title: 99/287/CE: Décision de la Commission du 8 juillet 1998 déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord sur l'Espace économique européen (affaire IV/M.1069 - WorldCom/MCI) [notifiée sous le numéro C(1998) 1887] (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

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European Economic Area
economic concentration
restriction on competition
single market
telecommunications industry
transmission network

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text: 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/1 (Actes dont la publication n’est pas une condition de leur applicabilite´) II COMMISSION DE´ CISION DE LA COMMISSION du 8 juillet 1998 de´clarant une ope´ration de concentration compatible avec le marche´ commun et avec le fonctionnement de l’accord sur l’Espace e´conomique europe´en (Affaire IV/M. 1069 — WorldCom/MCI) [notifie´e sous le nume´ro C(1998) 1887] (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi. ) (Texte pre´sentant de l’inte´reˆt pour l’EEE) (1999/287/CE) LA COMMISSION DES COMMUNAUTE´ S EUROPE´ ENNES, conside´rant ce qui suit: vu le traite´ instituant la Communaute´ europe´enne, vu l’accord sur l’Espace e´conomique europe´en, et notamment son article 57, paragraphe 2, point a), (CEE) no 4064/89 du Conseil du vu le re`glement 21 de´cembre 1989 relatif au contr(cid:244)le des ope´rations de concentration entre entreprises (1), modifie´ en der- (CE) no 1310/97 (2), et nier lieu par le re`glement notamment son article 8, paragraphe 2, vu la de´cision prise par la Commission, 1998, d’engager affaire (3), la proce´dure dans le 3 mars la pre´sente apre`s avoir entendu le comite´ consultatif en matie`re de concentrations, (1) JO L 395 du 30. 12. 1989, p. 1. Version corrige´e: JO L 257 du 21. 9. 1990, p. 13. (2) JO L 180 du 9. 7. 1997, p. 1. (3) JO C 122 du 4. 5. 1999. (1) Le 20 novembre 1997, WorldCom, Inc. (ci- apre`s de´nomme´e «WorldCom») et MCI Com- munications Corporation (ci-apre`s de´nomme´e «MCI») ont notifie´ conjointement une ope´ra- tion ayant pour objet la concentration des deux socie´te´s au sens de l’article 3, paragraphe 1, point a), du re`glement (CEE) no 4064/89 (ci- apre`s de´nomme´ «re`glement sur les concentra- tions»). L’accord en question ayant e´te´ conclu avant le 1er mars 1998, le re`glement sur les concentrations est applique´ dans sa version ante´rieure aux modifications apporte´es par le re`glement (CE) no 1310/97. (2) Le 18 de´cembre 1997, la Commission a informe´ les parties que des informations comple´mentai- res e´taient ne´cessaires pour que la notification soit comple`te et que les de´lais applicables e´taient suspendus en attendant que ces informa- tions lui parviennent. Le 3 fe´vrier 1998, les par- ties ont re´pondu et la notification a e´te´ de´clare´e comple`te. (3) Par de´cisions des 11 de´cembre 1997 et 24 fe´vrier 1998, la Commission a ordonne´ la poursuite de la suspension de la concentration notifie´e, conforme´ment a` l’article 7, paragraphe 2, et a` l’article 18, paragraphe 2, du re`glement sur les concentrations, dans l’attente d’une de´cision finale. L 116/2 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 (4) Le 3 mars 1998, apre`s avoir examine´ la notifi- cation, la Commission a conclu que l’ope´ration relevait du re`glement sur les concentrations et soulevait des doutes se´rieux quant a` sa compati- bilite´ avec le marche´ commun, et elle a de´cide´ d’engager en application de l’article 6, paragraphe 1, point c), du re`glement sur les concentrations. la proce´dure I. LES PARTIES de (5) WorldCom et MCI sont toutes deux des socie´te´s de te´le´communications cote´es en Bourse ayant leur sie`ge aux E´ tats-Unis d’Ame´rique. World- Com fournit aux entreprises et aux particuliers un certain nombre de services tels que: commu- nications vocales et transmission de donne´es internationales, longue distance et locales, par lignes commute´es et spe´cialise´es (y compris les services Internet propose´s essentiellement par notamment ses l’interme´diaire UUNet, ANS, CNS et GridNet); services «800»; te´le´cartes, pre´paye´es ou non. Elle posse`de un certain nombre de filiales dans diffe´rents pays europe´ens et construit actuellement des re´seaux en fibres optiques dans plusieurs capitales euro- pe´ennes. MCI propose aux entreprises et aux particuliers un portefeuille de services inte´gre´s, comprenant des communications longue dis- tance et sans fil, des services de radiomessagerie, de messagerie, d’informations, de sous-traitance ainsi que des communications a` l’e´chelle plane´- taire, y compris Internet. filiales, II. L’OPE´ RATION (6) Aux termes de l’accord conclu, le 9 novembre 1997, (ci-apre`s entre WorldCom et MCI de´nomme´ «accord de concentration»), MCI fusionnera avec TC Investments Corp, une filiale directe a` 100 % de WorldCom ayant son sie`ge dans le Delaware. Chacune des actions ordinaires MCI sera convertie en un droit a` recevoir un certain nombre d’actions World- Com, et chaque action MCI de cate´gorie A de´tenue par British Telecommunications plc (ci- apre`s de´nomme´e «BT») sera convertie en un droit a` recevoir une somme convenue en dollars des E´ tats-Unis. TC Investments Corp poursuivra ses activite´s, apre`s la fusion, sous le nom de «MCI Communications Corporation»; quant a` WorldCom, son nom sera change´ en «MCI WorldCom». (7) MCI perdra e´galement ses droits de vote dans l’entreprise commune cre´e´e avec BT, Concert, y compris ses droits de vote en tant qu’action- naire, et ce a` partir du moment o(cid:156) l’ope´ration de concentration WorldCom/MCI entrera en vigueur. MCI se de´fera de l’inte´gralite´ de sa par- ticipation dans Concert, dans un de´lai qui ne pourra exce´der 127 jours. Apre`s cela, ses rela- tions avec Concert se limiteront a` un accord de distribution non exclusive. III. LA CONCENTRATION (8) L’ope´ration de´crite au conside´rant 6 constitue une fusion et, par conse´quent, une concentra- tion au sens de l’article 3, paragraphe 1, point a), du re`glement sur les concentrations. IV. DIMENSION COMMUNAUTAIRE (9) Apre`s avoir proce´de´ a` des ajustements destine´s a` de´gager les chiffres d’affaires imputables aux entreprises acquises ou ce´de´es depuis le dernier audit des comptes des deux socie´te´s, il appara(cid:238)t que le chiffre d’affaires mondial re´alise´ par WorldCom en 1996 a e´te´ supe´rieur a` 4 milliards d’e´cus et que le chiffre d’affaires mondial re´alise´ par MCI au cours de la meˆme pe´riode a e´te´ supe´rieur a` 14 milliards d’e´cus. services qui produisent des (10) La de´termination du chiffre d’affaires commu- nautaire au sens du re`glement sur les concentra- tions implique une re´partition du chiffre d’affai- res sur une base ge´ographique. Il existe diffe´ren- tes me´thodes permettant de re´partir les revenus perc¸us par des socie´te´s de te´le´phone fournissant des recettes en dehors du pays dans lequel ces socie´te´s ont leur sie`ge. Toutes les variantes possibles ont montre´ que WorldCom et MCI re´alisaient chacune un chiffre d’affaires dans la Communaute´ supe´- rieure a` 250 millions d’e´cus. Ni WorldCom ni MCI ne re´alisent plus des deux tiers de leur chiffre d’affaires communautaire dans un seul E´ tat membre. De ce fait, la concentration a une dimension communautaire au sens de l’article 1er du re`glement sur les concentrations. V. COOPE´ RATION AVEC D’AUTRES AUTORITE´ S DE CONCURRENCE (11) Le projet de concentration entre WorldCom et MCI a aussi e´te´ nofifie´, entre autres, au service de la concurrence du ministe`re ame´ricain de la justice. Les parties ont autorise´ ce dernier et la Commission a` e´changer les informations qu’el- les leur avaient communique´es. De nombreuses entreprises ayant re´pondu a` des demandes de renseignements pre´sente´es paralle`lement par le ministe`re ame´ricain de la justice et la Commis- 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/3 sion ont accepte´ que ceux-ci e´changent les infor- mations ainsi recueillies, ou alors leur ont fait parvenir des re´ponses identiques. (12) Les deux autorite´s ont largement coope´re´ au cours de l’enqueˆte et de l’analyse: c’est ainsi que des e´changes de vues pre´liminaires ont eu lieu sur le cadre analytique, que des demandes coor- donne´es de renseignements ont e´te´ envoye´es, que des observateurs du ministe`re ame´ricain de la justice ont assiste´ aux auditions et que des re´unions et des ne´gociations conjointes ont e´te´ organise´es avec les parties notifiantes. VI. COMPATIBILITE´ AVEC LE MARCHE´ COMMUN A. SERVICES DE PORTAGE ET SERVICES INTERNET (13) Les parties ont fait valoir que la de´finition des marche´s de produits en cause aux fins de l’ap- pre´ciation de la pre´sente affaire devrait eˆtre base´e sur les pre´ce´dentes notifications du sec- teur des te´le´communications examine´es par la Commission, notamment les affaires BT/MCI (I) (4), Atlas (5), Phoenix/Global One (6), Uni- world (7) et Unisource (8). Les parties estiment que si l’on utilise ces de´finitions, il n’y aura des chevauchements que sur trois marche´s de pro- duits en cause: les services de te´le´communica- tions aux entreprises les paquets vocaux et les paquets de donne´es utili- sant, par exemple, les protocoles X25, les relais de trame et les protocoles Internet, les RPV (re´- seaux prive´s virtuels internationaux), les appels gratuits, les services d’offre de cartes multifonc- tionnelles, les services de simple revente de capacite´ et les transmissions par lignes spe´ciali- se´es]; les services «voyageurs» (qui comprennent les te´le´cartes, les services pre´paye´s et les services a` valeur ajoute´e); enfin, les services de portage. [qui comprennent (14) Il ressort des donne´es fournies par les parties que, pour les services «voyageurs» et les services de te´le´communications aux entreprises, les parts de marche´s cumule´es des parties seraient a` peine supe´rieures a` quelques points de pourcentage, quelle que soit la de´finition des marche´s ge´ogra- phiques retenue. Les ve´rifications faites par la Commission aupre`s de tiers semblent confirmer cette opinion, en l’occurrence que tout chevau- chement susceptible de se produire sur ces deux marche´s ne serait pas conside´re´ comme pre´occu- pant du point de vue de la concurrence. (4) Affaire IV/34. 857 (JO L 223 du 27. 8. 1994, p. 36). (5) Affaire IV/35. 337 (JO L 239 du 19. 9. 1996, p. 23). (6) Affaire IV/35. 617 (JO L 239 du 19. 9. 1996, p. 57). (7) Affaire IV/35. 738 (JO L 318 du 20. 11. 1997, p. 24). (8) Affaire IV/35. 830 (JO L 318 du 20. 11. 1997, p. 1). 1. Services de portage (15) Dans la de´cision Unisource, la Commission a estime´ que le marche´ des services de portage comprenait la location de capacite´ de transmis- sion et la fourniture de services annexes a` des ope´rateurs de te´le´communications tiers et a` des prestataires de services. Les services les plus importants sont les services de transit commute´, les services de transit spe´cialise´, les services de pivot et les services de revente pour les presta- taires de services ne posse´dant pas en propre d’installations de inter- nationale. Toutefois, comme la part de marche´ cumule´e des parties n’aurait pas e´te´ suffisam- ment e´leve´e pour eˆtre pre´occupante sur le plan de la concurrence (ainsi qu’il est dit ci-dessous), la question de la de´finition pre´cise du marche´ peut eˆtre laisse´e en suspens. te´le´communications 2. Services lie´s a` Internet (16) Un nombre important des tiers ayant re´pondu aux premie`res demandes de renseignements de la Commission ont plaide´ en faveur de la de´fini- tion d’un ou de plusieurs marche´s distincts pour les services lie´s a` Internet, par rapport aux mar- che´s des services de communication de donne´es plus ge´ne´raux. Les preuves recueillies tendent a` montrer qu’Internet ne constitue sans doute pas en soi un marche´ unique, mais plut(cid:244)t une se´rie de marche´s. Avant d’aborder la question de la de´finition des marche´s, il est ne´cessaire de four- nir quelques explications sur la fac¸on dont Internet fonctionne. i) Internet (17) C’est aux E´ tats-Unis d’Ame´rique qu’Internet a commence´ a` eˆtre de´veloppe´ pour connecter des re´seaux d’ordinateurs locaux isole´s, tels que ceux que l’on peut trouver dans un institut de recherche d’une universite´ ou de l’E´ tat. L’infra- structure d’interconnexion, qui fonctionnait avec des re´seaux te´le´phoniques caˆ ble´s, a e´te´ de´veloppe´e avec l’aide de l’E´ tat ame´ricain, notamment de la NSF (National Science Foun- dation). Le but de l’interconnexion e´tait de per- mettre aux diffe´rents re´seaux, ou peut-eˆtre serait-il plus pre´cis de dire «aux diffe´rents ter- minaux» ou «serveurs» de chaque re´seau, de communiquer entre eux. (Le terme «re´seau» n’implique pas des ope´rations d’une ampleur particulie`re; il peut s’appliquer a` des syste`mes de taille diffe´rente, depuis les petits re´seaux locaux installe´s, par exemple, dans un seul immeuble de bureaux, avec quelques dizaines de terminaux, jusqu’aux syste`mes de grande taille comprenant des interconnexions internationales, voire mondiales, et des milliers d’abonne´s. ) L 116/4 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 (18) Les re´seaux peuvent eˆtre ge´re´s selon des normes diffe´rentes. La possibilite´ d’envoyer et de rece- voir des donne´es sous une forme intelligible entre les re´seaux constituant Internet n’existe que parce que toutes les donne´es sont e´change´es suivant un ensemble de protocoles communs, dont le plus important est le protocole TCP/IP (protocole de contr(cid:244)le de transmission/protocole Internet). Les donne´es envoye´es a` l’inte´rieur d’un re´seau pourraient, bien s(cid:223)r, eˆtre transmises selon un protocole local, mais toutes les com- munications Internet avec des re´seaux exte´rieurs doivent se faire via le format TCP/IP. se´pare´ment par (19) Les donne´es ainsi e´change´es se composent de messages e´lectroniques de´compose´s en une se´rie de paquets de donne´es distincts, dont chacun est envoye´ le syste`me. Chaque paquet de donne´es comporte des informations de routage permettant a` l’e´quipement de com- mutation par lequel il passe de savoir o(cid:156) il doit eˆtre envoye´. Les paquets seront recompose´s a` leur arrive´e a` la destination pre´vue, en l’occur- rence un autre terminal quelque part sur Inter- net, de fac¸on que le message puisse eˆtre lu par son destinataire. Ces paquets peuvent aller directement du re´seau d’origine au re´seau de destination s’il existe une connexion directe entre eux ou, dans la ne´gative, passer par des re´seaux interme´diaires. Les types particuliers d’e´quipements de commutation («routeurs») par lesquels les paquets doivent passer sont e´quipe´s de fac¸on a` pouvoir reconna(cid:238)tre l’adresse de des- tination du paquet et a` le guider jusqu’au pro- chain point de commutation de son itine´raire. (20) Les donne´es envoye´es sur Internet peuvent pren- dre plusieurs formes diffe´rentes. Il peut s’agir, par exemple, de transmission de courrier e´lec- tronique (messages entre deux utilisateurs finals sur Internet) ou de transfert de fichiers (entre deux utilisateurs finals ou depuis un site accessi- ble au public vers un utilisateur final). Un ser- vice d’informations plus re´cent qu’Internet lui- meˆme a e´te´ de´veloppe´: le World Wide Web. Il s’agit d’un format agre´e´ (langage de marquage des documents hypertextes ou HTML) d’affi- chage et de cre´ation de liens entre des donne´es sur Internet. Les «sites Web» sont des espaces- adresses accessibles au public sur Internet, affi- chant des donne´es pre´sente´es en hypertexte, auxquels les autres utilisateurs peuvent avoir acce`s. Ils permettent aux utilisateurs de consul- ter des informations, d’acheter des services ou encore de communiquer avec d’autres visiteurs sur le meˆme site. De nouvelles fac¸ons d’utiliser Internet sont sans cesse mises au point et des efforts sont actuellement en cours afin de per- mettre l’utilisation de la te´le´phonie vocale et de la te´le´copie avec le protocole Internet. (21) Les connexions au sein de re´seaux et entre re´seaux se font ge´ne´ralement par l’interme´diaire de caˆ bles de te´le´communications classiques (ou a` fibres optiques). L’infrastructure physique de la plupart des re´seaux Internet se compose essentiellement des re´seaux utilise´s pour la te´le´- phonie vocale commute´e classique, dans la mesure o(cid:156) le trafic peut eˆtre achemine´ sur les meˆmes caˆ bles. Toutefois, les paquets de donne´es Internet ne sont normalement pas envoye´s par l’interme´diaire des re´seaux commute´s publics et voyagent soit sur des lignes loue´es prive´es, soit sur des «re´seaux virtuels» a` commutation rapide de paquets fournis par des ope´rateurs de te´le´- communications, tels les relais de trame, le X25 ou le MTA (mode de transfert asynchrone). Les points d’interconnexion ne´cessitent des e´quipe- ments de commutation et de routage (routeurs) spe´cialise´s, les paquets capables d’identifier Internet et de les diriger par le trajet approprie´ vers le point d’intersection suivant. Les messa- ges Internet peuvent e´galement eˆtre achemine´s par le re´seau te´le´phonique public commute´ tra- ditionnel de par modems place´s aux points d’entre´e et de sortie du RTPC. Toutefois, la ne´cessite´ de maintenir le re´seau te´le´phonique commute´ ouvert pendant toute la dure´e de la connexion, notamment pour les transmissions a` longue distance, e´li- mine la plupart des avantages e´conomiques que pre´sente le recours a` la transmission de donne´es par commutation de paquets. Le trafic et les demandes de capacite´ sur Internet ayant aug- mente´, le secteur tend a` s’appuyer de moins en moins sur les installations pre´vues a` l’origine pour la te´le´phonie vocale. Il s’ave`re de plus en plus souvent ne´cessaire d’implanter de nou- veaux re´seaux, ou d’ame´liorer les re´seaux exis- tants, avec d’importantes capacite´s de caˆ ble pre´- vues spe´cialement pour une utilisation avec Internet. l’interme´diaire (RTPC), (22) Lors de sa premie`re e´poque pre´commerciale, Internet avait une structure nettement hie´rarchi- se´e, avec des tels que des re´seaux locaux, re´seaux universitaires internes, connecte´s a` des re´seaux re´gionaux, eux-meˆmes connecte´s au re´seau de transmission a` longue distance (ou re´seau de base) exploite´ aux E´ tats-Unis d’Ame´- rique par la NSF. Les donne´es pouvaient eˆtre envoye´es de la meˆme fac¸on que la te´le´phonie vocale commute´e traditionnelle. Le trafic prove- nant d’un re´seau local individuel qui ne pouvait eˆtre transmis sur ce re´seau e´tait envoye´ vers un re´seau re´gional et, s’il n’e´tait pas possible de l’acheminer vers ce re´seau ni vers un autre re´seau local connecte´, il e´tait alors achemine´ vers le re´seau de base. Une fois parvenu au point d’interconnexion approprie´ sur le re´seau de base, il poursuivait son chemin a` travers les re´seaux re´gionaux et locaux jusqu’au destina- taire final. ii) Utilisation d’Internet a` des fins commerciales (23) Depuis que la NSF a cesse´ de soutenir Internet au milieu des anne´es 90, des socie´te´s prive´es ont 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/5 pris le relais pour la fourniture des connexions longue distance sous-jacentes ne´cessaires a` la Toile. Certains des premiers re´seaux re´gionaux ont alors commence´ a` adopter une approche commerciale et se sont transforme´s en fournis- seurs de services Internet (ci-apre`s de´nomme´s «FSI»), c’est-a` -dire en organisations fournissant des services d’acce`s a` Internet a` des abonne´s contre re´mune´ration. D’autres socie´te´s commer- ciales ont pris pied sur ce marche´ en tant que FSI avec de nouvelles activite´s et de nouveaux abonne´s nationaux. Avec chaque nouvelle connexion, Internet a gagne´ un peu en impor- tance. Depuis le retrait de la NSF, Internet ne peut plus eˆtre conside´re´ comme une structure hie´rarchise´e de re´seaux lie´s entre eux par un seul et unique re´seau de base, mais comme un ensemble de re´seaux connecte´s a` plusieurs re´seaux de base devant tous eˆtre relie´s les uns aux autres pour permettre aux re´seaux (ou FSI) de´pendants de continuer a` e´changer du trafic. (24) Les re´seaux de base e´taient au de´part intercon- necte´s aux points d’acce`s nationaux (ci-apre`s de´nomme´s «PAN»), qui e´taient des points d’in- terconnexion publics conc¸us a` l’origine par la NSF. Un PAN est un baˆ timent ou un espace au sein d’un baˆ timent e´quipe´ d’un mate´riel de com- mutation et de routage auquel les ope´rateurs peuvent connecter leurs re´seaux et, partant, s’in- terconnecter a` d’autres re´seaux e´galement pre´- sents a` ce meˆme point. La connexion physique entre le re´seau et le PAN se fait ge´ne´ralement graˆ ce a` un caˆ ble (liaison de raccordement) entre ledit PAN et le nœud approprie´ le plus proche sur un point du re´seau concerne´. D’autres points d’interconnexion, conc¸us a` l’instigation des fournisseurs de re´seaux de base, sont rapide- ment venus s’ajouter a` ces premiers PAN. Ces points d’interconnexion de deuxie`me ge´ne´ration ne sont pas techniquement des PAN au sens strict du terme et sont de´signe´s par de nom- breux acronymes comme MAE-East ou MAE- (MAE signifiant «Metropolitan Area West Exchange») ou encore CIX (Commercial Inter- net Exchange), mais ils remplissent pour l’essen- tiel la meˆme fonction que ceux-ci. Comme Inter- net s’est de´veloppe´, des points d’interconnexion installe´s hors des E´ tats-Unis ont aussi e´te´ d’Ame´rique. La grande majorite´ des