title: PROJECTO - COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DAS REGRAS DE CONCORRÊNCIA AOS ACORDOS DE ACESSO NO SECTOR DAS TELECOMUNICAÇÕES - Enquadramento, mercados relevantes e princípios

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communications policy
competition law
liberalisation of the market
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telecommunications

text: COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS Bruxelas, 10. 12. 1996 COM(96) 649 final PROJECTO COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DAS REGRAS DE CONCORRÊNCIA AOS ACORDOS DE ACESSO NO SECTOR DAS TELECOMUNICAÇÕES Enquadramento, mercados relevantes e princípios Comunicação da Comissão relativa a um projecto de comunicação sobre a aplicação das regras de concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações A Comissão aprovou um projecto de Comunicação sobre a aplicação das regras de concorrência aos acordos de acesso no sector das telecomunicações. A Comissão tenciona adoptar esta Comunicação após ter recebido eventuais observações de terceiros interessados. A Comissão convida as partes interessadas a apresentarem as suas observações relativas ao projecto de Comunicação a seguir publicado. Estas observações deverão ser recebidas pela Comissão no prazo de dois meses a contar da data da publicação do presente projecto e deverão ser enviadas à Comissão por fax (32-2) 296 98 19 ou por correio para o seguinte endereço: Comissão Europeia Direcção-Geral da Concorrência (DG IV) Direcção C Gabinete 3/48 150 Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150 B - 1049 Bruxelas email: access. notice@dg4. cec. be t$L / INDICE INTRODUÇÃO Primeira Parte: Enquadramento 1. Regras da concorrência e legislação sectorial específica 2. Acção da Comissão relativamente aos acordos de acesso 3. Denúncias 3. 1 Recurso aos procedimentos nacionais e aos procedimentos ORA 3. 2 Salvaguarda dos direitos do autor da denúncia 3. 3 Medidas provisórias 4. Investigações oficiosas e inquéritos sectoriais 5. Coimas Segunda Parte: Mercados relevantes 1. Mercado de produto relevante 1. 1 1. 2 Mercado de serviços Acesso às infra-estruturas 2. Mercado geográfico relevante Terceira Parte: Princípios 1. Posição dominante (artigo 86°) 1. 1 Mercado de serviços 1. 2 Acesso às infra-estruturas 1. 3 Posição dominante conjunta 2. Abusos de posição dominante 2. 1 Recusa de acesso a infra-estruturas essenciais e aplicação de condições desfavoráveis 2. 2 Outras formas de abuso 2. 3 Abuso de posição dominante conjunta 3. Acordos de acesso (artigo 85°) 4. Efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros Conclusões 44 INTRODUÇÃO 1. O calendário relativo à plena liberalização do sector das telecomunicações foi já estabelecido, devendo os Estados-membros suprimir os últimos entraves à prestação de serviços de telecomunicações aos utilizadores num ambiente concorrencial até 1 de Janeiro de 19981. Em consequência desta liberalização, assistir-se-á à emergência de um segundo conjunto de produtos ou serviços conexos, bem como de necessidades de acesso às infra-estruturas necessárias para a prestação dos referidos serviços. Neste sector, a interconexão à rede de telecomunicações comutada pública constitui um exemplo ilustrativo deste tipo de acesso. A Comissão declarou que definirá o tratamento aplicável aos acordos de acesso ao abrigo das regras da concorrência2. A presente comunicação aborda, por conseguinte, a questão da forma como as regras e os procedimentos de concorrência são aplicáveis aos acordos de acesso no âmbito da regulamentação harmonizada, a nível da UE e a nível nacional, no sector das telecomunicações. 2. O quadro regulamentar relativo à liberalização das telecomunicações é constituído pelas directivas de liberalização adoptadas nos termos do artigo 90° do Tratado CE e pelo enquadramento da Oferta de Rede Aberta (ORA). Tal enquadramento estabelece regras harmonizadas em matéria de acesso e de interconexão às redes de telecomunicações e aos serviços de telefonia vocal. O quadro jurídico previsto pela legislação de liberalização e harmonização constitui o contexto geral em que se insere qualquer iniciativa tomada pela Comissão na aplicação das regras da concorrência. Tanto a legislação relativa à liberalização3, De acordo com as Directivas 96/19/CE e 96/2/CE, certos Estados-membros podem solicitar uma derrogação da liberalização total por determinados períodos. Ver: Decisão da Comissão de 27 de Novembro de 1996, relativa aos períodos transitórios adicionais solicitados pela Irlanda para aplicação das Directivas 90/388/CEE e 96/2/CE da Comissão no que respeita à plena concorrência nos mercados das telecomunicações. A presente Comunicação não prejudica tais derrogações e a Comissão terá em conta a existência de eventuais derrogações ao aplicar as regras da concorrência aos acordos de acesso, tal como descrito na presente Comunicação. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho - Consulta infra-estrutura de relativa ao Livro Verde sobre a telecomunicações e das redes de televisão por cabo, COM(95) 158 final, de 3 de Maio de 1995. liberalização da Directiva 88/301/CEE da Comissão relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações, JO n° L 131/73 (1988); Directiva 90/388/CEE da Comissão relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, JO n° L 192/10 (1990); Directiva 94/46/CE da Comissão que altera as Directivas 88/301/CEE e 90/388/CEE, em especial no que diz respeito às comunicações por satélite, JO n°L 268/15 (1994); Directiva 95/5l/CE da Comissão que altera a Directiva 90/388/CEE, relativa à supressão das restrições à utilização de redes de televisão por cabo para o fornecimento de serviços de telecomunicações já liberalizados, JO n° L 256/49 (1995); lc como a legislação em matéria de harmonização4, têm por objectivo assegurar a consecução dos objectivos da Comunidade enunciados no artigo 3o do Tratado CE e, nomeadamente, a criação de "um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno" e "um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais". 3. A Comissão publicou Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações no JO n° C 233, p. 2 (1991). A presente comunicação pretende completar as referidas orientações, que não abordam expressamente as questões de acesso. 4. No sector das telecomunicações, a legislação em matéria de liberalização e harmonização autoriza e simplifica os esforços das empresas comunitárias que pretendam iniciar novas actividades em novos mercados, permitindo consequentemente que os utilizadores beneficiem de uma concorrência acrescida. Estas vantagens não devem ser postas em causa por práticas restritivas ou abusivas por parte das empresas: as regras comunitárias da concorrência são, por conseguinte, fundamentais para assegurar que esta evolução seja levada a bom termo. Aos novos operadores deve ser assegurado, na fase inicial, o direito de acesso às redes dos operadores de telecomunicações (OT) em actividade. Diversas entidades, a nível regional, nacional e comunitário, desempenham um papel na regulamentação deste sector. Para que a concorrência funcione correctamente no mercado interno, deve ser assegurada uma coordenação eficaz entre estas entidades. Directiva 96/2/CE da Comissão, que altera a Directiva 90/388/CEE no que respeita às comunicações móveis e pessoais, JO n° L 20/59 (1996); Directiva 96/19/CE da Comissão, que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da plena concorrência nos mercados das telecomunicações, JOn°L 74/13 (1996). Os acordos de interconexão representam a forma mais importante dos acordos de acesso no sector das telecomunicações. O enquadramento de base dos acordos de interconexão é estabelecido pelas regras relativas à Oferta de Rede Aberta (ORA) e é neste contexto que deve ser analisada a aplicação das regras da concorrência: Directiva 90/387/CEE do Conselho relativa à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta de telecomunicações, JO n° L 192/1 (1990); Directiva 92/44/CEE do Conselho relativa à aplicação da oferta de uma rede aberta às linhas alugadas, JO n° L 165/27 (1992); Directiva 95/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à aplicação da Oferta de Rede Aberta (ORA) à telefonia vocal, JO n° L 321/6 (1995); Posição comum sobre uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à interconexão nas telecomunicações e à garantia do serviço universal e da interoperabilidade através da aplicação dos princípios da Oferta de Rede Aberta (ORA), JO n° C 220 de 29 de Julho de 1996, p. 13. Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera as Directivas 90/387/CEE e 92/44/CEE do Conselho para efeitos de adaptação a um ambiente concorrencial no sector das telecomunicações, COM(95) 543 final de 14. 11. 1995. 5. A Primeira Parte da Comunicação expõe o enquadramento jurídico e explica a forma como a Comissão tenciona evitar a duplicação desnecessária dos procedimentos, salvaguardando simultaneamente os direitos das empresas e dos utilizadores estabelecidos nas regras da concorrência. Neste contexto, os esforços envidados pela Comissão no sentido de incentivar a aplicação descentralizada das regras da concorrência pelos tribunais e pelas autoridades nacionais visam obter soluções a nível nacional, salvo se estiver envolvido um interesse comunitário significativo num determinado caso. No sector das telecomunicações, os • procedimentos específicos previstos no enquadramento ORA visam igualmente solucionar os problemas de acesso, em primeira instância a um nível nacional descentralizado, com a possibilidade ulterior de conciliação a nível comunitário. A Segunda Parte indica a abordagem da Comissão no que respeita à definição de mercado neste sector. A Terceira Parte enuncia os princípios que a Comissão observará na aplicação das regras de concorrência e destina-se a auxiliar os operadores no mercado de telecomunicações a elaborarem os seus acordos de acesso, esclarecendo os requisitos do direito da concorrência neste domínio. 6. A presente comunicação baseia-se na experiência da Comissão adquirida no âmbito de diversos processos5 e em determinados estudos realizados neste sector a pedido da Comissão6. 7. A comunicação não restringe de modo algum os direitos conferidos pelo direito comunitário aos particulares ou às empresas e não prejudica a interpretação das regras de concorrência comunitárias pelo Tribunal da Primeira Instância ou pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. No domínio das telecomunicações, nomeadamente, a Decisão da Comissão de 18 de Outubro de 1991, Eirpage, JO n° L 306/22 (1991) e as Decisões da Comissão de 17 de Julho de 1996, Atlas e Phoenix, JO n° L 239/23 e 57 ( 1996). Existem também vários processos pendentes relacionados com questões de acesso. "Competition aspects of interconnection agreements in the telecommunications sector", de Junho de 1995; "Competition aspects of access by service providers to the resources of telecommunications operators", Dezembro de 1995. Ver também "Competition Aspects of Access Pricing", Dezembro de 1995. PRIMEIRA PARTE: ENQUADRAMENTO 1. Regras de concorrência e regulamentação sectorial específica Os problemas de acesso na acepção mais lata do termo (por exemplo, fornecimento de linhas alugadas, interconexão às redes, acesso a dados relativos a assinantes dos serviços de telefonia vocal) podem ser solucionados a diferentes níveis e com base numa gama de disposições legislativas de índole nacional ou comunitária. Um prestador de serviços confrontado com um problema de acesso como, por exemplo, a recusa injustificada de um OT de fornecer uma linha alugada (ou fornecê-la em condições razoáveis), linha essa necessária para que o requerente preste serviços aos seus clientes, pode optar entre diversas vias de recurso para sanar o problema. De modo geral, as partes lesadas beneficiarão de diversas vantagens, pelo menos numa fase inicial, se optarem pelas vias de recurso a nível nacional. A este nível, os requerentes disporão de duas alternativas principais, designadamente (1) procedimentos regulamentares nacionais específicos já instituídos em conformidade com o direito comunitário e harmonizados ao abrigo da Oferta de Rede Aberta (ver nota 4) e (2) a interposição de uma acção ao abrigo do direito nacional e/ou comunitário perante um tribunal ou autoridade nacional responsável em matéria de concorrência7. 