title: 1999/153/EG: Entscheidung der Kommission vom 27. Mai 1998 in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1998) 1439) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR)

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text: 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/1 II (Nicht veröffentlichungsbedürftige Rechtsakte) KOMMISSION ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 27. Mai 1998 in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache IV/M. 993 — Bertelsmann/Kirch/Premiere) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1998) 1439) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR) (1999/153/EG) DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN — nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für die Kon- trolle von Unternehmenszusammenschlüssen (3), gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirt- schaftsraum, insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2 Buch- stabe a), gestützt auf die Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (1), geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1310/97 (2), insbesondere auf Arti- kel 8 Absatz 3, im Hinblick auf die Entscheidung der Kommission vom 22. Januar 1998, das Verfahren in dieser Sache einzulei- ten, nachdem den beteiligten Unternehmen Gelegenheit gege- ben wurde, sich zu den Einwänden der Kommission zu äußern, (1) ABl. L 395 vom 30. 12. 1989, S. 1; berichtigte Fassung im ABl. L 257 vom 21. 9. 1990, S. 13. (2) ABl. L 180 vom 9. 7. 1997, S. 1. in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Am 1. Dezember 1997 erhielt die Kommission gemäß Artikel 4 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/ 89 des Rates (nachfolgend: „Fusionskontrollver- ordnung“) eine Anmeldung eines Zusammen- schlußvorhabens, aufgrund dessen die Unterneh- men CLT-UFA S. A. (nachfolgend: „CLT-UFA“) und Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (nach- folgend: „Taurus“) beabsichtigen, im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskon- trollverordnung die gemeinsame Kontrolle bei den Unternehmen Premiere Medien GmbH & Co. KG (nachfolgend: „Premiere“), BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH (nachfolgend: „Be- taDigital“) und BetaResearch Gesellschaft für Ent- wicklung und Vermarktung digitaler Infrastruktu- ren mbH (nachfolgend:„BetaResearch“) zu erwer- ben. Der beabsichtigte Zusammenschluß wird bewirkt durch den Erwerb von Anteilsrechten. (2) Die Kommission hat am 15. Dezember 1997 entschieden, den Vollzug des angemeldeten Zu- sammenschlusses gemäß Artikel 7 Absatz 2 und (3) ABl. C 57 vom 27. 2. 1999. L 53/2 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 Artikel 18 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung bis zum Erlaß einer endgültigen Entscheidung aus- zusetzen. (3) Mit Schreiben vom 22. Dezember 1997 hat Deutschland der Kommission gemäß Artikel 9 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung mitgeteilt, daß der Zusammenschluß eine beherrschende Stel- lung zu begründen oder zu verstärken droht, durch die wirksamer Wettbewerb auf sechs Märkten in Deutschland, die jeweils einen gesonderten räumli- chen Markt im Sinne von Artikel 9 Absatz 7 der Fusionskontrollverordnung darstellen, erheblich be- hindert würde. (4) Die Kommission hat am 22. Januar 1998 gemäß der Artikel Fusionskontrollverordnung und Artikel 57 des EWR-Abkommens entschieden, in diesem Fall das Verfahren einzuleiten. 1 Buchstabe 6 Absatz c) (5) Der Beratende Ausschuß hat am 6. Mai 1998 und am 25. Mai 1998 den Entwurf der vorliegenden Entscheidung erörtert. I. DIE PARTEIEN (6) Die Bertelsmann AG (nachfolgend: „Bertelsmann“) ist die Obergesellschaft des führenden deutschen Medienkonzerns. Der Bertelsmann-Konzern ist vor- wiegend tätig in den Geschäftsfeldern Buch- und Zeitschriftenverlag, Buchclubgeschäft, Druckin- dustrie, Musikverlag und Tonträgervertrieb sowie durch Beteiligungen im privaten Fernsehgeschäft. CLT-UFA ist ein Gemeinschaftsunternehmen zwi- schen Bertelsmann und Audiofina S. A. , in das die Mutterunternehmen ihre europäischen Fernsehakti- vitäten eingebracht haben. Dazu gehört auch die Beteiligung an Premiere. (7) Taurus ist eine Beteiligungs-Holding der Kirch- Gruppe (nachfolgend: „Kirch“). Kirch ist der füh- rende Anbieter von Kinofilmen und Unterhaltungs- programmen für das Fernsehen in Deutschland und ebenfalls im privaten Fernsehgeschäft tätig. Die Aktivitäten der Gruppe erstrecken sich hauptsäch- lich auf Deutschland. II. DAS VORHABEN (8) Zur Zeit sind an dem deutschen Pay-TV-Veranstal- ter Premiere CLT-UFA und Canal+ S. A. (nachfol- gend:„Canal+“) mit jeweils 37,5 % sowie Kirch mit 25 % beteiligt. Es ist geplant, daß Canal+ aus dem Gesellschafterkreis ausscheidet und CLT-UFA und Kirch ihre Anteile an Premiere auf jeweils 50 % erhöhen. Zugleich wird Kirch den Betrieb seines eigenen digitalen Pay-TV-Senders DF1 ein- stellen und die DF1-Vermögenswerte auf Premiere übertragen. Weiterhin wird Kirch seinen Sportsen- der DSF in Premiere einbringen und Premiere seine Pay-TV- und Pay-Per-View-Rechte in Sublizenz zu [. ] (4) zur Verfügung stellen. Premiere wird zu einer digitalen Pay-TV-Programm- und Vermark- tungsplattform unter Verwendung der Premiere von Kirch zur Verfügung gestellten d-box-Techno- logie, die mit einem in sich geschlossenen (proprie- tären) Verschlüsselungssystem arbeitet, ausgebaut. Premiere wird zu diesem Zweck eigen- und/oder fremderstellte Fernsehprogramme zu Programmpa- keten bündeln und diese vermarkten. Ferner wird Premiere die Abonnentenverwaltung und -betreu- ung („Subscriber Management Services“ = „SMS“) nicht nur für Premiere Digital, sondern auch für andere Programmveranstalter durchführen. Pre- miere wird die für den Empfang digitalen Fernse- hens notwendige Decoderinfrastruktur („set top box“) aufbauen. Für digitales Fernsehen, das via Satellit übertragen wird, wird Premiere auch die Zugangskontrolle („conditional access“) handha- ben. (9) Gleichzeitig wird CLT-UFA eine Beteiligung in Höhe von 50 % an BetaDigital, derzeit ein 100%iges Tochterunternehmen von Kirch, erwer- ben. BetaDigital betreibt ein Playout Center (Sen- dezentrum) für digitales Fernsehen über Satellit und soll künftig die mit der Aufbereitung und Ausstrahlung verbundenen Dienstleistungen, wie Verschlüsselung, Videokompression, Multiplexing und Uplink zum Satelliten, für Premiere, aber auch für interessierte Dritte erbringen. Den Uplink zum Satelliten betreibt BetaDigital gegenwärtig für DSF, Pro Sieben und [. ]. (10) Darüber hinaus wird CLT-UFA auch eine Beteili- gung in Höhe von 50 % an BetaResearch, derzeit ebenfalls ein 100%iges Tochterunternehmen von Kirch, erwerben. BetaResearch ist Inhaberin aus- schließlicher und unbefristeter Lizenzen — erteilt für Deutschland, Österreich und die deutschspra- chige Schweiz — für die Beta-Verschlüsselungstech- nologie zur Verschlüsselung von Programmen auf der Basis des d-box-Decoders. Lizenzgeber der Zugangstechnologie ist DigCo B. V. , an der Kirch und die zur südafrikanischen MIH-Gruppe gehö- rende Irdeto B. V. mit 50 % beteiligt sind. BetaRe- search ist im Bereich der Entwicklung von Deco- dersoftware tätig und soll die Verschlüsselungs- (4) Für die Veröffentlichung entfernt. Im folgenden werden alle Angaben u. a. zu Marktanteilen, Umsatzzahlen aus Gründen der Vertraulichkeit durch in [. ] gesetzte Größenordnungen ersetzt. Textabschnitte mit vertraulichem Inhalt werden eben- falls durch [. ] ersetzt. 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/3 und Betriebssoftware für die d-box-Technologie weiterentwickeln. Sie wird diese Technologie an Premiere, Deutsche Telekom AG (nachfolgend: „Telekom“), andere Programmveranstalter und Decoderhersteller lizensieren. BetaResearch wird ferner Conditional-Access-Module (nachfolgend: „CA-Module“) und Smart Cards selbst herstellen und diese an die Hersteller von d-boxen liefern. Darüber hinaus übernimmt BetaResearch für Dritte auch Auftrags- und Projektentwicklung und hat entsprechende Aufträge bereits von [. ] erhalten. (11) Telekom hat sich in der „Verständigung zur pro- grammanbieterneutralen Kabelplattform für das digitale Fernsehen“ der Verständigung zwischen Kirch und Bertelsmann hinsichtlich der Beta- Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Deco- ders angeschlossen. Auf diese Grundlage soll Tele- kom eine technische Plattform für die digitale Ver- breitung von Pay-TV-Programmen über ihr Kabel- netz schaffen. Telekom beabsichtigt, sich an Beta- Research zu beteiligen, um die von ihr benötigten Rechte an der Beta-Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Decoders abzusichern. Dieses Vor- haben ist Gegenstand des Verfahrens IV/M. 1027 — Deutsche Telekom/BetaResearch. Obwohl beide Vorhaben formal betrachtet selbständige Zusam- menschlüsse darstellen und deshalb auch getrennt angemeldet worden sind, sind sie materiell gesehen eng miteinander verbunden. Denn beide Vorhaben sollen zusammen den Rahmen für die Einführung des digitalen Fernsehens in Deutschland schaffen. III. ZUSAMMENSCHLUSS (12) Premiere ist zur Zeit ein von CLT-UFA, Kirch und Canal+ gemeinsam kontrolliertes Unternehmen, da alle drei Gesellschafter über Vetorechte bei markt- relevanten Entscheidungen verfügen. Das Vorhaben wird zu einer Änderung der Beschaffenheit der Kontrolle führen. Nach dem Ausscheiden von Canal+ werden CLT-UFA und Kirch mit jeweils 50 % an Premiere beteiligt sein und Premiere gemeinsam kontrollieren, da CLT-UFA und Kirch die strategischen Geschäftsentscheidungen nunmehr im beiderseitigen Einvernehmen herbeiführen müs- sen. Zugleich wird Kirch mit der Einbringung der DF1-Vermögenswerte und des Sportsenders DSF sowie der Übertragung seiner Pay-TV- und Pay- Per-View-Rechte bedeutende marktrelevante Ver- mögenswerte in Premiere einbringen. Die Einbrin- gung von Kirchs digitalen Aktivitäten in Premiere wird zu einer bedeutsamen Erweiterung der geschäftlichen Aktivitäten von Premiere führen. (13) Premiere wird auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen Wirtschaftseinheit erfüllen und dürfte darüber hinaus nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens von CLT-UFA und Kirch führen. Premiere wird auch weiterhin Pay-TV in Deutschland veranstalten und wird neben dem bis- her vorherrschenden analogen Pay-TV-Programm das digitale Pay-TV sowohl als Programmveran- stalter als auch auf der Ebene der Programm- und Vermarktungsplattform ausbauen. Zwar erhält Premiere zur Zeit die Pay-TV-Ausstrahlungsrechte noch von Taurus. Premiere wird jedoch nach Ablauf der von Taurus mit den Rechtegebern abge- schlossenen Verträge auch die Pay-TV-Ausstrah- lungsrechte selbst [. ] erwerben. Nach Vollzug des Zusammenschlußvorhabens werden Kirch und CLT-UFA/Bertelsmann auf dem Markt für Pay-TV und dem Markt für Pay-TV-Ausstrahlungsrechte nur über ihre Beteiligung an Premiere tätig sein. Die Erhöhung der Beteiligungen von CLT-UFA und Kirch an Premiere nach dem Ausscheiden von Canal+ unter gleichzeitigem Ausbau von Premiere zu einer digitalen Programm- und Vermarktungs- plattform stellt deshalb einen Zusammenschluß nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusions- kontrollverordnung dar. (14) CLT-UFA und Kirch werden mit jeweils 50 % an BetaDigital beteiligt sein und BetaDigital gemein- sam kontrollieren. BetaDigital wird auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen Wirtschaftseinheit erfüllen und darüber hinaus nicht zu einer Koordi- nierung des Wettbewerbsverhaltens von CLT-UFA und Kirch führen. Zwar sind zur Zeit die Abneh- mer der technischen Dienstleistungen von BetaDigi- tal vorrangig mit CLT-UFA und Kirch verbundene Unternehmen. Die Erbringung der technischen Dienstleistungen auch für Dritte ist jedoch beab- sichtigt und teilweise bereits realisiert. Es kann davon ausgegangen werden, daß BetaDigital bei stärkerer Verbreitung von digitalem Fernsehen in Deutschland zunehmend für Dritte tätig sein wird. BetaDigital ist deshalb als Vollfunktionsunterneh- men anzusehen. Da im Bereich der technischen Dienste für digitales Fernsehen nur CLT-UFA in geringem Umfang über die Cologne Broadcasting Center GmbH tätig ist, wird es auch nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens von CLT-UFA und Kirch kommen. Die Beteiligung von CLT-UFA an BetaDigital stellt deshalb einen Zusammenschluß im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontrollverordnung in Form eines konzentrativen Gemeinschaftsunterneh- mens dar. (15) Zunächst werden CLT-UFA und die zur Kirch Gruppe gehörende BetaTechnik mit jeweils 50 % an BetaResearch beteiligt sein. Nach Vollzug des Beteiligungserwerbs durch Telekom werden diese L 53/4 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 sowie CLT-UFA und Kirch BetaResearch gemein- sam kontrollieren. In der zwischen CLT-UFA, Kirch und Telekom abgeschlossenen „Vereinba- rung zur Umstrukturierung von BetaResearch“ (nachfolgend: „Umstrukturierungsvereinbarung“) ist vorgesehen, daß wichtige geschäftspolitische Entscheidungen, [. ], einstimmig von der Gesell- schafterversammlung zu treffen sind. BetaResearch wird auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen Wirtschaftseinheit erfüllen und darüber hinaus nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsver- haltens von CLT-UFA und Kirch führen. BetaRe- search wird die d-box-Technologie nicht nur an Unternehmen lizenzieren, die — wie Telekom und BetaDigital — technische Dienstleistungen für digi- tales Fernsehen anbieten wollen, sondern auch Pro- grammveranstaltern, die die benötigten technischen Dienste selbst erbringen wollen, Lizenzen einräu- men. BetaResearch wird darüber hinaus Lizenzen an interessierte Hersteller von Decodern vergeben und diese mit CA-Modulen beliefern. Weiterhin wird BetaResearch Decodersoftware auch für Dritte entwickeln. Es kann deshalb davon ausge- gangen werden, daß BetaResearch neben dem Geschäftsverkehr mit seinen Gründungs- bzw. mit diesen verbundenen Unternehmen in nicht uner- heblichem Umfang auch Lizenzgeschäfte mit Drit- ten tätigen und damit einen eigenen Zugang zum Markt haben wird. BetaResearch ist deshalb als Vollfunktionsunternehmen anzusehen. Da im Be- reich der digitalen Verschlüsselungstechnologien für Pay-TV nur CLT-UFA über die Beteiligung von Bertelsmann an Seca S. A. tätig ist, besteht die Gefahr einer Koordinierung des Wettbewerbsver- haltens zwischen CLT-UFA und Kirch nicht. Die Beteiligung von CLT-UFA an BetaResearch stellt deshalb einen Zusammenschluß im Sinne von Arti- kel 3 Absatz 1 Buchstabe b) der Fusionskontroll- verordnung in Form eines konzentrativen Gemein- schaftsunternehmens dar. IV. GEMEINSCHAFTSWEITE BEDEUTUNG (16) Die Unternehmen Bertelsmann und Kirch haben zusammen einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 5 Mrd. ECU. Jedes von ihnen hat einen gemeinschaftsweiten Gesamtumsatz von mehr als 250 Mio. ECU. Lediglich Kirch erzielt mehr als zwei Drittel seines gemeinschaftsweiten Gesamtum- satzes in Deutschland. Das Vorhaben hat folglich gemein- schaftsweite Bedeutung und stellt keinen Koopera- tionsfall aufgrund des EWR-Abkommens dar. in einem Mitgliedstaat, und zwar V. BEURTEILUNG NACH ARTIKEL 2 DER FUSIONSKONTROLLVERORDNUNG — Pay-TV, — technische Dienstleistungen für Pay-TV. A. SACHLICH RELEVANTE MÄRKTE 1. Pay-TV (18) Pay-TV stellt gegenüber dem Markt für frei emp- fangbares Fernsehen (Free-TV), d. h. werbefinan- ziertem privaten und dem aus Gebühren und Wer- beeinnahmen finanzierten öffentlich-rechtlichen Fernsehen, einen eigenen relevanten Produktmarkt dar (5). Während bei gebühren- und werbefinan- ziertem Fernsehen ein Austauschverhältnis nur zwi- schen dem Programmanbieter und der werbenden Wirtschaft besteht, existiert bei Pay-TV ein Aus- tauschverhältnis nur zwischen dem Programman- bieter und dem Zuschauer als Abonnenten. Die Wettbewerbsbedingungen sind daher für beide Arten des Fernsehens unterschiedlich. Bei gebüh- ren- und werbefinanziertem Fernsehen sind die Einschaltquoten und die Werbegebühren die ent- scheidenden Aktionsparameter, während für Pay- TV die an den Interessen der Zielgruppen ausge- richtete Programmgestaltung und die Gestaltung der Abonnementpreise entscheidend ist. Nach einer Studie der GfK-Fernsehforschung verwenden Pay- TV-Abonnenten von ihrem täglichen „Zeitbudget“ für Fernsehnutzung durchschnittlich 90 % für das Free-TV und 10 % für das Pay-TV. Der Umstand, daß Abonnenten trotz vergleichsweise geringer Nutzung bereit sind, erhebliche Kosten für Pay-TV aufzubringen, zeigt, daß es sich bei Pay-TV um ein klar abgrenzbares Produkt mit einem spezifischen Zusatznutzen handelt. Im Zuge einer fortschreiten- den Digitalisierung könnte sich zwar im Zeitablauf eine gewisse Konvergenz zwischen Pay-TV und Free-TV ergeben. Dies könnte insbesondere für den Fall gelten, daß eines Tages auch Free-TV-Kanäle überwiegend in digitalen Bouquets von Pay-TV- Veranstaltern mitangeboten werden sollten. Aller- dings vermag diese mögliche zukünftige Entwick- lung derzeit nicht die Annahme eines gemeinsamen Marktes für Pay- und Free-TV zu rechtfertigen. Zum Markt für Pay-TV gehören auch Pay-Per- Channel und Pay-Per-View. Eine Unterteilung des Pay-TV-Marktes in analoges und digitales Pay-TV kommt nicht in Betracht. Digitales Pay-TV ist (17) Der beabsichtigte Zusammenschluß hat Auswir- kungen vor allem auf den Märkten für (5) Vgl. Entscheidung 94/922/EG der Kommission, Sache MSG Media Service, ABl. L 364 vom 31. 