title: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la firmeza de la liquidación y la constitución de garantías

text: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS -A- it •*- 1< | *** M * ? I ! i Bruselas, 30. 05. 1996 COM(%) 193 Hiial 96/0126 (COD) Propuesta de sobre firmeza de la liquidación y constitución de garantías (presentada por la Comisión) EXPOSICIÓN DK MOTIVOS I. Antecedentes La presente propuesta de Directiva constituye el resultado de un proceso que puede resumirse como a continuación se expone. El Informe Lamfalussy de 19901 puso de relieve los importantes riesgos sistémicos inherentes a los sistemas de pagos cuyo funcionamiento se basa en una o más formas jurídicas de compensación de pagos1. La Comisión inició el estudio de estos temas a instancias de uno de sus comités consultivos sobre sistemas de pagos, el Grupo Técnico de Desarrollo de Sistemas de Pagos. En su documento de trabajo de marzo de 19923, la Comisión señaló la inseguridad y los riesgos que podían derivarse de determinadas características del ordenamiento jurídico de algunos Estados miembros, así como de las diferencias existentes entre las legislaciones de aquéllos en materia de sistemas de pagos en general. Esta apreciación fue corroborada por el Comité de Gobernadores de los bancos centrales de la CE4. A principios de 1993, un grupo de expertos gubernamentales en temas jurídicos y de representantes de los bancos centrales, presidido por la Comisión, comenzó a ocuparse de estos temas. En una primera fase, los trabajos consistieron en hacer inventario de la situación, desde la óptica jurídica, en lo que respecta a la compensación de pagos y a la firmeza de la liquidación en los distintos Estados miembros, lo que ha permitido delimitar estos problemas con mayor precisión. Un estudio pormenorizado5, encargado por la Comisión y presentado en febrero de 1994, corroboró las primeras conclusiones. En la primavera de 1994, se celebró una primera sesión consultiva con representantes del sector crediticio europeo. Informe destinado a los Gobernadores de los bancos centrales de los países integrantes del Grupo de los Diez, Basilea, Noviembre de 1990. A los efectos de la presente propuesta, por "compensación de pagos" se entenderá la transformación en un derecho o una obligación netos de los derechos y obligaciones que se deriven de órdenes de pago emitidas o recibidas por una entidad, de modo que únicamente pueda reclamarse dicho derecho neto o responderse a dicha obligación neta. "Simplificación de los pagos transfronterizos: eliminación de las barreras", SEC(92)621 final, de 27 de marzo de 1992. "Issues of common concern to EC Central Banks in the field of payment systems" ("Problemas de interés común para los bancos centrales de la CE en el ámbito de los sistemas de pagos"), por el Grupo de Trabajo ad hoc sobre sistemas de pagos de la CE, septiembre de 1992. The laws on credit transfers and their settlement in Member States of the EU: Report for the European Commission (DG XV) ("Normativa en materia de transferencias y su liquidación en los Estados miembros de la UE: Informe destinado a la Comisión Europea (DG XV)"), Wilde-Saptc - Bruselas, febrero de 1994. 1 lui una segunda etapa (iniciada en 1994), el grupo de expertos gubernamentales ha examinado y debatido distintas posibilidades, que se enumeran en el apartado II. 3 En octubre de 1995, tuvo lugar una segunda sesión consultiva con el sector crediticio europeo, que ratificó la validez global del planteamiento adoptado. De este proceso la Comisión ha extraído conclusiones prácticas, especialmente en lo que respecta a los problemas relacionados con la firmeza de la liquidación y la constitución de garantías. Por lo tanto, estima oportuno proponer una directiva. No se han alcanzado, sin embargo, conclusiones prácticas acerca de los sistemas de liquidación de valores, si bien la Comisión continúa estudiando el tema. Es posible que, en el futuro, resulte necesario elaborar otra propuesta a este respecto. Evaluación global El Programa Estratégico de la Comisión para el Mercado Interior indicaba con claridad que el establecimiento de sistemas eficaces de pagos transfronterizos es uno de los requisitos que aún deben cumplirse para asegurar el buen funcionamiento del mercado interior. Ello exige una modernización de los sistemas, que afecta tanto a los bancos centrales como a la banca comercial, y las consiguientes inversiones por parte del sector. Este proceso ya está en marcha. Por otra parte, un número cada vez mayor de bancos de otros Estados miembros se están incorporando a los sistemas de pagos de gran envergadura, cuyos servicios se prestan algunos de fundamentalmente en los correspondientes mercados nacionales. Los problemas jurídicos sobre los que versa la presente propuesta influyen de manera importante en la delincación de los sistemas y las conexiones necesarios, tanto de los concebidos específicamente para transferir pagos de unos países a otros como de los integrados por entidades de distintos países. La solución de estos problemas permitirá disipar la incertidumbre y reducir al mínimo los riesgos jurídicos de tipo sistémico, además de reducir los costes que éstos comportan. La necesidad de actuar en este ámbito se hace más imperiosa a medida que se avanza hacia la plena Unión Económica y Monetaria. El Consejo Europeo, reunido en Madrid los días 15 y 16 de diciembre, insistió en la necesidad de poner en pie la infraestructura de! sistema de pagos para asegurar el buen funcionamiento de un mercado monetario que englobe todo el territorio de la Unión y esté basado en la moneda única. II. Evaluación de la subsidiariedad 1. ¿ Cuáles son los objetivos de la Directiva, habida cuenta de las obligaciones de la Comunidad? Los objetivos fundamentales son de tres tipos: • reducir los riesgos jurídicos que lleva aparejada la participación en sistemas de pagos, tal y como señalaba el Informe Lamfalussy de 1990, sobre todo en lo que se refiere a la validez legal de los acuerdos de compensación y a la eficacia jurídica de las garantías; • garantizar que en el mercado interior puedan efectuarse pagos sin impedimento alguno, contribuyendo así al funcionamiento eficiente y económico de los mecanismos de pagos transfronterizos en la Unión Europea; y • contribuir, mediante la aceptación de garantías constituidas con fines de política monetaria, al desarrollo del marco jurídico necesario para que el futuro Banco Central Europeo pueda llevar a cabo su política monetaria. Asimismo, la presente Directiva: • propicia una mayor integración de los bancos comunitarios en los sistemas de pagos internos de otros Estados de la UE. De este modo, la Directiva favorece la libertad de movimientos de capitales prevista en los artículos 73B a 73G del Tratado y la libre prestación de servicios prevista en su artículo 59; • contribuye a la preparación de la tercera etapa de la UEM, que exige mecanismos de pagos eficientes. 