7 No caso da Directiva ORA Linhas Alugadas, o enquadramento ORA prevê na primeira fase o recurso à Entidade Regulamentadora Nacional pelo utilizador lesado. Tal pode propiciar uma série de vantagens. No sector das telecomunicações, em que a experiência já revelou que as empresas manifestam frequentemente relutância em denunciar o comportamento do OT de que dependem fortemente, não apenas no que respeita à questão específica do conflito, mas também num contexto muito mais abrangente, os procedimentos previstos ao abrigo do enquadramento ORA constituem uma solução atractiva. Por outro lado, os procedimentos ORA podem englobar uma gama mais vasta de problemas de acesso do que os que poderiam ser abordados com base nas regras da concorrência. Por último, estes procedimentos podem oferecer aos utilizadores a vantagem da proximidade e da familiaridade com os procedimentos administrativos nacionais. A língua é igualmente outro factor a ter em conta. De acordo com os procedimentos ORA, se os problemas não puderem ser sanados a nível nacional, é prevista uma segunda fase a nível europeu (procedimento de conciliação). Nos termos da Directiva ORA Linhas Alugadas, um acordo entre as partes envolvidas deve ser então obtido no prazo de dois meses, com uma eventual prorrogação de um mês em caso de anuência das partes. É de observar que, na proposta de Directiva ORA Interconexão, ao invés do que sucede com a Directiva ORA Linhas Alugadas, é apenas previsto um procedimento de conciliação para os casos transfronteiras, ou seja, litígios em matéria de interconexão em que se encontrem envolvidas mais de uma Entidade Regulamentadora Nacional. Se as Entidades Regulamentadoras Nacionais responsáveis pela resolução de um problema de interconexão não chegarem a uma solução para o referido problema, nesse caso uma delas pode notificar a Comissão sobre o mesmo e invocar o procedimento de conciliação (artigo 17° As denúncias apresentadas à Comissão ao abrigo das regras da concorrência, em vez de ou para além das apresentadas perante os tribunais nacionais, as autoridades responsáveis pela concorrência e/ou as Entidades Regulamentadoras Nacionais ao abrigo dos procedimentos ORA serão tratadas segundo a prioridade que lhes deve ser atribuída atendendo à urgência, carácter inédito ou transnacional do problema em causa e tendo em conta a necessidade de evitar a duplicação dos procedimentos (ver pontos 13 e seguintes). 9. A Comissão reconhece que as Entidades Regulamentadoras Nacionais8 desempenham funções distintas e que operam num enquadramento jurídico diferente do da Comissão. Em primeiro lugar, estas entidades operam ao abrigo do direito nacional, embora executem frequentemente as disposições consignadas no direito comunitário. Em segundo lugar, esse direito, dado que se baseia em considerações relacionadas com a política das telecomunicações, visa a consecução de objectivos diferentes, embora coerentes com os objectivos da política de concorrência comunitária. A Comissão coopera na medida do possível com as Entidades Regulamentadoras Nacionais e convida-as a cooperar o mais possível entre si. Ao abrigo do direito comunitário, as autoridades nacionais, incluindo as entidades regulamentadoras e as autoridades responsáveis pela concorrência, têm obrigação de não autorizar uma prática ou acordo contrários ao direito comunitário da concorrência. 10. As regras comunitárias da concorrência não são suficientes por si só para sanar os diversos problemas que surgem no sector das telecomunicações. As Entidades Regulamentadoras Nacionais dispõem consequentemente de um mandato mais vasto e de um importante papel na regulação deste sector. É igualmente de observar que, na óptica do direito comunitário, estas entidades devem ser independentes9. 11. Cabe também assinalar que o enquadramento ORA impõe determinadas obrigações aos operadores de telecomunicações nacionais que ultrapassam em muito as que seriam normalmente impostas pelo artigo 86° do Tratado CE. As Entidades Regulamentadoras Nacionais podem exigir normas rigorosas em matéria de transparência, de obrigações de fornecimento e políticas de preços. Estas obrigações podem ser impostas pelas Entidades da proposta de directiva). Uma Entidade Regulamentadora Nacional é um organismo sectorial de âmbito nacional que regulamenta as telecomunicações, criado por um Estado-membro ao abrigo da Directiva Serviços, conforme alterada, e nos termos do enquadramento ORA. O artigo T da Directiva Serviços (Directiva 90/388/CEE da Comissão, referida na nota 3) e a Comunicação da Comissão 95/C275/02 ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a situação de transposição e de aplicação da Directiva 90/388/CEE relativa à concorrência nos mercados dos serviços de telecomunicações, JO C 275 de 20. 10. 1995, pp. 9 e seguintes. Ver também Processo C-91/94, Thierry Tranchant e Telephones Stores SARL, acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1995, ainda não publicado. Regulamentadoras Nacionais, que têm igualmente competência para assegurar uma concorrência efectiva10. 12. Por razões de ordem prática, a presente comunicação foi elaborada, no que respeita a muitos aspectos, como se a legislação concebesse apenas um único operador de telecomunicações controlando uma rede única de telecomunicações comutada pública a nível nacional em cada Estado-membro. Tal não será forçosamente o caso: desenvolver-se-ão progressivamente novas redes de telecomunicações que oferecerão uma cobertura cada vez mais vasta. Estas redes de telecomunicações alternativas poderão acabar por ser suficientemente amplas e extensas para substituir, parcial ou totalmente, as redes nacionais existentes, devendo tal facto ser tido em consideração. 13. Atendendo à sua responsabilidade em matéria de política comunitária da concorrência, a Comissão deve velar pelo interesse geral da Comunidade. Os recursos administrativos de que dispõe a Comissão para o desempenho desta função são forçosamente limitados e não podem ser utilizados para resolver todos os casos de que tem conhecimento. É por este motivo que a Comissão deve, em geral, tomar todas as medidas que se impõem em matéria de organização para o desempenho das suas funções, devendo nomeadamente definir as suas prioridades11. 14. Consequentemente, a Comissão indicou que, no âmbito das suas competências em matéria de tomada de decisões, tenciona atribuir prioridade às notificações, denúncias ou processos oficiosos que apresentem um interesse especial para a Comunidade de um ponto de vista político, económico ou jurídico12. Sempre que um determinado caso não apresente estas características, as notificações não serão normalmente objecto de uma decisão formal, mas sim de um ofício de arquivamento (mediante autorização das partes), devendo as denúncias ser examinadas, regra geral, pelos tribunais nacionais ou por outras autoridades relevantes. Neste contexto, é de observar que as regras da concorrência são directamente aplicáveis13, pelo que o direito comunitário da concorrência é aplicável nos tribunais nacionais. Mesmo 10 Ver n° 3 do artigo 9o da proposta de Directiva ORA Interconexão, citada na nota 4. Processo T-24/90, Automec/Comissão, 1992 Col. 11-2223, ponto 77, e Processo T-l 14/92, BEMIlWComissão, 1995 Col. II 147. Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais no que diz respeito à aplicação dos artigos 85° e 86° do Tratado CE, JO n° C 39/6 (1993), ponto 14. Anteprojecto de comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e as autoridades de concorrência dos Estados-membros, JO n° C 262/5, de 10 de Setembro de 1996. Processo 127/73, BRT/SABAM, 1974 Col. 51. nos casos em que sejam aplicáveis outras disposições legislativas comunitárias, isso não impede que seja necessário respeitar as regras comunitárias da concorrência14. 15. Outras autoridades nacionais, nomeadamente as Entidades Regulamentadoras Nacionais que actuam no âmbito do enquadramento ORA, têm competência sobre determinados acordos de acesso (que lhes devem ser notificados). No entanto, a notificação de um acordo a uma Entidade Regulamentadora Nacional não suprime a necessidade de notificação do acordo à Comissão. As Entidades Regulamentadoras Nacionais devem velar para que as medidas por elas tomadas sejam compatíveis com o direito comunitário da concorrência15, o que as impede de tomar medidas susceptíveis de prejudicar a protecção efectiva conferida pelo direito comunitário ao abrigo das regras de concorrência16. Por conseguinte, tais entidades não poderão aprovar acordos contrários às regras da concorrência17. Se a intervenção das autoridades nacionais puser em causa esses direitos, o Estado-membro em causa pode ser obrigado a pagar uma indemnização às pessoas lesadas pela referida intervenção18. Além disso, as Entidades Regulamentadoras Nacionais têm competência, ao abrigo das Directivas ORA, para tomar medidas no sentido de assegurar uma concorrência efectiva19. Processo 66/86, Ahmed Saeed, 1989 Col. 838. Não devem, por exemplo, incentivar, reforçar ou aprovar as consequências de um comportamento anticoncorrencial:Ahmed Saeed, ver nota 14; Processo 153/93, República Federal da Alemanha/Delta Schiffahrts, 1994 Col-1 2517; Processo 267/86, Van Eycke, 1988 Col. 4769. Processo 13/77, GB-lnno-BM/ATAB, 1977 Col. 2115, ponto 33: "embora seja certo que o disposto no artigo 86° se destina às empresas, não deixa de ser igualmente certo que o Tratado impõe aos Estados-membros a obrigação de não tomar ou manter em vigor medidas susceptíveis de eliminar a eficácia da referida disposição. " 17 Para mais obrigações das autoridades nacionais, ver: Processo 103/88, Fratelli Costanzo SpA, 1989 Col. 1839. No Processo Ahmed Saeed, ver nota 14: "os artigos 5o e 90° do Tratado CE devem ser interpretados no sentido de que: (i) proíbem às autoridades nacionais favorecer a conclusão de acordos sobre tarifas contrários ao disposto no n° 1 do artigo 85° ou, eventualmente, no artigo 86° do Tratado; (ii) impedem a aprovação, por essas autoridades, das tarifas decorrentes dos referidos acordos. " Processos apensos C-6 e 9/90, Francovich, 1990-1 Col. 5357; Processos apensos C-46/93, Brasserie de Pêcheur S A/Alemanha e Processo C-48/93, R/Secretário de Estado dos Transportes ex parte Factortame Ltd e outros, acórdão de 5 de Março de 1996, ainda não publicado. 19 Ver, por exemplo, décimo oitavo considerando da Directiva Linhas Alugadas referida na nota 4 e o n°3 do artigo 9o do projecto de directiva ORA Interconexão. 16. Em princípio, os acordos de acesso regulam a prestação de determinados serviços entre empresas independentes e não implicam a criação de uma entidade autónoma distinta das partes nos acordos. Os acordos de acesso não são, deste modo, geralmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento das concentrações20. 17. Contudo, ao abrigo do Regulamento n° 1721, pode ser apresentada à Comissão qualquer questão relacionada com os acordos de acesso mediante a notificação de um acordo deste tipo apresentada por uma ou mais partes envolvidas22, mediante uma denúncia formulada por um terceiro relativamente a um acordo de acesso restritivo ou ao comportamento de uma empresa dominante no que respeita à concessão ou à recusa de acesso23, mediante um processo oficioso da Comissão relativo à concessão ou recusa de acesso, ou ainda mediante um inquérito sectorial24. Além disso, o autor de uma denúncia pode solicitar que a Comissão tome medidas provisórias com vista a impedir a ocorrência de uma situação susceptível de lhe provocar um dano grave e irreparável ou que seja contrária ao interesse geral25. Cabe assinalar, todavia, que nos casos de maior urgência se pode obter uma decisão para pôr termo a uma infracção mais rapidamente junto dos tribunais nacionais do que junto da Comissão26. regulamentação 18. Existem diversas áreas em que os acordos estarão simultaneamente sujeitos às regras da concorrência e a uma regulamentação sectorial específica a nível nacional ou europeu, sector das nomeadamente a telecomunicações, as Directivas ORA visam estabelecer um regime regulamentar para os acordos de interconexão. Dada a natureza específica das regras ORA e o facto de poderem ir além dos requisitos enunciados no artigo 86°, as empresas que operam no sector das telecomunicações devem estar cientes de que a observância das normas comunitárias da concorrência não as exime do dever de respeitar as obrigações impostas no enquadramento ORA e vice-versa. relativa ao mercado interno. No 20 21 Regulamento n° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, JO n° L 395/1 (1989). Regulamento n° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85° e 86° do Tratado, JO n° 13/204 (1962), conforme alterado. 