points d’in- terconnexion publics existants offrent des instal- lations o(cid:156) les FSI peuvent s’interconnecter bila- te´ralement avec d’autres utilisateurs, mais rien ne les oblige a` s’interconnecter avec un FSI par- ticulier au niveau du PAN. (25) Aujourd’hui, le consommateur ou utilisateur final des services Internet est soit un utilisateur d’ordinateur (qu’il s’agisse d’une entreprise ou d’un particulier), soit un re´seau local, comme le re´seau interne d’une grande entreprise ou d’un e´tablissement universitaire ou public. Quelle que soit la configuration du syste`me de l’utilisa- teur final, l’acce`s a` Internet se fait ge´ne´ralement en s’abonnant aux services d’acce`s propose´s par un FSI. (ou les (26) Une connexion physique est ne´cessaire entre un point d’acce`s ou nœud sur le re´seau du FSI et le terminaux) ou point de terminal connexion du re´seau de l’utilisateur final. Les services offerts par le FSI n’incluent normale- ment pas la fourniture de cette connexion. Celle-ci se fait ge´ne´ralement, a` la demande, via le re´seau public commute´ (acce`s dit «par ligne commute´e») ou, pour les grands utilisateurs qui ont besoin d’un acce`s plus continu, graˆ ce a` une ligne prive´e spe´cialise´e permanente ou son e´qui- valent virtuel (acce`s dit «spe´cialise´»). Le recours au re´seau public commute´ ne´cessite l’installa- tion de modems a` chaque extre´mite´ de la por- tion de ligne utilise´e. La ligne prive´e destine´e a` un acce`s spe´cialise´ peut eˆtre fournie par le FSI ou l’abonne´, mais elle peut aussi eˆtre loue´e aupre`s d’une compagnie de te´le´phone locale ou de quiconque posse´dant la fibre ne´cessaire. (27) Les points d’acce`s au FSI, qu’il s’agisse de ports d’un modem ou de ports d’une ligne spe´cialise´e, sont appele´s «points of presence» (points de pre´sence, ci-apre`s de´nomme´s «POP»). Dans le cas d’un acce`s par ligne commute´e, les POP consistent ge´ne´ralement en un nume´ro de te´le´- phone sur un central du re´seau public commute´. les FSI fournissant ce genre Le plus souvent, d’acce`s offrent a` leurs abonne´s la possibilite´ de se connecter au POP aux tarifs des communica- tions locales. Le FSI a donc normalement des POP dans toutes les zones locales qu’il entend desservir, mais il peut aussi proposer des servi- ces de libre appel ou des services de communi- cation longue distance aux tarifs des communi- cations locales (ces points sont parfois appele´s «points de pre´sence virtuels»). Dans le cas d’un acce`s spe´cialise´, le POP est simplement le point auquel l’abonne´ doit se raccorder au moyen d’un caˆ ble afin d’acce´der au re´seau de son FSI. clients l’acce`s (28) La principale fonction du FSI est de fournir a` en ge´ne´ral Internet ses («connectivite´» Internet). Il doit donc traiter tant le trafic ge´ne´re´ par ses clients que celui qui leur est destine´. Le trafic envoye´ par les clients a` leur FSI peut soit prendre fin sur le re´seau lui- a` L 116/6 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 meˆme — dans le cas o(cid:156) il est destine´ a` un autre abonne´ connecte´ au meˆme re´seau (trafic dit «in- terne») —, soit eˆtre transfe´re´ sur un autre re´seau (trafic «externe»). Pour la plupart des re´seaux, il est probable que l’essentiel du trafic doive passer par un autre re´seau pour atteindre son destinataire. Si le re´seau de de´part a une connexion directe avec le re´seau auquel est relie´ le destinataire, le trafic peut eˆtre e´change´ direc- tement entre les deux re´seaux. Par contre, si tel n’est pas le cas, il faut faire passer le trafic par un ou plusieurs re´seaux interme´diaires pour atteindre en bout de parcours le re´seau voulu. Le trafic qui circule ainsi dans des re´seaux inter- me´diaires est appele´ «trafic de transit». Plus le trafic circule a` travers un nombre e´leve´ de re´seaux, plus il risque d’y avoir des retards et des pertes de paquets du fait des engorgements. Mieux vaut donc limiter le nombre de «bonds» que doivent faire les messages. niveau du CIX), mais ce mode`le reste encore l’exception. (31) D’une manie`re ge´ne´rale, les FSI peuvent de´cider de re´partir les co(cid:223)ts et les risques lie´s a` l’inter- connexion de quatre manie`res diffe´rentes. Les accords conclus entre FSI peuvent ainsi pre´voir une transmission restreinte ou illimite´e du trafic dans l’interface. Dans chacun de ces deux cas, l’e´change de trafic peut se faire soit gratuite- ment, soit contre re´mune´ration. En pratique, l’e´crasante majorite´ des interconnexions repo- sent aujourd’hui soit sur des accords d’e´change de trafic entre re´seaux homologues (qui ne pre´- voient pas de en argent, mais re`glements contiennent des restrictions quant au type de trafic pouvant sur des eˆtre e´change´), accords de transit (qui ne contiennent pas de restrictions quant au type de trafic pouvant eˆtre e´change´, mais pre´voient une re´mune´ration). soit (29) Les parties ont fait valoir que le nombre de bonds qu’un message devait faire n’avait aucun rapport avec le nombre de re´seaux par lesquels il e´tait envoye´, mais qu’il de´pendait de l’archi- tecture des re´seaux concerne´s. Ainsi, un message passant par un seul re´seau pourra effectuer plus de bonds qu’un message circulant a` travers plu- sieurs re´seaux successifs. Toutefois, le point important qu’il convient de souligner est qu’un FSI est capable de limiter le nombre de bonds internes a` l’inte´rieur de son propre re´seau graˆ ce a` une architecture approprie´e, mais qu’il n’a aucun contr(cid:244)le sur le nombre de bonds dans les re´seaux externes par lesquels il doit passer. Un re´seau qui perd de sa compe´titivite´ en raison d’un nombre excessivement e´leve´ de connexions internes ou d’une capacite´ insuffisante peut reme´dier a` ce proble`me. En revanche, un re´seau qui de´pend de tiers pour sa connectivite´ Inter- net, c’est-a` -dire qui doit acheter du transit, a beaucoup moins de possibilite´s de reme´dier a` ce proble`me. iii) Interconnexion (30) Concre`tement, les options qui se pre´sentent a` un re´seau en matie`re d’interconnexion sont rela- tivement limite´es. Soit deux FSI conviennent de s’interconnecter directement, soit un groupe de FSI convient d’une interconnexion multilate´rale a` un point commun. Certains ont opte´ pour l’in- au terconnexion multilate´rale (notamment a) E´ change de trafic entre re´seaux homologues (32) Les modalite´s pre´cises des accords d’e´change de trafic entre re´seaux homologues sont, pour l’es- sentiel, ne´gocie´es entre les deux parties concer- ne´es. Cependant, dans le cadre de ces accords, l’exploitant de re´seau A (ou FSI A) s’engage ge´ne´ralement aupre`s de l’exploitant de re´seau B (ou FSI B) a` recevoir tout le trafic qui e´mane des clients de B et qui a sa destination sur le re´seau de A. En e´change, B s’engage a` achemi- ner tout le trafic e´manant des clients de A et ayant sa destination sur son re´seau. En re`gle ge´ne´rale, chaque partie assume les co(cid:223)ts impu- tables au raccordement — c’est-a` -dire a` la connexion entre le nœud le plus proche de son re´seau et le point d’interconnexion avec le re´seau homologue — ainsi que sa part des co(cid:223)ts lie´s a` l’interconnexion. (33) De tels accords pre´voient ge´ne´ralement que les partenaires gardent pour eux les montants fac- ture´s, c’est-a` -dire qu’ils ne se re`glent pas les sommes qu’ils se doivent mutuellement pour le trafic e´change´ a` travers l’interface. Afin d’empeˆ- cher l’une quelconque des parties d’abuser d’un tel accord, celui-ci est ge´ne´ralement limite´ de fac¸on a` empeˆcher chacune d’entre elles d’y recourir pour renvoyer a` l’autre le trafic a` des- tination ou en provenance d’un tiers (trafic de transit). Aussi, si A a un accord d’e´change de 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/7 trafic avec B, mais pas avec C, et que B a un accord de ce genre avec C, A ne peut pas utiliser l’accord qui le lie a` B pour obtenir de celui-ci qu’il transfe`re son trafic vers C. De meˆme, A n’est pas tenu d’accepter de B le trafic qui lui est adresse´, mais qu’il sait provenir de C. (34) Jusqu’a` re´cemment, l’e´change de trafic se faisait le plus souvent aux PAN ou aux points d’inter- connexion publics e´quivalents. Les modalite´s pre´cises concernant le type d’interconnexion varient d’un PAN a` un autre. Dans la plupart des cas (a` l’exception notable du CIX), il n’y a aucun droit ni aucune obligation automatique pour l’un quelconque des utilisateurs du PAN de s’interconnecter avec tout autre utilisateur de ce meˆme PAN. Par conse´quent, a` presque tous les PAN, les utilisateurs doivent conclure un accord bilate´ral avec chacun des autres utilisa- teurs du PAN avec lesquels ils souhaitent e´chan- ger du trafic. Les FSI qui entendent proposer des services de re´seau de base doivent ge´ne´rale- ment s’interconnecter avec d’autres prestataires de re´seau de base, et le plus souvent a` plusieurs PAN. La ne´cessite´ de se connecter a` de multiples PAN est d’autant plus la demande de trafic sur chaque PAN a augmente´ et que les engorgements et les de´lais y sont devenus chose courante. impe´rieuse que (35) Principalement afin d’e´viter ce genre de proble`- mes, les grands acteurs du secteur ont com- mence´ a` mettre en place des points d’intercon- nexion prive´s (e´change de trafic «prive´» ou «di- rect») o(cid:156) ils e´tablissent des connexions bilate´ra- les directes avec un seul autre FSI. Ce genre d’arrangements e´vite quelques-uns des proble`- mes lie´s a` la multioccupation des PAN, mais tend aussi a` cre´er une cate´gorie distincte de FSI, qui ne de´pendent pas des PAN et qui travaillent dans des conditions le´ge`rement diffe´rentes que leurs concurrents qui y sont lie´s. (36) Il est probable, notamment en raison de la croissance continue d’Internet, qu’au moins l’une des deux entite´s homologues souhaite subordonner le maintien de l’accord d’e´change de trafic a` une mise a` niveau permanente de la connexion tant en termes de capacite´ que sur le plan technique. Ce maintien peut de´pendre, dans une large mesure, de la volonte´ de chacune des parties de tenir compte des souhaits de l’au- tre en ce qui concerne la fac¸on de ge´rer la connexion. Les parties peuvent ainsi, par exem- ple, eˆtre amene´es a` supporter les co(cid:223)ts ge´ne´re´s par les mises a` niveau de la capacite´ mutuelle et des aspects techniques. Il est aussi de plus en plus courant aujourd’hui que le re´seau le plus grand ou le plus de´veloppe´ techniquement exige de l’autre le respect de certaines normes mini- males en ce qui concerne la qualite´ du re´seau, le flux de trafic et l’assistance technique, avant meˆme d’envisager la possibilite´ d’un e´change de trafic. Certains, parmi les principaux exploitants de re´seaux, ont rendu publiques les politiques qu’ils me`nent en la matie`re afin de faire conna(cid:238)- tre les conditions auxquelles ils subordonnent l’e´change de trafic, meˆme si, en fin de compte, la de´cision de conclure ou non un accord est d’ordre commercial et que les politiques de´finies dans ce domaine ne font qu’indiquer ce que les FSI sont preˆts ou non a` accepter. (37) Dans l’«esprit Internet», l’e´change de trafic a toujours e´te´ conside´re´ comme un accord de par- tage des co(cid:223)ts sans contrepartie financie`re, et les les re`gles de nombreux PAN interdisent accords formels d’e´change de trafic contre re´mune´ration. Dans le fil de cette approche ge´ne´rale, les FSI soit concluent des accords d’e´change de trafic sans contrepartie financie`re, soit nouent des relations «de client a` fournis- seur» dans le cadre d’accords de transit. Lors- que les re´seaux ont un pouvoir de ne´gociation plus ou moins e´quivalent, ils n’ont gue`re de rai- sons de proposer ou d’accepter de lier l’inter- connexion a` un paiement. Cette distinction tend a` dispara(cid:238)tre en ce sens que les grands re´seaux commencent a` proposer a` ceux avec lesquels ils refusent d’e´changer du trafic sans contrepartie financie`re de le faire contre re´mune´ration, comme solution de remplacement au transit, ou alors a` imposer des conditions tre`s strictes qui reviennent au meˆme en termes de co(cid:223)t pour les petits re´seaux. En effet, lorsqu’il y a de´se´quili- bre patent au niveau du pouvoir de ne´gociation, rien n’empeˆche le grand FSI d’exiger une re´mu- ne´ration pure et simple pour l’e´change de trafic ou d’imposer des conditions qui reviennent au meˆme. Il est trompeur de parler de «re´seaux homologues» dans ce contexte, puisque la struc- ture des co(cid:223)ts du FSI qui est contraint de payer est dicte´e, dans une certaine mesure, par le FSI de niveau supe´rieur et qu’il s’agit alors plut(cid:244)t d’un achat d’interconnexion. b) Services de transit (38) Aux fins des accords d’e´change de trafic tradi- tionnels, le trafic client inclut le trafic e´manant non seulement des clients d’un re´seau homolo- gue qui sont des utilisateurs finals, mais aussi de tous les autres clients qui sont eux-meˆmes des selon le cas, «FSI FSI de´pendants» ou «re´seaux de´pendants»). Le fait que du trafic provenant de re´seaux de´pendants puisse eˆtre e´change´ dans l’interface qui existe entre deux entite´s homologues permet a` un FSI (ci-apre`s de´nomme´s L 116/8 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 ayant conclu un accord d’e´change de trafic d’of- frir sur une base commerciale un service de «transit» aux re´seaux clients ou de´pendants. Un tel FSI peut transfe´rer son propre trafic et celui de ses clients par l’interface, et ce trafic peut eˆtre remis non seulement aux clients «utilisa- teurs finals» directs du re´seau situe´ de l’autre c(cid:244)te´ de l’interface, mais aussi aux clients de re´seaux qui de´pendent de ce re´seau homologue. (39) Il convient de noter que le terme «transit» est employe´ dans le pre´sent contexte dans un sens le´ge`rement diffe´rent de son sens habituel. Dans de nombreux secteurs, ce terme est utilise´ lors- que des marchandises sont confie´es a` un trans- porteur interme´diaire pour eˆtre livre´es a` un des- tinataire tiers. Le trafic dit «de transit» sur Internet passe une grande partie de son temps a` grimper ou a` descendre des hie´rarchies successi- ves lie´es les unes aux autres par des relations verticales de clients a` fournisseurs. Il n’y a de mouvement horizontal entre re´seaux non lie´s par une relation de de´pendance que lorsque le trafic traverse une interface entre entite´s homo- logues, ce qu’il ne fait ge´ne´ralement qu’une seule fois lors de son cheminement. L’achat d’un service de transit peut donc eˆtre de´crit plus pre´cise´ment comme le droit pour un FSI de voir son trafic traite´ comme le trafic du re´seau du fournisseur de transit lors du passage dans une interface entre entite´s homologues. (40) La connectivite´ Internet constitue donc un ser- vice susceptible d’eˆtre vendu et revendu sur une base commerciale a` tout niveau de la hie´rarchie du FSI. Rien n’empeˆche un FSI qui souhaite fournir de la connectivite´ d’obtenir celle-ci en devenant tout simplement le client d’un re´seau supe´rieur (meˆme si la principale activite´ lucra- tive peut tre`s bien eˆtre la prestation de services a` valeur ajoute´e ou de services en ligne, outre l’offre d’une connectivite´ de base). Tout le trafic a` destination ou en provenance de ses clients devra alors passer par le re´seau offrant le tran- sit. Les FSI qui fonctionnent de cette fac¸on sont appele´s «revendeurs». iv) Structure d’Internet a) Les re´seaux du plus haut niveau fourniture de services de transit, il existe une limite logique a` ce processus. Le trafic qui est progressivement repasse´ vers des re´seaux de niveau supe´rieur finit par aboutir dans les mains d’un FSI qui ne peut plus se tourner vers qui- conque et qui doit alors soit prendre lui-meˆme la responsabilite´ de faire parvenir le trafic a` des- tination par le biais des interfaces entre entite´s homologues, soit le retourner sans l’avoir fait parvenir a` destination. Ces re´seaux (ou les FSI concerne´s) sont appele´s «re´seaux du plus haut niveau» ou «FSI du plus haut niveau». (42) Il est absolument ne´cessaire pour tout FSI qui souhaite devenir un re´seau du plus haut niveau d’avoir des accords d’e´change de trafic avec tous les autres re´seaux du plus haut niveau. S’il existe quatre re´seaux du plus haut niveau sur Internet — A, B, C et D —, A peut acheminer le trafic vers B, C et D pour autant qu’il ait un accord d’e´change de trafic avec chacun d’entre eux. Tout client de A peut aussi obtenir que son trafic soit achemine´ vers B, C ou D, ainsi que, bien entendu, vers A. Un FSI, de quelque niveau qu’il soit, qui n’aurait pas conclu d’accord d’e´change de trafic avec A, B, C et D ne pour- rait offrir une connectivite´ inte´grale qu’en ache- tant des services de transit, directement ou indi- rectement (via un FSI interme´diaire), a` l’un au moins des quatre re´seaux. sans transmettent le trafic que leur (43) Si ces re´seaux du plus haut niveau ne prenaient pas la responsabilite´ finale pour l’acheminement de tout les re´seaux subordonne´s, aucun FSI ne pourrait le faire a` leur place, et les paquets courraient le risque de se retrouver pie´ge´s dans des boucles sans fin. La position des FSI du plus haut niveau n’est donc pas la meˆme que celle des FSI qui leur sont subordonne´s. Ils sont avantage´s par le fait qu’ils peuvent offrir une connectivite´ inte´- interconnexion a` grale payante, telle que le transit. (Il peut cependant arriver que certains tre`s grands re´seaux ache`tent du transit de fac¸on tout a` fait marginale, par exemple lorsqu’ils ont he´rite´ d’accords de tran- sit dans le cadre de l’acquisition d’un FSI. ) Les FSI du plus haut niveau ne peuvent maintenir leur position qu’en conservant les accords d’e´change de trafic qui les lient a` tous les autres re´seaux du plus haut niveau. A` de´faut d’avoir ou de conserver des accords de ce type, ils ne peuvent plus offrir une couverture comple`te et sont rele´gue´s au statut de FSI de second rang. recourir une (41) Bien que les FSI puissent s’adresser les uns apre`s les autres a` un FSI plus grand encore pour la (44) L’obligation de ne fournir une connectivite´ inte´- grale que par le biais d’accords d’e´change de trafic peut sembler imposer un lourd fardeau 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/9 aux re´seaux du plus haut niveau, car elle laisse supposer qu’ils doivent solliciter tous les nou- veaux re´seaux qui se cre´ent et conclure avec eux des accords d’e´change de trafic afin de continuer a` offrir a` leurs clients une connectivite´ totale sur Internet. Toutefois, ce sont les re´seaux du plus haut niveau qui ont le pouvoir de ne´go- ciation. En effet, le droit d’acce´der a` un re´seau plus grand est beaucoup plus inte´ressant pour les clients d’un petit re´seau que celui d’acce´der a` un re´seau plus petit pour les clients d’un grand re´seau. L’interconnexion a` un grand re´seau peut donner a` un petit FSI la possibilite´ d’offrir a` ses clients des connexions avec des milliers de sites, tandis que, dans le cas inverse, le gain pour les clients d’un grand re´seau se re´duit, en termes d’acce`s, a` quelques dizaines ou centaines de sites supple´mentaires. Par conse´- quent, le grand re´seau est en mesure de fixer les modalite´s d’interconnexion. D’ordinaire, un petit FSI qui pe´ne`tre sur le marche´ a peu de chances d’obtenir un accord d’e´change de trafic d’un re´seau du plus haut niveau, et il n’aura donc d’autre choix que d’acheter du transit a` l’un des re´seaux du plus haut niveau. Pour pre´- server leur position, il suffit aux re´seaux du plus haut niveau de conclure des accords d’e´change de trafic uniquement avec des re´seaux d’impor- tance similaire. Ce faisant, ils auront toutes les chances de pouvoir acce´der aux re´seaux de tous les nouveaux ope´rateurs. (45) Alors que, aux premiers temps d’Internet, qui ceux veulent les grands les accords d’e´change de trafic se concluaient assez re´seaux se montrent facilement, aujourd’hui de plus en plus re´ticents a` offrir aux re´seaux plus petits un acce`s sans contrepar- tie financie`re et a` permettre de la sorte aux clients de ces derniers de «circuler gratuite- ment». C’est ainsi que les petits re´seaux souhai- tant s’interconnecter avec les grands et, plus particulie`rement, une connexion directe avec les re´seaux du plus haut niveau peuvent eˆtre prie´s de remplir certaines conditions avant que l’e´ventualite´ d’un e´change de trafic ne soit envisage´e. Des demandes d’e´change de trafic peuvent eˆtre refuse´es, les FSI concerne´s e´tant alors invite´s a` devenir des clients plut(cid:244)t que des entite´s homologues. Il se peut que ces FSI de´cident de ne pas devenir des clients d’un re´seau du plus haut niveau, mais de be´ne´ficier de leurs services par l’interme´diaire d’un revendeur. Comme il est difficile pour les petits re´seaux de conclure des accords d’e´change de trafic avec les re´seaux du plus haut niveau, le nombre de FSI de ce niveau reste relativement peu e´leve´. Le secteur est donc constitue´ d’une hie´rarchie de FSI dont les re´seaux sont progres- sivement de plus en plus grands et de plus en plus e´tendus ge´ographiquement, qui fournissent du transit aux re´seaux plus petits et plus locaux, incapables d’acheminer le trafic eux-meˆmes. (46) Il convient de noter que, bien que les re´seaux du plus haut niveau assument une fonction de´terminante de porteurs, ils sont aussi tous inte´gre´s verticalement dans une mesure signifi- cative. Au nombre de leurs clients, on trouve des utilisateurs finals