herunder internettjenester, der hovedsagelig udbydes gennem datterselskaberne UUNet, ANS, CNS og GridNet), frikaldstjene- ster, telekort og debetkort. Virksomheden har en række datterselskaber i forskellige europæ- tilbyder erhvervsvirk- iske hovedstæder. MCI somheder og private en række integrerede tjene- ster, tr(cid:229)dløs kommunikation, lokal personsøgning, meddelel- sestjenester, informationstjenester, outsourcing og avanceret global kommunikation, herunder internetadgang. langdistancetjenester, herunder II. TRANSAKTIONEN (6) I henhold til aftalen af 9. november 1997 mel- lem WorldCom og MCI (fusionsaftalen), vil MCI blive indlemmet i TC Investments Corp, et selskab med hjemsted i Delaware, som ejes 100 % af WorldCom. Hver af MCI’s ordinære stamaktier vil blive konverteret til en ret til et vist antal aktier i WorldComs stamaktier, og hver A-aktie i MCI’s aktiekapital, som ejes af British Telecommunications plc (BT), vil blive konverteret til en ret til at modtage et aftalt kontantbeløb i amerikanske dollars. TC Invest- ments Corp vil fortsætte under navnet MCI Communications Corporation, og WorldCom ændrer navn til MCI WorldCom. (7) MCI vil desuden miste sin stemmeret i Concert, selskabets joint venture med BT (herunder stem- meretten som aktionær), fra det øjeblik, fusio- nen mellem WorldCom og MCI gennemføres. MCI afhænder alle sine kapitalinteresser i Con- IV. FÆLLESSKABSDIMENSION (9) WorldComs omsætning p(cid:229) verdensplan var i 1996 med justeringer for omsætninger i de sel- skaber, der er overtaget eller afhændet siden de seneste revidere regnskaber, p(cid:229) mere end 4 mia. ECU, og MCI omsatte i samme periode for mere end 14 mia. ECU p(cid:229) globalt plan. (10) Beregningen af fællesskabsomsætningen i hen- hold til fusionsforordningen omfatter geografisk fordeling af omsætning. Der findes flere forskel- lige metoder til fordeling af indtægter fra tele- fonselskaber, der udbyder indtægtsskabende tje- nester uden for det land, de har hjemsted i. I alle de foresl(cid:229)ede varianter har WorldCom og MCI begge en fællesskabsomsætning p(cid:229) over 250 mio. ECU. WorldCom og MCI har ikke begge over to tredjedele af deres fællesskabs- omsætning i e´n og samme medlemsstat. Fusio- nen er derfor af fællesskabsdimension som defi- neret i fusionsforordningens artikel 1. V. SAMARBEJDE MED ANDRE KONKURRENCEMYNDIGHEDER (11) Forslaget om at fusionere WorldCom og MCI blev desuden anmeldt til blandt andre det ame- rikanske justitsministeriums Antitrust Division. Parterne gav i det fornødne omfang afkald p(cid:229) deres fortrolighed for at give det amerikanske justitsministerium og Kommissionen mulighed for at udveksle de oplysninger, de to organer havde modtaget fra parterne. Mange virksomhe- der, der deltog i parallelle undersøgelser foreta- 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/3 get af b(cid:229)de det amerikanske justitsministerium og Kommissionen, var villige til at lade de to organer udveksle oplysninger eller forelagde dem de samme oplysninger. (12) I forbindelse med undersøgelsen og analysen af fusionsforslaget var der tale om et betydeligt samarbejde mellem de to organer, herunder foreløbige meningudvekslinger om de analytiske rammer, koordinerede anmodninger om oplys- ninger, deltagelse af observatører fra det ameri- justitsministerium i den mundtlige kanske høring og fælles møder og forhandlinger med anmelderne. 1. Bærertjenester (15) I Unisource-beslutningen blev det fastsl(cid:229)et, at markedet for bærertjenester omfatter leje af transmissionskapacitet og udbud af beslægtede tjenester til udenforst(cid:229)ende teleoperatører og tjenesteudbydere. De mest relevante tjenester er centralopkoblede transittjenester, dedikeret tran- sit, navtjenester (hubbing) og videresalgstjene- ster for tjenesteudbydere uden egne internatio- nale telekommunikationsfaciliteter. Eftersom parternes samlede markedsandel imidlertid ikke er stor nok til at vække konkurrencemæssige betænkeligheder (som behandlet nedenfor), kan spørgsm(cid:229)let om den præcise markedsdefinition st(cid:229) (cid:229)bent. VI. FORENELIGHED MED FÆLLESMARKEDET 2. Internetrelaterede tjenester A. BÆRER- OG INTERNETTJENESTER (13) Parterne har fremført, at det relevante produkt- marked for vurderingen af sagen skal fastsættes p(cid:229) grundlag af de markeder, der blev anvendt i de tidligere anmeldelser i telekommunikations- sektoren, Kommissionen har behandlet, her- under BT/MCI (4), Atlas (5), Phoenix/Global One (6), Uniworld (7) og Unisource (8). Parterne bestred, at der med disse definitioner skulle være overlapninger p(cid:229) kun tre relevante pro- duktmarkeder, nemlig erhvervsteletjenester (her- under tale- og datapakker med brug af f. eks. X. 25, frame relay og internetprotokoller, VPN (global virtual private networks), frikaldstjene- ster, udvalgte kort- og simple videresalgstjene- ster og dedikeret transmission), tjenester for rej- sende (herunder telekorttjenester, forudbetalte tjenester og tillægstjenester) og bærertjenester (carrier services). (14) De oplysninger, parterne har fremlagt, tyder p(cid:229), at parternes samlede andele af markedet for tje- nester for rejsende og erhvervsteletjenester kun vil være p(cid:229) nogle f(cid:229) procentpoint, uanset hvor- dan de geografiske markeder defineres. Fore- spørgsler til tredjemand har bekræftet indtryk- ket af, at eventuelle overlapninger p(cid:229) disse to markeder ikke betragtes som foruroligende fra et konkurrencemæssigt synspunkt. (4) Sag IV/34. 857, EFT L 223 af 27. 8. 1994, s. 36. (5) Sag IV/35. 337, EFT L 239 af 19. 9. 1996, s. 23. (6) Sag IV/35. 617, EFT L 239 af 19. 9. 1996, s. 57. (7) Sag IV/35. 738, EFT L 318 af 20. 11. 1997, s. 24. (8) Sag IV/35. 830, EFT L 318 af 20. 11. 1997, s. 1. (16) Et stort antal udenforst(cid:229)ende, der imødekom Kommissionens indledende opfordring om at fremsætte bemærkninger, har argumenteret for fastlæggelse af et særskilt marked, eller rækker af markeder, for internetrelaterede tjenester i modsætning til markeder for mere generelle indsamlede datakommunikationstjenester. Det materiale synes at støtte opfattelsen af, at det samlede Internet m(cid:229)ske ikke er et enkelt, men snarere en række markeder. Inden behandlingen af spørgsm(cid:229)let om markedsdefinition er det nødvendigt at give en redegørelse for, hvordan Internettet fungerer. i) Internettet (17) Internettet blev oprindelig udviklet i USA som en sammenkobling af adskilte lokale edb-net, f. eks. p(cid:229) uddannelsesinstitutioner og offentlige forskningscentre. Sammenkoblingsstrukturen, der blev opbygget via telefonkabelnettet, blev udviklet med bistand fra de amerikanske myn- digheder, især Nationale Science Foundation (NSF). Form(cid:229)let med sammenkoblingen var at gøre det muligt for forskellige net, eller m(cid:229)ske snarede de enkelte terminaler eller »hosts« i hvert nets at kommunikere med hinanden. (Or- det »net« betegner ikke en struktur af en bestemt størrelse. Det kan anvendes om syste- mer, der varierer i størrelse fra sm(cid:229) lokale net i f. eks. en enkelt kontorbygning med 30-40 slut- brugere til et omfattende system af internatio- nale og globale sammenkoblinger med tusindvis af deltagere. ) L 116/4 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 (18) Net kan drives efter forskellige normer. Mulig- heden for at sende og modtage data i læsbar form mellem de net, der udgør Internet, er betinget af, at alle data udveksles efter et sæt fælles protokoller, hvoraf TCP/IP (transfer con- trol protocol/Internet protocol) er den vigtigste. Data, der sendes inden for et net, kan naturlig- vis sendes efter en lokal protokol, men al inter- netkommunikation med eksterne net skal foreg(cid:229) via TCP/IP-formatet. (19) Den trafik, der udveksles p(cid:229) denne m(cid:229)de, best(cid:229)r af en elektroniske beskeder opdelt i en række adskilte datapakker, som sendes særskilt gen- nem systemet. Hver datapakke indeholder rute- oplysninger, der g(cid:229)r det muligt for koblings- udstyret at afgøre, hvor den skal sendes hen. Pakkerne bliver samlet igen p(cid:229) bestemmelsesste- det, dvs. en anden terminal et sted p(cid:229) Internet- tet, s(cid:229) beskeden kan læses af brugeren af denne terminal. Disse pakker kan bevæge sig direkte fra det oprindelige net til modtagerens net, hvis der er en direkte forbindelse mellem de to net, eller via intermediære net, hvis det ikke er til- fældet. De særlige typer koblingsudstyr (rutere), som pakkerne skal sendes igennem, er i stand til at læse adressen p(cid:229) pakkerne og sende dem til det næste koblingspunkt p(cid:229) vejen. (20) Data kan sendes via Internettet p(cid:229) forskellig m(cid:229)de. Der kan f. eks. være tale om post (elektro- niske postbeskeder mellem to slutbrugere p(cid:229) Internettet) eller overførsler af filer (overførsler af datafiler mellem to slutbrugere eller fra et offentligt tilgængeligt netsted til en slutbruger). Efter oprettelsen af Internettet har man udviklet World Wide Web. Det er et format (Hyper-Text Markup Language, eller HTML), man har fast- sat for at vise og etablere forbindelser (links) mellem data p(cid:229) Internettet. »Web sites« (netste- der) er offentligt averterede adresser pa Internet, der viser data ved hjælp af HTML, som andre brugere kan f(cid:229) adgang til. De indeholder oplys- ninger eller giver brugerne mulighed for at købe tjenester eller for at kommunikere med andre brugere, der besøger stedet. Der udvikles hele tiden nye m(cid:229)der at benytte Internettet p(cid:229), og man bestræber sig i øjeblikket p(cid:229) at tilbyde tale- telefoni og fax ved hjælp af internetprotokollen. som den der bruges til konventionel centralop- koblet taletelefoni, fordi trafikken kan g(cid:229) via de samme kabler. Imidlertid sendes internetdata- pakker normalt ikke via offentlige koblede net, men enten via private lejede kredsløb eller hur- tige pakkekoblede tjenester (virtuelle net), der tilbydes af telefonoperatører, som f. eks. frame relay, X. 25 eller ATM (Asynchronous Transfer Mode). Tilslutningpunkterne kræver særligt opkoblings- og ruteudstyr, der skal kunne iden- tificere internetpakker og sende dem i den rig- tige retning til det næste tilslutningspunkt. Inter- netbeskeder kan ogs(cid:229) sendes via det traditio- nelle offentlige koblede telefonnet (PSTN) gen- nem modemer ved ind- og udgangen til PSTN. Dog fjerner nødvendigheden af at holde en cen- tralopkoblet telefonlinje (cid:229)ben i hele forbindel- sens varighed især i forbindelse med transmis- sion over lange afstande de fleste økonomiske fordele ved at bruge pakkekoblet datatransmis- sion. Efterh(cid:229)nden som trafikken p(cid:229) Internettet og behovet for kapacitet er vokset, er industrien i stigende grad g(cid:229)et væk fra faciliteter, der oprindelig var beregnet til taletelefoni. Det er i stigende grad nødvendigt at supplere nyere net og opgraderinger af net med højkapacitetskab- ler, som er specielt indrettet til internetbrug. (22) til Inden Internettet blev kommercielt, havde det en klar hierarkisk struktur, hvor lokale net, som f. eks. interne universitetsnet, var forbundet med regionale net, der igen var forbundet med en facilitet transmission over lange afstande (backbone link), som blev drevet af NSF. Data kunne sendes p(cid:229) samme m(cid:229)de som konventionel centralopkoblet taletelefonitrafik. Trafik fra enkelte lokale net, som ikke kunne leveres p(cid:229) dette net, blev sendt op p(cid:229) det regionale netni- veau, og hvis den ikke kunne leveres der eller til et andet tilkoblet lokalnet, blev den sendt videre til det s(cid:229)kaldte »backbone-net«. N(cid:229)r trafikken n(cid:229)ede frem til det relevante sammenkoblings- punkt p(cid:229) backbone-nettet, bevægede den sig ned gennem de regionale og lokale net til den endelige modtager. ii) Kommerciel drift af Internettet (21) Forbindelser p(cid:229) et net og mellem nettene etable- res traditionelt via konventionelle telekommuni- kationskabler (eller lyslederkabler). Den grund- læggende fysiske struktur af de fleste net p(cid:229) Internettet best(cid:229)r hovedsagelig af de samme net, (23) Da NSF i midten af 1990’erne trak sit støtte til Internettet tilbage, overtog private virksomheder organisationens rolle med at tilbyde de underlig- Internettet gende fjernforbindelser, der gør 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/5 muligt. Nogle af de oprindelige regionale net begyndte kommerciel drift og blev til inter- netudbydere, dvs. de tilbød abonnenter adgang til Internettet kommercielt mod betaling. Andre kommercielle virksomheder kom ind p(cid:229) marke- det som internetudbydere og medbragte nye virksomheder og private abonnenter. Med hver ny sammenkobling voksede lidt mere. Efter at NSF havde trukket sig ud, kunne Internettet ikke længere betragtes som et hie- rarki af net med et enkelt samlende backbone- net, men som en række net forbundet med for- skellige backbone-net, som igen skulle forbindes indbyrdes, hvis de omfattede net (eller inter- netudbydere) fortsat skulle kunne sende trafik til hinanden. Internettet (ofte kabelforbindelse (24) Sammenkoblingen mellem backbone-nettene skete i første omgang ved nationale tilslutnings- punkter (NAP, National Access Point), som var offentlige sammenkoblingspunkter, NSF oprin- delige havde udpeget. Et tilslutningspunkt best(cid:229)r af en bygning eller en del af en bygning med opkoblings- og ruteudstryr, som operatørerne kan forbinde deres net med for derved at f(cid:229) adgang til andre net, der er tilknyttet dette til- slutningspunkt. Den fysiske forbindelse mellem nettet og tilslutningspunktet sker i reglen gen- kaldet nem en »backhaul«) mellem tilslutningspunkt og det nærmeste passende knudepunkt p(cid:229) det p(cid:229)gæl- dende net. Disse oprindelige tilslutningspunkter blev hurtig suppleret med andre sammenkob- lingspunkter, som udbyderne af backbone-net oprettede. Denne anden generation af sammen- koblingspunkter var teknisk set strengt taget ikke tilslutningspunkter og betegnes ved en række akronymer, f. eks. MAE-East og MAE- West (MAE betyder Metropolitan Area Exchan- ge) eller CIX (Commercial Internet Exchange), men de udfylder basalt set samme funktion som et tilslutningspunkt. I takt med den stigende Internettet er der ogs(cid:229) blevet udbredelse af oprettet sammenkoblingspunkter uden for USA. Langt de fleste eksisterende offentlige sammen- koblingspunkter fungerer som facilitet for bila- teral sammenkobling mellem internetudbyderne og andre brugere, men de er ikke forpligtet til at foretage sammenkobling af bestemte inter- netudbydere ved tilslutningspunktet. konfiguration en akademisk eller offentlig institution. Uanset hvilken system benytter, f(cid:229)r han normalt adgang til Internettet ved at abonnere p(cid:229) en adgangstjeneste, der stil- les til r(cid:229)dighed af en internetudbyder. slutbrugerens (26) Der er behov for en fysisk forbindelse mellem et tilslutningspunkt, eller knudepunkt, p(cid:229) inter- netudbyderens net og en eller flere terminaler eller et sammenkoblingspunkt p(cid:229) slutbrugerens net. Internetudbyderens tjenester omfatter nor- malt ikke denne forbindelse. Den foreg(cid:229)r nor- malt over det offentlige koblede telefonnet (opkaldsadgang (dial up access)), n(cid:229)r behovet opst(cid:229)r, eller for større kunder med behov for mere kontinuerlig adgang gennem en permanent dedikeret forbindelse via en privat linje (eller dens virtuelle modsvar), hvilket kaldes dedikeret adgang. Brug af det offentlige koblede net kræ- ver modemer i hver ende af den del af linjen, der g(cid:229)r over det koblede net. Internetudbyderen eller abonnenten selv kan sørge for en privat linje til dedikeret adgang, men den kan ogs(cid:229) lejes hos et lokalt telefonselskab eller alle andre, der har de nødvendige installationer. (27) De punkter, der benyttes til at f(cid:229) adgang til interconnect-punkter, internetudbydern kaldes uanset om der er tale om modemporte eller porte til dedikeret adgang. N(cid:229)r det drejer sig om opkaldsadgang, best(cid:229)r interconnect-punkter normalt af et telefonnummer p(cid:229) en PSTN-cen- tral. Normalt giver internetudbyderen abonnen- ter med opkaldsadgang mulighed for selv at for- binde sig med et interconnect-punkt til taksten for lokalsamtaler. Derfor har internetudbyderne normalt interconnect-punkter i alle de lokale centralers omr(cid:229)de, hvor de ønsker at udbyde deres tjenester, eller ogs(cid:229) tilbyder de frikald eller fjernopkaldstjenester til lokal takst (dette kaldes undertiden virtuelle interconnect-punkter). N(cid:229)r der er tale om dedikeret adgang, er intercon- nect-punktet blot det punkt, abonnenten m(cid:229) etablere en kabelforbindelse med for at f(cid:229) adgang til sin internetudbyderes net. (25) S(cid:229)dan som Internettet fungerer i dag, er den endelige forbruger (slutbrugeren) af internettje- nester enten en individuel computerbruger (er- hvervsmæssig eller privat) eller et lokal net, som f. eks. et internt net i en stor virksomhed eller (28) Internetudbyderens vigtigste opgave er at give sine kunder adgang til hele Internettet (internet- konnektivitet). Han m(cid:229) derfor ekspedere trafik, der enten udg(cid:229)r fra eller er adresseret til kun- L 116/6 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 den. Trafik fra kunden til internetudbyderen kan enten termineres inden for samme net, hvis den er adresseret til en anden abonnent p(cid:229) samme net (s(cid:229)kaldt intern trafik), eller sendes til et andet net (ekstern trafik). De fleste net m(cid:229) formodes at skulle sende langt størstedelen af deres trafik videre til levering p(cid:229) et andet net. Hvis oprindelsesnettet har en direkte forbindelse til det net, hvor modtageren befinder sig, kan trafikken udveksles direkte mellem de to net. Hvis de to net derimod ikke har nogen direkte forbindelse, skal trafikken p(cid:229) en eller anden m(cid:229)de ledes gennem et eller flere intermediære net for til sidst at n(cid:229) frem til det ønskede net. Trafik, der p(cid:229) denne m(cid:229)de ledes gennem inter- mediære net, kaldes transittrafik. For hvert net, trafikken ledes igennem, opst(cid:229)r der en yder- ligere risiko for forsinkelse og for at miste pak- ken p(cid:229) grund af overbelastning. Der er derfor interesse i at begrænse antallet af led, beske- derne skal g(cid:229) igennem. (29) Parterne fremførte, at det antal led, en besked ledes igennem, ikke har noget