title: INFORME DE LA COMISION AL CONSEJO, AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITE ECONOMICO Y SOCIAL SOBRE LA INCORPORACIÓN EN AUSTRIA DE LA DIRECTIVA 80/987/CEE SOBRE LA APROXIMACIÓN DE LAS LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES ASALARIADOS EN CASO DE INSOLVENCIA DEL EMPRESARIO EN AUSTRIA, FINLANDIA Y SUECIA

eurovoc_concepts:
approximation of laws
enlargement of the Union
financial solvency
labour law
national implementing measure

text: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 08. 01. 1997 COM(96) 696 final INFORME DE LA COMISIÓN AL CONSEJO. AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL COMITE ECONÓMICO Y SOCIAL SOBRE LA INCORPORACIÓN EN AUSTRIA DE LA DIRECTIVA 80/987/CEE SOBRE LA APROXIMACIÓN DE LAS LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES ASALARIADOS EN CASO DE INSOLVENCIA DEL EMPRESARIO EN AUSTRIA, FINLANDIA Y SUECIA Observaciones generales 1. El 15 de junio de 1995, la Comisión adoptó un informe sobre la transposición de la Directiva n° 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, en doce Estados miembros1. En su Programa de acción social a medio plazo (1995-1997), la Comisión piensa presentar un nuevo informe sobre la aplicación de dicha Directiva a fin de incluir a los nuevos Estados miembros. El presente informe completa, pues, la información incluida en el informe de 1995, en el que, por otra parte, ya se examinaba detalladamente el contenido de los artículos de la Directiva. 2. La principal obligación que la Directiva impone a ios Estados miembros es, según su artículo 3, que creen instituciones de garantía que aseguren a los trabajadores el pago de los créditos i m pagados por la insolvencia del empresario que resulten de contratos de trabajo o relaciones laborales y que se refieran a la retribución correspondiente al período anterior a una fecha determinada. La Directiva establece los principios que deben observarse al fijar las modalidades de la organización, de la financiación y del funcionamiento de las instituciones de garantía (artículo 5). Incluye tres artículos (art. 6, 7 y 8) relativos a la seguridad social que interesan tanto a los regímenes legales como a los regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales. Otorga también a los Estados miembros la facultad de adoptar las medidas necesarias para evitar abusos o reducir, e incluso rechazar en algunos casos, el pago de los créditos impagados por las instituciones de garantía (artículo 10) 3. En el presente informe se analiza la situación en que se encuentra la transposición de la Directiva en los tres Estados miembros afectados. Ha sido elaborado por expertos independientes, sus contribuciones se han sometido al examen de los ministerios competentes de dichos Estados miembros y se han tenido en cuenta las observaciones que han formulado. El informe permite realizar las siguientes apreciaciones: Avistria La ley austríaca incluye también disposiciones más favorables que las que se prevén en la Directiva. No obstante, es preciso realizar las observaciones siguientes: La categoría del personal directivo que ejerce una influencia decisiva en la direccción de la empresa no debe ser excluida del ámbito de aplicación porque la legislación COM(95) 164 final nacional los considera trabajadores por cuenta ajena y no figuran en la sección 1 del Anexo de la Directiva. Por otra parte, la exclusión de esta categoría de personal de la garantía por una simple presunción de abuso no puede justificarse en virtud del artículo 10 de la directiva. Finlandia La ley finlandesa incluye disposiciones más favorables que las de la Directiva. El concepto de insolvencia, en particular, es más amplio. Debe señalarse, no obstante, que por lo que se refiere a las disposiciones del artículo 8 de la Directiva, tendentes a asegurar que los regímenes privados de previsión puedan hacer frente a sus obligaciones en caso de insolvencia de la empresa, la ley finlandesa no coincide con el contenido y el objetivo de este artículo. Suecia La ley sueca incluye disposiciones que son a menudo más favorables que las previstas en la Directiva. El concepto de insolvencia, en particular, es más amplio (por ejemplo, en cuanto a su definición). Por otro lado, los créditos cubiertos por la institución de garantía no incluyen solamente los céditos de los salarios no pagados. Sin embargo, pueden realizarse las siguientes observaciones: Aunque el artículo 10 de la Directiva establece que los Estados miembros podrán adoptar medidas para prevenir abusos en la utilización de la garantía salarial, es dudoso que el artículo 9a de la ley sueca, que establece un periodo de referencia de dos años antes de que, salvo por motivos especiales, un trabajador pueda recibir la garantía salarial si ya se ha beneficiado de ella, sea conforme a lo dispuesto en la Directiva. Lo mismo sucede con la disposición de la ley sueca que excluye categóricamente de la protección de los créditos a los trabajadores que, solos o con parientes, posean al menos un 20% de la empresa. Suecia tiene previsto derogar próximamente este artículo 9a, con lo que ya no planteará más problemas desde el punto de vista de la Directiva. Por último, las disposiciones del artículo 8 de la Directiva relativas en particular a la protección de los derechos en curso de adquisición a prestaciones de vejez, incluidas las prestaciones de supervivencia, no parece que hayan sido plasmadas en el derecho interno. Transposición de la Directiva en Austria I. INTRODUCCIÓN del Estado) (Boletín Oficial El 2 de junio de 1977 la Asamblea Nacional austríaca aprobó la Bundesgesetz über die Sicherung von Arbeitnehmeransprüchen im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers (Ley federal de garantía de los derechos de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario), Bundesgesetzblatt 1977/324 {Insolvenzentgeltsicherungsgesetz = IESG), que garantiza amplia y generosamente los derechos de los trabajadores en tales casos. Esta Ley ha sido objeto de varias modificaciones, la última de ellas en 1995 {Bundesgesetzblatt 1995/297). Para su aplicación, se creó en el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales un fondo dotado de personalidad jurídica (el Fondo de garantía salarial en casos de insolvencia) con capacidad procesal plena, cuyo representante legal es el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. Dicho Fondo se financia sobre todo con cotizaciones de los empresarios que se recaudan como complemento de las cotizaciones al seguro de desempleo, y no se prevén cotizaciones de los trabajadores. Otros recursos proceden de los reintegros del procedimiento de insolvencia (los derechos de los trabajadores satisfechos por el Fondo pasan por ley a éste, que puede hacerlos valer en el procedimiento de insolvencia). En caso de insolvencia, el Fondo garantiza a los trabajadores del sector privado y a sus supérstites, previa solicitud y con algunas limitaciones que se detallarán más adelante, el pago de los derechos no prescritos que les corresponden por la relación laboral. Están garantizados todos los derechos adquiridos antes del inicio del procedimiento de insolvencia y, en principio, todos los demás derechos durante los tres meses siguientes. La garantía abarca, además de los derechos salariales, las cotizaciones a la seguridad social de los trabajadores. En la actualidad el límite máximo de la garantía asciende a un importe bruto mensual de 75 600 chelines austríacos. La administración del Fondo se confió a organismos federales especiales, las oficinas federales de asuntos sociales (Bundessozialamter). En caso de denegación de la indemnización de insolvencia, puede acudirse a la magistratura de trabajo o social. A continuación, el presente informe sólo se ocupará de aquellos problemas relevantes para la incorporación de la Directiva. II. CONDICIONES DE APLICACIÓN (artículos I y 2) 1) Trabajadores Con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la IESG, la protección se extiende a todos los trabajadores, antiguos trabajadores y sus supérstites (así como los derechohabi entes de dichos beneficiarios). Con ello la Ley utiliza el concepto general de trabajador y en el artículo 2 incluye también, como complemento, a las personas asimiladas a trabajadores y las personas que gozan de protección salarial por trabajo a domicilio2. Las personas Desde el punto de vista del contrato de trabajo, los trabajadores a domicilio no se consideran trabajadores asalariados. 5 asimiladas a trabajadores se determinan con arreglo al punto 2 del apartado 3 del artículo 51 de la Ley de trabajo y seguridad social (ASGG): es decir, las personas que, sin mantener una relación laboral, realizan un trabajo por cuenta de una persona determinada y no son económicamente independientes. Durante este examen, hay que tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada caso concreto (recopilaciones de derecho del trabajo 9944, 9347, 9215). El criterio fundamental es la dependencia económica real de uno o varios empresarios. Existe dicha dependencia cuando la libertad de decisión del trabajador con respecto a su trabajo está reducida al mínimo y cuando el resultado de su trabajo es aprovechado en la empresa del que ordena el trabajo. El trabajo debe realizarse pues en condiciones de subordinación en beneficio de un tercero (recopilación 9315). No es el número de criterios a favor o en contra de la asimilación lo que es determinante, sino un examen global de la actividad. La IESG cubre también a los aprendices durante su primer año de aprendizaje y a las personas que ocupan un puesto de trabajo de poca importancia con arreglo a la Ley general de seguridad social (apartado 2 del artículo 5 de la ASVG). La IESG no menciona a las personas que mantienen una relación laboral sin contrato de trabajo válido. Cuando la nulidad del contrato se debe, sin embargo, a que el trabajador es un extranjero empleado ilegal mente, éste se equipara a efectos salariales a un trabajador normal3 y goza por ello indiscutiblemente de la protección de la IESG. En otros casos de nulidad del contrato de trabajo sólo se reconoce al trabajador, en principio, el derecho a una remuneración adecuada4. En la jurisprudencia esta remuneración se considera asegurada5. Hay que mencionar también el caso en el que el empresario y el trabajador no han celebrado ningún contrato de trabajo explícito (escrito u oral). En este caso, hay que comprobar si hay una relación de dependencia (que supone que el trabajador pierde gran parte de su libertad por lo que respecta al lugar de trabajo, el horario de trabajo y el comportamiento profesional, que queda sujeto a la autoridad del empresario o a su control permanente). En otras palabras, hay que preguntarse si, con arreglo al artículo 863 del Código Civil austríaco, puede deducirse de ello que el trabajador y el empresario han celebrado un contrato tácito. Si existe un contrato de trabajo de este tipo, el trabajador entra dentro del ámbito de aplicación de la IESG. La jurisprudencia ha puesto de relieve explícitamente que la IESG utiliza en su artículo 1 el concepto de trabajador del Derecho contractual del trabajo austríaco y ninguno de los demás conceptos de trabajador acuñados en la legislación (por ejemplo, el de la Arbeitskammergt'setz (Ley de cámaras de trabajo) o de la Arbeilsvcrfassungsgesetz (Ley constitucional del trabajo))6. Con arreglo a dicho concepto, el trabajador es una persona Vid. articulo 29 de la Auslânderbeschâjiigungsgesetz (Ley de contratación de extranjeros). Vid. , por ejemplo, Tribunal Supremo, Zeitschrijl fur Arbeitsrecht unci Soziairecht (Revista de derecho del trabajo y derecho social) = ZAS 1985, 151. Vid. Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Die Rechte des Arheitnehmers bei Insolvenz (Los derechos de los trabajadores en caso de insolvencia), 3a cd. , 1993, 61. Tribunal Administrativo, fundamentalmente en ZAS 1981, 31, y en otras muchas sentencias que se compromete contractual m ente a realizar durante un determinado periodo de tiempo un trabajo para otra persona con la que mantiene una relación de dependencia personal. Del propio fundamento contractual se infiere que la calidad de trabajador no puede ser involuntario. En una sentencia que el resultado de ningún tipo de compromiso laboral él mismo ha calificado de fundamental, el Tribunal Supremo7 hace hincapié en que la dependencia personal se manifiesta en el sometimiento a la autoridad funcional del empresario (sobre todo, sujeción al horario de trabajo, al lugar de trabajo y a los controles). Para el contrato de trabajo es fundamental "la supresión en gran parte de la libertad de decisión del trabajador, el cual está sometido a la autoridad del empresario por lo que a horario de trabajo, lugar de trabajo y comportamiento adecuado al trabajo se refiere o, si dicho comportamiento está ya previamente estipulado en el contrato de trabajo o puede determinarse invocando otras normas, está sujeto al menos a los controles ordinarios del mismo". La IESG prevé, sin embargo, algunas excepciones. La Ley no es de aplicación para trabajadores que mantienen una relación de servicio con el Estado, un estado federado, un municipio o una agrupación municipal (punto 1 del apartado 6 del artículo 1). Ello se debe a que los trabajadores de dichos empleadores (las denominadas entidades públicas territoriales) no se ven afectados prácticamente por el riesgo de insolvencia. Es cierto que la insolvencia de una entidad pública territorial, como persona jurídica del Derecho público con capacidad patrimonial, sería jurídicamente posible, pero ello no ha sucedido nunca y en la bibliografía correspondiente se señala como una posibilidad sobre todo teórica8. En ello también se ha basado recientemente el Tribunal Constitucional9 al examinar una disposición legislativa que excluía a los ferrocarriles austríacos de la Administración federal y la dotaba de personalidad jurídica propia. Entre otras cosas, en dicha Ley se transfirieron también a esta persona jurídica las relaciones de servicio de los empleados de los ferrocarriles estatales. El Tribunal Constitucional consideró este hecho una intervención inadmisible en la autonomía privada10, ya que dichos trabajadores "perdieron la garantía salarial fundamental que les daba la posibilidad de recurrir en principio al 'fondo de cobertura' prácticamente ilimitado del Estado en su calidad de empleador". El legislador debería haber declarado al menos que el Estado seguía asumiendo esta responsabilidad. Por tanto, el Tribunal Constitucional parte del supuesto de que el riesgo de insolvencia existe en la nueva compañía de ferrocarriles, pero no en el Estado. Por lo que respecta a las entidades territoriales, los municipios serían los más afectados por el riesgo de insolvencia. Existen medidas para prevenir este riesgo: los artículos 12 posteriores. ZAS 1982, 10. Vid. Petschek/Reimer/Schicmcr, Das oslerreichische ¡nsolvenzrecht (La legislación austríaca en materia de insolvencia), 1973, 21; Fasching , Konkurs, Ausgleich und Zwangsvollstreckung bei Gemeinden (Quiebra, conciliación y ejecución forzosa en los municipios), 1983; Rebahn/Strasser, Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Gemeinden (Ejecución forzosa e insolvencia en los municipios), 1989. Decisión de 9. 