22 Artigo 2o e n° 1 do artigo 4o do Regulamento n° 17. 23 Artigo 3o do Regulamento n° 17. 24 Artigos 3o e 12° do Regulamento n° 17. 25 26 Processo 792/79R, Camera Care/Comissão, 1980, Col. 119. Ver também Processo T-44/90, La Cinq/Comissâo Col. 1992, 11-1. Ver ponto 16 da Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais, citada na nota 12. 2. Acção da Comissão relativamente aos acordos de acesso27 10. Os acordos de acesso, analisados no seu conjunto, são particularmente importantes, pelo que se afigura conveniente que a Comissão enuncie o mais claramente possível o enquadramento jurídico comunitário no âmbito do qual estes acordos devem ser concluídos. Os acordos de acesso com cláusulas restritivas suscitarão problemas no âmbito do artigo 85°. Os acordos em que participem empresas que tenham uma posição dominante ou monopolista suscitam problemas no âmbito do artigo 86°: a preocupação relativa à posição dominante de uma ou mais partes assumirá frequentemente maior importância no contexto de um acordo específico do que os problemas suscitados ao abrigo do artigo 85°. 20. Na aplicação das regras de concorrência, a Comissão basear-se-á no enquadramento ORA, devendo as Entidades Regulamentadoras Nacionais actuar no âmbito do referido enquadramento. Sempre que os acordos forem abrangidos pelo n° 1 do artigo 85°, para poderem beneficiar de uma isenção ao abrigo do n° 3 do mesmo artigo devem ser notificados à Comissão. No caso de os acordos serem notificados, a Comissão tenciona pronunciar-se sobre uma ou mais notificações mediante a adopção de decisões formais, uma vez devidamente publicadas no Jornal Oficial e em conformidade com os princípios em seguida delineados. Uma vez estabelecidos de forma clara os princípios jurídicos, a Comissão tenciona subsequentemente enviar ofícios de arquivamento no que diz respeito às outras notificações que suscitem os mesmos problemas. 28 3. Denúncias 21. As pessoas singulares ou colectivas que tenham um interesse legítimo podem, em determinadas circunstâncias, apresentar uma denúncia à Comissão, solicitando que seja posto termo, mediante a adopção de uma decisão da Comissão, a uma infracção aos artigos 85° ou 86° do Tratado CE. Além disso, podem solicitar à Comissão a tomada de medidas provisórias sempre que seja iminente a ocorrência de um dano grave e irreparável29. O eventual autor de uma denúncia dispõe de outras opções tão ou mais eficazes como, por exemplo, a introdução de uma acção perante os tribunais nacionais. Neste contexto, é de observar que as acções perante os tribunais nacionais podem oferecer aos particulares e empresas vantagens consideráveis, designadamente30: 27 Artigo 2o ou n° 1 do artigo 4o do Regulamento n° 17. 28 N° 2 do artigo 3o do Regulamento n° 17. 29 Processos Camera Care e La Cinq, referidos na nota 25. 30 Ver ponto 16 da Comunicação sobre a cooperação entre a Comissão e os tribunais nacionais, citada na nota 12. - os tribunais nacionais podem analisar e atribuir uma indemnização por danos decorrentes de uma infracção às regras da concorrência; - os tribunais nacionais podem geralmente adoptar medidas cautelares e ordenar que seja posto termo a uma infracção mais rapidamente do que a Comissão; - perante os tribunais nacionais, é possível conjugar um pedido de indemnização ao abrigo do direito comunitário com um pedido idêntico ao abrigo do direito nacional; - perante um tribunal nacional as despesas judiciais podem ser reembolsadas à parte vencedora. Além disso, os princípios nacionais específicos, harmonizados ao abrigo dos princípios ORA, podem prever vias de recurso a nível nacional e, caso necessário, a nível comunitário. 3. 1 Recurso aos procedimentos nacionais e aos procedimentos ORA 22. Como supramencionado31, a Comissão tomará em consideração o interesse comunitário de todos os casos de que tenha conhecimento. Na apreciação do interesse comunitário, a Comissão examina o seguinte: ". a importância da infracção alegada para o funcionamento do mercado comum, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a sua missão de vigilância do respeito dos artigos 85° e 86o. ,m Outro elemento essencial a ter em conta nesta apreciação é a medida em que os tribunais nacionais estão em posição de fornecer uma solução eficaz a uma infracção aos artigos 85° e 86°. Este facto pode revelar-se difícil, por exemplo, em casos que envolvam elementos extraterritoriais. 23. O n° 1 do artigo 85° e o artigo 86° do Tratado CE produzem efeitos directos nas relações entre particulares, direitos que devem ser salvaguardados pelos tribunais nacionais33. No que respeita às acções junto da Entidade Regulamentadora Nacional, a Directiva ORA prevê que a referida entidade pode intervir e impor alterações relativamente à existência e ao teor dos acordos de acesso. As Entidades Regulamentadoras Nacionais devem tomar em consideração "a necessidade de fomentar um mercado concorrencial" e podem impor condições a uma ou mais partes, nomeadamente " a fim de assegurar uma concorrência efectiva"34. 24. Qualquer diferendo pode ser apresentado à apreciação da Comissão, quer ao abrigo das regras da concorrência, quer ao abrigo do procedimento de conciliação ORA. A existência de 31 32 33 34 Ver ponto 14. Ver Automec, nota 11, ponto 86. BRT/SABAM, nota 13. N°s 1 e 3 do artigo 9o da proposta de Directiva ORA Interconexão. 10 inúmeros processos simultâneos pode conduzir a uma duplicação desnecessária dos esforços de investigação da Comissão e das autoridades nacionais. Quando forem apresentadas denúncias à Comissão nos termos do artigo 3° do Regulamento n° 17, estando simultaneamente a correr outras acções junto de uma autoridade ou tribunal competente a nível nacional ou europeu, regra geral a Direcção-Geral da Concorrência não realizará qualquer averiguação sobre a existência de uma infracção ao disposto nos artigos 85° e 86° do Tratado CE. Tal encontra-se, contudo, sujeito aos pontos a seguir referidos. 3. 2 Salvaguarda dos direitos do autor da denúncia 25. As empresas têm o direito de beneficiar de uma protecção efectiva dos direitos conferidos pela legislação comunitária35. Estes direitos ficariam comprometidos se os processos nacionais conduzissem a um atraso excessivo na intervenção da Comissão, sem uma resolução satisfatória da questão a nível nacional. No sector das telecomunicações, os ciclos de inovação são relativamente curtos e qualquer atraso substancial na resolução de um litígio em matéria de acesso poderia, na prática, corresponder a uma recusa de acesso, o que prejudicaria a correcta resolução da questão. 26. Deste modo, a Comissão entende que um litígio em matéria de acesso perante uma Entidade Regulamentadora Nacional deve ser sanado dentro de um período de tempo razoável, ou seja, normalmente no prazo de seis meses a partir da data em que a referida entidade teve conhecimento do problema ou a contar da data de início dos procedimentos ORA, incluindo o processo de conciliação36. Esta resolução pode assumir a forma de uma decisão final ou qualquer outro tipo de solução que salvaguarde os direitos do autor da denúncia. Se não for obtida uma resolução deste tipo, afigura-se que os direitos das partes não estão a ser ; efectivamente protegidos, pelo que a Comissão pode, em princípio, mediante pedido^ do autor da denúncia, iniciar a sua própria investigação sobre o caso em conformidade com os seus procedimentos normais, após consulta e em cooperação com a autoridade nacional em questão. 3. 3 Medidas provisórias 27. No que respeita a qualquer pedido de adopção de medidas provisórias, a existência de processos nacionais é relevante para determinar se existe ou não um risco de dano grave e irreparável. Em princípio, estes processos deverão suprimir o risco de qualquer dano deste tipo, não devendo a Comissão tomar medidas provisórias se não for feita prova da persistência de tal risco. 28. A possibilidade de adopção de medidas provisórias sob a forma de injunção e os critérios relativos à sua aplicação constituem um factor importante a tomar em consideração pela 35 Processo 14/83, Von Colson, 1994 Col. 1891. 36 Telecomunicações: oferta de rede aberta (ORA) nas linhas alugadas; processo de conciliação; 94/C 214/04, JO n° C 214/4 (1994). 11 Comissão para chegar a esta conclusão. Na impossibilidade de adopção das referidas medidas, ou se estas não forem susceptíveis de tomar em devida consideração os direitos do autor da denúncia ao abrigo da legislação comunitária, a Comissão considerará que os processos nacionais não suprimiram o risco de danos, pelo que iniciará a sua própria averiguação do caso. 4. Investigações oficiosas e inquéritos sectoriais 29. Caso necessário, a Comissão poderá iniciar uma investigação oficiosa. Poderá também realizar um inquérito sectorial, na condição de consultar o Comité Consultivo das autoridades dos Estados-membros competentes em matéria de concorrência. 5. Coimas 30. A Comissão pode impor coimas num montante até 10 % do volume de negócios anual a nível mundial das empresas que infrinjam, deliberadamente ou por negligência, o disposto no n° 1 do artigo 85° ou no artigo 86o37. Quando os acordos tenham sido notificados ao abrigo do Regulamento n° 17 para efeitos de isenção nos termos do n° 3 do artigo 85°, a Comissão não pode impor qualquer coima relativamente às actividades descritas na notificação38 no que respeita ao período subsequente a essa notificação. Contudo, a Comissão pode retirar a imunidade em matéria de coimas informando as empresas em causa que, após análise preliminar, considera aplicável o disposto no n° 1 do artigo 85° do Tratado, não se justificando a aplicação do disposto no n° 3 do mesmo artigo39. 31. A Directiva ORA Interconexão contém duas disposições específicas a ter em conta no que respeita às questões relacionadas com as coimas no âmbito das regras da concorrência. Em primeiro lugar, prevê que os acordos de interconexão devem ser comunicados às Entidades Regulamentadoras Nacionais competentes e colocados à disposição dos terceiros interessados, à excepção dos extractos do acordo respeitantes à estratégia comercial das partes40. Em segundo lugar, prevê que a Entidade Regulamentadora Nacional deve dispor de uma série de poderes que lhe permitam influir sobre os acordos de interconexão ou alterá-los41. Estas disposições asseguram a devida publicidade dos acordos e permitem à Entidade Regulamentadora Nacional assegurar, quando for adequado, uma concorrência efectiva no mercado. 37 N° 2 do artigo 15° do Regulamento 17. 38 N° 5 do artigo 15° do Regulamento n° 17. 39 N° 6 do artigo 15° do Regulamento n° 17. 40 Alínea c) do artigo 6o da proposta de Directiva ORA Interconexão. 41 Ver, entre outros, o artigo 9o da proposta de Directiva ORA Interconexão. 12 32. Sempre que um acordo tenha sido notificado a uma Entidade Regulamentadora Nacional, mas não à Comissão, esta última considera que não se justificará, regra geral, a imposição de uma coima relativamente ao acordo, mesmo se este, em última instância, incluir disposições que infrinjam o disposto no artigo 85°. Caberá, contudo, impor uma coima em determinados casos, por exemplo: a) se o acordo contiver disposições contrárias ao artigo 86°; e/ou b) a infracção ao artigo 85° for particularmente grave. O montante da coima dependerá da gravidade e da duração da infracção. 33. A notificação à Entidade Regulamentadora Nacional não substitui a notificação à Comissão e não limita a possibilidade de as partes interessadas apresentarem uma denúncia à Comissão ou de esta iniciar uma investigação oficiosa sobre os acordos de acesso. Tal notificação também não limita os direitos de terceiros de solicitarem uma indemnização perante um tribunal nacional devido aos danos provocados por acordos anticoncorrenciais42. 42 Ver nota 18. 13 S E G U N DA P A R T E: M E R C A D OS RELEVANTES 34. No decurso das suas investigações a realizar em conformidade com o enquadramento estabelecido na Primeira Parte, a Comissão adoptará a seguinte abordagem no que respeita à definição de mercados relevantes neste sector. 