title: Las comunicaciones comerciales en el mercado interior - Libro Verde de la Comisión

eurovoc_concepts:
communications policy
freedom to provide services
marketing
single market
theory of marketing

text: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 08. 05. 1996 COM(96) 192 final Las comunicaciones comerciales en el mercado interior Libro Verde de la Comisión Indies Resumen general Introducción Parte I. Las comunicaciones comerciales en la Unión Europea Resumen Objetivos del mercado interior Cumplimiento de otros objetivos comunitarios Parte II. Evaluación de la necesidad de una acción comunitaria Resumen Razones para la existencia de antiguas y nuevas barreras al mercado interior La coherencia de las medidas comunitarias amenazada 4 9 12 12 12 20 26 26 26 29 Parte III. Evaluación de los ámbitos específicos de actuación comunitaria 31 Resumen Estudio preliminar Necesidad de un nuevo análisis de las posibles barreras reglamentarias Necesidad de un mecanismo de notificación precoz Parte IV. Propuestas para consulta Resumen Una metodología que permita una evaluación más uniforme Mejora de la coordinación y la información a escala europea 49 Notas 31 31 41 44 45 45 45 52 Documento de trabajo de los Servicios de la Comisión Existe también a disposición de los interesados un documento de trabajo de los servicios de la Comisión que se presenta por separado. Dicho documento, que expone de forma pormenorizada las investigaciones en las que se basa este Libro Verde, consta de dos partes. La primera establece la forma de evaluar el impacto de las normativas en el mercado europeo de las comunicaciones comerciales y la segunda consiste en una serie de cuadros sobre las normativas nacionales de cada uno de los Estados miembros. RESUMEN GENERAL Objetivo En noviembre de 1992, la Comisión resolvió revisar de cara al futuro su política en el ámbito de la comunicación comercial, y decidió que dicha revisión adoptaría la forma de Libro Verde. La revisión tiene como finalidad consultar al Parlamento Europeo, los Estados miembros y los círculos interesados sobre las propuestas destinadas, en primer lugar, a garantizar la coherencia de toda iniciativa que se adopte en el futuro a escala comunitaria con otras políticas o medidas comunitarias y, en segundo lugar, a poner a punto un enfoque que ayude a la Comisión a evaluar los posibles problemas de compatibilidad de determinadas medidas adoptadas a escala nacional con el derecho comunitario. Alcance El término comunicaciones comerciales abarca todo tipo de publicidad, marketing directo, patrocinio, promoción de ventas y relaciones públicas destinado a promocionar los productos y servicios (el embalaje queda excluido por los motivos que se señalan en la sección preliminar). A medida que la Sociedad de la Información evolucione, surgirán nuevos tipos de comunicación comercial que indudablemente adquirirán una importancia prioritaria en el sector. Conclusiones preliminares más importantes Como preparación al Libro Verde, se ha emprendido una revisión exhaustiva de la legislación relacionada con el tema en cada Estado miembro, así como encuestas y un análisis de mercado detallado. Los resultados pormenorizados de las encuestas se incluyen en un documento de trabajo complementario1. Son cinco la conclusiones que pueden extraerse de las diversas iniciativas emprendidas: (1) (2) (3) (4) Los servicios transfronterizos de comunicación comercial en el mercado interior constituyen un fenómeno en expansión. En la actualidad, la disparidad de las legislaciones nacionales puede resultar un obstáculo para las empresas que desean prestar tales servicios más allá de las fronteras nacionales y plantear asimismo un problema para los consumidores que busquen una vía de recurso frente a servicios transfronterizos de comunicación comercial que no cumplan las normas legales. En el futuro, y a medida que vaya aumentando la circulación transfronteriza de servicios de comunicación comercial, algunas de estas divergencias entre las normativas de los Estados miembros podrían constituir una fuente de obstáculos. El riesgo de que las diferencias normativas supongan un obstáculo podría acentuarse con la aparición de nuevos servicios dentro de la Sociedad de la Información. (5) Es cada vez más importante disponer de información sobre las medidas reglamentarias y la evolución del mercado tanto a escala nacional como comunitaria. Un nuevo enfoque de la política sobre comunicaciones comerciales Basándose en las anteriores conclusiones preliminares, el Libro Verde esboza una serie de orientaciones políticas fundamentales sobre las que deberán pronunciarse los interesados. (l)En la medida en que impidan las actividades transfronterizas, las normas vigentes podrían tener que revisarse La disparidad de las legislaciones nacionales puede crear dificultades para la prestación de servicios transfronterizos de comunicación comercial. De hecho, los estudios realizados han puesto de manifiesto una serie de obstáculos de carácter normativo que frenan el comercio de tales servicios entre Estados miembros. El principio de la libre prestación de servicios impide a los Estados miembros restringir los servicios procedentes de otros Estados miembros, a menos que tales restricciones cumplan una serie de condiciones específicas. Una restricción puede ser el resultado de la aplicación de normas nacionales a proveedores de servicios establecidos en el territorio de otro Estado miembro que deben ya cumplir los requisitos legales de dicho Estado. Estas restricciones sólo pueden justificarse al amparo de lo previsto en el artículo 59, si la aplicación de la legislación nacional obedece a imperativos relacionados con el interés público y es proporcional a dichos imperativos, o si los requisitos que impone tal legislación no pueden satisfacerse mediante las normas impuestas a tales personas en el Estado miembro en el que están establecidas (reconocimiento mutuo). Por consiguiente, en este contexto jurídico, debemos examinar hasta qué punto son admisibles los obstáculos potenciales al comercio de servicios de comunicación comercial con arreglo al derecho comunitario y, en particular, si cumplen la condición de proporcionalidad. En la tercera parte del Libro Verde se definen tres categorías de posibles barreras a los servicios transfronterizos de comunicación comercial que se han puesto de manifiesto en las respuestas a la revisión preliminar resultantes de la encuesta: Categoría (a): Restricciones que implican la prohibición absoluta de determinados tipos de marketing. Categoría (b): Restricciones que limitan las actividades de marketing pero sin llegar a prohibir su ejercicio. Categoría (c): Restricciones relacionadas con determinados categorías de productos específicos o tipos de servicios. La revisión detallada a que dará lugar el presente Libro Verde podría llevar, en última instancia, a eliminar las medidas nacionales, cuando se demuestre que son incompatibles con el derecho comunitario. Asimismo, podría conducir a la presentación de propuestas de legislación derivada comunitaria, en caso de necesidad. (2) Habrá que hacer frente al posible desarrollo de nuevas barreras dentro del mercado único A medida que el mercado de las comunicaciones comerciales transfronterizas crezca, es posible que surjan nuevos problemas en materia normativa. Así pues, habrá que fijarse como reto el desarrollo de un marco legislativo coherente, apropiado y de alta calidad en un entorno cambiante. Habrá que evitar tanto la regulación exagerada como un recurso excesivo a los procedimientos de infracción (artículo 169c)). Ello podría lograrse poniendo a punto un sistema de alerta precoz para detectar las novedades que se produzcan desde el punto de vista normativo. Además, una mayor cooperación entre las autoridades de regulación de los Estados miembros y de éstas con la Comisión puede impedir que se creen nuevos obstáculos. (3) Las medidas a nivel comunitario y nacional deberán desarrollarse de conformidad con los objetivos del mercado interior y otros objetivos comunitarios. Toda política concebida para dar respuesta a intereses públicos particulares deberá definirse con gran precisión, de forma que cualquier medida normativa propuesta pueda destinarse de manera precisa a lograr sus objetivos políticos subyacentes. De no lograrse, podría acarrear efectos contraproducentes. Propuestas para consulta Basándose en los resultados de las encuestas y en las orientaciones esbozadas anteriormente, la Comisión invita a todos los interesados a que presenten sus comentarios sobre las siguientes propuestas. /. La Comisión propone una metodología para evaluar mejor la proporcionalidad de las futuras medidas normativas en el ámbito de las comunicaciones comerciales. Con una metodología de evaluación de este tipo, las iniciativas comunitarias podrán centrarse en objetivos específicos de interés público: cualquier posible desbordamiento hacia otros sectores podrá detectarse y eliminarse rápidamente. A nivel nacional, esta metodología puede resultar útil para evaluar la legalidad de los posibles obstáculos a las actividades de comunicación comercial. //. Se requiere mayor coordinación e información a escala europea