title: 1999/153/CE: Décision de la Commission du 27 mai 1998 dans une procédure engagée en vertu du règlement (CEE) nº 4064/89 du Conseil (Affaire IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notifiée sous le numéro C(1998) 1439] (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

eurovoc_concepts:
Germany
dominant position
economic concentration
merger control
pay television
shareholding

formats: html pdf print

text: 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/1 II (Actes dont la publication n’est pas une condition de leur applicabilite´) COMMISSION DÉCISION DE LA COMMISSION du 27 mai 1998 dans une proce´dure engage´e en vertu du re`glement (CEE) no 4064/89 du Conseil (Affaire IV/M. 993 — Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notifie´e sous le nume´ro C(1998) 1439] (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi. ) (Texte pre´sentant de l’inte´reˆt pour l’EEE) (1999/153/CE) LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, vu l’avis du comite´ consultatif en matie`re de concentra- tions entre entreprises (3), CONSIDÉRANT CE QUI SUIT: vu le traite´ instituant la Communaute´ europe´enne, (1) vu l’accord sur l’Espace e´conomique europe´en, notam- ment son article 57, paragraphe 2, point a), vu le re`glement (CEE) no 4064/89 du Conseil du 21 de´- cembre 1989 relatif au contrôle des ope´rations de concentration entre entreprises (1), modifie´ par le re`gle- ment (CE) no 1310/97 (2), et notamment son article 8, paragraphe 3, vu la de´cision prise par la Commission, le 22 janvier 1998, d’engager la proce´dure dans la pre´sente affaire, apre`s avoir donne´ aux entreprises inte´resse´es l’occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, (1) JO L 395 du 30. 12. 1989, p. 1. JO L 257 du 21. 9. 1990, p. 13 (rectificatif). (2) JO L 180 du 9. 7. 1997, p. 1. Le 1er de´cembre 1997, la Commission a reçu notifi- cation, conforme´ment à l’article 4 du re`glement (CEE) no 4064/89 du Conseil (ci-apre`s de´nomme´ «re`glement sur les concentrations»), d’un projet de concentration aux termes duquel les entreprises CLT-UFA SA (ci-apre`s de´nomme´e «CLT-UFA») et Taurus Beteiligungs GmbH & Co. KG (ci-apre`s le de´nomme´e «Taurus») pre´voient de prendre contrôle conjoint, au sens de l’article 3, para- graphe 1, point b), du re`glement sur les concentra- tions, des entreprises Premiere Medien GmbH & Co. KG (ci-apre`s de´nomme´e «Premiere»), BetaDi- gital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH (ci-apre`s de´nomme´e «BetaDigital») et BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH (ci-apre`s de´nomme´e «BetaResearch»). L’ope´ration de concentration pre´vue sera re´alise´e par le biais d’une prise de participation dans le capital des socie´te´s concer- ne´es. (2) Le 15 de´cembre 1997, la Commission a de´cide´ de susprendre la re´alisation de la concentration noti- fie´e, conforme´ment à l’article 7, paragraphe 2, et à (3) JO C 57 du 26. 2. 1999. L 53/2 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 l’article 18, paragraphe 2, du re`glement sur les concentrations, jusqu’à l’adoption d’une de´cision finale. (3) Par lettre du 22 de´cembre 1997, l’Allemagne a communique´ à la Commission, conforme´ment à l’article 9, paragraphe 2, du re`glement sur les concentrations, que l’ope´ration de concentration menaçait de cre´er ou de renforcer une position dominante ayant pour conse´quence que la concur- rence effective serait entrave´e de manie`re significa- tive sur six marche´s allemands, constituant chacun un marche´ ge´ographique distinct au sens de l’arti- cle 9, paragraphe 7, du re`glement sur les concen- trations. (4) Le 22 janvier 1998, la Commission a de´cide´ d’en- gager la proce´dure dans la pre´sente affaire, confor- me´ment à l’article 6, paragraphe 1, point c), du re`glement sur les concentrations et à l’article 57 de l’accord sur l’Espace e´conomique europe´en (ci- apre`s de´nomme´ «accord EEE»). (5) Les 6 et 25 mai 1998, le comite´ consultatif en matie`re de concentrations entre entreprises a exa- mine´ le pre´sent projet de de´cision. I. LES PARTIES (6) Bertelsmann AG (ci-apre`s de´nomme´e «Bertels- mann») est la socie´te´ de teˆte du principal groupe de communication allemand. Le groupe Bertels- mann ope`re essentiellement dans les secteurs sui- vants: e´dition de livres et de pe´riodiques, clubs du livre, imprimerie, e´dition musicale et distribution d’enregistrements sonores. Elle posse`de e´galement des participations dans des socie´te´s de te´le´vision prive´es. CLT-UFA est une entreprise commune cre´e´e par Bertelsmann et Audiofina SA, à laquelle les socie´te´s me`res ont inte´gre´ leurs activite´s dans le secteur de la te´le´vision en Europe, parmi lesquelles figure la participation qu’elles de´tiennent dans Pre- miere. (7) Taurus est une holding, appartenant au groupe Kirch (ci-apre`s de´nomme´ «Kirch»). Kirch est le principal fournisseur de films cine´matographiques et de programmes de divertissement pour la te´le´vi- sion en Allemagne, et il ope`re e´galement dans le secteur de la te´le´vision prive´e. Les activite´s du groupe s’exercent principalement en Allemagne. II. LE PROJET (8) Le capital du diffuseur allemand de te´le´vision à pe´age Premiere est actuellement de´tenu par CLT- UFA (37,5 %), Canal+ SA (ci-apre`s de´nomme´ «Ca- nal+») (37,5 %) et Kirch (25 %). Le projet pre´voit le retrait de Canal+, CLT-UFA et Kirch portant alors leur participation respective dans Premiere à 50% chacune. Dans le meˆme temps, Kirch mettra un terme à l’exploitation de sa propre chaîne de te´le´vision nume´rique à pe´age, DF1, dont elle trans- fe´rera les actifs à Premiere. En outre, Kirch inte´gre- ra sa chaîne sportive DSF à Premiere et mettra e´galement à la disposition de cette dernie`re ses droits de diffusion dans le domaine de la te´le´vision à pe´age et du paiement à la se´ance, [. ] (4) et sous forme de sous-licences. Premiere deviendra une plate-forme de programmation et de commerciali- sation pour la te´le´vision nume´rique à pe´age; elle utilisera la technologie de de´codage d-box, qui fonctionne avec un syste`me de cryptage ferme´ (proprie´taire) et qui sera mise à sa disposition par Kirch. À cet effet, Premiere constituera des bou- quets à partir de chaînes de te´le´vision qu’elle aura cre´e´es elle-meˆme ou acquises aupre`s de tiers, qu’elle commercialisera ensuite. En outre, Premiere assurera la gestion des abonnements et les services aux abonne´s («Subscriber Management Services»: SMS) non seulement pour Premiere Digital, mais aussi pour d’autres diffuseurs. Premiere mettra au point (de´codeur/ convertisseur) ne´cessaire à la re´ception de la te´le´vi- sion nume´rique («set top box»). Enfin Premiere ge´rera e´galement le contrôle d’acce`s («conditional access») pour les programmes nume´riques transmis par satellite. l’infrastructure de de´codage (9) Dans le meˆme temps CLT-UFA prendra une parti- cipation de 50 % dans BetaDigital, actuellement filiale à 100 % de Kirch. BetaDigital ge`re un centre d’e´mission pour la te´le´vision nume´rique par satel- lite et elle assurera, à l’avenir, les services lie´s à la pre´paration et à la transmission, par exemple le cryptage, la vide´ocompression, le multiplexage et la liaison montante vers le satellite, non seulement pour Premiere, mais e´galement pour des tiers. BetaDigital assure actuellement la liaison montante vers le satellite pour DSF, Pro7 et [. ]. (10) En outre, CLT-UFA prendra e´galement une partici- pation de 50 % dans BetaResearch, qui est elle aussi une filiale à 100 % de Kirch. BetaResearch de´tient actuellement des licences exclusives et illi- mite´es — pour l’Allemagne, l’Autriche et la Suisse ale´manique — pour la technique de cryptage Beta, base´e sur le de´codeur d-box. Les licences pour la technologie d’acce`s ont e´te´ conce´de´es par DigCo BV, une socie´te´ appartenant pour moitie´ à Kirch et pour moitie´ à Irdeto BV, qui fait partie du groupe sud-africain MIH. BetaResearch ope`re dans le sec- teur du de´veloppement de logiciels de de´codage et elle sera charge´e de poursuivre le de´veloppement du logiciel de cryptage et d’exploitation pour la (4) Donne´e enleve´e avant publication. Pour des raisons de confi- dentialite´, dans le reste du texte, toutes les indications relatives, entre autres, aux parts de marche´ et aux chiffres sont remplace´es par des ordres de grandeur mis entre cro- chets ([. ]). Les passages comportant des informations confidentielles sont e´galement remplace´s par des crochets ([. ]). 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/3 technologie d-box. Elle vendra cette technologie sous licence à Premiere, à Deutsche Telekom AG (ci-apre`s de´nomme´e «Telekom»), à d’autres diffu- seurs et à des fabricants de de´codeurs. Elle fabri- quera aussi elle-meˆme des modules de contrôle d’acce`s (ci-apre`s de´nomme´s «modules CA») et des cartes à puce, qu’elle fournira aux fabricants de d-box. En outre, BetaResearch de´veloppera des projets pour des tiers; elle a d’ailleurs de´jà reçu des commandes de [. ]. (11) Telekom s’est associe´e à l’«accord pour la cre´ation d’une plate-forme câble´e inde´pendante des diffu- seurs pour la te´le´vision nume´rique», un accord relatif à la technologie d’acce`s Beta, base´e sur le de´codeur d-box, conclu entre Kirch et Bertelsmann. Dans le cadre de cet accord, Telekom devra cre´er une plate-forme technique pour la diffusion nume´- rique de chaînes de te´le´vision à pe´age sur son re´seau câble´. Telekom envisage d’acque´rir une par- ticipation dans BetaResearch, afin de garantir les droits sur la technologie d’acce`s Beta, base´e sur le de´codeur d-box, dont elle a besoin. Ce projet fait l’objet de la proce´dure IV/M. 1027 — Deutsche Telekom/BetaResearch. Bien que ces deux projets constituent, d’un point de vue formel, des concen- trations inde´pendantes, qui ont donc fait l’objet de notifications se´pare´es, ils sont, dans la pratique, e´troitement lie´s, dans la mesure où ils doivent constituer, à eux deux, le cadre pour l’introduction de la te´le´vision nume´rique en Allemagne. III. LA CONCENTRATION (12) Premiere est une socie´te´ qui est actuellement contrôle´e conjointement par CLT-UFA, Kirch et Canal+, les trois associe´s disposant d’un droit de veto pour les de´cisions commerciales. Le projet entraînera une modification de la re´partition du contrôle. Apre`s le retrait de Canal+, CLT-UFA et Kirch de´tiendront chacune une participation de 50 % dans Premiere, qu’elles contrôlent conjointe- ment, puisqu’elles devront de´sormais prendre les strate´giques en plein de´cisions commerciales accord. En outre, avec la cession des actifs de DF1 et de la chaîne sportive DSF ainsi qu’avec la cession de ses droits dans le domaine de la te´le´vi- sion à pe´age et du paiement à la se´ance, Kirch apportera à Premiere des actifs d’une grande importance pour ce marche´. L’inte´gration à Pre- miere des activite´s de Kirch dans le secteur nume´- rique permettra une extension importante des acti- vite´s commerciales de Premiere. (13) Premiere remplira, à terme, toutes les fonctions d’une entite´ e´conomique autonome et ne devrait, en outre, pas entraîner de coordination du compor- tement concurrentiel de CLT-UFA et de Kirch. Premiere continuera e´galement à diffuser des pro- grammes de te´le´vision payante en Allemagne et, paralle`lement à la diffusion de programmes analo- giques, actuellement dominants, elle poursuivra le de´veloppement de la te´le´vision à pe´age nume´rique, aussi bien en tant que diffuseur qu’en tant qu’ope´- rateur d’une plate-forme de programmation et de commercialisation. Pour l’instant, Premiere reçoit certes encore les droits de transmission pour la te´le´vision à pe´age de Taurus, mais une fois que les contrats conclus par Taurus avec les titulaires des droits seront arrive´s à expiration, Premiere ache`te- ra directement ces droits de transmission [. ]. Une fois que le projet de concentration aura e´te´ re´alise´, Kirch et CLT-UFA/Bertelsmann n’ope´reront plus sur le marche´ de la te´le´vision à pe´age et sur le marche´ des droits de transmission pour la te´le´vi- sion à pe´age que par l’interme´diaire de Premiere. De ce fait, l’augmentation de la participation de CLT-UFA et de Kirch dans Premiere apre`s le retrait de Canal+, qui interviendra paralle`lement à la transformation de Premiere en une plate-forme nume´rique de programmation et de commercialisa- tion, constitue une ope´ration de concentration au sens de l’article 3, paragraphe 1, point b), du re`glement sur les concentrations. (14) CLT-UFA et Kirch de´tiendront chacune 50 % des parts de BetaDigital, qu’elles contrôleront conjoin- tement. BetaDigital remplira, à terme, toutes les fonctions d’une entite´ e´conomique autonome et n’entraînera, en outre, aucune coordination du comportement concurrentiel de CLT-UFA et de Kirch. Certes, BetaDigital vend actuellement essen- tiellement ses services techniques à des socie´te´s lie´es à CLT-UFA et à Kirch. Toutefois, la prestation de services techniques à des tiers est e´galement pre´vue, et de´jà partiellement re´alise´e. On peut s’attendre à ce que, avec l’extension de la te´le´vision nume´rique en Allemagne, BetaDigital travaille de plus en plus pour des tiers. BetaDigital doit donc eˆtre conside´- re´e comme une entreprise de plein exercice. Comme CLT-UFA est seule à ope´rer, dans une mesure limite´e, dans le domaine des services techni- ques pour la te´le´vision nume´rique, et ce par l’inter- me´diaire de la socie´te´ Cologne Broadcasting Center GmbH, il n’y aura pas non plus coordination du comportement concurrentiel de CLT-UFA et de Kirch. La participation de CLT-UFA à BetaDigital constitue donc une ope´ration de concentration, au sens de l’article 3, paragraphe 1, point b), du re`glement sur les concentrations, re´alise´e sous forme d’une entreprise commune concentrative. (15) Dans un premier temps, CLT-UFA et la socie´te´ BetaTechnik, qui appartient au groupe Kirch, de´tiendront chacune 50 % des parts de BetaRe- search. Une fois que la prise de participation de Telekom sera devenue effective, BetaResearch sera L 53/4 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 contrôle´e conjointement par Telekom, CLT-UFA et Kirch. L’«accord de restructuration de BetaRe- search» (ci-apre`s de´nomme´ «accord de restructura- tion») conclu par CLT-UFA, Kirch et Telekom pre´voit que les de´cisions politiques importantes, [. ], devront eˆtre prises à l’unanimite´ par l’assem- ble´e des associe´s. BetaResearch exercera, à terme, toutes les fonctions d’une entite´ e´conomique auto- nome et n’entraînera, en outre, pas de coordination du comportement concurrentiel de CLT-UFA et de Kirch. BetaResearch accordera des licences pour la technologie d-box non seulement à des entreprises qui — comme Telekom et BetaDigital — souhai- tent proposer des services techniques pour la te´le´vi- sion nume´rique, mais e´galement à des diffuseurs qui voudront fournir eux-meˆmes les services tech- niques ne´cessaires. En outre, BetaResearch accor- dera des licences à tous les fabricants de de´codeurs inte´resse´s, et elle leur fournira les modules CA. BetaResearch de´veloppera e´galement des logiciels de de´codage pour le compte de tiers. On peut donc s’attendre à ce que BetaResearch, en plus de rela- tions commerciales qu’elle entretiendra avec ses socie´te´s fondatrices ou avec des entreprises qui leur sont lie´es, re´alisera e´galement des ope´rations d’oc- troi de licences avec des tiers, dans une mesure non ne´gligeable, ce qui lui assurera un acce`s propre au marche´. BetaResearch doit donc eˆtre conside´re´e comme une entreprise de plein exercice. Dans la mesure où seule CLT-UFA ope`re dans le secteur des technologies de cryptage pour la te´le´vision à pe´age, par le biais de la participation de Bertels- mann dans Seca SA, il n’y a aucun risque de coordination du comportement concurrentiel de CLT-UFA et de Kirch. La participation de CLT- UFA, dans BetaResearch constitue donc une ope´ra- tion de concentration, au sens de l’article 3, para- graphe 1, point b), du re`glement sur les concentra- tions, re´alise´e sous la forme d’une entreprise com- mune concentrative. IV. DIMENSION COMMUNAUTAIRE (16) Les socie´te´s Bertelsmann et Kirch re´alisent, à elles deux, un chiffre d’affaires total, à l’e´chelle mon- diale, de plus de 5 milliards d’e´cus. Chacune d’entre elles re´alise un chiffre d’affaires de plus de 250 millions d’e´cus dans la Communaute´. Seule Kirch re´alise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires communautaire dans un seul État mem- bre, en l’occurrence l’Allemagne. Le projet a donc une dimension communautaire et constitue un cas de coope´ration conforme´ment à l’accord EEE. V. APPRÉCIATION AU REGARD DE L’ARTICLE 2 DU RÈGLEMENT SUR LES CONCENTRATIONS — te´le´vision à pe´age, — services techniques pour la te´le´vision à pe´age. A. MARCHÉS DE PRODUITS EN CAUSE 1. Te´le´vision à pe´age les annonceurs, (18) La te´le´vision à pe´age constitue, par opposition avec le marche´ de la te´le´vision gratuite, c’est-à-dire la te´le´vision prive´e finance´e par la publicite´ et la te´le´vision publique finance´e par la redevance et par les recettes publicitaires, un marche´ de produits en cause distinct (5). Alors que, dans le cas de la te´le´vision finance´e par la redevance et par la publi- cite´, il n’existe une relation d’e´change qu’entre le diffuseur et le seul rapport d’e´change qui existe dans le cas de la te´le´vision à pe´age est celui qui unit le diffuseur et le te´le´specta- teur, en sa qualite´ d’abonne´. Les conditions de concurrence sont donc diffe´rentes pour ces deux types de te´le´vision. Dans le cas de la te´le´vision finance´e par la redevance et par la publicite´, ce sont les parts d’audience et le coût de la publicite´ qui constituent les principaux parame`tres d’action, alors que, dans le cas de la te´le´vision à pe´age, c’est l’adaptation des programmes aux inte´reˆts des grou- pes cibles et le prix des abonnements qui jouent un rôle de´terminant. Selon une e´tude de marche´ de la GfK sur la te´le´vision, les abonne´s à la te´le´vision à pe´age consacrent en moyenne 90 % du temps qu’ils passent chaque jour devant le petit e´cran à la te´le´vision gratuite contre 10 % seulement à la te´le´vision payante. Le fait que, en de´pit d’une utilisation relativement plus faible, ces abonne´s soient preˆts à supporter le coût e´leve´ d’un abonne- ment à la te´le´vision à pe´age montre qu’il s’agit en l’espe`ce d’un produit ve´ritablement distinct et d’un usage comple´mentaire spe´cifique. Avec la nume´ri- sation croissante des donne´es, il est vrai qu’une certaine convergence pourrait se produire entre la te´le´vision à pe´age et la te´le´vision gratuite. Tel serait le cas, en particulier, s’il arrivait un jour que les chaînes de te´le´vision gratuite soient aussi propose´es de manie`re pre´ponde´rante dans les bouquets nume´- riques des chaînes de te´le´vision payante. Cette possibilite´ n’est, cependant, pas de nature à confor- ter, pour l’heure, l’hypothe`se d’un marche´ qui regrouperait la te´le´vision payante et la te´le´vision gratuite. Par ailleurs, le marche´ de la te´le´vision à pe´age comprend e´galement les abonnements à des chaînes individuelles et le paiement à la se´ance. Une subdivision du marche´ de la te´le´vision à pe´age en te´le´vision analogique et te´le´vision nume´rique ne s’impose pas. En effet, la te´le´vision nume´rique ne constitue qu’un stade de de´veloppement ulte´rieur (17) L’ope´ration de concentration pre´vue aura des re´percussions essentiellement sur les marche´s sui- vants: (5) De´cision 94/922/CE de la Commission, MSG Media Service (JO L 364 du 31. 