35. As empresas são sujeitas a três condicionalismos principais em matéria de concorrência: a substituibilidade a nível da procura, a substituibilidade a nível da oferta e a concorrência potencial, constituindo o primeiro factor o elemento regulador que actua mais imediata e eficazmente sobre os fornecedores de um dado produto ou serviço. Deste modo, a substituibilidade a nível da procura é o principal instrumento utilizado para definir o mercado do produto relevante em que poderão ser identificadas as restrições da concorrência para efeitos do disposto no n° 1 do artigo 85° e no artigo 86°. 36 A substituibilidade a nível da oferta não é geralmente utilizada para definir os mercados relevantes. Na prática, não pode ser estabelecida uma distinção clara entre este elemento e a concorrência potencial. A substituibilidade a nível da oferta e a concorrência potencial são utilizadas no intuito de determinar se uma empresa detém uma posição dominante, ou se a restrição da concorrência é significativa na acepção do artigo 85°, ou se a concorrência foi eliminada. 37. Na análise dos mercados relevantes, impõe-se analisar a evolução no mercado a curto prazo. 1. Mercado de produto relevante 38. A secção 6 do Formulário A/B define o mercado de produto relevante da seguinte forma: "O mercado de produto relevante engloba todos os produtos e/ou serviços que, em função das suas características, preços e utilização prevista, o consumidor considera substituíveis". 39. A supressão dos monopólios legais no sector das telecomunicações, que permite a terceiros fornecer serviços aos utilizadores finais, conduzirá à emergência de um segundo tipo de mercado associado ao mercado de prestação de serviços, a saber, o mercado do acesso às infra-estruturas actualmente necessárias para a prestação dos referidos serviços. Neste sector, a interconexão à rede de telecomunicações comutada pública constitui um exemplo ilustrativo deste acesso. Sem esta interconexão, os terceiros não poderão prestar, por exemplo, serviços gerais de telefonia vocal que sejam viáveis do ponto de vista comercial. 40. É óbvio, por conseguinte, que no sector das telecomunicações existem pelo menos dois tipos de mercados de produto relevantes a considerar, designadamente o dos serviços a fornecer aos utilizadores finais e o do acesso às infra-estruturas necessárias para a prestação desses serviços aos utilizadores finais (informação, rede física, etc. ). No âmbito de um caso específico, será necessário definir os mercados de serviços e de acesso relevantes como, por 14 exemplo, o da interconexão à rede de telecomunicações pública e a prestação de serviços públicos de telefonia vocal, respectivamente. 41. Quando oportuno, a Comissão aplicará o critério do mercado relevante, que consiste em colocar a questão de saber se, na eventualidade de todos os prestadores de serviços em causa aumentarem os preços em 5-10 %, os seus lucros globais aumentariam. Em função deste critério, e em caso afirmativo, o mercado em causa será considerado um mercado relevante distinto. 42. A Comissão considera que os princípios que regem estes mercados ao abrigo do direito da concorrência são os mesmos, independentemente do mercado específico em causa. Atendendo ao ritmo da mutação tecnológica neste sector, qualquer tentativa no sentido de definir mercados de produto específicos na presente comunicação correria o risco de tornar-sc rapidamente incorrecta ou obsoleta. A definição de mercados de produto específicos deve ser feita, de preferência, à luz de um exame minucioso de um caso concreto. 1. 1 Mercado de serviços 43. Em traços largos, o mercado de serviços pode ser definido como a prestação de serviços de telecomunicações a um utilizador. Diferentes serviços de telecomunicações serão considerados substituíveis entre si se apresentarem um grau suficiente de intersubstituibilidade para o utilizador final, o que implica a possibilidade de uma concorrência efectiva entre os diferentes prestadores destes serviços. 1. 2 Acesso às infra-estruturas 44. Para que um prestador de serviços possa fornecer serviços aos utilizadores finais, será frequentemente necessário o acesso a uma ou mais infra-estruturas (a montante ou a jusante). Por exemplo, para fornecer materialmente o serviço aos utilizadores finais é necessário o acesso aos pontos terminais da rede de telecomunicações a que os referidos utilizadores finais se encontram conectados. Este acesso pode ser obtido por meios físicos através de infra-estruturas locais específicas ou partilhadas, asseguradas de forma autónoma ou alugadas junto de um fornecedor de infra-estrutura local. Pode ser igualmente obtido quer através de um prestador de serviços de que estes utilizadores finais já sejam assinantes, quer através de um fornecedor de interconexões com acesso directo ou indirecto aos pontos terminais relevantes. 45. Para além do acesso físico, um prestador de serviços pode carecer do acesso a outros recursos a fim de lhe permitir comercializar os seus serviços aos utilizadores finais: por exemplo, um prestador de serviços deve estar em condições de divulgar os seus serviços junto dos utilizadores finais. Sempre que, como sucede frequentemente, por exemplo no caso da informação prestada mediante listas, os recursos só podem ser obtidos através do operador de telecomunicações, levantam-se problemas análogos aos do acesso físico. 15 46. Em muitos casos, a Comissão debruçar-se-á sobre as questões associadas ao acesso físico sempre que for necessária a interconexão à rede do operador de telecomunicações43. 47. Alguns operadores de telecomunicações em actividade podem cair na tentação de se opor à concessão do acesso a outros prestadores de serviços ou operadores de rede, nomeadamente em domínios em que o serviço proposto entrará em concorrência com um serviço prestado pelos primeiros. Tal manifestar-se-á frequentemente sob a forma de uma certa relutância quanto à concessão do acesso ou a sua atribuição apenas com base em condições desvantajosas. Cabe às regras da concorrência garantir que estes potenciais mercados de acesso se possam desenvolver e não permitir que os operadores em actividade exerçam o seu controlo em matéria de acesso de molde a comprometer a evolução dos mercados de serviços. Deve salientar-se que, no sector das telecomunicações, se prevê que a liberalização conduza ao desenvolvimento de novas redes alternativas que acabarão por ter um impacto sobre a definição do mercado de acesso, envolvendo o operador de telecomunicações em actividade. 2. Mercado geográfico relevante 48. Os mercados geográficos relevantes são definidos no Formulário A/B da seguinte forma: "O mercado geográfico relevante engloba a área em que as empresas em causa fornecem os seus produtos ou prestam os seus serviços e em que as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para permitir estabelecer uma distinção relativamente a áreas vizinhas devido, nomeadamente, a condições de concorrência substancialmente diferentes". 49. No que se refere à prestação de serviços de telecomunicações e aos mercados de acesso, o mercado geográfico relevante será a área em que as condições objectivas de concorrência 43 Por interconexão deve entender-se, na acepção da Directiva 96/19/CE: ". a ligação física e lógica das instalações de telecomunicações de organismos que oferecem redes de telecomunicações e/ou que fornecem serviços de telecomunicações, a fim de permitir aos utilizadores de um organismo comunicarem com os utilizadores do mesmo ou outro organismo ou acederem a serviços fornecidos por organismos terceiros". Na Directiva relativa à plena liberalização e nas Directivas ORA, os serviços de telecomunicações são definidos da seguinte forma: "os serviços que consistem, no todo ou em parte, na transmissão e no encaminhamento de sinais através da rede de telecomunicações". Inclui, por conseguinte, a transmissão de sinais de radiodifusão e as redes de televisão por cabo. A própria rede de telecomunicações é definida como: ". o equipamento de transmissão e, quando aplicável, o equipamento de comutação e outros recursos que permitam o transporte de sinais entre pontos terminais definidos por fios, por feixes hertzianos, por meios ópticos ou outros meios electromagnéticos". 16 aplicáveis aos prestadores de serviços são análogas. Será, por conseguinte, necessário examinar a possibilidade de estes prestadores de serviços acederem a um utilizador final em qualquer parte desta área, em condições equivalentes e economicamente viáveis. As condições regulamentares, tais como as modalidades de concessão das licenças e os eventuais direitos exclusivos ou especiais detidos pelos fornecedores de acesso local concorrentes são particularmente importantes neste contexto44. 44 Eurotunnel, JO n° L 354/66 (1994). 17 TERCEIRA PARTE: PRINCÍPIOS 50. A Comissão aplicará os seguintes princípios nos casos que lhe venham a ser apresentados. 51. A Comissão reconheceu que: "Os artigos 85° e 86° (. ) constituem legislação em vigor e aplicável em toda a Comunidade, não podendo entrar em conflito com outras regras comunitárias com as quais formam um quadro coerente de regulamentação. (. ) é óbvio que os actos comunitários adoptados no sector de telecomunicações devem ser interpretados de um modo consistente com as regras de concorrência de forma a assegurar o melhor desenvolvimento possível de todos os aspectos da política comunitária de telecomunicações. (. ) Isto aplica-se, nomeadamente, à relação entre as regras de concorrência aplicáveis às empresas e as regras da ORA. "45 52. Deste modo, as regras da concorrência continuam a aplicar-se sempre que outras disposições do Tratado ou do direito derivado sejam aplicáveis. No quadro dos acordos de acesso, as disposições relativas ao mercado interno e à concorrência consignadas no direito comunitário são igualmente importantes, possuindo um efeito de reforço mútuo para o bom funcionamento do sector em causa. Assim, ao efectuar uma apreciação ao abrigo das regras da concorrência, a Comissão procurará basear-se tanto quanto possível nos princípios consagrados na legislação de harmonização. Convém também recordar que um certo número de princípios do direito da concorrência a seguir estabelecidos estão inseridos igualmente em regras específicas no contexto do enquadramento ORA. Uma aplicação adequada de tais regras poderá evitar o recurso ao direito da concorrência. 53. No que respeita ao sector das telecomunicações, deve ser atribuída atenção ao custo das obrigações de serviço universal. O n° 2 do artigo 90° do Tratado CE pode justificar derrogações aos princípios consignados nos artigos 85° e 86° do Tratado CE. Os aspectos mais específicos das obrigações de serviço universal constituem uma questão do foro regulamentar. O âmbito de aplicação do n° 2 do artigo 90° foi especificado nas directivas adoptadas nos termos do artigo 90° no sector das telecomunicações e a Comissão aplicará as regras da concorrência neste contexto. 54. Os artigos 85° e 86° do Tratado CE são aplicáveis normalmente aos acordos ou práticas que tenham sido aprovados ou autorizados por uma autoridade nacional46, ou quando a autoridade nacional tenha solicitado a inclusão de determinadas condições no acordo a pedido de uma ou mais partes envolvidas. 45 Orientações relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações (ver ponto 3 supra), pontos 15 e 16. 46 Decisão da Comissão, BNIC/AROW, 82/896/CEE, JO n° L 379/1 (1982). 18 55. No entanto, se uma Entidade Regulamentadora Nacional solicitar a introdução de condições contrárias às regras da concorrência, às empresas envolvidas não serão na prática aplicadas quaisquer coimas, embora o Estado-membro em causa se encontre numa situação de infracção ao disposto na alínea g) do artigo 3° e no artigo 5° do Tratado CE47, podendo assim ser objecto de uma acção de incumprimento por parte da Comissão nos termos do artigo 169° do Tratado CE. Além disso, se uma empresa que beneficia de direitos especiais ou exclusivos na acepção do artigo 90°, ou uma empresa pública for obrigada ou autorizada por uma Entidade Regulamentadora Nacional a adoptar um comportamento que constitua um abuso da sua posição dominante, o Estado-membro em causa violaria igualmente o disposto no n° 1 do artigo 90°, podendo a Comissão adoptar uma decisão a exigir que fosse posto termo à referida infracção48. 