title: 1999/153/EG: Kommissionens beslut av den 27 maj 1998 om ett förfarande enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (Ärende nr IV/M.933 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) (delgivet med nr K(1998) 1439) (Endast den tyska texten är giltig) (Text av betydelse för EES)

eurovoc_concepts:
Germany
dominant position
economic concentration
merger control
pay television
shareholding

text: 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/1 II (Rättsakter vilkas publicering inte är obligatorisk) KOMMISSIONEN KOMMISSIONENS BESLUT av den 27 maj 1998 om ett förfarande enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (Ärende nr IV/M. 933 — Bertelsmann/Kirch/Premiere) (delgivet med nr K(1998) 1439) (Endast den tyska texten är giltig) (Text av betydelse för EES) (1999/153/EG) EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT med beaktande av yttrandet från Rådgivande kommitte´n för koncentrationer (3), och av följande skäl: med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europe- iska gemenskapen, (1) med beaktande av Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 57. 2 a i detta, med beaktande av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskon- centrationer (1), ändrad genom förordning (EG) nr 1310/ 97 (2), särskilt artikel 8. 3 i denna, med beaktande av kommissionens beslut av den 22 januari 1998 om att i detta ärende, inleda ett förfarande efter att ha givit de berörda företagen tillfälle att yttra sig om kommissionens invändningar, (2) Kommissionen mottog den 1 december 1997 en anmälan om en föreslagen koncentration enligt artikel 4 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (nedan kallad koncentrationsförordningen), genom vilken företagen CLT-UFA SA (nedan kallad CLT- UFA) och Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (nedan kallad Taurus) på det sätt som avses i artikel 3. 1 b i koncentrationsförordningen förvär- var gemensam kontroll över företagen Premiere Medien GmbH & Co. KG (nedan kallad Pre- miere), BetaDitigal Gesellschaft för digitale Fern- sehdienste mbH (nedan kallad BetaDigital) och BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH (nedan kallad BetaResearch). Den föreslagna koncentratio- nen skulle genomföras genom förvärv av aktier. Kommissionen beslutade den 15 december 1997 att skjuta upp genomförandet av den anmälda koncentrationen enligt artiklarna 7. 2 och 18. 2 i (1) EGT L 395, 30. 12. 1989, s. 1. Rättad version i EGT L 257, 21. 9. 1990, s. 13. (2) EGT L 180, 9. 7. 1997, s. 1. (3) EGT C 57, 27. 2. 1999. L 53/2 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 koncentrationsförordningen i avvaktan på ett slut- ligt beslut. (3) Genom en skrivelse av den 22 december 1997 underrättades kommissionen av Tyskland enligt artikel 9. 2 i koncentrationsförordningen om att koncentrationen hotar att skapa eller förstärka en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt kommer att häm- mas på sex marknader i Tyskland, vilka var och en utgör en avgränsad marknad i den mening som avses i artikel 9. 7 i koncentrationsförordningen. (4) Kommissionen beslutade den 22 januari 1998 att enligt artikel 6. 1 c i koncentrationsförordningen och artikel 57 i EES-avtalet inleda ett förfarande i detta ärende. (5) Rådgivande kommitte´n diskuterade utkastet till detta beslut den 6 maj och den 25 maj 1998. I. PARTERNA (9) (6) Bertelsmann AG (nedan kallad Bertelsmann) är moderbolag i den ledande tyska mediekoncernen. Bertelsmann-koncernen har verksamhet främst inom affärsområdena bok- och tidskriftsförlag, bokklubbar, tryckerier, musikförlag och fonogram- försäljning samt genom delägande även inom den privata tv-branschen. CLT-UFA är ett samriskföre- tag mellan Bertelsmann och Audiofina SA, till vilket moderbolagen har överfört sin europeiska tv-verksamhet. I den ingår även delägandet i Pre- miere. (7) Taurus är ett holdingbolag inom koncernen Kirch (nedan kallad Kirch). Kirch är den ledande leveran- tören av biograffilmer och underhållningsprogram för tv i Tyskland och är även verksam inom den privata tv-branschen. Koncernens verksamhet är i stort sett begränsad till Tyskland. II. TRANSAKTIONEN betal-tv-utgivaren Premiere, medan Kirch äger 25 %. Enligt planerna kommer Canal+ att lämna företag och CLT-UFA och Kirch att öka sitt ägande i Premiere till 50 % var. Samtidigt kommer Kirch att lägga ned sin egen ditigala betal-tv-kanal DF1 och överföra tillgångarna i DF1 till Premiere. Kirch kommer också att överföra sin sportkanal DSF till Premiere och ställa sina betal- och beställ- tv-rättigheter till förfogande för Premiere genom en underlicens till [. ] (4). Premiere utvidgas till att bli en program- och försäljningsplattform för digi- tal betal-tv, med användning av den d-box-teknik som Kirch ställer till Premieres förfogande. Denna teknik innebär att ett slutet (företagsspecifikt) krypteringssystem används. Premiere kommer i detta syfte att sammanställa egna eller inköpta tv-program till programpaket och saluföra dessa. Vidare kommer Premiere att sköta kundadmini- strationen och kundservicen (Subscriber Manage- ment Services) inte bara för Premiere Digital, utan även för andra programföretag. Premiere kommer att bygga upp den dekoderinfrastruktur (digital tv-box) som behövs för mottagning av digital-tv. För digital-tv som sänds via satellit kommer Pre- miere även att ha hand om den villkorade till- gången (conditional access). Samtidigt kommer CLT-UFA att förvärva 50 % av BetaDigital, som för närvarande är ett helägt dot- terbolag till Kirch. BetaDigital driver ett Playout Center (sändningscenter) för digital-tv via satellit och skall i framtiden tillhandahålla Premiere, men även andra intresserade, tjänster i samband med bearbetning och sändning, såsom kryptering, videokomprimering, multiplexering och upplänk- ning till satelliten. För närvarande är det BetaDigi- tal som sköter upplänken till satelliten för DSF, Pro Sieben och [. ]. (10) Dessutom kommer CLT-UFA att förvärva 50 % av BetaResearch, som för närvarande ochså är ett helägt dotterbolag till Kirch. BetaResearch är inne- havare av exklusiva och icke tidsbegränsade licen- ser för Beta-krypteringstekniken för kryptering av program på grundval av d-box-dekodern. Dessa licenser har beviljats för Tyskland, Österrike och den tyskspråkiga delen av Schweiz. Licensgivare för denna teknik för villkorad tillgång är företaget DigCo BV, i vilket Kirch och Irdeto BV, som hör till den sydafrikanska MIH-gruppen, äger 50 % av aktierna. BetaResearch utvecklar dekoderprogram- vara och företaget har som uppgift att vidare- utveckla krypteringsprogramvara och operativsys- (8) För närvarande äger CLT-UFA och Canal+ SA (nedan kallad Canal+) 37,5 % var av den tyska (4) Anges inte i den offentliga versionen. Nedan har alla uppgif- ter om bl. a. marknadsandelar och omsättning ersatts med ungefärliga värden i [. ]. Textstycken med konfidentiellt innehåll har också ersatts med [. ]. 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/3 tem för d-box-tekniken. Företaget kommer att licensiera denna teknik till Premiere, Deutsche Telekom AG (nedan kallad Telekom) samt till andra programföretag och dekodertillverkare. Beta- Research kommer dessutom att tillverka moduler för villkorad tillgång och smarta kort och leverera dessa till d-boxtillverkarna. Dessutom övertar Beta- Research uppdrags- och projektutveckling för tredje part och har redan fått uppdrag av [. ]. (11) Genom uppgörelsen om en öppen kabelplattform för digital-tv (Verständigung zur programmanbie- terneutralen Kabelplattform för das digitale Fernse- hen) anslöt sig Telekom till uppgörelsen mellan Kirch och Bertelsmann om d-box-dekodern och Beta-tekniken för villkorad tillgång (Beta-tekni- ken). Med denna utgångspunkt skall Telekom skapa en teknisk plattform för digital sändning av betal-tv-program via sitt kabelnät. Telekom har för avsikt att bli delägare i BetaResearch, för att säkra rättigheterna till d-box-dekodern och Beta-tekniken för villkorad tillgång. Denna transaktion granskas i ärende IV/M. 1027 Deutsche Telekom/BetaRese- arch. Även om båda transaktionerna formellt sett utgör separata koncentrationer och därför också har anmälts var för sig, har de många likheter vad innehållet beträffar. Båda transaktionerna tillsam- mans skall nämligen skapa förutsättningarna för införandet av digital-tv i Tyskland. III. KONCENTRATIONEN (12) Premiere kontrolleras för närvarande gemensamt av CLT-UFA, Kirch och Canal+, eftersom samtliga tre delägare har vetorätt vid beslut i marknadsrela- terade frågor. Transaktionen kommer dock att påverka fördelningen av kontrollen. När Canal+ lämnat företaget kommer CLT-UFA och Kirch att äga 50 % var av Premiere och att gemensamt kontrollera företaget, eftersom CLT-UFA och Kirch därefter måste fatta de strategiska affärsbe- sluten i samförstånd. Samtidigt kommer Kirch i och med att tillgångarna i DF1, sportkanalen DSF samt Kirchs betal-tv- och beställ-tv-rättigheter överförs till Premiere att bidra med avsevärda tillgångar som påverkar Premieres ställning på marknaden. Överföringen av Kirchs digitala tv- verksamhet till Premiere kommer att innebära en betydande utvidgning av Premieres affärsverksam- het. (13) Premiere kommer på sikt att fylla en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner, och dess bildande torde inte ge upphov till en samordning av CLT-UFA:s och Kirchs konkurrensbeteende. Premiere kommer även i fortsättningen att erbjuda betal-tv i Tyskland och kommer förutom det hit- tills dominerande analoga tv-utbudet även att utvidga det digitala utbudet, både i egenskap av programföretag och som program- och försälj- ningsplattform. Visserligen får Premiere fortfa- rande sändningsrättigheterna från [. ]. När koncentrationen är genomförd kommer Kirch och CLT-UFA/Bertelsmann endast att vara verksamma på marknaden för betal-tv och mark- naden för sändningsrättigheter för betal-tv genom sina andelar i Premiere. Den transaktion genom vilken CLT-UFA och Kirch ökar sitt ägande i Premiere samtidigt som Premiere utvidgar sin verk- samhet till en digital program- och försäljnings- plattform utgör därför en koncentration enligt arti- kel 3. 1 b i koncentrationsförordningen. för betal-tv (14) CLT-UFA och Kirch kommer att äga 50 % var i BetaDigital och tillsammans kontrollera företaget. BetaDigital kommer på sikt att fylla en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner och att inte ge upphov till en samordning av CLT-UFA:s och Kirchs konkurrensbeteende. Visserligen är köparna av BetaDigitals tekniska tjänster för närvarande företag med anknytning till CLT-UFA och Kirch, men företaget planerar att även erbjuda tredje man dessa tjänster och delvis har detta redan skett. Man kan utgå från att BetaDigital kommer att betjäna tredje man i större utsträckning i takt med att digital-tv breder ut sig i Tyskland. BetaDigital skall därför ses som ett företag som fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner. Eftersom det endast är CLT-UFA som i begränsad utsträck- ning är verksamt på området för tekniska tjänster för digital-tv (via Cologne Broadcasting Center GmbH), kommer det inte att uppstå någon sam- ordning av konkurrensbeteendet mellan CLT-UFA och Kirch. CLT-UFA:s andelar i BetaDigital utgör därför en koncentration på det sätt som avses i artikel 3. 1 b i koncentrationsförordningen i form av ett koncentrativt samriskföretag. (15) Till att börja med kommer CLT-UFA och Beta- Technik, som tillhör Kirch-koncernen, att äga 50 % var i BetaResearch. När Telekom förvärvat sina andelar kommer företaget att tillsammans med CLT-UFA och Kirch ha gemensam kontroll över L 53/4 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 BetaResearch. Enligt den överenskommelse om omstrukturering av BetaResearch (nedan kallad omstruktureringsöverenskommelsen) som träffats mellan CLT-UFA, Kirch och Telekom, skall det krävas enhälliga beslut av bolagsstämman i viktiga affärspolitiska frågor, [. ]. BetaResearch kommer att varaktigt fylla en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner och dess bildande kommer inte att medföra en samordning av CLT-UFA:s och Kirchs konkurrensbeteende. BetaResearch kommer inte endast att bevilja sådana företag licenser för d-box-tekniken som vill tillhandahålla digitala tv- tjänster, såsom Telekom och BetaDigital, utan även rikta sig till programföretag som själva vill stå för de nödvändiga tekniska tjänsterna. BetaResearch kommer dessutom att bevilja licenser åt intresse- rade dekodertillverkare och att leverera moduler för villkorad tillgång till dessa företag. Dessutom kommer BetaResearch att utveckla dekoderpro- gramvara även för tredje part. Det kan därför antas att BetaResearch vid sidan om affärsförbin- delserna med de företag som grundat BetaResearch och som är förbundna med det kommer att göra affärer med tredje part i avsevärd omfattning och därmed kommer att skaffa sig eget tillträde på marknaden. BetaResearch måste därför anses vara ett företag som fyller samtliga funktioner. Eftersom endast CLT-UFA genom Bertelsmanns andel i Seca SA är verksamt inom krypteringstekniken för betal-tv, finns det ingen risk för en samordning av konkurrensbeteendet mellan CLT-UFA och Kirch. CLT-UFA:s ägande i BetaResearch utgör därför en koncentration på det sätt som avses i artikel 3. 1 b i koncentrationsförordningen i form av ett koncen- trativt samriskföretag. IV. GEMENSKAPSDIMENSION (16) Företagen Bertelsmann och Kirch har tillsammans en omsättning i hela världen som överstiger 5 miljarder ecu. Vart och ett av företagen har en omsättning i gemenskapen som helhet som översti- ger 250 miljoner ecu. Endast Kirch uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning i gemenskapen som helhet i en enda medlemsstat, nämligen Tyskland. Den anmälda transaktionen har därför en gemenskapsdimension och utgör inte ett samarbetsärende enligt EES-avtalet. V. BEDÖMNING ENLIGT ARTIKEL 2 I KONCENTRATIONSFÖRORDNINGEN — betal-tv och — tekniska betal-tv-tjänster. A. RELEVANTA PRODUKTMARKNADER 1. Betal-tv (18) I förhållande till marknaden för television med fri mottagning (gratis-tv), dvs. privat reklamfinansie- rad och offentlig avgifts- och reklamfinansierad television, utgör betal-tv en avskild relevant pro- duktmarknad (5). Medan det när det gäller avgifts- och reklamfinansierad television endast finns ett utbyte mellan programleverantören och näringsli- vet, sker utbytet vid betal-tv enbart mellan pro- gramleverantören och tittaren i egenskap av abon- nent. Konkurrensvillkoren är sålunda olika för de två slagen av television. Vid avgifts- och reklamfi- nansierad television är tittarsiffrorna och reklamin- täkterna avgörande, medan det vid betal-tv är programsammansättningar målgruppsanpassade och abonnemangspriser som är av betydelse. Enligt en studie utförd av GfK-Fernsehforschung ägnar betal-tv-abonnenter i genomsnitt 90 % av den tid de har till förfogande för tv-tittande till att se på gratis-tv och 10 % att se på betal-tv. Det faktum att tittare är beredda att betala avsevärda belopp för ett betal-tv-abonnemang, trots att de utnyttjar det förhållandevis lite, visar att betal-tv är en väl avgränsad produkt som ger ett tydligt mervärde. I samband med en fortlöpande digitalisering skulle det med tiden kunna uppstå en viss konvergens mellan betal-tv och gratis-tv. Detta skulle kunna gälla framför allt i det fallet att betal-tv-utgivare någon gång i framtiden börjar erbjuda gratis-tv- kanaler inom ramen för övervägande digitala pro- gramurval. Denna möjliga framtida utveckling kan dock inte i dagsläget rättfärdiga godkännandet av en gemensam marknad för betal-tv och gratis-tv. Till marknaden för betal-tv hör även beställ-kana- ler (Pay-Per- View). En indelning av betal-tv-marknaden i ana- log och digital betal-tv är inte aktuell. Digital-tv är (Pay-Per-Channel) och beställ-tv (17) Den planerade koncentrationen inverkar framför allt på marknaderna för (5) Se kommissionens beslut 94/922/EG i ärende MSG Media Service, EGT L 364, 31. 