at gøre med, hvor mange net den passerer gennem, men med arki- tekturen af de p(cid:229)gældende net. F. eks. kan en besked, der udelukkende rutes gennem et enkelt net, skulle igennem flere led end en besked, der sendes gennem en række net. Det afgørende punkt er imidlertid, at en internetudbyder kan kontrollere antallet af interne led inden for sit eget net gennem en passende tilrettelæggelse af nettets arkitektur, mens kan ikke har nogen kontrol over antallet af led i de eksterne net, han m(cid:229) benytte. Et net, der mister sin konkur- renceevne p(cid:229) grund af et unødigt stort antal interne forbindelser eller manglende kapacitet, har mulighed for at løse problemet. Et net, der er afhængigt af andre for at sikre internetkon- nektivitet, dvs. som m(cid:229) købe transit, har langt mindre mulighed for at gøre noget ved proble- met. tilfælde (især ved Commerciel Internet Ex- change (CIX)), men det er ikke en model, der følges generelt. (31) Groft kan sagt internetudbydere fordele omkostninger og risici ved sammenkobling p(cid:229) fire forskellige m(cid:229)der. S(cid:229)danne aftaler kan omfatte enten begrænset eller ubegrænset trans- mission af trafik via grænsefladen. For begge muligheder kan man igen vælge mellem gratis udveksling af trafik og udveksling mod betaling. I praksis foreg(cid:229)r langt størstedelen af alle sam- menkoblinger i dag ved hjælp af en af to model- ler. Der er enten tale om peering-ordninger uden afregning, men med begrænsninger for hvilke typer trafik der kan udveksles, eller transitar- rangementer uden restriktioner for trafiktyper, men mod betaling. a) Peering (32) De præcise vilk(cid:229)r for enhver peering-aftale skal basalt set aftales mellem de to berørte parter, indvilger netoperatør A (eller men normalt internetudbyder A) i at acceptere at modtage al trafik fra netoperatør B’s net (eller internetud- byder B’s net), der stammer fra B’s kunder, og som skal termineres p(cid:229) A’s net. Til gengæld accepterer B en forpligtelse til at terminere al trafik fra A’s kunder, der er rettet mod B’s net. Generelt for parterne »backhaul«, dvs. forbindelsen fra det nærmeste knudepunkt p(cid:229) deres net til sammenkoblings- punktet med partneren, og egne omkostninger i forbindelse med selve sammenkoblingen. betaler hver især iii) Sammenkobling (30) Rent fysisk er valgmulighederne ved sammen- kobling forholdsvis begrænsede for ethvert net. Enten kan to internetudbydere aftale indbyrdes direkte eller ogs(cid:229) kan en gruppe internetudbydere n(cid:229) til enighed om mul- tilateral sammenkobling ved et fælles punkt. Multilateral sammenkobling er forsøgt i nogle sammenkobling, (33) S(cid:229)danne peering-ordninger indg(cid:229)s normalt p(cid:229) s(cid:229)kaldte »bill and keep«-vilk(cid:229)r (fakture´r og behold), dvs. at den ene part ikke afkræver den anden afgift for trafik, der g(cid:229)r via grænsefladen. For at forhindre, at en af parterne udnytter en s(cid:229)dan ordning, er det normalt, at peering-afta- len begrænses for at undg(cid:229), at den ene part overdrager den anden trafik til eller fra tredje- mend (alts(cid:229) transittrafik). Hvis A s(cid:229)ledes har en peering-aftale med B, men ikke med C, og B har en peering-aftale med C, kan A ikke bruge sin peering-aftale med B til at sende trafik til C. 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/7 Samtidig er A ikke forpligtet til at modtage tra- fik fra B, der er adresseret til A, men som han ved kommer fra C. (34) tilsvarende offentlige Indtil for nylig fandt de fleste tilfælde af peering sted omkring de nationale tilslutningspunkter eller sammenkoblings- punkter. De præcise regler for sammenkoblings- formen varierer fra det ene tilslutningspunkt til det andet. I de fleste tilfælde (CIX (Commercial Internet Exchange) er en vigtig undtagelse) er ingen bruger af et tilslutningspunkt automatisk berettiget eller forpligtet til at sammenkoble med enhver anden bruger af det p(cid:229)gældende til- slutningspunkt. Ved de fleste tilslutningspunkter m(cid:229) de enkelte brugere derfor indg(cid:229) særskilte bilaterale peering-aftaler med alle andre brugere af det p(cid:229)gældende tilslutningspunkt, de ønsker at udveksle trafik med. Det er nomalt, at enhver internetudbyder, der udbyder tjenester p(cid:229) et backbone-net, sammenkoble med andre udbydere af backbone-net ved mere end et, og i reglen en række, tilslutningspunkter. Behovet for sammenkobling ved multiple tilslutnings- punkter er blevet mere udtalt i takt med den sti- gende trafik til de enkelte tilslutningspunkter, og overbelastning og forsinkelser ved tilslutnings- punkter er nu en realitet. skal (35) Hovedsagelig for at undg(cid:229) s(cid:229)danne problemer er nogle af industriens vigtigste aktører begyndt at oprette private sammenkoblingspunkter (s(cid:229)- kaldt privat eller direkte peering), hvor de fore- tager direkte bilaterale sammenkoblinger med blot e´n anden internetudbyder. S(cid:229)danne ordnin- ger undg(cid:229)r nogle af de problemer, der forbindes med mange aktørers brug af et tilslutnings- punkt, men skaber samtidig en særskilt klasse af internetudbydere, der er uafhængige af tilslut- ningspunkterne, og som arbejder p(cid:229) noget andre vilk(cid:229)r end deres konkurrenter, der er bundet af et tilslutningspunkt. teknikken. Det er desuden blev stadigt mere almindeligt for det største eller teknisk førende af de to net at kræve visse mindstenormer for netkvalitet, trafikmængde og teknisk støtte, inden en peeringaftale overhovedet kommer p(cid:229) tale. Nogle af de større internetudbydere har offentliggjort deres politik for peering-aftaler, hvori de hævder, at deres betingelser for at indg(cid:229) s(cid:229)danne aftaler er utilslørede, selv om det i sidste ende er en forretningsmæssig beslutning, om en internetudbyder vil indg(cid:229) en peering- aftale med en anden, og enhver politik for pee- ring-aftaler kan kun være en rettesnor for, hvad de vil eller ikke vil acceptere. (37) I internetkulturen er peering-aftaler altid blevet betragtet som en form for omkostningsdeling uden afregning, og reglerne for mange tilslut- ningspunkter forbyder formelle peering-aftaler mod betaling. I tr(cid:229)d med denne generelle frem- gangsm(cid:229)de indvilger internetudbydere enten i at indg(cid:229) peering-aftaler uden afregning eller indg(cid:229)r aftaler mellem kunde og udbyder eller transit- aftaler. N(cid:229)r to net har omtrent samme forhand- lingsmæssige styrke, har ingen af parterne noget væsentligt incitament til at kræve eller aftale betaling for sammenkobling. Denne skelnen er tilsyneladende ved at blive nedbrudt, idet de største net begynder enten at tilbyde peering-af- taler mod betaling til net, de afviser at indg(cid:229) peering-aftaler uden betaling med som alternativ til transit, eller at indføre meget strenge vilk(cid:229)r, der indebærer de samme omkostninger for det mindre net. N(cid:229)r der er klar uligevægt i forhand- lingspositionerne, er der intet, der forhindrer de større internetudbydere i enten at kræve direkte betaling for en peering-aftale, eller at stille betingelser, der i praksis svarer hertil. I s(cid:229)danne forhold kan ordet »peer« (ligemand) være mis- visende, fordi den internetudbyder, der afkræves betaling, i en vis udstrækning f(cid:229)r sin omkost- ningsstruktur dikteret af den større internetud- byder, og forholdet minder dermed om køb af sammenkobling. (36) Det er sandsynligt, at mindst en af de to parter i en peering-aftale især p(cid:229) baggrund af den fort- satte vækst i brugen af Internettet vil betragte fortsatte opgraderinger af kapaciteten og teknik- ken som prisen for at opretholde aftalen. Fort- sættelsen af en peering-aftale kan i vid udstræk- ning afhænge af de enkelte parters villighed til at imødekomme den andens ønsker om, hvor- dan forbindelsen skal forvaltes. Det kan f. eks. omfatte villighed til at dække omkostningerne ved gensidige opgraderinger af kapaciteten og b) Transittjenester (38) Definitionen af kundetrafik i forbindelse med den normale form for peering-aftale omfatter trafik ikke blot fra en af parternes kunder som slutbrugere, men ogs(cid:229) fra kunder, der selv er internetudbydere (herefter benævnt »afhængige internetudbydere« eller »afhængige net«, alt L 116/8 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 efter tilfældet). Den omstændighed, at trafik fra afhængige net kan udveksles hen over en pee- ring-grænseflade, giver en internetudbyder med peering-aftale mulighed for p(cid:229) kommercielt grundlag at udbyde en transittjeneste til kunder eller afhængige net. En internetudbyder med peering-aftale kan dirigere sin egen og sine kun- ders trafik over en peering-grænseflade, og den kan leveres ikke blot til direkte slutbrugere p(cid:229) nettet p(cid:229) den anden side af grænsefladen, men ogs(cid:229) til kunderne p(cid:229) partnerens afhængige net. udbyde transittjenester, er der en logisk be- grænsning af processen. Trafik, der videresendes til stadigt højere rangerende net, vil til sidst n(cid:229) en internetudbyder, der ikke har andre at g(cid:229) til, og enten selv m(cid:229) tage ansvaret for at besørge trafikken over peering-grænseflader eller retur- nere den ubesørget. S(cid:229)danne net (eller de p(cid:229)gæl- dende internetudbydere) kaldes herefter topnet eller topinternetudbydere. (39) Det skal bemærkes, at brugen af ordet transit i denne forbindelse er en lidt anden end den nor- male. I mange industrier anvendes ordet transit, n(cid:229)r varer overdrages en mellemmand med hen- blik p(cid:229) levering til tredjemand. Den s(cid:229)kaldte transittrafik p(cid:229) Internettet bruger en del tid p(cid:229) at bevæge sig op og ned gennem en række hie- rarkier, der er indbyrdes forbundet af vertikale forbindelser mellem kunder og udbydere. Det eneste tidspunkt, hvor der foreg(cid:229)r en horisontal bevægelse mellem net, der ikke er afhængige af hinanden, er, n(cid:229)r trafikken krydser en peering- grænseflade, hvilket normalt kun sker e´n gang. Køb af en transittjeneste kunne derfor mere nøj- agtigt beskrives som en internetudbyders ret til at f(cid:229) sin trafik behandlet som transitudbyderens egen trafik over en peering-grænseflade. (40) Internetkonnektivitet er s(cid:229)ledes en tjeneste, der kan sælges og videresælges kommercielt p(cid:229) alle niveauer i hierarkiet af internetudbydere. Der er intet, der forhindrer en internetudbyder, der opretter en virksomhed, der skal udbyde kon- nektivitet, i udelukkende at opn(cid:229) denne konnek- tivitet gennem et kundeforhold med et højere rangerende net (selv om hans vigtigste indtægt- skilde kan være udbud af tillægstjenester eller onlinetjenester ud over det basale tilbud om konnektivitet). Al trafik til og fra hans kunder vil skulle g(cid:229) gennem transitnettet. Internetudby- dere, der opererer p(cid:229) denne m(cid:229)de, kaldes vide- resælgere. iv) Internettets struktur a) Topnet (42) Det er nødvendigt for enhver internetudbyder, der vil være et topnet, at indg(cid:229) peering-aftaler med alle andre topnet. Hvis der er fire topnet p(cid:229) Internettet — A, B, C og D — kan A besørge trafik til B, C og D, fordi han har særskilte pee- ring-aftaler med hver af dem. Alle A’s kunder kan samtidig f(cid:229) besørget trafik til B, C og D, samt naturligvis til A. Internetudbydere p(cid:229) alle niveauer, som ikke har en peering-aftale med A, B, C og D, kan ikke tilbyde fuld konnektivitet, medmindre de opn(cid:229)r transitaftaler enten direkte eller indirekte (dvs. gennem en intermediær internetudbyder) med mindst e´n af de fire. (43) Hvis s(cid:229)danne topnet ikke p(cid:229)tog sig det endelige ansvar for at besørge al trafik videresendt fra underordnede net, ville ingen enkelt internetud- byder have et s(cid:229)dant ansvar, og pakker kunne blive fanget i endeløse sløjfer. Topinternetudby- derne indtager derfor en stilling, der adskiller sig fra alle underordnede internetudbyderes. De nyder godt af at være i en position, hvor de ikke er nødsaget til at benytte nogen form for tilslutning mod betaling, som f. eks. transit, for at kunne fuldstændig konnektivitet. (Ikke desto mindre er der eksempler p(cid:229), at nogle af de allerstørste net køber transit i meget begrænset omfang, f. eks. hvis de har overtaget en transitordning i forbindelse med overtagelsen af en internetudbyder. ) Topinternetudbyderne kan kun opretholde deres stilling ved at sikre, at de fortsat har peering-aftaler med alle andre topnet. Hvis de ikke kan sikre eller opretholde s(cid:229)danne ordninger, vil de ikke kunne tilbyde fuld dækning og derfor rykke ned som sekun- dære internetudbydere med begrænsede peering- aftaler. tilbyde (41) Selv om internetudbydere med held kan benytte sig af andre stadigt større internetudbydere til at (44) Forpligtelsen til at tilbyde fuld konnektivitet udelukkende gennem peering-aftaler kan synes at være en tung byrde for topnettene, fordi den giver det indtryk, at de er nødt til at opsøge alle nye net, der oprettes, og lave peering-aftaler 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/9 med dem for fortsat at kunne tilbyde deres kun- der fuld internetkonnektivitet. Imidlertid st(cid:229)r topnettene stærkt i en forhandlingssituation. Det skyldes, at adgangen til de større net er langt mere værdifuld for de mindre nets kunder end de tilsvarende rettigheder i modsat retning. Opkobling med et større net kan give en lille internetudbyder mulighed for at tilbyde sine kunder forbindelse til tusindvis af netsteder, hvorimod de større nets eksisterende kunder kun f(cid:229)r en forholdsvis beskeden fordel ved at f(cid:229) adgang til m(cid:229)ske blot nogle f(cid:229) hundrede nye netsteder. De større net kan derfor bestemme, p(cid:229) hvilke vilk(cid:229)r de vil sammenkoble. Under nor- male omstændigheder vil en lille ny internetud- byder ikke have store muligheder for at f(cid:229) en peering-aftale med et topnet, og han ville derfor være nødsaget til at blive transitkunde hos et eksisterende topnet. For at beskytte deres stil- ling skal topnettene blot indg(cid:229) peering-aftaler med andre net i samme situation. Derved kan de være forholdsvis sikre p(cid:229) at f(cid:229) adgang til alle nye net. (45) Hvor man i Internettets barndom var forholds- vis hurtig til at indg(cid:229) peering-aftaler, er de større net ved at blive mere forsigtige med at give mindre net adgang p(cid:229) grundlag af en pee- ring-aftale uden beregning, fordi den giver de mindre nets kunder gratis adgang. Derfor vil mindre internetudbydere, som vil sammenkobles med større, og især dem, der vil have en direkte forbindelse til topnettene, ofte skulle opfylde en række betingelser, inden en peering-aftale kan komme p(cid:229) tale. Ansøgninger herom kan blive afvist, hvorefter internetudbyderne i reglen vil f(cid:229) mulighed for at blive kunder i stedet for part- nere. De kan s(cid:229) beslutte ikke at blive direkte kunder hos et topnet, men at købe tjenester gen- nem en videresælger. De mindre nets problemer med at opn(cid:229) peering-aftaler med topnettene betyder, at antallet af internetudbydere, der kan kalde sig topnet, holdes forholdsvis lavt. Der- med struktureres industrien med et hierarki af internetudbydere med stadigt større og geografi- ske mere vidtspændende net, der tilbyder transit for mindre og mere lokalt baserede internetud- bydere, der ikke er i stand til at besørge trafik p(cid:229) egen h(cid:229)nd. (46) Det skal bemærkes, at selvom topnettene udfyl- der en vigtig funktion som bærere, er de ogs(cid:229) alle sammen i vid udstrækning vertikalt integre- ret. Deres kunder omfatter b(cid:229)de slutbrugere og for de videresælgere. Det er derfor vigtigt afhængige internetudbydere at f(cid:229) adgang til disse topnet ikke blot for at komme ind p(cid:229) de p(cid:229)gældende afhængige net, men ogs(cid:229) for at f(cid:229) adgang til topnettets direkte kundeunderlag. b) Internetudbydere med sekundære peering-aftaler (47) Mellem de to ekstremer, der best(cid:229)r af topinter- netudbydere med altomfattende peering-aftaler og videresælgere, der udelukkende benytter transit, findes en mellemkategori af internetud- bydere med nogle peering-aftaler, der dog muligvis ikke er omfattende nok til at give pas- sende konnektivitet alene, og som derfor m(cid:229) suppleres med køb af transit hos mindst et andet topnet. De kaldes herefter »internetudby- dere med sekundære peering-aftaler«, og de til- byder kunder en blanding af videresolgt transit og deres egen peering-baserede konnektivitet. Eftersom der ved sekundære peering-ordninger er behov for at købe transit, kan de kun over- lappe de ruter, der alligevel ville kunne dækkes af et topnets transittjenester. (48) En internetudbyder kan benytte sekundære pee- ring-aftaler af en lang række (cid:229)rsager. Nogle for- bindelser kan begrundes af bekvemmeligheds- eller omkostningshensyn. Det kan f. eks. være hensigtsmæssigt for to nærtliggende eller over- lappende internetudbydere at udveksle deres tra- fik direkte i stedet for at sende den som transit hundrede- eller tusindvis af ekstra kilometer gennem en række mellemliggende net. Der kan dog være tilfælde, hvor en direkte lokal forbin- delse er en d(cid:229)rligere løsning end transit. Det kan f. eks. være tilfældet, hvis en af de to parter ikke kan eller vil foretage den nødvendige finansielle investering eller opretholde en p(cid:229)lide- lig forbindelse p(cid:229) passende m(cid:229)de, eller hvis reg- ler eller andre hindringer gør det vanskeligt at etablere de fysiske faciliteter eller at opn(cid:229) til- ladelse til sammenkobling for en rimelig pris eller i det hele taget. Selv om det forekommer L 116/10 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 ulogisk, kan det i s(cid:229)danne tilfælde være enklere og billigere at sende lokaltrafik via en fjerntlig- gende transitudbyder p(cid:229) trods af den ekstra rej- se, trafikken skal ud p(cid:229). Det sker i øjeblikket ofte med internettrafik internt i Europa, der i mange tilfælde g(cid:229)r i transit gennem amerikan- ske net. v) De økonomiske aspekter af transit over for peering-aftaler uden afregning (49) Andre sekundære peering-ordninger kan skyldes historiske omstændigheder, som nu er ændret, f. eks. hvis to net, der tidligere havde omtrent samme størrelse, nu er blevet vidt forskellige, men har bevaret peeringen med hinanden. Ana- lysen af de oplysninger, der er indsamlet som led i undersøgelsen, tyder