12. 1994, conside´rants 32 et 33). 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/5 de la te´le´vision analogique, et il ne peut donc pas eˆtre conside´re´ comme un marche´ de produits en cause distinct. Du reste, il faut tenir compte du fait que, dans les anne´es à venir, la te´le´vision analogi- que sera totalement remplace´e par la te´le´vision nume´rique. Il ressort du plan d’entreprise (ci-apre`s de´nomme´ «Business Plan») de Premiere que les abonnements à la te´le´vision analogique seront tous progressivement transforme´s en abonnements à la te´le´vision nume´rique, de sorte qu’il ne subsistera que ces derniers en [. ]. 2. Services techniques pour la te´le´vision à pe´age (19) L’organisation de la te´le´vision à pe´age ne´cessite des infrastructures techniques particulie`res permettant de crypter les signaux et de les de´crypter ensuite pour le te´le´spectateur autorise´ à les recevoir. Cette dernie`re ope´ration se fait par l’interme´diaire d’un de´codeur, qui est installe´ dans chaque foyer abon- ne´ à la te´le´vision à pe´age. Les de´codeurs pour la re´ception de la te´le´vision à pe´age nume´rique ne de´cryptent pas seulement les signaux crypte´s dans le syste`me d’acce`s, mais il les convertissent e´gale- ment afin de permettre la re´ception de signaux nume´riques sur des postes de te´le´vision analogi- ques. On utilise des de´codeurs diffe´rents pour la te´le´vision par câble et la te´le´vision par satellite. (20) Outre le de´codeur, la te´le´vision à pe´age ne´cessite e´galement un syste`me de contrôle d’acce`s. Ce syste`- me comprend l’association aux signaux de te´le´vi- sion des informations donnant droit à l’acce`s aux programmes, ainsi que leur cryptage, la transmis- sion, en meˆme temps que les signaux, des donne´es crypte´es qui contiennent des informations sur l’agre´ment des abonne´s, ainsi que les cartes à puce, qui sont donne´es aux te´le´spectateurs et qui permet- tent de de´coder les donne´es d’autorisation crypte´es et de les transmettre au de´codeur. (21) Les services lie´s à la te´le´vision à pe´age de´coulent de l’infrastructure qui vient d’eˆtre pre´sente´e. Il s’agit essentiellement du de´roulement du contrôle d’acce`s ainsi que de la commercialisation des de´codeurs et des cartes à puce. Les services techniques pour la te´le´vision à pe´age ne´cessitent une technologie spe´ci- fique selon que les signaux sont transmis par satellite ou par câble. Dans le cas de la transmis- sion par satellite, le signal, apre`s avoir e´te´ pre´pare´, est transmis du centre d’e´mission vers un re´pe´teur de satellite, d’où il peut ensuite eˆtre envoye´ directe- ment vers chaque foyer, qui le reçoit dans un de´codeur conçu à cet effet. Dans le cas de la diffusion par câble, en revanche, les signaux pre´pa- re´s sont tout d’abord envoye´s par le re´pe´teur du satellite vers la teˆte de re´seau, où ils sont adapte´s à la transmission par câble, avant d’eˆtre introduits dans les re´seaux câble´s. En de´pit de la technique diffe´rente utilise´e selon que la transmission se fait par satellite ou par câble, il n’apparaît pas indis- pensable de subdiviser le marche´ des services tech- niques pour la te´le´vision à pe´age en deux marche´s distincts. En effet, dans le cas de la te´le´vision à pe´age, tant les satellites que le câble ne´cessitent les meˆmes services techniques. De toute façon, cette question peut eˆtre laisse´e en suspens, dans la mesure où elle ne pre´sente pas d’importance aux fins d’appre´ciation de la pre´sente affaire du point de vue de la concurrence. B. MARCHÉS GÉOGRAPHIQUES EN CAUSE (22) Le marche´ ge´ographique en cause pour les produits mentionne´s ci-dessus est limite´ à l’Allemagne, ou plutôt aux re´gions germanophones: l’Allemagne, l’Autriche, la re´gion germanophone de Belgique et la Suisse ale´manique. Compte tenu des habitudes de la population en matie`re de te´le´vision, le Luxembourg pourrait e´galement eˆtre inclus dans les re´gions germanophones. 1. Te´le´vision à pe´age (23) Meˆme si, sur des cre´neaux particuliers, certains programmes, comme ceux de la chaîne sportive Eurosport, sont de´jà diffuse´s dans l’Europe entie`re, la te´le´vision est en principe organise´e sur la base de marche´s nationaux. Ainsi que la Commission l’a de´jà expose´ dans plusieurs de´cisons (6), il faut partir de marche´s nationaux pour l’organisation de la te´le´vision, essentiellement en raison de diffe´ren- ces dans les le´gislations nationales, des barrie`res linguistiques existantes, de facteurs culturels ainsi que d’autres diffe´rences dans les conditions de concurrence re´gnant dans les divers États membres (par exemple la structure du marche´ de la te´le´vi- sion par câble). (24) Compte tenu de ce qui pre´ce`de, c’est l’Allemagne qui serait en premier lieu le marche´ ge´ographique en cause pour la te´le´vision à pe´age. C’est d’ailleurs à cette conclusion qu’est parvenue la Commission dans la de´cision MSG Media Service. Toutefois, elle avait alors de´jà constate´ que, compte tenu de l’absence de barrie`res linguistiques, il e´tait possible qu’à l’avenir le marche´ de la te´le´vision à pe´age s’e´tende sur l’ensemble des re´gions germanopho- nes (7). Les ve´rifications effectue´es par la Commis- sion dans le cadre de la pre´sente affaire semblent e´galement indiquer que le marche´ ge´ographique pour la te´le´vision à pe´age s’e´tend, en l’espe`ce, (6) Note 5 de bas de page, conside´rant 46 et de´cision 96/346/CE de la Commission concernant l’affaire RTL/Veronica/Ende- mol (JO L 134 du 5. 6. 1996, p. 32, conside´rant 25). (7) Note 5 de bas de page et conside´rant 51. L 53/6 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 au-delà de l’Allemagne et, compte tenu de l’absence de barrie`res linguistiques, comprend l’ensemble de la zone germanophone. Toutefois, cette question peut eˆtre laisse´e en suspens, dans la mesure où, meˆme si le marche´ comprenait l’ensemble de la zone germanophone, cela n’aurait aucune incidence sur l’appre´ciation de la pre´sente affaire sur le plan de la concurrence. 2. Services techniques pour la te´le´vision à pe´age (25) Les services techniques pour la te´le´vision à pe´age sont e´troitement lie´s à l’offre dans ce secteur. Dans la de´cision relative à l’affaire MSG Media Ser- vice (8), la Commission avait conside´re´ que le mar- che´ ge´ographique en cause e´tait limite´ à l’Allema- gne, mais elle avait pre´cise´ que, dans la mesure où les diffuseurs allemands de te´le´vision payante nume´rique avaient e´galement la possibilite´ de ven- dre des abonnements dans d’autres re´gions germa- nophones, le marche´ de services de MSG s’e´ten- drait probablement aussi à ces re´gions. Dans la pre´sente affaire, le marche´ des services techniques pour la te´le´vision à pe´age devrait comprendre l’ensemble de la zone germanophone, que l’on admette qu’il y a un marche´ distinct pour la transmission satellite ou que la transmission par satellite et la transmission par câble constituent un marche´ unique. b) Plate-forme technique (27) La plate-forme technique proprement dite, c’est- à-dire la re´alisation du contrôle d’acce`s et les services techniques qui y sont lie´s, ne sera pas conçue de la meˆme manie`re pour la transmission par satellite et la transmission par câble. La plate- forme technique crypte les signaux de l’e´mission à diffuseur transmis par le diffuser et les retransmet à l’abonne´. C’est BetaDigital qui ge´rera le contrôle d’acce`s et les services techniques qui y sont lie´s pour la te´le´vision par satellite. Pour les re´seaux câble´s, c’est Telekom qui assurera le contrôle d’ac- ce`s et proposera un guide de programmes e´lectro- nique sous la forme d’un navigateur de base. (28) La technologie de de´codage fait partie de la plate- forme technique. CLT-UFA, Kirch et Telekom sont convenus d’utiliser la technologie d-box et la tech- nologie de contrôle d’acce`s Beta, au de´veloppement de laquelle Kirch est associe´, pour le cryptage des programmes transmis tant par le re´seau câble´ que par satellite. Afin de garantir l’utilisation de la technologie d’acce`s Beta par Premiere et Telekom, CLT-UFA et Telekom prendront une participation dans BetaResearch, qui est titulaire des droits sur le syste`me de cryptage et de de´codage. C. RÉPERCUSSIONS DE LA CONCENTRATION 2. Le marche´ de la te´le´vision payante 1. Organisation de la te´le´vision à pe´age en Alle- magne apre`s la re´alisation de l’ope´ration de concentration a) Position dominante a) Plate-forme de programmation (26) Premiere mettra sur pied une plate-forme de pro- grammation et de commercialisation des program- mes, et elle transmettra ses programmes tant par l’interme´diaire de la plate-forme technique de Tele- kom pour la te´le´vision câble´e que par l’interme´diai- re de sa propre plate-forme technique pour la te´le´vision par satellite. Premiere constituera des bouquets de chaînes avec ses propres chaînes et/ou des chaînes appartenant à des tiers, qu’elle com- mercialisera soit par marketing direct, soit en les proposant sur le marche´. En outre, Premiere assu- rera la gestion des abonnements et les services aux abonne´s non seulement pour Premiere Digital, mais e´galement pour d’autres diffuseurs. Premiere de´ve- loppera en priorite´ l’infrastructure de de´codage ne´cessaire pour la re´ception de la te´le´vision nume´- rique («set top box»). (8) Note 5 de bas de page et conside´rants 52, 53 et 54. (29) L’ope´ration de concentration pre´vue entraînera la cre´ation ou le renforcement d’une position domi- nante pour la socie´te´ Premiere sur le marche´ de la te´le´vision payante en Allemagne. i) Premiere sera pratiquement le seul diffuseur de te´le´vision payante (30) Actuellement, Premiere et DF1 sont pour l’essentiel les seuls diffuseurs de te´le´vision payante en Allema- gne. Canal+ est certes e´galement pre´sent sur le marche´ allemand, avec le bouquet «Multithe´mati- ques» qui se compose de trois chaînes the´matiques à pe´age, mais ce bouquet est actuellement diffuse´ par l’interme´diaire de la plate-forme de DF1. Pre- miere a environ 1 500 000 abonne´s (situation en novembre 1997), dont à peu pre`s 100 000 sont abonne´s à Premiere Digital (situation en de´cembre 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/7 1997). DF1 compte environ [(cid:44) 100 000] abonne´s pour son propre bouquet nume´rique (situation en novembre 1997). Ces chiffres montrent que Pre- miere be´ne´ficie d’ores et de´jà d’une position domi- nante sur le marche´ de la te´le´vision payante. Tou- tefois, cette position n’est pour l’instant pas inatta- quable. En effet, Kirch dispose de droits nombreux et importants sur des films et des e´ve´nements sportifs, et Premiere de´pend tout particulie`rement des droits de retransmission posse´de´s par Kirch. Meˆme si Kirch pouvait, comme on l’a vu au conside´rant 12, exercer un contrôle commun sur Premiere, une existait concurrence jusqu’alors entre Premiere et DF1. Inde´pendam- ment de son statut d’associe´ de Premiere, Kirch a commence´ à mettre en place en 1996 avec DF1 une plate-forme de te´le´vision nume´rique à pe´age. Cela a suscite´ une concurrence vigoureuse entre Pre- lieu à de nombreuses miere et DF1 et a donne´ actions en justice. Cette concurrence s’est notam- ment manifeste´e par le fait que, jusqu’à ce qu’inter- vienne l’accord sur le projet de concentration en juin 1997, Kirch et Premiere avaient des syste`mes de de´codage diffe´rents. Une fois l’ope´ration de concentration re´alise´e, cette concurrence disparaî- tra, et il n’existera plus qu’un seul diffuseur de te´le´vision payante, qui regroupera les ressources de CLT-UFA et de Kirch. intense ii) Premiere sera la seule plate-forme de program- mation pour la te´le´vision payante nume´rique (31) Actuellement, Premiere propose une chaîne payante analogique qui repose essentiellement sur des films pre´sente´s en exclusivite´ (premie`res diffusions de films cine´matographiques re´cents) et des e´ve´ne- ments sportifs. En outre, Premiere Digital propose deux autres chaînes qui diffusent les programmes analogiques en diffe´re´. L’offre nume´rique comporte e´galement des films propose´s dans le cadre d’un syste`me de paiement à la se´ance. DF1 propose un bouquet de base avec vingt chaînes (y compris quelques chaînes e´trange`res gratuites et la chaîne payante Planet de Canal+). DF1 propose, en outre, trois bouquets supple´mentaires (films, sports et science-fiction), quatre chaînes the´matiques (dont deux de Canal+), auxquelles il est possible de s’abonner se´pare´ment, ainsi que des films dans le cadre du syste`me de paiement à la se´ance. (32) La transformation de Premiere en une entreprise commune de´tenue à parts e´gales par CLT-UFA et Kirch, qui interviendra paralle`lement à la cessation de l’activite´ de DF1 en tant que fournisseur inde´- pendant de te´le´vision à pe´age, fera de Premiere, à court terme, la seule plate-forme de programma- tion et de commercialisation de te´le´vision à pe´age en Allemagne. Une fois l’ope´ration de concentra- tion re´alise´e, Premiere reprendra des parties impor- tantes des actifs [. ]. Ensuite, les activite´s de diffusion ainsi que les autres activite´s commerciales de DF1 cesseront. En outre, Taurus Film ce´dera à Premiere [. ]. Premiere acquerra e´galement la chaîne sportive DSF, qui fournira par la suite des chaînes sportives nume´riques pour le bouquet de Premiere et exploitera aussi une autre chaîne spor- tive gratuite. Enfin, Premiere reprendra [(cid:44) 20] re´pe´teurs de DF1 et [(cid:44) 10] re´pe´teurs de CLT-UFA ainsi que le contrat conclu entre Kirch et Nokia, qui porte sur une commande de un million de de´codeurs d-box. (33) [. ]. iii) Premiere aura acce`s aus ressources les plus in- te´ressantes et les plus e´tendues en matie`re de programmes (34) L’un des principaux facteurs qui conditionnent le succe`s de la te´le´vision payante est l’acce`s à des ressources en matie`re de programmes. Ce qui importe surtout à cet e´gard, c’est l’acce`s à des films re´cents et à des droits de retransmission d’e´ve´ne- ments sportifs populaires, dont la diffusion sur des chaînes d’appel suscite l’inte´reˆt d’abonne´s poten- tiels pour un bouquet payant. Mais il faut e´gale- ment pouvoir disposer d’un stock de films de´jà diffuse´s une fois et de productions te´le´visuelles se preˆtant à des diffusions re´pe´te´es. Cette bibliothe`- que de programmes est particulie`rement utile dans le cas de chaînes the´matiques, spe´cialise´es notam- ment dans le cine´ma, la science-fiction, les come´- dies ou les documentaires. (35) Premiere aura acce`s, par l’entreprise de ses socie´te´s me`res CLT-UFA et Kirch, compte tenu des posi- tions qu’elles de´tiennent sur les marche´s en amont des droits de diffusion, à des ressources en matie`re de programmes qui sont uniques en Allemagne. Pour des raisons de confidentialite´, aucun chiffre pre´cis n’est de´voile´ dans les points qui suivent. (36) Kirch est le premier producteur de films cine´mato- graphiques et de programmes de divertissement pour la te´le´vision. Comme la Commission l’a de´jà indique´ dans sa de´cision MSG Media Service (9), Kirch a en stock quelque 15 000 films en tout genre et 50 000 heures de programmes de te´le´vi- sion, et elle exerce diverses activite´s de production dans le domaine du cine´ma et de la te´le´vision. Entre [. ], Kirch a conclu, entre autres avec [. ] les grands studios de Hollywood, des accords [. ] d’acquisition anticipe´e («output deals») afin d’ob- tenir des droits de retransmission pour la te´le´vision (9) Note 5 de bas de page et conside´rant 76. L 53/8 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 payante et a ainsi conquis une position de premier plan dans le domaine des programmes. À cela s’ajoutent [. ] les droits pour la te´le´vision payante en dehors de ceux que de´tiennent le groupe Kirch, CLT-UFA et Premiere [. ]. Compte tenu des contrats d’exclusivite´ que Kirch a conclus, notam- ment pour la te´le´vision payante, le monopole [. ] que l’ope´ration de concentration confe´rera à Pre- miere sur la diffusion payante des nouveaute´s cine´- matographiques subsistera dans un avenir pre´visi- ble. (37) Kirch et CLT-UFA disposent, en outre, de [. ] droits de retransmission d’e´ve´nements sportifs, qui sont dans bien des cas comple´mentaires. À titre d’exemple, CLT-UFA est titulaire de droits de retransmission payante des matchs de la premie`re division allemande, tandis que Kirch dispose des [. ]. En ce qui concerne les tournois de tennis, Kirch de´tient les droits de retransmission pour [. ], les droits sur [. ] appartenant à CLT-UFA. Ces deux entreprises disposent aussi de nombreux droits de retransmission pour une multitude d’au- tres disciplines sportives. C’est ainsi que Kirch posse`de les droits sur [. ]. (38) [. ]. (39) [. ]. (40) [. ]. (41) [. ]. (42) [. ]. L’affirmation des parties selon laquelle une partie des droits pre´cite´s ne leur est octroye´e que pour une assez courte dure´e, de sorte qu’à court terme elles seront dans l’obligation d’en demander le renouvellement, est tout à fait fonde´e. De ce fait, le tableau pre´sente´ ci-dessus ne donne une image fide`le que de la situation actuelle. Cependant, si elles disposent d’ores et de´jà d’un nombre conside´- rable des droits importants en matie`re sportive qui ne sont accorde´s d’habitude que pour une dure´e relativement courte, il faut s’attendre à ce que, à l’issue du regroupement de leurs ressources au sein de Premiere, les parties se voient accorder à l’ave- nir des droits au moins aussi e´tendus, voire proba- blement encore plus e´tendus. Les parties ne contes- tent pas cet argument. En ce qui concerne l’alle´ga- tion des parties selon laquelle les ministres-pre´si- dents des Länder allemands se seraient mis d’ac- cord, sur la base de la directive 97/36/CE du Parlement europe´en et du Conseil du 30 juin 1997 modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions le´gislatives, re´glementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activite´s de radiodiffusion te´le´visuelle (10), sur une liste provi- (10) JO L 202 du 30. 7. 