title: LIVRE VERT - LA POLITIQUE DE CONCURRENCE COMMUNAUTAIRE ET LES RESTRICTIONS VERTICALES

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competition policy
distributive trades
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trade restriction

text: ^M p»i COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES Bruxelles, le 22. 01. 1997 COM(96) 721 final LIVRE VERT LA POLITIQUE DE CONCURRENCE COMMUNAUTAIRE ET LES RESTRICTIONS VERTICALES (présenté par la Commission) ;. i •-,. -. ) f ; f 'V, ^ 1 ] ' 1 LIVRE VERT LA POLITIQUE DE CONCURRENCE COMMUNAUTAIRE ET LES RESTRICTIONS VERTICALES TABLE DES MATIERES Résumé analytique Introduction et invitation des parties intéressées à présenter leurs observations CH I - Structure de la distribution CH II - Analyse économique des restrictions verticales et marché unique CH III - Procédures et cadre institutionnel existants CH IV - Règles applicables aux restrictions verticales CH V - Avantages du système actuel CH VI - Le traitement des restrictions verticales: comparaison entre le droit communautaire et le droit des États membres et de certains pays tiers CH VII - Résultats de l'enquête CH VIII - Options Page î - xv 1 5 20 32 40 60 66 73 85 LIVRE VERT: LA POLITIQUE DE CONCURRENCE COMMUNAUTAIRE ET LES RESTRICTIONS VERTICALES RÉSUMÉ ANALYTIQUE Les objectifs du présent Livre vert(1) 1. La création d'un marché intérieur constitue l'un des objectifs fondamentaux de la politique de concurrence communautaire. Même si sa réalisation est déjà bien avancée, des efforts sont encore nécessaires pour pouvoir recueillir tous les avantages économiques que doit générer l'intégration des marchés. 2. Le marché unique représente une chance, pour les entreprises de l'Union européenne, d'entrer sur de nouveaux marchés qui leur étaient peut-être fermés, jusque-là, en raison d'obstacles publics. Toute entrée sur de nouveaux marchés prend du temps, exige de lourds investissements et comporte des risques. Elle est souvent facilitée par la conclusion d'accords entre des producteurs désireux de se lancer sur un nouveau marché et des distributeurs locaux. Une distribution efficiente, assurant des services de prévente et d'après-vente appropriés, est un élément du jeu de la concurrence qui procure des avantages au consommateur. Or, les accords entre producteurs et distributeurs peuvent aussi servir à maintenir le cloisonnement des marchés et à interdire l'accès d'un marché à de nouveaux entrants qui intensifieraient la concurrence et provoqueraient des tensions à la baisse sur les prix. Les accords entre producteurs et distributeurs (qui constituent des restrictions verticales) peuvent donc avoir des effets positifs sur la concurrence en favorisant l'intégration des marchés et en renforçant l'efficience dans la distribution ou, au contraire, avoir des effets anticoncurrentiels en faisant obstacle à l'intégration et à la concurrence. Les écarts de prix qui subsistent entre les États membres incitent les entreprises à pénétrer sur de nouveaux marchés, mais aussi à ériger des barrières à l'encontre de nouveaux concurrents. 3. Compte tenu de leurs lourdes incidences, positives ou négatives, sur l'intégration des marchés, les restrictions verticales revêtent une grande importance pour la politique de concurrence communautaire. Même si cette politique a fait ses preuves sur plus de trente années, sa révision s'impose pour les raisons suivantes: le cadre législatif du marché unique pour la libre circulation des biens est maintenant en place, dans une large mesure; les règlements régissant les restrictions verticales arrivent à expiration et de profonds changements ont bouleversé les modes de distribution et peuvent avoir des incidences sur la politique communautaire en matière de restrictions verticales. 4. En outre, l'Union européenne, premier partenaire commercial au monde, s'est engagée à développer les échanges internationaux dans un cadre ouvert et loyal. De même que les restrictions verticales peuvent promouvoir ou empêcher la création d'un marché intérieur, elles peuvent aussi être favorables ou nuire au commerce international. La politique de l'Union (1)Chacune des sections du présent résumé correspond à un chapitre du Livre vert. européenne dans ce domaine a donc d'importantes répercussions internationales. L'expérience peut être utile pour analyser les obstacles qui entravent l'accès aux marchés des pays tiers. 5. La révision de la politique communautaire en matière de restrictions verticales prend la forme d'un Livre vert, dans lequel sont exposées les questions qui ont paru importantes à la Commission(2). Plusieurs options (voir point VIII ci-après) sont proposées. Elles serviront de pistes de réflexion dans le cadre d'une vaste consultation publique à laquelle seront associés le Parlement européen, les États membres, le Comité économique et social et le Comité des régions, ainsi que tous les milieux intéressés (producteurs, distributeurs, représentants des travailleurs et consommateurs). Cette procédure de consultation permettra à la Commission de déterminer, en pleine connaissance de cause, l'orientation et la forme qu'il conviendra de donner à la politique communautaire en matière de restrictions verticales. Cette révision et la consultation qui l'accompagne constituent aussi la réponse de la Commission au défi passionnant que représente la nécessité de faire franchir à ce domaine fondamental de la politique de concurrence le cap du prochain millénaire. I. Structure de la distribution 6. Il est difficile de généraliser ou de repérer des tendances dans la distribution, en raison de l'importance, de la diversité et du dynamisme de ce secteur. - Importance: la distribution emploie 22 millions de personnes (15,6% de la population active totale), représente 12,9% de la valeur ajoutée et occupe 4,5 millions d'entreprises (29,4% de leur nombre total) (en données 1994 pour la Communauté à 15). - Diversité: la structure de la distribution varie considérablement d'un secteur à l'autre, sous l'angle non seulement du degré - ou de l'absence - de concentration dans le secteur considéré, mais également de l'organisation en amont (présence ou non d'intermédiaires spécialisés, tels que grossistes ou importateurs). On constate aussi de très gros écarts, en termes d'importance et de structure, entre les États membres, même à l'intérieur d'un secteur. Enfin, il existe de nombreux types de systèmes de distribution (distributeurs exclusifs, par exemple, spécialisés dans un seul produit ou supermarchés distribuant 30 000 lignes de produits). Dynamisme: la distribution est un secteur dynamique, où les taux de création et de disparition de petites entreprises sont élevés. De nouvelles formes de distribution sont sans cesse expérimentées. Certains secteurs sont marqués par une tendance à la concentration et au développement de structures oligopolistiques. 7. Toutes les entreprises ont nécessairement recours à la distribution, et la qualité ainsi que l'efficacité des services offerts sont des éléments importants dans le jeu de la concurrence pour attirer le consommateur. Rares sont les producteurs qui distribuent eux-mêmes leurs produits et services au consommateur final. La règle consiste plutôt à faire appel à des distributeurs (2)Le présent Livre vert ne porte pas sur le secteur automobile, les représentants de commerce, ni les accords de licence de droits de propriété intellectuelle, qui ont déjà fait ou font l'objet d'examens séparés. L'accent est mis principalement sur les restrictions verticales utilisées dans la chaîne de distribution. Toutefois, la Commission souhaiterait également obtenir des commentaires sur les relations en amont qui peuvent s'établir dans la chaîne de l'offre entre les producteurs et les fournisseurs de biens intermédiaires. spécialisés. Dans certains secteurs d'activité, les efforts de coopération au sein de la chaîne de l'offre peuvent générer des économies considérables, qui ont été facilitées et accélérées par l'irruption des technologies de l'information et des techniques modernes du juste à temps. Il en résulte que les biens sont attirés, tout au long de la chaîne de l'offre, par la demande finale, au lieu d'être imposés sur le marché après avoir été dictés par les besoins des producteurs. Ces évolutions permettent de réaliser de très grandes économies dans la gestion des stocks et de réduire considérablement les stocks d'invendus. La concurrence entre chaînes de l'offre s'intensifie. 8. Si la distribution est un secteur dynamique, elle se caractérise aussi, dans l'Union européenne, par l'existence de barrières à l'entrée, tout particulièrement si on compare la situation à celle de certains pays tiers (restrictions relatives aux heures d'ouverture, dispositions en matière de zonage, etc. ). Ces obstacles sont susceptibles d'avoir renforcé le pouvoir de marché de certains distributeurs en situation d'oligopole et d'avoir des incidences pour la politique de concurrence. 9. Bien que l'on trouve des exemples de distributeurs qui étendent leurs activités en dehors de leur territoire d'origine et que certaines chaînes de dimension européenne fassent leur apparition, la distribution, en particulier le commerce de détail, reste essentiellement de nature nationale. La Commission se demande si ce caractère national, associé à la nécessité d'une intégration économique des chaînes de l'offre à laquelle poussent les économies engendrées par les technologies de l'information, a des incidences sur sa politique de concurrence. Sa politique a toujours été de veiller à ce que les accords de distribution aient un effet d'intégration - et non de cloisonnement - des marchés, en mettant l'accent sur la liberté des intermédiaires de tirer parti des écarts de prix entre les États membres et de faire du commerce parallèle. Compte tenu des modifications qui affectent la structure de la distribution, cette liberté des intermédiaires de faire du commerce parallèle pourrait se révéler insuffisante à elle seule pour garantir que les restrictions verticales aient, dans tous les cas, des effets positifs sur la concurrence et l'intégration des marchés. L'enquête effectuée en vue de la préparation du présent Livre vert a abouti à des conclusions similaires (voir point VII). La Commission souhaiterait recevoir des avis et des éléments d'information sur ce point, ainsi que sur les incidences qui en découlent pour les options proposées (voir point VIII). II. Analyse économique des restrictions verticales et marché unique 10. Les débats passionnés que les restrictions verticales avaient suscités entre économistes se sont quelque peu calmés pour laisser place à un début de consensus. Les restrictions verticales ne sont plus considérées comme suspectes ou favorables en soi à la concurrence. Les économistes se laissent moins tenter par des généralisations hâtives et préfèrent se fonder davantage sur une analyse des faits au cas par cas. Une caractéristique mérite néanmoins d'être soulignée: l'accent est mis sur l'importance de la structure du marché pour déterminer les effets des restrictions verticales sur la concurrence. Plus la concurrence entre marques est vive, plus la probabilité est forte que les effets favorables sur la concurrence et sur l'efficience l'emportent sur les éventuels effets anticoncurrentiels de ces restrictions. Ces derniers ne sont probables que lorsque la concurrence intermarques est faible et qu'il existe des barrières à l'entrée au stade de la production ou de la distribution. En outre, il est reconnu que les contrats conclus au sein de la chaîne de la distribution permettent une réduction du coût des transactions et l'obtention de gains d'efficience. À l'inverse, les restrictions verticales peuvent, dans certains cas, dresser des les marchés l'entrée ou affaiblir encore. la concurrence horizontale sur barrières à iii oligopolistiques. 11. Les questions que soulèvent les restrictions verticales sont encore d'une très grande importance compte tenu des avantages économiques que celles-ci peuvent procurer. Les données relatives aux écarts de prix entre États membres montrent que, même s'il existe une certaine tendance à la convergence, les avantages économiques qui découlent d'une intégration plus poussée des marchés sont loin d'être pleinement exploités. 12. Les autres conclusions qui peuvent être tirées de l'analyse économique récente sont les suivantes: des clauses isolées ou différents types de restrictions verticales ne peuvent être considérés comme ayant par eux-mêmes un effet défavorable ou favorable sur la concurrence ou l'intégration; le cumul de plusieurs restrictions verticales ne renforce pas nécessairement les probabilités qu'elles aient un effet anticoncurrentiel et peut même, dans certains cas, avoir un effet plus favorable; l'analyse doit porter, en priorité, sur les effets de ces restrictions sur le marché, plutôt que sur la forme de l'accord; il convient de se demander, par exemple, si l'accès à un marché est fermé du fait de l'existence d'un réseau d'accords ou si l'accord vertical considéré, s'ajoutant à l'existence d'un pouvoir de marché, permet aux producteurs ou aux distributeurs de pratiquer une discrimination par les prix entre différents États membres; compte tenu des risques associés à l'entrée sur de nouveaux marchés ou à un développement important des marchés existants (autrement dit, à la création de nouveaux courants d'échanges qui renforcent l'intégration des marchés), il faut envisager la possibilité d'un traitement plus favorable, mais limité dans le temps, des restrictions verticales qui accompagnent de lourds investissements matériels ou immatériels; - la nature des produits, la nécessité de fournir des services et d'investir pour rendre la distribution efficiente, ainsi que la connaissance de l'attente des consommateurs peuvent être autant d'éléments importants pour déterminer les gains d'efficience objectifs que génèrent les restrictions verticales, ainsi que leurs effets anticoncurrentiels éventuels. Le tableau 2 du point 85 du chapitre correspondant énumère les critères qui pourraient servir à cerner les gains d'efficience dans la distribution et à orienter la politique communautaire en la matière. La Commission souhaiterait obtenir des commentaires sur l'utilité de ce tableau. 13. Il va de soi que la théorie économique n'est pas la seule façon de concevoir la politique. D'une part, en effet, elle ne constitue que l'une des sources de décision. D'autre part, une évaluation approfondie de chaque cas serait trop coûteuse en termes de ressources et risquerait de nuire à la sécurité juridique. Son exploitation vise donc essentiellement à permettre de poser les bases d'une politique et d'en définir les règles fondamentales. III. Procédures et cadre institutionnel existants Les règles de concurrence applicables aux accords entre entreprises sont contenues aux 14. articles 85 à 90. Les restrictions verticales sont plus particulièrement visées par l'article 85. iv L'article 85 paragraphe 1 frappe d'interdiction tous les accords susceptibles d'affecter le commerce qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreinde ou de fausser le jeu de la concurrence. Les accords relevant de son champ d'application sont nuls (article 85 paragraphe 2), à moins qu'ils soient exemptés en application de l'article 85 paragraphe 3. Pour qu'un accord puisse être exempté, il faut, entre autres conditions, qu'il n'ait pas pour effet d'éliminer la concurrence et que les gains d'efficience ou les autres avantages objectifs qu'il procure l'emportent sur ses effets anticoncurrentiels. Les consommateurs doivent également obtenir une part équitable du profit qui en résulte. 15. Le Conseil, agissant en vertu de l'article 87 du Traité, a établi des règles de procédure pour la mise en oeuvre des dispositions de base contenues aux articles 85 et 86. Ces règles figurent dans le règlement n° 17/62, qui, entre autres dispositions, donne compétence exclusive à la Commission pour accorder des exemptions en application de l'article 85 paragraphe 3 et établit un système de notification à la Commission des accords pour lesquels les parties souhaitent obtenir une exemption ou une attestation négative. L'entrée en vigueur du règlement n° 17/62 a donné lieu, au début des années soixante, à un afflux massif de notifications (plus de 30 000), dont la majorité concernaient des accords verticaux. Étant donné que, dans le cadre des procédures établies par le règlement n° 17/62, la Commission n'est pas en mesure de prendre un nombre élevé de décisions formelles (environ vingt par an à l'heure actuelle) et que ses possibilités de clore des dossiers par l'envoi d'une lettre de classement administratif sont également limitées (environ 150 par an), une politique d'exemption par catégorie a été mise en oeuvre pour fournir une certaine sécurité juridique aux entreprises ayant recours à des accords verticaux. 16. En vertu du règlement n° 19/65 du Conseil, la Commission est habilitée à arrêter des règlements d'exemption par catégorie. Ces règlements définissent certaines catégories d'accords qui remplissent généralement les conditions prévues à l'article 85 paragraphe 3 et sont par conséquent exemptés. Le règlement n° 19/65 du Conseil exige que les règlements d'exemption par catégorie de la Commission contiennent des listes de conditions à remplir et spécifient les types d'accords couverts, les clauses restrictives qui sont exemptées et celles qui ne peuvent figurer dans les accords en question. 17. La Commission a identifié différents types de systèmes de distribution et, agissant en vertu des pouvoirs que lui confère le règlement n° 19/65 du Conseil, elle a adopté des exemptions par catégorie destinées à les couvrir. Ces exemptions concernent, à l'heure actuelle les accords de distribution exclusive, par lesquels le producteur s'engage à ne désigner qu'un distributeur sur un territoire donné (règlement n° 1983/83); les accords d'achat exclusif, par lesquels le distributeur s'engage à n'acheter les produits couverts par l'accord qu'au producteur, des dispositions particulières étant applicables, à l'intérieur de cette catégorie, aux accords de fourniture de bière et de stations services (règlement n° 1984/83); les accords de franchise, par lesquels est concédé au franchisé le droit d'exploiter, sur un territoire exclusif, le savoir-faire et les droits de propriété intellectuelle du franchiseur et de commercialiser le produit ou le service conformément aux normes du franchiseur (règlement n° 4087/88). Lorsqu'un accord de distribution exclusive ou d'achat exclusif ou un accord de franchise répond aux conditions de l'exemption par catégorie, il n'a pas besoin d'être notifié pour être exempté. 18. En plus des systèmes susmentionnés, la Commission a distingué un autre type de distribution: la distribution sélective, dans le cadre de laquelle les distributeurs sont sélectionnés sur la base de critères objectifs, qui sont nécessaires pour assurer la distribution efficace des produits concernés. Les distributeurs sélectionnés fournissent normalement certains services de prévente et après-vente, et ils ne peuvent vendre qu'aux utilisateurs finals ou à-d'autres distributeurs sélectionnés. Comme le problème de l'abondance des dossiers ne semblait pas devoir se poser dans le cas la distribution sélective, la Commission a choisi d'appliquer sa politique par voie de décisions individuelles, conformément à la procédure prévue par le règlement n° 17/62. 19. Bien que la Commission ait compétence exclusive pour l'application de l'article 85 paragraphe 3, les juridictions nationales et les autorités nationales responsables de la concurrence ont un rôle à jouer: les juridictions nationales ont compétence pour appliquer l'article 85 paragraphes 1 et 2 et l'article 86. Elles peuvent aussi interpréter les dispositions des exemptions par catégorie pour déterminer si des accords sont exemptés. Elles sont donc en mesure de régler de nombreux litiges concernant les règles de concurrence et les accords verticaux. La Commission a le droit de rejeter des plaintes lorsque celles-ci peuvent être traitées par les juridictions nationales. Enfin, les juridictions nationales peuvent attribuer des dommages-intérêts, adopter des mesures provisoires et adresser des injonctions dans des délais souvent beaucoup plus courts que la Commission; les autorités nationales responsables de la concurrence ont compétence pour appliquer l'article 85 paragraphes 1 et 2 et l'article 86 aussi longtemps que la Commission n'a pas engagé de procédure à l'égard de l'accord en cause. Sur les quinze États membres, sept ont adopté une loi d'habilitation permettant à leur autorité responsable d'exercer ces pouvoirs. À moins que la Commission n'ait accordé une exemption en vertu de l'article 85 paragraphe 3 ou qu'il s'agisse d'un accord couvert par une exemption par catégorie, les États membres peuvent appliquer leur propre législation à un accord. IV. Règles applicables aux restrictions verticales En raison des menaces que les restrictions verticales font peser sur l'intégration des 20. marchés et de l'ambivalence de leurs effets sur la concurrence, la politique de la Commission a consisté à leur appliquer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 de manière relativement extensive. La Commission considère que la concurrence intramarque et la concurrence intermarques sont toutes deux importantes. 21. La règle de minimis définit les catégories d'accords dont l'importance est trop faible pour avoir un effet sensible sur le commerce ou la concurrence et qui, dès lors, n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1. Au delà de ce seuil, l'article 85 paragraphe 1 est applicable de manière quasi automatique à certains accords verticaux qui, par leur nature même, ne peuvent que fausser la concurrence, en particulier VI les accords qui limitent la liberté du distributeur de fixer ses prix de revente (prix de revente imposés) et les accords qui prévoient un régime de protection territoriale absolue en faveur des distributeurs exclusifs. Cet aspect est au coeur de la politique de la Commission. Non seulement l'article 85 paragraphe 1 leur est applicable, mais ils ne sont pas susceptibles de bénéficier d'une exemption en vertu de l'article 85 paragraphe 3. Même s'il est permis de concéder à un distributeur un territoire exclusif pour faciliter son entrée sur un marché et renforcer l'efficience de sa distribution, même s'il peut lui être interdit de vendre ou d'assurer la promotion des produits et services directement sur le territoire d'autres distributeurs exclusifs, cette protection territoriale ne doit pas présenter un caractère absolu. Le distributeur exclusif doit toujours avoir la possibilité de recourir à d'autres sources d'approvisionnement. Bien que la promotion active du produit considéré en dehors du territoire concédé puisse lui être interdite, il doit être libre de répondre à des commandes provenant d'autres territoires que le sien (ventes passives). Les consommateurs doivent pouvoir faire leurs achats librement auprès du distributeur de leur choix dans l'Union européenne, même en dehors de leur lieu de résidence, et importer directement ou indirectement des produits pour leur usage personnel. Les intermédiaires et autres négociants doivent pouvoir s'approvisionner auprès de n'importe quel distributeur et vendre sur un autre marché, quel qu'il soit, en particulier pour tirer parti d'écarts de prix substantiels entre États membres (commerce parallèle). Si un accord vertical n'est pas d'importance mineure ou ne comporte pas F une des deux 22. restrictions qui déclenchent l'application automatique de l'article 85 paragraphe 1, il faut procéder à une analyse au cas par cas pour déterminer si les dispositions de cet article s'appliquent. Il est tenu compte, dans cette analyse, du cadre économique réel dans lequel s'inscrit l'accord, de manière à évaluer s'il en découle une restriction sensible de la concurrence. Même si, considéré isolément, l'accord en cause ne tombe pas sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, l'effet cumulatif de plusieurs accords similaires est susceptible de limiter sensiblement la concurrence. C'est notamment le cas des réseaux d'accords d'achat exclusif qui créent des liens exclusifs entre un grand nombre de détaillants et les producteurs existants. Ce type de réseaux peut fermer l'accès d'un marché aux nouveaux producteurs ou empêcher les producteurs d'autres États membres d'entrer sur un marché. 23. Compte tenu de l'application extensive qui est faite de l'article 85 paragraphe 1 aux accords verticaux, les exemptions par catégorie doivent garantir aux entreprises une certaine sécurité juridique. Cet objectif est atteint en définissant les types d'accords de distribution qui sont automatiquement exemptés en vertu de l'article 85 paragraphe 3. Les règlements exposent, tout d'abord, en quoi ces types d'accords de distribution peuvent restreindre la concurrence et tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, ainsi que les raisons d'ordre général qui autorisent la Commission à accorder des exemptions, sous certaines conditions, en application du paragraphe 3 de cet article. Le fil conducteur commun à ces trois exemptions par catégorie (distribution exclusive, achat exclusif, y compris les dispositions particulières applicables à la fourniture de bière et aux accords de stations-service, ainsi que la franchise) et à la politique suivie en matière de distribution sélective a été le souci majeur de n'autoriser aucune forme de vu protection territoriale absolue(3). Les règlements définissent aussi ce qui est autorisé ou interdit en ce qui concerne les restrictions territoriales, les obligations en matière d'approvisionnement, notamment les ventes liées, les obligations en matière de vente, les clauses de non-concurrence et la durée admissible de l'accord et les restrictions en matière de clientèle. En dernier lieu, les règlements fixent les conditions dans lesquelles la Commission peut être amenée à retirer le bénéfice de l'exemption. V. Avantages du système actuel La Commission considère que la politique qu'elle a menée à l'égard des restrictions 24. verticales a donné des résultats largement positifs. Les avantages qu'elle présente peuvent être décrits en termes matériels et sous l'angle de la procédure. Les désavantages et les critiques sont expliqués ci-dessous dans la section VIL avantages matériels Dans le cadre d'une application extensive de l'article 85 paragraphe 1, l'analyse des 25. restrictions verticales est centrée sur l'octroi d'exemptions en vertu de l'article 85 paragraphe 3, ce qui permet une appréciation économique globale des avantages des accords et de leur incidence sur la structure de la concurrence et le bien-être des consommateurs. Cette approche a permis à la Commission de prendre en considération aussi bien la concurrence intramarque que la concurrence intermarques. La nécessité de ce type d'analyse reflète l'ambiguïté des effets des restrictions verticales sur la concurrence. 26. La politique actuelle a également favorisé l'intégration des marchés, en empêchant qu'un système de distribution puisse entraîner l'établissement d'une protection territoriale absolue. Ainsi, tout en permettant les gains d'efficience liés à l'attribution d'une exclusivité territoriale, les accords verticaux doivent laisser la porte ouverte à d'autres sources d'approvisionnement. Les marchés ne peuvent être verrouillés pour empêcher les intermédiaires de tirer parti des écarts de prix. 27. La politique communautaire préserve la liberté nécessaire pour établir de nouvelles formes de distribution, éventuellement innovatrices, puisque les accords qui ne sont pas couverts par des exemptions par catégorie peuvent faire l'objet d'une notification individuelle. avantages sur le plan de la procédure 28. Le système de notification a été, pour la Commission, une source utile d'information sur les divers types d'accords verticaux. Les notifications fournissent également à la Commission (3)Tout obstacle aux ventes passives ou au commerce parallèle constitue une grave violation des règles de concurrence. Lorsqu'un comportement de ce type est découvert, il est généralement sanctionné par l'imposition d'amendes. V l ll les éléments de base dont elle a besoin pour établir la nécessité d'une exemption par catégorie et en déterminer le champ d'application. Le système des exemptions par catégorie établit une certaine sécurité juridique pour l'immense majorité des accords verticaux dans l'Union européenne et il comporte les avantages du guichet unique. Les lettres de classement administratif ont permis de régler les problèmes de surcharge dans le traitement des accords qui ne sont pas couverts par des exemptions par catégorie. La combinaison des exemptions par catégorie et des lettres de classement administratif a permis de libérer des ressources pour traiter les cas qui nécessitent une attention particulière, que ce soit pour indiquer les types d'accords qui sont susceptibles d'exemption dans de nouveaux domaines d'action ou pour enquêter sur des infractions graves et y mettre fin (p. ex. des entraves au commerce parallèle). Enfin, le rôle joué par les juridictions et les autorités nationales renforce l'efficacité et la rapidité de la mise en application des règles dans ce domaine. VI. Le traitement des restrictions verticales: comparaison entre le droit communautaire et le droit des États membres et de certains pays tiers 29. La comparaison entre le droit communautaire et celui des États membres et de certains pays tiers est un exercice utile, car elle permet de tirer de leur expérience des enseignements qui pourraient être profitables à l'Union européenne. Elle montre aussi dans quelle mesure des solutions de rechange sont possibles et envisageables comme options. 30. II faut néanmoins garder présent à l'esprit le fait que la Commission est la seule autorité de contrôle de la concurrence au monde à poursuivre un objectif d'intégration des marchés tout en veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée. D'autres modèles ne conviendraient donc pas nécessairement à l'Union européenne. 31. Pour les besoins de l'analyse, les pays ont été divisés en deux groupes: ceux dont la législation ressemble aux dispositions de l'article 85, qui est structuré en deux parties, la première posant une interdiction générale et la seconde prévoyant une exemption; ceux dont la législation diffère du droit communautaire, parce qu'elle ne conclut généralement à l'existence d'une violation que dans des cas d'abus déterminés. 32. Cette comparaison montre la diversité des dispositions adoptées pour le traitement des restrictions verticales. Il est toutefois possible d'en extraire certaines grandes caractéristiques, qui révèlent l'existence d'une certaine logique, y compris dans les différences avec le système communautaire. - En premier lieu, ces systèmes préconisent le recours, avant tout, à l'analyse économique pour établir l'existence d'une violation. Cette conclusion vaut pour certains des États membres dont les systèmes sont proches du droit et de la politique communautaires (en particulier la France et l'Italie), pour certains des États membres dont les systèmes sont, au contraire, différents (surtout l'Allemagne et le Royaume-Uni) et pour les pays tiers étudiés (États-Unis et Canada). - Deuxièmement, plusieurs États membres, ainsi que les États-Unis et le Canada, ne prévoient aucune procédure de notification des accords restrictifs. La raison en est qu'ils estiment disposer d'autres moyens de contrôle plus satisfaisants, tels que l'examen des plaintes ix déposées à l'encontre de restrictions verticales. L'absence de système de notification est la conséquence logique du principe selon lequel les accords verticaux sont a priori licites. En dernier lieu, le nombre d'actions intentées par les autorités nationales en matière de restrictions verticales est très limité, ce qui est également cohérent avec le principe énoncé ci-dessus. VII. Résultats de l'enquête 33. Dans le cadre de la collecte des informations nécessaires à l'élaboration du présent Livre vert, la Commission a interrogé un certain nombre de producteurs, détaillants, organisations professionnelles, associations de consommateurs et experts. Ces interviews sont sans préjudice de la consultation ouverte qui suivra la publication du Livre vert; elles n'ont servi qu'à aider la Commission à définir un certain nombre de questions clés. Les résultats de l'enquête confirment les conclusions tirées de l'analyse du matériel de 34. base (voir section I ci-dessus). Ils soulignent, en particulier, les changements découlant de la mise en oeuvre des technologies de l'information (TI). Les informations sont, plus qu'auparavant, concentrées entre les mains des distributeurs, qui constituent désormais un contrepoids plus crédible face aux producteurs. 35. L'inachèvement du marché intérieur a été largement mis en évidence. Il résulterait non seulement des barrières naturelles (différences de goût, barrières linguistiques), du temps nécessaire pour les surmonter et des risques que cela implique, mais aussi du fonctionnement insatisfaisant du marché unique. De nombreux interlocuteurs ont également évoqué le problème des entraves structurelles 36. privées au marché unique et au commerce parallèle. Il est apparu clairement, lors des interviews, que de nombreux détaillants ne tirent pas parti des possibilités d'exploiter les écarts de prix entre États membres par crainte de compromettre les relations à long terme avec les fabricants ou de s'exposer à des représailles, sous forme de boycottage ou de discrimination par les prix. Les groupements d'achat tranfrontaliers ne semblent pas avoir joué, jusqu'à présent, un rôle important pour réduire les écarts de prix. En outre, compte tenu de l'introduction des technologies de l'information et des économies qui résultent, sur le plan de la logistique, d'une collaboration étroite au sein de la chaîne de l'offre, il faudrait que les écarts de prix se creusent encore davantage pour que le commerce parallèle devienne rentable, eu égard, en particulier, au caractère nécessairement incertain et aléatoire des approvisionnements obtenus par cette voie. Les technologies de l'information permettent aux producteurs de repérer plus facilement les sources de commerce parallèle entre marchés nationaux et de les éliminer. Les distributeurs qui ont cherché à s'approvisionner dans d'autres États membres (où les prix étaient moins élevés), se sont généralement heurtés à un refus et ils ont été invités à s'adresser à la filiale nationale du producteur ou à son distributeur exclusif dans le territoire où ils avaient l'intention d'importer les produits. Toutes ces pratiques renforcent le caractère incertain des importations parallèles et les rend moins attrayantes, ce qui en réduit l'efficacité eri tant que facteur d'intégration des marchés. 37. Un certain nombre de critiques ont été formulées à l'égard de la structure et des modalités d'application de la politique de la Commission en matière de restrictions verticales et d'exemptions par catégorie, et certaines modifications ou adaptations ont été souhaitées(4). Les observations qui ont été faites le plus souvent peuvent se résumer comme suit: - les exemptions par catégorie actuelles manquent de souplesse, elles ont un effet asphyxiant et elles sont trop "dirigistes"; - - l'analyse des clauses occupe une place trop importante par rapport à celle de l'incidence économique des accords. Une politique plus rigoureuse pourrait être appliquée en'adoptant une approche axée davantage sur le retrait du bénéfice des exemptions par catégorie; il est essentiel de maintenir le système du guichet unique et la sécurité juridique; celle-ci pourrait disparaître si le système des exemptions par catégorie était supprimé. Les lettres de classement administratif n'apportent pas une solution satisfaisante; si le système des exemptions par catégorie est maintenu, il convient de le rendre plus souple, moins "dirigiste" et d'en élargir la portée. Par exemple, l'existence d'une clause ne pouvant bénéficier de l'exemption ne devrait pas entraîner la perte du bénéfice de l'exemption dans son ensemble; en outre, les exemptions par catégorie pourraient couvrir non seulement les biens destinés à la revente, comme c'est le cas actuellement, mais aussi les biens intermédiaires; la politique de la Commission doit encourager plutôt que combattre la pluralité des systèmes de distribution. Cela vaut notamment lorsque les groupements d'achat et les associations de détaillants (ou un groupe constitué d'une combinaison de filiales intégrées et de points de ventes non intégrés tels que les franchisés) cherchent à réaliser les économies découlant, sur le plan de la logistique, de l'application optimale des technologies de l'information et de l'intégration de la chaîne de l'offre; certains interlocuteurs se sont interrogés sur l'opportunité d'adopter des dispositions interdisant la discrimination par les prix même dans le cas des sociétés qui n'occupent pas une position dominante, pour empêcher les filiales intégrées d'appliquer des prix différents selon les États membres; les opinions concernant la distribution sélective étaient très contrastées. Certains sont satisfaits de son fonctionnement et considèrent que le système est nécessaire pour assurer la distribution de certains produits. D'autres ont estimé que ce système avait un effet de rigidité sur les prix, que les discompteurs en étaient exclus bien qu'ils remplissent les critères d'admission et que les producteurs y avaient souvent recours pour des produits pour (4)Ces remarques reflètent, à de nombreux égards, celles faites par les organisations professionnelles: UNICE ("Vers une politique de la concurrence renouvelée dans l'Union Européenne", UNICE 1995), BDI ("Standortfaktor Wettbewerbspolitik - Reformbedarf aufdeutscher under europàischer Ebene", BDI 1995) et CBI ("Loosening the strait-jacket CBI proposals for reform of the scope and administration of Article 85", CBI 1995) ainsi que par leurs conseillers juridiques et par les juristes (par exemple B. Hawk "System failure: Vertical Restraints and EC Competition Law Review, Vol. 32, n°4, 1995). Les idées maîtresses de ces remarques sont que l'article 85 paragraphe 1 a été appliqué de manière trop extensive aux restrictions verticales, que les règlements d'exemption par catégorie ont un effet trop "dirigiste" et asphyxiant et que, telles qu'elles sont utilisées actuellement, les notifications individuelles et les lettres de classement administratif sont des instruments coûteux et qui n'apportent pas une sécurité juridique suffisante. xi lesquels cela ne se justifiait plus. Le manque de transparence et d'objectivité dans l'application des critères d'admission et le caractère arbitraire de la sélection opérée par les producteurs ont été déplorés. VIII. Options 38. Les destinataires du Livre vert sont invités à faire des observations concernant quatre options, qui sont présentées ci-après. Ces options ne sont pas exhaustives et des'éléments empruntés à différentes options peuvent être combinés. Certaines remarques ou questions sont communes à toutes les options ou à plusieurs 39. d'entre elles: tout en reconnaissant que la jurisprudence des juridictions communautaires et sa propre politique à l'égard des restrictions verticales ont évolué au fil du temps et continueront probablement de le faire, la Commission n'envisage que des options qui restent dans les limites de l'article 85 tel qu'il est interprété par les juridictions européennes; la protection territoriale absolue et les systèmes de prix de revente imposé susceptibles d'affecter le commerce continueront de relever a priori du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 et il est peu probable qu'ils puissent être exemptés; les options ne valent que pour les accords de distribution verticaux et non pour les accords entre concurrents, sauf en ce qui concerne certaines PME; les options concernent principalement les accords ayant pour objet des biens destinés à la revente. Des commentaires sont souhaités sur la question de savoir si elles pourraient être étendues aux biens intermédiaires; les procédures de non-opposition ne sont pas un instrument approprié pour traiter un grand nombre de cas; des commentaires sont souhaités sur l'application de seuils de part de marché, soit comme critère d'admission au bénéfice de l'exemption, soit comme indication, en termes de structure du marché, des circonstances dans lesquelles la Commission pourrait être amenée à retirer le bénéfice de cette exemption; l'opportunité de relever les seuils au-dessous desquels l'article 85 paragraphe 1 n'est pas applicable (Communication concernant les accords d'importance mineure - "règle de minimis") fait l'objet d'un examen séparé. On peut postuler, comme hypothèse de travail pour le présent exercice, un seuil de 10% OPTION I - MAINTIEN DU SYSTÈME ACTUEL 40. Les avantages de l'approche actuelle ont été exposés au point V ci-dessus. Les dispositions particulières concernant la fourniture de bière et les stations-service seraient maintenues. Xll OPTIONS II - ELARGISSEMENT DU CHAMP D'APPLICATION DES EXEMPTIONS PAR CATÉGORIE 41. Cette option consiste à maintenir l'approche actuelle et les nombreux avantages que comportent les exemptions par catégorie, mais à répondre aux critiques en rendant les règlements d'exemption plus souples et moins "dirigistes" et en en faisant bénéficier un plus grand nombre d'accords. En outre, il convient d'envisager, dans le cadre de cette option, l'opportunité d'adopter un règlement d'exemption par catégorie en faveur de la distribution sélective ou d'établir une procédure d'arbitrage pour le règlement de litiges relatifs à l'admission à ces systèmes de distribution. Les dispositions particulières concernant la fourniture de bière et les stations-service seraient également assouplies. Des suggestions sont souhaitées quant à la nature des modifications qui pourraient être apportées au système. OPTION III - EXEMPTIONS PAR CATÉGORIE PLUS CIBLÉES 42. Étant donné qu'il subsiste des écarts de prix considérables dans le marché unique, que les restrictions verticales peuvent être anticoncurrentielles lorsqu'elles sont associées à un pouvoir de marché et que l'existence de la concurrence intramarque est importante, en particulier lorsque la concurrence intermarques est faible, cette option viserait à limiter le bénéfice des exemptions par catégorie actuellement en vigueur aux entreprises dont la part de marché n'atteint pas un seuil donné [40%](5). Pour limiter un éventuel problème de surcharge ou d'insécurité juridique en ce qui concerne les accords excédant le seuil, il est notamment suggéré de prévoir comme condition d'exemption l'absence de toute différenciation des prix entre États membres. Les dispositions particulières concernant la fourniture de bière et les stations-services restreindraient également le champ d'application de l'exemption en cas de dépassement du seuil de part de marché de [40%]. OPTION IV - RÉDUCTION DU CHAMP D'APPLICATION DE V ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1 43. Pour répondre aux critiques selon lesquelles-les exemptions par catégorie ont eu un effet paralysant et l'article 85 paragraphe ï a été appliqué de manière trop extensive aux restrictions verticales sans tenir compte de leur contexte économique et des conditions du marché, cette option vise à introduire pour les parties dont la part de marché est inférieure à [20%] une présomption refutable de compatibilité avec l'article 85 paragraphe 1 ("présomption d'attestation négative"). Cette présomption d'attestation négative pourrait être mise en oeuvre par une communication et ultérieurement, à la lumière de l'expérience acquise, dans le cadre d'un règlement d'attestation négative. Cette approche ne serait applicable à la fourniture de bière et aux stations-service que dans la mesure où l'effet cumulatif de réseaux parallèles n'entraîne pas un effet significatif de verrouillage. La présomption d'attestation négative pourrait être réfutée sur la base d'une analyse du marché qui tiendrait compte de facteurs tels que la structure du marché (p. ex. oligopole), les barrières à l'entrée, le degré d'intégration du marché unique ou l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords. (?)Au-dessous de ce seuil, il pourrait être tenu compte des suggestions de modifications faites dans le cadre de l'option II. xiii 44. Au-dessus du seuil de [20%o], deux variantes sont proposées: - - variante I: exemptions par catégorie de portée plus large, telles que décrites dans le cadre de l'option II; variante II: selon le modèle de l'option III, des exemptions par catégorie de portée plus large seraient applicables jusqu'au seuil de part de marché (40%), mais les exemptions par catégorie seraient inapplicables ou de portée limitée au-dessus de ce seuil. Pour les accords de fourniture de bière et de stations-service impliquant une part de marché supérieure à [20%>], les variantes seraient celles décrites aux options II et III pour ces secteurs. * * * * xiv REMARQUES GENERALES CONCERNANT LES OPTIONS 45. Bien que la Commission souhaite ouvrir une procédure de consultation et débattre des éventuels changements qu'il conviendrait d'apporter à la politique communautaire en la matière, il va de soi que la politique et les règles actuellement applicables resteront en vigueur jusqu'à ce qu'elles soient modifiées. Il serait utile pour la Commission que les observations relatives aux options abordent les 46. questions suivantes, qui doivent être prises en considération dans le choix d'une option. - Aspects matériels de la politique de concurrence - Dans quelle mesure l'option permet-elle d'opérer, de façon efficiente, une distinction entre les effets favorables à la concurrence et les effets anticoncurrentiels des accords? Dans quelle mesure favorise-t-elle l'intégration du marché? Dans quelle mesure permet-elle l'éclosion de formes nouvelles et innovatrices de distribution? L'option permet-elle aux consommateurs d'obtenir une part équitable du profit résultant des accords et l'utilisation de seuils de marché en tant qu'indication ou que règle pour la mise en oeuvre de la politique est-elle souhaitable? - Aspects procéduraux et juridiques - Dans quelle mesure l'option assure-t-elle la sécurité juridique et permet-elle une mise en application rapide et efficace de la réglementation sans entraîner un problème de surcharge dû à un afflux de notifications individuelles et dans quelle mesure permet-elle le maintien du système du guichet unique et la décentralisation? - Dans quelle mesure l'option pourrait-elle être mise en oeuvre en modifiant les pratiques (p. ex. lettres de classement administratif) ou les règles (p. ex. règlements de la Commission) actuellement en vigueur ou nécessiterait-elle des modifications plus importantes de l'arsenal juridique (p. ex. règlements du Conseil)? L'adresse à laquelle les observations doivent être envoyées est indiquée au point 306. xv INTRODUCTION ET INVITATION DES PARTIES INTÉRESSÉES À PRÉSENTER LEURS OBSERVATIONS I. Importance des restrictions verticales pour communautaire la politique de concurrence L'intégration des économies nationales des États membres et l'établissement d'un marché 1. intérieur comptent parmi les objectifs politiques fondamentaux de l'Union européenne (article 2 du traité CE). L'un des instruments retenus pour atteindre l'objectif d'intégration des marchés est la mise en place d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur (article 3 point g)). À présent, il est largement admis que cette intégration fondée sur l'absence de distorsions de la concurrence est l'une des clés de la compétitivité industrielle européenne sur des marchés qui se globalisent et un instrument d'accélération de la croissance et de création d'emplois. C'est pourquoi la politique de concurrence communautaire, contrairement à la politique de concurrence menée par les États membres ou par nos partenaires commerciaux, a dû tenir compte non seulement de la nécessité d'instituer un système garantissant que la concurrence n'est pas faussée, mais également de l'objectif d'intégration des marchés. 