p(cid:229), at der findes en række internetudbydere med sekundære pee- ring-aftaler, der fortsat har peering-aftaler med topnettene, men som ikke synes at opfylde de tekniske krav, disse net nu stiller til nye ansø- gere om peering-aftaler. Den modvillige reaktion fra offentligheden, som UUNet blev mødt med i 1997, da virksomheden forsøgte at bringe en række sekundære peering-aftaler med inter- netudbydere til ophør, tyder p(cid:229), at s(cid:229)danne spørgsm(cid:229)l ikke udelukkende kan afgøres p(cid:229) økonomisk grundlag. […] (*). Internetudbydere med sekundære peering-aftaler kan have glæde af offentlige peering-aftaler med nogle topnet i forbindelse med deres marketing, selv om de af tekniske og økonomiske (cid:229)rsager hovedsagelig m(cid:229) benytte sig af transit for at levere en tjeneste med den nødvendige hurtighed, kvalitet og p(cid:229)li- delighed. (50) I deres svar p(cid:229) klagepunktsmeddelelsen stillede parterne spørgsm(cid:229)lstegn ved denne opfattelse af Internettet som en hierarkisk struktur. De frem- førte, at Internettet oprindelig skulle opbygges ikke-hierarkisk for at undg(cid:229) den strategiske s(cid:229)r- barhed ved en netarkitektur baseret p(cid:229) centrali- seret og hierarkisk opkobling og lagdelte struk- turer. Det blev imidlertid bemærket, at disse m(cid:229)lsætninger gik forud for Internettets nuvæ- rende kommercielle struktur, og at hverken den nuværende drift af Internettet eller dets kom- mende udvikling nødvendigvis afspejler filoso- fien bag det oprindelige forskningsprojekt. (*) Dele af denne tekst er blevet redigeret for at sikre, at for- trolige oplysninger ikke afsløres; disse dele er angivet af firkantede paranteser og angivet med en asteriks. (51) Selv om peering-aftaler uden afregning underti- den fremstilles som en omkostningsfri mulighed (sammenlignet med at betale for transit), er det ikke fuldstændig korrekt. Parterne i en peering- aftale vil f(cid:229) udgifter til at installere forbindelsen og vil derefter skulle bære service- og vedlige- holdelsesudgifterne ved at opretholde forbindel- sen. Om det er billige eller dyrere end at købe transit, afhænger af den p(cid:229)gældende internetud- byders situation og priserne p(cid:229) transit. (52) N(cid:229)r peering-aftalen uden afregning er indg(cid:229)et, er det i parternes interesse at sikre sig, at de ikke stilles ringere p(cid:229) grund af en ubalance i I trafikmængden over peering-grænsefladen. modsætning til traditionel afregningsbaseret offentlig koblet telefoni, hvor ubalance i trafik- ken er en økonomisk fordel for den part, der modtager nettostrømmen, indebærer trafik over en peering-grænseflade en omkostning, der skal sammenholdes med abonnementsindtægterne. P(cid:229) kort sigt er der ikke noget økonomiske inci- tament til at acceptere, at nettotrafikken ikke balancerer. Begrundelsen for en peering-aftale er, at de to internetudbydere hjælper hinanden med at besørge hinandens trafik. At nettrafik giver omkostninger i stedet for at skabe indtæg- ter fremg(cid:229)r af de forskellige trafikforvaltnings- strategier, de større net har lagt, som alle g(cid:229)r ud p(cid:229) at mindske den tid, trafik fra mindre part- nere (eller svar herp(cid:229)) tilbringer p(cid:229) ders net. Det store net kan stille som betingelse for en peering-aftale, at det mindre net skal opkoble sig ikke blot p(cid:229) et enkelt, men mange punkter, for at give det store net mulighed for at rute tra- fikken efter »varm kartoffel«-metoden til den nærmeste udgang, hvorved trafikken overdrages til det mindre net via den kortest mulige forbin- delse. (53) Der er imidlertid ogs(cid:229) fordele ved peering. N(cid:229)r der ikke er balance i trafikmængderne, kan ingen af parterne tjene p(cid:229) at terminere oversky- dende envejstrafik fra den anden, men de und- g(cid:229)r desuden begge omkostninger til regnskaber, fakturering og opkrævning. Selv om omkostnin- gerne til sammenkoblingen skal dækkes, kan 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/11 det desuden være langt billigere at have selv en lang række peering-aftaler end at købe transit. B. MARKEDSDEFINITION (54) Eftersom en ulige peering-aftale er til væsentlig større nytte for det mindste af de to net, er de større internetudbydere ved at blive mere forsig- tige med at tillade, at de sm(cid:229) internetudbydere f(cid:229)r gratis adgang til at bruge de stores net. At de større internetudbydere udarbejder en politik for peering-aftaler, er ogs(cid:229) blevet set som et middel til at holde p(cid:229) transitbetalende kunder ved at forhindre dem i selv at udvikle sig til rig- tige skal desuden bemærkes, at udarbejdelse af en peering-politik ikke forhindrer en internetudbyder i at behandle enhver anmodning efter eget valg, uanset hvad politikken for peering siger. topinternetudbydere. Det (55) Der er dog ogs(cid:229) fordele ved at købe transit. Man undg(cid:229)r de umiddelbare omkostninger til etablering af faciliteter og risici i forbindelse med sammenkoblingsaftaler. Det giver ogs(cid:229) bedre mening at købe transit direkte fra et top- net med garanti for kvalitet, hurtighed og p(cid:229)li- delighed end at benytte umoderne sekundære peering-forbindelser. (56) Det har vist sig at være vanskeligt at sætte tal p(cid:229) de relative omkostninger, fordi de afhænger af de enkelte parter. F. eks. vil telefonselskaber med et forholdsvis stort net af lyslederkabler m(cid:229)ske finde omkostningerne ved at købe transit ude af proportion med, hvad det ville koste at tilkoble sig topinternetudbydernes net gennem peering-ordninger. (57) Man skulle tro, at den mest effektive ordning for en internetudbyder, der er nødt til at købe transit, ville være at bruge sine sekundære pee- ring-ordninger mest muligt og kun overlade transitudbyderen den trafik, han ikke selv kan sende over sine egne peering-grænseflader. I teo- rien skulle han dermed f(cid:229) mulighed for at begrænse sit indkøb af transit mest muligt. I praksis vil den sekundære peering-aftale ofte til- byde meget lidt, som transitforbindelsen ikke allerede gav, og have mere symbolsk end reel værdi, hvis internetudbyderen i forbindelse med transitordningen skal bære forholdsvis høje (og uundg(cid:229)elige) omkostninger, der fastsættes p(cid:229) grundlag af den teoretiske datatrafik over den installerede forbindelse frem for den faktiske anvendelse. 1. Produktmarkeder i) Adgangstjenester fra værtscomputer til interconnect-punkt interconnect-punkt. (58) Det første og sidste led i kæden er forbindelsen mellem hosts (eller tilslutningspunktet for et pri- vat nets vedkommende) og internetudbyderens nærmeste Som allerede nævnt etableres denne forbindelse enten over det offentlige koblede net eller gennem en privat dedikeret linje. Denne forbindelse leveres ikke normalt af internetudbyderen, selv om det kan være tilfældet, hvis kunden ønsker det. I tilfælde af adgangsopkald vil kunden normalt benytte et lokalt offentligt telefonselskabs tjenester. Med dedikeret adgang er der en række valgmulighe- der, herunder egen linje eller et lejet kredsløb fra et telefonselskab eller et anden offentligt sel- skab eller m(cid:229)ske fra internetudbyderen selv. (59) Konkurrenceforholdene p(cid:229) dette niveau er for- skellige fra forholdene for internetudbydere eller længere oppe i distributionskæden. Der er ingen forskel p(cid:229) de lokale telefontjenester, der kan købes med henblik pa internetadgang og tele- fontjenester, der kan købes med henblik p(cid:229) anden form for lokalt telefonkredsløb. Dedike- ret adgang er blot en kabelforbindelse, og udby- derne af denne tjeneste kan være telefonselska- ber, men ogs(cid:229) alle andre former for selskaber, der kan udleje eller udvikle den nødvendige kapacitet. Ingen af deltagerne i Kommissionens undersøgelse mente, at de relevante markeder p(cid:229) dette niveau ville blive p(cid:229)virket af fusionen, og spørgsm(cid:229)let blev ikke uddybet. ii) Internetadgangstjenester (60) Parterne fremførte indledningsvis, at andre for- mer for datatransmission kan benyttes i stedet for internettjenester. Denne opfattelse synes ikke at være velfunderet. Kunder, der køber en inter- nettjeneste, gør det i forventning om, at den vil give dem mulighed for at n(cid:229) andre internetbru- gere. Udbud af specifikke faciliteter for trans- missionen fra slutbruger til slutbruger med brug af andre dataprotokoller vil m(cid:229)ske nok gøre det muligt for kunderne at n(cid:229) frem til et begrænset L 116/12 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 antal andre kunder, der benytter samme pro- tokol, men det vil ikke give den permanente ubegrænsede adgang til samtlige internetbruge- re, som er hovedform(cid:229)let med at købe tjenesten. Andre former for datatransmission ville s(cid:229)ledes ikke være substituerbar i væsentlig udstrækning. (61) Internetudbyderen sørger for den basale adgang i form af den hardware, software, netkonfigura- tion, kundesupport og fakturering, der er p(cid:229)krævet for at give kunden mulighed for at udnytte sin internetadgang. iii) Maksimal eller universel internet- konnektivitet (62) Udbyderne af s(cid:229)danne internetadgangstjenester kan integreres vertikalt i større eller mindre grad og være selvstændige topnet, internetudby- dere med sekundære peering-aftaler eller videre- sælgere. Med hensyn til markedsdefinitionen er spørgsm(cid:229)let, om alle internetudbydere konkur- rerer indbyrdes om at tilbyde de samme kon- nektivitetstjenester, eller om der findes særskilte og smallere markeder inden for sektoren. (63) I praksis kan ingen internetudbyder tillade sig at opbygge sit konnektivitetsudbud gradvis. Inter- netudbyderens kunder vil forvente, at han umid- delbart kan sende og modtage beskeder til og fra hvor som helst p(cid:229) Internettet. Ved at forsøge at begrænse dette gennem bilaterale peering-af- taler vil man som omtalt ovenfor løbe ind i enorme i »backhaul«, forhandling af tusindvis af indivi- duelle tilslutningsaftaler og risici for forhand- lingssammenbrud osv. ). Konnektiviteten skal derfor leveres af en udbyder, der kan tilbyde fuldstændig adgang til hele Internettet direkte eller indirekte med en passende grad af kvalitet, hurtighed og p(cid:229)lidelighed. (kapitalinvestering problemer (64) Den konnektivitetstjeneste, de enkelte inter- netudbydere tilbyder, er unik, eftersom ingen anden internetudbyder tilbyder et identisk pro- dukt. De tilbyder hver især en blanding af p(cid:229) den ene side adgang til deres egne direkte for- bundne kunder og kunder p(cid:229) underordnede net og p(cid:229) den anden side sammenkobling med andre internetudbyderes net, deres kunder og deres underordnede net. Sammenkoblingen kan omfatte transit eller peering. Generelt kan det siges, at jo mindre internetudbyderen er, jo mere sandsynligt er det, at han benytter sig udeluk- kende eller overvejende af transit, medens sand- synligheden af brug af interne tilslutninger eller peering vokser med internetudbyderens størrel- se. Derfor varierer indholdet af og prisen p(cid:229) det produkt, en given internetudbyder tilbyder, af s(cid:229)danne faktorer som størrelsen af hans net og den nøjagtige karakter af hans forbindelser til andre net. Udbuddet kan ogs(cid:229) variere noget i kvalitet, idet et net, som ruter beskeder p(cid:229) en m(cid:229)de, der kræver mange led, ikke vil kunne til- byde samme standard, som et net, der kan levere beskeder via nogle f(cid:229) led. I princippet kan et nets udbud derfor substitueres med et andet nets, hvis de to net kan tilbyde de samme servicestandarder, medens to net, som har vidt forskellige servicestandarder, ofte ikke er substi- tuerbare. (65) De eneste organisationer, der kan levere fuld- stændig internetkonnektivitet helt p(cid:229) egen h(cid:229)nd, er topinternetudbyderne. Denne konnektivitet kaldes herefter »maksimal« eller »universel« Internetudbydere med internetkonnektivitet. sekundære peering-aftaler kan tilbyde deres egen peering-baserede konnektivitet (sekundær konnektivitet), men er nødt til at supplere den med købt transit. Videresælgere kan kun tilbyde videresolgt konnektivitet, selv om der kan være tale om en kombination af primær og sekundær konnektivitet, afhængigt af hvor de har købt den. (66) De produkter, der udbydes af topnettene, skiller sig ud, idet konnektiviteten udelukkende sikres gennem peering-ordninger mellem topnet eller internt. Hvis topnettene udgør et marked for sig, m(cid:229) det p(cid:229)vises, at hverken internetudbydere med sekundære peering-aftaler eller videresæl- gere i væsentlig grad er i stand til at begrænse topnettenes adfærd og forhindre dem i at handle uafhængigt. (67) Hvis topnettene hævede priserne p(cid:229) deres inter- netkonnektivitetstjenester med f. eks. 5 %, ville videresælgernes omkostningsgrundlag i princip- pet stige med samme beløb, og denne stigning m(cid:229)tte overvæltes p(cid:229) kunderne. Derfor kan de rene videresælgere ikke lægge konkurrencemæs- sige begrænsninger p(cid:229) de priser, topnettene kræ- ver. 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/13 (68) (69) Internetudbydere med sekundære peering-aftaler er i en noget anden situation. I modsætning til rene videresælgere fuldstændig er de ikke afhængige af topnettenes priser. De har en række peering-aftaler enten med andre inter- netudbydere af samme type eller med nogle af, men ikke alle, topnettene. De kan tilbyde en begrænset form for substitution ved at give adgang til nogle netsteder uden at skulle g(cid:229) gen- nem topinternetudbydernes net, men der er hul- ler i deres dækning. Jo større omfang peering- aftalerne har, jo mere sandsynligt er det, at en internetudbyder med sekundære peering-aftaler kan tilbyde dækning. Hvis der f. eks. findes fem lige store topnet, er en internetudbyder med sekundære peering-aftaler med fire af disse net bedre i stand til at lægge begrænsninger end en internetudbyder, der kun har en peering-aftale med en af de fem. Den sekundære konnektivitet, som en internetudbyder med sekundære pee- ring-aftaler kan tilbyde, kan dog under ingen omstændigheder give en service, der er tilstræk- keligt substituerbar med den primære konnekti- vitet, et topnet kan tilbyde, til at de kan betrag- tes som en del af det samme marked. (70) Det kan derfor konkluderes, at det relevante marked, hvor de fusionerende parter driver virk- somhed, er markedet for udbud af maksimal eller »universel« internetkonnektivitet, som for- klaret ovenfor. iv) Udvikling af markedsdefinitionen realiteter, økonomiske (71) Begrebet »topnet« afspejler m(cid:229)ske ikke de eftersom nuværende nogle af de aktører, der tilsyneladende kan fun- gere som topnet, i realiteten betaler for en del eller al deres peering. Andre kan drage fordel af som man ikke længere ville peering-aftaler, indg(cid:229) i dag, og deres status som topnet kan der- for drages i tvivl. Som følge heraf er antallet af selskaber, der faktisk er i stand til at for(cid:229)rsage konkurrencemæssige begrænsninger, muligvis lavere end begrebet »topnet« lader formode. (72) Internetudbydere med sekundære peering-afta- tilbyde fuldstændig konnektivitet, ler, der vil kan ikke undg(cid:229) fortsat at skulle købe en vis transit af topnettene, og deres omkostnings- grundlag er dermed bundet i det omfang, de fortsat er nødsaget hertil. Der er intet, der tyder p(cid:229), at kunderne ville acceptere begrænset adgang i stedet for den fulde service, og en pris- forhøjelse p(cid:229) f. eks. 5-10 % kan ikke forventes at være tilstrækkelig til at f(cid:229) dem til at skifte. Den hypotetiske monopoltest viser, at hvis top- nettene handlede i fællesskab, ville ingen være i stand til at yde en substituerbar tjeneste som reaktion p(cid:229) prisforhøjelserne. Hvis alle topnet- tene hævede deres transittakster med f. eks. 5 %, ville internetudbyderne uden for denne gruppe stadig kunne for(cid:229)rsage en konkurrencemæssig begrænsning i den udstrækning, de var i stand til at benytte deres peering-aftaler med nogle af topnettene til at undg(cid:229) virkningerne af de for- højede transittakster. Hvis topnettene imidlertid stod over for en s(cid:229)dan udfordring af deres pris- strategi, kunne de reagere ved at kræve et gebyr for enhver tilslutning, hvad enten der var tale om peering eller transit. Hvis dette skulle ske, ville den svagere forhandlingsmæssige position, internetudbydere med sekundære peering-aftaler befinder sig i, ikke give dem mulighed for at til- byde et konkurrencedygtigt alternativ. f. eks. videotransmission, I de senste (cid:229)r har der været en markant vækst i trafikmængden p(cid:229) Internettet. Der har været behov for store opgraderinger af kapaciteten ikke s(cid:229) meget for at forbedre konkurrenceev- nen, men blot for at opretholde en acceptabel servicekvalitet med hensyn til hastighed og p(cid:229)li- delighed i forbindelse med den øgede brug og følgende overbelastning. Problemet den deraf skyldes ikke blot nye brugere, men ogs(cid:229) nye applikationer, som kræver meget stor b(cid:229)ndbredde. Kapaciteten af de største kabler p(cid:229) de største net er øget bety- deligt p(cid:229) meget kort tid. Topnettenes tilslutnin- ger, som tidligere foregik over T1-kabler med kapaciteter, eller hastigheder, p(cid:229) 1,544 Mbps (1,544 mio. bits pr. sekund), foreg(cid:229)r nu over DS3- eller T3-kabler (svarende til 45 Mbps), og de fleste af de store backbone-net vil snart til- byde OC-3-hastighed (155 Mbps) og s(cid:229)gar OC-12 (622 Mbps). Net, som ikke har udviklet sig teknisk og kapacitets- mæssigt, er blevet overhalet. S(cid:229)danne net, der ikke udvikler sig, var m(cid:229)ske engang i stand til at tilbyde maksimal eller universel internetkon- nektivitet efter de daværende normer, men er det ikke nødvendigvis længere. tilslutninger med L 116/14 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 (73) Indtil for forholdsvis nylig var f. eks. en peering- aftale ved offentlige nationale tilslutningspunk- ter med alle andre internetudbydere med en rimelig udbredelse ved s(cid:229)danne tilslutningspunk- ter ofte en garanti for, at den p(cid:229)gældende inter- netudbyder fik status af topnet. Efterh(cid:229)nden som overbelastningen af de nationale tilslut- ningspunkter er taget til, er de største udbydere i stigende grad begyndt at indføre deres egne private peering-ordninger ved andre punkter end de nationale tilslutningspunkter. N(cid:229)r de største udbydere stadig foretager peering ved de nationale tilslutningspunkter, vil den omstæn- dighed, at de ogs(cid:229) vælger at lave privat indbyr- des peering, ikke nødvendigvis p(cid:229)virke markeds- definitionen. Hvis de mindre internetudbydere, der i øjeblikket kun laver peering ved de natio- nale tilslutningpunkter, fik afvist privat peering uden betaling af de større net, ville de imidlertid ikke længere kunne fungere som topnet og der- med falde uden for markedsdefinitionen. Fordi man stadig befinder sig p(cid:229) et tidligt trin i denne proces, vil den markedsdefinition, der er fastlagt her, ikke blive indsnævret for at tage højde for s(cid:229)danne udviklinger i fremtiden, men man bør dog huske, at det kan forventes at ske, da det er en relevant faktor for vurderingen af parternes markedsindflydelse. v) Parternes svar (74) Parterne anfægtede i deres svar p(cid:229) klagepunkts- meddelelsen og ved den mundtlige høring, at Internettet skulle have en hierarkisk struktur. De hævdede, at enhver internetudbyder kunne ophæve virkningen af en prisstigning indført af et hypotetisk monopol best(cid:229)ende af alle topnet- tene ved at omlede trafikken i kraft af sekun- dære peering-ordninger og ved om nødvendigt at udvide aftalernes anvendelse. Ifølge parterne kan enhver internetudbyder s(cid:229)ledes sammen- koble med enhver anden og dermed undg(cid:229) at skulle benytte topnettene til at fuldende deres konnektivitet. (75) Som det blev p(cid:229)peget af tredjemand, er der højst usandsynligt, at en s(cid:229)dan forholdsregel i (hvilket skulle kunne gøre prisstigningen urentabel. En kunde hos en internetudbyder, der ønsker mak- simal eller universel internetkonnektivitet ved at købe transit fra topnettene, kan ikke omg(cid:229) det hypotetiske monopols prisstigning ved at købe denne transit fra en anden, da ingen anden udbyder vil kunne levere den. At forsøge at undg(cid:229) prisstigningen ved at udvikle net med sekundære peering-forbindelser sig selv er en forudsætning for enhver sekundær internetudbyder, der tilbyder transit), ville være næsten umuligt og involvere omfattende trans- aktionsomkostninger, fordi der ville være behov for at installere kredsløbskapacitet til enten pri- vate peering-punkter eller offentlige udveks- lingsfaciliteter. Det hedder s(cid:229)ledes i afsnit 3. 