title: PROJET DE COMMUNICATION DE LA COMMISSION RELATIVE À L'APPLICATION DES RÈGLES DE CONCURRENCE AUX ACCORDS D'ACCÈS DANS LE SECTEUR DES TÉLÉCOMMUNICATIONS - Cadre général, marchés en cause et principes

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communications policy
competition law
liberalisation of the market
single market
telecommunications

text: COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES Bruxelles, le 10. 12. 1996 COM(96) 649 final PROJET DE COMMUNICATION DE LA COMMISSION RELATIVE A L'APPLICATION DES REGLES DE CONCURRENCE A UX ACCORDS D'ACCÈS DANS LE SECTEUR DES TÉLÉCOMMUNICA TIONS Cadre général, marchés en cause et principes Avis de la Commission concernant un projet de Communication sur l'application des règles de la concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications La Commission a approuvé un projet de Communication sur l'application des règles de la concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications. La Commission entend adopter cette Communication après avoir entendu les éventuels commentaires de toutes les parties concernées. La Commission invite les tiers intéressés à soumettre leurs observations sur le projet de Communication publié ci-dessous. Les observations doivent être reçues par la Commission au plus tard deux mois après la date de cette publication. Les observations peuvent être envoyées à la Commission par télécopie (no (32 2) 296 98 19) ou par courrier à l'adresse suivante: Commission européenne Direction générale de la concurrence (DG IV) Direction C Bureau 3/48 150 Avenue de Cortenberg B-1049 Bruxelles E-mail: access. notice@dg4. cec. be A^ AVANT-PROPOS Dans le secteur des télécommunications, les accords d'accès sont les éléments essentiels qui permettent aux acteurs du marché de bénéficier de la libéralisation. La présente communication a trois objectifs: énoncer les principes applicables à l'accès qui découlent du droit de la concurrence de l'Union européenne, tels qu'ils ressortent d'un grand nombre de décisions de la Commission, de manière à créer des conditions de marché plus sûres ainsi qu'une situation plus stable pour les investissements et les initiatives commerciales dans les secteurs des télécommunications et du multimédia; définir clairement la relation entre le droit de la concurrence et la législation propre au secteur adoptée en application de l'article 100 A (ce point concerne notamment la relation entre les règles de concurrence et la législation relative à la fourniture d'un réseau ouvert); expliquer la manière dont les règles de concurrence seront appliquées de façon cohérente dans les secteurs convergents concernés par la fourniture de nouveaux services multimédias et notamment aux questions liées à l'accès et aux passerelles. Ce projet de Communication n'est publié aujourd'hui que pour consultation publique. La version finale de cette Communication ne sera adoptée que lorsque la version finale de la Directive relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert à l'interconnexion aura été formellement approuvée par le Parlement et le Conseil. Cela garantira, comme indiqué dans le projet de Communication, une cohérence parfaite entre le cadre de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) et l'application des règles de concurrence, et la prise en compte la version finale de la Directive interconnexion, afin de créer des conditions de marché plus sûres avant l'entrée en vigueur de la libéralisation le 1er janvier 1998. TABLE DES MATIERES Introduction Partie I: Cadre général 1. 2. 3. Règles de concurrence et réglementation sectorielle Intervention de la Commission à l'égard des accords d'accès Plaintes 3. 1 Utilisation des procédures nationales et de celles prévues par l'ONP Protection des droits du plaignant Mesures provisoires 3. 2 3. 3 Procédures d'office et enquêtes sectorielles Amendes 4. 5. 2. Partie II: Marchés en cause 1. Marché de produits en cause 1. 1 Marché des services 1. 2 Accès aux ressources Marché géographique en cause Partie III: Principes 1. Position dominante (article 86) 1. 1 Marché des services Accès aux ressources 1. 2 1. 3 Position dominante collective Abus de position dominante 2. 1 l'accès à des ressources Refus d'octroyer application de conditions défavorables Autres formes d'abus Abus de position dominante collective 2. 2 2. 3 Accords d'accès (article 85) Incidence sur les échanges entre les Etats membres essentielles et 2. 3. 4. Conclusions Introduction 1. 2. Le calendrier de la libéralisation totale du secteur des télécommunications est maintenant établi, et il est prévu que les États membres supprimeront les derniers obstacles à la fourniture de services de télécommunications aux consommateurs dans un environnement compétitif pour le 1er janvier 1998 au plus tard1. La libéralisation en question entraînera l'apparition d'un deuxième ensemble de produits ou de services ainsi que des besoins d'accès aux ressources nécessaires à la fourniture desdits services. Dans ce secteur, l'interconnexion avec le réseau des télécommunications commuté public constitue un exemple typique d'un tel accès. La Commission a déclaré qu'elle définirait le traitement des accords d'accès en application des règles de concurrence2. C'est pourquoi la présente communication examine la question de savoir comment les règles et procédures de concurrence s'appliquent aux accords d'accès dans le contexte de la réglementation harmonisée, au niveau communautaire et national, du secteur des télécommunications. Le cadre réglementaire de la libéralisation des télécommunications est constitué par les directives relatives à la libéralisation arrêtées en vertu de l'article 90 du traité CE et par le cadre de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP). Le cadre de la fourniture d'un réseau ouvert établit des règles harmonisées pour l'accès et l'interconnexion aux réseaux de télécommunications et aux services de téléphonie vocale. Le cadre juridique fourni par la législation relative à la libéralisation et à l'harmonisation constitue le contexte général dans lequel s'inscrit toute mesure prise par la Commission dans son application des règles de concurrence. Tant la législation relative à la libéralisation' En vertu des Directive 96/19/EC et 96/2/EC certains Etats Membres peuvent demander une dérogation à la libéralisation totale pour une certaine durée limitée. Voir: décision de la Commission du 27 novembre 1996 concernant les délais supplémentaires demandés par l'Irlande pour la transposition des directives de la Commission 90/388/CEE et 96/2/CE en ce qui concerne la pleine concurrence dans les marchés des services de télécommunications. Cette Communication ne porte pas atteinte à de telles dérogations, et la Commission tiendra compte de l'existence d'une dérogation quand elle applique les règles de concurrence aux accords d'accès, comme décrit dans cette Communication. Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la infrastructures de consultation relative au Livre vert sur télécommunications et des réseaux de télévision par câble, COM (95) 158 final, du 3 mai 1995. libéralisation des la •* Directive 88/301/CEE de la Commission relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication, JO n" L 131, de 1988, p. 73. Directive 90/388/CEE de la Commission relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, JO n° L 192, de 1990, p. 10. Directive 94/46/CE de la Commission modifiant les directives 88/301/CEE et 90/388/CEE en ce qui concerne en particulier les communications par satellite, JO n° L268, de 1994, p. 15. Directive 95/51/CE de la Commission modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne la suppression des restrictions à l'utilisation des réseaux câblés de télévision pour la fourniture de services de télécommunications déjà libéralisés, que celle concernant l'harmonisation4 visent à assurer la réalisation des objectifs de la Communauté, tels qu'ils sont définis à l'article 3 du traité CE, et en particulier l'établissement d'"un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur" et d'"un marché intérieur caractérisé par l'abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux". La Commission a publié des lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications (JO n° C 233, de 1991, p. 2). La présente communication se fonde pour partie sur ces lignes directrices, qui n'abordent pas explicitement les questions liées à l'accès. Dans le secteur des télécommunications, la législation relative à la libéralisation et à l'harmonisation permet aux entreprises de la Communauté de s'engager dans de nouvelles activités sur de nouveaux marchés et facilite leurs efforts en ce sens, offrant ainsi aux utilisateurs la possibilité de bénéficier d'une concurrence accrue. Il ne faut pas que ces avantages soient remis en question par des pratiques restrictives ou abusives de la part des entreprises: les règles communautaires de concurrence jouent par conséquent un rôle essentiel pour parachever cette évolution. Il convient de garantir d'emblée aux nouveaux arrivants le droit d'avoir accès au réseau des opérateurs en JO n° L 256, de 1995, p. 49. Directive 96/2/CE de la Commission modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne les communications mobiles et personnelles, JO n° L 20, de 1996, p. 59. Directive 96/19/CE de la Commission modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne les marché des télécommunications, JO n" L 74, de 1996, p. 13. la pleine concurrence sur la réalisation de 4 Les accords d'interconnexion sont la forme la plus importante d'accord d'accès dans le secteur des télécommunications. Le cadre de base des accords d'interconnexion est établi par les règles relatives à la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) et c'est dans ce contexte qu'il convient d'examiner l'application des règles de concurrence: directive 90/387/CEE du Conseil relative à l'établissement du marché intérieur des services de télécommunications par la mise en oeuvre de la fourniture d'un réseau ouvert de télécommunications, JO n° L 192, de 1990, p. 1; directive 92/44/CEE du Conseil relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert aux lignes louées, JO n° L 165, de 1992, p. 27; directive 95/62/CE du Parlement européen et du Conseil relative à l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale, JO n° L 321, de 1995, p. 6; position commune en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications et à la garantie du service universel et de l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP), JO C 220/13, du 29 juillet 1996; proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 90/387/CEE et 92/44/CEE du Conseil en vue de les adapter à l'environnement concurrentiel dans le secteur des télécommunications, COM (95) 543 final, du 14 novembre 1995. place dans le secteur des télécommunications (OT). Diverses autorités, au niveau régional, national et communautaire, ont un rôle à jouer pour réglementer ce secteur. Pour que la concurrence fonctionne correctement dans le marché intérieur, il est impératif que les institutions en question coopèrent efficacement. La partie I de la présente communication expose le cadre juridique et explique la manière dont la Commission entend éviter une duplication superflue des procédures, tout en sauvegardant les droits dont jouissent les entreprises et les utilisateurs en vertu des règles de concurrence. Dans ce contexte, les efforts de la Commission visant à encourager une application décentralisée des règles de concurrence par les juridictions et les autorités nationales ont pour objectif de trouver des solutions au niveau national, sauf lorsqu'un intérêt communautaire important est en jeu. Dans le secteur des télécommunications, les procédures propres au cadre ONP visent également à résoudre les problèmes d'accès en premier lieu à un niveau décentralisé, national, tout en gardant ouverte une possibilité de conciliation au niveau communautaire. La partie II décrit la conception qu'a la Commission de la définition du marché dans ce secteur. La partie III énonce les principes auxquels la Commission se conformera dans l'application des règles de concurrence: elle vise à aider les acteurs du marché des télécommunications à formuler leurs accords d'accès en expliquant les exigences du droit de la concurrence. La présente communication se fonde sur l'expérience acquise par la Commission dans plusieurs affaires et sur un certain nombre d'études réalisées dans ce domaine pour le compte de la Commission1. La présente communication ne restreint en rien les droits conférés aux particuliers et aux entreprises par la législation communautaire et elle est sans préjudice de toute interprétation des règles de concurrence communautaires que pourraient donner le Tribunal de première instance ou la Cour de justice des Communautés européennes. 5. 6. 