12. 1994, S. 1, Randnum- mern 32 und 33. 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/5 lediglich die Weiterentwicklung des analogen Pay- TV und stellt insoweit keinen eigenen sachlich relevanten Markt dar. Im übrigen ist damit zu rechnen, daß im Laufe der nächsten Jahre analog ausgestrahltes Pay-TV vollständig von digital aus- gestrahltem Pay-TV abgelöst wird. Nach dem Geschäftsplan von Premiere (nachfolgend: „Busi- nessplan“) sollen die analogen Abonnements konti- nuierlich in digitale Abonnements umgewandelt werden, so daß im Jahr [. ] nur noch digitale Abonnenten vorhanden sind. 2. Technische Dienstleistungen für Pay-TV (19) Die Veranstaltung von Pay-TV erfordert eine spe- zielle technische Infrastruktur, die es ermöglicht, die Programmsignale zu verschlüsseln und sie gegenüber dem autorisierten Zuschauer zu ent- schlüsseln. Letzteres geschieht durch einen Deco- der, der in jedem auf Pay-TV abonnierten Fernseh- haushalt installiert wird. Decoder für den Empfang von digitalem Pay-TV entschlüsseln nicht nur die im Zugangssystem verschlüsselten Signale, sondern konvertieren diese auch, um den Empfang digitaler Fernsehsignale auf analogen Endgeräten zu ermög- lichen. Für den Kabel- und den Satellitenbereich werden jeweils unterschiedliche Decoder einge- setzt. (20) Neben einer Decoderbasis setzt der Betrieb von Pay-TV ein System der Zugangskontrolle voraus. Dieses System umfaßt die Bündelung von Pro- grammsignalen mit Berechtigungsinformationen und deren Verschlüsselung, die Übertragung ver- schlüsselter Daten, die Informationen über die Autorisierung der Pay-TV-Abonnenten enthalten, zusammen mit dem Programmsignal und soge- nannte SmartCards, die dem Zuschauer zur Verfü- gung gestellt werden und die in der Lage sind, die verschlüsselten Autorisierungsdaten zu entschlüs- seln und an den Decoder zu übermitteln. (21) Aus der dargestellten Infrastruktur ergeben sich die Dienstleistungen für den Betrieb von Pay-TV. Es handelt sich dabei im wesentlichen um die Abwick- lung der Zugangskontrolle sowie die Vermarktung der Decoder und SmartCards. Technische Dienst- leistungen für Pay-TV erfordern für die Übertra- gung digitaler Programmsignale über Satellit und über Kabel eine jeweils spezifische Technik. Bei der Satellitenübertragung wird das Programmsignal nach entsprechender Aufbereitung vom Sendezen- trum auf den jeweiligen Satellitentransponder geschickt und kann von dort abgestrahlt direkt von jedem Satellitenhaushalt mittels für den Satelliten- empfang ausgerichtetem Decoder empfangen wer- den. Bei der Kabelverbreitung dagegen werden die aufbereiteten Programmsignale vom Satellitentrans- ponder zunächst zu einer Kabelkopfstation abge- strahlt, wo sie für die Kabelnetzübertragung ange- paßt und danach in die Kabelnetze eingespeist werden. Trotz der jeweils speziellen Übertragungs- technik für die Satelliten- und Kabelnetzübertra- gung erscheint eine entsprechende Untergliederung des Marktes für technische Dienstleistungen für Pay-TV in zwei selbständige Teilmärkte nicht zwin- gend. Denn sowohl Satelliten- als auch Kabelüber- tragung erfordern die gleichen technischen Dienst- leistungen für den Betrieb von Pay-TV. Letztlich kann die Frage jedoch offenbleiben, da sie für das Ergebnis der wettbewerblichen Würdigung nicht von Bedeutung ist. B. RÄUMLICH RELEVANTE MÄRKTE (22) Der geographisch relevante Markt für die darge- stellten Produktmärkte ist auf Deutschland oder jedenfalls auf die deutschsprachige Region — Deutschland, Österreich, der deutschsprachige Teil von Belgien und die deutschsprachige Schweiz — beschränkt. Im Hinblick auf die Fernsehgewohn- heiten der Bevölkerung könnte insoweit auch Luxemburg zum deutschsprachigen Raum gezählt werden. 1. Pay-TV (23) Auch wenn bereits in Nischemärkten Programme, wie der Sportsender Eurosport, europaweit ausge- strahlt werden, findet die Veranstaltung von Fern- sehen grundsätzlich auf nationalen Märkten statt. Wie die Kommission bereits in mehreren Entschei- dungen dargelegt hat (6), ist vor allem wegen unter- schiedlicher nationaler Rechtsvorschriften, beste- hender Sprachbarrieren, kultureller Faktoren sowie sonstiger unterschiedlicher Wettbewerbsbedingun- gen in den einzelnen Mitgliedstaaten (z. B. der Struktur des Kabelfernsehmarkts) von nationalen Märkten für die Veranstaltung von Fernsehen aus- zugehen. (24) Danach wäre zunächst Deutschland der geogra- phisch relevante Markt für Pay-TV. Zu diesem Ergebnis ist die Kommission auch in der Entschei- dung MSG Media Service gelangt. Sie hat jedoch bereits damals festgestellt, daß mit Rücksicht auf die fehlende Sprachbarriere zukünftig von einem Markt für deutschsprachiges Pay-TV auszugehen sein könnte (7). Auch nach den von der Kommis- sion im Rahmen dieses Verfahrens durchgeführten Untersuchungen bestehen Anhaltspunkte dafür, daß der geographisch relevante Markt für Pay-TV im vorliegenden Fall über Deutschland hinausgeht (6) Vgl. MSG Media Service (Fußnote 5), Randnummer 46; Entscheidung 96/346/EG der Kommission, Sache RTL/Ve- ronica/Endemol, ABl. L 134 vom 5. 6. 1996, S. 32, Randnum- mer 25. (7) A. a. O. (Fußnote 5), Randnummer 51. L 53/6 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 und mit Rücksicht auf die fehlende Sprachbarriere den gesamten deutschsprachigen Raum umfaßt. Diese Frage kann jedoch letztlich dahingestellt blei- ben, da sich die wettbewerbliche Beurteilung auch bei Vorliegen eines Marktes, der den gesamten deutschsprachigen Raum umfaßt, nicht ändern würde. 2. Technische Dienstleistungen für Pay-TV (25) Technische Dienstleistungen für Pay-TV sind eng mit dem Pay-TV-Angebot verbunden. Die Kommis- sion hatte in der Entscheidung in der Sache MSG Media Service (8) einen auf Deutschland beschränk- ten geographisch relevanten Markt angenommen, aber zugleich ausgeführt, daß in dem Maße, wie deutsche Veranstalter digitalen Pay-TV’s auch Abonnenten in anderen deutschsprachigen Regio- nen gewinnen könnten, sich voraussichtlich auch der Dienstleistungsmarkt der MSG auf diese Gebiete ausdehnen würde. Im vorliegenden Fall dürfte der Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV sowohl bei Annahme eines eigenständi- gen Marktes vor Satellitenübertragung als auch bei Annahme eines Gesamtmarktes für Satelliten- und Kabelübertragung den gesamten deutschsprachigen Raum umfassen. b) Technische Plattform (27) Die technische Plattform im engeren Sinne, d. h. die Durchführung der Zugangskontrolle und der damit verbundenen technischen Dienstleistungen, wird für die Satelliten- und die Kabelübertragung jeweils verschieden ausgestaltet sein. Die technische Plattform verschlüsselt die vom Programmveran- stalter übermittelten Signale der auszustrahlenden Sendung und verbreitet diese zum Abonnenten. Die Zugangskontrolle und die damit verbundenen tech- nischen Dienstleistungen für den Satellitenbereich wird BetaDigital handhaben. Für die Kabelnetze wird Telekom die Zugangskontrolle durchführen und einen elektronischen Programmführer in Form eines Basisnavigators anbieten. (28) Die Decodertechnologie ist Teil der technischen Plattform. CLT-UFA, Kirch und Telekom haben sich darüber verständigt, die d-box-Technologie und die von Kirch mitentwickelte Beta-Zugangs- kontrolltechnologie als Verschlüsselungstechnologie bei der Verbreitung von Programmen im Kabel und der Übertragung per Satellit zu verwenden. Um die Nutzung der Beta-Zugangstechnologie durch Premiere und Telekom strukturell abzusi- chern, werden sich CLT-UFA und Telekom an BetaResearch, die über die Rechte an dem Ver- schlüsselungs- und dem Decodersystem verfügt, beteiligen. C. AUSWIRKUNGEN DES ZUSAMMENSCHLUSSES 2. Markt für Pay-TV 1. Organisation von Pay-TV in Deutschland nach dem Zusammenschluß a) Marktbeherrschung a) Programmplattform (26) Premiere wird eine Programm- und Vermarktungs- plattform aufbauen und ihre Programme über die technische Plattform der Telekom sowohl in den Kabelnetzen als auch über die eigene technische Plattform via Satellit verbreiten. Premiere wird eigen- und/oder fremderstellte Fernsehprogramme zu Programmpaketen bündeln und diese entweder im Wege des Direktmarketing oder über den Han- del vermarkten. Ferner wird Premiere die Abon- nentenverwaltung und -betreuung nicht nur für Premiere Digital, sondern auch für andere Pro- grammveranstalter durchführen. Vorrangig Pre- miere wird die für den Empfang digitalen Fernse- hens notwendige Decoderinfrastruktur („set top box“) aufbauen. (8) A. a. O. (Fußnote 5), Randnummer 52, 53, 54. (29) Der beabsichtigte Zusammenschluß wird zur Ent- stehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV in Deutschland führen. i) Premiere wird praktisch eine Alleinstellung als Veranstalter von Pay-TV erlangen (30) Gegenwärtig sind Premiere und DF1 im wesentli- chen die einzigen Veranstalter von Pay-TV in Deutschland. Zwar ist auch Canal+ mit dem Pro- grammbouquet „Multithe´matiques“, bestehend aus drei Pay-TV-Spartenprogrammen, in Deutschland tätig. Das Bouquet wird jedoch derzeit über die Plattform von DF1 ausgestrahlt. Premiere hat ca. 1,5 Mio. Abonnenten (Stand: November 1997), davon sind ca. 100 000 Abonnenten von Premiere Digital (Stand: Dezember 1997). DF1 hat ca. 100 000 Abonnenten für sein digitales Programm- 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/7 bouquet (Stand: November 1997). Diese Zahlen deuten darauf hin, daß Premiere bereits gegenwär- tig eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Pay-TV hat. Diese Stellung ist allerdings bislang nicht unangreifbar. Denn Kirch verfügt über umfangreiche und bedeutende Film- und Sport- rechte, und Premiere ist insbesondere von den bei Kirch befindlichen Pay-TV-Ausstrahlungsrechten abhängig. Auch wenn Kirch, wie unter Randnum- mer 12 dargelegt, in Premiere gemeinsame Kon- trolle ausüben konnte, bestand bisher zwischen Premiere und DF1 ein intensives Wettbewerbsver- hältnis. Ungeachtet seiner Gesellschafterstellung in Premiere begann Kirch 1996 mit DF1, eine digitale Pay-TV-Plattform in Konkurrenz zu Premiere zu errichten. Dieses Vorgehen löste einen heftigen Wettbewerb zwischen Premiere und DF1 aus und hatte zahlreiche Gerichtsverfahren zur Folge. Die- ser Wettbewerb kam u. a. auch dadurch zum Aus- druck, daß bis zu der im Juni 1997 erfolgten Einigung über den beabsichtigten Zusammenschluß Kirch und Premiere jeweils unterschiedliche Deco- derprojekte verfolgten. Mit dem beabsichtigten Zusammenschluß wird dieser Wettbewerb entfallen und es praktisch nur noch einen Veranstalter von Pay-TV geben, der die Programmressourcen von CLT-UFA und Kirch auf sich vereint. ii) Premiere wird die einzige Programmplattform für digitales Pay-TV sein (31) Gegenwärtig bietet Premiere einen analogen Pay- TV-Kanal an, der vor allem auf Premium-Filmen aktueller Kinofilme) und (Erstausstrahlungen Sportereignissen aufbaut. Daneben bietet Premiere Digital zwei weitere Kanäle an, die das analoge Programm zeitversetzt ausstrahlen. Weiterhin gehö- ren zum digitalen Angebot Kinofilme im Pay-Per- View-Verfahren. DF1 bietet ein Basispaket mit 20 Kanälen an (einschließlich einiger ausländischer Free-TV-Kanäle und dem Pay-Kanal Planet von Canal+). Daneben bietet DF1 drei Zusatzpakete (Film, Sport und Science Fiction), vier Spartenka- näle, die auch gesondert abonniert werden können (darunter zwei von Canal+), und Kinofilme im Pay-Per-View an. (32) Die Umwandlung von Premiere in ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen von CLT-UFA und Kirch und die Einstellung der Tätigkeit von DF1 als eigenständigem Pay-TV-Anbieter führt dazu, daß Premiere auf absehbare Zeit die einzige Pay- TV-Programm- und Vermarktungsplattform in Deutschland sein wird. Nach Vollzug des Zusam- menschlusses wird Premiere wesentliche Vermö- gensteile [. ] übernehmen. Danach wird der Sende- und sonstige Geschäftsbetrieb von DF1 ein- gestellt werden. Taurus Film wird darüber hinaus die [. ] auf Premiere übertragen. Premiere wird ferner den Sportsender DSF erwerben, der künftig digitale Sportkanäle für das Programm-Bouquet von Premiere zuliefern und einen zusätzlichen Free- TV-Sportkanal betreiben soll. Im übrigen über- nimmt Premiere [(cid:44) 20] Transponder von DF1 und [(cid:44) 10] Transponder von CLT-UFA sowie den zwischen Kirch und Nokia abgeschlossenen Ver- trag über 1 Mio. bestellte d-box-Decoder. (33) [. ]. iii) Premiere wird den Zugang zu den attraktiv- sten und umfassendsten Programmressourcen haben (34) Ein wesentlicher Faktor für die erfolgreiche Veran- staltung von Pay-TV ist der Zugang zu Programm- ressourcen. Dabei kommt es insbesondere auf den Zugang zu Premium-Filmen und attraktiven Sport- rechten an, deren Ausstrahlung in Premium-Kanä- len („anchor channels“) das Interesse potentieller Abonnenten an einem Pay-TV-Bouquet erweckt. Daneben ist auch der Zugriff auf einen Bestand an Filmen, die bereits schon einmal ausgestrahlt wor- den sind, sowie auf Fernsehproduktionen, die sich zur wiederholten Ausstrahlung eignen, von Bedeu- tung. Diese „Library“-Programme dienen insbeson- dere der Veranstaltung von Spartenkanälen, wie z. B. Filmkanäle, Science-Fiction-, Comedy- oder Dokumentarkanäle. (35) Premiere wird über seine Muttergesellschaften CLT-UFA und Kirch auf der Grundlage von deren Stellungen auf den vorgelagerten Märkten für Pro- grammrechte Zugang zu Programmressourcen ha- ben, die in Deutschland einzigartig sind. Aus Grün- den der Vertraulichkeit können im folgenden keine detaillierten Zahlen angegeben werden. (36) Kirch ist der führende deutsche Anbieter von Kino- filmen und Unterhaltungsprogrammen für das Fernsehen. Die Kommission hatte bereits in der Entscheidung in der Sache MSG Media Service (9) dargelegt, daß Kirch über ein Programmvermögen von 15 000 Spielfilmen sämtlicher Genres sowie 50 000 Stunden Fernsehprogramm und umfangrei- che Produktionsaktivitäten im Film- und Fernseh- bereich verfügt. Zwischenzeitlich hat Kirch in den Jahren [. ] u. a. mit [. ] Hollywood-Major- Studios [. ] Output-Deals für Pay-TV-Rechte abgeschlossen und dadurch eine überragende Posi- (9) A. a. O. (Fußnote 5), Randnummer 76. L 53/8 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 tion im Programmbereich erlangt. Hinzu kommt, daß Pay-TV-Rechte außerhalb der Kirch-Gruppe und CLT-UFA bzw. Premiere [. ] vorhanden sind. Durch die von Kirch insbesondere für den Pay- TV-Bereich abgeschlossenen Output-Deals wird das [. ] Monopol von Premiere für Premium-Film im Pay-TV, das sich nach dem Zusammenschluß ergeben wird, auch in absehbarer Zukunft bestehen bleiben. (37) Kirch und CLT-UFA verfügen weiterhin über [. ] Sportrechte, die sich in vielen Fällen ergänzen. So hat etwa CLT-UFA die Pay-TV-Rechte für die deutsche Bundesliga, während Kirch die [. ] besitzt. Im Tennis hat Kirch die Rechte für [. ], während die Rechte für [. ] bei CLT-UFA liegen. Beide Unternehmen haben darüber hinaus zahlrei- che Sportrechte für eine Vielzahl von Sportarten. So verfügt Kirch z. B. auch über die Rechte für [. ]. (38) [. ]. (39) [. ]. (40) [. ]. (41) [. ]. (42) [. ]. Wenn die Parteien geltend machen, ein Teil der genannten Rechte sei an sie nur für eine relativ kurze Zeit vergeben, so daß sie sich kurzfristig um eine neue Vergabe bemühen müßten, ist dies zwar zutreffend. Insoweit spiegelt die hier gegebene Auf- stellung in der Tat nur die derzeitige Situation wider. Wenn die Parteien jedoch schon heute über eine ganz erhebliche Zahl derjenigen wichtigen Sportrechte verfügen, die üblicherweise nur für einen relativ kurzen Zeitraum vergeben werden, dann ist nach einer Bündelung ihrer Ressourcen in Premiere zu erwarten, daß sie auch in Zukunft zumindest in gleichem Umfang, wahrscheinlich aber noch in größerem Ausmaße, den Zuschlag für derartige Rechte erhalten werden. Das Gegenteil haben auch die Parteien nicht vorgetragen. Soweit die Parteien geltend machen, die Ministerpräsiden- ten der deutschen Länder hätten sich auf der Grundlage der Richtlinie 97/36/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Fernsehtätigkeit (10) der die Ausübung (10) ABl. L 202 vom 30. 7. 