1 i rapporten fra parternes egne eksperter, »Compe- tition on the Internet: The Impact of the MCI WorldCom Merger«, at »det kan være alt for dyrt at opretholde et stort antal direkte peering- forbindelser. Et lille net kan ønske kun at have et begrænset antal s(cid:229)danne forbindelser og opn(cid:229) universel internetkonnektivitet ved at købe tran- sit fra et andet net«. Selv for større internetud- bydere, som ikke er topudbydere, ville s(cid:229)danne forbindelser ikke være omkostningseffektive for den trafikmængde, der er tale om, fordi der skulle etableres et stort antal forbindelser, sand- synligvis flere end nogen internetudbyder ville kunne forvalte effektivt. Endvidere ville de enkelte internetudbydere, som der skulle laves forbindelse til, dvs. andre internetudbydere, som ikke er topnet, kun skulle fragte en meget lille del af den samlede internettrafik (en tredjemand anslog, at ingen enkelt internetudbyder uden for topgruppen ville kontrollere over 2 % af trafik- ken), og omkostningerne for enhver internetud- byder ved at installere den nødvendige kapacitet ville overstige omkostninger ved en stigning p(cid:229) 5-10 % i det hypotetiske monopols transitpris. Det blev endvidedere p(cid:229)peget, at oprettelsen af s(cid:229)danne forbindelser ville kræve koordination af en lang række aktører, føre til teknologisk ineffektivitet og tage meget lang tid. (76) Uanset, hvor stor succes en internetudbyder har med at etablere et net af sekundære peering-for- bindelser, vil det desuden ikke kunne n(cid:229) det hypotetiske monopols direkte tilsluttede kunder. Adgang til disse kunder er et væsentligt element i oprettelsen af universel internetkonnektivitet. Et forsøg p(cid:229) at etablere alternativ konnektivitet baseret p(cid:229) et net af sekundære peering-forbin- delser, som ikke omfattede det hypotetiske monopols net, ville ikke give universel internet- konnektivitet og kunne ikke fungere som øko- 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/15 nomisk erstatning for den konnektivitet, der sik- res af de eksisterende topnet. antal bilaterale aftaler med enkelte bærere. For bærertjenester er de relevante markeder for en vurdering af denne transaktion det europæiske og det transatlantiske marked til USA. (77) Parterne synes selv at erkende dette, idet de ogs(cid:229) fremfører, at selv hvis sekundær peering kun er et begrænset alternativ, vil brugen af en sekundære peering-forbindelser mindske internetudbyders afhængighed af den transit, det hypotetiske monopol skulle varetage og (cid:229)bne mulighed for at undg(cid:229) virkningerne af prisstigningen p(cid:229) 5-10 %. Det blev imidlertid p(cid:229)peget, at det hypotetiske monopol kunne fast- sætte transitpriser, som ikke afhang af brugen (hvis de ikke allerede havde gjort det), og der- med begrænse incitamentet for internetudbyde- ren til at flytte trafik væk fra topudbyderne og s(cid:229)ledes fjerne effektiviteten af sekundær peering, selv som et delvis og meget begrænset alternativ. 2. De relevante geografiske markeder i) Erhvervstjenester og tjenester for rejsende (78) P(cid:229) to af de markeder, parterne oprindelig udpe- gede (erhvervstjenester og tjenester for rejsende), vil parternes samlede markedsandele ikke være store nok til at give anledning til konkurrence- mæssige betænkeligheder, uanset om marke- derne defineres nationalt eller bredere. Det er derfor ikke nødvendigt at drøfte den geografiske definition for disse markeders vedkommende. ii) Bærertjenester iii) Internettjenester (80) Den geografiske udbredelse af de forskellige markeder for internettjenester afhænger af, hvil- ket niveau man ser p(cid:229). Den fysiske forbindelse internetudbyderen, hvad fra slutbrugeren til enten der er tale om opkaldsadgang eller dedi- keret adgang, kan kun leveres lokalt af en udby- der, der er aktiv i det p(cid:229)gældende omr(cid:229)de, og indg(cid:229)r under alle omstændigheder normalt ikke i internetudbyderens tjenesteudbud. En s(cid:229)dan forbindelse kan stilles til r(cid:229)dighed af et lokalt telefonselskab eller enhver anden leverandør af s(cid:229)danne kabelfaciliteter. De geografiske marke- der p(cid:229) dette niveau er s(cid:229)ledes regionale eller nationale, afhængigt af leverandørens kabelnet. Eftersom partnerne imidlertid ikke har noget særligt engagement i udbud af s(cid:229)danne abon- nentkredsløb i Europa, kan man lade den præ- cise afgrænsning af disse geografiske markeder st(cid:229) (cid:229)ben. (81) De internetudbydere, der konkurrerer om at til- byde slutbrugere internetadgang, kan operere p(cid:229) basalt set regionale, dvs. subnationale, eller nationale markeder. Nogle internetudbydere er mindre lokalt baserede virksomheder. Større erhvervskunder kan dog søge internetudbydere internationalt, og udbydere, der ønsker at tage sig af denne form for kunder, kan markedsføre deres tjenester internationalt. (79) i I Unisource-beslutningen udtalte Kommissionen, at b(cid:229)de udbud af og efterspørgsel efter bærertje- nester ifølge sagens natur i det mindste er græn- regional henseende. Den seoverskridende geografiske afstand mellem køber og udbyder af koblet transitkapacitet er næppe relevant for koblet transit, som bærerne bruger enten som alternativ til at drive deres egne internationale linjer eller til at fragte spidsbelastningstrafik p(cid:229) s(cid:229)danne linjer. Dedikerede transittjenester udby- der ligeledes kabel- eller satellitbaseret rute- kapacitet via tredjelande. Endelig er navtjenester (hubbing) et alternativ til at indg(cid:229) et ubestemt (82) Internettets internationale karakter bliver mere udtalt for de større internetudbyderes vedkom- mende, idet de ofte driver virksomhed nationalt eller internationalt. Selv om de topnet, der hidtil er udviklet, har deres hovedaktiviteter i USA, er de de eneste, der kan besørge transit til alle dele af Internettet. Dette kan ses som en modsætning til konventionel taletelefoni, hvor operatørerne traditionelt har koncentreret deres aktiviteter i et bestemt omr(cid:229)de og videresendt trafik, som skulle passere dette omr(cid:229)de. Driftsvilk(cid:229)rene for internetudbydere overalt i verden afhænger af, p(cid:229) hvilke vilk(cid:229)r de kan f(cid:229) transit direkte eller indirekte fra disse udbydere. De er s(cid:229)ledes eks- L 116/16 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 tremt vertikalt integreret. UUNet har f. eks. dat- terselskaber i detailleddet i mange europæiske lande. En stigning i prisen for adgang til topnet- tene vil p(cid:229)virke forbrugere overalt i verden. Der er s(cid:229)ledes i praksis tale om et globalt marked. delse om endnu flere kabler, og n(cid:229)r de tages i brug, kan enhver fordel, WorldCom midlertidigt m(cid:229) have haft i kraft af kapaciteten p(cid:229) virksom- hedens nye kabel, forventes at forsvinde hurtigt. (83) Parterne fremførte i deres svar p(cid:229) klagepunkts- meddelelsen, at den geografiske markedsdefini- tion var fejlagtig, fordi internetudbydere ikke nødvendigvis skal opn(cid:229) konnektivitet gennem et af topnettene. Parternes geografiske definition var imidlertid nært forbundet med deres egen opfattelse af definitionen af produktmarkedet og stemmer ikke overens med det produktmar- ked, der er defineret med henblik p(cid:229) denne beslutning. C. KONKURRENCEMÆSSIG VURDERING 1. Bærertjenester 2. Internetadgangstjenester (87) Parterne hævdede, at der skulle være betydelig konkurrence med hensyn til internetadgang i detailleddet, samt at det var let at komme ind p(cid:229) markedet. Denne opfattelse blev ikke anfæg- tet af nogen tredjemand, der imødekom opfor- dringen om at forelægge oplysninger. Det blev imidlertid bemærket, at internetudbydere, der konkurrerede med vertikalt integrerede udbyde- res virksomhed længere nede i distributions- kæden, hovedsagelig var videresælgere af den konnektivitet, der var sikret af disse udbydere længere oppe i distributionskæden. Analysen koncentrerede sig derfor om markeder, hvor begge parter var aktive, især markedet for mak- simal eller universel internetkonnektivitet. (84) Situationen for bærertjenester kan vurderes p(cid:229) baggrund af den europæiske og den transatlanti- ske kapacitet. 3. Maksimal eller universel internet- konnektivitet (85) I Europa har de etablerede telefonselskaber en stor del af kapaciteten, ca. 95 % ifølge parternes skøn. Mens WorldCom har etableret net mellem storbyer, har MCI ikke nogen nævneværdig andel i kapaciteten p(cid:229) denne side af Atlanten. Den p(cid:229)tænkte transaktion giver s(cid:229)ledes ikke anledning til konkurrencemæssige betænkelighe- der p(cid:229) dette punkt. (86) Hvad ang(cid:229)r den transatlantiske kapacitet, frem- g(cid:229)r det af oplysninger fra parterne, at de vil f(cid:229) en samlet andel af den potentielle kapacitet i USA p(cid:229) 23 %, hvilket vil gøre dem til den næst- største virksomhed efter AT&T (29 %). Dette billede af kontrollen med kapaciteten vil blive ændret, n(cid:229)r transatlantiske kabler som Gemini (som WorldCom er engageret i) bliver opera- tionsdygtige (efter planen medio 1998), og den potentielle stigning i den andel af den samlede kapacitet, WorldCom kontrollerer, har fundet sted. Der er imidlertid planer under udarbej- (88) Parterne blev anmodet om at fremlægge oplys- ninger om deres aktiviteter i internetsektoren, og deres oprindelige overslag over markeds- andele var baseret p(cid:229) deres p(cid:229)stand om, at enhver internetudbyder med egne kabelfacilite- ter udgør en backbone-udbyder, og at de fleste internetudbydere kunne betragtes som s(cid:229)dan, da de havde faciliteter af en eller anden form. Par- terne anslog p(cid:229) grundlag af en ekstrapolation af skønnede tal for det amerikanske marked i 1996 i en rapport fra Frost & Sullivan, at mar- kedet i 1997 var p(cid:229) ca. 4,7 mia. USD, og at deres indtægter fra basale internetadgangstjene- ster (fraregnet ikke udgjorde tillægstjenester) mere end 20 % af det samlede marked. (89) Kommissionen har svært ved at acceptere denne markedsdefinition og denne metode til bereg- ning af markedsandelen. En definition, der lige- stiller af backbone-net, forekommer urimeligt bred, idet den slører sondringen mellem en lille lokalt baseret videresælger, der tager sig af lokale kun- internetudbydere med udbydere 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/17 der, og de store multinationale topnet. Parterne hævdede, at det var umuligt at udregne mar- kedsandele p(cid:229) noget andet grundlag end det, de havde givet, fordi der ikke forel(cid:229) offentliggjorte oplysninger, og at der var problemer med defi- nere en udbyder af backbone-net. (90) Det blev imidlertid bemærket, at p(cid:229) trods af de angivelige definitionsvanskeligheder havde en række iagttagere søgt at foretage markedsunder- søgelser p(cid:229) grundlag af de oplysninger eller overslag, de kunne tilvejebringe. P(cid:229) dette grund- lag blev anmeldernes markedsmæssige stilling betydeligt stærkere, end den stilling, der fulgte af deres egne skøn, og tydede p(cid:229), at de m(cid:229)ske ville være i stand til at kontrollere en betydelig del af Internettet. Selv om disse overslag var udarbejdet efter forskellige metoder, medførte de alle den konklusion, at en kombination af parternes net ville skabe e´n enkelt enhed med en meget stor markedsandel. (93) (91) Under høringen gav kunder og konkurrenter udtryk for en række betænkeligheder. En virk- somhed, som købte konnektivitet af en af par- terne, udtalte s(cid:229)ledes, at »den p(cid:229)tænkte fusion vil mindske dette antal [af troværdige alterna- tive udbydere] til tre. Uden p(cid:229)lidelige alternati- ver vil kunder som [navnet p(cid:229) den p(cid:229)gældende virksomhed] m(cid:229)ske blive for afhængige af nogle f(cid:229) leverandører med deraf følgende forringelse af servicen… og der vil opst(cid:229) et opadrettet pris- tryk«. En anden virksomhed, der beskæftiger sig med udbud af internettjenester udtalte, at fusio- nen »risikerer at skabe et lidet ønskværdigt miljø for udbud af internettjenester inden for fællesmarkedet, hvor de fusionerende parter vil f(cid:229) en dominerende stilling«. En tredje virksom- hed udtalte, at »sammenlægningen af to af ver- dens førende backbone-net p(cid:229) Internettet vil skabe et dominerende selskab, hvilket kan p(cid:229)virke konkurrencen p(cid:229) Internettets backbone- struktur i væsentlig grad. Sammen vil de to virksomheder kontrollere op mod 55 % af inter- nettrafikken p(cid:229) backbone-nettene«. tater indsamlet af Boardwatch Magazine, at WorldCom og MCI tilsammen ville f(cid:229) ca. 55 % af alle tilslutninger efter fusionen. I en rapport fra Maloff Group fra oktober 1997 anslog man, at den fusionerede enhed ville f(cid:229) 68 % af inter- netindtægterne via WorldCom MCI’s backbone- net. Bell Atlantics indlæg til FCC anslog de fusionerende parters markedsandele til 60 % p(cid:229) grundlag af forlydender i pressen, og deres sam- lede andel blev vurderet til 58 % p(cid:229) grundlag af andele af kundernes rutefortegnelser. I et indlæg til FCC fra GTE-koncernen anslog man de fusionerede parters samlede markedsandel til 47 % udregnet p(cid:229) grundlag af den samlede b(cid:229)ndbredde som angivet i Broadwatch Magazi- ne. Alle disse overslag stod i skarp modsætning til parternes egen vurdering, foretaget p(cid:229) grund- lag af indtægt, der gik ud p(cid:229) en markedsandel p(cid:229) ca. 20 %. I deres svar p(cid:229) klagepunktsmeddelelsen forkla- rede parterne, at [30-40 %](*) af de 400 vigtig- ste netsteder var tilsluttet MCI, medens yder- ligere [40-50 %](*) hørte under WorldCom. Ud af de [30-40 %](*), der er tilsluttet MCI, er [5-15 %](*) til MCI, og tilsluttet eksklusivt yderligere [0-10 %](*) bruger b(cid:229)de WorldCom og MCI, men de [40-50 %](*), der er tilsluttet WorldCom, er [5-15 %](*) tilsluttet eksklusivt til WorldCom, mens [0-10 %](*) kun bruger MCI og World- Com. Det indebærer, at [15-25 %](*) af de 400 vigtigste netsteder ville blive knyttet eksklusivt til den fusionerede enhed. Hvis man antager, at alle de resterende netsteder er tilsluttet mindst tre topinternetudbydere, vil WorldCom MCI f(cid:229) en andel af denne omsætning p(cid:229) [35-45 %](*). andre. Ud ikke af (94) Endelig er WorldComs administrerende direktør blev citeret for at sige at »et stort net er en kæmpemæssig hindring for nye konkurrenter, der vil ind p(cid:229) markedet« (9). (92) I sit indlæg til Federal Communications Com- mission (FCC) af 13. marts 1998 anslog Sprint Corporation p(cid:229) baggrund af undersøgelsesresul- (95) Eftersom internetudbydere ikke er underlagt nogen specifik forpligtelse til at angive deres (9) Washington Post, 29. september 1997. L 116/18 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 internetindtægter, og der ikke findes konse- kvente anmeldelsesnormer for de data, der pro- duceres, findes der ikke noget p(cid:229)lideligt offent- ligt tilgængeligt overslag over hverken den sam- lede internetsektor eller nogen af de relevante undersektorer. Der var desuden forskellige opfattelser af, hvordan man bedst kunne opgøre markedsandele og markedsindflydelse. Bemærk- ninger fra tredjemend antyder, at man i indu- strien ikke var enig om en bestemt m(cid:229)leenhed, men der var enighed om, at man kunne danne sig et rimeligt billede ved at bruge mere end et enkelt indeks, og en række iagttagere mente, at en kombination af indtægt og trafikmængder nok ville være den bedste løsning. (96) Kommissionen foretog derfor sin egen undersø- gelse med henblik p(cid:229) at indsamle data, som kunne bruges til en mere nøjagtigt fastsættelse af markedsstørrelse og -andele, især de fusione- rende parters andel. i) Mulige metoder til beregning af markeds- andele (97) Ud over indtægt og trafikmængde, der behand- les mere udførligt nedenfor, blev der indsamlet data om andre mulige m(cid:229)leenheder, f. eks. sam- let kapacitet til sammenkobling, antal adresser, antal interconnect-punkter og faktisk b(cid:229)nd- bredde anvendt til trafikudveksling, og der blev foretaget en vurdering af, om man kunne drage nogle rimelige konklusioner p(cid:229) dette grundlag. (fra kunder til (98) Størrelsen