2. Cet objectif d'intégration explique l'attention particulière qui est accordée, dans le cadre de la politique de concurrence communautaire, aux relations entre producteurs et distributeurs ainsi qu'aux autres relations verticales qui peuvent exister dans un circuit de distribution. Les producteurs entretiennent des relations verticales avec les fournisseurs de composants ou de biens de production dans le cadre de chaînes de l'offre de plus en plus complexes. Ils font aussi appel, pour la plupart, à un distributeur spécialisé, au besoin en passant par des intermédiaires spécialisés (grossistes, notamment), pour atteindre le consommateur final. Ces relatioi ; verticales dans la distribution sont nécessaires pour deux raisons: - pour assurer une distribution efficace des produits, parce que les producteurs ne possèdent pas toujours les qualifications ou les connaissances indispensables en matière de distribution et que les distributeurs spécialisés peuvent souvent réaliser des économies d'échelle et de gamme en distribuant simultanément plusieurs, voire de multiples de produits; - pour pénétrer sur de nouveaux marchés, dans la mesure où les relations établies avec un distributeur local ayant une bonne connaissance des marchés sur lesquels doit être lancé le produit considéré peuvent renforcer les chances de succès et diminuer les risques. 3. Bien qu'elles améliorent l'efficience et renforcent l'intégration des marchés, ces restrictions verticales peuvent aussi poser des problèmes sous l'angle de la concurrence lorsque, par exemple: - l'organisation d'un réseau de distribution avec des distributeurs exclusifs désignés pour une zone géographique couvrant le territoire d'un État membre est susceptible de favoriser la persistance d'un cloisonnement national du marché intérieur ou que - plusieurs fabricants concurrents, en concluant des contrats d'exclusivité avec tous les distributeurs existants sur un territoire donné, créent des barrières à l'entrée qui ferment le marché aux nouveaux producteurs en leur ôtant tout accès à un réseau de distribution. Les restrictions verticales ont donc fait l'objet d'une attention particulière dans la politique de concurrence communautaire. 1 II. Domaines couverts par le Livre vert 4. Dans une économie moderne complexe, les systèmes de distribution et les relations verticales présentent une très grande diversité. En fait, les entreprises recourant de plus en plus à la sous- traitance et à des services spécialisés, tels que ceux que fournissent les distributeurs, la chaîne de l'offre ou de la logistique s'allonge. Les relations verticales sont donc appelées à prendre une importance croissante. Aux fins de son analyse, la Commission a néanmoins été amenée à ne distinguer que quatre systèmes de distribution: - la distribution exclusive, dans le cadre de laquelle un producteur s'engage à ne vendre ses produits qu'à un seul distributeur déterminé sur un territoire défini; l'achat exclusif, par lequel un distributeur s'engage à ne s'approvisionner, pour les produits visés à l'accord, qu'auprès d'un seul fournisseur (système couramment pratiqué pour la fourniture de bière et avec les stations-service); la franchise, accord par lequel est concédé à un franchisé le droit d'exploiter, sur un territoire exclusif, le savoir-faire et les droits de propriété intellectuelle du franchiseur et de commercialiser des produits ou des services conformément aux normes du franchiseur; la distribution sélective, dans le cadre de laquelle des distributeurs sont choisis en fonction de critères objectifs pour assurer une distribution efficace du produit considéré et ne peuvent vendre qu'à des consommateurs finals (auxquels ils fournissent un service connexe) ou à d'autres distributeurs déterminés qui remplissent les critères objectifs. Ce système est pratiqué, en particulier, dans le secteur de la haute technologie (certains produits de l'électronique grand public, par exemple) ou des produits de luxe (notamment les parfums). - - - 5. La Commission a arrêté une politique particulière pour ces quatre types de distribution. Cette politique est définie dans des règlements de la Commission, pour ce qui concerne les trois premiers systèmes0 \ et dans sa pratique décisionnelle en ce qui concerne le quatrième. 6. Le présent Livre vert couvre toutes les relations verticales pouvant exister dans la chaîne de distribution, même si l'accent est mis sur les quatre systèmes précités(2). Dans la mesure où la (quasi-) totalité des activités économiques modernes impliquent l'existence de relations verticales, la politique de concurrence communautaire en la matière intéresse sans doute un plus grand nombre d'entreprises que ce n'est le cas de tout autre volet de la politique de concurrence. Le Livre vert ne traite pas directement des questions de puissance d'achat, qu'il est préférable d'étudier séparément, bien qu'elles présentent certains points communs avec le sujet. (1 Règlements (CEE) n° 1983/83, n° 1984/83 (voir aussi la communication de la Commission 84/C 101/02) et n° 4087/88 de la Commission. Tous les règlements, communications et autres textes juridiques fondamentaux sont rassemblés dans "Droit de la concurrence dans les Communautés européennes - Vol. IA Règles applicables aux entreprises", Commission européenne, 1994. (2)Le présent Livre vert ne porte pas sur le secteur automobile (qui est traité dans un règlement de la Commission adopté récemment (1475/95), ni sur les relations verticales établies dans le cadre d'accords de licence de droits de propriété intellectuelle ou sur les représentants de commerce (qui font l'objet d'examens séparés). Il convient également de rappeler que, d'une manière générale, l'art. 85 s'applique à la production et à la commercialisation de produits agricoles. Cependant, l'article 85 paragraphe 1 ne s'applique pas aux accords qui font partie intégrante d'une organisation commune de marché. III. Objet du Livre vert 7. L'objet du présent Livre vert est de procéder à un réexamen en profondeur de la politique menée en matière de restrictions verticales. La politique actuellement applicable en la matière a été conçue et développée afin d'apporter une réponse efficace aux changements qui se sont opérés au cours des trente dernières années. Une révision nous paraît s'imposer aujourd'hui pour les raisons suivantes: - les trois règlements régissant l'achat exclusif et la distribution exclusive (y compris les dispositions particulières applicables aux accords de fourniture de bière et aux accords de stations-service) ainsi que le franchisage arrivent à expiration; ce réexamen permettra de les renouveler tout en leur apportant les modifications jugées nécessaires; la législation concernant le marché intérieur est maintenant adoptée pour l'essentiel; il se pourrait donc qu'à l'avenir, les obstacles de nature privée (tels que les accords entre entreprises) soit une source de cloisonnement du marché intérieur plus importante que les obstacles publics; - - de profonds changements (suscités principalement par l'utilisation des technologies de l'information) ont bouleversé la structure de la distribution finale et l'organisation de la logistique et peuvent avoir des incidences sur la politique communautaire en matière de restrictions verticales. 8. Le Livre vert présente le cadre économique et juridique actuel dans lequel s'inscrivent les restrictions verticales et expose les résultats d'une enquête récente sur le sujet. L'accent est mis sur l'intégration des marchés et sur des questions ayant plus directement trait à la concurrence. Cet exercice a permis à la Commission de définir un certain nombre d'options possibles sur l'orientation future à donner à la politique communautaire en matière de restrictions verticales (voir résumé analytique et chapitre VIII sur les options proposées). IV. Invitation à présenter des observations La Commission transmet le présent Livre vert au Parlement européen, aux États membres, 9. au Comité économique et social et au Comité des régions. Elle instaurera un dialogue avec ces partenaires, qu'elle invite à émettre un avis sur le Livre vert et les options qu'il propose. 10. En publiant ce Livre vert, la Commission invite également toutes les parties intéressées, qu'il s'agisse des producteurs, des distributeurs, des organisations de consommateurs ou des représentants des travailleurs, à lui communiquer leurs observations éventuelles. Elle souhaite en particulier recevoir leurs commentaires sur les différentes options proposées, ainsi que sur celle qui a leur préférence et sur les raisons, faits et chiffres à l'appui, qui justifient leur choix. Elle les invite aussi à exposer leur point de vue sur les moyens à mettre en oeuvre pour matérialiser cette option de la manière la plus efficace possible et sur les modifications à apporter au cadre législatif. La Commission pourra décider, si l'intérêt et les observations reçues le justifient, d'organiser des auditions à l'expiration du délai de transmission des observations écrites. La présente procédure de consultation de tous les partenaires socio-économiques intéressés permettra ensuite à la Commission de déterminer, en pleine connaissance de cause, l'orientation et la forme qu'il conviendra de donner à la politique communautaire en matière de restrictions verticales. 11. Les observations devront être envoyées à l'adresse indiquée au point 306. 12. Bien que la Commission souhaite ouvrir une procédure de consultation et débattre des éventuels changements qu'il conviendrait d'apporter à la politique communautaire en la matière, il va de soi que la politique et les règles actuellement applicables resteront en vigueur jusqu'à ce qu'elles soient modifiées. Chapitre I STRUCTURE DE LA DISTRIBUTION I. Introduction 13. L'objet du présent chapitre est de présenter brièvement le secteur de la distribution, en soulignant les évolutions et les tendances affectant sa structure qui mériteraient d'être prises en considération dans le cadre de la politique de concurrence de l'Union européenne en matière de restrictions verticales(3). La première remarque qui s'impose est que la structure de la distribution présente de grandes disparités entre les différents États membres de la Communauté et qu'il est difficile d'avoir une vue d'ensemble, à l'échelle de toute la Communauté, de nombre des transformations et des tendances signalées dans ce chapitre, dans la mesure où leur importance varie d'un État membre à l'autre et d'un secteur de la distribution à l'autre. Leur rôle n'est pas, pour autant, à négliger si l'on veut comprendre les effets des restrictions verticales sur les rapports de concurrence entre les entreprises de la Communauté et sur l'établissement et le maintien d'un marché intérieur. Dans le présent chapitre, la "distribution" doit être entendue au sens large comme regroupant toutes les activités commerciales qui s'exercent depuis le producteur jusqu'au consommateur, ce dernier pouvant être une entreprise de transformation, un fabricant ou un utilisateur. 14. La frontière entre la fabrication, le commerce de gros et le commerce de détail tend de plus en plus à s'estomper. De nos jours, il est fréquent que la fonction de grossiste soit partiellement, voire intégralement assumée par le fabricant lui-même et il arrive qu'elle le soit par certains détaillants qui cumulent cette fonction et celle de fabricant. Il est, en conséquence, extrêmement difficile d'analyser ces secteurs indépendamment les uns des autres ou d'interpréter les données statistiques. Ces sous-secteurs sont de plus en plus considérés comme faisant partie d'une seule et même chaîne de l'offre, depuis le stade des achats de matières premières jusqu'à celui de l'utilisateur final, en passant par la fabrication et la distribution. Dans le présent chapitre, "fabricant" et "fournisseur" sont employés comme synonymes pour désigner les entreprises qui constituent le premier maillon de la chaîne de l'offre pour un produit déterminé, les fournisseurs situés en aval de cette chaîne étant désignés sous les termes de grossistes ou de détaillants. II. Importance de la distribution 15. Presque tous les biens et de nombreux services font l'objet, pour passer du producteur au consommateur, d'activités de commerce ou de distribution. Il faut considérer la distribution non seulement comme un secteur à part entière, mais aussi comme un processus ou une fonction de l'économie, qui crée, par elle-même, une valeur ajoutée. Au début des années 1990, quelque 4,5 millions d'entreprises (soit 29,4 % de leur nombre total au niveau de la Communauté européenne) opéraient dans la distribution: 3,4 millions dans le commerce de détail et 1,1 (3)La direction générale XXIII de la Commission a publié un avis de marché pour une étude économique sur "la structure et les tendances du secteur de la distribution au sein de la Communauté européenne", à réaliser en 1997 (JO n° C 228 du 2. 9. 95, p. 17). Cette étude ainsi que toutes celles seront disponibles par la suite sur le sujet seront prises en considération dans le cadre de la procédure de consultation qui suivra la publication du présent Livre vert. million dans le commerce de gros(4). Ce pourcentage varie considérablement d'un État membre à l'autre, puisqu'il se situe autour de 20 % au Danemark et en Belgique alors qu'il atteint 40 % en Grèce(5). En 1994, le secteur de la distribution employait environ 22 millions de personnes dans la Communauté européenne (15,6 % de la population active totale). En 1991, 12,9 % de la valeur ajoutée totale de la Communauté était créée par le secteur de la distribution, les chiffres, à l'échelon national, se situant dans une fourchette de 10 % (Allemagne) à 17 % (Portugal). 16. La viabilité à long terme d'un maillon de la chaîne de l'offre, quel qu'il soit, est de plus en plus subordonnée à la capacité de toute la chaîne à soutenir la concurrence des chaînes d'offre des autres agents économiques. C'est la raison pour laquelle des membres d'une chaîne peuvent être tentés d'influer sur son fonctionnement. Il leur est ainsi possible de contrôler la chaîne d'un bout à l'autre en acquérant le contrôle des autres membres de la chaîne (autrement dit, en procédant à une intégration verticale des activités). Même si de nombreux producteurs ne disposent pas des ressources financières nécessaires pour vendre leurs produits directement au consommateur final, leur recours à des grossistes et/ou à des détaillants s'explique surtout par la plus grande efficacité avec laquelle ces derniers assurent une large diffusion des produits et les mettent à la disposition des consommateurs cibles. Lorsqu'il n'existe, comme c'est le cas de la plupart des systèmes de distribution, aucune intégration verticale d'une partie ou de tous les maillons de la chaîne de l'offre, les rapports entre ses membres peuvent être régis par des restrictions verticales, qui font précisément l'objet du présent Livre vert. III. Le commerce de gros Présentation du secteur 17. Le commerce de gros est une activité difficile à définir et qui semble avoir des significations différentes selon les États. Sa fonction a évolué au cours du temps et plusieurs types d'organisations de grossistes plus ou moins développées coexistent. La classification 61 de la NACE rev. 1 définit le commerce de gros comme comprenant les "unités dont l'activité consiste exclusivement ou principalement à revendre des marchandises en nom propre soit à des commerçants (grossistes ou détaillants), soit à des transformateurs, soit à des utilisateurs professionnels, y compris les artisans, ou à d'autres gros utilisateurs". 18. Les grossistes s'approvisionnent principalement auprès des fabricants et revendent essentiellement à des détaillants, à des utilisateurs industriels et à d'autres grossistes. Ils accomplissent de nombreuses fonctions créatrices de valeur ajoutée, notamment la revente et la promotion, les achats et la constitution des assortiments, l'allotissement, le stockage, le transport, le financement, la prise en charge des risques, la fourniture d'informations sur le marché et la prestation de services de gestion. D'un bout à l'autre de la chaîne de l'offre, les fonctions nécessaires au processus économique sont exercées soit par des grossistes indépendants, soit en amont ou en aval par des entreprises commerciales des fourniseurs ou par les services "achats" (4Voir statistiques en annexes du "Livre Vert sur le Commerce" de la Commission, COM (96) 530 du 20. 11. 1996. (5)Les définitions et les méthodes statistiques utilisées pour le traitement des données sur la distribution aux fins de la comptabilité nationale présentent de fortes disparités. L'entrée en vigueur d'un système de classification statistique harmonisé (NACE Rev. 1) ne date que de 1993. des acheteurs. En règle générale, les fabricants et les acheteurs ne recourent aux grossistes que lorsque ces derniers exercent une ou plusieurs de ces fonctions à valeur ajoutée avec une plus grande efficacité. 19. Certains analystes décrivent le commerce de gros comme une fonction qui sert à "corriger" les décalages de la chaîne de distribution en termes de lieu, de délais, de quantités et de prix. D'une manière générale, l'examen détaillé de cette fonction au regard des règles de concurrence communautaires applicables aux restrictions verticales ne s'impose que lorsque l'accès à ces "mécanismes correcteurs" est limité à certains produits (par exemple, dans le cas de la distribution exclusive) ou n'est possible que dans le cadre d'accords restrictifs (achat exclusif ou restrictions en matière de clientèle). Il semble que l'existence des grossistes compte également pour l'accès au marché, notamment pour ce qui concerne les PME. Les grossistes qui ne sont pas liés par des accords d'exclusivité peuvent aussi exercer un certain poids pour obtenir des prix plus intéressants, en particulier dans les secteurs où les détaillants ne possèdent pas les ressources nécessaires pour avoir des activités notables à l'importation ou à l'exportation. Le peu d'informations disponibles sur les grossistes tendent à indiquer qu'il s'agit d'entreprises qui accordent un plus grand intérêt aux marchés étrangers pour les approvisionnements que pour les ventes, même si elles jouent un rôle indéniable dans les exportations. Tendances observées 20. L'économie européenne traverse une période de mutations qui affectent la chaîne de distribution et modifient la position du grossiste. L'augmentation du nombre d'opérations de concentration et d'intégration dans le commerce de détail a changé la situation du grossiste, intermédiaire traditionnel entre fabricants et détaillants. La tendance à l'absorption des fonctions du grossiste par le commerce de détail devrait se poursuivre. Les progrès accomplis dans le domaine des technologies de l'information et la mise en place de systèmes de distribution modernes ont entraîné un transfert, des grossistes aux détaillants, de la gestion des stocks (l'accès à l'information sur le point de vente, par exemple, permet aux grandes chaînes de magasins de prévoir la demande avec une grande précision et, de la sorte, d'adapter le niveau de leurs stocks et leurs calendriers de livraison). Une autre tendance relevée a été la diminution du nombre de distributeurs nationaux indépendants, en particulier dans le secteur des produits alimentaires et des boissons, parce que les fabricants assurent la distribution nationale par l'entremise de certaines de leurs filiales à 100 %. 21. Dans certains cas, les grossistes s'efforcent d'offrir aux détaillants des services supplémentaires, par exemple en matière de contrôle financier, de gestion des stocks, de création de nouveaux points de vente, de conception d'une image de marque commune, etc. Certains grossistes ont constitué des chaînes volontaires, qui centralisent les achats pour le compte de leurs membres. Ces chaînes réunissent des entreprises (grossistes et détaillants) juridiquement indépendantes, suivant une formule qui leur permet de concurrencer plus efficacement les grandes entreprises intégrées par l'utilisation en commun d'une chaîne d'approvisionnement unique, moderne et efficace. 22. De nouvelles entreprises, telles que les sociétés spécialisées dans le stockage et la distribution physique des produits, sont entrées sur le marché des services de distribution pour fournir des services de ce type à de grands fabricants. La participation de ces prestataires de services logistiques au processus commercial n'est pas aussi étendue que celle des grossistes (dans la mesure où ils ne deviennent pas juridiquement propriétaires des produits concernés). 7 Ces spécialistes peuvent assumer les activités logistiques des industriels et des grossistes parce qu'ils disposent de leurs propres systèmes d'information et sont implantés dans toute l'Europe. Ils font souvent partie de grandes entreprises de transport désireuses d'investir dans la création de services de cette nature et leurs marges sont très inférieures à celles des grossistes. 23. Face à la baisse de leur rentabilité et au processus d'intégration opéré par les autres membres de la chaîne de l'offre, de nombreux grossistes ont restructuré leurs activités afin de renforcer leur puissance d'achat, d'accroître leurs économies d'échelle et leur valeur ajoutée, tout en réduisant leurs coûts d'exploitation. Trois grandes stratégies se dessinent dans ce domaine. La première consiste à constituer une chaîne volontaire dans laquelle le grossiste cherche à tenir le rôle principal en regroupant de petits acheteurs, en centralisant les achats, en fournissant des services communs et même en adoptant une enseigne commune. La deuxième concerne les grossistes qui diversifient leurs activités en se lançant sur d'autres marchés, notamment dans le commerce de détail. La troisième est celle adoptée par les grossistes qui ont renoncé aux fonctions de livraison pour se consacrer au libre-service de gros (technique du "payer-prendre"), les petits détaillants se rendant dans des entrepôts pour acheter les marchandises au comptant et assurer eux-mêmes l'emballage et le transport. 24. Dans certains secteurs, comme celui des produits pharmaceutiques, le commerce de gros européen est en position de force alors que, dans d'autres, les fournisseurs ou les acheteurs ont intégré cette fonction. Certains fabricants se concentrent sur leurs activités de base et laissent les autres fonctions, notamment celle de la distribution, à des spécialistes possédant une bonne connaissance de la situation locale et les compétences techniques et logistiques nécessaires. Il semblerait que nombre de grossistes aient renforcé - ou soient en voie de le faire - leur puissance d'achat vis-à-vis des producteurs en développant ou en étendant des réseaux de distributeurs indépendants. En fournissant des services qui profitent à leur clientèle, les grossistes pourront également conférer une valeur ajoutée à leurs activités commerciales. IV. Le commerce de détail Présentation du secteur 25. Le commerce de détail est un secteur dynamique mais complexe, qui recouvre différents types d'entreprises de taille variable. Il reflète, par sa structure, les traits culturels de la société qui l'entoure et il subit les effets des modifications du cadre réglementaire, sociologique, économique et technologique. Les facteurs les plus importants, sous cet angle, sont la structure de la population et les tendances sociales associées (par exemple, le vieillissement, la mobilité, l'urbanisation et le parc automobile). La densité du commerce de détail est plus forte dans les pays méditerranéens (notamment en Grèce, au Portugal et en Italie) que dans la plupart des pays de l'Europe septentrionale, en raison de la proportion élevée d'entreprises familiales et autres petits commerçants. Des estimations révèlent qu'en 1992, 32 % des 3,8 millions de détaillants que compte la Communauté étaient à dominante alimentaire, tandis que 58 % vendaient d'autres types de produits et 10 % étaient spécialisés dans le secteur automobile. Dans les pays méditerranéens, où le pourcentage d'entrepreneurs individuels est élevé, le nombre de points de vente locaux est quasiment identique à celui des entreprises de vente au détail. En revanche, dans les pays de l'Europe septentrionale, où la concentration est plus poussée, l'écart entre le nombre d'entreprises et celui des points de vente tend à se creuser chaque année, dans la mesure où un petit nombre d'entreprises acquièrent le contrôle de réseaux de détaillants de plus en plus étendus. De 1985 à 1991, le chiffre d'affaires du commerce de détail à prix constants a progressé de près de 20 % dans la Communauté (sauf en Espagne, en Italie et au Portugal). Le commerce de détail est un gros employeur de main-d'oeuvre, puisqu'en 1990, il employait quelque 13,3 millions de personnes, soit 10 % du total de la population active occupée. 26. La consommation des ménages est le facteur le plus déterminant pour l'activité du commerce de détail. En 1990, la consommation de biens et services marchands, qui est égale aux dépenses réalisées par les consommateurs auprès des détaillants, a représenté environ 53 % de la consommation totale des ménages dans la Communauté. La consommation de*biens et services marchands est supérieure à la moyenne communautaire au Portugal (66,1 %) et en Irlande (64,6 %). Dans ces deux pays, la part de l'alimentation dans la structure des dépenses atteint 40 %, contre 16,6 % seulement en Allemagne, 18,4 % aux Pays-Bas et un peu plus de 19 % en Belgique et en France. L'analyse de la consommation des ménages par secteur révèle la persistance d'une très grande diversité dans les niveaux de vie, les tendances, les cultures et les styles de vie. Le marché de certaines catégories de produits (tels que les cosmétiques, les véhicules automobiles, les produits de luxe) tend vers une certaine homogénéité. Des différences régionales subsistent, en revanche, pour ce qui concerne les produits de l'alimentation, l'habillement et la chaussure. La standardisation des produits à l'échelle communautaire est donc un processus lent, de sorte que les détaillants doivent s'adapter sans cesse aux besoins et aux styles de vie des consommateurs locaux. 27. Dans le commerce de détail, les barrières à l'entrée peuvent, dans certaines circonstances, accentuer les aspects anticoncurrentiels des restrictions verticales. Un rapport de 1994 sur l'emploi, réalisé par le McKinsey Global Institute, contient une étude de cas sur l'emploi dans le commerce de détail, qui révèle que les créations d'emplois dans ce secteur ont été faibles en Europe par rapport aux États-Unis et relève, à l'intention des décideurs, un certain nombre de problèmes. En ce qui concerne le commerce de détail, l'étude conclut que "les restrictions sur les marchés de produits constituent les obstacles à la création d'emplois les plus évidents et les plus faciles à corriger. Les restrictions touchant aux heures d'ouverture des magasins, les restrictions excessives en matière de zonage et le droit de veto qui est conféré aux détaillants existants ont limité la création de formats de magasins à plus forte valeur ajoutée et créateurs d'emplois ainsi que les occasions d'achat des consommateurs. Ces restrictions n'ont pas permis pour autant aux détaillants déjà installés, qu'elles étaient censées protéger, de préserver leur position, ainsi que le révèle la diminution rapide du nombre de petits commerçants qui a été observée en France, en Allemagne et au Japon (. ). Tout ce qu'elles ont contribué à faire, c'est à limiter la création d'emplois et, par conséquent, à faire reculer la population active occupée et le revenu national et à abaisser la valeur pour le consommateur". La tendance, observée au cours des dernières années dans les Etats membres, à réduire les restrictions sans mettre en peril les objectif en matière sociale, d'emploi et d d'aménagement du territoire, devrait être perçu de façon positive. 28. En ce qui concerne la plupart des biens de consommation, le commerce de détail est le dernier maillon de la chaîne de distribution entre le client et le producteur. Malgré cela, rares sont, les fabricants qui possèdent leurs propres magasins de détail. Cette fonction est laissée à des détaillants spécialisés, en raison soit des économies d'échelle et de gamme qu'ils réalisent, soit de leur connaissance du terrain et de leur implantation locale. Dans son expression la plus simple, le commerce de détail est l'activité qui consiste à mettre des biens et des services à la disposition des consommateurs pour que ces derniers les achètent et les consomment. Le rôle des détaillants dans la chaîne de distribution varie en fonction des caractéristiques des produits et services concernés, ainsi que du type et de la nature des relations commerciales qu'ils entretiennent avec les autres maillons de la chaîne. Normalement, le commerce de détail ne crée par lui-même aucun bien ou service, de sorte que les activités qu'il assume sont le reflet exact de son rôle. Or, de plus" en plus, il confère une valeur ajoutée aux produits et services et les valorise dans l'esprit des consommateurs. Un nombre croissant de chaînes de magasins d'alimentation offrent un large éventail de produits sous leur propre marque de distributeur. Certaines chaînes de magasins essaient même de créer une marque à partir de leur enseigne. Dans les pays d'Europe occidentale, l'intégration en amont se développe, ce qui signifie qu'un nombre croissant de produits à rotation rapide sont livrés directement par les fournisseurs aux détaillants. Cette tendance trouve sa justification dans la diminution des délais de transport et dans les progrès accomplis en matière de technologies de l'information. 29. Bien que certains fabricants offrent des produits sous une même marque dans tous les pays européens et que les chaînes de magasins se lancent de plus en plus dans des activités transfrontalières, le commerce de détail ne constitue pas un marché international unique et homogène. Même si elle se développe, l'internationalisation reste une démarche limitée à certains groupes de détaillants et à quelques pays. Au début des années 1990, 75 % des activités internationales de vente au détail de produits alimentaires étaient concentrées dans trois pays seulement: l'Allemagne, la France et le Royaume-Uni. L'adage selon lequel "le commerce de détail est une activité locale" reste valable, en raison non seulement des spécificités culturelles géographiques, mais aussi de l'organisation et des techniques de vente utilisées dans ce secteur. Nombre de détaillants ayant des activités transfrontalières ont dû adapter leur offre pour satisfaire aux goûts des consommateurs locaux et réalisent encore leurs achats dans un cadre national plutôt que paneuropéen. Tendances observées 30. Le commerce de détail est un secteur extrêmement dynamique et évolutif, où les taux de création et de disparition d'entreprises sont élevés, en particulier dans le petit commerce. Alors que les commerces indépendants approvisionnés par des grossistes étaient la règle dans bien des pays dans les années 1950, les chaînes de magasins à succursales multiples ont pris une importance considérable dans de nombreux pays. Dans la plupart des pays de l'Europe septentrionale, les grandes surfaces représentent plus de 50 % du chiffre d'affaires de ce secteur. À l'exception peut-être de la Suède et de la Finlande, où les groupes de distributeurs ont permis la survie de nombreux petits commerçants, l'Europe septentrionale compte, en règle générale, le réseau le plus développé de grandes surfaces, avec un chiffre d'affaires considérable. La tendance à la concentration est plus marquée dans le commerce de produits alimentaires que pour les autres produits. Dans la plupart des pays de l'Europe septentrionale, les cinq plus grands distributeurs de chaque État membre spécialisés dans l'alimentaire réalisent plus de 50 % des ventes au détail de produits alimentaires. En Europe méridionale, le commerce de détail est moins concentré et ce sont les petits établissements qui sont les plus répandus. On observe une même tendance à la concentration dans le secteur de la distribution que dans celui de la production. C'est ce qui ressort également de la croissance du nombre de marques de distributeurs et du recul des marques de second ordre dans certains États membres(6). 31. Le détaillant est, de tous les établissements de la chaîne de distribution, celui qui est le plus proche du consommateur. Il met de plus en plus à profit la connaissance qu'il tire de cette (6)Sur le problème du recul des marques de second ordre, voir également le chapitre VII. 10 position pour exercer des activités davantage ciblées sur les besoins des acheteurs. Les entreprises de ce secteur ont compris que la perception que le consommateur a de l'organisation et du format des magasins est un facteur déterminant pour le commerce de détail et elles se sont adaptées en conséquence. S'il est vrai que, dans certains segments de ce secteur, se dessine une tendance au passage de l'offre de masse ou généraliste à une offre spécialisée, qui est particulièrement sensible dans les petites surfaces, l'objet de ces établissements étant d'exploiter les segments spécialisés du marché, de déterminer les cibles et de proposer des produits et services répondant aux besoins des consommateurs visés, l'offre de masse ou généraliste n'en continue pas moins à convenir à de nombreux consommateurs pour couvrir certains de leurs besoins. L'expansion des grandes surfaces à dominante alimentaire (qu'il s'agisse de supermarchés ou d'hypermarchés) en est la preuve. Néanmoins, même le secteur des grandes surfaces, qui est couramment associé au commerce de masse, se tourne vers la spécialisation. Les grandes surfaces spécialisées se développent pour la plupart des catégories de produits (mobilier, bricolage, jardinage, habillement, chaussure, disques et jouets) et de nombreux grands magasins adaptent leur assortiment et se spécialisent, de fait, dans le grand commerce de produits textiles. 32. Chaque type de point de vente (par exemple, grand magasin, hypermarché ou grande surface spécialisée) peut se comparer à un produit ayant son propre cycle de vie. En Allemagne, en France et au Royaume-Uni, les magasins populaires et les magasins en libre-service classiques (supermarchés et superettes) sont dans leur phase de déclin. Les grandes surfaces spécialisées implantées dans les banlieues et les discompteurs, les chaînes de magasins spécialisés et les bazarettes qui se sont ouverts dans le centre des villes connaissent une phase de croissance. À mesure que disparaissent certaines formes de commerce de détail traditionnelles, de nouvelles les remplacent, qui sont souvent plus modernes et répondent mieux aux besoins locaux. La phase du cycle atteinte par chacun de ces formats de magasin diffère selon les pays. L'hypermarché se développe rapidement en Europe méridionale (Espagne, Italie, Grèce et Portugal), alors que sa croissance s'est ralentie en Europe septentrionale. 33. Le marketing, comme principal facteur d'accroissement des ventes, et la structure des coûts constituent les axes de la gestion du commerce de détail. C'est la raison pour laquelle les détaillants mettent l'accent sur la maximisation des avantages que leur confère leur puissance d'achat en améliorant leurs économies d'échelle et leur efficience. L'échelle a trait au volume de produits vendus dans une gamme de produits déterminée, à la progression des ventes grâce à la croissance interne, à la prise de participations ou à la coopération. L'étendue des gammes de produits et le nombre de marques stockées influent aussi sur le pouvoir du détaillant, le volume des ventes étant concentré ou, au contraire, dispersé sur les différentes gammes de produits ou sur les marques. L'efficacité du processus de décision et la centralisation ou la coordination des achats confèrent également une plus grande puissance d'achat. Sous l'angle de la politique de concurrence, il faut être conscient qu'un détaillant peut perdre cette efficience lorsqu'il se lance dans le commerce parallèle ou recourt à d'autres sources d'approvisionnement que celles de la chaîne d'offre qu'il utilise habituellement(7). Même si les prix d'achat sont un élément d'appréciation important, aucun détaillant ne les considère sans tenir compte également des coûts de transport et de stockage, des frais administratifs, ainsi que de l'impact du sourçage sur l'efficacité de la chaîne de l'offre. Les magasins de vente au détail de produits alimentaires (7)Voir points 41 et 45 du présent chapitre en ce qui concerne les autres cas dans lesquels l'efficacité peut se trouver diminuée. 11 en particulier optimisent leur gestion du linéaire, facteur déterminant pour les décisions d'achat. En étroite liaison avec les coûts d'achat, les détaillants, notamment ceux qui enregistrent une forte rotation de leurs stocks, accordent une attention particulière à la gestion des coûts de livraison et de distribution aux magasins et à la clientèle. Une nette tendance se dessine en Europe en faveur de la centralisation de la distribution physique, les fournisseurs effectuant leurs livraisons à un centre de redistribution plutôt que directement aux magasins. Cette procédure implique souvent le recours à la sous-traitance, l'activité étant alors confiée à des entreprises de distribution tierces spécialisées. 34. La gestion de la chaîne de l'offre joue un rôle croissant dans l'amélioration du marketing et du contrôle. Bien que les conditions d'achat fassent toujours l'objet de négociations entre fournisseurs et détaillants, ces discussions sont menées de plus en plus dans un esprit de coopération. La coordination de la chaîne de l'offre s'est renforcée, grâce aux progrès accomplis dans l'information sur les flux de produits et sous la pression du pouvoir accru des détaillants qui considèrent leur enseigne comme une marque. La combinaison des activités, des produits et des services offerts par le commerce de détail confère une valeur ajoutée au produit de base offert et constitue un outil de différenciation par rapport aux concurrents. Le développement de la publicité en faveur des distributeurs reflète cette tendance, de même que le développement de gammes de produits vendus sous une marque de distributeur. Le rôle de ces marques a évolué, en particulier dans le secteur de l'alimentation. À l'origine, l'image des marques de distributeur sur les produits alimentaires était celle de produits à bas prix et de qualité inférieure à celle des marques de fabricant. Or, dans la mesure où elles véhiculent le nom du détaillant et sont propres à un magasin déterminé, ces marques ont été repositionnées, leur qualité a été améliorée et elles sont de plus en plus associées au lancement de nouveaux produits. Dans certaines chaînes de magasins d'alimentation, les marques de distributeur représentent déjà 30 % de l'assortiment des produits à rotation rapide. 35. Tous ces aspects qui ont trait à l'exploitation ont bénéficié de l'introduction des technologies dans le commerce de détail et du développement des compétences de gestion. Dans un premier temps, les investissements dans les technologies ont été motivés par le souhait d'améliorer la gestion du capital et la productivité associée. Un nombre croissant d'entreprises sont conscientes de l'aide potentielle que peuvent leur apporter les technologies de l'information dans le processus de prise de décision en matière de marketing et de stratégie. L'acceptation de normes universelles permettant l'identification des produits, la transmission des données et leur traitement électronique ont été les facteurs clés qui ont déterminé l'adoption des technologies dans le commerce de détail. Ainsi, en l'absence d'accords sur les normes en matière de codes à barres, aucun investissement n'aurait pu être réalisé dans les équipements d'identification des produits, tels que les lecteurs de code-barres. Les investissements dans ces technologies ont permis la mise en place de l'infrastructure de traitement de l'information sur laquelle reposent des applications technologiques telles que le transfert électronique de fonds au point de vente (EFT-POS) et l'échange de données informatisées (EDI). Ces applications apportent les informations de base nécessaires pour améliorer la gestion du commerce de détail et facilitent l'établissement de liens directs entre le fabricant, le fournisseur et les systèmes d'information sur les ventes. C'est également grâce à elles que le commerce intégré a pu absorber les fonctions de grossiste et concevoir de nouvelles formes de distribution. 36. Face à la concurrence que leur opposent les grandes entreprises de distribution, de nombreuses PME ont défendu leurs parts de marché en s'associant au sein de réseaux dans le cadre desquels elles ont accès à des structures logistiques efficaces, acquièrent la masse critique 12 nécessaire et réalisent les économies d'échelle appropriées. Ces réseaux d'entreprises indépendantes sont principalement structurés en coopératives de consommation ou de détaillants, en groupements d'achats, en chaînes volontaires réunissant un grossiste et plusieurs détaillants ou adoptent même la formule des franchises. Le franchisage, qui est d'apparition plus récente que les autres types de réseaux, connaît un développement rapide, en particulier dans les secteurs non alimentaires, dans la mesure où les fabricants essaient d'influer sur leurs réseaux de distribution. C'est en France que cette technique est la plus développée, puisqu'elle y représentait, en 1991, environ 8 % du chiffre d'affaires total du commerce de détail. Le premier avantage du franchisage sur les autres formules est qu'il met davantage l'accent sur le transfert du savoir-faire d'une entreprise et sur la diffusion d'une image de marque plus uniforme. En regroupant sous une enseigne commune des entreprises indépendantes de taille différente, tous ces types de réseaux offrent aux PME la possibilité de concurrencer plus efficacement la grande distribution. En Allemagne, les ventes réalisées par ces réseaux tendent à progresser, puisqu'elles représentaient, en 1992, près de 50 % de celles du secteur de l'alimentaire. En termes de chiffre d'affaires, certains de ces réseaux sont comparables au commerce intégré (en France, les deux principaux réseaux de commerçants indépendants figurent parmi les dix premiers groupes de détaillants en Europe). 