1997, S. 60. vorläufig auf eine Liste besonders wichtiger Sport- ereignisse verständigt, die im Free-TV zu übertra- gen seien, ist jedenfalls festzuhalten, daß es sich hierbei lediglich um Olympische Spiele und einige Fußballspiele von besonders überragender Bedeu- tung handelt. iv) Der wettbewerbliche Verhaltensspielraum von Premiere wird auch nicht in erheblicher Weise von den öffentlich-rechtlichen Fernsehveran- staltern kontrolliert werden und werbefinanziertem (43) Die Parteien tragen in ihrer Erwiderung auf die Beschwerdepunkte der Kommission vor, die Kom- mission habe bei ihrer Prüfung die starken wettbe- werblichen Wechselbeziehungen von öffentlich- rechtlichem Free-TV einerseits und Pay-TV andererseits und die daraus resultierenden kontrollierenden Einflüsse des Free- TV auf das Pay-TV nicht ausreichend berücksich- tigt. Insbesondere habe die Kommission den massi- ven Wettbewerbsdruck des öffentlich-rechtlichen Fernsehens in Deutschland auf Pay-TV völlig außer acht gelassen. (44) Die Kommission verkennt nicht, daß, obwohl Pay- TV und Free-TV zwei unterschiedliche Märkte darstellen, eine Wechselbeziehung zwischen diesen Märkten besteht. Wie auch unter Buchstabe c) ist der Anreiz für die eingehender dargelegt, Zuschauer, zusätzlich Pay-TV zu abonnieren, desto geringer, je vielfältiger und attraktiver das Pro- grammangebot im Free-TV ist. Daß jedoch auf- insbesondere grund dieser Wechselbeziehung, durch die öffentlich-rechtlichen Anstalten, der Ver- haltensspielraum von Premiere auf dem Markt für Pay-TV bereits in erheblicher Weise eingeschränkt sei, vermag nicht zu überzeugen. Zwischen Free- TV und Pay-TV besteht keine direkte Wettbe- werbsbeziehung. Wenn die Parteien demgegenüber einwenden, ein solcher Wettbewerb finde insbeson- dere um die Einschaltquote statt, so wird dies gerade durch ihre weiteren Ausführungen wider- legt. Die Parteien berufen sich auf eine Studie der GfK-Fernsehforschung, nach der Pay-TV-Abonnen- ten von ihrem täglichen „Zeitbudget“ für Fernseh- nutzung durchschnittlich 90 % für das Free-TV und 10 % für das Pay-TV verwenden. Wenn aber Pay-TV-Abonnenten bereit sind, zusätzlich zu den bereits bestehenden Rundfunkgebühren in Höhe von ca. 30 DEM, weitere 50 DEM für ein Pay- TV-Abonnement aufzubringen, obgleich sie dieses nur zu 10 % ihres Fernsehkonsums nutzen, dann belegt dies, daß für den wirtschaftlichen Erfolg von Pay-TV gerade nicht die Einschaltquote entschei- dend ist. Entscheidend ist vielmehr insoweit die Abonnentenbasis, die unabhängig von dem jeweili- 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/9 gen tatsächlichen Ausmaß der Nutzung besteht. Der Umstand, daß Abonnenten trotz vergleichs- weise geringer Nutzung bereit sind, erhebliche Kosten für Pay-TV aufzubringen, zeigt zudem, daß es sich bei Pay-TV um ein klar abgrenzbares Pro- dukt mit einem spezifischen Zusatznutzen handelt. i) Kein anderes Unternehmen wird über die nöti- gen Programmressourcen zur Schaffung einer Programmplattform verfügen (45) Wenn die Parteien weiterhin geltend machen, daß sich eine Erhöhung der Rundfunkgebühren auf die Nachfrage nach Pay-TV auswirke und damit die Nachfrageelastizität für Pay-TV nachhaltig von der Gebührenhöhe der öffentlich-rechtlichen Rund- funkanstalten abhänge, so wird auch hiermit keine Wettbewerbsbeziehung zwischen Pay-TV und öf- fentlichen Fernsehveranstaltern belegt. Zunächst einmal müßte eine Gebührenerhöhung und damit eine Belastung des „Kulturbudgets“ schon dra- stisch ausfallen, um einen Einfluß auf die beste- hende Bereitschaft zu haben, monatlich 50 DM für ein Pay-TV-Abonnement auszugeben. Außerdem könnte von einem Wettbewerbsverhältnis hinsicht- lich der Gebührenhöhe und etwa dem Preis eines Pay-TV-Abonnements nur die Rede sein, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Ge- bühren autonom festsetzen könnten. Dies ist aber gerade nicht der Fall. b) Dauerhaftigkeit der Marktbeherrschung (46) Die Parteien räumen ein, daß Premiere zwar über den Zeitraum der nächsten fünf Jahre eine sehr starke Stellung auf dem Markt für Pay-TV inneha- ben wird. Sie sind jedoch der Auffassung, daß diese Stellung zeitlich begrenzt ist. Sobald es Premiere gelungen sein wird, eine breite Decoderbasis zu schaffen, könnten andere Pay-TV-Anbieter auf die- ser Grundlage in Konkurrenz zu Premiere sowohl eine Vermarktungs- und Programmplattform für Pay-TV anbieten als auch eigene Programme veran- stalten und verbreiten. Insbesondere könnte Tele- kom für den Kabelbereich eine alternative Pro- gramm- und Vermarktungsplattform schaffen und dritten Programmveranstaltern die Vermarktung ihrer Programme und die Abonnentenbetreuung und -verwaltung anbieten. (47) Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist davon auszugehen, daß die Marktbeherrschung von Pre- miere auf Dauer angelegt sein wird. Premiere wird aufgrund des Zusammenschlusses dauerhaft die einzige Programm- und Vermarktungsplattform für den Satelliten- und den Kabelbereich auf dem Pay- TV-Markt in Deutschland bleiben. (48) Für die Veranstaltung von Pay-TV ist der Zugang zu Programmrechten noch bedeutsamer als für die Veranstaltung von Free-TV, da nur bestimmte Inhalte geeignet sind, den Verbraucher zu einem Abonnement oder zum Einzelbezug bestimmter Programmveranstaltungen mittels Pay-Per-View zu bewegen. Die bisher gemachten Erfahrungen bei der Veranstaltung von Pay-TV in Europa zeigen, daß nur eine Kombination von Premium-Rechten für die Erstausstrahlung von Filmproduktionen der großen Hollywood-Studios und für herausragende Sportereignisse einem Pay-TV-Bouquet die notwen- dige Zugkraft verleiht. Dies gilt um so mehr in Deutschland, wo, anders als etwa in Frankreich oder Großbritannien, jeder Fernsehhaushalt mehr als 30 Kanäle im Free-TV empfangen kann. Belegt wird die Bedeutung von Premium-Filmen und Sportsendungen für die Veranstaltung von Pay-TV auch durch die in dem Businessplan von Premiere veranschlagten Programmkosten. Danach entfallen etwa im Jahr 1998 [60–80 %] aller Lizenzkosten auf Premium-Filme ([30–50 %]) und Sportrechte ([20–40 %]). Eine alternative Programmplattform kann daher nur derjenige entwickeln, der über Zugang zu Premium-Inhalten verfügt, um ein erfolgversprechendes Pay-TV-Bouquet anbieten zu können. (49) Programmressourcen sind jedoch knapp, da die Ausstrahlungsrechte für derartige Premium-Inhalte grundsätzlich auf der Basis längerfristiger und aus- schließlicher Verträge vergeben werden. Für den deutschsprachigen Raum verfügen CLT-UFA und Kirch über [. ] Pay-TV-Ausstrahlungsrechte an Premium-Filmen aus Output-Deals der Hollywood- Majors und über [. ] Sportrechte. Da CLT-UFA und Kirch ihre Pay-TV-Ausstrahlungsrechte auf Premiere übertragen werden, wird Premiere nach dem Zusammenschluß zunächst der einzige Veran- stalter sein, der über Inhalte zur Veranstaltung eines Premium-Kanals verfügt. Für die Laufzeit der bestehenden Verträge wird kein anderer Anbieter Zugriff auf die Programmressourcen von Premiere haben. Insoweit werden potentielle Wettbewerber auch nicht in der Lage sein, für den deutschspra- chigen Raum eine alternative Programmplattform zu schaffen. Sie könnten allenfalls mit einzelnen Programmen in besonderen Nischen im Pay-TV tätig werden, wobei sie jedoch auf Zugang zu der Programm- und Vermarktungsplattform von Pre- miere angewiesen wären. L 53/10 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 (50) Es ist auch nicht wahrscheinlich, daß sich nach Auslaufen der derzeitigen Verträge über die Pay- TV-Ausstrahlungsrechte etwas an dieser Situation ändern wird. Theoretisch könnten zwar europäi- sche und außereuropäische Fernsehveranstalter und insbesondere Veranstalter von Pay-TV in anderen Mitgliedstaaten, etwa BSkyB Ltd oder Canal+, sowie auch die großen Hollywood-Studios selbst als potentielle Anbieter von Pay-TV in Deutschland und dem deutschsprachigen Raum tätig werden. Um eine alternative Programmplattform zu schaf- fen, reicht es jedoch nicht aus, nur einzelne Out- put-Deals abzuschließen. Die von Kirch und CLT- UFA abgeschlossenen Output-Deals haben unter- schiedliche Vertragslaufzeiten. Vier der zehn Out- put-Deals von Kirch, deren Rechte Premiere in Sublizenz zur Verfügung gestellt werden, haben eine Vertragslaufzeit von [(cid:44) 20] Jahren. Es handelt sich dabei zumindest [. ]. Die meisten der Out- put-Deals mit den Hollywood-Majors laufen bis [(cid:44) 2005] oder länger. Potentielle Wettbewerber müßten deshalb über eine Reihe von Jahren erfolg- reich Rechte aus mehreren Output-Deals erwerben, um ein attraktives Pay-TV-Bouquet anbieten zu können. (51) Angesichts der bis dahin etablierten Marktstellung von Premiere dürften Wettbewerber nur geringe Chancen haben, ihrerseits in bedeutenderem Um- fang attraktive Pay-TV-Ausstrahlungsrechte zu erhalten. Ein entscheidender Parameter für die erfolgreiche Akquisition von Ausstrahlungsrechten ist nämlich der Zugang zu Zuschauern in Form eines bereits etablierten Abonnentenstamms, da Rechteinhaber regelmäßig an einer weiten Verbrei- tung ihrer Inhalte interessiert sind. Dies gilt für Premium-Filme und vor allem für Sportereignisse. Insbesondere die Inhaber von Sportrechten sind an einer möglichst weitflächigen Verbreitung der Sportereignisse interessiert, da dies zusätzliche Sponsoren anzieht und höhere Werbeeinnahmen verspricht. Da Premiere bereits über einen etablier- ten Abonnentenstamm verfügen wird, kann sie im Vergleich zu einem Anbieter, der sich einen Abon- nentenstamm erst aufbauen muß, eine weitflächi- gere Verbreitung garantieren. Hinzu kommt, daß die Preise für Pay-TV-Rechte normalerweise auf der Grundlage der Zahl der Abonnenten festgelegt werden, wobei eine bestimmte Abonnentenzahl als Minimum garantiert wird. Dies gilt zumindest für Output-Deals. Daraus folgt einerseits, daß bei einem Rechteverkauf an Premiere angesichts des in den nächsten Jahren zu erwartenden hohen Abon- nentenstamms ein erheblich höherer Preis erzielt werden kann, als dies bei einem Newcomer der Fall wäre. Andererseits würde ein Newcomer beim Abschluß von Output-Deals ein erhebliches finan- immerhin eine zielles Risiko eingehen, da er garantieren bestimmte Mindestabonnentenzahl müßte, ohne zu wissen, ob er die garantierte Zahl auch erreichen kann. Angesichts dieser Vorteile, über die Premiere gegenüber jedem potentiellen Wettbewerber beim Abschluß von Verträgen über Premium-Inhalte verfügt, ist es nicht wahrschein- lich, daß Dritte hinreichenden Zugang zu Pre- mium-Inhalten erhalten können. (52) Es ist darüber hinaus nicht wahrscheinlich, daß Telekom eine alternative Programm- und Vermark- tungsplattform schaffen wird. Zunächst wäre Tele- kom ohnehin nur in der Lage, eine Plattform für den Kabelbereich zu schaffen. Telekom verfügt jedoch nicht über Film- und Sportrechte. Zum Aufbau eines konkurrenzfähigen Bouquets sind aber Premium-Inhalte erforderlich. Nur wer Zu- gang zu Premium-Inhalten hat, kann auch erfolg- reich die Vermarktung solcher Programme anbie- ten, die auf Bündelung angewiesen sind. Denn solche Programme haben für sich genommen kei- nen so hohen Attraktionswert, daß sie Zuschauer zum Abschluß eines Abonnements veranlassen könnten. Telekom könnte deshalb für potentielle Wettbewerber von Premiere nur dann eine alterna- tive Vermarktungsplattform aufbauen, wenn sie Zugang zu Premium-Inhalten oder zu einem Pre- mium-Kanal hätte. Telekom hat jedoch in den Vereinbarungen mit CLT-UFA und Kirch auf die eigenständige Vermarktung von Premiere aus- drücklich verzichtet. Deshalb ist nicht ersichtlich, wie Telekom ein attraktives vermarktungsfähiges Pay-TV-Bouquet aufbauen könnte. ii) Durch den Zusammenschluß kombiniert Pre- miere die Vorteile seines Abonnentenstamms mit den überragenden Programmressourcen von Kirch (53) Als auch bisher schon wesentlichster Anbieter von Pay-TV verfügt Premiere bereits über einen Abon- nentenstamm, den sie auch bei zukünftigem digita- len Pay-TV nutzen kann. Wie die im Dezember letzten Jahres eingestellte Vermarktung der d-box durch Premiere belegt, stellt der Bestand analoger Pay-TV-Abonnenten eine wichtige Grundlage für die erfolgreiche Vermarktung eines digitalen Pay- TV-Bouquets dar. Premiere hatte seinen Abonnen- ten das digitale Programm einschließlich Miete der d-box zu dem geringfügigen Aufpreis von 10 DEM gegenüber dem analogen Abonnement angeboten. Seit Anfang November 1997 konnte Premiere bis zur Einstellung der Vermarktung der d-box Mitte Dezember [50 000–100 000] Abonnenten für Pre- miere Digital werben und eine entsprechende Zahl von d-boxen in den Markt bringen. Dabei handelte es sich um [(cid:44) 20 000] d-boxen, die gegen [. ] 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/11 ausgetauscht wurden, und [50 000–70 000] d- boxen für Premiere-Abonnenten, deren analoge Decoder gegen d-boxen ausgetauscht wurden, sowie lediglich [10 000–30 000] Neu-Abonnements für Premiere Digital. Jeder Wettbewerber von Pre- miere auf dem Markt für Pay-TV müßte einen solchen Abonnentenstamm erst einmal erwerben, d. h. im Vergleich zu Premiere bei Null beginnen. (54) Weiterhin ist zu berücksichtigen, daß die Premiere zur Verfügung stehenden Programmressourcen von CLT-UFA und Kirch die Bildung verschiedener Programmpakete erlauben, die auf die Bedürfnisse bestimmter Zielgruppen zugeschnitten sind und jeweils zu einem vorteilhaften Abonnementspreis angeboten werden können. Die Erfahrungen in Ländern, in denen das Pay-TV-Geschäft bereits weiter entwickelt ist, zeigen, daß die Bündelung von Einzelprogrammen zu Programmpaketen ein entscheidender Aktionsparameter für den Markter- folg im Pay-TV-Bereich ist. Da Premiere der einzige Anbieter sein wird, der über Premium-Inhalte ver- fügt, kann sie deren Zugkraft durch Bündelung mit anderen Programmrechten noch verstärken. (55) CLT-UFA und Kirch haben darüber hinaus weitge- spannte Aktivitäten im Bereich des freien kommer- ziellen Fernsehens. Im freien Fernsehgeschäft errei- chen die mit Bertelsmann über CLT-UFA verbun- denen Programmanbieter — RTL, RTL 2, Super RTL und VOX — und die im Einfluß von Kirch stehenden Programmanbieter — SAT 1, DSF, PRO 7 und Kabel 1 — mehr als 50 % des Zuschauer- und rund 90 % des Werbemarktes. CLT-UFA und Kirch können ihre starke Präsenz im Free-TV dazu nutzen, um Premiere Digital massiv zu bewerben. Diese Strategie wurde bereits im Zusammenhang mit der Vermarktung von Pre- miere Digital von Anfang November bis Mitte Dezember letzten Jahres eingesetzt. Zwar stünden derartige Werbemöglichkeiten im Free-TV grund- sätzlich auch potentiellen Wettbewerbern von Pre- miere offen. Es ist jedoch fraglich, ob sie diese Werbemöglichkeiten zu vergleichbaren Konditio- nen wie Premiere erlangen könnten. iii) Bertelsmann und Kirch kontrollieren die Decoderinfrastruktur (56) Potentielle Wettbewerber aus dem In- und Aus- land, die eigene Programme und Kanäle auf dem deutschen Markt anbieten wollten, sind auf Zugang zu der d-box angewiesen. Theoretisch hat ein Pay-TV-Veranstalter die Wahl, ob er zur Ver- breitung seiner Programme auf eine bereits eta- blierte Decoderinfrastruktur zurückgreift oder eine eigene Decoderinfrastruktur aufbaut. In der Praxis wird ein neu auf den Markt tretender Programm- anbieter jedoch darauf angewiesen sein, die Dienst- leistungen und Infrastruktur desjenigen Pay-TV- Anbieters in Anspruch zu nehmen, der sich bereits auf dem Markt etabliert hat. Dies folgt bereits aus dem Umstand, daß das wirtschaftliche Risiko zu groß ist, um für ein neues Programm eine eigene neue Infrastruktur zu installieren. Die Fernsehhaus- halte dürften normalerweise nicht bereit sein, für den Empfang eines weiteren Pay-TV-Bouquets auch einen weiteren Decoder anzuschaffen. Dies gilt sowohl für den Kauf als auch für die Miete eines weiteren Decoders. (57) Darüber hinaus könnte eine alternative Decoderin- frastruktur ohnehin nur für die Satellitenübertra- gung installiert werden. In Deutschland gibt es etwa sieben bis neun Millionen Satellitenhaushalte, während 18,5 Millionen Haushalte an die Breit- bandkabelnetze angeschlossen sind. CLT-UFA, Kirch und Telekom haben sich jedoch in der Umstrukturierungsvereinbarung darauf verständigt, daß Telekom bei der Erbringung technischer Dien- ste für die Übertragung digitaler TV-Programme in ihren Breitbandkabelnetzen ausschließlich die Beta- Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Deco- ders verwendet wird. Jeder Pay-TV-Veranstalter, der Zugang zu den 18,5 Millionen Kabelhaushal- ten erhalten will, müßte deshalb auf jeden Fall den d-box-Decoder nutzen. Insoweit ist davon auszuge- hen, daß zukünftige Pay-TV-Wettbewerber von Premiere für die Ausstrahlung ihrer Bouquets auf Zugang zu der d-box-Decoderbasis angewiesen sind. (58) Da die d-box mit einem proprietären Zugangskon- trollsystem arbeitet, muß jeder potentielle Pay- TV-Anbieter eine Lizenz für die Nutzung der Beta- Zugangstechnologie von BetaResearch erwerben. BetaResearch wird jedoch zu zwei Dritteln von CLT-UFA und Kirch kontrolliert. Über ihre Beteili- gung an BetaResearch könnten daher CLT-UFA und Kirch den Wettbewerb zu Premiere durch künftige Pay-TV-Anbieter erheblich beeinflussen und zu einem großen Teil in ihrem Sinne steuern. Sie können durch ihren kontrollierenden Einfluß bei BetaResearch dafür sorgen, daß die Konditio- nen für die Nutzung der Beta-Zugangstechnologie und insbesondere das Preisgefüge in einer Weise gestaltet wird, die für Premiere vorteilhaft und für die Programme möglicher Wettbewerber nachteilig ist. Auch durch künstlich überhöhte Preise könnten CLT-UFA und Kirch begünstigt werden, da sie anders als ihre Wettbewerber an den Erträgen von L 53/12 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 BetaResearch beteiligt sind. Im übrigen ist, wie unten dargelegt (Randnummer 112), wegen der Kontrolle der Zugangstechnologie davon auszuge- hen, daß im Satellitenbereich kaum andere Anbie- ter für technische Dienstleistungen als BetaDigital auf dem Markt auftreten werden. Potentielle Wett- bewerber von Premiere werden deshalb darauf angewiesen sein, die Zugangskontrolle für ihre Programme von BetaDigital durchführen zu las- sen. (59) Die Parteien haben darüber hinaus auch die Mög- lichkeit, über die Kontrolle der Decoderinfrastruk- tur die Positionierung von Programmen ihrer Wett- bewerber zu beeinflussen. Die Vielzahl möglicher Programme im digitalen