3. 1995, Ley 28/93, en infas 1995, A 67. Los empleados de ferrocarriles fueron contratados por el Estado con contratos de derecho privado. 10 y 13 de la Ley de organización financiera y el artículo 20 y siguientes de la Ley de compensación financiera prevén la posibilidad de que el Estado subvencione a los municipios para evitar el riesgo de insolvencia. Además, con arreglo al apartado 2 del artículo 119 de la Ley constitucional, los Estados federados controlan la gestión de los municipios, incluso en el ámbito de acción que les compete. De conformidad del apartado 7 del artículo 127 y del apartado 7 del artículo 127 bis de la Ley constitucional, los Estados federados pueden también solicitar un control de gestión al Tribunal de Cuentas, que, por propia iniciativa, sólo controla los municipios con más de 20 000 habitantes. Si un municipio se encuentra en situación de insolvencia (algo poco probable), ello no repercutiría financieramente en los derechos salariales de los empleados del municipio porque los Estados federados deben hacerse cargo de ellos. Otra exclusión es la de los trabajadores de empleadores que gozan de inmunidad en virtud del Derecho internacional o de la legislación austríaca (véase también el punto 1 del apartado 6 del artículo 1). Ello se debe, según la exposición de motivos de la Ley11, a que no pueden ser sometidos a un procedimiento de insolvencia austríaco. También están excluidos los miembros del órgano de una persona jurídica llamado a representarla legalmente. Esta exclusión se aplica sin entrar a valorar su influencia en la dirección de la empresa. Afecta, por ejemplo, a los miembros del consejo de administración de una sociedad anónima, una cooperativa o una asociación, así como a los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada. Según la exposición de motivos, este grupo de personas queda excluido porque no son trabajadores con arreglo al derecho austríaco de codecisión (artículo 36 de la Arbeitsverfassungsgesetzf1. También están excluidos los socios con poder de control (aunque se limite a la administración fiduciaria) sobre la sociedad (punto 4 nuevo del apartado 6 del artículo 1 de la IESG). Si estas personas sólo integraron el mencionado órgano durante una parte del periodo para el que reclaman derechos, la jurisprudencia admite que sus derechos como trabajadores13 están garantizados para el tiempo restante en que no ejercieron ninguna función orgánica. No obstante, esta jurisprudencia se hace más estricta en una de las últimas decisiones del Tribunal Supremo14: si el administrador de una sociedad de responsabilidad limitada dimite en el momento en que sobreviene la insolvencia o poco antes (o se le destituye en ese momento), pero sigue siendo trabajador de la sociedad en las condiciones del contrato que tenía hasta entonces, no está asegurado, ya que su actividad orgánica sigue "surtiendo efecto" en relación con la garantía en caso de insolvencia. Explicaciones a la propuesta gubernamental = EB, 446, suplementos de las actas taquigrafiadas de la Asamblea Nacional, 15° periodo de sesiones. 5. En este sentido, EB 446, supl. NR, 15° PL, 5. Vid. , por ejemplo. Tribunal Administrativo, Recopilación de jurisdicción laboral = Arb. 10. 469/1984; Tribunal supremo, DasRecht der Arbeit (El Derecho del trabajo) = óRdA 1992,220. Sentencia de 22. 9. 1993, 9 Ob S 16/93. 8 Las excepciones mencionadas hasta ahora habrían de valorarse de distinto modo a los efectos de la Directiva. Como se ha señalado reiteradamente en la jurisprudencia austríaca, los miembros del consejo de administración de una sociedad anónima y de entidades con una personalidad jurídica comparable (por ejemplo, las cajas de ahorros) no pueden ser trabajadores por el mero hecho de haber ocupado una posición orgánica con arreglo al Derecho de sociedades15. Esto concuerda con la Directiva. Asimismo, la jurisprudencia considera que los socios con una influencia preponderante en la dirección de la empresa no pueden ser considerados como trabajadores de su empresa, incluso en caso de colaboración16. En cambio, en el caso de los directivos de sociedades de responsabilidad limitada, miembros de consejos de administración de asociaciones y otras personas jurídicas, su consideración como empleados o trabajadores externos (es decir, no empleados en virtud de un contrato de trabajo, sino como personas independientes) depende del tipo de contrato de trabajo concluido en cada caso concreto. No obstante, aunque en casos concretos hayan suscrito un contrato de trabajo con arreglo al cual se les considere empleados, siguen excluidos del ámbito de aplicación de la IESG. Aunque la exclusión de estos grupos de personas de la IESG es de todos modos conforme a la Directiva en este punto por no tratarse de trabajadores desde el punto de vista del contrato de trabajo, Austria aún ha excluido explícitamente a los grupos de personas mencionados mediante su inclusión en la parte I del Anexo de la Directiva. Esta exclusión se refiere a los "miembros del órgano de un persona jurídica facultado para representarla legalmente" y a "socios con derecho a ejercer un control en la sociedad, incluso cuando éste se derive de una disposición fiduciaria". Con ello se ratifica la exclusión de los miembros de un órgano de dirección que, con arreglo a la legislación austríaca, pueden considerarse trabajadores en casos concretos. Desde 1995 (punto 3 nuevo del apartado 6 del artículo 1 de la IESG) también están excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley todos los empleados en puestos directivos con influencia decisiva constante en la dirección de la empresa; esta exclusión no se incluye en el Anexo de la Directiva. Esta nueva disposición se copió de la Gesetz über die Kammern fiir Arbeiter und Angestellte und die Bundeskammer fiir Arbeiter und Angestellte (Ley de las Cámaras de obreros y empleados y la Cámara federal de trabajadores y empleados, conocida como Arbeiterkammergesetz) de 1992. El apartado I del artículo 10 de dicha Ley establece en primer lugar que todos los trabajadores son miembros de la cámara de trabajadores. Por lo demás, en este apartado 1 se suman a la categoría de trabajadores determinados grupos de personas los desempleados). A continuación, en el apartado 2 del artículo 10 se indica quién está excluido de la cámara de trabajadores: con arreglo al punto 1, los trabajadores de la Administración estatal y, con arreglo al punto 2, entre otros, "los empleados en puestos directivos con influencia decisiva constante en la dirección de la empresa". Esto implica que dichas personas no son trabajadores con arreglo a esta ley orgánica fundamental de (por ejemplo, 15 16 Vid. Tribunal Supremo, Arb 9371/1975, 10. 486/1985. Vid. Tribunal Administrativo, ZAS 1981; Tribunal Supremo, ecolex 1990, 305. Austria. Con arreglo al artículo 1, la cámara de trabajadores está llamada a representar y promover los intereses sociales, económicos, profesionales y culturales de los trabajadores y trabajadoras, y se basa, como hemos visto, en la afiliación obligatoria de, en principio, todos los trabajadores. Además, la Ley la faculta para celebrar convenios colectivos, aunque en la práctica renuncia a ello en favor de los sindicatos. La exposición de motivos de la IESG17 cita como ejemplo de dichos empleados en puestos directivos a los directores comerciales y técnicos, los jefes de contabilidad o de personal. No obstante, puede dudarse de que el jefe de contabilidad tenga, por su posición, una influencia decisiva en la dirección de la empresa. Hay que suponer que la jurisprudencia sobre la IESG no considerará a dichas personas empleados en puestos directivos. La exposición de motivos incluye también una declaración sobre el motivo de la exclusión. Con esta disposición se quería conseguir "que todas las personas que, por sus funciones en la empresa del empleador, ocupan una posición al menos similar a la de éste queden excluidas de la garantía de la indemnización de insolvencia". Desde el punto de vista del artículo 1 de la Directiva, la excepción de este grupo de personas plantea cuestiones con respecto al artículo 1 de la Directiva. Como dictaminó el TJCE en el asunto C 334/92 (Wagner Miret) no puede excluirse al "personal de alta dirección" de la aplicación de la protección en caso de insolvencia cuando dichas personas sean consideradas trabajadores con arreglo a la legislación nacional y no están incluidas en la parte I del Anexo de la Directiva. Conforme a la legislación austríaca, el estatuto de estos empleados en puestos directivos está dividido. Si bien es cierto que están sujetos a la Angestelltengesetz (Ley de empleados), que regula básicamente los derechos la y obligaciones Arbeitsverfassungsgesetz por cuanto a los efectos de los contratos colectivos se refiere, no son, sin embargo, considerados trabajadores por lo que respecta a la representación de los intereses de los trabajadores por comités de empresas, que se regula detalladamente en la parte II de la Ley orgánica del trabajo. Por ello, los acuerdos salaríales de la empresa tampoco abarcan su relación laboral. Pero frecuentemente se excluyen también del ámbito de aplicación de los convenios efectivamente concluidos a nivel colectivo. Desde el punto de vista nacional, es además significativo que estén excluidos de la amplia representación de los intereses de todos los trabajadores por parte de la cámara de trabajadores. legales del contrato de trabajo, así como la parte I de El Derecho laboral austríaco incluye de este modo distintas interpretaciones de la categoría de los empleados en puestos directivos que pueden ser excluidos del ámbito de aplicación de las disposiciones del Derecho laboral. Tal como hemos explicado anteriormente, esta categoría incluye sobre todo a los empleados en puestos directivos que ejercen una influencia decisiva en la dirección de la empresa. Dichos empleados no pueden afiliarse al organismo general que representa legal mente a los trabajadores austríacos y al que deben estar afiliados todos los trabajadores manuales y los empleados. 17 EB 134, supl. NR, 19° periodo de sesiones, 82. [0 La IESG retoma, como hemos visto, este concepto restringido de empleado en puesto directivo. El título II de la Arbeitsverfassungsgesetz [Ley orgánica del trabajo] (punto 3 del apartado 2 del artículo 36) prevé la exclusión de todos los empleados en puestos directivos que ejercen una influencia decisiva en la dirección de un centro de trabajo. En una empresa que tiene varios centros de trabajo, el personal directivo de cada centro, que no tiene en sí mismo ninguna influencia en la dirección de la empresa, está incluido en la categoría de los empleados en puestos directivos. Esto se debe a que dicho personal es el interlocutor de los comités de centro y a que tiene, frente a dichos comités, una función semejante a la del empresario. No obstante, los directivos de los centros de trabajo son miembros de la Cámara de trabajadores y disfrutan de la protección de la IESG. La Ley del tiempo de trabajo prevé la exclusión de los empleados en funciones directivas que son directamente responsables de tareas de dirección decisivas (punto 8 del apartado 2 del artículo 1). Además del personal directivo de las empresas y de los centros de trabajo ya mencionado, forman parte de esta categoría las demás personas que mantienen una relación de superioridad jerárquica y están subordinados a los directores de un centro. Este concepto ampliado de empleado en puesto directivo se ha incluido recientemente en la Arbeitsinspeklionsgesetz [Ley de inspección de trabajo] (apartado 2 del artículo 23) en un contexto completamente diferente, como es el de la designación de los agentes encargados de velar por la protección de los trabajadores en los centros de trabajo y responsables del cumplimiento de las medidas de protección en lugar del empresario. Dichos agentes deben ser obligatoriamente empleados en puestos directivos personalmente responsables de tareas de dirección decisivas. De esto se deduce, pues, que la IESG no excluye a todos los empleados en puestos directivos con arreglo al Derecho laboral austríaco, sino sólo al "primer círculo", es decir, las personas que son (co-) responsables de las decisiones de la empresa. A modo de conclusión, diremos que la IESG no prevé la exclusión de todos los empleados en puestos directivos, sino solamente la de aquellos de los que el legislador tiene motivos para suponer que son en parte (co-) responsables de que se haya producido la insolvencia. Sin embargo, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de diciembre de 1993, sobre el asunto C-334/92 (Teodoro Wagner Miret), debe señalarse que "los miembros del personal de alta dirección no pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. , va que el Derecho nacional los califica de trabajadores asalariados y no figuran en la Sección I del Anexo de la Directiva. Aunque la legislación austríaca tiende a exigir la aceptación restringida del concepto de personal directivo, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia, la exclusión en cuestión no parece estar justificada. Volveremos a hablar de este grupo de personas en la parte VI en relación con el artículo 10 de la Directiva). Por último, también están excluidos los presos que cumplen con su obligación de trabajo. Con todo, de forma general, estas personas no se consideran trabajadores, ya que realizan su trabajo de manera no voluntaria. 2) Empresarios La legislación austríaca no brinda una definición pormenorizada. Se considera empresario a la parte que suscribe el contrato con el trabajador Los contratos de cesión de trabajadores tampoco plantean ningún problema en relación con el tema que estamos tratando, ya que sólo existe un riesgo para los trabajadores en caso de insolvencia de aquel empresario frente al cual tienen derechos salariales, y que es la otra parte en el contrato de trabajo: en principio será el cedente. Ya hemos hablado de la exclusión de las entidades territoriales como empleadores. 