La Comisión propone crear un comité compuesto por representantes de los Estados miembros que se encargue de estudiar las actividades que se inscriben en el sector de las comunicaciones comerciales. Dicho Comité examinará los aspectos generales que puedan contribuir a dotar de mayor transparencia al enfoque de la Comisión. El Comité podrá ayudar a salvaguardar la coherencia de las futuras iniciativas nacionales en el sector, al contribuir a hallar soluciones que garanticen la compatibilidad con el derecho comunitario. En las primeras reuniones se concederá particular atención a la promoción de ventas y al patrocinio ya que, en las encuestas realizadas, aparecen como las actividades más conflictivas. La mayoría de las personas encuestadas solicitó a la Comisión que suministrara más información sobre la situación en materia normativa en toda la Comunidad. La Comisión propone establecer un punto de contacto central dentro de la Comisión que se encargue de las consultas específicas sobre su política en materia de comunicaciones comerciales. Por otro lado, este punto de contacto recogerá y difundirá información sobre el enfoque global de la Comisión, mediante la coordinación y el desarrollo de canales de información más eficaces en este ámbito. NOTA AL LECTOR La Comisión desea realizar una consulta abierta. Además del Parlamento Europeo y de los Estados miembros, cualquier persona, empresa, organismo o autoridad podrá comentar los análisis y propuestas incluidos en el presente Libro Verde. Se trata de un proceso de consulta doble por el que podrán dar a conocer su opinión tanto las federaciones y asociaciones europeas representantes de los consumidores y la industria como los particulares interesados y las asociaciones nacionales. Será bienvenido todo comentario sobre los análisis y propuestas realizados en el presente Libro Verde que se efectúe hasta el 30 de octubre de 1996. 2 INTRODUCCIÓN En noviembre de 1992, la Comisión decidió la elaboración de un Libro Verde con objeto de reconsiderar su apreciación global de la política en el ámbito de las comunicaciones comerciales. El programa estratégico de la Comisión "Aprovechar al máximo el mercado interior"3 reconocía ya el papel específico que desempeñan las comunicaciones comerciales en el desarrollo de un espacio europeo sin fronteras. La política de la Comisión sobre la Sociedad de la Información4 ponía de manifiesto la importancia de elaborar unas directrices coherentes para el sector de los servicios de la Sociedad Europea de la Información. La comunicación comercial puede definirse como "todo tipo de comunicación que tenga como finalidad la promoción de los servicios, los productos o la imagen de una empresa u organización entre los consumidores finales o los distribuidores". El término incluye todo tipo de publicidad, marketing directo, patrocinio, promoción de ventas y relaciones públicas así como la utilización de dichos servicios de comunicación por parte de las industrias de bienes y servicios, los organismos estatales y semiestatales, las asociaciones benéficas y las organizaciones políticas5. Sin embargo, no se incluye el embalaje6, lo cual no significa que este aspecto no plantee ningún problema ni que se excluya la posibilidad de un examen del correspondiente marco normativo por parte de la Comisión. Dentro de este sector de servicios, pueden identificarse dos tipos generales de servicios: (i) (ii) La gama de servicios ofrecidos por la industria de la comunicación comercial ("proveedores"). El término proveedores abarca a las agencias de publicidad, las empresas de marketing directo (de todo tipo), los promotores de ventas, los compradores de servicios de comunicaciones, los patrocinadores y las empresas de relaciones públicas. Otros servicios corren a cargo de "proveedores especializados ", como por ejemplo, las empresas de investigación de mercado, los productores de películas publicitarias, y las empresas que proporcionan listados. Ambos tipos de proveedor prestan sus servicios a clientes ("usuarios") interesados en realizar este tipo de comunicación al público en general o a una parte del mismo. La gama de productos ofrecidos por los "canales o transmisores" de comunicaciones comerciales. Los prestadores de dichos servicios cubren una amplia gama de organismos, incluidos los medios de comunicación (TV, radio y prensa), los organizadores de actos culturales o deportivos , los prestadores de servicios postales y de telecomunicaciones, los operadores de vallas publicitarias, etc y pueden trabajar tanto para los proveedores como para los usuarios. El sector de las comunicaciones comerciales No es posible aportar cifras precisas sobre las operaciones en el sector de los servicios de comunicaciones comerciales en su conjunto, aunque su importancia es manifiesta. Sí se dispone de datos restringidos relacionados con ciertas actividades: en 1993, el gasto en publicidad en la Unión Europea ascendió a 45. 557 millones de ecus; el mercado de marketing directo se evaluó en 26. 760 millones7 y el volumen de negocios total de las empresas de relaciones públicas se situó en 1. 800 millones de ecus8. Tampoco es fácil calcular el número total de empleados en el sector, no sólo por tratarse de un sector muy fragmentado, sino porque muchas de las personas que trabajan en este campo lo hacen a título independiente o como freelance. Las cifras barajadas sitúan el número de empleados entre 155. 000 y 250. 000 en la Unión en su conjunto9. Además del empleo generado dentro de las distintas vertientes del propio sector, hay que añadir a esta cifra muchos más empleos dentro de los departamentos de marketing de los usuarios. Así pues, la importancia económica del sector en términos de producción y empleo es considerable. En las modernas economías industriales y de servicios de la Unión, las comunicaciones comerciales tienen como función la promoción de las marcas y la información a los posibles clientes, fortaleciendo así la presencia en el mercado y el "posicionamiento " deseado por la marca o empresa, y ofreciendo información pormenorizada sobre el producto o servicio ofrecido. Las comunicaciones comerciales puede constituir un factor muy relevante en la integración de los mercados nacionales. El hecho de que puedan aplicarse con éxito estrategias de marcas transfronterizas dentro del mercado interior constituye un respaldo del comercio internacional puesto que los consumidores en los mercados de exportación tienen pleno conocimiento de los productos y servicios ofrecidos por los proveedores en el Estado miembro de exportación. En la actualidad, en numerosas áreas, el marketing de bienes y servicios está en manos de agentes locales o de filiales del propietario de la marca. Pero, en el futuro, a medida que se vayan extendiendo los medios de comunicación transfronterizos y que se creen canales de comunicación transfronteriza más eficaces, es muy probable que crezca el número de marcas que intenten comunicar directamente con sus consumidores a través de las fronteras. Cabe señalar que, contrariamente a lo que a menudo se cree, la comunicación comercial no es el único instrumento existente para la comercialización de los bienes y servicios. En realidad, es uno de los cuatro factores que componen el conjunto de herramientas de marketing de una empresa, también llamado "marketing mix" (los otros tres son el producto o servicio en sí mismo, la distribución y el precio). El marketing mix viene determinado por la estrategia de marcas que, a su vez, refleja el tipo de mercado en el que opera el fabricante o el proveedor de un servicio. Se han identificado seis tipos de mercados de marcas10, cada uno de ellos con su marketing mix y su combinación de herramientas de comunicación comercial adaptadas a un entorno competitivo específico. La mayor o menor necesidad de selección del público objetivo, el poder competitivo de los distribuidores y el tipo de valores que el consumidor asocia a la marca son elementos que contribuyen a definir el mix de comunicación utilizado. 