1997, p. 60. soire des e´ve´nements sportifs d’une importance majeure à retransmettre sur les te´le´visions gratui- tes, il convient, en tout cas, de faire observer qu’il s’agit seulement, en l’occurrence, des jeux Olympi- ques et de certains matchs de football d’une impor- tance primordiale. iv) Le comportement inde´pendant de Premiere sous l’angle de la concurrence ne sera pas contrôle´ de manie`re notable par les diffuseurs publics (43) Dans leur re´ponse à la communication des griefs, les parties font valoir que la Commission n’aurait pas tenu suffisamment compte, dans son examen, de l’e´troite corre´lation qui existe, sous l’angle de la concurrence, entre, d’une part, la te´le´vision gratuite publique et finance´e par la publicite´ et, d’autre part, la te´le´vision payante et du pouvoir de contrô- le de la premie`re sur la seconde qui en re´sulte. En particulier, la Commission aurait totalement ne´gli- ge´ les tre`s fortes pressions concurrentielles que la te´le´vision publique allemande exerce sur la te´le´vi- sion à pe´age. (44) La Commission n’ignore pas que, bien que la te´le´vision payante et la te´le´vision gratuite consti- tuent deux marche´s distincts, il existe une interde´- pendance entre ces deux marche´s. Ainsi qu’il est expose´ en de´tail au point c), plus les programmes propose´s par la te´le´vision gratuite sont varie´s et inte´ressants, plus l’inte´reˆt que pre´sente pour le te´le´spectateur le fait de prendre, en sus, un abonne- ment de te´le´vision payante est faible. Toutefois, l’argument suivant lequel, compte tenu de cette interde´pendance, le comportement autonome de Premiere sur le marche´ de la te´le´vision à pe´age est de´jà limite´ dans une large mesure, notamment par les diffuseurs de programmes publics, n’est pas convaincant. Il n’existe aucune concurrence directe entre la te´le´vision gratuite et la te´le´vision payante. Les parties objectent qu’une telle concurrence s’ope`re surtout au niveau de la part d’audience, mais ce point est justement re´fute´ par leurs autres remarques. Elles font, en effet, re´fe´rence à une e´tude de marche´ de GfK sur la te´le´vision, dont il ressort que les abonne´s à la te´le´vision à pe´age consacrent en moyenne 90 % du temps qu’ils pas- sent chaque jour devant le petit e´cran à la te´le´vi- sion gratuite contre 10 % seulement à la te´le´vision payante. Or, le fait que ces meˆmes abonne´s soient dispose´s à verser, en plus de la redevance de te´le´vision existante, soit quelque 30 marks alle- mands, 50 marks allemands supple´mentaires pour souscrire un abonnement de te´le´vision payante, alors qu’ils n’y consacrent que 10 % de leur consommation de programmes te´le´visuels, prouve bien que la part d’audience n’est pas de´terminante pour le succe`s e´conomique de la te´le´vision payante. À cet e´gard, c’est le nombre d’abonne´s qui est de´terminant, inde´pendamment du pourcentage d’utilisation re´elle correspondant. Si les abonne´s, 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/9 en de´pit d’une utilisation comparativement plus faible, sont dispose´s à supporter le coût tre`s e´leve´ d’un abonnement à la te´le´vision payante, cela mon- tre en outre que la te´le´vision à pe´age constitue un produit ve´ritablement distinct et d’un usage com- ple´mentaire spe´cifique. i) Aucune autre entreprise ne disposera des res- sources en matie`re de programmes ne´cessaires à la cre´ation d’une plate-forme de program- mation (45) Meˆme si les parties font e´galement valoir que toute augmentation de la redevance se re´percute sur la demande de te´le´vision payante et que, par voie de conse´quence, l’e´lasticite´ de la demande de ce pro- duit de´pend durablement du montant de la rede- vance des diffuseurs publics, il ne s’ensuit pas pour autant qu’il existe une relation de concurrence entre les diffuseurs de chaînes à pe´age et les diffuseurs publics. En effet, il faudrait, tout d’abord, une augmentation spectaculaire de la redevance et de la part du budget culturel pour que les te´le´spectateurs soient moins dispose´s à consa- crer 50 marks allemands par mois à un abonne- ment de te´le´vision payante. En outre, il ne pourrait eˆtre question d’un comportement concurrentiel en ce qui concerne le montant de la redevance et peut-eˆtre le prix d’un abonnement de te´le´vision payante que si les diffuseurs publics e´taient en mesure de fixer librement le montant de la rede- vance. Or, tel n’est pas le cas. b) Caracte`re durable de la position dominante sur le marche´ (46) Les parties reconnaissent que Premiere de´tiendra effectivement une position tre`s forte sur le marche´ de la te´le´vision à pe´age pendant les cinq prochaines anne´es, mais elles estiment que cette position sera limite´e dans le temps. De`s que Premiere aura re´ussi à constituer un parc de de´codeurs important, d’au- tres diffuseurs de te´le´vision payante pourraient lui faire concurrence, non seulement en proposant une plate-forme de programmation et de commerciali- sation pour la te´le´vision payante, mais aussi en diffusant et en de´veloppant leurs propres program- mes. Telekom en particulier pourrait cre´er une autre plate-forme de programmation et de com- mercialisation pour le câble et confier à d’autres diffuseurs la commercialisation de ses programmes, ainsi que la gestion des abonnements et les services aux abonne´s. (47) Un tel raisonnement ne saurait eˆtre retenu. Il faut partir du principe que la position dominante que Premiere exerce sur le marche´ s’inscrira dans la dure´e. À l’issue de l’ope´ration de concentration, Premiere restera durablement en Allemagne la seule plate-forme de programmation et de commerciali- sation sur le marche´ de la te´le´vision payante, tant par satellite que via le câble. (48) Pour la diffusion de programmes de te´le´vision payante, l’acce`s à des droits de diffusion est encore plus important que pour la te´le´vision gratuite, e´tant donne´ que seuls certains programmes sont propres à inciter le consommateur à prendre un abonnement ou à recourir au paiement à la se´ance. L’expe´rience acquise en matie`re de diffusion de programmes de te´le´vision payants en Europe mon- tre que seule une combinaison de droits de premi- e`re diffusion de productions cine´matographiques des grands studios hollywoodiens et de droits de retransmission des e´ve´nements sportifs marquants confe`re à un bouquet payant le pouvoir d’attrac- tion indispensable. Cet argument vaut d’autant plus dans le cas de l’Allemagne où, contrairement à la France ou au Royaume-Uni par exemple, tout foyer e´quipe´ d’un te´le´viseur peut capter plus de trente chaînes en clair. L’importance des films en exclusivite´ et des e´missions sportives pour la diffu- sion de programmes de te´le´vision payants est e´gale- ment atteste´e par les coûts des programmes pre´vus dans le plan d’entreprise de Premiere, dont il ressort que, par exemple pour l’anne´e 1998 [60- 80 %] de l’ensemble des coûts des licences sont imputables à des films en exclusivite´ [30-50 %] et à des droits de retransmission d’e´ve´nements spor- tifs [20-40 %). C’est pourquoi seule une entreprise ayant acce`s à des programmes diffuse´s en exclusivi- te´ qui lui permettent de proposer un bouquet payant prometteur pourrait de´velopper une autre plate-forme de programmation. (49) Or, les ressources en matie`re de programmes sont limite´es. Les droits de diffusion de programmes d’appel sont essentiellement conce´de´s, en effet, dans le cadre d’accords à long terme et exclusifs. Pour la zone germanophone, CLT-UFA et Kirch disposent de´jà de droits [. ] pour la diffusion payante de films re´cents, en vertu des accords d’acquisition anticipe´e qu’elles ont conclus avec les grands studios d’Hollywood, et de droits [. ] pour la retransmission d’e´ve´nements sportifs. Étant donne´ que CLT-UFA et Kirch ce´deront leurs droits de diffusion payante à Premiere, celle-ci sera, dans un premier temps, à l’issue de l’ope´ration de concentration, le seul diffuseur à disposer de pro- grammes d’appel. Pendant la dure´e des accords en vigueur, aucun autre diffuseur n’aura acce`s aux ressources de Premiere en termes de programmes. À cet e´gard, les concurrents potentiels ne seront pas non plus en mesure de cre´er une autre plate- forme pour la zone germanophone. Ils pourraient, à la rigueur, ope´rer dans certains cre´neaux limite´s de la te´le´vision à pe´age en proposant quelques programmes, pour lesquels ils de´pendraient cepen- dant de l’acce`s à la plate-forme de programmation et de commercialisation de Premiere. L 53/10 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 (50) Il est e´galement peu probable que, à l’expiration des accords actuels sur les droits de diffusion de programme payants, la situation se modifie. En the´orie, il est vrai, des diffuseurs europe´ens et de pays tiers, et en particulier des diffuseurs de te´le´vi- sion payante d’autres États membres, comme BSkyB Ltd ou Canal+, ainsi que le grands studios hollywoodiens eux-meˆmes, pourraient ope´rer en Allemagne et dans la zone germanophone en tant que diffuseurs potentiels de te´le´vision payante. Or, pour cre´er une autre plate-forme de programmes, il ne suffit pas de conclure quelques accords d’acqui- sition anticipe´e. Les accords de ce type signe´s par Kirch et CLT-UFA ont une dure´e qui varie d’un contrat à l’autre. Quatre des dix accords d’acquisi- tion anticipe´e conclus par Kirch, dont les droits seront mis à la disposition de Premiere dans le cadre de sous-licences, ont une dure´e contractuelle de [(cid:44) 20 ans]. Il s’agit d’au moins [. ]. La plupart des accords d’acquisition anticipe´e signe´s avec sont valables jusqu’en [(cid:44) 2005], voire au-delà. Les concurrents potentiels devraient donc acque´rir des droits sur des programmes ayant fait leurs preuves sur la dure´e en vertu de plusieurs accords de ce type pour pouvoir offrir un bouquet payant inte´ressant. studios d’Hollywood les (51) Compte tenu de la position dont Premiere dispose de´jà sur le marche´, les concurrents n’ont que peu de chances d’obtenir des droits de diffusion payante inte´ressants et plus e´tendus. L’un des fac- teurs de´terminants pour pouvoir acque´rir des droits de diffusion est, en effet, l’acce`s aux te´le´- spectateurs sous la forme d’un portefeuille d’abon- ne´s de´jà constitue´, l’inte´reˆt des titulaires de droits e´tant, en re`gle ge´ne´rale, que leurs programmes soient largement diffuse´s. Cela vaut pour les films d’appel et, avant tout, pour les manifestations sportives. Les titulaires de droits de retransmission d’e´ve´nements sportifs, en particulier, s’efforcent d’obtenir une diffusion aussi large que possible de leurs programmes, qui leur apportera des parraina- ges et des recettes publicitaires supple´mentaires. Dans la mesure où Premiere disposera de´jà d’un portefeuille d’abonne´s constitue´, elle pourra don- ner la garantie d’une diffusion plus large, par rapport à un diffuseur qui doit encore se constituer un tel portefeuille. À cela s’ajoute le fait que les prix des droits de diffusion payante sont normale- ment fixe´s sur la base du nombre d’abonne´s, de sorte qu’il faut apporter la garantie d’un nombre d’abonne´s minimal. Cela vaut, tout au moins, pour les accords d’acquisition anticipe´e. Deux conse´- quences en de´coulent: d’une part, un studio qui vend des droits de diffusion à Premiere peut les ne´gocier à des prix beaucoup plus e´leve´s compte tenu du grand nombre d’abonne´s escompte´ pour les anne´es suivantes, que cela ne serait le cas avec un nouveau venu; d’autre part, lors de la conclu- sion d’un accord d’acquisition anticipe´e, un nou- veau diffuseur serait expose´ à des risques financiers importants, car il lui faudrait donner la garantie (52) d’un nombre minimal d’abonne´s, sans avoir la certitude de parvenir à un tel chiffre. Étant donne´ les avantages dont Premiere disposerait par rapport à ses concurrents potentiels pour conclure des accords relatifs à des programmes d’appel, il est improbable que des tiers puissent obtenir un acce`s suffisant à ce type de programmes. Il n’est pas non plus vraisemblable que Telekom cre´e une autre plate-forme de programmation et de commercialisation. Tout d’abord, Telekom ne pourrait, de toute façon, cre´er qu’une plate-forme conçue pour la câblodistribution. Toutefois, elle ne dispose d’aucun droit de diffusion de films ou d’e´ve´nements sportifs. Or, pour constituer des bou- quets de programmes concurrentiels, il faut dispo- ser de programmes d’appel. Seul un diffuseur ayant acce`s à des programmes d’appel peut re´ussir la commercialisation de programmes qui sont subor- donne´s à un regroupement au sein d’un bouquet. Ces programmes n’ont, en effet, pas acquis un pouvoir d’attraction tel qu’ils soient de nature à inciter les te´le´spectateurs à souscrire un abonne- ment. Telekom ne pourrait donc cre´er une plate- forme de commercialisation pour les concurrents potentiels de Premiere que si elle avait acce`s à des programmes d’appel ou à une chaîne diffusant de tels programmes. Or, Telekom a expresse´ment renonce´, dans les accords conclus avec CLT-UFA et Kirch, à commercialiser elle-meˆme la chaîne Premiere. On ne voit donc pas comment Telekom pourrait cre´er un bouquet de te´le´vision payante inte´ressant et commercialisable. ii) Par l’ope´ration de concentration envisage´e, Premiere combinera les avantages que lui confe`re son portefeuille d’abonne´s avec les ressources de premier ordre dont Kirch dis- pose en matie`re de programmes (53) En tant que premier diffuseur de te´le´vision payante à l’heure actuelle, Premiere dispose de´jà d’un porte- feuille d’abonne´s qu’elle pourra aussi mettre à profit dans l’avenir pour la te´le´vision nume´rique payante. Comme la commercialisation du de´codeur d-box, interrompue par Premiere en de´cembre de l’anne´e dernie`re, le prouve, le portefeuille des abonne´s à la te´le´vision analogique payante consti- tue un important point de de´part pour le succe`s de la commercialisation d’un bouquet nume´rique payant. Premiere avait propose´ à ses abonne´s le programme nume´rique, location du de´codeur com- prise, pour un supple´ment modique de 10 marks allemands par rapport à l’abonnement analogique. Du de´but de novembre 1997 jusqu’à la suspension de la commercialisation du d-box à la mi-de´cem- bre, Premiere a pu faire de la publicite´ aupre`s de [50 000-100 000] abonne´s pour Premiere Digital et mettre sur le marche´ un nombre corespondant de le cadre de cette ope´ration, de´codeurs. Dans [(cid:44) 20 000] de´codeurs d-box ont e´te´ fournis en e´change de [. ], [50 000-70 000] de´codeurs 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/11 d-box ont e´te´ pris par les abonne´s de Premiere en e´change de leur de´codeur analogique, et seulement [10 000-30 000] nouveaux abonnements à Pre- miere Digital ont e´te´ souscrits. Tous les concur- rents de Premiere sur le marche´ de la te´le´vision payante devraient d’abord se constituer un porte- feuille d’abonne´s du meˆme ordre, ce qui revien- drait, par rapport à Premiere, à partir de ze´ro. (54) En outre, il faut tenir compte de ce que les ressources en termes de programmes mises par CLT-UFA et Kirch à la disposition de Premiere permettent de constituer diffe´rents bouquets de programmes, qui sont de´coupe´s sur mesure pour re´pondre aux besoins de certains groupes cibles et peuvent eˆtre propose´s chacun contre un abonne- ment à un prix avantageux. L’expe´rience des pays où le commerce de la te´le´vision payante est de´jà plus de´veloppe´ montre que le regroupement de programmes isole´s au sein de bouquets est un e´le´ment de´cisif pour le succe`s commercial de la te´le´vision payante. Étant donne´ que Premiere est le seul diffuseur à disposer de programmes d’appel, elle peut encore renforcer son pouvoir d’attraction en liant ses programmes existants à des droits de diffusion supple´mentaires. (55) CLT-UFA et Kirch sont, en outre, tre`s actives dans le secteur de la te´le´vision commerciale gratuite. Dans ce secteur, les diffuseurs lie´s à Bertelsmann dans le cadre de CLT-UFA (à savoir RTL, RTL2, Super RTL et VOX) et les diffuseurs qui se trou- vent dans la sphe`re d’influence de Kirch (SAT1, DSF, PRO7 et Kabel1) de´tiennent plus de 50 % du marche´ des te´le´spectateurs et environ 90 % du marche´ publicitaire. CLT-UFA et Kirch pourraient exploiter leur forte pre´sence sur le marche´ de la te´le´vision gratuite pour faire beaucoup de publicite´ autour de Premiere Digital. Cette strate´gie a de´jà e´te´ mise en œuvre dans le cadre de la commerciali- sation de Premiere Digital du de´but de novembre à la mi-de´cembre 1997. En prinicpe, de telles possi- bilite´s de publicite´ via la te´le´vision gratuite seraient aussi ouvertes aux concurrents potentiels de Pre- miere, mais il est douteux qu’elles puissent eˆtre obtenues dans des conditions comparables à celles dont be´ne´ficie Premiere. iii) Bertelsmann et Kirch contrôlent l’infrastruc- ture de de´codage (56) Les concurrents potentiels, qu’ils soient nationaux ou e´trangers, souhaitant proposer leurs propres programmes et chaînes sur le marche´ allemand, seront tenus d’utiliser le d-box pour en garantir l’acce`s. The´oriquement, un diffuseur de te´le´vision à pe´age peut choisir, pour la transmission de ses programmes, soit une infrastructure de de´codage de´jà en place, soit sa propre infrastructure de de´codage. Dans la pratique, toutefois, un diffuseur pe´ne´trant pour la premie`re fois sur un marche´ sera oblige´ de recourir aux services et à l’infrastructure du diffuseur de te´le´vision à pe´age de´jà pre´sent sur ce marche´, ne serait-ce que parce que le risque e´conomique que constitue l’installation d’une infrastructure propre pour un nouveau programme est trop grand. Les me´nages ne sont normalement pas dispose´s à acheter un nouveau de´codeur pour pouvoir recevoir un nouveau bouquet de chaînes payantes. Cela vaut tout autant pour l’achat que pour la location d’un nouveau de´codeur. (57) En outre, une nouvelle infrastructure de de´codage ne pourrait, de toute façon, eˆtre installe´e que pour la transmission par satellite. En Allemagne, le nom- bre des me´nages e´quipe´s pour recevoir la te´le´vision par satellite est de 7 à 9 millions environ, alors que ce sont 18,5 millions de me´nages qui sont raccor- de´s aux re´seaux câbles à large bande. Or, dans l’accord de restructuration, CLT-UFA, Kirch et Telekom sont convenus, que Telekom aurait exclu- sivement recours à la technologie d’acce`s Beta, base´e sur le de´codeur d-box, pour la prestation des services techniques relatifs à la transmission des chaînes nume´riques sur son re´seau câble à large bande. Chaque diffuseur de te´le´vision payante sou- haitant avoir acce`s aux 18,5 millions de me´nages câble´s devrait donc, de toute façon, utiliser le de´codeur d-box. On peut, par conse´quent, penser que les futurs concurrents de Premiere dans le secteur de la te´le´vision payante devront e´galement obligatoirement recourir au de´codeur d-box pour assurer l’acce`s à leurs bouquets. (58) Comme le d-box fonctionne avec un syste`me de contrôle d’acce`s proprie´taire, tout diffuseur poten- tiel de te´le´vision à pe´age devra acque´rir une licence d’exploitation de la technologie d’acce`s Beta aupre`s de