2. La actuación prevista, ¿emana de una competencia exclusiva de la Comunidad? Competencia exclusiva: Artículo 100A, en conexión con el artículo 7A. 3. ¿Qué posibilidades de actuación tiene a su alcance la Comunidad? Se han estudiado distintas alternativas: En primer lugar, se examinó un enfoque minimalista, consistente en proponer una solución dentro de las normativas nacionales vigentes. En tal contexto, se exploró la posibilidad de elaborar un contrato modelo que pudiera ser utilizado por los integrantes de un sistema de pagos y que zanjara los problemas observados. Este planteamiento se desechó por dos motivos: • Esta solución afecta exclusivamente a las partes del contrato; sin embargo, es necesario que exista una obligación vinculante para terceros, como ilustra el ejemplo que se cita a continuación. Un banco del país A participa en un sistema multilateral de compensación cuyo agente central de liquidación se encuentra en el país B. En el supuesto de que el banco del país A sea declarado en quiebra, es probable que los acreedores -o el liquidador- de dicho banco, al intentar hacer efectivos parte de sus derechos frente al mismo, impugnen el acuerdo de compensación al amparo de la legislación del país A, dado que ésta no tiene por qué necesariamente reconocer la compensación multilateral. Tal impugnación, de tener éxito, podría poner en peligro el sistema de compensación en su conjunto. • La normativa sobre insolvencia contiene disposiciones del tipo denominado de orden público, que pueden prevalecer sobre las estipuladas contractualmente. Aun en el supuesto de que un acuerdo de sistema de pagos estipulara que, en caso de insolvencia de un participante, las órdenes de pago cursadas con anterioridad al inicio del procedimiento de insolvencia no pueden anularse, la existencia, por ejemplo, de una norma de las cero horas, prevista en la legislación de algunos Estados miembros, podría invalidar dicha disposición contractual. Ello permitiría, por tanto, la anulación, cuyas consecuencias para los sistemas de pagos afectados podrían ser enormenente perjudiciales y de gran alcance. Otra posible solución consistía en aplicar el derecho privado internacional, con arreglo al cual cabe acordar que un sistema de pagos establecido en virtud de la legislación del país A, cuyo derecho mercantil reconoce la compensación y cuya normativa en materia de quiebra no interfiere con el correcto funcionamiento de los sistemas de pagos, esté plenamente sujeto -con inclusión de todos los participantes de países de la UE- a la legislación de dicho país A. En tal caso, carecerá de importancia que la legislación del Estado miembro B reconozca o no la firmeza de la compensación aplicable al banco B, o que su normativa sobre insolvencia contenga disposiciones de orden público, como la norma de las cero horas. Con todo, este enfoque tampoco se estimó conveniente a la postre. Su elección hubiera significado que los tribunales de los distintos Estados miembros deberían, en principio, estar en condiciones de interpretar y aplicar las distintas ramas de la legislación (mercantil, de insolvencia, etc. ) de los demás Estados miembros. Así pues, esta solución, al menos por sí sola, se consideró innecesariamente engorrosa. La tercera posibilidad era recomendar a los Estados miembros, sin obligación vinculante alguna por su parte, las modificaciones necesarias de su normativa. Este enfoque presenta ventajas de procedimiento, dado que evitaría el proceso legislativo de la UE, pero no facilitaría la labor de los Gobiernos de los Estados miembros, que deberían elaborar y aplicar las medidas legales necesarias. Desde la óptica de las entidades financieras y de los sistemas de pagos, esta solución seguiría adoleciendo de falta de transparencia y seguridad jurídica. Por tanto, los inconvenientes contrarrestarían las ventajas de procedimiento. En consecuencia, tal como se ha explicado en la sección I, se ha considerado oportuna y necesaria la adopción de un instrumento vinculante. 4. ¿Es necesario armonizar la legislación, o se considera suficiente adoptar una directiva en la que se establezca el objetivo general y encomendar su aplicación a los Estados miembros? No es necesario armonizar la legislación. Se considera suficiente adoptar una directiva en la que se establezcan los objetivos generales que se exponen a continuación. La sección I de la Directiva delimita el ámbito de aplicación de la misma y define los términos necesarios. La sección II establece el principio general de que pueda garantizarse jurídicamente el cumplimiento de la compensación de pagos en cualquier territorio y de que los efectos de la misma sean vinculantes para terceros. La sección III prevé la irrevocabilidad de las órdenes de pago, con arreglo a las normas del sistema de pagos afectado. En la sección IV se sienta un principio general que tiene por objeto: • garantizar que n] el procedimiento de insolvencia ni cualquier otra norma o práctica tengan efecto retroactivo sobre los derechos y obligaciones de los participantes; • determinar la normativa de insolvencia aplicable a los derechos y obligaciones que se deriven de la participación directa en un sistema de pagos cuando se incoe un procedimiento de insolvencia a un participante en dicho sistema. La sección V de la Directiva sienta el principio general de que las garantías no podrán verse afectadas por los efectos de la normativa de insolvencia del Estado miembro del participante insolvente. Las anteriores disposiciones establecen el objetivo general que se persigue, dejando su aplicación en manos de los Estados miembros; las entidades podrán, si procede, determinar libremente el contenido exacto de los principios generales enunciados. III. Comentario pormenorizado de los artículos Artículo I La presente Directiva tiene por objeto, fundamentalmente, reducir el riesgo sistémico que lleva aparejado la participación en sistemas de pagos. Hubo acuerdo general en que la Directiva debería tener el mayor alcance posible, de modo que su ámbito de aplicación abarca los sistemas de pagos tanto transfronterizos como nacionales. La aplicación de la Directiva se hace asimismo extensiva a las dos categorías siguientes de entidades: • entidades comunitarias que participen en sistemas de pagos de terceros países y garantías constituidas en favor de dichos