title: Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur une politique anticorruption de l'Union

eurovoc_concepts:
corruption
fraud against the EU
intergovernmental cooperation (EU)
public morality

text: COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES Bruxelles, le 21. 05. 1997 COM(97) 192 final COMMUNICATION DE LA COMMISSION AU CONSEIL ET AU PARLEMENT EUROPEEN SUR UNE POLITIQUE ANTICORRUPTION DE L'UNION SOMMAIRE Partie I : INTRODUCTION 1. 1 NECESSITE D'UN RENFORCEMENT DE LA POLITIQUE ANTICORRUPTION DE L'UNION EUROPEENNE 1. 2 AMPLEUR DE LA CORRUPTION Partie II : LUTTE CONTRE LA CORRUPTION DANS DES DOMAINES D'ACTION DETERMINES II. 1 CORRUPTION ET DROIT PENAL II. 2 DEDUCTIBILITE FISCALE II. 3 LE MARCHE UNIQUE ET LES AUTRES POLITIQUES INTERNES 11. 3. 1 11. 3. 2 II. 3. 2. a II. 3. 2b II. 3. 3 II. 3. 3. a 11. 3. 3 b 11. 3. 3c II. 3. 3d Directives sur les marchés publics Transactions financières Comptes des sociétés Institutions financières Autres mesures et politiques Listes noires Engagements contre la corruption Actions civiles Indicateurs II. 4 ASSISTANCE EXTÉRIEURE ET COOPERATION 11. 4. 1 Prévention de la corruption dans les pays tiers bénéficiant d"' assistance communautaire 11. 4. 2 11. 4. 3 Programmes anticorruption Principe de "bonne administration" et clauses anticorruption II. 5. COOPÉRATION DANS LES ENCEINTES INTERNATIONALES ANNEXE 1 INITIATIVES INTERNATIONALES * * * Partie I : INTRODUCTION 1. 1 NÉCESSITE D'UN RENFORCEMENT DE LA POLITIQUE ANTICORRUPTION DE L'UNION EUROPÉENNE Le but de la présente communication est de présenter les principaux éléments 1. d'une politique globale de l'Union contre la corruption. La nécessité de combattre la corruption au niveau de l'UE a déjà été reconnue et plusieurs initiatives ont été prises pour lutter contre elle. Toutefois, elles ne répondent pas à toutes les préoccupations et ne font pas partie d'une démarche intégrée. Un certain nombre d'évolutions révèlent la nécessité de prendre d'autres mesures mieux coordonnées : • • • 2. _ Dans sa résolution du 15 décembre 1995 sur la corruption (rapporteur Mme Salisch), le Parlement européen a invité la Commission et les Etats membres à prendre des mesures contre la corruption dans un grand nombre de domaines. Ce rapport, qui ne portait pas seulement sur la corruption au détriment des intérêts financiers de la CE, a mis l'accent sur la menace que représente la corruption, sur ses liens avec le crime organisé et sur la nécessité d'une politique de l'Union en matière de lutte contre la corruption. Le rapport du groupe de haut niveau sur le crime organisé, commandé par le Conseil européen, souligne l'importance d'un renforcement de la lutte contre la corruption. La question de la corruption fait actuellement l'objet de discussions dans un grand nombre d'enceintes internationales comme le G7, l'OCDE, le Conseil de l'Europe, les Nations unies et l'Organisation mondiale du commerce (voir annexe 1). Les résultats de ces discussions auront des conséquences pour l'Union et il apparaît de plus en plus clairement qu'elle doit agir de façon coordonnée pour une protection plus efficace de ses intérêts Les intérêts de l'Union pâtissent de la corruption du fait qu'elle : affaiblit l'efficacité des décisions prises; fausse la concurrence et compromet les principes d'ouverture et de liberté des marchés, et en particulier le bon fonctionnement du marché intérieur; porte préjudice aux intérêts financiers des Communautés européennes; a une influence néfaste sur la politique extérieure menée à l'égard des Etats bénéficiant d'une aide; et va à rencontre de la transparence et de l'ouverture du commerce international. 3. Il est de l'intérêt de l'Union de formuler une stratégie anticorruption cohérente tant à l'extérieur qu'à l'intérieur de ses frontières tout en respectant pleinement les règles internationales en matière de pouvoir juridictionnel. Cette stratégie devrait englober le commerce international et la concurrence, les dépenses extérieures et les ressources propres de la Communauté, la coopération au développement et la stratégie de pré-adhésion. 1. 2 AMPLEUR DE LA CORRUPTION La corruption est liée à tout abus de pouvoir ou toute irrégularité commis dans 4. un processus de décision en échange d'une incitation ou d'un avantage indu. Cette notion générale de corruption peut être considérée en fonction de plusieurs paramètres. • • • • • Différentes formes d'inconduites peuvent avoir une incidence sur le processus de décision. En termes juridiques, elles peuvent se ranger dans des catégories différentes comme l'abus, la fraude, le trafic d'influence, les pots de vin, les commissions, etc. Toutes les pratiques de corruption ne sont pas forcément des délits dans tous les Etats membres. Il n'existe pas de définition uniforme et unique de tous les éléments qui constituent la corruption. Ainsi certaines pratiques ne constituent pas un délit dans un Etat membre mais sont considérées comme des actes de corruption dans d'autres : ce sera le cas par exemple des cadeaux faits par une personne, lorsqu'il est admis tacitement que celle qui les fait peut en espérer un traitement favorable. Tous les actes de corruption impliquent au moins deux parties, la partie qui verse le pot de vin - délit de corruption active - et la partie qui reçoit le pot de vin- délit de corruption passive. La corruption active peut être le fait d'un particulier ou d'une personne morale (par exemple une société). La corruption passive peut comprendre l'acceptation de pots de vin par des fonctionnaires, des hommes politiques, des employés, etc. Elle peut aussi être le fait de personnes qui ne prennent pas les décisions elles-mêmes, mais qui ont une influence sur celles qui les prennent. La corruption n'est pas limitée au secteur public. Dans le secteur privé un pot de vin peut tout autant inciter à manquer à une obligation contractuelle, administrative ou éthique. La corruption peut avoir une dimension internationale. Des pots de vin peuvent être versés dans d'autres Etats. Il peut aussi s'agir de versements sur le territoire national à des fonctionnaires étrangers et à des fonctionnaires d'institutions de la CE ou d'organisations internationales. Certains domaines peuvent être considérés comme particulièrement exposés à la corruption; c'est pourquoi la législateur pourrait se concentrer sur les domaines qui présentent des caractéristiques particulières. Un exemple en est l'instrument de l'UE consacré uniquement à la corruption préjudiciable aux intérêts financiers de la CE II est certain qu'une démarche particulière au niveau de l'Union était nécessaire. Les travaux de l'OCDE ont porté principalement