56. As Entidades Regulamentadoras Nacionais podem impor normas rigorosas em matéria de transparência, obrigações de fornecimento e políticas de preços no mercado, nomeadamente quando tal for necessário nas fases iniciais da liberalização. Quando oportuno, recorrer-se-á a disposições legislativas como, por exemplo, o enquadramento ORA para clarificar a interpretação das regras da concorrência49. Atendendo à obrigação que recai sobre as Entidades Regulamentadoras Nacionais de assegurar a existência de uma concorrência efectiva, a aplicação das regras da concorrência revela-se igualmente necessária para a devida interpretação dos princípios ORA. Convém também notar que muitas das questões a seguir enunciadas estão igualmente abrangidas por regras inseridas na directiva relativa à plena concorrência, no enquadramento ORA, quer no que está em vigor, quer no proposto, bem como nas directivas relativas à concessão de licenças e à protecção dos dados: a efectiva aplicação de tal quadro regulamentar poderá evitar o aparecimento de muitas das questões em matéria de concorrência a seguir apresentadas. 1. Posição dominante (artigo 86°) 57. Para uma empresa prestar serviços no mercado das telecomunicações, precisa do acesso a diversas infra-estruturas. Para a prestação de serviços de telecomunicações, por exemplo, será geralmente necessária a interconexão à rede de telecomunicações comutada pública. O acesso a esta rede estará quase sempre dependente de um operador de telecomunicações em posição dominante. No que respeita aos acordos de acesso, o factor mais relevante na apreciação da Comissão será a posição dominante resultante do controlo das infra-estruturas. 58. A questão de saber se uma empresa detém ou não uma posição dominante não depende apenas dos direitos conferidos a essa empresa. A mera supressão dos monopólios legais não 47 4K 49 Ver nota 15. Processos apensos C-48 e 66/90, Países Baixos e outros/Comissão, 1992 Col. I- 565. Ver Ahmed Saeed, nota 14, em que a legislação relativa ao mercado interno no que respeita à fixação de preços foi utilizada como instrumento para determinar o nível de preços que podia ser considerado arbitrário para efeitos do artigo 86°. 19 significa o fim de uma posição dominante. Com efeito, não obstante as directivas de liberalização, o desenvolvimento de uma concorrência efectiva por parte dos fornecedores alternativos de rede com capacidade e o alcance geográfico necessários será um processo moroso. 59. No sector das telecomunicações, o conceito de "infra-estruturas essenciais" terá, em muitos casos, uma incidência directa na determinação das obrigações dos operadores de telecomunicações em posição dominante. A expressão infra-estrutura essencial é utilizada para descrever as instalações ou infra-estruturas que sejam essenciais para alcançar os clientes e/ou permitir aos concorrentes exercer as suas actividades e que não possam ser duplicadas de forma viável50. Uma empresa que controla o acesso a uma infra-estrutura essencial detém uma posição dominante na acepção do artigo 86°. De modo inverso, uma empresa pode deter uma posição dominante nos termos do artigo 86° sem controlar uma infra-estrutura essencial. As infra-estruturas que podem ser actualmente consideradas como essenciais no sector das telecomunicações incluem: as redes de telecomunicações públicas para serviços de telefonia vocal e/ou dados, os circuitos alugados ou o correspondente equipamento terminal de rede, a informação elementar relativa aos assinantes do serviço de telefonia vocal público, os sistemas de numeração e os dados técnicos ou os relativos à clientela. /. 1 Mercado de serviços 60. Um dos factores utilizados para avaliar o poder de mercado de uma empresa é o volume de vendas imputável a essa empresa, expresso em percentagem das vendas totais no mercado de serviços substituíveis na área geográfica relevante. No que respeita ao mercado de serviços, a Comissão analisará, nomeadamente, o volume de negócios gerado pela venda de serviços substituíveis, excluindo a venda ou utilização interna de serviços de interconexão e a venda ou utilização interna da infra-estrutura local51, tendo em conta as condições concorrenciais e a estrutura da oferta e da procura no mercado. 1. 2 Acesso às infra-estruturas 50 Ver também a definição incluída no "Additional commitment on regulatory principles by the European Communities and their Member States" utilizada pelo Grupo sobre as telecomunicações básicas no âmbito das negociações da Organização Mundial do Comércio (OMC): "Por infra-estruturas essenciais deve entender-se as infra-estruturas de uma rede e serviço de transporte de telecomunicações públicas que (a) sejam exclusiva ou principalmente fornecidas por um único fornecedor ou por um número limitado de fornecedores; e (b) não possam ser substituídas de forma viável, do ponto de vista económico ou técnico, para a prestação de um serviço". Processo 6/72 Continental Can, 1973 Col. 215. 20 61. O conceito de "acesso", tal como mencionado no ponto 45, pode referir-se a uma diversidade de situações, incluindo a disponibilidade de linhas alugadas por forma a permitir a um prestador de serviços consolidar a sua própria rede, e a um problema de interconexão numa acepção restrita do termo, isto é, a interconexão de duas redes de telecomunicações, por exemplo, a móvel e a fixa. Em relação ao acesso, os operadores em actividade detêm frequentemente uma posição de monopólio e, mesmo nas áreas em que já se tenha iniciado a liberalização do quadro jurídico, é provável que estes operadores continuem a deter uma posição dominante no futuro. O operador em actividade, que controla as infra-estruturas, é muitas vezes igualmente o maior prestador de serviços, não tendo ressentido até à data a necessidade de estabelecer qualquer distinção entre os serviços de transporte de telecomunicações e a prestação dos referidos serviços aos utilizadores finais. Actualmente, um operador que seja igualmente um prestador de serviços não exige à sua divisão operacional a jusante qualquer pagamento relativo ao acesso, pelo que não é fácil calcular as receitas a afectar a esta infra-estrutura. No caso de um operador fornecer tanto o acesso como os serviços, é necessário separar, tanto quanto possível, as receitas de cada um dos mercados antes de as utilizar como base de cálculo das quotas de mercado da empresa relativamente aos mercados em que opera. O n° 2 do artigo 8o da proposta de Directiva Interconexão poderá ser útil neste contexto, dado que exige contas separadas para "as actividades relacionadas com a interconexão - que abrangem tanto os serviços de interconexão fornecidos internamente como os serviços de interconexão fornecidos a terceiros - e outras actividades". 62. O significado económico da obtenção do acesso depende igualmente da cobertura da rede em relação à qual se pretende a interconexão. Por conseguinte, para além de recorrer aos dados relativos ao volume de negócios, a Comissão terá igualmente em conta, quando possível, o número de clientes que subscreveram serviços comparáveis com aqueles que o prestador de serviços que solicita o acesso tenciona fornecer. Consequentemente, o poder de mercado de uma determinada empresa será calculado parcialmente com base no número de assinantes conectados aos pontos terminais da rede de telecomunicações dessa empresa, em percentagem do número total de assinantes conectados aos pontos terminais na área geográfica relevante. Substituibilidade a nível da oferta 63. Como supramencionado (ver ponto 37), a substituibilidade a nível da oferta é igualmente relevante para a questão da existência ou não de uma posição dominante. Uma quota de mercado superior a 50%52 é geralmente suficiente para demonstrar a existência de uma posição dominante, embora sejam examinados outros factores. Por exemplo, a Comissão 52 É de observar neste contexto que, ao abrigo do enquadramento ORA, uma organização poderá ser notificada como detendo um poder de mercado significativo. A questão de determinar se uma organização detém ou não um poder de mercado significativo depende de um certo número de factores, mas a presunção inicial é a de que uma organização com uma quota de mercado correspondente a mais de 25 % será normalmente considerada como detendo um poder de mercado significativo. A Comissão tomará em consideração o lacto de uma empresa ter sido notificada como detendo um poder de mercado significativo, de acordo com as regras ORA, na sua apreciação efectuada em conformidade com as regras da concorrência. 21 analisará a eventual existência de outros fornecedores de rede na área geográfica relevante, a fim de determinar se a densidade dessas infra-estruturas alternativas é suficiente para concorrer com a rede do operador em actividade, bem como possibilidade de penetração no mercado de novos fornecedores de acesso. Outros factores relevantes 64. Para além dos dados relativos às quotas de mercado e da substituibilidade a nível da oferta, a Comissão examinará igualmente, a fim de determinar se um operador detém ou não uma posição dominante, se este dispõe de acesso privilegiado a infra-estruturas não passíveis de serem duplicadas, quer por motivos jurídicos, quer por motivos financeiros (custos demasiado elevados). 65. À medida que irão surgindo novos fornecedores de acesso concorrentes que coloquem em causa a posição dominante do operador em actividade, o âmbito dos direitos que lhes foram atribuídos pelas autoridades dos Hstados-membros e, nomeadamente, o seu alcance territorial, desempenharão um importante papel na determinação do poder de mercado. A Comissão acompanhará de perto a evolução do mercado no que diz respeito a estas questões e terá em conta qualquer alteração das condições de mercado na sua apreciação dos problemas de acesso ao abrigo das regras da concorrência. 1. 3 Posição dominante conjunta 66. A formulação do artigo 86° indica claramente que este artigo é aplicável sempre que uma posição dominante for detida por mais de uma empresa. As circunstâncias em que se verifica uma posição dominante conjunta e em que se regista um abuso da mesma não foram ainda plenamente clarificadas pela jurisprudência dos tribunais comunitários ou pela prática da Comissão, estando o direito ainda em plena evolução neste domínio. 67. A redacção do artigo 86° ("uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante") refere uma situação diferente da proibição relativa aos acordos anticoncorrenciais ou práticas concertadas consignada no artigo 85°. Sustentar o contrário violaria os princípios normais de interpretação do Tratado e retiraria à disposição em causa qualquer significado e efeito prático. Tal não exclui, contudo, a aplicação paralela dos artigos 85° e 86° ao mesmo acordo ou prática, facto esse que foi sustentado pela Comissão e pelo Tribunal Europeu em diversos processos53, nem nada impede a Comissão de intervir apenas ao abrigo de uma das referidas disposições quando ambas são aplicáveis. 68. Duas empresas, cada uma detendo uma posição dominante num mercado nacional separado, não correspondem a duas empresas detendo uma posição dominante conjunta. É pouco provável que os operadores do sector da telefonia vocal a nível nacional detenham uma 53 Processo 85/76, Hoffman La Roche, 1979 Col. 461, Racal Decca, Decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1988, JO n° I, 43/27 (1989). 22 posição dominante conjunta antes da liberalização dos mercados a nível comunitário. Para que duas ou mais empresas detenham uma posição dominante conjunta, devem ter em conjunto e em grande parte a mesma postura face aos seus clientes e concorrentes, tal como uma única empresa em posição dominante. No que se refere mais especificamente ao sector das telecomunicações, uma posição dominante conjunta pode ser obtida por dois operadores de infra-estrutura de telecomunicações cobrindo o mesmo mercado geográfico. 