Fernsehen macht es erfor- derlich, ein System zur Benutzerführung in Form eines elektronischen Programmführers („Electronic Programming Giude“ — „EPG“) einzurichten, das eine übersichtliche Darstellung von Programm- und sonstigen Informationen für den Zuschauer ermög- licht. In der d-box ist ein Navigationssystem ent- halten, genannt T. O. N. I. , das Grundfunktionen zur Gestaltung eines EPG zur Verfügung stellt. Es handelt sich um eine proprietäre Lösung, die für die ist. Alle Programmveranstalter sind abhängig vom Lei- stungsumfang dieses EPG. Zur Zeit ist es dritten Programmveranstaltern nicht möglich, einen eige- nen EPG in der d-box zur Anwendung zu bringen. Sie sind deshalb darauf angewiesen, in den EPG der d-box aufgenommen zu werden. entwickelt worden d-box Informationen sierter Form ermitteln, welche spezifische Gruppe in welchem Ausmaß bestimmte Programminhalte bevorzugt. Derartige führen zu erheblichen Wettbewerbsvorteilen, da sie die Ent- wicklung zielgruppenorientierter Programme oder Programmpakete wesentlich erleichtern. Die Par- teien wenden demgegenüber ein, daß andere Anbie- ter ohne weiteres die Möglichkeit haben, ihr eige- nes SMS zu betreiben oder entsprechende Dienstlei- stungen von Dritten in Anspruch zu nehmen. Die- ser Einwand vermag nicht zu überzeugen. Wie die Kommission bereits in der Entscheidung in der Sache MSG Media Service (11) festgestellt hat, ist nicht zu erwarten, daß der normale Pay-TV-Abon- nent von mehreren Betreibern des Kundenmanage- ments betreut werden möchte. Für den Zuschauer ist es von Interesse, möglichst einen Ansprechpart- ner zu haben, der alle mit dem Bezug von Pay-TV verbundenen Fragen für ihn regelt (z. B. Erweite- rung des Abonnements auf zusätzliche Programme, Reduzierung der abonnierten Programme, Abrech- nung des Abonnements). Derjenige Dienstleistungs- anbieter, der die meisten und attraktivsten Pro- gramme verwaltet, wird daher eine bevorzugte Stel- lung haben, gegen die andere Dienstleistungsanbie- ter sich nur schwer durchsetzen können. Dies wird aber, wie oben dargelegt, in jedem Fall Premiere sein. (60) Programmveranstalter, wie beispielsweise ARD, sehen den EPG als Mittel zur Differenzierung gegenüber Wettbewerbern. Eine kreative Gestal- tung der Inhalte im EPG und die Möglichkeit, interaktive Dienstleistungen, wie z. B. Spiele, anzu- bieten, ist ein wichtiger Wettbewerbsparameter. Im Vergleich zu anderen bereits im Markt befindlichen Systemen, wo die Gestaltung eines eigenen EPG mit einfachen Mitteln möglich ist, bietet der EPG der d-box derzeit nur rudimentäre Funktionen. (61) Schließlich erhalten CLT-UFA und Kirch über die Kontrolle der Programm- und Vermarktungsplatt- form Premiere und der Decoderinfrastruktur erheb- liche Informationsvorsprünge. Da Premiere die Abonnentenverwaltung und -betreuung nicht nur für Premiere Digital, sondern auch für andere Pro- grammveranstalter durchführen soll, würde Pre- miere Informationen über geplante Programme von Wettbewerbern und deren Kundenstruktur sowie allgemein über das Zuschauerverhalten der von ihrem Subscriber Management System betreuten Abonnenten erhalten. Dabei müßte Premiere nicht einmal Zugang zu individuellen Kundendaten erhalten. Es genügt, daß Zugang zu anonymisierten Daten möglich ist, die z. B. Aufschluß über die Altersstruktur der Zuschauer der jeweiligen Pro- gramme geben. Bei interaktiven Pay-TV-Diensten wie Pay-Per-View läßt sich zudem in anonymi- iv) Kabelnetzbetreiber könnten bei der derzeitigen Struktur des deutschen Kabelnetzes selbst bei einem möglichen Zugang zu Premiere-Pro- grammen keine alternative Programmplattform errichten (62) Die Schaffung einer alternativen Programmplatt- form durch die privaten Kabelnetzbetreiber ist ohne den Zugang zu Premium-Programmen von Premiere bereits von vornherein aussichtslos. Da Premiere über die attraktivsten Premium-Pro- grammrechte (Spielfilm- und Sportrechte) verfügt, müßten andere Anbieter, soweit sie überhaupt auf den Markt treten, ihr Angebot über die Premiere- Plattform vermarkten und stünden deshalb für den Aufbau einer alternativen Programmplattform nicht zur Verfügung. Selbst wenn diese Anbieter ihr Programm nicht über die Premiere-Plattform anböten, würden andere Programmanbieter ange- sichts der Konzentration von Premium-Program- (11) A. a. O. (Fußnote 5), Randnummer 71. 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/13 men bei Premiere nicht über die kritische Masse an attraktiven Programmen verfügen, die für den Auf- bau einer alternativen Programmplattform erfor- derlich wäre. führen damit dazu, daß die privaten Kabelnetzbe- treiber unabhängig von der Frage des Zugangs zu Premium-Inhalten derzeit nicht in der Lage sind, eine alternative Programmplattform im Wettbe- werb mit Premiere anzubieten. (63) Aufgrund der historisch gewachsenen Struktur des Kabelfernsehnetzbetriebs in Deutschland wäre der Aufbau einer alternativen Programmplattform durch die privaten Kabelfernsehnetzbetreiber je- doch auch dann ausgeschlossen, wenn die privaten Betreiber Zugang zu Premium-Programmen der Premiere-Plattform erhielten. In Deutschland verfü- gen 18,5 Millionen Haushalte, d. h. mehr als die Hälfte aller Fernsehhaushalte, über einen Kabel- fernsehanschluß. Auf der Netzebene 4 werden etwa ein Drittel dieser Haushalte von Telekom versorgt. Die übrigen Kabelhaushalte werden von einer Viel- zahl, zum Teil sehr kleiner privater Kabelnetzbe- treiber angeschlossen. Diese privaten Kabelnetzbe- treiber verfügen typischerweise über kleine, häufig nicht zusammenhängende „Kabelinseln“ der sog. Netzebene 4 (Hausverteilanlagen und lokale Zu- führungsnetze), die über ein Backbone-Netz der Telekom (sog. Netzebene 3) versorgt werden. In geringem Umfang sind private Kabelnetzbetreiber auch auf der Netzebene 3 tätig. (64) Die privaten Kabelbetreiber sind damit derzeit in der Regel auf Vorleistungen der Telekom im Bereich der Netzebene 3 angewiesen. Die Integra- tion der Kabelinseln der privaten Kabelnetzbetrei- ber durch Zuführungsnetze der Netzebene 3 wäre auch eine unabdingbare Voraussetzung für die Errichtung einer alternativen Programmplattform durch diese Betreiber. Da die von Telekom betrie- benen Netze der Ebene 3 jedoch aufgrund des vorgesehenen Zusammenschlusses nicht für die Schaffung einer alternativen Plattform zur Verfü- gung stünden, müßten die privaten Kabelnetzbe- treiber eine eigene Netzebene 3 errichten. Die hier- für erforderlichen Investitionen sind für die priva- ten Kabelbetreiber jedoch nicht flächendeckend wirtschaftlich zu realisieren. (65) Selbst wenn die privaten Kabelbetreiber eine eigene Netzebene 3 errichteten, wäre die Schaffung einer alternativen Programmplattform durch die privaten Kabelbetreiber damit allenfalls technisch möglich. Die Vermarktung einer solchen Plattform wäre angesichts der eher zufälligen geographischen Ver- teilung der privaten Kabelnetze weiterhin vor prak- tisch kaum lösbare Probleme gestellt. Die Zersplit- terung des deutschen Kabelfernsehnetzbetriebs und die Stellung der Telekom als praktisch alleiniger Betreiber von Zuführungsnetzen der Netzebene 3 v) Als einzige Programmplattform kann Premiere die Bedingungen eines Marktzutritts anderer Veranstalter diktieren (66) Grundsätzlich hat ein Veranstalter von Pay-TV die Wahl, ob er für seine Programme eine eigene Infrastruktur aufbaut oder sie im Rahmen eines bestehenden Bouquets anbietet. Der Aufbau einer eigenen Infrastruktur ist jedoch, wie zuvor einge- hend dargelegt, eine allenfalls theoretisch beste- hende Alternative, jedenfalls für Veranstalter, die nicht über ausreichende Programmressourcen zum Angebot eines Premiumkanals verfügen. So hat beispielsweise Canal+ entschieden, sein Programm- bouquet „Multithe´matiques“, bestehend aus drei digitalen Pay-TV-Programmen — „Planet“, „Sea- sons“ und „CineClassics I + II“ —, über DF1 anzubieten, wobei „Planet“ Teil des DF1-Basispa- ketes ist, während „Seasons“ und „CineClassics I + II“ zwar über die Plattform von DF1 ausgestrahlt, aber auch unabhängig vom DF1-Basispaket abon- niert werden können. Dabei entfallen auf „Sea- sons“ knapp [1 000 – 5 000] Abonnements und auf „CineClassics“ knapp [1 000 – 5 000] Abonne- ments. Auch Hollywood-Studios ziehen für eigene Pay-TV-Kanäle die Aufnahme in bestehende Bou- quets vor. So hatte Kirch für DF1 [. ]. Darüber hinaus hatte Kirch im [. ]. (67) Grundsätzlich wird der Zugang für Dritte zu einem bestehenden Bouquet einfacher sein, wenn er die Wahl zwischen mehreren miteinander im Wettbe- werb stehenden Bouquets hat, wie es in Deutsch- land vor dem Zusammenschlußvorhaben auch der Fall war. Mangels einer alternativen Programm- und Vermarktungsplattform in Deutschland wären potentielle Wettbewerber aus dem In- und Aus- land, die eigene Programme und Kanäle auf dem deutschen Markt anbieten wollten, in Zukunft auf den Zugang zu der Plattform von Premiere ange- wiesen sein. Das bedeutet, daß jeder Pay-TV- Anbieter gezwungen ist, seine Programme in ein von Premiere zusammenzustellendes Bouquet ein- zubringen. Premiere gewinnt damit die Kontrolle über diese Wettbewerber und wäre deshalb in der Lage, die Bedingungen, unter denen andere Veran- stalter in Konkurrenz zu Premiere tätig würden, zu bestimmen. L 53/14 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 (68) So kann Premiere einem Pay-TV-Veranstalter den Zugang zu der Premiereplattform vollständig ver- weigern oder die Aufnahme von Bedingungen abhängig machen. Es gibt bereits einen Fall, der deutlich macht, wie Premiere nach dem Zusam- menschluß mit Dritten, die eigene Pay-TV-Pro- gramme in Deutschland anbieten wollen, verfahren könnte. Das zwischen Kirch und [. ]. vi) Der bislang begrenzte Erfolg von DF1 bedeu- tet nicht, daß sich ohne den Zusammenschluß die gleichen Wettbewerbsbedingungen wie mit dem Zusammenschluß ergeben würden (69) Die Parteien haben erstmalig in ihrer Erwiderung auf die Beschwerdepunkte der Kommission vorge- tragen, daß der Zusammenschluß nicht ursächlich für die Entstehung oder Verstärkung der marktbe- herrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV sei. [. ]. Premiere verfüge bereits über einen Abonnentenstamm, so daß die Übernahme der Abonnenten von DF1 einen Zugewinn an Kun- den und nicht, wie im Fall eines anderen Erwer- bers, einen Neubeginn im Pay-TV-Geschäft bedeu- ten würde. (70) Die Kommission hat in der insoweit mittlerweile vom Europäischen Gerichtshof bestätigten Ent- scheidung Kali + Salz/MdK/Treuhand (12) aner- kannt, daß ein Zusammenschluß, der normaler- weise als zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des erwerbenden Unternehmens führend zu sehen wäre, nicht als ursächlich für diese Marktstellung angesehen wer- den kann, wenn der Erwerber im Fall einer Unter- sagung des Zusammenschlusses zwangsläufig eben- falls eine marktbeherrschende Stellung erlangen oder verstärken würde. In diesem Sinne wird ein Zusammenschluß in der Regel nicht kausal für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur sein, wenn feststeht, daß — das erworbene Unternehmen ohne die Über- nahme durch ein anderes Unternehmen kurzfri- stig aus dem Markt ausscheiden würde, — die Marktposition des erworbenen Unterneh- mens im Fall seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zu- wachsen würde, (12) Entscheidung 94/449/EG der Kommission, Sache Kali + Salz/ MdK/Treuhand, ABl. L 186 vom 21. 7. 1994, S. 38, Rand- nummer 70 ff; EuGH, Urteil vom 31. März 1998, verbun- dene Rechtssachen C-68/94 und C-30/95, Französische Republik u. a. /Kommission, Slg. 1998, S. I-1375. — es keine weniger wettbewerbsschädliche Er- werbsalternative gibt. Zugleich hat die Kommission in der Kali + Salz- Entscheidung deutlich gemacht, daß eine derartige Situation sich nur in Ausnahmefällen ergibt. Denn normalerweise dürfte eine Vermutung dafür beste- hen, daß ein Zusammenschluß, der die Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung zur Folge hat, auch für diese Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur kausal ist. Die Beweislast für einen fehlenden Kausalzusammenhang trifft daher die fusionierenden Unternehmen. (71) Festzuhalten ist zunächst, daß es sich im vorliegen- den Fall im Gegensatz zur Situation in der Kali + Salz-Entscheidung nicht um das angebliche Aus- scheiden eines vollständigen Unternehmens aus dem Markt handeln würde. Vielmehr repräsentiert die Gesellschaft DF1 GmbH & Co. KG, wie weiter unten dargelegt wird, nur einen Teil der digitalen Pay-TV-Aktivitäten von Kirch. Doch selbst, wenn Kirch generell seine Pay-TV-Aktivitäten einstellen würde, wäre diese Situation nicht mit derjenigen im Kali + Salz-Fall vergleichbar. Denn auch dann würde nicht Kirch als Gesamtheit liquidiert wer- den. Vielmehr würde Kirch nur einen Teil ihrer umfangreichen Geschäftsaktivitäten einstellen. In- soweit handelt es sich bei einem Ausscheiden von Kirch aus dem Pay-TV-Markt zunächst einmal um eine Managemententscheidung, nach der eine geschäftliche Aktivität aufgegeben wird, deren Ent- wicklung nicht den Erwartungen der Geschäftsfüh- rung entsprochen hat. In einem derartigen Fall einer „failing division defence“ und nicht etwa einer „failing company defence“ sind besonders hohe Anforderungen an den Nachweis zu stellen, daß die Voraussetzungen des Einwandes fehlender Kausalität erfüllt sind. Andernfalls könnte jeder Zusammenschluß, bei dem es um die Veräußerung eines angeblich unrentablen Geschäftsbereichs geht, damit fussionskontrollrechtlich gerechtfertigt wer- den, daß der Veräußerer erklärt, ohne den Zusam- menschluß diesen Bereich seiner geschäftlichen Aktivitäten einzustellen. (72) Der Vortrag der Parteien ist nicht geeignet, den Einwand der fehlenden Kausalität zu begründen. Abgesehen von der zuvor dargestellten generellen Überlegung haben die Parteien in keiner Weise nachgewiesen, daß DF1 auf jeden Fall kurzfristig aus dem Markt ausscheiden wird. Der bloße Hin- weis auf entstandene Anlaufverluste in Höhe von [500 000 000 – 2 000 000 000] DEM, deren Zu- sammensetzung nicht einmal im einzelnen dargelegt worden ist, genügt nicht, um zu begründen, warum DF1 auf jeden Fall eingestellt wird. Im übrigen handelt es sich, soweit die Anlaufverluste aus dem 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/15 zwischen Kirch und [. ] sowie aus den von Kirch [. ] resultieren, um Anlaufverluste von Kirch. Es sind die Investitionen, die Kirch für den Einstieg in das digitale Pay-TV gemacht hat. Die mit diesem Einstieg verbundenen Erwartungen, insbesondere was die Abonnentenzahl betraf, haben sich bislang nicht erfüllt. In diesem Zusammenhang ist aller- dings zu berücksichtigen, daß ein maßgeblicher Faktor für den mangelnden Erfolg von DF1 mitt- lerweile beseitigt worden ist, da nach den mit Telekom getroffenen Vereinbarungen DF1, das lange nur über Satellit zu empfangen war, nun auch die Kabelnetze und damit ein potentieller Abonnentenkreis von 18,5 Millionen Fernsehhaus- halten offenstehen. DF1 konnte, seit Zugang zum Kabelnetz besteht, seine Abonnentenzahl von ca. [30 000 – 100 000] auf 1998 bis [50 000 – 200 000] erhöhen und damit [. ]. [. ] (73) Selbst wenn Kirch sich nunmehr entscheiden würde, DF1 wegen der hohen Anfangsverluste und der hinter den eigenen Erwartungen zurückgeblie- benen Zuwachsraten bei den Abonnenten einzu- stellen, hätte dies nicht automatisch den Rückzug von Kirch aus dem Pay-TV-Markt zur Folge, da DF1 nur die Vermarktungsplattform für das digi- tale Bouquet von Kirch ist. Die Programmrechte für Kirchs Pay-TV-Aktivitäten liegen bei Taurus, die auch zumindest einen Teil der digitalen Kanäle für DF1 produziert. Die technischen Dienstleistun- gen für das digitale Bouquet von DF1 werden von BetaDigital erbracht. Die Rechte für die Beta- Verschlüsselungstechnologie liegen bei BetaRe- search. Darüber hinaus könnte, selbst wenn Kirch sich kurzfristig entschließen würde, DF1 zu liqui- dieren, der Sendebetrieb von DF1 nicht sofort eingestellt werden. Vielmehr müßte DF1 seine Abonnentenverträge sowie Verträge mit im DF1- Bouquet ausgestrahlten Drittkanälen kündigen und bis zum Wirksamwerden der Kündigung weiter erfüllen. Nach Aussage der Parteien würde DF1 noch etwa ein Jahr weiterarbeiten. Kirch wäre daher insbesondere, wenn man seine umfangrei- chen Programmressourcen im Premiumfilm- und Sportbereich berücksichtigt, auch bei einer soforti- gen Liquidation von DF1 noch in der Lage, seine Entscheidung zu überdenken und allein oder gege- benenfalls mit Mitgesellschaftern eine neue Ver- marktungsplattform zu gründen und Pay-TV zu betreiben. (74) Auch der Vortrag der Parteien, die interessierten Pay-TV-Zuschauer könnten nur zu Premiere wech- seln, so daß die durch das Ausscheiden von DF1 freiwerdenden Marktanteile Premiere in jedem Fall zuwachsen würden, ist nach Auffassung der Kom- mission nicht schlüssig. Wenn Kirch den Betrieb von DF1 tatsächlich einstellen würde, bestünde für potentielle Pay-TV-Veranstalter die Möglichkeit, auf der Grundlage von Kirchs Pay-TV-Ausstrah- lungsrechten in den Markt für Pay-TV einzutreten und im Wettbewerb zu Premiere tätig zu werden. Die wettbewerbliche Situation, die sich mit oder ohne den beabsichtigten Zusammenschluß ergäbe, ist daher keinesfalls die gleiche. (75) Soweit die Parteien darlegen, daß nur Premiere als Erwerber von DF1 in Betracht komme, da mangels [. ]. Insbesondere ist der bloße Hinweis auf die erfolglosen Bemühungen von Kirch, einen Partner zu finden, nicht geeignet, nachzuweisen, daß es keine weniger wettbewerbsschädliche Erwerbsalter- native gibt. Die Ausführungen der Kommission in der Entscheidung Kali + Salz/MdK/Treuhand machen deutlich, daß die Kommission an den Nachweis, daß außer dem übernehmenden Unter- nehmen kein alternativer Erwerber in Betracht kommt, strenge Anforderungen stellt. Dies ist auch vom Europäischen Gerichtshof bestätigt wor- den (13). Der Vortrag der Parteien genügt diesen Anforderungen keinesfalls. Die Parteien haben weder dargelegt, mit welchen Partnern Kirch ver- handelt hat, noch aus welchem Grund die Ver- handlungen erfolglos verlaufen sind. Insbesondere haben sie auch nicht belegt, daß Grund für das Scheitern der Verhandlungen die mangelnde Abon- nentenbasis von DF1 sowie die im Hinblick auf die bei einer Beteiligung zu übernehmenden Verluste zu geringen Einnahmeaussichten gewesen sein sol- len. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß Verhandlungen zwischen Kirch und interessier- ten Dritten deswegen gescheitert sind, weil Kirch in der Vergangenheit nicht bereit war, auf eine Mehr- heitsbeteiligung an DF1 zu verzichten. Nachdem Kirch, wie das angemeldete Zusammenschlußvor- haben belegt, nun auch bereit ist, sich mit einer gemeinsamen Kontrolle zu begnügen, könnten Ver- handlungen mit interessierten Dritten auf der Basis einer 50/50-Beteiligung durchaus zum Erfolg füh- ren. Unter diesen Voraussetzungen ist nach Auffas- sung der Kommission nicht hinreichend nachgewie- sen, daß ein Erwerb von DF1 insgesamt oder in wesentlichen Teilen durch andere Unternehmen als Premiere ausgeschlossen werden kann. (76) Die Parteien haben daher keine der drei von der Kommission in der Kali + Salz-Entscheidung für das Eingreifen des Einwandes fehlender Kausalität aufgestellten Voraussetzungen nachgewiesen. Der beabsichtigte Zusammenschluß ist deshalb auch ursächlich für die Alleinstellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV und die daraus resultie- rende Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur. Selbst wenn Kirch den Betrieb von DF1 tatsächlich einstellte, wären die negativen Folgen für den (13) Urteil vom 31. März 1998 (Fußnote 12). L 53/16 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 Wettbewerb geringer als bei einer Verwirklichung des Zusammenschlusses, da Kirch die Vermögens- werte von DF1 und die Gesamtheit seiner Pay- TV-Ausstrahlungsrechte nicht auf Premiere über- tragen würde. Insoweit bestünde für konkurrie- rende Pay-TV-Veranstalter die Möglichkeit, auf der Grundlage von Kirchs Pay-TV-Ausstrahlungsrech- ten in den Markt für Pay-TV einzutreten und im Wettbewerb zu Premiere tätig zu werden. c) Wechselbeziehung zwischen Pay-TV und Free- TV (80) Darüber hinaus hält Herr Thomas Kirch, der Sohn des Eigentümers Kirch, folgende Beteiligungen: PRO 7 Kabel 1 60 %, 60 %. Zwischen PRO 7 und Kirch gibt es Vereinbindun- gen nicht nur über die verwandtschaftliche Bezie- hung zwischen dem jeweiligen Eigentümer bzw. Mehrheitsgesellschafter. Es bestehen vielmehr auch langjährige geschäftliche Beziehungen, da PRO 7 schätzungsweise bis zu [40–60] % seines Pro- grammbedarfs bei Kirch deckt. 1) Free-TV-Marktstruktur ii) Z u s c h a u e r a n t e i l e (81) Die deutschen Free-TV-Sender hielten 1996 fol- (77) Der Markt für Free-TV in Deutschland ist gekenn- zeichnet durch die öffentlich-rechtlichen Sender von ARD und ZDF auf der einen Seite und eine größere Zahl privater Fernsehveranstalter auf der anderen Seite. Die privaten Fernsehprogramme konzentrieren sich im wesentlichen auf zwei „Sen- derfamilien“. Zum einen sind dies die Sender, an denen CLT-UFA Beteiligungen hält. Zum anderen sind dies die Sender, an denen Kirch eine Beteili- gung hält oder die aufgrund anderer Faktoren zum Einflußbereich von Kirch zu zählen sind. i) B e t e i l i g u n g e n d e r P a r t e i e n gende Zuschaueranteile: Öffentlich-rechtliche Sender: ARD (Erstes Programm) ARD (Dritte Programme) ZDF insgesamt 14,8 %, 10,1 %, 14,4 %, 39,3 %. Sender im Einflußbereich von CLT-UFA: RTL RTL 2 VOX Super RTL insgesamt 17,0 %, 4,5 %, 3,6 %, 2,1 %, 27,2 %. (78) CLT-UFA hält folgende Beteiligungen an Free-TV- Sendern in Deutschland: Sender im Einflußbereich von Kirch: RTL RTL 2 VOX Super RTL 89 %, 34,4 %, 24,9 %, 50 %. Es ist davon auszugehen, daß CLT-UFA bei den Sendern, an denen eine Minderheitsbeteiligung besteht, gemeinsame Kontrolle ausübt. (79) Kirch hält folgende Beteiligungen an Free-TV- Sendern in Deutschland: SAT 1 DFS 43 %, 100 %. (Der beabsichtigte Erwerb weiterer 16 % an SAT 1 ist beim Bundeskartellamt angemeldet. ) SAT 1 PRO 7 Kabel 1 DSF insgesamt Andere Sender 13,2 %, 9,5 %, 3,6 %, 1,3 %, 27,6 %. 5,9 %. (82) Danach entfallen auf die öffentlich-rechtlichen Sen- der ca. 40 % der Zuschaueranteile und auf die privaten Sender ca. 60 %. Der Bereich der privaten Sender ist fast vollständig auf die beiden Senderfa- milien von CLT-UFA und Kirch aufgeteilt, die jeweils eine gleich starke Position innehaben. iii) M a r k t a n t e i l e a u f d e m F e r n s e h w e r b e - m a r k t Auch hier ist davon auszugehen, daß Kirch derzeit an SAT 1 zumindest gemeinsame Kontrolle aus- übt. (83) Auf dem deutschen Markt für Werbung im Fernse- hen erreichten die einzelnen Sender nach Angaben der Parteien auf der Grundlage der Bruttower- beumsätze folgende Marktanteile: 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/17 Öffentlich-rechtliche Sender: ARD (insgesamt) ZDF insgesamt 4,4 %, 4,4 %, 8,8 %. Sender im Einflußbereich von CLT-UFA: RTL RTL 2 VOX Super RTL insgesamt 29,9 %, 5,5 %, 2,8 %, 1,0 %, 39,2 %. Sender im Einflußbereich von Kirch: SAT 1 PRO 7 Kabel 1 DSF insgesamt Andere Sender 24,1 %, 21,8 %, 3,0 %, 1,8 %, 50,7 %. 1,3 %. (Eine Marktanteilsübersicht auf der Grundlage der Netto-Werbeeinnahmen ergibt mit einigen gering- fügigen Abweichungen das gleiche Bild. ) (84) Diese Marktanteilsverteilung zeigt für die öffent- lich-rechtlichen Sender eine völlig andere Situation als bei den Zuschaueranteilen. Während die Zuschaueranteile der öffentlich-rechtlichen Sender ca. 40 % betragen, liegen ihre Marktanteile bei der Fernsehwerbung unter 10 %. Der Grund für dieses Phänomen dürfte vor allem darin liegen, daß die öffentlich-rechtlichen Sender aufgrund medien- rechtlicher Regelungen in den ihnen zustehenden Werbezeiten auf 20 Minuten pro Tag und dies in der Zeit vor 20. 00 Uhr beschränkt sind. Die priva- ten Fernsehanstalten dürfen demgegenüber bis zu 15 % der täglichen Sendezeit mit Werbung ausfül- len. Sie können insbesondere auch in der „Prime Time“ nach 20. 00 Uhr Werbung ausstrahlen. (85) Die öffentlich-rechtlichen Sender finanzieren sich daher im wesentlichen durch Gebühreneinnahmen, die sich auf etwa 7 Mrd. DEM jährlich belaufen. Diese Summe entspricht in etwa den Netto-Wer- beumsätzen, die von allen Fernsehveranstaltern 1996 auf dem deutschen Fernsehwerbemarkt erzielt wurden. 2) Weitere Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von Premiere im Pay-TV (87) Pay-TV und Free-TV stellen, wie bereits dargelegt, zwei unterschiedliche Märkte dar. Gleichwohl besteht zwischen diesen Märkten eine Wechselbe- ziehung. Je vielfältiger und attraktiver das Pro- grammangebot der freien Sender ist, desto geringer ist der Anreiz für die Zuschauer, zusätzlich Pay-TV zu abonnieren. Diese Wechselbeziehung wird belegt durch die im Vergleich mit Frankreich oder dem Vereinigten Königreich langsame Entwicklung von Pay-TV in Deutschland, die in erster Linie auf das vielfältigere Free-TV-Angebot in Deutschland zu- rückzuführen sein dürfte. (88) Die Attraktivität eines Senders hängt entscheidend von den Programmrechten ab, die ihm zur Verfü- gung stehen. Hat ein Fernsehveranstalter eine füh- rende Position im Pay-TV und im Free-TV und hält er zugleich die wichtigsten Programmrechte für Free-TV und Pay-TV, so ist er in der Lage, die Wechselbeziehung zwischen Free-TV und Pay-TV zu steuern. Nach dem beabsichtigten Zusammen- schluß werden sich CLT-UFA und Kirch in dieser Position befinden. i) E s i s t z u e r w a r t e n , d a ß C L T - U F A u n d K i r c h j e w e i l s e i n e n k o m b i n i e r t e n E i n - k a u f v o n P a y - T V - u n d F r e e - T V - R e c h - t e n a n s t r e b e n w e r d e n (89) Die Parteien haben während des Verfahrens erklärt, daß der Einkauf von Pay-TV- und Free- TV-Rechten grundsätzlich getrennt erfolgen werde. Während Premiere für den Einkauf der Pay-TV- Rechte zuständig sei, sei die Einkaufstätigkeit von CLT-UFA und Kirch auf den Free-TV-Bereich beschränkt. Nur in Ausnahmefällen würden Pay- TV- und Free-TV-Rechte von einem der Beteiligten zusammen erworben. (86) Die beiden Senderfamilien von CLT-UFA und Kirch erzielen zusammen ca. 90 % aller Werbeein- nahmen im deutschen Fernsehen, wobei die Posi- tion von Kirch mit ca. 50 % etwas stärker als die von CLT-UFA mit ca. 40 % ist. Die Werbeeinnah- men konzentrieren sich dabei auf den Marktführer RTL sowie die Sender SAT 1 und PRO 7. Diese drei Sender erreichen zusammen einen Marktanteil von 76 %. (90) Nach einer Presseveröffentlichung, die unter Beru- fung auf interne Unterlagen von Bertelsmann über eine beabsichtigte Koordinierung von Pay-TV und Free-TV berichtete, hat Bertelsmann die ursprüngli- chen Erklärungen modifiziert. In einer öffentlichen Stellungnahme hat Bertelsmann eingeräumt, daß eine Kooperation zwischen Free-TV-Sendern aus dem Bereich CLT-UFA und Premiere als unterneh- merisch sinnvoll angestrebt wird. Dabei wird auch L 53/18 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 der Rechteeinkauf mit einbezogen. Ebenso hat wenig später Herr Dr. Dornemann, für den Fern- sehbereich zuständiges Vorstandsmitglied von Ber- telsmann, in einem Interview (14) die Vorteile eines kombinierten Einkaufs von Free-TV- und Pay-TV- Rechten herausgestellt. Zusammenschluß als der andere mitkontrollierende Gesellschafter von Premiere über die alleinige Pay- TV-Plattform in Deutschland. Es ist daher zu erwarten, daß auch Kirch einen komibinierten Ein- kauf von Pay-TV- und Free-TV-Rechten anstreben wird. (91) Eine koordinierte Vorgehensweise von CLT-UFA und Premiere beim Einkauf von Programmrechten erscheint in der Tat als die vom unternehmerischen Standpunkt wahrscheinlichste Strategie. CLT-UFA verfügt mit Premiere und den Free-TV-Sendern seiner Senderfamilie über die gesamte Verwertungs- kette von Programmrechten, d. h. Pay-Per-View, Pay-TV, Free-TV-Erstverwertung, Free-TV-Zweit- verwertung. Es ist daher naheliegend, die Rechte auch für die gesamte Verwertungskette zu erwer- ben. Damit wird CLT-UFA in die Lage versetzt, die Rechte strategisch optimal zu verwerten. So kön- nen zum Beispiel Sportrechte so verwertet werden, daß die wichtigsten Ereignisse im Pay-TV ausge- strahlt werden (z. B. Endspiele bei Fußballweltmei- sterschaften), weniger wichtige Ereignisse dagegen im Free-TV zu sehen sind. Bei Filmrechten kann etwa der zeitliche Abstand zwischen der Ausstrah- lung im Pay-TV und den Fenstern für eine Erst- und Zweitverwertung im Free-TV im Sinne einer einheitlichen Strategie festgelegt werden. (94) Der Preis für Pay-TV-Rechte wird normalerweise auf der Grundlage der Zahl der Abonnenten festge- legt, wobei eine bestimmte Abonnentenzahl als Minimum garantiert wird. Mit steigenden Abon- nentenzahlen von Premiere wächst daher die wirt- schaftliche Bedeutung der Pay-TV-Rechte gegen- über den Free-TV-Rechten. Zugleich wächst auch ihre strategische Bedeutung für das Fernsehgeschäft von CLT-UFA und Kirch insgesamt. Da aber Pre- miere von CLT-UFA und Kirch gemeinsam betrie- ben wird, wäre es kaum sinnvoll, wenn CLT-UFA und Kirch auch dann noch Pay-TV- und Free- TV-Rechte in jedem Fall getrennt einkaufen wür- den, wenn dem Pay-TV-Geschäft gegenüber dem Free-TV-Geschäft eine ständig wachsende Bedeu- tung zukommt. Dies ist aber zumindest nach dem Businessplan für Premiere, der in dem Konsortial- vertrag vereinbart wurde, der Fall. Danach soll der Netto-Umsatz von Premiere, [. ]. (92) Zwar werden derzeit insbesondere Filmrechte der Hollywood-Majors nur teilweise in einem alle Ver- wertungsstufen umfassenden Rechtepaket verkauft. Dies könnte sich jedoch ändern, wenn ihnen Nach- frager gegenüberstehen, die die gesamte Verwer- tungskette realisieren können. Darüber hinaus könnte die gesamte Nachfragemacht, die sich aus der Kombination des hohen Programmbedarfs eines digitalen Premiere-Bouquets mit den Free- TV-Sendern von CLT-UFA ergibt, die Rechteanbie- ter zum Verkauf von Pay-TV und Free-TV umfas- senden Paketen veranlassen. (93) Wenn somit die Erklärungen von Bertelsmann zum kombinierten Einkauf von Pay-TV- und Free-TV- Rechten plausibel erscheinen, so ist kein Grund ersichtlich, warum Kirch nicht die gleiche Strategie verfolgen sollte. Kirch verfügt ebenso wie CLT- UFA über eine Senderfamilie und nach dem ii) C L T - U F A u n d K i r c h s i n d i n d e r L a g e , ü b e r i h r e F r e e - T V - S e n d e r P r o g r a m m - s t r a t e g i e n z u v e r f o l g e n , u m P a y - T V - A b o n n e n t e n f ü r P r e m i e r e D i g i t a l z u g e w i n n e n (95) Die Parteien haben wiederholt erklärt, daß der Ausbau von Premiere zur Plattform für digitales Pay-TV ganz erhebliche Investitionen erfordern werde. In dem bereits erwähnten Interview (15) mit der Süddeutschen Zeitung hat das Bertelsmann- Vorstandsmitglied Herr Dr. Dornemann insoweit eine Investitionssumme bis zum Jahr 2007 von 13,5 Mrd. DEM und Anlaufverluste von 2,5 Mrd. DEM genannt. Es liegt auf der Hand, daß CLT- UFA und Kirch daher ein fundamentales Interesse daran haben, eine maximale Steigerung der Abon- nentenzahlen von Premiere zu erreichen. Angesichts der dargelegten Wechselbeziehung zwischen Pay- (14) Süddeutsche Zeitung vom 25. Februar 1998, S. 2. (15) Vgl. Fußnote 14. 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/19 TV und Free-TV kann eine Abstimmung der Pro- grammgestaltung in Premiere und den Free-TV- Senderfamilien von CLT-UFA und Kirch einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung dieses Ziels leisten. (96) Dies bezieht sich zunächst auf eine Komplementär- programmierung von Premiere und den Free-TV- Sendern. So kann etwa, wie bereits dargelegt, die Ausstrahlung von Sportereignissen so abgestimmt werden, daß zunächst mit weniger wichtigen Ereig- nissen im Free-TV das Interesse der Zuschauer geweckt wird (z. B. Vorrundenspiele im Fußball), um dann die Höhepunkte (Endspiel) im Pay-TV oder Pay-Per-View auszustrahlen. Soweit die Fern- sehaktivitäten von Bertelsmann betroffen sind, ist eine solche Komplementärprogrammierung nach dem 1997 erfolgten Zusammenschluß von CLT und UFA erleichtert worden. Denn nunmehr sind alle Fernsehaktivitäten unter dem Dach von CLT- UFA zusammengefaßt, die jetzt eine Mehrheitsbe- teiligung an dem wichtigsten Free-TV-Sender RTL hält. (97) Darüber hinaus besteht zumindest mittelfristig — bei zunehmender Bedeutung des Pay-TV — ein Interesse von CLT-UFA und Kirch, die Attraktivi- tät der Free-TV-Sender zu begrenzen, um möglichst viele Zuschauer zu einem Abonnement von Pay-TV zu veranlassen. Einer solchen Strategie würde aller- dings normalerweise die Gefahr entgegenstehen, daß eine Steigerung der Abonnentenzahl mit einem Verlust an Werbeeinnahmen erkauft würde. Diese Gefahr ist jedoch im vorliegenden Fall nur in begrenztem Ausmaß gegeben. Wie oben dargelegt, ist der Bereich der privaten Free-TV-Sender fast vollständig auf die beiden Senderfamilien von CLT- UFA und Kirch aufgeteilt (zusammen ca. 92 % der im privaten Fernsehen). Eine Zuschaueranteile abgestimmte Strategie von CLT-UFA und Kirch zur Verringerung der Attraktivität des Free-TV könnte daher nur zu Verlagerungen von Werbeumsätzen auf die öffentlich-rechtlichen Sender führen. Da diese Sender jedoch aufgrund der ihnen auferlegten Werbebeschränkungen ihre Werbezeit nicht aus- dehnen können und insbesondere zur „Prime Time“ keine Werbung ausstrahlen dürfen, ist die Möglichkeit einer Verlagerung von Werbeumsätzen auf die öffentlich-rechtlichen Sender äußerst begrenzt. (98) Bei einer gemeinsamen Verringerung der Attraktivi- tät der Free-TV-Sender von CLT-UFA und Kirch ist ein erheblicher Verlust von Werbeeinnahmen daher nur dann zu erwarten, wenn die werbungs- treibende Wirtschaft bei sinkenden Zuschauerzah- len in erheblichem Umfang Werbeetats aus dem Fernsehen in andere Medien, vor allem Printme- dien, verlagert. Dies kann allerdings nur bei einer dramatischen Abnahme der Zuschauerzahlen er- wartet werden. Die täglichen Zuschauerminuten für private Sender in Deutschland haben von 1993 bis 1996 um ca. 15 % zugenommen. In der glei- chen Zeit sind die Werbeumsätze in Preisen von 1993 um 35 % gestiegen. Dies belegt, daß Zuschauerzahlen und Intensität der Fernsehwer- bung nicht notwendigerweise in derselben Relation stehen. Zudem ist zu berücksichtigen, daß einem Verlust an Werbeeinnahmen bei CLT-UFA und Kirch ein Gewinn im lukrativen Pay-TV gegenüber- stünde. 