transactions commerciales internationales parce que ce type de corruption a des conséquences particulières pour les opérations économiques impliquant des membres de l'OCDE la corruption dans sur les Tous les Etats membres incriminent la corruption de leurs fonctionnaires1, 5. mais ceci n'est pas réalisé de façon similaire : Les définitions suivantes de la corruption passive et active des fonctionnaires ont été utilisées dans le projet de convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des CE ou des Etats membres de l'UE et elles fournissent une indication des éléments constitutifs communs aux 15 Etats membres. • • • • Dans certains Etats membres, si un pot de vin est versé pour le compte d'une société, la société elle-même peut être tenue pénaîement responsable, alors que dans d'autres Etats cette société n'aura aucune responsabilité ; dans ce cas, seules les personnes physiques impliquées auront commis le délit, même si cela était fait au profit de la société. Dans certains Etats, les fonctionnaires élus, les ministres ou les membres du Parlement ne sont pas considérés comme des fonctionnaires publics et ne sont pas soumis aux mêmes lois anticorruption. Dans certains Etats, verser un pot de vin à une personne qui a de V influence sur un fonctionnaire n'est pas nécessairement un délit. Pour qu'il y ait délit, il faut que le pot de vin soit versé au fonctionnaire qui prend effectivement la décision. Dans certains Etats encore, il faut que les fonctionnaires manquent à leurs devoirs officiels. Ainsi, ne peut-il pas y avoir délit lorsqu'un fonctionnaire accepte un pot de vin pour attribuer un marché à une société qui l'aurait obtenu de toute façon. Actuellement, dans la majorité des Etats membres, la corruption d'un 6. fonctionnaire étranger ou d'un fonctionnaire d'une organisation internationale n'est jamais considérée comme un un délit. Même dans les quatre Etats membres où des poursuites peuvent être engagées pour corruption de fonctionnaires étrangers, des démarches différentes sont suivies. • • • Une approche consiste à appliquer le principe de îa territorialité. Si la corruption d'un fonctionnaire étranger a lieu sur le territoire d'un Etat membre donné, les parties actives et passives s'exposent à des poursuites judiciaires même si îa corruption n'est pas un délit en vertu de la législation du pays du fonctionnaire étranger. Toutefois, aucun délit n'aura été commis dans l'Etat membre donné si l'acte de corruption a lieu à l'étranger. Certains pays ont une conception plus large de la territorialité. Ils considèrent que relève de leur compétence juridictionnelle tout délit dont un élément s'est produit sur leur territoire. D'autres pays ont une vision plus restrictive. Ils exigent que l'élément principal du délit ait été commis sur leur territoire pour qu'ils engagent une action judiciaire. Une autre démarche, qui peut s'ajouter à la conception territoriale, consiste à définir la compétence juridictionnelle sur la base de la nationalité. Dans ce cas, le fait pour le ressortissant de tel Etat Membre de corrompre un fonctionnaire étranger constitue un délit, même si aucun élément du délit n'est commis sur le "Est constitutif de corruption passive le fait intentionnel, pour un fonctionnaire, directement ou par interposition de tiers, de solliciter ou de recevoir des avantages de quelque nature que ce soit, pour lui-même ou pour un tiers, ou d'en accepter la promesse, pour accomplir ou ne pas accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction. Est constitutif de corruption active le fait intentionnel, pour quiconque, de promettre ou de donner, directement ou par l'intermédiaire d'un tiers, un avantage, de quelque nature que ce soit, à un fonctionnaire, pour lui-même ou pour un tiers, pour qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir, de façon contraire à ses devoirs officiels, un acte de sa fonction ou un acte dans l'exercice de sa fonction". territoire de cet Etat. Le délit peut être limité au ressortissant de l'Etat membre qui verse le pot de vin (corruption active uniquement). Il peut être requis également que le comportement en cause soit aussi un délit en vertu de la législation de l'Etat du fonctionnaire étranger qui a été corrompu (double incrimination). Un nombre important d'Etats membres ont une législation qui prévoit 7. effectivement des délits de corruption dans le secteur privé, mais les différences d'approche entre Etats membres sont encore plus marquées que pour la corruption de fonctionnaires. 8. La présente communication ne préconise pas une harmonisation complète des législations et des politiques des Etats membres en matière de corruption. Toutefois, une démarche commune au niveau de l'Union est souhaitable dans certains domaines clés. Partie II : LUTTE CONTRE LA CORRUPTION DANS DES DOMAINES D'ACTION DETERMINES II. 1 CORRIJPTK)N ET DROIT PENAL 9. Pour lutter contre la corruption, ii est essentiel qu'elle soit incriminée. Outre son effet dissuasif et répressif, l'incrimination de la corruption indique clairement et sans équivoque qu'une telle pratique n'est pas acceptable et qu'elle est contraire à l'intérêt public. L'idéal serait que dans l'Union îa législation en cette matière couvre la corruption des fonctionnaires de la CE, la corruption des fonctionnaires d'autres Etats membres, la corruption des fonctionnaires d'Etats n'appartenant pas à l'Union et la corruption dans le secteur privé. Dans la plupart des Etats membres, la corruption des fonctionnaires de la CE 10. ou des fonctionnaires d'autres Etats membres n'est pas considérée comme un délit Ceci pose un problème particulier lorsque le budget de îa CE est en cause. En 1995, l'Espagne a pris l'initiative de proposer ce qui est devenu le premier protocole à !a intérêts financiers des Communautés convention sur européennes2. Ce protocole fait de la corruption active et passive impliquant un fonctionnaire de la Communauté ou de tout Etat membre un délit dans tous les Etats membres si elle porte préjudice aux intérêts financiers de la CE. Ce protocole n'est pas encore en vigueur. Aucune date n'a été fixée pour sa mise en application. Sa ratification est liée à celle de la convention sur la protection des intérêts financiers de l'Union. la protection des Les Etats membres devraient s'engager à ratifier et mettre en oeuvre le 11. Premier protocole avant la mi-1998. Le premier protocole concernait uniquement la corruption touchant aux 12. intérêts financiers des Communautés européenes. C'est pourquoi l'Italie a proposé que soit élaborée une convention visant à incriminer toute corruption active ou passive impliquant des fonctionnaires des