af den installerede forbindelseskapa- citet internetudbydere og fra internetudbydere til offentlige og private pee- ring-punkter) kan meget vel give en ide´ om et nets potentiale med hensyn til opn(cid:229)elige resulta- ter samt om dets størrelse, hvis man formoder, at kapaciteten ikke vil blive købt og installeret, medmindre der er rimelige forventninger om at bruge den. De data, der kunne fremskaffes, var imidlertid ikke omfattende nok til, at man kunne drage endelige konklusioner alene p(cid:229) grundlag af kapacitetstallene. De foreliggende tal for den samlede forbindelseskapacitet, dvs. forbindelserne mellem nettet og kunderne og mellem nettene, hvad enten der er tale om offentlige leverandører eller transitleverandører, tydede p(cid:229), at parterne ville f(cid:229) en andel p(cid:229) […](*) af topnettene. leverandører, private (99) Med hensyn til adresser viste det sig, at nyere net eller kunder m(cid:229)ske ville have større glæde af mekanismer til at begrænse antallet af annon- cerede ruter og adresser, og at større antal annoncerede adresser blot kunne dække over, at der var tale om et net, der er forholdsvis umo- derne. Endvidere var det ikke klart, i hvilken udstrækning de adspurgte virksomheder fore- lagde antal adresser og ruter p(cid:229) grundlag af, hvem de kunne n(cid:229) ud til med deres samlede konnektivitet (dvs. inklusive dem, de kunne n(cid:229) gennem transit). Generelt forekom det, at de fle- ste net mente at kunne sikre 100 % konnektivi- tet p(cid:229) den ene eller anden m(cid:229)de, og antallet af annoncerede adresser var ikke noget egentligt m(cid:229)l for nettes størrelse eller styrke. (100) Med hensyn til antallet af abonnenter syntes det at være et problem at afgøre, hvor mange egent- lige brugere der var. Et net med en lang række erhvervskunder har f. eks. muligvis kun registre- ret et lavt antal individuelle abonnenter, men hver erhvervskunde har m(cid:229)ske sit eget interne net med mange forbundne brugere. Som følge heraf kunne antallet af abonnenter ikke bruges til en særlig nøjagtig beregning af et nets styrke. Der var lignende definitionsproblemer i forbin- delse med brug af data baseret p(cid:229) antallet af netsteder. Forskellige netsteder kan være af meget forskellig betydning, hvilket ikke afspejles blot ved at angive antallet. Det blev derfor ikke forsøgt at bruge disse data som grundlag for konklusioner. (101) Med hensyn til interconnect-punkter, interconnect-punkter blev det foresl(cid:229)et, at der i det mindste i princippet kunne være en sammenhæng mellem nettets størrelse fordi en og antallet af udbyder af et backbone-net ville benytte et interconnect-punkt, n(cid:229)r han havde tilstrækkeligt mange kunder at n(cid:229) ud til. En konkurrent an- slog f. eks. , at den fusionerede enhed ville f(cid:229) ca. 48 % af det samlede antal interconnect-punkter i USA. Nogle iagttagere mente dog, at antallet af interconnect-punkter var en af de mindre p(cid:229)lidelige størrelse. Antallet ville tilsyneladende i en vis udstrækning indikatorer et nets for 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/19 afhænge mere af systemarkitektur end af nettets størrelse. Selv om der kan være en forbindelse mellem antallet af interconnect-punkter og antallet af brugere i et givet omr(cid:229)de, er antallet af abonnenter i øvrigt ikke i sig selv nødvendig- vis et nøjagtigt m(cid:229)l for nettets størrelse (e´t net kan f. eks. have et stort antal mindre aktive abonnenter og mange interconnect-punkter, mens et andet m(cid:229)ske har forholdsvis færre, men mere aktive, abonnenter og et lavere antal inter- connect-punkter). ii) Identifikation af topnet fire førnævnte (102) Mange af deltagerne i undersøgelserne pegede p(cid:229), at de internetudbydere (WorldCom-koncernen, MCI, Sprint og GTE/ NNB-koncernen, »de fire store«) indtog en stærkere position end alle andre. En analyse af oplysninger om indtægter fra internetadgang og trafikmængder (der omtales mere udførligt nedenfor) viser imidlertid ikke, at der er nogen klar skillelinje mellem de mindste virksomheder blandt de fire og de næststørste internetudbyde- re, der skulle høre til i den næste kategori. Man undersøgte derfor peering-aftalerne mellem de ledende aktører for at afgøre, hvem der kunne betragtes som topudbydere. Man var især p(cid:229) udkig efter en række peering-ordninger, der kunne give indehaveren fuldstændig gratis kon- nektivitet til hele Internettet. Analysen blev van- skeliggjort af den omstændighed, at der ikke fandtes nogen enkelt liste over nationale tilsslut- ningspunkter, hvor en given internetudbyder var nødt til at lave peering for opn(cid:229) fuldstændig internetudbyder kunne dækning. Hver enkelt s(cid:229)ledes have sit eget sæt unikke peering-ordnin- ger og alligevel være i standt til at opn(cid:229) fuld- stændig konnektivitet til hele Internettet. Opga- ven blev yderligere vanskeliggjort af, at mange internetudbydere, hvis samling af peering-aftaler tydede p(cid:229), at de kunne fungere som topnet, fak- tisk viste sig at købe transit, og det stod ikke klart, om transitten var p(cid:229)krævet (f. eks. fordi peering-forbindelserne i praksis var omstænde- lige at bruge, selv om de p(cid:229) papiret var altom- fattende) eller blot bekvem. (103) Analysen tog derfor udgangspunkt i formodnin- gen om, at ethvert topnet ville være nødt til at lave peering-aftaler med mindst de fire store, som kunne tilbyde universel konnektivitet uden at benytte transit. En internetudbyder uden pee- ring-aftale med i hvert fald disse fire aktører ville være ude at stand til at dække store dele af Internettet. Det er muligt, at antallet af egentlige topnet i realiteten er lavere end den gruppe, der har peering-aftaler med alle fire, idet hver sup- plerende peering-partner, selvom han naturligvis har peering-aftaler med de oprindelige fire m(cid:229)ske ikke har peering-aftaler med enhver anden peering-partner, der ogs(cid:229) har peering-al- taler med de fire store. S(cid:229)ledes er de m(cid:229)ske ikke fuldstændig i stand til at dække hele Internettet uden beregning. I analysen antog man imidler- tid, at alle med en peering-aftale med alle de fire store ville blive betragtet som en attraktiv peering-partner af alle, der havde de samme for- bindelser. Det skal bemærkes, at de foreliggende oplysninger ikke bekræftede, om s(cid:229)danne inter- netudbydere var direkte forbundet med hinan- den. Har s(cid:229)danne aktører ikke fuldstændig sam- menkoblingsmulighed med hinanden — foruden med de fire store — kan man formodentlig ikke betragte dem som topinternetudbydere. I ana- lysen antog man dog, at der allerede fandtes s(cid:229)danne peering-forbindelser, eller at de meget hurtigt kunne etableres, hvis de af en eller anden grund ikke allerede fandtes. Denne for- modning er til fordel for parterne, idet den giver et større felt af markedsaktører. iii) Overslag over markedets størrelse og mar- kedsandele p(cid:229) grundlag af indtægtstal (104) P(cid:229) grundlag af ovenst(cid:229)ende faldt seksten inter- netudbydere ind under definitionen af et topnet. (Man kunne tilføje yderligere tre mindre inter- netudbydere, der ikke har nogen peering-aftale med WorldComs vigtigste internetdatterselskab. UUNet, men med nogle mindre datterselskaber, men det gør ingen større forskel). Oplysnin- gerne om den samlede størrelse af markedet var ufuldstændige, og man m(cid:229)tte lave overslag over omsætningen i tre virksomheder, som man ikke havde nøjagtige oplysninger om. Omsætningen i til hver af de tre virksomheder blev ansl(cid:229)et 30 mio. USD, hvilket mentes at være en betyde- lig overvurdering af deres faktiske indtægter. P(cid:229) dette grundlag var det samlede marked i 1997 p(cid:229) omkring 2,3 mia. USD. WorldComs andel L 116/20 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 var p(cid:229) [35-45 %](*) og MCI’s p(cid:229) [5-15 %](*), hvilket alts(cid:229) giver det fusionerede selskab ca. [45-55 %](*) af markedet. De to nærmeste kon- kurrenter ville tilsammen have en markedsandel p(cid:229) under [15-25 %](*). p(cid:229)virkes a pludselige stigninger, f. eks. en kortva- rig interesse i et bestemt netsted. (105) Selv om parterne gentagne gange understregede, at indtægtsstallene var den eneste p(cid:229)lidelige indikator for markedsandele p(cid:229) dette omr(cid:229)de, p(cid:229)pegede mange andre konkurrenter, at det kunne være farligt at støtte sig for meget til ind- tægtstal alene. Selv om man i videst muligt omfang benyttede tal baseret p(cid:229) indtægter fra basal internetadgang, er de p(cid:229)gældende virk- somheder ikke forpligtet til at benytte rapporte- ringsnormer eller til overhovedet at afgive oplysninger. Det var derfor nødvendigt at behandle tallene med forbehold. (108) Der foreligger ingen direkte statistikker over den samlede trafikmængde, som internetudby- derne sender og modtager. Man har derfor brugt en »bottom up«-metode til at beregne markedsandele p(cid:229) baggrund af trafikken. Det kræver, at man identificerer markedsaktørerne og sammenlægger deres respektive m(cid:229)linger af den trafik, der flyder gennem deres net, for at beregne markedets størrelse. Det kunne dog ikke fastsl(cid:229)s med sikkerhed, at alle m(cid:229)linger af trafikken blev foretaget p(cid:229) fuldstændig samme m(cid:229)de af alle markedsaktørerne. Man m(cid:229)tte der- for benytte en alternativ metode til beregning af de trafikbaserede markedsandele. (106) Virksomheder, der har peering-aftaler med op til tre af de store udbydere, kan ikke gøre krav p(cid:229) at blive betragtet som topnet, da en manglende peering-aftale med en af de fire betyder, at der er et alvorligt hul i deres evne til at tilbyde internetkonnektivitet. Med henblik p(cid:229) en sensi- tivitetsanalyse blev der lavet overslag over mar- kedsandele for at se, om tilføjelse af disse aktø- rer ville ændre tallene i væsentlig grad. P(cid:229) dette grundlag (og det m(cid:229) understreges, at det er et meget forsigtigt overslag) f(cid:229)r anmelderne stadig samlede markedsandele p(cid:229) over 40 % udregnet p(cid:229) basis af indtægterne. Man overvejede at udvide definitionen af et topnet yderligere til at omfatte virksomheder med peering-aftaler med blot to af de fire største net. Man fandt dog, at manglerne i dækningen p(cid:229) dette niveau var s(cid:229) store, at det ud fra en rimelig vurdering ikke var realistisk at betragte de p(cid:229)gældende inter- netudbydere som topnet. (109) Den samlede trafikmængde for enhver given internetudbyder omfatter den trafik, der er udvekslet med andre internetudbydere, og den interne trafik (dvs. den trafik mellem kunderne, der udveksles over den p(cid:229)gældende udbyders net). Markedsandelene kan beregnes ved hjælp af trafikandele efter følgende metode, uden at man nødvendigvis har den samlede internettra- fik som input. Forholdet mellem net A’s og net B’s markedsandele svarer til forholdet mellem den samlede trafik gennem A’s net og den sam- lede trafik gennem B’s net. Hvis begge værdier for dette forhold divideres med den samlede tra- fik, der udveksles mellem net A og B, m(cid:229) for- holdet mellem net A’s og B’s markedsandele svare til forholdet mellem net A’s relative andel af den samlede trafik gennem net B og net B’s relative andel af den samlede trafik gennem A’s backbone-net. Markedsandele s(cid:229)ledes beregnes p(cid:229) grundlag af de enkelte nets relative andel af den samlede trafik gennem hvert net. Derved undg(cid:229)r man, at beregningen af markeds- andele fordrejes af eventuelle forskelle i bereg- ningsmetoder. P(cid:229) dette grundlag bliver forholdet mellem WorldComs og MCI’s markedsandele […](*). kan iv) Trafikmængder (107) En række iagttagere mente, at trafikmængder ifølge sagens natur var en bedre m(cid:229)lestok end indtægt, selv om nogle mente, at tallene kunne (110) Anvendes denne metode p(cid:229) et hypotetisk mar- ked best(cid:229)ende af GTE, MCI, Sprint og World- Com-koncernen, f(cid:229)r WorldCom-koncernen [50-60 %](*) af markedet, medens MCI kom- mer op p(cid:229) [15-25 %](*), alts(cid:229) [75-85 %](*) i alt. 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/21 (111) Det var kun muligt at indhente udtømmende oplysninger om trafikmængder fra et begrænset antal af de større net. Markedsandele kunne ikke beregnes endeligt, fordi en opdelingen af trafikken p(cid:229) de individuelle partnere i World- Coms tilfælde kun forel(cid:229) for private partnere. Den samlede mængde trafik, der blev sendt og modtaget af de fire store net til andre inter- netudbydere, som de har peering-aftaler med, er dog kendt. I denne beregning medregnede man alle internetudbydere, som havde en peering-af- tale med mindst et af de fire største net. Det er en generøs antagelse, eftersom den relevante ikke markedsanalyse tydede p(cid:229), at markedet kan være bredere end de 16 topnet, som har peering-aftaler med alle de fire største net, og at det næsten helt sikkert er smallere. (112) For at beregne de øvrige tolv nets markeds- andele m(cid:229)tte man opstille nogle formodninger. Den generelle formodning var, at trafikken gen- nem et givet net afspejlede størrelsen af de net, den blev udvekslet med. Hvis net A f. eks. sender 10 % til net B og 20 % til net C, formodes net B at være halvt s(cid:229) stort som net C. Det forekom- mer rimeligt at opstille en s(cid:229)dan formodning for de største net, fordi de har s(cid:229) stor en del af den samlede internettrafik, at de m(cid:229) være repræsen- tative for hele Internettrafikken. N(cid:229)r denne model anvendes p(cid:229) WorldCom-koncernen og MCI, viser det sig, at […](*) af WorldComs tra- fik udveksles med MCI og […](*) med de tolv øvrige net. Forholdet mellem størrelsen af MCI’s net og størrelsen af den tolv øvrige net tilsammen skulle s(cid:229)ledes være […](*). (113) P(cid:229) baggrund af disse antagelser skulle World- Com-koncernen have en markedsandel p(cid:229) ca. [30-40 %](*), medens MCI bidrager med yder- ligere [10-20 %](*), og ingen af konkurrenterne n(cid:229)r op p(cid:229) over [5-15 %](*). MCI og World- Com-koncernen have vil [42-52 %](*). […](*). tilsammen s(cid:229) dette grundlag er der dog ikke megen tvivl om, at den fusionerede enhed vil kontrollere over 50 % af markedet, uanset hvor bredt det define- res. Det samlede net vil blive [betydelig større end](*) den nærmeste konkurrents (Sprint) b(cid:229)de med hensyn til indtægt og trafikmængder, og det skal erindres, at den næststørste konkurrent, GTE-koncernen, er ca. halvt s(cid:229) stor som Sprint. vi) Parternes svar (115) Parterne indvendte, at de begrænsninger ved- rørende forretningshemmeligheder som konkur- renterne havde knyttet til de oplysninger, de havde givet Kommissionen, gjorde det umuligt for parterne at afgøre, hvem de tolv øvrige mar- kedsaktører var, og dermed at tage stilling til, hvorvidt tallene for markedsandele ville blive p(cid:229)virket væsentligt, hvis nye aktører kom til. Som nævnt er den analytiske model ifølge sit væsen forsigtig og den er udformet s(cid:229)ledes, at den lader tvivlen komme parterne til gode, hvis der er tvivl om, hvem der kan betragtes som topnet. En af deltagerne i den mundlige høring, Sprint, havde en mere restriktiv opfattelse af markedsdefinitionen og rejste spørgsm(cid:229)let om, hvorvidt nogle af de tolv net m(cid:229)ske ikke havde adgang til en lang række geografisk fjerntlig- gende omr(cid:229)der eller ikke ejede eller lejede høj- hastighedsfaciliteter og dermed muligvis ikke kunne som værende i stand til at opfylde Sprints definition af en topudbyder af et backbone-net. En anden konkurrent, GTE, p(cid:229)pegede, ikke ændrede størrelsesforholdet mellem de største backbone-net at medregne den supplerende tra- fik, og at det efter virksomhedens opfattelse kun ville sænke MCI WorldComs markedsandel med fem procentpoint, hvis man klassificerede 50 virksomheder inden for den relevante markeds- definition. Disse vurderinger styrkede opfattel- sen af, at identiteten af de 16 ikke var afgøren- de. konkurrenterne accepteres at det af v) Konklusioner om beregning af markeds- andele (114) Den beregningsmetode for markedsstørrelse og markedsandele p(cid:229) grundlag af indtægt og trafik- mængder, der er omtalt ovenfor, er opstillet p(cid:229) et forsigtigt grundlag for at være s(cid:229) generøs som muligt over for parterne inden for rimelig- hedens grænser, og det er derfor sandsynligt, at den undervurderer markedsandelene. Selv p(cid:229) (116) Endvidere protesterede parterne mod den meto- de, Kommissionen havde benyttet til at beregne trafikmængderne. De stillede især spørgsm(cid:229)ls- tegn ved to antagelser, som de mente l(cid:229) til grund for Kommissionens metode, nemlig at trafikken var fordelt jævnt blandt […], og at der ikke var tale om nogen nævneværdig omled- ning af trafik p(cid:229) grund af sammenkobling af net p(cid:229) et lavere niveau end topnettene. Desuden fremførte parterne, at de oplysninger om trafik, som Kommissionen havde modtaget, m(cid:229)ske ikke var sammenlignelige, og at parternes mar- kedsandele derfor kan have været overdrevne. Kommissionen erkender ikke nødvendigvis, at L 116/22 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 de antagelser, parterne henviser til, indgik i beregningsmetoden, eller hvor vigtige de var, hvis de faktisk indgik. Den bemærker endvidere, at parterne gennem hele proceduren argumente- rede for, at indtægt var den eneste passende beregningsmetode. Alle interesserede parter var blevet hørt om formen af de relevante data, der blev anmodet om, for s(cid:229) vidt muligt at gøre de indsamlede tal sammenlignelige, og selv om par- terne kritiserer Kommissionens metode, havde de ingen alternative forslag. 