sistemas; • sucursales de entidades de terceros países que participen en sistemas de pagos comunitarios y garantías constituidas en favor de los mismos. La inclusión de la primera categoría en el ámbito de aplicación de la Directiva implica que ésta hace extensivos sus efectos a los sistemas de pagos de terceros países en la medida en que participen en ellos entidades comunitarias. Como es natural, los sistemas de pagos de terceros países no entran, en sí, en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, aunque sí aquellos de sus participantes que sean entidades comunitarias según lo previsto en el inciso i) del artículo 2. En lo que se refiere a la segunda categoría, cabe señalar que el interés fundamental de su inclusión en el ámbito de aplicación de la Directiva reside en que permite evitar que las garantías, constituidas en un Estado miembro de la UE por una entidad de un tercer país, puedan verse afectadas por cualquier ley de insolvencia, de carácter posiblemente universal, de dicho país. Por último, la constitución de garantías ante la futura creación del Banco Central Europeo, adquirirá, cada vez más, una dimensión transfronteriza. Los problemas que ello plantea son los mismos que se derivan de la constitución de garantías en el contexto de los sistemas de pagos. Así pues, el ámbito de aplicación de la Directiva se ha hecho extensivo a las garantías constituidas en relación con operaciones de política monetaria. Artículo 2 Se ha dado a la definición de "entidad" un amplio alcance, de modo que incluye no sólo las entidades de crédito según lo dispuesto en la Segunda Directiva, sino también los bancos de negocios, las "entidades de giro", las cajas postales y cualquier otro tipo de empresa que participe en un sistema de pagos. Por "orden de pago" se entiende toda instrucción cursada para que se efectúe una transferencia, ya sea acreedora o deudora, mediante la oportuna consignación en las cuentas de una entidad de crédito o un banco central. La expresión "en las cuentas de una entidad de crédito" obedece a que es este tipo de sistemas de pagos el que, por razones de interés general, exige la clase de protección prevista en la presente propuesta de Directiva. La fórmula "en las cuentas de un banco central" se añade en previsión del desarrollo de mecanismos de liquidación bruta en tiempo real, que requieren movimientos en las cuentas de dichos bancos. La definición de "sistema de pagos" es lo bastante amplia como para incluir distintos sistemas de liquidación, con independencia de que ésta sea bruta o neta, o de que aquéllos se basen en acuerdos multilaterales o bilaterales. Como es lógico, las federaciones de sistemas de pagos, en sí mismas, también entran en el ámbito de aplicación de la Directiva. Artículo 3 A la hora de tramitar pagos, ya sean de gran magnitud ("al por mayor") o de menor cuantía ("al por menor"), numerosos sistemas de pagos se valen de la técnica conocida como compensación6. Por "compensación de pagos" se entiende la transformación en un derecho o una obligación netos de los derechos y obligaciones que se derivan de órdenes de pago emitidas por una entidad a otra u otras entidades, o recibidas por una entidad de otra u otras entidades, de modo que únicamente puede reclamarse dicho derecho neto o responderse a dicha obligación neta. Ello permite reducir considerablemente el número de operaciones de liquidación necesarias para procesar un determinado número de pagos, ya que, en lugar de liquidar cada orden de pago individualmente en el momento del día en que se cursa, los bancos que participan en un acuerdo de compensación efectúan una única liquidación mediante el pago de un único saldo neto a los demás miembros del sistema, o la percepción de dicho saldo. La eficacia jurídica de una operación de compensación realizada entre entidades de distintos Estados miembros depende, en última instancia, de la legislación del Estado miembro de origen la de dichas entidades. En algunos Estados miembros, compensación multilateral, carece de eficacia jurídica con arreglo a la legislación vigente. Si el liquidador de una entidad en situación de insolvencia y participante en un sistema de pagos adujera este motivo para impugnar la compensación, podría no reconocer el importe de la deuda la compensación, en particular Desde el punto de vista jurídico, esta técnica de "compensación" es la misma que la contemplada en la propuesta de Directiva sobre compensación contractual. No obstante, esta última se refiere a las obligaciones no vencidas, compensadas exclusivamente de manera bilateral, en tanto que la presente iniciativa se ocupa de flujos de pagos, compensados de manera bilateral o multilateral. Ambos tipos de compensación difieren sustancialmente de la compensación de posiciones a que se refiere la Directiva sobre adecuación de capital. 6 resultante de la misma y exigir, en cambio, que le fuera abonado cada uno de los importes subyacentes que se adeudaran inicialmente a la citada entidad. Por su parte, los importes adeudados por la entidad insolvente no serían sino derechos teóricos en el procedimiento de insolvencia y es poco probable que se vieran satisfechos. La impugnación de la deuda y la aceptación de los importes inicialmente adeudados se conoce como selección de obligaciones. Este fenómeno puede, en el mejor de los casos, ocasionar graves disfunciones en los sistemas de pagos; en el peor, puede provocar el hundimiento del sistema (riesgo sistémico) e impedir que otros participantes en el mismo atiendan a sus obligaciones (efecto dominó). En consecuencia, el apartado 1 del artículo 3 dispone que la compensación surtirá efectos jurídicos que serán vinculantes para terceros, aun en el caso de que se abra un procedimiento de insolvencia, siempre que las órdenes de pago se hayan cursado al sistema de pagos antes del inicio del mencionado procedimiento. El apartado 2 del artículo 3 se centra específicamente en el caso de aquellos participantes que, conscientes de que la quiebra es inevitable, cursan órdenes de pago al sistema con anterioridad a la declaración de insolvencia con el fin de desprenderse de activos en detrimento de los acreedores. Este artículo, por tanto, constituye la confirmación de que la Directiva no impide que las órdenes de pago fraudulentas sean invalidadas. Tal invalidación, sin embargo, no podrá llevarse a cabo mediante la anulación de la operación de compensación -posibilidad que la Directiva intenta evitar a toda costa-, sino que deberá efectuarse al margen del sistema de pagos, o incluso en un nuevo ciclo de compensación (mediante una orden inversa). Artículo 4 Existe acuerdo general en que la