7. Dans le secteur des télécommunications, on notera tout particulièrement la décision de la Commission du 18 octobre 1991, Eirpaqe, JO n° L 306, de 1991, p. 22, et les décisions de la Commission du 17 juillet 1996, Atlas et Phoenix. JO n° L 239, de 1996, p. 23 et 57. Il existe également un certain nombre d'affaires pendantes qui portent sur des questions d'accès. (y le secteur des "Aspects concurrentiels des accords d'interconnexion dans télécommunications", juin 1995; "Aspects concurrentiels de l'accès de prestataires de services aux ressources des opérateurs de réseaux de télécommunications", décembre 1995. Voir aussi "Aspects concurrentiels de réseaux de communication", décembre 1995. l'accès payant aux Partie I Cadre général 1. Règles de concurrence et réglementation sectorielle Les problèmes d'accès au sens large (par exemple la fourniture de lignes louées, l'interconnexion aux réseaux, l'accès aux données relatives aux abonnés aux services de téléphonie vocale) peuvent être traités à des niveaux différents et sur la base de toute une gamme de dispositions législatives, tant nationales que communautaires. Un prestataire de services qui doit faire face à un problème d'accès tel que le refus injustifié de la part d'un OT de fournir (ou de fournir à des conditions raisonnables) une ligne louée dont le prestataire a besoin pour fournir ses services à ses clients peut donc envisager plusieurs voies de recours. En règle générale, les parties lésées auront, à plusieurs égards, avantage à chercher réparation au niveau national, du moins à un stade initial. À ce, niveau, deux possibilités s'offrent à elles: soit invoquer les procédures réglementaires nationales à présent mises en place conformément au droit communautaire et harmonisées dans le cadre de l'ONP (voir note en bas de page n° 4), soit engager une action conformément au droit national et/ou communautaire devant une juridiction nationale ou une autorité nationale de concurrence7. Les plaintes adressées à la Commission en vertu des règles de concurrence en lieu et place ou en complément de plaintes adressées aux juridictions nationales, aux autorités 7 Dans le cas de la directive ONP relative aux lignes louées, l'ONP prévoit une première étape, qui permet à l'utilisateur lésé de faire appel à l'autorité réglementaire nationale, ce qui peut présenter un certain nombre d'avantages. Dans les secteurs des télécommunications où l'expérience a montré que les sociétés hésitent souvent à assumer le rôle de plaignant contre TOT, dont elles sont largement tributaires, non seulement en ce qui concerne le point litigieux, mais aussi dans un sens beaucoup plus large et lourd de conséquences, les procédures prévues dans le cadre de l'ONP constituent une option qui ne manque pas d'intérêt. En outre, les procédures ONP peuvent couvrir un plus large éventail de problèmes d'accès, qui ne pourraient pas être traités conformément aux règles de concurrence. Enfin, les procédures en question peuvent offrir aux utilisateurs l'avantage de la proximité et du caractère familier des procédures administratives nationales; la langue constitue également un facteur qui n'est pas à négliger. Dans les procédures ONP, s'il se révèle impossible de résoudre une question au niveau national, une seconde étape est prévue au niveau européen (procédure de conciliation). Conformément à la directive ONP relative aux lignes louées, les parties doivent alors parvenir à un accord dans un délai de deux mois, qui peut être prorogé d'un mois avec l'accord des parties. Il convient de noter que, dans la proposition de directive ONP relative à l'interconnexion, à la différence de la directive relative aux lignes louées, une procédure de conciliation est prévue pour les affaires transfrontalières uniquement, c'est-à-dire pour les litiges en matière d'interconnexion dans lesquels plus d'une autorité réglementaire nationale est engagée. Si les autorités réglementaires nationales qui s'occupent d'un problème d'interconnexion ne parviennent pas à trouver de solution, l'une d'entre elles peut le notifiera la Commission et invoquer la procédure de conciliation (article 17 de la proposition de directive). 9. 10. 11. nationales de concurrence et/ou aux autorités réglementaires nationales selon les procédures ONP seront traitées en fonction de la priorité qui leur revient au vu de l'urgence, de la nouveauté et de la nature transnationale du problème, ainsi que de la nécessité d'éviter une duplication des procédures (voir ci-dessous, points 13 et suivants). La Commission reconnaît que les autorités réglementaires nationales8 ont des tâches différentes de celles de la Commission et opèrent dans un cadre juridique lui aussi différent. En premier lieu, les ARN agissent conformément au droit national, même si c'est souvent en appliquant le droit communautaire. En second lieu, ledit droit, en ce qu'il se fonde sur des considérations de politique des télécommunications, a des objectifs qui diffèrent de ceux de la politique communautaire de concurrence, tout en étant compatibles avec ceux-ci. La Commission coopère dans la mesure du possible avec les autorités réglementaires nationales, et elle invite celles-ci à coopérer entre elles autant que faire se peut. Conformément au droit communautaire, les autorités nationales, y compris les autorités réglementaires et les autorités de concurrence, sont tenues de s'opposer à une pratique ou un accord contraire au droit communautaire de la concurrence. Les règles communautaires de concurrence ne suffisent pas à résoudre les divers problèmes qui se posent dans le secteur des télécommunications. Par conséquent, les ARN ont des compétences beaucoup plus larges et jouent un rôle important et d'une portée considérable dans la réglementation dudit secteur. Il convient également de noter que le droit communautaire dispose que les ARN sont indépendantes. Il importe aussi de noter que le cadre ONP impose aux opérateurs nationaux du secteur des télécommunications certaines obligations qui vont au-delà de celles qui seraient normalement imposées par l'article 86 du traité CE. Les ARN peuvent ainsi exiger l'application de normes rigoureuses en ce qui concerne la transparence, l'obligation de fourniture et les pratiques en matière de prix. Ces mêmes autorités, qui sont aussi dotées des compétences juridictionnelles nécessaires pour prendre les mesures propres à assurer une concurrence effective, ont le pouvoir de faire respecter ces obligations. s Une autorité réglementaire nationale est une autorité spécifique au secteur des télécommunications créée par un État membre dans le cadre de la directive relative aux services, telle qu'elle a été modifiée, ainsi que dans celui de l'ONP. Voir l'article 7 de la directive relative aux services (directive 90/388/CEE de la Commission, à laquelle il est fait référence ci-dessus, note en bas de page n° 3) et la communication de la Commission 95/C 275/02 au Parlement européen et au Conseil sur le rôle central et l'état actuel de la transposition de la directive 93/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, JO C 275 du 20. 10. 1995, p. 9 et suiv. Voir aussi l'arrêt de la Cour de justice du 9 novembre 1995, dans l'affaire C-91/94, Thierry Tranchant et Telephones Stores SARL, non encore publié au recueil. 10 Proposition de directive ONP relative à l'interconnexion, citée à la note en bas de page n° 4, article 9 paragraphe 3. 12. 13. 14. Pour des raisons de facilité, la présente communication est rédigée, sur la plupart des points, comme si le droit avait été conçu en postulant qu'un opérateur unique contrôlerait le seul réseau public de télécommunications de portée nationale disponible dans chacun des États membres. Tel ne sera pas nécessairement le cas: de nouveaux réseaux de télécommunications ayant une couverture de plus en plus large se mettront progressivement en place. Ces nouveaux réseaux finiront peut-être par être suffisamment grands et étendus pour pouvoir se substituer, en tout ou en partie, aux réseaux nationaux existants, et c'est là un élément qu'il ne faut pas perdre de vue. En tant que responsable de la politique de concurrence communautaire, la Commission doit veiller à l'intérêt général de la Communauté. Les ressources administratives dont la Commission dispose pour l'accomplissement de cette tâche sont nécessairement limitées et elles ne peuvent être utilisées pour traiter tous les cas portés à sa connaissance. C'est pourquoi la Commission est tenue, en règle générale, de prendre toutes les mesures organisationnelles nécessaires à l'accomplissement de la tâche qui lui incombe, y compris l'établissement de priorités. La Commission a par conséquent indiqué qu'elle entendait accorder la priorité, dans la mise en oeuvre de ses pouvoirs de décision, aux notifications, plaintes ou procédures d'office présentant un intérêt politique, économique ou juridique particulier pour la Communauté \ Si un cas particulier ne présente aucun intérêt de cet ordre, les notifications ne donneront, en principe, pas lieu à une décision officielle, mais à une lettre de classement administratif (sous réserve du consentement des parties) et, en règle générale, les plaintes seront traitées par les juridictions nationales ou d'autres autorités compétentes. Dans ce contexte, il convient de noter que les règles de concurrence ayant un effet direct1 ', le droit de la concurrence communautaire s'impose aux législatives communautaires ont été respectées, il n'en reste pas moins nécessaire de respecter les règles de concurrence communautaires. juridictions nationales. Même lorsque d'autres dispositions 15. D'autres autorités nationales, notamment les autorités réglementaires nationales agissant dans le cadre ONP, exercent une compétence juridictionnelle pour certains accords d'accès (qui doivent leur être notifiés). Toutefois, la notification d'un accord à une Affaire T-24/90, Automec/Commission, Rec. 1992, p. II-2223, point 77 des motifs et affaire T-114/92, BEMIM/Commission, Rec. 1995, p. 11-147. Communication relative à la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 85 et 86 du traité CEE, JO n° C 39, du 13 février 1993, p. 6 (point 14). Projet de communication relative à la coopération entre les autorités nationales de concurrence et la Commission; JO n° C 262, du 10 septembre 1996, p. 5. 13 Affaire 127/73, BRT/SABAM, Rec. 1974, p. 51. 4 Affaire 66/86, Ahmed Saeed, Rec. 1989, p. 838. ARN n'en rend pas superflue la notification à la Commission. Les autorités réglementaires nationales doivent veiller à ce que les mesures qu'elles prennent soient compatibles avec le droit de la concurrence de la CE15 et cette obligation leur interdit de prendre toute mesure de nature à compromettre la protection effective des droits que confère la législation communautaire dans le cadre des règles de concurrence16. Elles ne peuvent par conséquent pas approuver des accords qui sont contraires aux règles de concurrence. Si lesdits droits sont compromis par l'action des autorités nationales, l'État membre peut lui-même être tenu de payer des dommages et intérêts aux personnes lésées par cette action. En outre, les autorités réglementaires nationales ont la compétence juridictionnelle nécessaire, en vertu des directives ONP, pour prendre les mesures propres à garantir une concurrence effective19. 16. En principe, les accords d'accès régissent la fourniture de certains services entre des entreprises indépendantes et ne se traduisent pas par la création d'une entité autonome distincte des parties à l'accord. En règle générale, les accords d'accès ne relèvent donc pas du champ d'application du règlement relatif aux concentrations". Elles ne peuvent pas, par exemple, encourager, renforcer ou approuver un comportement anticoncurrentiel. Voir affaires 66/86, Ahmed Saeed (références à la note en bas de page n° 14 ci-dessus); C-153/93, Bundesrepublik Deutschland/Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft mbH, Rec. 1994, p. 1-2517; 267/86, Van Eycke/Société anonyme ASPA, Rec. 1988, p. 4769. Affaire 13/77, SA G. B. -Inno-B. M. /ATAB, Rec. 1977, p. 2115, point 33 des motifs: "s'il est vrai que l'article 86 s'adresse aux entreprises, il n'en est pas moins vrai aussi que le traité impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d'éliminer l'effet utile de cette disposition". En ce qui concerne les autres obligations des autorités nationales, voir l'affaire 103/88, Fratelli Costanzo SpA/Commune de Milan, Rec. 1989, p. 1839. Voir l'affaire Ahmed Saeed, dont les références figurent à la note en bas de page n° 14 ci-dessus: "les articles 5 et 90 du traité doivent être interprétés en ces sens: qu'ils interdisent aux autorités nationales de favoriser la conclusion d'accords tarifaires qui seraient contraires à l'article 85 paragraphe 1, ou, éventuellement, à l'article 86 du traité, qu'ils s'opposent à l'approbation, par ces autorités, de tarifs résultant de tels accords". Affaires jointes C-6 et 9/90, Francovich e. a. /République italienne, Rec. 1991, p. 5357; affaires jointes C-46/93, Brasserie de Pêcheur SA/BundesrepublikDeutschland et C-48/93, Royaume-Uni/Secretary of State for Transport ex parte Factortame et autres, arrêt du 5 mars 1996, non encore publié au recueil. Voir, par exemple, le dix-huitième considérant de la directive relative aux lignes louées, dont les références figurent à la note en bas de page n° 4, et l'article 9 paragraphe 3 de la proposition de directive relative à l'interconnexion. Règlement n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JO n° L 395, de 1989, p1. \(y 17 IX 14 20 10 17. 