10 Programa de estudio de la Comisión Habida cuenta de la importancia (el amplio alcance) de las comunicaciones comerciales, la Comisión decidió emprender dos análisis al respecto en 1993 y 1994. El primero se trataba de un estudio comparativo de las legislaciones nacionales en el ámbito de la comunicación comercial" y el segundo de un análisis económico de mercado de la comunicación comercial y las estrategias de marcasn. Además de estos dos estudios y con objeto de comprobar si la disparidad de las legislaciones estaba obstaculizando el desarrollo del mercado interior, la Comisión emprendió dos encuestas adicionales para sondear la opinión de los interesados13. Una de ellas14 tenía como finalidad la recogida de información detallada sobre los efectos del mercado único en las actividades de comunicación comercial de las empresas y sobre los obstáculos que dichas empresas pudieran detectar15. Asimismo, se pidió la opinión de las asociaciones de consumidores sobre los problemas con que se enfrentaba o con que podría previsiblemente enfrentarse el consumidor a raíz del crecimiento de los servicios de comunicación comercial. Se recibieron más de 300 respuestas detalladas y el material recopilado se analiza por extenso en las Partes I y III del Presente Libro Verde. La otra encuesta16 fue efectuada por MRB International Ltd por teléfono y por fax. Este método fue elegido intencionadamente para evitar que se diera una situación en la que sólo respondieran a "la encuesta por escrito" las empresas comprometidas en el logro del mercado interior de las comunicaciones comerciales o las asociaciones de consumidores volcadas en temas europeos y no nacionales o regionales17. Entretanto, la Comisión inició otro estudio independiente, al margen del presente Libro Verde, sobre el futuro de los medios de comunicación y la publicidad. En él se llegaba a la conclusión de que el desarrollo de nuevos medios exigiría una revisión del actual marco normativo europeo de la publicidad. Estmctura del Libro Verde El Libro Verde se divide en cuatro partes. En la Parte I se define el papel de la Comunidad en el ámbito de las comunicaciones comerciales. En la Parte II la Comisión aboga por la necesidad emprender una acción. La Parte III ofrece un examen preliminar sobre las áreas específicas en que se puede llevar a cabo dicha acción. En la Parte IV se avanzan una serie de conclusiones y se invita a efectuar comentarios a las mismas. El "Documento de trabajo de los servicios" que acompaña al presente Informe, ofrece el análisis pormenorizado en que se basan las propuestas efectuadas en el Libro Verde. La Parte I del Documento de Trabajo se sirve de principios económicos y empresariales para explicar el papel de las comunicaciones comerciales en mercado interior en el marco de un análisis fiable del impacto. La Parte II ofrece un Estudio comparativo detallado, en forma de cuadro, de las legislaciones nacionales y de los objetivos que persiguen. 11 PARTE EUROPEA I. LAS COMUNICACIONES COMERCIALES EN LA UNIÓN Resumen Los servicios de comunicación comercial se inscriben en el ámbito de aplicación de la legislación sobre mercado interior, en particular, de la relacionada con la libre circulación de servicios. La evaluación de cuál será su desarrollo en el mercado interior y el estudio de los resultados de la encuesta muestran que el mercado interior no está aportando todas las ventajas que debiera a causa de la disparidad de las legislaciones en los diversos Estados miembros. Por otra parte, el advenimiento de la Sociedad de la Información traerá consigo un aumento de las comunicaciones transfronterizas. Teniendo en cuenta que la Comunidad no limita su papel a la consecución del mercado interior sino que tiene además otros objetivos políticos, se ofrece una breve descripción de éstos últimos y de su influencia sobre las comunicaciones comerciales. Se ruega a los encuestados que den su opinión sobre cada uno de estos puntos. OBJETIVOS DEL MERCADO INTERIOR Legislación del mercado interior Comunicaciones comerciales y libre circulación de mercancías En determinadas circunstancias, las actividades de comunicación comercial pueden beneficiarse de la aplicación del artículo 30 del Tratado CE, relacionado con la libre circulación de mercancías. El reconocimiento por parte del Tribunal de Justicia del vínculo económico indirecto entre los servicios de comunicación comercial y la venta de bienes se explica claramente en la sentencia Oosthoek's Uitgeversmaatschappij relativa a la restricción de la promoción de ventas por parte de una empresa belga en el mercado neerlandés. El Tribunal sentenció que la medida conducía a una medida equivalente a una restricción cuantitativa: "La legislación que restringe o prohibe determinadas formas de publicidad y determinados tipos de promoción de ventas, aunque no afecte directamente a las importaciones, puede restringir su volumen al disminuir las oportunidades de mercado de los productos importados. No se puede descartar la posibilidad de que obligar a un fabricante a adoptar unas estrategias de publicidad o de promoción de ventas que varíen de un Estado miembro a otro o hacerle renunciar a un plan que considera particularmente eficaz constituya una barrera a las importaciones incluso si la legislación en cuestión se aplica a los productos nacionales y a los importados sin distinción. ",8 En el caso GB-INNOl9en el que la restricción afectaba al contenido de unos folletos publicitarios distribuidos en Luxemburgo por un minorista belga, el Tribunal de Justicia aplicó el artículo 30 aduciendo que la libre circulación transfronteriza de bienes depende también de la libre circulación de personas. La prohibición de la publicidad destinada a los ciudadanos de un Estado miembro vecino privaría a éstos de un estímulo para cruzar las fronteras limitando asimismo la posibilidad de una circulación transfronteriza de las 12 mercancías. Esta sentencia muestra que la Ley reconoce el papel informativo desempeñado por las comunicaciones comerciales y que las restricciones en materia de publicidad de los productos han de evaluarse a la luz de lo previsto en el artículo 30. Este papel informativo se ponía de relieve en la sentencia "Yves Rocher"20. Al dictaminar que la comparación de precios no constituía publicidad engañosa, el Tribunal señaló que estas prácticas podían considerarse : ". muy útiles para permitir al consumidor efectuar su elección con pleno conocimiento de causa" Así pues, las restricciones a las comunicaciones comerciales pueden cuestionarse en virtud del artículo 30 del Tratado. En el asunto Keck y Mithouard21, el Tribunal impuso ciertos límites a la aplicación del artículo 30, al dictaminar que dicho artículo no podía aplicarse a las medidas nacionales por las que se prohibían o restringían "determinados acuerdos de venta"22, si tales medidas se referían a todos los agentes considerados que operasen en el ámbito nacional y afectaban por igual, en los textos normativos o en la práctica, a la comercialización de productos nacionales y de productos de otros Estados miembros. Este asunto ha sido el primero de una serie en la que el Tribunal ha adoptado el mismo enfoque23. Por lo tanto, para decidir si el artículo 30 es de aplicación, habrá que emprender una análisis individual de las restricciones a las comunicaciones comerciales. Comunicaciones comerciales y libre circulación de servicios Los artículos 59 y 60 del Tratado CE garantizan la libre prestación de servicios. En virtud de estos artículos tal como han sido interpretados por el Tribunal de Justicia24, las actividades de comunicación comercial suponen la prestación de muchos "servicios" diferentes que pueden clasificarse según sean prestados por proveedores (por ejemplo, las agencias de publicidad), los transmisores (medios de comunicación ) o los proveedores especializados ( por ejemplo, las empresas que facilitan listados). Todos estos servicios pueden prestarse de forma transfronteriza a cambio de remuneración. El Tribunal ya había dictaminado que la publicidad constituye un servicio25. Por ejemplo, en una sentencia reciente relativa a 26la "llamada telefónica por sorpresa" (publicidad no solicitada por teléfono) dictaminó que la prohibición de dicha práctica: "priva a los operadores de una técnica rápida y directa de publicidad y de toma de contacto con Ios- clientes potenciales que se encuentran en otros Estados miembros y, por lo tanto, puede constituir una restricción a la libre prestación de servicios transfronterizos. 2 " El principio de la libre prestación de servicios impide a los Estados miembros restringir los servicios procedentes de otro Estado miembro, a menos que tales restricciones cumplan una serie de condiciones específicas. Por tanto, si no se cumplen estas condiciones, los servicios están sujetos exclusivamente a las normas del Estado miembro en el que esté establecido el proveedor (legislación del Estado de origen)28. Ahora bien, en determinadas circunstancias, las restricciones a la libre prestación de servicios pueden 13 estar justificadas. En este contexto, el Tribunal establece una clara distinción entre las medidas discriminatorias y las no discriminatorias. Las medidas discriminatorias sólo son compatibles con la legislación comunitaria en la medida en que puedan inscribirse en el ámbito de las excepciones contempladas en el artículo 56 del tratado, en particular, orden público, seguridad y salud públicas y si se atienen al principio de proporcionalidad. Las medidas no discriminatorias pueden ser el resultado de la aplicación de las normas nacionales a proveedores de servicios establecidos en el territorio de otro Estado miembro que ya han de cumplir con los requisitos impuestos por la legislación de este último. Estas restricciones sólo pueden justificarse al amparo de lo previsto en el artículo 59 si obedecen a motivos fundamentales relacionados con el interés público o si los requisitos incluidos en las medidas restrictivas no han sido ya satisfechos por las normas impuestas a dichos proveedores en el Estado miembro en el que están establecidos (reconocimiento mutuo)29. Las "razones fundamentales relacionadas con el interés público" (denominadas en lo sucesivo "objetivos de interés público") incluyen: la protección de los trabajadores 30; la protección los consumidores31, la protección de la propiedad intelectual32, la defensa de la competencia