3) Ergebnis (99) Der zu erwartende kombinierte Erwerb von Pay- TV- und Free-TV-Rechten und die zu erwartende Komplementärprogrammierung führen zu einer weiteren Verstärkung der beherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV. d) Ergebnis (100) Aus den vorgenannten Gründen ist zu erwarten, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zu einer auf Dauer angelegten marktbeherrschenden Stel- lung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV in Deutschland führen wird. Der zu erwartende kom- binierte Erwerb von Pay-TV- und Free-TV-Rechten und die zu erwartende Komplementärprogrammie- rung führen zu einer weiteren Verstärkung der beherrschenden Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV. (101) Eine auf Dauer angelegte marktbeherrschende Stel- lung für Premiere wäre ebenfalls zu erwarten, wenn von einem Markt für die Veranstaltung von Pay-TV auszugehen wäre, der den gesamten deutschsprachigen Raum umfaßt. Insoweit gelten im wesentlichen die gleichen Erwägungen wie für den deutschen Markt. Ein Unterschied besteht allerdings darin, daß etwa in Österreich — anders als in Deutschland — die Kabelnetze ausschließlich in der Hand von privaten Betreibern sind. Wäh- rend in Deutschland aufgrund der Zersplitterung des deutschen Kabelfernsehnetzbetriebs und der Stellung der Telekom als praktisch alleinigem Betreiber von Zuführungsnetzen der Netzebene 3 private Kabelnetzbetreiber unabhängig von der Frage des Zugangs zu Premium-Inhalten keine L 53/20 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 alternative Programmplattform im Wettbewerb zu Premiere anbieten können, könnten in Österreich zumindest die größeren privaten Kabelnetzbetreiber theoretisch eine auf ihre Region beschränkte alter- native Programmplattform schaffen. Da jedoch Premiere in Deutschland gegenüber der Telekom das Transportmodell im Kabelbereich durchgesetzt hat, ist zu erwarten, daß Premiere auch im übrigen deutschsprachigen Raum eine Vermarktung seiner Programme durch die Kabelbetreiber verweigern wird. Dies entspricht schon der bisherigen Strategie von Premiere bei ihrem analogen Programm. Pre- miere hat etwa bislang in Österreich eine direkte Vermarktung ihres Programms durch Kabelnetz- betreiber nicht zugelassen. Im Herbst 1997 rückte Premiere zwar von der Forderung einer eigenen Vermarktung ab und zeigte sich bereit, einem gro- ßen österreichischen Kabelnetzbetreiber das ana- loge Premiere-Programm zu überlassen. Kurz vor Vertragsabschluß zog Premiere jedoch dieses Ange- bot zurück. Es ist nach allem zu erwarten, daß Premiere nach dem Zusammenschluß die einzige Programm- und Vermarktungsplattform auch im deutschsprachigen Raum sein und bleiben wird, da kein anderes Unternehmen über die nötigen Pro- grammressourcen zur Schaffung einer Programm- plattform verfügen wird und Bertelsmann und Kirch die Decoderinfrastruktur kontrollieren. 3. Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV a) Alleinstellung von BetaDigital und Telekom (102) Durch den Zusammenschluß wird BetaDigital eine auf Dauer angelegte Alleinstellung für technische Dienstleistungen im Satellitenbereich erlangen. In- folge des parallelen Zusammenschlusses Deutsche Telekom/BetaResearch wird die Telekom eine Alleinstellung für die Abwicklung der Zugangskon- trolle im Kabelbereich erlangen. (103) BetaDigital ist bereits derzeit der einzige Anbieter für technische Dienstleistungen für digitale Signal- übertragung via Satellit. Zwar soll nach Angaben der Parteien auch Bertelsmann über die Cologne Broadcasting Center GmbH technische Dienstlei- stungen für Pay-TV in geringem Umfang erbringen. Nähere Angaben über diese Aktivitäten haben die Parteien jedoch nicht gemacht. für digitale Signalübertragung in den Kabelnetzen sein. CLT-UFA, Kirch und Telekom haben sich in der Vereinbarung zur Umstrukturierung von Beta- Research darauf verständigt, daß Telekom bei der Erbringung technischer Dienste für die Übertra- gung digitaler TV-Programme in ihren Breitband- kabelnetzen ausschließlich die Beta-Zugangstechno- logie auf der Basis des d-box-Decoders verwenden wird. b) Dauerhaftigkeit der Marktbeherrschung (105) BetaDigital wird auf dem Markt für technische Dienstleistungen für digitale Datenübertragung im deutschsprachigen Raum jedenfalls für den Satelli- tenbereich eine auf Dauer angelegte Alleinstellung erlangen. Auch im Kabelbereich ist zu erwarten, daß Telekom der einzige Anbieter technischer Dienstleistungen für die Übertragung von Pay-TV in den Kabelnetzen in Deutschland bleiben wird und insoweit ebenfalls eine auf Dauer angelegte Alleinstellung erlangen wird. Diese Einschätzung beruht auf den nachfolgend dargestellten Erwägun- gen. i) Durch den Zusammenschluß wird die d-box- Technologie faktisch der digitale Standard im deutschsprachigen Raum (106) Die Veranstaltung von Pay-TV setzt eine spezielle technische Infrastruktur voraus. Dies kann entwe- der durch Pay-TV-Veranstalter oder aber auch durch Dritte, in erster Linie Kabelnetzbetreiber, geschaffen werden. Aufgrund der Struktur der Kabelnetze in Deutschland sind private Kabelnetz- betreiber allein nicht in der Lage, die technische Infrastruktur für die Übertragung von Pay-TV zu schaffen, da ihre Kabelinseln meist zu klein sind, um den Aufwand für die notwendigen Investitio- nen zu rechtfertigen, die mit einer eigenen Zugangskontrolle und alternativen Decoderbasis für Pay-TV verbunden wären. Zudem kontrollieren die privaten Kabelnetzbetreiber nur Teile der bei der Verbreitung von Kabelfernsehen betroffenen Netzebenen 3 und 4. Auf der Netzebene 3, die das Netz von der Kabelkopfstation, wo das digitale Programmsignal empfangen und in die Kabelnetze eingespeist wird, bis zur Grundstücksgrenze des jeweiligen Hauses umfaßt, sind der ganz überwie- gende Teil der Netze Telekomkabelnetze. Deshalb könnten private Kabelnetzbetreiber eine alternative technische Infrastruktur für die Übertragung von Pay-TV ohnehin nur unter Einbindung der Tele- kom schaffen. (104) Auch Telekom wird nach dem Zusammenschluß der einzige Anbieter für technische Dienstleistungen (107) Nach dem Zusammenschluß wird Premiere digita- les Fernsehen auf Grundlage der d-box-Technolo- 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/21 gie und des d-box-Decoders ausstrahlen. Telekom wird technische Dienstleistungen für Pay-TV im Kabelbereich auf Basis der Beta-Zugangstechnolo- gie und des d-box-Decoders anbieten. Damit haben sich diejenigen Unternehmen, die jedes für sich prädestiniert wären, eine Infrastruktur für digitales Fernsehen zu schaffen und entsprechende Dienstlei- stungen zu erbringen, auf die Beta-Zugangstechno- logie auf der Basis des d-box-Decoders festgelegt. Es ist deshalb davon auszugehen, daß es im deutschsprachigen Raum auf absehbare Zeit keine alternative Technikplattform für digitales Fernse- hen geben wird. Sicherheitsgründen wurde, wie die Parteien ausfüh- ren, ein proprietäres Zugangskontrollsystem ent- wickelt. Auch andere Pay-TV-Veranstalter, die bereits über Erfahrung im Pay-TV-Markt verfügen, wie z. B. Canal+ und BSkyB, ziehen den Einsatz proprietärer Zugangskontrollsysteme wegen des angeblich besseren Schutzes vor Angriffen auf die Sicherheit der Datenübertragung vor. Gemäß dem DVB-Standard bestehen zwei Möglichkeiten, um zu vermeiden, daß ein Zuschauer, der Pay-TV-Abon- nements mit unterschiedlichen CA-Systemen emp- fängt, mehrere Decoder benutzen muß, und zwar das Simulcryptverfahren und das sogenannte „com- mon interface“ (nachfolgend: „CI“). ii) Die Alleinstellung von Premiere als Pro- grammplattform verhindert auf Dauer die Ein- führung einer anderen Technologie (108) Die Installierung einer alternativen technischen Infrastruktur für die Übertragung von Pay-TV würde einen hohen Investitionsbedarf erfordern. Dieser würde jedoch von anderen potentiellen Anbietern nur aufgebracht werden, wenn entspre- chende Marktdurchdringungschancen bestünden. Das würde voraussetzen, daß sich ein weiterer in Deutschland etablieren Pay-TV-Veranstalter könnte. Dieser könnte entweder selbst eine eigene technische Plattform auf der Grundlage einer alter- nativen Zugangstechnologie schaffen oder dritten Anbietern die Möglichkeit zum Aufbau einer tech- nischen Infrastruktur geben. Wie jedoch bereits dargelegt, ist der Marktzutritt eines weiteren Pay- TV-Veranstalters angesichts der etablierten Stellung von Premiere im Hinblick auf Abonnentenstamm und insbesondere Programmressourcen nicht wahr- scheinlich. (109) Darüber hinaus könnte sich eine alternative Zugangs- und Decodertechnologie ohnehin nur im Bereich der Satellitenübertragung etablieren, da CLT-UFA, Kirch und Telekom sich in der Umstrukturierungsvereinbarung darauf verständigt haben, daß Telekom bei der Erbringung techni- scher Dienste für die Übertragung digitaler TV- Programme in ihren Breitbandkabelnetzen aus- schließlich die Beta-Zugangstechnologie auf der Basis des d-box-Decoders verwenden wird. Damit wäre jeder potentielle Pay-TV-Anbieter und jeder potentielle andere Anbieter von Zugangskontroll- dienstleistungen im Bereich der Telekomkabelnetze ohnehin gezwungen, über Telekom auch die Beta- Zugangstechnologie und den d-box-Decoder zu verwenden. iii) Jeder potentielle Betreiber der Zugangskon- trolle wird von der Lizenzpolitik der BetaRe- search abhängen (110) BetaResearch ist Lizenzgeber des Zugangskontroll- systems, das in der d-box verwendet wird. Aus (111) Das CI erlaubt die Verwendung verschiedenster Zugangskontrollsysteme in demselben Decoder, was es jedem dritten Pay-TV-Veranstalter und Dienstleistungsanbieter ermöglicht, die Zugangs- kontrolle unter Nutzung der jeweils vorhandenen Decoderbasis zu betreiben. Anders als beim Simul- cryptverfahren ist es nicht erforderlich, mit demje- nigen, der die Decoderbasis installiert hat, eine Simulcrypt-Vereinbarung über die Verknüpfung des dritten Zugangsberechtigungssystems mit dem proprietären Zugangskontrollsystem des Decoders abzuschließen. Bei Einsatz eines proprietären Zugangskontrollsystems ist wesentlich, daß diskri- minierungsfreier Zugang zu diesem System gewähr- leistet ist. Dies setzt nach Auffassung der Kommis- sion voraus, daß der Lizenzgeber für die Decoder- technologie seine Geschäftsentscheidungen unab- hängig vom Einfluß eines Programmveranstalters treffen kann. Im vorliegenden Fall ist eine solche Unabhängigkeit nicht gegeben, da BetaResearch überwiegend von Unternehmen kontrolliert wird, die eigene Interessen als Programmveranstalter haben. (112) Nachdem sich alle aktuellen und potentiellen Anbieter im digitalen Pay-TV und Telekom als Anbieter technischer Dienstleistungen im Kabelbe- reich auf die Beta-Zugangstechnologie und den d-box-Decoder festgelegt haben, ist ausgeschlossen, daß eine alternative Decoderbasis in Deutschland installiert werden könnte. Jeder potentielle andere Anbieter von Zugangskontrolldienstleistungen müßte deshalb auch den d-box-Decoder nutzen. Die d-box arbeitet mit einem in sich geschlossenen (proprietären) Verschlüsselungssystem, das von BetaResearch entwickelt worden ist. Potentielle Anbieter von technischen Dienstleistungen für Pay- TV sind deshalb auf die Erteilung einer Lizenz für die Beta-Zugangstechnologie durch BetaResearch angewiesen. Dies gilt sowohl für den Bereich der Satelliten- als auch der Kabelübertragung. BetaRe- search dürfte jedoch wirtschaftlich kein Interesse L 53/22 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 daran haben, BetaDigital oder die sie mitkontrollie- rende Telekom bei der Abwicklung der Zugangs- kontrolle im Satelliten- und Kabelbereich Wettbe- werb auf dem Markt für technische Dienstleistun- gen für Pay-TV auszusetzen. Insoweit könnte Beta- Research durch ihre Lizenzierungspolitik andere Diensteanbieter am Markteintritt hindern. iv) Die Kontrolle der Decoderinfrastruktur gibt Bertelsmann/Kirch die Kontrolle über mögliche Applikationen, die auf der d-box ablaufen (113) Über eine Applikationsprogrammierschnittstelle (nachfolgend: „API“) erhalten Dritte, die eigene Applikationen erstellen wollen, Zugang zum Betriebssystem des Decoders. Ein typisches Beispiel für derartige eigene Applikationen ist der EPG, der die zur Auswahl stehenden Programme ähnlich einer Menüauswahl in das Fernsehbild einblendet. Zur Zeit verfügt die d-box noch nicht über eine veröffentlichte Version der d-box-Betriebssystem- Schnittstelle. Das hat zur Folge, daß Dritte, die eigene Applikationen auf der d-box zur Anwen- dung bringen wollen, diese im Source-Code des Betriebssystems durch BetaResearch erstellen lassen müßten. (114) Nach Aussage der Parteien wird BetaResearch ein API für die d-box entwickeln und die Schnittstelle bis spätestens Ende 1998 offenlegen. Angaben über die Ausgestaltung der Lizenzpolitik und insbeson- dere über die Höhe der Lizenzgebühr für die Nut- zung des API liegen noch nicht vor. Deshalb kann zu diesem Zeitpunkt auch nicht beurteilt werden, ob das API von BetaResearch im Vergleich zu APIs anderer Anbieter, wie OpenTV oder MediaHigh- way, zu marktgerechten Bedingungen zur Verfü- gung stehen wird. Es kann jedoch davon ausgegan- gen werden, daß aufgrund der zeitlich nahen Markteinführung der d-box das API nur einen geringen Funktionsumfang aufweisen dürfte. Diese Einschätzung wird gestützt durch den Umstand, daß andere Anbieter ihr API seit der Markteinfüh- rung im Laufe der Jahre kontinuierlich verbessert haben, um eine vollständige Nutzung des Funk- tionsumfangs der Decodertechnologie zu gewähr- leisten und so die Entwicklung anspruchsvoller Applikationen zu unterstützen. allen anderen Systemen wäre die Applikation nicht lauffähig. Im zweiten Fall ist auf das API eine „virtual machine“ (nachfolgend: „VM“) aufgesetzt, die die API-spezifischen Funktionen in API-unab- hängige Funktionen umsetzt. Somit ist nun die Entwicklung und der Ablauf einer Applikation unabhängig vom API möglich. Die Parteien haben vorgetragen, daß die Spezifikationsarbeiten inner- halb des DVB für ein standardisiertes API, das wie eine VM arbeitet, voraussichtlich bis Mitte 1998 abgeschlossen sein sollen. BetaResearch würde dann mit der Produktentwicklung beginnen kön- nen, die ca. weitere sechs bis neun Monate in Anspruch nehmen dürfte. (116) Solange ein standardisiertes API noch nicht zur Verfügung steht, wird das API der d-box nur die Ausführung von proprietären Applikationen anbie- ten, was bedeutet, daß zur Erstellung einer Appli- kation eine Lizenz des API erforderlich ist. Die Parteien führen weiter aus, daß das zukünftige API um Funktionen erweiterbar ist, falls dies von Lizenznehmern des API gewünscht wird. In einem solchen Fall wären Lizenznehmer aber gezwungen, detailliert Auskunft zu geben, warum und weshalb eine bestimmte Funktion zur Verfügung stehen sollte. BetaResearch entscheidet dann über deren Verwirklichung. Es kann davon ausgegangen wer- den, daß nur solche Funktionen realisiert werden, die im Interesse von BetaResearch, d. h. der Unter- nehmen, die BetaResearch kontrollieren, sind. Im Fall einer Realisierung fallen Entwicklungskosten an, die der Lizenznehmer teilweise oder ganz trägt. Eine Wahlmöglichkeit existiert für Lizenznehmer nicht, da nur BetaResearch Lizenzgeber für das API der d-box ist. Zudem hat der Lizenznehmer keiner- lei Einfluß auf eine zügige Ausführung der Ent- wicklungsarbeiten bei Beta-Research. In diesem Zusammenhang ist bereits fraglich, ob BetaRe- search überhaupt ausreichende Entwicklungskapa- zitäten für die Betreuung von Entwicklungsarbeiten von Lizenznehmern vorhalten wird. Denn BetaRe- search wird vor allem die jeweiligen Freigabeter- mine für neue API-Versionen im Auge behalten müssen und ihre Kapazitäten entsprechend und nicht für die zügige Durchführung von zusätzlichen in Entwicklungsarbeiten für Lizenznehmer, die Konkurrenz zu Premiere stehen, einsetzen. (115) Laut Aussage der Parteien soll das API der d-box zwei Möglichkeiten für die Ausführung von Appli- kationen vorsehen. Im ersten Fall ist die Applika- tion mit Hilfe von Funktionen des API erstellt worden, d. h. die Applikation läuft direkt auf der API-Ebene ab („native applications“). Eine solche Applikation kann nur auf der d-box ablaufen. Auf (117) Darüber hinaus wird das API der d-box im Ver- gleich zu anderen bereits am Markt existierenden Systemen zunächst über keine weitergehenden Pro- grammierhilfen und Werkzeuge verfügen, um anspruchsvolle Applikationen zügig und kosten- günstig entweder selbst oder durch externe Dienst- 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/23 leister erstellen zu können. Dadurch sind Lizenz- nehmer des API der d-box gezwungen, sämtliche Arbeiten im Rahmen von Applikationsentwicklun- gen an BetaResearch zu vergeben, da nur dieses Unternehmen in der Lage ist, anspruchsvolle Ent- wicklungen auszuführen. Die Alternative, daß ein Lizenznehmer selbst die Applikation erstellt, schei- det bereits aus Kostengründen und vor allem wegen der fehlenden Detailkenntnisse über das API der d-box aus. c) Ergebnis (118) Aus den vorgenannten Gründen ist zu erwarten, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zu einer auf Dauer angelegten marktbeherrschenden Stel- lung von BetaDigital auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV im Satellitenbereich und im Hinblick auf die Kontrolle der Decoderin- frastruktur durch Bertelsmann und Kirch auch zu einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschen- den Stellung von Premiere auf dem Markt für Pay-TV führen wird. Die marktbeherrschende Stel- lung von