institutions européennes ou des Etats membres de l'UE, même si les intérêts financiers de l'Union ne sont pas enjeu. L'accord s'est fait rapidement sur le contenu de ce projet de convention, cependant son adoption a été retardée. Les Etats membres devraient s'engager à adopter et à ratifier avant la fin 13. de l'année 1998 le projet de convention sur la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires de l'Union européenne ou de ses Etats membres. Les initiatives prises jusqu'à présent n'abordent pas le problème de la 14. corruption de fonctionnaires de pays tiers, même lorsque des fonds communautaires sont en cause. En ce qui concerne la corruption en dehors de l'Union, incriminer îa corruption active d'un fonctionnaire étranger serait un pas en avant. Cette mesure viserait les personnes qui dans l'UE corrompent des fonctionnaires de pays tiers. Toute proposition en ce sens devrait respecter les règles internationales en matière de compétence juridictionnelle. Par conséquent, elle devrait viser les délits commis en Signé le 27. 9. 1996. partie ou en totalité sur le territoire d'un Etat membre et, dans la mesure du possible, également les délits commis à l'extérieur par le ressortissant d'un Etat membre. La question de la double incrimination et la définition à employer nécessitera un examen plus poussé. 15. Il importe que tout accord sur l'incrimination de la corruption de fonctionnaires étrangers soit ouvert à autant de pays que possible. Ainsi, les entreprises de l'Union soumises à une législation qui sanctionne la corruption de fonctionnaires étrangers ne seront pas désavantagées par rapport à leurs concurrents d'autres pays. Des tentatives ont eu lieu en 1978-79, sous l'égide des Nations-Unies, pour élaborer une convention. Le Conseil de l'Europe travaille actuellement à une convention globale sur ce problème et l'OCDE examine aussi la question. Un projet doit être discuté à la réunion ministérielle de l'OCDE cette année. Il se limite à la corruption concernant les une avancée transactions commerciales internationales, mais ceci constituerait appréciable. Toutefois, ce projet ne couvrirait pas tous les types de corruption, notamment ceux qui concernent l'assistance technique et financière extérieure de l'UE. La Commission soutient l'adoption d'une position commune, sur la base 16. du titre VI du TUE, favorisant l'incrimination de la corruption de fonctionnaires étrangers, cet objectif devant être poursuivi au Conseil de l'Europe et/ou à l'OCDE. 17. L'UE n'a pas encore abordé toutes les formes de corruption existant dans le secteur privé : par exemple, le fait pour une personne appartenant à une entité économique privée d'être corrompue pour obtenir qu'elle agisse d'une manière contraire à ses obligations. Certains Etats membres incriminent déjà, dans une certaine mesure, la corruption dans le secteur privé3. Dans d'autres Etats membres, les mesures civiles ou administratives sont les seuls remèdes applicables. La corruption dans le secteur privé est examinée actuellement au Conseil de l'Europe. L'Union a intérêt à combattre cette forme de corruption qui a des répercussions importantes, notamment sur la concurrence. 3 Sept Etats membres ont adopté des dispositions criminalisant la corruption d'employés ou d'agents de sociétés du secteur privé. Dans certains Etats, bien qu'il s'agisse d'un délit, ils sont soumis à la législation sur le travail, la concurrence déloyale ou les pratiques commerciales déloyales. Le Code du Travail Français, dans son article L. 152-6, incrimine " Le fait, par tout directeur ou salarié, de solliciter ou d'agréer, directement ou indirectement, à l'insu et sans l'autorisation de son employeur, des offres ou des promesses, des dons, présents, escomptes ou primes pour accomplir ou s abstenir d'accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 F d'amende. "Dans d'autres, le droit pénal général s'applique à la corruption dans les secteurs public et privé. Un exemple est fourni par le Prevention of Corruption Act de 1906, section 1(1) du Royaume-Uni lequel est applicable à tous les agents du secteur public et du secteur privé. 18. La Commission souhaite que la corruption privée soit incriminée sur la base du titreVI du TUE et elle soutient dans un premier temps l'adoption d'une position commune dans le cadre des négociations actuellement en cours au Conseil de l'Europe. 19. Les sanctions pénales ne constituent pas à elles seules une méthode efficace de lutte contre la corruption. Le pourcentage des affaires de corruption où des poursuites aboutissent est très faible. Des mesures très diverses, telles que l'amélioration de la transparence et des conditions socio-économiques sont également nécessaires. Les sections suivantes indiquent certaines des principales mesures non pénales de lutte contre la corruption. II. 2 DEDUCTIBILITY: FISCALE Pour calculer les bénéfices imposables des entreprises, il est généralement 20. permis de déduire les dépenses liées à l'acquisition des profits. Il s'agit d'un principe fiscal largement admis. Cela étant dit, toutes les dépenses courantes ne sont pas partout déductibles. Par exemple certains pays refusent expressément les déductions fiscales pour certaines catégories de dépenses, comme les versements illégaux en vertu de leur législation ou encore les frais de représentation. Le code des impôts de quelques Etats membres seulement interdit totalement 21. les paiements illicites versés à des fonctionnaires étrangers. En dehors de cette prohibition, les principales raisons dans certains pays pour ne pas autoriser l'exonération fiscale sont les suivantes : la nature des paiements mêmes (les cadeaux et les frais de représentation, etc. ne peuvent pas être déductibles fiscalement, que leur acceptation soit licite ou non), les difficultés qu'il y a à justifier ces paiements ou leur illégalité (que ce soit dans le pays de celui qui verse le pot-de-vin ou de celui qui en bénéficie). 22. Un certain nombre d'Etats membres autorisent expressément des déductions fiscales pour la corruption de fonctionnaires étrangers si les pots-de-vin sont considérés comme une pratique commerciale habituelle dans le pays en question. Dans ces conditions, l'octroi d'un abattement fiscal peut être subordonné à la révélation de l'identité du bénéficiaire à l'administration fiscale. Les deux principaux partenaires commerciaux de l'Union européenne ont des 23. bases différentes pour refuser l'exonération fiscale pour la corruption de fonctionnaires étrangers. Les Etats-Unis n'autorisent pas de déductions pour les pots-de-vin versés à des fonctionnaires étrangers si les paiements constituent des délits aux termes de leur "Foreign Corrupt Practices Act" de 1977. Au Japon, cependant, les pots-de-vin sont interdits pour d'autres raisons. 