18. Conformément au règlement n" 17' , la Commission pourrait être saisie d'une question relative aux accords d'accès par le biais de la notification d'un tel accord par l'une ou plusieurs des parties concernées22, par le biais d'une plainte déposée à l'encontre d'un accord d'accès restrictif ou du comportement d'une société en position dominante ayant octroyé ou refusé l'accès \ du fait d'une procédure d'office ouverte en la matière ou encore d'une enquête sectorielle". En outre, le plaignant peut demander que la Commission prenne des mesures provisoires en vue de parer à une situation de nature à causer un préjudice grave et irréparable à la partie qui en demande l'institution, ou intolérable pour l'intérêt général". Il convient toutefois de noter que, dans des cas qui présentent une extrême urgence, une procédure engagée devant une juridiction nationale aboutira normalement plus rapidement à une ordonnance enjoignant de mettre fin à l'infraction qu'une procédure engagée devant la Commission"6. Il existe un certain nombre de domaines dans lesquels les accords seront soumis à la fois aux règles de concurrence et à une réglementation nationale ou européenne de caractère sectoriel, et plus particulièrement à une réglementation relevant du marché intérieur. Dans le secteur des télécommunications, les directives ONP visent à établir un régime réglementaire pour les accords d'accès. Étant donné le caractère détaillé des règles ONP et compte tenu du fait qu'elles peuvent aller au-delà des exigences de l'article 86, les entreprises opérant dans le secteur des télécommunications doivent être conscientes que la conformité aux règles de concurrence communautaires ne les dispense nullement d'observer les obligations imposées dans le cadre ONP, et inversement. 2. Intervention de la Commission à l'égard des accords d'accès" 19. Pris dans leur ensemble, les accords d'accès revêtent une importance considérable. Il convient donc que la Commission énonce le plus clairement possible le cadre juridique communautaire à l'intérieur duquel de tels accords doivent être conclus. Tout accord 21 Règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité, JO n° 13, de 1962, p. 204, tel que modifié. 2 Article 2 et article 4 paragraphe 1 du règlement n° 17. 24 2S Article 3 du règlement n° 17. Articles 3 et 12 du règlement n° 17. Affaire 792/79 R, Camera Care/Commission, Recueil 1980, p. 119. Voir aussi l'affaire T- 44/90, La Cinq /Commission, Recueil 1992, p. 11-1. Voir point 16 de la communication relative à la coopération entre les juridictions nationales et la Commission, citée ci-dessus à la note en bas de page 12. 27 Article 2 ou article 4 paragraphe 1 du règlement n° 17. 20. 21. d'accès comportant des clauses restrictives soulèvera des questions en rapport avec l'article 85. Les accords auxquels participent des entreprises qui occupent une position dominante ou exercent un monopole mettent en jeu des questions qui relèvent de l'article 86: dans le contexte d'un accord particulier, les préoccupations liées à la position dominante d'une ou de plusieurs parties revêtiront généralement une importance plus grande que celles relatives à l'article 85. Pour l'application des règles de concurrence, la Commission s'appuiera sur le cadre ONP et sur les dispositions prises par les autorités réglementaires nationales à l'intérieur de ce cadre. Si un accord entre dans le cadre de l'Article 85(1), il doit être notifié à la Commission pour bénéficier d'une exemption en vertu de l'Article 85(3). Lorsque des accords seront notifiés, la Commission entend traiter une ou plusieurs notifications par voie de décisions officielles, après publication des informations voulues au Journal officiel et conformément aux principes exposés ci-dessous. Une fois les principes juridiques clairement établis, la Commission se propose de traiter les autres notifications soulevant les mêmes problèmes au moyen de lettres de classement administratif. 3. Plaintes" Les personnes physiques ou morales qui font valoir un intérêt légitime sont habilitées, dans certaines circonstances, à déposer plainte auprès de la Commission, invitant celle- ci à exiger, par voie de décision, que soit mis fin à une infraction à l'article 85 ou à l'article 86 du traité CE. En outre, un plaignant peut demander à la Commission de prendre des mesures provisoires s'il risque de subir un préjudice grave et irréparable". Le plaignant éventuel dispose d'autres options, tout aussi, voire plus efficaces, telles qu'une action devant une juridiction nationale. Dans ce contexte, il convient de noter que les procédures engagées devant une juridiction nationale peuvent présenter des avantages considérables pour les particuliers et les sociétés, dont ceux liés au fait 30 que : les juridictions nationales peuvent traiter une demande de dommages et intérêts consécutive à une infraction aux règles de concurrence et y faire droit; les juridictions nationales peuvent habituellement adopter des mesures provisoires et ordonner que soit mis fin à une infraction plus rapidement que ne peut le faire la Commission; il est possible de combiner devant les juridictions nationales une demande fondée sur le droit communautaire avec une demande fondée sur le droit national; 28 Article 3 paragraphe 2 du règlement n° 17. 2l) Voir affaires Camera Care et La Cinq, dont les références figurent à la note de bas de page n° 25. M) Voir communication relative à la coopération entre les juridictions nationales et la Commission, citée ci-dessus à la note en bas de page 12, point 14. 12 une juridiction nationale peut accorder, les frais de procédure au demandeur qui a obtenu gain de cause. De surcroît, les principes réglementaires nationaux, tels qu'ils sont harmonisés conformément aux principes ONP, offrent une possibilité de recours tant au niveau national que, le cas échéant, au niveau communautaire. 3. 1 Utilisation des procédures nationales et de celles prévues par l'ONP il est Comme communautaire de chacun des cas portés à sa connaissance. Pour ce faire, Commission tiendra compte de , la Commission indiqué ci-dessus l'intérêt la "met en balance l'importance de l'infraction alléguée pour le fonctionnement du marché commun, la probabilité de pouvoir établir son existence et l'étendue des mesures d'investigation nécessaires, en vue de remplir, dans les meilleures conditions, sa mission de surveillance du respect des articles <V5 et <S6/. J" ~ Un autre élément essentiel de ladite appréciation est la mesure dans laquelle le juge national est à même d'offrir un recours efficace en cas "d'infraction à l'article 85 ou 86. Cela peut se révéler difficile, par exemple dans les affaires comportant des aspects extraterritoriaux. L'article 85 paragraphe 1 et l'article 86 du traité CE produisent des effets directs dans les relations entre particuliers, au respect desquels les juridictions nationales sont tenues de veiller \ En ce qui concerne les actions engagées devant les autorités réglementaires nationales, la directive ONP dispose que lesdites autorités ont le pouvoir d'intervenir et d'ordonner des modifications portant à la fois sur l'existence et sur le contenu des accords d'accès. Les autorités réglementaires nationales doivent prendre en considération "la nécessité d'encourager un marché compétitif et sont autorisées à imposer des conditions à une ou plusieurs parties, entre autres, "pour garantir la concurrence réelle". 22. 23. 24. La Commission peut elle-même être saisie d'un litige soit en vertu des règles de concurrence, soit conformément à une procédure de conciliation ONP. L'existence simultanée de plusieurs procédures peut entraîner une duplication inutile des enquêtes menées par la Commission et les autorités nationales. Lorsque la Commission est saisie Au point 14. ,2 Voir affaire Automec, note en bas de page n" 11, point 86 des motifs. Affaire BRT/SABAM, note en bas de page n° 13. ,4 Article 9 paragraphes 1 et 3 de la proposition de directive ONP relative à l'interconnexion. 13 de plaintes sur la base de l'article 3 du règlement n°17, alors que des actions ayant le même objet sont engagées devant une autorité ou une juridiction nationale compétente, la Direction générale de la concurrence n'ouvrira généralement pas, dans un premier temps, d'enquête visant à constater une infraction en vertu des articles 85 et 86 du traité CE, sous réserve des points suivants. 3. 2 Protection des droits du plaignant 25. 26. Les entreprises ont droit à une protection effective des droits que leur assure la législation communautaire0. Ces droits seraient compromis si les procédures nationales pouvaient entraîner un retard excessif de l'action de la Commission, sans que l'affaire soit résolue de manière satisfaisante à l'échelon national. Dans le secteur des télécommunications, les innovations obéissent à des cycles relativement courts, et tout retard important dans la résolution d'un litige concernant l'accès équivaudrait, dans la pratique, à un refus de l'accès, ce qui compromettrait la conclusion satisfaisante de l'affaire. C'est pourquoi la Commission est d'avis qu'un litige relatif à l'accès dont est saisie une autorité réglementaire nationale doit être résolu dans un délai raisonnable, qui ne soit pas supérieur à six mois à compter de la date à laquelle l'affaire a été portée à la connaissance de ladite autorité ou de la date à laquelle les procédures ONP ont été engagées, y compris les procédures de conciliation \ La solution pourrait consister soit en la conclusion définitive de l'action, soit en une autre mesure sauvegardant les droits du plaignant. Si l'affaire n'a pas pu être résolue de cette manière, les droits des parties ne sont, de prime abord, pas protégés efficacement et la Commission ouvrirait en principe, à la demande du plaignant, une enquête en la matière selon ses procédures habituelles, après consultation de l'autorité nationale concernée et en coopération avec elle. 3. 3 Mesures provisoires 27. En ce qui concerne les demandes de mesures provisoires, l'existence de procédures nationales entre en ligne de compte dans la question de savoir s'il existe ou non un risque de préjudice grave et irréparable. À première vue, de telles procédures devraient écarter le risque d'un préjudice de cet ordre et il ne conviendrait donc pas que la Commission accorde des mesures provisoires en l'absence de preuve de la persistance du risque. 28. L'existence de mesures de redressement par voie d'injonction et les critères y relatifs constituent un facteur important dont la Commission doit tenir compte lorsqu'elle " Affaire 14/83, von Colson et Kamann/Land Nordrhein/Westfalen, Rec. 1984, p. 1891. ,h Télécommunications: fourniture d'un réseau ouvert (ONP) aux lignes louées - Procédure de conciliation, 94/C 214/04, JO n° C 214, de 1994, p. 4. 14 formule sa conclusion préliminaire. En l'absence de telles mesures, ou s'il était improbable que celles-ci tiennent suffisamment compte des droits du plaignant conformément au droit communautaire, la Commission estimerait que les procédures nationales n'ont pas éliminé le risque de préjudice et elle ouvrirait une enquête dans l'affaire. 4. Procédures d'office et enquêtes sectorielles 29. En cas de besoin, la Commission ouvrira une procédure d'office. Elle peut aussi procéder à une enquête sectorielle, après consultation du comité consultatif des autorités de concurrence des États membres. 5. Amendes 30. 31. La Commission peut infliger des amendes, dont le montant peut être porté à 10% du chiffre d'affaires annuel réalisé à l'échelle mondiale par des entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 ou de l'article 86. Lorsque des accords ont été notifiés conformément au règlement n° 17 en vue d'obtenir une exemption en application de l'article 85 paragraphe 3, la Commission ne peut pas infliger d'amende à l'égard des activités décrites dans la notification1 au cours de la période postérieure à celle-ci. Toutefois, la Commission peut retirer l'immunité en matière d'amendes, en informant les entreprises concernées qu'après examen provisoire, elle est d'avis que les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité sont remplies et qu'une application de l'article 85 paragraphe 3 n'est pas justifiée''. La directive ONP relative à l'interconnexion contient deux dispositions dont il convient de tenir compte lorsqu'il s'agit d'infliger des amendes en application des règles de concurrence. En premier lieu, elle dispose que les accords d'interconnexion doivent être communiqués aux autorités réglementaires nationales compétentes et mis à la disposition des tiers intéressés, à l'exception des passages de l'accord qui traitent de la stratégie commerciale des parties. En second lieu, elle prévoit que l'autorité réglementaire nationale doit disposer d'un certain nombre de pouvoirs, qu'elle peut utiliser pour influencer les accords d'interconnexion ou les modifier41. Ces dispositions garantissent une publicité adéquate des accords et permettent à l'autorité réglementaire 37 Article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17. ,K Article 15 paragraphe 5 du règlement n° 17. ,(J Article 15 paragraphe 6 du règlement n° 17. 