title: VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD, HET EUROPEES PARLEMENT EN HET ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITE OVER DE OMZETTING VAN RICHTLIJN 80/987/EEG BETREFFENDE DE ONDERLINGE AANPASSING VAN DE WETGEVINGEN DER LID-STATEN INZAKE DE BESCHRMING VAN DE WERKNEMERS BIJ INSOLVENTIE VAN DE WERKGEVER IN OOSTENRIJK, IN FINLAND EN IN ZWEDEN

eurovoc_concepts:
approximation of laws
enlargement of the Union
financial solvency
labour law
national implementing measure

text: COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN Brussel, 08. 01. 1997 COM(96) 696 def. VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN DE RAAD. HET EUROPEES PARLEMENT EN HET ECONOMISCH EN SOCIAAL COMITE OVER DE OMZETTING VAN RICHTLIJN 80/987/EEG BETREFFENDE DE ONDERLINGE AANPASSING VAN DE WETGEVINGEN DER LID-STATEN INZAKE DE BESCHERMING VAN DE WERKNEMERS BIJ INSOLVENTIE VAN DE WERKGEVER IN OOSTENRIJK, IN FINLAND EN IN ZWEDEN Algemene opmerkingen Op 15 juni 1995 heeft de Commissie een verslag over de omzetting van de 1. Richtlijn van de Raad 80/987/EEG van 20 oktober 1980 in twaalf Lid-Staten goedgekeurd1. In haar sociaal actieprogramma voor de middellange termijn (1995 - 1997) voorziet de Commissie in de overlegging van een nieuw verslag over de toepassing van deze richtlijn om rekening te houden met de nieuwe Lid-Staten. Dit verslag is bijgevolg een aanvulling op de informatie die staat vermeld in het verslag over 1995, dat overigens de inhoud van de artikelen van de richtlijn reeds in detail heeft onderzocht. 2. De voornaamste verplichting die de richtlijn de Lid-Staten oplegt is volgens artikel 3 de oprichting van waarborgfondsen die de wegens de insolventie van de werkgever onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren, die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode. De richtlijn stelt beginselen vast voor de organisatie, de financiering en de werking van deze waarborgfondsen (artikel 5). Zij bevat drie artikelen (art. 6-7-8) betreffende de sociale zekerheid die van belang zijn voor zowel de wettelijke stelsels als de voor een of meer bedrijfstakken geldende stelsels van sociale zekerheid. Zij biedt de Lid-Staten ook de mogelijkheid om de nodige maatregelen ter voorkoming van misbruiken te treffen of om onder bepaalde voorwaarden de verplichting tot honorering van de aanspraken door de waarborgfondsen te weigeren of te beperken (artikel 10). Dit verslag onderzoekt de stand van zaken in verband met de omzetting van de 3. richtlijn in de drie betrokken Lid-Staten. Het is opgesteld door onafhankelijke deskundigen wier bijdrage voor onderzoek is voorgelegd aan de bevoegde ministeries van deze Lid-Staten met de op- of aanmerkingen waarvan rekening is gehouden. Het verslag geeft aanleiding tot de volgende vaststellingen: Oostenrijk De Oostenrijkse wet bevat ook bepalingen die gunstiger zijn dan die van de richtlijn. Daarbij moeten echter de volgende kanttekeningen worden gemaakt: Wat de categorie van leidinggevend personeel betreft dat een beslissende invloed op de gang van zaken in het bedrijf uitoefent, is er geen reden om deze categorie van werknemers van de werkingsfeer van de waarborg uit te sluiten, aangezien het nationaal recht hen als werknemer aanmerkt en zij niet voorkomen in deel I van de bijlage bij de richtlijn. COM (95) 164 def. Verder is de uitsluiting van dit personeel van de waarborgregeling op grond van een loutere veronderstelling van misbruik niet te rechtvaardigen uit hoofde van artikel 10 van de richtlijn. Finland De Finse wet bevat bepalingen die gunstiger zijn dan die van de richtlijn. Zij geeft in het bijzonder een ruimere inhoud aan het begrip "insolventie". Er zij echter op gewezen dat wat de bepalingen van artikel 8 van de richtlijn betreft, dat bedoeld is om ervoor te zorgen dat de particuliere stelsels van sociale zekerheid hun verplichtingen bij insolventie van de onderneming kunnen nakomen, de wet niet overeenkomt met de inhoud en het doel van dit artikel. Zweden De Zweedse wet bevat bepalingen die vaak gunstiger zijn dan die van de richtlijn. Zij geeft met name een ruimere inhoud aan het begrip "insolventie". Dat geldt bijvoorbeeld voor de definitie van het begrip "insolventie". De door het waarborgfonds gehonoreerde aanspraken gaan verder dan uitsluitend die van de werknemers. Daarbij moeten echter de volgende kanttekeningen worden gemaakt: Ook al voorziet artikel 10 in de mogelijkheid dat de Lid-Staten maatregelen nemen met het oog op het voorkomen van misbruiken, is het twijfelachtig of artikel 9a van de Zweedse wet dat een referentieperiode van twee jaar instelt voordat een werknemer, tenzij bijzondere redenen bestaan om een uitzondering hierop te maken, aanspraak op loon garantie kan maken als hij hiervoor reeds in aanmerking is gekomen, aan de eisen van de richtlijn voldoet. Hetzelfde geldt voor de bepaling van de Zweedse wet die van de regeling tot bescherming van de aanspraken categorisch de werknemers uitsluit die alleen of met familieleden ten minste 20% van de onderneming bezitten. Zweden is van plan om binnenkort het betreffende artikel 9a in te trekken, zodat ten aanzien van de richtlijn geen problemen meer zullen bestaan. Ten slotte lijken de bepalingen van artikel 8 van de richtlijn, met name wat de bescherming van de rechten in wording op ouderdomsuitkeringen, met inbegrip van uitkeringen aan nagelaten betrekkingen betreft, niet in het interne recht te zijn omgezet. Omzetting van de richtlijn in Oostenrijk I. INLEIDING De Oostenrijkse Nationalrat (parlement) heeft op 2 juni 1977 de wet inzake de bescherming van de rechten van werknemers bij insolventie van de werkgever, Bundesgesetzblatt (staatsblad) 1977/324 (Insolvenzentgeltsicherungsgesetz = IESG), goedgekeurd en daarmee een verreikende en uitgebreide bescherming van de rechten van werknemers bij insolventie ingevoerd. De wet werd meermaals gewijzigd, voor het laatst door de wijzigingswet Bundesgesetzblatt 1995/297. Voor zijn tenuitvoerlegging werd bij de Bondsminister voor Arbeid en Sociale Zaken een fonds met rechtspersoonlijkheid (het insolventie-waarborgfonds) ingesteld, dat volledig bevoegd is om in rechte op te treden. Zijn wettelijke vertegenwoordiger is de Bondsminister voor Arbeid en Sociale Zaken. Het fonds wordt in eerste instantie door bijdragen van de werkgevers gefinancierd, die als toeslagen op de premie voor de werkloosheidsverzekering worden ingehouden. De werknemers hoeven geen premies te betalen. Verdere middelen komen uit terugbetalingen uit de insolventieprocedure (de door het fonds voldane eisen van de werknemers gaan ex lege op het fonds over dat deze in de insolventieprocedure kan opvorderen). Het fonds garandeert werknemers in de particuliere sector en hun nabestaanden bij insolventie van de werkgever, wanneer zij daartoe een verzoek indienen - met nog nader te omschrijven beperkingen - de voldoening van hun ni et-verjaarde aanspraken uit de arbeidsverhouding. Gewaarborgd zijn alle aanspraken uit de tijd voor de inleiding van de insolventieprocedure alsmede in principe alle verdere aanspraken voor de volgende drie maanden. De garantie omvat naast de aanspraken op bezodiging ook de werknemersaandelen in de sociale verzekering. De maximumgrens voor de garantie bedraagt momenteel 75. 600 öS bruto per maand. De administratie werd aan speciale nationale overheidsinstanties toevertrouwd, de diensten voor sociale zaken en gehandicapten (Bundessozialamter (nationale sociale diensten)). Indien het insolventie-garantiegeld niet wordt uitbetaald, kan dit voor de rechtbanken voor arbeids- en sociale zaken worden aangevochten. In het vervolg van dit verslag worden alleen de problemen behandeld die voor de omzetting van de richtlijn van belang zijn. II. DE WERKINGSSFEER (ART 1 EN 2) 1) Werknemers Overeenkomstig art. 1, lid 1, IESG zijn beschermd: alle werknemers, vroegere werknemers en hun nabestaanden (alsmede de rechtsopvolgers van deze rechthebbenden). De wet verwijst daarmee naar de algemene definitie van werknemers en rekent daartoe aanvullend in art. 2 ook met werknemers gelijkgestelde personen alsmede thuiswerkers met bezoldigingsgarantie2. De aan werknemers gelijkgestelde personen worden bepaald op grond van artikel 51, lid 3, punt 2, van de wet inzake de rechtbank voor arbeids- en sociale zaken (Arbeits- und Sozialgerichtsgezetz - ASGG): dat wil zeggen de personen Thuiswerkers gelden volgens het arbeidsovereenkomstrecht niet als werknemers. die zonder arbeidsovereenkomst in opdracht van en voor rekening van bepaalde personen werk verrichten en economisch onzelfstandig zijn. Tijdens dit onderzoek moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van elk afzonderlijk geval (Arbeitsgerichtliche Sammlung 9944, 9347, 9315). Het essentiële criterium is de reële economische afhankelijkheid ten aanzien van sommige resp. verscheidene werkgevers. Deze afhankelijkheid bestaat wanneer de beslissingsvrijheid van de werknemer betreffende zijn activiteit tot een minimum is beperkt en het resultaat van zijn arbeid in de onderneming van de opdrachtgever wordt geëxploiteerd. Het werk moet bijgevolg worden verricht in een ondergeschiktheidspositie ten gunste van een ander (Sammlung 9315). Het is niet het aantal criteria voor of tegen de gelijkstelling met werknemers dat doorslaggevend is, maar een algemeen onderzoek van de activiteit. Het IESG is ook van toepassing op de leerlingen vanaf hun eerste jaar als leerling en de personen die een activiteit van geringe omvang uitoefenen overeenkomstig de algemene sociale zekerheidswet (artikel 5, lid 2, ASVG). Personen met een arbeidsverhouding zonder geldige arbeidsovereenkomst worden in het IESG niet genoemd. Voor zover de ongeldigheid echter voortkomt uit het feit dat de werknemer buitenlander is en wederrechtelijk wordt tewerkgesteld, wordt hij wat de beloning betreft met een reguliere werknemer gelijkgesteld3 en geniet derhalve onbetwist de bescherming van het IESG. In andere gevallen van ongeldigheid van de arbeidsovereenkomst wordt de werkende in principe slechts het recht op een billijk loon toegestaan4. Ook dit loon wordt volgens de doctrine als gewaarborgd beschouwd5. Er moet ook melding worden gemaakt van het geval waarin de werkgever en de werknemer geen expliciete (schriftelijke of mondelijke) arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Hier dient te worden nagegaan of er een afhankelijkheidsverhouding bestaat (waardoor de werknemer een groot gedeelte van zijn beslissingsvrijheid verliest voor wat betreft arbeidsplaats, arbeidstijd en beroepsgedrag dat aan het gezag van de werkgever of diens permanente controle wordt onderworpen). Men moet zich met andere woorden afvragen of hieruit in de zin van artikel 863 van het Oostenrijkse burgerlijk wetboek kan worden afgeleid dat tussen de werknemer en de werkgever stilzwijgend een arbeidsovereenkomst is gesloten. Als een arbeidsovereenkomst in de hierboven genoemde zin bestaat, valt de werknemer onder de werkingssfeer van het IESG. De rechtspraak heeft er met nadruk op gewezen dat het IESG in art. 1 de definitie van werknemers van het Oostenrijkse arbeidsovereenkomstrecht gebruikt en geen van de overige door de wet gebruikte definities (bijvoorbeeld die van het Arbeiterkammergesetz (wet inzake het overlegorgaan voor arbeiders) of het Arbeitsverfassungsgesetz (organieke arbeidswet))6. Daaronder is een persoon te verstaan die zich contractueel op termijn 3 Zie art. 29 Auslanderbeschaftigungsgesetz (wet inzake de tewerkstelling van buitenlanders). 4 Zie bijv. Oberster Gerichtshof (Hoge Raad), Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht = ZAS 1985,151. 5 Zie Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Die Rechte des Arbcitnchincrs bei Insolvcnz, 3e druk, 1993, 61. 6 Verwaltungsgerichtshof = VwGH (gerechtshof voor administratieve rechtspraak), fundamenteel in ZAS 1981, 31, en in vele latere beslissingen. persoonlijk voor het leveren van arbeid aan iemand anders verplicht. Uit het bestaan van een overeenkomst resulteert reeds dat geen vorm van onvrijwillige arbeidsverplichting tot het kenmerk werknemer leidt. In een door hem zelf als principieel gekenmerkte beslissing heeft het Oberste Gerichtshof (OGH7) benadrukt dat persoonlijke afhankelijkheid blijkt uit de onderworpenheid aan de functionele autoriteit van de werkgever (organisatorische gebondenheid, vooral aan arbeidstijd, arbeidsplaats en controles). Voor de arbeidsovereenkomst is wezenlijk de "vergaande uitschakeling van de beslissingsvrijheid van de werknemer, die met betrekking tot de arbeidsplaats, arbeidstijd en zijn gedrag ten aanzien van de arbeid aan de voorschriften van de werkgever is onderworpen of, zo dit gedrag reeds in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd of met inachtneming van andere regels kan worden bepaald, ten minste onder zijn voortdurende controle staat". Het IESG maakt evenwel enkele uitzonderingen. De wet geldt niet voor werknemers die in een dienstverband met de bondsregering, een bondsstaat, een gemeente of een gemeentelijke instantie staan (art. 1, lid 6, punt 1). De reden daarvoor is dat werknemers van deze werkgevers (de zogenaamde gebiedscorporaties, regionale publiekrechtelijke lichamen) praktisch van het insolventiegevaar zijn uitgesloten. De insolventie van een gebiedscorporatie als een rechtspersoon naar publiekrecht die vermogen kan bezitten, zou weliswaar juridisch mogelijk zijn, maar is nog nooit voorgekomen en wordt in de literatuur die daarop betrekking heeft, ook alleen als een vooral theoretische mogelijkheid aangeduid8. Daarop heeft zich laatstelijk ook het Verfassungsgerichtshof (VfGH)9 gebaseerd, toen deze een wettelijke bepaling moest controleren die de Oostenrijkse spoorwegen van de bondsadministratie loskoppelde en tot een zelfstandig rechtspersoon maakte. In deze wet werden o. a. ook de arbeidsovereenkomsten van het bij de spoorwegen werkzame overheidspersoneel aan deze nieuwe rechtspersoon overgedragen. Het VfGH beschouwde dit als een ontoelaatbare inbreuk op de particuliere autonomie10, daar voor deze werknemers de voor hun aanspraken op bezoldiging "bestaande wezenlijke garantie verloren ging, die met de principiële mogelijkheid tot verhaal op het praktisch onbegrensde 'waarborgfonds' van de overheid als werkgever had bestaan". De wetgever had ten minste moeten verklaren dat de overheid voor deze aanspraken blijft instaan. De Verfassungsgerichtshof gaat er derhalve van uit dat bij de nieuwe zelfstandige spoorwegmaatschappij wèl, maar bij de overheid geen insolventierisico bestaat. Wat de lagere overheden betreft, is de gemeente de entiteit die het meest door het risico van insolventie is bedreigd. In dit verband bestaan maatregelen: de artikelen 12 en 13 van de wet op de financiële organisatie en artikel 20 e. v. van de wet op de financiële verevening voorzien in subsidies van de Staat aan de gemeenten om het risico van insolventie van een gemeente af te wenden. Bovendien zijn de gemeenten overeenkomstig 7 ZAS 1982, 10. 