posibilidad de que se revoque un pago de gran magnitud puede generar un riesgo sistémico, si dicha revocación se produce durante el proceso que conduce a la liquidación en los sistemas de pagos. Por otra parte, resultaría inaceptable limitar en exceso la libertad de actuación y la libertad contractual de los distintos participantes en el sistema para intentar reducir o eliminar dicho riesgo. Así, reconociendo que, de otro modo, la revocación podría llevar a anular la liquidación, el apartado 1 del artículo 4 impide la revocación de las órdenes de pago tras un plazo acordado contractualmente no sólo por las partes del acuerdo de sistema de pagos, sino también por terceros, por ejemplo, los subparticipantes. Esta prohibición reviste importancia no sólo en el caso de la compensación, sino asimismo en lo que respecta a los mecanismos de liquidación bruta en tiempo real. Es evidente que uno de los motivos por los que se consideró necesario incluir el apartado 1 del artículo 4 fue el deseo de hacer extensiva a terceros una prohibición (la de revocación) pactada contractualmente. Pero incluso en lo que atañe a los propios participantes en el sistema de pagos, el citado apartado supone más que la mera ratificación de un acuerdo contractual: impide la revocación en cualquier circunstancia, aun en el supuesto de que los tribunales invaliden o modifiquen un contrato, alegando, por ejemplo, un defecto de forma, o debido a "circunstancias imprevistas". Ello no significa, naturalmente, que el ordenante pierda de manera definitiva aquellas órdenes de pago de las que no sea deudor, pero que hayan sido cursadas al sistema de pagos. El apartado 2 del artículo 4 corrobora que, si el ordenante -es decir, un cliente- ostenta frente al beneficiario el derecho a reclamar un importe correspondiente a una orden ya introducida en el sistema, dicho derecho no desaparece, sino que ha de ejercitarse al margen del sistema de pagos, o bien mediante una operación de pago inversa en el siguiente ciclo de compensación. Artículos 5 y 6 Con independencia de que el funcionamiento de un sistema de pagos se base en la compensación por saldos netos o en la liquidación bruta, la normativa en materia de insolvencia de los distintos Estados miembros será fuente de problemas si las disposiciones de orden público contenidas en la misma ofrecen la posibilidad de seleccionar las obligaciones, con las consecuencias adversas ya señaladas. Tal es el caso de la denominada norma "de las cero horas", que confiere efecto retroactivo a la declaración de insolvencia. Como consecuencia de esta norma, las órdenes de pago cursadas después de las cero horas del día de la declaración de insolvencia de un participante en un sistema de pagos, pero antes de la propia declaración, pueden ser impugnadas por el liquidador de la entidad insolvente. De este modo, éste podría exigir que le fuera abonado cada uno de los importes subyacentes que inicialmente se adeudaran a la entidad. Por su parte, los importes adeudados por la entidad insolvente no serán sino derechos teóricos en el procedimiento de insolvencia y es poco probable que se vean satisfechos. A fin de evitar esta posibilidad, el artículo 5 dispone que el procedimiento de insolvencia no tendrá efecto retroactivo. todos Con todo, aparte de la denominada norma de las cero horas, pueden existir otras disposiciones de orden público que podrían dar lugar a la selección de obligaciones. Por ello, el artículo 6 se ha formulado como una disposición de alcance general que abarca los casos que presumiblemente se presentan, aun cuando no se haya comprobado. Así, el artículo 6 establece que "en caso de que se incoe un procedimiento de insolvencia respecto de una entidad que participe directamente en un sistema de pagos, los derechos y obligaciones que se deriven de su participación en dicho sistema, o que estén vinculados a la misma, vendrán determinados por la normativa en la materia del país en el que esté radicado el sistema". En la práctica, el artículo 6 no implica, por supuesto, que deba iniciarse un procedimiento de insolvencia independiente en el Estado miembro en que esté situado el sistema de pagos. La insolvencia de una entidad participante seguirá rigiéndose por la normativa del Estado miembro donde ésta se halle establecida, como ocurre en la actualidad. Sin embargo, si el liquidador desea invocar disposiciones de orden público para impugnar un pago realizado a través del sistema, deberá aplicar la legislación sobre insolvencia del Estado miembro en que esté radicado el sistema de pagos. Este enfoque presenta la ventaja de que las partes de un sistema de pagos habrán de examinar una única legislación de insolvencia, esto es, la del Estado miembro donde esté situado el sistema de pagos, en lugar de analizar e intentar conciliar la normativa en la materia del Estado miembro de origen de cada uno de los participantes. Ello contribuirá, por una parte, a reducir costes y, por otra, a eliminar la inseguridad jurídica. Artículo 7 Por último, la Directiva aborda los problemas relacionados con las garantías que respaldan la participación en sistemas de pagos de carácter transfronterizo. Su objetivo es evitar situaciones como las que se crearían si, en caso de insolvencia de un participante en un sistema de pagos, la legislación sobre insolvencia del Estado miembro de origen de dicho participante no reconociera la validez de las garantías constituidas en otro Estado miembro. En consecuencia, el apartado 1 del artículo 7 dispone que, en caso de insolvencia de un participante, los derechos del acreedor prendario no se verán afectados por la insolvencia de dicho participante. Esta norma obedece a consideraciones de interés general. Habida cuenta de las ingentes sumas que se transfieren diariamente a través de los sistemas de pagos, el que un participante no pueda hacer frente a sus obligaciones, y no puedan ejecutarse las garantías podría, en el peor de los casos, tener consecuencias desastrosas para el sistema en sí, provocando incluso su hundimiento, con terribles repercusiones en los mercados financieros. Cabe señalar que la propuesta de Directiva no altera el derecho aplicable a las garantías, que seguirá siendo, como hasta ahora, la legislación del Estado miembro donde aquéllas estén constituidas, conforme al principio de lex reí sitae. El apartado 2 del artículo 7 dispone que, si la legislación de insolvencia de un tercer país reviste carácter universal, sus efectos no se harán extensivos a los derechos del acreedor prendario en relación con su participación en un sistema de pagos o con operaciones de política monetaria, siempre y cuando las garantías