37. La grande distribution tend de plus en plus à définir des stratégies lui permettant de maintenir sa croissance et sa position sur le marché. Les stratégies de cette nature qui sont fréquemment mentionnées dans les ouvrages spécialisés sont, entre autres: - l'acquisition d'une position dominante sur un marché de produits: recherche de la croissance en restant sur le marché des produits de base, les entreprises essayant d'augmenter leur part des ventes par l'ouverture de nouveaux points de vente, par la coopération avec d'autres entreprises du secteur ou par l'acquisition de ces entreprises; la diversification des activités initiales de l'entreprise en se lançant sur des marchés de produits connexes ou nouveaux; l'intégration verticale, avec l'intégration d'activités telles que les fonctions de gros, la création de marques de distributeur et la publicité sur les marques de fabricant; la diversification géographique en dehors du marché national: un plus grand nombre de détaillants mènent des activités internationales et appliquent un large éventail de stratégies d'entrée sur les marchés; les grands distributeurs réalisent même une part très importante de leur chiffre d'affaires à l'étranger; ces engagements dans des activités internationales peuvent prendre la forme de prises de participation dans le capital d'entreprises existantes, de franchisage et même aller jusqu'au contrôle de la gestion courante de l'entreprise rachetée. - - - En outre, les distributeurs de l'alimentaire concluent des alliances transfrontalières. Bien que ces alliances ne semblent pas avoir mis en place des procédures d'achats collectifs poussées, elles facilitent souvent l'échange d'information sur les producteurs et les prix qu'ils pratiquent et, dès lors, permettent de faire pression sur les fabricants pour qu'ils justifient les écarts de prix entre États membres. Toutes ces stratégies ont permis aux détaillants d'acquérir et d'exercer un certain poids sur la chaîne de l'offre, de peser davantage dans les négociations avec les fournisseurs et même, dans certains cas, de leur faire concurrence. 38. Les tendances du commerce de détail ne sont pas uniformes dans l'ensemble de la Communauté et sont influencées, non seulement par le jeu de la concurrence au sein du secteur considéré dans chaque État membre, mais également par des différences dans les usages nationaux et dans les règles nationales qui régissent la taille, l'emplacement, le coût de la main- d'oeuvre, les heures d'ouverture et les pratiques commerciales des différents types de commerce 13 de détail. On constate de fortes disparités entre les États membres de la Communauté en ce qui concerne la structure de la distribution, non seulement parce que le secteur ne présente pas les mêmes phases de développement d'un pays à l'autre, mais aussi en raison de différences d'ordre culturel et réglementaire. Même si, à la longue, les différences de réglementation pourront être gommées, les différences culturelles persisteront vraisemblablement et continueront à limiter l'expansion des détaillants en dehors des frontières nationales. Cependant, à mesure que l'internationalisation sous ses différentes formes se développera au cours de la prochaine décennie, il se peut que les similitudes observées entre les types de commerce de détail et les techniques de gestion de chaque pays se multiplient. Malgré ces tendances, il n'en est pas moins vrai que le commerce de détail conservera un caractère national marqué. Dans la plupart des pays et sur la majorité des marchés de produits au détail, la puissance d'achat des grandes organisations se renforce. 39. Bien qu'il soit peut-être trop tôt pour pouvoir apprécier tous les effets de ces tendances et de ces évolutions pour la politique de concurrence communautaire en matière de restrictions verticales, il semblerait que le commerce parallèle et l'arbitrage restent des questions importantes, puisque le commerce de détail est encore de nature essentiellement nationale et que les achats de biens s'effectuent dans un cadre national. V. Changements observés dans la distribution Gestion et technologies 40. Les canaux de distribution traditionnels, composés de fabricants, grossistes et détaillants indépendants, sont en recul. Ils sont constitués d'entreprises indépendantes, agissant en toute autonomie et cherchant à maximiser leurs bénéfices plutôt que ceux du canal de distribution dans son ensemble. 41. La nature de toute la distribution a été bouleversée par la révolution des technologies de l'information. Les systèmes de traitement de l'information ont contraint les entreprises à repenser et adapter leurs relations commerciales avec les clients et les fournisseurs, tout en leur permettant d'adopter des pratiques commerciales plus efficaces et une gestion plus stricte. La technique du juste à temps(JAT), d'abord adoptée par l'industrie de transformation, puis étendue aux systèmes de distribution traditionnels, a profondément modifié l'ensemble de la chaîne de distribution. La technique du JAT repose sur le principe selon lequel aucun produit ne doit être fabriqué et aucune commande de composants ne doit être passée avant qu'il n'existe une demande en aval. Combinée avec les techniques modernes (informatique, automatisation, lecture optique laser, etc. ), cette technique de gestion a facilité le passage, dans la chaîne de l'offre, d'une stratégie "push" (consistant à fabriquer et stocker les produits en anticipation de la demande) à une stratégie "pull" (selon laquelle la demande des consommateurs attire les produits sur le marché, le flux des composants étant lui aussi déterminé par cette demande). L'inconvénient que présente la stratégie "push" est que les stocks sont souvent trop importants ou, au contraire, insuffisants par rapport aux besoins. La technique du JAT permet d'abaisser le niveau des stocks et oblige les entreprises à s'attaquer aux facteurs d'inefficacité et aux goulets d'étranglement de la chaîne de l'offre. Elle entraîne aussi une modification de la structure des livraisons: au lieu de livrer de grandes quantités de marchandises en une seule fois, les entreprises effectuent des livraisons plus fréquentes et portant sur de petites quantités. Cette évolution contraint les fournisseurs et les acheteurs à s'efforcer de regrouper les envois (autrement dit, les livraisons en JAT effectuées pour un certain nombre de fournisseurs sont 14 regroupées en une seule, ce qui diminue les coûts de transport et autres frais qui découlent de l'expédition plus fréquente de lots de marchandises en petite quantité). 42. Les systèmes logistiques dits de "réaction rapide" (quick response, QR) qui sont un perfectionnement de la technique du JAT, servent à connaître la demande presque en temps réel en se rapprochant le plus possible du consommateur final. La mise en oeuvre de ces systèmes de "réaction rapide" a été facilitée par l'échange de données informatisées (EDI), la technique du "réapprovisionnement efficace" (efficient replenishment, ER), les codes-barres, les lecteurs laser, etc. Le tout dernier concept apparu dans le commerce de détail, 1'"efficient consumer response" (ECR), vise à fournir aux consommateurs la valeur, le service et la variété de produits les meilleurs possibles, grâce à des efforts d'amélioration de la chaîne de l'offre fondés sur la coopération. 43. L'adoption des systèmes JAT, QR et ECR dans la distribution entraîne une transformation des relations entre fabricants, grossistes et détaillants, qui reposaient traditionnellement sur des rapports de concurrence et d'indépendance et s'orientent maintenant vers une coopération, en particulier dans le domaine de la logistique(8). Alors qu'elle est très développée aux États-Unis, il semblerait que la coopération entre les fabricants et les détaillants dans la chaîne de l'offre n'en soit encore qu'à ses balbutiements dans la Communauté, en raison de l'existence d'un certain nombre d'obstacles, notamment l'opposition traditionnelle entre les marques de fabricant et les marques de distributeur, les magasins à succursales multiples préférant vendre des produits sous leur propre marque, ainsi que les disparités entre les conditions commerciales applicables dans les différents pays. En matière de coopération entre un fabricant exploitant sa propre marque et un détaillant, l'un des exemples cités le plus couramment est celui du "partenariat", aux États-Unis, entre Procter & Gamble (P&G) et Wal-Mart, l'un des plus grands détaillants nord-américains, dans le cadre duquel P&G reçoit directement les données sur les ventes enregistrées aux caisses des magasins de ce distributeur. P&G utilise ces informations pour adapter sa production à la demande de Wal-Mart. Ce système présente l'avantage de permettre aussi bien aux fabricants qu'aux détaillants de réduire leurs stocks tout en améliorant la disponibilité des produits pour les consommateurs. Bien que l'idée d'un "partenariat" totalement intégré, tel que celui que P&G et Wal-Mart ont établi, n'en soit encore qu'à ses débuts en Europe,' des systèmes de logistique intégrée, qui relient toutes les opérations de la chaîne de l'offre, commencent à voir le jour. Structure 44. D'importantes restructurations s'opèrent, dans la Communauté, dans le secteur de la distribution: opérations de concentration, réduction du nombre des grossistes traditionnels, transformation du commerce de détail et tendance à la diversification et à l'internationalisation. (8)I1 importe également de saisir l'importance que revêt l'intégration de la logistique comme instrument de concurrence, notamment sur les marchés globaux. C'est ce qui ressort clairement d'une étude commandée par la Commission en 1993 sur l'industrie des composants pour l'automobile, "The Evolving Competitive Challenge for the European Automotive Components Industry". Cette étude révèle que, tant en ce qui concerne la productivité que la rotation des stocks, les résultats enregistrés par l'industrie communautaire des composants ne représentent qu'un tiers des performances japonaises. L'une des principales raisons avancées pour expliquer ce désavantage par rapport à la concurrence est l'absence de "relations de véritable partenariat sur l'ensemble de la chaîne de création de valeur ajoutée". 15 Ces changements peuvent se résumer de la manière suivante: - - concentration, qui se traduit par une diminution du nombre de grands distributeurs et par la création de liens verticaux plus étroits entre les fabricants, les grossistes et les détaillants; - mise en place de réseaux de négociants indépendants, essentiellement pour contrebalancer les tendances à la concentration et à la croissance des grands groupes intégrés; en règle générale, les détaillants ne disposant pas d'installations de distribution appropriées et. de la capacité de côurt-circuiter le grossiste ne peuvent pas soutenir la concurrence des grands groupes du commerce de détail sous l'angle des prix et des services offerts; réduction générale du nombre de grossistes traditionnels, nationaux et indépendants, tout en gardant à l'esprit le fait que le commerce de gros semble recouvrir des sens différents selon les États membres; série de transformations dans le commerce de détail, avec des différences marquées entre les États membres; globalement, les principaux faits marquants sont le ralentissement de la croissance du nombre d'hypermarchés, la progression du franchisage et une prolifération des formes de ventes à distance; tendance à la diversification des activités, en s'orientant vers d'autres marchés de services; en outre, quelques tentatives ponctuelles, mais limitées, d'internationalisation, de sorte que le commerce de détail reste essentiellement de nature nationale. - - 45. Les innovations en matière de gestion et de technologies évoquées ci-dessus ont d'importantes conséquences pour la politique de concurrence communautaire en matière de restrictions verticales. Celles-ci peuvent, en effet, servir à cloisonner les marchés nationaux, en particulier lorsqu'il existe des écarts de prix entre États membres. Pour faire échec à ce cloisonnement, la Commission a défendu les principes du "commerce parallèle" et de l'arbitrage. Il est reconnu depuis longtemps que le "commerce parallèle" est entravé par des mesures publiques (par exemple, utilisation de monnaies nationales différentes, existence de différences entre les régimes fiscaux, les réglementations techniques et les formalités administratives), privées (notamment les accords interdisant les fournitures transfrontalières) et par des facteurs sociaux (entre autres, les différences culturelles, linguistiques et dans les préférences des consommateurs(9)). Or, il semble aujourd'hui que, même lorsque le "commerce parallèle" est théoriquement possible, les caractéristiques inhérentes aux systèmes de distribution modernes sont susceptibles d'avoir diminué les possibilités de mise en oeuvre de ce mécanisme. Bien que le prix reste un élément important, l'importance relative de la sécurité et de l'efficacité des approvisionnements s'est accrue. Lorsqu'il se demande s'il doit faire du commerce parallèle, un grossiste ou un détaillant qui est membre d'une chaîne d'offre efficace ne doit pas seulement tenir, compte des aspects financiers immédiats (tels que coûts de transport et de stockage, dépenses d'investissement et frais administratifs), mais également des aspects financiers qu'aurait, à court et moyen terme, l'effet perturbateur de cette transaction sur la chaîne. À titre d'exemple, l'avantage financier immédiat qu'il obtient sur une opération ou une série d'opérations de commerce parallèle pourrait être anéaT i s'il se trouvait ensuite contraint de revenir à son circuit d'approvisionnement initial (importateur ou fabricant national, etc. ) et se heurtait à des retards dans la reconstitution de ses stocks. Ces retards pourraient résulter simplement d'une réduction de ses stocks, due à l'application de la technique du JAT (les produits n'étant plus fabriqués et stockés en anticipation de la demande). L'adoption de cette technique et le recul du nombre de grossistes indépendants sont également des facteurs (9)Voir également le chapitre II sur le marché unique. 16 susceptibles de diminuer le niveau des stocks disponibles sur le marché du "commerce parallèle". VI. Stations-service et fourniture de bière Bien qu'il soit difficile de généraliser, les secteurs de la distribution d'essence et autres 46. carburants et de la fourniture de bière ont subi de profondes modifications. Ils ne feront pas l'objet, dans ce chapitre, d'une analyse détaillée, parce que la situation diffère d'un État membre à l'autre. Dans certains États membres, la libéralisation de ces secteurs sous monopole d'État est en cours (en Espagne et au Portugal pour ce qui concerne l'essence et les autres carburants) alors que, dans certains nouveaux États membres, il existe encore des monopoles (Suède, Finlande et Autriche pour les alcools). La Commission souhaiterait recevoir des éléments d'information sur ces secteurs, en particulier sur celui de la brasserie, sur la facilité avec laquelle les producteurs d'un État membre peuvent pénétrer sur un nouveau marché ou, au contraire, sur les difficultés auxquelles ils se heurtent à cet égard. Il serait utile, en particulier, d'analyser si le système très répandu des accords d'achat exclusif a facilité ou bien entravé ce processus. Cela dit, il est possible de formuler quelques remarques d'ordre général. Stations-service 47. Le nombre de stations-service est en recul, alors que la surface moyenne de chacune d'elles est en progression. En outre, les supermarchés et les hypermarchés ont engagé une guerre des prix et détiennent actuellement une part relativement élevée sur certains marchés (jusqu'à 33 %). De même sont apparus les carburants sans marque ou sous une marque de distributeur. De plus, de nouvelles marques de fabricant ont réussi à entrer sur les marchés nationaux. Les investissements nécessaires à une station-service se sont considérablement alourdis (surface plus grande, protection de l'environnement et augmentation du nombre de prestations de services) La part relative des activités des stations autres que la distribution d'essence et d'autre; carburants s'est accrue avec le développement des bazarettes qui vendent certains biens de consommation en plus des accessoires et lubrifiants automobiles00). En fait, la part des lubrifiants à emporter vendus par les stations-service est bien plus faible, compte tenu de la progression des (chaînes de) magasins spécialisés d'accessoires automobiles. À l'exception des supermarchés, les stations-service continuent à être gérées par de petites entreprises (souvent unipersonnelles) qui sont propriétaires ou locataires de la station et sont liées aux grandes compagnies pétrolières par des accords d'achat exclusif. En outre, les stations-service et leurs installations sont souvent financées par des prêts octroyés par ces compagnies. Bière 48. La structure de la brasserie varie beaucoup d'un État membre à l'autre, le secteur pouvant se caractériser par une forte atomicité ou par l'existence d'un oligopole étroit et même d'une position dominante. Dans tous les États membres, l'essentiel du chiffre d'affaires a tendance à revenir aux producteurs locaux, même si la pénétration sur de multiples marchés progresse. Celle-ci s'effectue de différentes manières: importations directes par une filiale du producteur, brassage sous licence, acquisition de brasseurs locaux ou création d'entreprises communes avec ces derniers, achat de débits de boissons par l'intermédiaire de grossistes, Chaque compagnie pétrolière a son propre format de magasin pour sa chaîne de bazarettes. 17 conclusion avec les brasseurs locaux de nouveaux accords de production ou de fourniture de bière. 49. Le transport de bières courantes sur de longues distances pour assurer les livraisons dans de bonnes conditions de fraîcheur n'est pas rentable. On note une tendance, très marquée dans certains États membres, à la progression des ventes de bières à emporter (bières vendues, par exemple, dans les supermarchés pour être consommées en dehors) par rapport à celles des bières à consommer sur place. Les débits de boissons sont souvent gérés par de petites entreprises unipersonnelles, qui sont propriétaires ou locataires du point de vente et sont fréquemment, mais pas toujours, liées aux brasseurs par des accords d'achat exclusif. En outre, ces débits de boissons peuvent être financés par des prêts accordés par ces mêmes brasseurs. Ce financement revêt une importance croissante dans la mesure où les aménagements (qui confèrent une valeur ajoutée) apportés à l'établissement ont eu tendance à se développer et, partant, à alourdir les dépenses d'investissement. Une tendance récente à l'apparition d'entreprises de distribution spécialisées et propriétaires de nombreux débits de boissons a été observée. Ces entreprises de gestion négocient les fournitures de bière avec les brasseurs. VII. Conclusions et questions On note une tendance, à laquelle les technologies de l'information ont servi de 50. catalyseur, au remplacement des canaux de distribution traditionnels, axés sur l'offre, par des chaînes de distribution planifiées, gérées par des professionnels et axées sur la demande, systèmes intégrés de fournisseurs, fabricants, grossistes et détaillants qui font concurrence à d'autres systèmes la réaction des consommateurs. Le "partenariat" entre fabricants et détaillants pour la gestion de la chaîne de l'offre est, en revanche, limité à l'heure actuelle par un certain nombre d'obstacles, notamment les différences de conditions et de pratiques commerciales. les gains d'efficience et intégrés pour maximiser 51. Sous l'angle de la concurrence, il est important de souligner que le passage de relations traditionnelles de pleine concurrence à des relations fondées sur la coopération est susceptible d'affaiblir les facteurs de concurrence positifs dans la chaîne de l'offre, tels que la concurrence intramarque. En outre, le risque est plus grand que dans un canal de distribution traditionnel qu'une telle chaîne de l'offre soit dominée par l'un de ses membres, celui qui dispose de ce pouvoir étant alors en mesure d'imposer une certaine répartition des fonctions et des frais aux autres membres de la chaîne (contrairement à ce qui se produit lorsque tous les négociants indépendants se répartissent librement les fonctions dans le cadre de négociations à armes égales). C'est un élément important à prendre en considération dans la politique de concurrence communautaire, en particulier lorsque la partie chargée de gérer la chaîne de l'offre est une grande entreprise et que les autres parties sont des PME qui dépendent économiquement de cette chaîne, dans la mesure où il peut en résulter un affaiblissement important de la concurrence intramarque ou une fermeture de la chaîne aux autres producteurs opérant sur le même marché ou sur des marchés connexes. Les systèmes unifiés, ajoutés. aux technologies de l'information, ont facilité le passage, 52. dans la chaîne de l'offre de nombreux secteurs de la distribution, d'une stratégie "push" à une stratégie "pull". De surcroît, de nombreux secteurs connaissent un processus de concentration à l'un ou l'autre bout de la chaîne de l'offre, qui s'accompagne de la disparition des intermédiaires indépendants. Ces deux facteurs semblent avoir réduit dans une large mesure les possibilités de commerce parallèle ou d'arbitrage, même lorsqu'il existe des écarts de prix 18 importants entre les États membres. La principale implication de ces changements pour la politique de concurrence communautaire en matière de restrictions verticales est que les systèmes de distribution modernes risquent d'"institutionnaliser" le cloisonnement des marchés nationaux, compte tenu du caractère national encore fortement marqué de la distribution au détail. Cela pourrait avoir de graves incidences sur la réalisation des objectifs d'intégration des marchés dans la Communauté. 53. Il nous a été impossible de trouver des statistiques utilisables sur la taille et l'importance relative des différents circuits de distribution auxquels recourent les fabricants, à savoir l'achat exclusif, la distribution exclusive, la distribution sélective, la distribution intensive et la franchise. Il ne nous a pas été possible non plus d'obtenir des informations exploitables sur le recul des grossistes/distributeurs indépendants dans tous les pays d'Europe. La Commission souhaiterait tout particulièrement connaître le point de vue, statistiques à l'appui, des parties intéressées sur la taille et l'importance relatives des circuits de distribution européens, ainsi que sur leur accessibilité et sur le recul des grossistes/distributeurs indépendants. Elle souhaiterait également connaître leur position sur la question de savoir dans quelle mesure les nouvelles formes, ou les nouveaux systèmes, de distribution et les autres facteurs évoqués dans le présent chapitre peuvent renforcer le cloisonnement des marchés nationaux par le biais des restrictions verticales. 19 Chapitre II ANALYSE ÉCONOMIQUE DES RESTRICTIONS VERTICALES ET MARCHÉ UNIQUE I. Rappel historique L'analyse économique des restrictions verticales a suscité, il y a quelques années, de vifs 54. débats entre les économistes. Vers le début des années 1980, après avoir été taxées d'anticoncurrentielles, les restrictions verticales ont été considérées par une majorité d'économistes comme inoffensives pour la concurrence (école de Chicago). Actuellement, un nouveau consensus se dessine,. les économistes observant une certaine circonspection dans leur appréciation des restrictions verticales au regard de la politique de concurrence et se laissant moins tenter par les généralisations hâtives. Il en ressort que toutes les restrictions de ce type ne sauraient être jugées comme automatiquement avantageuses pour la concurrence0 !). Une caractéristique mérite néanmoins d'être soulignée. La théorie économique actuelle met l'accent sur l'importance de la structure du marché pour déterminer les effets des restrictions verticales sur la concurrence. Plus la concurrence entre marques est vive, plus la probabilité est forte que les effets favorables sur la concurrence et sur l'efficience l'emportent sur les éventuels effets anticoncurrentiels de ces restrictions. L'inverse se vérifie lorsque la concurrence entre marques est faible et que les barrières à l'entrée sont importantes. 55. Dans le présent chapitre sont rapportées certaines des conclusions qui ressortent de la réflexion économique récente sur les restrictions verticales et pourraient servir à définir la politique à suivre en la matière(12). Sont également explorées les relations entre l'état d'avancement de l'intégration du marché unique et les restrictions verticales. Malgré l'élimination d'un grand nombre d'obstacles publics d'ordre administratif ou autre au commerce, le marché unique n'est pas encore achevé dans certains secteurs et d'importants écarts de prix subsistent entre les États membres. Cela signifie que les grands avantages économiques attendus d'une intégration plus poussée ne peuvent encore être tous exploités et que les accords privés (par exemple, ceux qui créent des restrictions verticales) jouent maintenant un rôle plus important que les obstacles publics comme facteur d'approfondissement de l'intégration ou, au contraire, comme entrave au processus d'intégration. (ll)L'une des grandes hypothèses sur lesquelles s'appuient les conclusions de l'école de Chicago est notamment celle qui suppose un régime de concurrence parfaite au niveau de la distribution. Or, l'étude de l'institut McKinsey précitée laisse entendre que cette hypothèse ne vaut pas pour l'Europe et relève l'existence d'importantes barrières à l'entrée. (12)Ces conclusions sont tirées de l'étude de P. Rey et F. Caballero "The implications of the Economie Analysis of Vertical Restraints" à paraître bientôt sous la forme d'un Economie paper de la Commission européenne, DG II, Bruxelles. Le lecteur peut également se reporter à l'étude de Dobson et Waterson "Vertical Restraints and Competition Policy", Londres 1996 et au rapport de l'OCDE "Politique de concurrence et restrictions verticales: les accords de franchise", Paris 1994. 20 II. Interprétation économique des restrictions verticales Puisque les relations entre producteurs et distributeurs vont au delà d'une simple 56. opération de vente ponctuelle entre concurrents indépendants et que des contacts réguliers et plus étroits s'imposent, les contrats et les restrictions verticales peuvent contribuer, par exemple, à réduire les coûts de transaction que ces entreprises doivent supporter. C'est notamment le cas lorsque la distribution implique des relations à long terme fondées sur une répartition des tâches en ce qui concerne les activités de vente et de promotion et sur le transfert d'éléments incorporels du fonds commercial, tels que la clientèle, ou de savoir-faire. Aucune des parties à un contrat ne sait tout des activités de l'autre. Chacune d'elles oeuvre séparément dans son propre intérêt, sans toujours tenir compte de ceux de son partenaire commercial. En outre, les producteurs et les distributeurs disposent de leur propre pouvoir de décision autonome sur les différents maillons de la chaîne de production et de la chaîne de distribution. Dans ce contexte global, les restrictions verticales peuvent permettre de renforcer l'efficience, à l'avantage tant des producteurs et des distributeurs que des consommateurs, ainsi que l'efficience en général. En coordonnant leur action d'une manière structurée dans le cadre de restrictions verticales, les entreprises peuvent accroître leurs bénéfices et, dans certains cas, faire profiter le consommateur de ces gains d'efficience. Cet argument est illustré par les exemples qui suivent. Les restrictions verticales, instrument d'amélioration de l'efficience économique par une meilleure coordination entre producteurs et distributeurs03) 57. Sous l'angle de la politique de concurrence, il convient de distinguer les cas où les restrictions verticales ont un effet global positif de ceux où elles produisent un effet négatif. Normalement, les restrictions verticales ont des effets positifs non equivoques lorsqu'elles sont mises en place pour résoudre les problèmes de coordination, alors que leurs effets négatifs tendant à prévaloir lorsque la concurrence en amont et/ou en aval est réduite. a) Coordination verticale en matière de fixation des prix Faute de coordination, les structures verticales peuvent entraîner la fixation de prix trop 58. élevés, non seulement pour le consommateur, mais également pour les producteurs et les distributeurs. Lorsque les producteurs et les distributeurs disposent d'un certain pouvoir de marché, ils augmentent leur marge commerciale par rapport à leurs coûts respectifs(14). Ce système de doublement de la marge commerciale, connu sous le nom de "double marginalisation", tire son origine du fait que chaque entreprise fixe ses prix de manière indépendante, sans tenir compte de l'effet de ses décisions en la matière sur les autres maillons de la structure verticale. Il en résulte un risque que le prix soit trop élevé, c'est-à-dire supérieur au prix qui maximiserait les bénéfices combinés du producteur et de son ou ses distributeurs. La fixation, par les producteurs, de prix de détail plafonds peut constituer une solution. Le problème de la double marginalisation peut aussi être résolu par d'autres types de restrictions verticales. Ainsi, les accords de franchise prévoient souvent une structure tarifaire double, où (,3)D'autres gains d'efficience sont possibles grâce aux restrictions verticales. Ils sont pris en considération par la Commission pour la définition de sa politique en la matière. La liste en étant donnée au chapitre IV, elle n'est pas reprise dans le présent chapitre. (14)L'existence d'un pouvoir de marché implique que le producteur et le distributeur se trouvent en présence d'une courbe de la demande orientée à la baisse et non d'une courbe de la demande horizontale comme ce serait le cas en régime de concurrence parfaite. 21 le tarif est composé d'une redevance fixe et d'un prix de gros. Les obligations d'achat de quantités minimales sont également une solution possible au problème de la double marginalisation. Les effets de ces solutions de rechange sur la concurrence peuvent, néanmoins, être différents. b) Coordination pour la fourniture de services 59. La distribution de biens et de services oblige souvent les distributeurs à fournir des services additionnels, pouvant prendre la forme de services après-vente (tels que Poctroi de garanties ou la fourniture de services de maintenance) ou de prévente (tels que la fourniture d'informations ou d'une assistance technique aux acheteurs potentiels). Il en résulte deux types de problèmes distincts pour l'efficience économique(15). 1) Problèmes d'appropriation des bénéfices. Si un distributeur investit dans la fourniture d'informations au client au stade de la prévente ou améliore ses installations, il en résulte un accroissement de la demande du produit qu'il offre dont il tirera avantage, mais le fabricant auquel il achète ce produit bénéficie également de ces efforts, puisqu'il augmente ses ventes au distributeur. Dans un tel cas de figure, les efforts de vente déployés par le distributeur sont inférieurs à ce qu'ils pourraient être si le distributeur recueillait tous les avantages que génèrent ces efforts supplémentaires. Les restrictions verticales peuvent contribuer à optimiser les résultats pour la structure verticale. Les consommateurs eux-mêmes bénéficient de ces résultats s'il existe une concurrence réelle entre les marques. Là encore, les accords de franchise instituant un tarif composé d'une redevance et d'un prix de gros inférieur peuvent permettre un renforcement des efforts de vente. 2) Problèmes de parasitisme. Lorsque plusieurs détaillants distribuent un produit déterminé sous une même marque de fabricant dans une zone géographique donnée, ils tirent tous avantage des efforts de vente menés par l'un d'eux. Si, par exemple, un détaillant investit dans l'information au consommateur dans cette zone ou fait de la publicité pour cette marque, tous les autres pourront faire l'économie de cette publicité et "parasiter" les services qu'il fournit. Tous les détaillants auront alors tendance à sous-investir dans ces activités. Pour combattre le parasitisme, il suffit que le producteur concède des territoires exclusifs. Si le distributeur ne peut agir que sur un territoire exclusif où il sera le seuf fournisseur d'une marque déterminée, les coûts de transport et de transaction réduiront autant que possible les effets du "parasitisme". Les restrictions verticales, instrument de restriction de la concurrence Pour pouvoir mesurer les effets des restrictions verticales sur la concurrence, il faut tenir 60. compte de la concurrence non seulement au niveau de la distribution (c'est-à-dire de la concurrence intramarque), mais aussi entre les fabricants (concurrence intermarques). Les restrictions verticales peuvent servir à affaiblir la concurrence en amont entre les fabricants qui ne se font pas concurrence directement mais par l'intermédiaire de leurs détaillants. Il est alors possible de parler de concurrence entre des "structures verticales". Les restrictions verticales peuvent limiter la concurrence au moins de trois manières. (15)En fait, les économistes envisagent d'autres problèmes, tels que le transfert du risque et le risque moral. Par souci de simplicité, ces aspects ne seront pas abordés dans le cadre de ce chapitre. Pour une étude de ces problèmes, voir Rey et Caballero, op. cit. 22 a) Ententes au niveau de la distribution ou de la production Les restrictions verticales du type prix de revente imposés ou exclusivité territoriale ont 61. pour effet direct, dans certains cas, de limiter, voire d'éliminer la concurrence intramarque. Pour cette raison, les distributeurs peuvent être tentés par la conclusion d'accords avec leurs fournisseurs visant à limiter la concurrence au niveau du commerce de détail. Lorsque les distributeurs disposent d'un pouvoir de marché, cet attrait peut être d'autant plus fort que les obstacles à l'entrée dans le secteur de la distribution sont plus importants. Les restrictions verticales peuvent également permettre aux fabricants de conclure des ententes sur'les prix. Ainsi, les prix de revente imposés peuvent faciliter la collusion dans la mesure où les baisses de prix de détail sont plus faciles à détecter. Si tous les détaillants qui distribuent de multiples marques appliquent les prix fixés par les producteurs, les réductions de prix de gros contraires à l'entente ne peuvent être répercutées sur les prix de détail sans risquer d'attirer rapidement l'attention. Avec la pratique des prix de revente imposés, l'impossibilité de répercuter ces réductions et les risques de représailles de la part des autres membres participant à l'entente assurent une certaine stabilité aux accords de ce type. b) Les restrictions verticales, instrument de verrouillage des marchés Les restrictions verticales peuvent avoir pour effet d'entraver ou d'empêcher l'entrée sur 62. le marché de fabricants concurrents qui pourraient être plus efficients. Tel serait le cas, de toute évidence, si les producteurs déjà implantés concluaient des accords d'exclusivité avec les distributeurs pour un produit et un territoire déterminés. L'existence d'une quelconque barrière à l'entrée, quelle que soit sa forme, ou tout autre facteur limitant le nombre de détaillants est une condition sine qua non du verrouillage d'un marché. Mais ce dernier est également possible lorsqu'il existe des économies d'échelle ou de gamme importantes au niveau du commerce de détail et que la conclusion d'accords d'exclusivité avec les détaillants existants rend plus difficile l'entrée de nouveaux producteurs, dans la mesure où ceux-ci devraient assumer des coûts de distribution plus élevés que les entreprises en place(]6). À l'inverse, les restrictions verticales peuvent également, à long terme et dans certains 63. cas, favoriser l'entrée sur un marché. Dans la mesure où des restrictions telles que l'exclusivité territoriale ont tendance à augmenter les profits réalisés dans le cadre de structures verticales, elles encouragent aussi l'entrée de nouveaux distributeurs et producteurs, ce qui renforce l'efficience à long terme. c) Les restrictions verticales, instrument d'affaiblissement de la concurrence entre producteurs 64. Sur les marchés oligopolistiques, l'adoption de restrictions verticales dans les structures verticales risque de réduire encore davantage la concurrence entre marques. Ainsi, la distribution exclusive permet parfois aux fabricants d'accroître leurs marges en. augmentant les prix de gros, auquel cas, si le commerce de détail est marqué par l'absence de concurrence et l'existence de barrières à l'entrée, les détaillants auront tendance à réagir à cette augmentation en majorant les prix de détail. Ou bien les territoires exclusifs mis en place par plusieurs, tout en réduisant la concurrence intramarque, peuvent aussi affaiblir la concurrence intermarques en diminuant l'intérêt pour les fabricants de vendre à des prix inférieurs à ceux de leurs concurrents. Sur ce (16)Le raisonnement vaut également lorsque des distributeurs disposent d'un pouvoir suffisant pour fermer l'accès d'un marché aux producteurs. 23 type de marché, les restrictions verticales peuvent donc entraîner non seulement une réduction de la concurrence intramarque, mais aussi de la concurrence entre marques. (l7) III. Conception de règles réalistes: concurrence intermarques intramarque et concurrence Pour arrêter une politique dans ce domaine, il est nécessaire d'élaborer, sur la base des 65. conclusions tirées de l'analyse économique, des instruments pratiques qui soient compatibles avec les règles de concurrence communautaires, relativement faciles à mettre en oeuvre et assurent aux entreprises la sécurité juridique indispensable. L'un des éléments qui est apparu comme fondamental dans l'analyse des effets des restrictions verticales est l'intensité de la concurrence entre marques. L'existence d'une structure de marché dans laquelle la concurrence au niveau de la distribution et/ou de la production est suffisante est ce qui détermine l'effet net de ces restrictions sur la concurrence. Il serait utile de tenir compte de cet élément pour la définition d'une politique compatible avec l'analyse économique, en recherchant un juste équilibre entre une analyse approfondie du marché dans chaque cas et le coût d'un tel mécanisme de contrôle. 66. Si les entreprises adoptent des restrictions verticales, telles que l'exclusivité territoriale ou les accords de franchise, pour contrer les conséquences du parasitisme, la concurrence entre trouver également affaiblie. détaillants qui distribuent une même marque peut s'en L'amélioration de l'efficience qui résulte de l'adoption de ces restrictions accroît les bénéfices pour la structure verticale. Les consommateurs ont davantage de chances de bénéficier de ces gains d'efficience si, dans la structure verticale, la concurrence qu'opposent les autres fournisseurs de biens pouvant être. considérés comme des produits de substitution très proches du produit considéré est vive. Si les membres de la structure verticale disposent d'un pouvoir de marché suffisant, ils seront moins attirés par une réduction des prix de vente et davantage portés vers une exploitation des gains d'efficience sous forme d'une augmentation de leurs profits. Toutefois, lorsqu'il existe une certaine concurrence dans une structure de marché, les effets négatifs éventuels des restrictions verticales sur la concurrence peuvent s'en trouver atténués. 67. La question des accords créant de multiples restrictions verticales se pose également. Le cumul de différentes clauses dans un même accord peut rendre extrêmement complexe l'appréciation économique des effets des restrictions verticales sur la concurrence. Le cumul de ce type de restrictions n'implique pas nécessairement une aggravation proportionnelle de leurs effets sur la concurrence. Ainsi, la concession de territoires exclusifs (par exemple, pour prévenir les problèmes de parasitisme) aurait tendance à réduire la concurrence intramarque et à inciter les détaillants à relever leurs prix. En outre, les problèmes de double marginalisation sont exacerbés par l'octroi d'une exclusivité territoriale, dans la mesure où cette disposition confère un plus grand pouvoif de marché aux distributeurs. Pour éviter ce problème de la double marginalisation de la production écoulée, les fabricants peuvent associer à la concession de territoires exclusifs une restriction verticale complémentaire telle que des prix plafonds ou un tarif double. Dans ce cas, le cumul de deux types de restrictions verticales serait avantageux pour la concurrence. (17)Voir, notamment, Besanko et Perry "Exclusive dealing in a spatiai model of retail competition", International Journal of Industrial Organisation, vol. 12, 1994 p. 297-329 et Rey et Stiglitz "The role of exclusive territories in Producers' competition", Rand Journal of Economics, vol. 26, n" 3, Autumn 1995, p. 431-51. 24 68. Inversement, le cumul de restrictions verticales peut être le résultat d'un ensemble de motivations visant à porter atteinte à la concurrence. Si une entreprise recourt à une restriction verticale pour régler des problèmes de coordination en l'associant à une autre qui est délibérément utilisée pour limiter la concurrence (création d'un cartel, par exemple), il pourrait n'en résulter aucun effet de compensation et aucune amélioration sous l'angle de la concurrence. Pour ces raisons, l'appréciation des effets d'accords prévoyant un cumul de restrictions 69. verticales doit s'effectuer en tenant compte de l'effet conjoint de toutes les restrictions verticales ainsi prévues sur le marché considéré. L'appréciation séparée de chacune des restrictions verticales risquerait d'aboutir à une mauvaise évaluation de l'accord examiné. IV. Restrictions verticales et marché unique La poursuite du processus d'intégration du marché unique ajoute une dimension à 70. l'analyse des restrictions verticales. Le programme du marché unique a été le fruit de la conviction, largement partagée, que le non-achèvement du marché intérieur coûtait à l'industrie européenne des millions en termes de coûts inutiles et de possibilités non exploitées. Le titre exact du rapport Cecchini, réalisé dans le cadre d'une recherche sur "Le coût de la non- Europe"08* en est une excellente illustration. En effet, vers le milieu des années 1980, les efforts déployés depuis l'entrée en vigueur, en 1958, du traité CEE n'avaient pas encore permis d'exploiter à fond tous les avantages potentiels attendus d'une intégration totale des économies des États membres. Même si des mesures complémentaires ont été prises, depuis, pour supprimer les obstacles restants à la libre circulation des marchandises, des services et des facteurs de production, il est manifeste que des efforts supplémentaires sont nécessaires pour réaliser une intégration maximale. L'intégration a pris d'autant plus d'importance que le succès du marché unique, qui donnerait aux entreprises européennes la possibilité de réaliser des économies d'échelle et de gamme tout en continuant à opérer sous un régime de concurrence effective, est considéré comme le tremplin de la compétitivité sur des marchés mondiaux qui se globalisent de plus en plus et où la concurrence s'exacerbe. La concurrence est vitale pour pouvoir recueillir les avantages économiques qui 71. découleront du marché intérieur. Ces avantages ne peuvent se concrétiser que si la concurrence entre les entreprises s'intensifie et si ces dernières pénètrent sur les marchés de leurs concurrents. Ils résultent des gains d'efficience suivants: - gains d'efficience statiques, lorsque les pressions concurrentielles ramènent les prix, dans les États membres où ils sont élevés, à des niveaux plus proches de ceux pratiqués dans les États membres où les prix sont les plus faibles; le faible niveau des prix peut être le résultat d'avantages "naturels" en termes de ccûts ou de l'existence de pressions concurrentielles plus fortes; - gains d'efficience dynamiques, lorsque le processus de renforcement des pressions concurrentielles oblige les entreprises à être plus efficientes. L'illustration la plus simple en est sans doute les économies d'échelle qui sont réalisées du fait de l'existence d'un marché élargi, mais de nombreux avantages pourraient être obtenus par un simple renforcement de la concurrence, notamment sur les marchés auparavant protégés par des barrières ou non exposés à une concurrence effective. (18)Voir résumé dans "1992 Le défi. Nouvelles données économiques de l'Europe sans frontières", Paolo Cecchini, Flammarion 1988. "25 72. Naturellement, les marchés n'acquerront pas tous une dimension européenne. Certains conserveront une dimension locale (le secteur de la coiffure, par exemple), tandis que d'autres sont déjà globaux (tels que le secteur de la construction de moteurs pour l'aéronautique civile). Mais, pour nombre de produits, le marché géographique en cause s'étendra de plus en plus à toute l'Europe. Même si des éléments indiquent que les prix de certains biens tendent à se rapprocher, le renforcement de la concurrence et l'approfondissement de l'intégration peuvent encore générer des avantages complémentaires. 