12. 1994, s. 1, skäl 32 och 33. 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/5 endast en utveckling av analog betal-tv och utgör därför ingen avskild relevant produktmarknad. För övrigt måste man räkna med att digital betal-tv helt kommer att ersätta analog betal-tv under de närmaste åren. Enligt Premieres affärsplan (nedan kallad affärsplanen) skall de analoga abonne- mangen fortlöpande omvandlas till digitala abon- nemang, så att endast digitalabonnenter återstår år [. ]. överföring och sedan matas in i kabelnätet. Trots att satellit- respektive kabelsändning kräver olika slags överföringstekniker måste inte marknaden för tekniska betal-tv-tjänster nödvändigtvis på motsva- rande sätt delas upp i två fristående delmarknader. För både satellit- och kabelsändning krävs nämli- gen samma tekniska tjänster för att driva betal-tv. Frågan kan dock lämnas obesvarad, eftersom den saknar betydelse för resultatet av den konkurrens- mässiga bedömningen. 2. Tekniska betal-tv-tjänster B. RELEVANTA GEOGRAFISKA MARKNADER (19) För betal-tv krävs en särskild teknisk infrastruktur som gör det möjligt att kryptera programsignalerna och att dekryptera dem för den behöriga tittaren. Dekrypteringen sker med hjälp av en dekoder som installeras i varje hushåll med betal-tv-abonne- mang. Dekodern för mottagning av digital betal-tv dekrypterar inte bara de krypterade signalerna i systemet för villkorad tillgång utan konverterar dem också för att analoga tv-apparater skall kunna ta emot digitala tv-signaler. För kabel-tv respektive satellit-tv används olika slags dekodrar. (20) Vid sidan om dekoderbasen krävs ett system för villkorad tillgång för att driva betal-tv. Detta sys- tem används för att sammanföra programsignaler och behörighetsinformation, för att kryptera denna information och för att överföra både den krypte- rade datan med information om betal-tv-abonnen- tens behörighet och programsignalen. Systemet omfattar dessutom så kallade smarta kort som ställs till tv-tittarens förfogande och som kan dekryptera de krypterade behörighetsuppgifterna och mata in dem i dekodern. (22) Den relevanta geografiska marknaden för de beskrivna produktmarknaderna är begränsad till Tyskland eller åtminstone till det tyska språkområ- det, dvs. Tyskland, Österrike, den tyskspråkiga delen av Belgien och den tyskspråkiga delen av Schweiz. Med hänsyn till befolkningens tv-vanor kan dessutom också Luxemburg räknas till det tyska språkområdet. 1. Betal-tv (23) Även om det på nischmarknader redan finns kana- ler, som sportkanalen Eurosport, som sänds över hela Europa är televisionsmarknader huvudsakligen nationella. Kommissionen har flera beslut (6) visat att man när det gäller television bör utgå från nationella marknader, på grund av språk- barriärer, kulturella faktorer, liksom andra kon- kurrensvillkor som skiljer sig åt mellan de enskilda medlemsstaterna (t. ex. kabel-tv-marknadens struk- tur). redan i (21) Den beskrivna infrastrukturen utgör basen för drif- ten av olika betal-tv-tjänster. I huvudsak handlar det om tjänster i samband med villkorad tillgång samt om försäljningen av dekodrar och smarta kort. För tekniska betal-tv-tjänster krävs särskilda tekniska lösningar beroende på om de digitala programsignalerna sänds via satellit eller kabel. Vid satellitsändning bearbetas programsignalen och skickas sedan från sändarstationen till respektive satellittransponder, varifrån den sänds och direkt kan tas emot av varje satellit-tv-hushåll med hjälp av en dekoder för satellitmottagning. Vid kabel- sändning sänds däremot de bearbetade programsig- nalerna från satellittranspondern först till en kabel- inmatningspunkt, där de anpassas till kabelnäts- (24) Följaktligen skulle den relevanta geografiska mark- naden för betal-tv i första hand bestå av Tyskland. Kommissionen drog samma slutsats i beslutet om MSG Media Service. Den fastställde emellertid redan då att man i framtiden eventuellt skulle kunna ugtå från en enda marknad för tyskspråkig betal-tv (7). Även enligt de undersökningar kom- i detta förfarande finns missionen genomfört tecken på att den relevanta geografiska marknaden för betal-tv i detta ärende är större än Tyskland (6) Hänvisning i fotnot 5, skäl 46; kommissionens beslut 96/ i ärende RTL/Veronica/Endemol, EGT L 134, 346/EG 5. 6. 1996, s. 32, 25. (7) Skäl 51 (se hänvisning i fotnot 5). L 53/6 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 och med tanke på avsaknaden av språkbarriärer omfattar hela det tyska språkområdet. Denna fråga behöver emellertid inte besvaras, eftersom den kon- kurrensmässiga bedömningen inte skulle påverkas av att marknaden omfattade hela det tyska språk- området. 2. Tekniska betal-tv-tjänster (25) Tekniska betal-tv-tjänster hänger nära ihop med betal-tv-utbudet. Kommissionen utgick i sitt beslut (8) från en till i ärendet MSG Media Service Tyskland begränsad relevant geografisk marknad, men för förklarade samtidigt att marknaden MSG:s tjänster troligtvis skulle komma att utvidgas till andra tyska språkområden i samma utsträck- ning som tyska programföretag för digital betal-tv lyckades få abonnenter även där. I detta ärende torde marknaden för tekniska betal-tv-tjänster omfatta hela det tyska språkområdet, oavsett om man utgår i från en avskild marknad för satellit- sändning eller en samlad marknad för sändningar via satellit och kabel. C. KONCENTRATIONENS FÖLJDER 1. Organisationen av betal-tv i Tyskland efter koncentrationen a) Programplattform (26) Premiere kommer att bygga upp en program- och försäljningsplattform och sända sina program via kabelnätet med användning av Telekoms tekniska plattform och via satellit med användning av sin egen tekniska plattform. Premiere kommer att sam- manställa både egenproducerade och andra tv- program till programpaket och saluföra dessa antingen med hjälp av direktreklam eller via han- deln. Dessutom kommer Premiere att ha hand om kundadministrationen och kundservicen inte bara för Premiere Digital, utan även för andra program- företag. Det kommer i första hand att vara Pre- miere som bygger upp den dekoderinfrastruktur (digital tv-box) som behövs för mottagning av digital-tv. (8) Skäl 52—54 (se hänvisning i fotnot 5). b) Teknisk plattform (27) Den egentliga tekniska plattformen, dvs. genomfö- randet av systemet för villkorad tillgång och de tekniska tjänster som är knutna till detta, kommer att utformas olika beroende på om det gäller överföring via satellit eller via kabelnätet. Program- företaget överför signaler för det program som ska sändas, och genom den tekniska plattformen kryp- teras dessa signaler och sänds till abonnenterna. BetaDigital kommer att handha systemet för villko- rad tillgång och tillhandahålla de därtill knutna tekniska tjänsterna för satellitsändningar. När det gäller kabelnätet kommer Telekom att handha sys- temet för villkorad tillgång och erbjuda en elektro- nisk programguide i form av en basprogramväl- jare. (28) Avkodningstekniken är en del av den tekniska plattformen. CLT-UFA, Kirch och Telekom har kommit överens om att som krypteringsteknik vid programsändningar via kabel och satellit använda d-box-tekniken och den Beta-teknik för villkorad tillgång som Kirch varit med om att utveckla. Premieres och Telekoms tillgång till Beta-tekniken kommer att garanteras genom att CLT-UFA och Telekom förvärvar andelar i BetaResearch, som har rättigheterna till krypteringssystemet och avkod- ningssystemet. 2. Marknaden för betal-tv a) Dominerande ställning (29) Den planerade koncentrationen kommer att ge upphov till eller förstärka en dominerande ställning för Premiere på marknaden för betal-tv i Tysk- land. i) I praktiken blir Premiere den enda betal-tv-ut- givaren. (30) För närvarande är Premiere och DF1 i stort sett de enda betal-tv-utgivarna i Tyskland. Visserlingen är även Canal+ närvarande i Tyskland med betal- tv-urvalet Multithe´matiques, som består av tre nischprogram, men urvalet sänds för närvarande via DF1:s plattform. Premiere har ca 1,5 miljoner abonnenter (november 1997), varav ca 100 000 tillhör Premiere Digital (december 1997). DF1 har ca [(cid:44) 100 000] abonnenter för sitt digitala progra- 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/7 murval (november 1997). Dessa siffror tyder på att Premiere redan nu har en dominerande ställning på marknaden för betal-tv. Hittills har konkurren- terna dock kunnat hota företagets ställning. Kirch förfogar nämligen över omfattande och betydande film- och sporträttigheter och Premiere är särskilt beroende av de betal-tv-rättigheter som Kirch har. Även om Kirch, som förklaras i skäl 12, skulle kunna utöva gemensam kontroll över Premiere, har konkurrensen mellan Premier och DF1 varit hård hittills. Trots sin ställning som delägare i Premiere började Kirch 1996 att tillsammans med DF1 driva en digital betal-tv-plattform i konkurrens med Pre- miere. Detta utlöste en våldsam konkurrens mellan Premiere och DF1 och ledde till ett flertal dom- stolsförfaranden. Konkurrensen sig även uttryck i att Kirch och Premiere drev olika deko- derprojekt fram till juni 1997, då de enades om den planerade koncentrationen. Genom den plane- rade koncentrationen kommer detta konkurrens- förhållande ett upphöra och det kommer praktiskt taget att endast finnas en enda betal-tv-utgivare, som har tillgång till programresurserna i både CLT-UFA och Kirch. tog ii) Premiere blir den enda programplattformen för digital betal-tv. (31) För närvarande erbjuder Premiere en analog betal- tv-kanal som främst bygger på premiumfilmer (tv- premiärer för aktuella biograffilmer) och sporteve- nemang. Därutöver erbjuder Premiere Digital ytter- ligare två kanaler, som sänder det analoga utbudet med en viss tidsförskjutning. Till det digitala utbu- det hör även biograffilmer som visas via beställ-tv. DF1 erbjuder att baspaket med 20 kanaler (inklu- sive vissa utländska gratis-tv-kanaler och betalka- nalen Planet från Canal+) och biograffilmer via beställ-tv. (32) Omvandlingen av Premiere till ett samriskföretag som ägs till lika delar av CLT-UFA och Kirch, samt det faktum att DF1 upphör att existera som självständig betal-tv-utgivare, leder till att Premiere inom överskådlig tid kommer att vara den enda program- och försäljningsplattformen för betal-tv i Tyskland. När koncentrationen har genomförts kommer Premiere att överta väsentliga tillgångar [. ]. Sedan kommer DF1:s sändningar och övriga affärsverksamhet att upphöra. Taurus Film kom- mer dessutom att överföra [. ] till Premiere. Pre- miere kommer också att förvärva sportkanalen DSF, som i framtiden skall leverera digitala sport- kanaler för Premieres programurval och driva ytterligare en sportkanal via gratis-tv. För övrigt övertar Premiere [(cid:44)20] transpondrar från DF1 och [(cid:44)10] transpondrar från CLT-UFA, samt avtalet mellan Kirch och Nokia om 1 miljon d-box- dekodrar. (33) [. ] iii) Premiere kommer att ha tillgång till de attrak- tivaste och mest omfattande programmen (34) En väsentlig förutsättning för att tillhandahållandet av betal-tv skall lyckas är att företaget har tillgång till program. Särskilt viktiga är premiumfilmer och attraktiva sportevenemang, som när de sänds i premiumkanaler (anchor channels) lockar abon- nenter till betal-tv-urval. Därutöver är det viktigt att ha tillgång till filmer som redan visats en gång, samt till tv-produktioner som är lämpade att sän- das i repris. Dessa ”arkivprogram” är särskilt lämpliga för produktion av nischkanaler, såsom film-, science fiction-, komedi-eller dokumentärka- naler. (35) Premiere kommer via sina moderbolag CLT-UFA och Kirch, på grundval av deras ställning i det föregående marknadsledet för programrättigheter, att ha tillgång till programresurser som är unika i Tyskland. Av sekretesskäl kan inga exakta uppgif- ter anges nedan. (36) I Tyskland är Kirch den ledande leverantören av biograffilmer och underhållningsprogram för tv. Kommissionen beskrev redan i beslutet om MSG Media Service (9), att Kirchs programtillgångar omfattar över 15 000 spelfilmer av alla slag, samt 50 000 timmar tv-program och en omfattande pro- duktion inom film och tv. Sedan dess har Kirch under åren [. ] bl. a. slutit [. ] produktionsavtal om betal-tv-rättigheter med [. ] större filmbolag i Hollywood, och därigenom nått en framskujutande ställning på programmarknaden. Därtill kommer (9) Skäl 76 (se hänvisning i fotnot 5). L 53/8 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 att [. ] betal-tv-rättigheter finns utanför Kirch- koncernen och CLT-UFA respektive Premiere. Genom de produktionsavtal som Kirch slutit med avseende på i första hand betal-tv kommer det [. ] monopol på premiumfilmer via betal-tv som Premiere får genom koncentrationen att bestå under överskådlig framtid. om en förteckning över särskilt viktiga sportevene- mang som skall sändas på gratis-tv, bör det dock framhållas att denna överenskommelse endast gäl- ler olympiska spel och några alldeles särskilt vik- tiga fotbollsmatcher. (37) Kirch och CLT-UFA förfogar dessutom över [. ] sporträttigheter, som i många fall kompletterar varandra. CLT-UFA har exempelvis betal-tv-rättig- heter för Bundesliga-matcherna i Tyskland, medan Kirch har [. ]. När det gäller tennis har Kirch rättigheterna till [. ], medan CLT-UFA har rättig- heterna till [. ]. Dessutom har båda företagen många rättigheter inom ett flertal sportgrenar. Kirch har exempelvis även rättigheter till [. ]. (38) [. ] (39) [. ] (40) [. ] (41) [. ] (42) [. ]. Parterna har visserligen rätt när de framhål- ler att en del av de nämnda rättigheterna endast har beviljats dem för en relativt kort tid, så att de snart kommer att behöva ansöka på nytt. Sett ur den synvinkeln återspeglar uppräkningen enbart det nuvarande läget. Om parterna emellertid redan i dag förfogar över en avsevärd andel av de rättig- heter till viktiga sportevenemang som vanligtvis endast beviljas för en förhållandevis kort tid, så kan man vänta sig att de även i framtiden, efter att deras tillgångar sammanförts i Premiere, kommer att ha samma eller ännu större möjligheter att få dessa rättigheter. Parterna har inte heller förnekat detta. Vad gäller parternas argument att minister- presidenterna i de tyska delstaterna på grundval av Europaparlamentets och rådets direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997 om ändring av rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksam- het för television (10) preliminärt skulle ha enats (10) EGT L 202, 30. 7. 