8 Zie Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht, 1973, 21; Fasching, Konkurs, Ausgleich und Zwangsvollstreckung bei Gemeinden, 1983; Rebhahn/Strasser, Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Gemeinden 1989. 9 Besluit van 9. 3. 1995, G 28/93, in infas 1995, A 67. 10 De spoorwegwerknemers werden door de overheid met privaatrechtelijke overeenkomsten in dienst genomen. artikel 119a, lid 2, van de grondwet zelfs op hun eigen actieterrein aan een beheerscontrole van de deelstaat onderworpen. Ingevolge de artikelen 127, lid 7 en 127a, lid 7, van de grondwet hebben de deelstaten bovendien de mogelijkheid om te vragen om een beheerscontrole door de Rekenkamer die uit eigen beweging slechts gemeenten met meer dan 20. 000 inwoners controleert. Als een gemeente (wat onwaarschijnlijk is) insolvent zou worden, zou dit geen financiële gevolgen voor de loonaanspraken van de werknemers van de gemeente hebben, aangezien de deelstaten gehouden zijn deze aanspraken over te nemen. Een verdere uitzondering betreft werknemers van werkgevers die overeenkomstig het volkenrecht of Oostenrijkse wetten immuniteit genieten (zie ook art. 1, lid 6, punt 1, IESG). De reden daarvoor is volgens de wetsdocumenten11 dat deze personen niet aan een Oostenrijkse insolventieprocedure kunnen worden onderworpen. Uitgesloten zijn verder de leden van het orgaan van een rechtspersoon dat voor de wettelijke vertegenwoordiging van deze rechtspersoon is benoemd. Deze uitzondering geschiedt zonder nader te controleren welke invloed op de bedrijfsleiding bestaat. Dit geldt bijvoorbeeld voor het bestuur van een naamloze vennootschap, een coöperatie of een vereniging, alsmede de bedrijfsleider van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze categorie personen werd volgens de wetsdocumenten uitgesloten omdat zij niet als werknemers in de zin van het Oostenrijkse medezeggenschapsrecht (art. 36 Arbeitsverfassungsgesetz) gelden12. Een verdere uitsluiting geldt voor vennoten met beslissende invloed (ook wanneer deze slechts fiduciair is) op de vennootschap (art. 1, lid 6, punt 4, nieuwe IESG). Indien deze personen slechts gedurende een deel van een periode waarvoor zij de aanspraken verhalen in deze functie waren, neemt de rechtspraak aan dat zij voor de resterende periode, waarin zij geen functie in een orgaan hebben uitgeoefend, gegarandeerde aanspraken als werknemer bezitten13. In een van de laatste besluiten van het OGH14 werd deze rechtspraak echter verscherpt: indien de bedrijfsleider van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid bij het begin van de insolventie of kort daarvoor aftreedt (of op dit tijdstip uit zijn functie wordt ontheven), maar verder onder de voorwaarden van zijn geldige arbeidsovereenkomst werknemer van de vennootschap blijft, is hij niet beschermd, daar zijn functie in het orgaan met het oog op de insolventiegarantie nog geldt. De tot dusverre genoemde uitzonderingen zouden in de zin van de richtlijn verschillend beoordeeld moeten worden. Overeenkomstig de gevestigde Oostenrijkse rechtspraak kan het bestuur van een naamloze vennootschap en de in dat opzicht daaraan gelijkgestelde 11 Toelichting bij het regeringsvoorstel = EB, 446 Bijlagen bij het stenografische protocol van de Nationalist, 15e wetgevingsperiode, 5. 12 Zie EB 446, bijlage nr. 15. Wetgevingsperiode 5. 13 Zie bijv. VwGH, Arbeitsgerichtliche Sammlung = Arb. 10. 469/1984; OGH, Das Recht der Arbeit = öRdA 1992, 220. 14 Oordeel van 22. 9. 1993, 9 Ob S 16/93. rechtspersonen (bijv. spaarbanken), alleen al omdat zij lid zijn van het orgaan van de vennootschap, geen werknemer zijn15. Dit is met de richtlijn te verenigen. Volgens de rechtspraak zou hetzelfde moeten gelden voor vennoten met beslissende invloed op het bestuur van de vennootschap, daar dergelijke vennoten, ook wanneer zij meewerken, niet als werknemers van de vennootschap kunnen worden beschouwd16. Bij bedrijfsleiders van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, leden van de raad van bestuur van verenigingen en andere rechtspersonen, is daarentegen de inhoud van de afzonderlijk overeengekomen aanstellingsakte van belang om te beoordelen of zij als werknemers of als vrije werknemers (d. w. z. niet volgens een arbeidsovereenkomst, maar op een persoonlijk zelfstandige wijze tewerkgesteld) moeten worden beschouwd. Ook wanneer zij afzonderlijk volgens de arbeidsovereenkomst als werknemer gelden, blijven zij toch van de toepasbaarheid van het IESG uitgesloten. Hoewel de uitsluiting van deze categorieën personen van het IESG in zoverre conform de richtlijn is, dat dit geen werknemers in de zin van een arbeidsovereenkomst zijn, heeft Oostenrijk de tot dusverre besproken categorie personen door opneming in deel 1 van de bijlage van de richtlijn ook nog uitdrukkelijk van de werkingssfeer uitgesloten. Deze uitsluiting heeft betrekking op: "leden van het orgaan van een rechtspersoon dat tot de wettelijke vertegenwoordiging daarvan bevoegd is" en op "vennoten die bevoegd zijn een beslissende invloed op de vennootschap uit te oefenen, ook wanneer deze invloed op een fiduciaire beschikking berust". Daarmee schijnt de uitzondering van alle orgaanleden die volgens het Oostenrijkse recht in bepaalde afzonderlijke gevallen als werknemer kunnen worden beschouwd, in orde te zijn. en dat alle arbeiders employés (Kammer) Sedert 1995 (art. 1, lid 6, punt 3, nieuwe IESG) is ook alle leidinggevend personeel dat voortdurend een beslissende inbreng in het bestuur van de onderneming heeft, van de werkingssfeer van deze wet uitgesloten; deze uitsluiting staat niet in de bijlage bij de richtlijn vermeld. Deze nieuwe bepaling is overgenomen uit de wet tot oprichting van het orgaan vertegenwoordigt (Arbeiterkammergesetz van 1992). Allereerst stelt art. 10, lid 1, van deze wet dat alle werknemers lid zijn van dit orgaan. Verder wordt in lid 1 de kring van werknemers door de opname van bepaalde categorieën personen (bijvoorbeeld werklozen) uitgebreid. Vervolgens stelt art. 10, lid 2, leg cit. vast wie geen lid is van de Arbeiterkammer: dat zijn volgens punt 1 werknemers van de overheidsadministratie en volgens punt 2 o. a. "leidinggevend personeel dat voortdurend doorslaggevende invloed op het bestuur van de onderneming heeft". Deze personen gelden bijgevolg niet als werknemers in de zin van deze voor Oostenrijk fundamentele organieke wet. De Arbeiterkammer is overeenkomstig art. 1 bevoegd de sociale, economische, beroepsmatige en culturele belangen van de werknemers en werkneemsters te vertegenwoordigen en te bevorderen en berust, zoals vermeld, op het verplichte lidmaatschap van in principe alle werknemers. Ze is bovendien wettelijk bevoegd collectieve overeenkomsten af te sluiten, hoewel ze dit in de praktijk aan de vakbonden overlaat. De memorie van toelichting bij het IESG17 noemt als voorbeelden van dergelijk 15 Zie OGH, Arb 9371/1975, 10. 406/1985. 16 Zie VwGH, ZAS 1981, 31; OGH, ecolex 1990, 305. 17 EB, 134 Bijlage nr. 19. GP, 82. leidinggevend personeel commerciële en technische directeuren, hoofden van de bedrijfsboekhouding of de personeelschef. Het is echter twijfelachtig of het hoofd van de bedrijfsboekhouding vanwege zijn positie een beslissende invloed op het bestuur van de onderneming heeft. Men moet erop rekenen dat de rechtspraak dergelijke personen niet als leidinggevend personeel zal beschouwen. De memorie van toelichting bevat echter ook een uitspraak over de reden van de uitsluiting. Door middel van deze bepaling moest worden bereikt "dat alle personen die door hun functie in de onderneming van de werkgever een ten minste met de werkgever vergelijkbare positie hebben, van de aanspraak op insolventie-garantiegeld worden uitgesloten". De uitzondering van deze groep personen roept vragen op wat artikel 1 van de richtlijn betreft. Zoals het Europese Hof van Justitie in zaak C 334/92 (Wagner-Miret) heeft besloten, mag de "higher management staff (het hoog leidinggevend personeel)" niet van de toepassing van de insolventiegarantie worden uitgesloten, wanneer dit personeel in het nationale recht als werknemer wordt aangemerkt en het niet wordt genoemd in deel 1 van de bijlage. Volgens Oostenrijks recht is de status van dit leidinggevend personeel verdeeld. Het valt weliswaar onder het Angestelltengesetz (de personeelswet), waarin principieel de wettelijke rechten en plichten van de arbeidsovereenkomst zijn geregeld en ook onder deel I van de arbeidswetgeving, voor zover het de werkingssfeer van collectieve overeenkomsten betreft. Anderzijds geldt dit personeel met het oog op de in deel II van de arbeidswetgeving uitvoerig geregelde vertegenwoordiging van de werknemersbelangen door ondernemingsraden niet als werknemer. Derhalve wordt zijn arbeidscontract ook niet door de arbeidsovereenkomsten binnen het bedrijf geregeld. Vaak wordt het echter ook van de werkingssfeer van de daadwerkelijk afgesloten collectieve overeenkomsten uitgesloten. Van belang vanuit nationaal oogpunt is verder dat dit personeel van de omvangrijke vertegenwoordiging van alle werknemersbelangen door de Arbeiterkammer is uitgesloten. Het Oostenrijkse arbeidsrecht bevat aldus verschillende interpretaties van de categorie van leidinggevend personeel dat van de werkingssfeer van de bepalingen van het arbeidsrecht kan worden uitgesloten. Zoals hierboven uiteengezet, bestaat deze categorie in hoofdzaak uit leidinggevend personeel dat een beslissende invloed op het bestuur van de onderneming uitoefent. Zij kunnen geen lid worden van het algemeen orgaan dat de Oostenrijkse werknemers wettelijk vertegenwoordigt en waarbij alle handarbeiders en employés aangesloten moeten zijn. Zoals wij reeds hebben gezien, is dit nauw begrip van leidinggevend personeel in het IESG overgenomen. Deel II van de arbeidswet (Arbeitsverfassungsgesetz - artikel 36, lid 2, punt 3) voorziet in de uitsluiting van al het leidinggevend personeel dat een beslissende invloed op het bestuur van een vestiging heeft. In een onderneming met verscheidene vestigingen maakt het directiepersoneel van elke vestiging dat op zich geen beslissende invloed op het bestuur van de onderneming uitoefent, deel uit van het leidinggevend personeel. De reden hiervoor is dat het de gesprekspartner van de ondernemingsraden is en dat het ten aanzien van deze raden een rol speelt die met die van een werkgever kan worden vergeleken. Dit directiepersoneel van de vestigingen is echter lid van de Arbeiterkammer en geniet de bescherming van de IESG-wet 10 De wet op de arbeidstijd (Arbeitszeitgesetz artikel 23 § 2) voorziet in de uitsluiting van leidinggevend personeel dat persoonlijk verantwoordelijk is voor de uitvoering van beslissende directietaken (artikel 1, lid 2, punt 8). Tot deze categorie behoren naast het reeds genoemde directiepersoneel op het niveau van de ondernemingen en de vestigingen de overige personeelsleden in een hoge hiërarchische positie, die evenwel ondergeschikt zijn aan de bedrij f snoof den van een vestiging. Dit uitgebreid concept van leidinggevend personeel in de wet op de arbeidsinspectie (Arbeitsinspektionsgesetz) in een heel verschillende context, namelijk de aanwijzing van de personen die met het toezicht op de bescherming van de werknemers in de vestigingen in plaats van de werkgever voor de naleving van de zijn belast en die beschermingsmaatregelen verantwoordelijk zijn. Deze personen moeten behoren tot het leidinggevend personeel dat persoonlijk voor de uitvoering van beslissende directietaken verantwoordelijk is. is onlangs overgenomen Uit het voorgaande blijkt bijgevolg dat het IESG niet al het leidinggevend personeel in de zin van het Oostenrijkse arbeidsrecht, maar alleen de "eerste cirkel" uitsluit. Het gaat uitsluitend om personen die (mede)verantwoordelijk voor de beslissingen van de onderneming zijn. Bij wijze van conclusie kan worden gesteld dat het IESG niet voorziet in de uitsluiting van al het leidinggevend personeel maar uitsluitend van degenen van wie de wetgever in staat is geweest te veronderstellen dat zij (mede)verantwoordelijk voor de insolventie zijn geweest. Overeenkomstig het arrest van het Hof van Justitie van 16 december 1993 in de zaak C - 334/92 (Teodoro Wagner Miret) zij erop gewezen dat "het leidinggevend personeel niet kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de Richtlijn van de Raad 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever. wanneer het nationaal recht hen als werknemers aanmerkt en zij niet in deel I van de bijlage bij de richtlijn worden vermeld". Hoewel het Oostenrijkse recht neigt naar een beperkte interpretatie van het begrip "leidinggevend personeel", lijkt de betreffende uitsluiting in het licht van het vorenbedoelde arrest van het Hof van Justitie niet te zijn gerechtvaardigd. Op deze categorie personen wordt bij de behandeling van artikel 10 van de richtlijn onder VI) nogmaals ingegaan. Uitgesloten zijn ten slotte ook nog gevangenen die hun arbeidsplicht nakomen. Deze categorie personen geldt echter in het algemeen niet als werknemer, omdat zij hun arbeid niet vrijwillig uitvoeren. 2) Werkgever Een nadere definitie is in de Oostenrijkse wetten niet te vinden. Als werkgever komt de in aanmerking. Ook bij respectievelijke verdragspartner van de werknemer overeenkomsten van uitzendkrachten kunnen in dit verband geen problemen ontstaan, daar een gevaar voor de werknemers alleen bij insolventie van het bedrijf bestaat waarvan zij salaris ontvangen. Dat is hun verdragspartner volgens de arbeidsovereenkomst. In principe zal dit het bedrijf zijn dat de werknemers ter beschikking stelt. 11 Op de uitzondering van de gebiedscorporaties als werkgever is reeds ingegaan. 