73. Le programme du marché unique reposait sur l'hypothèse selon laquelle la suppression des obstacles non tarifaires entraînerait une intensification de la concurrence et, par ricochet, des pressions sur les prix. Les pressions exercées par la concurrence étaient censées permettre une baisse des prix supérieure à celle que rendent possibles les économies d'échelle, d'où une diminution' des marges commerciales dans l'ensemble de l'économie et, en particulier, dans les secteurs les plus directement concernés par le marché unique. Ces pressions concurrentielles sur les prix devaient avoir pour résultat final de faire converger les prix des marchandises entre tous les États membres, au bénéfice du consommateur. Ces prévisions étaient étayées par des données empiriques démontrant l'existence d'une dispersion importante des prix d'un échantillon de biens et de services dans l'ensemble de la Communauté. En 1985, les prix à la consommation présentaient des écarts substantiels d'un pays à l'autre. 74. Aujourd'hui encore, ces écarts restent importants, notamment pour certains biens. De plus, et ce n'est pas le moindre constat, il semble exister des écarts considérables, d'un État membre à l'autre, entre les prix d'achat nets appliqués aux distributeurs. Dans l'électronique grand public, par exemple, ces écarts peuvent atteindre 35 % pour un même produit ou modèle acheté au même fabricant. En dépit de la persistance d'écarts de prix importants entre les États membres, une étude récente menée dans le cadre de l'évaluation du marché unique révèle une tendance à la convergence des prix. Le tableau 1 montre les indices de dispersion des prix de différents groupes de produits(19). Ces indices ont été calculés hors taxes et toutes taxes comprises pour tenir compte des effets de l'imposition indirecte. Les résultats montrent que, pour les biens et services échangés sur lesquels le marché unique a eu un réel impact, la dispersion des prix s'est resserrée. En revanche, dans les secteurs de la construction et de l'énergie, où les effets du marché intérieur sont très limités, aucune convergence des prix ne s'est produite. Dans certains cas, la dispersion s'est même accentuée. Moyennant toutes les réserves d'ordre méthodologique que les comparaisons de ce type appellent, les données semblent apporter la preuve que le programme du marché unique a eu de réels effets en termes de convergence des prix. Il n'en reste pas moins que des écarts de prix substantiels persistaient en 1993. (19) Les prix indiqués dans le tableau sont les prix de détail. Les prix de gros auraient été un meilleur indicateur pour le présent rapport, mais ils n'étaient pas connus. Les prix de détail devraient néanmoins suffire pour démontrer l'existence de tendances à la convergence des prix et indiquer, quelles que soient leurs insuffisances, les écarts qui subsistent entre les prix de gros. 26 Coefficients de variation des prix entre pays pour certains groupes de biens et services Tableau 1 1980 1985 1990 1993 HT TTC HT TTC HT TTC HT 15,9 22,7 18,4 10,5 15,7 19,9 25,2 22,1 13,1 20,1 26,0 33,0 30,8 18,0 24,4 15,7 23,1 17,2 10,5 15,7 18,8 25,7 20,5 13,1 20,1 24,2 31,9 28,0 18,0 24,4 14,2 23,9 12,5 9,7 11,0 19,1 25,6 16,1 12,5 14,4 22,5 33,7 21,1 14,0 22,1 14,2 24,6 10,4 9,7 11,0 17,7 25,2 13,3 12,5 14,4 21,4 31,5 16,9 14,0 22,1 13,5 20,0 19,4 11,6 14,0 20,3 24,6 24,7 12,2 16,5 22,8 31,8 28,0 13,1 23,5 13,4 20,2 18,8 11,6 14,0 18,5 23,7 22,6 12,2 16,5 21,5 30,4 26,0 13,1 23,5 12,4 21,3 24,3 12,5 19,1 18,0 23,4 30,6 12,9 22,4 19,6 28,6 31,7 14,5 27,4 TTC 12,6 21,7 23,4 12,5 19,1 16,6 23,3 27,4 12,9 22,4 18,4 28,3 29,7 14,5 27,4 EUR-6 de Biens consommation Services Énergie Biens d'équipement Construction EUR-9 de Biens consommation Services Énergie Biens d'équipement Construction EUR-12 de Biens consommation Services Énergie Biens d'équipement Construction Source DRI, E de Ghellinck et Horack, Adler et associés, "Study on the Emergence of Pan European Markets". Projet de rapport final, février 1996. 75. Toutefois, même pour les biens et services échangés sur un marché géographique qui serait susceptible, à terme, de dépasser les frontières d'un État membre, il faut s'attendre à ce que les possibilités de renforcement de la concurrence que révèlent les écarts de prix qui subsistent ne soient pas encore toutes exploitée^ avant un certain temps, et ce, pour les raisons suivantes: il reste encore à supprimer certains obstacles de nature réglementaire ou administrative et il existe d'autres tensions "naturelles" (langues, goûts, usages locaux) qui continueront à générer des coûts et, par conséquent, constitueront des obstacles à l'intégration des marchés, ainsi que des tensions moins naturelles (telles que l'existence de monnaies nationales différentes et de fluctuations monétaires). Qu'il existe ou non des coûts associés aux tensions naturelles ou autres, l'établissement 76. d'une concurrence effective étendue à l'Europe est souvent subordonnée à la pénétration de nouveaux marchés ou au renforcement des efforts de vente, même lorsqu'un producteur est déjà présent sur le marché d'un autre État membre. C'est un processus qui exige généralement des investissements considérables pour pouvoir mettre en place des réseaux de distribution et débusquer de leurs retranchements les entreprises déjà bien implantées sur un marché. En outre, la réussite du marché unique passe par un changement profond de la 77. distribution en Europe. Deux aspects méritent, à cet égard, d'être mentionnés: 27 - - l'enquête menée en vue de la préparation du présent livre vert fait apparaître que les techniques modernes de distribution pourraient amenuiser les possibilités des entreprises indépendantes d'exercer, par l'arbitrage, une influence significative sur les marchés; ]a Commission souhaiterait obtenir des éléments d'information sur cet aspect: la Commission ne dispose d'aucune donnée sur la manière dont le processus d'intégration est entravé par le fait que très peu de distributeurs ont étendu leurs activités au delà de leur territoire d'origine, contrairement aux nombreux producteurs qui réalisent régulièrement une part importante de leur chiffre d'affaires sur d'autres marchés. Même lorsqu'ils ont étendu leurs activités en dehors de leur territoire national, les distributeurs ont souvent recours aux distributeurs locaux existants (en conservant les noms, les styles et autres éléments d'origine). En outre, il semble que ces distributeurs s'approvisionnent, dans l'ensemble, auprès de fournisseurs locaux, soit en raison de l'efficacité des chaînes de logistique locales, soit à. cause de l'insistance des fabricants pour que les achats s'effectuent exclusivement auprès de leur filiale ou de leur négociant établis dans cet État membre. A priori, les producteurs auraient plus de difficultés à recourir à une différenciation par les prix entre les différents États membres s'ils devaient négocier avec quelques distributeurs exerçant leurs activités à l'échelle européenne; la Commission souhaiterait recevoir des éléments d'information sur ce point. 78. L'expérience communautaire montre que la suppression des obstacles non tarifaires ne suffit pas pour assurer le plein développement du commerce parallèle et de l'arbitrage et rendre possibles, dans toute l'Europe, tous les changements nécessaires au niveau de la distribution. Pour que l'intégration économique soit un succès total, il faut que les producteurs, les distributeurs et les consommateurs trouvent avantageux de passer à de nouvelles conditions de marché et n'adoptent pas un comportement visant à éviter ou à neutraliser les effets des mesures du marché unique. L'élimination des obstacles aux échanges risquerait de manquer les objectifs qui lui ont été assignés si les producteurs ou les distributeurs adoptaient des pratiques contraires à l'intégration. Or, dans de nombreux cas, la tentation est forte pour les entreprises d'agir ainsi. 79. Les producteurs de biens et services qui disposent d'un pouvoir de marché peuvent tirer avantage du cloisonnement des marchés tel qu'il existait avant 1992 et exploiter les différences d'ordre linguistique ou autre pour créer une discrimination par les prix entre les différents pays. Ils maximisent ainsi leurs bénéfices. Les distributeurs disposant d'un pouvoir de marché dans leur pays d'origine peuvent, quant à eux, prendre des mesures pour empêcher l'intégration des marchés parce qu'elle risquerait d'affaiblir leur position sur le marché. De plus, dans certains cas, l'application de prix différenciés peut subsister après la suppression des obstacles non tarifaires aux échanges, même si les bénéfices réalisés par les producteurs ou les distributeurs après cette suppression sont moindres qu'ils ne l'étaient auparavant. Il peut en être ainsi lorsque la somme des profits dégagés par les fabricants et les distributeurs dans le cadre d'un scénario fondé sur une discrimination par les prix est supérieure à ce qu'elle serait dans le cadre de l'arbitrage et de l'intégration des marchés. Les bénéfices supplémentaires qu'un fabricant peut enregistrer en pratiquant des prix différenciés peuvent même être si élevés qu'ils lui donnent une marge de manoeuvre pour conclure un accord avec ses distributeurs de manière à leur en transférer une fraction à condition qu'ils ne se livrent à aucun commerce parallèle. Dans de tels cas de figure, le. fabricant et ses distributeurs trouvent un intérêt à maintenir une situation de non-intégration des marchés et à ne pas s'engager dans un commerce parallèle. Il y a donc lieu de considérer que les entreprises sont susceptibles d'essayer, chaque fois qu'elles en ont la possibilité, d'adopter des pratiques visant à entraver ou empêcher le commerce parallèle et Y arbitrage. 28 Les restrictions verticales favorisant l'intégration Après l'élimination des obstacles d'ordre administratif ou autre à l'intégration, l'entrée 80. sur les marchés ne se fait pas de manière automatique. De lourds investissements sont nécessaires pour créer de nouveaux circuits de distribution ou modifier les réseaux existants. De surcroît, le lancement de nouveaux produits ou de nouvelles marques sur des marchés étrangers oblige producteurs et distributeurs locaux à investir dans des études de marché, des actions publicitaires et dans la mise en place d'une infrastructure, même si l'issue en est souvent incertaine. Dans un scénario d'intégration des marchés, l'existence de monnaies nationales différentes et les risques de fluctuations monétaires aggravent encore cette incertitude. Tous ces facteurs présentent un point commun: les investissements nécessaires au lancement de nouveaux biens et services sur un marché "étranger" sont propres à un bien ou un service et à une marque. Autrement dit, l'investisseur ne pourra pas rentabiliser les sommes investies s'il ne réussit pas à créer un nouveau marché. En termes économiques, les investissements indispensables pour mettre en place de nouveaux canaux de distribution sont considérés comme des coûts "irrécupérables", que les entreprises ne peuvent donc recouvrer si elles se heurtent à un échec et décident de se retirer. 81. Compte tenu du caractère irrécupérable de ces investissements et de la très grande incertitude qui leur est attachée tant pour les producteurs que pour les distributeurs, ces entreprises ont tendance à repousser leur décision d'entrer sur de nouveaux marchés, voire à y renoncer. Les entreprises n'entreront effectivement sur de nouveaux marchés, contribuant ainsi au processus d'intégration des marchés, que si les bénéfices qu'elles escomptent en retirer sont bien supérieurs aux coûts "irrécupérables" qu'elles supportent pour y entrer. Sous cet angle, les restrictions verticales peuvent, dans la pratique, augmenter le nombre de cas dans lesquels l'entrée sur de nouveaux marchés peut s'opérer. Ainsi, l'exclusivité peut diminuer les risques les pour les distributeurs ou faciliter investissements et les risques sont élevés, la situation peut justifier, au moins temporairement, que les restrictions verticales destinées à rendre plus facile l'entrée sur de nouveaux marchés ou à renforcer sensiblement les positions détenues sur un marché soient traitées de manière plus favorable. les flux d'information. Par conséquent, lorsque Les restrictions verticales faisant obstacle à l'intégration 82. Si elles peuvent faciliter et accélérer l'intégration des marchés, les restrictions verticales peuvent aussi, à l'inverse, bloquer ce processus. Il convient de souligner que cet effet négatif ne peut se produire que si les entreprises détiennent un pouvoir de marché important et s'il existe des barrières à l'entrée. Sur des marchés concurrentiels, en revanche, un tel blocage est improbable(20). 83. des marchés, en particulier - Il peut arriver, toutefois, que des restrictions verticales fassent obstacle à l'intégration lorsque l'accès au marché est fermé du fait de l'existence d'un réseau étendu d'accords d'achat exclusif ou de distribution exclusive limitant la liberté du distributeur de vendre des (20)La menace que représente l'entrée de nouveaux concurrents peut avoir un effet bénéfique même si cette entrée n'a pas lieu. Si l'entrée est plausible et peut s'effectuer rapidement, cette menace suffit à atténuer les effets potentiellement défavorables de l'exclusivité territoriale pour les consommateurs. Les producteurs et les distributeurs dont les accords prévoient des clauses d'exclusivité territoriale s'abstiennent d'exploiter sans réserve leur pouvoir de marché afin de s'opposer à toute nouvelle entrée. 29 - produits concurrents; lorsque la concurrence entre marques est faible, certaines restrictions verticales pouvant avoir pour effet d'affaiblir la concurrence intermarques et intramarque et, partant, d'entraver le processus d'intégration. C'est notamment le cas lorsqu'il existe des écarts de prix très importants qui incitent les producteurs à maintenir des différenciations par les prix et le cloisonnement des marchés. Quand elles s'ajoutent à un pouvoir de marché, les restrictions verticales renforcent la capacité des producteurs de maintenir une discrimination par les prix. 84. L'intégration des marchés peut également être entravée par les distributeurs jouissant d'un grand pouvoir de marché. Si ces derniers peuvent, en effet, créer leurs propres installations de production ou représenter une part importante des ventes d'un producteur, ils peuvent insister sur l'adoption de restrictions verticales en contraignant les producteurs à ne pas approvisionner les nouveaux concurrents. Cette capacité d'obliger les producteurs à refuser de vendre leurs produits ou services est particulièrement pernicieuse lorsqu'elle s'exerce à l'encontre des nouveaux entrants qui sont susceptibles de pratiquer le discompte. Dans ce cas, de telles pratiques sont destinées à maintenir un niveau de prix élevé. V. Conclusions 85. Nous avons consacré le présent chapitre à exposer de manière succincte les conclusions de l'analyse économique récente en matière de restrictions verticales. Nos conclusions sont les suivantes: 1 ) les effets anticoncurrentiels des restrictions verticales sont normalement négligeables sur des marchés concurrentiels; sur ces marchés, ces restrictions sont plutôt de nature à renforcer l'efficience et à bénéficier au consommateur; les effets anticoncurrentiels ne sont possibles que lorsque la concurrence entre marques est faible et qu'il existe des barrières à l'entrée; 2) des clauses isolées ou différents types de restrictions verticales ne peuvent être considérés comme ayant par eux-mêmes un effet défavorable ou favorable sur la concurrence ou l'intégration; 3) le cumul de plusieurs restrictions verticales ne renforce pas nécessairement les probabilités qu'elles aient un effet anticoncurrentiel et peut même avoir un effet plus favorable; 4) l'analyse doit porter en priorité sur les effets de ces restrictions sur le marché, plutôt que sur la forme de l'accord; il convient de se demander, par exemple, si l'accès à un marché est fermé du fait de l'existence d'un réseau d'accords ou si l'accord vertical considéré, s'ajoutant à l'existence d'un pouvoir de marché, permet aux producteurs ou aux distributeurs de pratiquer une discrimination par les prix entre différents États membres; 5) compte tenu des risques associés à l'entrée sur de nouveaux marchés ou à un développement important des marchés existants (autrement dit, à la création de nouveaux courants d'échanges qui renforcent l'intégration des marchés), il faut envisager la possibilité d'un traitement plus favorable, mais limité dans le temps, des restrictions verticales qui accompagnent de lourds investissements matériels ou immatériels; 6) la nature des produits, la nécessité de fournir des services et d'investir pour rendre la distribution efficace, ainsi que la connaissance de l'attente des consommateurs peuvent être autant d'éléments importants pour déterminer les gains d'efficience objectifs que génèrent les restrictions verticales, ainsi que les effets anticoncurrentiels éventuels. Le tableau 2 ci- après, qui est extrait de Dobson et Waterson (op. cit), présente les effets probables des restrictions verticales et précise dans quelle mesure ces restrictions se justifient. La Commission souhaiterait obtenir des commentaires sur l'utilité d'intégrer ce tableau dans les lignes directrices qu'elle envisage d'adopter. 30 Poids de l'argument de l'efficience dans l'analyse des restrictions verticales en fonction de différentes caractéristiques des produits et de la distribution Tableau 2 Nature du produit/de la distribution Complexité du produit Gains d'efficience les plus probable Très complexe ou technique Coût pour le consommateur Comportements d'achat du consommateur Type de magasin Connaissance du produit par le consommateur Comparabilité prix/qualité Perception de la différenciation du produit Position dans le cycle de vie du produit Barrières à l'entrée dans le commerce de détail Economies de gamme dans le commerce de détail Cher - grande partie du budget Achats ponctuels Autres magasins Connaissance limitée Produits d'achat courant ("experience goods" et "credence goods") Floue - faible rôle de la marque Phase de lancement Faibles Gains d'efficience les moins probable Simple ou sans caractère technique Peu coûteux Achats répétitifs Magasin de proximité Bonne connaissance des caractéristiques du produit Produits exigeant des recherches ("search goods") Claire - rôle important de la marque Phase de développement ou de maturité Importantes Insignifiantes Très importantes 86. - 3ien que ces conclusions aient été prises en considération pour définir les options présentées au chapitre VIII, il faut savoir que la théorie économique n'est pas la seule façon de concevoir la politique en matière de restrictions verticales, et ce, pour plusieurs raisons. Premièrement, la théorie économique stricte ne constitue que l'une des sources de décision. Dans la pratique, elle doit s'appliquer en tenant compte du cadre juridique existant (législation et jurisprudence). Deuxièmement, les théories économiques reposent inévitablement sur des hypothèses simplificatrices, formulées souvent dans le cadre de modèles théoriques stylisés, qui ne rendent pas compte de toutes les complexités de la réalité. Seule une analyse de chaque dossier permettrait d'évaluer avec plus de justesse les effets des restrictions verticales. En dernier lieu, une analyse économique approfondie de chaque cas serait d'un coût très élevé, que ne suffiraient pas à justifier les avantages que présente la découverte de situations de marché et de restrictions verticales préjudiciables à la concurrence. Dans ces conditions, la politique de concurrence peut se fonder sur des règles empiriques relativement simples et se passer d'une analyse économique détaillée de chaque dossier. L'insécurité juridique que créerait une analyse de cette ampleur pour les entreprises et les ressources nécessaires pour la mener à bien ne seraient pas justifiées au regard des avantages économiques escomptés d'une telle approche. 31 Chapitre III PROCÉDURES ET CADRE INSTITUTIONNEL EXISTANTS I. L'article 85 et le système institué par le règlement n° 17/62 Structuré en deux parties, l'article 85 contient une interdiction générale et une disposition 87. d'exemption. L'article 85 paragraphe 1 frappe d'interdiction générale les accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, et qui ont "pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun". Il est applicable à tous les niveaux, et entre les différents niveaux, de la chaîne de production et de distribution, du stade de la recherche et du développement au commerce de détail. Pour décider qu'un accord, une décision ou une pratique concertée sont contraires à l'article 85 paragraphe 1, la Commission doit établir 1) qu'il y a restriction de la concurrence, 2) que cette restriction est sensible et 3) qu'elle affecte le commerce entre États membres. L'interdiction de portée générale des accords restrictifs est atténuée par la règle d'exemption contenue à l'article 85 paragraphe 3, qui permet à la Commission d'exempter, aux conditions qui y sont spécifiées, des accords enfreignant l'article 85 paragraphe 1. L'article 85 paragraphe 3 indique les motifs pouvant justifier l'octroi d'une exemption. Pour pouvoir bénéficier d'une exemption, un accord, une décision ou une pratique concertée doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès économique ou technique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et cela sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas nécessaires pour atteindre ces objectifs ni donner à ces entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. 88. Conformément aux dispositions de l'article 87, la Commission a soumis au Conseil une proposition établissant des règles de procédure pour la mise en oeuvre des articles 85 et 86. Ces règles ont été adoptées, sous la forme du règlement n° 17/62, par le Conseil statuant à la majorité qualifiée. Le règlement n° 17/62 prévoit qu'une partie peut demander à la Commission de délivrer une attestation, dite "attestation négative", constatant que l'opération décrite dans la demande ne constitue pas une infraction à l'article 85 paragraphe 1 (article 2). En outre, il exige la notification des accords, décisions et pratiques concertées interdits en vertu de l'article 85 paragraphe 1 du Traité et pour lesquels les intéressés souhaitent obtenir une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3. Les demandes d'attestation négative ou les notifications en vue d'obtenir une exemption doivent être faites confor îément aux dispositions du règlement n° 3385/94 de la Commission. En application du règlement n° 17/62, la Commission a compétence exclusive pour 89. déclarer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 inapplicables en accordant une exemption en vertu de l'article 85 paragraphe 3, sous réserve du contrôle de sa décision par les juridictions communautaires (article 9 paragraphe 1). 32 2) 3) 90. Le règlement n° 17/62 a cherché à limiter le nombre d'accords relevant du champ d'application de l'obligation de notification. L'article 4 paragraphe 2 prévoit que l'obligation de notification n'est pas applicable aux accords, décisions et pratiques concertées lorsque 1) n'y participent que des entreprises ressortissant à un seul État membre et que ces accords ne concernent ni les importations ni les exportations; n'y participent que deux entreprises et les conditions de l'accord répondent à certains critères spécifiés dans ledit paragraphe, ou ils sont limités à certains objectifs(21). Cette disposition est destinée à éviter aux parties concernées l'obligation de notifier, étant entendu que la Commission re'ste libre d'appliquer à ces accords l'article 85 paragraphe 1. L'avantage pratique pour les entreprises concernées est que la Commission peut examiner ces accords d'office pour déterminer s'ils répondent aux conditions prévues à l'article 85 paragraphe 3. Si tel est le cas, elle peut rendre une décision d'exemption prenant effet à la date à laquelle l'accord a été conclu. En outre, l'article 4 paragraphe 2 prévoit que ces accords peuvent être notifiés. L'avantage d'une telle notification est que, conformément à l'article 15 paragraphe 5 du règlement n° 17/62, elle permet aux entreprises d'échapper au paiement d'amendes. En l'absence de notification, l'article 4 paragraphe 2 n'empêche pas la Commission d'infliger des amendes pour des accords relevant de cette disposition. 91. En ce qui concerne l'examen des demandes d'attestation négative ou d'exemption individuelle, la Commission procède au cas pas cas. Le règlement n° 17/62 décrit les circonstances pouvant donner lieu à l'ouverture d'une enquête par la Commission: demande d'attestation négative (article 2), notification en vue d'obtenir une exemption individuelle (article 4), plainte ou initiative d'office (article 3), ou enquête sectorielle (article 12). Il spécifie aussi les pouvoirs dont la Commission dispose en matière de vérification, notamment les demandes de renseignements (article 11) et les vérifications sur place (article 14), ou pour obtenir l'assistance des États membres lors des vérifications (article 13). L'article 19 spécifie les droits de l'entreprise dans le cadre de la procédure (dont le droit à la protection des secrets d'affaires), et reconnaît aux tierces parties le droit d'être entendues. L'article 20 prévoit la non-divulgatic des informations couvertes par le secret professionnel. (2l)Textuellement, l'article 4 paragraphe 2 stipule que la notification des accords, décisions et pratiques concertées est facultative lorsque: 1) n'y participent que des entreprises ressortissant à un seul État membre et que ces accords, décisions ou pratiques ne concernent ni l'importation ni l'exportation entre États membres; 2) n'y participent que deux entreprises et que ces accords ont seulement pour effet: a) de restreindre la liberté de formation des prix ou conditions de transaction d'une partie au contrat lors de la revente de marchandises qu'elle acquiert de l'autre partie au contrat; ou b) d'imposer à l'acquéreur ou à l'utilisateur de droits de propriété intellectuelle - notamment de brevets, modèles d'utilité, dessins et modèles ou marques - ou au bénéficiaire de contrats comportant cession ou concession de procédés de fabrication ou de connaissances relatives à l'utilisation et à l'application de techniques industrielles, des limitations dans l'exercice de ces droits; 3) ils ont seulement pour objet: a) l'élaboration ou l'application uniformes de normes et de types, b) la recherche et le développement en commun, c) la spécialisation, dans la fabrication de produits, y compris les accords nécessaires à sa réalisation: - lorsque les produits qui font l'objet de spécialisation ne représentent, dans une partie substantielle du marché commun, pas plus de 15% du volume d'affaires réalisé avec les produits identiques ou considérés comme similaires par l'utilisateur en raison de leurs propriétés, de leur prix et de leur usage, et - lorsque le chiffre d'affaires annuel total réalisé par les entreprises participantes ne dépasse pas 200 millions d'unités de compte. 33 92. À la suite d'une enquête, la Commission peut décider de délivrer une attestation négative ou d'accorder une exemption, si elle est arrivée à la conclusion que les activités en cause remplissent les conditions prévues à cet effet. Elle peut décider, par ailleurs, que les activités en question constituent une violation de l'article 85 paragraphe 1 et émettre une communication des griefs. Celle-ci consiste en une lettre adressée aux entreprises participant aux activités dont la Commission considère qu'elles sont contraires à l'article 85 paragraphe 1 et qu'elles ne remplissent pas les conditions d'exemption. Dans la lettre, la Commission doit spécifier clairement les faits essentiels sur lesquels les griefs se fondent. En outre, elle doit indiquer les documents qu'elle a en sa possession et qui constituent la preuve de l'infraction présumée. La Commission doit donner son appréciation des faits et spécifier les mesures qu'elle envisage de prendre, notamment les amendes qu'elle pourrait infliger. La Commission permet aux entreprises d'examiner tous les documents, à l'exception des documents internes, des documents d'autres entreprises contenant des secrets d'affaires et d'autres documents confidentiels. En application du règlement n° 99/63, la Commission est tenue de spécifier dans la communication des griefs le délai dans lequel les entreprises et associations d'entreprises concernées ont la faculté de lui faire connaître leur point de vue. Elles peuvent le faire sous la forme d'observations écrites, accompagnées des pièces justificatives. La possibilité doit également être donnée aux tierces parties intéressées de faire connaître leur point de vue dans un délai donné. Le règlement n° 17/62 et le règlement n° 99/63 obligent la Commission à donner, à toutes les personnes qui en ont fait la demande dans leurs observations écrites, la possibilité d'exprimer oralement leur point de vue lors d'une audition; les personnes devant être entendues doivent recevoir un résumé écrit du dossier. Le règlement n° 17/62 prévoit qu'un Comité consultatif constitué de représentants des États membres doit être consulté avant qu'une décision soit prise au sujet d'une demande ou d'une notification. La Commission peut ensuite rendre sa décision finale, qu'elle publie dans toutes les langues officielles de la Communauté, en spécifiant la date à laquelle la décision prend effet. Avant de délivrer une attestation négative ou d'accorder une exemption, la Commission 93. est tenue de publier un résumé de la demande ou de la notification en question dans toutes les langues officielles de la Communauté, en invitant les tiers intéressés à lui faire connaître leurs observations (article 19 paragraphe 3). Le règlement n° 17/62 prévoit qu'un comité consultatif constitué de représentants des États membres doit être consulté préalablement à toute décision concernant une demande ou une notification. La Commission doit publier sa décision finale accordant une attestation négative ou une exemption dans toutes les langues officielles de la Communauté (Article 21 paragraphe 1). 94. Lorsque la Commission décide d'accorder une exemption, le règlement n° 17/62 lui impose l'obligation de spécifier la date à partir de laquelle sa décision prend effet (article 6 paragraphe 1), la durée de l'exemption et toutes conditions ou charges particulières dont elle est assortie (Article 8 paragraphe 1). Aucune amende ne peut être infligée pour des agissements restant dans les limites de l'activité décrite dans la notification et qui sont postérieurs à la notification et antérieurs à la décision de la Commission concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 (article 15 paragraphe 5 a)). 95. Seul un nombre limité de décisions formelles peut être rendu chaque année dans des affaires relevant des articles 85 et 86. Les décisions formelles permettent à la Commission de définir sa position à l'égard de certaines questions et/ou de certains secteurs, et de clarifier les critères qui peuvent être appliqués ultérieurement à l'égard d'accords similaires. Des décisions négatives sont également prises pour contraindre les sociétés à se conformer aux règles de concurrence communautaires et infliger des amendes. 34 96. Dans la plupart des cas de demande d'attestation négative ou d'exemption individuelle, la Commission déclare par simple lettre, connue sous le nom de "lettre de classement administratif, (i) qu'elle ne voit aucune raison d'intervenir contre un accord en application de l'article 85 paragraphe 1 (attestation négative) ou (ii) que l'accord semble répondre aux conditions d'octroi d'une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3. Pour les pratiques verticales, ceci s'effectue en moyenne dans un délai de 18 mois à compter de la réception de la notification. Bien qu'elle fasse largement autorité, la lettre de classement administratif ne confère pas une sécurité juridique totale. Elle se limite à indiquer que la Commission adopte, de prime abord, une position favorable à l'égard du dossier à l'examen. 97. La décision d'exemption peut être renouvelée (Article 8 paragraphe 2). Elle peut aussi être révoquée ou modifiée avec effet rétroactif, si la situation de fait sur laquelle elle se fondait s'est modifiée, si les parties ont contrevenu à une charge dont elle était assortie, si elle repose sur des indications inexactes ou a été obtenue frauduleusement ou si les parties en ont abusé (article 8 paragraphe 3). II. Exemptions par catégorie relatives à des restrictions verticales Le règlement n° 19/65 et l'adoption d'exemptions par catégorie L'article 87 du Traité de Rome dispose que le Conseil, statuant à la majorité qualifiée 98. sur proposition de la Commission, arrête toutes les dispositions utiles en vue de mettre en application les articles 85 et 86, notamment des dispositions ayant pour but "de déterminer les modalités d'application de l'article 85 paragraphe 3, en tenant compte de la nécessité, d'une part, d'assurer une surveillance efficace et, d'autre part, de simplifier, dans toute la mesure du possible, le contrôle administratif et "de préciser, le cas échéant, dans les diverses branches économiques, le champ d'application des dispositions des articles 85 et 86". 99. À la suite de l'entrée en vigueur du règlement n° 17/62, la Commission s'est trouvée confrontée à un problème de surcharge dû à un véritable afflux de notifications, dont beaucoup concernaient des restrictions verticales (près de 30 000 accords notifiés). En conséquence, pour faciliter la tâche de la Commission dans le traitement des nombreuses notifications qui lui étaient soumises, agissant en vertu des pouvoirs que lui confère l'article 87 du Traité, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, a arrêté le règlement n° 19/65. Celui-ci confère à la Commission le droit de "déclarer par voie de règlement que l'article 85 paragraphe 1, n'est pas applicable à des catégories d'accords et de pratiques concertées". Le règlement n° 19/65 spécifie que de telles dispositions d'exemption ne sont applicables qu'à des catégories d'accords auxquels ne participent que deux entreprises et qui ont pour objet la distribution exclusive ou l'achat exclusif portant sur des biens destinés à la revente, ou qui imposent des limitations en rapport avec l'attribution de droits de propriété industrielle (article 1er paragraphe 1). Le règlement doit préciser les restrictions ou les clauses qui ne peuvent figurer dans les accords, ainsi que les clauses qui doivent y figurer ou les autres conditions auxquelles ils doivent répondre (article 1er paragraphe 2). Un règlement d'exemption par catégorie est arrêté pour une durée limitée et il peut être abrogé ou modifié lorsque les circonstances qui en ont déterminé l'adoption se sont modifiées (article 2). Il peut également être abrogé lorsque, dans un cas déterminé, des effets incompatibles avec les conditions prévues à l'article 85 paragraphe 3 sont constatés (article 7). Pour retirer le bénéfice d'une exemption par catégorie, la Commission doit appliquer la procédure complète menant à l'adoption d'une décision en application de l'article 85 paragraphe 1. Il n'existe actuellement aucun mécanisme de retrait du bénéfice d'une exemption par catégorie qui aurait pour effet de supprimer le 35 bénéfice de la suspension des amendes, à l'instar de la procédure prévue à l'article 15 paragraphe 6 du règlement n° 17/62. 100. En conséquence, le règlement d'exemption par catégorie est un instrument qui permet à la Commission d'exempter une catégorie d'accords similaires dont les répercussions positives sur la concurrence sont considérées comme l'emportant sur les effets anticoncurrentiels. Un accord entrant dans la catégorie visée par un tel règlement et qui est conforme aux conditions fixées par ledit règlement est automatiquement exempté de l'application de l'article 85 paragraphe 1 et il ne doit pas être notifié. Les accords qui répondent aux conditions prévues par un règlement d'exemption par catégorie bénéficient du même statut juridique et des mêmes avantages que ceux ayant bénéficié d'une exemption individuelle. Règlements d'exemption par catégorie de la Commission concernant des restrictions verticales 101. Des règlements d'exemption par catégorie de la Commission couvrent la plupart des accords verticaux: distribution exclusive (règlement n° 1983/83), achats exclusifs - des dispositions particulières étant applicables à la fourniture de bière et aux stations- service (règlement n° 1984/83), accords de franchise (règlement»n° 4087/88)(22). 102. Toutes les exemptions par catégorie en faveur de restrictions verticales sont applicables indépendamment des parts de marché ou des ventes(23). Les règlements concernant la distribution exclusive et les achats exclusifs contiennent les dispositions suivantes: une liste exhaustive des clauses restrictives qui sont exemptées en vertu du règlement (dite "liste blanche"); une liste non exhaustive de dispositions qui ne restreignent en principe pas la concurrence et peuvent figurer dans les accords exemptés; une liste des clauses restrictives réputées anticoncurrentielles et qui excluent les accords concernés du bénéfice de l'exemption par catégorie (dite "liste noire"). 103. Procédure de non-opposition Certaines exemptions par catégorie (y compris, en ce qui concerne les accords verticaux, l'exemption par catégorie en faveur des accords de franchise) prévoient une procédure de non- opposition, qui peut être utilisée à l'égard de restrictions qui ne sont pas clairement exemptées et qui ne figurent pas dans la "liste noire", et qui est destinée à améliorer l'efficacité du traitement des notifications. Dans le cadre de cette procédure, si la Commission ne fait pas opposition à un accord dans un délai de six mois à compter de la réception d'une notification complète, l'accord est réputé exempté(24). Si la Commission fait opposition à un accord, les effets de la notification sont régis par les dispositions du règlement n° 17/62. Des retards peuvent néanmoins résulter d'une notification incomplète. En 1995, la procédure de non- opposition n'a été utilisée que deux fois dans le cadre de l'exemption par catégorie en faveur des accords de franchise. La Commission souhaiterait recevoir des observations sur la question de savoir pourquoi les procédures de non-opposition n'ont pas été plus utilisées. (22)D'autres règlements couvrent les accords de distribution et de service de vente et d'après-vente de véhicules automobiles (règlement n° 1475/95) et le transfert de technologie (règlement n° 240/96). (23)L'applicabilité de certains règlements d'exemption par catégorie, notamment ceux régissant les accords de spécialisation et les accords de recherche et de développement, est limitée par des seuils de part de marché. (24)Voir, p. ex. , règlement n° 4087/88 du 30 novembre 1988 (Article 6 paragraphe 1). 36 III. Traitement des accords de distribution sélective Il y a distribution sélective lorsqu'un fournisseur limite la vente de ses produits à des 104. distributeurs qu'il a choisis selon des critères clairement établis. Cette méthode de distribution n'est généralement utilisée que dans certains secteurs, principalement les secteurs spécialisés dans les produits de luxe et de haute technologie. 105. Aucune exemption par catégorie n'est applicable aux accords de distribution sélective. La pratique de la Commission se reflète dans une vingtaine de décisions formelles prises au cours d'une période s'étendant sur plusieurs années, dans des déclarations publiées dans le rapport annuel de la Commission, et dans les décisions des juridictions communautaires. IV. Rôle des juridictions nationales 106. Le principe de l'effet direct implique que les juridictions des États membres et la Commission disposent de compétences concurrentes pour l'application de l'article 85 paragraphes 1 et 2 et de l'article 86. Les tribunaux ne peuvent accorder eux-mêmes d'exemptions pour des pratiques restrictives répondant aux critères spécifiés à l'article 85 paragraphe 3. Seule la Commission peut accorder des exemptions en application de l'article 85 paragraphe 3 (règlement n° 17/62, article 9 paragraphe 1). 107. Les parties qui intentent une action devant les juridictions nationales pour infraction au droit communautaire de la concurrence ont accès à toutes les procédures et voies de droit prévues par la législation nationale. Les voies de droit et les règles de procédure appliquées par les juridictions nationales pour des infractions au droit communautaire ne peuvent pas être moins favorables que celles prévues pour une infraction comparable au droit national, notamment en ce qui concerne les mesures provisoires, les injonctions et, dans de nombreux États membres, les dommages-intérêts. 108. En 1992, le Tribunal de première instance a affirmé le droit de la Commission de rejeter des plaintes concernant des affaires dans lesquelles aucun intérêt communautaire important n'est en jeu et qui peuvent être réglées de manière satisfaisante par les juridictions nationales. Conformément à ce jugement, la Commission rejette désormais de telles plaintes, ce qui devrait conduire à une augmentation sensible du nombre d'actions intentées devant les tribunaux nationaux en application du droit communautaire de la concurrence. 109. En 1993, la Commission a publié sa "Communication relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 86 du traité CE"(25) pour aider les juridictions nationales dans le traitement de ces affaires. Cette communication établit une procédure destinée à guider les juridictions nationales dans l'application du droit communautaire de la concurrence. Elle stipule que les juridictions sont tenues de respecter les décisions d'exemption prises par la Commission (paragraphe 25) et permet aux tribunaux nationaux de déterminer si des accords, des décisions ou des pratiques concertées relèvent du champ d'application des exemptions par catégorie (paragraphe 26). (25)JO C 39/05 du 13. 2. 1993. 37 V. Rôle des autorités nationales responsables de la concurrence 110. Chaque État membre a institué une autorité nationale. L'article 88 du Traité donne aux autorités nationales le pouvoir d'appliquer le droit communautaire de la concurrence. Aussi longtemps que la Commission n'a pas engagé de procédure en application de l'article 85, les autorités des États membres restent compétentes pour appliquer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1, conformément à l'article 88 du Traité (règlement n° 17/69, article 9 paragraphe 3)(26). Toutefois, elles ne peuvent ni accorder une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3 ni retirer le bénéfice d'une exemption par catégorie. Comme il est expliqué plus haut, la Commission a compétence exclusive pour accorder une telle exemption. Les exemptions par catégorie sont, ainsi qu'il a été indiqué, directement applicables et elles peuvent donc être appliquées par les autorités nationales. 111. Une loi nationale d'habilitation est nécessaire pour permettre aux autorités nationales d'appliquer les articles 85 et 86 et pour établir l'applicabilité des voies de droit nationales. Huit États membres ont adopté des dispositions en ce sens(27); sept ne l'ont pas fait(28). Les recours varient considérablement d'un État membre à l'autre, au gré des législations et des traditions nationales. La position des parties diffère donc selon les voies de droit offertes par l'État membre où l'action est engagée. 112. La Commission a récemment publié un projet de communication relative à l'application des articles 85 paragraphe 1 et 86 par les autorités nationales(29). À l'instar de celle concernant les juridictions nationales, cette communication établira une procédure d'échange d'informations et de consultation entre la Commission et les autorités nationales, qui sera applicable lorsque ces dernières appliqueront ces articles ou la législation nationale sur la concurrence dans des affaires transfrontalières. Application concourante des droits nationaux de la concurrence par les autorités nationales 113. Depuis l'entrée en vigueur du traité de Rome, en 1958, tous les États membres ont adopté, sous une forme ou une autre, des règles de concurrence, ou ont modifié des règles existantes, en vue de couvrir les restrictions de concurrence et les abus de position dominante. Le chapitre VI examine la législation des États membres concernant les restrictions verticales. 114. Les règles de concurrence nationales sont généralement applicables dans des situations où les effets d'une pratique verticale se font principalement sentir sur des marchés limités au territoire d'un seul État membre. (26)Le règlement n° 17/62 prévoit, à l'article 9 paragraphe 3, que les autorités des États membres restent compétentes pour appliquer les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 aussi longtemps que la Commission n'a engagé aucune procédure en application des articles 2 (attestation négative), 3 (cessation des infractions) ou 6 (décision d'application de l'article 85, paragraphe 3). (27)Allemagne, France, Italie, Espagne, Belgique, Grèce, Portugal et Autriche. <28,Danemark, Finlande, Irlande, Luxembourg, Pays-Bas, Suède et Royaume-Uni. (29)JO C 262 du 10. 9. 