1997, s. 60ff. iv) Premieres konkurrensbeteende kommer inte heller att i någon större utsträckning begrän- sas av de offentliga tv-företagen (43) Parterna framhåller i sitt svar på kommissionens meddelande om invändningar att kommissionen i sin granskning inte i tillräcklig utsträckning har beaktat den starka konkurrensmässiga växelverkan mellan, å ena sidan, offentlig och reklamfinansie- rad gratis-tv och, å andra sidan, betal-tv, samt det kontrollerande inflytande över betal-tv-utgivarna som detta ger gratis-tv-företagen. Framför allt menade parterna att kommissionen helt hade bort- sett från det massiva konkurrenstryck som de offentliga tv-företagen i Tyskland utöver på betal- tv. (44) Kommissionen är medveten om att det finns en växelverkan mellan betal-tv och gratis-tv, även om de utgör två olika marknader. I avsnitt c nedan anges utförligare att ju mer omväxlande och attraktivt programutbudet i gratis-tv är, desto mindre är tittarnas motivation att dessutom abon- nera på betal-tv. Det är dock ändå inte överty- gande att denna växelverkan, särskilt genom de offentliga företagen, skulle innebära att Premieres handlingsutrymme på marknaden för betal-tv redan är begränsat. Det finns inget direkt konkur- rensförhållande mellan gratis-tv och betal-tv. Även om parterna mot detta invänder att en sådan konkurrens förekommer i första hand vad gäller tittarsiffrorna, så motsäger de senare sig själva. Parterna hänvisar till en studie som genomförts av GfK-Fernsehforschung, enligt vilken betal-tv-abon- nenter i genomsnitt ägnar 90 % av den tid de har till förfogande för tv-tittande till att se på gratis-tv och 10 % till att se på betal-tv. Om betal-tv- abonnenterna emellertid är beredda att utöver de nuvarande radio- och tv-avgifterna på ca 30 tyska mark betala ytterligare 50 tyska mark för ett betal-tv-abonnemang, även om de bara utnyttjar det 10 % av den tid de ser på tv, visar detta just att tittarsiffrorna inte är avgörande för den eko- nomiska för en betal-tv-utgivare. Avgörande i betydligt högre grad är däremot kund- underlaget, som är detsamma oavsett i vilken framgången 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/9 utsträckning abonnemangen faktiskt utnyttjas. Det faktum att tittare är beredda att betala avsevärda belopp för ett betal-tv-abonnemang, trots att de utnyttjar det förhållandevis lite, visar dessutom att betal-tv är en väl avgränsad produkt som ger ett tydligt mervärde. i) Inget annat företag kommer att ha tillgång till de programresurser som behövs för att skapa en programplattform (45) Parterna hävdar vidare att en höjning av radio- och tv-avgifterna skulle påverka efterfrågan på betal-tv och att efterfrågeelasticiteten för betal-tv därför alltid är beroende av vilken avgift de offentliga radio- och tv-företagen tar ut. Inte heller detta är emellertid något belägg för att det finns ett kon- kurrensförhållande mellan betal-tv och de offent- liga tv-företagen. Till att börja med skulle det krävas en drastisk avgiftshöjning och därmed belastning på hushållens ”kulturbudget” för att den skulle ha någon inverkan på beredskapen att betala 50 tyska mark per månad för ett betal- tv-abonnemang. Dessutom skulle det bara kunna vara tal om ett konkurrensförhållande mellan avgiftsnivån och exempelvis priset på ett betal- tv-abonnemang om de offentliga radio- och tv- företagen själva kunde fastställa avgifterna. Så är emellertid inte fallet. b) Den dominerande ställningens varaktighet (46) Parterna medger att Premiere visserligen under de närmaste fem åren kommer att ha en mycket stark ställning på marknaden för betal-tv. De menar emellertid att denna ställning är begränsad i tiden. Så snart Premiere har lyckats skaffa sig en bred bas av kunder som har dekodrar, kommer andra betal-tv-utgivare att kunna använda den för att i konkurrens med Premiere såväl erbjuda en försälj- nings- och programplattform för betal-tv som pro- ducera och sända egna program. Framför allt skulle Telekom kunna skapa en alternativ pro- gram- och försäljningsplattform på kabelområdet och erbjuda sig att saluföra program från utomstå- ende företag och att sköta deras kundservice och kundadministration. (47) Kommissionen kan inte följa detta resonemang. Man måste utgå från att Premieres dominerande ställning kommer att vara långvarig. Premiere kommer på grund av koncentrationen att under lång tid förbli den enda program- och försäljnings- plattformen inom satellit- och kabelsektorn på betal-tv-marknaden i Tyskland. (48) För att kunna sända betal-tv är det ännu viktigare att få tillgång till programrättigheter än i samband med gratis-tv, eftersom endast vissa innehåll kan förmå konsumenten att skaffa ett abonnemang eller att köpa enstaka betal-tv-program. Den hittills vunna erfarenheten av betal-tv i Europa visar att ett programurval för betal-tv endast blir tillräckligt lockande, om man konbinerar premiumrättigheter för premiärvisningen av produktion från de stora filmbolagen i Hollywood och för stora sportevene- mang. Detta gäller särskilt i Tyskland, där varje hushåll kan ta emot över 30 kanaler gratis-tv, till skillnad från hushållen i till exempel Frankrike eller Storbritannien. Hur viktiga premiumfilmerna och sportprogrammen är för betal-tv-verksamheten framgår också av de programkostnader som beräk- nats i Premieres affärsplan. Enligt planen utgörs 1998 ca [60—80] % av alla licenskostnader av premiumfilmer (ca [30—50] %) och sporträttighe- ter (över [20—40] %). En alternativ programplatt- form kan därför endast tas fram av ett företag som har tillgång till premiuminnehåll och därmed kan erbjuda ett framgångsrikt programurval för betal- tv. (49) Det råder dock brist på programresurser, eftersom tv-rättigheterna för premiuminnehåll principiellt beviljas på grundval av exklusiva avtal med lång löptid. När det gäller det tyska språkområdet inne- har CLT-UFA och Kirch [. ] betal-tv-rättigheter till premiumfilmer enligt produktionsavtal med de stora filmbolagen i Hollywood. De innehar dess- utom [. ] sporträttigheter. Eftersom CLT-UFA och Kirch kommer att överföra sina betal-tv-rättig- heter på Premiere, kommer Premiere efter företags- sammanslagningen till en början att vara det enda programföretaget med tillgång till sådana innehåll som krävs för att driva en premiumkanal. Under den tid som de befintliga avtalen löper kommer inget annat företag att få tillgång till Premieres programresurser. Potentiella konkurrenter kommer därför inte heller att kunna skapa en alternativ programplattform för det tyska språkområdet. De skulle i bästa fall med hjälp av enstaka program kunna erövra särskilda betal-tv-nischer, men vore i så fall hänvisade till Premieres program- och för- säljningsplattform. L 53/10 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 (50) Det är inte heller troligt att denna situation ändras, när de nuvarande avtalen om betal-tv-rättigheterna löper ut. Visserligen skulle europeiska och utomeu- ropeiska programföretag, framförallt betal-tv-före- tag i andra medlemsstater, som BSkyB Ltd eller Canal+, samt de stora filmbolagen i Hollywood själva kunna uppträda som potentiella tillhanda- hållare av betal-tv i Tyskland och inom det tyska språkområdet. För att skapa en alternativ pro- gramplattform räcker det dock inte med att bara ingå enstaka produktionsavtal. De produktionsav- tal som ingåtts av Kirch och CLT-UFA har olika löptider. Fyra av Kirchs tio produktionsavtal har en löptid på [(cid:44) 20] år, och Premiere har underli- cens för dessa. Det rör sig om de åtminstone [. ] avtalen. De flesta produktionsavtalen med de stora filmbolagen i Hollywood löper till och med år [(cid:44) 2005] eller längre. Potentiella konkurrenter skulle därför under flera år behöva köpa rättighe- ter som nu ingår i flera olika produktionsavtal för att kunna erbjuda ett attraktivt programurval för betal-tv. (51) Med tanke på den marknadsställning som Premiere kommer att ha etablerat fram till dess torde det vara svårt för eventuella konkurrenter att i någon större omfattning skaffa sig attraktiva betal-tv- rättigheter. En avgörande faktor för att lyckas köpa tv-rättigheter är nämligen att man har till- räckligt många tv-tittare i form av en väletablerad kundbas, eftersom de som innehar rättigheterna till innehållen normalt är intresserade av att dessa får en stor spridning. Detta gäller för premiumfilmer och särskilt för sportevenemang. Innehavarna av sporträttigheter är särskilt intresserade av att eve- nemangen får stor spridning, eftersom detta lockar fler sponsorer och kan ge högre reklamintäkter. Eftersom Premiere redan kommer att ha en etable- rad kundbas, kan företaget garantera en bredare spridning än en leverantör som först måste bygga upp en kundbas. Till detta kommer att priserna för betal-tv-rättigheter vanligtvis beräknas på grundval av antalet abonnenter, samtidigt som ett visst antal abonnenter måste garanteras. Detta gäller åtmin- stone i samband med produktionsavtal med film- bolag. På grund av den stora kundbas som Pre- miere kan väntas få under de kommande åren följer att man kommer att kunna sälja rättigheter till Premiere till ett mycket högre pris än till en nykomling på marknaden. Ingåendet av ett pro- duktionsavtal skulle för en nykomling dessutom innebära en stor ekonomisk risk, eftersom denne skulle vara tvungen att garantera ett visst minimi- antal abonnenter, utan att veta om det kommer att vara möjligt att uppnå det garanterade antalet. På grund av dessa fördelar, som Premiere skulle ha gentemot alla potentiella konkurrenter i samband med avtal om premiuminnehåll, är det inte troligt att en tredje part skulle kunna få tillräckligt stor tillgång till premiuminnehåll. (52) Dessutom är det inte sannolikt att Telekom kom- mer att skapa en alternativ program- och försälj- ningsplattform. Till att börja med skulle Telekom endast ha möjlighet att skapa en plattform för kabeltelevision. Telekom har emellertid inga film- eller sporträttigheter och för att bygga upp ett konkurrenskraftigt urval krävs premiumprogram. Endast företag med tillgång till premiumprogram kan också erbjuda sådana program som endast kan säljas i programpaket. Sådana program har nämli- gen inte själva ett så högt attraktionsvärde att de locka abonnenter. Telekom skulle därför kan endast kunna bygga upp en alternativ försäljnings- plattform för Premieres konkurrenter. Om dessa hade tillgång till premiumprogram eller en premi- umkanal. Telekom har emellertid i överenskom- melserna med CLT-UFA och Kirch uttryckligen avstått från att självständigt saluföra Premiere. Därför framgår det inte hur Telekom skulle kunna bygga upp ett attraktivt och konkurrenskraftigt betal-tv-utbud. ii) Genom koncentrationen kombinerar Premiere fördelarna med sin kundbas med Kirchs avse- värda programresurser. (53) Tack vare att Premiere varit den hittills viktigaste leverantören av betal-tv förfogar företaget över en kundbas, som företaget kan använda även för framtida digital betal-tv. Premieres saluföring av d-boxen, som ställdes in i december förra året, visar att förekomsten av abonnenter av analog betal-tv utgör en viktig grund för en framgångsrik saluföring av ett digitalt tv-urval. Premiere erbjöd sina abonnenter det digitala programmet inklusive hyran av d-boxen för det ringa pristillägget av 10 tyska mark jämfört med ett analogt abonnemang. Från och med början av november 1997 till och med det att saluföringen av d-boxen inställdes i mitten av december lyckades Premiere värva runt [50 000—100 000] abonnenter till Premiere Digital och släppa ut ett motsvarande antal d-boxar på marknaden. Det rörde sig om [(cid:44) 20 000] d-boxar 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/11 som bytte sut mot [. ] och [50 000—70 000] d-boxar för Premiere-abonnenter, vars analoga dekodrar byttes ut mot d-boxar. Premiere Digital fick endast [10 000—30 000] nya abonnemang. Varje konkurrent till Premiere på marknaden för betal-tv skulle först vara tvungen att bygga upp en sådan kundbas, dvs. att i jämförelse med Premiere börja från början. (54) Vidare bör hänsyn tas till det faktum att de programresurser som Premiere har tillgång till genom CLT-UFA och Kirch gör det möjligt att sammanställa olika programpaket, som är anpas- sade till särskilda målgrupper och kan erbjudas till fördelaktiga abonnemangspriser. Erfarenheterna i de länder i vilka utvecklingen av betal-tv-verksam- heten har nått längre visar att sammanställningen av enskilda program till programpaket är avgö- rande för en framgångsrik saluföring av betal-tv. Eftersom Premiere blir den enda leverantör som har tillgång till premiumprogram, kommer företa- get att kunna öka deras attraktionsvärde ytterligare genom att samordna dem med andra programrät- tigheter. (55) CLT-UFA och Kirch har dessutom omfattande verksamhet inom den kommersiella gratistelevisio- nen. Inom gratis-tv har de programföretag som har anknytning till Bertelsmann via CLT-UFA — dvs. RTL, RTL2, Super RTL och VOX och de pro- gramleverantörer som står under Kirchs inflytande — dvs. SAT1, DSF, PRO7 och Kabel1 mer än 50% av tittar- och runt 90% av reklammarkna- den. CLT-UFA och Kirch kan genom sina starka marknadsställningar inom gratis-tv göra massiv reklam för Premiere Digital. Denna strategi tilläm- pades redan i samband med saluföringen av Pre- miere Digital mellan början av november och mit- ten av december förra året. Potentiella konkurren- ter till Premiere skulle visserligen ha samma möjlig- heter att göra reklam i gratistelevisionen, men det är osäkert om de skulle kunna få dessa möjligheter på villkor som är jämförbara med Premieres. iii) Bertelsmann och Kirch kontrollerar dekoderin- frastrukturen (56) Både inhemska och utländska potentiella konkur- renter som skulle vilja erbjuda egna program och kanaler på den tyska marknaden är beroende av att ha tillgång till d-boxen. I teorin kan en betal- tv-utgivare välja mellan att sprida sina program via en redan etablerad dekoderinfrastruktur och att bygga upp en egen. I praktiken kommer dock ett programföretag som är nytt på marknaden att behöva utnyttja tjänster och infrastruktur från den redan etablerade betal-tv-utgivaren. Detta beror inte minst på att den finansiella risken är för stor för att det skall löna sig att installera en egen, ny infrastruktur för ett nytt program. Hushållen torde vanligtvis inte vara beredda att skaffa ytterligare en dekoder för att kunna ta emot ytterligare ett betal-tv-urval. Detta gäller både köp och hyra av ytterligare en dekoder. (57) En alternativ dekoderinfrastruktur skulle dessutom endast kunna installeras för satellitsändningar. I Tyskland finns det mellan sju och nio miljoner hushåll med satellitmottagning, medan 18,5 miljo- ner hushåll är anslutna till bredbandskabelnätet. CLT-UFA, Kirch och Telekom enades dock i omstruktureringsöverenskommelsen om att Tele- kom endast kommer att använda d-box-dekodern och Beta-tekniken för att tillhandahålla tekniska tjänster för sändning av digitala tv-program på bredbandskabelnätet. Varje betal-tv-utgivare som vill ha tillgång till de 18,5 miljoner hushåll som är anslutna till kabelnätet skulle därför alltid behöva använda d-box-dekodern. Därför kan man utgå från att Premieres framtida betal-tv-konkurrenter för att kunna sända sina urval kommer att vara hänvisade till de abonnenter som har en d-box. (58) Eftersom d-boxen fungerar med ett företagsspeci- fikt system för villkorad tillgång, måste varje potentiell betal-tv-utgivare begära en licens från BetaResearch för användning av Beta-tekniken. BetaResearch kontrolleras dock till två tredjedelar av CLT-UFA och Kirch. På grund av sin kontroll över BetaResearch skulle CLT-UFA och Kirch väsentligen kunna påverka och i stor utsträckning styra den konkurrens Premiere utsätts för av fram- tida betal-tv-utgivare. Företagen skulle genom att de kontrollerar BetaResearch kunna sörja för att villkoren för nyttjandet av Beta-tekniken och sär- skilt prisstrukturen utformas på ett sätt som är fördelaktigt för Premiere och medför nackdelar för eventuella konkurrenters program. CLT-UFA och Kirch skulle även kunna gynnas av överprissätt- ning, eftersom de i motsats till sina konkurrenter L 53/12 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 får del av BetaResearchs vinster. I övrigt kan man när det gäller kontrollen av tekniken för villkorad tillgång, vilket beskrivs i skäl 112 nedan, utgå från att det inte kommer att finnas några andra leveran- törer av tekniska tjänster för satellitsändningar än BetaDigital på marknaden. Potentiella konkurren- ter till Premiere kommer därför att vara tvungna att låta BetaDigital handha den villkorade till- gången för deras program. (59) Genom