se hayan constituido en un Estado miembro. EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 100A, Vista la propuesta de la Comisión, Visto el dictamen del Instituto Monetario Europeo, Visto el dictamen del Comité Económico y Social, De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 189B del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Considerando, por una parte, que el Informe Lamfalussy de 1990, destinado a los Gobernadores de los bancos centrales de los países integrantes del Grupo de los Diez, puso de relieve el importante riesgo sistémico inherente a los sistemas de pagos cuyo funcionamiento se basa en una o más formas jurídicas de compensación de pagos, ya sea bilateral o multilateral; que, por otra parte, la reducción de los riesgos jurídicos que lleva aparejada la participación en sistemas de pagos de liquidación bruta en tiempo real reviste una importancia capital, dada la creciente difusión de dichos sistemas; Considerando que la reducción del riesgo sistémico afecta sobre todo a la firmeza de la liquidación y a la eficacia jurídica de las garantías; que cabe entender por garantías todos los medios que un participante en un sistema de pagos pone a disposición de otros participantes para asegurar derechos y obligaciones en relación con el citado sistema, incluidos, entre otros, los pactos de recompra y los seguros contratados por un participante en el sistema en favor de otros participantes; Considerando que, al garantizar que en el mercado interior los pagos y los movimientos de capitales puedan efectuarse sin impedimento alguno, la presente Directiva contribuye al funcionamiento eficiente y económico de los mecanismos de pagos transfronterizos en la Unión Europea; que con ello la Directiva permite seguir avanzando hacia la plena realización del mercado interior, sobre todo en lo que respecta a la libre prestación de servicios y a la liberalización de los movimientos de capitales, con vistas a la creación de la unión económica y monetaria; H¿ Considerando que la presente Directiva hace extensivos sus efectos a los sistemas de pagos tanto nacionales como transfronterizos; que engloba las transferencias tanto deudoras como acreedoras; que el texto es aplicable a los sistemas de pagos comunitarios y a las garantías constituidas por sus participantes, ya sean éstos comunitarios o de terceros países, en relación con su participación en dichos sistemas; que el ámbito de aplicación de la misma abarca asimismo las entidades comunitarias que participan en sistemas de pagos de terceros países; que, cada vez más, los flujos financieros adquieren una dimensión mundial; que, por tanto, las entidades y los sistemas de pagos comunitarios han de establecer y mantener estrechos vínculos operativos con los sistemas de pagos de terceros países, y participar en ellos; que, en consecuencia, es imprescindible que la presente Directiva aborde y facilite las relaciones transfronterizas entre las entidades y los sistemas de pagos comunitarios, por una parte, y los sistemas de pagos de terceros países, por otra, con vistas a evitar que la falta de seguridad jurídica obstaculice la participación de las entidades comunitarias en estos últimos; que el mercado interior requiere sistemas de pagos eficientes y éstos no pueden funcionar adecuadamente si no están vinculados a los de terceros países, dado que los mercados financieros están inextricablemente interconectados; Considerando que la inclusión en el ámbito de aplicación de la Directiva de las garantías prestadas en relación con operaciones de política monetaria supone un apoyo para el IME en su labor de favorecer el funcionamiento eficiente de los pagos transfronterizos, con vistas a la preparación de la tercera etapa de la unión económica y monetaria, y contribuye así al desarrollo del marco jurídico necesario para que el futuro Banco Central Europeo pueda aplicar su política monetaria; Considerando que la presente Directiva tiene por objeto asegurar que la compensación surta efectos jurídicos en el territorio de todos los Estados miembros y que sea vinculante para terceros; que tiene asimismo por objeto impedir que las órdenes de pago puedan ser revocadas a partir de un plazo acordado contractualmente; que busca garantizar que el procedimiento de insolvencia no tenga efecto retroactivo sobre los derechos y obligaciones de los participantes; que está, además, encaminada a determinar la normativa aplicable a los derechos y obligaciones que se deriven de la participación directa en un sistema de pagos cuando se abra un procedimiento de insolvencia respecto de un participante en dicho sistema; que pretende, por último, impedir que las garantías se vean afectadas por la normativa de insolvencia aplicable al participante insolvente; considerando que la presente directiva se aplica igualmente a la relación entre una entidad y un miembro de un sistema de pagos que transmite al sistema las órdenes de pago de la primera, toda vez que dicha relación puede ser considerada en sí misma, otro sistema de pagos M Considerando que la adopción de la presente Directiva constituye la manera más adecuada de alcanzar los objetivos enunciados; que la presente propuesta es necesaria para alcanzar dichos objetivos y no persigue otras metas; HAN ADOPTADO LA SIGUIENTE DIRECTIVA: I. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES Artículo 1 - Ámbito de aplicación Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable a: (1) todo sistema de pagos comunitario al amparo del cual se efectúen operaciones en cualquier divisa o en ecus, así como a las garantías constituidas en relación con la participación en dicho sistema; (2) toda entidad comunitaria que participe directamente en un sistema de pagos de un tercer país, así como a las garantías constituidas en relación con la participación en dicho sistema; (3) las garantías constituidas en relación con operaciones de política monetaria. Artículo 2 - Definiciones A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (a) (b) "entidad": toda empresa, según la definición del artículo Î de la Directiva 77/780/CEE del Consejo e incluidas las enumeradas en el apartado 2 de su artículo 2, que participe directamente en un sistema de pagos, así como cualquier otra empresa que participe directamente en tal sistema; "participación directa": responsabilidad de liquidación; toda participación en un sistema de pagos que comporte (c) "entidad comunitaria": toda entidad cuyo domicilio social esté situado en un Estado miembro; (d) "entidad de un tercer país": toda entidad que no sea comunitaria; (e) (f) (g) "orden de pago": toda instrucción para poner fondos a disposición