1996 38 115. Les autorités nationales responsables de la concurrence sont habilitées à faire appliquer les règles de concurrence en vigueur dans leur pays. En général, elles ont compétence pour mener des enquêtes, prendre des décisions et infliger des sanctions. Les décisions administratives des autorités compétentes sont, dans certaines circonstances, sujettes au contrôle d'une juridiction nationale. Dans certains États membres, les pouvoirs d'enquête de ces autorités sont plus étendus que ceux de la Commission sous deux angles: dans de nombreux cas, les autorités compétentes peuvent exercer leur pouvoir d'enquête à l'égard de particuliers et les sanctionner pour défaut de coopération, y compris en leur infligeant des peines d'emprisonnement pour inobservation d'une décision judiciaire; elles disposent, en outre, de pouvoirs de police, ayant notamment la possibilité d'obtenir des mandats de perquisition pour procéder à des vérifications sur place. 116. Les législations des États membres ne peuvent être appliquées d'une manière contraire au droit communautaire. Si la Commission a décidé que l'article 85 paragraphe 1 n'était pas applicable, l'autorité nationale reste libre de décider qu'il y a infraction au droit national de la concurrence. En revanche, si la Commission accorde une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3, l'autorité nationale ne peut prendre une décision contraire, que ce soit en application du droit communautaire ou du droit national. 39 Chapitre IV RÈGLES APPLICABLES AUX RESTRICTIONS VERTICALES I. Conditions générales d'application de l'article 85 117. Comme on a eu l'occasion de le voir ci-dessus, les accords de distribution soulèvent des problèmes spécifiques en raison de la nature ambivalente qui normalement les caractérise. En effet, de tels accords peuvent constituer un instrument approprié pour permettre à certaines entreprises de pénétrer sur de nouveaux marchés et commercialiser leurs produits de manière efficace. D'autre part, des accords de ce type peuvent néanmoins être utilisés pour freiner l'accès de tiers à un marché et perpétuer le cloisonnement du marché commun. Une telle ambivalence a donné lieu à un vif débat en ce qui concerne notamment les limites dans lesquelles les restrictions verticales sont susceptibles de relever de l'article 85. 118. Pour sa part, dans un de ses premiers arrêts en la matière, la Cour de Justice avait précisé que l'article 85 vise tant les accords horizontaux que les accords verticaux et, en ce qui concerne ces derniers, elle avait notamment affirmé que: si la concurrence entre producteurs est généralement plus apparente que celle entre distributeurs de la même marque, il n 'en résultera pas pour autant qu 'un accord tendant l'article 85, à restreindre cette dernière devrait échapper à paragraphe 1, du seul fait qu'il pourrait renforcer la première(30). l'interdiction de Pour comprendre cette approche, il importe de replacer les règles de concurrence du traité CE dans leur contexte global. À cet égard, selon une interprétation téléologique fondée sur les principes figurant aux articles 2 et 3(f) du traité CE, les dispositions communautaires en matière de concurrence visent non seulement à protéger l'efficience du système économique, mais représentent également un instrument pour promouvoir l'intégration des économies nationales en vue de l'établissement d'un marché unique. De manière générale, une telle approche aboutit d'une part à accorder une fonction autonome à l'appréciation des conditions de fonctionnement de la concurrence entre produits de la même marque. D'autre part, en raison de l'objectif de l'intégration des marchés, tout système de distribution donnant lieu à une protection territoriale absolue est normalement jugé comme contraire à un des objectifs fondamentaux du traité et, de ce fait, comme incompatible avec les règles de concurrence communautaires. Comme on le verra en détail ci-après, ce dernier élément revêt une importance particulière pour la politique de concurrence de la Commission qui, en cette matière, se caractérise par son engagement constant à poursuivre les accords susceptibles d'entraver le commerce parallèle et les ventes passives en dehors des territoires concédés. 119. Le présent chapitre a pour but notamment de rappeler les règles contenues dans les règlements d'exemption de distribution par catégorie précités, ainsi que les principes applicables aux accords de distribution sélective. La complexité de la matière ne permet pas d'effectuer dans ce contexte une analyse détaillée des cas individuels d'application de l'article 85 paragraphe 3 aux accords non couverts par les règlements en question. De même, le présent chapitre ne {30)Arrêt du 13 juillet 1966, Grundig et Consten c. Commission, aff. jointes 56/64 et 58/64, Rec. p. 429. 40 tâchera pas de décrire de manière exhaustive la pratique de la Commission en ce qui concerne les conditions générales d'application de l'article 85 paragraphe 1 en la matière. À ce dernier égard, les remarques suivantes sont censées offrir un cadre général d'orientation. O. Types d'accords de distribution 120. La pratique de la Commission distingue quatre types principaux d'accords verticaux, à savoir la distribution exclusive, l'achat exclusif, la distribution sélective et la franchise. Les accords de distribution exclusive 121. Le règlement n° 1983/83 vise un type spécifique d'accord de distribution exclusive, particulièrement répandu en pratique. Aux termes de son article premier, ledit règlement couvre notamment "les accords auxquels ne participent que deux entreprises et dans lesquels une partie s'engage vis-à-vis de l'autre à ne livrer certains produits qu'à celle-ci dans le but de la revente dans l'ensemble ou dans une partie définie du territoire du marché commun". En pratique, le règlement n° 1983/83 vise l'ensemble des accords de distribution exclusive bilatéraux, portant sur des produits finis et ayant des effets transfrontaliers. En revanche, des accords par lesquels le fournisseur désigne plus d'un concessionnaire dans le territoire contractuel ne sont pas couverts par ledit règlement et doivent, par conséquent, faire l'objet d'un examen individuel. Les accords ayant pour objet la prestation de services sont également en dehors du champ d'application de ce règlement. En outre, le règlement en question ne couvre que les accords conclus dans le but de la revente. (31) De manière générale, en ce qui concerne ces accords non couverts par le règlement, la pratique décisionnelle de la Commission s'inspire d'une interprétation plutôt large de l'article 85 paragraphe 3. 122. Comme il résulte des cinquième, sixième et septième considérants, les accords de distribution exclusive qui remplissent toutes les conditions du règlement n° 1983/83 "entraînent en général une amélioration de la distribution" parce que le producteur "n'est pas obligé d'entretenir de multiples relations d'affaires avec un grand nombre de revendeurs et que le fait de n'entretenir de relations qu'avec un revendeur unique permet de remédier plus facilement aux difficultés résultant, dans les échanges internationaux, de différences d'ordre linguistique, juridique ou autres". En outre, les accords en question "facilitent la promotion de la vente d'un produit et permettent d'agir d'une manière intensive sur le marché et d'assurer la continuité de l'approvisionnement, tout en rationalisant la distribution;^. ] de tels accords stimulent également la concurrence entre les produits de différents producteurs", ces accords représentant le moyen souvent le plus efficace et parfois même le seul moyen, notamment pour les petites et moyennes entreprises, de pénétrer sur un marché. Enfin, de tel accords permettent également aux utilisateurs de "se procurer plus vite et plus aisément des produits fabriqués en particulier dans d'autres États membres". 123. De tels avantages ne découlent pas automatiquement des accords d'exclusivité, tant réciproques que non réciproques, conclus entre entreprises concurrentes. C'est pourquoi le (3,^Selon l'approche suivie par la Commission, la notion de revente couvre également le cas où le revendeur emballe, soutire ou transvase les produits qui lui sont fournis. En outre, si le revendeur accomplit des prestations additionnelles afin d'améliorer la qualité, la conservation, l'apparence ou le goût des produits, c'est l'importance de la plus-value apportée par de telles prestations qui est déterminante pour établir si le but de l'accord en cause est la revente des produits fournis. 41 règlement ne s'applique pas à ces accords qui doivent faire normalement l'objet d'un examen individuel. La seule exception à cette règle concerne les accords non réciproques lorsque, soit les deux parties, soit l'une d'entre elles, réalisent un chiffre d'affaires ne dépassant pas 100 millions d'écus. En dehors de cette exception, les accords d'exclusivité entre concurrents doivent faire l'objet d'un examen au cas par cas, qui peut aboutir, sous certaines conditions, à une exemption à titre individuel(32). Les accords d'achat exclusif 124. Le règlement n° 1984/83 ne couvre que les accords d'achat exclusif conclus entre deux entreprises, en vue de la revente. Ces accords sont caractérisés par l'engagement du revendeur de ne pas acheter les produits faisant l'objet du contrat auprès d'autres fournisseurs que son cocontractant (ou le tiers désigné par celui-ci). Le fournisseur peut approvisionner d'autres revendeurs dans la même zone de vente au même niveau de distribution et, pour sa part, le revendeur n'est pas soumis à des restrictions territoriales dans ses efforts de vente. En revanche, l'obligation principale d'achat exclusif est souvent accompagnée d'une obligation complémentaire de non-concurrence, par laquelle le revendeur s'oblige à ne pas fabriquer ou distribuer des produits en concurrence avec les produits contractuels. Au troisième considérant, le règlement n° 1984/83 indique que "les accords d'achat exclusif des catégories définies par le présent règlement sont susceptibles de tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 [. ]; que tel est en particulier le cas lorsqu'ils font partie d'un réseau d'accords similaires qui, ensemble, sont de nature à affecter le commerce entre États membres". En effet, de tels accords ont pour effet de lier le revendeur à un fournisseur unique et peuvent, dans certains cas, aboutir l'accès au marché des entreprises tierces. Ceci a pour à entraver d'une manière sensible conséquence que les restrictions susmentionnées intéressent au premier chef le droit de la concurrence en raison notamment de leurs répercussions sur la concurrence entre marques. 125. Cela étant dit, il convient d'ajouter que les accords d'achat exclusif conformes aux conditions fixées par le règlement n° 1984/83 comportent des avantages économiques qui justifient une appréciation favorable sous l'angle de l'article 85 paragraphe 3. En particulier, les accords comme cela résulte des cinquième, sixième et septième considérants, d'approvisionnement exclusif peuvent contribuer à améliorer la production et la distribution des produits parce qu'ils permettent aux parties contractantes de programmer avec plus de précision et à plus long terme la production et la vente de leurs produits, de limiter les risques de fluctuation des marchés et d'abaisser les coûts de production, de stockage et de commercialisation. La conclusion de tels accords constitue souvent le seul moyen pour les petites et moyennes entreprises de s'introduire sur le marché et de stimuler ainsi la concurrence. En outre, les accords en question facilitent la promotion des ventes et permettent d'agir d'une manière intensive sur un marché du fait que, en général, le fournisseur apporte sa contribution à l'amélioration de la structure du réseau. Pour leur part, les utilisateurs profitent de tels accords dans la mesure où ils bénéficient d'un approvisionnement régulier et plus aisé des produits en cause. Cependant, cette appréciation positive reste subordonnée à la condition que les accords en question ne contribuent pas à entraver significativement l'accès au marché des entreprises (32)Voir, par exemple, la décision Moosehead/Whitbread, JO n° L 100 du 20. 4. 1990, p. 32. Dans l'affaire Carlsberg/Interbrew (voir XXIVe Rapport sur la politique de concurrence, p. 419), l'acceptation de l'accord par la Commission a été subordonnée à la condition que les fonctions relatives à la détermination du prix, des actions publicitaires et au positionnement du produit en cause ne soient pas laissées à la discrétion du concessionnaire. 42 tierces. Ainsi, dans une affaire récente(33), la Commission a dû procéder au retrait du bénéfice de l'exemption catégorielle, en raison notamment de l'effet d'exclusion résultant des accords en cause. Comme dans le cas des accords de distribution exclusive, les avantages susmentionnés ne découlent pas automatiquement des accords d'achat exclusif, tant réciproques que non réciproques, conclus entre entreprises concurrentes. Le règlement ne s'applique qu'aux accords non réciproques lorsque, soit les deux parties, soit l'une d'entre elles, réalisent un chiffre d'affaires ne dépassant pas 100 millions d'écus. Les autres accords entre concurrents doivent faire l'objet d'un examen individuel. Accords d'achat exclusif: accords de fourniture de bière et accords de stations-service 126. En dehors des remarques qui ont été formulées plus haut sur l'achat exclusif en général, certaines particularités doivent être signalées en ce qui concerne le secteur de la brasserie et les stations-service. De manière générale, dans le cadre des accords de fourniture de bière et des accords de stations-service, "le fournisseur concède au revendeur des avantages économiques et financiers particulièrement importants, en lui versant des sommes d'argent à fonds perdus, en lui accordant ou en lui procurant des prêts à des conditions avantageuses, en lui concédant un terrain ou des locaux pour l'exploitation du débit de boissons ou de la station-service, en mettant à sa disposition des installations techniques ou d'autres équipements ou en effectuant d'autres investissements en faveur du revendeur. " (treizième considérant). "[L]es avantages économiques et financiers que le fournisseur accorde au revendeur facilitent sensiblement l'installation ou la modernisation de débits de boissons ou de stations-service, ainsi que leur entretien et exploitation; [. ] l'obligation d'achat exclusif et l'interdiction de concurrence amènent le revendeur à concentrer ses efforts de vente sur les produits visés dans l'accord avec tous les moyens dont il dispose; [. ] de tels accords conduisent les parties contractantes à une coopération de longue durée qui leur permet d'améliorer la qualité des produits et du service à la clientèle fournis par le revendeur; [. ] ils permettent une planification à long terme des ventes et donc une organisation rentable de la production et de la distribution; [. ] sous la pression de la concurrence entre produits de marques différentes, les intéressés sont contraints d'adapter de façon permanente le nombre et les caractéristiques des débits de boissons et des stations-service aux souhaits de la clientèle" (quinzième considérant). Pour pouvoir bénéficier de ces avantages objectifs, la distribution exclusive de bière ou de carburant dans les stations- service doit être limitée à des points de vente désignés dans l'accord, limitation qui n'existe pas dans le cas des accords d'achat exclusif en général. De ce fait, pour garantir la liberté commerciale des revendeurs et l'accès des autres fournisseurs au commerce de détail, des limitations de durée sont imposées et la gamme de produits pouvant être visée par un accord de ce type doit être strictement définie. Il convient de faire remarquer que les accords de fourniture de bière aux petites brasseries ne tombent pas sous le coup de l'interdiction prévue à l'article 85 paragraphe 1 du traité(34). (33)Décision Langnese-Iglo GmbH du 23. 12. 1992, JO n° L 183 du 26. 7. 1993, p. 19. (34)Point 40 de la communication de la Commission relative aux règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 de la Commission, du 22 juin 1983, JO n° C 121 du 13. 5. 1992. 43 Le» accords de distribution sélective 127. Les contrats de distribution sélective comportent généralement un engagement réciproque des parties en vertu duquel le fabricant s'engage à n'approvisionner que des revendeurs satisfaisant à certaines conditions professionnelles ou techniques et les distributeurs agréés, pour leur part, s'interdisent de vendre ou d'acquérir les produits contractuels auprès de grossistes ou de détaillants ne faisant pas partie du réseau officiel. Le recours à un système de distribution sélective est, en règle générale, lié à la nature du produit. 128. Sur la base de la pratique administrative de la Commission et de la jurisprudence de la Cour, on peut distinguer trois types de distribution sélective, chacun de ceux-ci se caractérisant par la nature plus ou moins restrictive des critères d'agrément appliqués(35). i) Les réseaux fondés uniquement sur l'application de critères qualitatifs. Ce type de sélection repose sur des critères objectifs, ayant pour but de définir le niveau de qualification professionnelle que le distributeur ou son personnel de vente est censé posséder, ainsi que les conditions techniques et fonctionnelles que chaque point de vente. agréé doit remplir. Sur un plan juridique, la Commission a eu recours, dès ses premières décisions en la matière, à l'application d'une "règle de raison" selon laquelle l'interdiction édictée par l'article 85 paragraphe 1 ne vise pas en principe de tels systèmes de distribution lorsque l'agrément des revendeurs respecte les trois exigences suivantes(36). En premier lieu, les critères objectifs de nature qualitative doivent être en rapport avec la nature des produits en cause {principe de nécessité){37\ En deuxième (3S)La distribution sélective n'étant couverte par aucun règlement d'exemption par catégorie, les remarques concernant cette forme de distribution contenues dans le présent chapitre sont fondées sur la jurisprudence de la Cour et du TPI, ainsi que sur la pratique décisionnelle de la Commission. Les affaires les plus significatives tranchées par la Cour et le TPI sont les suivantes : Metro / du 25. 10. 1977, aff. 26/76, Rec. 1977, p. l875;I 'Oréal du 11. 12. 1980, aff. 31/80, Rec. 1980, p. 3775; Lancômedu 10. 7. 1980, aff. 99/79, Rec. 1980, p. 2511; Salonia du 16. 6. 1981, aff. 126/80, Reel981, p. 1574; Demo-Studio Schmidt du 11. 10. 1983, aff. 210/81, Reel983, p. 3045-JEG/Telefunken du25. 10. 1983, aff. 107/82, Reel983, p. 3151; Binon du 3. 7. 1985, aff. 243/83, Reel985, p. 2034; Ford JVerkelIdu 17. 9. 1985, aff. 25 and 26/84, Rec. 1985, p. 2725; ETA c. DKInvestment du 10. 12. 1985, aff. 31/85, Rec. 1985, p. 3933; Metro //du 22. 10. 1986, aff. 75/84, Rec. 1986, p. 3076; Vichy du 27. 2. 1992, aff. T- 19/91. Quant aux décisions de la Commission, voir Kodak, JO n° L 147 du 7. 7. 1970, p. 24; Omega, JO n° L 242 du 5. 11. 1970, p. 22; Bayerische Motoren Werke, JO n° L 29 du 3. 2. 1975, p. l; SABA I, JO n° L 29 du 3. 2. 1976, p. 19; Junghans, JO n° L 30 du 2. 2. 1977, p. 10; Krups, JO n° L 120 du 13. 5. 1980, p. 26; Hasselblad, JO n° L 161 du 12. 6. 1982, p. 18; AEG/Telefunken, JO n° L 117 du 30. 4. 1982, p. 15; Ford Werke, JO n° L 327 du 24. 11. 1983, p. 31; Murât, JO n° L 348 du 10. 12. 1983, p. 15; SABA II, JO n° L 376 du 31. 12. 1983, p. 41; IBM Personal Computer, JO n° L 118 du'5. 4. 1984, p. 24; Grohe, JO n° L 19 du 23. 1. 1985, p. 17; Ideal Standard, JO n° L 20 du 24. 1. 1985, p. 38; Grundig, JO n° L 233 du 30. 8. 1985, p. l; Ivoclar, JO n° L 369 du 31. 12. 1985, p. l; Villeroy & Boch, JO n° L 376 du 31. 12. 1985, p. 15; Vichy, JO n° L 75 du 21. 3. 1991, p. 57;Fves Saint Laurent Parfums, JO n° L 12 du 18. 1. 1992, p. 24; Givenchy, JO N° L 236 du 19. 08. 1992, p. l 1. (36)Cette conclusion générale doit être cependant nuancée dans certains cas particuliers où le marché concerné serait tellement rigide et structuré, à cause notamment de l'effet cumulatif résultant d'une multiplication de réseaux de distribution sélective, que l'élément de concurrence inhérent à de tels systèmes ne serait plus suffisant pour maintenir une concurrence efficace. Dans de tels cas, le système en cause pourrait tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 et devrait être alors examiné à la lumière de l'article 85 paragraphe 3. (37)À cet égard, la Commission a fait preuve jusqu'à présent d'une attitude globalement favorable à l'égard des réseaux de distribution opérant dans le secteur des produits de haute technicité, de certains produits spéciaux (par exemple, les produits de la presse) et de certains produits de luxe. 44 lieu, ils ne doivent pas se fonder sur des exigences excessives par rapport au but recherché, à savoir le maintien d'un commerce spécialisé qui puisse assurer la vente, dans les meilleures conditions, des produits contractuels (principe de proportionnalité). En troisième lieu, les critères de sélection qualitatifs doivent être fixés de manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire {principe de non-discrimination). Les réseaux dont l'accès est réservé aux seuls revendeurs qui, tout en satisfaisant à certains critères qualitatifs, sont également disposés à souscrire à des engagements additionnels, à caractère promotionnel échappent à l'application de la "règle de raison" et tombent sous l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1. Cependant, puisque ces obligations additionnelles permettent de concentrer la distribution sur les points de vente les plus performants, en rationalisant la répartition des coûts liés à la diffusion des produits et à l'assistance des points de vente agréés, de tels réseaux peuvent en général bénéficier d'une exemption en vertu de l'article 85 paragraphe 3. Les réseaux dans lesquels le fabricant limite le nombre de revendeurs en fonction de critères purement quantitatifs (par exemple, basés sur le potentiel d'achat d'une région) tombent en principe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1. À l'heure actuelle, la Commission n'admet la possibilité d'octroyer une exemption que dans des hypothèses tout à fait exceptionnelles(38). ii) iii) Les accords de franchise 129. Le règlement n° 4087/88 couvre les accords par lesquels une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé, en échange d'une compensation financière directe ou indirecte, le droit d'exploiter une franchise dans le but de commercialiser des types de produits et/ou de services déterminés. À son tour, la notion de franchise désigne dans ce contexte un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle (marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et modèles, droits d'auteur, savoir-faire ou brevets) destinés à être exploités pour la revente des produits ou la prestation des services à des utilisateurs finals. Trois éléments essentiels caractérisent un réseau de franchise, à savoir (i) l'utilisation d'un nom ou d'une enseigne communs et une présentation uniforme des locaux, (ii) la communication par le franchiseur d'un savoir-faire et (iii) la fourniture continue par le franchiseur d'une assistance commerciale ou technique. 130. Le règlement n° 4087/88 part du principe selon lequel les "clauses qui sont essentielles soit pour préserver l'identité commune et la réputation du réseau, soit pour empêcher que le savoir-faire et l'assistance fournis par le franchiseur ne profitent à des concurrents" (onzième considérant) ne sont pas visées par l'article 85 paragraphe 1. En particulier, l'article 3 paragraphe 2 énumère une série d'obligations qui échappent à l'interdiction précitée. Il s'agit notamment de l'obligation (i) de suivre les cours de formation organisés par le franchiseur, (ii) d'appliquer les méthodes commerciales mises au point par le franchiseur, (iii) de respecter les normes du franchiseur en matière d'équipement et de présentation des locaux et/ou moyens de transport visés au contrat, (iv) de permettre au franchiseur d'effectuer les contrôles nécessaires pour vérifier le respect des normes précitées, (v) de ne pas modifier l'emplacement des locaux visés au contrat sans l'accord du franchiseur, (vi) de ne pas céder les droits et obligations (38)Voir, par exemple, le règlement n° 4075/95 en matière de distribution de véhicules automobiles. 45 résultant du contrat sans l'accord du franchiseur, (vii) de ne pas divulguer le savoir-faire, même après l'expiration de l'accord, et pour autant qu'il n'est pas tombé dans le domaine public,(viii) de communiquer et licencier au franchiseur, sur une base non exclusive, les améliorations résultant de l'exploitation du savoir-faire,(ix) de ne pas utiliser le savoir-faire licencié par le franchiseur à d'autres fins que l'exploitation de la franchise, (x) d'informer le franchiseur des contrefaçons des droits de propriété industrielle et intellectuelle licenciés et intenter les actions en justice qui s'avèrent nécessaires à ce sujet. 131. Cependant, de tels accords peuvent contenir des clauses restrictives de la concurrence, telles que l'octroi d'un territoire exclusif aux franchisés ou l'obligation pour les franchisés de ne pas vendre ou utiliser, dans le cadre de la prestation de services, des produits concurrents. Ces restrictions tombent en principe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, mais elles peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d'une exemption. À cet égard, dans le cadre du règlement n° 4087/88, les désavantages inhérents aux éventuelles restrictions de concurrence sont évalués à la lumière des effets positifs qui peuvent en découler. Il est, en effet, reconnu que ceux-ci peuvent améliorer la distribution "puisqu'ils donnent aux franchiseurs la possibilité d'établir un réseau uniforme avec des investissements limités, ce qui peut favoriser l'arrivée de nouveaux concurrents sur le marché, particulièrement dans le cas des petites et moyennes entreprises, accroissant ainsi la concurrence entre marques; ils permettent aussi à des commerçants indépendants d'installer des établissements plus rapidement et avec de meilleures chances de succès que s'ils avaient dû le faire sans l'expérience ni l'assistance du franchiseur; ils ont ainsi la possibilité de concurrencer plus efficacement de grandes entreprises de distribution" (septième considérant). Pour les consommateurs, en outre, la franchise associe les avantages liés à un réseau de distribution cohérent et homogène (garant d'une qualité constante des produits et des services) avec ^l'existence de commerçants autonomes ayant intérêt à la bonne marche de leur affaire (huitième considérant). 132. Le règlement n° 4087/88 ne couvre ni les accords de franchise auxquels participent plus de deux entreprises, ni les accords de franchise industrielle et de franchise de gros, ni les accords entre concurrents(39). III. Appréciation des principales restrictions verticales les différentes 133. Ci-après, restrictions verticales seront regroupées et examinées systématiquement par rapport à chaque type d'accord, selon l'ordre suivant: a) clauses accordant une protection territoriale aux cocontractants; b) obligations du distributeur en matière d'approvisionnement, y compris les clauses de ventes liées; c) obligations du distributeur en matière de vente, y compris les clauses affectant sa politique de prix; d) clause de non-concurrence imposée au revendeur; e) obligations restreignant la clientèle que le distributeur est en droit d'approvisionner. (39)En revanche, le règlement n" 4087/88 couvre les accords de franchise principale par lesquels le franchiseur accorde au franchisé principal, en échange d'une compensation financière, le droit d'exploiter une franchise en vue de conclure des accords de franchise avec des tiers (les franchisés). 46 Restrictions territoriales Accords de distribution exclusive 134. La protection territoriale découlant de la concession accordée au distributeur exclusif peut varier, dans chaque cas d'espèce, selon la rigueur des clauses destinées à protéger l'exclusivité. À cet égard, l'approche constamment suivie par la Commission et la Cour consiste à distinguer selon que l'objet ou l'effet desdites clauses est d'accorder au distributeur une protection territoriale absolue ou seulement relative. 135. Le règlement n° 1983/83 identifie deux situations qui concrétisent une protection territoriale absolue. La première se vérifie lorsque "les utilisateurs ne peuvent acheter dans le territoire concédé les produits visés au contrat qu'au concessionnaire exclusif et qu'il n'existe pas de sources alternatives d'approvisionnement à l'extérieur du territoire concédé" (article 3 point c)). L'article 3 point d) définit la seconde situation qui se vérifie lorsque l'une des parties entrave les importations parallèles dans le territoire concédé. L'exercice des droits de propriété industrielle pour faire obstacle aux importations des "produits visés au contrat, régulièrement marqués ou mis dans le commerce" en constitue un exemple classique (article 3 points d) et 1)). La pratique décisionnelle de la Commission a identifié certaines restrictions particulières aboutissant à entraver le commerce parallèle, telles que celles qui affectent la validité de la garantie du fabricant(40) ou des "services essentiels" liés à la fourniture du produit(41). Certaines pratiques de différenciation des produits ou des prix en fonction du marché géographique de destination peuvent également relever de cette hypothèse(42). De telles restrictions territoriales tombent généralement sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 et ne sont pas susceptibles de justifier une exemption individuelle au titre de l'article 85 paragraphe 3. Au même titre, la Commission poursuit systématiquement les accords de distribution exclusive comportant des restrictions à la réexportation du produit vers des États membres de l'UE(43). Ainsi, par exemple, il serait contraire aux dispositions de l'article 85 de subordonner l'octroi d'un rabais à la condition que les produits visés au contrat ne soient pas réexportés vers d'autres États (4t))Voir en particulier la décision Zanussi (JO n° L 322 du 16. 11. 1978) ainsi que la position adoptée par la Commission dans les affaires Matsushita Electrical Trading Company (Douzième Rapport sur la politique de concurrence, 1982, point 77), Ford Garantie Deutschland (Treizième Rapport sur la politique de concurrence, 1983, points 104 à 106), Fiat (Quatorzième Rapport sur la politique de concurrence, 1984, point 70) et, en général, les considérations énoncées dans le Seizième Rapport sur la politique de concurrence, 1986, point 56. (4,)Voir à ce sujet le point 45 du Dix-neuvième Rapport sur la politique de concurrence, concernant l'affaire AKZO Coatings. (42)Une telle pratique a été examinée dans le cadre de la décision Zero/Montedison du 22. 6. 1993 (JO n° L 272 du 4. 11. 1993, p. 28). (43)La jurisprudence en la matière est très abondante. Pour des affaires récentes, voir en particulier la décision d'interdiction (JO n° L 222/28, 1987), confirmée en tous points par la Cour de justice (affaire C-277/87, Rec. 1990, p. 45) dans l'affaire Sandoz; la décision d'infliger une amende dans l'affaire Tipp-Ex (décision du 10. 8. 1987, JO n° L 222/1) confirmée par la Cour, 1987 (affaire C-279/87, Rec. 1990, p. 261); les deux décisions d'infliger une amende adoptées en 1991 dans les affaires' Viho/Toshiba (décision du 5. 6. 1991, JO n° L 287 du 17. 10. 1991, p. 39) et Gosme/Martel (décision du 15. 5. 1991, JO n" L 185 du 11. 7. 1991, p. 23); les décisions d'infliger une amende rendues en 1992 dans les affaires Netwitt/Dunlop/Slazenger International (décision du 18. 3. 1992, JO n° L 131 du 16. 5. 1992), Viho/Parker Pen (décision du 15. 7. 1992, JO n° L 233, p. 27) et Ford Agricultural (décision du 15. 12. 1992, JO n° L 20, p. 1). 47 membres(44). De même, certaines mesures visant à assurer une protection supplémentaire du concessionnaire exclusif par le biais d'une politique de différenciation des prix au détriment des exportateurs parallèles n'ont pas été jugées par la Commission comme conformes aux exigences de T article 85 paragraphe 3(45). Dans la même lignée, la Commission considère en outre que les conditions de vente en vertu desquelles les acheteurs doivent payer le prix du pays de destination du produit, plutôt que celui en vigueur dans le pays du vendeur, sont susceptibles d'enfreindre l'article 85(46). 136. En revanche, la protection territoriale relative est caractérisée par le fait que/quel que soit son degré d'intensité, elle laisse subsister la possibilité, pour les utilisateurs, d'obtenir les produits visés au contrat auprès de sources alternatives par rapport au concessionnaire exclusif et, pour les intermédiaires, d'importer parallèlement lesdits produits dans le territoire concédé. Plus précisément, le distributeur exclusif bénéficie d'une protection territoriale relative si l'accord de concession se limite à prévoir: - l'obligation du fournisseur de ne livrer certains produits qu'au concessionnaire exclusif (règlement n° 1983/83, article 1er) et "de ne pas livrer aux utilisateurs dans le territoire concédé les produits visés au contrat" (règlement n° 1983/83, article 2 paragraphe 1); et l'obligation du concessionnaire "de ne faire aucune publicité pour les produits visés au contrat, de n'établir aucune succursale et de n'entretenir aucun dépôt pour leur distribution en dehors du territoire concédé" (règlement n° 1983/83, article 2 paragraphe 2 point c)). - 137. Dans ce cas, le fournisseur peut uniquement interdire à ses concessionnaires de mener une politique de vente active en dehors du territoire concédé. Cela implique que les concessionnaires sont soumis à une pression concurrentielle indirecte des autres concessionnaires exclusifs, car ces derniers restent libres d'approvisionner les utilisateurs ou les intermédiaires situés en dehors du il s'agit de demandes d'approvisionnement non sollicitées (ventes passives). Un tel système de protection territoriale relative bénéficie de l'exemption catégorielle accordée par le règlement n° 1983/83. territoire concédé, dans la mesure où Accords d''achat exclusif 138. Le règlement n° 1984/83 n'exempte, pour une durée limitée, que l'obligation d'achat exclusif, sans concession d'un territoire de vente. En particulier, l'article 2 paragraphe 1 spécifie "il ne peut être imposé au fournisseur aucune autre restriction de concurrence que l'obligation de ne pas vendre lui-même dans la zone de vente principale du revendeur et à ce niveau de distribution les produits visés au contrat ou des produits concurrents". Ceci signifie que, dans la mesure où l'accord en cause tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 le fournisseur doit rester libre d'approvisionner d'autres commerçants établis dans la zone de vente principale du revendeur et d'opérer lui-même à un niveau différent de distribution dans ladite zone. En (44)Voir les décisions Pittsburgh Corning Europe/Formica Belgium fertel (JO n° L 72 du 5. 12. 1972, p. 35) et Sperry New Holland (JO n° L 376 du 31. 12. 1985, p. 26). (45)Voir notamment la décision Distillers du 22. 12. 1977 (JO n° L 50 du 22. 2. 1978, p. 16) confirmée par la Cour dans son arrêt Distillers Company Ltd. /Commission (affaire 30/78, Rec. 1980, p. 2229) qui a toutefois écarté l'applicabilité de l'article 85 paragraphe 3 en l'espèce, à cause de l'absence de notification aux termes du règlement n° 17/62. Voir également l'affaire Johnny Walker Red Label, Dix-septième Rapport sur la politique de concurrence (1987), point 65. (46)Voir la décision Kodak (JO n° L 147 du 7. 7. 1970, p. 24). 48 contrepartie, pour pouvoir bénéficier de l'exemption par catégorie, l'accord d'achat exclusif ne doit pas soumettre le revendeur à des restrictions territoriales dans ses efforts de vente. À ce titre, le revendeur conserve sa liberté de rechercher activement des clients en dehors de sa zone de vente principale. 139. Aux termes de l'article 16, si le fournisseur concède au revendeur un territoire exclusif de vente, l'accord en cause doit être examiné à la lumière des dispositions du règlement n° 1983/83 et le règlement n° 1984/83 cesse d'être applicable. Accords de fourniture de bière et accords de stations-service Alors qu'aucune restriction territoriale ne peut limiter les efforts de vente des revendeurs, l'accord doit clairement désigner les points de vente auxquels il s'applique. Le revendeur a, néanmoins, toute liberté pour mener des activités concurrentielles à partir d'autres points de vente. Accords de distribution sélective 140. Lorsque l'admission dans un réseau de distribution sélective est fondée sur des critères quantitatifs, le système en cause a pour effet d'assurer à chaque revendeur agréé une protection territoriale analogue à celle résultant de la concession d'un territoire exclusif de vente. Comme la remarque en a été faite précédemment, un tel système tombe sous le coup de l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 et n'est pas normalement susceptible de remplir les conditions pour bénéficier d'une exemption aux termes de l'article 85 paragraphe 3. 141. En outre, le fournisseur ne saurait imposer à ses distributeurs agréés l'obligation de ne pas fournir, à l'intérieur du marché commun, les produits contractuels à des utilisateurs finals en raison de leur lieu de résidence. De plus, il ne saurait non plus leur imposer des obligation? pouvant aboutir à cloisonner les marchés. En particulier, le fabricant doit permettre à st distributeurs agréés de s'approvisionner auprès de n'importe quel membre de son réseau de distribution (agents exclusifs, grossistes et/ou détaillants agréés) à l'intérieur du marché commun. Il doit, en outre, laisser ses distributeurs agréés libres de vendre les produits sous contrat à tout autre membre du réseau installé dans un pays quelconque de la Communauté. En d'autres termes, pour pouvoir octroyer une attestation négative ou une exemption, la Commission exige que les contrats de distribution sélective ne fassent pas obstacle aux livraisons croisées entre distributeurs agréés établis tant sur le territoire du même Etat membre que dans des pays communautaires différents{47). Accords de franchise 142. Un réseau de franchise comportant des restrictions territoriales tombe normalement sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 et il est susceptible de bénéficier de l'exemption prévue par le règlement n° 4087/88 uniquement à condition que ces restrictions n'aboutissent pas à créer une protection territoriale absolue. (47)Dans la mesure où il peut se produire une affectation du commerce entre États membres, la Commission exige également que des ventes croisées entre membres agréés de réseaux établis dans l'UE et membres établis dans les pays ayant créé une zone de libre-échange ou autres pays tiers puissent avoir lieu. 49 143. En particulier, le règlement prévoit la possibilité pour le franchiseur de concéder au franchisé un territoire exclusif de vente et, à cet effet, il exempte une série d'obligations ayant pour objet de limiter les activités du franchiseur à l'intérieur du territoire concédé et celles du franchisé en dehors dudit territoire(48). 144. En revanche, si les cocontractants empêchent les utilisateurs finals, directement ou indirectement(49), d'obtenir les produits ou les services visés au contrat en raison de leur lieu de résidence, ou bien s'ils utilisent les différences de spécifications concernant ces produits ou ces services dans les différents États membres afin de cloisonner les marchés, le règlement cesse d'être applicable. En outre, toujours dans le but de prévenir le cloisonnement des marchés, le règlement n° 4087/89 spécifie que les accords en cause ne doivent pas restreindre les livraisons croisées à la fois entre les membres du réseau de franchise et entre ceux-ci et les membres d'autres réseaux éventuellement établis en parallèle par le même franchiseur(50). Obligations en matière d'approvisionnement Accords de distribution exclusive 145. Le règlement n° 1983/83 exempte l'obligation d'aàhat exclusif, c'est-à-dire "l'obligation de n'acheter qu'à l'autre partie les produits visés au contrat dans le but de la revente" (article 2 paragraphe 2 point b)), dans la mesure où cette obligation est convenue "uniquement pour la durée de l'accord" (huitième considérant). 146. Les clauses de ventes liées ne sont pas considérées comme incompatibles avec l'article 85 paragraphe 3. 147. En outre, l'article 2 paragraphe 3 point a) du règlement n° 1983/83 énumère, à titre indicatif, d'autres obligations en matière d'approvisionnement susceptibles d'être imposées au distributeur exclusif. Il s'agit notamment de clauses imposant au concessionnaire d'acheter des (48)I1 s'agit notamment de "l'obligation pour le franchiseur de ne pas, dans une partie définie du marché commun* dans le territoire visé au contrat: donner le droit d'exploiter tout ou partie de la franchise à des tiers, exploiter lui-même la franchise ou commercialiser lui-même les produits ou services qui font l'objet de la franchise en appliquant une formule similaire, fournir lui-même les produits du franchiseur à des tiers" (article 2 point a)). D'autre part, le franchisé peut être soumis à l'obligation "de n'exploiter la franchise qu'à partir des locaux visés au contrat" (article 2 point c)). En outre, le franchisé peut être soumis à l'obligation "de s'abstenir de rechercher des clients hors du territoire visé au contrat pour les produits ou services qui font l'objet de la franchise" (article 2 point d)). Dans le cas du franchisé principal, l'article 2 point b) exempte "l'obligation pour le franchisé principal de ne pas conclure de contrats de franchise avec des tiers hors du territoire visé au contrat". (49)En ce qui concerne les restrictions indirectes, il convient de mentionner l'article 4 point b) du règlement aux termes duquel, lorsque le franchiseur impose au franchisé d'assurer une garantie pour les produits du franchiseur, cette obligation peut bénéficier de l'exemption catégorielle à condition qu'elle s'applique également à l'égard des produits vendus dans le marché commun par d'autres membres du réseau franchisé ou par d'autres distributeurs qui donnent une garantie similaire. (50)Article 4 point a). Un exemple de distribution parallèle est représenté par la cohabitation d'un réseau de franchisés avec un réseau de distributeurs agréés. Voir à cet égard la décision Charles Jourdan (JO n° L 35 du 7. 2. 1989, p. l 1). 50 quantités minimales et/ou d'acheter des assortiments complets de produits-contractuels. En principe, ces obligations ne sont pas considérées comme des restrictions visées par l'article 85 paragraphe 1. Elles ne doivent cependant pas être "libellées ou appliquées de manière telle qu'elles prennent le caractère de restrictions de concurrence non autorisées"{51). Ainsi, par exemple, l'engagement d'acheter des quantités minimales pourrait produire, en pratique, les mêmes effets qu'une clause de non-concurrence et il pourrait alors s'avérer nécessaire d'examiner si l'accord, dans le contexte économique dans lequel il est appelé à opérer, est ou non susceptible d'entraver de manière importante l'accès au marché des fournisseurs concurrents. S'il existe en l'espèce une telle entrave, l'accord cesse de remplir les conditions pour bénéficier d'une exemption, même à titre individuel. Accords d'achat exclusif 148. L'obligation Rachat exclusif constitue l'élément essentiel qui caractérise les accords visés par l'exemption catégorielle prévue par le règlement n° 1984/83. En vertu de son article 1er, le champ d'application du règlement est limité aux seuls accords par lesquels le l'ensemble de ses besoins en produits contractuels en revendeur accepte de couvrir s'approvisionnant auprès de son cocontractant(52). Dans certains cas, des accords d'approvisionnement partiel peuvent nécessiter une exemption à titre individuel qui, en l'absence d'autres restrictions incompatibles avec l'article 85 paragraphe 1 n'est généralement pas refusée. En revanche, le champ d'application du règlement s'étend aux accords contenant une clause anglaise, c'est-à-dire une clause permettant au revendeur d'acheter les produits concernés à d'autres fournisseurs lorsque ceux-ci les offrent à des prix et à des conditions plus avantageux que le partenaire(53). Le revendeur est également libéré de son engagement d'achat exclusif dans le cas où son partenaire serait dans l'impossibilité de livrer. 149. L'exemption par catégorie cesse d'être applicable en cas de ventes liées, c'est-à-dire lorsque "l'engagement d'achat exclusif porte sur plusieurs produits qui n'ont pas de liens entre eux, ni par leur nature, ni selon les usages commerciaux"article 3 point c). Cela signifie que, pour pouvoir bénéficier de l'exemption par catégorie, les accords en question doivent porter "sur un seul produit ou assortiment de produits" (onzième considérant), spécifiés "par leur marque ou par leur dénomination"{54). En outre, pour considérer les produits contractuels comme appartenant au même assortiment, il faut qu'il existe entre eux un lien pouvant résulter de raisons techniques (par exemple, pièces accessoires, pièces de rechange), de raisons commerciales (par exemple, produits servant au même usage) ou d'usages commerciaux (51)Voir notamment la Communication relative aux règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 du 22 juin 1983 (JO n° C 101 du 13. 4. 1984, p. 2), point 19. (52)Point 35 de la Communication relative aux règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83. En d'autres termes, si l'obligation d'achat n'existe que pour couvrir une fraction des besoins du revendeur, l'accord n'est pas couvert par l'exemption catégorielle et nécessite un examen individuel. (53)Voir point 35 de la Communication relative aux règlements (CEE) n" 1983/83 et (CEE) n° 1984/83. La décision BP Kemi-DDSF (JO n° L 286 du 14. 