att de kontrollerar dekoderinfrastrukturen har parterna även möjlighet att påverka hur deras konkurrenter positionerar sina program. På grund av det stora antal program som kan visas med digital-tv behöver användaren en vägledning i form av en elektronisk programguide (Electronic Pro- gramming Guide), som ger översiktlig information om program och annat. I d-boxen ingår ett pro- gramväljarsystem som kallas T. O. N. I. och som tillhandahåller de grundfunktioner som behövs för att utforma en elektronisk programguide. Det rör sig om en företagsspecifik lösning som utvecklats för d-boxen. Alla programföretag är beroende av denna guides kapacitet. För närvarande kan utom- stående programföretag inte införa sina egna gui- der i d-boxen, och de är därför beroende av att få ingå i d-boxens elektroniska programguide. (60) Programföretag som exempelvis ARD ser den elek- troniska programguiden som ett sätt att framhäva sig i konkurrensen. Kreativt utformade elektro- niska guider och möjligheter att erbjuda interaktiva tjänster, som exempelvis spel, är viktiga konkur- rensmedel. Jämfört med andra system som redan finns på marknaden och som tillåter företagen att på ett enkelt sätt utforma sina egna elektroniska guider, är de nuvarande funktionerna i d-boxens elektroniska guide endast rudimentära. (61) Slutligen får CLT-UFA och Kirch avsevärda förde- lar vad gäller tillgång till information genom att de kontrollerar program- och försäljningsplattformen Premiere samt dekoderinfrastrukturen. På grund av att Premiere inte bara skall ta hand om kundadmi- nistrationen och kundservicen för Premiere Digital, utan även för andra programföretag, kommer Pre- miere att få information om vilka program kon- kurrenterna planerar och om deras kundstruktur, samt även allmän information om tittarbeteendet hos de abonnenter som ingår i dess kunddatabas. Premiere behöver inte ens få tillgång till uppgifter om enskilda kunder. Det räcker med anonymise- rade uppgifter av vilka t. ex. åldersstrukturen för de olika programmens publik framgår. Vid interaktiva betal-tv-tjänster som t. ex. beställ-tv är det des- sutom möjligt att på ett anonymiserat sätt ta reda på i vilken mån särskilda grupper föredrar vissa program. Sådana upplysningar ger väsentliga kon- kurrensfördelar, eftersom de gör det betydligt lättare att utveckla målgruppsanpassade program eller programpaket. Mot detta invänder parterna att andra leverantörer utan vidare kan föra egna kundadministrativa system eller anlita tredje man som erbjuder motsvarande tjänster. Detta argu- ment är inte övertygande. Kommissionen fast- ställde redan i beslutet om MSG Media Service (11) att det inte är troligt att en genomsnittlig betal- tv-abonnent vill ha att göra med flera olika kund- administrationsföretag. Abonnenten vill helst inte behöva ha kontakt med mer än ett företag, som sköter samtliga ärenden i samband med betal-tv (t. ex. ökningar eller minskningar av antalet abon- nerade program, uppsägning av abonnemang). Den av tjänsteleverantörerna som förvaltar de flesta och attraktivaste programmen kommer därför att ha en bättre ställning än de övriga, vilka kommer att ha svårigheter. Under alla omständigheter kommer det, vilket visades ovan, att vara Premiere som har en fördelaktigare ställning. iv) Med det tyska kabelnätets nuvarande struktur skulle kabeloperatörer inte ens med en eventu- ell tillgång till Premiere program kunna bygga upp någon alternativ programplattform (62) Det är under alla förhållanden utsiktlöst att de privata kabeloperatörerna skall kunna skapa en alternativ programplattform utan tillgång till Pre- mieres premiumprogram. Eftersom Premiere har de attraktivaste rättigheterna till premiumprogram (spelfilmer och sportevenemang) vore andra leve- rantörer, om de överhuvudtaget kom in på mark- naden, tvungna att saluföra sina tjänster på Pre- mieres plattform och skulle därför inte kunna bygga upp en alternativprogramplattform. Även om dessa leverantörer inte erbjöd sina tjänster på Premieres plattform, skulle andra programleveran- (11) Skäl 71 (se hänvisning i fotnot 5). 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/13 törer på grund av koncentrationen av premiumpro- gram till Premiere inte ha den kritiska massa av attraktiva program som krävs för att bygga upp en alternativ programplattform. taget enda tillhandahållare av anslutningsnät på nätnivå 3 leder till att de privata kabeloperatö- rerna, oberoende av tillgången till premiumpro- gram, för närvarande inte kan erbjuda en alternativ programplattform i konkurrens med Premiere. (63) På grund av kabel-tv-verksamhetens historiskt betingade struktur i Tyskland är det uteslutet att privata kabeloperatörer skulle kunna bygga upp en alternativ programplattform även om de hade till- gång till premiumprogram på Premieres plattform. I Tyskland är 18,5 miljoner hushåll, dvs. mer än hälften av tv-hushållen, anslutna till kabel-tv. På nätnivå 4 försörjs omkring en tredjedel av dessa hushåll av Telekom. Övriga hushåll med kabel-tv är anslutna av ett flertal, delvis mycket små, pri- vata kabeloperatörer. Den typiska situationen är att dessa privata kabelnätoperatörer förfogar över kabelöar på nätnivå 4 som ofta inte hänger ihop (fastighetsnät och lokala sammankopplingsnät) och som försörjs via Telekoms huvudnät (nätnivå 3). Privata kabelnätoperatörer är i liten utsträckning verksamma också på nätnivå 3. (64) De privata kabeloperatörerna är därmed för närva- rande i regel hänvisade till Telekoms leveranser på nätnivå 3. En integrering av de privata kabelopera- törernas kabelområden via sammankopplingsnät på nätnivå 3 vore också ett villkor för att dessa operatörer skall kunna bygga upp en alternativ programplattform. Eftersom de nät som Telekom driver på nivå 3 på grund av den planerade kon- centrationen dock inte skulle kunna utnyttjas för att bygga upp en alternativ plattform, vore de privata kabeloperatörerna tvungna att skapa sin egen nätnivå 3. De privata kabeloperatörerna har dock inte ekonomiska möjligheter att göra alla de investeringar som krävs för en fullständig täck- ning. (65) Även om de privata kabeloperatörerna skapar sin egen nätnivå 3, vore det eventuellt tekniskt möjligt för de privata kabeloperatörerna att bygga upp en alternativ programplattform. Saluföringen av en sådan plattform skulle med beaktande av den tidi- gare slumpmässiga geografiska fördelningen av pri- vata kabelnät däremot drabbas av nästan olösliga problem. Splittringen av den tyska kabel-tv-verk- samheten och Telekoms ställning som praktiskt v) Premiere kan i egenskap av enda program- plattform diktera villkoren för marknadstill- träde för andra utgivare (66) I princip kan en betal-tv-utgivare välja om han bygger upp en egen infrastruktur för sina program eller erbjuder dem inom ramen för ett befintligt urval. Uppbyggnaden av en egen infrastruktur är dock, såsom förklaras ingående ovan, i bästa fall ett teoretiskt alternativ, åtminstone för utgivare som inte har tillräckliga programresurser för att erbjuda en premiumkanal. Därför har exempelvis Canal+ beslutat att erbjuda sitt programurval tre digitala ”Multithe´matiques” bestående av betal-tv-program, nämligen ”Planet”, ”Seasons” och ”Cine Classics I + II” på DF1, varvid ”Planet” är en del av DF1:s baspaket, medan ”Seasons” och ”Cine Classics I + II” visserligen sänds ut via DF1:s plattform, men också kan abonneras fristående från DF1:s baspaket. Antalet abonnemang på ”Sea- sons” är knappt [1 000—5 000] och på ”CineClas- sics” knappt [1 000—5 000]. Också Hollywood- filmbolagen föredrar att gå med i befintliga urval för sina egna betal-tv-kanaler. Kirch har slutit [. ] för DF1:s räkning. Dessutom hade Kirch [. ]. (67) I princip underlättas tredje parts tillgång till ett befintligt urval om det finns en valmöjlighet mellan flera konkurrerande urval, såsom fallet var i Tysk- land före den planerade koncentrationen. I avsak- nad av en alternativ program- och försäljnings- plattform i Tyskland skulle potentiella inhemska och utländska konkurrenter som ville erbjuda egna program och kanaler på den tyska marknaden i framtiden behöva tillgång till Premieres plattform. Det innebär att varje tillhandahållare av betal-tv är tvungen att föra in sitt program i ett urval som sammanställs av Premiere. Premiere skulle därmed få kontrollen över en sådan konkurrent och därför kunna fastställa på vilka villkor andra utgivare skulle få konkurrera med Premiere. L 53/14 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 (68) Premiere kan således totalt vägra en betal-tv- utgivare tillträde till sin plattform eller förena tillträdet med vissa villkor. Det finns redan ett fall som tydligt visar hur Premiere efter koncentratio- nen skulle kunna tänkas gå till väga mot tredje part som vill tillhandahålla egna betal-tv-program i Tyskland. [. ] mellan Kirch och [. ]. vi) Den begränsade framgången för DF1 hittills betyder inte att konkurrensvillkoren skulle vara desamma utan koncentrationen som med denna (69) I sitt svar på kommissionens invändningar anförde parterna först att koncentrationen inte skulle leda till att en dominerande ställning för Premiere på marknaden för betal-tv skapas eller förstärks. [. ]. Premiere har nämligen redan en abonnentbas, och därför skulle Premieres övertagande av DF1:s abonnenter innebära ett tillskott av kunder, medan det för andra köpare skulle innebära att de måste börja från början med betal-tv-verksamhet. (70) i ärendet I kommissionens beslut 94/449/EG Kali+Salz/MdK/Treuhand (12), som sedermera be- kräftats av EG-domstolen, medgav kommissionen att en koncentration som normalt skulle anses skapa eller förstärka en dominerande ställning för det förvärvande företaget inte kan anses orsaka en sådan marknadsposition, om en dominerande ställ- ning skulle skapas eller förstärkas för det förvär- vande företaget även om koncentrationen förbjöds. I regel försämrar en koncentration inte konkur- rensstrukturen, om det är ett faktum att — det uppköpta företaget skulle försvinna från marknaden på kort tid om det inte övertas av ett annat företag, — det uppköpta företagets marknadsandelar i händelse av dess försvinnande från marknaden skulle tillfalla det uppköpande företaget, och (12) Se kommissionens beslut 94/449/EG, EGT L 186, 21. 7. 1994, s. 38, skäl 70 ff; EG-domstolens dom av den 31 mars 1998 i de förenade målen C-68/94 och C-30/95, Frankrike m. fl. mot kommissionen, s. I-1375. — det inte finns något köpalternativ som är mindre skadligt för konkurrensen. Samtidigt klargjorde kommissionen i beslutet i ärendet Kali + Salz att en sådan situation förelig- ger endast i undantagsfall. Normalt måste det nämligen antas att en koncentration som leder till att en dominerande ställning skapas eller förstärks också är orsaken till att konkurrensstrukturen snedvrids. Det åligger därför de samgående företa- gen att bevisa att så inte är fallet. (71) För det första bör det påpekas att det i detta ärende, i motsats till ärendet Kali + Salz, inte rör sig om det påstådda försvinnandet av ett helt företag från marknaden. Såsom beskrivs närmare nedan utgör företaget DF1 GmbH & Co. KG nämligen endast en del av Kirchs digitala betal- tv-verksamhet. Även om Kirch skulle vilja inställa hela sin betal-tv-verksamhet, vore det inte jämför- bart med situationen i ärendet Kali + Salz. Orsaken är att Kirch inte heller då skulle likvideras i sin helhet, utan snarare skulle Kirch inställa endast en del av sin omfattande affärsverksamhet. Därför rör det sig vad gäller Kirchs försvinnande från markna- den för betal-tv snarare om ett strategiskt beslut om att avstå från sådan affärsverksamhet som inte har utvecklats på det sätt som företagsledningen väntade sig. När det rör sig om failing division- försvar och inte om failing company-försvar bör det ställas särskilt höga krav på bevisningen för att tillräckliga förutsättningar föreligger för invänd- ningen att det inte finns något kausalförhållande. I annat fall skulle varje koncentration där det är fråga om en avyttring av ett påstått olönsamt affärsområde koncentrationsrättsligt kunna motive- ras med att avyttraren förklarar att han upphör med sin affärsverksamhet på detta område om koncentrationen inte blir av. (72) Parternas argument räcker inte till för att bevisa frånvaron av ett kausalförhållande. Bortsett från det tidigare anförda allmänna övervägandet har parterna inte på något sätt visat att DF1 i vilket fall som helst kommer att försvinna från markna- den på kort tid. Enbart hänvisningen till inledande förluster på [500 000 000—2 000 000 000] tyska mark, vilkas sammansättning det aldrig har redo- gjorts för i detalj, är inte tillräcklig för att motivera varför DF1 i vilket fall som helst kommer att läggas ned. De inledande förlusterna till följd av avtalet mellan Kirch och [. ] samt Kirchs [. ] är Kirchs inledande förluster. Förlusterna motsvarar 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/15 de investeringar Kirch har gjort för att komma in på marknaden för digital betal-tv. De förvänt- ningar som är förknippade med inträdet på mark- naden har ännu inte infriats, framför allt inte vad abonnentantalet beträffar. I detta sammanhang måste det framför allt tas hänsyn till att en avgö- rande orsak till DF1:s dåliga framgång har åtgär- dats sedan dess. Enligt avtalen med Telekom finns nämligen DF1, som länge kunde tas emot endast via satellit, nu också på kabelnäten och har där- med tillgång till en abonnentkrets på 18,5 miljoner tv-hushåll. DF1 har sedan kanalen finns på kabel- nätet kunnat öka sitt abonnentantal från ca [30 000—100 000] till [50 000—200 000] fram till [. ] 1998, dvs. till [. ]. för DF1. BetaDigital (73) Även om Kirch nu beslutar sig för att lägga ned DF1 på grund av de höga inledande förlusterna och misslyckandet med att nå upp till förväntade tillväxtsiffror vad gäller abonnenter, skulle detta inte automtiskt leda till att Kirch drar sig tillbaka från marknaden för betal-tv, eftersom DF1 endast är en försäljningsplattform för Kirchs digitala kanalurval. Programrättigheterna till Kirchs betal- tv-verksamhet innehas av Taurus, som dessutom producerar åtminstone en del av de digitala kana- tillhandahåller de lerna tekniska tjänsterna för DF1:s digitala kanalurval. BetaResearch har rättigheterna till Beta-krypte- ringstekniken. Dessutom skulle DF1:s sändnings- verksamhet inte kunna läggas ned omedelbart, även om Kirch beslutade sig för att inom en snar framtid lägga ned DF1. DF1 skulle tvärtom tvingas säga upp sina abonnentavtal samt sina avtal med andra kanaler som sänds ut via DF1-kanalurvalet och att fortsätta iaktta avtalen till dess uppsäg- ningen träder i kraft. Enligt parterna skulle DF1 fortsätta omkring ett år till. Framför allt med beaktande av Kirchs omfattande programresurser vad gäller premiumfilmer och sport vore det även vid en omedelbar nedläggning av DF1 därför möj- ligt för Kirch att se över sitt beslut och antingen ensamt eller tillsammans med andra ägare bygga upp en ny försäljningsplattform och bedriva betal- tv-verksamhet. (74) Parterna gör gällande att betal-tv-tittare skulle kunna byta endast till Premiere, så att de mark- nadsandelar som frigörs genom DF1:s försvinnande i alla händelser skulle tillfalla Premiere. Kommis- sionen anser att detta påstående är ologiskt. Om Kirch verkligen skulle lägga ned DF1:s verksamhet, skulle potentiella betal-tv-utgivare genom att använda Kirchs rättigheter till betal-tv-sändningar ha en möjlighet att tränga in på marknaden för betal-tv och konkurrera med Premiere. Konkur- renssituationen vore under inga omständigheter den samma med den planerade koncentrationen som utan den. (75) Parterna hävdar att Premiere är den enda tänkbara