y las transacciones comerciales la mayor difusión del leales; patrimonio artístico y cultural de un país33; las normas profesionales destinadas a la protección de los receptores del servicio34; la protección del pluralismo35 y de la política lingüística36. la conservación del patrimonio histórico-artístico; Además, la restricción a la libre circulación de servicios no puede imponerse por la mera existencia de tales objetivos de interés público; para estar justificadas con arreglo a la legislación comunitaria dichas restricciones deberán igualmente ser proporcionales a los objetivos que se persiguen. El Tribunal ha especificado el significado de la proporcionalidad:" constituye jurisprudencia reiterada de este Tribunal que las exigencias impuestas a los proveedores de servicios deben ser apropiadas para garantizar la realización del objetivo que se proponen y no ir más allá de lo necesario para su consecución37. En otras palabras, no ha de ser posible obtener el mismo resultado con una normas menos restrictivas. No puede excluirse la posibilidad de que el TJCE haga extensiva su sentencia en el asunto Keck (véase más arriba) al artículo 59. No obstante, de momento no es posible señalar en términos generales la incidencia exacta de tal extensión, ya que dependerá en gran parte del tipo de servicio considerado. Comunicación comercial y libertad de expresión Las comunicaciones comerciales podrán acogerse al principio de libertad de expresión consagrado por el apartado 1 del artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (ECHR) y por el artículo 19 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (en lo sucesivo denominado Pacto de las NU). En realidad, las comunicaciones comerciales son un vehículo de opiniones, información o ideas y, como tal, pueden beneficiarse de la libertad de opinión y de recibir y trasmitir 14 información e ideas sin la ingerencia de las autoridades públicas y sin tener en cuenta las fronteras. La intervención de las autoridades públicas sólo puede justificarse si se atiene a las condiciones establecidas en el apartado 2 del artículo 10 del ECHR o del artículo 19 del Pacto de las NU. En este contexto, la naturaleza específica de las comunicaciones comerciales se explica a través de la aplicación del principio de proporcionalidad. La Comisión Europea, El Tribunal de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas39 han reconocido que las comunicaciones comerciales pueden beneficiarse del principio de libertad de expresión tal como queda definido40. Por lo que respecta al vínculo entre el artículo 10 ECHR y el artículo 19 del Pacto de las NU, por un lado, y el Tratado CE, por otro, las restricciones a la libre circulación de servicios deberán interpretarse a la luz del artículo 10 del ECHR4ly el artículo 19 del Pacto de las NU42. Derecho derivado sobre mercado interior En los casos en que la aplicación de los principios sobre libre circulación consagrados por el Tratado no baste para suprimir las barreras restrictivas (cuando las medidas restrictivas nacionales se justifiquen con arreglo a la legislación comunitaria), habrá que recurrir al derecho derivado. El objeto de esta legislación es establecer un nivel de protección equivalente de los objetivos de interés público más importantes (protección del consumidor, protección de menores, protección de la salud pública) a fin de suprimir las barreras legales derivadas de las disparidades entre las normativas nacionales. Existen una serie de directivas que afectan a las comunicaciones comerciales. Dichas directivas están relacionadas, entre otras cosas, con la publicidad engañosa43, los productos alimenticios44, los servicios financieros45, los medicamentos46 , la protección de datos47y la radiodifusión televisiva48. Posibles ventajas del mercado único El mercado interior ofrece grandes oportunidades a los individuos y organizaciones que trabajan en las comunicaciones comerciales. Sin embargo, las encuestas llevadas a cabo por la Comisión49 indican que, en la práctica, estas ventajas no siempre pueden aprovecharse plenamente. Las mencionadas encuestas señalan cinco tipo de ventajas: las que benefician a los proveedores, a los usuarios, a los transmisores, a los consumidores y a los organismos de autorregulación. Para los proveedores de servicios de comunicación comercial, la existencia del mercado interior implica que cualquier servicio prestado con arreglo a las normas vigentes en el país de establecimiento podrá, en principio, prestarse libremente a otros usuarios en otros Estados miembros, sin que haya que verificar en cada caso si es compatible con las normativas de los países de acogida. Ello supondrá probablemente una reducción de los costes de adaptación que ayudará a los proveedores de servicios a ampliar sus actividades más allá de las fronteras nacionales. Con dicha ampliación incrementarán la competencia en el mercado interior, promoviendo además una 15 prestación de servicios de comunicación comercial aún más rentable. Esta mayor rentabilidad puede derivarse de la explotación de nuevas economías de escala o alcance, que puede lograrse gracias al aumento del tamaño del mercado o, simplemente, a la reorganización y revisión de los métodos existentes que a la luz de la nueva competencia han quedado superados. Habida cuenta de que existen muy pocos servicios creativos dentro de la publicidad y los servicios de marketing directo, los proveedores que ejercen su actividad en más de un país se muestran interesados en formar equipos de creación centralizados. Resultados50 de la encuesta Los resultados de la encuesta demuestran que los proveedores de servicios intentan operar en todo el mercado interior pero que topan con una serie de barreras (distintas de las de naturaleza cultural). Al pedírseles una respuesta espontánea sobre los problemas a los que habían de hacer frente en la prestación de servicios transfronterizos, el 23% de los encuestados situó los problemas normativos en uno de los puestos preponderantes de la lista de "barreras graves" (30% cultural y 13% económico). Además, el 99% de los encuestados aludió a problemas normativos específicos. El 40% señaló que la única forma de hacer frente a las dificultades era replegarse al ámbito local, o emprender campañas totalmente diferentes en cada país. Los encuestados fueron unánimes en su apreciación de que es mucho menos costoso ofrecer servicios de comunicación comercial a gran escala en los Estados Unidos que en Europa. Los usuarios de comunicaciones comerciales (ya sean fabricantes de productos de grandes marcas o pequeñas o medianas empresas que tratan de acceder a nuevos mercados) pueden beneficiarse en mayor o menor medida de los logros en este sector dependiendo del tipo de marketing mix empleado. Las estrategias de marcas son específicas de un determinado sector, pero no de un determinado país. Ello explica que, en principio, los usuarios intenten aplicar las mismas estrategias de marcas y combinaciones de comunicaciones comerciales al acceder a un nuevo mercado nacional. Aunque la aplicación de la estrategia pueda tener que adaptarse a la cultura local, es preferible que los valores, mensajes y herramientas de comunicación comercial básicos sean similares y coherentes, y debe seguir siendo la oficina central de la empresa quien se encargue de la planificación. Por este motivo, los usuarios tendrán sumo interés en desarrollar campañas transfronterizas dentro del mercado interior y les resultará ventajoso poder recurrir a una gama más amplia de proveedores de servicios. Esta mayor variedad puede ayudarles a lograr un servicio de mayor calidad a un precio más razonable y, quizás, a crecer lo suficiente como para beneficiarse de las economías de escala o alcance. Además, pueden producirse tres tipos de ahorro en los costes: (i) En primer lugar se reducen los costes de investigación sobre la legislación. Cuanto menores sean las divergencias normativas, menor será la necesidad del usuario de comprobar cada grupo de normas nacionales. Otra de las razones por las cuales estos costes pueden resultar importantes es que las inversiones de 16 marcas son sensibles a cualquier publicidad negativa que pueda derivarse de la incoación de acciones legales. (ii) (iii) En segundo lugar, se reducen los costes de marketing ya que se permite a las empresas efectuar campañas transfronterizas normalizadas. En tercer lugar, disminuyen los costes de distribución. Fabricantes y minoristas se sirven de las comunicaciones comerciales como armas competencia. Si la disparidad de las legislaciones impide el uso efectivo de esta herramienta competitiva por parte de los fabricantes en sus negociaciones con los importadores minoristas, los primeros tendrán que pagar relativamente más para acceder a la cadena minorista en cuestión. El buen funcionamiento del mercado interior compensaría este desequilibrio. La planificación y la elaboración de una estrategia global para el mercado interior se coordinan de forma cada vez más centralizada. Las razones son las siguientes: en primer lugar, la eficacia: la planificación, concepción y ejecución de campañas nacionales distintas incrementa los costes y reduce la competitividad, ya que se pierde la