69. Além disso, para que duas ou mais empresas detenham em conjunto uma posição dominante é necessário, mas não suficiente, que não exista qualquer concorrência efectiva entre as empresas no mercado relevante. Na prática, a ausência de qualquer concorrência pode ser frequentemente devida ao facto de as empresas possuírem ligações entre si, como por exemplo acordos de cooperação, interconexão ou mobilidade (roaming). A Comissão considera, porém, que nem a teoria económica, nem o direito comunitário pressupõem a necessidade, do ponto de vista jurídico, de ligações desse tipo para a existência de uma posição dominante conjunta*4, li considerada uma ligação económica suficiente, o tipo de interdependência que se verifica frequentemente nas situações de oligopólio. Não existe aparentemente qualquer motivo, do ponto de vista jurídico ou da teoria económica, para exigir qualquer outro elo económico entre as empresas. Não obstante, na prática essas relações existirão frequentemente no sector das telecomunicações em que os operadores nacionais possuirão quase inevitavelmente elos de diversos tipos entre si. 70. Podemos citar, a título de exemplo, o acesso à linha de assinantes que, nalguns Estados-membros, pode muito bem ser controlado num futuro próximo por dois operadores - o operador em actividade e um operador de televisão por cabo. A fim de prestar determinados serviços aos clientes, é necessário o acesso à. linha de assinantes quer do operador de telecomunicações, quer do operador de televisão por cabo. Consoante as circunstâncias e em especial consoante as relações entre os dois, pode verificar-se que nenhum dos operadores detenha uma posição dominante embora, no seu conjunto, possam exercer um poder de monopólio conjunto em relação ao acesso a estas infra-estruturas. 2. 2. 1 Abusos de posição dominante Recusa de acesso a infra-estruturas essenciais e aplicação de condições desfavoráveis 71. A recusa de permitir o acesso pode ser proibida nos termos do artigo 86° se advier de uma empresa que detenha uma posição dominante em virtude de controlar as infra-estruturas, como será normalmente o caso dos operadores de telecomunicações em actividade num futuro próximo. Uma recusa pode ter: 54 Nestlé/Perrier, Decisão da Comissão de 22 de Julho de 1992, JO n° L 356/1 (1992). 23 "o efeito de prejudicar a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o aumento dessa concorrência"55. Uma recusa só será abusiva se afectar a concorrência. Os mercados de serviços no sector das telecomunicações terão inicialmente poucos operadores concorrentes, pelo que as recusas afectarão geralmente a concorrência nesses mercados. Em todos os casos de recusa, a justificação será atentamente examinada, a fim de determinar se a mesma tem razões objectivas. 72. Em termos genéricos, podem verificar-se três cenários fundamentais: a) b) a recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal já foi concedido pelo fornecedor de acesso a outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços; a recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal acesso não foi concedido pelo fornecedor de acesso a qualquer outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços; c) a retirada do fornecimento do acesso a um cliente existente. 73. No que respeita ao primeiro cenário acima descrito, é claro que a recusa de fornecer um serviço a um novo cliente em circunstâncias em que o proprietário das infra-estruturas em posição dominante presta já esse serviço a um ou mais clientes que operam no mesmo mercado a jusante constitui um tratamento discriminatório que, se restringir a concorrência nesse mesmo mercado, constituirá um abuso. Quando os operadores de rede oferecem serviços a retalho idênticos ou semelhantes aos da parte que solicita o acesso, estes poderão ter o incentivo e a oportunidade de restringir a concorrência e de abusar da sua posição dominante. É evidente que pode haver motivos fundamentados para esta recusa, por exemplo, face aos requerentes que representem um risco de crédito potencial. Na ausência de quaisquer motivos fundamentados, uma recusa constituirá normalmente um abuso de posição dominante no mercado de acesso. 74. Em termos gerais, a empresa em posição dominante deve propiciar o acesso de forma a que os bens e serviços oferecidos às empresas a jusante o sejam com base em condições não menos favoráveis que as concedidas às outras partes, incluindo as suas próprias operações correspondentes a jusante. 75. No que se refere à segunda situação mencionada, levanta-se a questão de saber se o fornecedor de acesso deve ser obrigado a celebrar um contrato com o prestador de serviços a fim de permitir a este último operar num novo mercado de serviços. Sempre que as restrições em matéria de capacidade não constituam um problema e que a empresa que recusa conceder o acesso às suas infra-estruturas não permitiu o acesso a essa 55 Processo 85/76 Hoffmann La Roche, 1979 Col. 461. 24 infra-estrutura, nem a uma divisão própria a jusante, nem a qualquer outra empresa que opere nesse mercado de serviços, não se vê com clareza que outra justificação objectiva possa ser alegada. 76. Se não existirem quaisquer alternativas comercialmente viáveis ao acesso solicitado e se o acesso não for concedido, a parte requerente não poderá operar no mercado de serviços. A recusa neste caso limitaria, por conseguinte, o desenvolvimento de novos mercados ou de novos produtos nesses mercados, o que infringe o disposto na alínea b) do artigo 86°. No sector dos transportes56, a Comissão estabeleceu que uma empresa que controle uma infra-estrutura essencial deve facultar o acesso em determinadas circunstâncias57. Os mesmos princípios são aplicáveis ao sector das telecomunicações. 77. O princípio que obriga as empresas em posição dominante a celebrar contratos em determinadas circunstâncias será frequentemente relevante no sector das telecomunicações. Actualmente, existem monopólios ou monopólios virtuais no fornecimento de infra-estruturas de rede relativamente à maior parte dos serviços de telecomunicações na UE. Mesmo nos casos em que as restrições foram ou serão brevemente suprimidas, a concorrência nos mercados a jusante continuará a depender da política de preços e das condições de acesso aos serviços de rede a montante que reflectirão apenas gradualmente as forças concorrenciais no mercado. Atendendo ao ritmo da evolução tecnológica no sector das telecomunicações, é possível antever situações em que as empresas procurarão oferecer novos produtos ou serviços que não se encontram em concorrência com os produtos ou serviços já prestados pelo operador de acesso em posição dominante, mas em relação aos quais este operador se manifesta relutante em outorgar o acesso. 56 57 Decisão da Comissão, Sea Containers/Stena Sealink, 94/19/CE, JO n° L 15/8 (1994); Decisão da Comissão relativa à recusa de acesso às instalações do porto de Rodby, 94/119/CE, JO n° L 55/52 (1994). Ver também (entre outros): Acórdãos do Tribunal: Processos 6 e 7/63, Commercial Solvents/Comissão, 1974 Col. 223; Acórdão 311/84, Télémarketing, 1985 Col. 3261; Processo C-18/88 RTTIGB-Inno, 1991 Col. 1-5941; Processo C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi, 1991 Col. 1-2925; Processos T-69, T-70 e T-76/89, RTE, BBC e ITP/Comissão, 1991, Col. II- 485, 535, 575; Processo C-271/90, Espanha/Comissão, 1992 Col. 1-5833; Processos C-241 e 242/91P, RTE e ITP LtdIComissão (Magill), 1995 Col. 1-743; Decisões da Comissão: 76/185/CEE - National Carbonizing Company, JO n° L 35/6 (1976); 88/589/CEE - London European - Sabena, JO n° L 317/47 (1988); 92/213/CEE - British Midland/Aer Lingus, JO n° L 96/34 (1992); B & USealink, (1992) 5 CMLR 255; Boletim CE n° 6 - 1992, ponto 1. 3. 30. 25 78. 79. A Comissão deve velar para que o controlo sobre as infra-estruturas de acesso de que beneficiam os operadores em actividade não seja utilizado para prejudicar o desenvolvimento da concorrência no sector das telecomunicações. Uma empresa que detenha uma posição dominante num determinado mercado de serviços e que abuse dessa posição em violação do artigo 86° pode ser obrigada, a fim de pôr fim ao abuso, a permitir o acesso à sua infra-estrutura a um ou mais concorrentes nesse mercado. Em especial, considera-se que uma empresa abusa da sua posição dominante se evitar o aparecimento de um novo produto ou serviço. O ponto de partida para a análise da Comissão será a identificação do mercado existente ou potencial para o qual é solicitado o acesso. A fim de determinar se o acesso deverá ser imposto ao abrigo das regras da concorrência, deverá verificar-se se existe uma violação por parte da empresa em posição dominante relativamente à sua obrigação de não discriminação (ver infra) ou se cumulativamente estão presentes os seguintes elementos: a) O acesso à infra-estrutura em causa é, em geral, essencial para que as empresas concorram nesse mercado58. Consequentemente, neste contexto, a questão fulcral consiste em definir o conceito de essencial. Não basta que a posição da empresa que solicita o acesso passe a ser mais vantajosa no caso de ser facultado o mesmo, sendo necessário que a sua recusa torne as actividades propostas impossíveis ou inviáveis do ponto de vista económico. Embora, por exemplo, a infra-estrutura alternativa possa ser utilizada, a partir de 1 de Julho de 1996, para a prestação de serviços liberalizados, decorrerá ainda algum tempo antes de esta constituir, em muitos casos, uma alternativa satisfatória à infra-estrutura do operador em actividade. Essa infra-estrutura alternativa não oferece actualmente uma cobertura geográfica com a mesma densidade que a da rede do operador de telecomunicações em actividade. b) c) Existe capacidade disponível suficiente para facultar o acesso. O proprietário da infra-estrutura não consegue satisfazer a procura num mercado de serviços ou produtos já existente, bloqueia o eventual aparecimento de um novo serviço ou produto, ou impede a concorrência num mercado existente ou potencial de determinado serviço ou produto. 58 O direito comunitário protege a concorrência e não os concorrentes pelo que seria insuficiente demonstrar que um operador carece do acesso a uma infra- estrutura a fim de concorrer num mercado a jusante. É necessário demonstrar que esse acesso é necessário para todos os operadores, salvo concorrentes excepcionais, para que o acesso seja tornado obrigatório. 26 d) A empresa requerente está disposta a pagar um montante razoável e não discriminatório e respeitará, em todo o caso, modalidades e condições de acesso não discriminatórias. e) Não existe qualquer motivo objectivo para recusar o acesso. Os motivos pertinentes neste contexto podem incluir a dificuldade intransponível de facultar o acesso à empresa requerente, ou a necessidade de um proprietário de uma infra-estrutura, que investiu na introdução de um novo produto ou serviço, ter tempo suficiente e oportunidade de utilizar a infra-estrutura de forma a introduzir o novo produto ou serviço no mercado. Todavia, qualquer justificação deverá ser objecto de uma análise cuidadosa numa base casuística. É especialmente importante no sector das telecomunicações que os benefícios para os consumidores finais que advêm de um ambiente concorrencial não sejam prejudicados pelas acções das empresas estatais ex-monopolistas destinadas a evitar o aparecimento e desenvolvimento da concorrência. 80. 81. 82. Para determinar se foi cometida uma infracção ao artigo 86°, deverá ter-se em conta, quer a situação factual nessa e noutras áreas geográficas, quer, se for relevante, a relação entre o acesso requerido e a configuração técnica da infra-estrutura. A questão da justificação objectiva exigirá uma análise particularmente aprofundada neste domínio. Para além de determinar se as dificuldades citadas num caso específico são suficientemente graves para justificar a recusa de acesso, as autoridades relevantes devem igualmente decidir se estas dificuldades compensam os prejuízos a nível da concorrência se o acesso for recusado ou os mercados de serviços a jusante forem consequentemente limitados. Os prazos, a configuração técnica e o preço são três elementos fundamentais relacionados com o acesso que podem ser manipulados para recusar o acesso à infra-estrutura. Os operadores de telecomunicações em posição dominante têm a obrigação de tratar de forma eficiente os pedidos de acesso: atrasos indevidos e inexplicáveis nas respostas a um pedido de acesso podem constituir um abuso. Em especial, contudo, a Comissão procurará comparar a resposta a um pedido de acesso com: a) b) c) o prazo habitual e as condições normalmente aplicáveis quando a parte requerida faculta o acesso às suas instalações à sua própria filial ou divisão operacional; as respostas a pedidos de acesso a Estados-membros; infra-estruturas análogas noutros as explicações apresentadas para qualquer atraso no tratamento dos pedidos de acesso. 