köparen av DF1, därför att [. ]. Framför allt kan enbart hänvisningen till Kirchs resultatlösa an- strängningar att hitta en partner inte bevisa att det inte finns något annat alternativ som är mindre skadligt för konkurrensen. Kommissionens uttalan- den i beslutet i ärendet Kali + Salz/MdK/Treuhand visar tydligt att den kräver hållbara bevis för att det inte finns någon möjlig alternativ köpare utö- ver det förvärvande företaget. Detta har bekräftats också av EG-domstolen (13). Parternas argument uppfyller under inga omständigheter dessa krav. De har varken uppgett med vilka parter Kirch har förhandlat eller varför förhandlingarna var resul- tatlösa. Framför allt har de inte bevisat att orsaken till de resultatlösa förhandlingarna var DF1:s otill- räckliga abonnentunderlag och att vinstutsikterna var alltför dåliga med tanke på de förluster som skulle uppstå vid förvärv av ett aktieinnehav. Det kan därför inte uteslutas att förhandlingarna mel- lan Kirch och intresserade tredje parter strandade därför att Kirch tidigare inte var berett att avstå från aktiemajoriteten i DF1. Eftersom Kirch nu, såsom den anmälda planerade koncentrationen visar, skulle nöja sig med en gemensam kontroll är det fullt möjligt att förhandlingar med intresserade parter på grundval av ett 50/50-aktieinnehav skulle kunna bli framgångsrika. Under dessa omständig- heter anser kommissionen att det inte tillräckligt har bevisats att det kan uteslutas att andra företag än Premiere förvärvar hela DF1 eller betydande delar av detta. (76) Parterna har följaktligen inte uppfyllt ett enda av de tre villkor som kommissionen uppställde i sitt beslut i ärendet Kali + Salz när det gäller att bevisa frånvaron av ett kausalsammanhang. Den plane- rade koncentrationen är därför också orsaken till Premieres dominerande ställning på marknaden för betal-tv och till den åtföljande försämringen av konkurrensstrukturen. Även om Kirch verkligen skulle lägga ned DF1:s verksamhet, vore de nega- (13) Fotnot 12. L 53/16 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 tiva följderna för konkurrensen mindre än om koncentrationen genomfördes, eftersom Kirch då inte skulle överföra DF1:s tillgångar och alla sina betal-tv-sändningsrättigheter till Premiere. Därmed skulle konkurrerande betal-tv-utgivare kunna tränga in på marknaden för betal-tv på grundval av Kirchs betal-tv-sändningsrättigheter och kon- kurrera med Premiere. c) Växelverkan mellan betal-tv och gratis-tv (80) Dessutom har Thomas Kirch, son till Kirchs ägare, följande aktieinnehav: PRO7 Kabel1 60 % 60 % Mellan PRO7 och Kirch finns det andra band än släktband mellan ägaren av det ena och majoritets- ägaren av det andra. Det finns också långvariga affärsrelationer, eftersom PRO7 uppskattas få upp till [40—60] % av sitt programbehov tillgodosett av Kirch. 1) Marknadsstrukturen för gratis tv ii) T i t t a r s i f f r o r (77) Marknaden för gratis-tv i Tyskland kännetecknas av ARD:s och ZDF:s offentliga kanaler å ena sidan och ett större antal privata tv-utgivare å andra sidan. De privata tv-programmen är i huvudsak koncentrerade till två ”kanalfamiljer”. Dessa består dels av de kanaler som CLT-UFA är delägare i, dels av kanaler som Kirch är delägare i eller som av andra orsaker hör till Kirchs intressesfär. i) P a r t e r n a s a k t i e i n n e h a v (78) CLT-UFA har följande aktieinnehav i gratis-tv- kanaler i Tyskland. RTL RTL2 VOX SuperRTL 89 % 34,4 % 24,9 % 50 % Man kan utgå från att CLT-UFA utövar gemensam kontroll över de kanaler som det har minoritetsan- delar i. (79) Kirch har följande aktieinnehav i gratis-tv-kanaler i Tyskland: SAT1 DFS 43 % 100 % (81) De tyska gratis-tv-kanalerna hade 1996 följande tittarandelar: Offentliga kanaler ARD (första program) ARD (tredje program) ZDF Sammanlagt 14,8 % 10,1 % 14,4 % 39,3 % Kanaler inom CLT-UFA:s intressesfär: RTL RTL2 VOX SuperRTL Sammanlagt Kanaler inom Kirchs intressesfär: SAT1 PRO7 Kabel1 DSF Sammanlagt Andra kanaler: 17,0 % 4,5 % 3,6 % 2,1 % 27,2 % 13,2 % 9,5 % 3,6 % 1,3 % 27,6 % 5,9 % (82) De offentliga kanalerna har således ca 40 % av andelen tittare och de privata kanalerna ca 60 %. De privata kanalerna är nästan helt uppdelade på de båda kanalfamiljerna CLT-UFA och Kirch, som båda har en lika stark ställning. (Ett planerat förvärv av ytterligare 16 % i SAT1 har anmälts till Bundeskartellamt). iii) M a r k n a d s a n d e l a r p å m a r k n a d e n f ö r t v - r e k l a m Också i det här fallet kan man utgå från att Kirch för närvarande utöver åtminstone gemensam kon- troll över SAT1. (83) Enligt uppgifter från parterna har de enskilda kanalerna följande marknadsandelar vad gäller bruttoreklamomsättning på den tyska marknaden för tv-reklam: 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/17 Offentliga kanaler: ARD (sammanlagt) ZDF Sammanlagt 4,4 % 4,4 % 8,8 % Kanaler inom CLT-UFA:s intressesfär: RTL RTL2 VOX SuperRTL Sammanlagt Kanaler inom Kirchs intressesfär: SAT1 PRO7 Kabel1 DSF Sammanlagt Andra kanaler: 29,9 % 5,5 % 2,8 % 1,0 % 39,2 % 24,1 % 21,8 % 3,0 % 1,8 % 50,7 % 1,3 % (En översikt över marknadsandelarna på grundval av nettoreklamintäkterna ger med några små avi- kelser samma bild). (84) Denna fördelning av marknadsandelarna visar att de offentliga kanalernas andel av denna marknad är en helt annan än deras andel av tittarna. Medan de offentliga kanalernas andel av tittarna är ca 40 %, är deras andel av reklammarknaden mindre än 10 %. Orsaken till detta kan framför allt vara mediarättsliga bestämmelser, som föreskriver att de offentiga kanalernas reklamtid är begränsad till 20 minuter per dag och att reklamen måste visas före kl. 20. 00. Privata tv-utgivare får däremot fylla upp till 15 % av sin sändningstid med reklam. Framför allt får de sända reklam också under bästa sänd- ningstid efter kl. 20. 00. (85) De offentiga kanalerna finansieras huvudsakligen genom avgifter, som uppgår till omkring 7 miljar- der tyska mark per år. Denna summa motsvarar i stort sett nettoreklamomsättningen för samtliga tv-utgivare på den tyska marknaden för tv-reklam 1996. 2) Ytterligare förstärkning av Premieres domine- rande ställning inom betal-tv (87) Betal-tv och gratis-tv utgör två separata markna- der, såsom redan har förklarats. En viss växelver- kan äger dock rum mellan dessa båda marknader. Ju mer varierande och attraktivt det programurval är som erbjuds av gratiskanalerna, desto mindre är lockelsen för tittarna att dessutom abonnera på betal-tv. Denna växelverkan bevisas av den lång- samma utvecklingen av betal-tv i Tyskland jämfört med Frankrike eller Förenade kungariket, vilket utan tvekan främst beror på det mer varierande programurvalet i gratis-tv i Tyskland. (88) Hur attraktiv en kanal är beror i avgörande grad på de programrättigheter som denna kanal har till sitt förfogande. Om en tv-utgivare har en ledande ställning på området för betal-tv och gratis-tv och dessutom har de viktigaste programrättigheterna för gratis-tv och betal-tv, kan han styra växelver- kan mellan gratis-tv och betal-tv. Efter den plane- rade koncentrationen skulle CLT-UFA och Kirch befinna sig i denna position. j) C L T - U F A o c h K i r c h k a n b å d a f ö r v ä n - t a s s t r ä v a e f t e r e t t k o m b i n e r a t k ö p a v r ä t t i g h e t e r t i l l b e t a l - t v o c h g r a t i s - t v (89) Parterna förklarade under förfarandet att köpet av rättigheter till betal-tv och gratis-tv i princip skulle ske separat. Medan Premiere vore ansvarigt för köpet av rättigheterna till betal-tv, vore CLT- UFA:s och Kirchs köpverksamhet begränsad till gratis-tv. Endast i undantagsfall skulle en av par- terna köpa rättigheterna både till betal-tv och gratis-tv. (86) De båda kanalfamiljerna CLT-UFA och Kirch har tillsammans ca 90 % av alla reklamintäkter i tysk tv, varvid Kirch med ca 50 % har en något star- kare ställning än CLT-UFA med ca 40 %. Rekla- mintäkterna är koncentrerade till marknadsledaren RTL samt till kanalerna SAT1 och PRO7. Dessa tre kanaler har tillsammans en marknadsandel på 76 %. (90) Efter publiceringen i pressen av en rapport i vilken det med hänvisning till interna dokument från Bertelsmann hävdades att betal-tv och gratis-tv skulle samordnas, modifierade Bertelsmann sina ursprungliga uttalanden. I ett offentligt ställnings- tagande medgav Bertelsmann att ett samarbete mellan CLT-UFA:s och Premieres gratiskanaler eftersträvades av affärsmässiga skäl. Detta skulle L 53/18 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 inbegripa köp av rättigheter. Dessutom också framhävde Dornemann, i Bertelsmann med ansvar för tv-området, något senare i en intervju (14) fördelarna med ett kombi- nerat köp av rättigheter till gratis-tv och betal-tv. direktionsmedlem milj och skulle efter koncentrationen, genom den gemensamma kontroll den utövar över Premiere, även ha tillgång till den enda betal-tv-plattformen i Tyskland. Det kan därför förväntas att också Kirch kommer att sträva efter ett kombinerat köp av rättigheter till betal-tv och gratis-tv. (91) Ur affärssynpunkt verkar ett samordnat tillväga- gångssätt för CLT-UFA och Premiere vid köp av programrättigheter faktiskt som den mest sanno- lika strategin. CLT-UFA förfogar tack vare Pre- miere och gratiskanalerna i sin kanalfamilj över hela användningskedjan av programrättigheter, dvs. beställ-tv, betal-tv, premiärer i gratis-tv och repriser i gratis-tv. Det ligger därför nära tillhands att förvärva rättigheterna till hela användningsked- jan. Därmed skulle det bli möjligt för CLT-UFA att använda rättigheterna optimalt i strategiskt hän- seende. Exempelvis sporträttigheter skulle använ- das så att de viktigaste händelserna sänds ut i betal-tv (t. ex. finalmatcher i fotbollsmästerskap), medan mindre viktiga händelser däremot skulle visas i gratis-tv. I fråga om filmrättigheter kan tiden mellan sändning i betal-tv och fönstren för premiärer och repriser i gratis-tv fastställas som en del av en enhetlig strategi. (94) Priset för rättigheterna till betal-tv fastställs vanli- gen på grundval av antalet abonnenter, varvid ett lägsta antal abonnenter garanteras. Med ett ökande antal abonnenter för Premiere ökar betal- tv-rättigheternas ekonomiska betydelse jämfört med rättigheterna att sända gratis-tv. Samtidigt ökar också deras strategiska betydelse för CLT- UFA:s och Kirchs tv-verksamhet totalt sett. Efter- som Premiere dock drivs gemensamt av CLT-UFA och Kirch, vore det knappast ändamålsenligt att det två företagen alltid köper rättigheterna till betal-tv och gratis-tv separat vid en tidpunkt då betal-tv växer stadigt i förhållande till gratis-tv. Detta är dock fallet åtminstone enligt den affärs- plan för Premiere som anges i konsortieavtalet. Enligt planen skall Premieres nettoomsättning [. ]. (92) För närvarande är det endast i några fall som rättigheterna till framför allt stora Hollywood- filmbolagens filmer säljs i form av ett paket som täcker alla användningsnivåer. Detta kan dock komma att ändras, om det dyker upp köpare som kan hantera hela användningkedjan. Dessutom kan den efterfrågestyrka som skapas genom kombina- tionen av det stora programbehovet för ett digitalt Premiere-kanalurval och CLT-UFA:s gratis-tv- kanaler få dem som erbjuder rättigheter att sälja paket som omfattar betal-tv och gratis-tv. (93) Eftersom Bertelsmanns förklaringar om ett kombi- nerat köp av rättigheterna till betal-tv och gratis-tv verkar rimliga, finns det ingen synbar orsak till varför Kirch inte skulle följa samma strategi. Kirch har i likhet med CLT-UFA tillgång till en kanalfa- ii) C L T - U F A o c h K i r c h k a n g e n o m f ö r a p r o g r a m s t r a t e g i e r i s i n a g r a t i s - t v - k a - n a l e r i s y f t e a t t v ä r v a a b o n n e n t e r t i l l b e t a l k a n a l e n P r e m i e r e D i g i t a l (95) Parterna har upprepade gånger förklarat att utbyggnaden av Premiere till en plattform för digi- tal betal-tv skulle kräva mycket stora investeringar. I ovan nämnda intervju (15) i Süddeutsche Zeitung nämnde herr Dornemann ett investeringsbelopp på 13,5 miljarder tyska mark fram till år 2007 och inledande förluster på 2,5 miljarder tyska mark. Det ligger därför nära till hands att anta att CLT-UFA och Kirch har ett grundläggande intresse av att uppnå en maximal ökning av antalet abon- nenter på Premiere. Med hänsyn till den påvisade (14) Süddeutsche Zeitung av den 25 februari 1998, s. 2. (15) Se fotnot 14. 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/19 växelverkan mellan betal-tv och gratis-tv kan en avstämning av programutformningen i Premiere samt CLT-UFA:s och Kirchs gratiskanalfamiljer bidra väsentligt till att detta mål uppnås. (96) Detta innebär framför allt att Premieres och gratis- kanalernas program arrangeras så att de komplet- terar varandra. Därmed kan, såsom förklaras ovan, sändningen av sporthändelser stämmas av så att mindre viktiga händelser (t. ex. kvalmatcher i fot- boll) sänds ut i gratis-tv för att väcka tittarnas intresse medan höjdpunkten (finalmatchen) sänds ut i betal-tv eller beställ-tv. Vad Bertelsmann tv- verksamhet beträffar, underlättades sådana kom- pletterande arrangemang genom koncentrationen mellan CLT och UFA 1997. Numera omfattas nämligen all dess tv-verksamhet av CLT-UFA, som innehar aktiemajoriteten i den största gratiskanalen RTL. (97) Dessutom har CLT-UFA och Kirch, åtminstone på medellång sikt på grund av betal-tv:s ökande bety- delse, ett intresse av att begränsa gratiskanalernas attraktivitet för att locka så många tittare som möjligt att abonnera på betal-tv. En sådan strategi skulle naturligtvis i normala fall medföra en risk för att en ökning av antalet abonnenter skulle uppnås till priset av minskade reklamintäkter. Faran för detta är dock liten i det aktuella fallet. Såsom ovan förklaras är sektorn för privata gratis- kanaler nästan helt uppdelad på de båda kanalfa- miljerna CLT-UFA och Kirch (sammanlagt ca 92 % av andelen tittare i fråga om privat tv). Om CLT-UFA och Kirch inför en enhetlig strategi för att minska gratis-tv:s attraktivitet skulle det endast leda till att reklamverksamhet överförs till de off- entliga tv-kanalerna. Eftersom dessa kanaler på grund av de reklambegränsningar som ålagts dem emellertid inte kan utöka sin reklamtid och fram- för allt inte kan sända reklam under bästa sänd- ningstid, finns det mycket begränsade möjligheter att överföra reklamverksamhet till de offentliga tv-kanalerna. (98) Om CLT-UFA:s och Kirchs gratiskanaler tillsam- mans blir mindre attraktiva, kan en stor förlust av reklamintäkter förvänts endast om de annonse- rande företagen inför minskande tittarsiffror flyttar en stor del av sin reklambudget från tv till andra medier, framför allt tryckta medier. Detta kan dock förväntas endast om tittarsiffrorna minskar dramatiskt. De dagliga tittartiderna för privata tv-kanaler i Tyskland har ökat med ca 15 % från 1993 till 1996. Under samma tid har reklamom- sättningen ökat med 35 % i 1993 års priser. Detta bevisar att tittarsiffror och reklamnivå inte nöd- vändigtvis står i relation till varandra. Dessutom bör det beaktas att en förlust av reklamintäkter för CLT-UFA och Kirch måste ställas mot vinsten från lönsam betal-tv. 3) Slutsats (99) Om det kominerade köpet av rättigheterna till betal-tv och gratis-tv samt det kompletterande ar- rangemanget av program genomförs som väntat, leder det till att Premieres dominerande ställning på marknaden för betal-tv förstärks ytterligare. d) Slutsats (100) Av ovan nämnda skäl kan det förväntas att den planerade koncentrationen kommer att leda till en dominerande ställning för Premiere på marknaden för betal-tv i Tyskland. Det förväntade kombine- rade köpet av rättigheter till betal-tv och gratis-tv och den förväntade