24. La politique fiscale est considérée traditionnellement comme moralement neutre. Cette vision ne se justifie plus lorsque des déductions fiscales sont accordées pour ce qui constitue une activité criminelle dans l'Etat où le pot-de-vin est accepté. Cela pourrait être perçu comme l'acceptation d'actes frauduleux commis sous d'autres juridictions. En outre, les exonérations fiscales qui peuvent favoriser ie versement de pots-de-vin ont des incidences sur la concurrence et peuvent fausser le fonctionnement du marché unique et du commerce international. Elles ont aussi des effets sur le développement économique et social des pays tiers. Ceci peut engendrer le scepticisme sur les buts réels de l'Union de la part des pays tiers et des pays candidats à l'adhésion qui voient des entreprises de l'Union bénéficier de dégrèvements fiscaux pour les pots- de-vin qu'elles ont versés dans ces pays afin de favoriser leurs propres activités économiques. L'incrimination de la corruption de fonctionnaires étrangers aura certains effets 25. positifs. Dans les pays où ces paiements sont déductibles fiscalement l'application de la loi pénale mettra automatiquement fin à la déductibilité fiscale. Mais il faudra peut-être attendre longtemps encore avant que cette incrimination soit en viguer. Même lorsqu'elle le sera, elle ne résoudra pas nécessairement tous les problèmes. • • • Un Etat pourrait autoriser la déductibilité fiscale, sauf dans le cas où un délit aurait été prouvé. En pratique, une obligation de preuve pourrait n'entraîner qu'une très faible amélioration de la situation actuelle. Des cas se présenteront où un pot-de-vin versé à un fonctionnaire d'un pays tiers constitue un délit dans ce pays tiers, mais pas dans l'Etat membre de l'Union. Cela pourrait arriver lorsque les principaux éléments constitutifs du délit ont eu lieu à l'étranger ou parce que les conditions de la double incrimination ne sont pas réunies. Il existe des pratiques douteuses qui, pour diverses raisons, ne seront pas considérées comme des délits. L'absence d'incrimination n'enlève rien aux raisons morales justifiant le rejet de la déductibilité fiscale pour ce type de paiements. Toutefois, les difficultés pratiques de sa mise en oeuvre ne devraient pas être sous-estimées. 26. Des instances diverses réclament la suppression des exonérations fiscales qui peuvent favoriser la corruption (Nations unies, Conseil de l'Europe, OCDE et Parlement européen). Les quinze Etats membres ont adopté la recommandation de l'OCDE seîon laquelle "les pays qui autorisent îa déductibilité fiscale des paiements illicites versés à des fonctionnaires étrangers sont invités à remettre en cause de telles pratiques dans le but d'y mettre fin". Il semble donc que tous les Etats membres soient en principe d'accord pour refuser une telle déductibilité. Certains Etats membres craignent en effet d'être désavantagés sur le plan concurrentiel si d'autres grands partenaires commerciaux continuent de l'admettre. En outre, il est sans doute plus facile pour un Etat membre concerné de modifier sa législation dans le cadre d'un instrument communautaire que de lancer une réforme au niveau national de leur propre initiative. L'Union gagnerait à adopter une démarche commune en ce qui concerne la 27. suppression des dispositions fiscales qui favorisent la corruption. • Des organisations internationales comme l'OCDE et le Conseil de l'Europe reconnaissent déjà que la corruption peut entraîner des distorsions de concurrence et la législation de certains Etats membres a déjà été modifiée pour en tenir compte (cf. législations allemande et autrichienne contre la concurrence déloyale). La corruption dans un contexte commercial vise à s'assurer un avantage illicite entraînant une distorsion de concurrence. • • Les mesures étatiques qui encouragent effectivement le recours à la corruption en autorisant la déductibilité des pots-de-vin versés à des fonctionnaires étrangers donnent aux entreprises exportatrices de ces Etats membres un avantage déloyal à la fois sur leurs concurrents orientés vers le marché intérieur et sur les entreprises des Etats membres dans lesquels cette déductibilité n'est pas autorisée. La dimension extérieure d'une action anticorruption doit donc être prise en compte. La question de la déductibilité fiscale des pots-de-vin versés à des fonctionnaires étrangers ne concerne pas uniquement la concurrence et le la corruption de commerce. Manifestement, fonctionnaires étrangers a des incidences sur la coopération au développement et est susceptible de frapper les pays en voie de développement. toute mesure impliquant L'Union devrait aussi tirer pleinement profit des échanges d'informations sur 28. les paiements illicites entre les administrations fiscales. Dans la mesure où un pot-de vin peut affecter l'assujétissement à l'impôt du bénéficiaire, la directive du conseil concernant l'assistance mutuelle^ offre un cadre à la transmission d'informations au fisc de l'Etat membre où réside le bénéficiaire du pot-de-vin. Veiller à ce que le bénéficiaire soit au moins imposé sur les sommes reçues aurait un effet dissuasif, même si l'administration fiscale ne transmet pas l'information aux autorités judiciaires de l'Etat concerné. 29. Dans un premier temps, la Commission soulèvera auprès des Etats membres, dans les instances appropriées, la question de la déductibilité fiscale des pot-de-vin en vue d'aboutir à un consensus sur la suppression de ces dispositions dans le cadre d'une action concertée. II. 3 LE MARCHÉ UNIQUE ET LES AUTRES POLITIQUES INTERNES La libre circulation des biens et des services repose sur les principes de 30. non-discrimination et de libre concurrence. La corruption va à l'encontre de ces principes. Il y a lieu d'examiner les règles qui protègent la libre circulation dans un le cas échéant, des mesures certain nombre de domaines afin de proposer, anticorruption spécifiques. II. 3. 