et des revendeurs. Il est donc important, pour les FSI de´pendants, d’ob- tenir l’acce`s a` ces re´seaux du plus haut niveau, afin d’acce´der non seulement aux re´seaux la cliente`le de´pendants concerne´s, mais aussi a` directe du re´seau du plus haut niveau. b) Les FSI du second niveau (47) Entre les deux extreˆmes que sont, d’une part, les FSI du plus haut niveau, qui de´pendent exclusivement de l’e´change de trafic, et, d’autre les revendeurs, qui de´pendent exclusive- part, ment du transit, il existe une cate´gorie inter- me´diaire de FSI, qui disposent d’un certain nombre d’accords d’e´change de trafic, mais qui, du fait que ceux-ci ne leur permettent pas d’of- frir une connectivite´ suffisante, doivent acheter du transit aupre`s d’au moins un re´seau du plus haut niveau. Ces FSI sont appele´s «FSI du second niveau»; ils offrent a` la fois du transit revendu et de la connectivite´ acquise sur la base d’accords d’e´change de tra- fic. En raison de la ne´cessite´ d’acque´rir du tran- sit, les accords d’e´change de trafic secondaire ne peuvent que dupliquer des itine´raires qui seraient de toute manie`re accessibles en utilisant les services de transit propose´s par un re´seau du plus haut niveau. leurs clients a` (48) Diffe´rents motifs peuvent amener un FSI a` avoir des accords d’e´change de trafic secondaire. Cer- taines connexions peuvent ainsi se justifier pour des raisons de commodite´ ou d’e´conomie. A` titre d’exemple, il peut eˆtre inte´ressant pour deux FSI qui sont adjacents ou se chevauchent de s’e´changer leur trafic directement, plut(cid:244)t que de le faire transiter sur des centaines ou des mil- liers de kilome`tres supple´mentaires a` travers plusieurs re´seaux successifs. Parfois, l’intercon- nexion locale directe peut cependant constituer une mauvaise solution de remplacement au L 116/10 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 transit. Tel est, par exemple, le cas si l’une des deux parties ne peut pas ou ne veut pas faire les investissements financiers ne´cessaires ou conti- nuer a` assurer la conformite´ ou la fiabilite´ du lien, ou encore si des obstacles re´glementaires ou autres font qu’il est difficile, voir impossible, d’obtenir a` un co(cid:223)t raisonnable l’installation l’inter- physique ou l’autorisation ne´cessaires a` connexion. Contrairement aux apparences, il peut alors s’ave´rer plus simple et moins one´reux d’envoyer le trafic local a` un fournisseur de transit distant, meˆme si cela rallonge le trajet. C’est ainsi qu’une partie importante du trafic Internet intraeurope´en transite actuellement par des re´seaux ame´ricains. (49) Certains accords d’e´change de trafic secondaire refle`tent aussi des conditions historiques qui ont entre-temps change´; il se peut, par exemple, que deux re´seaux autrefois de dimension compara- ble, mais ayant connu des de´veloppements sen- siblement diffe´rents de´cident de maintenir leurs connexions. Il ressort des donne´es collecte´es au cours de l’enqueˆte que certains FSI du second niveau continuent a` e´changer du trafic avec des re´seaux du plus haut niveau, alors meˆme qu’ils ne remplissent pas les crite`res techniques impo- se´s actuellement par ces derniers aux nouveaux candidats. Les re´actions hostiles du public qui UUNet a essuye´es en 1997 lorsqu’elle a essaye´ de mettre fin aux accords d’e´change de trafic la liaient avec plusieurs FSI du second qui niveau montrent que ces questions ne de´pendent pas uniquement de conside´rations e´conomiques. […] (*). Pour les FSI du second niveau, la de´ten- tion d’accords d’e´change de trafic public avec certains re´seaux du plus haut niveau est un outil de commercialisation utile, meˆme si, pour des raisons techniques et e´conomiques, ils de´pen- dent largement du transit pour fournir un ser- vice aux niveaux de rapidite´, de qualite´ et de fiabilite´ requis. (50) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs, les parties notifiantes ont conteste´ cette conception qui fait d’Internet une structure hie´- rarchise´e. Elles font valoir que, a` l’origine, Inter- net a e´te´ conc¸u de fac¸on a` n’eˆtre pas hie´rar- chise´, afin d’e´viter la vulne´rabilite´ strate´gique lie´e aux architectures de re´seaux base´es sur des connexions centralise´es et hie´rarchise´es et sur des structures par niveaux. Toutefois, il a e´te´ observe´ que ces objectifs sont ante´rieurs a` la structure commerciale actuelle d’Internet et que, en outre, ni le fonctionnement actuel d’Internet ni son de´veloppement futur ne refle`tent ne´ces- sairement la philosophie a` l’origine du projet de recherche initial. (*) Des parties de ce texte ont e´te´ adapte´es de manie`re a` ne pas divulguer des informations confidentielles; ces parties sont mises entre crochets et marque´es d’un aste´risque. v) Avantages e´conomiques du transit par rap- l’e´change de trafic sans contrepartie port a` financie`re (51) Il n’est pas tout a` fait correct de pre´senter l’e´change de trafic sans contrepartie financie`re comme une option gratuite (par opposition au transit, qui, lui, est payant). Chaque partie a` un accord d’e´change de trafic doit supporter les l’installation de la connexion ainsi frais lie´s a` que les co(cid:223)ts de service et d’entretien pour le maintien du lien en e´tat de marche. Cette solu- tion se reve`le plus ou moins che`re que l’achat de transit selon le FSI concerne´ et le prix auquel il peut se procurer du transit. (52) Une fois l’accord d’e´change de trafic conclu, chaque partie souhaite s’assurer qu’elle n’est pas de´savantage´e en raison d’un flux de´se´quilibre´ dans l’interface. Contrairement a` ce qui se passe pour la te´le´phonie commute´e publique tradi- tionnelle fonde´e sur une re´mune´ration du ser- vice fourni, o(cid:156) un trafic de´se´quilibre´ avantage financie`rement la partie qui rec¸oit le flux d’en- tre´e net, le trafic rec¸u via l’interface repre´sente un co(cid:223)t qui doit eˆtre couvert par les revenus tire´s des abonnements. A` court terme, il n’y a, d’un point de vue financier, aucune raison d’ac- cepter un de´se´quilibre net de trafic. Le principe sur lequel reposent les accords d’e´change de tra- fic est que chaque partie aide l’autre a` traiter son trafic. Les diverses strate´gies de gestion du trafic e´labore´es par les grands re´seaux montrent que le trafic est une marchandise ge´ne´rant des co(cid:223)ts plut(cid:244)t que des revenus: en effet, elles visent toutes a` re´duire le plus possible le temps que le trafic e´manant des re´seaux homologues plus petits (ou les re´ponses a` ce trafic) passe sur leur re´seau. Un grand re´seau peut subordonner l’e´change de trafic a` la condition que le petit re´seau s’interconnecte non pas a` un point, mais a` plusieurs, ce qui lui permet de pouvoir trans- mettre a` celui-ci les paquets a` transporter via le trajet le plus court («hot potato routing»). (53) L’e´change de trafic pre´sente toutefois des avan- tages. Dans le cas o(cid:156) le flux est de´se´quilibre´, aucune partie ne touche certes de l’autre une compensation pour le surplus de trafic ache- mine´, mais chacune fait l’e´conomie des frais de comptabilite´, de facturation et de recouvrement. En outre, en de´pit des co(cid:223)ts d’interconnexion, il peut eˆtre beaucoup moins one´reux d’avoir un 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/11 nombre meˆme e´leve´ d’accords d’e´change de tra- fic plut(cid:244)t que d’acheter du transit. B. DE´ FINITION DU MARCHE´ (54) Du fait qu’un accord d’e´change de trafic de´s- e´quilibre´ est bien plus avantageux pour la plus petite des deux parties, les grands re´seaux se montrent de plus en plus re´ticents a` offrir aux petits la possibilite´ de «circuler librement» en utilisant leur re´seau gratuitement. Les politiques d’e´change de trafic de´finies par les grands re´seaux visent aussi a` conserver la cliente`le de ceux qui leur ache`tent du transit et a` e´riger des obstacles afin de les empeˆcher de devenir des FSI du plus haut niveau a` part entie`re. Il convient de noter que les FSI de´cident cas par cas de la suite a` donner aux demandes d’e´change de trafic, sans force´ment suivre la politique qu’ils ont annonce´e en la matie`re. (55) L’achat de transit pre´sente lui aussi certains avantages. Cette solution permet d’e´viter les frais initiaux lie´s a` la construction des installa- tions ainsi que les risques associe´s a` la ne´gocia- tion d’accords d’interconnexion. Il peut aussi eˆtre plus inte´ressant d’acheter du transit directe- ment a` un re´seau du plus haut niveau et d’eˆtre ainsi s(cid:223)r de be´ne´ficier d’un service fiable, rapide et de qualite´, plut(cid:244)t que de de´pendre de connexions secondaires qui datent. (56) (57) l’ope´rateur concerne´. A` Il a e´te´ difficile de quantifier les co(cid:223)ts induits par chacune des deux options, ceux-ci e´tant fonction de titre d’exemple, il peut se re´veler beaucoup plus dis- pendieux pour les ope´rateurs de te´le´communica- tions disposant d’un re´seau a` fibres relativement e´tendu d’acheter du transit plut(cid:244)t que de se rac- corder a` des FSI du plus haut niveau sur la base d’accords d’e´change de trafic. Il se peut que, pour un FSI tenu d’acheter du transit, la meilleure solution consiste a` recourir, dans toute la mesure du possible, a` tout accord d’e´change de trafic secondaire qu’il a conclu et a` ne confier au fournisseur de transit que le tra- fic qu’il ne peut pas envoyer aux interfaces qui le relient a` des re´saux homologues. En the´orie, lui permettre d’acheter cette solution devrait une quantite´ minimale de transit. En pratique, si ce FSI doit supporter les co(cid:223)ts relativement e´leve´s (et ine´vitables) engendre´s par l’accord de transit base´ sur le trafic the´orique a` un point de les connexion plut(cid:244)t que sur le trafic re´el, accords d’e´change de trafic secondaire peuvent n’offrir que peu d’avantages supple´mentaires par rapport au transit et avoir un inte´reˆt plus symbolique que re´el. 1. Marche´s de produits i) Services d’acce`s reliant l’h(cid:244)te au point de pre´- sence l’avons (58) Le premier et dernier lien de la cha(cid:238)ne est celui qui existe entre l’ordinateur h(cid:244)te (ou le point d’acce`s, dans le cas d’un re´seau prive´) et le point de pre´sence le plus proche de son FSI. signale´ pre´ce´demment, Comme nous cette connexion se fait soit par le re´seau com- mute´ public, soit par une ligne spe´cialise´e pri- ve´e. La connexion n’est, en re`gle ge´ne´rale, pas fournie par le FSI, meˆme si elle peut l’eˆtre a` la demande du client. Dans le cas d’un acce`s par ligne commute´e, le client fait le plus souvent appel aux services d’un ope´rateur des te´le´com- munications public local. L’acce`s spe´cialise´ offre plusieurs options, comme l’autofourniture, l’ob- tention d’une ligne loue´e aupre`s d’une compa- gnie de te´le´phone ou d’un autre service public dispose´ a` proposer ce genre de services, voire aupre`s du FSI lui-meˆme. (59) Les conditions de concurrence sont diffe´rentes a` ce niveau de celles qui pre´valent a` celui des FSI ou plus en amont. Rien ne distingue les services te´le´phoniques locaux qui peuvent eˆtre achete´s aux fins d’Internet des services te´le´phoniques susceptibles d’eˆtre achete´s pour toute autre forme de te´le´phonie locale en boucle. L’acce`s spe´cialise´ consiste simplement en la fourniture d’une connexion par le caˆ ble; peuvent offrir ce genre de services non seulement les compagnies te´le´phoniques, mais e´galement toute autre entre- prise a` meˆme de louer ou de de´velopper la capa- inter- cite´ ne´cessaire. Aucune des personnes roge´es lors de l’enqueˆte de la Commission n’a estime´ que l’un quelconque des marche´s en cause a` ce niveau serait affecte´ par la concentra- tion, et la question n’a donc pas e´te´ examine´e plus avant. ii) Services d’acce`s a` Internet (60) Les parties ont pre´tendu initialement que d’au- tres types de services de transmission des don- ne´es pouvaient parfaitement se substituer aux services Internet. Cette affirmation ne nous sem- ble pas fonde´e. Ceux qui ache`tent un service d’acce`s a` Internet le font afin de pouvoir attein- dre d’autres utilisateurs relie´s a` la Toile. La fourniture d’installations de transmission des donne´es spe´cifiques d’utilisateur final a` utilisa- teur final reposant sur d’autres protocoles de L 116/12 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 donne´es permettrait certes aux clients d’eˆtre connecte´s a` un nombre limite´ d’autres clients utilisant le meˆme protocole, mais elle n’offrirait pas un acce`s permanent et sans entrave a` la communaute´ des utilisateurs d’Internet, alors que cela constitue pre´cise´ment la principale motivation d’achat. Les autres types de services de transmission des donne´es ne constituent donc pas de ve´ritables substituts. (61) Le FSI fournit un acce`s de base sous la forme d’un e´quipement, d’un logiciel, d’une configura- tion de re´seau, d’une assistance au client et de services de facturation, de fac¸on a` permettre au client d’utiliser son acce`s Internet. iii) Connectivite´ Internet du plus haut niveau ou universelle (62) Les fournisseurs de ce type de service d’acce`s a` Internet peuvent eˆtre inte´gre´s verticalement dans une mesure plus ou moins grande et eˆtre des re´seaux du plus haut niveau a` part entie`re, des FSI du second niveau ou des revendeurs. Aux fins de la de´finition du marche´, la question est de savoir si les FSI sont tous dans une relation de concurrence pour la prestation des meˆmes services de connectivite´ ou s’il existe des mar- che´s distincts et plus e´troits au sein meˆme de ce secteur. (63) En pratique, aucun FSI ne peut se permettre de constituer son offre de connectivite´ progressive- ment. Les clients attendent imme´diatement de leur FSI qu’il leur donne la possibilite´ d’e´chan- ger des messages avec toute personne relie´e a` Internet. Nous avons de´ja` souligne´ a` quel point il e´tait difficile de parvenir a` ce re´sultat au moyen d’accords d’e´change de trafic bilate´raux (ne´cessite´ d’investir dans des liaisons de raccor- dement, ne´gociation de milliers d’accords d’in- terconnexion et risque de voir les ne´gociations e´chouer, etc. ). Il faut donc obtenir cette connec- tivite´ aupre`s d’une entite´ qui a un acce`s direct ou indirect inte´gral sur tout Internet, et ce selon les normes de qualite´, de rapidite´ et de fiabilite´ approprie´es. (64) Le service de connectivite´ propose´ par chaque FSI est unique, dans le sens o(cid:156) aucun autre FSI n’offre un produit identique. Chaque FSI pro- pose un me´lange compose´ d’un acce`s direct a` lui sont directement ses propres clients, qui connecte´s, ainsi qu’aux clients des re´seaux subordonne´s et d’une interconnexion avec les re´seaux d’autres FSI, leurs clients et les re´seaux subordonne´s. Les interconnexions peuvent se faire sur la base du transit ou d’un e´change de trafic. En re`gle ge´ne´rale, plus un FSI est petit, plus il est probable qu’il de´pend essentiellement ou entie`rement du transit, et plus il est grand, plus il est probable qu’il de´pende de connexions internes ou de l’e´change de trafic. Par conse´- quent, le contenu et le prix du produit offert par un FSI donne´ sont fonction de facteurs tels que la taille de son re´seau ou la nature pre´cise des entretient avec d’autres re´seaux. L’offre peut aussi se diffe´rencier en ter- mes de qualite´, celle-ci n’e´tant pas la meˆme selon que le re´seau qui achemine les messages doit leur faire faire de nombreux bonds ou non. En principe, les services propose´s par deux re´seaux sont substituables pour autant que ces deux re´seaux peuvent offrir des niveaux de qua- lite´ e´quivalents, tandis que deux re´seaux tre`s diffe´rents l’un de l’autre sur ce plan ne sont pas force´ment substituables. relations qu’il Internet inte´grale, (65) Seuls les FSI du plus haut niveau sont capables de fournir eux-meˆmes entie`rement une connecti- ci-apre`s de´nomme´e vite´ «connectivite´ du plus haut niveau ou “univer- selle”». Les FSI du second niveau peuvent offrir la connectivite´ dont ils disposent graˆ ce a` leurs accords d’e´change de trafic (ou connectivite´ du second niveau), mais ils sont oblige´s de la com- ple´ter en achetant du transit. Les revendeurs ne peuvent fournir que de la connectivite´ revendue, mais qui peut eˆtre de la connectivite´ du plus haut niveau ou de la connectivite´ du second niveau, selon le re´seau auquel ils l’ont achete´e. (66) Les produits propose´s par les re´seaux du plus haut niveau se distinguent des autres du fait que la connectivite´ est fournie entie`rement sur la base d’accords d’e´change de trafic entre ces re´seaux du plus haut niveau ou en interne. Si les re´seaux du plus haut niveau exercent leurs acti- vite´s sur un marche´ qui leur est propre, il faut de´montrer que ni les FSI du second niveau ni les revendeurs ne peuvent influer de fac¸on significa- tive sur leur comportement ni les empeˆcher d’agir de manie`re inde´pendante. (67) Si les re´seaux du plus haut niveau augmentaient le prix de leurs services de connectivite´ Internet de 5 %, par exemple, la structure des co(cid:223)ts des revendeurs augmenterait en principe dans la meˆme proportion et cette augmentation devrait eˆtre re´percute´e sur le consommateur. Les ope´ra- teurs qui ne sont que des revendeurs ne peuvent donc pas exercer une pression concurrentielle sur les prix pratique´s par les re´seaux du plus haut niveau. 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/13 (68) La position des FSI du second niveau est quel- que peu diffe´rente. Contrairement aux reven- deurs, ils ne de´pendent pas entie`rement des prix pratique´s par les re´seaux du plus haut niveau. Ils disposent de nombreux accords d’e´change de trafic, soit avec un autre FSI du meˆme niveau, soit avec certains, mais pas avec la totalite´, des re´seaux du plus haut niveau. Ces accords peu- vent leur offrir une solution de rechange limite´e du fait qu’ils leur permettent d’avoir acce`s a` cer- tains sites sans devoir transiter par les re´seaux des FSI du plus haut niveau, mais leur couver- ture est alors lacunaire. Plus la porte´e des connexions fonde´es sur des accords d’e´change de trafic est grande, plus il est probable qu’un FSI du second niveau pourra offrir une large couverture. A` titre d’exemple, s’il existe cinq re´seaux du plus haut niveau de taille e´quiva- lente, un re´seau secondaire ayant conclu des accords d’e´change de trafic avec quatre d’entre eux peut plus facilement exercer une pression concurrentielle qu’un FSI ne disposant de connexions fonde´es sur de tels accords qu’avec un seul d’entre eux. Toutefois, la connectivite´ de second niveau offerte par un FSI du second niveau ne constitue en aucun cas un service suf- fisamment substituable a` la connectivite´ fournie par le re´seau du plus haut niveau pour pouvoir eˆtre conside´re´ comme faisant partie du meˆme marche´. (69) Les FSI du second niveau qui souhaitent offrir une connectivite´ inte´grale doivent continuer a` acheter du transit aux re´seaux du plus haut niveau et, partant, ne contr(cid:244)lent pas totalement la structure de leurs co(cid:223)ts. Rien ne permet de penser que les clients conside`rent un service d’acce`s limite´ comme substituable a` un service d’acce`s total, et une augmentation des prix de l’ordre de 5 a` 10 %, par exemple, ne suffirait sans doute pas pour les inciter a` changer de prestataire. En se fondant sur l’hypothe`se d’un comportement monopolistique, si les re´seaux du plus haut niveau agissent de concert, personne ne peut proposer un service substituable en cas d’augmentation des prix. Si tous les FSI du plus haut niveau de´cident d’augmenter le prix de l’interconnexion de transit de 5 %, les autres FSI ne peuvent exercer une pression concurren- tielle que s’ils sont en mesure d’utiliser les accords d’e´change de trafic qui les lient a` cer- tains re´seaux du plus haut niveau afin d’e´viter l’incidence de ces augmentations. Cependant, confronte´s a` une telle remise en cause de leur strate´gie d’augmentation des prix, les re´seaux du plus haut niveau pourraient re´agir en faisant payer toute interconnexion, qu’elle se fonde sur un e´change de trafic ou sur le transit. Dans une telle situation, le pouvoir de ne´gociation ine´gal des FSI du second niveau ne leur permettrait pas de contrebalancer efficacement cette pres- sion. (70) En re´sume´, le marche´ en cause sur lequel les parties a` la concentration exercent leurs activi- te´s est donc celui de la fourniture de connecti- vite´ Internet du plus haut niveau ou «univer- selle», comme explique´ ci-dessus. iv) E´ volution de la de´finition du marche´ la re´alite´ (71) Le concept de «re´seau du plus haut niveau» ne traduit peut-eˆtre pas e´conomique actuelle, dans la mesure o(cid:156) certains des ope´ra- teurs apparemment capables de fonctionner comme des re´seaux du plus haut niveau doivent, en fait, payer pour une partie, voire pour la totalite´, de leurs e´changes de trafic. D’autres peuvent be´ne´ficier d’accords d’e´change de trafic qui ne seraient plus conclus aujourd’hui, et leur statut de re´seau du plus haut niveau est donc sujet a` caution. De ce fait, le nombre des socie´- te´s re´ellement capables de peser sur la concur- rence est peut eˆtre plus faible que le concept de «re´seau du plus haut niveau» ne pourrait le lais- ser croire. (72) Au cours des dernie`res anne´es, le trafic sur Internet a connu une croissance substantielle. Il a fallu proce´der a` d’importantes mises a` niveau de la capacite´, non