3) Insolventie De wet bevat een volledige lijst van gevallen van insolventie waarbij aanspraak op bescherming bestaat (art. 1, lid 1, en art. la IESG): faillietverklaring - - opening van de accoordprocedure - verordening van surséance van betaling (alleen voor banken) - weigering van de faillietverklaring wegens gebrek aan vermogen - weigering van de faillietverklaring op reeds opgeloste rechtspersonen of - personenvennootschappen waarvan het vermogen reeds verdeeld is instelling van het gerechtelijk vooronderzoek faillietverklaring zonder aansluitende - afwijzing van de faillissementsaanvraag wegens gebrek aan rechtsbevoegdheid - gerechtelijke beslissing over het vervallen van een nalatenschapsprocedure wegens onbeduidend vermogen van de gestorvene - gerechtelijke reductie van de aanspraak op behandeling wegens verslechtering van de persoonlijke economische situatie van de werkgever. De wet heeft daarmee de definitie van insolventie zo ruim mogelijk gemaakt en bij zijn wijzigingen naar volledigheid gestreefd met het oog op alle bekende formele procedures. Niet opgenomen zijn alleen informele particuliere schadeloosstellingen en volledige atypische gevallen waarin het bijvoorbeeld bij ontstentenis van procedure niet tot de opening van een formele insolventieprocedure is gekomen18. 4) Aanspraken uit de arbeidsovereenkomst en de arbeidsverhouding Zoals reeds opgemerkt, worden de aanspraken op bezoldiging uit ongeldige arbeidsovereenkomsten gelijkgesteld met die uit geldige arbeidsovereenkomsten. Derhalve kan met een bespreking van deze overeenkomsten worden volstaan. De bescherming van het IESG gaat veel verder dan de aanspraken op bezoldiging. Gewaarborgd zijn de volgende bestaande, niet verjaarde en niet om andere redenen uitgesloten aanspraken uit de bestaande of reeds beëindigde arbeidsovereenkomst (art. l, lid 2, IESG): - aanspraken beëindigde (uit arbeidsovereenkomsten) inclusief het werknemersaandeel van de wettelijke sociale verzekering bezoldiging bestaande op en - aanspraak op schadevergoeding - andere schadevorderingen tegen de werkgever - noodzakelijke kosten voor de rechtsvervolging 18 Voor voorbeelden zie Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz, 3e druk 1993, 73. 12 Met deze omvattende bescherming voor ogen hoeft niet nader onderzocht te worden of een aanspraak naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als een aanspraak uit de overeenkomst of als schadevergoeding moet worden gekwalificeerd: beide zijn gedekt. Op de waarborging van pensioenaanspraken wordt later ingegaan. De waarborg blijft ook geldig wanneer de aanspraken in beslag genomen of verpand zijn of op andere personen zijn overgedragen. Op de uitsluiting van dergelijke aanspraken "om andere redenen" wordt in verband met artikel 10 ingegaan. 5) De beslissende referentiedatum en de tijdelijke begrenzing van de garantieuitkeringen (art. 3, lid 2; art. 4, lid 2) Zoals blijkt uit de toelichting onder punt 3 heeft de Oostenrijkse wetgever ervoor gekozen als beslissende referentiedag de opening van de insolventieprocedure, respectievelijk de overige in aanmerking komende formele besluiten, te kiezen (artikel 4, lid 2, eerste streepje van de richtlijn). Het IESG beschermt overigens niet alleen alle voor dit tijdstip verworven aanspraken, maar ook de verdere aanspraken voor ten minste drie maanden. Voor aanspraken uit het verleden stelt het IESG alleen als voorwaarde dat zij nog niet verjaard of vervallen mogen zijn. De verjaringstermijn voor aanspraken op bezoldiging en in het algemeen ook voor schadevergoedingsclaims bedraagt drie jaar; zij kan door afzonderlijke of collectieve overeenkomsten worden verkort. De tijdsperioden mogen echter niet zodanig worden verkort dat de opvordering van de aanspraken zonder zakelijke reden teveel bemoeilijkt wordt19. Wetten en collectieve overeenkomsten bepalen o. a. ook dat de aanspraken vervallen wanneer zij door de werknemer niet binnen een bepaalde termijn zijn opgevorderd. Deze verjarings- en vervalbepalingen zijn niet speciaal voor het insolventiegeval bedoeld, maar gelden op overeenkomstige wijze ook voor solvente werkgevers. Aangezien voor de berekening van de waarborg wordt uitgegaan van een vertrekpunt dat verder in de tijd teruggaat dan de datum van executie op het vermogen van de werkgever, is de Oostenrijkse wet in overeenstemming met de hierboven vermelde artikelen van de richtlijn. Een speciale bepaling van het IESG heeft betrekking op de werknemerspremies voor de sociale verzekering: deze zijn met terugwerkende kracht maximaal twee jaar gewaarborgd (artikel 13 bis). 6) Plafond voor de waarborg van de aanspraken (art. 4, lid 3) Voor het IESG geldt als plafond het dubbele bedrag van de maandelijkse maximale premiebasis van momenteel öS 37. 800,- voor de pensioenverzekering (art. 1, lid 4). Het plafond ligt bijgevolg momenteel bij öS 75. 600,-. Het wordt jaarlijks aangepast. Dit bedrag ligt ver boven het gemiddelde inkomen en is inclusief de topsalarissen. Alle betalingen van de werkgever of van de failliete boedel op de afzonderlijke aanspraak tellen mee. 19 Zie OGH, ZAS 1983, 177. 13 III. DE WAARBORGFONDSEN (ART. 5) Zoals in de inleiding reeds vermeld, vindt betaling plaats uit het insolventie- waarborgfonds, dat een zelfstandig rechtspersoon van het openbare recht is. De middelen van het fonds zijn voor een bepaald doel bestemd (art. 12, lid 5). Het fonds wordt door insolventie van de werkgever niet getroffen. De uitbetaling geschiedt door de Bundessozialâmter (nationale sociale diensten), dat zijn gespecialiseerde nationale overheidsinstanties. De inkomsten van het fonds zijn in hoofdzaak afkomstig uit werkgeverspremies, die als toeslag op de werkloosheidsverzekeringspremie in een bij verordening van de Bondsminister voor Arbeid en Sociale Zaken vastgelegde hoogte worden ingehouden. De werknemers betalen geen premies. De gewaarborgde aanspraken van de werknemer gaan dan ex lege op het fonds over (art. 11 IESG) dat deze in de insolventieprocedure kan verhalen. Daaruit resulteren verdere inkomsten. Het IESG bevat geen voorschrift ten gevolge waarvan het niet betalen van de voorgeschreven werkgeverspremies tot een reductie van de uitkering voor de werknemer zou kunnen leiden. IV. DE INSOLVENTIEWAARBORG IN HET KADER VAN DE SOCIALE ZEKERHEID (ART. 6-8) 1) Artikel 6 Zoals reeds opgemerkt, heeft Oostenrijk geen gebruik gemaakt van artikel 6. De werknemerspremies voor de sociale zekerheid zijn gewaarborgd en worden door het fonds aan de voor de sociale zekerheid verantwoordelijke instanties betaald. Niet verzekerd zijn alleen de werkgeverspremies. 2) Artikel 7 De werknemers hoeven alleen premies te betalen voor de ziektekostenverzekering, pensioenverzekering en werkloosheidsverzekering. Deze drie verzekeringstakken zijn gebaseerd op de ipso iure verzekering20, d. w. z. dat de bescherming onafhankelijk van de premiebetaling bestaat. Van belang is alleen het bestaan van een arbeidsovereenkomst met salarisbetaling. Speciale regels bestaan alleen voor de wettelijke pensioenverzekering voor het geval dat een werknemer niet of te laat werd aangemeld: in dit geval wordt de verzekeringstijd voor de pensioenverzekering alleen verkregen wanneer de premies later binnen een bepaalde termijn worden nabetaald (art. 225, lid 1, sub b, ASVG). Dit geval heeft echter niets met het ontstaan van premieachterstanden ten gevolge van de insolventie van de werkgever te maken, daar de werknemers immers aangemeld blijven. De werknemers hebben derhalve ten gevolge van de insolventie van hun werkgever geen directe nadeel ten aanzien van de sociale verzekeringen. Indirecte nadelen kunnen echter bij de vrijwillige sociale verzekering optreden. Zon vrijwillige verzekering komt echter voor werknemers alleen in aanmerking wanneer zij 20 Zie art. 10 Algemene sociale-verzekeringswet, art. 1 Wet werkloosheidsverzekering. 14 zich vrijwillig uit hun arbeidsovereenkomst slechts een gering inkomen hebben (momenteel maximaal öS 3. 452,- per maand). In dit geval zijn zij namelijk van het verplichte verzekering bij de ziektekostenverzekering en pensioenverzekering uitgezonderd. Deze werknemers kunnen de ziektekostenverzekering wordt beëindigd wanneer zij twee maanden lang geen premies hebben betaald (art. 16, lid 6, ASVG); bij de vrijwillige pensioen verzekering worden alleen geen verdere premiejaren opgebouwd wanneer deze werknemers geen betalingen verrichten. Door de insolventie van hun werkgever worden zij derhalve alleen getroffen wanneer zij wegens deze insolventie zelf geen premies voor de vrijwillige verzekering betalen. verzekeren. De verzekering vrijwillige bij 3) De waarborg voor verkregen rechten of rechten in wording uit particuliere pensioenfondsen (art. 8) Alvorens nader in detail te treden zij opgemerkt dat bedrijfspensioenen in Oostenrijk wegens de hoge uitkeringsniveaus van de wettelijke pensioenverzekering (bij 40 verzekeringsjaren kunnen pensioenen ter hoogte van 80% van de verzekerde gemiddelde inkomsten van de beste 180 verzekeringsmaanden worden verkregen) geen grote rol spelen. Sedert 1990 gelden in Oostenrijk twee wetten die op dit gebied van belang zijn: de bedrij fspensi oen wet (Betriebspensionsgesetz [BPG]), Bundesgesetzblatt 282/1990, en de pensioenfondsenwet (Pensionskassengesetz [PKG]), Bundesgesetzblatt 281/1990. De tussen vier verschillende vormen van belangrijkere BPG maakt onderscheid bedrijfspensioenen: pensioenfondsen, directe pensioenen, levensverzekeringen ten gunste van de werknemers en steunfondsen. Over de afzonderlijke vormen kan het volgende worden vermeld: Er wordt algemeen aangenomen dat er geen wettelijke aanspraak op de uitkeringen van de steunfondsen bestaat; de BPG-wet voorziet slechts in verplichtingen ten aanzien van de gelijke behandeling (artikel 15). De steunfondsen kunnen bijgevolg telkens hun uitkeringen opschorten wanneer geen verkregen rechten of rechten in wording bestaan. Een bescherming tegen insolventie komt niet in aanmerking. Bedrijfspensioenfondsen en bedrij f stak overkoepel en de pensioenfondsen moeten volgens het PKG als naamloze vennootschappen worden opgericht. Hun vermogen is derhalve volledig van dat van de werknemers gescheiden. Zij worden daardoor door de insolventie van de werkgever niet getroffen. Bovendien staan zij onder verreikend toezicht van het Ministerie van Financiën (art. 33 PKG). Zij hebben een eigen bedrij f s vergunning nodig en moeten voor hun bedrijfsplannen toestemming van het Ministerie van Financiën hebben. Daarnaast zijn zij aan strenge investeringsvoorschriften gebonden. Het insolventierisico is derhalve zeer gering, hoewel de wet het faillissement van een pensioenfonds mogelijk acht (art. 37 PKG). In dit geval kan het verzoek tot opening van de procedure voor liquidatie van een pensioenfonds slechts door het ministerie van Financiën worden gedaan en de tot de risicogemeenschap behorende tegoeden vormen afzonderlijke activa. Iets dergelijks geldt ook wanneer de werkgever voor de werknemer een levensverzekering afsluit. De verzekeringsinstellingen zijn volgens het Versicherungsaufsichtsgesetz (wet op het toezicht op de verzekeringen) aan een streng toezicht van de Minister van Financiën onderhevig en moeten zich aan zeer strenge investeringsvoorschriften houden. Ze worden 15 niet getroffen door de 1 evensverzekeri ngsovereenkom sten heeft afgesl oten. insolventie van een werkgever die bij hen Er moet bijzondere aandacht worden besteed aan de rechtstreeks door de werkgever uitbetaalde pensioenen. Op grond van een rechtstreekse toezegging van de werkgever, d. w. z. op vrijwillige basis, verkrijgt de werknemer allereerst alleen de hoop op een toekomstig bednjfspensioen, daar de wet. een wachttijd van maximaal tien jaar (voor pensioenen na bedrijfsongevallen en beroepsziekten 5 jaar) toestaat. Eindigt de arbeidsovereenkomst voor afloop van de wachttijd, dan bezit de werknemer geen enkele aanspraak op het bedrij fspensi oen. Is de wachttijd afgelopen, kunnen de rechten in wording daarentegen in principe niet meer vervallen, dat wil zeggen dat de werknemer een wettelijke aanspraak krijgt op het bedrij fspensi oen of indien hij de onderneming vroegtijdig verlaat, op het zogenaamde "onvervreemdbaar" bedrag. Ingevolge artikel 7, lid 3, punt 1, laatste zin van de BPG-wet hoeft geen rekening te worden gehouden met het bedrag van de reserve dat afhangt van het arbeidsongeschiktheidsrisico; bovendien komt de reserve voor de onvervreemdbare rechten in wording slechts met het onvervreemdbaar bedrag overeen wanneer zij volgens het Teilwertverfahren wordt berekend onder toepassing van de huidige beginselen, zoals vastgelegd in artikel 14, lid 7, punt 1 t/m 4 van de wet op de inkomstenbelasting van 1988 (ESTG); het bij de toegestane berekening van de reserve eveneens door het belastingsrecht Gegenswartswertverfahren leidt tot een andere resultaat wat het niveau van de reserves betreft. In sommige gevallen gaan de rechten in wording volledig verloren: dit is het geval wanneer de werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst opzegt, wanneer hij wegens een fout op staande voet wordt ontslagen of wanneer hij de onderneming verlaat zonder naleving van de opzegtermijn en zonder geldige reden (artikel 7 van de BPG-wet). volgens bedragen aftrekbare gereserveerde Een bepaalde garantie voor directe pensioenen is in het Einkommenssteuergesetz (EStG) (wet op de inkomstenbelasting) voorzien. Overeenkomstig art. 14, lid 7, van de wet op de inkomstenbelasting 1988 kan de werkgever voor onherroepelijke directe pensioentoezeggingen verzekeringsmathematische regels opbouwen. Het gereserveerde pensioen moet echter op de volgende wijze door waardepapieren worden gedekt: aan het einde van elk boekjaar moeten deel schuldbrieven aan toonder van binnenlandse schuldenaars voor een nominaal bedrag van ten minste 50% van het aan het einde van het voorafgaande boekjaar op de balans opgevoerde gereserveerde bedrag in het bedrijfsvermogen aanwezig zijn (art. 14, lid 5, EStG 1988). De volledige dekking van de waardepapieren moet binnen 20 jaar bereikt zijn (art. 116, lid 4, EStG 1988). Artikel 11 van de BPG-wet voorziet in geval van faillissement alleen in de vorming van een afzonderlijke boedel voor de waardepapieren van de reserves van de bedrijfspensioenen: tijdens de gerechtelijke insolventieprocedure zijn de aanspraken van de rechthebbenden op de