40 Article 6 lettre c) de la proposition de directive ONP relative à l'interconnexion. Entre autres, à l'article 9 de la proposition de directive ONP relative à l'interconnexion. 15 nationale de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires pour garantir une concurrence effective sur le marché. 32. Lorsqu'un accord a été notifié à l'autorité réglementaire nationale, mais n'a pas été notifié à la Commission, celle-ci estime qu'il n'y a pas lieu d'infliger systématiquement une amende, même s'il apparaît, en dernière analyse, que l'accord comporte des éléments qui constituent une infraction à l'article 85. Il conviendra, toutefois, d'infliger une amende dans certains cas, par exemple lorsque: a. b. il apparaît que l'accord contient des dispositions contraires à l'article 86, et/ou la violation de l'article 85 est particulièrement grave. Le montant de l'amende dépendra de la gravité et de la durée de l'infraction. 33. La notification à l'autorité réglementaire nationale ne tient pas lieu de notification à la Commission et elle ne limite pas la possibilité qu'ont les parties intéressées de déposer plainte auprès de la Commission, ni celle qu'a la Commission d'ouvrir une enquête d'office concernant des accords d'accès. Cette notification ne limite pas non plus le droit d'une partie de réclamer des dommages et intérêts devant une juridiction nationale pour le préjudice causé par des accords anticoncurrentiels ". 42 Voir note en bas de page n° 18. Partie II Marchés en cause 34. 35. 36. Lorsqu'elle instruira des affaires dans le cadre exposé dans la partie I, la Commission se fondera sur la conception suivante de la définition des marchés en cause dans ce secteur. Les entreprises sont soumises à trois sources principales de pressions concurrentielles: la substituabilité de la demande, la substituabilité de l'offre et la concurrence potentielle, la première d'entre elles constituant la force régulatrice qui agit le plus immédiatement et le plus efficacement sur les fournisseurs d'un produit ou d'un service donné. La substituabilité de la demande est par conséquent le principal instrument utilisé pour définir le marché de produit en cause sur lequel des restrictions de la concurrence peuvent être constatées aux lins de l'article 85 paragraphe 1 et de l'article 86. La substituabilité de l'offre n'est généralement pas utilisée pour définir les marchés en cause. Dans la pratique, elle ne peut être distinguée clairement de la concurrence potentielle. La substituabilité de l'offre et la concurrence potentielle sont utilisées pour déterminer si l'entreprise occupe une position dominante ou si la restriction de la concurrence est significative au sens de l'article 85, ou encore s'il y a élimination de la concurrence. 37. Pour évaluer les marchés en cause, il est nécessaire d'examiner l'évolution à court terme du marché. 1. Marché de produits en cause 38. La section 6 du formulaire A/B définit comme suit le marché de produits en cause: "un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés" 39. 40. La fin des monopoles légaux dans le secteur des télécommunications, qui permet à des tiers de fournir des services aux utilisateurs finals, conduira à l'apparition d'un deuxième type de marché, lié à celui de la prestation de services, à savoir le marché de l'accès aux ressources qui sont actuellement nécessaires pour fournir ces services. Dans de avec télécommunications constitue un exemple typique d'un tel accès. Sans interconnexion, les tiers n'auront pas la possibilité commerciale de fournir, par exemple, des services globaux de téléphonie vocale. l'interconnexion commuté secteur, réseau public ce le Il apparaît donc clairement que dans le secteur des télécommunications, il convient d'envisager au moins deux types de marchés de produits en cause: celui d'un service à fournir aux utilisateurs finals et celui de l'accès aux ressources nécessaires pour mettre ce service à la disposition desdits utilisateurs (informations, réseau physique, etc. ). Il sera nécessaire, dans chaque cas, de définir les marchés de l'accès et des 17 41. 42. 43. 44. 45. services en cause, tels que l'interconnexion au réseau public de télécommunications et la fourniture de services publics de téléphonie vocale. Le cas échéant, la Commission utilisera le test du marché en cause qui consiste à se demander si l'augmentation de 5 à 10 % du prix du service en question par l'ensemble des fournisseurs de ce service entraînerait une augmentation de leur profit collectif. Si tel est le cas, le test conclue que le marché considéré est vraisemblablement un marché en cause distinct. La Commission estime que les principes du droit de la concurrence qui régissent ces marchés restent les mêmes quel que soil le marché en question. Etant donné le rythme de l'évolution technologique dans ce secteur, toute tentative de définir des marchés de produits particuliers dans la présente communication risquerait de devenir rapidement imprécise ou inutile. C'est à la lumière de l'examen détaillé d'un cas précis que l'on peut définir au mieux les marchés de produits. /. / Marché des services Le marché des services peut être défini au sens large comme la fourniture de services de télécommunications, quels qu'ils soient, à un utilisateur. Des services de télécommunications différents seront considérés comme substituables s'ils présentent un degré suffisant d'interchangeabilité pour l'utilisateur final, ce qui signifierait qu'une concurrence effective pourrait s'exercer entre les différents fournisseurs de ces services. 1. 2 Accès aux ressources Pour fournir des services à des utilisateurs finals, le prestataire devra souvent avoir accès à une ou à plusieurs ressources (en amont ou en aval). Par exemple, pour fournir physiquement le service aux utilisateurs finals, il doit avoir accès aux points de terminaison du réseau de télécommunications auquel ces utilisateurs finals sont connectés. Cet accès peut être réalisé physiquement au moyen d'infrastructures locales spécialisées ou partagées, qui sont soit fournies de manière autonome, soit louées à un fournisseur local d'infrastructures. Il peut également être réalisé par l'intermédiaire d'un prestataire de services qui compte déjà ces utilisateurs finals parmi ses abonnés ou d'un fournisseur d'interconnexions qui a un accès direct ou indirect aux points de terminaison concernés. Outre l'accès physique, un fournisseur de services peut avoir besoin d'un accès à d'autres ressources pour pouvoir offrir ses services aux utilisateurs finals: par exemple, il doit être en mesure de faire connaître ses services aux utilisateurs finals. Lorsque, comme c'est souvent le cas, par exemple pour les annuaires, cette ressource ne peut être obtenue qu'auprès de l'opérateur de télécommunications, il se pose des problèmes du même ordre que pour l'accès physique. 46. 47. Dans de nombreux cas, la Commission aura à s'occuper de problèmes d'accès physique, dans lesquels ce qui est nécessaire est l'interconnexion au réseau de l'opérateur de télécommunications43. Certains opérateurs de télécommunications en place peuvent être tentés de refuser l'accès au réseau à des prestataires de services tiers ou à d'autres opérateurs de réseaux, notamment dans les domaines où le service proposé serait en concurrence avec un service fourni par l'opérateur de télécommunications lui-même. Cette résistance se traduira souvent par une répugnance à autoriser l'accès ou une disposition à ne incombe aux autorités de l'octroyer qu'à des conditions peu avantageuses. Il concurrence de veiller à ce que ces marchés potentiels de l'accès puissent se développer et à ce que les opérateurs en place ne soient pas autorisés à utiliser leur contrôle sur l'accès pour étouffer toute initiative sur les marchés des services. Il convient de souligner que, dans le secteur des télécommunications, on peut s'attendre à ce que la libéralisation conduise au développement de nouveaux réseaux de substitution, qui, à terme, auront une incidence sur la définition du marché de l'accès mettant en jeu l'opérateur de télécommunications en place. 2. Marché géographique en cause 48. Les marchés géographiques en cause sont définis comme suit par le formulaire A/B: les "le marché géographique en cause comprend entreprises concernées sont engagées dans l'offre et la demande de biens ou de services, dans lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones voisines parce que les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable" le territoire sur lequel 43 L'interconnexion est définie dans la directive 96/19/CE comme: ". /a liaison physique et logique entre les installations de télécommunications d'organismes fournissant des réseaux et/ou des services de télécommunications, permettant aux utilisateurs d'un organisme de communiquer avec les utilisateurs d'un autre organisme, ou bien du même, ou d'accéder aux services fournis par des organismes tiers. " Dans la directive sur la libéralisation totale et dans les directives. ONP, les services de télécommunications sont définis comme: "des services dont la fourniture consiste, en tout ou en partie, en la transmission et/ou l'acheminement de signaux par des réseaux de télécommunications" Ces services comprennent par conséquent la transmission de signaux radiodiffusés et les réseaux de télévision par câble. Un réseau de télécommunications est défini comme: "les systèmes de transmission et, le cas échéant, l'équipement de commutation et les autres ressources qui permettent le transport de signaux entre des points de terminaison définis, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques ". fils, par 49. Dans le cas de la fourniture de services de télécommunications et des marchés de l'accès, le marché géographique en cause sera le territoire sur lequel les conditions objectives de concurrence s'appliquant aux prestataires de services sont semblables. Il sera donc nécessaire d'examiner la possibilité qu'ont ces prestataires de services d'avoir accès à un utilisateur final en n'importe quel point dudit territoire, dans des conditions équivalentes et supportables économiquement. Les conditions réglementaires, telles que les conditions des licences et tous les droits exclusifs ou particuliers dont jouissent les fournisseurs d'accès locaux concurrents revêtent une importance particulière. 44 Eurotunnel. JO n° L 354, de 1994, p. 66. 20 Partie III Principes 50. La Commission appliquera les principes suivants aux affaires dont elle est saisie. 51. La Commission a reconnu que: "Les articles 85 et H6 [. ] constituent un droit en vigueur et applicable dans la Communauté. Ce droit ne devrait pas entrer en conflit avec d'autres règles de droit communautaire parce que le droit communautaire réglementaire cohérent [. ] il est évident que des actes communautaires adoptés dans le domaine des télécommunications doivent être interprétés d'une manière qui soit conforme aux règles de concurrence afin d'assurer la meilleure application possible de tous les aspects de la politique communautaire des télécommunications [. ] Cela s'applique, entre autres, aux relations entre le droit de la concurrence applicables aux entreprises et les règles d'ONP. "*s forme un cadre 52. 53. 54. Ainsi, les règles de concurrence continuent de s'appliquer dans des conditions où d'autres dispositions du traité ou du droit dérivé sont applicables. Dans le cadre des accords d'accès, les dispositions du droit communautaire relatives au marché intérieur et à la concurrence sont également importantes et se renforcent mutuellement pour assurer le bon fonctionnement du secteur en question. C'est pourquoi, en appréciant une affaire au regard des règles de concurrence, la Commission cherchera à se fonder, relative à les principes établis dans autant que possible, sur l'harmonisation. Il convient également d'avoir à l'esprit que certains des principes juridiques en matière de concurrence énoncés ci-dessous sont également couverts par des règles propres au cadre ONP. Une application correcte de ces règles devrait souvent éviter la nécessité d'appliquer les règles de concurrence. législation la En ce qui concerne le secteur des télécommunications, il convient de prêter attention au coût des obligations de service universel. L'article 90 paragraphe 2 du traité CE peut justifier des exceptions aux principes des articles 85 et 86. Les modalités des obligations de service universel relèvent du domaine réglementaire. Le champ d'application de l'article 90 paragraphe 2 a été spécifié dans les directives relatives au secteur des télécommunications adoptées en application de l'article 90 paragraphe 3 et c'est dans ce contexte que la Commission appliquera les règles de concurrence. Les articles 85 et 86 du traité CE s'appliquent normalement aux accords ou pratiques qui ont été approuvés ou autorisés par une autorité nationale \ ou lorsque l'autorité nationale a exigé, à la demande de l'une ou de plusieurs des parties concernées, que certaines conditions soient incluses dans un accord. 