11. 1979, p. 32), dans le cadre de laquelle la Commission a considéré qu'une clause anglaise était restrictive de la concurrence, doit être interprétée à la lumière des circonstances de l'espèce et ne semble, partant, pas contredire la règle générale figurant dans ladite Communication. (54)Point 36 de la Communication relative aux règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 du 22 juin 1983 (JO n° C 101 du 13. 4. 1984, p. 2). 51 (produits généralement offerts conjointement). Il résulte de la pratique décisionnelle de la Commission que, dans la mesure où l'accord en cause affecte de façon sensible la concurrence dans les échanges entre États membres, les clauses de ventes liées ne sont en général pas susceptibles de bénéficier d'une exemption à titre individuel. 150. En ce qui concerne la durée de l'obligation en question, l'article 3 point d) du règlement prévoit que l'exemption cesse d'être applicable lorsque "l'accord est conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée dépassant cinq ans". La pratique décisionnelle confirme la sévérité de l'approche suivie par la Commission à l'égard des accords d'achat exclusif conclus pour une longue durée ou pour une durée indéterminée. 151. En outre, le règlement n° 1984/83 en question contient une liste indicative d'autres obligations en matière d'approvisionnement qui sont en principe compatibles avec l'article 85 paragraphe 1. Il s'agit en particulier des clauses imposant au revendeur d'acheter des quantités minimales et/ou des assortiments complets. Leur appréciation dans le cadre du règlement n° 1984/83 ne diffère pas substantiellement de celle réservée aux accords de distribution exclusive. Accords de fourniture de bière et accords de stations-service s En ce qui concerne l'achat de bière, la seule obligation d'achat exclusif qui puisse être imposée au revendeur est de s'approvisionner exclusivement auprès du fournisseur pour certaines bières ou bien pour certaines bières et certaines autres boissons visées par l'accord. Le distributeur reste libre, toutefois, de vendre des bières d'un type différent de celles qui lui sont livrées en vertu de l'accord, sous réserve de ne les vendre qu'en bouteilles, boîtes et autres petits conditionnements. Il doit également conserver sa liberté d'approvisionnement pour ce qui concerne les biens et services autres que les boissons visées par l'accord. La seule obligation d'achat exclusif qui doive peser sur le revendeur de station-service est d'acheter exclusivement au fournisseur certains carburants pour véhicules à moteur à base de produits pétroliers ou ces mêmes carburants ainsi que d'autres combustibles spécifiés par l'accord. Le fournisseur peut également lui imposer l'achat de ses lubrifiants pour les utiliser à l'intérieur de la station-service lorsqu'il a aidé le revendeur à financer un équipement de vidange d'huiles ou d'autres installations de graissage de véhicules à moteur. Aucune autre obligation d'achat ne peut lui être imposée. Accords de distribution sélective 152. Pour être compatibles avec l'article 85 paragraphe 1 ou pour pouvoir bénéficier d'une exemption aux termes de l'article 85 paragraphe 3, les accords instituant un réseau de distribution sélective ne doivent pas comporter de clauses d'achat exclusif. En effet, l'imposition à ces derniers d'une telle obligation aurait comme conséquence d'empêcher les livraisons croisées entre les membres du réseau et aboutirait ainsi à cloisonner le marché en cause. 153. En revanche, la Commission admet que le fournisseur impose aux distributeurs agréés l'obligation de lui acheter directement des quantités minimales de produits contractuels, à condition cependant que le montant y relatif soit maintenu en-dessous d'un seuil raisonnable afin d'éviter que le fournisseur puisse, par le biais d'une telle obligation, obtenir le même résultat que celui qui découlerait d'une clause d'achat exclusif. Sous cette réserve, les accords de distribution sélective comportant l'obligation susmentionnée tombent sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, mais peuvent bénéficier d'une exemption en vertu du paragraphe 3 du même article. 52 154. L'obligation par laquelle le distributeur agréé s'engagerait à acheter et à stocker des assortiments représentatifs de la gamme des produits visés au contrat peut, selon les cas, soit échapper à l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 (notamment lorsque cette obligation n'est pas cumulée avec d'autres obligations de nature promotionnelle), soit bénéficier d'une exemption. Accords de franchise 155. Les accords de franchise ne doivent pas comporter, à la charge du franchisé, des obligations d'achat exclusif. À cet égard, l'article 4 point a) du règlement n° 4087/88 spécifie que l'exemption par catégorie s'applique à condition que "le franchisé soit libre d'acheter les produits faisant l'objet de la franchise aux autres franchisés; en cas de distribution parallèle par un autre réseau de distributeurs agréés, le franchisé doit être libre de s'approvisionner auprès de ceux-ci". 156. En revanche, les obligations par lesquelles le franchisé s'engage à acheter des quantités minimales, à planifier ses commandes à l'avance et à détenir un stock comprenant un assortiment minimal de produits ne sont pas regardées comme des restrictions de concurrence, pour autant qu'elles ne vont pas au delà de ce qui est nécessaire pour maintenir l'identité commune et la réputation du réseau (article 3 paragraphe 1 point f)). Obligations en matière de ventes Accords de distribution exclusive et d'achat exclusif 157. L'imposition d'un prix de revente au distributeur constitue une infraction à l'article 85 paragraphe 1 qui, en l'état actuel de la jurisprudence, n'est généralement pas susceptible de justifier une exemption (voir huitième considérant des règlements n° 1983/83 et n° 1984/83). À cet égard, il est indifférent qu'il agisse d'un prix fixe, ou bien d'un prix minimum ou maximum. En outre, il résulte de la pratique décisionnelle de la Commission que toute limitation de la liberté d'action du distributeur en matière de rabais ou de publicité sur ses opérations promotionnelles est soumise à la même appréciation. La seule pratique généralement admise en matière de prix est celle par laquelle le fournisseur communique à son distributeur des listes de prix recommandés qui, dans la mesure où elles ne sont pas suivies d'instructions ou de mesures supplémentaires contraignantes, échappent à l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1. 158. Sont également visés par le concessionnaire exclusif s'engage à pratiquer des prix différenciés à l'égard de certaines catégories d'acheteurs (par exemple, des importateurs parallèles ou des utilisateurs établis en dehors du territoire concédé). le cadre desquels les accords dans l'article 85 159. Ce type d'accords comporte normalement, à la charge du distributeur, plusieurs obligations de nature promotionnelle. À ce titre, le distributeur exclusif peut être tenu, par exemple, de réaliser un chiffre d'affaires minimum, faire de la publicité, entretenir un réseau de vente, assurer certaines exigences minimales en matière de stockage, assurer le service à la clientèle et la garantie, employer un personnel techniquement qualifié, vendre les produits contractuels uniquement sous les marques et la présentation prescrites par le fournisseur. De 53 telles obligations ne sont pas visées, en principe, par l'article 85 paragraphe 1(55). Accords de fourniture de bière et accords de stations-service Aucune obligation ne peut être imposée au revendeur en ce qui concerne la détermination de ses prix de revente ou des efforts de vente spécifiques. Bien que le revendeur soit tenu de commercialiser les produits visés au contrat exclusivement dans le point de vente désigné, il est en droit de faire la promotion de ses activités sans aucune limitation territoriale ou autre; Accords de distribution sélective 160. Le fournisseur ne peut intervenir en aucune manière pour obtenir de ses distributeurs le respect d'un certain niveau de prix au détail, qu'il s'agisse de prix fixes, minima ou maxima. De même, il est généralement exclu que la Commission puisse octroyer une exemption à l'égard de restrictions limitant la liberté du distributeur agréé dans la détermination du niveau des rabais qu'il entend accorder à ses clients. En outre, l'article 85 interdit au fournisseur de refuser l'agrément à des distributeurs qualifiés, mais suspectés de pratiquer une politique de prix bas. 161. La Commission admet que le fournisseur communique à ses distributeurs agréés des recommandations de prix, à condition cependant que celles-ci ne soient pas suivies d'instructions contraignantes ou accompagnées de mesures qui obligent ou incitent les détaillants à ne pas s'écarter desdites recommandations. Sous cette réserve, les recommandations de prix ne sont pas considérées comme restrictives de la concurrence. 162. Comme on l'a déjà fait observer, sont normalement regardées comme compatibles avec l'article 85 paragraphe 3 des obligations promotionnelles imposant au distributeur agréé de réaliser un chiffre d'affaires minimum raisonnable, d'assurer une certaine rotation annuelle du stock et/ou de coopérer dans le cadre des actions promotionnelles organisées par le fournisseur. Accords de franchise 163. Le règlement n°4087/88 écarte le bénéfice de l'exemption par catégorie dès lors que "le franchisé est soumis à des restrictions quant à la détermination de ses prix"(56). Ce principe vise toute forme d'imposition des prix de revente (prix fixes, prix minima ou prix maxima). En revanche, le franchiseur reste "libre de recommander des prix aux franchisés [. ] dans la mesure où cela ne donne pas lieu à des pratiques concertées pour l'application effective de ces prix" (treizième considérant) entre le franchiseur et les franchisés ou entre les franchisés. Il convient d'ajouter que la Commission avait exigé, dans le cadre d'une affaire individuelle, la suppression d'une clause qui interdisait au franchisé de pratiquer des prix pouvant nuire à l'image de marque des produits contractuels. Cette obligation avait alors été remplacée par l'indication d'un prix maximum recommandé dont le franchisé pouvait tenir compte dans le cadre de ses actions (55)Voir l'article 2 paragraphe 3 du règlement n" 1983/83. Cependant, une telle appréciation reste soumise à la condition que les obligations susmentionnées ne soient pas "libellées ou appliquées de manière telle qu'elles prennent le caractère de restrictions de concurrence non autorisées" (point 19 de la Communication relative aux règlements (CEE) n° 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 du 22 juin 1983, JO n° C 101 du 13. 4. 1984, p. 2). (56)Treizième considérant; voir également l'article 5 point e). 54 promotionnelles et publicitaires(57). 164. Dans le cadre du règlement n° 4087/88* les obligations promotionnelles imposées aux franchisés échappent normalement à l'article 85 paragraphe 1 si elles se limitent à ce qui est nécessaire pour préserver l'identité commune et la réputation du réseau. L'article 3 point f) mentionne expressément à cet égard les clauses par lesquelles le franchisé s'engage à réaliser un chiffre d'affaires minimum, à offrir à la vente un assortiment représentatif de la gamme des produits contractuels ainsi qu'à assurer un service à la clientèle et la garantie. 165. De même, certaines obligations spécifiques aux réseaux franchisés et qui limitent les activités commerciales du franchisé en vue d'assurer la protection du savoir-faire concédé échappent à l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1. En revanche, l'exemption catégorielle impose au franchisé une obligation de cesse d'être applicable lorsque le franchiseur non-contestation des droits de propriété industrielle et intellectuelle qui constituent la franchise (article 5 point f)). Clause de non-concurrence Accords de distribution exclusive 166. L'exemption catégorielle couvre les accords dans le cadre desquels le concessionnaire s'engage à "ne pas fabriquer ou distribuer des produits concurrents de ceux visés au contrat" (article 2 paragraphe 2 point a)). Cependant, une telle obligation ne saurait être stipulée pour une période dépassant la durée de l'accord(58). En outre, la Commission doit veiller à ce que, par le biais de la clause de non-concurrence, les accords en question ne donnent pas lieu, dans le contexte économique où ils s'inscrivent, à un effet d'exclusion significatif. Accords d'achat exclusif 167. L'article 2 paragraphe 1 du règlement n° 1984/83 stipule que, outre l'obligation d'achat exclusif, "il ne peut être imposé au revendeur aucune autre restriction de concurrence que l'obligation de ne pas produire ou vendre des produits concurrents des produits visés au contrat". L'exemption par catégorie ne couvre cette restriction que dans la mesure où la durée de l'accord ne dépasse pas cinq ans (article 3 point d)), et ceci afin de "garantir l'accès d'entreprises tierces aux différents stades de la distribution" (onzième considérant). La pratique décisionnelle confirme que la présence d'une clause de non-concurrence dans le cadre d'accords d'achat exclusif conclus pour une longue durée ou pour une durée indéterminée fait normalement obstacle à l'octroi d'une exemption à titre individuel(59). (57)Décision Pronuptia, JO n° L 13 du 15. 1. 1987, p. 39. En matière de prix imposés et recommandés, voir également les décisions Yves Rocher (JO n° L 8 du 10. 1. 1987, p. 49), Computerland (JO n° L 222 du 10. 2. 1987, p. 12) et Service Master (JO n° L 332 du 3. 12. 1988, p. 38). (58)Point 18 de la Communication relative aux règlements (CEE) n" 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 du 22 juin 1983 (JO n' C 101 du 13. 4. 1984, p. 2). (59)Décision Schôller du 23. 12. 1992, JO n° L 183 du 26. 7. 1993. 55 Accords de fourniture de bière et accords de stations-service En ce qui concerne le secteur de la brasserie, le revendeur peut être tenu de ne pas distribuer des bières et autres boissons offertes par des entreprises tierces qui sont du même type que celles livrées en vertu de l'accord. Dans la mesure où il ne concerne que certaines bières (et certaines autres boissons), l'accord ne doit pas être conclu pour une durée supérieure à dix (cinq) ans. En ce qui concerne les stations-service, l'obligation peut être imposée au revendeur de ne pas revendre des carburants ou des combustibles fournis par des entreprises tierces. L'accord ne doit pas être conclu pour plus de dix ans. Toutefois, tant pour ce qui est de la bière que des produits pétroliers, l'accord peut être conclu pour toute la période pendant laquelle le revendeur exploite effectivement le point de vente, si le fournisseur est propriétaire de ces locaux. En outre, pour ce qui concerne la bière, mais seulement lorsque le fournisseur est propriétaire du débit de boissons, le revendeur a le droit d'acheter à des entreprises tierces les boissons, à l'exception de la bière, livrées en vertu de l'accord, lorsque ces entreprises les offrent à des conditions plus avantageuses que celles proposées par le fournisseur ou que ces boissons, à l'exception de la bière, sont d'une autre marque que celles livrées par le fournisseur. Accords de distribution sélective 168. Pour être compatibles avec l'article 85, les contrats de distribution sélective ne doivent pas contenir de clauses de non-concurrence. Accords de franchise 169. Le franchisé peut se voir imposer deux types d'obligations de non-concurrence dont l'une porte sur les produits concurrents de ceux faisant l'objet de la franchise et l'autre concerne l'exercice d'activités commerciales concurrentes. 170. En ce qui concerne le premier aspect, le règlement distingue d'abord entre les produits faisant l'objet de la franchise et les pièces de rechange et/ou les accessoires de ceux-ci. À cet égard, l'article 2 point e) exempte "l'obligation pour le franchisé de ne pas fabriquer, vendre ou utiliser dans le cadre de Ja prestation de services des produits concurrents des produits du franchiseur qui font l'objet de la franchise", mais il n'étend pas l'exemption aux interdictions frappant les pièces de rechange et les accessoires fabriqués par les concurrents du franchiseur. En outre, le règlement distingue entre les produits faisant l'objet de la franchise et les autres produits. Pour cette dernière catégorie de produits, le franchiseur peut obliger le franchisé à "vendre ou utiliser dans le cadre de la prestation de services, exclusivement des produits répondant aux spécifications objectives minimales de qualité" (article 3 paragraphe 1 point a)), afin d'assurer le respect de l'identité commune et la réputation du réseau. Il peut, en outre, limiter le choix du franchisé aux seuls produits fabriqués par le franchiseur ou par des tiers désignés par lui, "lorsqu'il n'est pas possible en pratique, en raison de la nature des produits qui font l'objet de la franchise, d'appliquer des spécifications objectives de qualité"(article 3 paragraphe 1 point b)). 171. En ce qui concerne le second aspect, l'article 3 point c) prévoit que l'obligation pour le franchisé de "ne pas exercer directement ou indirectement une activité similaire dans un territoire où il concurrencerait un membre du réseau franchisé, y compris le franchiseur" ne fait pas obstacle à l'exemption catégorielle, dans la mesure où cela est nécessaire pour protéger les 56 droits de propriété industrielle et intellectuelle du franchiseur ou l'identité commune du réseau. Cette obligation ne peut pas être stipulée pour une durée excédant un an après l'expiration du contrat. Restrictions en matière de clientèle Accords de distribution exclusive 172. Selon le huitième considérant du règlement n" 1983/83, les dispositions contractuelles "qui limitent la liberté du concessionnaire [. ] de choisir ses clients ne peuvent pas être exemptées au titre du présent règlement". En ce qui concerne les restrictions fondées sur des critères territoriaux (lieu de résidence de l'acheteur), on a déjà eu l'occasion de voir que le bénéfice de l'exemption par catégorie présuppose que le distributeur reste libre de donner suite aux demandes d'approvisionnement non sollicitées provenant d'acheteurs situés en dehors du territoire concédé (ventes passives). En ce qui concerne les restrictions en matière de clientèle fondées sur des critères d'une autre nature, le règlement n° 1983/83 couvre les restrictions qui obligent le concessionnaire à n'approvisionner que des revendeurs agréés, faisant partie d'un réseau de distribution sélective fondé uniquement sur l'application de critères objectifs de nature qualitative(60). À part cette exception générale, les restrictions en matière de clientèle ne peuvent bénéficier d'une exemption qu'à titre individuel et dans des hypothèses particulières^l). Accords d'achat exclusif 173. Les observations formulées à l'égard des accords de distribution exclusive s'appliquent, mutatis mutandis, également aux accords d'achat exclusif, y compris dans les secteurs de la bière et des stations-service. Cependant, ce type d'accords n'étant généralement pas utilisé aux fins de l'approvisionnement des réseaux de distribution sélective, l'exception décrite ci-dessus en ce qui concerne l'obligation de revente aux seuls détaillants agréés revêt, en l'espèce, une importance pratique négligeable. Accords de distribution sélective 174. Comme on l'a dit, l'intégrité d'un système de distribution sélective présuppose que les distributeurs agréés acceptent l'engagement de ne vendre les produits contractuels qu'aux consommateurs finals ou à d'autres membres du réseau du fournisseur. Sous réserve de cette restriction, les accords en cause deviennent incompatibles avec l'article 85 lorsqu'ils contiennent des clauses qui restreignent la clientèle du distributeur agréé sur la base de critères territoriaux (par exemple, lieu de résidence du consommateur) ou sans que cela soit fondé sur des exigences (60)Point 20 de la Communication relative aux règlements (CEE) n' 1983/83 et (CEE) n° 1984/83 du 22 juin 1983 (JOn° C 101 du 13. 4. 1984, p. 2). (6l)Ainsi, dans un cas, la Commission a considéré comme compatible avec l'article 85 l'interdiction faite aux grossistes de livrer les utilisateurs finals car cette limitation correspondait aux exigences fixées par la législation nationale en matière de séparation des fonctions de grossiste et de détaillant (décision SABA I, JO n° L 28 du 3. 2. 1976, p. 19). Dans un autre cas, la Commission a considéré comme conforme à l'article 85 l'obligation imposée aux distributeurs livrés en franchise de droits et taxes de revendre les produits en cause uniquement à (décision The Distillers Company des acquéreurs opérant en régime de franchise de droits et taxes Ltd. /Avitailleurs JO n° L 233 du 4. 9. 1980, p. 43). "57 objectives de nature qualitative(62) 0. Accords de franchise 175. Le maintien de la cohérence du réseau franchisé justifie que le revendeur soit soumis à l'obligation de ne vendre les produits qui font l'objet de la franchise qu'aux utilisateurs finals (sans limitation, toutefois, quant au lieu de résidence de ceux-ci), aux autres franchisés et aux revendeurs appartenant à d'autres canaux de distribution approvisionnés par le franchiseur (par exemple, un réseau parallèle de distribution sélective). Cette restriction échappe à l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 dans la mesure où elle ne va pas au delà de ce qui est nécessaire pour assurer la protection du savoir-faire licencié ainsi que l'identité commune et la réputation du réseau (article 3 point e) du règlement n° 4087/88). Toute restriction supplémentaire en matière de clientèle tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 et n'est pas couverte par le règlement (treisième considérant). IV. Cas de retrait du bénéfice de l'exemption catégorielle 176. Les trois règlements d'exemption examinés ci-dessus spécifient les conditions dans lesquelles la Commission peut procéder au retrait du bénéfice de l'exemption catégorielle à l'égard d'accords formellement conformes aux dispositions desdits règlements. 177. En particulier, l'article 6 du règlement n° 1983/83 prévoit un tel retrait lorsque "a) les produits visés au contrat ne sont pas soumis, dans le territoire concédé, à la concurrence effective de produits identiques ou considérés par l'utilisateur comme similaires en raison de leurs propriétés, de leur prix et de leur usage; b) l'accès d'autres fournisseurs aux différents stades de la distribution dans le territoire concédé est entravé de manière importante; c) en raison de circonstances autres que celles mentionnées à l'article 3 sous c) et d), les intermédiaires ou les utilisateurs ne peuvent pas se procurer les produits visés au contrat auprès de distributeurs établis à l'extérieur du territoire concédé aux conditions que ces distributeurs pratiquent couramment sur leur marché; d) le concessionnaire exclusif: i) sans raison objectivement justifiée exclut de la livraison dans le territoire concédé des catégories d'acheteurs qui ne peuvent s'approvisionner ailleurs à des conditions équitables en produits visés au contrat ou leur applique des prix ou des conditions de vente différents; ii) vend à des prix excessifs les produits visés au contrat". L'article 14 du règlement n° 1984/83 contient des dispositions de même nature. Celles-ci prévoient, d'une part, des règles identiques à celles figurant aux points a) et b) précités et, d'autre part, précisent que la Commission peut procéder au retrait du bénéfice de l'exemption catégorielle lorsque le fournisseur, sans raison objectivement justifiée, "i) exclut de la livraison des catégories de revendeurs qui ne peuvent s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs à des conditions équitables en produits visés au contrat ou leur applique des prix ou conditions de vente différents; ii) applique à l'égard d'un revendeur lié par l'engagement d'achat exclusif des prix ou conditions de vente moins favorables que ceux qu'il applique à d'autres revendeurs se situant au même stade de la distribution. Enfin, aux termes de l'article 8 du règlement n° 4087/88, le retrait peut se justifier lorsque l'accès au marché en cause est restreint "par l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords similaires" ou lorsque les produits ou les services visés au contrat ne sont pas soumis à une concurrence effective dans une partie substantielle du marché commun. En outre, la Commission peut procéder au retrait du bénéfice de l'exemption catégorielle lorsque les utilisateurs finals sont empêchés d'obtenir, (62)Voir les décisions Grohe, JO n° L 19, 23. 1. 1985, p. 17 et Ideal Standard, JO n° L 20, 24. 1. 1985, p. 38. 58 directement ou par des intermédiaires, les produits ou services concernés, en raison de leur lieu de résidence, ou en cas de cloisonnement des marchés par l'utilisation de différences de spécifications des produits ou services. Enfin, la même procédure s'applique si les franchisés réalisent des pratiques concertées en matière de prix de revente ou si le franchiseur abuse de son droit d'examiner les locaux et moyens de transport du franchisé ou de refuser une demande du franchisé de déplacer les locaux. 59 Chapitre V AVANTAGES DU SYSTÈME ACTUEL 178. Ce chapitre concerne les avantages du système actuel. Les désavantages et critiques sont expliqués ci-dessour dans le chapitre VII (Résultats de L'Enquête). 179. La politique de concurrence communautaire a deux objectifs fondamentaux: d'une part, promouvoir l'intégration des économies des États membres en un marché intérieur unique et, d'autre part, établir et maintenir une concurrence effective dans l'ensemble de la Communauté. Il n'est pas rare qu'en améliorant l'efficience de la distribution sans nuire à l'objectif d'intégration des marchés de la Communauté, certains types d'accords entre entreprises contribuent à la réalisation de ces objectifs. Lorsque de tels accords tombent sous le coup de l'interdiction prévue à l'article 85 paragraphe 1, il est possible qu'ils remplissent les conditions requises pour bénéficier d'une exemption individuelle ou relever d'une exemption par catégorie en application de l'article 85 paragraphe 3. I. Questions de fond 180. Protection de la concurrence et promotion des accords bénéfiques pour la concurrence Pour tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, un accord, une décision ou une pratique concertée doit avoir un effet "sensible" sur le commerce entre les États membres. La Cour de justice a estimé que toute appréciation du caractère sensible suppose une évaluation du contexte économique et juridique de l'accord et de l'effet cumulatif d'autres accords similaires. Le critère de l'effet sensible est destiné à exclure les cas économiquement insignifiants du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1. Toutefois, la communication concernant les accords d'importance mineure a la prudence d'exclure de tels accords de son champ d'application lorsque "dans le marché en cause, la concurrence est restreinte par l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords similaires établis par plusieurs fabricants ou négociants". Pour l'évaluation des éventuelles pratiques restrictives, le principe selon lequel la structure concurrentielle des marchés ne peut être affectée doit toujours être la principale considération. Dans ses décisions, la Commission a toujours eu le souci de tenir compte de facteurs tels que l'efficience et le bien-être des consommateurs. Elle cherche à protéger la concurrence à tous les niveaux de la chaîne de production et/ou de distribution et à préserver aussi bien la concurrence intermarques et que la concurrence intramarque. La Commission effectue cette analyse en application de l'article 85 paragraphe 3, qui prévoit qu'un accord qui a pour effet d'éliminer la concurrence ne peut être exempté. L'analyse économique joue un rôle important dans l'application du droit communautaire de la concurrence aux restrictions verticales. Cela a été souligné dans plusieurs décisions récentes des juridictions communautaires, qui exigent que l'effet cumulatif des réseaux parallèles soit pris 60 en considération(63). À cet égard, dans son arrêt Langnesem, a récemment affirmé que: le Tribunal de première instance // convient, conformément à la jurisprudence, d'examiner si l'ensemble des accords similaires conclus sur le marché de référence et des autres éléments du contexte économique et juridique dans lequel s'inscrivent les contrats en cause fait apparaître que ces contrats ont pour effet cumulatif de fermer l'accès à ce marché pour de nouveaux concurrents nationaux et étrangers. Si l'examen fait apparaître que cela n 'est pas le cas, les contrats individuels constituant le faisceau d'accords ne sauraient porter atteinte au jeu de la concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité. En revanche, si l'examen relève que le marché est difficilement accessible, il convient, ensuite, d'analyser dans quelle mesure les accords litigieux contribuent à l'effet cumulatif produit, étant entendu que ne sont interdits que les contrats qui contribuent de manière significative à un éventuel cloisonnement du marché. 181. Intégration du marché Dans le cadre du système actuel, les accords de distribution exclusive interdisant toute vente passive par le distributeur en dehors du territoire qui lui est alloué ne peuvent être exemptés. Cette règle est conforme à l'objectif d'intégration du marché et elle préserve la liberté des parties à un accord de distribution de réagir à la concurrence éventuelle du commerce parallèle, contribuant ainsi à éliminer les écarts de prix considérables qui existent entre les États membres. 182. Avantages pour les consommateurs L'article 85 paragraphe 3 stipule que pour qu'une pratique restrictive puisse bénéficier d'une exemption, il faut qu'une part équitable du profit qui en résulte soit réservée aux utilisateurs. les Les exemptions par catégorie tiennent spécifiquement compte des avantages que consommateurs sont susceptibles de tirer des différentes pratiques exemptées. En général, des accords de distribution exclusive contribuent également à réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, du fait que ceux-ci bénéficient directement de l'amélioration de le plan économique ou en matière d'approvisionnement s'en trouve améliorée, puisqu'ils peuvent se procurer plus vite et plus aisément des produits fabriqués en particulier dans d*autres États. Cependant, il est clair que dans les cas individuels le profit pour les consommateurs doit être démontré de façon concrète pour qu'une exemption puisse être accordée. la distribution, et que leur situation sur Les particuliers qui s'estiment lésés par un accord anticoncurrentiel bénéficient d'une protection dans le cadre du système actuel. La Cour de justice a estimé que "les interdictions des articles 85 paragraphe 1 et 86 se prêtant par leur nature même à produire des effets directs dans les relations entre particuliers, ces articles engendrent directement des droits dans le chef des (63)Delimitis c/Henninger Brau AG, Recueil 1991 1-935 et Langnese-Iglo GmbH c/ Commission, T-7/93 (8. 6. 1995). (64)Arrêt Langnese du 8. 6. 1995, affaire T-7/93. 61 justiciables que les juridictions nationales doivent sauvegarder"(65). Comme l'article 85 paragraphe 1 a un effet direct, les particuliers peuvent engager une action devant un tribunal national. Ils peuvent aussi invoquer l'article 85 paragraphe 1 dans le cadre d'une action fondée principalement sur d'autres moyens, par exemple le droit des contrats ou le droit de la franchise. Enfin, il peuvent déposer plainte auprès de la Commission(66). 183. Autres objectifs (Promotion/protection des PME) La Communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure (C368 du 23. 12. 94, p. 20) est destinée à conférer la sécurité juridique aux petites et moyennes entreprises sans qu'il leur soit nécessaire de notifier les accords. En outre, de nombreuses dispositions des règlements d'exemption par catégorie sont favorables aux PME. Par exemple, le règlement n° 1983/83 stipule que l'exemption n'est pas applicable aux accords de distribution exclusive entre concurrents, "sauf si une partie au moins réalise un chiffre d'affaires annuel total ne dépassant pas 100 millions d'écus. " 184. Liberté de déterminer le type et les modalités du système de distribution Les parties peuvent soit demander une exemption individuelle soit structurer leur accord de manière à ce qu'il entre dans le champ d'application d'une exemption par catégorie. Les parties qui préfèrent ne pas suivre les paramètres établis par l'exemption par catégorie peuvent établir des accords à leur convenance, en ayant toujours la possibilité de bénéficier d'une exemption individuelle. IL Questions de procédure * 185. Le règlement n° 17/62 (article 4 paragraphe I) établit un système de notification applicable aux accords pour lesquels les parties souhaitent obtenir une attestation négative ou une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3. Le règlement n° 17/62 a lui-même cherché à limiter le nombre d'accords soumis à l'obligation de notification au moyen de l'article 4 paragraphe 2, qui limite les types d'accord soumis à l'obligation en question. Pourtant, après l'adoption du règlement n° 17/62, la Commission s'est trouvée confrontée à un problème de surcharge dû à un afflux massif de notifications, dont beaucoup concernaient des restrictions verticales (près de 30 000 accords notifiés). Elle a relevé le défi de deux manières. En premier lieu, pour de nombreux cas, elle a adopté des règlements d'exemption par catégorie qui exemptent une catégorie d'accords similaires dont les répercussions positives sur la concurrence sont considérées comme l'emportant sur les effets anticoncurrentiels. En second lieu, elle a réglé les autres cas au moyen de décisions individuelles ou de lettres de classement administratif. Cette politique a permis de réduire sensiblement le nombre de notifications en attente. (65)BRT c/Sabam, Recueil 1974, p. 51, point 16 des motifs. (66)L'arrêt dans l'affaire Automec c/Commïssion, Recueil 1992 11-2223, a toutefois confirmé que la Commission est libre de rejeter une plainte au motif qu'elle ne présente pas un intérêt communautaire significatif, pour autant que des recours suffisants soient disponibles au niveau national. 62 186. La décision formelle n'est pas un instrument adapté au règlement d'un nombre important de cas individuels. Les procédures prévues par le règlement n° 17 et les ressources dont la Commission dispose ne permettent pas à celle-ci de prendre un grand nombre de décisions(67). Les décisions fixent une politique, établissent une procédure, mettent fin à des violations graves des règles (p. ex. entraves au commerce parallèle) et sanctionnent leur perpétration (amendes). Pour l'immense majorité des cas, les instruments utilisés par la Commission sont les exemptions par catégorie(68) et les lettres de classement administratif. 187. Le fait que le bénéfice d'une exemption par catégorie peut être retiré par la Commission donne à cet instrument une grande souplesse. Pour retirer le bénéfice d'une exemption par catégorie, la Commission doit suivre la procédure complète conduisant à l'adoption d'une décision en application de l'article 85 paragraphe 1. Dans la pratique, cela ne se produit que très rarement. 188. Efficacité du système de notification Le système de notification constitue pour la Commission une source constante d'informations sur les transactions, y compris les accords verticaux. Des notifications sont à l'origine d'une part importante des décisions arrêtées par la Commission. Cela montre que de nombreuses dispositions contractuelles méritant un examen attentif ont été portées à l'attention de la Commission par voie de notification. Les notifications fournissent également à la Commission les éléments de base dont elle a besoin pour établir la nécessité d'une exemption par catégorie et en déterminer le champ d'application. Pour décider de la suite à donner aux notifications, la Commission est aidée par une disposition en vertu de laquelle les tierces parties intéressées peuvent présenter leurs observations à la suite de la publication d'une communication obligatoire au Journal officiel. Le système d'exemption est souple puisque l'exemption doit être limitée dans le temps et qu'elle peut être renouvelée. La procédure de renouvellement permet à la Commission de réexaminer la structure concurrentielle du marché en cause. Le bénéfice d'une exemption individuelle peut être retiré par la Commission si les conditions changent ou si des faits nouveaux sont mis en lumière. 189. Mise en oeuvre rapide et efficace Bien qu'elle ne puisse recourir à la décision formelle que dans un nombre limité de cas, la Commission dispose de plusieurs outils pour garantir la rapidité et l'efficacité des procédures: - le règlement n° 17 (article 4 paragraphe 2) limite le nombre de cas devant être notifiés; - les exemptions par catégorie, avec, le cas échéant, la procédure de non-opposition, couvrent la majeure partie des accords verticaux; - les lettres de classement administratif sont, pour la Commission, un instrument essentiel pour traiter le nombre considérable de notifications qu'elle reçoit. (67)Actuellement, la Commission rend en moyenne 20 décisions par an et elle reçoit 250 notifications. (68)Y compris les procédures de non-opposition. 63 190. Sécurité juridique Les décisions d'exemption individuelle assurent une sécurité juridique totale dans l'ensemble de la Communauté. Les exemptions par catégorie confèrent également une sécurité juridique totale pour les accords qui répondent exactement aux conditions qui les régissent. Les attestations négatives fournissent une sécurité juridique, mais une autorité ou une juridiction nationale peut décider qu'un accord ayant bénéficié d'une attestation négative est néanmoins contraire à la législation nationale, bien que cela se produise extrêmement rarement. Cette éventualité est exclue lorsqu'il y a exemption. La procédure de non-opposition prévue par certains règlements d'exemption par catégorie est un instrument propre à assurer la plus grande sécurité juridique en exigeant un minimum de temps et d'efforts pour sa mise en oeuvre. Sans apporter une sécurité juridique totale, les lettres de classement administratif font largement autorité. Les sociétés peuvent raisonnablement s'en prévaloir pour plusieurs raisons. En premier lieu, elles indiquent que la Commission a adopté, de prime abord, une position favorable et qu'elle n'entend pas poursuivre l'instruction du dossier, du moins pas dans un avenir immédiat. Il est en principe exclu que la Commission révoque une lettre de classement administratif ou qu'elle prenne une décision en contradiction avec celle-ci, sauf en cas d'évolution majeure de la situation de fait ou des circonstances. Ces conditions sont les mêmes que celles qui peuvent amener la Commission à retirer le bénéfice d'une exemption accordée formellement^. En second lieu, une lettre de classement administratif témoigne, de la part de la Commission, d'un engagement informel à rendre une décision formelle si cela se révélait nécessaire. En troisième lieu, une lettre de classement administratif décourage les tierces parties de contester un accord, bien que, dans plusieurs cas, elles l'aient fait après s'être trouvées en possession de nouveaux éléments. Ainsi, le tribunal de première instance a estimé que la réouverture de l'instruction par la Commission après l'envoi d'une lettre de classement administratif était justifiée étant donné que l'analyse provisoire des conditions du marché ayant servi de base à l'envoi de ladite lettre n'était plus d'actualité en raison de l'arrivée de nouveaux concurrents et dans la mesure où il existait des entraves à l'accès au marché dont la Commission n'avait pas connaissance au moment de l'envoi de la lettre(70). Enfin, bien que les autorités et les juridictions nationales ne soient pas liées par la lettre de classement administratif, aucune n'a rendu jusqu'ici de décision contraire à la position qui y était exprimée. Les lettres de classement administratif sont très persuasives, car elles indiquent l'appréciation portée sur l'accord par la Commission. Ainsi, une juridiction nationale peut être confrontée à la question de la légalité d'un accord ayant fait l'objet, de la part de la Commission, d'une lettre de classement administratif déclarant qu'une exemption est justifiée. (69)L'article 8 du règlement n° 17/62 permet à la Commission de retirer le bénéfice d'une décision d'exemption "a) si la situation de fait se modifie à l'égard d'un élément essentiel à la décision, b) si les intéressés contreviennent à une charge dont la décision a été assortie, c) si la décision repose sur des indications inexactes ou a été obtenue frauduleusement, ou d) si les intéressés abusent de l'exemption des dispositions de l'article 85, paragraphe 1 du Traité qui leur a été accordée par la décision. " (70)Langnese-Iglo GmbH c/Commission, T-7/93, 8. 6. 1995, paragraphes 38-40. 64 En pareil cas, la juridiction peut "tenir compte de ces lettres comme un élément de fait". (7,) La sécurité juridique fournie par la lettre de classement administratif est encore plus forte si une communication publiée conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17 n'a pas suscité de commentaires défavorables de la part de tierces parties. 191. Cohérence Le système actuel favorise une application cohérente et uniforme de l'article 85 dans l'ensemble de la Communauté en ce qui concerne les restrictions verticales. Le règlement n° 17 confère à la Commission le rôle d'autorité centrale dans la lutte contre les pratiques restrictives, en lui donnant compétence exclusive pour déclarer l'article 85 paragraphe 1 inapplicable par l'octroi d'une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3, sous réserve du contrôle de sa décision par le Tribunal de première instance et la Cour de justice exclusivement. Une fois qu'une décision d'exemption a été prise, elle est contraignante dans l'ensemble de la Communauté: ni les juridictions nationales ni les autorités nationales responsables de la concurrence ne peuvent alors décider que l'accord est contraire au droit communautaire de la concurrence. De cette manière, les décisions nécessitant l'évaluation de questions économiques complexes, pour lesquelles il est nécessaire de concilier au mieux les intérêts de la politique de la concurrence et ceux d'autres politiques communautaires et qui peuvent avoir des conséquences d'une portée considérable dans la Communauté tout entière sont prises par des autorités compétentes au niveau communautaire. 192. Guichet unique/décentralisation Le système actuel crée, pour les restrictions verticales, un guichet unique pour l'obtention d'exemptions en application de l'article 85 paragraphe 3. Les autorités nationales et les tribunaux peuvent jouer un rôle utile en déterminant si les exemptions par catégorie sont applicables et en traitant les plaintes et les restrictions de la concurrence qui ne peuvent êti exemptées. (?1 Communication sur la coopération entre les tribunaux nationaux et la Commission pour l'application des articles 85 et 86 du Traité CEE, 93/C 39/05, 13. 2. 1993, par. 25(a). 65 Chapitre VI LE TRAITEMENT DES RESTRICTIONS VERTICALES: COMPARAISON ENTRE LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET LE DROIT DES ÉTATS MEMBRES ET DE CERTAINS PAYS TIERS 193. Le présent chapitre est consacré à une comparaison des dispositions du droit et de la politique communautaires et de celles du droit (matériel et procédural) des États membres et de certains pays tiers en matière de restrictions verticales(72). Il montre qu'en général, les États membres et les pays tiers étudiés mettent davantage l'accent sur l'analyse économique du marché que ne le fait la Commission pour déterminer si une restriction verticale constitue ou non une violation. En outre, dans la mesure où l'intégration des marchés n'est pas une de leurs priorités, les législations nationales ne prévoient pas, contrairement au droit communautaire, la protection des importations parallèles. I. DROIT MATÉRIEL États membres dont la législation est proche des dispositions de F article 85 194. Le droit de neuf États membres (Belgique, Espagne, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Portugal et Suède) suit la même approche que le droit communautaire. Les législations nationales de ces États contiennent des dispositions analogues à celles de l'article 85, qui est structuré en deux parties, la première posant une interdiction générale et la seconde prévoyant une exemption. Elles s'inspirent du système communautaire de classement des restrictions verticales, notamment les restrictions territoriales et autres, et appliquent des critères similaires pour déterminer s'il y a eu violation du droit (par exemple, la position des parties sur le marché, les effets de verrouillage des marchés, les effets sur la concurrence intramarque et intermarques). Dans les cas qui ont été tranchés à ce jour par les juridictions ou les autorités (72)Les informations rapportées dans le présent chapitre sont extraites de trois sources. La première est une étude sur la législation des États membres régissant les accords de distribution verticaux ("Survey of the Member State National Laws Governing Vertical Distribution Agreements") qui a été réalisée par la DG IV en 1995 et publiée en 1996 par l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Elle contient des renseignements fondamentaux sur les dispositions nationales applicables à ce type d'accords verticaux. La deuxième est constituée par les actes du forum européen sur la concurrence ("Proceedings of the European Competition Forum") qui a été organisé par la DG IV au printemps 1995 et auquel ont participé, entre autres, des représentants de chacune des autorités compétentes des États membres. Le forum était axé sur trois thèmes de réflexion: distribution exclusive, distribution selective et dépendance économique des fournisseurs vis-à-vis des grands groupes de distribution. Ces actes ont été copubliés en 1996 par John Wiley and Sons Ltd et l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Un résumé, rédigé par Larraine Laudati, a été publié par la DG IV dans Competition Policy Newsletter No. 5 Vol. I Summer 1995. La troisième est une étude sur les pouvoirs d'enquête et de sanctions des États membres en cas de violation de leur droit national de la concurrence ("Surveys of the Member States' Powers to Investigate and Sanction Violations of National Competition Laws"), réalisée en 1994 et publiée en 1996 par l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Certaines remarques sur les procédures de notification sont tirées de cet ouvrage. Bien que toutes les précautions aient été prises pour nous assurer de la véracité des renseignements rapportés dans le présent chapitre en ce qui concerne les États membres et les pays tiers, ses données reflètent l'opinion de la Commission et pas nécessairement celles des États membres et des pays tiers considérés. 