83. De igual forma, as questões associadas à configuração técnica serão objecto de uma análise aprofundada para determinar se são genuínas. Em princípio, as regras da 27 concorrência exigem que o acesso seja facultado à parte que o solicite no ponto que mais favoreça esta última, sempre que viável do ponto de vista técnico para o fornecedor do acesso. As questões relacionadas com a viabilidade técnica podem constituir um motivo objectivo para recusar o fornecimento (por exemplo, o tráfego em relação ao qual é solicitado o acesso tem de satisfazer as normas técnicas correspondentes das infra-estruturas), bem como as questões de limitação da capacidade no caso de se levantarem problemas de escassez59. 84. 85. A fixação de preços excessivos em matéria de acesso, para além de ser uma prática abusiva em sií>0, pode corresponder igualmente a uma recusa electiva de acesso. Vários elementos destes critérios exigem uma análise minuciosa. As questões associadas à fixação de preços no sector de telecomunicações serão simplificadas com as obrigações estabelecidas nas Directivas ORA no sentido de aplicação de sistemas transparentes de contabilidade analítica. 86. No que respeita à terceira situação referida no ponto 72, algumas decisões anteriores da Comissão, bem como a jurisprudência do Tribunal, incidiram na retirada do fornecimento aos concorrentes a jusante (o terceiro caso). No processo Commercial Solvents, o Tribunal sustentou o seguinte: "Uma empresa que detém uma posição dominante no mercado de materias-primas e que, com o objectivo de reservar essas matérias-primas para fabricar os seus próprios produtos transformados, recusa fornecer um cliente que, por seu turno, é ele próprio fabricante desses produtos, suprimindo assim a concorrência por parte deste cliente, explora deforma abusiva a sua posição dominante na acepção do artigo 86". "" 87. Embora este processo incida na retirada de um produto, não há qualquer diferença, em princípio, entre esta questão e a retirada de acesso. A rescisão unilateral dos acordos de acesso levanta problemas muito análogos aos examinados em relação à recusa de acesso. A retirada do acesso a um cliente existente constituirá geralmente uma exploração abusiva de uma posição dominante. Uma vez mais, devem ser apresentados motivos objectivos para justificar essa rescisão. Quaisquer motivos deste tipo devem ser proporcionais aos efeitos decorrentes da retirada do acesso a nível da concorrência. 2. 2 Outras formas de abuso Como referido no ponto 80. Ver ponto 91. Processos 6 e 7/73, Commercial Solvents, 1974 Col. 223. 60 61 28 88. 89. 90. A recusa de acesso é apenas uma forma dos possíveis abusos nesta matéria. Podem também ocorrer abusos de posição dominante, apesar de ter sido garantido o acesso. Assim, verificar-se-á um abuso se, nomeadamente, o operador adoptar um comportamento discriminatório ou se as iniciativas por ele tomadas limitarem de outro modo os mercados ou o desenvolvimento técnico. São em seguida citados os tipos de abuso que podem verificar-se, embora sem carácter exaustivo. Configuração da rede A configuração da rede por um operador de rede em posição dominante que torne o acesso objectivamente mais difícil para os prestadores de serviços62 pode constituir um abuso, salvo se for justificado por motivos objectivos. Uma razão objectiva pode consistir no facto de uma dada configuração da rede melhorar a eficiência da rede em geral. Vendas subordinadas Constitui motivo de particular preocupação a existência de vendas subordinadas de serviços em relação aos quais o operador de telecomunicações detém uma posição dominante e serviços sujeitos a pressões concorrenciais63. Quando o operador de rede verticalmente integrado em posição dominante obriga a parte que solicita o acesso a adquirir um ou mais serviços64 sem que tal se justifique, isso pode impedir os concorrentes do fornecedor de acesso em posição dominante de oferecerem estes elementos do pacote de forma independente. Este requisito pode assim constituir um abuso nos termos do artigo 86°. Fixação de preços 91. Os problemas de preços relacionados com o acesso por parte dos prestadores de serviços às infra-estruturas (essenciais) de um operador em posição dominante prender-se-ão frequentemente com a fixação de preços excessivamente elevados65: perante a ausência de 62 63 64 65 Ou seja, utilizar a rede para atingir os seus próprios clientes. Esta situação está também prevista no âmbito do enquadramento ORA: ver o n° 4 do artigo 7o da Directiva Interconexão, o n° 4 do artigo 12° da Directiva relativa à telefonia vocal e o Anexo II da Directiva relativa ao enquadramento ORA. Isto é, incluindo os que são supérfluos para este último ou os que podem constituir serviços que o próprio requerente poderia prestar aos seus clientes. A "Comunicação da Comissão sobre critérios de avaliação dos regimes nacionais de cálculo dos custos e de financiamento do serviço universal no sector das telecomunicações e orientações para os Estados-membros sobre o funcionamento de tais regimes" será relevante para determinar até que ponto se poderá invocar a obrigação do serviço universal para justificar os preços imputados. Ver também a referência à obrigação do serviço universal no ponto 53. 29 outra alternativa viável à infra-estrutura em relação à qual os prestadores de serviços solicitam o acesso, o operador em posição dominante ou em situação de monopólio pode ser tentado a imputar preços excessivos. O problema de preços anormalmente baixos pode surgir no contexto da concorrência entre diferentes redes de infra-estruturas de telecomunicações, em que um operador em posição dominante pode ter tendência a imputar preços anormalmente baixos em matéria de acesso a fim de suprimir a concorrência por parte de outros fornecedores de infra-estrutura (emergentes), o que infringe o disposto na alínea a) do artigo 86°. Em geral, constitui prática abusiva fixar um preço que seja inferior aos custos variáveis médios da empresa em posição dominante ou que se situe abaixo dos custos totais médios e que se integre numa estratégia anticoncorrencial66. No caso de surgir um problema, as regras ORA relativas aos requisitos a observar em matéria de contabilidade e transparência deverão contribuir para assegurar a aplicação efectiva do artigo 86° neste contexto. 92. Quando o operador detém uma posição dominante no mercado de produtos ou serviços, a margem entre o preço facturado a todos os concorrentes no mercado a jusante (incluindo as operações a jusante do próprio operador, se existirem) em matéria de acesso e o preço imputado pelo operador da rede no mercado a jusante deve ser suficientemente elevada por forma a permitir a um prestador de serviços razoavelmente eficiente no mercado a jusante registar um nível de lucros normal, excepto se a empresa em posição dominante puder demonstrar que as suas operações a jusante são excepcionalmente eficientes67. Se 66 Ver AKZO, processo C-62/86, [1991] Col. -3359. No entanto, a regra da média dos custos variáveis não pode ser aplicada em muitas situações existentes no sector das telecomunicações, uma vez que os custos variáveis do fornecimento do acesso a uma rede já existente são praticamente nulos. Consequentemente, a Comissão entende que o critério a aplicar consiste em saber se uma empresa factura um preço para produtos e serviços - num contexto diferente de um novo produto ou serviço - que, embora acima da média dos custos variáveis de fornecimento dos produtos ou serviços específicos para os quais o preço em questão é pago, é tão baixo que as receitas globais da totalidade dos produtos ou serviços em causa seriam inferiores à média dos custos totais do seu fornecimento se a empresa vendesse a mesma percentagem da sua produção e ao mesmo preço numa base contínua, mesmo que se prove não existir a intenção de excluir um concorrente. 67 Decisão da Comissão, Brown Napier/British Sugar, 88/518/CEE, JO n° L 284/41 (1988): a margem entre os preços por grosso e os preços a retalho foi reduzida de tal forma que o adquirente grossista com operações de acondicionamento tão eficientes como as do fornecedor grossista não podia exercer actividades rentáveis no mercado retalhista. Ver também National Carbonising, nota 57. 30 tal não for o caso, os concorrente no mercado a jusante defrontam-se com uma política de preços "anormalmente baixos" que os podem obrigar a abandonar o mercado. Discriminação 93. 94. 95. Um fornecedor de acesso em posição dominante não pode fazer qualquer discriminação entre diferentes acordos de acesso sempre que esta discriminação restrinja a concorrência. Em especial, qualquer diferenciação baseada na utilização que será feita do acesso e não nas diferenças existentes entre as transacções para o fornecedor desse acesso é susceptível de restringir ou falsear a concorrência, infringindo o disposto no artigo 86°. Esta discriminação pode assumir a forma de imposição de condições distintas, incluindo a imputação de preços diferentes ou a diferenciação dos acordos de acesso, salvo nos casos em que essa discriminação seja objectivamente justificada, por exemplo, com base em considerações de teor financeiro ou técnico ou devido ao facto de os utentes operarem a níveis diferentes. Essa discriminação é susceptível de restringir a concorrência no mercado a jusante em que a empresa que solicita o acesso pretende exercer actividades, na medida em que pode limitar a possibilidade desse operador penetrar no mercado ou de nele expandir as suas actividades68. No que diz respeito à discriminação em matéria de preços, a alínea c) do artigo 86° proíbe a discriminação por uma empresa dominante entre os clientes dessa empresa69, incluindo a discriminação entre clientes em função do facto de estes aceitarem ou não negociar exclusivamente com essa empresa em posição dominante. Pode constituir um abuso qualquer discriminação sem uma razão objectiva relacionada com um determinado aspecto ou condição de um acordo de acesso. A discriminação pode incidir sobre diversos elementos como, por exemplo, os preços, os prazos, o acesso técnico, o encaminhamento70, a numeração, as restrições sobre a utilização de rede que excedam os requisitos necessários e a utilização dos dados sobre a rede de clientes. Todavia, a existência de discriminação só poderá ser determinada numa base casuística. A discriminação é contrária ao disposto no artigo 86°, independentemente de resultar ou transparecer das condições constantes do acordo de acesso. 68 69 70 Todavia, quando a capacidade da infra-estrutura está subutilizada, facturar um preço diferente para o acesso em função da procura nos diferentes mercados a jusante pode justificar-se, na medida em que essa diferenciação permite uma melhor utilização da infra-estrutura e um maior desenvolvimento de determinados mercados, desde que essa diferenciação não restrinja ou falseie a concorrência. Neste caso, a Comissão analisará os efeitos globais de tal diferenciação de preços em todos os mercados a jusante. Processo C-310/93 P, BPB Industries PLC e British Gypsum Ltd/Comissão [1995] Col. 1-865, 904, relativo à discriminação praticada pela BPB entre os seus clientes no mercado conexo de placas de estuque. Isto é, para uma lista privilegiada de operadores de rede correspondentes. 31 96. Neste contexto, o operador de rede encontra-se sujeito à obrigação geral de oferecer aos clientes independentes um tratamento análogo ao propiciado à sua própria filial ou divisão de serviços a jusante. A natureza do cliente e os seus requisitos podem desempenhar um papel significativo para determinar se as transacções são comparáveis. Diferentes preços para clientes a níveis distintos (por exemplo, a nível grossista e retalhista) não constituem necessariamente uma prática discriminatória. 