sinergia que podría crear una campaña transfronteriza coordinada; en segundo lugar, la necesidad de mantener la credibilidad de la marca en toda Europa: teniendo en cuenta que la información fluye a través de las fronteras cada vez más fácilmente, unas campañas nacionales divergentes que vehiculen mensajes contradictorios pueden minar la posición competitiva de la empresa. Resultados de la encuestas. Existen multitud de servicios de comunicación comercial transfronterizos que no abarcan toda la Unión Europea sino que, más bien, se concentran en unas determinadas fronteras. Siempre en la medida en que lo permiten los factores cultural y normativo, existe un intento creciente por parte de las empresas de emplear estrategias similares en los mercados distintos del nacional. A la pregunta formulada a los usuarios de cuál era el tipo de problema que creaba más obstáculos al comercio (si el cultural, el normativo o el económico), el 24% respondió que el cultural, el 19% el normativo y el 11% mencionó problemas económicos estructurales (sólo el 13% declaró no tener problemas y el 23% consideró que no era posible determinar cuál de los tres era el más importante). Cuando se les pidió que pasaran revista a toda la gama de dificultades experimentadas, el 92% admitió haber encontrado problemas culturales (un concepto que para ellos abarcaba aspectos tales como la ética profesional, las técnicas de distribución, o las restricciones normativas). Además de hacer frente a esas diferencias culturales, el 88% de los usuarios (sin distinción por países) declaró que, a las dificultades ya existentes para efectuar servicios transfronterizos de comunicaciones comerciales, se añadían las disparidades y restricciones normativas. 17 Asimismo, todos los tipos de comunicación comercial llevaban aparejados problemas normativos, y entre los más afectados por dichos problemas se encontraban la promoción de ventas, el marketing directo y el patrocinio. Los medios de comunicación y otros transmisores (incluidos los organizadores de actos culturales y deportivos) también se benefician del mercado único. La mayor eficacia en el sector de las comunicaciones comerciales europeo permitirá un mayor crecimiento de las actividades de venta de estos medios, sobre todo de las transfronterizas. Resultados de las encuestas Al solicitar de los transmisores una respuesta espontánea, éstos estimaron las diferencias culturales como el aspecto más conflictivo del mercado interior. Sin embargo, un 45% destacó la cuestión de las barreras normativas y el 30% consideró la existencia de dichas barreras el problema más grave. Un 35% estimó que las diferencias afectaban directamente al nivel de sus actividades, aunque el 60% reconoció que afectaban sobre todo a los negocios de sus clientes. Curiosamente, aunque los usuarios y proveedores declararon recurrir principalmente a la prensa como medio para la prestación de servicios de comunicación en el extranjero, fueron sin embargo la radio y la televisión quienes confesaron absorber la mayor parte de las "importaciones" de comunicaciones comerciales transfronterizas refleja probablemente la tendencia de la prensa a depender de los compradores nacionales de medios de comunicación, lo cual podría ser indicativo de una infravaloración de los ingresos por publicidad que podrían generar los mercados no nacionales). El 80% de los encuestados vendió espacio publicitario a usuarios de comunicaciones comerciales en otros Estados miembros y el 60% incluyó publicidad originada en otros Estados miembros. La mayoría de los transmisores tienen la esperanza de que, en el futuro, aumente la comunicación comercial transfronteriza pero, especialmente, "la publicidad no tradicional" y, en particular, las actividades "below the line"5]. (ello Los consumidores saldrán beneficiados con el aumento del comercio intracomunitario y la reducción de los efectos de la fragmentación. La disminución de los costes de marketing y la emergencia de un entorno empresarial más competitivo se traducirán probablemente en una mayor capacidad de elección y unos precios más competitivos para los consumidores. Los individuos, empresas y otros profesionales estarán más informados a la hora de adoptar decisiones con respecto a una gama de bienes y servicios que será a su vez mayor. El enfoque normativo del mercado interior traerá consigo una acción directa más eficaz por parte del país en el que se ha originado el servicio de comunicación cuando éste infrinja las leyes o normativas. Resultados de las encuestas Por lo que respecta a las asociaciones de consumidores (de las que se recibieron 10 respuestas), sin infravalorar la importancia de los problemas culturales, se hizo más hincapié en el problema de las traducciones inexactas, que podían inducir a confusión a 18 los consumidores de los mercados no nacionales. Las asociaciones de consumidores son conscientes de las oportunidades que brinda el mercado interior pero les preocupa que su funcionamiento no esté siendo todo lo eficaz que debiera a causa de las diferencias en las legislaciones que impiden la posibilidad de reclamación por parte de los consumidores en los países de acogida y, por consiguiente, reclaman una armonización más estricta. Esta reclamación de unas normas más estrictas se deriva de la impresión de que los consumidores se hallan totalmente desarmados ante los servicios de comunicación comercial nocivos procedentes de otros países. Ello vuelve a confirmar la opinión de que, en la actualidad, el mercado interior no está brindando todas las ventajas esperadas. La legislación comunitaria no afecta a la distribución de competencias entre las autoridades y los organismos autorreguladores. Permite a dichos organismos seguir desempeñando su función reguladora a escala nacional aunque a la vez los obliga, al igual que a los poderes públicos, a atenerse a los principios del mercado interior siempre que deseen controlar los servicios de comunicación comercial procedentes de otros Estados miembros. Resultados de la encuesta Las respuestas de los organismos autorreguladores difirieron de las de los demás encuestados. Diez de ellos indicaron que el sector en el que se habían registrado mayores problemas a escala transfronteriza era el del correo directo (con respecto al cual no tenían claro la acción a emprender) así como el de las campañas de prensa y de televisión paneuropeas. En su opinión, el problema clave solía ser la falta de comprensión de las distintas "culturas". Al contrario que los demás grupos encuestados, (que tendían a destacar la disparidad de las normativas, más que su naturaleza restrictiva) los mencionados organismos consideraron que, en general, la legislación era demasiado restrictiva y que había que dar mayor cabida a la autorregulación. Sin embargo, la mayoría opinaba que los anunciantes debían conocer mejor las diferencias culturales y tendía a creer que no era necesario armonizar las distintas normativas en toda la Comunidad. El advenimiento de la Sociedad de la Información. A grandes rasgos, el advenimiento de la Sociedad de la Información repercute en los servicios de comunicación comercial de cuatro formas distintas: En primer lugar, las nuevas infraestructuras digitales de comunicación constituyen un nuevo transmisor de tales servicios que permite la fusión de técnicas de marketing directo con técnicas de publicidad creativas. Aunque las previsiones sobre la actividad de marketing a través de Internet difieren enormemente, todas ellas coinciden en predecir un crecimiento significativo de ésta52. Evidentemente, los usuarios emplearán estos nuevos transmisores y herramientas de comunicación comercial como complemento a los métodos ya existentes. 19 En segundo lugar, la aceleración de la transmisión y las posibilidades de selección del público facilitarán enormemente las comunicaciones comerciales transfronterizas. Todos estos servicios se ofrecerán de punto a punto desde un Estado miembro a otro. Contrariamente al marketing por correo directo, esta interacción es prácticamente instantánea. En comparación con los servicios de videotexto o telecompra existentes, el potencial creativo de las herramientas multimedia es muy prometedor, aunque su gestión sea aún muy costosa. La resistencia cultural será relativamente pequeña, porque la comunicación adoptará una forma internacional totalmente innovadora. En tercer lugar, conducirá a una integración de los servicios de comunicación comercial con la venta minorista a distancia, lo que permitirá la compra a distancia interactiva, que probablemente revolucionará por completo el concepto de telecompra53. De hecho, los proveedores ya están invirtiendo en ideas tales como catálogos de venta y centros comerciales interactivos en línea. Por último, los transmisores de otros servicios nuevos de la Sociedad de la Información (por ejemplo, harán lo posible por ofrecer nuevas comunicaciones comerciales publicidad interactiva) con objeto de que sus servicios sean asequibles desde el punto de vista económico (en la práctica, las comunicaciones comerciales servirán de soporte a los demás servicios nuevos). Estos avances en las comunicaciones comerciales harán más necesaria que nunca la resolución de