BetaResearch. Or, Beta Research est contrôle´e aux deux tiers par CLT-UFA et Kirch. Par le biais de leur participation dans Beta-Research, CLT- UFA et Kirch pourraient donc avoir une influence conside´rable sur la concurrence qu’exerceraient de futurs diffuseurs à l’e´gard de Premiere et l’orienter en grande partie aux mieux de leurs inte´reˆts. Grâce à l’influence qu’elles exercent sur BetaResearch, elles pourraient faire en sorte que les conditions impose´es pour l’utilisation de la technologie d’ac- ce`s Beta, notamment la structure des prix, soient conçues de façon à avantager Premiere et à de´sa- vantager les chaînes de concurrents e´ventuels. CLT-UFA et Kirch pourraient meˆme eˆtre favorise´es par des prix maintenus artificiellement à un niveau excessif, dans la mesure où, contrairement à leurs L 53/12 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 concurrents, elles participent aux profits de Beta- Research. En outre, ainsi qu’il est expose´ ci-apre`s (conside´rant 112), on peut s’attendre à ce que, dans le domaine de la te´le´vision par satellite, il n’y ait gue`re de socie´te´s autres que BetaDigital qui s’introduisent sur ce marche´, en raison du contrôle exerce´ par cette dernie`re sur la technologie d’acce`s. Les concurrents de Premiere seront donc contraints de laisser BetaDigital assurer le contrôle d’acce`s à leurs chaînes. (59) Les parties ont e´galement la possibilite´ d’influer sur le positionnement des chaînes de leurs concurrents sur le marche´, en raison du contrôle qu’elles exer- cent sur l’infrastructure de de´codage. Le grand nombre des programmes qu’il est possible de pro- poser dans le domaine de la te´le´vision nume´rique rend ne´cessaire la mise en œuvre d’un syte`me d’aide aux utilisateurs, sous la forme d’un guide de programmes e´lectronique («Electronic Program- ming Guide», EPG), qui permette de pre´senter de façon claire à l’utilisateur à la fois les programmes et les autres informations dont il a besoin. Or, le d-box contient un syste`me de navigation, appele´ «TONI», qui posse`de les fonctions de base ne´ces- saires à la re´alisation d’un guide de programmes. Il s’agit d’une solution proprie´taire, qui a e´te´ mise au point pour le d-box. Tous les diffuseurs sont de´pendants de la capacite´ de ce guide de program- mes. À l’heure actuelle, les diffuseurs tiers n’ont pas la possibilite´ d’inte´grer leur propre guide de programmes au d-box. Ils sont donc contraints d’avoir recours au guide de programmes du d-box. (60) Certains diffuseurs, comme par exemple ARD, conside`rent le guide de programmes comme un moyen de discrimination envers les concurrents. Une conception cre´ative du contenu du guide, ainsi que la possibilite´ de proposer des services interac- tifs, par exemple des jeux, constitue un parame`tre de concurrence important. Si on le compare à d’autres syste`mes de´jà pre´sents sur le marche´, à partir desquels chaque diffuseur peut concevoir son propre guide avec des moyens simples, le guide de programmes du d-box ne propose actuellement que des fonctions rudimentaires. (61) Enfin, du fait qu’elles contrôlent la plate-forme de programmation et de commercialisation de Pre- miere ainsi que l’infrastructure de de´codage, CLT- UFA et Kirch be´ne´ficieront d’avantages conside´ra- bles sur le plan des informations qui leur seront accessibles. En effet, comme Premiere assurera la gestion des abonnements et les services aux abon- ne´s non seulement pour Premiere Digital, mais e´galement pour d’autres diffuseurs, elle pourra obtenir des informations sur les programmes que ses concurrents pre´voient d’introduire, sur la struc- ture de la cliente`le de ces derniers ainsi que, de façon plus ge´ne´rale, sur le comportement des te´le´- spectateurs ge´re´s par son syste`me de gestion des abonnements. Pour cela, Premiere n’aurait meˆme pas besoin d’avoir acce`s aux donne´es individuelles sur les clients. Il suffit qu’elle ait acce`s à des donne´es anonymes, permettant, par exemple, de connaître la structure d’âge des te´le´spectateurs des diffe´rents programmes. Dans le cas des services interactifs, comme le paiement à la se´ance, on peut en outre de´terminer, sur la base de donne´es anony- mes, quels sont les programmes que pre´fe`rent certains groupes particuliers et dans quelle mesure. De telles informations apportent des avantages conside´rables sur le plan de la concurrence, parce qu’elles facilitent e´norme´ment le de´veloppement de programmes, ou de bouquets de chaînes, axe´s sur des groupes particuliers. À cela, les parties re´tor- quent que les autres diffuseurs ont tout à fait la possibilite´ d’exploiter leur propre guide de pro- grammes ou d’obtenir les services correspondants aupre`s de tiers. Toutefois, cette objection n’est pas convaincante. En effet, ainsi que la Commission l’avait de´jà constate´ dans la de´cision MSG Media Service (11), on ne peut gue`re s’attendre à ce qu’un abonne´ normal à la te´le´vision payante souhaite avoir affaire à plusieurs socie´te´s de gestion de la cliente`le. Le te´le´spectateur a inte´reˆt à avoir, dans la mesure du possible, un interlocuteur unique, qui re`gle pour lui toutes les questions lie´es à la te´le´vi- sion payante (par exemple l’extension de l’abonne- ment à des programmes supple´mentaires, la re´duc- tion du nombre de chaînes incluses dans l’abonne- ment, le de´compte de l’abonnement, etc. ). Le pres- tataire de services qui ge´rera le plus grand nombre de programmes et les programmes les plus attirants sera donc favorise´ par rapport aux autres prestatai- res, qui ne pourront s’imposer que difficilement. Or, ainsi qu’il est dit ci-dessus, c’est Premiere qui sera, dans tous les cas, ce prestataire privile´gie´. iv) La structure actuelle du re´seau câble allemand ne permettrait pas aux câblodistributeurs de constituer une plate-forme de programmation concurrente, quand bien meˆme ils auraient ac- ce`s aux chaînes de Premiere (62) La constitution d’une plate-forme de programma- tion concurrente par des câblodistributeurs prive´s est, de`s le de´part, voue´e à l’e´chec sans l’acce`s aux chaînes d’appel de Premiere. Comme Premiere dis- pose des droits de diffusion les plus inte´ressants (films et manifestations sportives d’appel), les autres diffuseurs devraient, pour entrer sur le mar- che´, commercialiser leur offre via sa plate-forme et ne seraient donc pas disponibles pour la cre´ation d’une plate-forme concurrente. Meˆme si ces diffu- seurs ne proposaient pas leur programme sur la plate-forme de Premiere, ils ne pourraient pas (11) Note 5 de bas de page et conside´rant 71. 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/13 atteindre — du fait de la concentration des chaînes d’appel sur Premiere — la masse critique de pro- grammes attrayants qui est ne´cessaire à la constitu- tion d’une plate-forme concurrente. les câblodistributeurs prive´s, inde´pendamment de la question de l’acce`s à des programmes d’appel, ne sont actuellement pas en mesure de proposer une plate-forme de programmation qui fasse concur- rence à Premiere. (63) Du fait de la structure du re´seau câble´ qui s’est impose´e au fil des ans en Allemagne, les câblodis- tributeurs prive´s ne pourraient cependant pas cre´er une plate-forme de programmation concurrente, quand bien meˆme ils auraient acce`s aux program- mes d’appel de la plate-forme Premiere. En Allema- gnes, 18,5 millions de foyers, soit plus de la moitie´ de tous les me´nages e´quipe´s d’un poste de te´le´vi- sion, sont relie´s au câble. Au niveau 4 du re´seau de distribution, pre`s du tiers de ces foyers sont raccor- de´s par Telekom. Les foyers restants le sont par une multitude de câblodistributeurs prive´s, dont certains sont tre`s petits. Ces câblodistributeurs pri- ve´s disposent ge´ne´ralement de petits îlots du niveau 4 qui ne sont souvent pas lie´s les uns aux autres (bornes domestiques de distribution et re´seaux locaux) et qui sont raccorde´s au re´seau «back- zone» (niveau 3) de Telekom. Des câblodistribu- teurs prive´s sont aussi pre´sents, dans une moindre mesure, sur le niveau 3 du re´seau. (64) Les câblodistributeurs prive´s de´pendent donc aujourd’hui ge´ne´ralement de Telekom pour le niveau 3 du re´seau. L’inte´gration des îlots susmen- tionne´s par des re´seaux d’acheminement de niveau 3 serait aussi une condition sine qua non pour que les câblodistributeurs puissent constituer une plate- forme de programmation concurrente. Comme les re´seaux de niveau 3 exploite´s par Telekom ne pourraient pas eˆtre utilise´s pour la constitution d’une plate-forme concurrente du fait de la concen- tration envisage´e, les câblodistributeurs prive´s devraient cre´er leur propre niveau 3. Or, les câblo- distributeurs prive´s ne peuvent e´conomiquement pas effectuer les investissements ne´cessaires à cet effet sur tout le territoire. (65) Meˆme si les câblodistributeurs prive´s constituaient leur propre niveau 3, la cre´ation d’une plate-forme de programmation concurrente par ceux-ci serait alors tout au plus possible sur le plan technique. La commercialisation d’une telle plate-forme conti- nuerait cependant à se heurter à des proble`mes pratiques quasiment insurmontables, du fait que la re´partition ge´ographique des re´seaux câble´s prive´s ne re´pond à aucune logique. Le morcellement du re´seau câble´ allemand et le fait que Telekom soit pratiquement le seul exploitant de re´seaux d’ache- minement du niveau 3 ont pour conse´quence que v) En tant que seule plate-forme de programma- tion, Premiere peut imposer ses conditions à l’entre´e d’autres diffuseurs sur le marche´ l’avons longuement explique´ (66) En principe, un diffuseur de chaînes payantes peut choisir de construire sa propre infrastructure pour ses programmes ou, au contraire, de les proposer dans le cadre d’un bouquet existant. La construc- tion d’une infrastructure propre est cependant, comme nous ci- dessus, une possibilite´ pour le moins the´orique, surtout lorsque le diffuseur ne dispose pas de stocks de programmes suffisants pour proposer une chaîne d’appel. C’est ainsi que Canal+ a de´cide´ de proposer son bouquet «Multithe´matiques», qui se compose de trois chaînes nume´riques à pe´age, «Planet», «Seasons» et «Cine´ Classics I + II», via DF1: si «Planet» fait partie du paquet de base de DF1, il est possible de s’abonner aux deux autres chaînes, «Seasons» et Cine´ Classics I + II», pour- tant retransmises à partir de la plate-forme, sans souscrire au bouquet de base. «Seasons» compte ainsi [1 000Ø5 000] abonne´s et «Cine´ Classics», [1 000-5 000] abonne´s. Les studios hollywoodiens eux aussi pre´fe`rent que certaines de leurs chaînes payantes soient reprises dans des bouquets exis- tants. Kirch a ainsi conclu, pour le compte de DF1, [. ]. En outre, Kirch a conclu [. ]. (67) En principe, l’acce`s de tiers à un bouquet existant est d’autant plus facile qu’il est possible de choisir entre plusieurs bouquets concurrents, comme c’e´tait le cas en Allemagne avant la concentration envisage´e. Du fait qu’il n’existera plus qu’une seule plate-forme de programmation et de commerciali- sation en Allemagne, tout concurrent e´ventuel, qu’il soit allemand ou non, devra à l’avenir, s’il entend proposer ses programmes et chaînes sur le marche´ allemand, passer par la plate-forme de Premiere. Cela signifie que tout diffuseur de chaî- nes payantes sera contraint d’inte´grer ses program- mes dans un bouquet conçu par Premiere. Premiere exercera donc un contrôle sur ces concurrents et, partant, sera à meˆme de dicter à d’autres diffuseurs les conditions d’exercice de leurs activite´s. L 53/14 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 (68) Premiere peut ainsi refuser purement et simplement l’acce`s à sa plate-forme à un diffuseur de chaînes payantes ou le subordonner à certaines conditions. Un exemple nous montre de´jà comment Premiere pourrait se comporter, apre`s la concentration, avec les tiers qui souhaitent proposer leurs propres chaînes payantes en Allemagne. L’accord [. ] entre Kirch [. ]. vi) Le succe`s jusqu’à pre´sent limite´ de DF1 ne si- gnifie pas que la structure concurrentielle se- rait la meˆme, que l’ope´ration de concentration se fasse ou non (71) (69) Dans leur re´ponse à la communication des griefs, les parties ont pre´tendu que la concentration envi- sage´e n’avait pas pour effet de cre´er ou de renfor- cer une position dominante au be´ne´fice de Pre- miere sur le marche´ de la te´le´vision à pe´age. [. ]. Premiere disposerait de´jà d’un portefeuille d’abon- ne´s, qui ne serait que renforce´ par les abonne´s de DF1; il ne s’agirait donc pas, dans ce cas, comme pour les autres acque´reurs e´ventuels, d’une intro- duction sur le marche´ de la te´le´vision payante. (70) Dans sa de´cision Kali+Salz/MdK/Treuhand (12), qui a e´te´ confirme´e depuis par la Cour de justice des la Commission a Communaute´s europe´ennes, reconnu qu’une concentration qui, normalement, devrait eˆtre conside´re´e comme conduisant à la cre´ation ou au renforcement d’une position domi- nante de la socie´te´ acque´rante peut eˆtre conside´re´e comme n’e´tant pas à l’origine d’une telle position si, dans le cas où la concentration serait interdite, l’acque´reur obtenait ou renforçait ine´vitablement une position dominante. En ce sens, une concentra- tion n’est, en ge´ne´ral pas la cause de la de´te´riora- tion de la structure concurrentielle s’il est certain que: — l’entreprise acquise disparaîtrait rapidement du marche´ si elle n’e´tait pas reprise par une autre entreprise, — l’entreprise acque´rante reprendrait la part du marche´ de l’entreprise acquise si celle-ci venait à disparaître du marche´, (12) De´cision 94/449/CE de la Commission (JO L 186 du 21. 7. 1994, p. 38), conside´rants 70 et suiv. , et arreˆt rendu le 31 mars 1998 par la Cour de justice dans les affaires C-68/94 et C-30/95, Re´publique française contre Commis- sion (Recueil 1998, p. I-1375). — il n’y a pas d’autre alternative d’achat moins dommageable pour la concurrence. Dans le meˆme temps, la Commission a pre´cise´ clairement, dans sa de´cision Kali+Salz, qu’une telle situation ne se produit que dans des cas exception- nels. La pre´somption normale est qu’une concen- tration ayant pour conse´quence la cre´ation ou le renforcement d’une position dominante est la cause de cette de´te´rioration de la structure concur- rentielle. Par conse´quent, la charge de la preuve incombe aux d’une absence de lien de causalite´ entreprises qui fusionnent. Il convient, d’abord, de remarquer que le cas d’espe`ce, contrairement à l’affaire Kali+Salz, ne porte pas sur la soi-disant disparition du marche´ d’une entreprise dans sa totalite´. Comme nous l’exposons ci-apre`s, la socie´te´ DF1 GmbH & Co. KG ne repre´sente qu’une partie des activite´s de Kirch dans le domaine de la te´le´vision nume´rique payante. Mais meˆme si Kirch voulait se de´faire de toutes ses activite´s dans ce domaine, la situation ne serait pas comparable à celle qui se pre´sentait dans l’affaire Kali+Salz. En effet, meˆme dans ce cas, Kirch ne serait pas liquide´ dans sa totalite´, mais se retirerait de l’une de ses nombreuses activite´s. Il s’agit plutôt d’une de´cision strate´gique consistant à abandonner une activite´ qui ne s’est pas de´velop- pe´e conforme´ment aux attentes de la direction. Dans ce cas de figure, où l’argument invoque´ est celui du «service de´faillant» («failing division defence») et non celui de «entreprise de´faillante» («failing society defence»), il faut exiger des preu- ves particulie`rement solides attestant que les condi- tions de l’objection de l’absence d’un lien de causa- lite´ sont satisfaites. Si tel n’e´tait pas le cas, il suffirait, pour justifier au regard du droit des ententes toute concentration portant sur la vente d’un secteur d’activite´ suppose´ non rentable, que le vendeur annonce son intention de mettre fin à l’activite´ en question dans l’hypothe`se où l’ope´ra- tion ne se concre´tiserait pas. (72) L’expose´ des parties ne permet pas de justifier l’objection de l’absence d’un lien de causalite´. Si l’on excepte la re´flexion ge´ne´rale pre´sente´e ci- dessus, les parties n’ont prouve´ en aucune façon que DF1 e´tait condamne´e à disparaître rapidement du marche´. Le seul fait de mentionner des pertes de lancement [500 000 000- 2 000 000 000] marks allemands (sans jamais en pre´ciser la composition) ne suffit pas à prouver la ne´cessite´ d’une cessation d’activite´. Par ailleurs, les pertes re´sultant du contrat conclu entre Kirch et [. ] ou des accords [. ] liant Kirch [. ] sont cumule´es de 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/15 des pertes de Kirch. Ces pertes correspondent aux investissements effectue´s par Kirch pour prendre pied sur le secteur de la te´le´vision payante. Les attentes lie´es à ces investissements n’ont jusqu’à pre´sent pas e´te´ satisfaites, en particulier en ce qui concerne le nombre d’abonnements. À cet e´gard, il convient de rappeler que l’un des principaux fac- teurs à l’origine de l’e´chec de DF1 a depuis dis- paru, car, selon les accords conclus avec Telekom, DF1, qui ne pouvait pendant longtemps eˆtre reçue que par satellite, se trouve aujourd’hui sur les re´seaux câble´s et a, partant, un public potentiel de 18,5 millions de foyers e´quipe´s. Depuis qu’elle est sur le câble, DF1 a vu le nombre de ses abonne´s passer d’environ [30 000-100 000] [. ] 1998 à [50 000-200 000], soit [. ]. (73) Meˆme si Kirch de´cidait de se de´faire de DF1 en raison des pertes initiales e´leve´es ainsi que de la progression plus lente que pre´vue du nombre de ses abonnements, cela ne devrait pas avoir automa- tiquement pour conse´quence un retrait de Kirch du marche´ de la te´le´vision payante, e´tant donne´ que DF1 n’est que la plate-forme de commercialisation du bouquet nume´rique de Kirch. Les droits de diffusion relatifs aux activite´s de Kirch dans le domaine de la te´le´vision payante appartiennent à Taurus, qui produit aussi au moins une partie des chaînes nume´riques de DF1. Les services techni- ques pour le bouquet nume´rique de DF1 sont fournis par BetaDigital. Les droits relatifs à la technologie de cryptage Beta appartiennent à Beta- Research. Par ailleurs, meˆme si Kirch de´cidait à court terme de liquider DF1, le centre de diffusion de DF1 ne pourrait pas eˆtre vendu imme´diatement. DF1 devrait re´silier ses contrats d’abonnements, ainsi que les contrats conclus avec les chaînes de tiers reprises dans son bouquet, et continuer à en respecter les obligations jusqu’à ce que la re´silia- tion soit effective. Selon les parties, DF1 resterait en activite´ encore un an à peu pre`s. Par conse´- quent, Kirch, compte tenu en particulier de son stock important de films d’appel et d’e´ve´nements sportifs, resterait en mesure, meˆme en cas de liquidation imme´diate de DF1, de revenir sur sa de´cision et de constituer, seul ou, le cas e´che´ant, avec des partenaires, une nouvelle plate-forme de commercialisation et de rester pre´sent dans le sec- teur de la te´le´vision