pas tant pour conque´rir un avantage concurrentiel que simplement pour maintenir une qualite´ de service acceptable en termes de rapidite´ et de fiabilite´, afin de faire face a` l’augmentation de l’utilisation et, partant, des encombrements. Le proble`me est non seule- ment l’arrive´e de nouveaux clients, mais aussi l’apparition de nouvelles applications, comme la transmission vide´o, qui utilisent une grande lar- geur de bande. La capacite´ des plus gros caˆ bles des plus grands re´seaux a augmente´ sensible- ment en un laps de temps tre`s court. Les connexions du plus haut niveau, qui utilisaient autrefois des caˆ bles T1 (dont la capacite´ ou la vitesse e´tait de 1 544 000 bits par seconde), se font maintenant graˆ ce a` des caˆ bles DS3 ou T3 (45 millions de bits par seconde), et la plupart des grands re´seaux de base auront bient(cid:244)t des connexions dont la capacite´ sera de 155 mil- lions de bits par seconde (OC-3), voire de 622 millions (OC-12). Les re´seaux qui n’ont pas e´volue´ au niveau technique ou sur le plan de la capacite´ ont perdu du terrain. Meˆme si ces re´seaux e´taient autrefois en mesure d’offrir de la connectivite´ Internet du plus haut niveau ou «universelle» en respectant les normes d’alors, ils capables aujourd’hui. force´ment n’en sont plus L 116/14 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 (73) Il y a peu de temps encore, il pouvait suffire a` un FSI d’avoir, par exemple, des accords d’e´change de trafic aux PAN avec tous les autres FSI ayant une certaine pre´sence a` ces points pour avoir le statut de re´seau du plus haut niveau. Toutefois, comme les engorgements ont augmente´ aux PAN, les principaux fournis- seurs tendent de plus en plus a` conclure leurs propres accords d’e´change de trafic prive´ a` d’autres points que les PAN. Tant que les princi- paux re´seaux continuent de proce´der a` des e´changes de trafic aux PAN, le fait qu’ils de´ci- dent aussi de conclure des accords d’e´change de trafic prive´ entre eux ne modifie pas ne´cessaire- ment la de´finition du marche´. Toutefois, si les grands conclure des accords d’e´change gratuit avec les petits re´seaux qui n’e´changent actuellement du trafic qu’aux PAN, ces derniers ne fonctionneraient plus comme des FSI du plus haut niveau et ne rele`ve- raient plus de la de´finition du marche´ en cause. E´ tant donne´ que ce processus en est encore a` ses pre´misses, la de´finition du marche´ adopte´e dans le pre´sent document ne sera pas limite´e dans sa porte´e afin d’anticiper des de´veloppe- ments a` venir, mais il conviendra de conside´rer qu’une telle e´volution a toutes les chances de se produire au moment d’appre´cier la puissance de marche´ des parties. re´seaux refusaient de v) Re´ponse des parties (74) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs lors de l’audition, les parties ont et aussi conteste´ l’affirmation selon laquelle Internet aurait une structure hie´rarchise´e. Elles pre´ten- dent que n’importe quel FSI pourrait rendre ineffective toute augmentation de prix impose´e par un de´tenteur de monopole hypothe´tique comprenant l’ensemble des re´seaux du plus haut niveau, en de´tournant le trafic vers des re´seaux de second niveau, le cas e´che´ant en e´tendant la couverture des accords d’e´change de trafic conclus avec ces re´seaux. Ainsi, selon les par- ties, n’importe quel FSI pourrait se connecter a` un autre FSI et e´viter ainsi d’avoir recours aux re´seaux du plus haut niveau pour comple´ter sa connectivite´. (75) Ainsi que des tiers l’ont souligne´, il est tre`s peu probable que le fait d’agir de la sorte puisse (cid:244)ter tout effet a` une augmentation de prix. En effet, un FSI souhaitant obtenir une connectivite´ Internet du plus haut niveau ou «universelle» en achetant du transit aux re´seaux du plus haut niveau ne pourrait pas e´chapper a` une augmen- tation de prix impose´e par un de´tenteur de monopole hypothe´tique en achetant du transit a` une autre source, dans la mesure o(cid:156) il n’existe pas d’autres sources. Tenter d’e´viter un augmen- tation de prix en de´veloppant des re´seaux de connexions de second niveau (ce qui constitue- rait une condition pre´alable indispensable pour qu’un FSI du second niveau puisse offrir du transit) serait pratiquement impossible et impli- querait des co(cid:223)ts tre`s e´leve´s, en raison de la ne´cessite´ d’installer des cricuits soit vers des points d’interconnexion prive´s, soit vers des points d’interconnexion publics. De fait, dans leur rapport intitule´ «Concurrence sur l’Inter- l’impact de la concentration MCI/World- net: Com», les propres experts des parties reconnais- sent au point 3. 1, dans lequel ils examinent les possibilite´s offertes par l’e´change de trafic par rapport au transit, que «… le maintien d’un grand nombre d’interconnexions directes pour l’e´change de trafic peut s’ave´rer trop co(cid:223)teux. Un petit re´seau peut souhaiter n’avoir qu’un nombre limite´ de telles interconnexions directes et obtenir une connectivite´ Internet universelle en achetant du transit a` un autre re´seau». Meˆme pour les FSI plus importants, mais qui ne font pas partie des re´seaux du plus haut niveau, de telles connexions ne seraient pas rentables pour les niveaux de trafic implique´s, dans la mesure o(cid:156) il faudrait cre´er un nombre de liens probablement trop e´leve´ pour qu’un FSI puisse les ge´rer efficacement. En outre, chacun des dif- fe´rents FSI avec lesquels il faudrait e´tablir des connexions, c’est-a` -dire des FSI autres que les re´seaux du plus haut niveau, ne ge´rerait qu’une tre`s faible partie du trafic Internet total (un tiers a estime´ qu’aucun FSI hormis ceux du plus haut niveau ne pourrait contr(cid:244)ler plus de 2 % du tra- fic), et les co(cid:223)ts que devrait supporter un FSI pour installer les liens ne´cessaires seraient supe´- rieurs au co(cid:223)t de l’augmentation de 5 a` 10 % applique´e au transit par le de´tenteur de mono- pole hypothe´tique. Il a e´galement e´te´ souligne´ que la cre´ation de tels liens ne´cessiterait une coordination entre un grand nombre d’ope´ra- teurs, entra(cid:238)nerait des pertes d’efficacite´ sur le plan technologique et prendrait beaucoup de temps. secondaires pour (76) En outre, meˆme si un FSI re´ussissait a` cre´er un re´seau de connexions les e´changes de trafic, il ne pourrait pas atteindre les clients relie´s directement au de´tenteur de monopole hypothe´tique. Or, l’acce`s a` ces clients constitue un e´le´ment essentiel pour obtenir une connectivite´ Internet universelle. La mise en place d’une connectivite´ d’un autre type, base´e sur un re´seau de connexions secondaires ne 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/15 comprenant pas les re´seaux du de´tenteur de monopole hypothe´tique, ne permettrait pas d’obtenir une connectivite´ Internet universelle et ne constituerait pas une solution de remplace- la connectivite´ offerte par les ment rentable a` re´seaux du plus haut niveau actuels. (77) Les parties elles-meˆmes et semblent l’admettre, dans la mesure o(cid:156) elles font e´galement valoir que meˆme si des e´changes de trafic secondaires ne constituaient qu’une solution de remplace- ment partielle, l’utilisation de connexions secon- daires diminuerait la de´pendance d’un FSI par rapport au transit fourni par le de´tenteur de monopole hypothe´tique lui permettrait d’e´chapper aux conse´quences d’une augmenta- tion de prix de 5 a` 10 %. Toutefois, il a e´te´ sou- ligne´ que le de´tenteur de monopole hypothe´ti- que pouvait fixer des prix de transit qui ne soient pas lie´s a` l’intensite´ d’utilisation (ce qui est de´ja` le cas aujourd’hui) et re´duire ainsi l’in- te´reˆt qu’aurait un FSI a` ne plus faire passer une partie de son trafic par les fournisseurs du plus haut niveau, ce qui enle`verait tout attrait aux e´changes de trafic secondaires, meˆme en tant que solution de remplacement partielle et tre`s limite´e. 2. Marche´s ge´ographiques en cause i) Services destine´s aux entreprises et services «voyageurs» (78) Sur deux des marche´s identifie´s au de´but par les parties (le marche´ des services destine´s aux entreprises et celui des services «voyageurs»), les parts de marche´ combine´es des parties n’au- raient pas e´te´ suffisamment importantes pour eˆtre juge´es pre´occupantes au regard de la concurrence, que ces marche´s soient de´finis au niveau national ou d’une manie`re plus large. Par conse´quent, il n’est pas ne´cessaire de de´finir l’e´tendue ge´ographique de ces marche´s. pointe sur ces lignes. De meˆme, les services de transit spe´cialise´ offrent des capacite´s d’achemi- nement par caˆ ble ou satellite dans les pays tiers. Enfin, l’utilisation de services de pivot offre une solution de rechange par rapport a` la conclusion d’un nombre inde´termine´ d’accords bilate´raux avec divers ope´rateurs. Pour ce qui est des servi- ces de portage, les marche´s en cause sont, aux fins de l’appre´ciation de la pre´sente ope´ration, de porte´e europe´enne et transatlantique (entre l’Europe et les E´ tats-Unis d’Ame´rique). iii) Services Internet (80) L’e´tendue ge´ographique des diffe´rents marche´s de services Internet de´pend du niveau conside´re´. La connexion physique entre l’utilisateur final et le FSI, qu’il s’agisse d’un acce`s par ligne com- mute´e ou d’un acce`s par ligne spe´cialise´e, ne peut eˆtre fournie que localement, par un four- nisseur actif au niveau local, et ne fait, de toute manie`re, ge´ne´ralement pas partie des services offerts par le FSI. Cette connexion pourrait eˆtre assure´e par une compagnie de te´le´phone locale ou par tout autre fournisseur de services de transmission par caˆ ble. A` ce niveau, les marche´s ge´ographiques sont ainsi re´gionaux ou natio- naux, selon l’e´tendue du re´seau caˆ ble´ du four- nisseur. Cependant, e´tant donne´ que les parties n’occupent pas de position privile´gie´e sur les marche´s de la fourniture de services de raccor- dement d’abonne´s en Europe, il n’est pas ne´ces- saire de de´finir l’e´tendue ge´ographique de ces marche´s pre´cis. (81) Les FSI concurrents en matie`re de fourniture aux utilisateurs finals de services d’acce`s a` Inter- net peuvent eˆtre actifs sur des marche´s essentiel- lement re´gionaux, a` savoir des marche´s locaux et nationaux. Certains FSI peuvent consister en localement. de petites Cependant, lorsqu’il s’agit de grandes entrepri- ses, les utilisateurs finals peuvent rechercher un FSI au niveau mondial, et les FSI susceptibles de traiter avec ce type de clients peuvent e´galement proposer leurs services au niveau mondial. implante´es structures ii) Services de portage (79) Dans la de´cision qu’elle a rendue dans l’affaire Unisource, la Commission a de´clare´ que l’offre et la demande de ce type de service sont, par nature, au moins de caracte`re transfrontalier re´gional. La proximite´ ge´ographique entre ache- fournisseurs de capacite´s n’a gue`re teurs et d’importance pour le transit commute´, service auquel les entreprises de te´le´communications recourent plut(cid:244)t que d’exploiter leurs propres lignes internationales ou pour alle´ger le trafic de (82) La dimension internationale d’Internet appara(cid:238)t plus nettement avec les FSI importants, qui sont souvent actifs au niveau national ou au niveau international. Bien que les re´seaux du plus haut niveau qui se sont de´veloppe´s jusqu’a` pre´sent posse`dent leur centre d’exploitation aux E´ tats- Unis d’Ame´rique, ils sont les seuls fournisseurs a` pouvoir offrir du transit vers toutes les parties d’Internet, contrairement a` la te´le´phonie vocale traditionnelle, o(cid:156) les ope´rateurs ont ge´ne´rale- ment tendance a` concentrer leurs activite´s sur L 116/16 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 un territoire donne´ et a` relayer le trafic devant passer par ce territoire. Les conditions offertes par tout FSI, quel que soit son lieu d’implanta- tion dans le monde, de´pendent des conditions que lui accordent ces fournisseurs de transit, qu’il s’agisse de transit direct ou de transit indi- rect. Ils peuvent eˆtre fortement inte´gre´s vertica- lement. Par exemple, UUNet posse`de des filiales de services aux particuliers dans de nombreux pays europe´ens. Une augmentation du prix d’ac- ce`s aux re´seaux du plus haut niveau affecterait l’ensemble des utilisateurs dans le monde. Par conse´quent, il existe effectivement un marche´ global. (83) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs, les parties ont de´clare´ que la de´finition du marche´ ge´ographique e´tait incorrecte, dans la mesure o(cid:156) les FSI n’avaient pas absolument besoin d’obtenir leur connectivite´ aupre`s de l’un des re´seaux du plus haut niveau. Toutefois, la de´finition ge´ographique des parties est e´troite- l’opinion qu’elles ont exprime´e a` ment lie´e a` propos de la de´finition des marche´s de produits, mais elle ne cadre pas avec le marche´ de pro- duits tel qu’il est de´fini aux fins de la pre´sente de´cision. C. APPRE´ CIATION AU REGARD DE LA CONCURRENCE principe, au milieu de l’anne´e 1998), autrement dit lorsque la part des capacite´s disponibles de´tenues par WorldCom conna(cid:238)tra une augmen- tation the´orique. Cependant, d’autres caˆ bles devraient eˆtre mis en service, ce qui implique que tout avantage que WorldCom pourrait reti- rer temporairement de son nouveau caˆ ble est susceptible de dispara(cid:238)tre rapidement. 2. Services d’acce`s a` Internet (87) Les parties ont soutenu qu’il existait une concurrence importante au niveau des fournis- seurs de services Internet destine´s aux particu- liers et que les obstacles a` l’entre´e sur ce marche´ e´taient re´duits. Cela n’a pas e´te´ conteste´ par les tiers qui ont re´pondu aux demandes de rensei- gnements. Cependant, la Commission a pu constater que les FSI qui e´taient en concurrence avec les fournisseurs actifs sur les marche´s en aval e´taient essentiellement des revendeurs de connectivite´ achete´e aux fournisseurs ope´rant plus en amont. L’analyse a donc principalement porte´ sur les marche´s sur lesquels les parties ope`rent toutes deux, notamment le marche´ de la connectivite´ Internet du plus haut niveau ou «universelle». 1. Service de portage 3. Connectivite´ Internet du plus haut niveau ou «universelle» (84) La position des parties sur le marche´ des servi- ces de portage peut eˆtre conside´re´e en termes de capacite´s europe´ennes et de capacite´s transatlan- tiques. (85) En Europe, la plus grande partie des capacite´s, environ 95 % selon les estimations des parties, sont de´tenues par les compagnies de te´le´phone en place. Bien que WorldCom construise des re´seaux de ville a` ville, MCI n’est pas dote´e de capacite´s importantes de ce c(cid:244)te´ de l’Atlantique. A` cet e´gard, l’ope´ration envisage´e ne pose donc pas de proble`me au regard de la concurrence. (86) En ce qui concerne les capacite´s transatlanti- ques, il ressort des informations communique´es par les parties qu’elles de´tiendraient une part combine´e de capacite´s the´oriques vers les E´ tats- Unis d’Ame´rique de 23 % et seraient ainsi le deuxie`me plus important de´tenteur de capacite´s apre`s AT&T (29 %). Cette re´partition des capa- cite´s changera lorsque les caˆ bles transatlanti- ques, (qui appartient, entre autres, a` WorldCom), seront mis en service (en tels que Gemini Internet, elles ont fonde´ (88) Lorsque les parties ont e´te´ invite´es a` pre´senter des informations concernant leurs activite´s rela- les premie`res tives a` estimations de leur part de marche´ sur l’hypo- the`se que tout FSI posse´dant ses propres caˆ bles constituait un fournisseur de re´seau de base et que, dans la mesure o(cid:156) la plupart des FSI posse´- daient ce type d’installations, ils pouvaient eˆtre conside´re´s comme des fournisseurs de re´seau de base. A` partir des estimations chiffre´es du mar- che´ ame´ricain en 1996 tire´es d’un rapport de Frost & Sullivan, les parties ont estime´ que la taille du marche´ en 1997 aurait repre´sente´ envi- ron 4,7 milliards de dollars des E´ tats-Unis et, partant, que les recettes lie´es a` leurs services de base d’acce`s a` Internet (a` l’exclusion des servi- ces a` valeur ajoute´e) n’auraient pas de´passe´ 20 % du marche´ total. (89) La Commission est re´serve´e quant a` cette de´fini- tion du marche´ ou me´thode de calcul de leur part de marche´. Une de´finition selon laquelle tout FSI serait un fournisseur de re´seau de base semble trop large, e´tant donne´ qu’elle ne fait 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/17 pas de distinction entre un petit revendeur implante´ au niveau local et posse´dant une clien- te`le locale et les grands re´seaux multinationaux du plus haut niveau. Les parties ont pre´tendu qu’il e´tait impossible de calculer les parts de marche´ sur une autre base que celle qu’elles avaient utilise´e, faute de donne´es publie´es et en raison des difficulte´s lie´es a` la de´finition d’un fournisseur de re´seau de base. (90) La Commission a cependant souligne´ que, mal- gre´ ces pre´tendues difficulte´s, un certain nombre de tiers qui lui avaient adresse´ des observations avaient cherche´ a` re´aliser des e´tudes de marche´ a` partir de ces informations ou des meilleures estimations qu’ils avaient pu se procurer. D’apre`s ces e´tudes, le pouvoir de marche´ des parties notifiantes e´tait conside´rablement plus important que celui qui aurait e´te´ de´duit des propres estimations de ces dernie`res et laissait supposer qu’elles pourraient eˆtre en mesure de contr(cid:244)ler une partie substantielle d’Internet. Ces estimations, bien que reposant sur des me´thodes de calcul diffe´rentes, tendaient toutes a` montrer que la combinaison des re´seaux des parties a` la concentration conduirait a` l’e´mergence d’une entite´ unique qui de´tiendrait une part de marche´ tre`s importante. clients sources tels que [nom de (91) Un certain nombre de craintes ont e´te´ exprime´es dans le cadre des re´ponses aux demandes de renseignements adresse´es par la Commission aux clients et aux concurrents des parties. Par exemple, une entreprise qui a achete´ de la connectivite´ a` l’une des parties a` la concentra- tion a de´clare´ que «l’ope´ration envisage´e re´dui- rait ce nombre [a` savoir, le nombre des autres fournisseurs de services cre´dibles] a` trois. Faute d’autres fiables d’approvisionnement, l’entreprise les concerne´] pourraient devenir trop de´pendants d’un petit nombre de fournisseurs, ce qui nuirait a` la qualite´ du service… et entra(cid:238)nerait une pression a` la hausse sur les prix». Un autre four- nisseur de services Internet a de´clare´ que la concentration «risqu[ait] d’aboutir a` la cre´ation d’un environnement peu souhaitable pour la fourniture de services Internet dans le marche´ commun, dans lequel les parties a` la concentra- tion de´tiendraient une position dominante». Une troisie`me entreprise a de´clare´ que «l’ope´ra- tion de concentration entre les deux principaux fournisseurs de re´seau de base au niveau mon- la cre´ation d’une position dial entra(cid:238)nerait dominante qui pourrait fortement affecter la concurrence sur la structure de base d’Internet. Ces entreprises contr(cid:244)leraient jusqu’a` 55 % du trafic Internet au niveau des re´seaux de base». 