los problemas normativos transfronterizos. La naturaleza de estas nuevas redes incrementará la necesidad de un marco legislativo basado en los principios del mercado interior y, más concretamente, en el del control en el país de origen, siempre que sea posible y oportuno. Internet constituye un claro ejemplo en este sentido, puesto que una vez enviado a través de esta red, un mensaje podrá recibirse instantáneamente en cualquier lugar del mundo. Una normativa basada en el control en el país de origen aumentará las probabilidades de detectar a las personas que infrinjan la ley. El enfoque normativo actual podría resultar cada vez más ineficaz para los consumidores e incapaz de proporcionar un nivel de protección suficiente a los usuarios, que son conscientes de que las inversiones en la creación de marcas son las más vulnerables a la publicidad negativa. Ambos factores reducirían la oferta y la demanda potenciales de nuevos servicios de comunicación comercial interactivos en línea. Este fenómeno no sólo debilitaría la competitividad de las empresas europeas, sino que podría minar el desarrollo de las infraestructuras de la Sociedad de la Información europea. A pesar de tener una clara importancia para el desarrollo de sus actividades actuales y futuras, los principios del mercado interior no son los únicos objetivos comunitarios relevantes en el ámbito de las comunicaciones comerciales. CUMPLIMIENTO DE OTROS OBJETIVOS COMUNITARIOS El Tratado CE establece otros objetivos, en particular el de salud pública (artículo 129) y el de protección del consumidor (129 A), que pueden influir en las comunicaciones 20 comerciales. Dedicaremos las siguientes páginas de esta primera parte del Libro Verde a estudiar someramente éstos y otros objetivos comunitarios importantes. Política de protección del consumidor El artículo 129A del Tratado exige claramente de la Comunidad la resolución de todas las cuestiones que afectan al consumidor y no sólo de las relacionadas con el mercado interior. Esta obligación implica un análisis detallado de la subsidiariedad a todos los niveles de forma que puedan adoptarse las soluciones adecuadas. Con el advenimiento de la Sociedad de la Información, la adecuada protección del consumidor podría exigir una mayor cooperación transnacional desde el punto de vista normativo. La mundialización de los suministros tan anunciada por dicha Sociedad de la Información hará necesaria una adaptación comparable de los sistemas normativos en las áreas que no competen al mercado interior. Esta adaptación tendrá una importancia fundamental por lo que respecta al deseo de participación de los consumidores: la Comisión y los Estado miembros deberán ocuparse de estas cuestiones. En este contexto, conviene tener presente que las medidas basadas en el artículo 129 A pueden ser de carácter mínimo, es decir, que los Estados miembros pueden adoptar disposiciones más estrictas con vistas a garantizar un mayor nivel de protección al consumidor. Política industrial la existencia de las condiciones necesarias para El Tratado CE aporta un fundamento jurídico para la aplicación de la política industrial la con objeto de "asegurar competitividad de la industria comunitaria" (apartado 1 del artículo 130). El apartado 2 del artículo 130 añade que a fin de lograr dichos objetivos, los Estados miembros "se consultarán mutuamente en colaboración con la Comisión y, siempre que sea necesario, coordinarán sus acciones". La Comisión tiene como tarea específica "adoptar cualquier iniciativa adecuada para fomentar dicha coordinación". Con objeto de respaldar las acciones llevadas a cabo a escala nacional, la Comunidad contribuirá a la consecución del objetivo de mejora de la competitividad adoptando medidas horizontales en una serie de políticas comunes (tales como investigación, cohesión, formación profesional, redes y comercio exterior). Asimismo, con arreglo al apartado 1 del artículo 130 del Tratado, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión "podrá tomar medidas específicas destinadas a apoyar las acciones que se lleven a cabo en los Estados miembros a fin de realizar los objetivos contemplados"54. Tendiendo en cuenta que, al mejorar la eficacia del marketing, los servicios de comunicación comercial contribuirán en general a que la industria logre el objetivo de competitividad que se ha fijado, dichos servicios podrán quedar cubiertos por iniciativas en este sector. Política de competencia 21 En general, las actividades de comunicación comercial tanto de los "proveedores" como de los "usuarios " y "transmisores" entran en el ámbito de aplicación de las normas de competencia del Tratado CE. Dado el papel competitivo de las comunicaciones comerciales dentro del mercado interior, los acuerdos restrictivos de la competencia que limitan la libertad de las partes de ofrecer, transmitir, utilizar o comprar dichas comunicaciones, quedan, según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, prohibidos. No obstante, los acuerdos restrictivos de la competencia en el sector de las comunicaciones comerciales pueden disfrutar de una exención si cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Un ejemplo de ello, que muestra asimismo la incidencia directa de las comunicaciones comerciales en la relación comercial entre los fabricantes y los distribuidores, es el punto 8. b) del artículo 3 del Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución y de servicios de venta y de postventa de vehículos automóviles. Dicha disposición autoriza a los fabricantes a prohibir a los distribuidores que hagan prospección de clientela, fuera de su territorio, para los productos contractuales y otros correspondientes utilizando medios de publicidad personalizada. Protección de la salud pública El artículo 129 del Tratado dispone que la Comunidad contribuya a lograr un alto nivel de protección de la salud, en particular mediante medidas preventivas. La Comunidad debe combatir las principales plagas sanitarias, mencionándose expresamente la lucha contra la toxicomanía. El Tratado establece que las exigencias en materia de protección de la salud formen parte integrante de las demás políticas comunitarias. Esta obligación se aplica asimismo a la actuación comunitaria en el campo de las comunicaciones comerciales. Una de las obligaciones fundamentales de la Comisión en la aplicación del artículo 129 es la de actuar de enlace con los Estados miembros en la coordinación de las políticas y programas relacionados con la prevención, tales como la prevención de la toxicomanía, la investigación y el análisis de la etiología y transmisión de las enfermedades, así como la información y la educación sanitarias. En su plan de acción en materia de salud pública, la Comisión preveía ocho propuestas de programas, de las cuales tres, relativas: - al cáncer, - al sida y otras enfermedades transmisibles, y - a la promoción de la salud, 22 han sido ya aprobadas. Otras dos propuestas, que están siendo debatidas actualmente en el Consejo y el Parlamento Europeo, se refieren a: - la toxicomanía y - el seguimiento sanitario. La Comisión tiene previsto presentar en breve otras tres propuestas sobre: - las enfermedades relacionadas con la contaminación, - las enfermedades poco frecuentes y - los accidentes y lesiones. Además, la Comisión publica todos los años un informe sobre la integración de las exigencias sanitarias en las demás políticas de la Comunidad y sobre la situación sanitaria en la Comunidad. Asimismo, ha presentado una comunicación referente a una red de vigilancia de las enfermedades transmisibles. La política sanitaria orientada al público en general, y en particular cuanto se relaciona con la información y protección de la salud, da lugar, especialmente en los Estados miembros, a la adopción de una serie de medidas vinculadas a las comunicaciones comerciales. La Comisión ha presentado una propuesta de directiva relativa al tabaco en la que preconiza que, en determinadas circunstancias, se prohiba la publicidad del tabaco y sus labores. Dentro de los programas de salud pública se organizan importantes campañas a escala comunitaria, tales como la Semana Europea contra el Cáncer. A nivel nacional se realizan muchas otras campañas sanitarias, que, si bien son financiadas por el Estado, se encomiendan a proveedores de servicios de comunicación comercial. Asimismo, son consideraciones sanitarias las que han llevado a los Estados incluyan ciertas advertencias en las comunicaciones miembros a exigir que se comerciales destinadas a promocionar determinados productos. Dado el importante papel que desempeñan en este ámbito la información y la educación sanitarias, es previsible la aplicación de medidas conectadas con las comunicaciones comerciales. Política audiovisual La política audiovisual de la Comunidad tiene dos grandes objetivos: - crear un "Espacio Audiovisual Europeo" y garantizar su correcto funcionamiento, en particular mediante la libre circulación efectiva de los servicios de radiodifusión, y 23 - aumentar la competitividad de la industria europea de producción de películas y programas televisivos. Al intentar alcanzar ambos objetivos se tienen plenamente en cuenta los aspectos culturales