3) Insolvencia La Ley incluye una lista exhaustiva de los casos de insolvencia que dan derecho a una indemnización (apartado 1 del artículo 1 y artículo la) de la IESG): Apertura de la quiebra Apertura del procedimiento de conciliación Orden de control de las operaciones (sólo para los bancos) Denegación de la quiebra por falta de activos Denegación de la quiebra de personas jurídicas ya disueltas o sociedades personales cuyos activos ya están repartidos Suspensión del procedimiento previo sin apertura ulterior de la quiebra Desestimación de la solicitud de quiebra por falta de competencia procesal Decreto judicial de los tribunales sobre la improcedencia de una liquidación hereditaria debido a la escasez de activos del fallecido Reducción judicial del derecho de indemnización por despido debido al empeoramiento de la situación económica personal del empleador. Con ello, la Ley ha ampliado en lo posible el concepto de insolvencia y se ha esforzado, a través de sus modificaciones, por integrar todos los procedimientos formales conocidos. Los únicos casos no contemplados son los arreglos privados informales y otros casos totalmente atípicos que, por ejemplo, por defectos de procedimiento, no han dado lugar a la apertura de un procedimiento de insolvencia formal18. Vid. ejemplos en Schwar//Rcissncr/Holzcr/Hollcr, Die Rechte des Arheitnehmers bei Insolvenz (Los derechos de los trabajadores en caso de insolvencia), 3a cd. 1993, 73. 12 4) Derechos derivados del contrato de trabajo y de la relación laboral Como ya hemos señalado, los derechos salariales derivados de contratos de trabajo sin efecto se equiparan a los derechos salariales de contratos de trabajo válidos. Así pues, bastará que examinemos estos últimos. La protección de la IESG va mucho más allá de los derechos salariales. Están garantizados los siguientes derechos vigentes, no prescritos ni excluidos por otros motivos, que resultan de la relación laboral en vigor o concluida (apartado 2 del artículo 1 de la IESG): Derechos salariales (corrientes y por finalización de la relación laboral), junto con la cuota del trabajador en la seguridad social obligatoria Derechos de indemnización por daños y perjuicios Otros derechos frente al empresario Costes necesarios para una acción judicial. Teniendo en cuenta esta amplia garantía no es necesario examinar más de cerca si un derecho con motivo de la finalización de la relación laboral debe calificarse de derecho resultante del contrato o de la indemnización por daños y perjuicios, ya que ambos están garantizados. Más adelante nos ocuparemos de la garantía de los derechos de pensión de jubilación. La garantía también se mantiene cuando los créditos se embargan, se empeñan o se traspasan a otras personas. Los casos de exclusión de dichos derechos "por otros motivos" se tratarán en relación con el artículo 10. 5) Fecha de referencia de la garantía (apartado 2 del artículo 3) y límite temporal de la aplicación de la garantía (apartado 2 del artículo 4) Tal como se deduce de las explicaciones del punto 3), el legislador austríaco ha decidido elegir como fecha de referencia decisiva la de la apertura del procedimiento de insolvencia o la de las demás decisiones oficiales al respecto (primer guión del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva). Por otra parte, la IESG no sólo asegura todos los derechos adquiridos antes de dicha fecha, sino también los que aún se adquieren durante un periodo mínimo de tres meses. En cuanto a los créditos anteriores a la fecha de referencia, la IESG sólo pone la condición de que no hayan prescrito o caducado. El plazo de prescripción de las pretensiones salariales y, en general, de las reivindicaciones de indemnización por daños y perjuicios es de tres años. Este plazo puede acortarse mediante acuerdos individuales y convenios colectivos, pero no tanto como para que la reclamación de los créditos se vea 13 dificultada de forma desproporcionada sin causa objetiva19. Las leyes y los convenios colectivos en ocasiones también establecen que los derechos prescriben cuando no son reclamados por los trabajadores en un determinado plazo. Estas disposiciones de prescripción o caducidad no se limitan a los casos de insolvencia, sino que se aplican también a empresarios solventes. En la medida en que el punto de partida para el cálculo de la garantía es anterior a la fecha de ejecución sobre el patrimonio del empresario, la ley austríaca es conforme a los artículos mencionados de la Directiva Una disposición especial de la IESG afecta a las cotizaciones de los trabajadores a la segurídad social: están garantizadas con efecto retroactivo por un máximo de dos años (artículo 13 bis). 6) Límites máximos de la garantía de pago (apartado 3 del artículo 4) La IESG prevé como límite máximo el doble del importe de la base actual de cotización máxima mensual del seguro de pensiones, que en la actualidad es de 37 800 chelines austríacos (apartado 4 del artículo 1). Por tanto, el límite máximo anual, que se adapta cada año, asciende en la actualidad a 75 600 chelines austríacos y se adapta cada año. Este importe está muy por encima de la renta media de los trabajadores e incluye también los salarios más altos. A los derechos individuales respectivos hay que añadir los pagos del empresario o de la masa de la quiebra. HI. INSTITUCIONES DE GARANTÍA (artículo 5) Tal como se indicó en la introducción, el pago se realiza mediante el Fondo de garantía salarial en caso de insolvencia, que es una persona jurídica autónoma del Derecho público. Los recursos del Fondo son para fines específicos (apartado 5 del artículo 12) y éste no se ve afectado por la insolvencia de un empresario. Ejecutan los pagos las oficinas federales de asuntos sociales (que son autoridades administrativas especializadas del estado federado). La mayor parte de los ingresos del Fondo proceden de cotizaciones empresariales que se recaudan como complemento a la cotización del seguro de desempleo y por un importe establecido en un decreto del Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. No se cobran cotizaciones a los trabajadores. Los derechos garantizados de los trabajadores pasan al Fondo ex lege (artículo 11 del IESG), que después puede hacerlos valer en los procedimientos de insolvencia, con lo que se generan ingresos adicionales. La IESG no incluye ninguna disposición con arreglo a la cual el impago de las cotizaciones empresariales obligatorias pudiera dar lugar a una limitación de las prestaciones para el trabajador. 19 Vid. Tribunal Supremo, ZAS 1983, 177. 14 IV. LA GARANTÍA EN CASO DE INSOLVENCIA EN EL MARCO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (artículo 6 a 8) 1) Artículo 6 Como ya se ha indicado, Austria no ha hecho uso del artículo 6. Las cotizaciones de los trabajadores a la seguridad social están garantizadas y serán abonadas por el Fondo al organismo de la seguridad social. Únicamente quedan sin asegurar las cotizaciones empresariales 2) Artículo 7 Solo se contemplan cotizaciones al seguro de enfermedad, al seguro de pensiones y al seguro de desempleo. Las tres ramas de la seguridad social se rigen por el principio de seguro de pleno derecho (ipso iure)20, es decir que la protección del seguro se mantiene independientemente de la cotización. Sólo es determinante que exista una relación laboral remunerada. Únicamente hay normas especiales para el ámbito del seguro de pensiones obligatorio en caso de que un trabajador no haya sido dado de alta o lo haya sido con retraso. En tal supuesto, los periodos del seguro de pensiones sólo se adquieren si las cotizaciones se pagan con efecto retroactivo dentro de un plazo determinado (letra b del apartado 1 del artículo 225 de la ASVG). Este caso no tiene, sin embargo, nada que ver con el devengo de atrasos en la cotización como consecuencia de la insolvencia del empresario, ya que el trabajador sigue de alta. Por ello, los trabajadores no sufren ningún perjuicio directo en materia de protección social como consecuencia de la insolvencia de su empleador. En todo caso puede haber perjuicios directos en la seguridad social voluntaria. Esto sólo puede darse, no obstante, con trabajadores que reciben, por su relación laboral, una remuneración baja (actualmente 3 452 chelines austríacos al mes como máximo), ya que en este caso están excluidos del seguro obligatorio de enfermedad y de pensiones. Estos trabajadores pueden asegurarse ellos mismos de manera voluntaría. El seguro voluntario finaliza cuando no se han pagado al seguro de enfermedad las cotizaciones durante dos meses consecutivos (apartado 6 del artículo 16 de la ASVG); en el seguro de pensiones voluntario sólo dejan de adquirirse periodos de cotización cuando no se paga. Por tanto, los trabajadores sólo se ven afectados por la insolvencia de su empresario cuando, a consecuencia de la misma, no cotizan ellos mismos al seguro voluntario. 3) La garantía de los derechos adquiridos y en curso de adquisición derivados de un régimen privado de jubilación (artículo 8) Vid. el artículo 10 de la Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Ley general de seguridad social) y el artículo 1 de la Arbeitslosenvesicherungsgesetz (Ley de seguro de desempleo). 15 Antes de entrar en mayores detalles, hay que señalar que las pensiones complementarias de las empresas no tienen mucha importancia en Austria debido a los altos niveles de prestación del seguro de pensiones obligatorio (con 40 años de seguro las pensiones pueden ascender al 80% del salario medio asegurado sobre la base de las 80 mensualidades más elevadas). Desde 1990 están en vigor en Austria dos leyes relevantes para este ámbito: la Betriebspensionsgesetz (Ley de pensiones de empresas, BPG), Bundesgestzblatt (Boletín Oficial del Estado) 282/1990, y la Pensionskassengesetz (Ley de cajas de pensiones PKG), Bundesgesetzblatt 281/1990. La BPG, de mayor importancia, distingue cuatro formas diferentes de previsión empresarial de jubilación: las cajas de pensiones, las pensiones directas, los seguros de vida en favor de los trabajadores y las cajas de socorros. Se han de formular las siguientes observaciones respecto de cada una de ellas: Se admite generalmente que no se tiene derecho legal a las prestaciones de las cajas de previsión; la BPG también prevé únicamente obligaciones con respecto a la igualdad de trato (artículo 15). Las cajas de previsión pueden, pues, suspender sus prestaciones en cualquier momento a falta de derechos adquiridos o en curso de adquisición sobre las mismas. No se considera la posibilidad de ofrecer una garantía en casos de insolvencia. Con arreglo a la PKG, las cajas de pensiones empresariales y supraempresaría!es deben crearse como sociedades anónimas, por lo que su patrimonio está completamente separado del de los empresarios y no se ven afectado por la insolvencia de éste. Además, están sometidas a un amplio control del Ministerio Federal de Hacienda (artículo 33 de la PKG). Necesitan una concesión propia y sus planes comerciales deben ser aprobados por el Ministerio Federal de Hacienda. Además, están sujetas a normas estrictas en materia de evaluación. Por ello, el riesgo de insolvencia es muy pequeño, aunque la Ley considera posible la quiebra de una caja de pensiones (artículo 37 de la PKG). En este caso, la solicitud de inicio del procedimiento de liquidación de una caja de pensiones sólo puede ser realizada por el Ministerio de Hacienda y los haberes pertenecientes a la comunidad de riesgos constituyen activos distintos. Lo mismo sucede cuando el empresario contrata un seguro de vida para los trabajadores. Con arreglo a la Versicherungsaufsichtsgesetz (Ley de supervisión de seguros), las empresas de seguros están sujetas a una supervisión estricta del Ministerio Federal de Hacienda y deben cumplir rigurosas disposiciones en materia de imposición. Estas empresas no se ven afectadas por la insolvencia de un empresario que ha suscrito contratos de seguro de vida con ellas. Debe prestarse especial atención a las pensiones directamente pagadas por el empresario. El trabajador recibe una promesa directa del empresario (realizada, pues, con carácter voluntario) e inicialmente sólo tiene la esperanza de cobrar una pensión profesional complementaria en el futuro, ya que la Ley permite la incorporación de un periodo de carencia de hasta diez años (5 años para pensiones a raíz de un accidente laboral o enfermedad profesional). Si el contrato de trabajo finaliza antes de dicho periodo de carencia, el trabajador no tiene ningún derecho de prestación en concepto de pensión profesional. Por el contrario, una vez transcurrido el periodo de carencia, los derechos en 16 curso de adquisición no tienen fecha de vencimiento, es decir, que el trabajador tiene derecho legal a recibir bien la pensión profesional o, en caso de dejar anticipadamente la empresa, el "importe de imprescriptibilidad". Con arreglo a la última frase del punto I apartado 7 del artículo 14 de la BPG, el importe de la reserva que es función del riesgo la reserva para los derechos de invalidez no debe tenerse en cuenta; además, imprescriptibles en curso de adquisición no corresponde a la cotización de imprescriptibilidad más que cuando se calcula con arreglo al Teilverfahren aplicando los principios actuales, tal como se exponen en los puntos 1 a 4 del apartado 7 del artículo 14 de la Einkommensteuergesetz (Ley del IRPF), EStG, de 1988. El Gegenwartsverfahren utilizado durante el cálculo de la reserva y que está autorizado también por la legislación fiscal, produce otro resultado con respecto al nivel de las reservas. En algunos casos pueden llegar a perderse completamente los derechos en curso de adquisición: así, por ejemplo, cuando el propio trabajador denuncia su contrato de trabajo, cuando es despedido sin preaviso por su propia culpa o deja el trabajo sin motivo válido y sin respetar el plazo de preaviso (artículo 7 de la BPG) , se pierden completamente los derechos en curso de adquisición. La legislación relativa al impuesto sobre la renta prevé una cierta garantía para las pensiones directas. Con arreglo al apartado 7 del artículo 14 de la EStG de 1988, el empresario puede crear reservas actuariales deducibles de los impuestos para pensiones comprometidas de modo irrevocable. No obstante, la reserva de pensión debe garantizarse con títulos del siguiente modo: al final de cada ejercicio los activos de la empresa deben incluir obligaciones fracciónales de prestatarios nacionales pagaderas al portador por valor nominal de al menos el 50% de los importes de reserva consignados en el balance final del ejercicio anterior (apartado 5 del artículo 14 de la EStG 1988). La cobertura completa con títulos debe alcanzarse en el plazo de 20 años (apartado 4 del artículo 116 de la EStG 1988). El artículo 11 de la BPG sólo prevé, en caso de quiebra, la creación de una masa independiente para la cobertura con títulos de las reservas de pensiones profesionales; durante el procedimiento de suspensión de pagos, los créditos de las personas con derechos adquiridos o en curso de adquisición son créditos preferenciales (en la medida en que deben crearse títulos para estas reservas de pensión) o que existen efectivamente. Por beneficiarios de derechos en curso de adquisición se entienden los trabajadores que ya han adquirido un derecho potencial imprescriptible a la pensión profesional. Dichos los créditos mencionados títulos no pueden ser embargados, salvo para pagar anteriormente. Como en realidad todos los compromisos de pensión directa dan lugar a la creación de reservas, esta disposición cubre en la práctica todos los compromisos directos adquiridos desde julio de 1990, ya que la BPG entró en vigor el 1 de julio de 1990. Para los compromisos de prestación más antiguos, es decir, aquellos que se adquirieron antes de esta fecha, la ley sólo es aplicable en parte, pues sus disposiciones sólo se aplican a los derechos en curso de adquisición originados después de esa fecha. Por tanto, la situación jurídica de los compromisos de prestación anteriores está dividida: a los derechos originados antes del 1 de julio de 1990 sigue aplicándoseles la legislación antigua, que no conoce ni la imprescriptibilidad ni la obligación de cobertura con títulos. En cambio, a los derechos originados a partir del 1. 