payante. (74) L’affirmation des parties selon laquelle les te´le´spec- tateurs souhaitant recevoir des chaînes à pe´age ne pourraient se tourner que vers Premiere, de sorte que les parts de marche´ libe´re´es par la disparition de DF1 renforceraient dans tous les cas la position de Premiere, n’est pas non plus concluante, selon la Commission. Si Kirch se de´faisait effectivement de DF1, les diffuseurs potentiels de chaînes payantes pourraient entrer sur le marche´ de la te´le´vision à pe´age en acque´rant les droits de diffusion de´tenus par Kirch dans ce domaine et concurrencer ainsi Premiere. La situation concurrentielle ne serait donc en aucun cas la meˆme selon que la concentra- tion envisage´e verra le jour ou non. (75) Les parties n’ont aucunement e´taye´ leur affirma- tion selon laquelle seule Premiere e´tait susceptible d’acque´rir DF1, car [. ]. Plus particulie`rement, la simple mention des tentatives infructueuses faites par Kirch pour trouver un partenaire ne permet pas de conclure qu’il n’y avait aucune autre solu- tion moins dommageable pour la concurrence. Il ressort sans ambiguïte´ des conside´rations de la Commission dans la de´cision Kali+Salz/MdK/Treu- hand que la Commission est tre`s exigeante quant à la preuve e´tablissant qu’aucun acque´reur autre que l’entreprise acque´rante n’e´tait envisageable. Ce niveau d’exigence a e´te´ confirme´ par la Cour de justice des Communaute´s europe´ennes (13). L’expo- se´ des parties ne satisfait en aucun cas à ces exigences. Les parties n’ont pas indique´ les parte- naires avec lesquels Kirch a ne´gocie´ ni la raison pour laquelle les ne´gociations n’ont pas abouti. Elles n’ont, en particulier, pas prouve´ que l’e´chec de ces ne´gociations e´tait imputable au portefeuille d’abonne´s insuffisant de DF1 ou aux perspectives de recettes trop faibles par rapport aux pertes à assumer en cas de reprise. On ne saurait donc exclure que les ne´gociations entre Kirch et des tiers inte´resse´s aient e´choue´ parce que Kirch ne voulait pas alors renoncer à une participation majoritaire dans DF1. Puisque Kirch est de´sormais preˆt, comme il ressort du projet de concentration, à se contenter d’exercer un contrôle conjoint, les ne´go- ciations avec des tiers inte´resse´s pourraient aboutir sur la base d’une participation à 50/50 %. Dans ces conditions, la Commission estime qu’il n’est pas e´tabli avec suffisamment de certitude que l’ac- quisition de DF1, dans sa totalite´ ou pour une partie substantielle, par une entreprise autre que Premiere est exclue. (76) Les parties n’ont donc prouve´ le respect d’aucune des trois conditions de´finies par la Commission dans la de´cision Kali+Salz pour e´tablir l’absence d’un lien de causalite´. La concentration envisage´e a, par conse´quent, aussi pour effet de laisser Pre- miere seule sur le marche´ de la te´le´vision payante et, partant, d’alte´rer la structure concurrentielle. Meˆme un de´sengagement effectif de Kirch de DF1 aurait des conse´quences moins ne´gatives sur la concurrence que la concentration, car, dans ce cas, (13) Note 12 de bas de page. L 53/16 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 Kirch ne ce´derait pas les actifs de DF1 ni tous les droits de diffusion qu’il de´tient dans le domaine de la te´le´vision payante à Premiere. D’autres diffu- seurs pourraient alors prendre pied sur le marche´ de la te´le´vision à pe´age, en acque´rant les droits de diffusion libe´re´s par Kirch dans ce domaine, et faire concurrence à Premiere. c) Rapport de substituabilite´ entre te´le´vision payante et te´le´vision gratuite (80) Par ailleurs, Thomas Kirch, fils du proprie´taire de Kirch, de´tient les participations suivantes: PRO7 Kabel1 60 % 60 % PRO7 et Kirch sont lie´s par des liens qui vont au-delà de la parente´ existant entre leurs proprie´- taire et actionnaire majoritaire respectifs. Les deux socie´te´s entretiennent des relations commerciales de longue date, PRO7 achetant jusqu’à [40-60 %] de ses programmes à Kirch. 1) Structure du marche´ de la te´le´vision gratuite ii) P a r t s d ’ a u d i e n c e (77) Le marche´ allemand de la te´le´vision gratuite se compose, d’une part, des diffuseurs de droit public (ARD et ZDF) et, d’autre part, d’un nombre plus e´leve´ de diffuseurs prive´s. Les chaînes prive´es se re´partissent pour l’essentiel entre deux familles. On trouve, d’un côte´, les diffuseurs dans lesquels CLT- UFA de´tient une participation et, de l’autre, ceux dont Kirch est actionnaire ou qui, pour d’autres re´seaux, se trouvent dans sa sphe`re d’influence. i) P a r t i c i p a t i o n s d e s p a r t i e s (81) Les parts d’audience des chaînes gratuites s’e´tablis- saient comme suit en 1996: ARD (premie`re chaîne)14,8 % ARD (troisie`me chaîne) ZDF Total 10,1 % 14,4 % 39,3 % Diffuseurs soumis à l’influence de CLT-UFA: RTL RTL2 VOX Super RTL Total 17,0 % 4,5 % 3,6 % 2,1 % 27,2 % (78) CLT-UFA de´tient les participations suivantes dans des diffuseurs de chaînes gratuites en Allemagne: Diffuseurs soumis à l’influence du groupe Kirch: RTL RTL 2 VOX Super RTL 89 % 34,4 % 24,9 % 50 % SAT1 PRO7 Kabel1 DSF Total On peut partir du principe que CLT-UFA exerce un contrôle conjoint au sein des diffuseurs dans lesquels il de´tient une participation minoritaire. Autres diffuseurs: 13,2 % 9,5 % 3,6 % 1,3 % 27,6 % 5,9 % (79) Kirch de´tient les participations suivantes dans des diffuseurs de chaînes gratuites en Allemagne: SAT1 DFS 43 % 100 % (82) La part d’audience des diffuseurs de droit public s’e´le`ve donc à environ 40 %, contre plus ou moins 60 % pour les diffuseurs prive´s. Le secteur de la te´le´vision prive´e gratuite rele`ve presque entie`rement de deux familles, CLT-UFA et Kirch, dont les positions sont e´galement fortes. (Le projet d’acquisistion d’une participation sup- ple´mentaire de 16 % dans SAT1 a e´te´ notifie´ à l’Office fe´de´ral des ententes. ) iii) P a r t s d e m a r c h e´ a u n i v e a u d e s r e c e t - t e s p u b l i c i t a i r e s On peut, ici aussi, partir du principe que Kirch exerce à pre´sent au moins un contrôle conjoint dans SAT1. (83) Sur le marche´ allemand de la publicite´ te´le´visuelle, les parts des diffuseurs s’e´tablissent comme suit, selon les donne´es des parties fonde´es sur les recet- tes brutes: 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/17 Diffuseurs de droit public: ARD (total) ZDF Total 4,4 % 4,4 % 8,8 % Diffuseurs soumis à l’influence de CLT-UFA: RTL RTL2 VOX Super RTL Total39,2 % 29,9 % 5,5 % 2,8 % 1,0 % Diffuseurs soumis à l’influence de Kirch: SAT1 PRO7 Kabel1 DSF Total Autres diffuseurs 24,1 % 21,8 % 3,0 % 1,8 % 50,7 % 1,3 % (Le calcul des parts de marche´ sur la base des recettes publicitaires nettes donne une image qui n’est que le´ge`rement diffe´rente. ) (84) On constate, pour les diffuseurs publics, une grande diffe´rence entre la part d’audience et la part de recettes publicitaires. Ces diffuseurs de´tiennent en effet environ 40 % des parts d’audience, mais repre´sentent moins de 10 % du marche´ publici- taire. Cette situation s’explique sans doute princi- palement par le fait que la le´gislation audiovisuelle limite la publicite´ à vingt minutes par jour sur les chaînes publiques, et ce avant vingt heures. Les diffuseurs prive´s sont, en revanche, autorise´s à consacrer jusqu’à 15 % de leur temps d’antenne quotidien à la publicite´. Il peuvent, en outre, diffuser de la publicite´ pendant les heures de grande e´coute, apre`s vingt heures. (85) Les diffuseurs publics se financent principalement grâce à la redevance, laquelle s’e´le`ve à quelque 7 milliards de marks allemands chaque anne´e. Ce montant correspond grosso modo aux recettes publicitaires nettes qui ont e´te´ re´alise´es en 1996 en Allemagne par l’ensemble des diffuseurs. 2) Renforcement de la position dominante de Premiere dans le domaine de la te´le´vision payante (87) La te´le´vision payante et la te´le´vision gratuite repre´- sentent, comme nous l’avons de´jà explique´, deux marche´s diffe´rents. Il existe cependant entre ces deux marche´s une relation de substituabilite´. Plus la te´le´vision gratuite propose des programmes varie´s et attractifs, moins le te´le´spectateur a de raisons de s’abonner en plus à des chaînes payan- tes. Ce rapport de substituabilite´ est confirme´ par le de´veloppement plutôt lent que connaît la te´le´vi- sion payante en Allemagne par rapport à la France ou au Royaume-Uni et qui serait principalement imputable à l’offre plus abondante de chaînes gra- tuites dans ce pays. (88) L’attrait d’un diffuseur de´pend pour beaucoup des droits de diffusion dont il dispose. Lorsqu’un diffu- seur jouit d’une position de teˆte sur le marche´ de la te´le´vision payante et sur celui de la te´le´vision gratuite et qu’il de´tient, en outre, les droits de diffusion les plus inte´ressants sur ces deux mar- che´s, il est en mesure de faire jouer la relation de substituabilite´ qui existe entre ces deux formes d’offre te´le´visuelle. La concentration envisage´e met- trait CLT-UFA et Kirch dans une telle position. i) I l e s t p r o b a b l e q u e C L T - U F A e t K i r c h s ’ e f f o r c e r o n t d e p r o c e´ d e r à d e s a c h a t s c o m b i n e´ s d e d r o i t s p o u r l a d i f f u s i o n c r y p t e´ e e t l a d i f f u s i o n e n c l a i r (89) Pendant la proce´dure, les parties ont explique´ que l’achat de droits de diffusion crypte´e et de droits de diffusion en clair continuerait, en principe, à se faire se´pare´ment. Tandis que Premiere sera charge´e de l’achat des droits de diffusion crypte´e, la compe´- tence de CLT-UFA et de Kirch en la matie`re se limitera à la te´le´vision gratuite. Ce n’est que dans des cas exceptionnels que l’une des parties ache`tera des droits à la fois pour la diffusion crypte´e et pour la diffusion en clair. (86) Les deux grandes familles de diffuseurs, CLT-RTL et Kirch, re´alisent ensemble pre`s de 90 % de toutes les recettes publicitaires de la te´le´vision allemande, la position de Kirch (environ 50 %) e´tant plus forte que celle de CLT-UFA (plus ou moins 40 %). Les recettes publicitaires se concentrent sur le nume´ro un du marche´, RTL, ainsi que sur SAT1 et PRO7. Ces trois chaînes de´tiennent conjointement une part de 76 %. (90) À la suite d’une publication dans la presse qui, sur la base de documents internes de Bertelsmann, e´voquait un projet de coordination entre diffusion crypte´e et diffusion en clair, Bertelsmann a modifie´ ses de´clarations initiales. Dans une prise de posi- tion publique, le groupe a reconnu qu’une coope´ra- tion entre les chaînes gratuites relevant de CLT- UFA et Premiere e´tait une option envisage´e pour des raisons e´conomiques. La question de l’achat des droits de diffusion e´tait incluse dans cette L 53/18 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 re´flexion. De meˆme, M. Dornemann, membre du directoire du groupe Bertelsmann charge´ des activi- te´s te´le´visuelles, a indique´ un peu plus tard, dans une interview (14), les avantages d’un achat combi- ne´ des droits pour la diffusion en clair et la diffusion crypte´e. l’issue de la concentration, de la seule plate-forme de chaînes payantes en Allemagne par le biais du contrôle conjoint qu’il exercera sur Premiere. On peut donc s’attendre à ce que Kirch e´galement cherche à acheter de façon combine´e les droits de diffusion crypte´e et de diffusion en clair. (91) L’achat coordonne´ des droits de diffusion par CLT-UFA et Premiere semble eˆtre en effet l’option la plus vraisemblable d’un point de vue e´conomi- que. Grâce à Premiere et aux chaînes gratuites relevant de son groupe, CLT-UFA est pre´sent sur toute la chaîne d’exploitation des droits te´le´visuels: diffusion des programmes en paiement à la se´ance, diffusion sur une chaîne payante, premie`re diffu- sion sur une chaîne gratuite, puis rediffusion sur une chaîne gratuite. Il apparaît donc logique que les droits soient acquis pour toute la chaîne d’ex- ploitation. CLT-UFA pourrait alors utiliser les droits d’une façon optimale d’un point de vue strate´gique. À titre d’exemple, le groupe pourrait exploiter les droits dont il dispose sur des manifes- tations sportives de manie`re à re´server les e´ve´ne- ments les plus populaires à la te´le´vision payante (comme les finales des championnats de football) et les autres à la te´le´vision gratuite. De meˆme, le groupe pourrait de´terminer, dans le cadre d’une strate´gie cohe´rente, le de´lai entre la diffusion des films dont il acquiert les droits sur la te´le´vision payante et les diffusions ulte´rieures sur la te´le´vision gratuite. (92) Les droits de diffusion portant sur les films des grand studios hollywoodiens, en particulier, sont rarement ce´de´s dans le cadre de paquets couvrant tous les niveaux de la chaîne d’exploitation. Cette situation pourrait cependant changer si ces studios e´taient confronte´s à des acheteurs pre´sents sur toute la chaîne. Par ailleurs, la puissance d’achat que confe`re la combinaison des besoins en pro- grammes importants du bouquet nume´rique de Premiere et des diffuseurs en clair de CLT-UFA pourrait amener les vendeurs à ce´der leurs droits dans le cadre de paquets englobant diffusion cryp- te´e et diffusion en clair. (93) Si les de´clarations de Bertelsmann concernant l’achat combine´ de droits pour la diffusion crypte´e et la diffusion en clair semblent ainsi pertinentes, on ne voit pas pourquoi Kirch ne suivrait pas la meˆme strate´gie. À l’instar de CLT-UFA, Kirch posse`de une famille de diffuseurs et disposera, à (94) Le prix des droits de diffusion crypte´e est normale- ment fonction du nombre des abonne´s, un nombre minimal e´tant garanti. Avec l’augmentation du nombre des abonne´s de Premiere, l’importance e´conomique des droits de diffusion crypte´e s’ac- croîtra au de´triment des droits de diffusion en clair. Leur importance strate´gique pour les activite´s te´le´visuelles de CLT-UFA et Kirch connaîtra un mouvement identique. Toutefois, comme Premiere sera exploite´e de concert par CLT-UFA et Kirch, cela n’aurait pas de sens que ces deux groupes continuent à acheter se´pare´ment les droits de diffu- sion crypte´e et les droits de diffusion en clair, alors meˆme que le secteur de la te´le´vision à pe´age gagnera re´gulie`rement en importance aux de´pens de celui de la te´le´vision gratuite, comme il ressort dans tous les cas du plan d’entreprise de Premiere, qui a e´te´ conclu dans le cadre de l’accord relatif à l’ope´ration. Le chiffre d’affaires net de Premiere, [. ]. ii) C L T - U F A e t K i r c h s o n t e n m e s u r e d ’ u t i l i s e r l e u r s c h a î n e s e n c l a i r p o u r m e t t r e e n œ u v r e d e s s t r a t e´ g i e s d e p r o g r a m m a t i o n l e u r p e r m e t t a n t d ’ a c - q u e´ r i r u n e c l i e n t e` l e d ’ a b o n n e´ s à la c h a î n e p a y a n t e P r e m i e r e D i g i t a l (95) Les parties ont explique´ à plusieurs reprises que la transformation de Premiere en plate-forme de te´le´- vision nume´rique payante ne´cessiterait des investis- sements tre`s importants. Dans l’interview de´jà e´vo- que´e (15) de la Süddeutsche Zeitung, M. Dorne- mann, membre du directoire de Bertelsmann, a cite´ des investissements, d’ici à 2007, de 13,5 milliards de marks allemands et des pertes initiales de 2,5 milliards de marks allemands. Il s’ensuit, par conse´quent, que CLT-UFA et Kirch ont un inte´reˆt fondamental à accroître le plus possible le nombre des abonne´s à Premiere. Eu e´gard au rapport de substituabilite´ te´le´vision payante et te´le´vision en clair, une coordination de´jà de´montre´ entre (14) Süddeutsche Zeitung du 25 fe´vrier 1998, p. 2. (15) Note 14 de bas de page. 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/19 entre la programmation de Premiere et celle des familles de chaînes en clair de CLT-UFA et de Kirch peut contribuer de manie`re de´cisive à la re´alisation de ce but. (96) Ce raisonnement s’applique, tout d’abord, à une programmation comple´mentaire de Premiere et des chaînes en clair. Ainsi, comme expose´ ci-dessus, la diffusion d’e´ve´nements sportifs peut eˆtre organise´e de telle manie`re que l’inte´reˆt des te´le´spectateurs soit d’abord e´veille´ sur les chaînes en clair par la retransmission d’e´ve´nements de moindre impor- tance (par exemple les matches e´liminatoires de football), les e´ve´nements essentiels (la finale) e´tant ensuite diffuse´s en te´le´vision payante ou en paie- ment à la se´ance. En ce qui concerne les activite´s te´le´visuelles de Bertelsmann, la fusion de CLT et d’UFA intervenue en 1997 a facilite´ la de´finition d’une programmation comple´mentaire de cette nature, car toutes les activite´s te´le´visuelles sont aujourd’hui re´unies au sein de CLT-UFA, qui de´tient à pre´sent une participation majoritaire dans RTL, la principale chaîne de te´le´vision en clair. s’abonner à une (97) La te´le´vision payante gagnant du terrain, CLT- UFA et Kirch ont en outre inte´reˆt, du moins à moyen terme, à limiter l’attrait des chaînes gratui- tes, afin d’inciter le plus grand nombre possible de te´le´spectateurs à te´le´vision payante. Normalement, cette strate´gie se verrait cependant menace´e par le danger que l’accroisse- ment du nombre d’abonne´s à des chaînes payantes se fasse au prix d’une perte de recettes publicitaires sur les chaînes en clair. Dans le cas pre´sent, ce risque est cependant limite´. Comme indique´ ci- dessus, l’e´ventail des chaînes prive´es gratuites se re´partit presque totalement entre les deux familles de chaînes de CLT-UFA et de Kirch (elles repre´sen- tent ensemble environ 92 % des parts d’audience des te´le´visions prive´es). Une strate´gie coordonne´e de CLT-UFA et de Kirch pour re´duire l’attrait de la te´le´vision en clair ne pourrait donc aboutir qu’à un glissement de recettes publicitaires vers des chaînes publiques. Or, cette e´ventualite´ est extreˆmement peu probable, car ces chaînes, du fait des limita- tions auxquelles elles sont soumises en la matie`re, notamment du fait qu’il leur est interdit de diffuser de la publicite´ pendant les programmes des heures de grande e´coute, ne peuvent accroître le temps de diffusion qu’elles consacrent à la publicite´. (98) Par conse´quent, si les chaînes en clair de CLT-UFA et de Kirch perdent simultane´ment de leur attrait, des pertes importantes de recettes publicitaires ne sont probables que si les annonceurs, devant la chute des parts d’audience, re´orientent largement leurs budgets publicitaires vers d’autres me´dias, principalement la presse e´crite. Cette e´volution ne saurait toutefois eˆtre envisage´e qu’en cas d’effon- drement des parts d’audience. Le temps passe´ quo- tidiennement à regarder des chaînes prive´es a aug- mente´ d’environ 15 % entre 1993 et 1996 en Allemagne. Au cours de la meˆme pe´riode, les recettes de publicite´ se sont accrues, aux prix de 1993, de 35 %, ce qui atteste que les parts d’au- dience et la fre´quence de la publicite´ te´le´vise´e ne sont pas force´ment proportionnelles. Il convient, en outre, de prendre en conside´ration le fait que des pertes de recettes publicitaires seraient compense´es, pour CLT-UFA et Kirch, par des gains dans le secteur plus lucratif de la te´le´vision payante. 