Premiere im Pay-TV wird zudem zu einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von BetaDigital auf dem Markt für techni- sche Dienstleistungen für Pay-TV im Satellitenbe- reich im deutschsprachigen Raum führen. Sollte von einem einheitlichen Markt für technische Dienstleistungen im Satelliten- und Kabelbereich auszugehen Sein, dann führt der vorliegende Zusammenschluß in Verbindung mit dem paral- lelen Zusammenschluß Deutsche Telekom/BetaRe- search zur Entstehung eines marktbeherrschenden Duopols auf diesem Gesamtmarkt im deutschspra- chigen Raum. Weder BetaDigital noch Telekom werden auf diesem Markt wesentlichem Wettbe- werb ausgesetzt sein. Angesichts der gemeinsamen Technologie und der gesellschaftsrechtlichen Ver- flechtung über BetaResearch ist auch nicht zu erwarten, daß es zwischen BetaDigital und Tele- kom ein Wettbewerbsverhältnis geben wird. VI. ENTWICKLUNG DES TECHNISCHEN UND WIRTSCHAFTLICHEN FORTSCHRITTS Infrastruktur (119) Die Parteien machen geltend, daß nur bei einer Bündelung der Ressourcen von Bertelsmann und Kirch die für den Durchbruch digitalen Fernsehens notwendige geschaffen werden könne. Der Aufbau einer Decoderbasis würde etwa [500–1 000] DEM pro angeschlossenem Haushalt erforderlich machen, so daß bei unterstellten [3–10] Millionen Abonnenten in zehn Jahren Kosten von etwa [1,5–10] Mrd. DEM anfielen. Hinzu kämen weitere Investitionen von [50–300] Mio. DEM für den Aufbau des digitalen Sendezen- trums und der Conditional-Access-Technologie. Schließlich seien noch Programminvestitionen hin- zuzuzählen, die sich auf mehrere Milliarden DEM in den nächsten Jahren belaufen würden. Wenn jedoch aufgrund der von den Parteien vorgenom- menen Investitionen erst einmal eine digitale Infra- struktur geschaffen sei, könnten Dritte mit relativ geringem Aufwand alle möglichen weiteren Zusatz- leistungen erbringen, zumal sich mit der Durchset- zung eines digitalen Pay-TV auch die Hemm- schwelle der Zuschauer gegen Zuzahlungen ständig weiter abbauen würde. (120) Diese Ausführungen der Parteien stoßen zunächst in tatsächlicher Hinsicht auf erhebliche Zweifel. Zwar dürfte es zutreffen, daß zumindest in den Anfangsjahren des digitalen Fernsehens die erfor- derlichen Decoder von den Fernsehhaushalten ge- least und nicht gekauft werden. Insoweit müssen die Decoder vorfinanziert werden. Die dabei anfal- lenden Kosten können sich aber in keiner Weise in der von den Parteien angegebenen Größenordnung bewegen. Die Leasingrate einer d-box beträgt der- zeit ca. [10–30] DEM. In der Anlage 2 c zur Verständigung zwischen CLT-UFA und Taurus wird der durchschnittliche Nokia-Bezugspreis für eine d-box im Zeitraum von August 1995 bis [400–1 000] DEM Dezember 1999 auf ca. geschätzt. Bei monatlichen Leasingraten von [10–30] DEM ([100–400] DEM pro Jahr) wäre damit der vorzufinanzierende Bezugspreis schon nach [1–5] Jahren amortisiert. Nur für diesen Zeit- raum fielen dementsprechend Zinskosten an, die überdies mit zunehmender Zahl der Leasingraten abnehmen. Nach [1–5] Jahren würde mit dem Leasing eines Decoders verdient. Der Businessplan für Premiere vom 7. November 1997 [. ] steht mit dieser Betrachtung in Einklang. Dort werden in der Spalte Decoderunterdeckung für 1998 Kosten von [100–200] Mio. DEM angegeben, die kontinu- ierlich bis 2002 auf [10–30] Mio. DEM sinken. Die Kosten für den gesamten Fünfjahreszeitraum belaufen sich danach bei einer angenommenen Zahl von [2–5] Millionen Abonnenten auf [200–500] Mio. DEM. Offensichtlich haben die Parteien bei den von ihnen angegebenen Kosten für die Decoderbasis die Leasingraten außer Betracht gelassen. Auf jeden Fall liegen diese Kosten nicht in der von den Parteien vorgetragenen Größenord- nung. (121) Soweit die Parteien vortragen, nur Bertelsmann und Kirch zusammen seien in der Lage, die für den Durchbruch des digitalen Fernsehens notwendigen attraktiven Programmangebote zu machen, so wird diese Behauptung nicht weiter substantiiert. Diese Behauptung mag zwar zutreffend sein, wenn Kirch einerseits seine Programmressourcen und insbeson- dere seine Premium-Rechte Premiere gänzlich vor- enthalten sollte und andererseits durch eine solche L 53/24 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 Blockadepolitik aufgrund seiner umfangreichen finanziellen Verpflichtungen aus den von ihm abge- schlossenen Output-Deals in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sollte. Eine derartige Situa- tion, wie sie sich vor der Einigung zwischen Ber- telsmann und Kirch abzeichnete, ist aber nicht zwangsläufig. (122) Soweit schließlich die Parteien durch Errichtung einer digitalen Infrastruktur und das gemeinsame Angebot eines attraktiven Programms tatsächlich zur erfolgreichen Verbreitung digitalen Fernsehens beitragen, ist festzustellen, daß sie, wie oben darge- legt, durch eben dieses gemeinsame Vorgehen den Zukunftsmarkt für digitales Pay-TV abschotten und langfristig unter ihre Kontrolle bringen. Der Zusammenschluß beseitigt damit die Chance, daß sich dieser Markt im Wettbewerb entwickelt. Sofern der Zusammenschluß einen Beitrag zur Ver- breitung digitalen Fernsehens und damit zum tech- nischen und wirtschaftlichen Fortschritt leistet, ist dieser Beitrag nach der Fusionskontrollverordnung nicht relevant. Es ist in diesem Zusammenhang zu betonen, daß das in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b) erwähnte Kriterium des technischen und wirt- schaftlichen Fortschritts unter dem Vorbehalt steht, daß es nicht zu einer Behinderung des Wettbewerbs kommt. Darüber hinaus ist es äußerst zweifelhaft, ob der Zusammenschluß tatsächlich in positiver Weise zur Entwicklung des technischen und wirt- schaftlichen Fortschritts beiträgt. Wegen der Ab- schottung und Kontrolle des Marktes durch die Parteien können sich andere potentielle Anbieter von digitalem Pay-TV und Multimediadiensten nicht frei und ungehemmt entfalten. Es ist zu befürchten, daß dies der Entwicklung digitalen Fernsehens und anderer digitaler Dienste in techni- scher und wirtschaftlicher Hinsicht entgegenwirkt. VII. VON DEN PARTEIEN VORGESCHLAGENE ZUSAGEN Pay-TV-Rechte für die Kategorien [. ]. Der Preis für die Pay-TV-Rechte bemißt sich nach den mit den Hollywood-Studios abgeschlossenen Verträgen, d. h. nach dem jeweils größten Pay-TV-Veranstal- ter im jeweils relevanten Markt. Die Hollywood- Studios selbst sind von dem Verfahren als Nachfra- ger ausgeschlossen. Das Angebot der Auswahl und Vergabe der 25 % der Output-Verträge über Pay- TV-Rechte gilt nur solange, wie Premiere Zugriff auf fünf von sieben Output-Deals über Pay-TV- Rechte hat, längstens bis zum 1. Januar 2003. b) Bouquet-Struktur (125) Premiere öffnet sein Programmkonzept, indem dar- auf verzichtet wird, das Abonnement des eigenen Basispakets zur Voraussetzung für das Abonne- ment der Movie- und Sportkanäle zu machen. Diese Verpflichtung gilt solange, wie sich keine zweite Plattform mit Premium-Paket im Markt etabliert hat, längstens jedoch bis zum 1. Januar 2003. c) Kabelnetzbetreiber (126) Die Zusammenschlußbeteiligten sind bereit, mit den Kabelnetzbetreibern im Vertrieb zusammenzu- arbeiten. Neben der Werbung neuer Kunden gehö- ren dazu auch Informationen und Hilfestellungen bei der Vermarktung. Die Kundenbeziehung ver- bleibt jedoch bei Premiere. Die Kabelnetzbetreiber erhalten für ihre Bemühungen einen angemessenen finanziellen Ausgleich. 1. Zusagen d) Pay-TV- und Free-TV-Rechte (123) Mit Schreiben vom 28. April und 4. Mai 1998 haben die Parteien eine Reihe von Zusagen vorge- schlagen, die die Bedenken gegen den beabsichtig- ten Zusammenschluß ausräumen sollen. Der Zusa- genvorschlag umfaßt im wesentlichen die folgenden Punkte: (127) Premiere kauft die von ihm benötigten Pay-TV- Rechte selbst ein und wird keine Free-TV-Rechte erwerben, so daß eine Bündelung des Einkaufs von Pay-TV- und Free-TV-Rechten über Premiere nicht stattfindet. a) Programmrechte e) BetaResearch (124) 25 % der Pay-TV-Rechte aus den Output-Deals von Kirch und CLT-UFA mit den Hollywood- Studios [. ] werden für einen bestimmten Zeit- raum für Dritte offengehalten. Das Auswahlverfah- ren findet jeweils jährlich für den Zeitraum des übernächsten Jahres statt. Die 25 % des Outputs eines jeden Studios umfassen jeweils 25 % der (128) Telekom wird einen Technischen Sachverständigen- rat einrichten, der allen mit digitalem Fernsehen befaßten Unternehmen offensteht. Die Empfehlun- gen dieses Sachverständigenrates werden nach Maßgabe der bereits bestehenden Vereinbarung 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/25 zwischen Bertelsmann, Kirch, Telekom, ARD und ZDF umgesetzt. Die Gesellschafter von BetaRe- search sind darüber hinaus bereit, dritten Unter- nehmen über eine Zwischenholding bis zu 25 % des Gesellschaftskapitals einzuräumen. Damit sind jedoch keine Vetorechte verbunden. Die bisherigen Vetorechte von Bertelsmann, Kirch und Telekom bleiben bestehen. Die führende Rolle von Kirch insbesondere bei der Besetzung der Geschäftsfüh- rung wird von den Parteien noch einmal hervorge- hoben. (129) BetaResearch wird jedem Nachfrager, der Ver- schlüsselungsdienstleistungen für sich oder Dritte erbringen will, aufgrund eines allgemein zugängli- chen Standardvertrages unmittelbar auf Anfrage eine CA-Lizenz (Pflichtlizenz) erteilen. Soweit über die Konditionen, insbesondere über die Lizenzge- bühren, keine Einigung zustande kommt, wird über die Angemessenheit der Konditionen eine Schieds- instanz abschließend entscheiden. (130) BetaResearch verpflichtet sich bis Ende 1998, die API-Schnittstelle des d-box-Networks (nachfol- gend:„native API“) offenzulegen und sich bei Strei- tigkeiten über die Lizenzvergabe einer Schiedsin- stanz zu unterwerfen. Ferner verpflichtet sich Beta- Research, das native API um die von der DVB zu standardisierende Schnittstelle zu ergänzen, sobald DVB einen solchen Standard verabschiedet hat. BetaResearch wird darüber hinaus sämtliche künf- tigen DVB-Standards übernehmen. (131) BetaResearch wird Herstellerlizenzen an jeden interessierten Hersteller zu standardisierten Bedin- gungen vergeben und sich bei Streitigkeiten über die Konditionen einer Schiedsinstanz unterwerfen. Ein „Technical Verification Test“ durch BetaRe- search ist die Voraussetzung dafür, daß die Deco- der auf dem Markt angeboten werden können. Diese Herstellerzertifizierung kann nach zwei bis drei Jahren durch unabhängige Dritte erfolgen. f) BetaDigital (132) Sofern Dritte die Dienstleistungen von BetaDigital in Anspruch nehmen wollen und eine Einigung über die Bedingungen nicht zustande kommt, unterwirft sich BetaDigital ebenfalls einer Schieds- instanz, die abschließend entscheidet. 2. Bewertung a) Programmrechte Dritte müßte den Preis entrichten, der auch für Premiere gilt. Da dieser auf der Zahl der Abonnen- ten von Premiere basiert (mit einer Mindestgarantie für eine bestimmte Abonnentenzahl), würde ein Newcomer ein ganz erhebliches Risiko eingehen, das mit der zu erwartenden, rasch zunehmenden Abonnentenzahl von Premiere ständig steigen würde. Nach der Vorstellung der Parteien muß sich ein interessierter Dritter innerhalb eines bestimm- ten Zeitraums eines jeden Jahres entscheiden, in welchem Umfang er in dem übernächsten Jahr Rechte erwerben möchte. Ein Dritter könnte damit erstmals für das Jahr 2000 Rechte erwerben. Im Jahr 2000 will aber Premiere laut Businessplan ca. [. ] Millionen Abonnenten haben, auf deren Grundlage der Preis zu berechnen wäre. Ein Dritter müßte dann ca. 2,3 Millionen Dollar pro Film bezahlen. In diesem Zusammenhang ist festzuhal- ten, daß die Hollywood-Studios selbst in der Zusage als Nachfrager (Rückerwerber) ausge- schlossen worden sind. Damit haben die Parteien von vornherein diejenigen potentiellen Nachfrager ausgenommen, die voraussichtlich als einzige das Risiko eines Erwerbs der Rechte tragen könnten. Darüber hinaus ist die Zusage zeitlich bis zum Jahresende 2002 befristet. Damit käme ohnehin eine Einräumung der Rechte nur für einen Zeit- raum von drei Jahren in Betracht. Ferner ist festzu- halten, daß die Zusage auf die Output-Deals mit den Hollywood-Majors beschränkt ist. Sportrechte, die neben Premium-Filmen ein entscheidender Pro- gramminhalt für Premium-Kanäle sind, werden nicht erfaßt. Nach alldem ist die Zusage nicht geeignet, eine Chance für die Errichtung einer zweiten Programmplattform zu eröffnen. b) Bouquet-Struktur (134) Die Parteien machen geltend, daß der Markteintritt potentieller Anbieter von Basispaketen und Sport- programmen erleichtert wird, wenn Abonnenten nicht gezwungen sind, als Voraussetzung für ein Abonnement der Premium-Film- und Sportkanäle von Premiere zunächst das Premiere-Basispaket zu abonnieren. Diese Zusage mag es in der Tat einer alternativen Programmplattform erleichtern, im Wettbewerb mit Premiere Abonnenten für ein Basispaket zu gewinnen. Sie kann jedoch kaum dazu beitragen, daß eine solche alternative Pro- grammplattform entsteht, da diese sich nur auf der Grundlage von Premium-Kanälen („anchor chan- nels“) entwickeln könnte. (133) Es ist unwahrscheinlich, daß ein potentieller Pay- TV-Veranstalter auf der Grundlage der angebote- nen 25 % der Pay-TV-Rechte aus den Output- Deals in den Markt eintreten würde. Denn jeder (135) Die Parteien haben lediglich eine Vertriebskoopera- tion mit den Kabelnetzbetreibern angeboten. Eine c) Kabelnetzbetreiber L 53/26 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 eigene Vermarktung von Premiere durch die Kabel- netzbetreiber und damit der Aufbau einer eigenen Kundenbeziehung sowie die Entbündelung und das Repackaging von Programmen sind danach ausge- schlossen. Für den Aufbau einer alternativen Pro- grammplattform durch die Kabelnetzbetreiber wäre es jedoch — abgesehen von einer Kooperation mit der Telekom angesichts der derzeitigen Netzstruk- tur — zumindest erforderlich, daß diese die einzel- nen Programmpakete des Premiere-Angebots, ins- besondere die Premium-Film- und Sport-Kanäle, selbst erwerben können und dann zusammen mit Kanälen Dritter bündeln und ihren Kabelkunden anbieten können. d) Pay-TV- und Free-TV-Rechte (136) Der Wortlaut der Zusage läßt es zu, daß Premiere die benötigten Rechte nicht nur bei anderen Anbie- tern sondern auch bei Kirch und CLT-UFA ein- kauft. Dann können aber CLT-UFA und Kirch jeweils Pay-TV- und Free-TV-Rechte kombiniert einkaufen. Die Zusage ist daher bedeutungslos. e) BetaResearch (137) Bei der angebotenen Einrichtung eines Technischen Sachverständigenrates durch Telekom handelt es sich lediglich um die Öffnung des bereits bestehen- den Sachverständigenrates mit ARD und ZDF für dritte Unternehmen. Festzuhalten ist, daß nach der Vereinbarung mit ARD und ZDF der Sachverstän- digenrat zwar über Fragen der technischen Ent- wicklung beraten soll, eine Durchsetzung seiner Empfehlungen jedoch nicht erzwingen kann. (138) Mit der von den Parteien vorgeschlagenen Beteili- gungsmöglichkeit für dritte Unternehmen an Beta- Research könnte eine gewisse Transparenz bei Ent- scheidungen über die künftige Entwicklung der Technologie erreicht werden. Da die Beteiligung jedoch auf 25 % begrenzt sein soll und der Zwi- schenholding kein Vetorecht eingeräumt wird, behalten Bertelsmann und Kirch als marktbeherr- schende Pay-TV-Anbieter und Telekom als markt- beherrschender Kabelnetzbetreiber die gemeinsame Kontrolle über BetaResearch und damit über die Entwicklung der Technik. (139) Die Einführung einer CA-Pflichtlizenz und eines Schiedsgerichtsverfahrens für die Schlichtung von Streitigkeiten über die Konditionen, insbesondere die Höhe der Lizenzgebühren, mag zwar in gewis- sem Umfang dazu beitragen, daß Dritte bei der Lizenzvergabe diskriminierungsfrei behandelt wer- den. Diese Zusage ändert jedoch ebenfalls nichts daran, daß die Entwicklung der Technologie, für die die Lizenzen erteilt wierd, von Bertelsmann, Kirch und Telekom kontrolliert wird. Bei der Ver- pflichtung von BetaResearch bis Ende 1998, die API-Schnittstelle des d-box-Networks offenzulegen und sich bei Streitigkeiten über die Lizenzvergabe einer Schiedsinstanz zu unterwerfen sowie das native API um die von der DVB zu standardisie- rende Schnittstelle zu ergänzen, sobald eine solche vorliegt, handelt es sich im wesentlichen um eine Festschreibung dessen, was die Parteien ohnehin als beabsichtigt erklärt haben. Soweit sich BetaRe- search verpflichtet, Herstellerlizenzen an jeden interessierten Decoderhersteller zu standardisierten Bedingungen zu vergeben und sich bei Streitigkei- ten über die Konditionen einer Schiedsinstanz zu unterwerfen, vermag diese Zusage zwar zu einem Wettbewerb bei der Herstellung der Decoder beizu- tragen. Sie ändert jedoch ebenfalls nichts daran, daß Bertelsmann und Kirch als marktbeherr- schende Pay-TV-Anbieter und Telekom als markt- beherrschender Kabelnetzbetreiber die Entwicklung der Decodertechnologie kontrollieren. f) BetaDigital (140) Soweit sich BetaDigital für den Fall eines Streites über Konditionen ebenfalls einer Schiedsinstanz unterwirft, die abschließend entscheidet, ändert diese Zusage nichts daran, daß BetaDigital über eine dauerhafte Alleinstellung auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV für den Satellitenbereich verfügen wird. g) Zusammenfassende Beurteilung (141) Mit den vorgeschlagenen Zusagen schaffen die Parteien im Bereich der Technik zwar eine gewisse Transparenz und Absicherung des Zugangs zu der d-box-Technologie. Die Parteien sind jedoch nicht bereit, ihre alleinige Kontrolle über diese Technolo- gie und insbesondere deren weitere Entwicklung aufzugeben. Was den Pay-TV-Bereich betrifft, sind die vorgeschlagenen Zusagen nicht geeignet, eine realistische Chance für eine alternative Programm- und Vermarktungsplattform zu eröffnen. Premiere wird damit weiterhin in der Lage sein, die Bedin- gungen für den Marktzutritt Dritter zu diktieren. Zugleich werden ohne die Chance einer alternati- ven Programmplattform die Zusagen für den Bereich der Technik, zumindest hinsichtlich der Lizenzvergabe für die Zugangskontrolle, weiter entwertet, da ohne eine solche zweite Programm- plattform auch keine alternative technische Platt- form zu erwarten ist. 