13 mars 1998, Sprint Corporation estime que, sur la base des donne´es recueillies par le maga- zine Boardwatch, l’entite´ WorldCom/MCI devrait de´tenir environ 55 % de l’ensemble des connexions apre`s la concentration. D’apre`s le rapport du groupe Maloff d’octobre 1997, l’en- tite´ re´sultant de la concentration devrait obtenir 68 % des recettes d’Internet pour les transmis- sions utilisant les re´seaux de base WorldCom et MCI. Selon les informations communique´es par Bell Atlantic a` la FCC, la part de marche´ com- bine´e des parties a` la concentration devrait eˆtre de 60 % sur la base de rapports sous presse et de 58 % au vu de la proportion des itine´raires des clients utilisant des tables d’acheminement. D’apre`s les informations transmises a` la FCC par le groupe GTE, la part de marche´ combine´e des parties a` la concentration devrait eˆtre de 47 % sur la base de la bande passante totale indique´e par le magazine Boardwatch. Toutes ces estimations diffe`rent tre`s nettement des pro- pres estimations des parties, base´es sur leurs recettes, selon lesquelles leur part de marche´ devrait eˆtre d’environ 20 % apre`s la concentra- tion. (93) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs, les parties ont explique´ que [entre 30 et 40 %](*) des 400 plus importants sites Internet e´taient connecte´s a` MCI et [entre 40 et 50 %](*) a` WorldCom. Sur les [entre 30 et 40 %](*) connecte´s a` MCI, [entre 5 et 15 %](*) sont connecte´s exclusivement a` MCI et [entre 0 et 10 %](*) a` la fois a` WorldCom et a` MCI, mais a` personne d’autre. De meˆme, sur les [entre 40 et 50 %](*) connecte´s a` WorldCom, [entre 5 et 15 %](*) le sont exclusivement a` WorldCom et [entre 0 et 10 %](*) uniquement a` MCI et a` WorldCom. Cela signifie que [entre 15 et 25 %](*) des 400 principaux sites Internet l’ensuite´ seraient connecte´s exclusivement a` issue de la concentration. En supposant que tous les autres sites soient connecte´s a` au moins trois des FSI du plus haut niveau, WorldCom/ MCI de´tiendrait environ [entre 35 et 45 %](*) de ce marche´. (94) Enfin, les propos du directeur ge´ne´ral de World- Com, qui a de´clare´ que «l’existence d’un re´seau important constitue un obstacle majeur a` l’en- tre´e des concurrents» (9), ont e´te´ cite´s. (95) Du fait que les FSI ne sont pas tenus de publier les recettes Internet et qu’il n’existe pas de nor- mes cohe´rentes de communication des donne´es, il n’existe aucune estimation officielle fiable de la taille du secteur Internet dans son ensemble (92) Selon les informations qu’elle a transmises a` la Federal Communications Commission (FCC) le (9) The Washington Post du 29 septembre 1997. L 116/18 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 ou de celle de tout sous-secteur y affe´rent. Il y a aussi une divergence de vues sur l’unite´ de mesure approprie´e pour de´terminer les parts et le pouvoir de marche´. Il est ressorti des observa- tions communique´es par les tiers qu’il n’existait pas de consensus, dans le secteur, autour d’une unite´ de mesure donne´e, mais qu’il e´tait admis que l’utilisation de plusieurs indices pouvait donner une image assez bonne de la situation. Un certain nombre de tiers ayant pre´sente´ leurs observations ont conside´re´ que la prise en compte combine´e des recettes et de l’intensite´ du trafic pouvait permettre d’obtenir les estima- tions les plus fiables. (96) Par conse´quent, la Commission a mene´ ses pro- pres investigations afin de recueillir les donne´es qui lui permettraient de de´terminer avec la plus grande pre´cision la taille et la structure du mar- che´, en particulier la part de marche´ combine´e des parties a` la concentration. i) Me´thodes de calcul possibles des parts de marche´ (97) En dehors des recettes et de l’intensite´ du trafic, qui seront aborde´es d’une manie`re plus de´taille´e la Commission a e´galement recueilli ci-apre`s, des donne´es relatives a` d’autres unite´s de mesure possibles, telles que la capacite´ totale d’interconnexion, le nombre d’adresses atteigna- bles, le nombre de POP, la bande passante re´elle utilise´e pour les e´changes de trafic, et a examine´ la possibilite´ d’en tirer des conclusions accepta- bles. (98) La capacite´ des liaisons installe´es (entre les les points le FSI, entre les FSI et clients et publics et prive´s d’e´change de trafic) pourrait, en effet, donner une indication du potentiel d’un re´seau en termes de performance et de taille, si l’on suppose qu’un acheteur n’acquiert et n’installe une capacite´ que s’il pense raison- nablement pouvoir l’utiliser. Les donne´s qui ont pu eˆtre recueillies n’e´taient pas suffisamment exhaustives pour permettre de tirer des conclu- sions solides sur la seule base des chiffres rela- tifs a` la capacite´. Toutefois, les donne´es chiffre´es disponibles concernant la capacite´ totale de l’en- semble des connexions entre, d’une part, le re´seau et ses (c’est-a` -dire connexions des abonne´s et, d’autre part, le re´seau et les re´seaux homologues, qu’ils soient publics ou prive´s, et les fournisseurs de transit) confirment que les parties a` la concentration de´tiendraient […](*) du marche´ des re´seaux du plus haut niveau. (99) En ce qui concerne les espaces d’adresses, il s’est ave´re´ que les nouveaux re´seaux ou clients pour- raient peut-eˆtre se servir davantage de me´canis- mes permettant de limiter le nombre d’itine´rai- res et d’adresses annonce´s et qu’un grand nom- bre d’adresses annonce´es pouvait simplement traduire un retard relatif du re´seau en termes de modernite´. De plus, il n’a pas e´te´ aise´ de ve´rifier pre´cise´ment si la connectivite´ globale des entre- prises interroge´es (y compris leurs capacite´s de transit) leur permettait effectivement d’offrir les adresses et les rubriques d’itine´raires annonce´es. D’une manie`re ge´ne´rale, la plupart des re´seaux ont semble´ se conside´rer en mesure de fournir totale d’une fac¸on ou d’une une connectivite´ autre, et le nombre d’adresses annonce´es n’a pas semble´ constituer un bon indicateur de la taille ou de la puissance d’un re´seau. (100) En ce qui concerne les abonne´s, il s’est re´ve´le´ difficile de de´terminer combien d’entre eux e´taient de ve´ritables utilisateurs. Par exemple, un re´seau comptant une grande proportion d’entreprises parmi ses abonne´s peut n’avoir, globalement, qu’un faible nombre d’abonne´s, mais chaque entreprise peut avoir son propre re´seau interne prive´, auquel un grand nombre d’utilisateurs peuvent eˆtre relie´s. Par conse´- quent, la Commission n’a pas estime´ que le nombre d’abonne´s constituait un indicateur tre`s fiable de la puissance d’un re´seau. De meˆme, les donne´es reposant sur le nombre de sites Web se sont re´ve´le´es difficiles a` utiliser. Les sites Web peuvent avoir des tailles tre`s variables, mais ces diffe´rences n’apparaissent pas dans le nombre total de sites. La Commission n’a donc pas essaye´ de tirer de conclusions de ces donne´es. (101) Pour ce qui est des POP (points de pre´sence), il a semble´ qu’il pouvait, au moins en principe, exister une corre´lation entre la taille du re´seau et le nombre de POP, parce qu’un fournisseur de re´seau de base n’utilise un POP que lorsqu’il doit atteindre un nombre critique de clients. Un concurrent, par exemple, a estime´ que l’entite´ re´sultant de la concentration de´tiendrait environ 48 % de l’ensemble des POP existant aux E´ tats- tiers Unis d’Ame´rique. Cependant, ayant pre´sente´ des observations a` la Commis- sion ont conside´re´ que le nombre de POP constituait l’un des indicateurs les moins fiables certains 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/19 pour de´terminer la taille d’un re´seau. Le nombre de POP de´pendrait apparemment davantage, a` certains e´gards, de l’architecture du syste`me que de la taille du re´seau. De plus, bien que le nom- bre de POP puisse correspondre au nombre d’abonne´s dans une re´gion donne´e, le nombre d’abonne´s ne peut pas en lui-meˆme eˆtre un bon indicateur de la taille d’un paragraphe (par exemple, un re´seau peut compter de nombreux abonne´s qui l’utilisent peu et de nombreux POP, tandis qu’un autre peut compter un petit nom- bre d’abonne´s qui l’utilisent beaucoup et un petit nombre de POP). ii) Identification des re´seaux du plus haut niveau (102) Nombreux sont les tiers consulte´s par la Com- mission qui ont identifie´ les quatre meˆmes FSI (a` savoir le groupe WorldCom, MCI, Sprint et le groupe GTE/BBN, ou encore «les quatre grands») comme e´tant les re´seaux les plus puis- sants. Cependant, l’analyse tant des donne´es relatives aux recettes tire´es de la fourniture de services d’acce`s a` Internet que des intensite´s de trafic (qui est de´veloppe´e ci-apre`s) n’a pas per- mis d’e´tablir une distinction tre`s nette entre les FSI les moins importants des quatre et les FSI de la cate´gorie suivante, conside´re´s comme les plus importants apre`s eux. Par conse´quent, la Commission a examine´ les accords d’e´change de trafic conclus entre les principaux acteurs pour identifier les fournisseurs du plus haut niveau. La Commission a recherche´ une se´rie d’accords d’e´change de trafic permettant d’obtenir une connectivite´ gratuite totale sur l’ensemble du re´seau Internet. Le fait qu’il n’existait pas de liste unique des PAN auxquels tout FSI donne´ devait proce´der a` un e´change de trafic pour obtenir une couverture totale du re´seau a rendu cette analyse plus difficile. Chaque FSI pouvait ainsi d’accords d’e´change de trafic et eˆtre pourtant en mesure d’obtenir une connectivite´ totale sur l’ensemble du re´seau. La Commission a rencontre´ une autre difficulte´ dans le fait que bon nombre de FSI dont la se´rie d’accords d’e´change de trafic pouvait e´taient des re´seaux du plus haut niveau se sont re´ve´le´s eˆtre des acheteurs de transit, et elle n’a pas pu de´ter- miner clairement si ce transit e´tait indispensable (parce que, par exemple, la connectivite´, bien que totale sur le papier, e´tait imparfaite dans les faits) ou seulement utilise´ pour des raisons de commodite´. supposer qu’ils posse´der propre laisser se´rie sa (103) Par conse´quent, la Commission est partie de l’hypothe`se que tout re´seau du plus haut niveau devait ne´cessairement conclure des accords d’e´change de trafic avec, au moins, chacun des quatre grands, qui sont en mesure de fournir homologue supple´mentaire, intervenants qui une connectivite´ universelle sans recourir au transit. Si un FSI ne parvenait pas a` conclure des accords d’e´change de trafic avec au moins chacun de ces quatre re´seaux, cela l’empeˆche- rait, par conse´quent, de couvrir une partie subs- tantielle d’Internet. Il est possible que le nombre des sont ve´ritablement des re´seaux du plus haut niveau soit, en fait, infe´- rieur a` celui des intervenants qui proce`dent a` des e´changes de trafic avec chacun des quatre re´seaux, e´tant donne´ que tout plus grands re´seau bien qu’e´changeant e´videmment du trafic avec ces quatre re´seaux, peut ne pas avoir conclu d’ac- cord d’e´change avec chacun des autres re´seaux homologues e´changeant du trafic avec eux. Dans ces conditions, ils peuvent ne pas eˆtre capables de couvrir l’ensemble du re´seau Inter- net gratuitement. Cependant, aux fins de son la Commission a retenu l’hypo- appre´ciation, the`se selon laquelle tout intervenant ayant conclu un accord d’e´change de trafic avec cha- cun des quatre plus grands re´seaux constitue un re´seau homologue avec lequel il est souhaitable, pour tout autre intervenant posse´dant les meˆmes connexions, d’e´changer du trafic. Il convient de souligner que les donne´es dont dispose la Com- mission n’ont pas permis d’e´tablir si ces FSI e´taient directement connecte´s les uns aux autres. On pourrait arguer du fait que, si ces FSI ne posse´daient pas toutes ces interconnexions entre eux et avec les quatre grands re´seaux, ils ne pourraient en aucun cas faire partie des FSI du plus haut niveau. Aux fins de son analyse, la Commission a toutefois suppose´ que ces inter- connexions relatives a` des accords d’e´change de trafic existaient de´ja` ou qu’elles pouvaient, le cas e´che´ant, eˆtre mises en place tre`s rapidement. Cette hypothe`se est favorable aux parties dans la mesure o(cid:156) elle e´largit le champ des inter- venants sur le marche´ en cause. iii) Estimation de la taille du marche´ et des parts de marche´ a` partir des donne´es relati- ves aux recettes (104) Sur la base de ce qui pre´ce`de, la Commission a estime´ a` seize le nombre total de re´seaux du plus haut niveau. (Trois autres tre`s petits FSI, qui n’ont pas d’accord d’e´change de trafic avec la principale filiale Internet de WorldCom, UUNet, mais avec des filiales de moindre impor- tance, pourraient eˆtre ajoute´s, mais l’effet serait ne´gligeable. ) En ce qui concerne la taille totale du marche´, disponibles n’e´taient pas exhaustives et le chiffre d’affaires de trois entreprises du groupe a d(cid:223) eˆtre estime´, faute de chiffres pre´cis. Les recettes de chacune des trois entreprises concerne´es ont e´te´ e´value´es a` 30 millions de dollars des E´ tats-Unis, ce qui a e´te´ conside´re´ comme une surestimation tre`s importante de leurs recettes effectives. La Com- informations les L 116/20 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 mission en a de´duit que la taille totale du mar- che´ avait e´te´ de l’ordre de 2,3 milliards de dol- lars des E´ tats-Unis en 1997, la part de marche´ de WorldCom e´tant de [entre 35 et 40 %](*) et celle de MCI d’environ [entre 5 et 15 %](*), soit une part de marche´ cumule´e de quelque [entre 45 et 55 %](*). Eller a estime´ que la part de marche´ cumule´e des deux principaux concur- rents des parties avait e´te´ infe´rieure a` [entre 15 et 25 %](*). (108) une meilleure unite´ de mesure que les recettes, bien que d’autres aient souligne´ le risque de variations lie´ aux augmentations soudaines pou- vant re´sulter, par exemple, d’un engouement de courte dure´e pour un site Web particulier. Il n’existe pas de statistiques directement dispo- le volume total du trafic nibles concernant envoye´ ou rec¸u par les FSI. La Commission a donc d(cid:223) adopter une «approche ascendante» (bottom-up approach) pour calculer les parts de marche´ a` partir des donne´es relatives au trafic. Cette approche implique l’identification des dif- fe´rents acteurs intervenant sur le marche´, puis l’addition de leurs mesures respectives des flux de trafic passant par leurs re´seaux, afin d’obte- nir la taille du marche´. Toutefois, il serait impossible de de´terminer avec certitude que tou- tes les mesures du trafic ont e´te´ faites sur une base parfaitement uniforme par les ope´rateurs concerne´s. Il a donc fallu mettre au point une autre fac¸on de calculer les parts de marche´ sur la base du trafic. (109) L’intensite´ totale du trafic de tout FSI donne´ comprend le trafic qu’il e´change avec les autres FSI identifie´s et son trafic interne (c’est-a` -dire le trafic entre les clients e´change´ par l’inter- me´diaire de son re´seau). Selon la me´thode sui- vante, il n’est pas ne´cessaire de conna(cid:238)tre l’in- tensite´ totale du trafic sur Internet pour calculer les parts de marche´ a` partir des ratios de trafic. Le rapport entre la part de marche´ du re´seau A et la part de marche´ du re´seau B est e´gal au rap- port entre le trafic total circulant sur le re´seau A et le trafic total circulant sur le re´seau B. Si les deux e´le´ments de ce dernier rapport sont divise´s par le trafic total e´change´ entre les re´seaux A et B, le rapport entre la part de mar- che´ du re´seau A et la part de marche´ du re´seau B est alors e´gal au rapport entre la part relative du re´seau A dans le trafic total circulant sur le re´seau B et la part relative du re´seau B dans le trafic total circulant sur le re´seau de base A. Par conse´quent, il est possible de calculer les parts de marche´ a` partir des parts relatives de chaque re´seau dans le trafic total circulant sur chaque re´seau. Cela permet de supprimer tout risque d’erreur dans le calcul des parts de marche´ qui pourrait re´sulter des e´ventuelles diffe´rences de me´thode. Sur cette base, les parts de marche´ res- pectives du groupe WorldCom et de MCI cor- respondent au ratio […](*). (110) Si l’on appliquait cette me´thode a` un marche´ hypothe´tique comprenant GTE, MCI, Sprint et le groupe WorldCom, leurs parts de marche´ res- pectives laisseraient [entre 50 et 60 %](*) de ce marche´ au groupe WorldCom et [entre 15 et 25 %](*) a` MCI, soit une part de marche´ cumu- le´e de [entre 75 et 85 %](*). (105) Bien que les parties aient souligne´ a` maintes reprises qu’elles conside´raient que les donne´es relatives aux recettes e´taient le seul indicateur fiable pour de´terminer les parts de marche´ dans le secteur en cause, de nombreux concurrents ont attire´ l’attention de la Commission sur les dangers lie´s a` la prise en compte de ces seules donne´es. Malgre´ le fait que la Commission a utilise´ des donne´es reposant sur les recettes tire´es de la fourniture de services de base d’ac- ce`s a` Internet chaque fois que cela lui e´tait pos- sible, les entreprises concerne´es ne sont soumi- ses a` aucune obligation en matie`re de pre´senta- tion ou de communication de ces donne´es. Par conse´quent, ces chiffres ont d(cid:223) eˆtre utilise´s avec prudence. conside´re´es chances d’eˆtre (106) Les entreprises qui e´changent du trafic avec au plus trois des principaux fournisseurs ont peu comme des de re´seaux du plus haut niveau, e´tant donne´ que le fait qu’elles ne soient pas parvenues a` e´changer du trafic avec l’un des quatre principaux four- nisseurs de´note une insuffisance importante de leur capacite´ de fournir une connectivite´ Inter- net. Cependant, aux fins d’une analyse de sensi- bilite´, la Commission a estime´ leur part de mar- che´ de manie`re a` ve´rifier si la somme de ces acteurs affecterait significativement les donne´es chiffre´es. Sur cette base (qui, il faut le souligner, est calcule´e au plus juste), elle a enregistre´ des parts de marche´ qui restent supe´rieures a` 40 % en termes de recettes pour les parties notifiantes. La Commission a examine´ la possibilite´ d’e´ten- dre la de´finition d’un re´seau du plus haut niveau aux entreprises qui n’e´changent du trafic qu’avec deux des quatre plus grands re´seaux. Cependant, elle a estime´ que l’e´cart de couver- ture d’Internet e´tait trop important a` ce niveau pour que les FSI concerne´s puissent raisonnable- ment eˆtre conside´re´s comme des re´seaux du plus haut niveau. iv) Intensite´ du trafic (107) Un certain nombre de tiers ayant pre´sente´ des observations a` la Commission ont estime´ que l’intensite´ du trafic constituait intrinse`quement 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/21 les (111) La Commission n’a pu obtenir des informations comple`tes sur l’intensite´ du trafic qu’aupre`s d’un nombre limite´ de re´seaux importants. Il lui a e´te´ impossible de calculer les parts de marche´ d’une manie`re de´finitive parce qu’elle n’a pu obtenir de ventilation du trafic par re´seau re´seaux prive´s du homologue que pour groupe WorldCom. Cependant, le trafic total e´change´ par les quatre grands avec les autres FSI est connu. Aux fins de ce calcul, la Commis- sion a limite´ le champ des FSI a` tous les FSI qui ont conclu un accord d’e´change de trafic avec au moins un de ces quatre re´seaux. Il s’agit d’une approche tre`s large, dans la mesure o(cid:156) l’analyse du marche´ en cause semble indiquer que celui-ci ne peut pas s’e´tendre au-dela` des seize re´seaux du plus haut niveau qui e´changent du trafic avec chacun de ces quatre re´seaux et qu’il est vraisemblablement plus petit. refle´tait (112) De meˆme, pour calculer la part de marche´ des douze autres re´seaux, la Commission a d(cid:223) for- muler des hypothe`ses. Elle est partie de l’hypo- the`se ge´ne´rale selon laquelle le trafic circulant sur un re´seau donne´ la taille des re´seaux avec lesquels il e´tait e´change´. Ainsi, si le re´seau A envoie 10 % de son trafic au re´seau B et 20 % de son trafic au re´seau C, la taille du re´seau B devrait repre´senter la moitie´ de celle du re´seau C. Cette hypothe`se semble acceptable pour les re´seaux les plus importants, parce importante du qu’ils de´tiennent une partie si trafic total circulant sur Internet qu’on peut conside´rer qu’ils sont repre´sentatifs de la totalite´ de ce trafic. Si l’on applique cette hypothe`se au groupe WorldCom et a` MCI, sachant que WorldCom a e´change´ […](*) de son trafic avec MCI et […](*) avec d’autres re´seaux, le ratio taille du re´seau MCI/taille totale des douze autres re´seaux devrait eˆtre […](*). (113) Selon ces hypothe`ses, le groupe WorldCom de´tiendrait environ [entre 30 et 40 %](*) du marche´ et MCI [entre 10 et 20 %](*) supple´- mentaires, et aucun concurrent ne de´tiendrait plus de [entre 5 et 15 %](*) du marche´. La part de marche´ cumule´e de MCI et du groupe WorldCom serait donc de [entre 42 et 52 %](*). […](*). v) Conclusions relatives au calcul des parts de marche´ (114) La me´thode de calcul de´crite ci-dessus, qui per- met de de´terminer la taille du marche´ et les parts de marche´ en fonction des recettes et de l’intensite´ du trafic, a e´te´ conc¸ue d’une manie`re prudente, de fac¸on a` eˆtre aussi ge´ne´reuse que possible, dans certaines limites, avec les parties, et elle est donc susceptible de sous-estimer leur part de marche´. Ne´anmoins, meˆme sur cette base, il est quasi certain que la nouvelle entite´ de´tiendrait plus de 50 % du marche´, quelle que soit la de´finition de ce dernier. Le re´seau com- bine´ ferait [largement supe´rieur a` ](*) la taille de son principal concurrent (Sprint), que ce soit en termes de recettes ou en termes d’intensite´ du trafic, sachant que la taille du concurrent sui- vant, le groupe GTE, est environ la moitie´ de celle de Sprint. vi) Re´ponse des parties (115) Les parties objectent que le respect de la confi- dentialite´ exige´ par les concurrents en ce qui concerne les informations qu’ils ont transmises a` la Commission ne leur permettaient pas de de´terminer qui e´taient les douze autres ope´ra- teurs et, par conse´quent, si l’ajout d’autres ope´- rateurs pouvaient affecter sensiblement les chif- fres relatifs aux parts de marche´. Ainsi qu’il a de´ja` e´te´ dit, les hypothe`ses sur lesquelles la Commission se base sont tre`s prudentes, afin de donner aux parties le be´ne´fice du doute, si doute il y a, quant aux re´seaux susceptibles d’eˆtre conside´re´s comme des re´seaux du plus haut niveau. Sur ce point, l’une des socie´te´s ayant participe´ a` l’audition, Sprint, a exprime´ une opinion plus restrictive sur la de´finition du marche´ et se demande si certains des douze re´seaux ne pourraient avoir acce`s a` un grand nombre de points ge´ographiquement disperse´s, ou encore posse´der ou louer des installations a` les empeˆcherait d’eˆtre grande vitesse, ce qui conside´re´s par la concurrence comme suscepti- bles de correspondre a` la de´finition d’un four- nisseur de re´seaux de base du plus haut niveau, selon la conception de Sprint. Un autre concur- rent, GTE, a souligne´ que le fait d’inclure du trafic supple´mentaire ne changerait rien au rap- port de taille entre les plus grands re´seaux de base et que, a` son avis, le fait de conside´rer que cinquante socie´te´s re´pondent a` la de´finition du marche´ en cause ne ferait baisser la part de´tenue par MCI/WorldCom que de cinq points seule- ment. Ces de´clarations confirment le fait que l’identite´ des seize socie´te´s concerne´es ne pre´- sente pas une importance capitale. (116) En outre, les parties de´noncent la me´thode utili- se´e par la Commission pour calculer le trafic. critiquent plus particulie`rement deux Elles hypothe`ses sur lesquelles cette me´thode repose- rait, a` savoir que le trafic