3) Conclusion (99) L’acquisition combine´e de droits de diffusion cryp- te´e et en clair, d’une part, et la programmation comple´mentaire d’autre part, toutes deux pre´vi- sibles, renforcent la position dominante de Pre- miere sur le marche´ de la te´le´vision payante. d) Conclusion (100) Pour les raisons qui pre´ce`dent, il est probable que l’ope´ration envisage´e de´bouchera sur une position dominante durable de Premiere sur le marche´ de la te´le´vision payante en Allemagne. L’acquisition cumule´e de droits de diffusion crpyte´e et en clair, d’une part, et la programmation comple´mentaire, d’autre part, toutes deux pre´visibles, conduisent à un renforcement de la position dominante de Pre- miere sur le marche´ de la te´le´vision payante. (101) Une pe´rennisation de la position dominante de Premiere serait e´galement probable dans l’hypothe`- se d’un marche´ de la diffusion de la te´le´vision payante couvrant l’ensemble de la zone germano- phone. Les conside´rations relatives au marche´ alle- mand sont, pour l’essentiel, e´galement applicables dans un tel cas, à la diffe´rence toutefois que, en Autriche, par exemple, contrairement à ce qui se passe en Allemagne, les re´seaux câble´s sont exploi- te´s exclusivement par des ope´rateurs prive´s. Alors que, en Allemagne, du fait de l’e´parpillement des câblodistributeurs et de la position de Telekom, qui est pratiquement l’unique ope´rateur de re´seaux de distribution du niveau 3, des câblodistributeurs prive´s, inde´pendamment de l’acce`s à des program- mes d’appel, ne sont pas en mesure d’offrir une L 53/20 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 plate-forme de programmes capable de concurren- cer Premiere, en Autriche, au moins les plus gros câblodistributeurs pourraient the´oriquement cre´er une plate-forme de programmes concurrente limi- leur zone. Cependant, Premiere ayant te´e à convaincu Telekom, en Allemagne, de se charger uniquement du transport dans le domaine du câble, il est à pre´voir que, dans le reste de la zone germanophone, Premiere refusera e´galement une commercialisation de ses programmes par les câblodistributeurs. Premiere a de´jà mis en œuvre une strate´gie similaire pour ses programmes analo- giques. Jusqu’à pre´sent, Premiere n’a effectivement la commercialisation directe de ses pas autorise´ programmes en Autriche par des câblodistribu- teurs. Elle est certes revenue, à l’automne 1997, sur l’exigence d’une commercialisation par ses propres soins et s’est de´clare´e dispose´e à laisser un gros câblodistributeur autrichien se charger de son pro- gramme analogique, mais elle a retire´ son offre peu de temps avant la conclusion du contrat. Il faut, en de´finitive, s’attendre à ce que, apre`s la concentra- tion, Premiere soit et reste l’unique plate-forme de programmation et de commercialisation dans la zone germanophone e´galement, e´tant donne´, d’une part, qu’aucune autre entreprise ne disposera des ressources ne´cessaires en matie`re de programmes pour constituer une plate-forme et, d’autre part, que Bertelsmann et Kirch contrôlent l’infrastruc- ture de de´codage. 3. Marche´ des services techniques pour la te´le´vision payante a) Monopole de BetaDigital et de Telekom (102) La concentration confe´rera à BetaDigital un mono- pole durable des services techniques dans le domaine de la transmission par satellite. À la suite de la concentration paralle`le Deutsche Telekom/ BetaResearch, Telekom acquerra le monopole de la gestion du contrôle d’acce`s dans le domaine de la transmission par câble. (103) BetaDigital est d’ores et de´jà l’unique fournisseur de services techniques pour la transmission nume´ri- que de signaux par satellite. Les parties ont certes de´clare´ que Bertelsmann, par l’interme´diaire de Cologne Broadcasting Center GmbH, fournirait e´galement, sur une petite e´chelle, des services tech- niques pour la te´le´vision payante, mais elles n’ont pas donne´ d’informations plus pre´cises concernant ces activite´s. transmission nume´rique de signaux sur les re´seaux câble´s. CLT-UFA, Kirch et Telekom sont convenus, dans le cadre de l’accord de restructuration de BetaResearch, que Telekom recourrait exclusive- ment à la technique de contrôle d’acce`s de Beta base´e sur le de´codeur d-box pour la fourniture de services techniques lie´s à la transmission de pro- grammes de te´le´vision nume´riques sur ses re´seaux câble´s à large bande. b) Caracte`re durable de la position dominante 105) BetaDigital de´tiendra un monopole durable sur le marche´ des services techniques pour la transmis- sion nume´rique de donne´es dans la zone germano- phone, du moins dans le domaine de la transmis- sion par satellite. Dans le domaine de la câblodis- tribution, il est e´galement probable que Telekom restera le seul fournisseur de services techniques pour la transmission des te´le´visions payantes sur les re´seaux câble´s en Allemagne, et elle y de´tiendra donc aussi un monopole durable. Ces conjectures reposent sur les conside´rations qui suivent. i) La concentration fera de facto de la technolo- gie d-box la norme nume´rique dans la zone germanophone (106) La diffusion de chaînes payantes suppose une infrastructure technique particulie`re qui peut eˆtre cre´e´e soit par le diffuseur, soit par des tiers, au premier rang desquels les câblodistributeurs. Par la structure des re´seaux câble´s en Allemagne, les câblodistributeurs ne sont pas en mesure de fournir seuls cette infrastructure, car en ge´ne´ral, leurs îlots câble´s sont trop petits pour jusitifier les de´penses d’investissement lie´es à la mise en place d’un sy- ste`me propre de contrôle d’acce`s et de de´codage. De plus, les câblodistributeurs prive´s ne contrôlent qu’en partie les niveaux 3 et 4 du re´seau, qui interviennent dans la transmission de la te´le´vision par câble. Au niveau 3, qui est constitue´ par la partie du re´seau comprise entre, d’une part, la teˆte de re´seau, où a lieu la re´ception du signal nume´ri- que du programme et son introduction dans le re´seau câble´, et, d’autre part, la limite du terrain de l’immeuble raccorde´, la tre`s grande majorite´ des re´seaux appartiennent à Telekom. Des câblodistri- buteurs prive´s ne pourraient donc cre´er une infras- tructure technique concurrente de transmission de te´le´vision payante qu’avec l’accord de Telekom. (104) Apre`s la concentration, Telekom sera e´galement l’unique fournisseur de services techniques pour la (107) Apre`s la concentration, Premiere diffusera des pro- grammes de te´le´vision nume´rique sur la base de la 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/21 technologie et du de´codeur d-box. Telekom propo- sera des services techniques pour la te´le´vision payante par câble, sur la base de la technologie de cryptage Beta et du de´codeur d-box. Les entrepri- ses qui, à l’origine, devaient cre´er chacune une infrastructure de te´le´vision nume´rique et offrir les services connexes ont ainsi opte´ pour la technolo- gie de cryptage de Beta, sur le de´codeur d-box. Il faut, par conse´quent, partir du principe que, dans un avenir pre´visible, il n’existera pas au sein de la zone germanophone, de plate-forme technique concurrente dans le domaine de la te´le´vision nume´- rique. ii) Le monopole de Premiere en tant que plate- forme de programmation fait durablement obstacle à l’introduction d’une autre technolo- gie (108) La mise en place d’une infrastructure technique concurrente pour la transmission de programmes de te´le´vision payante ne´cessiterait un investisse- ment e´leve´, que des diffuseurs potentiels ne seraient dispose´s à consentir que s’il existait des possibilite´s de s’implanter avec succe`s sur ce marche´. Cela supposerait qu’un autre diffuseur de te´le´vision payante soit en mesure de s’implanter en Allema- gne. Il pourrait soit cre´er lui-meˆme une plate-forme technique propre sur la base d’une technologie d’acce`s concurrente, soit donner la possibilite´ à des tiers de mettre en place une telle infrastructure. Cependant, comme indique´ pre´ce´demment, compte tenu de la position de Premiere en ce qui concerne le portefeuille d’abonne´s et, surtout, le stock de programmes, l’implantation d’un autre diffuseur de te´le´vision à pe´age est improbable. (109) En outre, une technologie concurrente en matie`re d’acce`s et de de´codage ne pourrait, en tout e´tat de cause, prendre pied sur le marche´ que dans le domaine de la transmission par satellite. En effet, CLT-UFA, Kirch et Telekom sont convenus, dans l’accord de restructuration, que Telekom recourrait exclusivement à la technique de contrôle d’acce`s Beta, base´ sur le de´codeur d-box, pour la fourni- ture de services techniques lie´s à la transmission de programmes de te´le´vision nume´riques sur ses re´seaux câble´s à large bande. Tout diffuseur poten- tiel de te´le´vision payante et tout autre fournisseur potentiel de services de contrôle d’acce`s sur les re´seaux câble´s de Telekom serait, par conse´quent, oblige´ d’utiliser e´galement, par le biais de Telekom, la technologie d’acce`s Beta et le de´codeur d-box. iii) Tout exploitant potentiel d’un syste`me de contrôle d’acce`s sera de´pendant de la politique de BetaResearch en matie`re de licences (110) BetaResearch conce`de les licences du syste`me de contrôle d’acce`s utilise´ dans le de´codeur d-box. Pour des raisons de se´curite´, comme l’ont de´clare´ les parties, c’est un syste`me proprie´taire qui a e´te´ mis au point. D’autres diffuseurs de te´le´vision payante disposant de´jà d’une expe´rience de ce marche´, comme Canal+ et BSkyB, privile´gient e´ga- lement le recours à des syste`mes de contrôle d’ac- ce`s proprie´taires, parce qu’ils sont cense´s offrir une meilleure protection contre les atteintes à la se´curi- te´ de la transmission de donne´es. La norme DVB pre´voit deux possibilite´s pour e´viter qu’un abonne´ à plusieurs te´le´visions payantes recourant à des syste`mes de contrôle d’acce`s diffe´rents doive utili- ser plusieurs de´codeurs: le proce´de´ Simulcrypt et l’«interface commune» («common interface», ci- apre`s de´nomme´e «CI»). (111) La CI permet d’utiliser tous les syste`mes de contrô- le d’acce`s dans un meˆme de´codeur, ce qui autorise tout diffuseur de te´le´vision payante et tout fournis- seur de services à exercer un contrôle d’acce`s à partir de l’e´quipement de de´codage existant. Contrairement au proce´de´ Simulcrypt, ce syste`me ne ne´cessite pas de conclure un accord avec l’instal- lateur de l’e´quipement de de´codage pour relier le syste`me d’autorisation d’acce`s du tiers au syste`me de contrôle d’acce`s proprie´taire du de´codeur. Il est essentiel, en cas d’utilisation d’un syste`me de contrôle d’acce`s proprie´taire, que l’acce`s libre y soit garanti, ce qui suppose, aux yeux de la Com- mission, que le conce´dant des licences de de´codage puisse prendre ses de´cisions commerciales inde´pen- damment de l’influence d’un diffuseur de program- mes. En l’espe`ce, cette inde´pendance n’est pas donne´e: en effet, BetaResearch est majoritairement contrôle´e par des entreprises ayant des inte´reˆts à de´fendre en tant que diffuseurs de programmes. (112) Tous les diffuseurs existants et potentiels de la te´le´vision nume´rique à pe´age et Telekom, en tant que fournisseur de services techniques de la câblo- distribution, ayant opte´ pour la technologie d’acce`s Beta et le de´codeur d-box, il est exclu qu’une infrastructure de de´codage concurrente puisse s’im- planter en Allemagne. Tout fournisseur potentiel de services de contrôle d’acce`s devrait, de`s lors, recourir lui aussi au de´codeur d-box. Celui-ci fonc- tionne avec un syste`me de cryptage ferme´ (proprie´- taire) mis au point par BetaResearch. Les fournis- seurs potentiels de services techniques pour la te´le´vision payante doivent donc obtenir de la part de BetaResearch une licence pour pouvoir utiliser la technologie d’acce`s Beta, en ce qui concerne tant la transmission par satellite que la transmission par câble. Sans doute BetaResearch n’a-t-elle cependant pas inte´reˆt, d’un point de vue e´conomique, à exposer BetaDigital ou Telekom, actionnaire de cette dernie`re, à la concurrence sur le marche´ des L 53/22 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 services techniques pour la te´le´vision payante dans la gestion du contrôle d’acce`s à la te´le´vision par satellite ou par câble. BetaResearch est donc sus- ceptible, par l’interme´diaire de sa politique en matie`re de licences, d’entraver l’acce`s au marche´ d’autres fournisseurs de services. iv) Le contrôle de l’infrastructure de de´codage confe`re à Bertelsmann/Kirch le contrôle des diverses applications fonctionnant sur le de´co- deur d-box (113) Grâce à une interface de programme d’application (ci-apre`s de´nomme´e «API», les tiers qui souhaitent cre´er leur propre application ont acce`s au syste`me d’exploitation du de´codeur. Le guide de program- mes, qui fait apparaître à l’e´cran les programmes disponibles sous la forme d’un menu, est un exem- ple typique d’une telle application. Pour l’instant, il n’existe pas encore de version officielle du de´co- deur d-box e´quipe´ de l’interface avec le syste`me d’exploitation, ce qui a pour conse´quence que les tiers qui souhaiteraient utiliser leur propre applica- tion sur le de´codeur d-box devraient la faire e´crire par Beta Research dans le code source du syste`me d’exploitation. (114) Les parties ont de´clare´ que BetaResearch mettrait au point une API pour le de´codeur d-box et que l’interface serait mise à la disposition du public pour la fin de 1998 au plus tard. Aucune informa- tion n’a encore e´te´ fournie concernant la politique qui sera suivie en matie`re de licences, et en particu- lier en ce qui concerne le montant de la redevance pour l’utilisation de l’API. Il est donc e´galement impossible, en l’e´tat actuel des choses, de savoir si l’API de BetaResearch, par rapport à celle d’autres fournisseurs comme OpenTV ou MediaHighway, sera offerte dans des conditions de commercialisa- tion normales. On peut toutefois conside´rer que, la mise sur le marche´ du de´codeur d-box e´tant re´cen- te, les fonctions de l’API dont elle sera e´quipe´e n’auront qu’une e´tendue limite´e. Cette hypothe`se est conforte´e par le fait que les autres fournisseurs ont, au fil des ans, continuellement ame´liore´ leur API depuis son introduction sur le marche´, afin d’offrir une utilisation comple`te des capacite´s de la technologie de de´codage et de favoriser ainsi la mise au point d’applications complexes. le de´codeur d-box; elle serait incapable de fonc- tionner sur tout autre syste`me. Dans le deuxie`me cas, l’API est e´quipe´e d’un pseudoprocesseur («vir- tual machine»), qui transforme les fonctions spe´ci- fiques de l’API en fonctions inde´pendantes, ce qui permet de concevoir et de lancer des applications inde´pendamment de l’API. Les parties font valoir que les travaux mene´s dans le cadre du projet DVG (radiodiffusion te´le´visuelle nume´rique) en vue de la de´finition des caracte´ristiques techniques d’une API normalise´e, fonctionnant comme un pseudoprocesseur, devraient s’achever, selon les pre´visions, vers la fin du premier semestre de 1998. BetaResearch pourrait alors commencer à de´velop- per le produit, ce qui devrait encore prendre de six à neuf mois. (116) Tant qu’aucune norme en matie`re d’API n’aura e´te´ arreˆte´e, l’API du de´codeur d-box permettra unique- ment d’utiliser des applications proprie´taires, ce qui signifie qu’une licence de l’API sera requise pour cre´er ses propres applications. Les parties indiquent e´galement que les fonctions de la future API pourront eˆtre e´largies si les preneurs de licence le souhaitent. Dans ce cas, ils seraient toutefois tenus d’indiquer de façon de´taille´e pourquoi une fonction donne´e doit eˆtre pre´vue. BetaResearch statuera ensuite sur l’inte´gration ou non de cette fonction. Il est pre´visible que seules seront inte´- gre´es les fonctions pre´sentant un inte´reˆt pour Beta- Research, c’est-à-dire pour les entreprises qui la contrôlent. L’inte´gration de la fonction demande´e donnera lieu à des frais de de´veloppement suppor- te´s en tout ou partie par le preneur de licence. Il n’existe pas de choix pour les preneurs de licence, BetaResearch e´tant l’unique conce´dant des licences de l’API e´quipant le de´codeur d-box. De plus, les preneurs de licence n’ont aucun moyen de faire pression sur BetaResearch pour qu’elle re´alise les travaux de de´veloppement avec diligence. D’ail- leurs, il est de´jà douteux, à cet e´gard, que BetaRe- search dispose des capacite´s suffisantes en matie`re de de´veloppement pour pouvoir assurer les travaux de de´veloppement des preneurs de licence. En effet, BetaResearch devra avant tout garder à l’esprit la date de mise sur le marche´ des nouvelles versions de l’API et mobiliser ses capacite´s en conse´quence, et non en vue de l’exe´cution rapide des travaux de de´veloppement supple´mentaires re´clame´s par les preneurs de licence qui sont en concurrence avec Premiere. (115) D’apre`s les de´clarations des parties, l’API du de´co- deur d-box pre´voira deux possibilite´s pour la mise en œuvre d’application: dans le premier cas, l’ap- plication est mise au point à l’aide des fonctions de l’API, c’est-à-dire qu’elle fonctionne directement au niveau de l’interface («native applications»). Une application de ce type ne peut fonctionner que sur (117) En outre, l’API du de´codeur d-box ne disposera pas, dans un premier temps, et contrairement aux autres syste`mes de´jà commercialise´s, d’assistance continue et d’outils de programmation permettant de mettre en œuvre rapidement et à faible coût des applications complexes, soit seul, soit en s’adres- sant à des prestataires externes. Les preneurs de 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/23 licence de l’API e´quipant le de´codeur d-box seront donc oblige´s de s’en remettre à BetaResearch pour tous les travaux de de´veloppement d’applications, cette entreprise e´tant seule en mesure d’effectuer des travaux de de´veloppement complexes. La pos- sibilite´, pour un preneur de licence, de cre´er lui- meˆme son application est exclue, ne fût-ce que pour des raisons de coût, et surtout parce que le preneur n’a pas de connaissance de´taille´e de l’API du de´codeur d-box. liards de marks allemands au cours des prochaines anne´es. Toutefois, affirment les parties, une fois cre´e´e l’infrastructure nume´rique sur la base des investissements qu’elles auront consentis, des tiers pourraient, à un coût relativement faible, fournir tous les autres services imaginables, e´tant donne´, surtout, que l’implantation de la te´le´vision nume´ri- que fera continuellement baisser, chez les te´le´spec- tateurs, le seuil d’acceptation de de´penses supple´- mentaires. c) Conclusion (118) Pour les raisons qui pre´ce`dent, l’ope´ration