97. Podem surgir problemas de discriminação no que respeita à configuração técnica do acesso, atendendo à sua importância neste contexto. O grau de sofisticação técnica do acesso: as restrições sobre o tipo ou "nível" na hierarquia da central na rede envolvida no acesso ou as capacidades técnicas da referida central assumem uma importância directa para a concorrência. Estas podem consistir na infra-estrutura disponível para facilitar uma conexão ou no tipo de interface e no sistema de sinalização utilizado para determinar o tipo de serviço disponível para a parte que solicita o acesso (por exemplo, infra-estrutura de rede inteligente). O número e/ou a localização dos pontos de conexão: pode ser importante o requisito de recolher e distribuir o tráfego para determinadas áreas na central de comutação que sirva directamente a referida área em vez de isso ser efectuado a um nível mais elevado na hierarquia da rede. A parte que solicita o acesso incorre em despesas suplementares, quer por fornecer ligações a maior distância do seu centro de comutação, quer por estar obrigada a pagar tarifas mais elevadas de transporte. Igualdade de acesso: uma característica fundamental de um sistema de telecomunicações concorrencial é a possibilidade de os clientes da parte que solicita o acesso obterem os serviços prestados pelo fornecedor de acesso utilizando o mesmo número de dígitos que os clientes deste último. Justificação objectiva 98. Entre as justificações objectivas podem incluir-se quaisquer factores relativos ao funcionamento efectivo da rede propriedade do fornecedor do acesso ou às restrições em matéria de licenciamento em conformidade com, por exemplo, as normas em matéria de propriedade intelectual. 2. 3 Abuso de posição dominante conjunta 99. No caso de uma posição dominante conjunta (ver pontos 66 e seguintes), o comportamento adoptado por uma das empresas que detêm conjuntamente tal posição dominante pode constituir uma prática abusiva, ainda que as outras empresas não adoptem o mesmo comportamento. 100. Para além das soluções contempladas no âmbito das regras da concorrência, se nenhum operador se manifestar na disposição de conceder o acesso e se não existir qualquer motivo de índole técnica ou comercial que justifique essa recusa, seria de esperar que a Entidade Regulamentadora Nacional sanasse o problema ao ordenar a uma ou mais 32 empresas a concessão do acesso em conformidade com a Directiva ORA ou ao abrigo do direito nacional. 3. Acordos de acesso (artigo 85°) 101. As restrições da concorrência decorrentes dos acordos de acesso podem ter dois efeitos distintos: restringir a concorrência entre as duas partes no acordo de acesso ou restringir a concorrência de terceiros, por exemplo, mediante a exclusividade atribuída a uma ou a ambas as partes no acordo. Além disso, quando uma parte tiver uma posição dominante, as condições do acordo de acesso podem conduzir a um reforço dessa posição dominante ou a uma extensão da referida posição num mercado conexo ou podem ainda constituir uma exploração ilícita da posição dominante mediante a imposição de condições arbitrárias. 102. Os acordos de acesso em que este é, em princípio, ilimitado, não constituem, em geral, uma restrição da concorrência na acepção do n° 1 do artigo 85°. As obrigações de exclusividade previstas em contratos de concessão de acesso a uma empresa restringem em geral a concorrência, uma vez que limitam o acesso à infra-estrutura a outras empresas. Dado que a maior parte das redes tem maior capacidade do que aquela que cada utilizador em geral precisa, tal será normalmente o caso no sector das telecomunicações. 103. Os acordos de acesso podem fomentar de forma significativa a concorrência, uma vez que podem melhorar o acesso ao mercado a jusante. Os acordos de acesso no quadro da interconexão são fundamentais para a interoperabilidade dos serviços e da infra-estrutura, incrementando deste modo a concorrência no mercado de serviços a jusante, susceptível de englobar um maior valor acrescentado do que a infra-estrutura local. 104. No entanto, é evidente que alguns acordos de acesso ou determinadas cláusulas dos mesmos podem eventualmente ter repercussões negativas sobre a concorrência. Por exemplo, os acordos de acesso podem: a) b) c) d) ser utilizados como um instrumento de coordenação dos preços; conduzir à partilha dos mercados; provocar efeitos de exclusão sobre terceiros71; conduzir ao intercâmbio de informações sensíveis, do ponto de vista comercial, entre as partes. Decisão da Comissão, Night Services, JO n° L 259/20 (1994); Decisão da Comissão, Eurotunnel, JO n° L 354/66 (1994). 33 105. O risco da coordenação dos preços é particularmente acentuado no sector das telecomunicações, uma vez que os encargos em matéria de interconexão correspondem frequentemente a 50 % ou mais do custo total dos serviços prestados, sendo normalmente necessária a interconexão com um operador em posição dominante. Nestas circunstâncias, a margem para a concorrência de preços é limitada e o risco (e a gravidade) da coordenação de preços é proporcionalmente maior. 106. Por outro lado, os acordos de interconexão entre os operadores de rede podem, em determinadas circunstâncias, ser um instrumento de partilha do mercado entre o operador de rede que faculta o acesso e o operador de rede que solicita o mesmo, em detrimento da emergência de uma concorrência entre os mesmos. 107. Num enquadramento liberalizado de telecomunicações, os tipos de restrições da concorrência acima referidos serão rigorosamente controlados pelas autoridades nacionais e pela Comissão ao abrigo das regras da concorrência. A regulamentação nacional em nada afecta o direito de as partes prejudicadas por qualquer tipo de comportamento anticoncorrencial apresentarem uma denúncia à Comissão. Cláusulas abrangidas pelo n° 1 do artigo 85° 108. A Comissão identificou determinados tipos de restrições que podem potencialmente infringir o disposto no n° 1 do artigo 85° do Tratado CE e que requerem, por conseguinte, uma isenção individual. Estas cláusulas prender-se-ão normalmente com o quadro comercial de acesso. 109. No sector das telecomunicações, as partes interconectadas podem desejar trocar informações sobre os clientes e o tráfego. Este intercâmbio é susceptível de influenciar o comportamento concorrencial das empresas em causa e pode ser facilmente utilizado pelas partes para efeitos de práticas concertadas como, por exemplo, a partilha de mercados72. Por conseguinte, serão necessárias garantias, a fim de assegurar que a informação confidencial só é transmitida aos sectores das empresas envolvidos nos acordos de acesso, ou que a mesma não será utilizada para fins anticoncorrenciais. 110. Os acordos de exclusividade, por exemplo, em que o tráfego será transportado exclusivamente através da rede de telecomunicações de uma ou ambas as partes em vez de ser através da rede de outras partes com as quais tenham sido celebrados acordos de acesso exigirão igualmente uma análise nos termos do n° 3 do artigo 85°. Se não for apresentada qualquer justificação para um encaminhamento deste tipo, essas cláusulas serão proibidas. 72 Processo T-34/92, Fiatagri UK Ltd e New Holland Ford Ltd/Comissão. Processo T-35/92, John Deere Ltd/Comissão. Ambos foram objecto de recurso perante o TJCE. Recurso contra a decisão da Comissão, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, JO n° L 68/19 ( 1992). 34 111. Os acordos de acesso que tenham sido concluídos com uma finalidade anticoncorrencial só muito dificilmente preencherão os critérios para uma isenção individual ao abrigo do n° 3 do artigo 85°. 112. Além disso, os acordos de acesso podem ter impacto na estrutura concorrencial do mercado. As tarifas de acesso local representarão frequentemente uma proporção considerável do custo total dos serviços prestados aos utilizadores finais pela parte que solicita o acesso, deixando assim uma margem limitada para a concorrência de preços. Em virtude da necessidade de salvaguardar este limitado grau de concorrência, a Comissão atribuirá, por conseguinte, especial atenção à análise dos acordos de acesso no contexto dos seus prováveis efeitos sobre os mercados relevantes, a fim de assegurar que esse acordos não constituam uma forma dissimulada e indirecta de fixar ou coordenar os preços finais para os utilizadores finais, o que representa uma das infracções mais graves ao artigo 85° do Tratado CE73. 113. Por outro lado, as cláusulas que envolvam uma discriminação colectiva conducente à exclusão de terceiros são igualmente restritivas da concorrência. A mais importante é a discriminação em matéria de preços, qualidade ou outros aspectos comercialmente significativos e relacionados com o acesso em detrimento da parte que o requer, cujo objectivo consistirá geralmente em favorecer indevidamente as operações do fornecedor de acesso. 4. Efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros 114. A aplicação dos artigos 85° e 86° exige que se produzam efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros. 115. Para que um acordo tenha efeitos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros, a Comissão deve poder: "prever com um grau suficiente de probabilidade, com base num conjunto de factores objectivos de direito ou de facto, que o acordo em causa pode influir, de forma directa ou indirecta e efectiva ou potencial, sobre o padrão das trocas comerciais entre os Estados-membros,m. Processo 8/72 Vereniging van Cementhandelaaren/Comissão [1972] Col. 977; Processo 123/83 Bureau National Interprofessionnel du Cognac/Clair [1985] Col. 391. 73 74 Processo 56/65, STM, 1966 Col. 235, ponto 249. 35 Não é necessário que cada uma das restrições da concorrência previstas no acordo seja susceptível de afectar as trocas comerciais75, desde que tal decorra do acordo no seu conjunto. 116. No que se refere aos acordos de acesso no sector das telecomunicações, a Comissão considerará não apenas o efeito directo das restrições da concorrência sobre o comércio intracomunitário a nível dos serviços de acesso, como também os efeitos sobre o comércio intracomunitário no mercado dos serviços de telecomunicações a jusante. A Comissão terá igualmente em conla a possibilidade de estes acordos compartimentarem um dado mercado geográfico, o que poderia impedir as empresas já estabelecidas noutros Estados-membros de concorrerem no mesmo. 117. Os acordos de acesso no sector das telecomunicações afectarão normalmente as trocas comerciais entre os Estados-membros, uma vez que os serviços prestados ao longo de uma rede são comercializados em toda a UE e os acordos de acesso podem determinar a capacidade de um prestador de serviços ou de um operador fornecer um determinado serviço76. Mesmo nos mercados que assumam um carácter sobretudo nacional, como sucederá geralmente na fase actual do processo de liberalização, os abusos de posição dominante afectarão, regra geral, a estrutura do mercado, o que terá repercussões sobre o comércio entre os Estados-membros. 118. Os casos neste domínio que envolvam problemas abrangidos pelo disposto no artigo 86° prender-se-ão quer com a existência de cláusulas abusivas nos acordos de acesso, quer com a recusa de celebração de um acordo de acesso com base em condições adequadas, quer ainda com a recusa pura e simples de conclusão de qualquer tipo de acordo nesta matéria. Como tal, os critérios acima enumerados para determinar se um acordo de acesso é susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-membros serão igualmente relevantes neste contexto. CONCLUSÕES 119. A Comissão considera que as regras da concorrência e a regulamentação sectorial específica constituem um conjunto coerente de medidas destinadas a garantir um quadro liberalizado e concorrencial para os mercados das telecomunicações na UE. 120. Na sua intervenção neste sector, a Comissão procurará evitar a duplicação desnecessária de processos, em especial os processos da concorrência e os processos regulamentares nacionais/comunitários estabelecidos no enquadramento ORA. 75 76 Processo 193/83, Windsurfing International lnclComissão, 1986 Col. 611 Ver Orientações relativas às telecomunicações, ponto 3. 36 121. Sempre que sejam invocadas as regras da concorrência, a Comissão determinará os mercados relevantes e aplicará o disposto nos artigos 85° e 86° em conformidade com os princípios delineados no presente documento. 37 ISSN 0257-9553 COM(96) 649 final DOCUMENTOS PT 08 15 10 N. ° de catálogo : CB-CO-96-712-PT-C ISBN 92-78-13841-X Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias L-2985 Luxemburgo


title: Résolution législative portant avis du Parlement européen sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil portant modification des directives du Conseil 74/ 150/CEE, 74/151/CEE, 74/152/CEE, 74/346/CEE, 74/347/CEE, 75/ 321/CEE, 75/322/CEE, 76/432/CEE, 76/763/CEE, 77/311/CEE, 77/ 537/CEE, 78/764/CEE, 78/933/CEE, 79/532/CEE, 79/533/CEE, 80/ 720/CEE, 86/297/CEE, 86/415/CEE, et 89/173/CEE en ce qui concerne la vitesse maximale par construction des tracteurs agricoles ou forestiers à roue (COM(96)0196 C4-0301/96 96/ 0129(COD))

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speed control
tractor

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