rechten en de rechten in wording bevoorrechte aanspraken (voor zover waardepapieren voor deze pensioenreserves moeten worden samengesteld of effectief bestaan). Personen met rechten in wording zijn werknemers die reeds een onvervreemdbaar recht op het bednjfspensioen hebben verworven. Deze waardepapieren zijn bovendien - behalve voor de bevrediging van de rechten en de rechten in wording - van de executie uitgesloten. Daar in werkelijkheid alle toezeggingen van directe pensioenen aanleiding geven tot de samenstelling van reserves, dekt deze bepaling praktisch alle rechtstreekse toezeggingen die sinds juli 1990 gedaan zijn, omdat het BPG op 1 juli 1990 in werking is getreden. Voor eerdere toezeggingen op uitkeringen, die dus voor dit tijdstip werden gedaan, is de wet slechts gedeeltelijk toepasbaar. De bepalingen daarvan gelden namelijk alleen voor 16 rechten in wording die na dit tijdstip zijn ontstaan. De rechtspositie is derhalve verdeeld: op de rechten in wording die voor 1 juli 1990 zijn ontstaan, moet verder het oude recht worden toegepast, dat noch onvervreemdbare aanspraken, noch de verplichting tot waardepapierdekking kende. Voor de rechten in wording die na 1 juli 1990 zijn ontstaan geldt daarentegen het BPG. Verder dient te worden geconstateerd dat volgens het oude recht een pensioentoezegging een opzeggingsclausule wegens economische moeilijkheden kon omvatten. De rechtbanken behielden zich echter het recht voor te controleren of de redenen voor de opzegging voldoende waren21. Opzeggingsclausules in oude toezeggingen houden overeenkomstig art. 9 BPG ook verder hun geldigheid. Bij toezeggingen uit de tijd na 1990 kan daarentegen weliswaar worden vastgelegd dat nieuwe rechten in wording wegens economische problemen van de werkgever niet meer ontstaan, maar het verlies van een reeds toegezegd bedrij fspensi oen kan daarentegen niet meer worden overeengekomen. Toelaatbaar blijven echter overeenkomsten met betrekking tot rechten in wording en verkregen bedrijfspensioenen die in uitstel van betaling of kortingen voorzien. Ongerechtvaardigde en onevenwichtige verschillen in de behandeling van rechthebbenden in wording en uitkeringsgerechtigden zijn evenwel nietig (art. 18 BPG). Een speciale wettelijke insolventiebescherming voor rechten in wording en aanspraken op directe pensioenen is in het IESG opgenomen. Directe pensioenen zijn principieel in het IESG opgenomen, maar er bestaan aanzienlijke beperkingen ten aanzien van de hoogte van de uitkeringen. Uit de overgangsbepalingen van artikel V, lid 3, van de in het Bundesgesetzblatt nr. 282/1990 gepubliceerde federale wet kan worden afgeleid dat de voor de inwerkingtreding van de wet (1. 7. 1990) ten deel gevallen pensioenen niet onder de wet op de bedrijfspensioenen (BPG) vallen, omdat zij berusten op geen enkel recht in wording dat na 1. 7. 1990 is verworven. Als zij niet onder het BPG vallen, is volgens artikel 3, lid 6, van het IESG in de versie van artikel IV van de federale wet (BGB nr. 282/1990) voor dit type pensioenen een eenmalige betaling van 12 maandelijkse bedragen verschuldigd. Als de pensioenaanspraken na 1. 7. 1990 zijn ontstaan, vallen zij onder het BPG voor het gedeelte dat berust op de vanaf 1. 7. 1990 verworven rechten. Voor dit gedeelte van het onder het BPG vallende pensioen moet overeenkomstig artikel 3, lid 5, van het IESG een vergoeding van 24 maandelijkse bedragen worden toegekend; het niet onder het BSG vallende gedeelte dat berust op de rechten in wording vóór 1. 7. 1990 wordt overeenkomstig artikel 3, lid 6, van het IESG vergoed met een eenmalige betaling van 12 maandelijkse bedragen. Als een werknemer op het ogenblik van de insolventie slechts rechten in wording op grond van een directe pensioentoezegging bezit, moet het onvervreemdbaar bedrag voor de na 1. 7. 1990 verworven rechten in wording, die onder het BPG vallen, worden berekend op het moment van de beëindiging van de dienstbetrekking wegens insolventie en moet overeenkomstig artikel 3, lid 5, van het IESG een eenmalige betaling van 24 maanden pensioen worden gewaarborgd. Voor de vóór 1. 7. 1990 verworven rechten in wording bestaat geen enkele waarborg tegen insolventie uit hoofde van het IESG. Voor meer details zie Schrammel, Betriebspensionsgesetz, 1992, blz. 122 e. v. 17 Aanspraken op bedrijfspensioenen die op een pensioenfonds kunnen worden verhaald, zijn door het IESG niet gewaarborgd (art. 3, lid 3, punt 6). Hetzelfde geldt voor aanspraken uit levensverzekeringen, zonder dat dit uitdrukkelijk in de wet is vermeld22. Daar pensioenfondsen en verzekeringsinstellingen wettelijk volledig van de werkgever en zijn vermogen zijn gescheiden, zou deze uitsluiting niet in tegenspraak met de richtlijn moeten zijn. Wanneer een werkgever voor zijn rekening voor zijn werknemer een vrijwillige hogere verzekering in de wettelijke pensioen verzekering afsluit, valt dit niet onder de werkingssfeer van de BPG en PKG. In dit geval bestaat dus net zo min als bij het afsluiten van een levensverzekering een insolventierisico. In het licht van het voorgaande lijkt artikel 8 van de richtlijn op correcte wijze in het Oostenrijkse recht te zijn omgezet. V) TOEPASSING EN INVOERING VAN GUNSTIGERE BEPALINGEN (ART. 9) Zoals reeds vermeld, gaat de bescherming van de werknemers tegen de gevolgen van insolventie van de werkgever in Oostenrijk veel verder dan de richtlijn. Zo zijn principieel alle claims voor de eerste drie maanden na het begin van de insolventie, maar ook aanspraken uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals die op schadeloosstelling en compensatie voor het niet nakomen van de opzegtermijnen door de werkgever, volgens het IESG gewaarborgd. Gewaarborgd zijn verder schadeloosstellingen van de werknemers uit de arbeidsverhouding en de voor de rechtsvervolging noodzakelijke kosten. VI) WEIGERING OF BEPERKING VAN DE INSOLVENTIEWAARBORG BIJ MISBRUIK EN BELANGENCOLLISIE (ART. 10) Oostenrijk heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheden van art. 10. Artikel 1, lid 3, IESG bevat enkele uitsluitingen van de waarborg die ondubbelzinnig voor het voorkomen van misbruik dienen. Daaronder vallen overeenkomstig punt 1 op de eerste plaats alle aanspraken die door een rechtshandeling zijn verworven, die volgens de bepalingen van de aanvechtingsregeling van 1914 of de faillissementswet betwistbaar zijn. Een dergelijke betwisting is gericht tegen manipulaties, die de gefailleerde voor het begin van de insolventie heeft uitgevoerd om delen van zijn vermogen aan de beslaglegging door de schuldeisers te onttrekken. Daartoe behoort bijvoorbeeld de poging zijn vermogen door het afsluiten van arbeidsovereenkomsten met te hoge aanspraken op bezoldiging aan insolventie nieuwe familieleden arbeidsovereenkomsten of omvangrijke sociale plannen af te sluiten. te verkopen of met kennis van zijn Volgens punt 2 zijn afzonderlijke overeenkomsten met te hoog salaris van de verzekering uitgesloten wanneer ze 6 maanden voor het begin van de insolventie of later werden 22 Zie ook Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz, 3e druk, 1993, 188. 18 afgesloten. Deze bepaling wil ondubbelzinnig voorkomen dat de werknemers met het oog op de dreigende insolventie ten laste van de schuldenaars worden begunstigd. Punt 3 heeft betrekking op het deel van een schadeloosstelling bij opzegging dat hoger is dan het salaris voor 3 maanden. Onder dit deel valt volgens het Oostenrijkse arbeidsrecht datgene wat de werknemer door het achterwege blijven van de arbeidsprestatie heeft gespaard of wat hij daadwerkelijk willens en wetens verzuimd heeft te verdienen of had kunnen verdienen. Deze mee te tellen bedragen zijn niet gewaarborgd. Punt 3a dient ter voorkoming van dubbele uitkeringen. Het heeft betrekking op het geval dat voor dezelfde tijdsperiode schadeloosstelling door opzegging en lopend salaris wordt verworven; dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de werknemer wegens het faillissement vroegtijdig ontslag heeft genomen en meteen daarna door de curator met een nieuwe arbeidsovereenkomst weer in dienst wordt genomen. De aanspraak blijft in dit geval alleen gewaarborgd wanneer de curator (werkgever) het lopende salaris niet kan betalen; deze waarborg eindigt evenwel op het tijdstip waarop de werknemer wegens het onthouden van salaris de arbeidsovereenkomst vroegtijdig zou kunnen opzeggen. Tenslotte zijn volgens punt 5 aanspraken uitgesloten wanneer ex lege een ander dan de (vroegere) werkgever verplicht is te betalen. Deze bepaling is gericht op speciale categorieën. Ze heeft betrekking op bouwvakkers waarvan de aanspraak op vakantiegeld en einduitkering zich overeenkomstig het Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (wet op bouwvakkersvakantie en einduitkering) niet ingaat tegen hun werkgever maar tegen de juridisch zelfstandige kas voor bouwvakkersvakantie en einduitkeringen. De bepaling heeft echter ook betrekking op apothekers in dienst van apotheken, waarvan de aanspraak op bezoldiging overeenkomstig de wet op de salariskassen niet aan hun werkgever, maar aan de farmaceutische salariskas (Pharmazeutische Gehaltskasse) is gericht. In dit verband dient nogmaals op de eerder onder II 1) genoemde uitsluiting van leidinggevend personeel terug te worden gekomen, dat een beslissende invloed op het bestuur van de onderneming heeft. De reden voor deze uitsluiting is - net als bij de door de bijlage van de richtlijn uitgesloten leden van een orgaan van rechtspersonen - dat zij de facto een werkgeverspositie innemen. De Oostenrijkse wetsdocumenten beroepen zich bij de uitsluiting van dit leidinggevend personeel van de werkingssfeer van het IESG weliswaar niet woordelijk op het oogmerk van de beperking van misbruik, maar er bestaat geen twijfel aan dat zij alleen dit aspect voor ogen konden hebben toen zij de uitsluiting van de garantie met de ten minste werkgeversovereenkomstige positie van deze personen motiveerden23. Zo heeft ook het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof (constitutioneel hof)24 de verwijzing naar de wetsdocumenten als ontoereikend aangeduid. Het hield de uitsluiting van deze personen voor gerechtvaardigd omdat zij volgens de ervaringen van het dagelijkse leven "op de economische positie van de onderneming typisch versterkt en rechtstreeks invloed kunnen 23 Zie EB, 134 Bijlage nr. 19. GP, 82. 24 Besluit van 28. 2. 1984, VfSlg 9935. 19 uitoefenen en ook op tijd persoonlijk een omvattend inzicht in de maatgevende verhoudingen kunnen verkrijgen". Hun positie zal derhalve juist met het oog op de insolventie van de onderneming in wezenlijke aspecten een andere zijn dan die van de overige werknemers. Men kan deze opvatting van het Verfassungsgerichtshof aldus samenvatten, dat de wetgever heel duidelijk het idee heeft afgewezen dat de personen die volgens alle levenservaring voor de opening van de insolventie verantwoordelijk zijn door het fonds gewaarborgd moeten worden. Verder zij er nog aan herinnerd, dat ook het Oberste Gerichtshof van misbruiksoverwegingen is uitgegaan, toen het terugtreden uit de functie van een lid van een ter vertegenwoordiging van de onderneming geautoriseerd orgaan rond het tijdstip van de insolventie van de onderneming met het oog op de insolventie waarborg niet accepteerde (zie boven onder II 1). Wat dit punt betreft, is het niet onmogelijk dat het gedrag van het leidinggevend personeel dat een beslissende invloed op het bestuur van de vestiging uitoefent, kan leiden tot de in artikel 10 van de richtlijn bedoelde misbruiken. De veronderstelling van misbruik in verband met deze personeelscategorie kan echter op zich niet de totale uitsluiting daarvan van de waarborgregeling uit hoofde van artikel 10 van de richtlijn rechtvaardigen. Waar dit artikel in afwijkingen van de bescherming van de aanspraken van de werknemers voorziet, is een strikte interpretatie van deze afwijkingen vereist. 20 De belangrijkste Oostenrijkse wetten voor de omzetting van de richtlijn: -Insolvenzentgeltsicherungsgesetz (wet op de salarisgarantie bij insolventie), Bundesgesetzblatt 1977/324 -Betnebspensionsgesetz (wet op de bedrijfspensioenen), Bundesgesetzblatt 1990/282 -Pensionskassengesetz (wet op de pensioenfondsen), Bundesgesetzblatt 1990/281 21 Omzetting van de richtlijn in Finland 22 I. Inleiding Regelgeving betreffende de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever werd in Finland ingevoerd met de Wet betreffende de loongarantie (649/73), die op 1 januari 1974 in werking is getreden. De bedoeling van de wet was om de wettelijke aanspraken van werknemers op loon te beschermen. Tijdens een zitting van de Noordse Raad in 1971 die aan de invoering van de wet voorafging, werd een aanbeveling aan de regering ondertekend, waarin zij werd opgeroepen maatregelen te nemen ter bescherming van de werknemers bij insolventie van hun werkgever25. De wet is in 1982, 1984, 1990, 1992, 1994 en in 1995 gewijzigd. Zeelieden genieten bescherming overeenkomstig de Wet betreffende de loongarantie voor zeelieden (927/79), gewijzigd in 1982, 1990, 1992, 1994 en in 1995. Deze wet is op dezelfde beginselen gebaseerd als Wet 649/73 en komt daarmee grotendeels overeen, maar is aangepast aan de bijzondere omstandigheden van de scheepvaart. II. Omzetting van de richtlijn door de Lid-Staten 1. Werkingssfeer en definities (artikelen 1 en 2) a) De werknemer Artikel 1 van de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten (320/70) definieert een arbeidsovereenkomst als een overeenkomst "waarbij een van de partijen, de werknemer, met de andere partij, de werkgever, overeenkomt arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van deze laatste in ruil voor loon of andere vergoedingen". Deze definitie is niet alleen van belang voor de toepassing van de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten. Volgens de geldende theorie van de zogenaamde basisrelatie in het Finse arbeidsrecht wordt hiermee tevens de definitie gegeven voor het brede toepassingsgebied van de regelgeving in het arbeidsrecht. Het Finse recht geeft een ruime definitie van het begrip werknemer. Zowel hand- als hoofdarbeiders vallen onder deze definitie. Zelfs thuiswerk en werk dat met machines van de werknemer zelf wordt verricht kan direct onder de toepassing van de wetgeving vallen. Bovendien wordt een extensieve interpretatie gegeven aan de eis dat het werk onder toezicht en leiding van de werkgever moet worden verricht. Alleen al het recht van de werkgever om toezicht te houden op het werk is voldoende, ongeacht of de werknemer daadwerkelijk wordt gecontroleerd. b Insolventie van de werkgever aa) Begrip werkgever De omschrijving van een arbeidsverhouding in het Finse recht geeft indirect ook een definitie van het begrip werkgever. De werkgever kan zowel een natuurlijk als een rechtspersoon zijn. Ook wanneer iemand een vennootschap op aandelen opricht, kan hij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor maatregelen die genomen worden voordat 25 Wetsontwerp 9/1973, blz. 1. 