66 nationales, l'influence du droit communautaire est souvent très nette. La pratique des prix de revente imposés est frappée d'une interdiction de principe en France et en Espagne, même si les prix conseillés sont autorisés. En Italie, cette pratique n'est pas automatiquement illégale, mais elle fait l'objet d'une analyse au cas par cas. Trois de ces États membres (Espagne, Irlande et Suède) ont adopté des exemptions par catégorie nationale. Dans tous les cas, ces exemptions nationales correspondent plus ou moins à celles qui sont prévues en droit communautaire. Seuls deux de ces États membres (Espagne et Suède) ont adopté une règle de minimis. Les autorités française et italienne ont précisé qu'elles n'appliquaient pas cette règle parce qu'elles préfèrent procéder à une analyse approfondie du marché et de la position détenue par les parties. 195. Plusieurs des États membres dont les dispositions nationales sont proches de celles de l'article 85 ont signalé que leur application de la législation nationale sur les accords restrictifs diffère de celle de la Commission. Ainsi, l'autorité italienne procède à une analyse fondée sur la règle de raison pour déterminer s'il existe une restriction et si l'exemption doit être accordée, en donnant une large place, dans son examen, à l'analyse économique, en particulier à l'évaluation des effets économiques de l'accord considéré sur le marché en cause. Elle examine les possibilités d'accès au marché, la position détenue par les parties sur le marché, la durée de l'accord et les effets cumulés du réseau des systèmes de distribution. Dans ses commentaires, l'autorité italienne a formulé les remarques suivantes: Il n'est pas évident de déterminer ce qui doit être considéré comme une restriction de la concurrence au sens de l'article 85 du Traité ainsi que des dispositions nationales correspondantes. Si on adopte une approche traditionnelle et formaliste, on peut considérer que l'article 85 interdit certaines clauses des accords verticaux. Or, de plus en plus d'analystes sont d'avis que l'article 85 paragraphe 1 doit être interprété comme n'interdisant les accords verticaux que dans la mesure où ils ont un effet économique restrictif de concurrence. Dans de nombreux arrêts, la Cour de justice des Communautés européennes a dit que la nature restrictive d'un accord vertical au sens de l'article 85 paragraphe 1 ne peut être appréciée que dans son contexte économique et juridique. Nombreux sont ceux qui estiment que l'évaluation, sous l'angle économique, de la nature potentiellement restrictive (de concurrence) d'un accord vertical ne doit pas se limiter aux seuls aspects formels. 196. En France, la légalité des accords de distribution s'apprécie sur la base des clauses des contrats en cause et de la manière dont ils sont appliqués, à la lumière du contexte économique dans lequel fonctionne le système de distribution concerné. Cette méthode est utilisée sans que soit posée la question de savoir si les clauses d'exclusivité apparaissent dans un contrat isolé ou dans un réseau de contrats. Le Conseil de la concurrence estime que son interprétation diffère de celle de la Commission, parce qu'en France, dans la pratique, les clauses d'achat exclusif ou de distribution exclusive ne restreignent pas en soi la concurrence. C'est pourquoi il adopte une attitude favorable à l'égard des systèmes de distribution, puisqu'il considère qu'ils améliorent l'efficience économique et sont généralement conformes à l'article 85 paragraphe 1 ou aux dispositions nationales équivalentes, sauf lorsque figurent aussi dans les accords visés d'autres clauses qui pourraient être préjudiciables à la concurrence. Le Conseil de la concurrence détermine s'il existe une restriction, en se fondant sur une analyse économique dans le cadre de laquelle il tient compte du renforcement de concurrence que, le plus souvent, ce type de système entraîne. Le verrouillage des marchés et l'effet cumulé d'un réseau d'accords représentent les principaux 67 critères d'appréciation de l'existence d'une restriction de concurrence. Le Conseil de la concurrence estime que, lorsqu'il existe une certaine dose de concurrence permanente sur un marché, il y a lieu de conclure à l'absence de restriction, ce en quoi il s'éloigne de l'approche de la Commission, qui en fait une condition préalable à l'octroi d'une exemption. 197. Si, à l'issue de ce premier examen, le Conseil de la concurrence conclut à l'existence d'une restriction appréciable de la concurrence, il détermine si une exemption se justifie. Son analyse, à ce stade, est plus stricte que celle de la Commission. Ses explications sont les suivantes: Il ressort de discussions récentes entre les autorités compétentes des États membres, notamment celles qui ont eu lieu à Bruxelles au cours du printemps dernier [dans le cadre du forum européen sur la concurrence], que plusieurs pays [dont la législation est proche des dispositions de l'article 85] considèrent les accords verticaux comme pouvant produire, dans certains cas, un effet favorable sur la concurrence. Ce n'est que lorsque des accords verticaux ont un objet ou un effet potentiellement anticoncurrentiel qu'ils sont interdits en vertu de la l'ordonnance de 1986 sur la concurrence, à moins qu'ils ne produisent un avantage économique* suffisant. Les dispositions sur l'abus de position dominante prévoient les mêmes conditions. États membres dont la législation diffère des dispositions de l'article 85 198. Les législations applicables aux restrictions de concurrence dans les six autres États membres (Allemagne, Autriche, Danemark, Finlande, Pays-Bas et Royaume-Uni) s'éloignent du droit communautaire. Les autorités concluent à une violation en présence des abus suivants: - en Autriche; - au Danemark: lorsque l'accord permet d'exercer une "influence dominante"; - en Finlande: lorsque l'accord affecte la fixation des prix, diminue l'efficience, empêche une autre partie de faire du commerce ou rend cette activité plus difficile, est contraire à un accord international contraignant, dans une mesure incompatible avec une concurrence saine et effective; - en Allemagne: lorsque les restrictions ont un effet contraire sur la concurrence (en ce qui concerne les accords de distribution exclusive et d'achat exclusif et les systèmes de distribution sélective) ou qu'elles l'emportent sur l'étendue des droits concédés (dans le cadre des accords de licence); - aux Pays-Bas: quand les restrictions sont contraires à l'intérêt général; - au Royaume-Uni: quand les restrictions sont contraires à l'intérêt général. 199. L'importance accordée aux diverses violations varie considérablement d'un pays à l'autre, mais tous ont en commun d'avoir prévu des dispositions à l'encontre des prix de revente imposés. L'Autriche est le seul de ces pays à avoir adopté des exemptions par catégorie similaires aux exemptions communautaires. 200. Cinq de ces pays (à l'exception de la Finlande) envisagent actuellement de réformer leur droit de la concurrence afin de se rapprocher du droit communautaire. 68 201. L'Office fédéral allemand de la concurrence estime que, normalement, une organisation restrictive de la distribution n'est pas une menace pour la concurrence praticable, mais que ce risque existe lorsqu'elle est associée à un certain pouvoir de marché. En droit allemand, les accords de distribution exclusive et d'achat exclusif sont donc permis en principe, mais soumis à la surveillance des autorités de la concurrence de manière à éviter les abus. - 202. Au Royaume-Uni, les accords de distribution exclusive et d'achat exclusif ne sont pas régis par le droit des contrats, mais par les dispositions qui autorisent les autorités à réaliser un examen cas par cas si l'une des entreprises ou un groupe d'entreprises atteint un seuiï de parts de marché de 25 % par le biais d'un réseau d'accords verticaux. Les autorités procèdent à une analyse fondée sur la règle de raison, dans laquelle elles pèsent les effets que les restrictions verticales produisent sur la concurrence, tant au niveau de la production que du commerce de détail, par rapport aux avantages que procurent les gains d'efficience. Dans le cadre de leur analyse, elles tiennent compte de deux conditions structurelles essentielles, à savoir: - les imperfections du marché en amont ou aval, qui confèrent, à court ou moyen terme, un important pouvoir de marché individuel ou collectif; le recours fréquent à des restrictions verticales sur un marché de produits déterminé, qui affecte une importante fraction du chiffre d'affaires total enregistré sur ce marché, lorsqu'aucun concurrent important n'est entré sur le marché au cours des dernières années. les gains d'efficience peuvent, au moins Les autorités britanniques considèrent que vraisemblablement, être élevés lorsque le produit est simple ou ne présente aucune technicité, qu'il est bon marché, fait l'objet d'achats répétés, se vend dans des magasins de proximité, que l'information au consommateur est largement assurée, que les marques jouent un rôle important, que le produit est mature et que, au niveau du commerce de détail, les barrières à l'entrée sont élevées et les économies de gamme considérables. La pratique des prix de revente imposés est illégale, mais elle est autorisée si le tribunal des pratiques restrictives (Restrictive Practices Court) conclut que l'absence d'une telle pratique serait très préjudiciable à l'intérêt général. Plusieurs études approfondies ont été effectuées récemment en ce qui concerne les restrictions verticales dans les secteurs de la brasserie, des produits pétroliers, des boissons gazeuses, de l'automobile et des crèmes glacées. Pays tiers (États-Unis et Canada) - États-Unis 203. La législation antitrust américaine vise à promouvoir le bien-être du consommateur, mais elle ne poursuit aucun objectif d'intégration des marchés. Les restrictions verticales sont essentiellement régies par l'article 1er du Sherman Act,(73) qui prévoit que tout contrat, toute association sous forme de trust ou autre ou toute entente destiné(e) à restreindre les échanges ou le commerce entre les différents États fédérés ou avec des nations étrangères, est illégal(e). 204. En 1977, la Cour suprême a conclu, dans son arrêt GTE Sylvania{74\ que les restrictions verticales ne portant pas sur les prix devaient être soumises à une appréciation fondée sur la règle de raison, en reconnaissant que ces restrictions pouvaient "encourager la concurrence entre (73)Dans certains cas, l'article 2 du Sherman Act et l'article 3 du Clayton Act peuvent être applicables aux restrictions verticales. (74)Continental TV v. GTE Sylvania, 433 U. S. 36 (1977). 69 marques en permettant au fabricant d'obtenir certains gains d'efficience dans la distribution de ses produits". Si le fabricant ne dispose d'aucun pouvoir de marché, les accords de distribution qui prévoient des restrictions verticales ne concernant pas les prix sont généralement considérés comme licites, parce qu'ils renforcent l'efficacité des livraisons et assurent une fourniture stable de biens et de services au consommateur, et comme un facteur d'intensification de la concurrence intermarques en augmentant les capacités des fabricants d'un secteur de se disputer la clientèle. En outre, les risques de ces restrictions pour la concurrence sont jugés faibles, normalement, puisque l'intérêt du fabricant est d'assurer une distribution efficace pour maximiser ses ventes au consommateur et qu'un producteur a donc toutes les raisons dé stimuler la concurrence intramarque entre ses distributeurs de manière à maintenir les prix bas. 205. Une analyse fondée sur la règle de raison implique la définition du marché en cause, l'évaluation du pouvoir de marché du défendeur et prend en considération toute une série d'autres éléments pour déterminer si la restriction visée a des effets néfastes sur la concurrence intermarques. En ce qui concerne les justifications, elle implique que soit recherchée l'existence d'un objectif légitime et que soit apprécie la nécessité de cette restriction pour atteindre l'objectif ainsi retenu. La charge de la preuve des justifications incombe au défendeur mais, en dernier lieu, c'est au plaignant qu'il appartient de convaincre le juge que la restriction en cause, tout bien considéré, a un effet anticoncurrentiel. La question de l'existence de solutions de rechange moins restrictives pour atteindre l'objectif légitime défini doit également être examinée. 206. Les juridictions américaines tendent à faire preuve d'une plus grande réserve en ce qui concerne les effets anticoncurrentiels des restrictions touchant à la concurrence entre marques et peuvent exiger une étude du marché détaillée, notamment une appréciation de "l'ampleur du verrouillage du marché et des justifications commerciales de l'acheteur et du vendeur". (75) L'un des seuils qui déterminent la décision d'analyser ces restrictions est l'importance du verrouillage du marché aux produits des fabricants concurrents ou de l'interdiction faite aux distributeurs de s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs. Il n'existe aucune règle de minimis dans le droit américain. La pratique des prix de 207. revente imposés est frappée d'illicéité automatique. Les prix de détail suggérés, en revanche, ne tombent pas sous le coup de cette interdiction. - Canada 208. Les pratiques des accords d'exclusivité et des ventes liées, qui sont susceptibles de créer des effets d'exclusion sur un marché, parce qu'elles sont le fait d'un important fournisseur d'un produit donné ou sont très répandues sur un marché, et qui ont donc pour conséquence probable de réduire sensiblement la concurrence, peuvent être interdits par le Tribunal de la concurrence. Il faut entendre par "restriction de marché" l'obligation imposée par le fournisseur à l'acheteur de ne commercialiser un produit que sur un marché déterminé. Si une telle restriction risque de réduire considérablement la concurrence pour ce produit (par exemple, lorsqu'elle est conclue par un important fournisseur de ce produit ou qu'il s'agit d'une restriction courante pour ce le tribunal peut enjoindre à un produit), elle peut être interdite par le tribunal. Enfin, fournisseur de vendre à un acheteur déterminé qui pourrait être gravement lésé dans ses activités faute de pouvoir se procurer le produit considéré en quantité suffisante, sous réserve qu'il (75)Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp. , 724 F. 2d 227, 236-37 (1st Cir. 1983). 70 accepte et soit en mesure de se conformer aux conditions commerciales normales. Les restrictions de la concurrence entre marques font l'objet d'une analyse plus stricte que celles de la concurrence intramarque. Aucune règle de minimis n'est applicable, mais les autorités accordent un moindre intérêt aux accords présentant des effets économiques limités. IL SYSTÈME DE NOTIFICATION États membres dont la législation est proche des dispositions de F article 85 209. Six des États membres dont la législation présente des similitudes avec les dispositions de l'article 85 (Belgique, Espagne, Grèce, Irlande, Portugal et Suède) prévoient une obligation de notifier les accords restrictifs qui est similaire à l'obligation communautaire: la notification n'est exigée que pour demander le bénéfice d'une exemption et/ou d'une attestation négative. Parmi eux, seule la Belgique et la Suède ont les mêmes dispositions en ce qui concerne l'immunité en matière d'amende après notification. En Grèce et au Portugal, cette immunité n'existe pas et le droit irlandais, quant à lui, ne prévoit aucune imposition d'amendes. 210. La France et l'Italie n'exigent pas la notification des accords restrictifs. En Italie, un système de notification volontaire a été mis en place, tandis qu'en France, aucun système de notification des accords restrictifs n'a été créé, les autorités de contrôle ayant recours à d'autres techniques pour être informées de l'existence de violations éventuelles. Le droit français part d'un principe contraire à celui qui pose que les accords ou la coopération commerciale dans les relations verticales sont interdits a priori. C'est la raison pour laquelle nous ne disposons d'aucun système de notification obligatoire. Un tel système ne nous paraît pas nécessaire, puisque nous considérons les accords verticaux comme étant a priori licites. États membres dont la législation diffère des dispositions de Particle 85 211. La Finlande a mis en place un système de notification comparable au système communautaire, mais elle ne prévoit aucune immunité en matière d'amende. En Allemagne, les restrictions verticales sont généralement contrôlées dans le cadre d'une surveillance des abus et il n'est pas nécessaire de les notifier. La notification n'est exigée que pour les restrictions qui limitent la liberté de fixation des prix ou des conditions commerciales; celles-ci sont normalement interdites, mais elles peuvent bénéficier d'une exemption. La notification des accords restrictifs est obligatoire en Autriche, au Danemark, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni et n'est pas subordonnée à la possibilité ou à une demande d'exemption ou d'attestation négative. Les notifications servent à donner aux autorités les informations nécessaires pour déterminer s'il existe un abus. Le Luxembourg ne prévoit aucun système de notification des accords restrictifs. Pays tiers 212. Les États-Unis et le Canada ne prévoient aucun système de notification des accords restrictifs. 71 III. NOMBRE D'ACTIONS INTENTÉES PAR LES AUTORITÉS 213. En règle générale, les autorités compétentes des États membres des deux groupes considérés n'ont intenté qu'un nombre annuel modéré d'actions à rencontre de violations de la législation sur les restrictions verticales. Toutefois, plusieurs États membres ne disposent d'aucune donnée sur ce point ou, lorsque des données sont disponibles, celles-ci ne sont pas comparables en raison des différences qui séparent les systèmes nationaux ou les méthodes statistiques utilisées. Pour donner un aperçu sommaire du nombre d'affaires traitées, on peut dire que la fourchette va de zéro dans certains États membres (Belgique et Autriche) à vingt-cinq par an environ en Allemagne. 214. Aux États-Unis, les autorités de contrôle fédérales ont pratiquement ignoré les restrictions verticales pendant toutes les années 1980. Les autorités des États fédérés ont, quant à elles, intenté certaines actions à l'encontre de violations résultant de prix de revente imposés. Ces dernières années, les pratiques de prix de revente imposés ont été poursuivies, tant par les autorités fédérales que par les autorités des États, parfois même conjointement. En revanche, peu d'actions sont intentées contre d'autres types de restrictions verticales. Ces dernières années, certaines affaires ont été tranchées dans le secteur de la santé, qui constitue une priorité politique; ces affaires concernent surtout des marchés locaux et des entreprises disposant d'un important pouvoir de marché. 215. Au Canada, le contrôle est assez limité en ce qui concerne les restrictions verticales. V. CONCLUSIONS 216. On note une très grande diversité dans les dispositions applicables, dans les États membres et les pays tiers étudiés, aux accords verticaux. Il est toutefois possible d'en extraire certaines grandes caractéristiques, qui révèlent l'existence d'une certaine logique, y compris dans les différences avec le système communautaire. En premier lieu, ces systèmes préconisent le recours, avant tout, à l'analyse économique pour établir l'existence d'une violation. Cette conclusion vaut pour certains des États membres dont les systèmes sont proches du droit et de la politique communautaires (en particulier la France et l'Italie), pour certains des États membres dont les systèmes sont, au contraire, différents (surtout l'Allemagne et le Royaume- Uni) et pour les pays tiers étudiés. r r 217. Deuxièmement, plusieurs Etats membres, ainsi que les Etats-Unis et le Canada, ne prévoient aucune procédure de notification des accords restrictifs. La raison en est qu'il estiment disposer d'autres moyens de contrôle plus satisfaisants, tels que l'examen des plaintes déposées à l'encontre de restrictions verticales. L'absence de système de notification est la conséquence logique du principe selon lequel les accords verticaux sont a priori licites. 218. En dernier lieu, le nombre d'actions intentées par les autorités nationales en matière de restrictions verticales est très limité, ce qui est également cohérent avec le principe énoncé ci- dessus. 72 Chapitre VII RÉSULTATS DE L'ENQUÊTE I. Objectif et méthodologie 219. Dans le cadre de l'élaboration du Livre vert, il a été décidé de réaliser une enquête sous la forme d'entrevues. Plusieurs dizaines de fabricants, distributeurs (détaillants, grossistes et sociétés d'import-export) et associations, de niveau européen et national, ont été contactés. En outre, un certain nombre d'instituts de recherche et de particuliers ayant une connaissance spécifique des techniques de commercialisation ou de distribution dans les différents secteurs de l'industrie ont également été consultés. La plupart des entrevues ont porté sur le secteur des produits de consommation, alimentaires et non alimentaires. L'échantillon n'était pas pleinement représentatif dans la mesure où, pour des raisons d'ordre logistique, le Benelux et les régions avoisinantes que sont le Nord de la France, la partie occidentale de l'Allemagne et le sud du Royaume-Uni étaient surreprésentées. 220. Les personnes contactées ont, dans leur immense majorité, répondu favorablement à notre invitation. Des réunions ont eu lieu entre juin et août 1994. Les discussions prévues avec certaines des associations professionnelles ont été l'occasion de véritables tablés rondes, avec la participation de nombreux chefs d'entreprise et d'autres acteurs représentant un large éventail de secteurs. Bien que la Commission se soit efforcée de constituer un échantillon représentant, de la manière la plus équilibrée possible, les divers groupes et parties en présence, dans le souci d'élargir au maximum l'éventail des points de vue, il va de soi que les résultats de ces entrevues ne peuvent être considérés comme représentatifs à de quelconques fins statistiques. La Commission apprécierait que des commentaires lui soient adressés au sujet des résultats de cette enquête, en particulier au cas où l'échantillon ne serait pas jugé représentatif sur le plan géographique ou sectoriel. 221. De nombreux points soulevés par les interlocuteurs concernaient plus spécifiquement un type d'activité ou un secteur donné. D'autres, tels que la question des rapports de force entre les producteurs et les détaillants, ou le problème du commerce parallèle, ont été examinés quasiment à chaque réunion. Les réunions s'étant tenues de manière tout à fait informelle, les interlocuteurs se sont, pour la plupart, exprimés sans ambages, n'hésitant pas à révéler des faits délicats et à évoquer, pour étayer leur point de vue, des anecdotes tirées de leur expérience personnelle, voire à lever le voile sur des informations confidentielles. Les pages suivantes contiennent un résumé des principaux résultats, sans toutefois fournir aucune indication concernant des entreprises en particulier. II. Évolution de la société et de la demande des consommateurs 222. Les caractéristiques de la demande se sont considérablement modifiées, avec une polarisation accrue en fonction des revenus et un vieillissement de la population. La saturation du marché a engendré, au niveau du consommateur, de nouvelles structures, plus complexes, de la demande. Par son influence sur les comportements en matière d'achat, l'évolution démographique a favorisé la tendance à la concentration en termes de propriété des entreprises de distribution et de points de vente. Pour les articles à rotation rapide, les clients font leurs 73 courses moins souvent et préfèrent effectuer tous leurs achats au même endroit plutôt que dans plusieurs points de vente différents. La différenciation accrue de la demande serait l'une des principales raisons du succès des nouveaux discompteurs spécialisés. À titre d'exemple, les fabricants de meubles étendent leurs activités à la décoration et à d'autres accessoires. L'imprimerie a été citée comme le prototype même des secteurs caractérisés par la prolifération et la spécialisation des produits offerts à la clientèle. III. Évolution technologique 223. La mise en oeuvre des technologies de l'information (TI), et en particulier des systèmes point de vente à scanneur, de plus en plus utilisés pour la gestion des stocks, a stimulé le développement des systèmes "juste à temps" et modifié l'équilibre en matière d'information. Ces nouvelles'technologies, associées aux cartes de fidélité délivrées par les détaillants, permettent désormais à ceux-ci de définir leur stratégie commerciale sans dépendre des informations fournies par le fabricant. La gestion de l'information permettra de gérer les livraisons "juste à temps" même lorsque la gamme de produits est très étendue (hypermarchés), de réduire les frais de stockage et d'améliorer la productivité par le réapprovisionnement automatique. Les réductions de coût pouvant résulter de l'introduction des technologies de l'information sont généralement considérées comme limitées. Toutefois, comme les marges sont très faibles dans la distribution, toute réduction des coûts peut avoir un effet significatif sur la rentabilité. 224. Les sociétés de vente par correspondance et à distance utilisent de plus en plus l'audiotex et le vidéotex, le CDI, le CD-Rom, ainsi que la télévision interactive pour la distribution de leurs produits. Le téléachat est considéré comme étant appelé à devenir un outil extrêmement important pour la distribution de biens de consommation. Certains interlocuteurs se sont montrés très optimistes au sujet des expériences de distribution par télévision interactive actuellement en cours, sans toutefois être en mesure d'indiquer qui, des grandes entreprises commerciales, des fabricants, voire des chaînes de télévision et des entreprises de communication est le principal bénéficiaire des technologies de l'information. Certains ont exprimé l'inquiétude de voir l'outil informatique monopolisé par les fabricants ou les détaillants. Les développements dans le domaine de la télévision interactive ne sont pas perçus comme une menace sérieuse pour l'activité traditionnelle des sociétés de vente par correspondance, étant donné que ces services visent essentiellement les segments haut de gamme, alors que la vente par correspondance serait plutôt orientée vers le bas de gamme. 225. Une autre tendance récente consiste dans le développement d'infrastructures logistiques et de transport internes. L'utilisation de leurs propres moyens de transport a permis aux grands distributeurs de réduire les coûts en rationalisant leurs livraisons et leurs approvisionnements à l'intérieur du réseau. Ces nouveaux développements sont également à l'origine de changements importants sur le plan de la commercialisation des produits. On peut citer, à titre d'exemple, la pratique qui consiste à n'emballer les produits qu'à la dernière minute pour permettre l'adaptation de l'étiquetage aux actions spéciales de promotion. IV. Structure de la distribution 226. De nombreux interlocuteurs ont dépeint la distribution dans les années 60 et 70 comme une activité fragmentée et inorganisée, dépendant totalement de l'industrie et souvent confrontée à des systèmes de prix de vente imposé et/ou au boycottage. Progressivement, la fonction de distribution s'est libérée de l'emprise de l'industrie manufacturière et elle constitue maintenant un secteur d'activité à part entière. Les distributeurs recueillent et détiennent des informations 74 sur ce qui se vend, où et comment, et ils sont en mesure de renseigner les fournisseurs sur la demande des consommateurs. 227. Dans le passé, la distribution, en particulier dans le domaine alimentaire, a suivi une stratégie axée sur le volume. L'introduction des technologies de l'information et de la distribution "juste à temps" donnera progressivement naissance à de nouvelles fonctions logistiques, telles que le groupement des commandes. Un certain nombre de petites entreprises se spécialisent déjà dans les livraisons à domicile, en particulier dans le domaine des boissons et des produits surgelés. 228. Le tissu distributif s'est fragmenté et les types de magasins se sont multipliés. À coté du commerce d'alimentation générale traditionnel, le plus souvent un supermarché, de nouveaux commerces - magasins minimarge, magasins clubs, libres services de gros - font leur apparition. On distingue, comme principaux groupes, le petit commerce de détail "classique", les entrepôts urbains, les discompteurs, les maisons à succursales multiples spécialisées et de nouvelles formes de distribution, telles que celles axées sur le marketing direct (vente par correspondance, bureaux de traitement des commandes, imprimeurs et éditeurs, services de téléachat et petites agences spécialisées). Les sociétés de télémercatique, par exemple, sont déjà bien implantées dans le domaine des ordinateurs, des livres et des disques et la banque apparaît comme un secteur porteur. Le succès du marketing direct semble dépendre du produit. Par exemple, si 75% des polices d'assurance automobile sont vendues par téléphone aux Pays-Bas, les régimes de retraite nécessitent encore des entretiens personnels. 229. Les bureaux de traitement des commandes prennent et traitent les commandes pour le compte du fabricant. Ils n'achètent pas les marchandises, ne tiennent pas de stocks et ne fixent pas les prix de vente au consommateur final. Les sociétés de vente par correspondance se chargent normalement elles-mêmes du traitement des commandes. Des agences spécialisées offrent ce service aux petites sociétés. Cette nouvelle forme d'activité permet aux producteurs de réaliser des tests de marché d'une manière beaucoup moins coûteuse que celle consistant à distribuer le nouveau produit aux détaillants. Cet aspect n'est pas négligeable, dans la mesure où environ les deux-tiers des tentatives d'introduction de nouveaux produits se solderaient par un échec. 230. Dans certains secteurs, la séparation classique entre le producteur, l'agent, le grossiste et le détaillant n'existe plus. À l'heure actuelle, les gros détaillants s'approvisionnent directement chez le producteur. Pour prendre l'exemple des boissons, dans certains États membres, plus de 60% des vins sont achetés dans les supermarchés. 231. La tendance à l'intégration verticale est encore peu sensible dans certains secteurs, tels que celui des produits pharmaceutiques. Dans d'autres, par exemple celui des boissons, les producteurs ont mis en oeuvre une politique d'intégration verticale et ils ont racheté des importateurs nationaux exclusifs. 232. D'une manière générale, les interlocuteurs ont reconnu que l'introduction des technologies de l'information a pour résultat que les produits sont tirés vers le bas de la chaîne de l'offre par les détaillants plus qu'ils ne sont poussés dans ce sens par les fabricants. Il a également été reconnu que la tendance est à la concentration aux deux extrémités de la chaîne et que de nombreux intermédiaires/grossistes ont disparu, ce qui risque de renforcer les barrières à l'entrée pour de nouveaux producteurs. Aucune opinion n'a prévalu sur la question de savoir si la disparition des grossistes avait ou non entraîné le déclin de l'exclusivité. Certains "75 interlocuteurs ont fait observer que le processus de concentration dans le secteur du commerce de détail avait forcé les producteurs à chercher d'autres points de vente, par exemple les stations-service. V. Relations entre fabricants et détaillants 233. Bien que le rapport des forces ait manifestement évolué en faveur des détaillants au cours des dernières années, la réponse à la question de savoir qui, du fabricant ou du détaillant, détermine les conditions de leur relation mutuelle dépend, semble-t-il, très fortement de la position d'une marque donnée dans un segment donné du marché. Les fabricants dépendent de plus en plus des distributeurs et du commerce de détail pour faire parvenir leurs produits aux consommateurs. Le linéaire de présentation disponible pour les nouveaux produits étant limité, les opérations, de plus en plus nombreuses, de lancement de nouveaux produits ne sont pas nécessairement compatibles avec l'objectif de rentabilisation maximale poursuivi par le détaillant. Ce conflit d'intérêts a conduit les détaillants à réclamer des primes de référencement (sorte de pas de porte) ou des remises excédant, dans certains cas, les économies de coût possibles pour le fabricant. La concurrence pour le linéaire est telle que les produits qui ne figurent pas en première ou en deuxième position risquent de plus en plus souvent d'être déréférencés et remplacés par les marques propres des grands distributeurs. Il en résulte que, dans de nombreux segments du marché, la position des deux premiers fournisseurs est inébranlable et l'accès au marché devient de plus en plus difficile pour les autres fournisseurs. 234. Certains interlocuteurs étaient d'avis qu'en fait, trois types d'entreprises ont des chances de survie à long terme: les grands fabricants produisant une large gamme de produits, qui investissent dans la R&D et dans le lancement de nouvelles versions de produits leaders ou de nouveaux produits, les fabricants de produits destinés à être vendus par les détaillants sous leur marque propre et les opérateurs exploitant une niche. En revanche, les fabricants de second rang (c'est-à-dire ceux dont les marques arrivent en troisième ou en quatrième position) sont de plus en plus pris en sandwich entre les marques leaders et les marques propres, bas de gamme, des grands détaillants et ils n'ont souvent d'autre possibilité que de devenir sous-traitant et de produire sous la marque d'un distributeur. 235. Selon certains chercheurs indépendants, la capacité des distributeurs à développer leurs marques propres est limitée. Si les fabricants sont en mesure de concentrer leurs activités de recherche et développement et leurs dépenses de marketing sur le développement et la différenciation des produits dans le segment du marché où ils opèrent, les distributeurs doivent, pour leur part, faire en sorte qu'une large gamme de produits soit disponible par l'intermédiaire de leur réseau. Leurs ventes par produit ne peuvent donc être que limitées. Dans ces conditions, la plupart des distributeurs ont peu de chances d'opérer à une échelle suffisante pour investir dans des marques, car les coûts de recherche-développement sont trop élevés et les frais de commercialisation afférents à un produit donné doivent être amortis sur un réseau de distribution à large portée géographique. VI. Marché unique, marché parallèle 236. De nombreux interlocuteurs ont déclaré que le cadre juridique établi par la Communauté n'a pas été un instrument suffisamment efficace pour assurer l'intégration du marché par la réduction des écarts de prix. Les obstacles au commerce parallèle sont encore nombreux et complexes. Certains interlocuteurs ont estimé que la politique de concurrence faisait payer aux entreprises le prix de l'intégration du marché européen. L'opinion a été émise que les 76 entreprises devraient être autorisées à pratiquer les prix que les marchés peuvent supporter. Certains ont également estimé que la distinction entre ventes actives et passives n'était plus d'actualité, en particulier depuis la mise en oeuvre sur le marché des technologies de l'information. Il existe encore des écarts de prix très importants à l'intérieur de l'Union européenne, parfois même pour les mêmes produits fabriqués par la même entreprise. Ces différences sont imputables à des facteurs tels que les frais de transport, les entraves réglementaires et les relations entre producteurs et distributeurs dans les différents États membres. Le secteur de la distribution est très puissant dans certains pays (France, Allemagne), mais plus fragmenté dans d'autres (Grèce, sud de l'Italie). Déjà importants dans le secteur non-alimentaire, les écarts de prix le sont encore plus pour les produits alimentaires. Il est apparu très clairement, pendant les entrevues, que de nombreux détaillants ne tirent pas parti des possibilités d'exploiter les écarts de prix entre États membres, par crainte de compromettre les relations à long terme avec les fabricants ou, éventuellement, de faire l'objet de représailles, notamment sous la forme de boycottage ou de discrimination par les prix. Les groupements d'achat transfrontaliers ne semblent pas encore avoir un impact significatif. Contraintes logistiques et autres entraves "naturelles" 237. Pour certains marchés, les frais de transport sont tout simplement trop élevés pour permettre l'éclosion d'un commerce parallèle d'une importance suffisante, faisant ainsi obstacle aux livraisons transfrontalières. En outre, les énormes disparités liées aux préférences nationales et aux goûts locaux des consommateurs ne sont pas près de disparaître. La diversité des comportements des consommateurs et la disparité de la demande en termes de qualité appellent un degré élevé de différenciation des produits et l'utilisation de techniques de distribution différentes. Certains écarts de prix sont imputables à l'exploitation, par un même fabricant, d'installations de production distinctes, ayant des structures des coûts différentes. Dans la mesure où les fabricants s'orientent vers un approvisionnement à l'échelle européenne, les structures des coûts des différentes filiales industrielles tendent à converger, ce qui contribuera à réduire les écarts de prix. Dans le cas de certains produits, pour lesquels les échanges entre États membres sont aisés, les prix ont convergé sous l'effet de la concurrence. Alors que de nombreux marchés de fabricant peuvent être considérés comme ayant une structure de l'offre et de la demande unifiée à l'échelle européenne, au niveau du commerce de détail les marchés des biens de consommation sont extrêmement segmentés en fonction des frontières nationales. On observe d'énormes différences de comportement des consommateurs. Contraintes d'ordre réglementaire 238. L'existence d'exigences nationales différentes continue d'isoler les marchés et d'empêcher le commerce parallèle. Par exemple, les exigences en matière d'étiquetage - dictées, le plus souvent, par des considérations environnementales - sont encore très différentes. Les exigences en matière d'emballage et de codage peuvent également varier. L'importance croissante des codes nationaux de bonne pratique dans des domaines tels que la publicité et la mercatique a également été évoquée. 77 Les marques sont parfois utilisées pour cloisonner un marché au niveau national. L'attention a été attirée sur la difficulté qu'il y a à déposer la même marque dans l'ensemble de l'Europe en raison de l'existence de droits antérieurs différents dans les registres nationaux et à cause des différences culturelles. Les marques sont néanmoins très utiles pour lutter contre la contrefaçon et prévenir la concurrence déloyale. 239. Même pour les sociétés de marketing direct et de vente par correspondance, il subsiste d'importantes entraves aux échanges. Les monopoles postaux posent des problèmes de fiabilité dans de nombreux pays. En outre, les problèmes de droit d'auteur, le manque de clarté des réglementations fiscales, tes taux de change et les charges liées aux transferts de fonds sont autant d'obstacles supplémentaires. La publicité transfrontalière est une activité complexe et les produits de consommation doivent être adaptés aux préférences locales. La demande se caractérise par une forte orientation nationale. Un produit ne se vend pas nécessairement dans un pays pour les mêmes raisons que dans un autre. Dans certains secteurs, par exemple les produits pharmaceutiques, il est, semble-t-il, difficile d'obtenir la reconnaissance d'une même marque dans différents États membres, cela en dépit du fait que de nombreuses sociétés poursuivent une politique de marques mondiales. Contraintes privées 240. De nombreux fabricants ne sont pas convaincus que les gains d'efficience résultant de la formulation et de la présentation unique d'un produit pour tous les États membres compenseraient les pertes qui résulteraient d'une réduction, du fait du commerce parallèle, des possibilités de différencier les prix selon les marchés nationaux. C'est pourquoi, selon de nombreux distributeurs, un grand nombre de fabricants chercheraient à empêcher autant que possible le commerce parallèle. Le volume des exportations parallèles a toujours été trop limité pour faire de celles-ci une source d'approvisionnement fiable. 241. Lors de nombreux entretiens, des représentants du secteur de la distribution ont accusé les fabricants de chercher à fragmenter le marché communautaire. Les principales stratégies mises en oeuvre à cet effet consisteraient dans l'exploitation abusive des droits de propriété intellectuelle et le recours à des systèmes de distribution sélective. Certains ont signalé que, dans le secteur de l'électronique % grand public par exemple, les fabricants et/ou les distributeurs exclusifs n'appliquaient pas le principe de la "garantie européenne". L'approvisionnement parallèle fonctionne relativement bien dans ce secteur si les biens sont destinés à être vendus sous la marque du distributeur; en revanche, le détaillant se voit opposer un refus de livraison si - sans être membre du système de distribution sélective - il souhaite vendre les produits sous la marque du fabricant. On a également fait valoir que, sur le marché de l'électronique grand public, le conseil à la clientèle et le service après-vente inhérents au système de distribution sélective ne se justifient que pour les produits haut de gamme, plus sophistiqués. Dans de nombreux cas, les demandes de livraison transfontalière sont renvoyées par le fabricant à sa filiale dans le pays du candidat acheteur. Dans leur grande majorité, les représentants du commerce de détail nous ont indiqué qu'ils ne seraient pas intéressés par le commerce parallèle, par crainte de compromettre leurs relations à long terme avec les fabricants avec qui ils travaillent. S'engager dans le commerce parallèle sans connaître le fabricant serait de plus en plus difficile, voire impossible. Les réseaux de distribution informatisés, comportant une connexion en ligne avec les fabricants ont facilité les opérations de suivi et rendu la distribution plus transparente. 78 242. Certains grands détaillants s'approvisionnent à l'échelle mondiale et sont en mesure de déjouer les tentatives de cloisonnement du marché, sans encourir des pertes de remises ou risquer l'incertitude quant à la continuité des approvisionnements. Certains interlocuteurs ont mis implicitement en question la distinction entre ventes actives et passives. Étant donné que la plupart des consommateurs sont encore peu enclins à effectuer des achats transfrontaliers, en raison des problèmes de service après-vente et des difficultés qu'il y a à intenter une action contre un détaillant étranger, le fait d'admettre les ventes passives a été Considéré comme un simple paravent face à l'exclusivité territoriale. Dans certains secteurs, les vendeurs semblent décourager activement les tentatives d'achat transfrontalier faites par des particuliers. ' Les fabricants peuvent également se servir des numéros d'identification pour repérer la source d'un commerce parallèle. Des cas de fournisseurs ayant été contraints d'indemniser des distributeurs exclusifs nationaux qui avaient été lésés par le commerce parallèle ont été rapportés. 