de un destinatario final, cursada mediante una consignación en las cuentas de una entidad de crédito o de un banco central; "procedimiento de insolvencia": toda medida que, motivada por la incapacidad, inminente o real, de una entidad de atender a sus obligaciones financieras, adopten las autoridades judiciales o administrativas en favor del conjunto de acreedores, y que impida efectuar pagos o enajenar bienes; "compensación de pagos": la transformación en un derecho o una obligación netos de los derechos y obligaciones que se deriven de órdenes de pago emitidas por una entidad a otra u otras entidades, o recibidas por una entidad de otra u otras entidades, de modo que únicamente pueda reclamarse dicho derecho neto o responderse a dicha obligación neta; (h) "sistema de pagos": todo acuerdo por escrito entre dos o más entidades para la ejecución de órdenes de pago; (i) "sistema de pagos comunitario": aquel sistema de pagos que esté situado en un Estado miembro. Se considerará que un sistema de pagos está situado en el Estado miembro a cuyo ordenamiento jurídico elijan acogerse las entidades que participen directamente en él. En su defecto, se considerará que el sistema de pagos está situado en el Estado miembro donde se efectúe la liquidación; (j) "sistema de pagos de un tercer país": todo sistema de pagos que no sea comunitario; (k) "operación de política monetaria": las operaciones en los mercados financieros de compra y venta directa (al contado y a plazo), o con arreglo a pactos de recompra, o bien la cesión o toma en préstamo de créditos e instrumentos negociables, ya sea en monedas comunitarias o en divisas extracomunitarias, así como en metales preciosos, por parte del banco central de un Estado miembro o del futuro Banco Central Europeo; asimismo, la realización, por parte del banco central de un Estado miembro o del futuro Banco Central Europeo, de operaciones de crédito con entidades de crédito y demás participantes en el mercado, supeditadas a la constitución de garantías adecuadas; 13 (1) "garantías": todo activo entregado con el fin de garantizar los derechos y obligaciones que puedan derivarse de la participación en un sistema de pagos o entregado a los bancos centrales de los Estados miembros o al futuro Banco Central Europeo en relación con operaciones de política monetaria. II. FIRMEZA DE LA COMPENSACIÓN DE PAGOS Artículo 3 - Compensación de pagos (1) La compensación de pagos surtirá efectos jurídicos, que serán vinculantes para terceros, aun en el caso de que se abra un procedimiento de insolvencia respecto de alguna de las entidades que participan directamente en un sistema de pagos, siempre que la orden de pago se haya cursado al sistema antes del inicio del mencionado procedimiento. El momento en que se considere cursada la orden vendrá definido por las normas que regulen el sistema de pagos. (2) Ninguna norma relativa a la invalidación de contratos y transacciones celebrados con anterioridad a la incoación del procedimiento de insolvencia tendrá por efecto la anulación de la compensación. III. REVOCACIÓN DE ÓRDENES DE PAGO Artículo 4 - Revocación (1) A partir del momento que fijen las normas de un sistema de pagos, las órdenes de pago no podrán ser revocadas ni por las entidades que participen directamente en el mismo ni por terceros, en detrimento de otros participantes directos en dicho sistema. Esta disposición será de aplicación con independencia de que pueda iniciarse un procedimiento de insolvencia. (2) Todo derecho de reembolso que pueda tener el ordenante de un pago se ejercitará sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1. Ai{ IV. IRRETROACTIVIDAD Y NORMATIVA DE INSOLVENCIA APLICABLE Artículo 5 - Irretroactividad El procedimiento de insolvencia no tendrá efectos retroactivos sobre aquellos derechos y obligaciones de una entidad que se deriven de su participación directa en un sistema de pagos comunitario. Cualquier otra norma o práctica que comporte efectos retroactivos será derogada. Artículo 6 - Normativa de insolvencia aplicable En caso de que se abra un procedimiento de insolvencia respecto de una entidad que participe directamente en un sistema de pagos, los derechos y obligaciones que se deriven de su participación en dicho sistema, o que estén vinculados a la misma, vendrán determinados por la normativa en la materia del país en el que esté radicado el sistema. V. INVULNERABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO FRENTE A LOS EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR Artículo 7 - Invulnerabilidad frente a los efectos de la insolvencia (1) Los derechos del acreedor prendario vinculados a las obligaciones de un participante frente a otro u otros participantes en un sistema de pagos o de las autoridades monetarias a las que se hayan prestado garantías en relación con operaciones de política monetaria no se verán afectados por la incoación de un procedimiento de insolvencia respecto del deudor. Las garantías se ejecutarán para satisfacer los derechos de los participantes en el sistema de pagos o en las operaciones de política monetaria, que tendrán prioridad frente a cualesquiera otros acreedores. (2) Los derechos del acreedor prendario no se verán afectados por la incoación de un procedimiento de insolvencia respecto de una entidad de un tercer país que, a raíz de su participación en un sistema de pagos comunitario o en relación con operaciones de política monetaria, constituya garantías en un Estado miembro. AS VI. DISPOSICIONES FINALES Artículo 8 - Aplicación (1) Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva antes del 31 de diciembre de 1998, a lo sumo. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. (2) Cuando los Estados miembros adopten las citadas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. (3) Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que adopten en el ámbito regulado por la presente los Estados miembros incluirán un cuadro de Directiva. En dicha Comunicación, correspondencias donde figuren las disposiciones nacionales, nuevas o ya vigentes, adoptadas con respecto a cada uno de los artículos de la presente Directiva. Artículo 9 - Informe destinado al Parlamento Europeo y al Consejo En un plazo no superior a tres años a partir de la fecha mencionada en el apartado 1 del artículo 8, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la presente Directiva, acompañado, en su caso, de propuestas de modificación. Artículo 10 Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros. Hecho en Bruselas, Por el Parlamento Europeo El Presidente Por el Consejo El Presidente U FICHA DE IMPACTO SOBRE LAS