1 Directives sur les marchés publics Ces directives visent à assurer la transparence et l'égalité d'accès en matière de 31. marchés publics. Les directives existantes5 sur les marchés publics prévoient dans la partie "Critères de sélection qualitative" que peut être exclu de la participation à un marché toute entreprise ou fournisseur : 4 Directive 77/99/CEE. 5 93/36/CEE, 93/37/CEE et 92/50/CEE. qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par un jugement ayant autorité de force jugée pour tout délit affectant la moralité professionnelle; qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen que les pouvoirs adjudicateurs peuvent justifier. Ces dispositions couvrent la corruption. Le Livre vert de la Commission intitulé "Les marchés publics dans l'Union 32. européenne : pistes de réflexion pour l'avenir", publié en novembre 1996, reconnaît que des procédures d'adjudication équitables, transparentes et non discriminatoires, ainsi que la possibilité pour les fournisseurs d'avoir recours aux tribunaux nationaux pour défendre leurs droits limitent les risques de fraude et de corruption. Même si la lutte contre la corruption n'est pas l'objectif premier, toute amélioration des règles applicables aux marchés publics permettra des progrès. Une idée particulièrement valable proposée dans le Livre vert veut que le fonctionnaire national compétent engage sa responsabilité personnelle lorsqu'il déclare que les règles de l'Union en matière de marchés publics ont été respectées. Les réflexions pourraient se poursuivre dans d'autres domaines, tels que les 33. listes "noires", les engagements anticorruption et les sanctions civiles. Il existe des dispositions dans les directives "marché public"6 relatives aux attestations et aux sanctions civiles, mais uniquement vis-à-vis de l'entité adjudicatrice. Dans un contexte international, il est certainement de l'intérêt de l'Union de promouvoir une plus grande transparence dans le domaine des marchés publics. Cet objectif peut être examiné à l'OCDE et à l'OMC, où les réflexions se poursuivent actuellement. A la suite de la consultation lancée par le Livre vert, la Commission 34. examinera comment l'application des dispositions relatives aux marchés publics peut être améliorée pour lutter contre la corruption. II. 3. 2 Transactions financières 35. La corruption implique souvent un transfert en espèces ou en nature. Les transactions en espèces, surtout celles qui concernent des montants importants, peuvent laisser des traces, l'argent passant de la personne qui verse le pot-de-vin à celle qui le reçoit. La somme en question doit venir de quelque part pour être transférée et le bénéficiaire doit la déposer quelque part (sur un compte en banque, par exemple) ou la convertir en biens, services ou propriétés. Ces paiements étant en général illégaux, toute mesure qui permet de les repérer a un effet préventif, dissuasif et facilite la saisie du montant versé illégalement à des fonctionnaires. II. 3. 2. a Comptes des sociétés Tout montant utilisé par une société pour effectuer des paiements illicites doit 36. être comptabilisé d'une manière ou d'une autre. L'existence de "caisses noires" dans les sociétés revêt une importance décisive dans le processus de corruption. On peut y parer dans une certaine measure par des règles sur la transparence des comptes des 6 Directive 92/13/CEE. 10 sociétés. Au cours de ses travaux le Conseil de l'Europe a souligné l'importance de l'audit des comptes de société pour lutter contre la corruption. L'OCDE a recommandé des normes et pratiques comptables permettant un enregistrement approprié des paiements en question En juillet 1996, la Commission a présenté un Livre vert sur le "Rôle, le statut et la responsabilité du contrôleur légal des comptes dans l'Union européenne". Il y est aussi question du rôle du contrôleur des comptes des sociétés dans la détection de la corruption. Le comité de contact des directives comptables entreprendra diverses actions de suivi, fondées sur une coopération étroite avec les organisations professionnelles de comptables 37. A l'issue de la phase consultative du Livre vert, la Commission présentera une communication, concernant des propositions concrètes sur la manière d'accroître l'efTîcacité des directives comptables et de leur application dans la lutte contre la corruption. II. 3. 2. b Institutions financières 38. En règle générale, un paiement illicite passe par une institution financière à un moment ou un autre de la transaction. L'OCDE a recommandé que les institutions bancaires et financières tiennent des registres appropriés à des fins d'inspection et d'investigation dans des affaires de corruption. La deuxième directive bancaire exige déjà que toute institution de crédit dispose de procédures administratives et comptables adéquates et de mécanismes de contrôle interne suffisants. Le problème de l'accès des autorités judiciaires ou policières à ces registres relève en principe du droit national. La directive sur le blanchiment des capitaux s'applique aux recettes des délits 39. liés à la drogue ainsi qu'aux recettes d'autres délits désignés par les Etats membres. Les banques et autres institutions financières seraient obligées de conserver les données d'identification des clients et les détails des transactions et de les mettre à la disposition de la justice à titre de preuve au cours de toute enquête relative au blanchiment de l'argent; elles seraient également tenues de signaler les transactions suspectes. La Commission a déjà proposé un "deuxième protocole" à îa convention sur la protection les intérêts financiers de la Communauté, d'après lequel le blanchiment des recettes de la corruption en relation avec le budget communautaire serait considéré comme un délit pénal. 40. Les Etats membres devraient considérer ie blanchiment des recettes de la corruption comme un délit. La Commission a déjà fait une proposition officielle en ce sens dans le projet de "Deuxième protocole" en ce qui concerne la corruption portant atteinte aux intérêts financiers de la Communauté. II. 3. 3 Autres mesures et politiques 41. Des mesures relevant de secteurs spécifiques, comme l'agriculture, les fonds structurels, le régime de transit, etc. , peuvent s'avérer utiles dans la lutte contre la corruption. Le présent chapitre examine certaines mesures anticorruption dont les politiques l'application pourrait s'avérer utile dans divers domaines où il communautaires entraînent des dépenses à grande échelle susceptibles de faire l'objet de corruption ou d'autres abus. II. 3. 