4S -U. Lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications (voir point 3), points 15 et 16. Décision de la Commission, du 15 décembre 1982, relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/29. 883 - UGAL/BNIC), JO n° L 379, du 31 décembre 1982, p. 1. 21 55. 56. 57. Toutefois, si une autorité réglementaire nationale devait exiger l'inclusion de conditions contraires aux règles de concurrence, les entreprises concernées ne pourraient se voir infliger d'amende, mais l'État membre lui-même se trouverait en situation d'infraction à l'article 3 lettre g) et à l'article 5 du traité CE et pourrait donc être attaqué par la Commission en vertu de l'article 169 du traité CE. De surcroît, si une entreprise bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 90 ou une entreprise publique était invitée ou autorisée par une autorité réglementaire nationale à adopter un comportement constituant un abus de position dominante, l'Etat membre en question contreviendrait aussi à l'article 90 paragraphe 1 et la Commission pourrait prendre une décision exigeant que soit mis un terme à l'infraction x. Les autorités réglementaires nationales peuvent exiger l'application de normes strictes en matière de transparence, d'obligation de fourniture et de tarification sur le marché, en particulier lorsque cela se révèle nécessaire au cours des premières étapes de la libéralisation. Le cas échéant, une législation telle que le cadre ONP sera utilisée pour aider à l'interprétation des règles de concurrence. Eu égard à l'obligation qui incombe aux autorités réglementaires nationales de garantir une concurrence effective, l'application des règles de concurrence est également de mise pour une interprétation correcte des principes ONP. Il convient également de noter qu'un grand nombre des points exposés ci-après sont aussi couverts par des règles découlant de la directive sur la libéralisation totale et par les directives existantes ou en proposition concernant l'ONP, la concession de licences et la protection des données: moyennant une application efficace de ce cadre réglementaire, un grand nombre des problèmes de concurrence abordés ci-dessous ne devraient pas se poser. 1. Position dominante (article 86) Pour qu'une entreprise fournisse des services sur le marché des télécommunications, elle devra obtenir l'accès à diverses ressources. Pour la fourniture de services de télécommunications, par exemple, l'interconnexion avec le réseau commuté public de télécommunications sera normalement nécessaire. L'accès à ce réseau sera presque toujours entre les mains d'un opérateur détenant une position dominante. En ce qui concerne les accords d'accès, c'est l'existence d'une position dominante découlant du contrôle d'une ressource qui jouera le rôle le plus important dans l'appréciation de la Commission. 47 Voir note de bas de page n° 15. 4X Affaires jointes C-48/90 et C-66/90, Royaume des Pays-Bas e. a. /Commission, Rec. 1992, p. I-565. 41> Voir l'affaire Ahmed Saeed, dont les références figurent à la note en bas de page n° 14, dans laquelle la législation du marché intérieur relative à l'établissement des prix a été utilisée pour aider à déterminer le niveau des prix qui doit être considéré comme abusif aux fins de l'article 86. 22 58. 59. La question de savoir si une entreprise occupe ou non une position dominante ne dépend pas seulement des droits qui lui sont accordés. Le simple fait de mettre un terme à des monopoles légaux ne met pas fin à une position dominante. En effet, malgré les directives relatives à la libéralisation, le développement d'une concurrence effective de la part d'autres fournisseurs de réseaux disposant des capacités nécessaires et d'un territoire géographique suffisamment étendu prendra un temps certain. Dans le secteur des télécommunications, la notion de "ressources essentielles" jouera, dans bien des cas, un rôle important dans la détermination des obligations incombant aux opérateurs occupant une position dominante. Le terme de "ressources essentielles" désigne des installations ou des infrastructures indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités, et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables. Une entreprise qui contrôle l'accès à des ressources essentielles occupe une position dominante au sens de l'article 86. À l'inverse, il se peut qu'une entreprise exerce une position dominante au sens de l'article 86 sans pour autant contrôler de ressources essentielles. À l'heure actuelle, les ressources suivantes pourraient être considérées comme essentielles dans le secteur des télécommunications: par exemple, les réseaux publics de télécommunications pour les services vocaux et/ou les services de données, les circuits loués et les équipements de terminaison des réseaux associés, les données de base relatives aux abonnés au service public de téléphonie vocale, les plans de numérotage et d'autres informations techniques ou relatives aux clients. /. / Marché des services 60. L'un des facteurs utilisés pour mesurer le pouvoir de marché d'une entreprise est constitué par les ventes qui lui sont attribuables, exprimées en pourcentage des ventes totales sur le marché des services substituables sur le territoire géographique en cause. En ce qui concerne le marché des services, la Commission appréciera, entre autres, le chiffre d'affaires engendré par la vente de services substituables, à l'exclusion de la vente ou de l'usage interne de services d'interconnexion et de la vente ou de l'usage so Voir aussi la définition contenue dans le document "Additional Commitment on regulatory Principles by the European Communities and their Member States" utilisé par le groupe Télécommunications dans le contexte des négociations de l'Organisation mondiale du Commerce (OMC): "Essential facilities mean facilities of a public telecommunications transport network and service that a) are exclusively or predominantly provided by a single or limited number of suppliers; and cannot feasably be economically or technically substituted in order to provide a service". b) 23 61. 62. interne d'infrastructures concurrence et la structure de l'offre et de la demande sur le marché. locales51; elle prendra en considération les conditions de 1. 2 Accès aux ressources La notion d'"accès", telle qu'elle est définie au point 45 ci-dessus, peut porter sur toute une série de situations, y compris la disponibilité de lignes louées, qui permettent à un prestataire de services de constituer son propre réseau, ainsi que la question de l'interconnexion au sens strict, à savoir l'interconnexion entre deux réseaux de télécommunications, par exemple l'un mobile et l'autre fixe. En matière d'accès, les opérateurs en place occupent souvent une position de monopole, et, même dans les secteurs où la libéralisation du cadre légal a été amorcée, il est probable que ces opérateurs continueront d'occuper une position dominante à l'avenir. Les opérateurs en place, qui contrôlent les ressources, sont souvent aussi les plus grands prestataires de services et, par le passé, ils n'ont pas eu besoin de distinguer l'acheminement des services de télécommunications de la fourniture de ces services aux utilisateurs finals. Aujourd'hui, un opérateur qui est aussi un fournisseur de services n'exige pas de sa branche opérant en aval qu'elle paie l'accès, et, par conséquent, il n'est pas immédiat de calculer les revenus correspondant à l'utilisation de cette ressource. Lorsqu'un opérateur fournit à la fois l'accès et les services, il est nécessaire de distinguer dans toute la mesure du possible les revenus correspondant à chacun de ces marchés avant d'utiliser les revenus comme base de calcul de la part détenue par l'entreprise sur le marché considéré. L'article 8 paragraphe 2 de la proposition de directive concernant l'interconnexion devrait être utile à cet égard, car il prévoit que les organismes doivent être leurs activités en matière d'interconnexion d'une part - couvrant à la fois les services d'interconnexion fournis de façon interne et les services d'interconnexion fournis à d'autres - et leurs autres activités d'autre part". invités à tenir une comptabilité séparée "pour L'importance économique de l'obtention de l'accès dépend aussi de la couverture du réseau avec lequel une interconnexion est souhaitée. Par conséquent, en plus d'utiliser le chiffre d'affaires, la Commission prendra aussi en compte, dans la mesure du possible, le nombre de clients qui se sont abonnés à des services comparables à ceux que le prestataire de services qui demande l'accès entend fournir. Le pouvoir de marché d'une entreprise donnée sera donc mesuré en partie sur la base du nombre d'abonnés qui réseau de télécommunications de l'entreprise en question, exprimé en pourcentage du nombre total d'abonnés connectés à des points de terminaison sur le territoire géographique en cause. sont connectés à des points de terminaison du Substituabilité de l'offre 51 Affaire 6/72, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. /Commission, Recueil 1973, p. 215. 24 63. 64. 65. 66. Comme on l'a indiqué ci-dessus (voir point 37), la substituabilité au niveau de l'offre intervient également dans la question de l'existence d'une position dominante. Une part de marché supérieure à 5()%'2 est généralement suffisante pour que soit constatée une position dominante, bien que d'autres facteurs puissent être examinés. Par exemple, la Commission examinera la présence éventuel le d'autres prestataires de services sur le territoire géographique en cause, en vue de déterminer si les infrastructures dont ils disposent sont suffisamment denses pour concurrencer le réseau de l'opérateur en place et dans quelle mesure de nouveaux fournisseurs d'accès auraient la possibilité de pénétrer sur le marché. Autres facteurs pertinents Outre les données relatives aux parts de marché et à la substituabilité de l'offre, la Commission examinera également, pour déterminer si un opérateur occupe une position dominante, si cet opérateur a un accès privilégié à des ressources qu'il est impossible de dupliquer, soit pour des raisons d'ordre juridique, soit parce que le coût en serait trop élevé. À mesure que des fournisseurs d'accès concurrents font leur apparition et remettent en question la position dominante de l'opérateur en place, l'étendue des droits que leur accordent les autorités des Etats membres, et en particulier leur portée territoriale, jouera un rôle important pour déterminer le pouvoir de marché. La Commission suivra de près l'évolution du marché sous cet angle et tiendra compte de toute modification des conditions du marché dans son appréciation des questions d'accès en application des règles de concurrence. 1. 3 Position dominante collective Le libellé de l'article 86 indique clairement que celui-ci s'applique également lorsque la position dominante est partagée par plusieurs entreprises. Les circonstances dans lesquelles existe une position dominante collective, et dans lesquelles elle donne lieu à un abus, n'ont pas encore été pleinement clarifiées par la jurisprudence des juridictions communautaires, ni par la pratique de la Commission, et le droit continue d'évoluer à cet égard. 67. Les termes de l'article 86 ("le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante") désignent une situation différente de celle Il convient de noter dans ce contexte que, dans le cadre ONP, un organisme peut être notifié en qualité d'organisme puissant sur le marché. La réponse à la question de savoir si un organisme exerce ou non un pouvoir de marché important dépend de plusieurs facteurs, mais le postulat de base est qu'un organisme détenant une part de marché supérieure à 25% exerce normalement un tel pouvoir. La Commission tiendra compte, dans son appréciation en application des règles de concurrence, de la question de savoir si une entreprise a été notifiée en qualité d'organisme puissant sur le marché au regard des règles ONP. 25 68. 69. visée par l'interdiction des accords anticoncurrentiels ou des pratiques concertées, qui figure à l'article 85. Prétendre qu'il en est autrement serait contraire aux principes habituels d'interprétation du Traite et priverait la formulation en question de toute l'application signification et de tout effet pratique. Cela n'exclut cependant pas simultanée des articles 85 et 86 au même accord ou à la même pratique, ainsi que la Commission et la Cour de justice l'ont affirmé dans un certain nombre d'affaires53; de même, rien n'empêche la Commission de prendre des mesures en vertu d'une seule de ces dispositions, même si les deux sont applicables. Deux entreprises occupant chacune une position dominante sur un marché national distinct ne peuvent être assimilées à deux entreprises occupant une position dominante collective. 