243. Les grands groupes alimentaires multinationaux maintiennent, dans certains cas, le cloisonnement des marchés. Un fabricant peut faire varier les prix de ses produits d'un pays à l'autre selon, par exemple, que sa marque est leader ou n'arrive qu'en deuxième position dans le pays concerné. Ces écarts de prix sont maintenus en forçant les détaillants à s'approvisionner auprès de la filiale locale du fabricant, aux conditions locales. Cette situation semble préoccuper de nombreux distributeurs. VII. Expansion et globalisation des marchés 244. L'expansion des activités vers de nouveaux territoires semble dépendre très largement de l'avantage comparatif dont le distributeur peut tirer parti. Certaines sociétés ont, par exemple, échoué dans leur tentative de pénétration du marché nord-américain, mais ont réussi leur implantation dans d'autres parties de l'Europe, en Amérique latine ou en Asie du Sud-Est. 245. Certains ont fait observer qu'à l'heure actuelle, il est extrêmement difficile, pour les grands détaillants, de pénétrer de nouveaux marchés en ouvrant des points de vente sous leur propre enseigne. Il semble que la fidélité des consommateurs aux chaînes de distribution nationales soient plutôt forte sur les différents marchés nationaux. En outre, la législation commerciale nationale peut, dans certains cas, constituer une barrière à l'entrée sur le marché. 246. Il semble que le principal moyen d'étendre les réseaux de distribution au-delà des frontières nationales soit l'acquisition de distributeurs locaux. La concentration du secteur de la distribution a entraîné la disparition de nombreux petits détaillants spécialisés. Cette tendance s'est particulièrement accentuée dans les années quatre-vingt. Pourtant, il reste de la place pour de nouveaux concurrents, en particulier dans le domaine de la vente à distance (vente par correspondance, vidéovente). En outre, grande et petite distributions peuvent coexister dans certains secteurs, tels que la bijouterie. 247. Dans la mesure où les distributeurs s'approvisionnent auprès d'une seconde source, le recours à des sources extérieures à la Communauté se développe rapidement. La raison en est, notamment en ce qui concerne l'Asie du Sud-Est, que les approvisionnements sont devenus plus fiables en termes de qualité et de continuité. Le maintien de contingents d'importation dans la Communauté, en particulier dans le secteur textile, empêche encore ces sources d'être pleinement exploitées. 79 VIII. Aspects juridiques Cadre réglementaire global 248. Les interlocuteurs ont été unanimes à considérer que l'intervention des pouvoirs publics, y compris le contrôle exercé par les autorités responsables de la concurrence, devrait se limiter au strict minimum. Certains ont craint qu'une éventuelle prolifération des compétences conduise à la mise en oeuvre de mécanismes de contrôle parallèles par les différentes autorités nationales chargées de la concurrence, en plus du contrôle exercé par la Commission. D'autre part', certains interlocuteurs ont souhaité que la législation soit mise en application d'une manière plus rigoureuse, estimant, en particulier, que les cas de retrait par la Commission du bénéfice d'une exemption par catégorie devraient être plus nombreux. Selon certains interlocuteurs, le système des exemptions par catégorie est une solution satisfaisante pour faire face à l'incertitude juridique due à l'absence de dispositions générales concernant l'application des principes de l'article 85. Certains ont exprimé la crainte que l'abandon de ce système ne génère une nouvelle insécurité. 249. Plusieurs interlocuteurs ont critiqué l'accent mis par la Commission sur l'analyse des clauses, en faisant valoir que les effets sur le marché devaient être au premier plan de l'analyse de la concurrence. Il a été suggéré que tous les accords verticaux soient considérés comme valides dans tous leurs éléments. La Commission n'interviendrait que si des effets anticoncurrentiels importants étaient constatés après un certain temps. L'argument a été avancé que seule une minorité des systèmes de distribution étaient anticoncurrentiels et que, dans leur grande majorité, ces systèmes étaient légitimes, puisque les accords de distribution contribuent normalement à discipliner les relations et qu'ils ne donnent en principe pas lieu à des problèmes de concurrence. Le système de lignes directrices en vigueur aux États-Unis a été jugé utile, bien que certains interlocuteurs aient évoqué le manque de sécurité juridique. 250. De nombreux interlocuteurs ont reproché aux règlements d'exemption par catégorie actuels de manquer de souplesse. Considérées comme extrêmement pesantes pour les entreprises, les notifications nécessiteraient la mobilisation d'importantes ressources internes. Les petites et moyennes entreprises qui ne disposent pas d'un service juridique éprouvent parfois des difficultés à interpréter les règlements d'exemption par catégorie. Le souhait a été émis que la Commission formule les nouveaux règlements d'une manière plus compréhensible, ou publie une liste d'interprétations uniformes, reflétant la jurisprudence de la Cour européenne de justice. 251. Les exemptions par catégorie sont généralement considérées comme ayant un effet paralysant. Aux yeux de certains secteurs, la Commission considère les exemptions par catégorie comme des lignes directrices pour l'octroi d'exemptions en application de l'article 85 paragraphe 3, plutôt que d'examiner les demandes d'exemption individuelle au fond. Toutefois, si la question de la conformité aux exemptions par caté orie ne semble pas susciter beaucoup de préoccupations, les interlocuteurs se sont montrés géi. ralement préoccupés par le coût et la perte de temps liés aux demandes d'exemption et par le fait qu'il est impossible d'obtenir rapidement une autorisation lorsqu'un accord ne relève pas entièrement du champ d'application d'une exemption par catégorie. Les lettres de classement administratif ne sont pas perçues comme une base satisfaisante pour les entreprises. Si les exemptions par catégorie sont nécessaires, pour des raisons d'efficience administrative et de sécurité juridique, elles devraient avoir un champ réglementaire plus restreint et comporter des critères clairs exigeant la preuve du profit pour le consommateur. 80 252. Les juristes consultés se sont quasiment tous exprimés en faveur du principe de la séparabilité des clauses ne relevant pas du champ d'application de l'exemption par catégorie. Il a été jugé inacceptable que l'existence d'une clause qui n'est pas couverte par l'exemption par catégorie puisse faire perdre à l'accord tout entier le bénéfice de ladite exemption. Le souhait a été émis que de nouvelles exemptions par catégorie couvrent les produits intermédiaires et que les règlements 1983/83 et 1983/84 soient modifiés de manière à couvrir la distribution des produits par les concurrents étant donné que, dans de nombreux cas, les filiales nationales des fabricants concurrents sont considérées comme étant le seul moyen viable d'accéder au marché. L'introduction de seuils de part de marché pourrait être utile à cet égard. Groupements d'achats/Associations de détaillants 253. La préoccupation la plus marquante exprimée par les petits et moyens distributeurs est la question de leur survie à long terme. Le principal message qu'ils ont délivré est qu'ils souhaitent pouvoir lutter à armes égales avec leurs principaux concurrents, les grandes chaînes de distribution intégrées. Ainsi, la capacité de tirer parti de certains éléments du franchisage - l'association agissant en tant que franchiseur à l'égard de ses membres - est considérée comme essentielle. Ils ont appelé la Commission, en tant qu'autorité responsable de la concurrence, à sauvegarder la pluralité des formes de distribution. Un cadre juridique autorisant les associations de détaillants indépendants serait la seule façon de tonifier les petites et moyennes entreprises. 254. Tout en reconnaissant qu'un grand nombre des obligations imposées par de telles coopératives (obligations d'achat pour les membres, etc. ) peuvent tomber sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, nos interlocuteurs ont plaidé en faveur d'une évaluation globale axée sur l'intérêt économique, dont le résultat ne pourrait être que favorable à ces types de coopération. Un mécanisme mis en oeuvre sur la base de l'article 85 paragraphe 3, idéalement sous la forme d'une exemption par catégorie, fournirait un début de sécurité juridique à de telles associations. 255. L'importance d'une politique de concurrence favorable à de telles associations pour assurer la survie des petits détaillants dans le sud de l'Europe (Italie, Portugal, Grèce), où le processus de concentration du commerce de détail est moins avancé, a été soulignée. L'arsenal réglementaire actuel comporterait de graves incohérences. Certaines clauses imposées par les coopératives à leurs membres sont interdites en raison de leur caractère horizontal, alors que des obligations similaires sont parfaitement acceptables dans le cadre d'une relation verticale. Bien que les restrictions de concurrence soient horizontales dans un cas et verticales dans l'autre, les deux formes de coopération serviraient apparemment le même objectif. 256. Le fait de ne pouvoir mettre en oeuvre une stratégie de prix uniforme est perçu comme le handicap le plus important des associations de détaillants par rapport à leurs principaux concurrents, les distributeurs intégrés. Alors que les gros détaillants sont en mesure de publier des prospectus et d'autres imprimés publicitaires contenant des prix fixes, les associations de distributeurs ne peuvent émettre que des recommandations de prix non contraignantes. Il semble, toutefois, que la situation varie sensiblement d'un État membre à l'autre. Certains de nos interlocuteurs, en particulier dans le secteur alimentaire, ont considéré que l'élément prix était beaucoup plus important que d'autres aspects de leur stratégie commerciale. Par exemple, le fait d'être en mesure d'imposer un prix donné au marché a été jugé essentiel. 257. Les associations de détaillants pâtissent, en outre, de l'incapacité dans laquelle elles se trouvent de garantir des ventes dans leurs négociations avec les fabricants, ce qui leur impose 81 un handicap concurrentiel vis-à-vis de leurs concurrents intégrés. Toutefois, la nécessité d'homogénéiser les règles du jeu, c'est-à-dire de reconnaître aux associations le droit d'imposer à leurs membres des quantités fixes de marchandises, n'a pas été clairement affirmée. Certains interlocuteurs ont même signalé que de nombreux membres s'opposeraient à de tels systèmes contractuels. Restrictions en matière de prix 258. De nombreux interlocuteurs ont estimé que, bien que les systèmes de prix dé revente les recommandations de prix non contraignantes imposé soient formellement interdits, continueraient de remplir la même fonction. Certains ont fait valoir que pour des produits innovateurs de haute technologie, les prix de revente imposés devraient être autorisés jusqu'à ce que le produit soit bien établi et connu. Un délai de cinq ans ou l'obtention d'une certaine part de marché pourraient servir de seuil. Faute d'un tel système, les distributeurs risqueraient de ne plus investir dans les services de prévente et le lancement des produits serait ralenti. 259. Plusieurs interlocuteurs ont cité l'exemple des États-Unis, où non seulement la pratique des prix de vente imposés, mais aussi celle des prix discriminatoires sont illégales par principe, et ce non seulement pour les entreprises dominantes, mais pour toutes les entreprises. Certains sont allés jusqu'à préconiser l'adoption d'une disposition juridique similaire au Robinson- Patman Act américain, en vertu duquel tous les clients doivent pouvoir bénéficier des prix offerts par les fabricants. D'autres ont mis sur le même pied l'attitude européenne à l'égard de la protection territoriale absolue et la position négative des autorités américaines à l'égard de la fixation discriminatoire des prix. D'aucuns ont souhaité que des tarifs soient publiés par les fabricants et les détaillants et que les remises soient directement liées à l'efficience et à la qualité du marketing au point de vente. Distribution exclusive/Achat exclusif 260. Les commentaires ont été relativement peu nombreux en ce qui concerne les accords de distribution exclusive et les accords d'achat exclusif (Règlements n° 1983/83 et n° 1984/83), si l'on excepte les remarques d'ordre général rapportées ci-avant. Certains interlocuteurs se sont inquiétés du fait que le régime d'exemption par catégorie actuellement en vigueur se fondait sur un système de commerce de gros qui n'existait plus. D'autres ont estimé que l'exclusivité n'est plus une question qui mérite autant d'attention de la part de la Commission. D'autres encore ont suggéré une mise à jour régulière des communications qui s'y rapportent. Distribution sélective 261. La distribution sélective est généralement considérée comme n' étant importante que pour un nombre limité de produits, parmi lesquels les plus couramment cités sont les cosmétiques, les vêtements, les liqueurs et champagnes et les produits pharmaceutiques. Dans de nombreux cas, les fabricants ont élargi les critères d'appartenance à leur réseau de distribution sélective afin d'y inclure aussi les grands magasins de prestige, mais pas d'autres magasins, dont le personnel de vente serait pourtant tout aussi qualifié. 262. L'éventail des points de vue qui ont été exprimés à ce sujet est néanmoins extrêmement large et contrasté. , Les interlocuteurs des secteurs concernés étaient généralement satisfaits des critères établis par la jurisprudence (dans le cadre d'affaires concernant le secteur de la parfumerie). Ces critères aideraient à garantir l'image du produit, ainsi que le service après- 82 vente et d'autres formes de soutien technique. Certains interlocuteurs ont demandé que ces critères soient repris dans une exemption par catégorie spéciale concernant la distribution sélective. 263. D'autre part, les représentants des discompteurs et des sociétés de vente par correspondance ont contesté l'argument du parasitage qui, selon eux, est souvent invoqué pour justifier le recours à la distribution sélective pour des produits qui ne nécessitent guère de contacts entre l'acheteur et l'agent une fois que la vente a été réalisée (p. ex. les bicyclettes). En outre, pour un grand nombre de produits vendus par l'intermédiaire des réseaux de distribution sélective, le niveau de savoir-faire technique nécessaire pour assurer l'installation et la mise en service a baissé. Le service à fournir par les distributeurs sélectionnés dans le cadre de la vente est donc souvent pour le moins limité. Enfin, les discompteurs et les sociétés de vente par correspondance ont soutenu qu'ils étaient en mesure de fournir un niveau de service similaire à celui offert par les réseaux de distribution sélective. 264. Des grands distributeurs exclus d'un système de distribution sélective cherchent, dans certains cas, à obtenir des livraisons de la succursale principale, éventuellement au prix d'une action en justice. Souvent, les tribunaux nationaux leur ont reconnu le droit d'obtenir légalement ces produits sur le marché parallèle et de les distribuer, mais certains détaillants se sont trouvés confrontés à la situation où, après qu'ils eurent obtenu, par décision de justice, l'accès à un produit jusque là réservé à un autre canal de distribution, le producteur a cessé de fabriquer le produit en question et l'a remplacé par un produit similaire, auquel la décision de justice n'était pas applicable. La distribution sélective n'est pas considérée comme un problème lorsque le marché est réellement concurrentiel. Pour autant que la sélection des distributeurs s'effectue selon des critères objectifs, sans discrimination parmi les catégories de distributeurs, ce système ne semble pas poser de problème majeur à l'heure actuelle aux yeux de la plupart des interlocuteurs. Il semblerait, cependant, que ces conditions ne sont pas toujours remplies. 265. Certains interlocuteurs ont cependant critiqué les systèmes de distribution sélective, dans lesquels ils voient un moyen de maintenir des niveaux de prix artificiellement élevés. Selon les représentants des associations de consommateurs, l'argument des fabricants selon lequel l'objectif était de garantir au consommateur un choix plus large et un meilleur service n'était dans de nombreux cas qu'un faux prétexte pour contrôler le flux des produits et barrer l'accès à de nouveaux arrivants. Le résultat net serait un choix moins large pour le consommateur. Des problèmes particuliers ont été relevés en ce qui concerne les parfums, les voitures, les appareils électriques et les fours à micro-ondes. Franchise 266. Il y a dix ans, la plupart des réseaux de franchise étaient "purs", en ce sens qu'ils étaient composés exclusivement de franchisés. Les systèmes "mixtes", qui apparaissent actuellement, comprennent à la fois des filiales intégrées et des franchisés. Souvent, des systèmes purs deviennent mixtes en s'étendant au-delà de leur territoire d'origine, lorsqu'ils sont confrontés aux risques liés à l'entrée sur de nouveaux marchés. Ces systèmes mixtes sont aussi considérés comme très efficaces, car ils permettent aux réseaux de se développer en adoptant des formules plus souples, en particulier dans d'autres États membres. Toutefois, dans certains systèmes mixtes, par exemple les supermarchés, les possibilités de concurrence intermarques dépendent essentiellement des systèmes d'information centralisés. Il est apparu qu'à partir du moment où des systèmes informatiques centralisés (gestion des commandes/stocks/livraisons à partir d'informations fournies par l'exploitation en temps réel de la lecture des codes-barres) sont 83 utilisés, les franchisés ne sont plus libres d'acheter où ils veulent ni d'appliquer les prix qu'ils souhaitent. Dans certains cas, les franchisés auraient été assimilés à de simples agents, les marchandises restant la propriété du franchiseur. 267. Plus généralement, la franchise apparaît comme un secteur très dynamique, où de nouvelles formes, innovatrices, ne cessent d'apparaître. Les interlocuteurs ont insisté pour que ce processus d'innovation ne soit pas étouffé par une surréglementation. L'exemption par catégorie actuelle ne semble pas avoir trop entravé ce processus, mais elle aurait parfois créé une incertitude juridique. IX. La fourniture de bière et les stations-service 268. Les producteurs et les distributeurs se sont montrés généralement satisfaits du fonctionnement des exemptions par catégorie en ce qui concerne la bière et les produits pétroliers. Ils ont souligné les gains d'efficience qui résultent des restrictions verticales dans ces secteurs. Pour la bière, il a également été souligné que les accords avec les brasseurs locaux étaient souvent le moyen le plus efficace pour s'introduire sur le marché d'un autre État membre. Toutes les parties ont souligné la nécessité absolue de sécurité juridique et de continuité, avec un minimum de changements, compte tenu des innombrables contrats existant dans le secteur (des centaines de milliers). Toutefois, certains aspects plus spécifiques du règlement ont fait l'objet d'observations, qui, sur certains points, ont fait apparaître des divergences entre les producteurs et les distributeurs. 269. Les commentaires suivants ont notamment été faits: l'article 85 paragraphe 1 est appliqué de manière trop extensive; les règlements et lignes directrices devraient être plus simples et plus souples et avoir un effet moins "dirigiste" et moins asphyxiant; des accords de plus longue durée devraient être autorisés; les détaillants ont souhaité une meilleure protection face aux producteurs et contre le risque de résiliation arbitraire des baux et des contrats. La fixation par les producteurs d'objectifs de vente trop ambitieux a fait l'objet de critiques; dans un État membre, les services de la Commission avaient signifié à tous les producteurs qu'ils n'étaient pas couverts par le règlement pour un motif qualifié par ces derniers de formalisme. Ces producteurs avaient néanmoins reçu une lettre de classement administratif qu'ils ont interprétée comme signifiant que les accords en cause pouvaient bénéficier d'une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3. Malheureusement, privée d'effet devant les tribunaux, cette lettre a été source d'insécurité juridique. * * * 84 CHAPITRE VIII OPTIONS I. PRESENTATION DES OPTIONS 270. Le présent chapitre présente un certain nombre d'options établies sur la base de l'analyse contenue dans le Livre vert. 271. La Commission a pour principale préoccupation de promouvoir et de préserver des marchés intégrés et concurrentiels dans la Communauté européenne et de mettre en oeuvre une politique de concurrence efficiente et efficace pour servir l'intérêt du consommateur et encourager la compétitivité des entreprises, en particulier les PME. 272. Les lecteurs qui souhaitent faire des observations ne doivent pas se sentir limités par les options définies à la section II ci-après. Ces options peuvent être combinées de différentes manières et d'autres idées peuvent être soumises. 273. Il importe de ne pas perdre de vue que l'article 86 reste applicable et que la Commission n'envisage aucune solution sortant des limites de l'article 85 tel qu'il a été interprété par les juridictions communautaires. Modifier le traité n'est pas une option. 274. La section II soulève un certain nombre de questions au sujet desquelles la Commission serait particulièrement heureuse de recevoir des commentaires. II. DESCRIPTION DES OPTIONS Observations et questions communes à plusieurs options 275. Les observations et les questions suivantes se rapportent à toutes les options ou à plusieurs d'entre elles. 276. La politique consistant à considérer les systèmes de prix de revente imposés et les entraves au commerce parallèle comme des violations graves des règles de concurrence serait maintenue. Il est proposé que ces pratiques soient considérées comme étant a priori contraires à l'article 85 paragraphe 1 dans la mesure où l'accord, la pratique concertée ou la décision en cause est susceptible d'affecter le commerce entre États membres. En outre, il est peu probable que ces pratiques puissent bénéficier d'une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3. 277. Les différentes options ne concernent que les accords de distribution verticaux et ne couvrent pas les accords horizontaux entre concurrents. Les exemptions par catégorie actuellement en vigueur prévoient néanmoins une exception en ce qui concerne les accords non réciproques entre concurrents lorsqu'une des parties réalise un chiffre d'affaires n'excédant pas 100 millions d'écus. Il est proposé de maintenir cette exception. Des commentaires seraient les bienvenus sur la question de savoir si ce chiffre convient. 85 278. La question se pose de savoir si une procédure de non-opposition similaire à celle prévue par le règlement sur la franchise (n8 4087/88) devrait être incluse dans d'autres règlements. Des commentaires seraient les bienvenus sur cette question et sur les améliorations éventuelles à apporter à la procédure. La Commission ne dispose pas des ressources nécessaires pour instruire un grand nombre de dossiers dans le cadre d'une procédure de non-opposition. La Commission est consciente du fait que les notifications, même dans le cadre des procédures de non- opposition, peuvent être coûteuses pour les sociétés. Pour un nombre élevé de notifications, la procédure de non-opposition n'est par conséquent pas un instrument adéquat. 279. Bien que le Livre vert soit essentiellement centré sur les restrictions verticales dans la distribution, d'autres relations verticales dans la chaîne de l'offre (p. ex. en ce qui concerne les biens intermédiaires non destinés à la revente) mériteraient, semble-t-il, également de retenir l'attention. Par rapport aux accords de distribution, ces relations verticales étrangères à la distribution posent souvent des problèmes différents. Des commentaires seraient les bienvenus sur les aspects des relations verticales étrangères à la distribution qui intéressent la politique de concurrence, en particulier sur le point de savoir - - - si ces relations sont déjà traitées de manière efficace dans le cadre de la communication concernant les contrats de sous-traitance(76), si de tels accords, dans la mesure où ils relèvent du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1, sont suffisamment rares pour permettre à la Commission de les traiter au cas par cas et si les différentes options présentées ci-après peuvent être utilement appliquées à de tels accords et, dans l'affirmative, dans quelle mesure. 280. La Commission prépare une révision de sa communication concernant les accords d'importance mineure, auxquels l'article 85 paragraphe n'est généralement pas applicable, communication dite "de minimis". On peut postuler, comme hypothèse de travail, que l'article 85 paragraphe 1 n'est pas applicable aux restrictions verticales entre parties dont la part du marché en cause est inférieure à 10%, sauf en ce qui concerne les systèmes de prix de revente imposé et la protection territoriale absolue, pour lesquels aucuns seuils de part de marché pourraient être envisagés. OPTION I - Maintien du système actuel 281. L'option I consiste à maintenir le système actuel (y compris les dispositions particulières concernant la fourniture de bière et les stations-service). OPTION II - Élargissement du champ d'application des exemptions par catégorie 282. Certains considèrent que les exemptions par catégorie actuellement en vigueur sont trop limitées. L'option II consisterait à maintenir le système actuel, en apportant certaines modifications aux dispositions des règlements d'exemption par catégorie. Cette option n'impliquerait aucune modification importante sur le plan de la procédure. Les exemptions par catégorie deviendraient plus largement applicables, car leur portée serait étendue à différentes (76)Communication concernant l'appréciation des contrats de sous-traitance au regard des dispositions de l'article 85, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté économique européenne (JO C 1 du 3/1/1979). 86 clauses spécifiées ci-après. Cela aurait pour effet d'élargir aussi le champ de la sécurité juridique. Le nombre de cas individuels devant faire l'objet d'une notification serait moins élevé. Certaines de ces modifications peuvent être apportées par la Commission en vertu des pouvoirs que lui confère déjà le règlement n° 19/65 du Conseil. D'autres nécessiteraient une révision dudit règlement. Certaines propositions de modification sont énumérées ci-après: la Commission souhaiterait recevoir des commentaires sur leur pertinence et sur d'autres modifications possibles. 283. Pour accroître la souplesse de la réglementation d'une manière générale, une ou plusieurs des mesures suivantes peuvent être envisagées: - - - - les exemptions par catégorie ne couvriraient pas seulement une liste de clauses précises, mais également des clauses similaires ou moins restrictives; l'inclusion de clauses interdites n'impliquerait pas nécessairement la perte du bénéfice de l'exemption pour le reste de l'accord; l'exemption par catégorie pourrait être applicable à des accords auxquels plus de deux entreprises participent; la distribution sélective pourrait faire l'objet d'une exemption par catégorie ou d'une communication de la Commission. 284. Pour accroître la souplesse de la réglementation d'une manière plus spécifique, une ou plusieurs des mesures suivantes peuvent être envisagées: - la portée des exemptions par catégorie applicables aux accords de distribution exclusive et d'achat exclusif pourrait être étendue de manière à couvrir les services ou à permettre au distributeur de transformer ou de traiter les biens faisant l'objet du contrat. Les distributeurs pourraient être autorisés à incorporer aux biens une valeur ajoutée importante, qui en modifie l'identité économique, sans perdre le bénéfice de l'exemption par catégorie; la portée de l'exemption par catégorie en faveur des accords d'achat d'exclusif pourrait être étendue de manière à couvrir l'approvisionnement partiel aussi bien qu'exclusif; la portée de l'exemption par catégorie en faveur des accords de franchise pourrait être étendue de manière à couvrir les systèmes de prix de revente maximum imposé, par exception au principe général selon lequel les systèmes de prix de revente imposé ne sont pas exemptés; les associations de distributeurs indépendants, pourraient prétendre au bénéfice des règlements d'exemption par catégorie, à condition que les distributeurs indépendants, soient des petites ou moyennes entreprises(77) et que la part de marché de l'association demeure inférieure à un certain semil. - - - - une procédure d'arbitrage pourrait être établie pour les distributeurs qui se voient refuser l'accès à un réseau de distribution sélective. 285. Dans le cadre de cette option, les dispositions particulières du règlement n° 1984/83 applicables à la fourniture de bière et aux stations-service resteraient en vigueur, moyennant certaines modifications visant à accroître la souplesse de l'application du règlement. Une possibilité pourrait consister à limiter la spécification des bières livrées en vertu de l'accord (bières "liées") au type de bière concerné, au lieu d'identifier les différentes marques comme l'exige le règlement actuel. Cela permettrait au brasseur d'ajouter ou de remplacer des marques (77)Au sens de la recommandation de la Commission du 3 avril 1996 relative à la definition des petites et moyennes entreprises, J. O. n° 107 du 30. 4. 1996 87 d'un type de bière pour lequel le revendeur est déjà lié, sans qu'il soit nécessaire de conclure un accord supplémentaire couvrant ces modifications, comme le prévoit le règlement. En ce qui concerne les stations-service, on pourrait examiner la question du recours à des formes de distribution autres que les accords d'achat exclusif pour les produits vendus dans les bazarettes qui font partie intégrante des stations-service. En outre, on pourrait examiner la question de savoir s'il y a lieu de maintenir l'obligation pour le fournisseur de mettre à la disposition du revendeur ou de financer des installations de graissage s'il souhaite bénéficier d'une exemption pour la fourniture exclusive de lubrifiants. OPTION III - Exemptions par catégorie plus ciblées 286. Cette option souligne les objectifs d'intégration des marchés de la politique européenne de concurrence. La protection territoriale et les restrictions verticales apparaissent comme un important facteur de maintien d'écarts de prix considérables entre les États membres. De nombreux marchés sont, de toute évidence, de plus en plus concentrés au niveau de la production et de la distribution, et les restrictions verticales sont susceptibles de cloisonner les marchés et d'en interdire l'accès. La valeur ajoutée par la distribution est un élément important en soi. La concurrence intramarque peut jouer un rôle important pour promouvoir la concurrence sur des marchés où la concurrence intermarques est faible. 287. Les exemptions par catégorie actuellement en vigueur sont applicables sans limites de part de marché. Elles pourraient être modifiées de manière à n'être applicables que lorsque chacune des parties détient une part inférieure à, par exemple, 40% du marché en cause sur le territoire contractuel. Il n'y aurait pas d'exemption par catégorie au-dessus de cette limite, du moins pas en ce qui concerne les restrictions suivantes: - protection contre les ventes actives à partir de l'extérieur du territoire; - protection de l'exclusivité (interdiction de vendre des produits/services concurrents). 288. Dans le cadre de la présente option, la Commission souhaiterait recevoir aussi des commentaires sur l'opportunité d'adopter un règlement d'exemption par catégorie en faveur des accords de distribution sélective, dans la mesure où ces accords relèvent du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1. Au cas où un tel règlement serait adopté, il ne serait applicable que si la part du producteur ou du distributeur sur le marché en cause n'excède pas, par exemple, 40%), ou un pourcentage inférieur sur un marché oligopolistique. 289. Les suggestions faites dans le cadre de l'option II pourraient être applicables aux accords n'atteignant pas les seuils de part de marché. 290. Les parties peuvent avoir des doutes sur la définition correcte d'un marché et le calcul de leur part dudit marché et être ainsi amenées à notifier des accords à la Commission pour obtenir une sécurité juridique. Des accords auxquels participent des entreprises détenant des parts de marché supérieures au seuil seraient également notifiés. 291. La Commission apprécierait de recevoir des estimations du nombre et du type d'accords susceptibles d'être notifiés, ainsi que des avis sur la question de savoir si des lignes directrices expliquant les circonstances dans lesquelles la Commission accorderait des exemptions en application de l'article 85 paragraphe 3 pourraient résoudre ce problème. Parmi les conditions d'exemption possibles pourrait figurer l'absence de toute différenciation importante des prix qui serait au détriment du consommateur. 88 292. Selon la règle générale décrite ci-dessus, aucun accord de fourniture de bière ne serait exempté dès lors que la part détenue par le brasseur concerné sur le marché national des produits consommés au point de vente dépasserait, par exemple, 40%. Toutefois, on pourrait envisager une approche sectorielle consistant à limiter la portée de l'exclusivité soit à un pourcentage donné du débit total de bière d'un débit de boissons donné (par ex. 3/4 "liés", 1/4 libre) soit à certains contenants (p. ex. bières à la pression "liées", bières en bouteille ou en boîte libres). Une autre solution pourrait consister à limiter la portée de l'exclusivité à la bière uniquement. En ce qui concerne les stations-service, il y a lieu d'examiner la question de savoir si, lorsque le fournisseur détient une part de marché excédant un certain pourcentage, p. ex. 40%, la période contractuelle maximum autorisée par l'exemption devrait être réduite. OPTION IV - Exemptions par catégorie comportant une disposition spécifiant les conditions économiques dans lesquelles l'article 85 paragraphe 1 est applicable 293. L'idée qui sous-tend cette option est que l'analyse économique des restrictions verticales doit être mise en oeuvre au moyen d'instruments juridiques qui fournissent aux entreprises un degré considérable de sécurité juridique. Les critères économiques destinés à déterminer les conditions du marché dans lesquelles l'article 85 paragraphe 1 serait applicable pourraient être établis, dans un premier temps, dans le cadre d'une nouvelle communication de la Commission et, ultérieurement, à la lumière de l'expérience acquise, dans le cadre d'un règlement d'attestation négative. 294. Cette option permettrait un traitement plus souple des restrictions verticales lorsqu'il s'agit d'accords entre parties n'exerçant pas un pouvoir de marché important. L'effet limitatif présumé des exemptions par catégorie et l'accent mis sur la classification juridique des différentes formes de distribution seraient atténués. 295. Pour les parties détenant une part de marché inférieure, par exemple, à 20% sur le territoire contractuel, il y aurait une présomption refutable de compatibilité avec l'article 85 paragraphe 1 ("la présomption d'attestation négative"). En d'autres termes, en pareilles circonstances, les restrictions verticales ne tomberaient en principe pas sous le coup de l'article 85 paragraphe 1. Cette présomption couvrirait toutes les restrictions verticales, à l'exception des systèmes de prix de revente minimum, des entraves au commerce parallèle ou aux ventes passives, ou de celles contenues dans les accords de distribution entre concurrents. 296. Cette présomption d'attestation négative pourrait être réfutée par la Commission sur la base d'une analyse du marché qui tiendrait compte de facteurs tels que: - - - - la structure du marché (p. ex. oligopole): les barrières à l'entrée; le degré d'intégration du marché unique, évalué sur la base d'indicateurs tels que les écarts de prix entre États membres et le niveau de pénétration sur le marché de chaque État membre des produits importés d'autres États membres, ou l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords. 297. Les accords dont il apparaît, à la lumière de cette analyse du marché, qu'ils tombent sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, pourraient bénéficier d'une exemption par catégorie, pour autant qu'ils remplissent les conditions nécessaires (voir ci-après variantes I et II). La présomption d'attestation négative pourrait être mise en oeuvre par une communication de la Commission et par la suite, à la lumière de l'expérience acquise, dans le cadre d'un règlement 89 d'attestation négative, ce qui nécessiterait un nouveau règlement d'habilitation du Conseil en application de l'article 87 du Traité. 298. Pour les cas impliquant une part de marché supérieure à, par exemple, 20% et pour ceux où les parts de marché sont inférieures à 20% mais qui tombent sous le coup de l'article 85 paragraphe 1, on pourrait envisager l'alternative suivante: Variante I 299. Tous les cas impliquant une part de marché supérieure à 20% pourraient être couverts par l'exemption par catégorie décrite dans le cadre de l'option II (exemption par catégorie de portée plus large). Variante II 300. Tous les cas impliquant une part de marché supérieure à 20% seraient couverts par l'exemption par catégorie décrite dans le cadre de l'option III (inapplicabilité de l'exemption par catégorie à certaines restrictions dès lors qu'une part de marché dépasse 40%). Fourniture de bière et stations-service 301. La présomption de non-applicabilité de l'article 85 paragraphe 1 telle qu'elle est décrite ci-dessus vaudrait pour les accords de fourniture de bière et de stations-service dans la mesure où l'effet cumulatif de réseaux parallèles n'entraîne pas un effet significatif de verrouillage du marché. III. SUGGESTIONS DE THÈMES À ABORDER DANS LES COMMENTAIRES 302. Les observations peuvent porter sur toute question relative aux restrictions verticales, leurs auteurs n'étant pas nécessairement tenus par les options énumérées ci-dessus. Il serait néanmoins utile pour la Commission que des observations soient faites en ce qui concerne aussi bien les questions de fond que les questions de procédure et les instruments juridiques. Les indications qui suivent peuvent être utiles pour structurer les commentaires portant sur ces deux aspects. 303. Questions de fond Efficience - La capacité d'une politique à distinguer les restrictions concurrentielles des restrictions anticoncurrentielles doit être examinée, en tenant compte du "coût" qui y est associé; par exemple, le coût peut être élevé si une politique rigoureuse permet de déceler toutes les restrictions anticoncurrentielles, mais seulement au prix d'une sévérité excessive. Intégration du marché - La politique doit promouvoir l'intégration du marché. Innovation et liberté d'entreprendre - La politique doit être suffisamment souple pour permettre l'introduction par les producteurs et les distributeurs de formes de distribution nouvelles ou plus appropriées (répondant, dans certains cas, à la nécessité de mettre en oeuvre les nouvelles technologies). Elle ne doit imposer aucune charge injustifiée à la distribution. 90 Consommateurs et PME - La politique doit permettre au consommateur de percevoir une part équitable du profit et elle doit être compatible avec d'autres objectifs de la politique communautaire, en particulier la promotion des PME; celles-ci doivent être encouragées à développer leurs activités pour faire face à des participants plus puissants au processus de production et de distribution. Pouvoir de marché - Il peut être nécessaire de faire une distinction entre les entreprises selon leur pouvoir de marché. Le pouvoir de marché se définit, dans ce contexte, comme la capacité à exercer sur les prix et la production une influence moins forte que celle exercée par une entreprise dominante (article 86), mais suffisante pour que les accords conclus par les entreprises qui l'exercent relèvent du champ d'application de l'article 85 paragraphe 1, compte tenu de leur effet sensible sur la concurrence. L'un des moyens de traiter cet aspect sans recourir à l'analyse au cas par cas (irréalisable lorsque les cas sont nombreux) serait d'instaurer un seuil exprimé en termes de part de marché. Des commentaires seraient appréciés au sujet des effets possibles de l'introduction de seuils de part de marché - en tant que critère d'exemption dans le cadre d'une exemption par catégorie (au-dessus d'une certaine part de marché, l'exemption par catégorie ne serait pas applicable); - en tant que critère d'application de la procédure de non-opposition dans le cadre d'une exemption par catégorie (au-dessus d'une certaine part de marché, les parties devraient demander l'exemption par procédure de non-opposition); - en tant qu'indication, dans le cadre d'une exemption par catégorie, du niveau au-dessous duquel il est peu probable que la Commission retire le bénéfice de l'exemption par catégorie, ou - en tant qu'indication du niveau au-dessous duquel les accords verticaux sont généralement présumés compatibles avec l'article 85 paragraphe 1 et au-dessus duquel ils sont soumis aux dispositions d'une exemption par catégorie. Les commentaires concernant l'application de seuils de part de marché devraient notamment examiner l'incidence de telles dispositions sur la sécurité juridique et leur capacité à régler le problème de surcharge lié à la multitude des cas, en tenant compte, en particulier, des questions de procédure énumérées ci-après. Lorsque des niveaux de part de marché sont spécifiés dans une option, des commentaires devraient également être faits sur la pertinence des pourcentages envisagés. 304. Questions de procédure et instruments juridiques Sécurité juridique - La politique mise en oeuvre doit apporter la sécurité juridique. Problème de surcharge - La politique mise en oeuvre doit permettre une mise en application rapide et efficiente de la réglementation, sans provoquer un afflux de notifications individuelles entraînant un problème de surcharge. Subsidiarité - La politique mise en oeuvre doit réaliser un équilibre entre le principe du guichet unique et la décentralisation en faveur des autorités et des juridictions nationales. Procédures - La Commission souhaiterait recevoir des observations sur la question de savoir si une politique peut être mise en oeuvre dans le cadre des procédures actuelles ou si des changements sont nécessaires, en particulier en ce qui concerne: 91 - - - les lettres de classement administratif; les procédures de non-opposition; le retrait d'une exemption accordée en application d'une exemption par catégorie(78). La Commission souhaiterait recevoir des commentaires sur l'importance des modifications qu'il serait nécessaire d'apporter à la réglementation actuelle pour mettre en oeuvre les options, et en particulier sur le point de savoir si la sécurité juridique fournie par l'option serait suffisante dans l'hypothèse où celle-ci serait mise en oeuvre en apportant à la pratique actuelle des modifications relativement faciles à réaliser, par exemple au moyen d'une communication de minimis, ou en y apportant des modifications qui feraient l'objet d'une communication interprétative de la Commission régulièrement mise à jour, communication qui décrirait la politique suivie, en particulier les conditions économiques dans lesquelles l'article 85 paragraphe 1 est applicable. D'autre part, certaines options nécessiteraient des modifications des trois règlements d'exemption par catégorie pertinents n983/83. 1984/83 et 4087/88). 305. La Commission est consciente du fait qu'aucune politique de traitement des restrictions verticales ne permettra de réaliser dans la mesure voulue tous les objectifs essentiels sans soulever aucun problème de procédure. C'est pourquoi la politique mise en oeuvre doit chercher à réaliser le meilleur équilibre global possible, en tenant compte des objectifs de la politique de concurrence dans le contexte général du traité. (78)NB: dans le cadre des règlements d'exemption par catégorie actuellement en vigueur, le retrait de l'exemption doit s'effectuer selon la procédure établie par le règlement n° 17/62, ce qui n'est pas réalisable lorsque le nombre de cas est très élevé. 92 306. Veuillez envoyer vos observations pour le 31. 07. 1997 au plus tard Par courrier à l'adresse suivante: Livre vert sur les restrictions verticales Direction générale de la Concurrence Commission européenne (Cl50) Rue de la Loi, 200 1049 Bruxelles Belgique ou par courrier électronique: adresse X400: S=vertical-restraints; 0=DG4; P=CEC; A=RTT; C=BE Adresse internet: vertical-restraints @ dg4. cec. be 307. Copies supplémentaires Se présent livre est aussi disponible dans toutes les langues de la Communauté sur World Wide Web, sur le serveur Europa à http. V/europa. eu. int/en/comm/dg04/dg4home. htm * * 93 ISSN 0254-1491 COM(96) 721 final DOCUMENTS FR 08 N° de catalogue : CB-CO-96-742-FR-C ISBN 92-78-15078-9 Office des publications officielles des Communautés européennes L-2985 Luxembourg