3. a Listes noires 42. Les listes noires mettent en place un mécanisme qui permet d'identifier une entreprise qui a été condamnée pour avoir commis de telles infractions. On pourrait envisager également d'identifier les enterprises qui représentent un risque fondé de non fiabilité en matière de la corruption. Les listes noirs peuvent servir pour d'empêcher de telles entreprises de solliciter ou d'obtenir de nouveaux contrats ou des subventions ou pour simplement signaler aux intéressés les risques éventuels d'une transaction avec ce type d'entreprises. Un règlement du Conseil7 prévoit des mesures comme l'exclusion de certains 43. droits au titre du FEOGA section garantie frappant des opérateurs figurant sur une liste noire. Ce règlement traite des irrégularités au regard des dispositions communautaires, mais ne couvre pas toutes les formes de corruption commises au détriment des ressources du FEOGA. En outre, rien n'empêche une société qui a été exclue précédemment au titre du règlement FEOGA pour cause de corruption de solliciter un contrat ou un droit financé par une autre partie du budget communautaire Les dispositions des directives sur les marchés publics établissent, dans la partie 44. "Critères de sélection qualitative", qu'une entreprise peut être exclue de la participation à un marché si certaines irrégularités ont été commises8. Ces dispositions couvrent la corruption. Elles s'appliquent également à des marchés attribués par la Commission ou ses services. 45. L'établissement, sous une forme ou une autre, d'un système global de liste noire applicable à tous les domaines faisant l'objet de financements communautaires, dont l'aide extérieure, pourrait être considérée. L'usage qui serait fait d'une telle liste noire pourrait varier d'un secteur à l'autre. Dans certains cas, l'exclusion automatique de certains avantages pendant une période déterminée pourrait être appropriée. Dans d'autres cas, comme les marchés publics, les listes noires auraient uniquement une fonction d'information. Les instances de décision, averties des antécédents, pourraient choisir une ligne de conduite. Une autre possibilité serait d'établir un registre des personnes morales et physiques figurant sur un liste noire, de manière à ce que les autorités nationales et les services de la Commission soient prévenus du danger de traiter avec ces opérateurs. Des bases de données, directement accessibles, pourraient permettre d'identifier les responsables qui se cachent derrière les sociétés. Règlement 1469/95 du Conseil, règlement 745/96 de la Commission. Selon les critères de sélection qualitative, peut être exclu de la participation à un marché tout prestataire - qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par un jugement ayant autorité de chose jugée pour tout délit affectant la moralité professionnelle; - qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen que l'entité adjudicatrice peut justifier (voir également II. 3. 1. ci-dessus). 12 46. En envisageant la possibilité d'établir un système de listes noires, il faudrait tenir compte de la question importante qui touche au respect de la protection des données9, ainsi que des principes de proportionnalité, de subsidiarité et les droits de l'individu. II. 3. 3b Engagements contre la corruption 47. Il pourrait être exigé de tous les soumissionnaires qu'ils s'engagent par écrit à ne pas user de corruption pour obtenir le marché. Un tel engagement décourage la corruption et permet d'introduire une action en dommages-intérêts ou d'obtenir l'imposition d'une amende contractuelle. Une autre méthode consisterait à restreindre certains appels d'offres aux entreprises ayant adopté des codes de conduite anticorruption en matière de contrats. Une certaine prudence s'impose à cet égard pour éviter toute restriction excessive de la libre concurrence dans le cadre des appels d'offres. 48. La Commission réfléchira à la possibilité d'introduire un système de listes noires et d'engagements anticorruption applicable aux domaines faisant l'objet de financements communautaires. Ce système permettrait un échange intersectoriel d'informations sur les personnes et les entreprises coupables de corruption, tout en respectant les exigences de la protection des données. II 3. 3. c Actions civiles 49. Une sanction pénale ou administrative ne dédommage pas l'entreprise qui n'a pas obtenu le contrat en raison des pratiques de corruption d'un concurrent. Une action civile offrirait un recours dans un tel cas. Elle permettrait aussi à un concurrent lésé de poursuivre de sa propre initiative un concurrent corrompu, réduisant ainsi la nécessité d'une action administrative; elle aurait une fonction autorégulatrice. 50. Même si elles ne visent pas particulièrement la corruption, les directives sur les marchés publics prévoient bien la possibilité de recours civil pour une entreprise qui n'a pu obtenir un marché en raison d'une irrégularité dans les procédures suivies pour l'attribution. Toutefois, ce type d'action se limite au secteur des marchés publics et vise l'entité adjudicatrice, non le concurrent qui a effectivement versé le pot-de-vin. Le Conseil de l'Europe examine actuellement une stratégie plus générale de responsabilité civile contre des concurrents ayant effectué des paiements illicites. 51. Dans le cadre des discussions qui se déroulent au Conseil de l'Europe, la Commission proposera, le moment venu, l'adoption d'une position commune sur la question des actions civiles anticorruption. II. 3. 3d Indicateurs Les informateurs sont des salariés d'entreprises impliquées dans des actes de 52. corruption qui signalent aux autorités l'existence de tels actes Les informateurs sont souvent dépourvus de toute protection légale et peuvent être victimes de leurs dénonciations. Le rapport intitulé "Les informateurs, la fraude et l'Union européenne", 9 Directive 95/46/CE. 13 publié en février 1996 par "Public Concern at Work" (Londres), à l'invitation du Parlement européen et avec le soutien de la Commission, aborde bon nombre des problèmes posés. La Commission mène actuellement une étude sur la législation et les pratiques nationales concernant les droits des travailleurs à être consultés au sujet des affaires internes de l'entreprise, y compris le droit du travailleur d'être protégé contre tout préjudice découlant d'une plainte légitime qu'il a déposée auprès d'une instance publique. Les Etats membres devraient examiner et, au besoin, amender 53. la législation existante pour que les personnes qui dénoncent des cas de corruption soient protégées comme il se doit contre d'éventuelles représailles. II. 4 ASSISTANCE EXTÉRIEURE ET COOPERATION II. 4. 1 Prévention de la corruption dans les pays tiers bénéficiant d'assistance communautaire La Commission a inclut la lutte contre la corruption dans sa politique de 54. coopération et d'assistance extérieure. Des ressources sont affectées à une série de projets anticorruption, soit directement (séminaires régionaux), soit indirectement (amélioration des structures judiciaires et de la transparence administrative). Des initiatives sont prises en vue de combattre la corruption, comme l'organisation de séminaires sur les règles d'origine et d'ateliers visant à améliorer la gestion financière et la lutte anti-fraude. 