kompletterande programpla- neringen leder till att Premieres dominerande ställ- ning på marknaden för betal-tv förstärks ytterli- gare. (101) Premiere kan väntas ha en dominerande ställning på marknaden under en lång tid framöver även i det fallet att marknaden för betal-tv-sändningar anses bestå av hela det tyska språkområdet. I huvudsak gäller samma överväganden för detta område som för den tyska marknaden. En eventu- ell skillnad består dock i att kabelnäten i Österrike, till skillnad från Tyskland, uteslutande ägs av pri- vata operatörer. I Tyskland är ägandet av kabel- tv-nät splittrat och Telekom är praktiskt taget ensam operatör av sammankopplingsnät på nät- nivå 3. Därför kan privata kabeloperatörer obero- L 53/20 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 ende av frågan om tillgången tilll premiumprogram inte erbjuda någon alternativ programplattform i konkurrens med Premiere. I Österrike skulle de stora privata kabeloperatörerna teoretiskt sett kunna skapa en alternativ programplattform som är begränsad till deras egen region. Eftersom Pre- miere emellertid har genomdrivit den kabelanpas- sade transportmodellen gentemot Telekom i Tysk- land, kan det förväntas att Premiere skulle vägra låta sina program saluföras av kapeloperatörer också i övriga delar av det tyska språkområdet. Detta motsvarar Premieres strategi hittills i fråga om analoga program. I Österrike har Premiere hittills vägrat låta sina program saluföras direkt av kabeloperatörer. Hösten 1997 avstod Premiere från kravet på en egen försäljning och visade sig berett att överlåta sitt analoga program till en österrikisk kabeloperatör. Strax innan avtalet skulle ha slutits drog Premiere dock tillbaka sitt anbud. Det kan således förväntas att Premiere efter koncentrationen kommer att vara och förbli den enda program- och försäljningsplattformen också inom det tyska språkområdet, eftersom inget annat företag kommer att ha de nödvändiga programre- surserna för att skapa en programplattform och eftersom Bertelsmann och Kirch kontrollerar deko- derinfrastrukturen. digital signalöverföring i kabelnäten. CLT-UFA, Kirch och Telekom har i överenskommelsen om en omstrukturering av BetaResearch tillkännagett att Telekom vid tillhandahållande av tekniska tjänster för sändning av digitala tv-program på sina bred- bandskabelnät uteslutande skall använda Beta- tekniken som används i d-box-dekodern. b) Den dominerande ställningens varaktighet (105) BetaDigital kommer att få en varaktig domine- rande ställning på marknaden för tekniska tjänster för digital dataöverföring inom det tyska språkom- rådet, åtminstone i fråga om satelliter. Också på kabelområdet kan det förväntas att Telekom kom- mer att förbli den enda tillhandahållaren av tekniska tjänster för betal-tv-sändningar i kabelnä- ten i Tyskland och därför också kommer att få en varaktig dominerande ställning. Denna slutsats bygger på följande överväganden. 3. Marknaden för tekniska tjänster för betal-tv i) Koncentrationen innebär att d-boxtekniken i praktiken blir digital standard inom det tyska språkområdet a) BetaDigitals och Telekoms dominerande ställ- ning (102) Genom koncentrationen kommer BetaDigital att varaktigt få en dominerande ställning på markna- den för tekniska tjänster på satellitområdet. Till följd av den samtidiga koncentrationen mellan Deutsche Telekom och BetaResearch kommer Tele- kom att få monopol på villkorad tillgång på kabel- området. (103) BetaDigital är redan nu ensam tillhandahållare av tekniska tjänster för digital signalöverföring via satellit. Enligt information från parterna skall också Bertelsmann tillhandahålla tekniska tjänster för betal-tv i liten skala via Cologne Broadcasting Center GmbH. Parterna har dock inte gett närmare information om denna verksamhet. (106) För att kunna sända betal-tv krävs en speciell teknisk infrastruktur. Denna kan upprättas an- tingen av betal-tv-operatören eller av tredje part, främst kabelnät-operatörer. På grund av de tyska kabelnätens struktur kan de privata kabelnätopera- törerna inte själva skapa den tekniska infrastruktu- ren för sändningen av betal-tv, eftersom deras kabelöar är för små för att rättfärdiga kostnaderna i samband med nödvändiga investeringar i ett eget system för villkorad tillgång och i en alternativ dekoderbas för betal-tv. Dessutom kontrollerar de privata kabenätoperatörerna endast vissa delar av de nät på nivåerna 3 och 4 som berörs av kabel- tv:s spridning. På nätnivå 3, som omfattar den del av nätet som ligger mellan kabelinmatningspunk- ten, där programsignalen tas emot och matas in i kabelnäten, och respektive fastighetsgräns, är nästan alla nät Telekomnät. Därför kan de privata kabelnätoperatörerna skapa en alternativ teknisk infrastruktur för sändningen av betal-tv endast med Telekoms tillstånd. (104) Telekom kommer efter koncentrationen att vara den enda tillhandahållaren av tekniska tjänster för (107) Efter företagssammanslagningen kommer Premiere att sända digital-tv på grundval av d-box-tekniken 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/21 och d-box-dekodern. Telekom kommer att erbjuda tekniska betal-tv-tjänster på kabelområdet på grundval av Beta-tekniken och d-box-dekodern. Därmed har de företag som vart och ett för sig hade haft goda förutsättningar att skapa en egen infrastruktur för digital-tv och att tillhandahålla motsvarande tjänster enats om Beta-tekniken som används i d-box-dekodern. Man kan därför utgå från att det i det tyska språkområdet inom över- skådlig tid inte kommer att finnas någon alternativ teknisk plattform för digital-tv. säkerhetsskäl har man enligt uppgift från parterna utvecklat ett företagsspecifikt system för villkorad tillgång. Även andra betal-tv-utgivare med erfaren- het av betal-tv-marknaden, såsom Canali och BSkyB, föredrar det företagsspecifika systemet, eftersom det bättre skyddar säkerheten för data- överföringen. Enligt standarden för digital video- sändning (DVB) finns det två möjligheter för att undvika att en betal-tv-abonnent med olika system för villkorad tillgång måste använda flera dekod- rar, nämligen Simulcrypt och gemensamt gräns- snitt. ii) Premieres ställning som enda programplatt- form hindrar varaktigt införandet av andra te- kniska lösningar (108) Det skulle krävas mycket stora investeringar för att upprätta en alternativ teknisk infrastruktur för sändningen av betal-tv. Potentiella konkurrenter skulle endast kunna tänka sig att göra sådana investeringar om de såg motsvarande chanser till att tränga in på marknaden. En förutsättning för detta vore att ytterligare en betal-tv-utgivare kunde etablera sig i Tyskland. Denne utgivare skulle antingen kunna skapa en egen teknisk plattform på grundval av en alternativ tillgångsteknik eller ge utomstående tillhandahållare möjlighet att upprätta en teknisk infrastruktur. Som redan visats är det dock inte troligt att ytterligare en betal-tv-utgivare kommer att få tillträde till marknaden med tanke på Premieres etablerade ställning vad avser abon- nentbas och framför allt programresurser. (109) Dessutom skulle en alternativ tillgångs- och deko- derteknik hur som helst endast kunna etableras i samband med satellit-tv, eftersom CLT-UFA, Kirch och Telekom i omstruktureringsöverenskommelsen enades om att Telekom i samband med tekniska tjänster för sändningen av digitala tv-program i de egna kabelnäten uteslutande skall avända Beta- tekniken som används i d-box-dekodern. Alla potentiella betal-tv-leverantörer och alla andra potentiella tillhandahållare av tjänster för villkorad tillgång till Telekoms kabelnät skulle därmed under alla omständigheter vara tvungna att via Telekom också använda Beta-tekniken och d-box-dekodern. iii) Alla potentiella handhavare av villkorad till- gång kommer att vara beroende av BetaRese- archs licenspolitik (110) BetaResearch är licensgivare för det system för villkorad tillgång som används i d-boxen. Av (111) Med hjälp av ett gemensamt gränssnitt kan man använda de mest varierande system för villkorad tillgång i en och samma dekoder, vilket gör det möjligt för alla utomstående betal-tv-utgivare och tillhandahållare av tjänster att utnyttja den villko- rade tillgången via den befintliga dekoberbasen. I motsats till Simulcrypt-metoden är det inte nöd- vändigt att med det företag som installerat deko- derbasen sluta ett Simulcrypt-avtal om hur det utomstående företagets system för villkorad till- gång skall kopplas ihop med det företagsspecifika systemet i dekodern. Vid företagsspecifika system för villkorad tillgång är det av avgörande betydelse att tillgången till systemet säkerställs utan diskrimi- nering. Förutsättning för detta är enligt kommissio- nens uppfattning att licensgivaren för dekoderte- kniken kan fatta sina affärsbeslut utan att påverkas av något programföretag. Denna förutsättning uppfylls inte i föreliggande ärende, eftersom Beta- Research i huvudsak kontrolleras av företag som handlar i eget interesse i egenskap av programföre- tag. (112) Det är uteslutet att en alternativ dekoderbas skulle kunna installeras i Tyskland, när alla aktuella och potentiella företag för digital betal-tv och Telekom som tillhandahållare av tekniska kabeltjänster väl har bestämt sig för att använda Beta-tekniken och d-box-dekodern. Varje annan potentiell tillhanda- hållare av tjänster för villkorad tillgång vore tvungen att också använda d-box-dekodern. D- boxen arbetar enligt ett slutet (företagsspecifikt) krypteringssystem som utvecklats av BetaResearch. Potentiella tillhandahållare av tekniska betal-tv- tjänster är därför hänvisade till att BetaResearch beviljar dem en licens för Beta-tekniken. Detta gäller både för satellit- och kabel-tv. BetaResearch torde dock inte ha något ekonomiskt intresse av att utsätta BetaDigital eller Telekom, som tillsam- mans med andra företag kontrollerar BetaRese- L 53/22 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 arch, för konkurrens på marknaden för tekniska betal-tv-tjänster när det gäller villkorad tillgång på satellit- och kabelområdet. BetaResearch skulle därför genom sin licenspolitik kunna hindra andra tillhandahållare av tjänster från att tränga in på marknaden. iv) Kontrollen över dekoderinfrastukturen ger Bertelsmann/Kirch kontrollen över möjliga till- lämpningar som är baserade på d-boxen (113) Gränssnittet API (Application Programming Inter- face) ger utomstående företag som vill producera egna tillämpningar tillgång till dekoderns operativ- system. Ett typexempel på sådana egna tillämp- ningar är den elektroniska programguiden, som visar programurvalet på en meny i bildrutan. För närvarande har d-boxen ännu inte någon offentlig version av gränssnittet för d-boxens operativsys- tem. Det innebär att tredje part som vill använda sina egna tillämpningar i d-boxen måste låta Beta- Research föra in dem i operativsystemets källkod. (114) Enligt parterna kommer BetaResearch att utveckla ett API för d-boxen och presentera detta gränssnitt senast i slutet av 1998. Det finns inga uppgifter om licenspolitikens utformning och framför allt inte om licensavgifterna för användning av API. Därför är det för närvarande omöjligt att bedöma om BetaResearchs API i jämförelse med de API som andra leverantörer, t. ex. OpenTV eller MediaHigh- way, tillhandahåller kommer att vara tillgängliga på marknadsmässiga villkor. På grund av att d- boxen kommer att introduceras på marknaden inom en snar framtid kan man dock utgå från att API endast skulle få en begränsad funktionsräck- vidd. Denna bedömning bekräftas av att andra leverantörer fortlöpande under årens lopp har för- bättrat sina API efter det att dessa har introduce- rats på marknaden i syfte att säkerställa en full- ständig användning av dekoterteknikens funktions- räckvidd och därmed främja utvecklingen av avan- cerade tillämpningar. virtuell maskin (nedan VM) ovanpå API, genom vilken särskilda API-funktioner omvandlas till funktioner som är oberoende av API. Därmed blir det möjligt att utveckla och genomföra tillämp- ningar oberoende av API. Parterna har gjort gäl- lande att DVB:s arbete med att ta fram specifika- tioner för ett standardiserat API som fungerar som en virtuell maskin troligen kommer att vara slut- förda i mitten av 1998. BetaResearch skulle då kunna inleda produktutvecklingen, vilket skulle kunna ta ytterligare mellan sex och nio månader i anspråk. (116) Så länge som det ännu inte finns något standardise- rat API, kommer d-boxens API endast att tillhan- dahålla företagsspecifika tillämpningar, vilket inne- bär att det krävs en licens för API för att kunna utveckla en tillämpning. Parterna förklarar vidare att API:s funktioner i framtiden skall kunna utvid- gas, om API-licenstagarna så önskar. I ett såndat fall vore licenstagarna dock tvungna att precisera varför och hur en viss funktion bör ställas till förfogande. BetaResearch skall i så fall besluta om huruvida detta skall göras. Man kan utgå från att endast sådana funktioner skulle genomföras som vore interessanta för BetaResearch och närmare bestämt för de företag som kontrollerar BetaRese- arch. Genomförandet av en funktion medför kost- nader som helt eller delvis skall betalas av licensta- garen. Licenstagaren har ingen valmöjlighet, efter- som endast BetaResearch beviljar licens för d- boxens API. Dessutom har licenstagaren inga möj- ligheter att påskynda BetaResearchs utvecklingsar- bete. I detta sammanhang kan det ifrågasättas, om BetaResearch överhuvudtaget kommer att ha till- räcklig utvecklingskapacitet för att sköta utveck- lingsarbete för licenstagares räkning. BetaResearch måste nämligen framför allt beakta respektive tids- frister för frisläppande av nya API-versioner och använda sin kapacitet därefter och inte till att snabbt genomföra ytterligare utvecklingsarbete för licenstagare som konkurrerar med Premiere. (115) Enligt parterna har d-boxens API två möjligheter att utforma tillämpningar. I det första fallet genomförs tillämpningen med hjälp av API:s funk- tioner, dvs. den sker direkt på API-nivå (native applications). En sådan tillämpning kan fungera endast på d-boxen. Tillämpningen kan inte fungera i några andra system. I det andra fallet byggs en (117) Dessutom kommer d-boxens API, jämfört med andra system som redan finns på marknaden, tills vidare inte att tillhandahålla några ytterligare hjälpmedel och verktyg för programmering som skulle göra det möjligt för en licenstagare att snabbt och billigt, själv eller genom andra tillhan- 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/23 dahållare av tjänster, utveckla avancerade tillämp- ningar. Därigenom tvingas licenstagare att anförtro BetaResearch allt arbete med att utveckla tillämp- ningar, eftersom endast detta företag kan bedriva avancerat utvecklingsarbete. Alternativet att en licenstagare själv utvecklar sin tillämpning är ute- slutet av kostnadsskäl och framför allt på grund av att licenstagaren inte har någon detaljkännedom om d-boxens API. digital infrastruktur väl har skapats genom parter- nas investeringar, skulle tredje parter dock med jämförelsevis små insatser kunna tillhandahålla alla tänkbara ytterligare tilläggstjänster, i synnerhet om tröskeln hos tittarna att godta tilläggsavgifter fort- löpande kan minskas genom införandet av digital betal-tv. c) Slutsats (118) Av ovan nämnda skäl kan det förväntas att den planerade koncentrationen kommer att ge BetaDi- gital en varaktigt dominerande ställning på mark- naden för tillhandahållande av tjänster för betal-tv på satellitområdet och också, med hänsyn till att Bertelsmann och Kirch kommer att kontrollera dekoderinfrastrukturen, att stärka Premieres domi- nerande ställning på marknaden för betal-tv. Pre- mieres dominerande ställning