23 deze vennootschap is ingeschreven en handelingsbevoegdheid heeft verworven (Finse Hooggerechtshof 1982-11-23). bb) Insolventie Een werkgever wordt in Finland volgens artikel 1, lid 2, van de Wet betreffende de loongarantie (649/73) als insolvent beschouwd: 1. indien hij is komen te overlijden en zijn nalatenschap aan een executeur is overgedragen en vastgesteld kan worden dat het gevorderde bedrag niet uit zijn activa kan worden betaald; 2. indien hij zijn activiteiten heeft beëindigd en vastgesteld kan worden dat het gevorderde bedrag niet uit zijn activa kan worden betaald; 3. in geval van faillissement 4. indien bij een beslaglegging wordt vastgesteld dat hij onvoldoende onbetwiste activa heeft om het gevorderde bedrag te betalen; 5. indien hij het land heeft verlaten of zich schuilhoudt en het onmogelijk is voldoende tegoeden te vinden om het gevorderde bedrag te betalen; 6. indien hij in gebreke is gebleven wat het tijdig afdragen van de ingehouden belastingen of sociale zekerheids- of pensioenpremies betreft; of loongarantieregeling uitvoert duidelijk en 7. indien de onomstotelijk kan vaststellen dat de werkgever insolvent is om redenen die vergelijkbaar zijn met die in de bovenstaande punten. instantie die de c) Aanspraken op grond van arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen Artikel 1, lid 1, van de Wet betreffende de loongarantie (649/73) bepaalt dat de betaling van het loon van een werknemer en welke andere aanspraken ook die op zijn arbeidsverhouding zijn gebaseerd, in geval van faillissement of insolventie van de werkgever via het wettelijk loongarantiestelsel door de Staat wordt gegarandeerd. De wet is ook van toepassing op werknemers die in Finland wonen en in het buitenland voor een Fins bedrijf werken. Aanspraken op loongarantie van een werknemer die door een buitenlandse werkgever voor tijdelijk werk in Finland is uitgezonden, worden niet gehonoreerd. Zeelieden hebben recht op loongarantie op basis van een arbeidsverhouding, wanneer zij loonaanspraken of andere opeisbare aanspraken hebben die op grond van de Scheepvaartwet (1588/92) een preferente vordering op schepen zouden hebben opgeleverd. (Wet betreffende de loongarantie voor zeelieden (927/79), artikel 2). d) Relevante data voor betalingen uit waarborgfondsen (artikel 3, lid 2) De Finse wetgeving stemt overeen met de eerste mogelijkheid van artikel 3, lid 2, van de richtlijn. De loongarantie dekt overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de Wet betreffende 649/73 de loongarantie het loon en andere aanspraken die verband houden met de arbeidsverhouding en die tijdens de drie maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek om toepassing van de loongarantieregeling opeisbaar zijn geworden. De Finse wet geeft een ruimere inhoud aan het begrip "insolventie" dan de richtlijn. Verder maakt het Finse systeem het mogelijk om aanspraak op de loongarantie tijdens de duur van de arbeidsverhouding te maken of te voldoen aan betalingsverzoeken die op verschillende 24 data opnieuw worden ingediend. Iedere eis tot schadevergoeding of loongarantie of andere vergelijkbare aanspraken van de werknemer op de werkgever, vanwege een ongegronde beëindiging van een arbeidsverhouding of vanwege nalatigheid inzake een wettelijke of contractuele verplichting, leidt tot betaling volgens de loongarantieregeling, indien de aanvraag daartoe niet meer dan drie maanden na het definitieve vonnis over de desbetreffende zaak is ingediend of wanneer de betrokken partijen of organisaties overeenstemming hebben bereikt over de grondslag voor en het bedrag van een dergelijke eis, in overeenstemming met vaste praktijken op de arbeidsmarkt. Om bijzondere redenen kunnen aanspraken die op werkzaamheden in het buitenland zijn gebaseerd en die langer dan drie maanden, maar niet langer dan zes maanden voor indiening van de aanvraag om loongarantie opeisbaar zijn geworden, volgens de loongarantieregeling worden vergoed. (1071/90). Een werknemer heeft geen recht op vergoedingen volgens de loongarantieregeling op grond van werkzaamheden in het buitenland, voor zover hij een loongarantie of een vergelijkbare vergoeding ontvangt op basis van buitenlandse wetgeving die op de arbeidsverhouding van toepassing is. (1071/90) Aanspraken op grond van de Wet betreffende loongarantie voor zeelieden (927/79) hoeven niet aan tijdslimieten te voldoen om te worden gehonoreerd. e) Tijdslimieten voor betalingen uit waarborgfondsen (artikel 4, lid 2) Zoals vermeld onder d) zorgt de Wet betreffende de loongarantie (649/73) voor de betaling van loon en andere aanspraken die voortkomen uit de arbeidsverhouding en die tijdens de drie maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek om toepassing van de loongarantieregeling opeisbaar zijn geworden. Er wordt geen drempel opgeworpen wat het tijdstip van indiensttreding of de duur van het dienstverband betreft. In Finland is het tijdstip waarop de aanspraak opeisbaar is geworden de bepalende factor en niet het tijdstip waarop de werkzaamheden zijn verricht. Rekening houdend met de opmerkingen onder a) en c) en omdat de aanvraag om toepassing van de loongarantie vóór de opening van de faillissementsprocedure kan worden ingediend, beantwoordt de Finse wet inzake de loongarantie aan de eisen van de artikelen 3 en 4 van de richtlijn. f) Plafonds voor betalingen uit waarborgfondsen (artikel 4, lid 3) Artikel 2, lid 5 (1071/90) van de Wet betreffende de loongarantie (649/73) bepaalt dat de maximum vergoeding per werknemer bij decreet wordt vastgesteld. Dit is een praktische oplossing die het eenvoudiger maakt op ieder moment de lonen op de arbeidsmarkt te volgen en het gegarandeerde loon te wijzigen26. Decreet 883/74, gewijzigd in 1993 (1439/93), stelt de maximale vergoeding per werknemer, gebaseerd op werkzaamheden die voor één werkgever zijn verricht, vast op FMK 75 000,-. In artikel 2 van de Wet betreffende de loongarantie voor zeelieden (927/79) wordt geen plafond in de vorm van een bepaald bedrag vastgesteld. 2. Waarborgfondsen (artikel 5) 26 Wetsontwerp 9/1973, blz. 3. 25 De loongarantie wordt door de Finse staat gewaarborgd en door het Ministerie van Arbeid en de Regionale bureaus voor de arbeidsvoorziening uitgevoerd. De aanspraken van de werknemers worden aan de staat overgedragen op de dag waarop het Regionale bureau voor de arbeidsvoorziening besluit over te gaan tot uitbetaling van de loongarantie. Vroeger moest de werkgever vanaf dat moment jaarlijks een rente van 16% betalen. (Wet betreffende de loongarantie (649/73), artikel 5). Na wijziging van de wet (1661/95) wordt de rente sinds 1 januari 1996 gekoppeld aan de algemene hoogte van de rentevoet, die aan het begin van het jaar 13% bedroeg. Het verschil tussen de bedragen die aan de werknemers als loongarantie worden uitgekeerd en het deel van de hoofdsom dat van de werkgevers wordt geïnd, wordt ieder jaar met terugwerkende kracht aan de staat uitgekeerd uit het Centrale fonds van werkloosheidsfondsen (artikel 16, lid 1). Beslissingen betreffende loongarantie worden genomen door het Regionaal bureau voor de arbeidsvoorziening van de regio waar de in de aanvraag genoemde werkgever gevestigd is. Indien de plaats van vestiging onbekend is, wordt de zaak behandeld door het Regionaal bureau voor de arbeidsvoorziening van de regio waar de werkzaamheden als omschreven in de eis gewoonlijk werden verricht (artikel 1, lid 3). Indien de aanvraag om loongarantie wordt afgewezen, dient het Regionaal bureau voor de arbeidsvoorziening de werknemer op te dragen een rechtsgeding tegen de werkgever en de staat aan te spannen, wanneer de afwijzing het gevolg is van de onmogelijkheid na te gaan waarop de aanspraak is gebaseerd of hoeveel zij bedraagt en de werkgever de eis betwist, of alleen tegen de staat, wanneer de afwijzing het gevolg is van de onmogelijkheid na te gaan waarop de aanspraak is gebaseerd of hoeveel deze bedraagt, op voorwaarde dat de werkgever de eis niet betwist (artikel 1, lid 3, en artikel 7, lid 1). In geval van afwijzing op andere gronden dan de hierboven genoemde, voorziet wet 1443/1994, die op 1. 1. 1995 van kracht is geworden, in beroepsprocedures die onder de bevoegdheid van de commissie voor de werkloosheidsverzekering vallen. Aanvragen om loongarantie worden aan het Regionaal bureau voor de arbeidsvoorziening gericht en dienen te worden afgeleverd bij een plaatselijk arbeidsbureau. Een aanvraag om loongarantie die op werkzaamheden in het buitenland is gebaseerd kan ook bij een Finse ambassade, consulaat of andere buitenlandse vertegenwoordiging worden ingediend (artikel 3). Het ministerie van Arbeid wordt in zaken van loongarantie gesteund door een speciale tripartiete commissie. Deze commissie wordt voor een periode van driejaar benoemd om initiatieven te nemen en de ontwikkeling van het loongarantiestelsel te bewaken (Decreet 883/739, artikel 10). 3. Bescherming tegen insolventie als onderdeel van de sociale zekerheid (artikelen 6 - 8) a) Beperkingen van de bescherming tegen insolventie (artikel 6) De Finse Wet betreffende de loongarantie (649/73) bepaalt in artikel 1 dat het loon van een werknemer en alle andere aanspraken op grond van zijn arbeidsverhouding worden beschermd. Behalve het plafond dat aan het bedrag is gesteld, zijn er geen uitzonderingen of beperkingen op deze regel. Indien een werknemer een aanspraak overdraagt die op zijn dienstverband is gebaseerd, heeft de begunstigde alleen recht op loongarantie indien de genoemde begunstigde een 26 werknemersorganisatie of een fonds of ander orgaan is waarin de werknemersorganisatie deelneemt (artikel 13). b) "Garantie" ten aanzien van door de werkgever ingehouden en niet aan de wettelijke stelsels van sociale zekerheid afgedragen werknemerspremies (artikel 7) De staat garandeert de loonaanspraken van de werknemers. Elk jaar betaalt de centrale kas van de werkloosheidsfondsen aan de Staat het verschil terug tussen de betalingen in het kader van de loongarantie en het bedrag van de op de werkgevers verhaalde sommen. Daarom zijn de uit hoofde van de werkloosheidsverzekeringspremi es verzamelde fondsen uitsluitend van de werkgevers afkomstig. Wel worden van het uitgekeerde bedrag belasting en voorschotten ingehouden en overeenkomstig artikel 10 van de Wet betreffende de loongarantie voor zeelieden (927/79) worden van het uitgekeerde bedrag eveneens de pensioenpremie en de zogenaamde servicebij dragen afgetrokken. c) in wording op Garantie betreffende verkregen ouderdomsuitkeringen uit hoofde van particuliere aanvullende stelsels van sociale zekerheid (artikel 8) rechten of rechten De Finse wet is alleen van toepassing op de verhouding tussen de werkgevers en hun in dienst zijnde werknemers. Met andere woorden: het is mogelijk dat voormalige werknemers geen loongarantie ontvangen voor aanvullende pensioenclaims, waarvoor de werkgever uit hoofde van verplichtingen uit de vorige arbeidsverhouding aansprakelijk is. In Finland kan men een vrijwillige verzekering afsluiten bij een verzekeringsmaatschappij of een sociale verzekeringsbank of kan de werkgever een pensioenfonds oprichten. De Wet op de Pensioenfondsen (29. 12. 1995/1774) reglementeert de pensioenfondsen en de Wet op de Sociale-verzekeringsfondsen (27. 11. 1992/1162) de sociale-verzekeringsbanken. De pensioenfondsen zijn in de praktijk belangrijk; in 1993 waren er 214 actieve pensioenfondsen. Wanneer een werkgever failliet wordt verklaard, lijdt het pensioenfonds daar vaak indirect onder. Het kan worden opgeheven of zelf failliet worden verklaard, wat niet in overeenstemming is met de bepalingen van artikel 8 van de richtlijn dat bedoeld is om ervoor te zorgen dat het fonds zijn verplichtingen kan nakomen voor wat de toekomst van de ouderdomspensioenen of andere sociale aanspraken betreft, ondanks de insolventie van de werkgever die bij dit fonds is aangesloten. Pensioenclaims van voormalige werknemers hebben bij dergelijke faillissementen geen voorrang. In het geval van faillissement van de werkgever krijgt de claim van het pensioenfonds, die op basis van vrijwillige aanvullende stelsels in overeenstemming met de Wet op de Pensioenfondsen de pensioenaansprakelijkheid dekt, tot hetjaar 2011 voorrang (zie artikel 9 van Wet 29. 12. 