est uniforme´ment re´parti […](*) et qu’il n’y a pas de de´tourne- ment significatif de trafic du fait de l’intercon- nexion entre re´seaux qui ne sont pas du plus haut niveau. De surcro(cid:238)t, les parties pre´tendent que les donne´es communique´es a` la Commis- sion en matie`re de trafic n’auraient pas e´te´ e´ta- blies sur une base comparable et que, partant, L 116/22 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 e´taient susmentionne´es leur importance si cela avait e´te´ leur part de marche´ cumule´e pourrait avoir e´te´ surestime´e. Pour sa part, la Commission estime qu’il est impossible de dire que les deux hypo- the`ses implicitement inte´gre´es dans sa me´thode de calcul ni quelle aurait e´te´ le cas. Elle rappelle aussi que les parties notifiantes ont de´clare´ tout au long de la proce´dure que les recettes la seule me´thode de mesure approprie´e, que toutes les parties inte´- resse´es ont e´te´ consulte´es sur la forme des don- ne´es a` soumettre afin que les chiffres communi- que´s soient comparables dans la mesure du pos- sible et que les parties ne proposent aucune solution de remplacement a` la me´thode de la Commission qu’elles critiquent. constituaient 4. Incidence de la concentration sur la concur- rence (117) L’ope´ration de concentration entre les re´seaux de base d’Internet WorldCom et MCI aboutirait a` la cre´ation d’un re´seau d’une taille absolue et importante que la nouvelle entite´ relative si pourrait agir dans une grande mesure inde´pen- damment de ses concurrents et de ses clients. Cela aurait une incidence sur les utilisateurs europe´ens ainsi que sur tous les autres utilisa- teurs. La principale filiale Internet de World- Com, UUNet, a de´ja` une taille tre`s importante par rapport a` ses concurrents. Le fait qu’elle soit sur le point d’occuper une position domi- nante pourrait eˆtre lie´ a` sa de´cision, prise au de´but de l’anne´e 1997, d’essayer (une tentative qui a finalement e´choue´) de mettre fin unilate´ra- lement a` un certain nombre des accords d’e´change de trafic qu’elle avait conclus avec des re´seaux homologues. Depuis cette date, WorldCom a de´ja` acquis un pouvoir de marche´ supple´mentaire en rachetant ANS et CNS. Il ne fait gue`re de doute qu’a` la suite de son associa- tion avec MCI, WorldCom atteindrait une taille critique lui permettant d’agir inde´pendamment de ses concurrents. (118) La puissance et la taille du re´seau combine´ la nouvelle MCI/WorldCom permettraient a` entite´ de mettre en œuvre diffe´rentes strate´gies pour renforcer sa position sur le marche´. Elle pourrait proce´der de deux manie`res diffe´rentes, expose´es ci-dessous: elle pourrait soit augmenter les co(cid:223)ts de ses concurrents, soit appliquer des prix avantageux pour attirer les clients des re´seaux concurrents. re´seau existant qui ou en les remplac¸ant par des interconnexions payantes. Un FSI qui chercherait a` entrer sur le marche´ et a` obtenir une connectivite´ avec tous les re´seaux du plus haut niveau aurait a` l’e´vi- dence besoin de l’accord de MCI/WorldCom. Toutefois, actuellement, meˆme avec la pre´sence sur le marche´ d’un groupe aussi important que WorldCom, la capacite´ d’un re´seau existant de refuser de conclure un accord d’e´change de tra- fic avec un candidat remplissant les conditions requises est limite´e par les pressions concurren- tielles. Tout refuse de conclure un accord d’e´change avec ce candidat ne peut pas s’attendre que ce re´seau homologue potentiel la place. Au contraire, le FSI de´c¸u pourrait devenir le client d’un re´seau concurrent; dans ce cas, le re´seau ayant rejete´ sa demande aura contribue´ au ren- la position d’un concurrent. forcement de Cependant, si l’ope´ration de concentration se re´alise, les e´ventuelles conse´quences de´favora- bles, pour MCI/WorldCom, d’une baisse des demandes d’accords d’e´change de trafic, seraient sensiblement re´duites, voire totalement e´limi- ne´es, en raison de sa position de force. Les can- didats de´c¸us seraient oblige´s d’acheter du transit pour atteindre le re´seau MCI/WorldCom, ce qui les de´savantagerait en termes de co(cid:223)ts et de qualite´. lui ache`te du transit a` (120) MCI/WorldCom serait en mesure d’agir inde´- pendamment de ses concurrents en augmentant ses co(cid:223)ts et en portant atteinte a` la qualite´ de son offre de services. Les concurrents ayant de´ja` conclu des accords d’e´change de trafic avec MCI/WorldCom sauraient que leur capacite´ de poursuivre leurs activite´s sur le marche´ de´pen- drait de leur capacite´ de continuer a` offrir a` leurs clients une connectivite´ au re´seau MCI/ WorldCom. Si, pour une raison quelconque, la qualite´ de la connexion au re´seau MCI/World- Com devait se de´grader ou si son co(cid:223)t devait augmenter, les clients de ces re´seaux concurrents pourraient parfaitement les quitter au profit de MCI/WorldCom et les nouveaux clients ne seraient pas incite´s a` recourir aux services d’un autre re´seau que celui de MCI/WorldCom. Face a` ce risque, les concurrents seraient contraints d’agir de manie`re a` e´viter toute rupture ou de´gradation de la connexion avec le re´seau MCI/WorldCom. Cela pourrait aller, par exem- ple, laisser MCI/WorldCom intervenir dans le choix des clients auxquels ils accordent du transit ou de l’e´change de trafic, et des conditions y affe´rentes. Dans ces conditions, MCI/WorldCom contr(cid:244)lerait ve´ritablement le marche´. jusqu’a` (119) L’entite´ MCI/WorldCom pourrait contr(cid:244)ler l’ac- ce`s du marche´ en rejetant les nouvelles deman- des d’e´change de trafic, en re´siliant ou en mena- c¸ant de re´silier des accords d’e´change de trafic (121) Si un concurrent souhaitait signer (ou renouve- ler) un accord d’e´change de trafic, MCI/World- Com pourrait contr(cid:244)ler la qualite´ de son offre de services par le biais de sa gestion de la liaison la en cause. MCI/WorldCom pourrait nuire a` 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/23 qualite´ de l’offre de ses concurrents en de´cidant, par exemple, de ne pas augmenter la capacite´ de certains points prive´s d’e´change de trafic. Meˆme si cela nuisait a` la fois a` la qualite´ du ser- vice offert par MCI/WorldCom et a` celle du ser- vice offert par le concurrent concerne´, ce der- nier serait plus touche´ e´tant donne´ que ses clients perdraient la connectivite´ a` une plus grande partie d’Internet que ceux de MCI/ WorldCom. Proportionnellement, cette strate´gie affecterait un plus grand pourcentage du trafic du plus petit re´seau que du trafic du plus grand re´seau. Il convient d’ajouter que MCI/World- Com aurait plus de chances d’appliquer avec succe`s une telle strate´gie en e´liminant un a` un les clients et les concurrents plut(cid:244)t qu’en tenant de conque´rir le reste du marche´ d’un seul coup. qui vendent la connectivite´ a` Internet aux utili- sateurs finals et des entreprises ou des particu- liers ayant acce`s a` son re´seau par ligne spe´ciali- se´e ou par ligne commute´e. Ces clients de´pen- dent, en de´finitive, de la connectivite´ offerte par les re´seaux du plus haut niveau. Ils n’auront pas d’autre choix que celui de se connecter directe- ment ou indirectement au principal fournisseur de ces services, e´tant donne´ que seul ce fournis- seur pourra garantir un acce`s fiable a` toutes les parties d’Internet. Dans la mesure o(cid:156) MCI/ WorldCom est de´ja` active sur ce marche´, elle pourrait essayer de se servir de la position qu’elle y occupe pour acque´rir une position dominante en aval. Elle pourrait proce´der ainsi en raison de l’incapacite´ des autres re´seaux du plus haut niveau de lui imposer une ve´ritable contrainte concurrentielle et de son influence sur les co(cid:223)ts des revendeurs ope´rant en aval. (122) La croissance du trafic Internet a e´te´ telle que MCI/WorldCom pourrait mettre en œuvre cette strate´gie d’affaiblissement de ses concurrents sans avoir besoin de de´ployer des efforts parti- culiers: il suffirait simplement qu’elle donne la priorite´ au de´veloppement de son propre re´seau la mise a` niveau des liaisons avec plut(cid:244)t qu’a` ses concurrents. En se de´marquant ainsi de ses concurrents sur le plan de la qualite´, elle pour- rait aise´ment dissuader tout utilisateur potentiel de services Internet de conside´rer les offres de ses concurrents. Plus la taille du re´seau MCI/ WorldCom augmentera, plus sa capacite´ d’affai- blissement de ses concurrents sera grande. (123) Plus MCI/WorldCom se de´veloppera, plus elle sera en mesure de re´duire l’inde´pendance de ses concurrents en place en modifiant la nature des accords d’e´change de trafic conclus avec eux (ou simplement en menac¸ant de la faire) pour les contraindre a` payer l’acce`s a` son re´seau (qu’il s’agisse d’un e´change de trafic payant ou de la vente de transit) sans qu’elle ait, quant a` elle, a` payer l’acce`s a` leur re´seau. Dans la mesure o(cid:156) ses concurrents n’auraient pas d’au- tre choix que celui d’accepter ces changements de conditions, MCI/WorldCom pourrait contr(cid:244)- ler une partie importante de leurs co(cid:223)ts et influer sur la qualite´ de leur offre de services. Elle pourrait influer sur le niveau des co(cid:223)ts de ses «clients» (et anciens concurrents) en leur imposant, pour l’e´change de trafic payant ou la vente de transit, des tarifs les empeˆchant d’ap- pliquer des prix compe´titifs par rapport aux siens. (124) MCI/WorldCom pourrait e´galement agir inde´- pendamment de ses clients, c’est-a` -dire des FSI i) Le «multirattachement» comme solution de remplacement (125) En re´ponse a` ces arguments, les parties ont fait valoir que la possibilite´ d’exercer une position dominante en aval e´tait limite´e par le fait que de nombreux FSI, ainsi que les clients les plus puissants — tels que les proprie´taires de sites Web —, e´taient «multirattache´s» c’est-a` -dire qu’ils achetaient du transit aupre`s de plusieurs fournisseurs, et qu’ils pouvaient donc facile- ment, si l’un de leurs fournisseurs tentait d’abu- ser de sa puissance sur le marche´, attribuer leur trafic a` un autre fournisseur. Cette position a e´te´ conteste´e par certaines socie´te´s ayant parti- cipe´ a` l’audition. En effet, elle ne tient pas compte du fait que, pour la plupart, les clients «multirattache´s» ont pour fournisseurs MCI et WorldCom et non, par exemple, l’une des par- ties a` la concentration et un tiers et que la concentration enle`vera donc a` ces clients la liberte´ de choix dont ils be´ne´ficient actuelle- ment. Il a e´galement e´te´ dit que le «multiratta- chement» n’e´tait ni simple, parce qu’il ne´cessite l’utilisation d’un protocole particulier, le proto- cole BGP4, ni bon marche´, parce qu’il ne´cessite d’engager des frais pour deux connexions de transit, alors que les concurrents n’en payent peut-eˆtre qu’une. De toute fac¸on, un re´seau dominant pourrait empeˆcher le «multirattache- ment» par toute une se´rie de moyens, par exem- ple le refus de traiter avec des clients achetant du transit aupre`s de plusieurs fournisseurs, la de´gradation de la connexion vers de tels clients ou le refus de leur accorder le protocole BGP4 rabais de ou tout l’octroi de simplement L 116/24 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 quantite´ favorisant une utilisation plus grande des re´seaux par les clients ayant un seul fournis- seur. rendant (126) En raison des caracte´ristiques spe´cifiques de la concurrence s’exerc¸ant entre les re´seaux et de l’existence d’externalite´s l’acce`s au re´seau le plus important inte´ressant pour les clients, la position de MCU/WorldCom ne pourra quasiment pas eˆtre remise en cause une fois que celle-ci occupera une position domi- nante. Plus son re´seau se de´veloppera, moins elle aura besoin d’interconnexions avec ses concurrents et plus ces derniers auront besoin d’e´changer du trafic avec elle. En outre, plus son re´seau deviendra important, plus elle aura la capacite´ de contr(cid:244)ler un e´le´ment important des co(cid:223)ts de tout nouvel entrant. Elle peut y parvenir en refusant de conclure des accords d’e´change de trafic avec les nouveaux entrants et en insistant pour qu’ils demeurent ses clients et versent une re´mune´ration correspondant a` tous les services qu’ils souhaitent offrir. La concentration pourrait ainsi avoir pour effet de l’entre´e. En effet, on renforcer les obstacles a` la suite de la pourrait arguer du fait que, a` concentration, le re´seau MCI/WorldCom consti- tuera, soit imme´diatement, soit peu de temps apre`s, une structure essentielle a` laquelle tous les autres FSI devront ne´cessairement eˆtre relie´s (directement ou indirectement) pour pouvoir offrir un service d’acce`s a` Internet cre´dible. cela nuirait a` la qualite´ ge´ne´rale de leur offre de services, parce que les messages devraient effec- tuer un plus grand nombre de bonds pour atteindre le re´seau le plus important. En outre, tout effort de ce type pour attirer les clients de MCI/WorldCom serait e´videmment remarque´ par celle-ci, qui dissuaderait ses clients existants de recourir aux services d’un autre re´seau en menac¸ant de re´duire la capacite´ (ou de ne pas augmenter la capacite´) des connexions des nou- veaux fournisseurs de transit de ses anciens clients ou en contraignant les re´seaux concur- rents a` payer pour l’e´change de trafic ou a` deve- nir ses propres clients. (128) On pourrait arguer du fait que MCI/WorldCom pourrait eˆtre confronte´e a` une re´action concer- te´e des re´seaux concurrents qui serait suffisante pour l’empeˆcher d’exercer sont pouvoir de mar- che´. Toutefois, MCI/WorldCom pourrait re´agir en mettant progressivement en œuvre une stra- te´gie offensive de manie`re a` s’attaquer successi- vement aux diffe´rents re´seaux concurrents, en commenc¸ant par les plus petits et les plus fai- bles. Pour tous les re´seaux concurrents, une l’e´gard d’un autre concur- strate´gie offensive a` rent peut eˆtre avantageuse a` court terme, dans la mesure o(cid:156) ils peuvent ainsi espe´rer attirer quelques clients (mais probablement pas l’en- semble des clients) qui ache`tent du transit a` ce re´seau. Cependant, ils peuvent juger pre´fe´rable de ne pas adopter de comportement pouvant entra(cid:238)ner des mesures de re´torsion dirige´es contre eux. ii) Absence de contraintes concurrentielles iii) Concurrents potentiels (127) Il convient e´galement de conside´rer la premie`re re´action des concurrents, qu’ils soient existants ou potentiels, a` l’e´gard du renforcement du pou- voir de marche´ du re´seau le plus important. Les concurrents actuels pourraient essayer, dans un premier temps, d’attirer plus de trafic. Pour ce faire, ils pourraient essayer d’attirer les clients actuels de la nouvelle entite´ ou d’accro(cid:238)tre leurs capacite´s en vue d’offrir un service d’une plus grande qualite´ technique. Or, il est difficile d’at- tirer les clients de MCI/WorldCom parce que ceux-ci sont de´ja` relie´s au re´seau le plus impor- tant, sur lequel ils jouissent d’un acce`s direct a` ses contrat d’e´change de trafic avec MCI/WorldCom au profit d’un autre re´seau, ils ne pourraient avoir acce`s aux abonne´s de MCI/WorldCom que d’une manie`re indirecte, a` savoir dans le cadre des accords d’e´change de trafic de leur nouveau fournisseur de transit, et le nombre de clients auxquels ils pourraient avoir un acce`s direct sur leur nouveau re´seau serait infe´rieur. De plus, rompaient abonne´s. S’ils leur vraisemblablement (129) En ce qui concerne les concurrents potentiels, les obstacles impose´s a` tout candidat de´sireux d’offrir ses services au plus haut niveau seraient renforce´s. En dehors des co(cid:223)ts de construction du re´seau auxquels est confronte´ tout nouvel FSI souhaitant proposer ses services directement au plus haut niveau, les aspirants entrants ne pourraient conclure d’accords d’e´change de trafic avec les re´seaux existants faute de posse´der une cliente`le et, par- tant, un trafic ade´quats. Dans le cas d’un FSI de´sireux de passer du statut d’acheteur de tran- sit a` celui de FSI du plus haut niveau, tant qu’il existera une concurrence entre les re´seaux de ce niveau, ceux-ci ne pourront pas refuser syste´ma- tiquement de conclure un accord d’e´change de trafic avec ce FSI s’il est suffisamment impor- tant pour constituer un concurrent potentiel. Un re´seau du plus haut niveau ne peut pas s’atten- dre, en effet, a` vendre du transit a` un FSI avec pas 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/25 lequel il aurait refuse´ de signer un accord d’e´change de trafic. En refusant de proce´der a` un e´change de trafic avec ce FSI, il risque de renforcer le pouvoir du re´seau concurrent auquel ce FSI ache`tera du transit ou de de´cou- vrir qu’il est le seul re´seau du plus haut niveau a` n’eˆtre pas dispose´ a` lui accorder du trafic. Il peut aussi de´couvrir a` ses de´pens que le nou- veau re´seau est en mesure de mettre en œuvre une strate´gie de rupture de connexion. Cepen- dant, lorsqu’un re´seau devient trop puissant, il peut empeˆcher ses concurrents potentiels d’obte- nir le statut de re´seau du plus haut niveau en maintenant le prix de son transit a` un niveau suffisamment e´leve´ pour que les nouveaux arri- vants ne puissent pas acque´rir de part de mar- che´ ses concurrents de conclure des accords d’e´change en de menac¸ant de ne plus e´changer de trafic avec eux ou de re´duire le volume de trafic e´change´ avec eux. Il peut aussi empeˆcher les nouveaux arrivants trafic avec suffisante. (130) On pourrait imaginer que de nouveaux concur- rents apparaissent au plus haut niveau, par exemple si des FSI europe´ens unissaient leurs forces. Cependant, rien ne distinguerait ces FSI de tout autre nouvel arrivant potentiel, parce qu’ils ne pourraient pas se passer d’une connec- tivite´ avec les FSI existant au plus haut niveau. Toutefois, ces derniers sont susceptibles d’avoir un potentiel d’attraction des nouveaux clients e´quivalent. En ce sens, les FSI existants be´ne´fi- cient d’un avantage important, a` savoir celui du «first mover» (ou «premier occupant»). Les obstacles auxquels est confronte´ un FSI euro- pe´en essayant d’entrer au plus haut niveau sont, par conse´quent, susceptibles d’eˆtre les meˆmes que ceux auxquels doit faire face tout FSI, quel que soit son lieu d’implantation au niveau mon- dial. (131) La concentration pourrait parfaitement avoir un «effet boule de neige», dans la mesure o(cid:156) MCI/ WorldCom serait mieux place´e que tous ses concurrents pour be´ne´ficier de la croissance future, en raison de l’attrait que pre´sente pour tout nouveau client la possibilite´ d’obtenir une connexion directe avec le re´seau le plus impor- tant et du manque d’attrait relatif des offres des concurrents dont les accords d’e´change de trafic conclus avec MCI/WorldCom peuvent eˆtre remis en cause. Par conse´quent, la concentration pourrait permettre a` MCI/WorldCom d’accro(cid:238)- tre sa part de marche´. iv) La re´action des clients (132) Quant aux clients, ils pourraient essayer de re´a- gir en recourant aux services d’autres re´seaux pour contrebalancer le pouvoir de MCI/World- Com. En principe, ils pourraient juger logique de re´agir ainsi au pouvoir de marche´ exerce´ par l’entite´ dominante MCI/WorldCom. Cependant, a` moins que les clients ne conviennent d’une action commune (et rien ne prouve que la clien- te`le soit suffisamment concentre´e pour que cela soit possible), aucun client ne prendrait le risque de changer de re´seau pour obtenir un service d’une qualite´ vraisemblablement infe´rieure, sans avoir la garantie qu’un nombre suffisant d’au- tres clients le suivront. Ils ne jugeront certaine- ment pas utile de courir ce risque. (133) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs, puis lors de l’audition, les parties noti- fiantes ont expresse´ment souligne´ la croissance rapide d’Internet comme facteur limitant la pos- sibilite´, pour les ope´rateurs en place, d’exercer une position dominante. Toutefois, l’arrive´e, par exemple, d’un grand nombre de FSI revendeurs ope´rant sur le marche´ de de´tail, mais qui ont toujours besoin d’un re´seau de plus haut niveau pour leur connectivite´ Internet du plus haut niveau ou «universelle», ne sera pas en mesure de peser plus fortement sur le comportement concurrentiel des parties que ne peuvent le faire les revendeurs actuels. (134) Lors de l’audition, un tiers a souligne´ qu’il e´tait ne´cessaire de ne pas commettre l’erreur de pen- ser que la croissance pourrait contrer toute posi- tion dominante. En effet, ce sont les ope´rateurs en place, plut(cid:244)t que les nouveaux venus, qui seront sans doute les mieux a` meˆme de capter la croissance future. Les parties ont, par exemple, souligne´ l’e´mergence de nouveaux concurrents qui sont actuellement en train de constituer d’importants re´seaux en fibres, et qui pourraient donc constituer une opposition sur le plan de la concurrence. Toutefois, l’entre´e sur le marche´ en tant que FSI du plus haut niveau ne´cessite non seulement des infrastructures, mais e´galement une cliente`le, donc des flux de trafic exigeant un acce`s a` des interconnexions d’e´change de tra- fic. Un re´seau dominant qui refuserait d’accor- der des e´changes de trafic pourrait re´ellement empeˆcher un nouvel arrivant de devenir un re´seau du plus haut niveau. […](*). L 116/26 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 (135) Il de´coule des conside´rations qui pre´ce`dent que la concentration notifie´e, si elle n’e´tait pas modifie´e, se traduirait par la cre´ation d’une position dominante sur le marche´ de la fourni- ture de connectivite´ Internet du plus haut niveau ou «universelle». VII. ENGAGEMENTS PRE´ SENTE´ S PAR LES PARTIES (136) Pour tenter de re´soudre les proble`mes souleve´s par la Commission en ce qui concerne l’inci- dence probable de la concentration projete´e sur la concurrence, les parties se proposent de pren- dre les engagements suivants: «Pour que le projet de concentration soit auto- rise´, les parties notifiantes sont convenues de se de´faire de toutes les activite´s de MCI lie´es a` Internet et de prendre a` cette fin les engage- ments suivants: I. Cession des activite´s de MCI lie´es a` Internet 1. MCI ce´dera ses activite´s et services Internet lie´s a` l’acce`s au re´seau des re´seaux inter- connecte´s publics connu sous le nom d’“In- ternet”, ainsi que certains services connexes (ci-apre`s de´nomme´s collectivement “activi- te´s iMCI”), en tant qu’entite´ ope´ration- nelle. Les activite´s iMCI, qui seront ce´de´es a` un seul et unique acque´reur (ci-apre`s de´nomme´ “l’acque´reur”), incluent: a) b) c) les activite´s de fourniture d’acce`s a` Internet par ligne spe´cialise´e a` l’e´chelle mondiale “en gros” (a` savoir la vente d’un acce`s a` Internet par ligne spe´ciali- se´e a` des FSI dont l’activite´ consiste a` fournir un tel acce`s a` des tiers); les activite´s de fourniture d’acce`s a` Internet par ligne spe´cialise´e “au de´tail” (a` savoir la vente d’un acce`s a` Internet par ligne spe´cialise´e a` des utilisateurs finals); i) les activite´s de fourniture d’acce`s a` Internet par ligne commute´e a` l’atten- tion des particuliers et/ou ii) les activite´s de fourniture d’acce`s a` Internet par ligne commute´e a` l’attention des entre- prises et (dans l’hypothe`se o(cid:156) l’un de ces services d’acce`s a` Internet par ligne commute´e, ou les deux, seraient trans- fe´re´s) les serveurs de courrier e´lectroni- que pour les clients d’iMCI pourvus d’un acce`s par ligne commute´e (sauf si l’acque´reur choisit de n’acque´rir aucune de ces deux activite´s); d) les services d’he´bergement sur le Web; e) les services offerts par Real Broadcast Network et f) les services de coupe-feu ge´re´. Ne font pas partie des activite´s iMCI et ne sont donc pas inclus les services suivants: i) le re´seau de recherche prive´ vBNS (very- high-speed Backbone Network Service); ii) le projet de recherche et de construction d’un re´seau Internet II pour le gouverne- ment ame´ricain et iii) les services de don- ne´es sur cyberre´seau prive´, y compris les extranets et intranets. 