4. Fusionens virkninger for konkurrencen (117) Sammenlægningen af WorldComs og MCI’s internet-backbone-net vil skabe et net af s(cid:229) absolut og relativ størrelse, at den samlede enhed i vid udstrækning vil kunne handle uaf- hængigt af sine konkurrenter og kunder. Det vil f(cid:229) lige s(cid:229) stor betydning for forbrugere i Europa som for forbrugere alle andre steder. World- Coms vigtigste internetdatterselskab, UUNet, har allerede en meget betydelig størrelse i for- hold til konkurrenterne. At selskabet er tæt p(cid:229) en dominerende stilling, fremg(cid:229)r af dets beslut- ning i begyndelsen af 1997 om ensidigt at for- søge (forsøget slog i sidste ende fejl) at afskaffe peering-ordningerne med en række eksisterende partnere. Siden da har WorldCom allerede f(cid:229)et betydeligt større markedsindflydelse gennem overtagelsen af ANS og CNS. Som følge af fusionen med MCI kan der ikke være megen tvivl om, at den kritiske masse for at kunne handle uafhængigt af konkurrenterne vil blive n(cid:229)et. (118) Styrken og størrelsen af MCI WorldComs net vil gøre det muligt for selskabet at udarbejde forskellige planer for at styrke sin markedsmæs- sige stilling. De kunne følge to brede strategier, som beskrevet nedenfor. Den ene kunne være at øge konkurrenternes omkostninger og den anden at benytte selektiv prisfastsættelse til at lokke kunderne væk fra de konkurrerende net. ønskede at opn(cid:229) konnektivitet med alle topnet, ville natuligvis først skulle godkendes af MCI WorldCom. I øjeblikket er et etableret selskabs muligheder for at afviseanmodninger om pee- ring-aftaler for en kandidat med passende kvali- fikationer imidlertid begrænset af konkurrence- presset, selv om der er koncerner af WorldComs størrelse p(cid:229) markedet. Det gælder for ethvert etableret selskab, der afviser at give en s(cid:229)dan kandidat en peering-aftale, at det ikke kan anta- ge, at kandidaten i stedet vil købe transit af sel- skabet. Den afviste internetudbyder kan i stedet blive kunde hos et konkurrerende net, hvorved den afvisende internetudbyder ville have bidra- get til at øge en af sine konkurrenters markeds- indflydelse. Hvis fusionen imidlertid gennem- føres, vil de eventuelle negative virkninger for MCI WorldCom af en afvisning af en anmod- ning om peering blive betydeligt svagere, hvis de overhovedet vil optræde p(cid:229) grund af MCI WorldComs stærke forhandlingsposition. Afvi- ste ansøgere vil blive nødsaget til at købe transit for at n(cid:229) ud til MCI WorldComs net, hvilket vil stille dem ringere med hensyn til omkostninger og kvalitet. (120) MCI WorldCom vil kunne handle uafhængigt af sine konkurrenter og øge deres omkostninger og sænke kvaliteten af deres tjenesteudbud. Kon- kurrenter med eksisterende peering-aftaler med MCI WorldCom vil vide, at deres mulighed for fortsat at operere p(cid:229) markedet afhænger af deres evne til fortsat at tilbyde deres kunder til MCI WorldComs net. Hvis konnektivitet kvaliteten af eller omkostningsgrundlaget for forbindelsen med MCI WorldComs net af en eller anden grund skulle ændre sig i negativ ret- ning, ville kunderne til disse konkurrenters net muligvis g(cid:229) over til MCI WorldCom, medens nye kunder kunne blive afskrækket fra at g(cid:229) til andre end MCI WorldCom. Konkurrenterne ville være nødt til at leve med denne trussel og sørge for at undg(cid:229) en afbrydelse eller forringelse forbindelsen med MCI WorldCom. Det af kunne f. eks. indebære, at MCI WorldCom blev inddraget i afgørelsen af, hvem selskabets kon- kurrenter skulle indg(cid:229) transit- eller peering-afta- ler med, og p(cid:229) hvilke vilk(cid:229)r. P(cid:229) denne m(cid:229)de ville MCI WorldCom i praksis kontrollere mar- kedet. (119) MCI WorldCom vil kunne kontrollere adgangen til markedet ved at afvise at indg(cid:229) nye peering- aftaler, udelukke eller true med at udelukke pee- ring-aftaler og/eller erstatte dem med tilslutning mod betaling. En mulig ny internetudbyder, der (121) Hvis en konkurrent ønskede at indg(cid:229) en pee- ring-aftale (eller at fortsætte en eksisterende aftale), kunne MCI WorldCom kontrollere kva- liteten af konkurrentens tjenesteudbud gennem sine beslutninger om forvaltning af forbindelsen. MCI WorldCom kunne forringe konkurrenter- nes udbud f. eks. ved at beslutte ikke at opgra- 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/23 dere kapaciteten ved private peering-punkter. Selv om dette ville sænke kvaliteten af b(cid:229)de MCI WorldComs og konkurrentens service, ville konkurrenten blive ramt h(cid:229)rdere, da hans kun- der ville miste deres konnektivitet til en større del af Internettet end MCI WorldComs og kun- der. Forholdsmæssigt set ville den procentsats af trafikken, der p(cid:229)virkes af en s(cid:229)dan strategi, være højere for de mindre net. Det skal tilføjes, at MCI WorldComs chancer for at gennemføre en s(cid:229)dan strategi meget vel kan blive forbedret ved at udvælge kunder og konkurrenter en for en, i stedet for at forsøge at tage skridt over for markedet p(cid:229) e´n gang. (124) MCI WorldCom vil ogs(cid:229) kunne handle uafhæn- gigt af sine kunder, dvs. internetudbydere, der sælger internetkonnektivitet til slutbrugere, og erhvervs- eller privatkunder, der køber dedikeret Internettet. S(cid:229)danne eller opkaldsadgang til kunder er i sidste ende afhængige af topnettenes konnektivitetsudbud. De vil ikke have anden mulighed end at tilslutte sig direkte eller indi- rekte til den dominerende udbyder af disse tje- nester, da kun en s(cid:229)dan udbyder kan garantere p(cid:229)lidelig adgang til alle dele af Internettet. I den udstrækning MCI WorldCom allerede er aktiv p(cid:229) dette marked, kan virksomheden søge at udnytte sin indflydelse de´r til at sikre sig en dominerende stilling længere nede i distribu- tionskæden. Det kan den, fordi de øvrige topnet ikke vil være i stand til at underkaste dens adfærd reelle konkurrencemæssige begrænsnin- ger, og fordi den har indflydelse p(cid:229) og kontrol over omkostningsgrundlaget for videresælgere længere nede i distributionskæden. (122) Væksten i internettrafikken har været s(cid:229) stor, at MCI WorldCom ville kunne gennemføre en s(cid:229)dan forringelsesstrategi uden nogen særlig indsats med henblik herp(cid:229). Det ville være til- strækkeligt for selskabet blot at koncentrere sig om udviklingen af sit eget net i stedet for at opgradere forbindelserne med konkurrenterne. Ved at skabe en s(cid:229)dan kvalitetsforskel mellem sig selv og konkurrenterne ville selskabet let kunne overtale potentielle nye internetkunder til at ignorere konkurrenternes tilbud. Efterh(cid:229)nden som MCI WorldComs net vokser, vil selskabets muligheder for p(cid:229) denne m(cid:229)de at stille konkur- renterne svagere blive tilsvarende større. (123) I takt med sin vækst ville MCI WorldCom f(cid:229) mulighed for at gribe ind for at mindske de etablerede konkurrenters uafhængighed ved at ændre karakteren af tilslutningsordningerne med dem (eller blot ved at true med at gøre det) og tvinge dem til at betale for adgang til virk- somhedens net (enten i form af peering mod betaling eller transit) uden at tilbyde en s(cid:229)dan betaling som modydelse. Da konkurrenterne ikke ville have anden mulighed end at acceptere en s(cid:229)dan ændring af vilk(cid:229)rene, ville MCI WorldCom f(cid:229) kontrol over en væsentlig del af sine konkurrenters omkostninger og være i stand til at pavirke kvaliteten af deres tjene- steudbud. Virksomheden ville kunne p(cid:229)virke deres stilling i omkostningsmæssig henseende ved at fastsætte priser for peering eller transit med henblik p(cid:229) at forhindre »kunderne« (de tidligere konkurrenter) i at tilbyde priser, der kunne konkurrere med MCI WorldComs egne priser. i) »Multi-homing« som alternativ (125) Over for disse argumenter fremførte parterne, at evnen til at udnytte en dominerende stilling længere nede i distributionskæden var begræn- set af den omstændighed, at mange internetud- bydere og de mere indflydelsesrige kunder — f. eks. virksomheder med egne netsteder — benyttede s(cid:229)kaldt »multi-homing«, dvs. at de køber transit af flere udbydere og let kan flytte trafik til en anden udbyder, hvis en virksomhed forsøger at misbruge en stærk markedsmæssig position. Dette blev bestridt af deltagerne i den mundtlige høring. Argumentet tog ikke hensyn til, at mange af de kunder, der i øjeblikket benytter sig af »multi-homing«, gør det igennem MCI og WorldCom, og ikke f. eks. igennem en af de fusionerende parter og tredjemand, og denne gruppe vil med fusionen miste sin nuvæ- rende valgfrihed. Det blev ogs(cid:229) fremført, at »multi-homing« dels ikke var ligetil, idet det krævede, at man benyttede en særlig protokol, BGP4, dels ikke var billig, fordi det indebar udgifter til to transitforbindelser, hvor konkur- renterne m(cid:229)ske kun skulle betale for en. Under alle omstændigheder kunne et dominerende net forhindre »multi-homing« gennem en række taktiske forholdsregler, herunder at afvise at betjene kunder med »multi-homing«, forringelse af forbindelsen til s(cid:229)danne kunder eller afvis- ning af at benytte BGP4. Alternativt kunne man L 116/24 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 blot give mængderabatter, der favoriserede store kunder med »single-homing«. (126) P(cid:229) grund af de særlige aspekter af netkonkur- rence og forhold uden for nettet, der gør det værdifuldt for kunder at have adgang til det største net, vil MCI WorldComs stilling næppe kunne trues, n(cid:229)r virksomheden har opn(cid:229)et en dominerende stilling. Jo mere dens net vokser, jo mindre bliver dens behov for at tilkoble sig konkurrenterne, medens deres behov for at koble sig sammen med den fusionerede enhed vokser. Endvidere vil selskabet f(cid:229) tilsvarende bedre mulighed for at kontrollere en betydelig del af enhver ny markedsaktørs omkostninger, jo mere dets net vokser. Det kan opn(cid:229) dette ved at afvise at give nye aktører mulighed for pee- ring og insistere p(cid:229), at de forbliver kunder og betaler et beløb for alle de tjenester, de vil til- byde. Fusionen kan s(cid:229)ledes bevirke, at hindrin- gerne for adgang bliver endnu større. Man kunne s(cid:229)ledes sige, at MCI WorldComs net som følge af fusionen enten umiddelbart eller efter forholdsvis kort tid ville blive til en essentiel facilitet, som alle andre internetudbydere ville være nødsaget til at tilslutte sig (direkte eller indirekte) for at kunne tilbyde en troværdig internetadgangstjeneste. adgang til p(cid:229) deres nye net, vil være mindre. Desuden vil den generelle kvalitet af deres tjene- steudbud blive d(cid:229)rligere, fordi beskeder skal g(cid:229) gennem flere led for at n(cid:229) ud til det største net. vil MCI WorldCom naturligvis Desuden bemærke ethvert forsøg p(cid:229) at kapre kunder og muligvis gøre det endnu mindre attraktivt for sine eksisterende kunder at skifte ved at true med at forringe (eller undlade at opgradere) peering-forbindelserne med de tidligere kunders nye transitudbyder(e), eller ved at henvise kon- kurrerende net til at betale for peering eller blive kunder hos MCI WorldCom. (128) Man kunne fremføre, at MCI WorldCom kunne komme til at st(cid:229) over for en samlet reaktion fra de konkurrerende net, der bliver tilstrækkeligt kraftig til at forhindre selskabet i at udøve sin markedsindflydelse. MCI WorldCom vil imidler- tid kunne reagere ved at gennemføre en stadigt mere aggressiv strategi, hvorved selskabet udfor- drer konkurrerende net et efter et med de mind- ste og svageste først. Hver af de konkurrerende net kan p(cid:229) kort sigt drage fordel af et angreb p(cid:229) en anden konkurrent, i det omfang de eventuelt kan overtage en del af (men antagelig ikke alle) de transitkunder, der forlader nettet. De vil m(cid:229)ske mene, at det er i deres interesse ikke at opføre sig pa en m(cid:229)de, der kan forventes at føre til gengældelse. ii) Manglende konkurrencemæssige begrænsninger (127) Den første reaktion hos b(cid:229)de de faktiske og de potentielle konkurrenter p(cid:229) det største nets øgede markedsindflydelse bør ogs(cid:229) inddrages. Den første reaktion hos de nuværende konkur- renter kan blive et forsøg p(cid:229) at tiltrække sig mere trafik. Det kan de gøre enten ved at for- søge at kapre eksisterende kunder fra den fusio- nerede enhed eller ved at øge deres kapacitet i h(cid:229)b om at kunne tilbyde en teknisk overlegen tjeneste. Vanskeligheden ved at overtale MCI WorldComs kunder til at skifte ligger i, at disse kunder allerede er tilsluttet det største net, hvor de har meget direkte adgang til dette nets umid- delbare kundeunderlag. Hvis de skifter til et andet net, vil de kun kunne f(cid:229) adgang til MCI WorldComs direkte kunder ad omveje, som f. eks. deres nye transitudbyders peering-arrange- menter, og det antal kunder, de kan f(cid:229) direkte iii) Potentielle konkurrenter (129) Med hensyn til potentielle konkurrenter vil mar- kedsadgangen for alle, der vil forsøge at blive et topnet, blive endnu vanskeligere. Ud over de omkostninger til at oprette et net, som alle, der ønsker at indtræde direkte som topinternetud- byder, m(cid:229) p(cid:229)regne, vil de etablerede selskaber næsten helt sikkert afvise at indg(cid:229) peering-afta- ler under henvisning til et utilstrækkeligt kunde- og dermed trafikunderlag. For s(cid:229) vidt ang(cid:229)r en internetudbyder, der ønsker at udvikle sig fra transitkøber til topudbyder, er der, s(cid:229) længe der er visse begrænsninger for, hvor langt et enkelt net kan g(cid:229) med hensyn til at afvise peering med et andet konkurrence mellem topnettene, 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/25 net, der er stort nok til at være en potentiel konkurrent. Det kan ikke antage, at det vil f(cid:229) transitindtægter fra en ansøger, det har afvist at indg(cid:229) en peering-aftale med. Ved at afvise en anmodning om peering fra en s(cid:229)dan ansøger, risikerer det at styrke et konkurrerende net, som ansøgeren køber transit af, eller at det er det eneste af topnettene, der ikke er villig til at indg(cid:229) en peering-aftale, og at det nye net til gengæld kan anlægge en modsatrettet diskon- nekteringsstragtegi. N(cid:229)r e´t net imidlertid bliver for stærkt, kan det forhindre potentielle konkur- renter i at f(cid:229) status som topnet ved at sikre sig, at dets transitpriser holdes s(cid:229) høje, at den nye markedsaktør hindres i at opn(cid:229) en tillstrækkelig markedsandel. Det kan ogs(cid:229) forhindre sine kon- kurrenter i at indg(cid:229) peering-aftaler ved at true med at afbryde forbindelsen eller forringe den. iv) Kundernes reaktion (132) Kunderne vil muligvis søge at bekæmpe en s(cid:229)dan strategi ved at flytte til andre net for at skabe modvægt til MCI WorldComs indflydelse. De vil muligvis se dette som den logiske reak- tion p(cid:229) den markedsindflydelse, det domine- rende MCI WorldCom-selskab vil f(cid:229). Men med- mindre kunderne kan handle i fællesskab (og der er intet, der tyder p(cid:229), at kundeunderlaget er koncentreret nok hertil), vil ingen af de indivi- duelle kunder være tilbøjelige til at løbe risikoen ved at skifte udbyder for at f(cid:229) en service, der muligvis er d(cid:229)rligere, uden garanti for, at et til- strækkeligt stort antal kunder vil følge trop. Man kan ikke forvente, at de vil mene, det er værd at tage et s(cid:229)dant skridt. (130) Det er fremført, at der eventuelt kunne dukke nye konkurrenter op p(cid:229) højeste plan, f. eks. ved at internetudbyderne i Europa slog sig sammen. S(cid:229)danne internetudbydere ville imidlertid ikke adskille sig fra enhver anden potentiel ny mar- kedsaktør, fordi de ikke ville kunne klare sig uden konnektivitet fra de eksisterende topinter- netudbydere. Disse førende udbydere m(cid:229) for- ventes at være lige s(cid:229) interesset i at sikre sig nye kunder. P(cid:229) dette punkt nyder de etablerede sel- skaber godt af, at de var blandt de første. En europæisk internetudbyder, der vil op og være topnet, kan derfor forvente at løbe ind i stort set de samme problemer som enhver anden udbyder, uanset hvori i verden de har hjemme. (133) Parterne lagde i deres svar p(cid:229) klagepunktsmed- delelsen og derefter ved den mundtlige høring betydelig vægt p(cid:229), at Internettets hurtige vækst var medvirkende til at begrænse de nuværende aktørers muligheder for at udøve dominans. Imidlertid vil den omstændighed, at en stor gruppe videresælgere kommer ind p(cid:229) markedet og driver virksomhed som internetudbydere i detailleddet, men stadig er afhængige af et eksi- sternde topnet for at f(cid:229) maksimal eller universel konnektivitet, ikke kunne begrænse parternes konkurrencemæssige adfærd i højere grad end nogen af de eksisterende videresælgere. (131) Fusionen kan meget vel fremkalde en snebold- effekt i den forstand, at MCI WorldCom vil have langt bedre mulighed end konkurrenterne for at sikre sig den kommende vækst i form af nye kunder, fordi selskabet kan tilbyde dem direkte forbindelse til det største net, mens kon- kurrenters udbud er forholdsvis uinteressant p(cid:229) grund af den konstante trussel om afbrydelse eller forringelse af peering-aftalen, MCI World- Coms konkurrenter har hængende over sig. Som følge heraf kan fusionen give MCI WorldCom mulighed for at udvide sin markedsandel endnu mere. (134) Ved den mundtlige høring understregede en del- tager, at man ikke matte beg(cid:229) den fejl at tro, at vækst kune opveje markedsdominans. De etab- lerede udbydere kunne meget vel vise sig at være i den bedste position til at sikre sig kom- mende vækst. F. eks. p(cid:229)pegede parterne, at nye konkurrenter var i færd med at lægge omfat- tende net af lyslederkabler og derfor bedre kunne fungere som konkurrencemæssig mod- vægt. Imidlertid skal man for at etablere sig som topnet have ikke blot de fysiske faciliteter, men ogs(cid:229) et kundeunderlag og den deraf føl- gende trafikmængde, som giver adgang til pee- ring-forbindelser. Et dominerende net, der afvi- ser peering, kan i praksis forhindre en ny mar- kedsaktør i at blive topnet. […](*). L 116/26 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 (135) Det fremg(cid:229)r af det ovenfor anførte, at den anmeldte fusion i uændret form ville medføre, at der opstod en dominerende stilling p(cid:229) marke- det for udbud af maksimal eller »universel« internetkonnektivitet. for ges) elektroniske postservere til elek- tronisk post iMCI’s opkaldsk- under (medmindre køberen vælger ikke at overtage nogen af de to for- mer for virksomhed) VII. TILSAGN FRA PARTERNE (136) For at løse de problemer, Kommissionen har p(cid:229)peget med hensyn til de forventede konkur- rencemæssige p(cid:229)tænkte fusion, har parterne tilbudt at afgive følgende tilsagn: virkninger den af »For at f(cid:229) godkendt fusionen har de anmel- dende parter indvilget i at sælge al MCI’s inter- netvirksomhed og afgiver derfor følgende til- sagn: I. Frasalg af MCI’s internetvirksomhed (1) MCI frasælger al sin internetvirksomhed og tjenester, der vedrører adgang til det offentlige sammenkoblede net af net, der kaldes Internettet, og visse beslægtede