11 est peu probable que des opérateurs nationaux du secteur de la téléphonie vocale publique accèdent à une position dominante collective avant que le marché communautaire ne soit libéralisé. Pour que deux entreprises, ou plus, partagent une position dominante, il faut qu'elles adoptent ensemble, envers leurs clients et leurs concurrents, une attitude très semblable à celle d'une entreprise unique occupant une position dominante. S'agissant plus particulièrement du secteur des télécommunications, deux opérateurs d'infrastructures de télécommunications couvrant le même marché géographique pourraient en arriver à exercer une position dominante collective. En outre, une condition nécessaire, mais non suffisante, pour que deux entreprises ou plus partagent une position dominante, est qu'il n'existe pas de concurrence effective entre les entreprises sur le marché en cause. L'absence de concurrence peut être due, en pratique, à l'existence de liens entre les deux entreprises, tels que des accords de coopération, d'interconnexion ou de routage. Toutefois, la Commission estime que ni la théorie économique, ni le droit communautaire n'impliquent que de tels liens soient juridiquement nécessaires pour qu'existe une position dominante collective. Le type d'interdépendance courant dans des situations oligopolistiques constitue un lien économique suffisant. 11 ne semble pas nécessaire, que ce soit du point de vue du droit ou de la théorie économique, qu'il existe un autre lien économique entre ces sociétés. Cela dit, dans la pratique, il existera souvent des liens de ce type dans le secteur des télécommunications, en ce que les opérateurs nationaux entretiennent entre eux, presque inévitablement, des liens de divers ordres 70. Si l'on prend pour exemple l'accès au circuit local, dans certains Etats membres il est très possible qu'il soit contrôlé, dans un proche avenir, par deux opérateurs - l'opérateur en place dans le secteur des télécommunications et un câblo-opérateur. Pour fournir des services donnés aux consommateurs, l'accès au circuit local, soit de l'opérateur de télécommunications, soit du câblo-opérateur, est nécessaire. En fonction des yi Affaire 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission des Communautés européennes, Rec. 1979, p. 461. Décision de la Commission du 21 décembre 1988, "Racal Decca", JO n° L 43, de 1989, p. 27. u Décision de la Commission du 22 juillet 1992, Nestlé/Perrier, JO n° L 356, de 1992, p. 1. 26 circonstances, et en particulier de la relation existant entre les deux opérateurs, il se peut qu'aucun d'entre eux n'occupe de position dominante, mais qu'ensemble ils détiennent un monopole collectif de l'accès à ces ressources. 2. Abus de position dominante 2. 1 Refus d'octroyer l'accès à des ressources essentielles et application de conditions défavorables 71. Le refus d'octroyer l'accès peut être interdit en vertu de l'article 86 s'il émane d'une société qui occupe une position dominante découlant de son contrôle d'une ressource, ce qui sera habituellement le cas des opérateurs de télécommunications en place dans les années à venir. Un refus peut avoir "pour effet de faire obstacle [. ] au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence"55 Un refus ne sera abusif que s'il affecte la concurrence. A un stade initial, peu d'acteurs seront en concurrence sur les marchés des services du secteur des télécommunications et les refus seront par conséquent généralement de nature à affecter la concurrence sur ces marchés. Dans tous les cas de refus, toute justification sera examinée soigneusement pour en apprécier l'objectivité. 72. Dans les grandes lignes, trois scénarios doivent être envisagés: a. b. le refus d'accorder l'accès aux fins de la prestation d'un service alors qu'un autre opérateur auquel le fournisseur de l'accès a octroyé l'accès exerce ses activités sur le marché des services en cause; le refus d'accorder l'accès aux fins de la prestation d'un service alors qu'aucun autre opérateur n'a obtenu l'accès pour exercer ses activités sur le marché des services en cause; c. le retrait de l'accès qui avait été accordé à un client. 73. Dans le premier de ces trois scénarios, il est clair que le refus d'accorder l'accès à un nouveau client dans une situation où le propriétaire de la ressource en position dominante accorde déjà l'accès à un ou à plusieurs clients qui exercent leurs activités sur le même marché en aval constituerait un traitement discriminatoire qui, s'il affectait la concurrence sur ce marché, serait abusif. Lorsque des opérateurs de réseaux offrent des services de détail similaires ou analogues à ceux proposés par la partie qui sollicite l'accès, il est tout à fait possible qu'ils soient à la fois tentés et en mesure de restreindre la concurrence et d'abuser de la sorte de leur position dominante. Il va de Affaire 85/76, Hoffmann La Roche, Recueil 1979, p. 461. 27 74. 75. 76. soi qu'un tel refus peut être justifié, par exemple, s'il est opposé à des personnes qui présentent un risque potentiel en matière de solvabilité. En l'absence de toute justification objective, un refus constituerait dans la plupart des cas un abus de position dominante sur le marché de l'accès. D'une manière générale, la société qui occupe une position dominante a pour obligation d'accorder l'accès d'une manière telle que les biens et les services offerts aux sociétés en aval soient disponibles à des conditions qui ne soient pas moins favorables que celles qui ont été offertes aux autres parties, y compris les propres opérations en aval de ladite société. En ce qui concerne le deuxième cas de figure, la question se pose de savoir si le fournisseur de l'accès devrait être contraint de conclure un contrat avec le prestataire de services pour permettre à celui-ci d'opérer sur un nouveau marché de services. Lorsqu'il n'existe pas de contraintes en matière de capacités et que la société qui refuse de fournir l'accès à ses ressources n'en a accordé l'accès ni à sa branche en aval ni à aucune autre société opérant sur ce marché de services, la question se pose de savoir quelle autre justification objective pourrait motiver le refus. Dans l'hypothèse où il n'existerait aucune solution commercialement réalisable autre que l'accès demandé, faute d'obtenir l'accès, la partie qui le demande ne serait pas en mesure d'exercer ses activités sur le marché des services. En pareil cas, un refus serait par conséquent de nature à limiter le développement de nouveaux marchés, ou de nouveaux produits sur ces marchés, ce qui est contraire à l'article 86 lettre b). Dans le domaine des transports \ la Commission a décidé qu'une société qui contrôle une ressource essentielle est tenue d'accorder l'accès dans certaines circonstances5. Les mêmes principes s'appliquent au secteur des télécommunications. ->(> Décision de la Commission 94/19/CE, Sea Containers/Stena Sealink, JO n° L 15, de 1994, p. 8. Décision de la Commission 94/119/CE, relative au refus d'accès aux installations du port de Rodby, JO n° L 55, de 1994, p. 52. Voir aussi (entre autres): arrêts de la Cour et du Tribunal de première instance: affaires 6 et 7/73, Commercial Solvents/Commission, Rec. 1974, p. 223 affaire 311/84, Télémarketing, Rec. 1985, p. 3261 affaire C-18/88, RTT/GB-Inno, Rec. 1991, p. 1-5941 affaire C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi, Rec. 1991, p. I-2925 affaires T-69, T-70 et T-76/89, RTE, BBC et ITP/Commission, Rec. 1991, p. II-485, 535, 575 affaire C-271/90, Espagne/Commission, Rec. 1992, p. I-5833 affaires C-241 et 242/91P, RTE et ITP Ltd/Commission (Magill), Rec. 1995, p. I-743; décisions de la Commission: 76/185/CEE, National Carbonizing Company, JO n° L 35, de 1976, p. 6 88/589/CEE, London European - Sabena, JO n° L 317, de 1988, p. 47 92/213/CEE, British Midland/Aer Lingus, JO n° L 96, de 1992, p. 34 B & l/Sealink, (1992) 5 CMLR 255; Bulletin CE n° 6 - 1992, point 1. 3. 30. 28 77. 78. 79. Le principe qui contraint les sociétés occupant une position dominante à passer des contrats dans certaines circonstances s'appliquera souvent au secteur des télécommunications. Actuellement, il existe des monopoles ou des quasi-monopoles pourla fourniture d'infrastructures de réseaux pour la plupart des services de télécommunications à l'intérieur de l'Union européenne. Même là où les restrictions ont déjà été éliminées ou le seront prochainement, la concurrence sur les marchés en aval continuera de dépendre des prix et des conditions d'accès aux services de réseaux en amont, qui ne refléteront que progressivement le libre jeu des mécanismes du marché. Étant donné le secteur des télécommunications, on peut envisager des situations dans lesquelles des sociétés chercheraient à offrir de nouveaux produits ou de nouveaux services qui ne sont pas en concurrence avec des produits ou des services déjà offerts par l'opérateur qui contrôle l'accès, mais pour lesquels celui-ci serait peu enclin à octroyer l'accès. technologique dans le rythme de l'évolution La Commission doit veiller à ce que le contrôle des ressources dont jouissent les opérateurs en place ne nuise pas au développement d'un environnement concurrentiel en matière de télécommunications. Une société occupant une position dominante sur le marché des services et qui commettrait un abus contraire à l'article 86 sur ce marché pourrait se voir imposer, afin de mettre un terme à cet abus, d'accorder l'accès à ses ressources à un ou plusieurs concurrents sur ce marché. En particulier, une entreprise peut commettre un abus de position dominante si par ses actions elle empêche le développement de nouveaux produits ou services. Le point de départ de l'analyse effectuée par la Commission sera l'identification d'un marché existant ou potentiel pour lequel une demande d'accès est effectuée. Afin de déterminer si l'accès peut être ordonné en application des règles de concurrence, il sera tenu compte soit de l'obligation qui incombe à la société occupant une position dominante de ne pas exercer de discrimination (voir ci-dessous) soit de la réalisation de l'ensemble des conditions suivantes: a. L'accès à la ressource en question est généralement essentiel pour que les • ,58 sociétés puissent concourir sur ce marché lié Il s'agit avant tout, à cet égard, de définir ce qui est essentiel. Il ne suffira pas que la société qui sollicite l'accès occuperait une position plus favorable si celui-ci lui était octroyé, mais il faudra que le refus de l'accès rende les activités envisagées impossibles ou gravement et inévitablement contraires à la logique économique. Ainsi, même si d'autres infrastructures peuvent en principe être utilisées à partir du 1er juillet 1996 pour les services libéralisés, il faudra un certain temps, dans 5X Le droit communautaire protège la concurrence, et non les concurrents: il ne suffirait donc pas de démontrer qu'un seul concurrent doit avoir accès à une ressource pour opérer sur le marché en aval. Il serait nécessaire de démontrer que l'accès est indispensable à tous, sauf pour des concurrents exceptionnels, pour que l'accès soit rendu obligatoire. 29 bien des cas, avant qu'elles constituent une solution de rechange satisfaisante par rapport aux infrastructures de l'opérateur en place. 30 b. c. d. La capacité disponible est suffisante pour fournir l'accès. La société qui est propriétaire de la ressource ne parvient pas à satisfaire la demande pour un service ou un produit existant, empêche la création de nouveaux produits ou services, ou restreint la concurrence sur le marché d'un produit ou d'un service potentiel ou existant. La société qui sollicite l'accès est disposée à payer le prix - raisonnable et non discriminatoire - et elle accepte, par ailleurs, toute condition d'accès non discriminatoire. e. Il n'existe pas de raison objective de refuser l'accès. Les justifications admissibles dans ce contexte pourraient être, entre autres, une difficulté insurmontable qui empêcherait de fournir l'accès à la société qui le demande, ou la nécessité pour le propriétaire de la ressource, qui a réalisé des investissements en vue de l'introduction d'un nouveau produit ou service, de bénéficier des conditions et d'un délai suffisants pour utiliser sa ressource afin de mettre en place ce nouveau produit ou service. Toute justification devra toutefois être examinée avec soin, au cas par cas. Dans le secteur des télécommunications, il est particulièrement important que les avantages d'un environnement concurrentiel dont doivent bénéficier les utilisateurs finals ne soient pas annulés par les actions d'anciens monopoles d'Etat visant à empêcher l'arrivée puis le développement de la concurrence. 80. 81. 