på marknaden för betal-tv kommer dessutom att leda till att BetaDi- gitals dominerande ställning på marknaden för tillhandahållande av tekniska tjänster för betal-tv på satellitområdet inom det tyska språkområdet förstärks ytterligare. Om man utgår från en enhet- lig marknad för tekniska tjänster på satellit- och kabelområdet, leder den aktuella koncentrationen tillsammans med den parallella koncentrationen Deutsche Telekom/BetaResearch till att det uppstår ett dominerande duopol på den marknaden inom det tyska språkområdet. Varken BetaDigital eller Telekom kommer att möta någon betydande kon- kurrens på denna marknad. Med beaktande av deras gemensamma teknologi och de bolagsrätts- liga kopplingarna till BetaResearch finns det inget skäl varför det skulle förekomma konkurrens mel- lan BetaDigital och Telekom. VI. UTVECKLING AV TEKNISKT OCH EKONOMISKT FRAMÅTSKRIDANDE (119) Parterna hävdar att endast en sammanslagning av Bertelsmann och Kirchs resurser kan skapa den infrastruktur som är nödvändig för att digital-tv skall få ett genombrott. Uppbyggnaden av en deko- derbas skulle kräva omkring [500—1 000] tyska mark per anslutet hushåll. Det påstådda antalet [3—10] miljoner abonnenter skulle således med- föra kostnader på omkring [1,5—10] miljarder tyska mark under tio år. Därtill kommer ytterligare investeringar på [50—300] miljoner tyska mark för uppbyggnaden av digitala sändningscentra och teknik för villkorad tillgång. Slutligen tillkommer dessutom investeringar in program på flera miljar- der tyska mark under de kommande åren. När en (120) Parternas förklaringar ger anledning till stor tvek- samhet först och främst i praktiskt hänseende. Det är sannolikt att tv-hushållen åtminstone under de första åren av digital-tv hellre skulle leasa än köpa de nödvändiga dekodrarna. Därför måste dekod- rarna förfinansieras. Kostnaderna kan dock inte på något sätt uppgå till de belopp som parterna har uppgett. Leasingavgiften för en d-box uppgår till omkring [10—30] tyska mark. I bilaga 2 c i uppgörelsen mellan CLT-UFA och Taurus uppskat- tas det genomsnittliga inköpspriset för en Nokia- d-box under perioden mellan augusti 1995 och december 1999 till ca [400—1 000] tyska mark. Med månatliga leasingavgifter på [10—30] tyska mark ([100—400] tyska mark per år) skulle det förfinansierade inköpspriset vara amorterat redan efter [1—5] år. Endast för denna period tillkom- mer motsvarande räntor, som dessutom avtar med ökat antal leasingavgifter. Efter [1—5] år skulle en dekoder vara intjänad genom leasing. Premieres affärsplan av den 7 november 1997 [. ] överens- stämmer med denna syn. I kolumnen underskott för dekodrar i affärplanen för 1998 uppges kostna- derna belöpa sig till [100—200] miljoner tyska mark. Dessa kostnader minskar fortlöpande till [10—30] miljoner tyska mark fram till år 2002. Kostnaderna för hela femårsperioden uppgår enligt planen till [200—500] miljoner tyska mark, med ett hypotetiskt antal abonneter på [2—5] miljoner. Parterna har uppenbarligen inte beaktat leasingav- gifterna för dekoderbasen i de kostnader de har uppgett. I alla händelser är dessa kostnader inte så stora som parterna har påstått. (121) Bertelsmann och Kirch har inte närmare motiverat sitt påstående om att de endast tillsammans kan erbjuda de attraktiva program som är nödvändiga för att digital-tv skall få ett genombrott. Påståendet kan stämma, om Kirch dels helt undanhåller Pre- miere sina programresurser och framför allt sina rättigheter till premiumprogram, dels genom en sådan blockadpolitik råkar i ekonomiska svårighe- L 53/24 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 ter till följd av sina omfattande finansiella åtagan- den i de produktionsavtal Kirch har ingått. En sådan situation som kunde skönjas före samgåen- det mellan Bertelsmann och Kirch kommer dock inte nödvändigtvis att uppstå. (122) Vad slutligen gäller det faktum att parterna genom att upprätta en digital infrastruktur och gemensamt erbjuda ett attraktivt program bidrar till att fram- gångsrikt sprida digital-tv, kan det fastställas att de, såsom ovan förklaras, uttryckligen genom denna gemensamma åtgärd avskärmar den bli- vande marknaden för digital betal-tv och förvärvar kontrollen över denna en lång tid framöver. Kon- centrationen omintetgör möjligheten för denna marknad att utvecklas genom konkurrens. I den mån företagsammanslagningen bidrar till sprid- ningen av digital-tv och därmed till det tekniska och ekonomiska framåtskridandet är detta inte relevant enligt koncentrationsförordningen. Det bör i detta sammanhang framhävas att kriteriet i artikel 2. 1 b om utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande är förknippat med villkoret att detta inte utgör ett hinder för konkur- rensen. Dessutom är det mycket tveksamt om koncentrationen verkligen bidrar gynnsamt till utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåt- skridande. På grund av att parterna avskärmar och kontrollerar marknaden kan andra potentiella till- handahållare av digital betal-tv och multimedia- tjänster inte utvecklas fritt och ohämmat. Det finns en risk för att detta hindrar utvecklingen av digital- tv och andra digitala tjänster i tekniskt och ekon- omiskt hänseende. VII. ÅTAGANDEN SOM PARTERNA FÖRESLAGIT 25 % av betal-tv-rättigheterna till kategorierna [. ]. Priset för betal-tv-rättigheterna fastställs enligt de avtal som ingåtts med Hollywood-filmbolagen, dvs. enligt den största betal-tv-utgivaren på respek- tive relevanta marknad. Hollywood-filmbolagen själva är uteslutna från förfarandet i egenskap av kunder. Tillhandahållandet av urvalet och tilldel- ningen av 25 % av produktionsavtalen om betal- tv-rättigheter gäller endast så länge som Premiere har tillgång till fem av sju produktionsavtal om betal-tv-rättigheter, dock längst till den 1 januari 2003. b) Programurvalets struktur (125) Premiere öppnar sitt programkoncept så att man avstår från att uppställa ett abonnemang på det egna baspaket som ett villkor för abonnemang på film- och sportkanalerna. Detta åtagande gäller så länge som ingen annan plattform med premium- paket etablerar sig på marknaden, dock längst till den 1 januari 2003. c) Kabelnätoperatörer (126) Parterna i koncentrationen är beredda att samar- beta med kabeloperatörerna vad försäljningen beträffar. Förutom värvning av nya kunder innefat- tar detta också information och hjälp med försälj- ningen. Kundrelationerna förblir dock hos Pre- miere. Kabeloperatörerna får ekonomisk kompen- sation för sina insatser. 1. Åtaganden d) Betal-tv- och gratis-tv-rättigheter (123) Genom skrivelser av den 28 april och den 4 maj 1998 har parterna föreslagit ett antal åtaganden som skall undanröja tvivlen angående den plane- rade koncentrationen. De föreslagna åtagandena omfatta i huvudsak följande punkter: (127) Premiere köper själv in de betal-tv-rättigheter det behöver och kommer inte att köpa några gratis- tv-rättigheter. Något samordnat köp av betal-tv- och gratis-tv-rättigheter via Premiere kommer såle- des inte att äga rum. a) Programrättigheter e) BetaResearch (124) En andel på 25 % av betal-tv-rättigheterna i Kirchs och CLT-UFA:s produktionsavtal med Hollywood- filmbolagen [. ] skall hållas öppna för tredje part under en viss tid. Urvalsförfarandet äger rum årli- gen för året efter det följande året. Andelen på 25 % av varje filmbolags produktion omfattar (128) Telekom kommer att utse ett tekniskt expertråd, som står öppet för alla företag med verksamhet inom digital-tv. Expertrådets rekommendationer genomförs enligt bestämmelserna i den redan befintliga överenskommelsen mellan Bertelsmann, 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/25 Kirch, Telekom, ARD och ZDF. BetaResearchs delägare är dessutom beredda att släppa in utom- stående företag via ett holdingbolag med upp till 25 % av aktiekapitalet. Detta åtföljs dock inte av någon vetorätt. Bertelsmann, Kirch och Telekom behåller sin nuvarande vetorätt. Parterna framhä- ver återigen Kirchs ledande roll framför allt när det gäller att utse företagets ledning. (129) Alla som själva vill ha, eller vill tillhandahålla tredje part, krypteringstjänster kommer omedelbart att på begäran beviljas en CA-licens (licens för villkorad tillgång) av BetaResearch med stöd av ett allmänt tillgängligt standardavtal. Om enighet om villkoren, framför allt om licensavgifterna, inte nås, skall en skiljedomstol fatta det slutliga beslutet om huruvida villkoren är skäliga. (130) BetaResearch åtar sig att till slutet av 1998 öppna d-box-nätets API-gränssnitt (nedan ”egenutvecklat API”) och att låta en skiljedomstol pröva fallet i händelse av en tvist om licenstilldelningen. Vidare åtar sig BetaResearch att komplettera sitt eget API med ett standardiserat gränssnitt, så snart DVB har antagit ett sådant. BetaResearch kommer dessutom att överta alla kommande DVB-standarder. (131) BetaResearch kommer att bevilja tillverkningslicen- ser till alla intresserade tillverkare på standardise- rade villkor och låta en skiljedomstol pröva ären- det i händelse av en tvist om villkoren. För att dekodrarna skall kunna släppas ut på marknaden krävs det att BetaResearch utför ett tekniskt kon- trolltest (technical verification test) på dem. Ett sådant tillverkningscertifikat kan meddelas efter två till tre år via oberoende tredje parter. f) BetaDigital (132) Om ett utomstående företag vill ta BetaDigitals tjänster i anspråk och enighet inte nås om villko- ren, skall BetaDigital låta en skiljedomstol fatta det slutliga beslutet. 2. Bedömning a) Progamrättigheter måste nämligen betala det pris som gäller också för Premiere. Eftersom priset baserar sig på antalet Premiere-abonnenter (med ett garanterat minimian- tal abonnenter), skulle en ny aktör löpa en avse- värd risk, som skulle öka i takt med den förvän- tade snabba ökningen av antalet abonnenter för Premieres del. Enligt parterna måste en interesserad tredje part inom en viss tid varje år besluta i vilken omfattning han vill köpa rättigheter under året efter nästa år. En tredje part skulle således för första gången kunna köpa rättigheter för år 2000. Enligt affärsplanen kommer Premiere dock att ha runt [. ] miljoner abonnenter år 2000, och priset skall beräknas på grundval av detta. Ett utomstå- ende företag skulle således vara tvunget att betala ca 2,3 miljoner US-dollar per film. I detta samman- hang måste det konstateras att Hollywood-filmbo- lagen själva enligt åtagandet är uteslutna som åter- köpare. Därmed har parterna i förväg undantagit de potentiella köpare som förmodligen vore de enda som skulle kunna ta risken att köpa rättighe- terna. Dessutom gäller åtagandet endast till slutet av år 2002. Rättigheterna skulle därmed beviljas endast för tre år. Dessutom måste det konstateras att åtagandet är begränsat till produktionsavtalen med de stora filmbolagen i Hollywood. Sporträttig- heterna, som jämsides med premiumfilmerna har avgörande betydelse för premiumkanalernas pro- graminnehåll, omfattas inte av åtagandet. Samman- fattningsvis kan det sägas att åtagandet inte gör det möjligt att bilda en andra programplattform. b) Programurvalets struktur (134) Parterna hävdar att det blir lättare för potentiella tillhandahållare av baspaket och sportprogram att tränga in på marknaden, om abonnenterna kan abonnera på Premieres premiumfilmer och sportka- naler utan att behöva abonnera på Premieres baspaket. Detta åtagande kan faktiskt göra det lättare för en alternativ programplattform att i konkurrens med Premiere värva abonnenter för ett baspaket. Åtagandet kan dock knappast bidra till att en sådan alternativ programplattform uppstår, eftersom en sådan skulle kunna utvecklas endast på grundval av premiumkanaler (anchor chan- nels). (133) Det är osannolikt att en potentiell betal-tv-utgivare träder in på marknaden på grundval av den erbjudna andelen på 25 % av betal-tv-rättigheterna i produktionsavtalen. Alla utomstående företag (135) Parterna har endast erbjudit ett försäljningssamar- bete med kabeloperatörerna. Enligt detta samar- c) Kabelnätoperatörer L 53/26 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 bete är det uteslutet för kabeloperatörerna att själva marknadsföra Premiere och därmed bygga upp egna kundrelationer samt sammanföra och omfördela program. För att kabeloperatörerna skall kunna bygga upp en alternativ programplatt- form skulle det dock, oavsett ett samarbete med Telekom med beaktande av den nuvarande nät- strukturen, åtminstone krävas att dessa operatörer själva skulle kunna köpa de enskilda programpake- ten inom Premieres utbud, framför allt premiumfil- mer och sportkanaler, och sammanföra dem med kanaler som tillhandahålls av tredje part och erbjuda dem åt sina kabelkunder. d) Betal-tv- och gratis-tv-rättigheter bidra till att utomstående företag behandlas lika vid licenstilldelningen. Åtagandet ändrar dock inte det faktum att Bertelsmann, Kirch och Telekom kommer att kontrollera utvecklingen av den teknik för vilken licenserna beviljas. BetaResearchs åta- gande att fram till slutet av 1998 öppna d-box- nätet och att vid tvister om licenstilldelningen låta en skiljedomstol pröva fallet samt att ersätta sitt eget API med DVB:s standardiserade gränssnitt, så snart ett sådant finns, handlar i huvudsak om en konsolidering av det som parterna angett som sitt syfte. BetaResearchs åtagande att bevilja alla intres- serade dekodertillverkare tillverkarlicenser på stan- dardiserade villkor och att vid tvister om villkoren låta en skiljedomstol pröva ärendet kan visserligen bidra till konkurrens vid dekodertillverkning. Åta- gandet ändrar emellertid inte det faktum att Bertel- smann och Kirch i egenskap av dominerande till- handahållare av betal-tv och Telekom som domine- rande kabelnät-operatör kontrollerar utvecklingen av dekodertekniken. (136) Lydelsen i åtagandet gör det möjligt för Premiere att köpa de nödvändiga rättigheterna inte endast av andra tillhandahållare utan också av Kirch och CLT-UFA. Då kan emellertid CLT-UFA och Kirch göra kombinerade köp av betal-tv- och gratis- tv-rättigheter. Åtagandet är därför betydelselöst. f) BetaDigital e) BetaResearch (137) När Telekom erbjuder sig att utse ett råd bestående av tekniska experter innebär det endast att det befintliga expertrådet med ARD och ZDF öppnas för utomstående företag. Enligt överenskommelsen med ARD och ZDF skall expertrådet visserligen ge råd i frågor som gäller den tekniska utvecklingen, men det kan inte framtvinga att dess rekommenda- tioner genomförs. (140) Även om BetaDigital i händelse av en tvist om villkoren låter ärendet prövas av en skiljedomstol som fattar ett slutligt beslut om detta, ändrar åtagandet inte det faktum att BetaDigital kommer att ha ett varaktigt monopol på marknaden för tekniska tjänster för betal-tv inom satellitområdet. g) Sammanfattande bedömning (138) Parternas förslag om att utomstående skall kunna delta i BetaResearch skulle kunna medföra en viss öppenhet vid beslut om den kommande tekniska utvecklingen. Eftersom deltagandet dock skall vara begränsat till 25 % och holdingbolaget inte beviljas någon vetorätt, behåller Bertelsmann och Kirch i egenskap av betal-tv-tillhandahållare med domine- rande ställning och Telekom i egenskap av kabel- nätoperatör med dominerande ställning gemensamt kontrollen över BetaResearch och därmed över den tekniska utvecklingen. (139) Införandet av en CA-licens och ett skiljeförfarande för att bilägga tvister om villkoren, framför allt licensavgifternas storlek, kan visserligen i viss mån (141) Med de föreslagna åtagandena skapar parterna visserligen en viss öppenhet samt säkerställer i viss mån tillgången till d-box-tekniken. Parterna är dock inte beredda att avstå från den exklusiva kontrollen över denna teknik, framför allt inte från vidareutvecklingen av denna. Vad betal-tv beträffar kan de föreslagna åtagandena inte skapa någon realistisk möjlighet för att en alternativ program- och försäljningsplattform uppstår. Premiere kom- mer fortfarande att kunna diktera villkoren för utomstående företag som vill tränga in på markna- den. Samtidigt gör avsaknaden av möjligheter att skapa en alternativ programplattform åtagandena ännu värdelösare på det tekniska området, åtmin- stone vad gäller tilldelningen av licenser för villko- rad tillgång, eftersom det utan en andra program- plattform inte heller kan förväntas uppstå någon alternativ teknisk plattform. 