tje- nester (tilsammen benævnt »iMCI Busi- ness«) som en driftsenhed. iMCI Business, der i sin helhed vil blive overdraget til en enkelt køber (køberen), omfatter: (a) (b) (c) iMCI’s virksomhed inden for global dedikeret internetadgang for engros- kunder internetad- gang, der sælges til internetudbydere, som tilbyder andre internetadgang) (dvs. dedikeret iMCI’s virksomhed inden for dedike- internetadgang for detailkunder ret (dvs. dedikeret internetadgang, der sælges til slutbrugere) i) iMCI’s virksomhed inden for opkaldsadgang til Internettet for for- brugere og/eller ii) inden for opkald- sadgang til Internettet for erhvervs- kunder samt (hvis en eller begge for- mer for virksomhed opkaldsadgang til Internettet overdra- inden for (d) iMCI’s hosting tjenester inden for web (e) iMCI’s Real Broadcast Network-tje- nester, og (f) iMCI’s managed firewall-tjenester. ikke blive medregnet: Følgende tjenester, som ikke indg(cid:229)r i iMCI Business, vil i) vBNS’ private forskningsnet, ii) Internet II- forsknings- og etableringsprojektet for de amerikanske myndigheder, og iii) virtuelle private netdatatjenester, herunder extranet og intranet. (2) iMCI Business vil blive overdraget til et særskilt helejet datterselskab af MCI (NewCo), inden det overdrages køberen. NewCo bliver et uafhængigt selskab med 100 % af iMCI Business’ internettrafik og -indtægter: herunder (a) alle MCI’s relevante routere, servere, ATM switches, modemer, porte og tilhørende inter- andet udstyr samt netinfrastruktur, der er nødvendig for at drive iMCI Business, vil blive over- draget NewCo, uden begrænsning de tilhørende internet- protokoladresser, autonome system- numre og nummereringsordninger for nettransaktioner; blandt de øvrige aktiver kan nævnes tilhørende kon- nektivitetskomponenter, herunder sta- tiver til det solgte udstyr og kabler mellem s(cid:229)danne elementer, kundefor- tegnelser og historiske oplysninger om alle kunder alle domænenavne- og autentiserings- servere til dedikeret internetadgang og opkaldsinternetadgang, Network News-servere, Mbone-servere, ISICS ydelseskontrolservere, web hosting- servere og servere til drift af Real Broadcast Network, servere til iMCI’s 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/27 og opkaldsnet teknisk afprøvningsudstyr vil blive overdraget til køberen tilhørende og optegnelser i forbindelse med opfyldelsen i stk. 2, litra b) betingelserne af (b) alle MCI’s kontrakter med engros- og detailkunder om udbud af internetad- gang og alle MCI’s kontrakter om Internet web hosting og managed fire- wall-tjenester vil blive overdraget NewCo p(cid:229) følgende betingelser: 1) MCI overdrager […](*) af kontrak- terne om opkaldsinternetadgang og web hosting og managed firewall-tje- nester ved aftalens indg(cid:229)else, og 2) alle andre kontrakter, der kan over- drages uden kundens accept, vil blive overdraget ved aftalens indg(cid:229)else; for kontrakter, der ikke kan overdrages uden kundens accept, gælder følgen- de: i. MCI og WorldCom vil bestræbe sig til det yderste for at f(cid:229) kun- dens accept ([…])(*) og sørge for, at alle s(cid:229)danne kontrakter over- drages køberen […](*) ii. MCI og WorldCom vil under alle omstændigheder træffe de nødven- dige foranstaltninger for at sikre, at iMCI-kontrakter, der udgør […](*) af iMCI’s samlede indtæg- ter fra dedikeret detailadgang og web hosting og […](*) af iMCI’s øvrige indtægter ved aftalens ind- g(cid:229)else overdrages køberen […](*), og iii. i alle kontrakter, hvor det ikke er muligt at opn(cid:229) kundens accept af overdragelse p(cid:229) trods af MCI’s og WorldComs bestræbelser, forbliver MCI WorldCom kontrahenten, internettrafikken men […](*) af forbliver p(cid:229) det overdragne iMCI- net i resten af kontraktens løbetid, køberen overdrager og MCI […](*) af i internetindtægterne henhold til denne kontrakt iv. MCI og WorldCom aftaler med køberen, at han skal have ret til at udpege en uafhængig revisor, der for MCI WorldComs regning fore- tager en gennemgang af MCI’s og WorldComs relevante dokumenter (c) køberen f(cid:229)r den intellektuelle ejen- domsret, der er nødvendig for at drive virksomhed (med den overdragne undtagelse af sikkerhedssoftware) og vil desuden overtage alle MCI’s øvrige overdragelige tilladelser, der er nødvendige for at drive iMCIs virk- somhed; MCI vil yde køberen sikker- hedstjenester i en periode, der aftales mellem MCI og køberen. (3) MCI overdrager køberen alle eksisterende peering-ordninger, herunder peering-afta- len med WorldCom. WorldCom indvilger i ikke at afslutte en s(cid:229)dan peering-ordning i en periode p(cid:229) fem (cid:229)r fra aftalens indg(cid:229)else tilfælde af grov uafhjulpet (undtagen i misligholdelse). Peering-aftalen mellem MCI WorldCom og køberen vil indeholde vedvarende gensidige forpligtelser til at opretholde en effektiv sammenkobling af høj kvalitet mellem nettene, herunder, men ikke begrænset til, rimelige opgraderinger af b(cid:229)ndbredden, yderligere forbindelser og yderligere sammenkoblingspunkter. […](*) (4) Med undtagelse af WorldComs internet- kunder p(cid:229) datoen for aftalens indg(cid:229)else vil MCI WorldCom søge om ikke at hverve eller indg(cid:229) aftaler om dedikerede inter- netadgangstjenester med: (a) engroskunder med dedikeret inter- netadgang (dvs. i en periode p(cid:229) mindst 24 m(cid:229)neder efter aftalens indg(cid:229)else internetudbydere) (b) detailkunder med dedikeret inter- netadgang, hvis kontrakter overdrages køberen, i en periode p(cid:229) mindst 18 m(cid:229)neder efter aftalens indg(cid:229)else (c) detailkunder med dedikeret inter- netadgang, hvis kontrakter ikke over- drages køberen, en periode p(cid:229) i mindst 18 m(cid:229)neder efter aftalens ind- L 116/28 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 g(cid:229)else, eller indtil en s(cid:229)dan kontrakt er udløbet, idet den seneste dato er gældende. MCI vil forhandle i god tro med køberen om en passende konkurrenceklausul med hensyn til web hosting og managed fire- wall-tjenester. MCI og WorldCom aftaler ikke at træffe forholdsregler for at over- føre internettjenester fra iMCI til World- Com eller at benytte multi-homing for s(cid:229)dan virksomhed p(cid:229) WorldComs net ud inden almindelig over aftalens indg(cid:229)else. forretningsgang (e) giver MCI køberen bemyndigelse til at identificere de overtagne backbone- aktiver og/eller den overtagne virk- tidligere somhed som »iMCI’s »tidligere backbone-net« iMCI Business« (de nærmere bestem- melser forhandles der om med købe- ren) i en periode p(cid:229) […](*), og og/eller (f) vil MCI kontraktligt sikre 1) basal transmission for den internetvirksom- hed, der overdrages, og 2) internatio- nale private linjer for de kontrakter, der overdrages. (5) Som led i transaktionen II. Tidsplan (a) overfører MCI alle de ansatte, der er nødvendige for den del af iMCI Busi- ness, der overdrages; MCI og køberen aftaler indbyrdes, hvilke ansatte der skal overføres sammen med iMCI Business, og MCI forsyner køberen med en liste over de ansatte opdelt efter deres funktioner inden for denne virksomhed; overførselen af ansatte vil omfatte teknikere, driftsstøtteper- sonale, salgs- og marketingmedarbej- dere og støttepersonale til køberen, (b) aftaler MCI og WorldCom ikke at ansætte personale, der er blevet over- ført i en periode p(cid:229) […](*) efter aftalens indg(cid:229)else og ikke at søge at hverve personale, der er blevet overført en periode p(cid:229) […](*) efter aftalens ind- g(cid:229)else til køberen, i (c) (d) alle øvrige støttefor- stiller MCI anstaltninger til r(cid:229)dighed, der er nød- vendige for at opfylde eksisterende kontraktlige forpligtelser i forbindelse med iMCI Business — og for at fremme væksten i denne virksomhed — sammen med fordelene ved MCI’s eksisterende vedligeholdelsesaftaler og garantier, n(cid:229)r det er muligt indvilger MCI i, at MCI Business ind- til aftalens indg(cid:229)else skal drives p(cid:229) vanlig vis i overensstemmelse med tid- ligere praksis, herunder forretnings- mæssig rimelig hvervning og fasthol- delse af kunder til internettjenester og udvikling af backbone-net uden nogen begrænsning (6) Salget er omfattet af og skal afsluttes inden eller samtidig med afslutningen af fusionen mellem MCI og WorldCom. Salgsvilk(cid:229)rene er underlagt alle de nødven- dige lovfæstede godkendelser, og køberen skal endvidere godkendes af det amerikan- ske justitsministerium og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. III. Køberens salg af iMCI Business (7) […](*) IV. Støtteaftaler (8) Hvis køberen ønsker det, indg(cid:229)r MCI og køberen følgende støtteaftaler for at gen- nemføre transaktionen. Hver af disse kon- trakter vil gælde i en overgangsperiode p(cid:229) ([…])(*) og en opfølgningsperiode p(cid:229) ([…])(*). ([vil være til generelt set gunstige takster])(*): (a) en hovedtjenesteaftale, der fastsætter, til hvilke priser MCI vil yde køberen tjenester til støtte for den iMCI virk- somhed, der overdrages; hovedtjene- steaftalen vil omfatte: i. en kollokationsaftale med en løbe- tid p(cid:229) op til […og vil være til generelt set gunstige takster](*), i henhold til hvilken MCI vil sørge for tilstrækkelig plads p(cid:229) MCI’s anlæg til at de aktiver, der over- drages køberen, kan benyttes 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/29 ii. en netserviceaftale med en løbetid p(cid:229) op til […](*), i henhold til hvil- ken køberen fra MCI kan f(cid:229) den fornødne transportkapacitet til at yde internettjenester, og iii. lokale adgangsaftaler med en løbetid p(cid:229) op til […](*), i henhold til hvilke køberen vil f(cid:229) lokal adgang til internetbackbonenettet (b) andre kontrakter med en løbetid p(cid:229) op til […](*) om støtte til vedligehol- delse, drift og udbud af tjenester og forvaltning af nettet for iMCI Busi- ness’ kunder. forbindelse De nærmere detaljer med disse aftaler vil blive forhandlet af parterne. i (9) Disse tilsagn indeholder den mindstebe- skyttelse, som MCI WorldCom vil tilbyde køberen. V. Gennemførelse (10) Efter en frist p(cid:229) […](*) efter vedtagelse af denne beslutning kan Kommissionen n(cid:229)r som helst kræve, at de anmeldende parter udpeger en administrator i henhold til punkt 11 til at varetage de funktioner, der er beskrevet i punkt 13 og 14. (11) (a) Hvis Kommissionen beslutter at bruge i den bemyndigelse, der omtales punkt 10, anmoder den parterne om senest syv dage efter at have modtaget en s(cid:229)dan anmodning at foresl(cid:229) Kom- missionen navnene p(cid:229) mindst to insti- tutioner, der er uafhægige af begge parter, og som parterne begge betrag- ter som egnede til at være administra- torer. (b) Kommissionen har bemyndigelse til at godkende eller afvise det ene eller begge de foresl(cid:229)ede navne. Hvis kun et navn godkendes, udpeger parterne den p(cid:229)gældende institution som admi- nistrator. Hvis mere end et navn god- kendes, kan parterne frit vælge admi- nistratoren blandt de godkendte nav- ne. (c) Hvis alle de foresl(cid:229)ede navne afvises, foresl(cid:229)r parterne navnene p(cid:229) mindst to yderligere institutioner (de supple- rende navne) senest syv dage efter at være blevet underrettet om afvisnin- gen. Hvis Kommissionen kun godken- der et af de supplerende navne, udpe- ger parterne den p(cid:229)gældende institu- tion som administrator. Hvis mere end et supplerende navn godkendes, kan parterne frit vælge administrato- ren blandt de godkendte navne. (d) Hvis Kommissionen afviser alle de supplerende navne, indstiller Kommis- sionen en administrator, som parterne udpeger. (12) N(cid:229)r Kommissionen har godkendt en eller flere af de foresl(cid:229)ede navne, eller indstillet en administrator, udpeger parterne den løbet af syv p(cid:229)gældende administrator i dage. (13) Administratorens mandat omfatter føl- gende funktioner: (a) at føre tilsyn med, at parterne over- holder deres forpligtelser til at sikre rentabiliteten og markedsværdien af de aktiver og forretningsaktiviteter, der skal frasælges i henhold til tilsag- nene, samt at de p(cid:229)gældende aktiver samt aktiviteter forvaltes p(cid:229) forret- ningsmæssigt grundlag i overensstem- melse med deres indtil de afhændes til køberen status, (b) at føre tilsyn med, at parterne over- holder deres forpligtelser i henhold til tilsagnene p(cid:229) tilfredsstillende m(cid:229)de; administratoren skal især: i. ii. føre tilsyn med og underrette Kommissionen om, hvorvidt pro- ceduren for udvælgelse af køberen er passende, og om forhandlinger- nes forløb føre tilsyn med og vejlede Kom- missionen om, hvorvidt aftalerne med køberen vil indebære en pas- sende afhændelse af de p(cid:229)gæl- dende aktiver og forretningsaktivi- teter i henhold til tilsagnene (c) at forelægge skriftlige rapporter (ad- ministratorrapporter) for Kommissio- nen om udviklingen i gennemførelsen L 116/30 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 af administratorens mandat med angi- velse af alle omr(cid:229)der, hvor han ikke har kunnet gennemføre sit mandat; s(cid:229)danne forelægges regelmæssigt hver m(cid:229)ned, første gang en m(cid:229)ned efter udpegelsen, eller p(cid:229) de tidspunkt(er) eller med de intervaller, som Kommissionen angiver. rapporter skal (14) Hvis Kommissionen mener, at tilsagnene ikke overholdes til fulde, kan den n(cid:229)r som helst i administratorens funktionsperiode fremsætte en anmodning om, at han skal varetage følgende supplerende funktioner (anmodningen), og administratorens man- dat vil s(cid:229) blive udvidet i overensstemmelse hermed. Opst(cid:229)r der en konflikt med de oprindelige funktioner, skal administrato- ren prioritere de supplerende funktioner: (a) at sikre, at alle aktiver og forretnings- aktiviteter, der skal afhændes i over- ensstemmelse med tilsagnene, forval- tes p(cid:229) forretningsmæssigt grundlag i overensstemmelse med deres status (b) at sikre, at alle relevante aktiver og p(cid:229) afhændes forretningsaktiviteter passende m(cid:229)de (c) i administratorrapporterne eller under alle omstændigheder senest en m(cid:229)ned efter at have modtaget anmodningen at forelægge Kommissionen et forslag til den metode og den tidsplan, admi- nistratoren foresl(cid:229)r for frasalget af de relevante aktiver og forretningsaktivi- teter i henhold til tilsagnene; Kom- missionen godkender snarest muligt forslaget eventuelle ændringer, den ønsker foretaget angiver eller (d) s(cid:229) i administratorrapporterne, eller snart der indledes forhandlinger med potentielle købere, at forelægge Kom- missionen tilstrækkelige oplysninger til at give den mulighed for at tage stilling til, om de p(cid:229)gældende købere er passende (e) at køber afbryde potentiel forhandlingerne med enhver at p(cid:229)lægge parterne at afbryde s(cid:229)danne forhandlinger, hvis Kommissionen fin- der, at der forhandles med en upas- sende køber eller at have modtaget anmodningen at forelægge Kommissionen en aftale om salg af hele iMCI Business til en pas- sende køber med henblik p(cid:229) godken- delse; en s(cid:229)dan aftale skal være betin- gelsesløs for s(cid:229)vel køber som sælger og uigenkaldelig, dog med forbehold af den p(cid:229)krævede godkendelse af Kommissionen og eventuelle p(cid:229)kræ- vede godkendelser fra det amerikan- ske justitsministerium eller Federal Communications Commission. Intet i punkt 14 m(cid:229) føre til, at de aktiver og forretningsaktiviteter, der skal afhæn- des i henhold til tilsagnene, afhændes før umiddelbart samtidig med afslutningen af fusionen mellem de anmel- dende parter. inden eller (15) Parterne forpligter sig til at give admini- stratoren al den hjælp og alle de oplysnin- ger, herunder kopier af alle relevante dokumenter, som han skal bruge for at udføre sit mandat, og til at betale ham et rimeligt beløb for hans tjenester. (16) Hvis MCI og WorldCom meddeler, at deres p(cid:229)tænkte fusion er opgivet uigenkal- deligt, betragtes administratorens mandat som opfyldt og afsluttet. (17) Kommissionen vil bestræbe sig til det yderste for hurtigst muligt at underrette de anmeldende parter om, hvorvidt den fin- der enhver foresl(cid:229)et køber passende. Ved vurderingen af, om en køber er passende, vil Kommissionen tage hensyn til, om den potentielle køber, i) synes at have den sta- tus og de ressourcer, der er p(cid:229)krævede for at eje og drive iMCI Business p(cid:229) lang sigt som en rentabel og vigtig konkurrent til parterne, ii) er uafhængig af parterne, iii) kan p(cid:229)vises ikke at have betydelige rele- vante kommercielle forbindelser med dem og iv) har eller med rimelig sandsynlighed kan opn(cid:229) alle de nødvendige godkendelser af købet fra de relevante konkurrencemyn- digheder og andre tilsynsmyndigheder i Det Europæiske Fællesskab og andet- steds. « VIII. VURDERING AF TILSAGNENE (f) i løbet af […](*) (eller en anden frist, som Kommissionen fastsætter) efter (137) Ved sin vurdering af tilsagnene gik Kommissio- nen ud fra, at hvis en afhændelse skulle blive til- 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/31 budt for at afbøde fusionens virkninger, var det af hensyn til WorldComs stilling p(cid:229) markedet nødvendigt at sikre en afhændelse af alle eller stort set alle de fusionerende parters overlap- pende internetaktiviteter. P(cid:229) grund af koncentra- tionen p(cid:229) dette marked fandt man, at den afhændede virksomhed s(cid:229) vidt muligt skulle bevares som en enkelt enhed og dermed som en potentiel konkurrent, og at den skulle afhændes til en køber, der var i stand til at indtage den tidligere markedsaktørs plads. (141) (138) Parternes oprindelige forslag til afhændelse, der indebar, at der skulle udvælges en identificeret køber, inden Kommissionen traf sin endelige beslutning om anmeldelsen, blev testet p(cid:229) mar- kedet, og resultaterne blev brugt i de efterføl- gende drøftelser med parterne af en forbedret afhjælpning, hvilket er afspejlet i tilsagnene. A. RESULTATERNE AF MARKEDSANALYSEN (139) Generelt gav deltagerne i markedsanalysen udtryk for opfattelser, der kunne opdeles i to brede kategorier. En gruppe mente, at selv ikke den mest omfattende afhændelse ville være nok til at løse internetproblemerne, som kun kunne klares ved at regulere interkonnektion. Den anden gruppe mente, at virkningerne kunne afbødes ved afhændelse, men var tilhængere af en afhændelse, der omfattede WorldComs dat- terselskab UUNet, og man var generelt skepti- ske over for muligheden for at udskille MCI’s internetaktiviteter fra selskabets generelle aktivi- teter p(cid:229) teleomr(cid:229)det. Nogle mente dog, at hvis man kunne gennemføre en fuld afhændelse af MCI’s internetnetværk, ville det være muligt at fjerne de konkurrencemæssige betænkeligheder. 