específicos del sector audiovisual. Para aplicar la política audiovisual se recurre a dos tipos de instrumentos comunitarios, a saber, medidas normativas tales como la directiva sobre la televisión sin fronteras, y contribuciones económicas, como, por ejemplo, en el programa MEDIA II. La directiva sobre la televisión sin fronteras (Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva) constituye la piedra angular del marco jurídico del Espacio Audiovisual Europeo. Su primer objetivo es crear las condiciones legales necesarias para la libre circulación de los servicios de radiodifusión y fomentar así su desarrollo en toda la Comunidad55. La libre circulación queda garantizada a través de los siguientes mecanismos: - Los organismos o empresas de radiodifusión sólo pueden estar sujetos a las normas del Estado miembro del que dependan (aquel en el que están establecidos) y han de observar unas normas comunes mínimas ("ámbitos coordinados"); - Los Estados miembros deben garantizar la libertad de recepción y no pueden poner trabas a la retransmisión de programas desde otros Estados miembros por motivos que entren dentro de los ámbitos coordinados. Dado que uno de los ámbitos coordinados es la publicidad y el patrocinio televisivo, la directiva tiene especial trascendencia para las comunicaciones comerciales. La publicidad y el patrocinio forman parte integrante de muchos programas de televisión y constituyen su principal fuente de financiación, con independencia de que sean emitidos por cadenas públicas o privadas. La plena aplicación de esta directiva, basada en el principio del país de origen, que representa la única forma viable de desarrollar la teledifusión transfronteriza, reviste, por tanto, particular importancia para la expansión de las comunicaciones comerciales. A su vez, la maximización de los ingresos que las cadenas de televisión obtienen a través de la publicidad y el patrocinio contribuirá considerablemente a alcanzar el otro gran objetivo de la política audiovisual, esto es, el desarrollo de las industrias productoras de películas y programas de televisión. La interrelación económica existente entre estos sectores las comunicaciones comerciales y la producción de programas- hace que todos ellos estén interesados en la definición de una verdadera política tanto en el terreno audiovisual como en el de las comunicaciones comerciales. -la radiodifusión, Actualmente, la directiva se está actualizando y se están aclarando algunos puntos. En lo que respecta al sector de las comunicaciones comerciales, uno de los principales objetivos de esta revisión consiste en liberalizar las compras por televisión, haciendo 24 menos restrictivas las normas correspondientes. Por lo demás, las disposiciones de 1989 sobre publicidad y patrocinio han demostrado su validez, proporcionando un marco adecuado para el desarrollo de la publicidad y el patrocinio televisivos y ofreciendo al mismo tiempo al consumidor un nivel satisfactorio de protección. Por consiguiente, la Comisión no ha previsto introducir grandes cambios en las mismas. En cambio, ha propuesto reforzar el principio del país de origen establecido por la directiva, aclarando las normas de determinación de la legislación aplicable. 25 Política cultural En el área cultural, la Comisión ha reconocido el destacado papel que las comunicaciones comerciales pueden desempeñar como fuente adicional de ingresos estatales, así como la repercusión que la política cultural puede tener sobre estos servicios. En su comunicación de 199256 , la Comisión afirmaba que aunque siguen siendo las autoridades de los Estados miembros quienes tienen la responsabilidad fundamental en la financiación de la cultura, no debe olvidarse la función complementaria del patrocinio. La Comunidad está analizando con interés dicha función y ha realizado tentativas con objeto de probar el enfoque de red57. En general, y por lo que respecta al espacio sin fronteras, la Comisión podría mejorar su sistema de información sobre las ventajas de financiar las actividades artísticas en los Estados miembros, dada su diversidad y complejidad; promover el intercambio de información y la selección de iniciativas originales para la utilización de los recursos culturales (estructurales, económicos o humanos) y fomentar el encuentro entre artistas, promotores de proyectos y patrocinadores sin ingerencia alguna en su respectiva libertad individual. Invitación al comentario Objetivos del mercado interior: La Comisión agradecería la recepción de comentarios sobre el papel actual y futuro de los principios del mercado interior en el ámbito de las comunicaciones comerciales. En particular, desearía recibir información adicional sobre la naturaleza de las barreras reales o potenciales al funcionamiento de mercado interior que los encuestados hayan podido detectar o determinar. Dado que se prevé un incremento de las comunicaciones comerciales transfronterizas, la Comisión está interesada en recibir comentarios a propósito de comunicación comercial (en forma de experiencia piloto o ya comercializados) así como de los nuevos tipos de barreras al mercado interior que puedan estar apareciendo. los nuevos servicios de Otros objetivos: la Comunidad podría irse desarrollando a medida que las El papel de comunicaciones comerciales adquieran un papel más relevante, con el advenimiento de la Sociedad de la Información. Habida cuenta de que es necesario aplicar el principio de la subsidiariedad?8, la Comisión desearía recibir comentarios sobre las implicaciones del esperado crecimiento de las comunicaciones transfronterizas, que podría dar lugar a una participación más activa de la Comunidad, en relación con los objetivos de otras políticas consagrados por el Tratado de la Unión. 26 PARTE II. EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE UNA ACCIÓN COMUNITARIA Resumen Los resultados de las encuestas sugieren que, por lo que respecta a las comunicaciones comerciales, aún no se ha cumplido el objetivo de la implantación de un mercado interior. Existen varias razones que explican que las medidas nacionales diverjan sustancialmente y constituyan barreras potenciales a las transfronterizas. Estas fuentes de divergencia persistirán con el actividades incremento de transfronterizas derivado del advenimiento de la Sociedad de la Información. Existe el riesgo de que se produzcan respuestas de tipo normativo incoherentes, por lo que puede ser necesaria una acción comunitaria. Se solicita a los encuestados que faciliten su opinión sobre la necesidad de una acción comunitaria. las comunicaciones comerciales RAZONES PARA LA EXISTENCIA PE ANTIGUAS Y NUEVAS BARRERAS AL MERCADO INTERIOR _ El entorno normativo actual se basa en tradiciones jurídicas nacionales divergentes; Las medidas nacionales en el ámbito a que se refiere el presente Libro Verde se sustentan en tres tipos de legislación: la legislación sobre competencia desleal, sobre protección del consumidor y una legislación más específica sobre protección del interés público superior. La disparidad de los objetivos perseguidos por los distintos Estados miembros explican en parte, la distinta importancia concedida a estas fuentes de legislación nacional59. (i) Legislación sobre competencia desleal60 El objetivo de estas legislaciones61 es evitar los abusos a que pueda dar lugar la libre competencia industrial y comercial. Así por ejemplo, todos los Estados miembros tratan de controlar estrictamente y, a menudo, prohiben las comunicaciones comerciales que causan confusión o descrédito (libelo o calumnia) o que explotan o diluyen la reputación de los competidores (por ejemplo, el uso ilegal de marcas comerciales). En contraste, el tratamiento de la publicidad comparativa (que implica la comparación de productos o servicios con los mismos productos o servicios ofrecidos por otro competidor) difiere de unos Estados miembros a otros, tendiendo a estar más controlada (incluso prohibida) en los países donde el alcance de la definición de "auténtico" o "engañoso" es más restringido. La legislación sobre competencia desleal se ha desarrollado de diversas formas en todo el ámbito comunitario; unas veces, como parte de una legislación más general sobre 27 comportamiento de mercado (Dinamarca. Finlandia y Suecia^ o sobre prácticas comerciales (Bélgica); otras, mediante la separación y el desarrollo independiente de ciertas secciones de una ley sobre competencia desleal (por ejemplo la legislación española y portuguesa sobre publicidad o la ley de protección del consumidor de Grecia). La legislación de determinados Estados miembros se basa principalmente en el derecho de competencia desleal. Algunos, incluso, están endureciendo su legislación. Suecia, por ejemplo, está tratando de reinstaurar el concepto de protección de los competidores. (ii) Legislación sobre protección del consumidor Esta rama del derecho, relativamente reciente62, se está convirtiendo en algunos Estados miembros como Suecia y Grecia en una fuente de nuevas normas relacionadas con las comunicaciones comerciales. No hay que olvidar el nexo entre esta legislación y la de competencia desleal, ya que en muchos casos la ley trata de proteger al consumidor regulando la competencia