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/27 3. Ytterligare åtaganden (142) Den 13 maj 1998 kompletterade och utvidgade parterna sina tidigare förslag på följande punkter: gram, dvs. de måsta åta sig att marknadsföra Premieres programurval i sin helhet. I annat fall finns det inte någon skyldighet för Premiere att ställa sina program till förfogande. Vid kapacitets- brist skall Premiere och kabelnätoperatörerna antingen från delstaternas mediemyndigheter (Landesmedienanstalten) eller enas om ett annat objektivt sätt att fördela kapaci- teten. följa anvisningarna a) Kabelnätoperatörer b) Kabelnät (143) Utöver det redan erbjudna försäljningssamarbetet kommer Premiere att under vissa förutsättningar låta kabelnätoperatörer marknadsföra företagets program och i viss mån bygga upp egna kundrela- tioner. Detta gäller i princip inte företag som tillhandahåller program för gratis-tv, betal-tv och beställ-tv. Det rör sig inte om exklusiv försäljning, dvs. Premiere och kabelnätoperatörerna marknads- för Premiere i konkurrens med varandra. I princip handhar var och en av dem de abonnenter som den själv värvat. Premiere måste emellertid för sitt kundregister ha tillgång till uppgifterna om de kunder som kabelnätoperatörerna värvat, för att kunna förse dessa kunder med tilläggsutbud och tilläggstjänster (t. ex. beställ-tv) samt allmän kund- information. Kabelnätoperatörerna får inte mark- nadsföra Premieres beställ-tv-utbud. (144) De paket kabelnätoperatörerna erbjuder måste ha samma sammansättning som de har hos Premiere. Det är inte tillåtet att ändra sammansättningen av de enskilda paketen och inte heller av Premieres övergripande paketstruktur. Kabelnät-operatörerna kan emellertid utvidga Premieres paket med egna tillägg. Dessutom kan kabelnätoperatörerna mark- nadsföra programpaket och enstaka program från utomstående företag. Eftersom Premiere avstår från en koppling mellan baspaket och premiumpaket (se skäl 125) har kabelnätoperatörernas kunder möj- lighet att utöver Premieres paketkombinationer även abonnera på kabelnätoperatörernas egna baspaket. Kunderna måste emellertid kunna abon- nera på Premieres program oberoende av om de samtidigt abonnerar på ett sådant baspaket. Det pris kabelnätoperatörerna betalar för Premieres paket kommer att fastställas som Premieres pris vid försäljning på kabelmarknaden, med avdrag för de besparingar Premiere gör genom att inte handha marknadsföringen. Kabelnätoperatörerna måste liksom Premiere hyra ut d-box-dekodrar och använda Nokias dekodrar till dess att kvoten (1 miljon dekodrar) är förbrukad. (146) Telekom lämnade dessutom den 20 maj 1998 in en förklaring i vilken man åtog sig att ställa två digitala kanaler på hyperbandet till förfogande för ett eventuellt utomstående programföretag, dock längst till och med den 31 december 1999. Tele- kom kunde även tänka sig att tillsammans med nätoperatörer på nätnivå 4 utvidga kabelkapacite- ten till band IV, dock endast i de fall då en refinansiering är möjlig för kabeloperatörerna (nät- nivåerna 3 och 4). c) BetaResearch (147) Vad gäller erbjudandet att låta utomstående före- tag bli delägare i BetaResearch via ett holdingbolag (se skäl 128), skall samtliga delägare, dvs. Bertels- mann, Kirch, Telekom och holdingbolaget ha lika rättigheter. Vid omröstningar fastställs majoriteten på det sätt lagen föreskriver (inga särskilda regler om beslutsförhet). De särskilda rättigheter som hittills beviljats enskilda delägare kommer att upp- hävas. 4. Bedömning a) Kabelnätoperatörer (148) De ytterligare åtaganden som parterna föreslagit kan inte skapa förutsättningar för en alternativ program- och försäljningsplattform och en alterna- tiv teknisk plattform för kabel-tv. Parterna påpekar själva i sitt följebrev att det på den tyska markna- den för närvarande inte finns några lämpliga parter med vilka det skulle gå att på ett lönsamt sätt realisera dessa försäljningsformer, eller att dessa i varje fall hittills inte har visat något som helst intresse av att genomföra de investeringar som krävs för att bygga upp den nödvändiga infrastruk- turen. Det är riktigt att det med hänsyn till kabel- nätens nuvarande struktur inte är möjligt för de privata kabelnätoperatörerna att bygga upp en program- och försäljningsplattform och en egen teknisk plattform. (145) Kabelnätoperatörerna får inte missbruka sin frihet att planera utnyttjandet av kabelkapaciteten genom att begränsa marknadsföringen av Premieres pro- (149) I skäl 63 anges att de privata kabelnätoperatörerna huvudsakligen är verksamma på nätnivå 4 (fastig- hetsnät, kabelområden). På nätnivå 3 (distribu- L 53/28 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 tionsnätet från kabelinmatningspunkten till fastig- hetsgränsen) tillhör nästan alla nät Telekom. De privata kabelnätoperatörerna är därför för närva- rande oftast beroende av Telekoms förarbeten på nätnivå 3. Utan tillgång till nätnivå 3 kan de privata kabeloperatörerna emellertid inte skapa en alternativ programplattform. På grund av att drif- ten av kabel-tv-nät är så fragmenterad i Tyskland och att Telekom har en ställning som den i stort sett enda tillhandahållaren av sammankopplingsnät på nätnivå 3, kan de privata kabelnätoperatörerna för närvarande inte erbjuda en alternativ program- plattform i konkurrens med Premiere. (150) Telekom har i detta ärende inte visat någon bered- skap att samarbeta med de privata kabelnätopera- törerna i syfte att skapa en alternativ kabelplatt- form eller att åtminstone låta dem använda nätnivå 3. På en förfrågan om hur problemet med uppdel- ningen i nätnivåerna 3 och 4 skulle kunna övervin- nas, förklarade Telekom visserligen den 22 maj 1998 att när det gäller anlitandet av Telekoms tjänster för den digitala kabelplattformen och en digital försäljningsplattform skulle separata avtal kunna slutas mellan Telekom och dem som önskar anlita tjänsterna (programföretag, nätoperatörer på nätnivå 4). Om nätoperatörerna på nätnivå 4 så önskade, skulle den tekniska och driftsmässiga uppdelningen i nätnivåerna 3 och 4 även kunna åtgärdas genom en sammanslagning av de tjänster som erbjuds av nätoperatörer på nätnivåerna 3 och 4. Dessa förklaringar är emellertid så vaga och allmänna att de inte kan utgöra grund för förvänt- ningar om att uppdelningen i nätnivåerna 3 och 4 kommer att upphöra till förmån för en program- och försäljningsplattform för nätoperatörer på nät- nivå 4. När det gäller förslaget om att kombinera de tjänster som utförs av nätoperatörer på nätnivå- erna 3 och 4 har det i synnerhet inte visats vilka tjänster Telekom respektive nätoperatörerna på nätnivå 4 kan erbjuda och hur det med hänsyn till tekniska och ekonomiska aspekter över huvud taget är möjligt att kombinera tjänster som erbjuds av nätoperatörer på nätnivå 3 respektive 4. Ingen- ting nämns om huruvida nätoperatörer på nätnivå 4 kommer att få egen tillgång till nätnivå 3 och huruvida, vilket är viktigt, de också kommer att kunna ha system för villkorad tillgång och hur detta kan genomföras rent tekniskt. På grundval av Telekoms förklaringar måste man därför fortfa- rande utgå i från att det endast kommer att vara Telekom som erbjuder de nödvändiga tekniska tjänsterna och att nätoperatörerna på nätnivå 4 vad detta beträffar kommer att vara beroende av Telekom. Med stor sannolikhet skulle det därför endast vara möjligt att övervinna uppdelningen i nätnivåerna 3 och 4 efter en omstrukturering och privatisering av Telekoms kabelnät, som skulle innebära att ägandet och driften övergick från regionala företag till privata kabelnätoperatörer. Telekom har dock inte gjort några bindande utta- landen om tidpunkten och formen för omstruktu- reringen. Därför kommer omstruktureringen och privatiseringen förmodligen inte att ske förrän Pre- miere har hunnit skaffa sig en kundbas och där- med ett försprång som gör det svårt för alternativa plattformar att etablera sig. (151) De föreslagna åtagandena kommer inte heller att göra det möjligt för kabelnät-operatörer att erbjuda betal-tv-program på samma konkurrens- mässiga villkor som Premiere. De får nämligen inte vara verksamma som programföretag för betal-tv och erbjuda egentillverkade regionala program. Deras tilläggsutbud måste begränsa sig till utom- stående kanaler. Kabelnätoperatörer får varken marknadsföra Premieres beställ-tv-utbud eller ett eget sådant. På grund av att beställ-tv-rättigheterna inte är exklusiva skulle ett beställ-tv-utbud dock vara det lättaste sättet att upprätta en oberoende betal-tv-verksamhet. Dessutom måste kabelnätope- ratörerna erbjuda Premieres paket i samma sam- mansättning som Premiere. Därmed skulle de vara helt beroende av Premiere när det gäller den vik- tiga marknadsföringsfaktor som paketsammansätt- ningen utgör. (152) Kabelnätoperatörerna måste också ställa sina kunduppgifter till Premieres förfogande, utan att Premiere har någon motsvarande skyldighet. Det är emellertid inte alls brukligt i branschen att lämna ut kunduppgifter, och detta skulle garantera Pre- miere en avsevärd konkurrensfördel. Om prissätt- ningen grundar sig på Premieres försäljningspris med avdrag för de kostnader som företaget sparar genom att inte själv handha marknadsförningen, löper kabelnätoperatörerna risken att inte kunna marknadsföra Premieres program på ett ekono- miskt lönsamt sätt. Det finns inga som helst angi- velser om vem som fastställer kostnadsbesparing- arna och enligt vilka kriterier de definieras. b) Kabelnät (153) Det faktum att två digitala kanaler på hyperbandet reserveras för användning av potentiella utomstå- ende programföretag kan visserligen rent teoretiskt bidra till att möjliggöra sändning av konkurre- rande program, genom att ytterligare kapacitet blir tillgänglig. Det är emellertid inte en tillräcklig för- utsättning för att en alternativ programplattform skall kunna öppnas för kabel-tv. Ett skäl till detta 27. 2. 1999 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 53/29 är att reservationen är tidsbegränsad. Det förefaller utomordentligt svårt att upprätta en alternativ pro- gramplattform på endast ett och ett halvt år. Eftersom privata kabelnätoperatörer som vill marknadsföra Premiere dessutom inte får ge ut egna betal-tv-program är de hänvisade till utbudet i andra kanaler, vilket väsentligen begränsar deras möjligheter att upprätta en programplattform som skulle kunna utnyttja de två kanalerna. Å andra sidan skulle ett programföretag som önskade skapa en programplattform på grundval av en fjärdedel av betal-tv-rättigheterna inte kunna utnyttja dessa rättigheter före år 2000. För att utnyttja de två kanalerna skulle programföretaget även behöva ingå ett tioårigt avtal, trots att det bara är fram till och med år 2002 som det har tillgång till den fjärdedel av betal-tv-rättigheterna enligt produk- tionsavtalen som parterna erbjudit. Telekom har antytt att man avser att skapa ytterligare kapacitet genom att bygga ut band IV, men dessa antyd- ningar har inte konkretiserats och bör därför endast ses som en allmän avsiktsförklaring. c) BetaResearch (154) Det åtagande som innebär att samtliga delägare i BetaResearch inklusive holdingbolaget för utomstå- ende företag skulle beviljas lika rättigheter, skulle i princip kunna lösa problemet med att programfö- retagen kontrollerar tekniken. Om betal-tv-företa- gen CLT-UFA och Kirch inte längre har vetorätt och samtliga delägare har samma rättigheter, kan majoriteten i styrelseorganen formellt sett variera. Man bör dock beakta att BetaResearch endast har fyra delägare, eftersom utomstående företag endast kommer att få äga andelar via holdingbolaget. Majoritetsbeslut kommer därför endast att kunna fattas om minst tre av de fyra delägarna stöder förslaget. Detta innebär att CLT-UFA och Kirch tillsammans alltid kan blockera beslut och därför fortfarande kommer att kunna driva igenom sådant som är i deras intresse genom att förhindra att sådana beslut fattas som står i strid med deras interessen. Holdingbolaget för utomstående företag å andra sidan skulle endast kunna hävda sig gente- mot betal-tv-företagen CLT-UFA och Kirch genom att tillsammans med Telekom rösta mot deras förslag och därigenom förhindra ett majoritetsbe- slut. Telekom kommer att tillhandahålla de tekniska betal-tv-tjänsterna på grundval av d-box- tekniken, varför det ligger nära till hands att dess intressen snarare kommer att sammanfalla med CLT-UFA:s och Kirch än med holdingbolagets. Rent formellt innebär detta en inskränkning av möjligheterna för CLT-UFA och Kirch, i egenskap av dominerande betal-tv-företag, samt Telekom, i egenskap av dominerande kabelnätoperatör, att fortsätta att gemensamt kontrollera tekniken och dess utveckling, men i praktiken kvarstår dessa möjligheter. d) Sammanfattande bedömning (155) Av ovanstående framgår att de föreslagna åtagan- dena inte heller i sin kompletterade form är till- räckliga för att lösa konkurrensproblemen. Det är särskilt i fråga om betal-tv som de föreslagna åtagandena inte ger några realistiska förutsätt- ningar för en alternativ program- och försäljnings- plattform. Premiere kommer därför fortfarande att kunna diktera villkoren för utomstående företag som vill in på marknaden. Visserligen är det ett viktig åtagande att låta utomstående företag gå in som delägare i BetaResearch samtidigt som de hittillsvarande delägarna ger upp sina veto- och särrättigheter, eftersom det leder till att den struk- turellt betingade kontrollen över tekniken och dess vidare utveckling upphör. Utan en möjlighet till en alternativ programplattform kommer emellertid inte heller någon alternativ teknisk plattform att skapas, varför åtagandet beträffande BetaResearch även tillsammans med parternas tidigare åtaganden om CA-licens, API och tillverkningslicens inte är tillräckligt för att förhindra en varaktig domine- rande ställning för Premiere och BetaDigital. VII. SAMMANFATTNING (156) Av ovanstående skäl måste slutsatsen dras att den planerade koncentrationen kommer att skapa eller förstärka dominerande marknadsställningar som skulle medföra att den effektiva konkurrensen inom en väsentlig del av den gemensamma mark- naden påtagligt skulle hämmas. Koncentrationen måste därför förklaras oförenlig med den gemen- samma marknaden enligt artikel 8. 3 i koncentra- tionsförordningen. HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE. Artikel 1 Den anmälda koncentration genom vilken företaget CLT- UFA SA och Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG L 53/30 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 27. 2. 1999 genom aktieköp förvärvar gemensam kontroll över före- tagen Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH och BetaRe- search Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalets funktion. CLT-UFA SA Boulevard Pierre Frieden 45 L-2850 Luxemburg Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe) Robert-Bürkle-Strasse 2 D-85737 Ismaning. Artikel 2 Detta beslut riktar sig till Utfärdat i Bryssel den 27 maj 1998. På kommissionens vägnar KAREL VAN MIERT Ledamot av komissionen