1. Regulering 2. Tekniske spørgsm(cid:229)l Indvendingerne mod at adskille MCI’s internet- aktiviteter fra selskabets telekommunikations- aktiviteter vedrørte b(cid:229)de tekniske og kommerci- elle/markedsføringsmæssige forhold. MCI anvender den samme fysiske kabelinfrastruktur til at transportere s(cid:229)vel telekommunikation som internettrafik, og størstedelen af trafikken p(cid:229) dette net er ikke internettrafik. Kommissionen fik oplyst, at p(cid:229) grund af den forholdsvis lille del af den samlede kapacitet, der var afsat til transport af internettrafik, ville det ikke være muligt at udskille et særligt fysisk kabelnet kun til internettrafik. I henhold til parternes forslag til afbødning af fusionens virkninger ville en køber s(cid:229)ledes f(cid:229) lejem(cid:229)l p(cid:229) kabelfaciliteter samt de nødvendige rettigheder til adgang og fælles- drift for at kunne drive et virtuelt net via MCI’s fysiske net. (142) Man erkendte imidlertid, at en s(cid:229)dan afhængig- hed ikke ville være egnet som langfristet løs- ning. Det blev bemærket, at andre succesrige topnet ofte var »facilitetsbaserede«, dvs. at de ejede deres egne fysiske net i stedet for at leje dem. En internetudbyder, som permanent er nødt til at leje sig ind hos en konkurrent, bliver afhængig af denne konkurrent. En acceptabel køber burde derfor være i stand til enten at flytte sin trafik over p(cid:229) et eksisterende alterna- tivt net næsten øjeblikkeligt eller at etablere sit eget net inden for en rimelig frist og derefter flytte trafikken derover. Den mest passende type køber kunne derfor være facilitetsbaseret eller i stand til at blive det, og der kunne f. eks. være tale om et telefonselskab med eksisterende fysi- ske faciliteter, men intet underlag af internet- kunder, eller m(cid:229)ske en eksisterende internetak- tør, der ikke i øjeblikket var topnet, men som havde mulighed for at blive det med det rigtige kundeunderlag. Køberens identitet kunne derfor være vigtig, men det skal samtidig bemærkes, at behovet for at oprette et fysisk net synes at være en mere overstigelig hindring for markeds- adgang end behovet for at sikre sig et kundeun- derlag. (140) Kommissionen tog ikke stilling til, om der p(cid:229) længere sigt vil være behov for en s(cid:229)dan regule- ring, men bemærkede, at de konkurrencemæs- sige betænkeligheder ved den anmeldte fusion kun kan fjernes ved en ændring, foresl(cid:229)et af partern og at regulering af Internettet derfor ikke var en løsning i denne forbindelse. 3. Kommercielle og markedsføringsmæssige forhold (143) Det andet problem, som parterne indledningsvis gjorde opmærksom p(cid:229), og som tredjemand L 116/32 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 senere bragte op i forbindelse med markedsana- lysen, var, at det ville være vanskeligt kommer- cielt og markedsføringsmæssigt for MCI at adskille udbud af tele- og internettjenester, fordi begge typer tjenester blev udbudt til kunderne som en enkelt pakke, uanset om de retligt set blev leveret i henhold til særskilte kontrakter. Nogle deltagere i markedsanalysen tegnede et andet billede, der indebar, at i hvert fald i den p(cid:229)gældende kundegruppe ville de fleste ikke have nogen vanskeligheder ved at købe deres internettjenester og telefontjenester fra særskilte udbydere. Efter en nærmere undersøgelse blev det klart, at selv n(cid:229)r kunderne købte b(cid:229)de tele- og internettjenster af samme leverandør, var tje- nesterne ofte omfattet af særskilte og adskille- lige kontrakter. (144) P(cid:229) baggrund af ovenst(cid:229)ende konkluderede Kommissionen, at afhændelse af MCI’s internet- virksomhed kunne være et acceptabel middel til at fjerne de konkurrencemæssige betænkelighe- der i det foreliggende tilfælde, hvis den blev til- rettelagt ordentligt. B. DEN VIRKSOMHED, DER SKAL FRASÆLGES (145) Parternes forslag indebærer, at alle de aktivite- ter, der skal afhændes (under et benævnt »iMCI Business«), samles i et særskilt helejet dattersel- skab, NewCo, som skal sælges som en enkelt enhed til e´n køber. […](*). osv. ) til at drive et virtuelt net via MCI’s fysiske infrastruktur. (147) En vigtig del af et topnets tjenesteudbud vil være evnen til at opretholde peering-forbindel- ser med andre udbydere i samme situation. Til- fem (cid:229)r. sagnene vil sikre køberen peering i […](*). Tilsagnene kan ikke garantere, at købe- ren vil være i stand til at opretholde peering-for- bindelser med andre topnet, men eftersom der er sikret peering med det net, der fortsat vil være det største selv efter afhændelsen, og købe- ren selv vil skabe trafik, skulle køberen f(cid:229) mulighed for fortsat at tilbyde universel kon- nektivitet. (148) Hvad ang(cid:229)r lejem(cid:229)l, adgangsret og fællesdrift […](*), vil der blive tilbudt vilk(cid:229)r […](*), som indebærer, at MCI WorldCom vil tilbyde tjene- ste […](*) i yderligere […](*), hvis der er behov for det. P(cid:229) grund af køberens interesse i at blive »facilitetsbaseret« med tiden, m(cid:229) det overvejes, om disse arrangementer giver den fornødne tid til at flytte trafikken over p(cid:229) et nyt net. Tredje- mands vurderinger af, hvor lang tid det vil tage at gøre det, svinger fra næsten ingen tid for en køber, der allerede er facilitetsbaseret, til perio- der p(cid:229) […](*) for en køber, som skal opbygge et net fra bunden. […](*) perioden […](*) skulle være lang nok til at gøre det muligt at overføre alle de relevante aktiviteter til det alternative net og give dette net mulighed for at fungere helt uafhængigt af MCI. P(cid:229) baggrund af disse betragtninger m(cid:229) tilsagnene betragtes som til- strækkelige p(cid:229) dette punkt. 1. Net og netrelaterede aktiver 2. De ansatte (146) De aktiver og den ejendomsret, der skal over- drages, er specificeret i tilsagnene. Køberen af NewCo vil f(cid:229) direkte ejendomsret over visse som er materielle og immaterielle aktiver, p(cid:229)krævede for at oprette et internetnetværk (routere, servere, tilslutningspunkter, modemer, porte, tilhørende netinfrastruktur, adresseplads, domænenavne m. m. ). Køberen erhverver deri- mod ikke MCI’s underliggende fysiske net (af de (cid:229)rsager, der er anført ovenfor), men han vil f(cid:229) lejeaftaler og tilhørende kontraktlige rettighe- der, der vil give ham mulighed for at benytte det p(cid:229)gældende udstyr (adgangsret, fælles drift (149) Resultaterne af markedsanalysen tyder p(cid:229), at drift af en internetvirksomhed p(cid:229) størrelse med MCI’s internetaktiviteter kan kræve et personale p(cid:229) flere hundrede personer. Parterne har under- rettet Kommissionen om, at der vil være behov for ca. 800 ansatte til at drive MCI’s internet- aktiviteter, og at de vil stille dem til r(cid:229)dighed for køberen afhængigt af hans behov. Antallet af ansatte vil imidlertid i høj grad afhænge af, hvem køberen bliver, og af vedkommendes engagement samme type internetaktiviteter som MCI. Derfor vil tilsagnene lade antallet af ansatte, der skal overføres, være et forhand- lingsspørgsm(cid:229)l mellem sælger og køber. i 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/33 3. Konkurrencesklausuler og ikke-hvervnings- klausuler (150) Tilsagnene indeholder bestemmelser om ikke at hverve og ikke at indg(cid:229) kontrakter med […](*). 4. Kundeunderlaget (151) Kundeunderlaget kan opdeles i tre brede kate- gorier, internetudbydere (videresælgere), kunder og adgang med opkaldskunder. Sidstnævnte kategori best(cid:229)r af b(cid:229)de privat- og erhvervskunder. (slutbrugere) dedikeret i) Internetudbydere (152) Tilsagnene omfatter afhændelse af […](*) kun- der, der er internetudbydere. Der rejser sig ingen særlige spørgsm(cid:229)l i forbindelse med overdragel- sen af denne gruppe kunder, bortset fra, at de er de mest flygtige, i den forstand, at de hurtigt finder alternative udbydere, hvis deres behov ikke dækkes med det samme. MCI WorldCom indg(cid:229) kontrakter med vil denne kundekategori i en periode p(cid:229) to (cid:229)r og vil derfor ikke kunne lokke s(cid:229)danne kunder tilbage, selv ikke hvis de beslutter sig for ikke at blive hos den nye udbyder. Det skulle forhindre fusio- nen i at føre til en øget markedsindflydelse med hensyn til denne gruppe kunder. f(cid:229) forbud mod at ii) Kunder med dedikeret adgang (153) I henhold til tilsagnene skal […](*) kunder i denne kategori overdrages NewCo. For de fleste af disse kunder er der ingen retlige hindringer for overdragelsen, som derfor vil finde sted. Der er imidlertid en lille kategori af kunder med s(cid:229)kaldt »ikke-overdragelige« kontrakter. Det drejer sig om kontrakter, som indeholder et for- bud mod overdragelse, som enten er absolut eller kræver kundens samtykke. Nogle kontrak- ter med betinget forbud indeholder ogs(cid:229) en yderligere bestemmelse om, at samtykke til en overdragelse ikke m(cid:229) nægtes uden begrundelse. […](*). (154) Man kunne forvente, at kun de større og vigti- gere kunder ville have klausuler, der forbyder overdragelse. Det er imidlertid ikke nødvendig- vis korrekt. Om der er indføjet en s(cid:229)dan klausul afhænger først og fremmest af, om den p(cid:229)gæl- dende kunde anmodede om det. Kunder med s(cid:229) stærke forhandlingspositioner, at de kan f(cid:229) en s(cid:229)dan klausul, er ikke nødvendigvis store afta- gere af internettjenester, men kan f. eks. være store aftagere af teletjenester fra MCI, men som blot har relativt sm(cid:229) internetbehov. […](*). stærk (155) Tilsagnene tager højde for den mulighed, at nogle kunder ikke kan overtales. Parterne mener, at et krav om at overdrage alle kunder uden hensyntagen til, om der findes s(cid:229)danne klausuler, kan give de f(cid:229) resterende kunder en uforholdsmæssig forhandlingsposition, der kan give dem lejlighed til at stille urimelige betingelser for at give deres samtykke. Det ville især være tilfældet, hvis de p(cid:229)gældende kunder kunne bruge deres køb af ikke-internettjenester som forhandlingsobjekt. Parterne har derfor foresl(cid:229)et, at de skulle have p(cid:229)læg om at over- drage kontrakter [for over 90 %](*) af de sam- lede indtægter fra dedikeret adgang og have et spillerum p(cid:229) […](*). Denne andel p(cid:229) […](*) af indtægterne fra dedikeret adgang svarer til ca. internetindtægter. samlede […](*) af MCI’s […](*). […](*) procentsatsen af ikke-overdragne kunder udgør den øvre grænse, og den reste- rende procentsats kan meget vel være lavere. (156) N(cid:229)r s(cid:229)danne kontrakter ikke kan overdrages, har parterne p(cid:229)taget sig under alle omstændig- heder at lade trafikken g(cid:229) via køberens net og at betale […](*) af indtægterne derfra til købe- ren. Derfor vil den forudliggende del af distribu- tionskæden/transportelementet af trafikken blive varetaget af køberen, medens detailkontakten med kunden forbliver hos MCI WorldCom. N(cid:229)r de p(cid:229)gældende kontrakter udløber, vil ikke- hvervnings- og konkurrenceklausulerne forhin- dre de berørte virksomheder i at f(cid:229) internettje- nester fra andre udbydere en de fusionerende parter. Den resterende markedsindflydelse, som MCI WorldCom f(cid:229)r ved at beholde detailele- menterne i denne kategori af kontrakter, er s(cid:229)le- des beskeden og menes ikke at kunne føre til nogen betydelig forøgelse af markedsindflydel- sen. (157) Det overordnede hensyn m(cid:229) være at sikre, at de overdragne kunder ikke skifter tilbage til MCI L 116/34 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende 4. 5. 1999 WorldCom og dermed forøger selskabets mar- kedsindflydelse. Konkurrenceklausulerne skal forhindre, at det sker, idet de hindrer MCI WorldCom i at søge at hverve eller indg(cid:229) kon- trakter med dem i en periode p(cid:229) mindst 18 m(cid:229)neder med hensyn til dedikeret adgang (to (cid:229)r for internetudbydere), selv hvis de overdragne kunder foretrækker ikke at forblive NewCos kunder (en beslutning, som vil afhænge af New- Cos evne til at bevare sin stilling p(cid:229) markedet). I det omfang NewCos kunder i løbet af den relevante konkurrencebeskyttede periode søger andre leverandører, n(cid:229)r deres kontrakter udlø- ber, vil efterspørgselen efter de p(cid:229)gældende tje- nester stadig komme konkurrenterne til MCI WorldCom til gode, snarere end MCI World- Com selv. (161) I værste fald vil 5 %, opgjort efter indtægt, kun- derne med dedikeret adgang vende tilbage til MCI WorldCom, n(cid:229)r kunderne f(cid:229)r mulighed for det, medens opkaldskunderne vil blive hos MCI WorldCom. Selv i s(cid:229) tilfælde vil der kun blive tale om en marginal forøgelse af MCI World- Coms markedsindflydelse, hvilket stadig vil betyde, at de konkurrencemæssige betænkelig- heder ved fusionen fjernes. 5. Tillægstjenester iii) Detailkunder med opkaldsadgang (158) Parterne har tilbudt at overdrage køberen deres detailkunder med opkaldsadgang, men tilsag- nene kræver ikke, at køberen skal overtage disse kunder. Kategorien af detailkunder med opkald- sadgang omfatter s(cid:229)vel erhvervskunder med dedikeret adgang som privatpersoner. Ifølge par- terne udgør denne gruppe kunder under […](*) af MCI’s virksomhed, m(cid:229)lt efter indtægt, men kun […](*) af trafikken […](*). lade (159) Da kunderne kun tegner sig for […](*) af MCI’s trafikstrøm og ifølge deres natur ikke bidrager med indhold, skulle det ikke medføre nogen risiko for en betydelig forøgelse af MCI World- selskabet Coms markedsindflydelse at beholde dem. Imidlertid kan s(cid:229)danne kunder blive vigtigere i fremtiden, især hvis den tekni- ske udvikling betyder, at Internettet begynder at transportere kommercielt set betydelige mæng- der trafik, der i dag transporteres via de tradi- tionelle taletelefoninet. Hvis det sker, kan man forvente, at rentabiliteten af at udbyde s(cid:229)danne internettjenester til denne kategori af privatkun- der vil øges i forhold til udbuddet af traditio- nelle telefontjenester. (160) I tilsagnene forsl(cid:229)r man derfor at lade dette kundeunderlag indg(cid:229) i salgstilbuddet til købe- ren, men at lade det være op til køberen, om han vil overtage dem. (162) Nogle deltagere i markedsanalysen mente, at en virksomhed, der tilbyder internetadgang kun kan fungere effektivt, hvis den kan tilbyde visse specifikke tillægstjenseter, eller at udbyderen af s(cid:229)danne tjenester kan p(cid:229)virke valget af inter- netudbyder, og at alle s(cid:229)danne tjenester bør afhændes. De p(cid:229)gældende tjenester er web hosting, managed firewalls, intranet og extranet. Parterne enedes om at lade web hosting og managed firewalls indg(cid:229) i de aktiver, der skulle afhændes, men mente, at intranet og extranet ikke var en del af de offentlige Internet, og at denne form for trafik ikke gav markedsindfly- delse p(cid:229) det offentlige Internet. Selv om de til- lægstjenester, der ofte omtales i denne forbindel- se, kan ydes af den internetudbyder, der sørger for den offentlige internetadgang, er det end- videre ikke nødvendigvis tilfældet. De forskel- lige tjenester kan ydes til den samme kunde af forskellige internetudbydere, og tillægstjene- sterne kan ydes af selskaber, som ikke er aktive som internetudbydere. (163) Hvad ang(cid:229)r spørgsm(cid:229)let om, hvorvidt det var nødvendigt at inddrage intranet og extranet, var det første problem et definitionsproblem. Det blev fremført, at intranet adskilte sig fra virtu- elle private net generelt, ved at de benytter TCP/ IP-protokollen. Det blev imidlertid klart, at nogle virtuelle net (VPN), der benytter denne protokol, kan være baseret p(cid:229) X. 25, frame relay eller ATM, og at TCP/IP m(cid:229)ske ikke er den ene- ste protokol, der bruges p(cid:229) det underliggende internetkomponent er VPN, eller at VPN’s meget lille. Det blev ogs(cid:229) klart, at intranet eller extranet generelt er mindre komplekse end et offentligt internetnetværk og i princippet lettere at drive og dermed ikke kræver de særlige fær- 4. 5. 1999 DA De Europæiske Fællesskabers Tidende L 116/35 digheder, der er p(cid:229)krævet for Internettet som helhed. Det forekom tvivlsomt, om udbuddet af intranet eller extranet kunne fungere som ind- ledning til udbud af internettjenesterne. Det synes i mindre grad at være tilfældet for web hosting og managed firewall-tjenester, som er p(cid:229)krævet for net med en offentlig internetfor- bindelse. C. GENNEMFØRELSE (164) Der er udvekslet breve mellem generaldirektø- ren for Generaldirektoratet for Konkurrence, og Assistent Attorney General, som er ansvarlig for det amerikanske justitsministeriums Antitrust Division, i henhold til artikel IV i aftalen mel- lem De Europæiske Fællesskaber og De For- enede Staters regering om anvendelse af deres konkurrencelovgivning (10), hvori Kommissio- nen anmodede det amerikanske justitsministe- rium om at samarbejde med hensyn til de til- sagn, der blev givet til b(cid:229)de Kommissionen og det amerikanske justitsministerium. Det ameri- kanske justitsministerium bekræftede, at det vil træffe de nødvendige og passende forholdsregler for en evaluering, og hvis det finder tilsagnene tilstrækkelige, vil det sørge for, at de opfyldes. IX. KONKLUSION (165) Den anmeldte fusion mellem MCI og World- Com bør erklæres for forenelig med fællesmar- kedet og EØS-aftalen p(cid:229) betingelse af, at de anmeldende parter opfylder deres tilsagn til Kommissionen, som beskrevet i denne beslut- nings afsnit VII — VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING: Artikel 1 Den fusion, der blev anmeldt af WorldCom, Inc. og MCI Communications Corporation den 20. november 1997 om en fuldstændig fusion mellem de anmeldende parter, erklæres for forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen p(cid:229) betingelse af, at de anmeldende parter fuldt ud opfylder deres tilsagn til Kommissionen som beskrevet i afsnit VII i denne beslutning. Artikel 2 Denne beslutning er rettet til: WorldCom, Inc. 515, East Amite Street Jackson Mississippi 39201-2702 USA MCI Communications Corporation 1801, Pennsylvania Avenue, N. W. Washington, D. C. 20006-3060 USA Udfærdiget i Bruxelles, den 8. juli 1998. P(cid:229) Kommissionens vegne Karel VAN MIERT Medlem af Kommissionen (10) EFT L 95 af 27. 4. 1995, s. 47