7. 1990 se les aplica la BPG. 17 Hay que tener en cuenta además que, con arreglo a la legislación antigua, un compromiso de pensión podía incluir una cláusula de revocación por dificultades económicas. No obstante, son los tribunales los que tienen que decidir si los motivos de revocación son suficientes21. Con arreglo al artículo 9 de la BPG, las cláusulas de revocación de los antiguos compromisos siguen siendo válidas. Para los compromisos adquiridos después de 1990 puede preverse que ya no habrá nuevos derechos en curso de realización debido a dificultades económicas, pero no puede acordarse la supresión de una pensión profesional ya concedida. Siguen estando autorizados, sin embargo, los acuerdos sobre derechos en curso de realización y pensiones profesionales adquiridas que prevén prórrogas o reducciones de pago. No obstante, las diferencias no objetivas y desproporcionadas entre titulares de derechos en curso de realización son nulas y sin valor (artículo 18 de la BPG). La IESG incluye una protección jurídica especial contra la insolvencia para los derechos en curso de realización y los derechos de pensiones directas. Esta Ley incluye en principio las pensiones directas, pero hay límites estrictos en cuanto al importe de la prestación. De las disposiciones transitorias del apartado 3 del artículo V de la ley federal, publicada en el Boletín Oficial del Estado n° 282/1990, puede deducirse que las pensiones ya concedidas antes de la entrada en vigor de la ley (1. 7. 1990) no están cubiertas por la ley de pensiones de complementarias (BPG), ya que no se basan en ningún derecho en curso de realización adquirido después del 1. 7. 1990. Si no están cubiertas por la BPG, se garantiza un pago a cuenta único equivalente al importe de 12 meses, de conformidad con el apartado 6 del artículo 3 de la IESG en la versión del art. IV de la ley federal (Boletín Oficial del Estado n° 282/1990), para este tipo de pensiones. Si el derecho a pensión se ha adquirido después del 1. 7. 1990, la BPG cubre la parte correpondiente a los derechos adquiridos a partir de esta fecha. Por esta parte de la pensión cubierta por la BPG debe pagarse al interesado una indemnización de 24 mensualidades con arreglo al apartado 5 del artículo 3 de la IESG. En cambio, por la parte no cubierta por la BPG, que se basa en los derechos originados antes del 1 de julio de 1990, debe pagarse una indemnización equivalente a 12 meses de pensión con arreglo al apartado 6 del artículo 3 de la IESG. Si, en el momento de la insolvencia, un trabajador sólo tiene derechos en curso de adquisición procedentes de un compromiso directo de pensión, la cotización de imprescriptibilidad para los derechos en curso de formación adquiridos a partir del 1 de julio de 1990, cubiertos por la ley BPG, debe calcularse en el momento de cesar la relación laboral por la insolvencia acaecida y el interesado debe recibir una indemnización equivalente a 24 meses de pensión con arreglo al apartado 5 del artículo 3 de la IESG. La IESG no prevé ninguna garantía contra la insolvencia para los derechos en curso de realización adquiridos antes del 1 de julio de 1990. 21 Para más detalles vid. Schrammel, Betriebspensionsgesetz (Ley de pensiones de empresa), 1992, 122 y sigs. 18 La IESG no garantiza los derechos de pensión profesional que puedan invocarse ante una caja de pensiones profesionales (punto 6 del apartados 3 del artículo 3). Lo mismo puede decirse de los derechos derivados de seguros de vida, aunque no se mencionen explícitamente en la Ley22. Al estar las cajas de pensiones y las compañías aseguradoras completamente separadas del empresario y su patrimonio desde un punto de vista jurídico, esta exclusión no debería estar en contradicción con la Directiva. El caso de un empresario que toma a su cargo para sus trabajadores un seguro voluntario más elevado en el marco del régimen obligatorio de pensiones no está incluido en el ámbito de aplicación de la BPG y la PKG. Sin embargo, en dichos casos, el riesgo de insolvencia es inexistente al igual que cuando se contrata un seguro de vida. A la luz de las informaciones detalladas que se han presentado, parece que el artículo 8 de la Directiva se ha incorporado correctamente en la legislación austríaca. V) APLICACIÓN Y PROMULGACIÓN DE DISPOSICIONES MÁS FAVORABLES (artículo 9) Como ya se ha indicado, la protección austríaca de los trabajadores contra los efectos de la insolvencia de los empleadores va mucho más allá de lo dispuesto en la Directiva. Así, con arreglo a la IESG, también están garantizadas en principio todos las pretensiones durante los tres primeros meses a partir de la apertura de la insolvencia, al igual que los derechos resultantes de la finalización del contrato de trabajo, tales como indemnizaciones por despido e indemnizaciones por incumplimiento de los plazos de preaviso por el empresario. También están garantizados los derechos por daños y perjuicios de los trabajadores derivados de la relación laboral y las costas necesarias para una acción judicial. VI) SUPRESIÓN Y LIMITACIÓN DE LA PROTECCIÓN EN CASO DE INSOLVENCIA EN CASO DE ABUSO Y DE CONFLICTO DE INTERESES (artículo 10) Austria ha hecho uso de las posibilidades que ofrece el artículo 10. El apartado 3 del artículo 1 de la IESG incluye algunas exclusiones de la garantía cuyo objeto manifiesto es evitar abusos. Entre ellas se cuentan según el punto 1 todos los derechos adquiridos mediante una acción jurídica y que pueden impugnarse con arreglo a las disposiciones del Reglamento sobre impugnaciones de 1914 o del Reglamento de quiebra austríaca. Dicha impugnación tiene por objeto las manipulaciones que el deudor en quiebra haya realizado antes de producirse la insolvencia para poner parte de su patrimonio fuera del alcance de los acreedores, por ejemplo el intento de traspasar su 22 Vid. Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz, 3' ed. 1993, p. 188. 19 patrimonio a familiares mediante la celebración de contratos con derechos salariales exagerados o de negociar nuevos contratos de trabajo o ultimar planes sociales generosos siendo consciente de su insolvencia. Con arreglo al punto 2, los contratos individuales con una remuneración exagerada están excluidos de la garantía si se han celebrado 6 meses antes del inicio de la insolvencia o más tarde. Con esta disposición se quiere evitar evidentemente que, en vista de la insolvencia que se adivina, se favorezca a los trabajadores en perjuicio de los acreedores. El punto 3 se refiere a la parte de la indemnización por despido que supera la remuneración de tres meses. Con arreglo al Derecho laboral austriaco, hay que deducir de dichas partes lo que el trabajador ha ahorrado, en prestaciones, por la interrupción del trabajo, lo que ha adquirido realmente o lo que ha dejado de adquirir voluntariamente. Estos importes deducibles no están garantizados. El punto 3 a) pretende evitar la duplicación de pagos. Se refiere al caso en que al trabajador le corresponde cobrar para el mismo periodo de tiempo la indemnización por despido y la remuneración habitual: es lo que sucede, por ejemplo, cuando el trabajador ha abandonado la empresa debido a la quiebra y con anterioridad a ésta e inmediatamente después es empleado de nuevo por el síndico de la masa con un nuevo contrato de trabajo. En este caso el derecho sigue garantizado solamente si el síndico de la masa (el empresario) no puede pagar la remuneración habitual; no obstante, dicha garantía deja de tener efecto a partir del momento en que el trabajador puede rescindir el contrato anticipadamente por retención de la remuneración laboral. Con arreglo al punto 5, los derechos quedan excluidos, por último, cuando la persona obligada a realizar el pago no es, ex lege, el (antiguo) empresario. Esta disposición está pensada para grupos especiales, a saber, los trabajadores de la construcción, cuyo derecho al pago de las vacaciones y a la indemnización de despido no ha de ser satisfecho, con arreglo a la Ley austríaca de permisos e indemnización de despido de los trabajadores de la construcción, por su empresario, sino por la caja de permisos e indemnización de despido de los trabajadores de la construcción, jurídicamente autónoma. Esta disposición abarca también a los farmacéuticos empleados en una farmacia, cuyos derechos salaríales han de ser satisfechos, con arreglo a la Ley de cajas de remuneración, no por su empresario, sino por la caja farmacéutica de remuneración. En relación con esto, hay que volver de nuevo a la exclusión mencionada en el apartado 11 1) relativa a los empleados en puestos directivos. El motivo de esta exclusión es que estas personas, como sucede con los miembros de los órganos de personas jurídicas excluidos mediante el Anexo a la Directiva, ocupan de hecho una posición de empresario. Como ya hemos dicho anteriormente, es cierto que la exposición de motivos austríaca sobre la exclusión de dichos empleados en posiciones directivas de la IESG no hace referencia explícita al propósito de limitar los abusos, pero no hay duda alguna de que sólo se podía tener en mente dicho aspecto cuando se justifica la exclusión de la garantía 20 por ocupar estas personas un puesto al menos semejante al de un empresario23. Así, el Tribunal Constitucional austríaco24 ha considerado que la alusión en la exposición de motivos era también insuficiente. Opina que la exclusión de dichas personas está justificada porque la experiencia cotidiana ha mostrado que "ejercen por lo general una mayor influencia directa en la situación económica de la empresa y pueden conocer personalmente con la debida antelación todos los datos esenciales". Por ello, su situación es, precisamente con respecto a la insolvencia de la empresa, distinta de la de los demás trabajadores en muchos puntos fundamentales. La opinión del Tribunal Constitucional puede resumirse diciendo que el legislador ha rechazado la posibilidad de que el Fondo asegure a aquellas personas que, como señala la experiencia, son responsables de la insolvencia. Hay que recordar además que el Tribunal Supremo también tuvo en mente el abuso cuando no aceptó que un miembro que hubiera dimitido de su cargo en un órgano facultado para representar a la compañía poco antes de producirse la insolvencia de ésta pudiese acogerse a la garantía en caso de insolvencia (Vid. II, 1). En relación con esto, hay que señalar que no es imposible que el comportamiento del personal directivo con influencia decisiva en la dirección de la empresa pueda dar lugar a ciertos abusos, tal como señala el artículo 10 de la Directiva, pero la simple suposición de que van a cometerse abusos no puede justificar que se excluya totalmente de la aplicación de la garantía a esta categoría de personal en virtud de dicho artículo. En la medida en que este ariculo prevé excepciones a la protección de los créditos de los trabajadores, requiere una interpretación estricta de dichas excepciones. M 24 Vid. EB, 134, supl. NR, 19° periodo de sesiones, 82. Sentencia de 28. 2. 1984, Recopilación 9935. 21 Leyes austríacas más importantes para aplicar la Directiva: - Insolvenzentgeltsicherunsgesetz (Ley de garantía salarial en caso de insolvencia), Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial del Estado) 1977/324 - Betriebspensionsgesetz (Ley de pensiones de empresa), Bundesgesetzblatt 1990/282 - Pensionskassengesetz (Ley de cajas de pensiones), Bundesgesetzblatt 1990/281 22 Transposición de la Directiva en Finlandia 23__<&4i I. Introducción La Ley de garantía salarial 649/73, en vigor desde el 1 de enero de 1974, introdujo en Finlandia disposiciones en materia de protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario. El objetivo de esta ley era proteger los créditos impagados de los trabajadores. Esta ley fue precedida por una sesión del Consejo Nórdico en 1971, en la que se firmó una recomendación al gobierno exhortándole a la adopción de medidas para la proteción de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario25. Esta ley se modificó en 1982, 1984, 1990, 1992, 1994 y 1995. Los marinos están protegidos por la Ley de garantía salarial de los marinos 927/79, modificada en 1982, 1990, 1992, 1994 y 1995. Esta Ley se basa en los mismos principios y es en gran parte equivalente a la Ley 649/73, pero ajustada a las condiciones especiales del transporte marítimo. II. Transposición de la Directiva en los Estados miembros 1. Ámbito de aplicación y definiciones (artículos 1 y 2) a) Trabajador asalariado En la Sección 1 de la Ley de contratos de trabajo (320/70) se define el contrato de trabajo como un acuerdo "en el que una de las partes, el trabajador, acuerda con la otra parte, el empresarío, realizar un trabajo bajo la dirección y supervisión de este último a cambio de un salario o de otro tipo de remuneración". Esta definición es importante, no sólo para la aplicación de la Ley de contratos de trabajo. Con arreglo a la teoría usual de la denominada relación básica en el derecho del trabajo de Finlandia, establece asimismo la definición de un área general de aplicación de todo el sistema de normas en el derecho del trabajo. La definición de trabajador en la legislación finlandesa es amplia e incluye tanto a los obreros como a los empleados. Incluso el trabajo realizado en el domicilio y el trabajo realizado con la maquinaria del trabajador pueden entrar directamente en el ámbito de aplicación de la ley. Además, se ha dado una interpretación liberal a la exigencia de que el trabajo se realice bajo la supervisión y dirección del empresarío. Se ha considerado suficiente el simple derecho del empresario a supervisar el trabajo, con independencia de si se supervisa de hecho al trabajador. b) Insolvencia del empresario aa) Concepto de empresario Se define indirectamente el concepto de empresario cuando se establece en la legislación finalndesa el concepto de relación de trabajo. El empresario puede ser una persona fisica 25 Proyecto de Ley 9/1973, p. 1. 