2. Les activite´s iMCI seront transfe´re´es a` une filiale distincte entie`rement de´tenue par l’ac- MCI (NewCo) avant d’eˆtre ce´de´es a` que´reur. NewCo sera une entite´ inde´pen- dante et recevra la totalite´ du trafic Inter- net, ainsi que toutes les recettes Internet tire´es des activite´s iMCI: a) tous les routeurs, serveurs, commuta- teurs MTA, modems, ports et autres appareils, de meˆme que l’infrastructure de re´seau Internet connexe, qui appar- tiennent a` MCI et sont ne´cessaires a` l’exploitation des activite´s iMCI, seront ce´de´s a` NewCo, y compris, sans aucune limite, les nume´ros de syste`mes autonomes et les plans de nume´rotation pour l’exploita- tion du re´seau. Sont aussi inclus les e´le´- ments de connectivite´, notamment les cadres soutenant les e´quipements ven- dus et les caˆ bles reliant ces e´le´ments, ainsi que les listes de clients et des don- ne´es re´trospectives les concernant. les adresses IP concerne´es, La totalite´ des serveurs de nom de domaine et d’authentification utilise´s pour l’acce`s a` Internet par ligne spe´cia- lise´e ou par ligne commute´e, des ser- veurs de type forums de discussion (Network News), des serveurs de re´seau 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/27 de base multidiffusion (Mbone), des ser- veurs de contr(cid:244)le des performances ISICS, des serveurs d’he´bergement sur le Web et des serveurs utilise´s pour l’ex- ploitation de Real Broadcas Network, des serveurs utilise´s pour le re´seau com- mute´ iMCI et des appareils de tests techniques connexes seront ce´de´s a` l’ac- que´reur; b) sous re´serve de ce qui suit, tous les contrats conclus par MCI avec des clients de gros ou au de´tail pour la four- niture d’un acce`s Internet, ainsi que tous les contrats de MCI relatifs aux services d’he´bergement sur le Web et de coupe-feu ge´re´, seront ce´de´s a` NewCo de la fac¸on suivante: 1) MCI ce´dera […](*) ses contrats d’acce`s a` Internet par ligne commute´e, ainsi que […](*) ses contrats cessibles de services d’he´- bergement sur le Web et de coupe-feu ge´re´ a` la date de conclusion de l’accord; 2) tous les autres contrats cessibles sans l’assentiment du client seront ce´de´s a` la date de conclusion de l’accord. En ce qui concerne les contrats non cessibles sans l’assentiment du client: i) MCI et WorldCom s’efforceront l’assentiment du client d’obtenir […](*) et feront en sorte que tous ces contrats soient ce´de´s a` l’acque´- reur […](*); ii) MCI et WorldCom prendront, en tout e´tat de cause, toutes les mesu- res qui s’imposent pour que […](*), les contrats iMCI ce´de´s a` l’acque´- reur repre´sentent […](*) des recettes iMCI cumule´es tire´es de l’acce`s au de´tail par ligne spe´cialise´e et de l’he´- bergement sur le Web, et […](*) des autres recettes ge´ne´re´es par les acti- vite´s iMCI a` la date de conclusion; iii) MCI/WorldCom conservera tout contrat dont la cession n’aura pas rec¸u l’assentiment du client, malgre´ les efforts de´ploye´s par MCI et WorldCom, mais […](*) du trafic Internet se fera sur le re´seau iMCI transfe´re´ pendant toute la dure´e du contrat en question et MCI rever- sera a` l’acque´reur […](*) des recet- tes ledit contrat; ge´ne´re´es Internet par iv) MCI et WorldCom conviendront avec l’acque´reur que celui-ci pourra de´signer un contr(cid:244)leur inde´pendant, re´mune´re´ par MCI/WorldCom et charge´ d’examiner la documentation pertinente de MCI et de WorldCom, afin de veiller au respect des condi- tions pre´vues au pre´sent point 2 b); c) l’acque´reur pourra utiliser les droits de proprie´te´ intellectuelle ne´cessaire a` l’ex- ploitation des activite´s transfe´re´es (a` l’exception des logiciels de se´curite´) et be´ne´ficiera aussi de toutes les autres cessibles de´tenues par autorisations l’exploita- MCI qui sont ne´cessaires a` tion des activite´s iMCI. MCI fournira des services de se´curite´ a` l’acque´reur pendant une pe´riode qu’ils fixeront de concert. 3. MCI ce´dera a` l’acque´reur tous ses accords d’e´change de trafic, y compris celui qui la lie a` WorldCom. WorldCom convient de ne pas mettre fin a` cet accord d’e´change de trafic pendant une pe´riode de cinq ans a` compter de la date de conclusion (sauf en cas de de´faillance importante a` laquelle il n’est pas reme´die´). L’accord d’e´change de trafic entre MCI/WorldCom et l’acque´reur contiendra des obligations mutuelles dura- bles visant a` maintenir l’efficacite´ et la qua- lite´ de l’interconnexion entre les re´seaux et pre´voyant entre autres, mais sans que cette liste ne soit limitative, des mises a` niveau de la bande passante, ainsi que la cre´ation de connexions et de lieux d’interconnexions supple´mentaires […](*). 4. Abstraction fait de la cliente`le Internet de WorldCom a` la date de conclusion de l’ac- cord, MCI/WorldCom ne cherchera ni ne s’engagera par contrat a` fournir des servi- ces d’acce`s a` Internet par ligne spe´cialise´e: a) aux clients achetant en gros un acce`s a` Internet par ligne spe´cialise´e (a` savoir les FSI), pendant une pe´riode d’au moins 24 mois a` compter de la conclu- sion de l’accord; b) aux clients achetant au de´tail un acce`s a` Internet par ligne spe´cialise´e et dont le contrat est ce´de´ a` l’acque´reur, pendant une pe´riode d’au moins 18 mois a` compter de la conclusion de l’accord; c) aux clients achetant au de´tail un acce`s a` Internet par ligne spe´cialise´e et dont le contrat n’est pas ce´de´ a` l’acque´reur, pendant une pe´riode d’au moins 18 L 116/28 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 mois a` compter de la conclusion de l’ac- cord ou jusqu’a` l’expiration du contrat, si celle-ci intervient plus tard. MCI ne´gociera de bonne foi avec l’acque´- reur un accord approprie´ de non-concur- rence en ce qui concerne les services d’he´- bergement sur le Web et le coupe-feu ge´re´. MCI et WorldCom conviennent de ne rien mettre en œuvre avant la date de conclu- sion de l’accord pour tranfe´rer les activite´s de services Internet de iMCI a` WorldCom, ou pour multirattacher ces activite´s sur les re´seaux WorldCom, au-dela` de ce qu’exige la pratique normale des affaires. 5. Dans le cadre de la transaction: a) MCI ce´dera a` NewCo tout le personnel ne´cessaire pour permettre le transfert des activite´s iMCI. MCI et l’acque´reur se mettront d’accord sur le personnel a` transfe´rer de pair avec les activite´s iMCI, et MCI fournira a` l’acque´reur une liste de ses salarie´s dont le travail est lie´ aux activite´s en question en le classant par transferts concerneront des inge´nieurs, du person- nel d’assistance ope´rationnelle, du per- sonnel de vente et de marketing ainsi que du personnel de soutien; fonction. Ces b) MCI et WorldCom conviennent de ne pas embaucher les salarie´s transfe´re´s a` l’acque´reur pendant une pe´riode […](*) a` compter de la conclusion de l’accord et de ne pas de´marcher lesdits salarie´s pendant une pe´riode de […](*) a` comp- ter de la conclusion de l’accord; c) MCI mettra a` la disposition de l’acque´- reur tous les autres me´canismes de sou- tien ne´cessaires pour satisfaire aux obli- gations contractuelles existant en liaison avec les activite´s iMCI — et pour de´ve- lopper ces activite´s — et lui fera be´ne´fi- cela est possible, des cier, accords et garanties qu’elle a en matie`re d’entretien; lorsque d) MCI convient de ge´rer les activite´s iMCI jusqu’a` la date de conclusion de l’accord en respectant la pratique cou- rante des affaires et les usages ante´- rieurs, c’est-a` -dire en s’efforc¸ant, dans les limites raisonnables d’un point de vue commercial, de de´marcher de nou- veaux clients pour les services Internet ou de conserver sa cliente`le actuelle, et de de´velopper le re´seau de base; e) MCI autorisera l’acque´reur a` pre´senter les e´le´ments du re´seau de base et/ou les activite´s dont elle a fait l’acquisition comme, “l’ancien re´seau de base Inter- netMCI” et/ou comme “les anciennes activite´s iMCI” (les modalite´s e´tant ne´gocie´es avec l’acque´reur) pendant une pe´riode […](*) a` compter de la conclu- sion de l’accord et f) MCI s’engagera par contrat a` fournir 1) un service de transmission de base pour les activite´s Internet transfe´re´es et 2) des lignes prive´es internationales pour les contrats transfe´re´s. II. Calendrier 6. La cession est subordonne´e a` la conclusion de l’accord de concentration entre MCI et WorldCom et doit intervenir avant celle-ci ou de manie`re concomitante. Les modalite´s de la vente sont subordonne´es a` toutes les autorisations re´glementaires ne´cessaires et l’acque´reur doit eˆtre approuve´ par le minis- te`re ame´ricain de la justice et la Commis- sion des Communaute´s europe´ennes. III. Cession des activite´s iMCI par l’acque´reur 7. […](*) IV. Accords d’accompagnement 8. Si le souhaite, l’acque´reur il pourra conclure avec MCI les accords d’accompa- gnement suivants afin que la transaction prenne effet. Chacun de ces accords sera conclu pour une pe´riode de transition de […](*) et une pe´riode de suivi […](*): a) un accord-cadre de services, fixant les prix auxquels MCI fournira ses services a` l’acque´reur pour permettre la cession des activite´s iMCI. Cet accord-cadre comprendra: i) un accord de co-implantation, d’une dure´e pouvant aller jusqu’a` […](*), en vertu duquel MCI s’engage a` fournir suffisamment d’espace aux lieux d’implantation MCI pour per- mettre l’exploitation des e´le´ments ce´de´s a` l’acque´reur; 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/29 ii) un accord de service de re´seau, d’une dure´e pouvant aller jusqu’a` […](*), en vertu duquel l’acque´reur peut obtenir de MCI une capacite´ de transport suffisante pour fournir ses services Internet et iii) des accords d’acce`s local, d’une dure´e pouvant aller jusqu’a` […](*), en vertu desquels l’acque´reur obtien- dra un acce`s local au re´seau Internet de base; b) d’autres contrats, d’une dure´e maximale de […](*), concernant l’entretien, l’ex- ploitation et la fourniture des services, ainsi que la gestion du re´seau pour la cliente`le des activite´s iMCI. Les autres modalite´s de ces accords seront ne´gocie´es par les parties. e´tablissements c) Si tous les e´tablissements pre´sente´s sont rejete´s, les parties proposent au moins deux supple´mentaires dans les sept jours qui suivent la date a` laquelle elles ont e´te´ informe´es du rejet. Dans le cas o(cid:156) l’un seulement d’entre eux est approuve´ par la Commission, les parties le de´signent comme manda- taire. Si plus d’un de ces e´tablissements les par- supple´mentaires est approuve´, ties de´signent librement l’un d’entre eux comme mandataire. d) Si tous les e´tablissements supple´mentai- res sont rejete´s, il revient a` la Commis- sion de choisir le mandataire qui sera de´signe´ par les parties. 12. De`s que la Commission aura retenu un ou plusieurs des noms propose´s, ou qu’elle aura choisi un mandataire, les parties de´- signeront ce mandataire dans un de´lai de sept jours a` compter de cette date. le 9. Les pre´sents engagements constituent sera niveau de protection minimal qui accorde´ par MCI/WorldCom a` l’acque´reur. 13. La mission du mandataire comportera les taˆ ches suivantes: V. Mise en œuvre 10. A` tout moment apre`s l’e´coulement d’une pe´riode de […](*) a` compter de l’adoption de la pre´sente de´cision, la Commission pourra exiger des parties notifiants qu’elles de´signent un mandataire, conforme´ment aux dispositions du point 11, pour l’accom- plissement des taˆ ches pre´vues au point 13. 11. a) Si la Commission de´cide d’exercer le pouvoir vise´ au point 10, elle deman- dera aux parties de lui proposer, dans les sept jours qui suivent la re´ception de ladite demande par les parties, le nom inde´- d’au moins deux e´tablissements, pendants de l’une ou l’autre des parties, que chacune d’elles conside`re comme pouvant faire fonction de mandataire. b) La Commission a le pouvoir d’approu- ver ou de rejeter l’un des e´tablissements qui lui sont propose´s, ou les deux. Dans le cas o(cid:156) l’un seulement d’entre eux est de´signent parties approuve´, comme mandataire. Si plus d’un e´tablis- les parties de´- sement est approuve´, signent eux librement comme mandataire. l’un d’entre les le a) s’assurer que les parties exploitent les actifs et les activite´s devant eˆtre ce´de´s conforme´ment aux engagements de manie`re a` pre´server leur viabilite´ et leur valeur marchande, et de fac¸on inde´pen- dante et compe´titive au regard de leur situation, jusqu’a` leur cession a` l’acque´- reur; b) s’assurer que les parties s’acquittent de leurs obligations de manie`re satisfai- sante et conforme´ment a` leurs engage- ments. Le mandataire est notamment charge´ de: i) superviser, et conseiller la Commis- sion quant a` l’ade´quation de la pro- ce´dure de se´lection de l’acque´reur et a` la conduite des ne´gociations afin d’en appre´cier l’ade´quation; ii) superviser et conseiller la Commis- sion sur le point de savoir si les accords l’acque´reur conclus avec pre´voient, comme il se doit, la ces- sion des actifs et activite´s concerne´s, conforme´ment aux engagements; c) soumettre a` la Commission des rapports e´crits (ci-apre`s de´nomme´s “rapports du mandataire”) sur la manie`re dont pro- gresse la mission du mandataire, en pre´- cisant les e´ventuels aspects de sa mis- L 116/30 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 sion dont il n’a pu s’acquitter comme pre´vu. Ces rapports sont e´tablis tous les mois, le premier devant eˆtre remis un mois apre`s la date de sa de´signation, ou selon une autre fre´quence a` de´terminer par la Commission. 14. A` tout moment de la mission du manda- la Commission peut, si elle estime taire, que les engagements ne sont pas d(cid:223)ment respecte´s, faire une demande a` celui-ci de re´aliser les taˆ ches supple´mentaires suivantes la (ci-apre`s de´nomme´e “la demande”); dure´e de la mission du mandataire est alors re´pute´e eˆtre prolonge´e en conse´quence. En cas de contradiction avec ses taˆ ches initia- les, le mandataire donne la priorite´ a` l’exe´- cution de ces taˆ ches supple´mentaires: a) contr(cid:244)ler que tous les actifs et activite´s devant eˆtre ce´de´s conforme´ment aux engagements sont exploite´s de manie`re inde´pendante et compe´titive au regard de leur situation; b) assurer la cession en bonne et due forme de tous les actifs et activite´s concerne´s; c) proposer a` la Commission, dans le cadre des rapports du mandataire ou, quoi qu’il en soit, au plus tard un mois apre`s la date de notification de la demande, une me´thode et un calendrier la cession, conforme´ment aux pour engagements, des actifs et activite´s concerne´s. Dans les meilleurs de´lais, la Commission accepte cette proposition ou indique les e´ventuelles modifications a` lui apporter; d) e) fournir a` la Commission, dans les rap- ports du mandataire, ou de`s que des ne´gociations seront entame´es avec les acque´reurs potentiels, des informations suffisantes pour lui permettre d’e´valuer si les acque´reurs propose´s remplissent les crite`res de se´lection; rompre les ne´gociations mene´es avec tout acque´reur potentiel, ou inviter les parties a` la Commission estime que l’acque´reur en question ne re´pond pas aux crite`res; le faire, si f) dans un de´lai de […](*) (ou a` toute autre date arreˆte´e par la Commission) a` compter de la demande, soumettre a` la Commission pour approbation un accord relatif a` la vente de la totalite´ des activite´s iMCI a` la notification de l’acque´reur retenu; cet accord est incon- ditionnel, tant en ce qui concerne l’ac- que´reur qu’en ce qui concerne le ven- deur, et irre´vocable, sous re´serve des autorisations ne´cessaires de la Commis- sion et du ministe`re ame´ricain de la jus- tice ou de la Federal Communications Commission. Aucune disposition du pre´sent point 14 ne peut avoir pour effet d’entra(cid:238)ner la cession pre´mature´e des actifs et activite´s devant eˆtre ce´de´s en vertu des engagements, cette intervenir que juste cession ne pouvant avant la conclusion de l’accord de concen- tration entre les parties notifiantes ou de manie`re concomitante. 15. Les parties s’engagent a` fournir au manda- taire toute l’aide et toutes les informations, notamment des copies de tous les docu- ments pertinents, dont il pourrait avoir besoin pour l’accomplissement de sa mis- sion, et a` lui verser une juste re´mune´ration en contrepartie de ses prestations de servi- ces. 16. Au cas o(cid:156) MCI et WorldCom annonce- raient qu’elles renoncent de´finitivement a` l’ope´ration de concentration envisage´e, le mandataire sera re´pute´ s’eˆtre acquitte´ de sa mission, et celle-ci sera re´pute´e avoir pris fin. 17. La Commission fera tout son possible pour informer les parties notifiantes, dans les meilleurs de´lais, de son approbation ou de son rejet de l’acque´reur ou des acque´reurs propose´s. Dans l’appre´ciation qu’elle por- tera sur chaque acque´reur potentiel, elle cherchera a` e´tablir: i) si, selon elle, l’acque´- reur potentiel dispose des capacite´s et des ressources ne´cessaires pour acque´rir et exploiter les activite´s iMCI de manie`re a` constituer pour les parties, et a` long terme, un concurrent viable et suffisamment fort; ii) s’il est inde´pendant des parties; iii) s’il ne posse`de aucun lien commercial impor- tant et significatif avec les parties; iv) s’il a rec¸u, ou s’il a des chances raisonnables d’obtenir, de la part des autorite´s de concurrence compe´tentes et de toute autre autorite´ de re´glementation compe´tente dans la Communaute´ europe´enne et en dehors, les autorisations ne´cessaires pour proce´der a` l’acquisition. » VIII. APPRE´ CIATION DES ENGAGEMENTS (137) Pour appre´cier si les engagements pris par les la concentration e´taient suffisants, la parties a` 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/31 Commission est partie de l’hypothe`se que, si cel- les-ci proposaient de renoncer a` certaines de leurs activite´s a` titre de mesure corrective, elles devaient ne´cessairement ce´der l’ensemble ou une grande partie de leurs activite´s de fourniture de services Internet qui se chevauchent, en rai- son de la puissance de WorldCom sur le mar- che´. De plus, compte tenu du niveau de concen- tration de ce marche´, la Commission a estime´ que les activite´s concerne´es devaient, dans la mesure du possible, eˆtre ce´de´es comme un tout et, partant, comme une force concurrentielle potentielle, a` un acque´reur capable de remplacer l’intervenant ayant quitte´ le marche´. (138) La proposition initiale de cession de certaines de leurs activite´s pre´sente´e par les parties, qui pre´voyait la de´signation d’un acheteur connu avant que la Commission n’ait rendu sa de´cision finale a` l’e´gard de la notification, a e´te´ e´value´e dans le cadre d’enqueˆtes re´alise´es sur le marche´ en cause, et les re´sultats obtenus ont e´te´ utilise´s lors de nouvelles discussions avec les parties en vue de de´finir une mesure corrective mieux adapte´e, qui est reprise dans les engagements. A. RE´ SULTATS DES ENQUEˆ TES (139) D’une manie`re ge´ne´rale, les personnes inter- roge´es dans le cadre de ces enqueˆtes se sont re´parties en deux groupes. Les unes ont estime´ qu’aucune cession d’activite´s, quelle que soit sa porte´e, ne serait suffisante pour re´gler les pro- ble`mes lie´s a` Internet, et qu’il faudrait, pour y parvenir, re´glementer les interconnexions. Les autres ont estime´ qu’une cession pourrait consti- tuer une solution approprie´e, tout en se de´cla- rant plut(cid:244)t favorables a` une cession d’UUNet, la filiale de WorldCom, et elles ont ge´ne´ralement e´mis des re´serves quant a` la possibilite´ de se´pa- rer les activite´s de fourniture de services Internet de MCI de ses activite´s ge´ne´rales de fourniture de services de te´le´communications. Certaines ont cependant estime´ qu’une cession comple`te des re´seaux Internet de MCI permettrait, le cas e´che´ant, de lever les re´serves e´mises au regard de la concurrence. 