55. La lutte contre la corruption exige une approche équilibrée. Le subordination des programmes d'assistance à la lutte contre la fraude et la corruption doit être intégré dans une stratégie de développement cohérente. Il faut accroître la cohérence entre les politiques anticorruption de l'Union en tenant compte des divergences régionales. 56. Toute stratégie devrait : • soutenir l'introduction d'une législation appropriée et de mécanismes et institutions de contrôle par la fourniture de l'assistance technique nécessaire; • améliorer le fonctionnement et la transparence des marchés publics; • tenir compte des résultats en termes de gestion globale des ressources publiques, lorsque financement initiatives communautaire. adoptées reposant sur un sont des • soutenir l'amélioration de l'environnement socio-économique. La Commission définira une stratégie anticorruption cohérente dans le 57. domaine de la coopération avec l'assistance communautaire ou qui ont conclu des accords de coopération ou d'assistance avec la Communauté. les pays tiers bénéficiant de 14 La Commission intensifiera son action pour la prévention de la corruption, notamment par la promotion de conditions qui favorisent îa transparence, Esr. e bonne administration et une justice indépendante , et la fourniture d'assistance technique pour l'adoption d'une législation appropriée et de mécanismes de contrôle et de marchés publics efficaces. La Commission réexaminera ses règles en matière de marchés publics et de contrats applicables à l'aide aux pays tiers, afin de prendre des mesures pEus efficaces contre la corruption. Elle s'efforcera d'harmoniser Ees règles appliquées aux différents groupes de pays. Cette révision s'étendra à Sa question de sanctions à prendre contre des entreprises convaincues de corruption. II. 4. 2 Programmes anticorruption 58. Certains pays d'Europe centrale et orientale candidats à l'adhésion sont confrontés à des problèmes de corruption liés à leur passage à un système d'économie de marché. Il importe que l'Union aide ces pays à surmonter ces problèmes qui affectent non seulement leur programme de réforme mais risquent aussi de se propager dans les Etats voisins dans le cadre d'une Union élargie. Outre les préoccupations suscitées par les effets de la corruption dans les pays 59. tiers proprement dit, l'Union, en tant que grand bailleur de fonds, a raison de s'inquiéter si l'aide financière qu'elle apporte est détournée de ses objectifs à cause de la corruption. Le Parlement européen, la Cour des comptes et les Etats membres souhaitent une amélioration du contrôle de gestion et du rapport coût-efficacité. Cette question est examinée actuellement au sein du groupe des représentants permanents SEM 2000. La réorientation récente du programme PHARE met l'accent sur la lutte contre les irrégularités et les fraudes. 60. Le programme PHARE a déjà permis d'apporter dans une measure limitée une assistance technique, destinée à freiner la corruption dans le secteur public d'Europe orientale (voir, par exemple, le programme conjoint OCTOPUS du Conseil de l'Europe et de l'UE sur la corruption et le crime organisé en Europe centrale et orientale). Le programme SIGMA, qui est réalisé avec l'OCDE et qui s'attaque au problème des marchés publics, est également pertinent. Les Nouveaux Etats Indépendants ont aussi leurs problèmes de corruption qui affectent le processus de transition économique et démocratique. Une initiative spéciale au titre du programme TACIS pourrait jouer un rôle à cet égard. 61. Dans le cas des pays tiers méditerranéens, un mouvement se dessine en faveur de la liberté des échanges commerciaux et d'un renforcement des liens avec le marché unique. Les 27 partenaires d'Euromed se sont engagés expressément, dans le cadre de la déclaration de Barcelone du 28 novembre 1995, à lutter ensemble contre la corruption. De plus, le règlement10 MED A du Conseil, qui établit des procédures de coopération, définit des normes strictes et précises en vue d'assurer une gestion transparente de l'aide financière et technique aux pays tiers méditerranéens. 10 (n° 1488/96) 15 62. [1 conviendrait de prévoir des programmes anticorruption spéciaux, en particulier dans les pays candidats d'Europe centrale et orientale, conformément aux protocoles aux Accords Européens relatifs à l'ouverture de programmes et en liaison avec le Partenariat d'Adhésion envisager qui s'articule autour d'un programme national pour la mise en oeuvre de l'acquis. II. 4. 3 Principe de "bonne administration" et clauses anticorruption 63. La convention Lomé IV, telle que révisée par l'accord signé à l'île Maurice le 4 novembre 1995, inclut désormais la "bonne administration" parmi ses principes de base. Une application plus systématique de ce principe est nécessaire si l'on veut que l'Union puisse appliquer une stratégie globale. 64. On pourrait envisager d'insérer le principe de "bonne gestion" dans tous les accords internationaux d'assistance, de coopération et de développement. 65. L'insertion de clauses anticorruption pourrait être envisagée dans tous les contrats spécifiques bénéficiant d'une aide. En mars 1990,. par exemple, il a été convenu avec les Etats ACP d'inclure des clauses anticorruption spécifiques dans les conditions générales de tous les contrats financés par le Fonds européen de développement. La Commission s'emploie à l'heure actuelle à réexaminer ces clauses pour améliorer éventuellement leur efficacité. Cette question particulière retient l'attention au niveau international. La Banque mondiale a renforcé sa stratégie dans ce domaine et le Comité d'aide au développement de l'OCDE a formulé des recommandations en 1996 visant à inclure des clauses anticorruption dans les contrats financés par l'aide. 66. La Commission, en coopération avec l'OCDE, la Banque mondiale et d'autres donateurs multilatéraux, veillera à ce que des clauses anticorruption soient inscrites dans les contrats bénéficiant d'une aide. II. 5 COOPERATION I )ANS 1 ES ENCEINTES INTERN ATION AI. ES 67. Si l'on veut que l'Union européenne adopte des mesures anticorruption renforcées susceptibles d'avoir des effets sur les échanges commerciaux, il est de son intérêt que cette action fasse l'objet d'un accord aussi large que possible, pour obtenir des effets de synergie et éviter des désavantages concurrentiels. L'UE doit veiller également à assurer la compatibilité entre ses règles internes, axées en premier lieu sur le marché unique, et l'action extérieure, qui vise notamment à telle renforcer compatibilité s'avérer onéreuse pour l'industrie et le commerce. le système commercial multilatéral ouvert. L'absence d'une 68. Le problème de la corruption et de la transparence se pose régulièrement dans les organisations internationales comme le G7, l'Organisation mondiale du commerce (OMC), les Nations unies, l'OCDE et le Conseil de l'Europe et c'est aussi une priorité des principaux partenaires commerciaux de l'union Européenne, notamment les Etats- Unis. Une déclaration des Nations unies sur "La corruption et les actes de corruption dans les transactions commerciales internationales" a été adopté en décembre 1996 qui appelle les Etats membres à criminaliser la corruption (intérieure ou transnationale) et à 16 interdire la déductibilité fiscale des paiements illicites. Une loi-type sur la passation des marchés publics par la commission du droit commercial international des Nations unies (UNICITRAL) a été mise en place. 