envisa- ge´e est susceptible de de´boucher sur une position dominante durable de BetaDigital sur le marche´ des services techniques pour la te´le´vision payante dans le domaine de la transmission par satellite et, en ce qui concerne le contrôle de l’infrastructure de de´codage par Bertelsmann et Kirch, de renforcer la position dominante de Premiere sur le marche´ de la te´le´vision payante. La position dominante de Pre- miere sur le marche´ de la te´le´vision payante conduira, de plus, à un renforcement de la position dominante de BetaDigital sur le marche´ des servi- ces techniques pour la te´le´vision payante par satel- lite dans la zone germanophone. Si l’on conside`re que les services techniques de transmission par satellite et par câble constituent un seul marche´, la concentration envisage´e, en liaison avec la concen- tration paralle`le de Deutsche Telekom et de Beta- Research, cre´era un duopole sur l’ensemble de ce marche´ dans la zone germanophone. Ni BetaDigital ni Telekom ne seront expose´es à une concurrence effective sur ce marche´. Eu e´gard à l’utilisation d’une technologie commune et à l’interpe´ne´tration des actionnaires de BetaResearch, il ne faut pas s’attendre non plus à ce que BetaDigital et Tele- kom se trouvent dans un rapport de concurrence. VI. ÉVOLUTION DU PROGRÈS TECHNIQUE ET ÉCONOMIQUE (119) Les parties font valoir que seule la re´union des ressources de Bertelsmann et de Kirch permettrait de cre´er l’infrastructure ne´cessaire pour assurer la perce´e de la te´le´vision nume´rique. Elles estiment que la cre´ation d’un e´quipement de base pour le de´codage entraînerait des frais d’environ [500- 1 000] marks allemands par foyer abonne´, c’est- à-dire des coûts d’environ [1,5-10] milliards de marks allemands dans l’hypothe`se de [3-10] mil- lions d’abonne´s en dix ans. À cela s’ajouteraient des investissements de [50-300] millions de marks allemands pour la cre´ation du centre d’e´mission nume´rique et de la technologie de contrôle d’acce`s. Enfin, il faudrait encore pre´voir des investissements en programmes, qui s’e´le`veraient à plusieurs mil- (120) Ces explications des parties soule`vent tout d’abord des doutes se´rieux sur le plan des faits. Il est, certes, effectivement probable que les abonne´s, du moins au cours des premie`res anne´es de pre´sence de la te´le´vision nume´rique, loueront les de´codeurs, au lieu de les acheter, et les e´quipements devront donc eˆtre pre´finance´s. Les coûts engendre´s ne sau- raient toutefois se situer dans l’ordre de grandeur cite´ par les parties. Actuellement, le loyer mensuel d’une d-box s’e´le`ve à environ [10-30] marks alle- mands. Dans l’annexe 2 c de l’accord conclu entre CLT-UFA et Taurus, le prix d’achat moyen d’un de´codeur d-box de Nokia entre août 1995 et de´cembre 1999 est estime´ à environ [400-1 000] marks allemands. À raison de loyers mensuels de [10-30] marks allemands ([100-400] marks alle- mands par an), le prix d’achat à pre´financer serait ainsi de´jà amorti apre`s [1-5] ans. Des inte´reˆts ne seraient donc dus que pour cette pe´riode, et ils baisseraient, de sucroît, au fur et à mesure de la perception des loyers. Passe´e la pe´riode de [1-5] ans, le loyer du de´codeur constituera un be´ne´fice. Le plan d’entreprise de Premiere du 7 novembre 1997 [. ] confirme cette hypothe`se. Dans la colonne «De´couvert de´codeurs», ce plan pre´voit pour 1998 des coûts de [100-200] millions de marks allemands, qui vont en de´croissant jusqu’à [10-30] millions en 2002. Les coûts pour l’ensem- ble de la pe´riode de cinq ans s’e´le`vent ainsi, pour un nombre suppose´ de [2-4] millions d’abonne´s, à [200-500] millions de marks allemands. Les parties ont apparemment omis de tenir compte des loyers dans les chiffres qu’elles ont communique´s concer- nant le coût de l’e´quipement de de´codage de base. En tout e´tat de cause, ces coûts ne se situent pas dans l’ordre de grandeur indique´ par les parties. (121) Bertelsmann et Kirch n’ont pas apporte´ d’e´le´ments susceptibles de leur affirmation selon fonder laquelle elles seules re´unies sont en mesure de faire des offres de programmes suffisamment attrayantes pour assurer la perce´e de la te´le´vision nume´rique. Cette alle´gation pourrait effectivement se ve´rifier si Kirch devait, d’une part, re´server exclusivement à Premiere ses stocks de programmes et surtout ses droits de diffusion de programmes d’appel et, L 53/24 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 d’autre part, à la suite d’un pareil boycott, e´prou- ver des difficulte´s financie`res du fait des engage- ments financiers conside´rables qu’elle a pris dans ses accords d’acquisition anticipe´e. Cependant, une telle issue, qui s’annonçait avant l’union avec Ber- telsmann, n’est pas certaine. (122) Enfin, en ce qui concerne le fait que les parties, en cre´ant une infrastructure nume´rique et en propo- sant ensemble un programme attrayant, contri- buent effectivement à propager la te´le´vision nume´- rique, il convient de relever, comme indique´ ci- dessus, que c’est pre´cise´ment cette de´marche concerte´e des parties qui a pour effet de cloisonner le marche´ potentiel de la te´le´vision nume´rique payante et de la placer durablement sous leur contrôle. La concentration e´carte ainsi toute possi- bilite´ de concurrence sur ce marche´. La contribu- tion à la propagation de la te´le´vision nume´rique et, partant, au progre`s technique et e´conomique qu’apporte la concentration n’est pas pertinente au regard du re`glement sur les concentrations. Il convient de souligner, à cet e´gard, que le crite`re du progre`s technique et e´conomique mentionne´ à l’ar- ticle 2, paragraphe 1, point b), du re`glement est applicable sous re´serve qu’il ne constitue pas un obstacle à la concurrence. Il est, en outre, extreˆme- ment douteux que la concentration contribue effec- tivement de manie`re positive à l’e´volution du pro- gre`s technique et e´conomique. Le cloisonnement et le contrôle du marche´ par les parties empeˆche d’autres diffuseurs potentiels de te´le´vision nume´ri- que payante et d’autres fournisseurs de services multime´dia de se de´velopper librement. Il est à craindre que cela ne s’oppose au de´veloppement, d’un point de vue technique et e´conomique, de la te´le´vision et d’autres services nume´riques. VII. ENGAGEMENTS PROPOSÉS PAR LES PARTIES 1. Engagements (123) Par lettres du 28 avril et du 4 mai 1998, les parties ont propose´ plusieurs engagements pour que la Commission le`ve les re´serves qu’elle a e´mises à l’encontre de l’ope´ration envisage´e. Les points essentiels de ces engagements sont les suivants: annuelle, deux ans avant la pe´riode conside´re´e. La quote-part de 25 % des droits acquis aupre`s de l’un des studios sera re´partie en quatre parts e´gales entre les cate´gories [. ]. Le prix des droits de diffusion payante sera de´termine´ sur la base des accords conclus avec les grands studios d’Holly- wood, autrement dit par le plus grand diffuseur de te´le´vision payante sur chacun des marche´s en cause. Les studios hollywoodiens eux-meˆmes ne peuvent participer à la proce´dure en tant qu’acque´- reurs. Le choix propose´ et l’attribution des 25 % des droits de diffusion payante de´coulant des accords d’acquisition anticipe´e ne vaudront qu’aussi longtemps que Premiere aura acce`s à cinq des sept accords de ce type, et au plus tard jusqu’au 1er janvier 2003. b) Structure des bouquets (125) Premiere assouplira les modalite´s d’acce`s à ses programmes, en renonçant à imposer l’abonnement à son bouquet de base comme condition pre´alable à un abonnement aux chaînes de cine´ma et de sport. Cet engagement ne vaut que tant qu’aucune autre plate-forme concurrente, offrant un bouquet de programmes d’appel, ne sera disponible sur le marche´, et au plus tard jusqu’au 1er janvier 2003. c) Câblodistributeurs (126) Les parties à l’ope´ration de concentration sont dispose´es à coope´rer avec les câblodistributeurs pour la distribution des programmes. Outre la prospection de nouveaux abonne´s, cette coope´ra- tion porterait sur les informations et l’assistance en matie`re de commercialisation. Cependant, Premiere continuera à ge´rer seule les relations avec la clien- te`le. Les câblodistributeurs recevront, en contrepar- tie de leurs prestations de services, une juste re´mu- ne´ration. d) Droits de diffusion payante et de diffusion gratuite (127) Premiere acquerra elle-meˆme les droits de diffusion payante dont elle a besoin, à l’exclusion des droits de diffusion gratuite, de manie`re qu’elle ne puisse cumuler les deux types de droits de diffusion. a) Droits de diffusion e) BetaResearch (124) 25% des droits de diffusion payante qui sont octroye´s en vertu des accords d’acquisition antici- pe´e conclus par Kirch et CLT-UFA avec les grands studios hollywoodiens [. ] seront ouverts à des tiers pendant une dure´e de´termine´e. Les candidats se´lection l’objet d’une proce´dure de feront (128) Telekom cre´era un comite´ technique d’experts qui sera ouvert à toutes les entreprises ope´rant dans le secteur de la te´le´vision nume´rique. Les recomman- dations de ce comite´ seront applique´es conforme´- ment à l’accord de´jà conclu entre Bertelsmann, 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/25 Kirch, Telekom, ARD et ZDF. Les associe´s de BetaResearch sont en outre dispose´s à admettre des tiers à participer au capital social jusqu’à hauteur de 25 %. Cette prise de participation n’accordera cependant aucun droit de veto. Les droits de veto dont disposent Bertelsmann, Kirch et Telekom res- teront inchange´s. Les parties soulignent à nouveau le rôle de premier plan que jouera Kirch, en particulier par le biais de la composition de l’or- gane de direction de l’entreprise. (129) BetaResearch accordera sans de´lai à toute entre- prise qui en fera la demande et qui effectue des prestations de services de cryptage pour son propre compte ou pour le compte de tiers, une licence de contrôle d’acce`s (licence obligatoire), dans le cadre d’un accord type ouvert à tous. Si aucun accord ne pouvait intervenir sur les modalite´s, en particulier sur les redevances à verser en contrepartie des licences, une instance d’arbitrage appre´cierait de manie`re de´finitive l’ade´quation des conditions d’oc- troi des licences. (130) BetaResearch s’engage à mettre à la disposition du public, jusqu’à la fin de l’anne´e 2008, l’interface API du re´seau d-box (ci-apre`s de´nomme´e «API d’origine») et à s’en remettre aux de´cisions d’une instance d’arbitrage en cas de litiges concernant la concession des licences. Elle s’engage en outre à comple´ter l’API d’origine par l’interface dont la normalisation est en cours dans le cadre du projet DVB, de`s que cette norme aura e´te´ adopte´e. De plus, BetaResearch se conformera à toutes les nor- mes futures qui seraient adopte´es par le DVB. (131) BetaResearch conce´dera une licence de fabrication à tous les producteurs inte´resse´s, à des conditions types, et s’en remettra à une instance d’arbitrage en cas de litiges sur les conditions d’octroi de ces licences. La commercialisation des de´codeurs sera subordonne´e à la re´alisation par BetaResearch d’un essai de ve´rification technique. Cette certification pourra eˆtre effectue´e, apre`s deux ou trois ans, par des tiers inde´pendants. f) BetaDigital (132) Si des tiers demandent à be´ne´ficier des prestations de services de BetaDigital et qu’aucun accord ne puisse intervenir sur les conditions de fourniture de ces services, BetaDigital s’en remettra aussi à une instance d’arbitrage, qui tranchera de´finitivement. 2. Appre´ciation a) Droits de diffusion En effet, tout tiers inte´resse´ devrait payer le meˆme prix que Premiere. Or, ce prix e´tant calcule´ sur la base du nombre d’abonne´s de Premiere (avec la garantie d’un nombre d’abonne´s minimal), un nou- vel arrivant prendrait un risque conside´rable, qui augmenterait au fur et à mesure de la croissance rapide et pre´visible du nombre d’abonne´s de Pre- miere. Les parties souhaitent qu’un tiers inte´resse´ de´cide chaque anne´e, dans un de´lai de´termine´, et ce deux ans avant la pe´riode conside´re´e, quelle quan- tite´ de droits il compte acque´rir. Un tiers pourrait ainsi acque´rir des droits pour la premie`re fois en l’an 2000. Or, à cette date, Premiere escompte cependant, comme le pre´voit son plan d’entreprise, environ [. ] millions d’abonne´s, chiffre sur la base duquel le prix sera fixe´. Un tiers devrait alors payer environ 2,3 millions de dollars des États Unis par film. Il convient de garder à l’esprit, dans ce contexte, que dans l’engagement, les studios d’Hol- lywood eux-meˆmes sont exclus en tant qu’acque´- reurs des droits (re´acquisition). Ce faisant, les parties ont exclu d’emble´e les seuls acque´reurs potentiels qui pourraient assumer le risque que repre´sente l’acquisition des droits. En outre, l’enga- gement est limite´ à 2002, ce qui ne permet, de toute façon, d’accorder les droits que pour une pe´riode de trois ans. Il convient e´galement de ne pas perdre de vue que l’engagement est limite´ aux accords d’acquisition anticipe´e conclus avec les grands studios hollywoodiens. Les droits de diffu- sion d’e´ve´nements sportifs, qui repre´sentent, à côte´ des films d’appel, des programmes indispensables pour les chaînes d’appel, ne sont pas couverts. L’engagement n’est donc pas de nature, en de´finiti- ve, à donner la possibilite´ de cre´er une deuxie`me plate-forme de programmes. b) Structure des bouquets (134) Les parties affirment que les diffuseurs potentiels de bouquets de base et de programmes sportifs acce´deront plus facilement au marche´ si les abon- ne´s ne sont pas oblige´s, pour pouvoir s’abonner aux chaînes de films d’appel et aux chaînes sporti- ves de Premiere, de s’abonner d’abord au bouquet de base de cette chaîne. Peut-eˆtre cet engagement permettrait-il effectivement à une plate-forme de programmes concurrente d’acque´rir plus facilement des abonne´s à un bouquet de base en concurrence avec Premiere, mais il ne saurait toutefois contri- buer à la naissance d’un diffuseur concurrent, car celui-ci ne pourrait se de´velopper que sur la base de chaînes d’appel (anchor channels). (133) Il est improbable qu’un diffuseur potentiel de te´le´- vision payante s’implante sur le marche´ sur la base de l’offre de 25 % des droits de diffusion payante qui de´coulent des accords d’acquisition anticipe´e. (135) Les parties n’ont propose´ qu’une coope´ration au niveau de la distribution avec les câblodistribu- c) Câblodistributeurs L 53/26 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 teurs, ce qui exclut que ceux-ci commercialisent eux-meˆmes Premiere et, partant, e´tablissent une relation propre avec la cliente`le et proce`dent au de´groupage et au regroupage de programmes. La cre´ation d’une plate-forme de programmes concur- rente par les câblodistributeurs ne´cessiterait cepen- dant au moins, outre une coope´ration avec Tele- kom vu la structure actuelle du re´seau, qu’ils puissent acque´rir eux-meˆmes les bouquets du cata- logue de Premiere, en particulier les films d’appel et les chaînes sportives, en vue de les grouper avec les chaînes d’autres diffuseurs et de les proposer à leurs abonne´s au câble. d) Droits de diffusion payante et de diffusion gratuite (136) La formulation de cet engagement permet à Pre- miere d’acque´rir les droits dont elle a besoin non seulement aupre`s d’autres fournisseurs, mais e´gale- ment aupre`s de Kirch et de CLT-UFA. Cela donne cependant la possibilite´ à ces deux entreprises d’acque´rir à la fois des droits de diffusion payante et de diffusion gratuite. L’engagement n’a donc aucune valeur. particulier le montant des redevances de licence pourrait effectivement contribuer, dans une cer- taine mesure, à ce que les tiers ne fassent pas l’objet de discriminations en ce qui concerne la concession des licences, mais cet engagement ne modifie en rien le fait que l’e´volution de la techno- logie pour laquelle les licences sont accorde´es est contrôle´e par Bertelsmann, Kirch et Telekom. L’en- gagement pris par BetaResearch de mettre à la disposition du public, avant la fin de 1998, l’inter- face API du re´seau d-box et de s’en remettre, en cas de litige en matie`re de concession de licences, à une instance d’arbitrage, ainsi que de comple´ter l’API d’origine par l’interface qui sera normalise´e dans le cadre du projet DVB de`s que la norme sera adopte´e constitue, pour l’essentiel, la confirmation des intentions de´jà de´clare´es des parties. L’engage- ment pris par BetaResearch, d’une part, de conce´- der, à des conditions types, des licences de fabrica- tion à tout producteur de de´codeurs inte´resse´ et, d’autre part, de s’en remettre à une instance d’arbi- trage en cas de litige pourrait certes contribuer à garantir le jeu de la concurrence en ce qui concerne la production de de´codeurs. Toutefois, elle ne change rien au fait que Bertelsmann et Kirch, d’un côte´, et Telekom, de l’autre, contrôlent le de´velop- pement de la technique du de´codage grâce à la position dominante occupe´e par les premiers sur le marche´ de la fourniture de services de te´le´vision payante et par la seconde sur celui de la câblodis- tribution. e) BetaResearch f) BetaDigital (137) La cre´ation propose´e d’un comite´ technique d’ex- perts par Telekom se re´sume en fait à l’ouverture à des entreprises tierces du comite´ d’experts existant, auquel participent ARD et ZDF. Il convient de noter que, d’apre`s l’accord conclu avec ces deux chaînes, le conseil d’experts a certes vocation à discuter de questions lie´es au de´veloppement tech- nique, mais que ses recommandations n’ont aucune force contraignante. (138) L’offre de participation de tiers à BetaResearch faite par les parties pourrait cre´er une certaine transparence dans les de´cisions relatives au de´ve- loppement de la technologie. Cependant, cette par- ticipation exte´rieure e´tant limite´e à 25 % et les e´ventuels preneurs de participation ne disposant pas d’un droit de veto, Bertelsmann et Kirch, en tant que diffuseurs dominants de te´le´vision à pe´a- ge, et Telekom, en tant que câblodistributeur dominant, conservent le contrôle conjoint de Beta- Research et, partant, la maîtrise du de´veloppement de la technique. (139) L’introduction d’une licence obligatoire de contrôle d’acce`s et d’une proce´dure d’arbitrage pour la re´solution de litiges relatifs aux conditions, en (140) Cet engagement, en ce qui concerne le fait que BetaDigital, en cas de litige, s’en remet e´galement à une instance d’arbitrage statuant de manie`re de´fini- tive, n’enle`ve rien au fait que BetaDigital de´tiendra un monopole durable sur le marche´ des services techniques pour la te´le´vision à pe´age par satellite. g) Appre´ciation ge´ne´rale (141) Les parties, par les engagements qu’elles proposent de prendre, instituent certes, dans le domaine tech- nique, une certaine transparence et une garantie d’acce`s à la technologie d-box; elles ne sont cepen- dant pas dispose´es à renoncer au contrôle exclusif qu’elles exercent sur cette technologie, et en parti- culier sur son e´volution future. En ce qui concerne la te´le´vision à pe´age, les engagements propose´s ne sont pas de nature à donner une possibilite´ re´aliste de cre´er une plate-forme de programmes et de commercialisation concurrente. Premiere conti- nuera donc d’eˆtre en mesure de dicter les condi- tions d’acce`s au marche´ pour les tiers. De meˆme, sans la possibilite´ de voir se cre´er une plate-forme de programmes concurrente, les engagements dans le domaine technique, au moins en ce qui concerne la concession de licences pour le contrôle d’acce`s, perdent encore de leur valeur, car en l’absence de concurrence au niveau de la diffusion de program- mes, il ne saurait y avoir cre´ation d’une plate- forme technique concurrente. 