82. Afin de déterminer si une infraction à l'article 86 a été commise, il sera tenu compte, d'une part, de la situation effective au sein du territoire concerné mais aussi dans d'autres territoires, et d'autre part des problèmes techniques que pourraient soulever, le cas échéant, l'accès à la ressource. La question de la justification objective exigera une analyse particulièrement fouillée. En plus de déterminer si les difficultés invoquées dans tel ou tel cas sont assez graves pour justifier le refus d'octroyer l'accès, les autorités compétentes devront aussi décider si ces difficultés pèsent d'un poids plus lourd que la restriction que subirait la concurrence si l'accès était refusé ou rendu plus difficile et si les marchés en aval étaient de ce fait limités. Le fournisseur de l'accès pourrait jouer sur trois éléments importants liés à l'accès dans le but, en réalité, de le refuser: le calendrier, la configuration technique et le prix. Les opérateurs qui occupent une position dominante dans le secteur des télécommunications ont l'obligation de traiter les demandes d'accès de manière efficace: des retards indus et inexpliqués dans la réponse à une demande d'accès peuvent constituer un abus. Concrètement, la Commission cherchera cependant à examiner la réponse donnée à une demande d'accès au regard: a. du délai et des conditions en usage lorsque la partie concernée octroie l'accès à ses ressources à sa propre filiale ou branche d'exploitation; 31 b. c. des réponses données à des demandes d'accès à des ressources similaires dans d'autres États membres; des explications fournies pour tout retard intervenu dans le traitement des demandes d'accès. Les questions de configuration technique feront aussi l'objet d'un examen détaillé visant à établir si elles posent un véritable problème. En principe, les règles de concurrence exigent que la partie qui sollicite l'accès l'obtienne au point qui lui est le plus favorable, pour autant que cela soit techniquement réalisable pour le fournisseur de l'accès. Les questions de faisabilité technique peuvent constituer des justifications objectives pour refuser l'accès (par exemple, le fait que le trafic pour lequel l'accès est demandé doit satisfaire aux normes techniques pertinentes pour la ressource en cause); il en va de même des restrictions en matière de capacités, qui peuvent soulever des problèmes de répartition*. La fixation d'un prix excessif, outre le fail qu'elle constitue en soi un abus'1, peut aussi constituer un relus d'accorder l'accès. Dans le cadre de ces vérifications, un certain nombre d'éléments exigeront un examen détaillé. L'examen des questions liées à la fixation des prix dans le secteur des télécommunications sera facilité par les directives ONP l'obligation qu'imposent d'appliquer des systèmes de comptabilité analytique transparents. En ce qui concerne le troisième scénario évoqué au point 73 ci-dessus, la question du retrait de la fourniture à des concurrents en aval a déjà été traitée dans certaines décisions de la Commission et dans la jurisprudence de la Cour. Dans l'affaire Commercial Solvents, la Cour a statué que 83. 84. 85. 86. "le détenteur d'une position dominante sur le marché des matières premières qui, dans le but de les réserver à sa propre production des dérivés, refuse de fournir ces matières à un client qui, lui-même, produit ces dérivés, au risque d'éliminer toute concurrence de la part de celui-ci, exploite sa position dominante d'une façon abusive au sens de l'article H6". ' 87. Bien que l'affaire évoquée ci-dessus ait eu pour objet le retrait d'un produit, il n'existe pas de différence de principe entre cette affaire et le retrait de l'accès. Le fait de mettre un terme unilatéralement à des accords d'accès soulève des questions très semblables sur le fond à celles qui sont examinées dans les cas de refus. Le fait de retirer l'accès à un Comme on l'a fait observer au point 80. Voir point 91 ci-dessous. M Affaires jointes 6 et 7/73, Commercial Solvents, Rec. 1974, p. 223. 32 88. 89. 90. client constituera normalement un abus. Dans ce cas aussi, des raisons objectives peuvent être invoquées pour justifier la résiliation. Ces raisons doivent être proportionnées aux effets du retrait sur la concurrence. 2. 2 Autres formes d'abus Le refus d'accès n'est que l'une des formes d'abus possibles dans ce domaine. Des abus peuvent également se produire lorsque l'accès a été accordé. Il peut y avoir abus, entre autres, lorsque l'opérateur se comporte de manière discriminatoire ou lorsque les agissements de l'opérateur limitent d'une autre façon le développement des marchés ou le développement technique. Les exemples suivants constituent une liste non exhaustive des abus qui peuvent se produire. Configuration du réseau La configuration du réseau définie par un opérateur de réseau occupant une position dominante et qui, objectivement, rend l'accès plus difficile pour les prestataires de services'" pourrait constituer un abus, à moins qu'elle ne soit objectivement justifiable. Une justification objective pourrait être que la configuration du réseau en améliore l'efficacité générale. Services liés Cette question revêt une importance particulière lorsque des services pour lesquels l'opérateur de télécommunications occupe une position dominante sont liés à d'autres, pour lesquels il est exposé à la concurrence'. Lorsque l'opérateur de réseau intégré verticalement qui occupe une position dominante contraint la partie qui demande l'accès à acheter un ou plusieurs services1 sans justification adéquate, cela peut empêcher des rivaux de ce fournisseur d'offrir indépendamment ces éléments du "paquet". Une telle exigence pourrait donc constituer un abus en application de l'article 86. Fixation des prix 91. Les problèmes de tarification liés à l'accès des prestataires de services aux ressources (essentielles) d'un opérateur occupant une position dominante tiendront souvent au niveau excessif des prix': lorsque la ressource à laquelle les prestataires de services cherchent lorsqu'ils souhaitent utiliser le réseau pour atteindre leurs propres clients. (y? <>4 Cette situation est aussi traitée par le cadre de l'accès ouvert au réseau (ONP): article 7(4) de la Directive Interconnexion, article 12(4) de la Directive téléphonie vocale et annexe II de la Directive cadre ONP C'est-à-dire, entre autres, des services dont la partie en question n'a pas besoin, ou des services que le demandeur d'accès pourrait lui-même souhaiter fournir à ses clients. (y> La Communication de la Commission sur les critères d'évaluation des systèmes nationaux du coût et de financement du service universel et lignes directrices pour la mise en oeuvre 33 à avoir accès constitue la seule solution possible, l'opérateur occupant une position dominante ou monopolistique peut être tenté de pratiquer des prix par trop élevés. Le problème de la pratique de prix abusivement bas pourrait se poser dans le contexte de la concurrence entre divers réseaux d'infrastructures de télécommunications, un opérateur en position dominante pouvant avoir tendance à pratiquer des prix abusivement bas pour fournisseurs d'infrastructures (faisant leur apparition sur le marché), en violation de l'article 86 lettre a). En règle générale, un prix est abusif s'il est inférieur à la moyenne des coûts variables de l'entreprise en position dominante ou s'il est inférieur à la moyenne des coûts totaux et qu'il s'inscrit dans un projet anticoncurrentiel66. l'accès, de manière à éliminer la concurrence d'autres Si un cas se présente, les règles ONP relatives aux normes comptables et à la transparence de la compatibilité contribueront à garantir une application efficace de l'article 86 dans ce contexte. 92. Lorsque l'opérateur occupe une position dominante sur le marché d'un produit ou d'un service, la marge entre le prix que doivent payer tous les concurrents sur ce marché (y compris, le cas échéant, la branche opérant en aval de la société en position dominante elle-même) pour l'accès et le prix que l'opérateur de réseau applique sur ledit marché doit être assez élevée pour permettre à un prestataire de services raisonnablement efficace d'y réaliser un bénéfice normal, sauf si la société occupant une position dominante est en mesure de démontrer que ses opérations en aval se caractérisent par une efficacité exceptionnelle6. Si cette règle n'est pas respectée, les concurrents exerçant leurs activités de ces systèmes seront pertinents pour déterminer dans quelle mesure les obligations de service universel peuvent être utilisé pour justifier les prix pratiqués. Voir aussi la référence aux obligations de service universel à pararaphe 53 ci-dessous. Voir l'affaire C-62/86 AKZO, Rec. 1991, p. I-3359. M> Toutefois, la règle des coûts variables moyens ne s'applique pas à de nombreuses situations dans le secteur des télécommunications, étant donné que les coûts variables liés à la fourniture de l'accès à un réseau déjà existant sont quasiment nuls. Par conséquent, dans des circonstances appropriées, le critère que la Commission envisagera d'utiliser consiste à établir si la société pratique, pour des biens et des services - autres que nouveaux - un prix qui, bien que supérieur au coût variable moyen de la fourniture de ces biens ou de ces services, est fixé à un niveau si bas que le revenu global correspondant à tous les biens ou services en question serait inférieur aux coûts totaux moyens liés à leur fourniture, si la société vendait la même proportion de sa production au même prix de manière constante, même lorsqu'il n'est pas prouvé qu'il y a intention d'exclure un concurrent. Décision de la Commission 88/518/CEE, Napier Brown/British Sugar, JO n" L 284, de 1988, p. 41: la marge entre le prix du sucre au détail et le prix du sucre industriel était tellement réduite que l'acheteur en gros, dont les opérations de conditionnement étaient aussi efficaces que celles du fournisseur en gros, ne pouvait pas approvisionner le marché du détail en réalisant un bénéfice suffisant. Voir aussi décision 88/589/CEE, National Carbonizing, note en bas de page n° 57 ci-dessus. 67 34 sur le marché en aval se trouvent confrontés à un amenuisement des marges bénéficiaires qui risque de les forcer à quitter le marché. Discrimination 93. 94. 95. Un fournisseur d'accès qui occupe une position dominante ne peut opérer de discrimination entre différents accords d'accès lorsqu'une telle discrimination aurait pour effet de restreindre la concurrence. Toute différenciation fondée sur l'utilisation qu'il est prévu de faire de l'accès, plutôt que sur des différences entre transactions pouvant exister pour le fournisseur d'accès lui-même, est contraire à l'article 86 dès lors que la discrimination est suffisamment de nature à restreindre ou à fausser la concurrence réelle ou potentielle. Une telle discrimination pourrait consister à imposer des conditions différentes, notamment en matière de prix, ou à différencier de toute autre manière les accords d'accès, à moins que ce comportement ne soit justifié objectivement, par exemple par des considérations relatives aux coûts ou d'ordre technique, ou par le fait que les utilisateurs opèrent à des niveaux différents. Ces pratiques discriminatoires pourraient être de nature à restreindre la concurrence sur le marché en aval sur lequel la société ayant sollicité l'accès cherche à opérer, en ce sens qu'elles pourraient limiter les possibilités pour cet opérateur de pénétrer sur le marché ou d'y développer ses activités68. En ce qui concerne les discriminations en matière de prix, l'article 86 lettre c) interdit à toute société occupant une position dominante d'opérer une discrimination entre ses clients6', notamment celle qui consiste à traiter les clients différemment selon qu'ils acceptent ou non de traiter exclusivement avec la société en position dominante. Une discrimination dénuée de justification objective portant sur un aspect ou une condition, quel qu'il soit, d'un accord d'accès, peut constituer un abus. La discrimination peut porter sur des éléments tels que la fixation des prix, les délais, l'accès technique, l'acheminement °, la numérotation, des restrictions à l'utilisation du réseau allant au-delà des besoins essentiels et l'utilisation de données concernant les réseaux des clients. Toutefois, on ne peut que démontrer l'existence de discrimination qu'au cas par cas. La discrimination est contraire à l'article 86, qu'elle résulte ou ressorte - ou non - des termes d'un accord d'accès donné. 68 Toutefois, lorsque la capacité est sous-utilisée, une differentiation des prix selon les conditions de la demande dans les différents marchés en aval peut être justifiée dans la mesure où cette differentiation permet une meilleure utilisation de l'infrastructure et une plus grande ouverture de certains marchés, et où cette differentiation ne restreint pas ou ne fausse pas la concurrence. Dans de tels cas, il convient de tenir compte de l'effet global de cette differentiation des prix sur tous les marchés en aval. Affaire C-310/93 P, BPB Industries pic et British Gypsum Ltd/Commission des Communautés européennes, Rec. 1995, p. I-865, page 904, concernant une discrimination exercée par BPB entre ses clients sur le marché des plaques de plâtre. 70 C'est-à-dire à destination d'une liste privilégiée d'opérateurs de réseaux correspondants. 35 96. Il existe, dans ce contexte, une obligation générale qui impose à l'opérateur de réseau de traiter les clients indépendants de la même manière que ses filiales ou ses branches de services en aval. La nature du client et ses exigences peuvent jouer un rôle important lorsqu'il s'agit de déterminer si les transactions sont comparables. Le fait d'appliquer des prix différents à des clients opérant à des niveaux différents (par exemple le gros et le détail) ne constitue pas nécessairement une discrimination. 