69. Le nouvel accord sur les marchés publics de l'OMC est entré en vigueur le 1er janvier 1996. Comme il s'agit d'un accord "plurilateral" tous les membres de l'OMC ne sont pas signataires. A ce stade, il ne couvre pas certains marchés clés d'Asie, d'Amérique, d'Europe centrale et orientale et d'Afrique. Au cours de la réunion qui s'est tenue à Singapour en décembre 1996, les ministres de l'OMC ont convenu de mettre sur pied un groupe de travail chargé des questions de transparence en matière de marchés publics afin d'élaborer les éléments à inclure dans un accord approprié. 70. La Commission insistera pour que soit adoptée une ligne politique ambitieuse et coordonnée de lutte contre la fraude dans toutes les enceintes internationales appropriées, y compris au G7 lors de sa réunion de juin 1997 à Denver. 17 ANNEXE 1 INITIATIVES INTERNATIONALES • Les chefs d'Etat du G7 ont déclaré le 28 juin 1996 à Lyon : ". nous sommes résolus à combattre la corruption dans les transactions économiques internationales, elle nuit à la transparence et à l'équité et son coût politique et économique est élevé. Conformément à l'engagement des ministres de l'OCDE de criminaliser de tels actes de façon efficace et coordonnée, nous demandons à l'OCDE d'étudier plus avant les modalités et les instruments internationaux de nature à faciliter la criminalisation et d'examiner des propositions d'action en 1997. " Les ministres des finances du G7 ont évoqué la question de la corruption le 27 avril 1997 et elle sera de nouveau à l'ordre du jour du sommet du G7/P8 à Denver, en juin 1997. • Le conseil des ministres de Y OCDE a adopté le 11 avril 1996 une recommandation visant à supprimer la déductibilité fiscale des pots-de-vin versés à des fonctionnaires étrangers. Cette recommandation s'ajoutait à celles concernant la corruption adoptées précédemment, en mai 1994. Il a également demandé qu'un rapport et des propositions sur l'incrimination de la corruption de fonctionnaires étrangers lui soit soumis en 1997, conformément à la déclaration du sommet du G7/P8 à Lyon. Ce sujet est à l'ordre du jour du Conseil Ministériel du mois de mai 1997. • Un accord de Y Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics est entré en vigueur le 1er janvier 1996 établissant différentes modalités relatives à la transparence, à l'ouverture et aux voies de recours, destinées à atténuer le problème de la corruption dans le domaine des marchés publics. Toutefois, même s'il s'applique aux principaux partenaires commerciaux de la Communauté, cet accord n'a pas été souscrit par tous les pays membres de i'OMC. C'est pourquoi les pays de la QUAD se sont efforcés d'améliorer la situation au niveau de l'OMC La conférence ministérielle de Singapour de décembre 1996 a lancé des négociations sur un nouvel accord intérimaire relatif à la transparence, à l'ouverture et au respect de la légalité (voies de recours). Dans le prolongement de ces efforts, le travail se poursuivra à l'OMC pour mettre au point les éléments d'un accord sur la transparence. • Le Conseil de l'Europe a mis sur pied un groupe spécial multidisciplinaire sur la corruption (GMC). Un programme d'action détaillé a été adopté. Le groupe discute actuellement de projets d'instruments de droit civil, pénal et administratif. La prochaine réunion des ministres de la justice à Prague, en juin 1997, a pour thème la corruption et le crime organisé. • Les Nations unies ont examiné à plusieurs reprises le problème de la corruption. Récemment, en décembre 1996, dans le cadre d'une résolution sur la lutte contre la corruption, l'assemblée générale a adopté un code international de conduite des agents de la fonction publique. Elle a également adopté une "déclaration sur la les actes de corruption dans les transactions commerciales corruption et 18 internationales", qui la corruption de traite notamment du problème de fonctionnaires étrangers, de la déductibilité fiscale, de l'extra-territorialité et du secret bancaire. • En août 1996, la Banque mondiale a introduit dans ses lignes directrices relatives aux marchés publics des dispositions anticorruption spéciales applicables à tous les biens et services financés par la Banque. Il a été décidé par la suite, en 1996, que la Banque devrait considérer le développement et des groupes internes ont été établis pour faire le point de îa situation sur un certain nombre d'aspects. la corruption comme un facteur affectant • Le Fonds monétaire international a récemment souligné l'importance de la lutte contre la corruption, insistant plus particulièrement sur une bonne pratique administrative. • En mars 1996, Y Organisation des Etats américains (OEA) a adopté une convention contre la corruption. • Dans le cadre du dialogue transatlantique et du Plan d'action conjoint UE-Etats- Unis, un engagement spécifique a été pris pour lutter contre la corruption. Les milieux d'affaires américains et européens se sont rencontrés à Chicago les 8 et 9 novembre 1996, dans le cadre du dialogue commercial transatlantique, et ont dénoncé la corruption dans leurs déclarations, indiquant que ce thème restait à l'ordre du jour en 1997. • En mai 1996, la Chambre de commerce internationale a renforcé les règles de son code de conduite sur transactions commerciales internationales et elle a appelé à une action de grande envergure, au niveau national et international, pour lutter contre la corruption. la corruption dans les • Transparency International, une organisation non gouvernementale, consacrée à la prévention de la corruption dans les transactions commerciales internationales, a la prise par l'UE de mesures dans un certain présenté un document préconisant nombre de domaines pour lutter contre la corruption. 19 ISSN 0254-1491 C0M(97) 192 final DOCUMENTS FR 09 N° de catalogue : CB-CO-97-244-FR-C ISBN 92-78-20209-6 Office des publications officielles des Communautés européennes L-2985 Luxembourg