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/27 3. Autres engagements (142) Le 13 et le 19 mai 1998, les parties ont comple´te´ et e´largi les propositions qu’elles avaient faites jusque-là de la manie`re suivante. a) Les câblodistributeurs (143) Outre la coope´ration en matie`re de distribution de´jà propose´e, Premiere permettra aux câblodistri- buteurs de commercialiser ses programmes et, ainsi, d’e´tablir leurs propres relations avec la clien- te`le, à certaines conditions. Les diffuseurs de pro- grammes de te´le´vision en clair, de te´le´vision payante et de programmes à la carte payables à la se´ance sont en principe exclus de cette commercia- lisation. Celle-ci n’est pas exclusive, ce qui signifie que Premiere et les câblodistributeurs se font concurrence aupre`s des clients pour commercialiser la chaîne. En principe, chacun a des relations avec la cliente`le d’abonne´s qu’il a lui-meˆme prospecte´e. Les informations relatives aux clients de´marche´s par les câblodistributeurs doivent toutefois eˆtre mises à la disposition de Premiere dans son SMS pour permettre à cette dernie`re de leur proposer des offres et des services supple´mentaires (tels que des programmes à la carte payables à la se´ance) ainsi que des informations ge´ne´rales. La commer- cialisation par les câblodistributeurs des program- mes à la carte payables à la se´ance de Premiere est exclue. (144) La combinaison des bouquets de programmes offerts par les câblodistributeurs doit eˆtre la meˆme que celle de Premiere. Il ne leur est pas permis de de´grouper les programmes au sein d’un meˆme bouquet, pas plus qu’au sein de la structure globale des bouquets de Premiere. Ils peuvent toutefois enrichir les bouquets de leurs propres offres com- ple´mentaires. En outre, ils peuvent commercialiser les bouquets de programmes et les programmes d’autres diffuseurs. La renonciation par Premiere au couplage du bouquet de base avec les bouquets d’appel (conside´rant 125) permet aux clients des câblodistributeurs de s’abonner à leur propre bou- quet de base en plus des bouquets de programmes offerts par la chaîne. La fourniture de ce bouquet de base ne saurait cependant devenir la condition pre´alable à un abonnement aux programmes de la chaîne. Le prix des bouquets de Premiere pour les câblodistributeurs est fixe´ en fonction du prix de cession de Premiere sur le marche´ du câble, de´duc- tion faite des coûts dont Premiere fait l’e´conomie grâce à la commercialisation de ses programmes par des tiers. Les câblodistributeurs doivent, comme Premiere, offrir le de´codeur nume´rique d-box en location et se fournir aupre`s de Nokia jusqu’à e´puisement de son contingent (un million de de´codeurs). chaîne dans son inte´gralite´. Sinon, il n’y a aucune obligation de ce´der le programme de Premiere en vue de sa commercialisation. En cas de contraintes en matie`re de capacite´, Premiere et les câblodistri- buteurs sont lie´s par les mesures arreˆte´es par les offices de l’audiovisuel des Länder ou s’entendent sur une autre manie`re de proce´der objective pour re´partir les capacite´s. b) Les re´seaux câble´s (146) Le 20 mai 1998, Telekom a en outre de´clare´ avoir l’intention de mettre à disposition deux chaînes de te´le´vision nume´riques sur l’hyperbande jusqu’au 31 de´cembre 1999 au plus tard, en vue de leur utilisa- tion par un diffuseur tiers potentiel. Elle est en outre dispose´e à e´tendre les capacite´s du câble à la bande IV, en commun avec les distributeurs du niveau 4 du re´seau, mais uniquement là où un refinancement est possible pour les câblodistribu- teurs (niveaux 3 et 4 du re´seau). c) BetaResearch (147) En ce qui concerne l’offre de participation d’entre- prises tierces dans BetaResearch par le biais d’une holding interme´diaire (conside´rant 128), tous les associe´s, c’est-à-dire Bertelsmann, Kirch, Telekom et la holding interme´diaire doivent avoir les meˆmes droits. Les re´glementations le´gales en vigueur sont applicables pour de´terminer quelle sera la majorite´ lors des votes (pas de quorum particulier). Les droits spe´ciaux accorde´s jusqu’à pre´sent aux asso- cie´s sont supprime´s. 4. Appre´ciation a) Les câblodistributeurs (148) Les nouveaux engagements propose´s par les parties ne sont pas propres à cre´er les conditions permet- tant la cre´ation d’une nouvelle plate-forme de programmation et de commercialisation, pas plus que d’une nouvelle plate-forme technique dans le domaine de la câblodistribution. Les parties elles- meˆmes indiquent, dans leur lettre d’accompagne- ment, que les partenaires d’une mise en œuvre e´conomiquement rationnelle de ces formes de com- mercialisation n’existent pas à l’heure actuelle sur le marche´ allemand ou, à tout le moins, ne se sont jusque-là pas montre´s preˆts à effectuer les investis- sements indispensables à la re´alisation des infras- tructures ne´cessaires. De fait, la structure actuelle des re´seaux câble´s ne permet pas aux câblodistri- buteurs prive´s d’e´riger une plate-forme de pro- grammation et de commercialisation, pas plus que leur propre plate-forme technique. (145) Les câblodistributeurs ne doivent pas abuser de la liberte´ qui leur est donne´e dans l’occupation du câble en re´duisant la capacite´ de vente des pro- grammes de Premiere: autrement dit, ils doivent se charger de vendre le bouquet de programmes de la (149) Comme expose´ au conside´rant 63, les câblodistri- buteurs prive´s sont surtout actifs uniquement au niveau 4 du re´seau (but domestique, îlots câble´s). Les re´seaux du niveau 3 (acheminement des signaux des stations de teˆte jusqu’à la limite du L 53/28 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 bien-fonds) appartiennent quasi exclusivement à Telekom. Les câblodistributeurs prive´s sont donc, à l’heure actuelle, ge´ne´ralement tributaires des pres- tations pre´alables de Telekom dans le domaine du niveau 3 du re´seau. Or, s’ils ne peuvent utiliser le niveau 3 du re´seau, les câblodistributeurs prive´s ne peuvent cre´er de nouvelles plates-formes de pro- grammation. Du fait du morcellement de la câblo- distribution en Allemagne et de la position de quasi-monopole que de´tient Telekom dans l’exploi- tation des re´seaux d’alimentation du niveau 3, les câblodistributeurs prive´s ne sont pas en mesure d’offrir une autre plate-forme de programmation faisant concurrence à celle de Premiere. (150) Dans la pre´sente affaire, Telekom ne s’est nulle- ment montre´e dispose´e à coope´rer avec les câblo- distributeurs prive´s en vue de cre´er une nouvelle plate-forme câble´e ni, à tout le moins, à les laisser utiliser le niveau 3 du re´seau. Certes, le 22 mai 1998, en re´ponse à la question de savoir comment surmonter l’obstacle de la se´paration des niveaux 3 et 4 du re´seau, elle a explique´ que, en ce qui concernait la demande de prestations qu’elle devait elle-meˆme fournir pour construire une plate-forme câble´e et une plate-forme de commercialisation nume´riques, elle conclurait des contrats individuels avec ceux qui voudraient en be´ne´ficier (diffuseurs de programmes et câblodistributeurs du niveau 4 du re´seau). Si les câblodistributeurs du niveau 4 le souhaitaient, il e´tait e´galement possible, d’apre`s elle, de surmonter l’obstacle constitue´ par la se´pa- ration des niveaux 3 et 4 du re´seau, tant sur le plan technique que sur celui de l’exploitation, en combinant les prestations des câblodistributeurs des niveaux 3 et 4 du re´seau. Toutefois, Telekom a donne´ ces explications d’une manie`re tellement vague et ge´ne´rale qu’elles ne sauraient suffire à convaincre de la possibilite´ de surmonter l’obstacle de la se´paration entre les niveaux 3 et 4 du re´seau, de manie`re à permettre aux câblodistributeurs du niveau 4 de bâtir une plate-forme de programma- tion et de commercialisation. En ce qui concerne notamment la combinaison des prestations des câblodistributeurs des niveaux 3 et 4 du re´seau, la nature des prestations que peuvent fournir Tele- kom et les câblodistributeurs du niveau 4 n’est pas explique´e, pas plus que la manie`re dont les presta- tions des câblodistributeurs des niveaux 3 et 4 peuvent eˆtre combine´es sur le plan technique et e´conomique. La question de savoir si les câblodis- tributeurs du niveau 4 auront un acce`s propre au niveau 3 du re´seau reste entie`re, ainsi que celle, notamment, de savoir s’ils peuvent aussi exploiter le syste`me de contrôle d’acce`s et comment cela peut eˆtre rendu techniquement faisable. Sur la base des explications de Telekom, il convient donc de continuer à conside´rer qu’en dernie`re analyse, Tele- kom compte eˆtre la seule à fournir les services techniques ne´cessaires et que les câblodistributeurs du niveau 4 du re´seau de´pendront donc d’elle. Il ne serait donc tre`s probablement possible de surmon- ter l’obstacle que constitue la se´paration entre les niveaux 3 et 4 du re´seau qu’apre`s la restructura- tion et la privatisation des re´seaux câble´s de Tele- kom, une fois ceux-ci exploite´s, apre`s la se´para- tion, par des socie´te´s re´gionales, avec la participa- tion des câbloditributeurs prive´s. Telekom n’a tou- tefois fait aucune de´claration contraignante quant à la date de cette restructuration ou à la forme qu’elle prendrait. La restructuration et la privatisa- tion n’auront donc probablement lieu que lorsque Premiere aura de´jà acquis une telle avance, grâce au portefeuille d’abonne´s qu’elle se sera alors cons- titue´, qu’il sera difficile à de nouvelles plates- formes de se faire une place. (151) De plus, les engagements propose´s ne permettront pas non plus aux câblodistributeurs d’offrir des programmes de te´le´vision payante assortis des meˆmes possiblite´s concurrentielles que Premiere. En effet, ils n’ont pas le droit d’agir en qualite´ de diffuseurs de programmes de te´le´vision payante et d’offrir, par exemple, des programmes re´gionaux qu’ils auront eux-meˆmes mis sur pied. Au contraire, leur offre de programmes supple´mentai- res se limite exclusivement à la commercialisation de chaînes tierces. De plus, les câblodistributeurs prive´s n’ont pas le droit de commercialiser les offres de Premiere en matie`re de programmes à la carte payables à la se´ance, ni de faire leurs propres offres de tels programmes. Du fait de l’absence d’exclusivite´ des droits de diffusion attache´s à ces programmes, les offrir serait cependant le moyen le plus simple de permettre la diffusion inde´pendante de programmes de te´le´vision payante. En outre, la combinaison des bouquets de programmes de Pre- miere qu’ils offrent doit eˆtre la meˆme que celle de la chaîne. Ils de´pendraient donc entie`rement d’elle en ce qui concerne le groupage des programmes, leur principal moyen d’action. (152) En outre, les câblodistributeurs doivent fournir à Premiere les donne´es de leur fichier cliente`le sans que Premiere soit soumise à aucune obligation re´ciproque. La cession d’un fichier cliente`le est pourtant chose totalement inhabituelle dans cette branche et confe`re à la chaîne un avantage concur- rentiel important. La fixation des prix en fonction du prix de cession de Premiere, de´duction faite des e´conomies que lui vaut la commercialisation de ses programmes par des tiers, pre´sente le risque pour les câblodistributeurs de ne pas pouvoir commer- cialiser ses programmes d’une manie`re rentable. La question de savoir qui de´termine les e´conomies de coûts et selon quels crite`res celles-ci sont de´finies reste entie`re. b) Les re´seaux câble´s (153) La mise en re´serve de deux chaînes nume´riques dans l’hyperbande en vue de leur utilisation par des diffuseurs tiers potentiels peut certes the´oriquement contribuer, grâce à la capacite´ supple´mentaire ainsi mise à disposition, à la diffusion de programmes concurrents. Toutefois, en soi, cela ne saurait per- 27. 2. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 53/29 mettre de cre´er une nouvelle plate-forme de pro- grammation dans le domaine de la câblodistribu- tion, ne serait-ce que parce que cette mise en re´serve est limite´e dans le temps. Il semble excep- tionnellement difficile, en seulement un an et demi, de mettre sur pied une nouvelle plate-forme de programmation. Étant donne´ qu’au reste, les câblo- distributeurs prive´s ne sont pas autorise´s à diffuser eux-meˆmes des programmes de te´le´vision payante s’ils veulent commercialiser les programmes de Pre- miere, ils sont limite´s à l’offre de chaînes d’autres diffuseurs et voient ainsi leurs possibilite´s de bâtir une plate-forme de programmation susceptible d’utiliser les deux chaînes conside´rablement re´dui- tes. Par ailleurs, un diffuseur qui souhaiterait cons- truire une plate-forme de programmation sur le principe de 25 % de droits de diffusion crypte´e ne pourrait exercer ces droits avant l’an 2000. De plus, il devrait, s’il voulait utiliser les deux chaînes, conclure un contrat de dix ans, meˆme s’il n’a acce`s aux 25 % de droits de diffusion crypte´e offertes par les parties en vertu des accords d’acquisition passe´s que jusqu’à la fin de l’an 2002. La cre´ation de capacite´s supple´mentaires grâce à l’ame´nage- ment de la bande IV, e´galement pre´vue par Tele- kom, ne s’est aucunement concre´tise´e et ne doit donc eˆtre conside´re´e que comme une de´claration d’intention de porte´e ge´ne´rale. c) BetaResearch (154) L’engagement d’accorder les meˆmes droits à tous les associe´s de BetaResearch, y compris la holding interme´diaire, pourrait en principe re´soudre le pro- ble`me du contrôle de la technique par les diffu- seurs de programmes. Si les diffuseurs de te´le´vision à pe´age CLT-UFA et Kirch ne disposent plus d’aucun droit de veto et si tous les associe´s ont les meˆmes droits, des changements de majorite´ au sein des organes de la socie´te´ sont, formellement par- lant, possibles. Il faut toutefois tenir compte du fait que les associe´s de BetaResearch ne sont que quatre, puisque les entreprises tierces ne pourront y de´tenir une participation que par le biais d’une holding interme´diaire. Les de´cisions à la majorite´ ne peuvent donc eˆtre prises qu’avec l’accord d’au moins trois des quatre associe´s, ce qui signifie que CLT-UFA et Kirch peuvent toujours bloquer conjointement de de´cisions et, donc, continuer de de´fendre en commun leurs inte´reˆts en empeˆchant la prise de toute de´cision qui leur serait contraire. Les entreprises tierces de´tenant une participation dans l’entreprise ne pourraient en revanche de´fendre leurs inte´reˆts face aux diffuseurs de te´le´vision à pe´age que sont CLT-UFA et Kirch qu’avec l’appui de Telekom, si les deux associe´s votent en commun contre CLT-UFA et Kirch pour, ainsi, empeˆcher la prise d’une de´cision à la majorite´. Il est cependant facile de concevoir que les inte´reˆts de Telekom concordent avec ceux de CLT-UFA et de Kirch plutôt qu’avec ceux des entreprises tierces de´tenant une participation dans BetaResearch, puisqu’elle fournira des services techniques de te´le´vision à pe´age fonde´s sur la technique du de´codeur d-box. Cela signifie que les possibilite´s offertes à CLT- UFA et à Kirch, en tant que diffuseurs de program- mes de te´le´vision à pe´age ayant une position domi- nante sur le marche´, et à Telekom en tant que câblodistributeur ayant e´galement une position dominante, de contrôler en commun cette techni- que et son de´veloppement, bien que formellement limite´es, peuvent perdurer dans la pratique. d) En re´sume´ (155) Il ressort de ce qui pre´ce`de que les engagements propose´s sont insuffisants, meˆme sous leur forme e´largie, pour re´soudre les proble`mes pose´s en matie`re de concurrence. En effet, en ce qui concerne plus particulie`rement la te´le´vision à pe´a- ge, ils ne sauraient raisonnablement permettre aux câblodistributeurs prive´s de cre´er une nouvelle plate-forme de programmation et de commerciali- sation. Premiere conservera ainsi la possibilite´ de dicter les conditions re´gissant l’acce`s de tiers au marche´. Certes, l’ouverture de BetaResearch à d’autres associe´s et l’abandon concomitant des droits de veto et des droits spe´ciaux accorde´s aux anciens associe´s repre´sentent une concession importante, e´tant donne´ que se trouve ainsi suppri- me´ le contrôle de la technique et de son de´veloppe- ment, qui e´tait auparavant assure´ structurellement. Cependant, du fait que l’impossibilite´ d’une nou- velle plate-forme de programmation rend e´gale- ment impossible une nouvelle plate-forme techni- que, cet engagement, en ce qui concerne BetaRe- search et en liaison avec les autres engagements de´jà offerts par les parties du point de vue de la licence CA, de l’API et de la licence de fabrication, est insuffisant pour empeˆcher Premiere et BetaDigi- tal d’occuper durablement une position domi- nante. VII. CONCLUSION (156) Pour les raisons qui pre´ce`dent, on peut conside´rer que l’ope´ration de concentration envisage´e cre´era ou renforcera des positions dominantes ayant comme conse´quence qu’une concurrence effective serait entrave´e de manie`re significative dans une partie substantielle de la Communaute´. Il convient, par conse´quent, de de´clarer l’ope´ration de concen- tration incompatible avec le marche´ commun en vertu de l’article 8, paragraphe 3, du re`glement sur les concentrations. A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: Article premier L’ope´ration de concentration notifie´e, qui re´sulte de l’ac- quisition du contrôle conjoint par les entreprises CLT- L 53/30 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 27. 2. 1999 UFA SA et Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG, des entreprises Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigi- tal Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH et Beta- Research Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH, est de´clare´e incompatible avec le marche´ commun et le bon fonctionnement de l’accord EEE. Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe) Robert-Bürkle-Strasse 2 D-85737 Ismaning sont destinataires de la pre´sente de´cision. Fait à Bruxelles, le 27 mai 1998. Article2 CLT-UFA SA 45, boulevard Pierre-Frieden L-2850 Luxemburg Par la Commission Karel VAN MIERT Membre de la Commission