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/27 3. Weitere Zusagen (142) Am 13. und 19. Mai 1998 haben die Parteien ihre folgenden Punkten in bisherigen Vorschläge ergänzt und erweitert: a) Kabelnetzbetreiber (143) Über die bereits angebotene Vertriebskooperation hinaus wird Premiere Kabelnetzbetreibern die Ver- marktung seiner Programme und insoweit den Auf- bau einer eigenen Kundenbeziehung der Kabelnetz- betreiber unter bestimmten Voraussetzungen ein- räumen. Programmveranstalter für Free-TV, Pay- TV und Pay-Per-View sind von der Vermarktung grundsätzlich ausgeschlossen. Die Vermarktung erfolgt nicht exklusiv, d. h. Premiere und die Kabelnetzbetreiber vermarkten Premiere im Wett- bewerb beim Kunden zueinander. Grundsätzlich hat jeder die Kundenbeziehung für die von ihm geworbenen Abonnenten. Die Daten der von den Kabelnetzbetreibern angeworbenen Kunden müssen Premiere jedoch in seinem SMS zur Verfügung gestellt werden, damit Premiere diese Kunden mit Zusatzangeboten und Dienstleistungen (wie Pay- Per-View) und allgemeinen Kundeninformationen versorgen kann. Die Vermarktung der Pay-Per- View-Angebote von Premiere durch Kabelnetzver- treiber ist ausgeschlossen. (144) Die Kabelnetzbetreiber müssen Pakete in derselben Kombination wie Premiere anbieten. Die Entbün- delung der Programme innerhalb der einzelnen Pakete, aber auch der Premiere-Paketstruktur ins- gesamt, ist nicht erlaubt. Die Kabelnetzbetreiber können jedoch Premiere-Pakete mit eigenen Zu- satzangeboten anreichern. Daneben können Kabel- netzbetreiber Programmpakete und Einzelpro- gramme dritter Veranstalter vermarkten. Wegen des Verzichts von Premiere auf eine Koppelung von Basispaket mit Premium-Paketen (siehe Randnum- mer 125) haben die Kunden der Kabelnetzbetreiber die Möglichkeit, neben den Premiere-Paketkombi- nationen auch ein eigenes Basispaket der Kabel- netzbetreiber zu abonnieren. Der Bezug eines sol- chen Basispaketes darf allerdings nicht zur Voraus- setzung für ein Abonnement der Premiere-Pro- gramme gemacht werden. Der Preis der Premiere- Pakete für Kabelnetzbetreiber wird entsprechend dem Abgabepreis von Premiere im Kabelmarkt abzüglich der von Premiere durch die Fremdver- marktung ersparten Kosten festgesetzt. Die Kabel- netzbetreiber müssen d-box-Decoder wie Premiere im Mietmodell anbieten und sich bis zur Erschöp- fung des Nokia-Kontingents (1 Million Decoder) aus diesem Kontingent bedienen. Vermarktung kapazitätsmäßig einzuschränken, d. h. sie müssen das Premiere-Programmbouquet in toto zur Vermarktung übernehmen. Andernfalls besteht keine Verpflichtung, das Premiere-Pro- gramm zur Vermarktung zu überlassen. Bei Kapa- zitätsengpässen sind Premiere und die Kabelnetz- betreiber entweder an die Vorgaben der Landesme- dienanstalten gebunden oder verständigen sich auf ein anderes objektives Verfahren zur Kapazitätsver- gabe. b) Kabelnetze (146) Telekom hat zudem am 20. Mai 1998 die Erklä- rung abgegeben, daß sie zwei digitale Kanäle auf dem Hyperband längstens bis 31. Dezember 1999 für die Nutzung durch einen potentiellen dritten Programmveranstalter zur Verfügung halten werde. Weiterhin ist Telekom bereit, gemeinsam mit Netz- ebene-4-Betreibern die Kabelkapazitäten auf das Band IV auszuweiten, allerdings nur dort, wo eine Refinanzierung für die Kabelbetreiber (Netzebenen 3 und 4) möglich ist. c) BetaResearch (147) Was die angebotene Beteiligung von dritten Unter- nehmen über eine Zwischenholding an BetaRe- search betrifft (siehe Randnummer 128), sollen alle Gesellschafter, d. h. Bertelsmann, Kirch, Telekom und die Zwischenholding, die gleichen Rechte haben. Für die Mehrheitsfindung bei Abstimmun- gen gelten die gesetzlichen Regelungen (keine besonderen Quoten). Die bisherigen einzelnen Gesellschaftern eingeräumten Sonderrechte werden aufgehoben. 4. Bewertung a) Kabelnetzbetreiber (148) Die von den Parteien vorgeschlagenen neuen Zusa- gen sind nicht geeignet, die Voraussetzungen für die Entstehung einer alternativen Programm- und Vermarktungsplattform im Kabelbereich zu schaf- fen. Die Parteien selbst weisen in ihrem Begleit- schreiben darauf hin, „daß die Partner für eine wirtschaftlich sinnvolle Umsetzung dieser Vermark- tungsformen gegenwärtig im deutschen Markt nicht existieren oder auch jedenfalls in der Vergan- genheit keinerlei Bereitschaft gezeigt haben, die notwendigen Investitionen zum Aufbau entspre- chender Infrastrukturen vorzunehmen“. In der Tat ist es mit der derzeitigen Struktur der Kabelnetze für die privaten Kabelnetzbetreiber nicht möglich, eine Programm- und Vermarktungsplattform zu errichten. (145) Kabelnetzbetreiber dürfen die ihnen eingeräumte Freiheit bei der Belegung des Kabels nicht dazu mißbrauchen, bei den Premiere-Programmen die (149) Wie unter Randnummer 63 dargestellt, sind private Kabelnetzbetreiber überwiegend nur auf Netzebene L 53/28 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 4 (Hausverkabelung, Kabelinseln) tätig. Die Netze auf der Netzebene 3 (Zuleitung von Kabelkopfsta- tionen bis zur Grundstücksgrenze) befinden sich fast ausschließlich im Besitz der Telekom. Die privaten Kabelbetreiber sind damit derzeit in der Regel auf Vorleistungen der Telekom im Bereich der Netzebene 3 angewiesen. Ohne eine Nutzung der Netzebene 3 ist die Schaffung einer alternativen Programmplattform der privaten Kabelnetzbetrei- ber jedoch nicht möglich. Aufgrund der Zersplitte- rung des deutschen Kabelfernsehnetzbetriebs und der Stellung der Telekom als praktisch alleinigem Betreiber von Zuführungsnetzen der Netzebene 3 sind die privaten Kabelnetzbetreiber daher derzeit nicht in der Lage, eine alternative Programmplatt- form im Wettbewerb zu Premiere anzubieten. (150) Telekom hat in diesem Verfahren keine Bereit- schaft gezeigt, eine Kooperation mit den privaten Kabelnetzbetreibern zur Schaffung einer alternati- ven Kabelplattform einzugehen oder diesen zumin- dest die Netzebene 3 zur Nutzung zu überlassen. Zwar hat Telekom am 22. Mai 1998 zur Frage, wie die Trennung zwischen den Netzebenen 3 und 4 überwunden werden könne, erklärt, daß für die Inanspruchnahme der Leistungen der Telekom bei der digitalen Kabelplattform und einer digitalen Vermarktungsplattform Einzelverträge zwischen Telekom und denjenigen geschlossen würden, wel- che die Leistungen in Anspruch zu nehmen wünschten (Programmanbieter, Netzebene-4-Be- treiber). Falls die Netzebene-4-Betreiber es wünsch- ten, könne die technische und betriebliche Tren- nung der Netzebenen 3 und 4 auch durch die Kombination der Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern überwunden werden. Diese Erklärungen sind jedoch derart vage und allgemein gehalten, daß sie keine hinreichende Grundlage für die Erwartung bilden können, daß die Trennung von Netzebene 3 und 4 für eine Programm- und Vermarktungsplattform der Netzebene-4-Betreiber überwunden werden kann. Insbesondere was die angedeutete Kombination der Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern betrifft, ist nicht dargelegt, welche Leistungen Telekom und welche Leistungen die Netzebene-4-Betreiber er- bringen können und wie Leistungen von Netz- ebene-3- und Netzebene-4-Betreibern überhaupt technisch und wirtschaftlich kombiniert werden können. Völlig ungeklärt bleibt, ob Netzebene- 4-Betreiber einen eigenen Zugang zur Netzebene 3 haben werden und ob sie insbesondere auch Con- ditional Access betreiben können und wie dies technisch ermöglicht werden kann. Auf der Grund- lage der Erklärungen der Telekom muß daher nach wie vor davon ausgegangen werden, daß letztlich die Telekom die erforderlichen technischen Dienst- leistungen nur selbst erbringen will und damit die Netzebene-4-Betreiber insofern von der Telekom abhängen werden. Eine Überwindung der Tren- nung von Netzebene 3 und 4 wäre daher mit hoher Wahrscheinlichkeit erst nach Restrukturierung und Privatisierung der Telekom-Kabelnetze möglich, wenn die Kabelnetze der Telekom nach Ausgliede- rung von regionalen Gesellschaften unter Beteili- gung privater Kabelnetzbetreiber betrieben würden. Über Zeitpunkt und Form der Restrukturierung hat Telekom jedoch keine verbindlichen Aussagen gemacht. Die Restrukturierung und Privatisierung wird daher voraussichtlich erst zu einem Zeitpunkt erfolgt sein, wenn der Vorsprung von Premiere wegen seines dann bestehenden Abonnentenstam- mes bereits so groß sein wird, daß sich alternative Plattformen nur schwer durchsetzen können. (151) Darüber hinaus werden Kabelnetzbetreiber auf der Grundlage der vorgeschlagenen Zusagen auch nicht in der Lage sein, Pay-TV-Programme mit den glei- chen Wettbewerbsmöglichkeiten wie Premiere an- zubieten. Den sie dürfen nicht als Programmveran- stalter für Pay-TV tätig sein und etwa selbster- stellte Regionalprogramme anbieten. Vielmehr sind sie bei ihrem Zusatzangebot ausschließlich auf die Vermarktung von Fremdkanälen beschränkt. Dar- über hinaus dürfen Kabelnetzbetreiber Pay-Per- View-Angebote von Premiere nicht vermarkten und auch keine eigenen Pay-Per-View-Angebote ma- chen. Wegen der fehlenden Exklusivität von Pay- Per-View-Rechten wäre jedoch durch Pay-Per- View-Angebote am leichtesten eine eigenständige Veranstaltung von Pay-TV möglich. Zudem müs- sen sie die Premiere-Pakete in derselben Kombina- tion wie Premiere anbieten. Damit würden sie bei dem wesentlichen Aktionsparameter der Bündelung völlig von Premiere abhängen. (152) Ferner müssen die Kabelnetzbetreiber Premiere ihre Kundendaten zur Verfügung stellen, ohne daß ent- sprechende Verpflichtungen für Premiere bestehen. Eine Preisgabe von Kundendaten ist jedoch eine in der Branche völlig unübliche Maßnahme, die Pre- miere einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung sichert. Die Preisgestaltung auf der Grundlage des Premiere-Abgabepreises durch Fremdvermarktung ersparten Kosten birgt die Gefahr, daß die Premiere-Programme von den Kabelnetzbetreibern nicht wirtschaftlich vermarktet werden können. Völlig ungeklärt ist, wer die Kostenersparnisse feststellt und nach welchen Kri- terien die Kostenersparnisse definiert werden. abzüglich der b) Kabelnetze (153) Die Reservierung von zwei digitalen Kanälen im Hyperband für die Nutzung durch potentielle dritte Programmveranstalter kann zwar theoretisch durch die damit zur Verfügung gestellte zusätzliche Kapa- zität dazu beitragen, daß die Veranstaltung kon- kurrierender Programme ermöglicht wird. Sie ist jedoch für sich genommen nicht geeignet, eine Chance für die Entstehung einer alternativen Pro- 27. 2. 1999 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 53/29 grammplattform im Kabelbereich zu eröffnen. Dies gilt schon deswegen, da die Reservierung zeitlich begrenzt ist. Es erscheint außerordentlich schwie- rig, innerhalb eines Zeitraums von nur 1 1/2 Jahren eine alternative Programmplattform zu errichten. Da im übrigen private Kabelnetzbetreiber, wenn sie Premiere vermarkten wollen, nicht selbst Pay-TV veranstalten dürfen, sind sie auf das Angebot von Fremdkanälen beschränkt und damit erheblich in ihren Möglichkeiten behindert, eine Programm- plattform zu errichten, die die zwei Kanäle nutzen könnte. Auf der anderen Seite könnte ein Pro- grammveranstalter, der auf der Grundlage der 25 % der Pay-TV-Rechte eine Programmplattform errichten wollte, nicht vor 2000 von den Rechten Gebrauch machen. Im übrigen müßte ein Pro- grammveranstalter, wenn er die zwei Kanäle nut- zen wollte, einen Vertrag für zehn Jahre abschlie- ßen, obwohl er nur bis Ende 2002 Zugriff auf die von den Parteien angebotenen 25 % der Pay-TV- Rechte aus den Output-Deals hat. Die weiterhin von Telekom in Aussicht gestellte Schaffung zusätzlicher Kapazitäten durch Ausbau des Bandes IV ist in keiner Weise konkretisiert und insoweit lediglich als allgemeine Absichtserklärung zu wer- ten. c) BetaResearch (154) Die Zusage, daß allen Gesellschaftern von BetaRe- search einschließlich der Zwischenholding für Dritte gleiche Rechte eingeräumt werden, könnte grundsätzlich geeignet sein, daß Problem der Kon- trolle der Technologie durch Programmveranstalter zu lösen. Wenn keine Vetorechte für die Pay- TV-Veranstalter CLT-UFA und Kirch mehr beste- hen und alle Gesellschafter die gleichen Rechte haben, sind in den Gesellschaftsorganen formal betrachtet wechselnde Mehrheiten möglich. Aller- dings ist zu berücksichtigen, daß der Gesellschaf- terkreis von BetaResearch nur aus vier Gesellschaf- ten besteht, da Dritten eine Beteiligung nur über eine Zwischenholding eingeräumt sein wird. Mehr- heitsentscheidungen können daher nur mit Zustim- mung von mindestens drei der vier Gesellschafter getroffen werden. Das bedeutet, daß CLT-UFA und Kirch gemeinsam Entscheidungen stets blok- kieren können und deshalb auch nach wie vor in der Lage sind, ihre Interessen gemeinsam durchzu- setzen, indem sie verhindern, daß eine ihren Inter- essen zustande kommt. Die Zwischenholding für dritte Unterneh- men könnte dagegen ihre Interessen gegenüber den Pay-TV-Veranstaltern CLT-UFA und Kirch nur gemeinsam mit Telekom durchsetzen, indem diese beiden Gesellschafter gemeinsam gegen CLT-UFA und Kirch stimmen und dadurch eine Mehrheits- entscheidung nicht zustande kommt. Es liegt aller- dings nahe, daß Telekom, da sie die technischen Dienstleistungen für Pay-TV auf der Grundlage der d-box-Technologie erbringen wird, eher überein- zuwiderlaufende Entscheidung stimmende Interessen mit CLT-UFA und Kirch als mit der Zwischenholding für dritte Unternehmen hat. Das bedeutet, daß die Möglichkeiten von CLT-UFA und Kirch als marktbeherrschenden Pay- TV-Anbietern und Telekom als marktbeherrschen- dem Kabelnetzbetreiber, die Technologie und deren weitere Entwicklung gemeinsam zu kontrollieren, zwar formal betrachtet eingeschränkt sind, in der Praxis jedoch fortbestehen können. d) Zusammenfassende Beurteilung (155) Aus dem Vorstehenden folgt, daß die vorgeschlage- nen Zusagen auch in ihrer ergänzten Fassung unzu- reichend sind, um die bestehenden Wettbewerbs- lösen. Denn die vorgeschlagenen probleme zu insbesondere, was den Pay-TV- Zusagen sind Bereich betrifft, nicht geeignet, eine realistische Chance für eine alternative Programm- und Ver- marktungsplattform zu eröffnen. Premiere wird damit weiterhin in der Lage sein, die Bedingungen für den Marktzutritt Dritter zu diktieren. Zwar ist die Öffnung des Gesellschafterkreises von BetaRe- search für Dritte unter gleichzeitiger Aufgabe der den bisherigen Gesellschaftern eingeräumten Veto- und Sonderrechte ein wichtiges Zugeständnis, da dadurch die strukturell abgesicherte Kontrolle der Technologie und deren weiterer Entwicklung auf- gehoben wird. Da ohne die Chance einer alternati- ven Programmplattform jedoch auch keine alterna- tive technische Plattform entstehen wird, ist die Zusage hinsichtlich BetaResearch auch in Verbin- dung mit den weiteren von den Parteien bereits vorgeschlagenen Zusagen hinsichtlich CA-Lizenz, API und Herstellerlizenz nicht ausreichend, um eine dauerhafte Marktbeherrschung von Premiere und BetaDigital zu verhindern. VIII. ZUSAMMENFASSUNG (156) Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszuge- hen, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zur Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen führt, durch die wirksamer Wettbewerb in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft erheb- lich behindert würde. Der Zusammenschluß ist daher nach Artikel 8 Absatz 3 der Fusionskontroll- verordnung als unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären — HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN: Artikel 1 Der angemeldete Zusammenschluß durch Erwerb der gemeinsamen Kontrolle der Unternehmen CLT-UFA S. A. L 53/30 DE Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 27. 2. 1999 und Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG über die Unternehmen Premiere Medien GmbH & Co. KG, Beta- Digital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH und BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermark- tung digitaler Infrastrukturen mbH wird als mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem Funktionieren des EWR-Abkommens unvereinbar erklärt. CLT-UFA S. A. Boulevard Pierre Frieden 45, L-2850 Luxemburg; Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe), Robert-Bürkle-Straße 2, D-85737 Ismaning. Artikel 2 Brüssel, den 27. Mai 1998 Für die Kommission Karel VAN MIERT Diese Entscheidung ist an folgende Adressaten gerichtet: Mitglied der Kommission