EMPRESAS Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre firmeza de la liquidación y constitución de garantías 1. a. Habida cuenta del principio de subsidiariedad, ¿por qué es necesaria una normativa comunitaria y cuáles son los principales objetivos que se persiguen? Los estudios realizados por encargo de la Comisión por juristas especializados en temas bancarios7, junto con los análisis que ha llevado a cabo el grupo de trabajo de la Comisión, confirman la existencia de divergencias fundamentales entre las legislaciones de los Estados miembros, que menoscaban la validez jurídica de determinados elementos clave de los sistemas de pagos8. Una de las condiciones esenciales que debe cumplir un sistema de pagos sólido es la de no dejar lugar a duda en cuanto al momento y la manera en que la liquidación pasa a ser firme. En la situación actual, la firmeza en un sistema de pagos cuyos participantes tengan su domicilio social en territorios sujetos a distintos ordenamientos jurídicos (caso que se irá haciendo más frecuente merced a lo dispuesto en el Tratado y en la Segunda Directiva Bancaria) depende, en última instancia, de la normativa de los Estados miembros de origen de las entidades participantes. Es asimismo requisito indispensable que exista la seguridad jurídica de que, en el supuesto de que un participante incumpla sus obligaciones frente al sistema de pagos, éste pueda ejecutar las garantías constituidas por dicho participante. Actualmente, esto sólo es posible si las garantías se constituyen al amparo de la misma legislación por la que se rige el propio sistema de pagos, de modo que se evite cualquier conflicto de leyes. Ello es contrario al principio de mercado interior. La seguridad jurídica en cuanto a la constitución de garantías y a la firmeza de la liquidación únicamente puede conseguirse si la legislación nacional se modifica de forma análoga en todos los Estados miembros. La manera más eficiente de alcanzar tal objetivo es mediante una directiva que establezca las normas mínimas necesarias. The laws on credit transfers and their settlement in Member States of the EU: Report for the European Commission (DG XV) ("Normativa en materia de transferencias y su liquidación en los Estados miembros de la UE: Informe destinado a la Comisión Europea (DG XV)"), Wildc-Sapte, Bruselas, febrero de 1994. Las divergencias clave a las que aquí se alude son: - firmeza de la liquidación en los sistemas de compensación: distintas posibilidades de anular la liquidación; - efectos de la insolvencia de un participante sobre los sistemas de compensación: distintas facultades de los liquidadores para impedir que se lleve a cabo la liquidación o para anularla; - normas de revocación: distintas normas sobre el momento a partir del cual la orden de pago pasa a ser irrevocable. y/6 á¿0 l. b. ¿Qué otras ventajas o inconvenientes cabe esperar de la propuesta? El único efecto, en su caso, que puede tener la propuesta en el sector financiero es de protección del actual nivel de empleo. El principal objetivo de la propuesta es consolidar la estabilidad de los sistemas de pagos y, por ende, las relaciones financieras interbancarias, y evitar las repercusiones que podría tener la quiebra de un participante importante en un sistema de pagos. En consecuencia, se evitará también la pérdida de puestos de trabajo que tal situación ocasionaría. Por otra parte, el establecimiento de un marco legal destinado a eliminar la inseguridad jurídica conexa a los sistemas de pagos transfronterizos impulsará, con toda probabilidad, el desarrollo de dichos sistemas. El incremento consiguiente del volumen de operaciones podría, por tanto, generar asimismo empleo. I. e. ¿Se estudiaron otras propuestas alternativas (p. ej. , normas de conducta, acuerdos voluntarios), y con qué resultados? Tal y como se ha explicado en el punto II. 3 de la exposición de motivos, se estudiaron algunas otras posibilidades, pero se desecharon por los motivos ya expuestos. 2. ¿A quién afecta la propuesta? ¿A qué sector de actividad afecta? ¿A qué categorías de empresas y a cuántos puestos de trabajo? La propuesta será de aplicación a toda empresa que participe directamente en un sistema de pagos. En la práctica, la inmensa mayoría de ellas serán entidades de crédito. ¿Qué características distinguen al sector de actividad (p. ej. , predominio de un número reducido de grandes empresas)? Lo que ha venido caracterizando al sector, hasta el momento, es la falta de integración de los sistemas de pagos a escala europea. ¿Tiene la medida implicaciones para las empresas muy pequeñas, el sector artesanal o los trabajadores autónomos? Aun siendo muy poco probable la creación de un sistema de pagos entre pequeñas empresas, tal sistema entraría en el ámbito de aplicación de la Directiva. Sin embargo, aquéllas se beneficiarán de la propuesta en cuanto usuarias finales de sistemas de pagos, ya que, junto a la eliminación de los riesgos jurídicos, la medida comporta una mayor eficiencia y una reducción de costes. Lo mismo cabe decir en lo que respecta al sector artesanal y a los trabajadores autónomos. ¿Están estas empresas situadas en zonas geográficas concretas de la Comunidad? No. yli 3. ¿Cómo deberán las empresas dar cumplimiento a lo dispuesto en la propuesta? ¿Qué costes llevará aparejado dicho cumplimiento? No cabe esperar coste alguno, salvo los derivados de la adopción de las necesarias disposiciones. ¿Deben cumplimentarse otros trámites administrativos? No. ¿Es necesario disponer de autorización de comercialización o de otro tipo? No. ¿Se cobrarán comisiones? No. 4. ¿Qué efectos económicos puede tener la propuesta, en términos de costes y beneficios? Efectos para el empleo En el sector de los sistemas de pagos, el efecto neto de la propuesta será, si acaso, positivo. En el segmento de las PYME, se espera un efecto beneficioso en lo que respecta al empleo (servicios de pago más eficientes = > mayor potencial de comercio intracomunitario = > contribución al crecimiento y aumento del empleo = > aumento y especialización de la demanda de servicios de pago eficientes, etc. ). Efectos para la inversión y la creación de nuevas empresas Los efectos, de haberlos, serán mínimos. Efectos para la competitividad de las empresas, tanto en los mercados comunitarios como en los de terceros países El aumento de la eficiencia y la reducción de costes que la propuesta llevará aparejados para las empresas en la Comunidad serán positivos (véanse los anteriores apartados 1 y 4). Las empresas de terceros países disfrutarán, en la Comunidad, de las mismas ventajas que las comunitarias. Las ventajas que comporta la presente Directiva se hacen