1995/1776). De claim van een werknemer op een voormalige werkgever, waarmee in de arbeidsovereenkomst eventueel pensioenrechten zijn overeengekomen, heeft echter geen prioriteit (zie Hooggerechtshof 1991/186). De Finse wetgeving is er in verschillende opzichten op gericht dat pensioenfondsen en sociale-verzekeringsbanken de volledige aansprakelijkheid voor de uitbetaling van 27 pensioenen op zich nemen (was 75%). Om financiële problemen voor de werkgevers te voorkomen, zijn er overgangsperioden ingesteld die binnen 15 jaar tot een volledige aansprakelijkheid voor de pensioengarantie moeten leiden. De geleidelijke invoering is gericht op volledige dekking van de aansprakelijkheid vanaf 2011. De volledige aansprakelijkheid moet met andere woorden de aanvullende pensioenen voor werknemers en gepensioneerde werknemers garanderen. In geval van misbruik door het fonds, de sociale-verzekeringsbank of de werkgever kunnen echter situaties ontstaan waarbij het niet mogelijk is om aan de verplichtingen te voldoen. In dergelijke situaties kan de aansprakelijke partij worden berecht en verplicht om mogelijke schade te vergoeden. In dergelijke gevallen is er echter geen staatsgarantie. sluiting van het bedrijf is beëindigd. Deze regel In artikel 88, lid 2, van de Wet op de pensioenfondsen worden speciale regelingen getroffen voor situaties waarbij het pensioenfonds is ontbonden ten gevolge van de beëindiging van het bedrijf van de werkgever. In dergelijke gevallen worden ook de pensioenrechten beschermd van werknemers wier dienstverband minder dan eenjaar voor ingesteld uit de billijkheidsoverwegingen. Wanneer de financiële omstandigheden slechter worden, vermindert de werkgever vaak zijn personeelsbestand door mensen te ontslaan en als mensen bang zijn hun baan te verliezen, is het waarschijnlijk dat zij ander werk gaan zoeken. In deze situatie zijn de pensioenrechten niet gegarandeerd indien het dienstverband meer dan een jaar voor de beëindiging van de onderneming van de werkgever werd beëindigd. Aangezien de insolventie van de werkgever de vervulling door de pensioenfondsen van toekomstige aanspraken op het gebied van de sociale zekerheid kan aantasten, beantwoorden de bepalingen van de Finse wet niet aan de bepalingen van het artikel van de richtlijn. is 4. Weigering en beperking van de bescherming tegen insolventie ingeval van misbruiken, tegenstrijdige belangen en collusie (artikel 10) Een werknemer heeft geen recht op loongarantie op basis van enige overeenkomst, of van enige andere vergelijkbare feitelijke regeling, die klaarblijkelijk is gesloten met de bedoeling een op een arbeidsovereenkomst gebaseerde aanspraak van een werknemer als loongarantie op de staat af te wentelen (artikel 2a (403/84) van de Wet betreffende de loongarantie). In artikel 12 van de wet wordt gesteld dat een Regionaal bureau voor de arbeidsvoorziening om bijzondere redenen een aanvraag om loongarantie kan afwijzen, indien deze is ingediend door een werknemer die reeds eerder loongarantie heeft ontvangen en de aanvraag een eis betreft tegen dezelfde werkgever voor werkzaamheden die minder dan drie jaar na de vorige beslissing tot uitkering van loongarantie zijn verricht. De term "dezelfde werkgever" is op zijn beurt van toepassing op iedere onderneming die door de vorige werkgever wordt geleid. Een vorige werkgever wordt beschouwd als de leiding hebbend over een onderneming, indien dezelfde persoon een meerderheidsbelang in beide bedrijven heeft, hetzij alleen, hetzij gezamenlijk met familieleden. Voor de afwijzing van een aanvraag om loongarantie moeten bijzondere redenen worden aangevoerd. De bewijslast daarvoor berust bij de partij die de afwijzing voorstelt. 28 Overeenkomstig artikel 2, lid 4, van de wet betreffende de loongarantie kunnen de ter zake bevoegde autoriteiten erover oordelen of uit hoofde van de loongarantie meer dan twee keer het bedrag moet worden betaald dat de werkgever aan de werknemer heeft uitbetaald tijdens het jaar dat vooraf is gegaan aan de indiening van het verzoek om toepassing van de loongarantieregeling ter vervulling van een uit de arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak. Wie valse informatie verstrekt of op enige andere wijze moedwillig of door nalatigheid de ongerechtvaardigde uitbetaling van loongarantie of een andere vergoeding, dan wel van een buitensporig hoog bedrag aan loongarantie veroorzaakt, is volgens artikel 14 (815/90) van de wet verplicht het teveel betaalde bedrag terug te betalen of te compenseren. Frauduleus gedrag wordt overeenkomstig het Wetboek van Strafrecht bestraft. Om verder misbruik te voorkomen zijn werkgevers volgens artikel 17 verplicht de bureaus voor de arbeidsvoorziening die verantwoordelijk zijn voor loongarantiezaken, alle voor de uitvoering van de Wet betreffende de loongarantie noodzakelijke informatie te verstrekken. Het desbetreffende bureau heeft het recht de boeken van de werkgever aan de hand van verkregen informatie te controleren. Het dagelijks bestuur van het district, alsmede het hoofd van de districtspolitie zijn verplicht de nodige officiële steun te verlenen bij het verkrijgen van informatie. Het bureau voor de arbeidsvoorziening kan zich eveneens tot de belastingdienst wenden om voor de behandeling van de aanspraak op loongarantie noodzakelijke informatie over het belastingdossier van de werknemer te verkrijgen. De Finse constructie voor het voorkomen van misbruik is niet strijdig met artikel 10 van de richtlijn. 29 Omzetting van de richtlijn in Zweden 30 I. Inleiding Regels in verband met de bescherming van werknemers bij insolventie van hun werkgevers zijn in 1971 in de Zweedse wetgeving opgenomen. De Loongarantiewet (1970:741) werd op 1 januari 1971 van kracht en bleef geldig totdat de nieuwe Loongarantiewet (1992:497) (Lönegarantilagen) op 1 juli 1992 in werking trad. Deze wet is sindsdien verscheidene keren gewijzigd; de laatste wijziging werd in juli 1995 van kracht. Het niveau van de loonbescherming in Zweden is vergelijkbaar met dat van Richtlijn 80/987/EEG, maar de Zweedse wetgeving is technisch niet op de richtlijn gebaseerd. Vóór de goedkeuring van de regels inzake de loongarantie werden de loonaanspraken van de werknemers bij faillissement van hun werkgever beschermd door hun bevoorrechte positie in de preferentiële volgorde van schuldeisers. Deze bescherming geldt echter alleen als er bij het faillissement nog activa overblijven. Door de naar aanleiding van de omzetting van de richtlijn goedgekeurde regels met betrekking tot de loongarantie werden de lonen van de werknemers beschermd ongeacht de in de failliete boedel overgebleven activa. De garantie bestrijkt dezelfde soort loonaanspraken als die welke door het prioriteitsrecht zijn beschermd. Een beperking van de verplichtingen van de Staat werd ingevoerd door het vaststellen van een maximumbedrag voor de compensatie uit hoofde van de garantie27. Over een periode van drie jaar tussen het eind van de jaren '80 en 1992 zijn de kosten van de loongarantie verzevenvoudigd. De regelingen zijn daarom gewijzigd om de kosten te drukken en op 1 juli 1992 werd de nieuwe Loongarantiewet van kracht. Het doel van de nieuwe regeling was het beperken van de uitgaven door het uitoefenen van een doelmatiger toezicht om ervoor te zorgen dat de loongarantie naar behoren werd toegepast, zonder dat daarbij de bescherming van de werknemers op onaanvaardbare wijze werd beknot28. Het maximumbedrag van de loongarantie werd beperkt. De som die vroeger circa SEK 400. 000 (circa ECU 45. 000) bedroeg, bedraagt nu SEK 100. 000 (ECU 11. 000), hetgeen als toereikend wordt beschouwd om het sociale doel van de loongarantie te verwezenlijken. De stijging van het aantal faillissementen is in 1993 gestopt maar de regering vond de kosten nog altijd hoog. De inkomsten van het Loongarantiefonds waren ook afgenomen zodat het Loongarantiefonds geld van het ministerie van Financiën had moeten lenen. Er werden nieuwe regels ingevoerd om de kosten te drukken. Een andere reden voor de wijziging van de wetgeving was dat klachten over misbruik van de loongarantie waren ingediend. Bedrijven gebruikten de loongarantie om hun tot een oneerlijke reorganisatie na een concurrentiesituatie leidde29. Het gebruik van de loongarantie kon ook tot gevolg hebben dat werknemers aan het werk bleven in economisch ongezonde bedrijven die op lange termijn onrendabel waren. subsidiëren, wat faillissement te 27 28 29 Walin G. , Rydin B. , Kihlgren T. , blz. 149. Wetsvoorstel 1993/94:208, blz. 14 e. v. Wetsvoorstel 1993/94:208, blz. 16. 31 II. Omzetting van de richtlijn 1. Werkingssfeer en definities (artikelen 1 en 2) a) Werknemer De Zweedse arbeidswetgeving is gebaseerd op een uniforme, en uit internationaal oogpunt, ruime interpretatie van het begrip "werknemer". De wetten worden echter niet op uniforme wijze ten uitvoer gelegd vanwege het feit dat de verschillende rechtbanken verschillende wetten met verschillende doeleinden moeten uitleggen. Zo wordt bijvoorbeeld in de Loongarantiewet (1992:497) (Lönegaranülagen\ zoals die thans van kracht is, uitdrukkelijk bepaald (artikel 9a) dat sommige categorieën van werknemers, met name die welke binnen twee jaar na het uitgesproken faillissement reeds een compensatie hebben gekregen voor een aanspraak in principieel dezelfde onderneming of vestiging, van de werkingssfeer worden uitgesloten. Uitzonderingen vormen degenen die van het arbeidsbureau het advies hebben gekregen om de betrekking aan te nemen alsook de individuele gevallen waarbij een bijzondere reden bestaat om de garantie toe te kennen. De wet (artikel 7) verwijst ook naar de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979) (Förmansrüttslageri) die van de bescherming werknemers uitsluit die zelf of tezamen met hun naaste verwanten 20% of meer van de onderneming bezitten. Bij de voorbereiding van de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979) is ervan uitgegaan dat de betekenis van het begrip "werknemer" voortdurend aan de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt zou moeten worden aangepast30. Tot dusver zijn aanpassingen aangebracht in verband met werkenden die min of meer als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Deze categorieën van werkenden worden nu vaak in de werkingssfeer van de loongarantie opgenomen31. De methode die wordt gebruikt om te bepalen wie wel en wie niet werknemer is, komt ongeveer overeen met de methode die voor social e-zekerhei dsaangelegenheden wordt gebruikt32. Sommige basiscriteria moeten altijd zijn vervuld voordat een persoon in wettelijke zin als werknemer kan worden beschouwd. Er dient een of andere overeenkomst te bestaan en de overeenkomst dient betrekking te hebben op werk. Hoe de partijen het contract noemen is niet de beslissende factor; de rechtbanken besluiten of een persoon al dan niet een werknemer is nadat zij een algemene evaluatie van de feitelijke situatie in het individuele geval hebben gemaakt33. In het voorbereidende werk van de Medezeggenschapswet (1976:580) (Medbestâmmandelagen, MBL)M worden tien criteria opgesomd die aangeven of een werkende een werknemer is. Als het doel van de overeenkomst tussen de partijen oneerlijk lijkt, neigen de rechtbanken ertoe de formele inhoud van het contract te negeren. In gevallen waarin iemand in loondienst is aangenomen en de arbeid in loondienst in contractarbeid wordt omgezet, zijn de rechtbanken bijzonder alert. Als er geen echte wijziging in de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden, concluderen de rechtbanken vaak dat de betrokkene nog steeds een 30 31 32 33 34 Zie SOU 1969/5, blz. 150. Walin G. , Rydin B. en Kihlgren T. , blz. 107. Sigeman, T. , blz. 68. De meest fundamentele zaak bij het Zweedse hooggerechtshof, Högsta Domstolen (HD), waarin sprake is van het maken van een algemene evaluatie, is NJA 1949, blz. 768. SOU 1975. 1, blz. 722. 32 werknemer is35. De rechtbanken kijken anders naar de gewone praktijk voor de betreffende soort overeenkomst36. b) Insolventie van de werkgever aa) Begrip "werkgever" De term "werknemer" noch de term "werkgever" hebben een wettelijke definitie in Zweden. De hoedanigheid van iemand wordt indirect bepaald: wanneer iemand als een werknemer wordt beschouwd, wordt zijn tegenhanger als een werkgever beschouwd. In het privaatrecht maken de rechtbanken een algemene evaluatie in elk afzonderlijk geval. Wanneer betwisting is ontstaan over de vraag of iemand een werknemer is en daarom aanspraak kan maken op ontvangst van zijn/haar loon of salaris uit het Loongarantiefonds, tussen andere dan de oorspronkelijke partijen van de gaat de betwisting arbeidsovereenkomst en moet met bepaalde aspecten rekening worden gehouden. De bedoeling van de partijen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst is dan niet zonder belang voor de evaluatie van de rechtbank37 (zie bijvoorbeeld het arrest van het hooggerechtshof in NJA 1992, blz. 631). Het is van belang wat de overeenkomst zegt en wat de feitelijke situatie in de aan het faillissement voorafgaande periode is geweest. Als er een arbeidsverhouding blijkt te hebben bestaan, is de Staat verplicht de loongarantie uit te betalen. Wat de partijen na het faillissement over hun verhouding verklaren is van minder belang omdat het eigenlijke belangenconflict zich niet tussen hen afspeelt. bb) Insolventie Artikel 1 van de Loongarantiewet (1992:497) bepaalt dat de regering verantwoordelijk is voor de loonaanspraken van de werknemers bij faillissement van de werkgever. Een faillissement is een voorwaarde voor de toepassing van de wet. Een insolvente natuurlijke of rechtspersoon moet overeenkomstig artikel 1, lid 2, van de Faillissementswet (1987:672) (Konkurslagen) failliet worden verklaard nadat hijzelf of een schuldeiser bij de districtsrechtbank een faillissementsaanvraag heeft ingediend, tenzij de wet anders bepaalt. Insolvent zijn betekent dat de debiteur zijn/haar schulden niet naar behoren kan betalen en dat dit onvermogen niet tijdelijk is. Artikel 7 bepaalt dat de verklaring van de debiteur inzake de insolventie moet worden aanvaard tenzij speciale redenen voor het tegendeel pleiten. Dergelijke redenen kunnen zijn dat de faillissementsaanvraag om concurrenteredenen wordt ingediend of dat de feitelijke activa van de onderneming het niveau overschrijden waarop een onderneming per definitie insolvent is. De rechtbank dient na te gaan of degene die de aanvraag indient daartoe gemachtigd is en of er enige reden bestaat om niet tot faillissement over te gaan. 35 36 37 Zie bijvooibeeld Arbetsdomstolen, AD 1977 nr. 39 en 98, 1978 nr. 13 en 1989 nr. 80. Zie bijvoorbeeld NJA 1982, blz. 784, AD 1981 nr. 121 en AD 1987 nr. 21. Sigeman, T. , blz. 64. 