1. Re´glementation (140) La Commission ne s’est pas prononce´e sur la question de savoir si ce type de re´glementation serait ne´cessaire a` long terme, mais a souligne´ que les re´serves e´mises, au regard de la concur- rence, a` l’e´gard de l’ope´ration de concentration notifie´e ne pourraient eˆtre leve´es que si les par- ties apportaient des modifications a` ce projet, et que la re´glementation du re´seau Internet ne constituait pas, par conse´quent, une solution dans le contexte de la pre´sente notification. 2. Questions techniques (141) Les objections a` indique´ a` la se´paration des activite´s de fourniture de services Internet de MCI de ses activite´s de fourniture de services de te´le´commu- nications portent a` la fois sur des questions techniques et des questions commerciales. MCI utilise la meˆme infrastructure caˆ ble´e physique pour son trafic de te´le´communications et pour son trafic Internet, et l’essentiel du trafic circu- lant sur ce re´seau n’est pas son trafic Internet. Il a e´te´ la Commission que, vu la fai- blesse relative de la capacite´ consacre´e au trafic Internet par rapport a` la capacite´ totale, il ne serait pas possible de construire un re´seau caˆ ble´ physique distinct pour ce seul trafic. Dans le cadre de la mesure corrective propose´e par les parties, un acque´reur se verrait donc accorder des contrats de location pour les installations caˆ ble´es, ainsi que les droits d’acce`s et de co-im- plantation ne´cessaires a` l’exploitation d’un re´seau virtuel sur le re´seau physique de MCI. (142) La Commission a cependant reconnu que ces mesures ge´ne´ratrices de de´pendance risquaient de ne pas constituer une solution durable. Elle a souligne´ que d’autres FSI performants du plus haut niveau tendaient a` donner la priorite´ aux installations, en d’autres termes pre´fe´raient pos- se´der leur propre re´seau physique plut(cid:244)t que de le louer. Un FSI qui devraient en permanence louer des installations a` un concurrent serait de´pendant de ce concurrent. L’acheteur qui sera retenu devra par conse´quent eˆtre en mesure soit de transfe´rer tre`s rapidement son trafic vers un autre re´seau existant, soit de construire son pro- pre re´seau dans un de´lai raisonnable pour y transfe´rer ensuite son trafic. L’ide´al serait donc qu’il posse`de son propre re´seau ou qu’il puisse rapidement en acque´rir un. Il pourrait s’agir, par exemple, d’une compagnie de te´le´phone posse´dant de´ja` ses installations physiques, mais ne comptant pas d’utilisateurs de services Inter- net parmi ses clients, ou d’un FSI existant qui ne serait pas encore actif au plus haut niveau, mais qui serait capable de le devenir si on lui ce´dait la cliente`le approprie´e. L’identite´ de l’acheteur sera par conse´quent essentielle, mais il convient de souligner e´galement que le besoin de construire un re´seau physique semble repre´- senter un obstacle moins important que celui d’acque´rir un cliente`le. 3. Questions commerciales (143) Le deuxie`me point, souleve´ dans un premier temps par les parties et ensuite par certains tiers interroge´s dans le cadre des enqueˆtes, a porte´ sur le fait qu’il serait dificile pour MCI de se´pa- L 116/32 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 interroge´es rer, sur le plan commercial, la fourniture de ses services de te´le´communications de celle de ses services Internet, parce qu’elle offre ces deux types de services d’une manie`re globale, inde´- pendamment du fait qu’ils fassent l’objet de contrats distincts ou non du point de vue juridi- que. Certaines ont personnes exprime´ un autre avis, selon lequel la plupart des clients, au moins dans la cate´gorie de clients interroge´e, auraient pu sans aucune difficulte´ acheter leurs services Internet et leurs services de te´le´communications aupre`s de fournisseurs diffe´rents. ressorti d’un examen plus approfondi que, meˆme si les clients achetaient leurs services de te´le´communications et leurs services Internet aupre`s du meˆme fournisseur, ces services faisaient l’objet de contrats distincts et divisibles. fre´quemment Il est (144) A` la lumie`re de ce qui pre´ce`de, la Commission est parvenue a` la conclusion qu’une mesure cor- rective consistant dans la cession des activite´s Internet de MCI pouvait permettre de lever les re´serves e´mises dans le cas d’espe`ce au regard de la concurrence, si elle e´tait mise en œuvre correctement. B. LES ACTIVITE´ S A` CE´ DER (145) La mesure corrective propose´e par les parties pre´voit le regroupement de toutes les activite´s devant eˆtre ce´de´es (de´nomme´es collectivement «les activite´s iMCI») dans une filiale distincte contr(cid:244)le´e a` 100 %, NewCo, qui doit eˆtre ven- due comme un tout a` un seul acheteur […](*). (147) Une grande partie des services offerts par les FSI du plus haut niveau consisteront dans le main- tien d’interconnexions avec d’autres re´seaux de meˆme niveau en vue d’e´changer du trafic. Selon l’acque´reur rece- les engagements des parties, vrait la garantie de pouvoir e´changer du trafic pendant cinq ans […](*). Meˆme si cet engage- ment ne garantit pas a` l’acque´reur qu’il pourra maintenir une interconnexion avec les autres re´seaux du plus haut niveau, le fait d’e´changer du trafic avec MCI/WorldCom, qui restera le principal re´seau malgre´ la cession, ainsi que le trafic ge´ne´re´ par lui-meˆme, devraient lui permet- tre de continuer a` fournir une connectivite´ sur l’ensemble du re´seau Internet. (148) En ce qui concerne les contrats de location, les droits d’acce`s et de co-implantation, des condi- tions […](*) pendant […](*), apre`s quoi, au besoin, MCI/WorldCom lui fournirait ses servi- ces […](*) pendant […](*). Comme il est sou- haitable que l’acque´reur posse`de ses propres ins- tallations en temps voulu, il convient de de´ter- miner si ces arrangements pre´voient un de´lai adapte´ pour la migration du trafic vers un nou- veau re´seau. Les estimations par les tiers du de´lai ne´cessaire a` ce transfert varient d’un de´lai quasiment nul, pour un acque´reur posse´dant de´ja` ses propres installations, […](*) pour un acque´reur qui devrait construire un re´seau a` partir de rien. Les […](*) […](*) devraient eˆtre suffisantes pour lui permettre de transfe´rer tou- tes les activite´s en cause vers l’autre re´seau et permettre a` ce re´seau de fonctionner en toute inde´pendance vis-a` -vis de MCI. A` la lumie`re de ces conside´rations, la Commission conside`re les engagements comme satisfaisants sur ce point. 1. Re´seau et actifs connexes 2. Les salarie´s (146) La liste des actifs et des droits de proprie´te´ qui doivent eˆtre ce´de´s figure dans les engagements. L’acheteur de NewCo acquerrait la pleine pro- prie´te´ de certains actifs corporels et incorporels ne´cessaires a` la construction d’un re´seau Inter- net (routeurs, serveurs, commutateurs, modems, ports, infrastructure connexe, espace d’adresse, noms de domaine, etc. ). Il n’acquerrait pas cependant le re´seau physique sous-jacent de MCI (pour les raisons expose´es plus haut), mais se verrait accorder des contrats de location ainsi que des droits contractuels connexes (droits d’acce`s, droits de co-implantation, etc. ) l’autori- sant a` utiliser les installations concerne´es pour exploiter un re´seau virtuel au moyen de l’infra- structure physique de MCI. (149) Les re´sultats des enqueˆtes ont montre´ que l’ex- ploitation des activite´s de fourniture de services Internet de MCI exigerait plusieurs centaines de salarie´s. Les parties ont indique´ a` la Commis- sion qu’environ 800 salarie´s seraient ne´cessaires pour exploiter ces activite´s et qu’elles les met- traient a` la disposition de l’acque´reur, sous re´serve qu’il en ait besoin. Cependant, le nom- bre de salarie´s de´pendrait en grande partie de l’acheteur et de la mesure dans laquelle il exerce le meˆme type d’activite´s Internet que MCI. Les engagements la question du nombre de salarie´s a` transfe´rer a` l’appre´ciation du vendeur et de l’acque´reur. laisseraient, par conse´quent, 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/33 3. Clauses de non-de´marchage et de non- concurrence (150) Les engagements des parties pre´voient des clau- ses leur interdisant de de´marcher ou de conclure des contrats […](*). 4. La cliente`le (151) La cliente`le de MCI/WorldCom se compose de trois grandes cate´gories de clients: les FSI (re- vendeurs), les utilisateurs d’acce`s par ligne spe´- cialise´e (utilisateurs finals) et les utilisateurs d’acce`s par ligne commute´e. Cette dernie`re cate´- gorie se compose a` la fois de particuliers et d’entreprises. i) Les FSI (152) Les engagements des parties pre´voient la cession de […](*) leurs clients qui sont des FSI. La ces- sion de cette cate´gorie de clients ne pose pas de proble`mes particuliers. Il convient toutefois de souligner qu’il s’agit des clients probablement les plus instables, dans le sens o(cid:156) ils sont preˆts a` changer de fournisseur si leurs besoins ne sont interdit a` pas satisfaits rapidement. MCI/WorldCom de conclure des contrats avec cette cate´gorie de clients pendant deux ans. Elle ne pourrait donc plus leur offrir ses services, meˆme si ceux-ci de´cidaient de ne plus recourir a` ceux du nouveau fournisseur. Cette mesure devrait empeˆcher l’ope´ration de concentration de conduire a` un renforcement du pouvoir de marche´ de la nouvelle entite´ a` l’e´gard de cette cate´gorie de clients. Il serait ii) Les utilisateurs d’acce`s par ligne spe´cialise´e (153) Les parties proposent de ce´der a` NewCo […](*) de leurs clients de cette cate´gorie. Pour la plu- part de ces clients, il n’existe aucun obstacle leur cession et ils seront effective- juridique a` ment ce´de´s. Toutefois, il existe un petite cate´go- rie de clients dont les contrats ne peuvent pas eˆtre ce´de´s, parce qu’ils contiennent une clause interdisant la cession: il peut s’agir d’une inter- diction absolue ou d’une interdiction subordon- ne´e a` l’accord du client. Les contrats pre´voyant une interdiction conditionnelle peuvent aussi contenir une clause supple´mentaire stipulant que le client ne doit pas s’opposer a` une cession sans raison valable […](*). disant la cession. Cependant, cela n’est pas tou- jours vrai. L’ajout de cette clause au contrat de´pend en premier lieu du souhait du client concerne´ de l’y voir figurer ou non. Les clients posse´dant un pouvoir de ne´gociation suffisant pour be´ne´ficier de cette clause ne sont pas ne´cessairement de gros utilisateurs de services Internet: ils peuvent, par exemple, eˆtre de gros utilisateurs de services de te´le´communications de MCI qui ache`tent relativement peu de servi- ces Internet […](*). si (155) Les engagements des parties pre´voient le cas dans lequel certains clients ne pourraient pas eˆtre persuade´s d’accepter la cession. Les parties conside`rent que l’obligation de ce´der tous les inde´pendamment de l’exis- clients concerne´s, tence de ces clauses, risque de confe´rer un pou- voir de ne´gociation disproportionne´ aux quel- ques clients restants, qui pourraient exiger des prix tre`s bas contre leur accord. Cela serait par- les clients en question ticulie`rement vrai e´taient en mesure de faire valoir leurs achats de services non Internet dans les ne´gociations. Les parties ont par conse´quent propose´ de s’engager a` ce´der des contrats a` concurrence de [supe´- rieure a` 90 %](*) de l’ensemble de leurs recettes tire´es de la fourniture de services d’acce`s par ligne spe´cialise´e et de conserver une marge de […](*). Cette part de […](*) des recettes tire´es de la fourniture de services d’acce`s par ligne spe´cialise´e repre´sente environ […](*) de l’en- semble de recettes Internet de MCI. […](*). Les parties conserveront au plus […](*) de ces clients, et le pourcentage effectif pourrait bien eˆtre infe´rieur. (156) Lorsque ces contrats ne pourront pas eˆtre ce´de´s, les parties se sont engage´es a` toujours transfe´rer le trafic sur le re´seau de l’acque´reur et a` tou- jours lui verser […](*) des recettes ainsi obte- nues. Par conse´quent, l’acque´reur se chargera de l’activite´ en amont du trafic, le transport, tandis que MCI/WorldCom continuera d’assurer les relations avec les clients. A` l’expiration de ces contrats, les clauses de non-de´marchage et de non-concurrence devraient empeˆcher les entre- prises concerne´es de recourir a` un autre fournis- seur que les parties a` la concentration pour leurs services Internet. La Commission conside`re donc que le pouvoir de marche´ que MCI/World- Com retirera de la conservation de certains e´le´- ments de cette cate´gorie de contrats n’est pas important, ni de nature a` renforcer d’une manie`re significative sa position sur le marche´. (154) On pourrait s’attendre a` ce que seuls les clients plus importants be´ne´ficient d’une clause inter- (157) Il conviendra avant tout de veiller a` ce que les clients ce´de´s ne refassent pas appel aux services de MCI/WorldCom et, partant, renforcent son L 116/34 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 4. 5. 1999 pouvoir de marche´. Les clauses de non-concur- rence devraient eˆtre utiles a` cet e´gard, dans le sens o(cid:156) meˆme si les clients ce´de´s de´cident de ne plus recourir aux services de NewCo (une de´ci- sion qui sera influence´e par la capacite´ de NewCo a` maintenir sa position sur le marche´), il sera interdit a` MCI/WorldCom de les de´mar- cher ou de conclure des contrats avec eux pen- dant au moins dix-huit mois pour les utilisa- teurs d’acce`s par ligne spe´cialise´e (et pendant deux ans pour les FSI). Dans la mesure o(cid:156), pen- dant la dure´e de validite´ de ces clauses, les clients de NewCo seront susceptibles, a` l’expira- tion de leur contrat, de faire appel a` d’autres fournisseurs que MCI/WorldCom, la demande relative aux services concerne´s ne se tournera pas vers cette dernie`re, mais plut(cid:244)t vers ses concurrents. (161) Dans le pire des cas, les parties pourraient — sous re´serve d’y eˆtre autorise´es — conserver ces clients et, partant, 5 % des recettes qu’elles tirent de la fourniture de services d’acce`s par ligne commute´e. Cependant, meˆme dans cette hypothe`se, le renforcement du pouvoir de mar- che´ de MCI/WorldCom ne serait que marginal, et les engagements pris par les parties permet- traient toujours, dans le cas d’espe`ce, de lever les re´serves e´mises par la Commission au regard de la concurrence. 5. Les services a` valeur ajoute´e iii) Les utilisateurs d’acce`s par ligne commute´e (158) Les parties ont propose´ de ce´der a` l’acque´reur les utilisateurs d’acce`s par ligne commute´e, mais en lui laissant la possibilite´ de les refuser. Cette cate´gorie de clients se compose a` la fois d’entre- prises ne disposant pas d’un acce`s par ligne spe´- cialise´e et de particuliers. Selon les parties, elle repre´sente moins de […](*) des recettes de MCI et seulement […](*) du trafic […](*). (159) E´ tant donne´ que ces clients ne repre´sentent que […](*) de l’intensite´ du trafic de MCI et ne sont pas, par nature, des fournisseurs de contenus, autoriser MCI/WorldCom a` les conserver ne devrait pas risquer de trop renforcer son pou- voir de marche´. Toutefois, ces clients pourraient prendre de l’importance a` l’avenir, en particulier si les progre`s techniques permettent a` Internet de commencer a` prendre en charge une partie importante, en termes de volume, du trafic qui est aujourd’hui pris en charge par les circuits classiques de te´le´phonie vocale. Si tel e´tait le cas, la rentabilite´ de la fourniture de ce type de services Internet a` ces clients nationaux pourrait augmenter par rapport a` la fourniture de servi- ces classiques de te´le´phonie. (160) Les engagements proposent par conse´quent d’offrir cette cliente`le a` l’acque´reur dans le cadre de la cession, mais en lui re´servant le droit de la refuser. sur le Web, des (162) Certaines personnes interroge´es dans le cadre des enqueˆtes ont indique´ qu’un fournisseur de services d’acce`s a` Internet ne pouvait pas se contenter d’offrir uniquement ce type de servi- ces, mais qu’il devait e´galement posse´der des compe´tences lui permettant de proposer certains services spe´cifiques a` valeur ajoute´e, ou que le fournisseur de ces services spe´cifiques pouvait influencer le choix du fournisseur de services d’acce`s a` Internet, et qu’il convenait de ce´der l’ensemble de ces services. Il s’agit des services d’he´bergement services de coupe-feu ge´re´, des services intranet et des servi- ces extranet. Les parties ont accepte´ d’ajouter les services d’he´bergement sur le Web ainsi que ceux de coupe-feu ge´re´ a` la liste des actifs devant eˆtre ce´de´s, mais ont argue´ que les intra- nets et les extranets ne faisaient pas partie du re´seau Internet public et que le trafic circulant sur ces re´seaux n’influait pas sur leur pouvoir de marche´ sur le re´seau Internet public. De plus, bien que les services a` valeur ajoute´e ge´ne´rale- ment cite´s dans ce contexte puissent eˆtre offerts par le FSI fournissant la connexion a` l’Internet public, ce n’est pas ne´cessairement le cas. Ces diffe´rents services peuvent eˆtre fournis a` un meˆme client par des FSI distincts et les services a` valeur ajoute´e peuvent eˆtre fournis par des entreprises qui ne sont pas elles-meˆmes des FSI. (163) Pour ce qui est de la question de savoir s’il convenait d’inclure les «intranets» ou les «ex- la premie`re difficulte´ a porte´ sur la tranets», indique´ que de´finition de ces re´seaux. Il a e´te´ l’on peut ge´ne´ralement distinguer les intranets des cyberre´seaux prive´s, car ils sont ge´re´s selon le protocole TCP/IP. Cependant, la Commission a pu constater que certains cyberre´seaux prive´s (CRP) utilisant ce protocole pouvaient eˆtre base´s sur la technologie X. 25, les relais de trame ou le MTA et que le TCP/IP pouvait ne pas eˆtre le seul protocole utilise´ par les CRP, ou que le composant Internet du CRP pouvait eˆtre 4. 5. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 116/35 tre`s petit. Les intranets et les extranets se sont aussi re´ve´le´s ge´ne´ralement moins complexes qu’un re´seau Internet public et, en principe, plus faciles a` ge´rer: leur gestion n’exige pas de compe´tences particulie`res, contrairement a` celle du re´seau Internet dans son ensemble. Il n’est pas apparu clairement a` la Commission que la fourniture de services intranet ou extranet pou- vait servir de tremplin a` la fourniture de services Internet. Cela semble moins concerner les servi- ces d’he´bergement sur le Web et ceux de coupe- feu ge´re´, qui sont ne´cessaires aux re´seaux connecte´s a` un re´seau Internet public. C. MISE EN ŒUVRE A ARREˆ TE´ LA PRE´ SENTE DE´ CISION: Article premier L’ope´ration de concentration, notifie´e le 20 novembre 1997 entre WorldCom, Inc. et MCI Communications Corporation, et concernant la fusion totale des parties notifiantes, est de´clare´e compatible avec le marche´ commun et le fonctionnement de l’accord EEE, sous re´serve du respect inte´gral des engagements pris par celles-ci envers la Commission et expose´s dans la section VII. Article 2 WorldCom Inc. 515 East Amite Street Jackson Mississippi 39201-2702 USA et MCI Communications Corporation 1801 Pennsylvania Avenue, N. W. Washington, D. C. 20006-3060 USA sont destinataires de la pre´sente de´cision. Fait a` Bruxelles, le 8 juillet 1998. Par la Commission Karel VAN MIERT Membre de la Commission (164) Dans le cadre d’un e´change de lettres entre le directeur ge´ne´ral de la concurrence et l’Assistant Attorney General responsable du service de la concurrence, au ministe`re ame´ricain de la justice (ci-apre`s de´nomme´ «DoJ»), effectue´ conforme´- ment a` l’article IV de l’accord entre les Commu- le gouvernement des naute´s europe´ennes et E´ tats-Unis d’Ame´rique concernant l’application de leurs re`gles de concurrence (10), la Commis- sion a sollicite´ la coope´ration du DoJ au sujet des engagements propose´s par les parties a` elle- meˆme et a` ce dernier. Le DoJ a confirme´ qu’il prendrait et approprie´es pour appre´cier ces engagements et que, dans le cas o(cid:156) il estimerait ces engagements leur mise en œuvre suffisants, effective. les mesures ne´cessaires il veillerait a` toutes IX. CONCLUSION (165) L’ope´ration de concentration notifie´e entre MCI et WorldCom doit eˆtre de´clare´e compatible avec le marche´ commun et le fonctionnement de l’ac- cord EEE, sous re´serve que les engagements pris par les parties notifiantes envers la Commission, et expose´s dans la section VII de la pre´sente de´cision, soient inte´gralement respecte´s, (10) JO L 95 du 27. 4. 1995, p. 47