extensivas, unilateralmente, a los sistemas de pagos de terceros países, p. ej. , protección frente a la revocación indebida, protección frente a los efectos retroactivos del procedimiento de insolvencia e invulnerabilidad de las garantías frente a los efectos de la normativa de insolvencia de terceros países. Por su parte, las empresas comunitarias también se beneficiarán, indirectamente, de la ampliación del ámbito de aplicación de la Directiva a los participantes comunitarios de los sistemas de pagos de terceros países. No cabe, pues, prever falseamiento alguno de la competencia. Consecuencias para las autoridades públicas encargadas de su aplicación Los costes que ocasione la adopción de las disposiciones nacionales necesarias. Otros efectos indirectos No hay. Costes y beneficios de la propuesta • costes: No cabe esperar coste alguno, salvo los derivados de la adopción de las necesarias disposiciones. • beneficios: - eliminación de los riesgos jurídicos vinculados a la participación en sistemas de pagos, lo que permitirá un funcionamiento más eficaz y económico de los sistemas de pagos comunitarios; - plena realización del mercado interior: la propuesta facilitará asimismo el acceso de los bancos de un Estado miembro a los sistemas de pagos de otro (a distancia o a través de sucursales); - mayor integración del sector financiero comunitario, tanto en el plano nacional como entre Estados miembros, contribuyendo así a la libre circulación de capitales y a la libre prestación de servicios transfronterizos; - mayores facilidades para la constitución transfronteriza de garantías, con lo que se contribuye asimismo a la libre circulación de capitales, a la libre prestación de servicios transfronterizos, al desarrollo de los mercados de valores y al establecimiento del marco jurídico necesario para que el futuro Banco Central Europeo elabore su política monetaria. • balance: el balance resulta netamente positivo. 5. Repercusiones en las PYME. ¿Contiene la propuesta disposiciones que contemplen las repercusiones específicas en las PYME? En caso negativo, ¿por qué razón? ¿Se considera oportuno imponerles requisitos distintos o menores? No. La propuesta no tiene repercusiones directas en las PYME. jf Consultas 6. Indíquese en qué etapa se iniciaron las consultas y la fecha de publicación de la notificación previa del propósito de adoptar medidas legislativas Durante muchos años, la Comisión ha favorecido la celebración del mayor número de consultas posible con todos los interesados, así como la publicidad, desde un primer momento, de las iniciativas previstas en este ámbito. Ello se ha traducido en lo siguiente: - Libro Verde9 (documento de consulta) de septiembre de 1990, en el que se solicitaban las observaciones de los interesados; el Libro Verde incluía, en anexo, una decisión por la que se creaban dos grupos consultivos; - creación, en marzo de 1991, de dos grupos consultivos permanentes sobre sistemas de pagos, que celebraron reuniones muy frecuentes a lo largo de 1991 y 1992 y elaboraron sendos informes destinados a la Comisión (presentados en febrero de 1992), que se publicaron en marzo de 1992; - documento de trabajo de la Comisión, SEC(92) 621 '", basado en los informes detallados de los citados grupos consultivos, en el que se anunciaba la política que la Comisión se proponía seguir y su intención de adoptar medidas legislativas a este respecto. Por lo demás, en la primavera de 1994 y en octubre de 1995, momentos clave, ambos, en el proceso preparatorio previo a la elaboración de la presente propuesta, se celebraron sesiones consultivas con representantes del sector crediticio europeo (véase la sección I: antecedentes). Lista de organizaciones consultadas sobre la propuesta que han dado a conocer, de manera pormenorizada, sus opiniones respecto de la propuesta final, señalando los posibles problemas y manifestando sus objeciones. Explicación de la imposibilidad o improcedencia de atender a sus sugerencias. Asociaciones del sector crediticio europeo: estas asociaciones han sido consultadas a lo largo de todo el proceso. Se celebraron dos sesiones consultivas con la Comisión y su grupo de trabajo, la última de las cuales tuvo lugar en octubre de 1995. Las asociaciones apoyan globalmente la propuesta, que el propio sector considera primordial. Expertos gubernamentales, incluidos representantes de los bancos centrales comunitarios: los expertos gubernamentales que formaron parte del grupo de trabajo de la Comisión se muestran favorables a la propuesta. Existen ciertas discrepancias sobre algunos aspectos técnicos, que no han podido resolverse por completo en el grupo de trabajo. El principal punto de contención era el deseo de algunas delegaciones de adoptar un enfoque (aún) más ambicioso que supusiera la inclusión de la denominada "liquidación de valores" o "compensación de obligaciones". Documento de debate: "Efectuar pagos en el mercado interior", COM(9())447. "Simplificación de los pagos transfrontcri/,os: eliminación de las barreras", SEC(92) 621 J3 IME: un representante del IME ha estado presente en el grupo de trabajo en calidad de observador. ¿Se consultó formalmente a las organizaciones empresariales de las PYME? En caso negativo, ¿por qué? No se consultó a las citadas organizaciones. No obstante, se mantuvo puntualmente informadas de la evolución de los trabajos tanto a las PYME como a las organizaciones de minoristas, por mediación de sus representantes en los grupos consultivos de la Comisión sobre sistemas de pagos. Seguimiento y revisión 7. Expliqúese de qué modo van a comprobarse los efectos de la propuesta y los costes que lleve aparejados su cumplimiento. ¿Qué tratamiento va a darse a las reclamaciones? ¿Será posible modificar la propuesta con facilidad, una vez que se haya incorporado a la legislación? Según se establece en el artículo 9 de la propuesta, la Comisión se compromete a informar sobre los citados extremos al Parlamento Europeo y al Consejo. En la elaboración de los trabajos preparatorios, la Comisión estará asistida por los dos grupos consultivos sobre sistemas de pagos existentes. No está previsto recurrir al procedimiento de comitología, por lo que las modificaciones de la propuesta, una vez adoptada, se efectuarán por el procedimiento legislativo normal. Dirección de contacto Dirección General XV Dr. Peter TROBERG Av. de Cortenberg, 107 B-1040 Bruselas Tel. 295. 41. 09 295. 79. 78 295. 32. 19 295. 94. 62 Fax: 295. 07. 50 U ISSN 0257-9545 COM(96) 193 final DOCUMENTOS ES 09 N° de catálogo : CB-CO-96-201-ES-C ISBN 92-78-03479-7 Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas L-2985 Luxemburgo 2J-