25 o una persona jurídica. Asimismo, una persona que esté creando una sociedad anónima podría convertirse en responsable personal de las medidas adoptadas antes de registrar la empresa y de que haya adquirido capacidad jurídica (Tribunal Supremo de Finlandia 1982 - II - 23). bb) Insolvencia Con arreglo a la Sección 1(2) de la Ley de garantía salarial (649/73), se considera en Finlandia que un empresario es insolvente: 1. - si ha fallecido o se ha entregado su propiedad a un albacea y puede establecerse que la cantidad adeudada no puede abonarse a partir de sus activos; 2. - si ha dado fin a su actividad y puede establecerse que la cantidad adeudada no puede abonarse a partir de sus activos; 3. - en caso de quiebra 4. - si se establece que, en el momento del embargo, carece de activos no sometidos a litigio para abonar la cantidad adeudada; 5. - si ha abandonado el país o se encuentra oculto y es imposible encontrar activos suficientes para pagar las deudas; 6. - si no ha abonado las retenciones impositivas o las cotizaciones a los regímenes de seguridad social o pensiones obligatorias en el momento pertinente; o 7. - si la autoridad de garantía salarial puede establecer claramente y sin ninguna duda que el empresario es insolvente por motivos comparables a los establecidos en los subapartados anteriores. c) Créditos im pagados resultantes de los contratos de trabajo y de las relaciones laborales En la Sección 1(1) de la Ley de garantía salarial (649/73) se establece que el pago del salario de un trabajador y de otras deudas basadas en su relación de trabajo, estará asegurada por el Estado, en caso de quiebra o insolvencia del empresario, a través del sistema de garantía salarial que se establece en la Ley. La Ley es asimismo aplicable a un trabajador domiciliado en Finlandia y que trabaje en el extranjero para un empresario finlandés. La garantía salarial no incluye los créditos i m pagados de un trabajador enviado por un empresario extranjero desde otro país a Finlandia para realizar un trabajo temporal. A partir de su relación de trabajo, los marinos tienen derecho a la garantía salarial sobre los créditos salariales y otros créditos adquiridos que, con arreglo a la Ley del mar 1588/92, se hubieran sometido a un embargo preventivo en los buques (Ley de garantía salarial de los marinos 927/79, Sección 2). d) Fechas de referencia pertinentes para la garantía (apartado 2 del artículo 3) La legislación finlandesa se ajusta a la primera alternativa prevista en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva. Con arreglo a a la Sección 2(1) de la Ley de garantía salarial 26 (649/73), la garantía cubrirá el salario y otros créditos resultantes de la relación de trabajo que sean pagaderas durante los tres meses anteriores a la presentación de la petición de garantía salarial. La ley finlandesa da un contenido más amplio al concepto de insolvencia previsto en la Directiva. Por otra parte, el sistema finlandés permite aplicar la garantía salarial mientras está vigente la relación laboral o atender solicitudes de pago presentadas de nuevo en fechas diferentes. Se abonará como garantía salarial toda reclamación de compensación o indemnización, u otra similar, que deba abonar el empresario al trabajador debido a una terminación injustificada de una relación de trabajo o a una omisión de una obligación basada en la ley o en un contrato, siempre y cuando la garantía salarial se aplique en un plazo inferior a los tres meses una vez una sentencia definitiva haya decidido el asunto, o cuando se hayan acordado el fundamento y la cuantía de esta reclamación entre las partes u organizaciones implicadas, con arreglo a la práctica establecida del mercado de trabajo. Por motivos especiales, pueden abonarse como garantía salarial (1071/90) los créditos originados por un trabajo en el extranjero devengados durante más de tres meses, pero no más de seis, antes de que se presentara la solicitud de garantía salarial. Un trabajador no tiene derecho a que se le abonen deudas basadas en un trabajo en el extranjero en concepto de garantía salarial en la medida en que reciba una garantía salarial u otras ayudas comparables en función de una legislación extranjera aplicable a la relación de trabajo (1071/90). No existen limitaciones temporales respecto a la adquisición de las deudas por lo que respecta a la protección de las mismas con arreglo a la Ley de garantía salarial de los marinos 927/79. e) Límites temporales de las prestaciones de garantía (apartado 2 del artículo 4) Tal como se menciona en el apartado d), la Ley de garantía salarial (649/73) contempla los pagos y otras deudas que tengan su origen en la relación de trabajo y que sean pagaderos en un plazo de tres meses antes de la presentación de la solicitud de aplicación de la garantía salarial. No se prevé ningún límite en materia de duración o de periodo de trabajo. No se prevé ningún límite en relación con el tiempo o el período de empleo. El factor determinante en Finlandia es el momento en el que se adquiere un derecho y no el momento en el que se realizó el trabajo. Teniendo en cuenta las observaciones formuladas en a) y c) y en vista de que la solicitud de garantía salarial puede realizarse antes del inicio del procedimiento de quiebra, puede decirse que la ley finlandesa de garantía salarial se ajusta a los requisitos de los artículos 3 y 4 de la Directiva. f) Topes de las prestaciones de garantía (apartado 3 del artículo 4) La Sección 2(5) (1071/90) de la Ley de garantía salarial (649/73) establece que el máximo de la garantía salarial por trabajador deberá especificarse por decreto. Se trata de una solución práctica para que se facilite el ajuste a las maneras de pago del mercado 27 de trabajo en cualquier momento dado así como el cambio de la garantía salarial26. El Decreto 883/73, modificado en 1993 (1439/93) establece el límite de la garantía salarial por trabajador, en función del trabajo realizado para el mismo empresario, en 75 000 marcos finlandeses (8 500 ecus). No se estipula en la Ley de garantía salarial de los marinos 927/79 ningún límite con una cuantía específica. 2. Instituciones de garantía (artículo 5) El Estado finlandés es responsable de la garantía salarial, cuya gestión corre a cargo del Ministerio de Trabajo y de las Oficinas de los distritos laborales. Las reclamaciones de los trabajadores se transmiten al Estado el día en que la Oficina del distrito laboral decide abonar la garantía salarial. Se obliga al empresario a pagar intereses anuales del 16% del pago reclamado a partir de dicha fecha (Sección 5 de la Ley de garantía salarial 649/73). A partir de principios de 1996, con arreglo a una modificación de la Ley (1661/95), se ha vinculado el interés al nivel general de tipos de interés, que era a principios de año del 13%. La diferencia entre las cantidades pagadas a los trabajadores como garantía salarial y las obtenidas de los empresarios debe devolverse retrospectivamente cada año al Estado a través del Fondo Central de los Fondos de desempleo (Sección 16(1)). Las decisiones sobre la garantía salarial corresponden a la Oficina del distrito laboral en que esté domiciliado el empresario mencionado en la solicitud. Si se desconoce el domicilio, la tramitación del asunto corresponde a la Oficina del distrito laboral en el que se haya realizado habitualmente el trabajo especificado en la reclamación (Sección 1(3)). Si se rechaza la aplicación de la garantía de pagos, la Oficina del distrito laboral debe indicar al trabajador que emprenda una acción judicial contra el empresario y el Estado, si este rechazo es consecuencia de la imposibilidad de determinar el fundamento o la cuantía de la reclamación y el empresario no ha aceptado la misma; o contra el Estado, si el rechazo se debe a la imposibilidad de determinar el fundamento o la cuantía de la reclamación, con la condición de que el empresario no haya impugnado la reclamación (Secciones 1(3) y 7(1)). En caso de rechazo por otros motivos que los mencionados, la ley 1443/1994, que entró en vigor el 1. 1. 1995, prevé procedimientos de apelación que son competencia de la comisión del seguro de desempleo Las solicitudes de garantía salarial deben dirigirse a la Oficina del distrito laboral y deben entregarse en una Oficina local de empleo. Puede asimismo tramitarse una solicitud de garantía salarial basada en un trabajo en el extranjero en una embajada, consulado u otra represtanción de Finlandia en el extranjero (Sección 3). El Ministerio de Trabajo, por lo que respecta a las garantías salariales, está asistido por una delegación tripartita especial, nombrada por un período de tres años para tomar 26 Decreto Ley 9/1973, p. 3. 28 iniciativas y vigilar el desarrollo del sistema de garantía salarial (Decreto 883/739, Sección 10). 29 3. La garantía en caso de insolvencia en el marco de la segurídad social (artículos 6-8) a) Limitaciones de la protección en caso de insolvencia (artículo 6) La Sección 1 de la Ley de garantía salarial de Finlandia (649/73) prevé la protección del salario de un trabajador y de otras deudas basadas en la relación de trabajo. Aparte del límite de la cuantía, no existen excepciones ni limitaciones a esta norma. Si un trabajador transfiere una deuda basada en su trabajo, el receptor de la misma solamente tendrá derecho a la garantía salarial si se trata de una organización de trabajadores o de un fondo u otra entidad en cuya adiministración participe una organización de trabajadores (Sección 13). b) Garantía de las cotizaciones de los trabajadores asalariados a los regímenes legales de Seguridad Social retenidas por el empresario (artículo 7) El Estado garantiza los créditos impagados de los trabajadores. Cada año, la caja central de las cajas de desempleo devuelve al Estado a posteriori la diferencia entre los pagos efectuados en virtud de la garantía salarial y el importe de los capitales de los empresarios recuperados. A tal efecto, los fondos recogidos en virtud de las cotizaciones del seguro de desempleo proceden únicamente de los empresarios. Se deducen de la cantidad pagada las retenciones de impuestos y previas y, con arreglo a la Sección 10 de la Ley de garantía salarial de los marinos 927/79, se deducen asimismo de la cantidad pagada la pensión del trabajador y los denominados gastos de servicio. c) Garantía de los derechos a prestaciones adquiridos o en curso de adquisición en virtud de regímenes complementarios privados de pensiones de vejez (artículo 8) La ley finlandesa se aplica únicamente a la relación entre los empresarios y los trabajadores por cuenta ajena en activo. En otras palabras, los antiguos trabajadores pueden no recibir una garantía salarial para los créditos de pensiones complementarias a que esté obligado el empresario a través de compromisos de la anterior relación de trabajo. En Finlandia, puede contratarse un seguro voluntario a través de una empresa de seguros, una oficina de la seguridad social o mediante la creación de una fundación de pensiones. La Ley de fundaciones de pensiones (29. 12. 1995/1774) regula los fondos de pensiones y la Ley de fondos de la seguridad social (27. 11. 1992/1162) las oficinas de la seguridad social. Las fundaciones de pensiones poseen una importancia práctica; en 1993 existían 214 fundaciones de pensiones en actividad. Cuando se declara en quiebra a un empresario, la fundación de pensiones se ve indirectamente afectada, y puede ser disuelta o declarada en quiebra, lo que no coincide con lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva, en el que se prevé que la caja creada ¿D pueda hacer frente a sus obligaciones en materia de prestaciones de vejez o de otras deudas de previsión, a pesar de la insolvencia del empresario. Los créditos de pensiones de los antiguos trabajadores no tienen prioridad en estas quiebras. Los créditos de las fundaciones de pensiones, que abarcan las deudas en materia de pensiones basadas en regímenes complementarios voluntarios con arreglo a la Ley de fundaciones de pensiones, tendrán prioridad en las quiebras empresariales hasta el año 2011 (véase el apartado 9 de la Ley 29. 12. 1995/1776). Por otra parte, no tienen prioridad los créditos de pensiones de un trabajador ante el anterior empresario, que en el contrato de trabajo se haya comprometido a la concesión de una pensión (véase el Tribunal Supremo 1991/186). La legislación finlandesa pretende garantizar de diversas maneras que las fundaciones de pensiones y las oficinas de la seguridad social sean plenamente responsables por las pensiones (anteriormente lo eran en un 75%). A fin de evitar dificultades financieras para los empresarios, se han introducido períodos de transición con los que se alcanzará la plena responsabilidad por la garantía de las pensiones en un plazo de 15 años. La aplicación gradual tiene por objeto lograr la plena responsabilidad a partir de principios del 2011. En otras palabras, la plena responsabilidad garantizará las pensiones complementarias de los trabajadores y de los trabajadores jubilados. No obstante, en caso de abuso por parte de la fundación, la oficina de la seguridad social o el empresario, pueden producirse situaciones en las que no pueda cumplirse la obligación. En estas situaciones, es posible procesar a la parte responsable y obligarle a pagar los posibles perjuicios. Sin embargo, no existe garantía estatal en estos casos. Existen normas especiales en el apartado 2 de la Sección 88 de la Ley de fundaciones de pensiones que regulan las situaciones en las que se disuelve la fundación de pensioens debido a la finalización del negocio del empresario. En estos casos, reciben asimismo protección los derechos a pensión de los trabajadores cuyo empleo finalizó en un plazo de un año antes del cierre de la empresa, norma que se introdujo por consideraciones de justicia. Cuando empeoran las condiciones financieras, a menudo el empresario reduce el personal mediante una notificación y los trabajadores, si temen perder su empleo, pueden buscar trabajo en otro lugar. En esta situación, no están asegurados los derechos a pensión para las personas cuyo empleo finalizó en un período superior a un año antes de que dejara de existir la empresa. En la medida en que la insolvencia del empresario puede afectar al pago de los créditos futuros en materia de seguridad social por parte de las cajas de jubilación, las disposiciones de la ley finlandesa no se atienen a lo dispuesto en el artículo de la Directiva. 