33 De artikelen 8 en 9 bevatten drie zogenaamde vermoedensregels die het voor een schuldeiser gemakkelijker maken om te bewijzen dat de debiteur insolvent is. Er bestaat een vermoeden dat de debiteur insolvent is als a) - de met de executie belaste instantie heeft vastgesteld dat de debiteur niet beschikt over voldoende activa om aan alle executie-eisen te voldoen; b) - de debiteur zijn betalingen heeft stopgezet; c) - de debiteur (met een verplichting om boeken bij te houden) verzocht is om binnen een week een onbetwisbare schuld te betalen en ervan in kennis is gesteld dat anders bij de districtsrechtbank eern faillissementsaanvraag zal worden ingediend, maar nog altijd niet betaalt. In de praktijk kent Zweden echter in hoofdzaak de procedure van collectieve schadeloosstelling van de schuldeisers, als bedoeld in de richtlijn. c) Aanspraken op grond van arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen Een werknemer heeft overeenkomstig artikel 7 van de Loongarantiewet (1992:497), onder verwijzing naar artikel 12 van de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979), recht op een garantiebedrag voor (alle) aanspraken in verband met onbetaald loon en andere emolumenten voor verrichte arbeid, inclusief vakantiegeld en pensioen. De Staat is overeenkomstig artikel 1 van de Loongarantiewet verantwoordelijk voor de uitvoering van een loonaanspraak van een werknemer jegens een werkgever die in Zweden failliet is verklaard. Daarbij speelt het land waaruit de werknemers afkomstig zijn geen rol en het maakt ook niet uit of het om een Zweeds bedrijf gaat of niet. Als het faillissement in Zweden heeft plaatsgevonden, wordt ervan uitgegaan dat de loonaanspraken door de Zweedse loongarantie worden gedekt. Wanneer de faillissementsaanvraag in een ander Noords land wordt ingediend, kunnen via de garantie slechts aanspraken worden gecompenseerd die betrekking hebben op arbeid die hoofdzakelijk in connectie met Zweden of onder Zweedse voorwaarden is verricht. Als het werk helemaal in een ander land is verricht, zijn verwijzigingen naar Zweden of Zweedse voorwaarden gewoonlijk niet adequaat. De Loongarantiewet is niet van toepassing wanneer een Zweedse onderdaan is dienst is geweest van een onderneming die in het buitenland failliet is verklaard en de betrokken persoon in een Zweeds bijkantoor heeft gewerkt. (Zie Hof van Beroep, RH, 1992:88, blz. 219). Het feit dat de onderneming sociale premies voor de werknemer heeft betaald, inclusief premies voor het Loongarantiefonds, is van geen belang. Het faillissement moet in Zweden of een ander Noords land zijn uitgesproken. (Meer voor de hand liggend is dat filialen van buitenlandse ondernemingen, die een eigen rechtspersoonlijkheid hebben, in Zweden failliet moeten zijn verklaard om de Loongarantiewet van toepassing te laten zijn). Een buitenlandse onderdaan die in het buitenland woont maar vroeger in Zweden heeft gewerkt voor een Zweedse onderneming die in Zweden failliet is verklaard, moet daarentegen aanspraak kunnen maken op de Zweedse loongarantie38. Als de werkgever vóór het betreffende faillissement reeds failliet is verklaard, worden aanspraken die bij dat eerdere faillissement zijn of hadden kunnen worden gemaakt, niet gehonoreerd. 38 Walin G. , Rydin B. , Kihlgren T. , blz. 165. 34 Hetzelfde recht op pensioenaanspraken is van toepassing op een familielid van de werknemer dat krachtens de positie van de werknemer aanspraak op een pensioen van de in staat van faillissement verkerende debiteur heeft. Ook iemand die recht op alimentatie heeft, kan aanspraak maken op een garantiebedrag voor alimentatie die door looninhouding wordt betaald. Sociale verzekeringsorganen die alimentatie hebben betaald, hebben echter geen recht op garantiebedragen (artikelen 1-6). d) Relevante data voor betalingen uit waarborgfondsen (artikel 3, lid 2) Artikel 7 van de Loongarantiewet (1992:497) bepaalt dat in het kader van de garantie een betaling plaatsvindt voor een aanspraak op lonen of andere emolumenten die prioriteit hebben krachtens artikel 12 van de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979) en voor pensioenaanspraken die prioriteit hebben krachtens artikel 12 of 13 van deze wet. In de Faillissementswet (1987:672) wordt bepaald in hoeverre een loon- of pensioenaanspraak in geval van faillissement kan worden geaccepteerd. Zweden heeft gekozen voor de eerste optie van artikel 3, lid 2, van de richtlijn. Overeenkomstig artikel 12 van de Wet op preferentiële aanspraken betreft de prioriteitsgarantie van loonaanspraken aanspraken die betrekking hebben op betalingen voor de laatste zes voor de failliete werkgever gewerkte maanden en niet eerder dan drie maanden vóór de registratie van de faillissementsaanvraag bij de districtsrechtbank. Er bestaan in de Zweedse wetgeving geen algemene regels in verband met de gevolgen voor de arbeidsovereenkomsten in geval van faillissement van de werkgever. Het probleem is echter reeds door de Zweedse rechtbanken behandeld. te zeggen. Als de overeenkomst Een arbeidsovereenkomst wordt niet automatisch beëindigd als de werkgever failliet wordt verklaard. Zowel de werknemer als de bewindvoerder hebben echter het recht de overeenkomst op samenhang met de faillissementsverklaring wordt opgezegd, worden de loonaanspraken van de werknemer behandeld als aanspraken in het kader van het faillissement, welke zijn opgenomen in de Loongarantiewet en de Wet op preferentiële aanspraken. Tijdens de opzeggingstermijn is de werknemer verplicht te werken als hij daarom wordt gevraagd. Wettelijk blijft de arbeidsovereenkomst tussen de failliete werkgever en de werknemer bestaan, hoewel de door de werkgever uitgeoefende functies door de bewindvoerder worden overgenomen39. in De bepalingen betreffen ook de loonaanspraken tijdens de opzeggingstermijn. Als de werknemer voor rekening van zijn failliet verklaarde werkgever geen arbeid hoeft te verrichten en niet elders werkt, gelden de bepalingen voor de loonaanspraken tijdens de opzeggingstermijn alleen als de werknemer als werkzoekende bij een arbeidsbureau is ingeschreven. Loon dat een werknemer tijdens de opzeggingstermijn van een andere werkgever ontvangt - of had kunnen ontvangen voor het verrichten van werk dat hij redelijkerwijs had kunnen aannemen - moet van de compensatie uit het loongarantiefonds worden afgetrokken (Wet op de werkzekerheid (1982:80), artikel 13). Aangezien de prioriteit van loonaanspraken aanspraken betreft die betrekking hebben op betalingen die niet eerder dan drie maanden vóór de registratie van de faillissementsaanvraag bij de districtsrechtbank verschuldigd zijn, loopt iemand met een opzeggingstermijn van zes 39 Sigeman, T. , blz. 339. 35 maanden (de maximale opzeggingstermijn) die geen nieuwe baan gevonden heeft het risico dat hij geen compensatie krijgt voor mogelijke resterende loonaanspraken. De werknemer kan de situatie enigszins controleren door zijn overeenkomst op te zeggen en zich daardoor te verzekeren van loonaanspraken voor de drie aan het faillissement voorafgaande maanden. De opzeggingstermijn van de werknemer bedraagt één maand, waarna hij niet langer in loondienst werkzaam is en daarom geen aanspraak op compensatie meer kan maken. De bewindvoerder die de failliete boedel vertegenwoordigt kan met de werknemer ook een arbeidsovereenkomst sluiten: een herziene overeenkomst waarbij de bewindvoerder echter niet in de zin van de wet als werkgever wordt beschouwd. In dit geval gelden de toekomstige loonaanspraken voor de failliete boedel zelf. De aanspraken, hoewel prioritair tegenover alle andere aanspraken in het faillissement (artikel 11, lid 1, van de Faillissementswet), zijn niet in de loongarantie opgenomen. De Zweedse bepalingen omvatten ook aanspraken op vakantiegeld, verkregen tijdens het lopende jaar of het jaar vóór het jaar waarin de faillissementsaanvraag bij de districtsrechtbank is geregistreerd. Pensioenaanspraken die door een werknemer of zijn nabestaanden maximaal zes maanden vóór de indiening van de faillissementsaanvraag bij de districtsrechtbank of de daarop volgende zes maanden zijn verkregen, worden ook door de Wet op preferentiële aanspraken beschermd. Deze bescherming omvat de pensioenaanspraken die worden verkregen terwijl de betrokkene voor een andere werkgever werkt, indien de failliete werkgever de verantwoordelijkheid voor dat pensioen heeft overgenomen. e) Tijdslimieten voor betalingen uit waarborgfondsen (artikel 4, lid 2) Zoals vermeld onder d), verwijst artikel 7 van de Loongarantiewet (1992:497) naar artikel 12 van de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979) dat bepaalt dat betalingen voor de laatste zes voor de failliete werkgever gewerkte maanden door de loongarantie worden beschermd, maar niet eerder dan drie maanden vóór de registratie van de faillissementsaanvraag bij de districtsrechtbank. Deze constructie is niet volledig in overeenstemming met het eerste alternatief van artikel 4, lid 2, van de richtlijn. De richtlijn bepaalt dat een persoon die de laatste zes maanden vóór de insolventie drie maanden heeft gewerkt, d. w. z. die tot drie maanden vóór de insolventie heeft gewerkt, recht heeft op loongarantie voor het loon van de laatste drie maanden van zijn dienstbetrekking. In Zweden worden de loonaanspraken niet gegarandeerd voor de referentieperiode die voorafgaat aan de periode van drie maanden vóór de indiening van de faillissementsaanvraag bij de districtsrechtbank. Aangezien loonaanspraken die opeisbaar zijn geworden tijdens de laatste zes gewerkte maanden gegarandeerd worden, betekent dat aan de andere kant dat de periode zich kan uitstrekken tot na de datum van het intreden van de insolventie en loonaanspraken kan omvatten voor verdere arbeid of loon tijdens de opzeggingstermijn. Uit dit oogpunt zijn de bepalingen van de Zweedse wet gunstiger dan de bepalingen van de richtlijn. f) Plafonds voor betalingen uit waarborgfondsen (artikel 4, lid 3) Artikel 5, lid 2, van de Faillissementswet (1987:672) houdt een algemene beperking van in. Loonaanspraken, aanspraken op andere de loonaanspraken bij faillissement 36 emolumenten of pensioenaanspraken kunnen in de liquidatieprocedure niet worden toegekend als zij duidelijk het bedrag overschrijden dat als redelijk kan worden beschouwd voor het uitgevoerde werk, het welzijn van het bedrijf en andere omstandigheden. Op grond van het bedrag begrenst artikel 9 van de Loongarantiewet (1992:497) de garantie tot maximaal SEK 100. 000 (ongeveer ECU 11. 000) voor elke werknemer. 2. Waarborgfondsen (artikel 5) De Zweedse regering is overeenkomstig artikel 1 van de Loongarantiewet (1992:497) verantwoordelijk voor de betaling van de loonaanspraken van de werknemers bij faillissement van de werkgever. De garantie wordt gefinancierd uit de bijdragen van de werkgevers, inclusief op het loon van de werknemers ingehouden premies, aan een loongarantiefonds. Sinds 1 juli 1995 gaan de werkgeversbijdragen uit hoofde van een bijzondere begrotingspost naar de begroting van de Staat. Het geld wordt verdeeld door het provinciaal bestuur (Lünsstyrelsen) van de provincie waarin zich de districtsrechtbank bevindt die het faillissement afhandelt (artikel 22). Van het te betalen bedrag worden de eventuele vorderingen afgetrokken die de werkgever op de werknemer kan hebben overeenkomstig de Wet op het compensatierecht van de werkgever (1970:215). Een werknemer die niet tevreden is met de beslissing van de bewindvoerder ten aanzien van de vraag of de aanspraak al dan niet door de garantie wordt gedekt, kan overeenkomstig artikel 29 van de Loongarantiewet daartegen bij de districtsrechtbank in beroep gaan. 3. Bescherming tegen insolventie als onderdeel van de sociale zekerheid (artikelen 6-8) a) Beperkingen van de bescherming tegen insolventie (artikel 6) De Loongarantiewet (1992:497) voorziet in de betaling van (alle) loonaanspraken wanneer een werkgever in Zweden of in een ander Noords land failliet is verklaard, als de aanspraken betrekking hebben op arbeid die hoofdzakelijk in connectie met Zweden of onder Zweedse voorwaarden is verricht. Zweden heeft ervoor gekozen geen gebruik te maken van de in artikel 6 van de richtlijn geboden beperkingen. b) "Garantie" ten aanzien van door de werkgever ingehouden en niet aan de wettelijke stelsels van sociale zekerheid afgedragen werknemerspremies (artikel 7) De Zweedse Staat is overeenkomstig de Loongarantiewet (1992:497) verantwoordelijk voor de betaling van de loonaanspraken van een werknemer ten aanzien van een werkgever die in Zweden of een ander Noords land failliet is verklaard, als de aanspraken betrekking hebben op arbeid die hoofdzakelijk in connectie met Zweden of onder is verricht. De loongarantie wordt gefinancierd uit een Zweedse voorwaarden werkgeversbijdrage ten belope van 0,25% van een bedrag dat, kort samengevat, overeenkomt met de som van de lonen in geld of enige andere compensatie die door de werkgever tijdens een jaar voor de uitgevoerde arbeid is betaald (Hoofdstuk 1, artikel 2 en 3 van de Wet [1981 : 691] betreffende de sociale uitgaven). De uitkeringen van het nationale stelsel van sociale zekerheid worden onder meer gefinancierd uit de belastingen en de werkgeversbijdragen. Het recht op een compensatie of uitkering hangt niet af van de betaling door de werkgever van de lasten die hem zijn 37 opgelegd (artikel 1 van de Loongarantiewet en hoofdstuk 1 van de Wet [1962 : 381] betreffende het algemene verzekeringsstelsel). c) Garantie betreffende verkregen in wording op ouderkomsuitkeringen uit hoofde van particuliere aanvullende stelsels van sociale zekerheid (artikel 8) rechten of rechten Het Zweedse sociale-zekerheidsstelsel is gebaseerd op een combinatie van wettelijke bepalingen en door collectieve overeenkomsten gegarandeerde regelingen. De organisatiegraad onder de werknemers in Zweden is zeer hoog (circa 85%) en alle werkgevers die bij de Zweedse confederatie van werkgevers zijn aangesloten, zijn overeenkomstig de collectieve overeenkomsten verplicht voor hun werknemers aanvullende verzekeringspolissen, inclusief voor het ouderdomspensioen, te sluiten. De werknemers hoeven geen vakbond si id te zijn om voor deze verzekeringen in aanmerking te komen, hetgeen betekent dat meer dan 85% van de werknemers onder de aanvullende stelsels valt. Naast de in de collectieve overeenkomsten vastgelegde regelingen wordt bij het sluiten van individuele arbeidsovereenkomsten ook over particuliere sociale- zekerheidsvoorzieningen onderhandeld. Alle op collectieve overeenkomsten gebaseerde pensioenen worden door een cao-garantie gedekt, hetgeen betekent dat de pensioenuitkeringen van de werknemers ook worden beschermd als de werkgever nagelaten heeft de pensioenpremies voor zijn werknemers te betalen. De werkgevers kunnen hun pensioenverplichtingen ook afdekken overeenkomstig de bepalingen van artikel 1 van de Wet op de bescherming van de pensioenaanspraken (1967:531) (Lagen om tryggande av pensionsutfastelser m. m. ) dat bepaalt dat pensioenverplichtingen jegens werknemers en nabestaanden kunnen worden afgedekt door het aanleggen van speciale provisies voor pensioenaanspraken of door toewijzing van fondsen aan een pensioenstichting die onder het toezicht van het bestuur van de provincie staat (artikel 31). Misbruik van de bepalingen kan leiden tot een boete (artikel 7-8). Om belastingaftrek voor pensioenkosten te verkrijgen moeten de werkgevers aan de bepalingen van de wet voldoen. Artikel 1 van de Loongarantiewet bepaalt dat de Staat verantwoordelijk is voor de betaling van de loonaanspraken van een werknemer wanneer de werkgever failliet is verklaard. Artikel 7 bepaalt dat de garantie geldt voor aanspraken op loon of andere emolumenten die prioritair zijn overeenkomstig artikel 12 van de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979). Deze wet bepaalt op haar beurt dat lonen of andere emolumenten die wegens verrichte arbeid verschuldigd zijn, prioriteit hebben - er worden geen uitzonderingen gemaakt - en de verzekeringspremies voor particuliere pensioenregelingen omvatten40. Overeenkomstig artikel 12 van de Wet op preferentiële aanspraken dekt de garantie de pensioenaanspraken van de werknemer of zijn rechthebbenden. zes maanden vóór de zijn Alleen faillissementsaanvraag en zes maanden daarna zijn verkregen, vallen onder de garantieregeling, geen pensioenaanspraken voor de toekomst. De garantie geldt ook voor pensioenaanspraken die in het kader van een vorige dienstbetrekking zijn verkregen, mits de nieuwe (failliete) werkgever de verantwoordelijkheid daarvoor heeft overgenomen overeenkomstig artikel 23 en 26 van de Wet op de bescherming van pensioenaanspraken pensioenaanspraken die op vroegst 40 Walin, G. , Rydin B„ Kihlgren T. , blz. 112. 