97. Des questions de discrimination peuvent se poser en rapport avec la configuration technique de l'accès, étant donné son importance dans le contexte de l'accès. Le degré de perfectionnement technique de l'accès: des restrictions portant sur le type ou le "niveau" dans la hiérarchie du réseau du central téléphonique servant à assurer l'accès ou les possibilités techniques de ce central intéressent directement la concurrence. Il pourrait s'agir de ressources disponibles pour assurer une connexion ou un type d'interface ou un système de signalisation utilisés pour déterminer le type de services qui peuvent être mis à la disposition de la partie qui demande l'accès (par exemple des ressources de réseau intelligent). Le nombre et/ou la localisation des points de connexion: l'obligation de collecter et de distribuer le trafic pour une /one donnée au commutateur qui dessert directement ladite zone plutôt qu'à un niveau plus élevé de la hiérarchie du réseau peut jouer un rôle important. La partie qui demande l'accès encourt des dépenses supplémentaires, soit parce qu'elle assure des liaisons à une distance plus grande de son propre centre de commutation, soit parce qu'elle supporte des coûts d'acheminement plus élevés. Egalité de l'accès: la possibilité pour les clients de la partie qui sollicite l'accès d'obtenir les services offerts par le fournisseur de l'accès en composant le même nombre de chiffres que ceux utilisés par les clients de ce dernier constitue un élément clé de la concurrence en matière de télécommunications. Justification objective 98. On pourrait envisager, comme justification objective, des facteurs liés au fonctionnement effectif du réseau dont le fournisseur de l'accès est propriétaire, ou des restrictions en matière de concession de licence conformes, par exemple, aux droits de propriété intellectuelle. 2. 3 Abus de position dominante collective 99. Dans le cas d'une position dominante collective (voir ci-dessus, points 66 et suivants), le comportement de l'une des entreprises occupant une position dominante collective peut être abusif, même si les autres n'ont pas le même comportement. 100. Outre les solutions prévues par les règles de concurrence, dans l'hypothèse où aucun opérateur ne serait disposé à octroyer l'accès, et où il n'existerait pas de justification technique ou commerciale à ce refus, réglementaire nationale devrait normalement résoudre le problème en ordonnant à l'une ou à plusieurs des sociétés l'autorité 36 d'octroyer l'accès, dans les conditions prévues par la directive ONP ou par le droit national. 3. Accords d'accès (article 85) 101. Les restrictions de concurrence résultant d'accords d'accès peuvent avoir deux effets distincts: restreindre la concurrence entre les deux parties à l'accord d'accès ou restreindre la concurrence de tiers, par le jeu, par exemple, d'une exclusivité bénéficiant à l'une des parties à l'accord ou aux deux. En outre, lorsque l'une des parties occupe une position dominante, les conditions de l'accord d'accès peuvent avoir pour conséquence de renforcer cette position, ou de l'étendre à un marché connexe, ou, si elles sont déloyales, elles peuvent constituer une exploitation illicite de la position dominante. 102. Les accords d'accès dans lesquels l'accès est en principe illimité ne constituent vraisemblablement pas une restriction de concurrence au sens de l'article 85(1). Dans des contrats octroyant l'accès à une seule société, les clauses d'exclusivité sont susceptibles de restreindre la concurrence, en ce qu'elles limitent l'accès aux ressources pour les autres sociétés. Etant donné que la plupart des réseaux ont une capacité supérieure à celle dont est susceptible d'avoir besoin un utilisateur unique, il en sera habituellement ainsi dans le secteur des télécommunications. 103. Les accords d'accès peuvent avoir d'importants effets positifs pour la concurrence, car ils peuvent améliorer l'accès au marché en aval. Dans le contexte de l'interconnexion, les accords d'accès sont essentiels pour assurer l'interopérabilité des services et des infrastructures, renforçant ainsi la concurrence sur le marché des services en aval, qui est susceptible de générer une valeur ajoutée plus élevée que l'infrastructure locale. 104. Toutefois, il n'est pas du tout exclu que des accords d'accès, ou certaines de leurs clauses, puissent avoir des effets anticoncurrentiels. De tels accords peuvent par exemple: a) b) c) d) servir d'instrument pour coordonner les prix; permettre un partage du marché; avoir pour effet l'exclusion de tiers ; entraîner un échange d'informations sensibles d'un point de vue commercial entre les parties. 105. Le risque de coordination des prix est particulièrement aigu dans le secteur des télécommunications. En effet, les redevances d'interconnexion représentent souvent 50%, ou plus, du coût total des services fournis et l'interconnexion avec un opérateur occupant une position dominante sera généralement nécessaire. Dans ces conditions, les possibilités de concurrence par les prix sont limitées et le risque de coordination (grave) des prix est d'autant plus grand. 71 Décision de la Commission 94/663/CE, Night Services, JO n° L 259, de 1994, p. 20, décision de la Commission 94/894/CE, Eurotunnel, JO n° L 354, de 1994, p. 66. 37 106. lîn outre, les accords d'interconnexion entre les opérateurs de réseaux peuvent, dans certaines conditions, être un instrument de partage du marché entre l'opérateur de réseau qui fournit l'accès et l'opérateur de réseau qui cherche à obtenir l'accès, au lieu de susciter entre eux une concurrence des réseaux. 107. Dans un environnement des télécommunications libéralisé, les formes de restriction de la concurrence mentionnées ei-dessus seront soumises au contrôle des autorités nationales et de la Commission, en application des règles de concurrence. Le droit qu'ont les parties qui pâtissent d'un comportement anticoncurrentiel quel qu'il soit de déposer plainte auprès de la Commission n'est pas affecté par les réglementations nationales. Clauses relevant de l'article 85 paraiiraphe 1 108. La Commission a identifié certains types de restrictions potentiellement contraires à l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et pour lesquels des exemptions individuelles seraient nécessaires. Les clauses en question se rapporteront le plus souvent au cadre commercial de l'accès. 109. Dans le secteur des télécommunications, les parties interconnectées peuvent souhaiter échanger des informations relatives aux clients et au trafic. Cet échange est susceptible d'inlluencer le comportement concurrentiel des entreprises concernées, et les parties pourraient aisément en faire usage en vue de pratiques collusoires, telles que le partage du marché ". Des garanties seront par conséquent nécessaires pour faire en sorte que soit les informations confidentielles ne soient divulguées qu'aux parties des sociétés impliquées dans la passation des accords d'interconnexion, soit les informations en question ne soient pas utilisées à des fins anticoncurrentielles. 110. Les clauses d'exclusivité, notamment celles en vertu desquelles le trafic serait acheminé exclusivement par le réseau de télécommunications de l'une ou des deux parties, plutôt que par celui de tiers avec qui des accords d'accès ont été conclus, devront également faire l'objet d'une analyse en application de l'article 85 paragraphe 3. Si aucune justification n'est fournie, des clauses de cet ordre seront interdites. 111. Il est quasiment exclu que des accords d'accès conclus dans un but anticoncurrentiel remplissent les critères d'octroi d'une exemption individuelle en application de l'article 85 paragraphe 3. 112. En outre, les accords d'accès peuvent avoir une incidence sur la structure concurrentielle du marché. Les frais d'accès au niveau local constitueront souvent une part considérable du coût total des services fournis aux utilisateurs finals par la partie qui demande l'accès, laissant de ce fait peu de place à la concurrence par les prix. Etant donné la nécessité de 72 Affaire T-34/92, Fiatagri UK Ltd et New Holland Ford Ltd/Commission. Affaire T-35/92, John Deere Ltd/Commission. Les deux affaires font l'objet d'un appel devant la Cour de justice. Recours introduit contre la décision de la Commission, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, JO n° L 68, de 1992, p. 19. 38 sauvegarder ce degré limité de concurrence, la Commission accordera donc une attention particulière à la vérification des accords d'accès du point de vue de leurs effets probables sur les marchés en cause, de manière à s'assurer que ces accords ne soient pas des moyens déguisés et indirects de fixer ou de coordonner les prix globaux payés par les utilisateurs finals, ce qui constitue l'une des infractions les plus graves à l'article 85 du traité CE73. 113. Enfin, les clauses impliquant une discrimination collective conduisant à l'exclusion de tiers ont également pour effet de restreindre la concurrence. La plus importante est la discrimination portant sur le prix, la qualité ou d'autres aspects de l'accès importants d'un point de vue commercial, exercée au détriment de la partie qui sollicite l'accès, et dont l'objectif est généralement de favoriser de façon déloyale les opérations du fournisseur de l'accès. 4. Incidence sur les échanges entre les Etats membres 114. Les articles 85 et 86 ne sont applicables que si les échanges entre Etats membres sont affectés. 115. "Pour être susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres, un accord doit, sur la base d'éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il peut exercer une influence, directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur le courant d'échanges entre Etais membres" II n'est pas nécessaire que chacune des restrictions de concurrence que renferme l'accord soit de nature à affecter les échanges , dès lors que l'accord dans son ensemble présente cette caractéristique. 116. Dans le cas des accords d'accès dans le secteur des télécommunications, la Commission n'examinera pas seulement l'incidence directe des restrictions de concurrence sur les échanges entre États sur les marchés de l'accès, mais aussi les effets sur les échanges entre États sur le marché en aval des services de télécommunications. La Commission examinera aussi les possibilités qu'ont ces accords de verrouiller un marché géographique donné, ce qui pourrait empêcher les entreprises déjà établies dans d'autres États membres de se poser en concurrents sur ledit marché géographique. 117. Les accords d'accès dans le domaine des télécommunications affecteront normalement les Etats membres, étant donné que des services fournis par les échanges entre 71 Affaire 8/72, Vereniging van Cementhandelaren/Commission, Rec. 1972, p. 977 Affaire 123/85, Bureau national interprofessionnel du Cognac/Clai, Rec. 1985, p. 391. 74 Affaire 56/65, Société technique minière/Maschinenbau Ulm GmbH, Rec. 1966, p. 337, à la page 339. 75 Affaire 193/83, Windsurfing International Inc. /Commission, Rec. 1986, p. 611. 39 l'intermédiaire d'un réseau sont commercialisés dans l'ensemble de l'Union européenne et que les accords d'accès peuvent régir la possibilité qu'ont un prestataire de services ou un opérateur de fournir un service donné76. Même lorsque les marchés sont essentiellement nationaux, ce qui est généralement le cas actuellement vu l'état d'avancement de la libéralisation, les abus de position dominante affecteront, en principe, la structure du marché, ce qui entraînera des répercussions sur les échanges entre les États membres. 118. Les affaires qui, dans ce secteur, relèveront de l'article 86 auront trait soit à des clauses abusives inscrites dans les accords d'accès, soit à un refus de conclure un accord d'accès, ou de le conclure à des conditions satisfaisantes. Les critères énumérés ci-dessus en vue de déterminer si un accord d'accès est de nature à affecter les échanges entre les États membres seraient donc également applicables dans ce contexte. 76 Voir lignes directrices relatives aux télécommunications, point 3 ci-dessus. 40 Conclusions 119. La Commission estime que les règles de concurrence et la réglementation sectorielle forment un ensemble cohérent de mesures propres à assurer un environnement de marché libéralisé et concurrentiel dans le secteur des télécommunications de l'Union européenne. 120. Lorsqu'elle interviendra dans ce secteur, la Commission veillera à éviter toute duplication des procédures, notamment des procédures de concurrence et des procédures réglementaires nationales et communautaires, telles qu'elles sont définies par le cadre ONP. 121. Lorsque les règles de concurrence seront invoquées, la Commission examinera les marchés en cause et appliquera les articles 85 et 86 conformément aux principes énoncés ci-dessus. 41 ISSN 0254-1491 COM(96) 649 final DOCUMENTS FR 08 15 10 N° de catalogue : CB-CO-96-712-FR-C ISBN 92-78-13838-X Office des publications officielles des Communautés européennes L-2985 Luxembourg