3/ 5. Supresión y reducción de la garantía en caso de insolvencia si se producen abusos, conflictos o colusión de intereses (artículo 10) Un trabajador no tiene derecho a la garantía salarial como consecuencia de un acuerdo o de un acuerdo de hecho comparable, que se haya claramente realizado con la intención de que la reclamación del trabajador, basada en el empleo, recaiga en el Estado en forma de garantía salarial (Sección 2a (403/84) de la Ley de garantía salarial). En la sección 12 de la Ley se establece que una Oficina de distrito laboral puede rechazar, por motivos especiales, una solicitud de garantía salarial presentada por un trabajador que haya recibido anteriormente una garantía salarial, si la solicitud hace referencia a una reclamación contra el mismo empresario por un trabajo realizado en un plazo de tres años tras la anterior decisión de garantía salarial. El término "mismo empresario" se aplica igualmente a toda empresa que controle el anterior empresario. Para que se considere que un empresario anterior controla una empresa, es suficiente con que esa misma persona posea acciones que le permitan controlar ambas compañías, por sí mismo o junto con los miembros de su familia. Deben aducirse motivos especiales para rechazar una solicitud de garantía salarial. La carga de la prueba corresponde a la parte que propone el rechazo. De conformidad con el apartado 4 del artículo 2 de la ley de garantía salarial, las autoridades competentes en materia de garantía pueden decidir si debe pagarse al trabajador más de dos veces, en virtud de la garantía salarial, el importe que el empresario le pagó durante el año anterior a la presentación de la solicitud de aplicación de la garantía salarial para pagar un crédito derivado de la relación laboral. La persona que comunique información falsa o que, por negligencia o deliberadamente, dé lugar a un desembolso injustificado de una garantía salarial o de otra prestación, o al desembolso de una garantía salarial excesiva, está obligado, de conformidad con la Sección 14 de la Ley (815/90), a devolver o compensar la cantidad abonada en exceso. El comportamiento fraudulento se castiga con arreglo al Código penal. A fin de evitar mayores abusos, se establece en la Sección 17 que los empresarios están obligados a proporcionar a las autoridades laborales responsables de la garantía salarial toda la información necesaria para la aplicación de la Ley de garantía salarial. La autoridad especificada tiene derecho a comprobar la información comunicada en los libros de cuentas del empresario. Las juntas de administración de los condados y los jefes de policía de los distritos están obligados a proporcionar la asistencia oficial necesaria para obtener la información. Las autoridades laborales pueden asimismo recurrir a las autoridades en matería impositiva para obtener la información necesaria sobre los impuestos abonados por el trabajador para la tramitación de una reclamación de garantía salarial. El sistema finlandés para evitar los abusos entra en el ámbito de aplicación de las opciones previstas en el artículo 10 de la Directiva. 32 Transposición de la Directiva en Suecia 3 2. 34 _ I. Introducción En 1971 se introdujeron por primera vez en la legislación sueca disposiciones relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. El período de vigencia de la Ley (1970:741) de garantía salarial se extendió desde el 1 de enero de 1971 hasta el 1 de julio de 1992, fecha en que entró en vigor la nueva Ley (1992:497) de garantía salarial (Lonegarantilagen). Desde entonces, esta ley ha sido objeto de varias modificaciones, la última de las cuales data de julio de 1995. Aunque el alcance de la protección salarial en Suecia es equivalente al de la Directiva 80/987 CEE, desde el punto de vista técnico, la legislación sueca no se fundamenta en dicha Directiva. Antes de la introducción de las disposiciones que establecen una garantía salarial, en caso de quiebra del empresario, se protegían los créditos en favor de los trabajadores asalariados otorgándoles una posición privilegiada en el orden preferencial. Sin embargo, esta protección sólo era efectiva si el patrimonio que quedaba al declararse la quiebra era suficiente. Gracias a las disposiciones que establecen la garantía salarial, adoptadas con ocasión de la transposición de la Directiva, los salarios de los trabajadores gozan de protección independientemente de cuál sea el patrimonio residual. La garantía cubre los mismos créditos protegidos por el derecho de prioridad en la normativa anterior. La nueva ley prevé límites a la obligación del Estado mediante la fijación de un importe máximo a la indemnización cubierta por la garantía. 27 Después de que durante el período comprendido entre finales de los años ochenta y 1992 los costes resultantes de la garantía salarial se multiplicaran por siete en tres años, se introdujeron modificaciones en la normativa a fin de reducir los costes. El 1 de julio de 1992 entró en vigor una nueva Ley de garantía salarial que perseguía dicho objetivo mediante el establecimiento de controles más rigurosos para asegurar el correcto uso de la garantía, sin restringir por ello de forma inaceptable el alcance de la protección de los trabajadores. 28 Se redujo el importe máximo de las indemnizaciones a cargo de la garantía salarial, que pasó de unas 400. 000 coronas suecas (aproximadamente 45. 000 ecus), a 100. 000 (11. 000 ecus) en la actualidad, lo que se considera suficiente para satisfacer la finalidad social de la garantía. Pese a que en 1993 cesó la tendencia alcista en el número de quiebras, a juicio del Gobierno, los costes seguían siendo elevados. Dado que también habían disminuido los ingresos del Fondo de garantía salarial, éste se vio obligado a recurrir a préstamos del Instituto de Crédito Oficial, al tiempo que se introducían nuevas normativas al objeto de reducir costes. 27 Walin G. Rydin B. , Kihlgren T. , p. 149. 28 Proyecto de ley 1993/94:208. p. 14 f. 35 Otra razón para introducir modificaciones en la legislación fue la presentación de denuncias por uso abusivo de la garantía, que estaba siendo utilizada por las empresas para financiar su reestructuración después de la quiebra, con lo que se producían distorsiones a la competencia. 29 Además, el uso de la garantía salarial podía también tener como efecto que los trabajadores mantuvieran sus puestos en empresas sin rentabilidad, incapaces a la larga de ser rentables. II. Transposición de la Directiva 1. Ámbito de aplicación y definiciones (artículos 1 y 2) a) Trabajador asalariado En Suecia, el Derecho del trabajo se fundamenta en una definición uniforme bastante amplia del concepto de trabajador asalariado con una perspectiva internacional. Sin embargo, la aplicación de las leyes no se realiza de manera uniforme debido al hecho de que las diversas jurisdicciones tienen que interpretar leyes diferentes cuya finalidad es también diferente. Por ejemplo, el artículo 9a de la Ley (1992:497) de garantía salarial (Lonegarantilagen), en la versión actualmente vigente, excluye explícitamente de su ámbito de aplicación a determinadas categorías de trabajadores asalariados, en particular aquéllos que, en los dos años siguientes a la declaración de quiebra, hubieran recibido ya indemnizaciones por un crédito relacionado con una actividad esencialmente idéntica. La ley prevé una excepción para las personas que han obtenido el trabajo a través del servicio oficial de empleo o cuando, en el caso considerado, existan motivos específicos para la aplicación de la garantía. La sección 7 de la Ley hace referencia asimismo a la Ley 1970:979 de créditos preferenciales (Fôrmânsràttslagen), que excluye de la protección a los trabajadores que, individualmente o junto con parientes próximos, sean propietarios del 20% o más de la empresa. En los informes preparatorios previos a la Ley 1970:979 de créditos preferenciales, se prevé que el concepto de trabajador asalariado habrá de adaptarse continuamente a la evolución del mercado de trabajo. 30 Hasta el momento, se han introducido adaptaciones en relación a los trabajadores relativamente autónomos, que en la actualidad suelen incluirse en el ámbito de aplicación de la garantía salarial. 31 Para decidir quién pertenece a la categoría de trabajador asalariado, se utiliza en la actualidad un método similar al empleado en la Segurídad Social. 32 Para que se pueda considerar a una persona, a efectos legales, "trabajador asalariado", deben cumplirse ciertos requisitos básicos. Es preciso que exista algún tipo de acuerdo y éste debe hacer referencia al trabajo. La denominación que las partes den al contrato 29 Proyecto de ley 1993/94:208, p. 16. 30 Vcasc SOU 1969:5 p. 150. 31 Walin G. Rydin B. , y Kihlgren T. , p. 107. Sigeman, T. , p. 68. 36 no constituye un factor determinante; son los tribunales quienes, tras analizar global m ente cada caso particular, deciden si una persona responde o no a la definición de trabajador asalariado33. En los informes preparatorios previos a la Ley 1976:580 sobre cogestion (Medbestàmmandelagen, MBL ) se recogen diez criterios para determinar quién es trabajador asalariado. 34 En caso de que el acuerdo entre las partes parezca desleal, los tribunales tienden a no tomar en consideración el contenido formal del contrato, siendo particularmente cautelosos en los casos en que un trabajador, contratado en principio como asalariado, pase a desempeñar trabajo a comisión. Si en realidad no se han producido cambios esenciales en la relación laboral, los tribunales suelen concluir que la persona en cuestión sigue siendo un trabajador asalariado. 35 En caso contrario, los tribunales toman en consideración la práctica común en el tipo de acuerdo en cuestión. 36 b) Insolvencia del empresario aa) Concepto de empresario En Suecia, los términos "trabajador asalariado" y "empresario" carecen de definición legal. La definición del concepto se hace por vía indirecta: cuando se constata que una persona es trabajador asalariado, se considera que la otra parte es "empresario". En Derecho privado, los tribunales realizan una evaluación global en cada caso concreto Mientras que en el derecho privado los tribunales evalúan globalmente cada caso individual, en la administración, cuando se trata de decidir quién, en calidad de empresario, es responsable del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, es decir, quién es el contribuyente, se debe utilizar un procedimiento previamente establecido. 37 Cuando se cuestiona si una persona es un trabajador asalariado y, por lo tanto, si tiene derecho a recibir una indemnización del Fondo de garantía salarial, entran en juego otras consideraciones, al verse afectados los intereses de terceros distintos a las partes originales que suscribieron el contrato de trabajo. En estos casos, reviste particular importancia para la decisión del Tribunal la intención de las partes en el momento de suscribir el contrato de trabajo (Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo en NJA 1992 p. 631). Es preciso considerar el contenido del contrato y cuál fue la situación real previa a la quiebra. Si se estima que se trata de una relación de carácter laboral, el Estado estará obligado a pagar la garantía salarial. Reviste sólo una importancia relativa las manifestaciones de las partes con posterioridad a la declaración de quiebra, ya que el conflicto real de intereses no se plantea entre ellas. II asunto más importante sobre el que el Tribunal Supremo, flógxta Domstolen (¡ID), emitió un dictamen global es NJA 1949 s. 768. 34 SOU 1975:1 p. 722. Véase por ejemplo Arbeüidomslolen, ADI977 n° 39 y 98, 1978 n° 13 y 1989 n° 80 36 Véase por ejemplo NJA 1982 p. 784, AD 1981 nr 121 y AD 1987 nr 21. Sigeman, T. , p. 64. 37 bb) Insolvencia La sección 1 de la Ley 1992:497 de garantía salarial prevé que, en caso de que el empresario sea declarado insolvente, el Estado será responsable de reembolsar los créditos impagados. La insolvencia es pues un requisito esencial para la aplicación de la Ley. En virtud de la sección 2 del artículo 1 de la Ley 1987:672 en materia de quiebras (Konkurslagen), una persona, física o jurídica, insolvente será declarada en quiebra después de que el interesado o un acreedor haya interpuesto una demanda en tal sentido ante el Tribunal de Distrito, salvo que existan disposiciones legales en sentido contrario. Se entenderá por insolvencia los casos en que el deudor no pueda hacer frente a su propias obligaciones y esta incapacidad no sea sólo temporal. La sección 7 establece que se aceptará la declaración de insolvencia del deudor a no ser que existan razones específicas para decidir en sentido contrario, como podría ser el caso si se sospecha que se presenta la solicitud de declaración de quiebra por razones de competencia o si los activos reales de la empresa superan el nivel exigido para que una empresa sea considerada insolvente. El Tribunal deberá constatar si la persona que presenta la solicitud está legitimada para ello y si existen elementos que desaconsejen la declaración de quiebra. Las secciones 8 y 9 incluyen tres criterios denominados de presunción mediante los cuales se facilita la prueba de la insolvencia del deudor por parte del acreedor. Se presumirá que el deudor es insolvente si a) -la autoridad responsable de la ejecución constata que el deudor carece de los activos necesarios para el pago de todos los créditos impagados; b) -el deudor se ha declarado en suspensión de pagos; c) -el deudor (con obligación de llevar libros contables), habiendo recibido una reclamación para satisfacer en el plazo de una semana una obligación incontestable y habiendo sido informado de que si hace caso omiso a la reclamación se solicitará la declaración de quiebra ante el Tribunal de Distrito, no procede al pago. Sin embargo, en la práctica Suecia sólo prevé el procedimiento de indemnización colectiva a los acreedores que prevé la Directiva. c) Créditos im pagados resultantes de contratos de trabajo y de relaciones laborales En virtud de la sección 7 de la Ley (1992:497) de garantía de salarial, en referencia a la sección 12 de la Ley (1970:979) de créditos preferenciales, un trabajador asalariado tiene derecho a una garantía sobre (todos) los créditos derivados de salarios y otras las impagadas remuneraciones indemnizaciones por vacaciones y las pensiones. resultantes de relaciones laborales, incluidas Según la sección 1 de la Ley de garantía de salarial, el Estado es responsable del pago de los créditos impagados de un trabajador asalariado cuyo empresario haya sido declarado en quiebra en Suecia, independientemente del país de origen del trabajador o de si la empresa es sueca o no. Si la quiebra se declaró en Suecia, se da por supuesto que la garantía sueca cubrirá los créditos impagados. 