38 (1967:531). Ingeval het pensioen wordt uitbetaald in de vorm van een eenmalige uitkering, dekt de garantie uitsluitend wat als een redelijk pensioen kan worden beschouwd voor een periode van zes maanden vóór en zes maanden na de registratie van de faillissementsaanvraag bij de districtsrechtbank41. Het wettelijk pensioen wordt uitgekeerd door de sociale verzekeringsdienst en het in collectieve overeenkomsten vastgelegde pensioen door een verzekeringsmaatschappij. De Wet op de bescherming van pensioenaanspraken (1967/531) bevat regels over de wijze waarop een werkgever een pensioenaanspraak kan beschermen. Deze bescherming kan worden verzekerd dankzij een speciale verrekening van de verbintenissen uit hoofde van het pensioen en door storting van fondsen in een pensioenfonds (artikel 1). De naleving van de regels van de wet door de werkgever is een voorwaarde vooraf voor de aftrek van de pensioenpremies van de gemeentelijke belastingen. De door een speciaal stelsel van premieverrekening beschermde pensioenrechten kunnen terzelfder tijd worden gewaarborgd door stortingen in een pensioenfonds. Elke werkgever die het bedrag waarop de verrekening wordt toegepast, vermindert om zijn bijdrage te verlagen kan tot boetes worden veroordeeld als het tekort niet door provisies van het pensioenfonds wordt afgedekt (artikel 7 en 8). Een door de werkgever opgericht pensioenfonds ter bescherming van de pensioenrechten staat onder het toezicht van het bestuur van het lan waar de werkgever zijn hoofdkantoor heeft (artikel 31). De raad van bestuur van het fonds is gelijkelijk samengesteld uit vertegenwoordigers van de werkgever en de betrokken werknemers. Als meer dan drie vierde van de werknemers bij een vakbond is aangesloten, wijst deze vakbond de vertegenwoordigers van de werknemers aan (artikel 16 en 17). Het fonds kan uitsluitend tegen overlegging van een garantie of met toestemming van de toezichthoudende instanties een lening aan de werkgever toekennen. Het fonds kan evenmin zonder toestemming van de toezichthoudende instanties aandelen verwerven in een maatschappij op aandelen die het fonds heeft opgericht (Artikel 11). Door het fonds worden aan de werkgever met name de uitgaven of de kosten voor de pensioenuitkering, de uitgaven voor de pensioenverzekering of enige andere uitgaven in verband met het pensioenstelsel terugbetaald. De terugbetalingen geschieden uit het overschot van het kapitaal van het fonds en voor de hierboven genoemde uitgavenposten uit de inkomsten van het jaar, ook als het fonds geen overschot heeft (artikel 14 en 15) Een pensioenfonds keert het pensioen alleen voor rekening van de werkgever uit als het er zeker van is dat de rechthebbende niet zonder aanzienlijke vertraging een betaling door de werkgever kan verkrijgen of als de toezichthoudende instantie het daartoe gelast (artikel 13). Personen met pensioenaanspraken hoeven bijgevolg niet bijvoorbeeld op de liquidatie van de werkgever te wachten om hun pensioen te verkrijgen. de om nodig instantie verantwoordelijkheid Bij het stopzetten van een activiteit is de toestemming van de betrokken werknemers of toezichthoudende de pensioenverplichtingen op de overnemer over te dragen. Als de verantwoordelijkheid wordt overgedragen, wordt ervan uitgegaan dat de pensioenaanspraken dezelfde juridische waarde hebben als wanneer de werknemer bij de overnemer in dienst was vanaf de dag van aanstelling door de vroegere werkgever (artikel 23). Als de aanspraken door een pensioenfonds worden gewaarborgd, stelt de toezichthoudende instantie vast of het fonds op de overnemer wordt overgedragen en onder welke voorwaarden (artikel 24). Als een werkgever zijn activiteit stopzet zonder dat de verantwoordelijkheid voor de pensioenaanspraken op een derde wordt overgedragen, waarborgt de werkgever, tenzij de voor 41 Walin G. , Rydin B. , Kihlgren T. , blz. 126. 39 toezichthoudende instantie anders beslist, het gedeelte van de aanspraken dat nodig is voor de verwerving van de pensioenrechten van de werknemer, op voorwaarde dat deze rechten niet als gevolg van een liquidatie door een pensioenfonds zijn gewaarborgd of door een kredietverzekering worden gewaarborgd (artikel 25) Als een werkgever failliet wordt verklaard, wordt ook een door de werkgever opgericht pensioenfonds ter bescherming van de pensioenrechten failliet verklaard (artikel 19). Hetzelfde geldt wanneer ten opzichte van een werkgever pensioenaanspraken bestaan overeenkomstig het stelsel van de speciale verrekening van de pensioenrechten, maar de werkgever deze aanspraken niet door een pensioenfonds heeft gewaarborgd en niet over de financiële middelen beschikt om deze aanspraken bij een faillissement na te komen. De werknemer en zijn rechthebbenden hebben echter overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979) een prioritair recht op het pensioen gedurende een periode van maximaal zes maanden voor de faillissementsaanvraag en zes maanden daarna. De prioritaire pensioenaanspraken kunnen door de loongarantie worden gedekt (artikel 7 van de Loongarantiewet). Er wordt geen uitzondering op de garantieregeling gemaakt in de wettelijke bepalingen voor de bescherming van particuliere verzekeringen en de Staat is uiteindelijk verantwoordelijk voor niet alleen het recht van de werknemers op een wettelijk pensioen maar ook voor de bescherming van het recht van de werknemers op een pensioen via particuliere pensioenplannen. De garantie geldt echter alleen voor pensioenaanspraken die niet eerder dan zes maanden voor en zes maanden na het faillissement opeisbaar zijn geworden, d. w. z. pensioenaanspraken voor in totaal een jaar. De belangen van de werknemers schijnen niet te zijn beschermd wat de rechten in wording betreft. 5. Weigering en beperking van de bescherming tegen insolventie in geval van misbruiken, tegenstrijdige belangen en collusie (artikel 10) Artikel 9a van de Loongarantiewet (1992:497), zoals gewijzigd op 1 juli 1994 (SFS 1994:636), bepaalt dat werknemers die de laatste twee jaar reeds een compensatie voor een aanspraak in hoofdzakelijk dezelfde vestiging hebben ontvangen, van de werkingssfeer van de wet worden uitgesloten. Naast de werknemers die van het arbeidsbureau het advies hebben gekregen de baan aan te nemen geldt de loongarantie voortaan ook in voornoemde situaties als er speciale redenen zijn om de garantie toe te passen (wijziging van 1 juli 1995, SFS 1995:675). De Zweedse wetgeving van 1994 sluit een hele groep van werknemers expliciet van loonbescherming via de loongarantie uit. Er werden reeds vraagtekens geplaatst bij artikel 9a, dat in zijn formulering van 1994 bedoeld was om misbruiken van de loongarantie te beperken, toen de voorgestelde wet voor commentaar aan de bevoegde instanties werd voorgelegd, maar ook na de goedkeuring daarvan. De Zweedse wetgeving werd ook onder vuur genomen door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (ESA). Deze heeft de Zweedse regering in het najaar van 1994 verzocht toe te lichten waarom een hele groep werknemers van bescherming werd uitgesloten. De districtsrechtbank van Varberg heeft in de zaak T 1157/94 overeenkomstig artikel 34 inzake de oprichting van een van de Overeenkomst tussen de EVA-Staten 40 toezichthoudende autoriteit en een hof van justitie aan het EVA-hof een verzoek om advies voorgelegd met betrekking tot de uitleg van artikel 10, sub a), van Richtlijn 80/987/EEG in verband met artikel 9a van de Zweedse Loongarantiewet. Het EV A-hof bevestigde in arrest E-l/95 van 20 juni 1995 dat artikel 10, lid a), van de richtlijn zodanig moet worden uitgelegd dat het de toepassing van nationale wetgeving in de weg staat die is goedgekeurd om misbruiken te voorkomen en volgens welke een werknemer geen recht op compensatie heeft als hij binnen een periode van twee jaar vóór het verklaarde faillissement via de garantie compensatie heeft gekregen voor een aanspraak die hoofdzakelijk uit dezelfde onderneming voortvloeit. De kritiek vóór en na de goedkeuring van artikel 9a (waaronder de rapportage van Zweden aan de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA) heeft tot de later gewijzigde uitzondering geleid ingevolge welke de garantie ook van toepassing is in de hierboven vermelde gevallen, als speciale redenen daarvoor bestaan. Dergelijke speciale redenen kunnen zijn dat de werknemer ernstige moeilijkheden ondervindt bij het zoeken naar een nieuwe baan of dat het onaannemelijk wordt geacht dat een werknemer door een niet geslaagde reorganisatie wordt getroffen. Ook het economisch belang van de garantie voor de werknemer kan als een "speciale reden" worden beschouwd42. Vóór de wijziging, die sinds 1 juli 1995 van kracht is, was in individuele gevallen geen uitzondering op de regel mogelijk. De wijziging heeft de individuele werknemer de mogelijkheid gegeven een compensatie uit het loongarantiefonds te ontvangen. Het is aan de bewindvoerder om na te gaan of artikel 9a van de Loongarantiewet van toepassing is en, zo ja, of er speciale redenen bestaan om bij wijze van uitzondering de garantie toe te passen. De wetsdocumenten ter voorbereiding van de regelgeving bieden enkele voorbeelden van gevallen die als speciale reden kunnen worden aangevoerd en die betrekking hebben op de al dan niet materiële moeilijkheden waarmee de werknemer wordt geconfronteerd bij de reorganisatie van het bedrijf of bij het zoeken naar een nieuwe baan. Dit artikel laat echter ruimte voor een te ruime interpretatie van artikel 10 van de richtlijn, die kan afwijken van de algemene doelstelling van de richtlijn die in noodzaak tot doel heeft ervoor te zorgen dat de door de insolventie van zijn werkgever getroffen werknemer zijn rechten kan laten gelden. Het ministerie van Arbeid heeft onlangs een memorandum opgesteld waarin met name wordt voorgesteld artikel 9a van de Loongarantiewet in te trekken. Als het voorstel is uitgewerkt, zal het aan het parlement worden voorgelegd. De voorgestelde wijziging zal de komende maanden van kracht worden. De Loongarantiewet (artikel 7) verwijst ook naar de Wet op preferentiële aanspraken (1970:979) die van de bescherming de werknemers uitsluit die zelf of tezamen met naaste verwanten 20% of meer van de onderneming bezitten. Dit is een herziening van een eerdere formulering die gewag maakte van het bezit van een essentieel aandeel en aanzienlijke invloed in het bedrijf. De wet werd opnieuw geformuleerd omdat de uitdrukkingen "essentieel aandeel" en "aanzienlijke invloed" als onduidelijk werden beschouwd en onvoldoende houvast boden bij de vaststelling of de regel al dan niet van toepassing was. Nu wordt geen bewijs verlangd van de feitelijke invloed van de werknemer op de besluitvorming. Aangenomen wordt dat een bezit van 20% van de onderneming, alleen of tezamen met naaste verwanten, in de regel leidt tot toegang tot gevoelige informatie en vandaar tot de mogelijkheid om de gang van zaken in de 42 Wetsvoorstel 1994/95:180, blz. 5-6. 41 onderneming te beïnvloeden en daarom de uitsluiting van deze categorie van werknemers van de door de richtlijn geboden bescherming rechtvaardigt43. De uitsluiting van mede-eigenaars kan beschouwd worden als zijnde in overeenstemming met de in artikel 1, lid 2, van de richtlijn geboden mogelijkheid om de aanspraken van bepaalde categorieën werknemers uit te sluiten op grond van de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding. Toen Zweden over zijn toetreding tot de Europese Unie onderhandelde, werd de uitsluiting van werknemers die zelf of tezamen met naaste verwanten een significant deel van de onderneming bezitten en een substantiële invloed in het bedrijf uitoefenen opgenomen in de bijlagen bij de Zweedse Toetredingsovereenkomst (bijlage 1, IV D). Hoewel de Zweedse wetgeving vóór de toetreding is gewijzigd, komt de tekst van de bijlage overeen met de vorige tekst van de Wet op preferentiële aanspraken en met de nationale uitsluiting in de EER-overeenkomst. Met andere woorden, Zweden heeft niet gevraagd om een uitzondering bij de toepassing van de richtlijn voor werknemers die deeleigenaars zonder invloed in de onderneming zijn, en daarom dient deze groep van werknemers door de richtlijn te worden beschermd. 43 Ministerie van Arbeid, A94/1501/RS, blz. 3 in antwoord op ESA, doc. nr. 94/14734-D. 42 LITERATUUR HEUMAN, L. , Specialprocess utsökning och konkurs (Juristföriaget, Stockholm 1991). Kommittédirektiv 1995:163, Förmansratt vid konkurs. Prop. 1993/94:208, Förandringar i lönegarantisvstemet. Prop. 1994/95:180, Löneskvdd vid upprepade konkurser. SIGEMAN, T. et al, Lontagarràtt (herziene uitgave, Juristföriaget, Stockholm 1994). SOU 1969:5, Utsökningsratt IX. fOrmansrattsordning m,m, SOU 1975:1, Demokrati i arbetslivet. WALIN, G. , RYDIN, B. , KIHLGREN, T. , Förmannsrattslag. lönegaranti. kvittning mot lön mm. (Fitzes förlag, Stockholm 1995). 43 ISSN 0254-1513 COM(96) 696 def. DOCUMENTEN NL 06 04 Catalogusnummer : CB-CO-96-705-NL-C ISBN 92-78-13763-4 Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen L-2985 Luxemburg 4v