38 Si la solicitud de declaración de quiebra se presentara en un país escandinavo distinto de Suecia, la garantía sólo cubrirá las obligaciones derivadas de un trabajo relacionado principalmente con Suecia o con modalidades suecas. Si el trabajo se ha realizado completamente en otro país, no se admiten las referencias a Suecia o las modalidades suecas. La ley de garantía salarial no es aplicable a los ciudadanos suecos contratados por una empresa que se ha declarado en quiebra en un país extranjero, aunque haya trabajado en una oficina local sueca (véase Tribunal de Apelación, RH, 1992:88, p. 219), sin que sea de relevancia el hecho de que la empresa haya abonado cotizaciones sociales por el trabajador, incluidas las cotizaciones al Fondo de garantía salarial. Es prescnptivo, por tanto, que la quiebra se haya declarado en Suecia o en otro país escandinavo. (Las filiales de empresas extranjeras, siendo en sí mismas personas jurídicas, deberían declararse en quiebra en Suecia para que se pudiera aplicar la Ley de garantía salarial). Por otra parte, un ciudadano extranjero que viva en el extranjero pero que haya trabajado con anterioridad en Suecia para una empresa sueca declarada en quiebra en Suecia debería tener derecho a la garantía salarial sueca. 38 Si el empresario ya ha sido declarado en quiebra antes de la quiebra en cuestión, no se pagarán las reclamaciones por créditos impagados presentadas o que pudieron haber sido presentadas en virtud de la quiebra precedente. Asisten los mismos derechos a los parientes del trabajador que reivindiquen derechos a pensión frente a un deudor declarado en quiebra. Asimismo, una persona que tenga derecho a una asignación alimenticia tendrá derecho a una garantía por el importe de las prestaciones adeudadas. Sin embargo, los servicios de la Seguridad Social que hayan abonado asignaciones alimenticias, no tendrán derecho a garantía (Secciones 1-6). d) Fechas de referencia pertinentes para la garantía (apartado 2 del artículo 3) La sección 7 de la Ley (1992:497) de garantía salarial establece que la garantía cubrirá los créditos impagados derivados de salarios u otras retribuciones que sean consideradas prioritarias en virtud de lo dispuesto en la sección 12 de la Ley (1970:979) de créditos preferenciales y a las reclamaciones de pensión que sean consideradas prioritarias conforme a la sección 12 ó 13 de la misma Ley. La Ley (1987:672) en matería de quiebras establece en qué medida un crédito impagado en concepto de salario o pensión podrá ser admitido en el pasivo de la quiebra. Suecia ha elegido la primera de las opciones recogidas en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva. Según la sección 12 de la Ley de créditos preferenciales, la garantía cubrirá prioritariamente los créditos impagados resultantes de los salarios de los últimos seis meses de trabajo por cuenta del empresario insolvente y no más allá de los tres meses anteriores a la fecha de registro de la solicitud de quiebra en el Tribunal de Distrito. 18 Walin CÎ. Rydin B. Kihlgren T. p. 165. 39 Pese a que la legislación sueca no prevé normas generales sobre las repercusiones de la quiebra del empresario en el contrato de trabajo, los tribunales suecos han abordado el problema. La declaración de quiebra del empresario no supone por sí misma la rescisión del contrato de trabajo. Tanto el trabajador como el síndico de la quiebra tienen derecho a presentar un preaviso de rescisión del contrato. Si se presenta el preaviso a raíz de la declaración de quiebra, los créditos impagados a favor del trabajador se incluirán en el procedimiento de quiebra, sometiéndose a lo dispuesto en la Ley de garantía salarial y en la Ley de créditos preferenciales. Durante el período de preaviso, el trabajador está obligado a realizar sus prestaciones laborales, si así se le pide. Desde el punto de vista jurídico, es como si permaneciese vigente el contrato de trabajo entre el empresario en quiebra y el trabajador, aunque las funciones ejercidas por el empresario se transfieran al síndico de la quiebra. 39 Las disposiciones afectan también a las retribuciones devengadas durante el período de preaviso. Si el trabajador no necesita realizar un trabajo por cuenta de su empresario delarado en quiebra y no trabaja en otra parte, las disposiciones sólo afectan a las retribuciones devengadas durante el periodo de preaviso si el interesado figura registrado en un servicio oficial de empleo de empleo como solicitante de empleo. Las retribuciones percibidas por el trabajador por cuenta de otro empresario -o que pudiera haber recibido en un trabajo que razonablemente hubiera debido aceptar- durante el período de preaviso, se deducirán de las indemnizaciones provenientes de la garantía salarial (Sección 13 de la Ley (1982:80) de seguridad del empleo). Puesto que sólo son prioritarios los créditos impagados resultantes de retribuciones devengadas no más allá de los tres meses anteriores al registro de la solicitud de quiebra en el Tribunal de Distrito, un trabajador con un período de preaviso de seis meses (período máximo previsto por la Ley) que no hubiera encontrado un nuevo trabajo podría correr el riesgo de perder la indemnización por los créditos restantes. El trabajador puede en cierta medida evitar estos efectos negativos mediante la presentación del preaviso de rescisión del contrato, con lo que garantiza los créditos devengados en los tres meses anteriores a la declaración de quiebra. El período de preaviso del trabajador es de un mes, transcurrido el cual, sin embargo, desaparece la relación laboral, con lo que el trabajador no podrá reclamar otras indemnizaciones. El síndico de la quiebra que representa a la masa de la quiebra puede también celebrar un nuevo contrato de trabajo con el trabajador; en este nuevo contrato el síndico figurará a efectos legales como el nuevo empresario. En ese caso, cualquier crédito devengado en razón del nuevo contrato deberá ser satisfecho por la masa de la quiebra. Estos créditos, aunque tengan prioridad sobre otros (Sección 1 del artículo 11 de la Ley en matería de quiebras), no son cubiertos por la garantía. 39 Sigeman, T. , p. 339. 40 Según la legislación sueca, se incluyen también en el pasivo de la quiebra las indemnizaciones por vacaciones devengadas en el mismo año o en el año anterior en que se registró la solicitud de quiebra en el Tribunal de Distrito. La Ley de créditos preferenciales protege asimismo los derechos a pensión devengados por un trabajador o sus sucesores por un periodo máximo de seis meses antes de la fecha en que se presentó la solicitud de quiebra, así como en los seis meses siguientes, incluidos los derechos a pensión devengados mientras trabajaba para otro empresario, si el empresario en quiebra había asumido la responsabilidad por dicha pensión. e) Límites temporales de las prestaciones de garantía (apartado 2 del artículo 4) Como ya se mencionó en el punto d), la sección 7 de la Ley (1992:497) de garantía salarial hace referencia a la sección 12 de la Ley (1970:979) de créditos preferenciales, que establece que la garantía salarial cubrirá los pagos a los que esté obligado el empresario en quiebra por los últimos seis meses de trabajo, pero no más allá de los tres meses anteriores al registro de la solicitud de quiebra en el Tribunal de Distrito. Esta disposición no coincide del todo con la primera alternativa recogida en el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, que prevé expresamente que un trabajador que hubiera estado contratado por tres meses durante los últimos seis meses antes de la quiebra, es decir, hasta tres meses antes de la quiebra, tendrá derecho a la garantía de la retribuciones correspondientes a los tres últimos meses de trabajo. En Suecia, por el contrario, la los derechos salariales no están garantizados para los periodos de referencia correspondientes a los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud de quiebra en el Tribunal de Distrito. Puesto que la garantía abarca los créditos impagados devengados durante los últimos seis meses de trabajo, el período de garantía puede ampliarse de hecho más allá de la fecha en que se produce la insolvencia e incluir los créditos devengados a raíz del nuevo contrato de trabajo o durante el período de preaviso. Desde este punto de vista, las disposiciones de la ley sueca son más favorables que las disposiciones de la Directiva f) Topes de las prestaciones de garantía (apartado 3 del artículo 4) En el artículo 5 de la sección 2 de la Ley (1987:672) en materia de quiebra se establece un límite de carácter general para la admisión de los créditos en el procedimiento de quiebra. Durante el procedimiento de liquidación, no se podrán atender los créditos impagados derivados de retribuciones salariales o de otro tipo, así como los créditos en concepto de pensión claramente por encima del límite que pueda considerarse razonable en función del trabajo realizado, la situación económica de la empresa y otras circunstancias. En función del importe, la sección 9 de la Ley (1992:497) de garantía salarial establece un tope a la garantía de un máximo de 100. 000 coronas suecas (aproximadamente 11. 000 ecus) para cada trabajador. 2. Instituciones de garantía (artículo 5) En virtud de lo dispuesto en la sección 1 de la Ley (1992:497) de garantía salarial, es responsabilidad del Gobierno sueco el pago de los créditos salariales de los trabajadores en caso de quiebra del empresario. La garantía se financiará mediante las cotizaciones de 41 los empresarios, incluidas las cantidades retenidas de los salarios de los trabajadores. Desde el 1 de julio de 1995, las cotizaciones de los empresarios se asignan a una partida especial del presupuesto del Estado. Las sumas son distribuidas por la Junta del Condado (Lánsstyrelsen) del distrito en que se encuentra del Tribunal que esté tratando el procedimiento de quiebra (Sección 22). Se deducirá de la suma asignada cualquier crédito que el empresario pueda hacer valer frente al trabajador en virtud de la Ley (1970:215) sobre los derechos de compensación de los empresarios. En virtud de la sección 29 de la Ley de garantía salarial, un trabajador que cuestione la decisión del síndico de la quiebra sobre si la garantía cubre o no determinado crédito, podrá apelar al Tribunal de Distrito. 3. La garantía en caso de insolvencia en el marco de la Segurídad Social (artículos 6-8) a) Limitación de la garantía en caso de insolvencia (artículo 6) La ley (1992:497) de garantía salarial prevé el pago de (todos) los créditos impagados cuando el empresario sea declarado en quiebra en Suecia u otro país escandinavo y los créditos resulten de contratos de trabajo o de relaciones laborales relacionados con Suecia 0 con el derecho sueco. Suecia ha optado por no hacer uso de las cláusulas restrictivas recogidas en el artículo 6 de la Directiva. b) Garantía de las cotizaciones de los trabajadores asalariados a los regímenes legales de Seguridad Social retenidas por el empresario (artículo 7) Según la Ley (1992:497) de garantía salarial, el Estado sueco está obligado a hacer frente a los créditos impagados de los trabajadores frente a un empresario declarado en quiebra en Suecia o en otro país escandinavo cuando éstas resulten de contratos de trabajo o de relaciones laborales relacionados con Suecia o con el derecho sueco. La garantía salarial se financia con una cotización del empresario que asciende al 0,25% de un importe que, en resumen, corresponde a la suma de los salarios en metálico o de cualquier otra compensación pagada por el empresario durante un año por el trabajo realizado (artículos 2 y 3 del capítulo 1 de la Ley [1981: 691] relativa a los gastos sociales. Las prestaciones previstas por el régimen general de seguridad social nacional se financian con los impuestos y las cotizaciones empresariales, entre otros recursos. El derecho de compensación o de prestación no depende de que el empresario haya pagado las cotizaciones que le corresponden (artículo 1 de la Ley de garantía salarial y capítulo 1 de la Ley [1962: 381] del régimen de seguros generales. c) Garantía de los derechos a prestaciones adquiridos o en curso de adquisición en virtud de regímenes complementarios privados de pensiones de vejez (artículo 8) El sistema de seguridad social sueco se basa en una combinación de regímenes obligatorios y de regímenes complementarios garantizados en base a acuerdos colectivos. trabajadores suecos es muy alto El (aproximadamente 85%) y todos los patronos afiliados a la Confederación de Empresarios índice de participación sindical de los 42 Suecos (SAF) están obligados, en virtud de los acuerdos colectivos, a contraer pólizas de seguro complementarias, que incluyen pensiones de vejez, a favor de sus empleados. Los trabajadores no tienen que estar sindicados para gozar de las mismas, lo que significa que más del 85% de los trabajadores están cubiertos por los regímenes complementarios, a lo que hay que añadir las pólizas privadas negociadas como parte del contrato de trabajo. Una garantía relativa a acuerdos colectivos cubre todas las pensiones basadas en este tipo de acuerdos, lo que siginifica que se protegen las prestaciones por pensiones de los trabajadores incluso si el empresario dejó de abonar las cuotas de seguro de sus trabajadores, Asimismo, los empresarios podrán garantizar las obligaciones en materia de pensiones de conformidad con lo dispuesto en la sección 1 de la Ley (1967:531) de garantía de obligaciones en materia de pensiones (Lagen om tryggande av pensionsutfástelser m. m. ), que prevé que las obligaciones en materia de pensiones en favor de trabajadores y supérstites podrán garantizarse mediante el establecimiento de partidas contables específicas destinadas a responsabilidades en materia de pensiones o la asignación de sumas a un fondo de pensiones, cuya supervisión será responsabilidad del Consejo de Administración del Condado (Sección 31). Los abusos podrán ser sancionados con penas de multas (Secciones 7 y 8). Para que los empresarios puedan deducir impuestos por los costes resultantes de las pensiones, es preciso que cumplan lo dispuesto en la Ley. La Sección 1 de la Ley (1992:497) de garantía salarial atribuye al Estado la responsabilidad de hacer frente a los créditos impagados de los trabajadores en caso de quiebra del empresario. La sección 7 prevé que la garantía tiene como objetivo cubrir los créditos impagados derivados de retribuciones salariales y de otro tipo que tengan prioridad en virtud de la sección 12 de la Ley (1970:979) de créditos preferenciales, que, a su vez, especifica la prioridad de todos los créditos derivados de salarios u otras retribuciones impagadas, sin excepción, incluidas las cotizaciones de seguro para los planes privados de pensiones. 40 De conformidad con el artículo 12 de la Ley de créditos preferenciales, la garantía cubre los créditos en concepto de pensión del trabajador o sus derechohabi entes. La garantía cubre sólo los derechos a pensión adquiridos, como máximo, seis meses antes de la solicitud de quiebra y seis meses después, no los derechos futuros. La garantía cubre asimismo los derechos a pensión adquiridos a resultas de un contrato de trabajo anterior, a condición de que el empresario haya asumido la responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en las secciones 23 y 26 de la Ley (1967:531) de garantía de las obligaciones en materia de pensiones. Si la pensión se abona en un pago único, la garantía cubre únicamente lo que puede considerarse una pensión razonable durante un período de seis meses antes y de seis meses después de que se registre la solicitud de quiebra en el Tribunal de Distrito. 41 Corresponde a la Oficina de la Seguridad Social la distribución de 40 41 Wallin. G. , Rydin B. , Kihlgren T. , p. 112. <>p. cit. p. 126. 43 las pensiones legales y a las compañías de seguro, la de las pensiones concertadas mediante convenios colectivos. La ley de protección de las obligaciones en materia de jubilación (1967:531) prevé normas relativas al modo en que un empresario puede proteger un crédito en concepto de pensión. En este caso, la protección puede garantizarse mediante un descuento especial de los compromisos en materia de pensión y mediante el pago de fondos a un fondo de pensiones (artículo 1). El cumplimento de las normas de la ley por parte del empresario es un requisito previo para la deducción de las cotizaciones de pensión en lo concerniente a los impuestos municipales. Los derechos a pensión protegidos por un régimen de descuento especial de las cotizaciones pueden garantizarse al mismo tiempo mediante depósitos a un fondo de pensiones. Los empresarios que reducen el importe descontado para disminuir su cotización pueden ser condenados a pagar una multa si el déficit no se cubre mediante provisiones de fondos del fondo de pensiones (artículo 7 y 8). El fondo de pensiones creado por el empresario para proteger los derechos a pensión están bajo el control de la Junta del Lan en que el empresario tiene su sede social (artícuo 31). El consejo de administración del fondo está compuesto a partes iguales por representantes del empresario y de los trabajadores afectados. Si más de las tres cuartas partes de los trabajadores pertenecen a un sindicato, éste designa a los representantes de los trabajadores (artículos 16 y 17). El fondo sólo puede aprobar la concesión de un préstamo al empresario si este dispone de una garantía o con el acuerdo de las autoridades de control. El fondo tampoco puede adquirir accciones de una sociedad anónima que haya creado el fondo sin la autorización de las autoridades de control (artículo 11). El fondo paga al empresario los gastos o los costes originados por las pensiones de jubilación, los gastos del seguro de pensiones y cualquier otro gasto relacionado con el régimen de pensiones. Dichos pagos se realizan mediante el excedente de capital del fondo y, en el caso de los gastos mencionados anteriormente, mediante los ingresos del mismo año si el fondo no ha registrado excedentes (artículo 14 y 15). El fondo de pensiones sólo paga la pensión de jubilación por cuenta del empresario si está seguro de que el empresario no puede pagársela al beneficiario sin un retraso considerable o si la autoridad de control se lo ordena (artículo 13). La persona que ha adquirido un derecho a pensión no tiene que esperar pues a la liquidación para cobrar su pensión. En caso de cesión de una empresa, la transferencia de la responsabilidad de los compromisos de pensión al nuevo empresario requiere el acuerdo de los trabajadores interesados o de la autoridad de control. Si se realiza esta transferencia, se considera que los derechos a pensión tienen el mismo valor jurídico que hubieran tenido si el trabajador hubiera sido contratado por el nuevo empresario en la fecha en que lo contrató su predecesor (artículo 23). Si los créditos están garantizados por un fondo de pensiones, la autoridad de control decide si el fondo se transfiere al nuevo empresario y en qué 44 condiciones (artículo 24). Si un empresario cesa su actrividad sin haber transferido la responsabilidad de los créditos en concepto de pensión a un tercero, el empresario, salvo decisión contraria de la autoridad de control supervisión, garantiza la parte debida de los créditos que permiten al trabajador adquirir un derecho a pensión, a condición de que estos derechos no hayan sido garnatizados por un fondo de pensiones a raíz de una liquidación o si los créditos están garantizados por un seguro de crédito (artículo 25). Si se liquida una empresa, también se liquida el fondo de pensiones creado por el empresario para proteger los derechos a pensión (artículo 19). Lo mismo sucede si el empresario tiene que pagar créditos en concepto de pensión con arreglo al régimen de descuento especial de los derechos de pensión, pero no los ha garantizado mediante un fondo de pensiones y no tiene los recursos financieros suficientes para pagarlos durante una liquidación. No obstante, el trabajador y sus derechohabi entes tienen, con arreglo a lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 12 de la ley de créditos preferenciales (1970: 979), un derecho prioritario de pensión durante seis meses antes de solicitarse la liquidación como máximo y en los seis meses siguientes (Los derechos a pensión prioritarios pueden ser cubiertos por la garantía salarial (artículo 7 de la Ley de garantía salarial. Las disposiciones reglamentarias relativas a la protección de los regímenes privados de seguro no prevén ninguna excepción a la garantía. El Estado es en última instancia responsable no solamente de los derechos de los trabajadores a la jubilación legal, sino también de la protección de sus derechos en materia de planes privados de pensiones. No obstante, la garantía cubre sólo los derechos a prestaciones de jubilación adquiridos como mucho seis meses antes y seis meses después de la quiebra, es decir, un año en total. Los intereses de los trabajadores en materia de derechos en curso de adquisición no parecen, pues, estar protegidos. 5. Supresión y reducción de la garantía en caso de insolvencia si se producen abusos, conflictos o colusión de intereses (artículo 10) El artículo 9a de la Ley (1992:497) de garantía salarial, modificada el 1 de julio de 1994 (SFS 1994:636), excluye del ámbito de aplicación de la Ley a los trabajadores a los que en los dos últimos años ya se hubiera pagado un crédito en un centro de trabajo essencialmente idéntico. Aparte de una excepción relativa a los trabajadores que hubieran accedido a su puesto de trabajo a través del servicio oficial de empleo, la garantía es también válida en las situaciones mencionadas anteriormente si existen motivos especiales que justifiquen el recurso a la misma (enmienda de 1 de julio de 1995, SFS 1995:675), a trabajadores individuales cuando razones específicas así lo aconsejen. En la versión de 1994, el artículo 9a de la Ley excluía expresamente toda una categoría de trabajadores del ámbito de protección en virtud de la garantía salarial, pero esta disposición, que tenía como objetivo prevenir los abusos, fue cuestionada no sólo durante el período de consultas de la propuesta de ley, sino también después de su promulgación. 45 También el Órgano de vigilancia de la AELC (ESA - EFTA Surveillance Authority) se manifestó en contra de la Ley en este punto. En otoño de 1994 este organismo se dirigió al Gobierno sueco exigiéndole que justificase la exclusión de la protección de toda una categoría de trabajadores. El Tribunal de distrito de Varberg, en relación al caso T 1157/94, se dirigió al Tribunal de Justicia de la AELC, de conformidad con el artículo 34 del Acuerdo entre los Estados AELC sobre la creación de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia, solicitando un dictamen interpretativo del artículo 10(a) de la Directiva 80/987/CEE con respecto a la sección 9a de la Ley sueca de garantía salarial. En su sentencia E-l/95, de 20 de junio de 1995, el Tribunal de la AELC dictaminó que el artículo 10(a) de la Directiva debería interpretarse de manera que no se pudieran adoptar normativas nacionales antiabusivas en virtud de las cuales no se reconoce a un trabajador asalariado el derecho a indemnización si en los dos años anteriores a la declaración de quiebra ha recibido indemnizaciones a cargo de la garantía por créditos frente a la misma empresa. En razón de las críticas expresadas antes y después de la promulgación del artículo 9a (incluido el informe sueco a la ESA), se introdujeron las enmiendas ya citadas, que contemplan la aplicación de la garantía a los casos mencionados cuando haya motivos justificados para ello, tales como dificultades reales para que el trabajador encuentre otro trabajo o cuando parece irrazonable que sufra una reconstrucción infructuosa. Otra "razón específica" puede ser la importancia económica que la garantía tenga para el trabajador asalariado. 42 Mientras que antes del 1 de julio de 1995 no eran admisibles excepciones individuales a la regla general, la modificación introducida en esa fecha permite que el trabajador se beneficie de la garantía salarial. Corresponde al síndico de la quiebra decidir si son aplicables las disposiciones del artículo 9a y, en caso de que sea así, si existen motivos especiales para que la garantía se aplique mediante una excepción. Los trabajos preparatorios de la reglamentación presentan ejemplos de circunstacnias relacionadas sobre todo con las dificultades materiales o no encontradas por el trabajador durante el restablecimiento de la de la actividad, o más tarde para encontrar un empleo, que pueden considerarse motivos especiales. No obstante, este artículo permite interpretaciones demasiado amplias del artículo 10 de la Directiva que pueden alejarse del objetivo general de la Directiva, que es fundamentalmente que el trabajador afectado por la insolvencia reciba lo que le corresponde El Ministerio de Trabajo ha propuesto recientemente en un informe que se suprima el artículo 9a de la Ley de garantía salarial, Una vez elaborada, la propuesta se presentará al Rehstag. La modificación propuesta debería entrar en vigor en los próximos meses. La sección 7 de la Ley de garantía salarial hace asimismo referencia a la Ley (1970:979) de créditos preferenciales que excluye del ámbito de aplicación de la garantía a los trabajadores que, individualmente o junto con parientes próximos, sean propietarios del 42 Proyecto de ley 1994/95:180, p. 5-6. 46 20% o más de la empresa. Ésta redacción procede de la modificación de un texto anterior, que exigía para la exclusión la propiedad de una parte esencial de la empresa, así como una considerable influencia en la misma. La modificación se debió a que se consideró que las expresiones "parte esencial" y "considerable influencia" eran vagas y proporcionaban una base insuficiente para la aplicación de la excepción. En la formulación actual, no se exige la prueba de la influencia real del trabajador en la toma de decisiones. Se considera que la propiedad del 20%, de una empresa, por una sola persona o junto con parientes, supone tener acceso a información y, en consecuencia, capacidad de intervención en la empresa, lo que justifica la exclusión de esta categoría de trabajadores de la garantía establecida en la Directiva. 43 Cabe considerar que la exclusión de los copropietarios es compatible con la posibilidad que ofrece el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva de excluir los créditos de determinadas categorías de trabajadores en razón de la naturaleza especial del contrato de trabajo o de la relación laboral. Con ocasión de las negociaciones de adhesión de Suecia a la Unión Europea, se anexó al Acta de Adhesión de Suecia (Anexo 1, IV, D) una disposición por la que se excluía de la garantía salarial al trabajador asalariado que individualmente o junto con parientes próximos sea propietario de una parte esencial de la empresa o negocio del empresario y tenga una influencia considerable en sus actividades. Aunque se modificó la legislación sueca antes de la adhesión, la redacción del anexo 1, IV, D. corresponde a la antigua redacción de la Ley de créditos preferenciales y a la exclusión nacional del Acuerdo sobre el EEE. Es decir, Suecia no solicitó que se incluyera una excepción a la aplicación de la Directiva para los trabajadores que son propietarios de parte de la empresa sin influencia en la misma y, por lo tanto, la Directiva debería proteger esta categoría de trabajadores 43 Ministerio de Trabajo A94/1501/RS p. 3, en respuesta a KSA, Doc. n0: 94/14734-D. 47 BIBLIOGRAFÍA HEUMAN, L. , Specialprocess utsokning och konkurs (Juristfôrlaget, Estocolmo 1991) Kommittédirektiv 1995:163, Fûrmnsràtt vid konkurs. Prop. 1993/94:208, Fôrândringar i lónegarantisystemet. Prop. 1994/95:180, Loncskydd vid upprepadc konkurser. SIGEMAN, T. et al. , Lontagarràtt (edición revisada, Juristfôrlaget, Estocolmo 1994). SOU 1969:5, Utsôkningsràtt IX. furmnsráttsordning mm. SOU 1975:1, Demokrati i arbetslivet. WALIN, G. , RYDIN, B. , KIHLGREN, T. , Fôrmânsràttslag. lónegaranti. kvittning mot Ion mm. 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