entre fabricantes y minoristas. La legislación sobre protección del consumidor cubre la publicidad engañosa, la influencia indebida sobre dicho consumidor, los precios excesivamente bajos, los descuentos, los regalos y las ofertas de promoción. Algunas de estas áreas entran también dentro del ámbito de aplicación de la legislación sobre competencia desleal, lo que puede provocar conflictos de intereses entre ambos objetivos; por ejemplo, se puede estimar que la publicidad comparativa es una fuente de información muy útil para el consumidor pero desde el punto de vista de los competidores puede ser perjudicial, ya que puede transmitir la imagen de que se están promocionando productos o servicios menos ventajosos. (iii) Legislación especifica para la protección del interés público superior Han surgido legislaciones que tratan de proteger no tanto los intereses del posible consumidor final como los de la sociedad en general. Dichas legislaciones tienen un amplio alcance, aunque también pueden aplicarse a un producto específico, e incluyen la protección de los derechos humanos con arreglo a lo dispuesto en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos 63 (derecho de libertad de pensamiento, conciencia y opinión, derecho de respeto de la intimidad, etc) y que se amplia además a los siguientes ámbitos: protección de la seguridad y la salud públicas, protección de menores, protección del pluralismo de los medios de comunicación, protección frente al comportamiento antisocial (que cubre aspectos tales como el buen gusto y la decencia y, en general, las leyes y normas de autorregulación destinadas a salvaguardar la dignidad humana y prohibir la discriminación por motivos de raza, sexo o nacionalidad); protección de la cultura y del patrimonio nacional, en particular, en Grecia (donde se inscribe en una legislación sobre protección del consumidor más general), y en Francia y Bélgica, donde existen medidas específicas relacionadas con el idioma. Las legislaciones sobre productos específicos se han elaborado teniendo presentes estas categorías. Por ejemplo, las diversas restricciones aplicadas a la publicidad de productos alimenticios y de artículos peligrosos (como armas de fuego) o a las comunicaciones comerciales sobre medicamentos y servicios médicos y 28 paramédicos se inscriben en el contexto de la seguridad y la salud públicas, como se inscriben asimismo las aplicadas a la publicidad sobre tabaco y alcohol. Variedad de tipos y niveles en las medidas nacionales La elección de un determinado instrumento por parte de un Estado miembro estará determinada tanto por la tradición normativa de este último como por sus actuales prioridades políticas. Las medidas adoptadas por los Estados miembros persiguen claramente una amplia gama de objetivos políticos nacionales. Estos últimos coinciden con algunos de los objetivos de interés público reconocidos por el derecho comunitario. Un análisis detallado de las medidas nacionales64 actuales conduce a las siguientes conclusiones: (i) Los Estados miembros justifican de distinta forma sus medidas legislativas _ En los diversos Estados miembros, medidas similares destinadas a regular las mismas actividades se justifican aduciendo distintos objetivos de interés público. Por ejemplo, las medidas sobre publicidad engañosa se justifican invocando objetivos tales como la protección del consumidor (en el Reino Unido e Irlanda); la protección del consumidor y de la propiedad intelectual e industrial (PII) (Dinamarca, Francia, Austria, Bélgica, Luxemburgo, Alemania, los Países Bajos y Grecia); la protección del consumidor, la protección de la PII y la protección de la ética profesional (Finlandia); protección del consumidor, protección de la PII y protección de menores (España, Suecia e Italia), protección del consumidor, protección de la PII y protección de la salud pública (Italia). En los distintos países, se concede un peso distinto a los dos objetivos principales de protección del consumidor y de la PII. Aquellos con mayor tradición en derecho de competencia desleal tienden a elaborar leyes sobre publicidad engañosa teniendo en cuenta la protección de la PII. (ii. ) El nivel de las restricciones tiende a reflejar el objetivo perseguido El nivel de restricción puede variar significativamente entre Estados miembros según el objetivo perseguido. Por ejemplo, las restricciones al patrocinio se justifican aduciendo diferentes objetivos de interés público en los distintos Estados miembros. Aunque en la mayoría de los casos se busca la protección del pluralismo (en todos los Estados miembros salvo Finlandia, Luxemburgo, Bélgica y Austria), en otros se persigue la protección de los consumidores (Suecia, Finlandia, Reino Unido, los Países Bajos, Bélgica y Austria), la protección de menores (Suecia, Reino Unido, Irlanda, Italia, y España), la protección de la salud pública (Italia, Reino Unido, Suecia, Dinamarca, Alemania, Francia y los Países Bajos), la protección de la PII (Austria, Bélgica y Suecia) y la protección de la moralidad pública (Reino Unido). La propia restricción puede variar tanto en términos de ámbito de aplicación como de grado de restricción. Por ejemplo, la protección del pluralismo implica un ámbito de aplicación más extenso (todos los programas de radio y televisión) pero una restricción menor (identificación clara). Por el contrario, la protección de la salud pública implica un ámbito de 29 aplicación muy limitado (los patrocinadores del tabaco y el alcohol) y unos niveles muy elevados de restricción (que pueden llegar a la prohibición absoluta). 30 (Hi) Hay que tener en cuenta que los efectos de una medida pueden afectar a otros objetivos _ Una medida adoptada con un objetivo concreto puede influir o incluso oponerse a otros objetivos. Así, a nivel general, un Estado miembro convencido de que las comunicaciones comerciales están influyendo indebidamente en el comportamiento del consumidor puede imponer restricciones a dicha actividad, aun reconociendo que la medida puede tener repercusiones negativas sobre la competencia. Asimismo, puede darse la situación inversa. Las autoridades normativas nacionales tienen que sopesar constantemente el logro de un objetivo y el efecto directo e indirecto que la medida adoptada para su consecución puede tener en otros sectores. Teniendo en cuenta la variedad de tradiciones jurídicas existente y las divergencias en las prioridades y en las opciones políticas, no es de sorprender que al traspasar las fronteras las comunicaciones comerciales se vean enfrentadas a un marco normativo muy distinto del de su país de procedencia. Ello puede dificultar o desincentivar el ejercicio de las libertades fundamentales del mercado interior65. Riesgo de futuras barreras al mercado interior introducirá en el mercado nuevas formas de La Sociedad de la Información comunicación comercial. Los cambios realizados en las legislaciones nacionales podrían provocar una nueva fragmentación del mercado interior. Además, teniendo en cuenta que dichas comunicaciones transfronterizo, diferencias normativas que hasta el momento no habían planteado problemas pueden convertirse en nuevas barreras al mercado interior. Una vez más, puede ser necesaria la intervención preventiva de la Comunidad a nivel europeo. tenderán a ser de carácter LA COHERENCIA PE LAS MEDIDAS COMUNITARIAS AMENAZADA _ Tal como acabamos de exponer, las comunicaciones comerciales sufren el influjo de diversas posturas jurídicas y una extensa gama de objetivos de interés público, dependiendo del Estado miembro considerado. Dado que estos servicios son cada vez más de carácter transfronterizo, los enfoques normativos divergentes entrarán cada vez más en conflicto. En un futuro, estas situaciones de conflicto podrían constituir un motivo de presión para que se adopten medidas comunitarias orientadas exclusivamente hacia uno de tales objetivos de interés público, sin que se tomen debidamente en consideración las demás políticas. La coherencia y la eficacia de este tipo de medidas, con independencia de su legitimidad, son discutibles, especialmente si se tiene en cuenta que pueden impedir considerablemente el desarrollo de los servicios de comunicación comercial. Por ejemplo, con objeto de evitar que los consumidores se vean indebidamente influenciados (protección del consumidor) puede reclamarse la prohibición de todas las promociones de ventas y publicidad sobre los nuevos servicios en línea. Si se tiene en cuenta que el desarrollo de estos servicios dependerá en gran medida de la promoción 31 de ventas (descuentos, ofertas, etc) y la publicidad, el satisfacer incondicionalmente esta reclamación en aras de la protección del consumidor puede tener efectos perjudiciales sobre la política industrial destinada a desarrollar nuevos servicios en la Sociedad de Información. Para que exista cierta coherencia, habrá que tomar en consideración todos los objetivos importantes. Invitación al comentario _ Objetivos del mercado interior El análisis de las fuentes y de la naturaleza de las legislaciones nacionales junto con la consciencia de que las comunicaciones comerciales tienen un carácter cada vez más transfronterizo revelan el motivo por el cual el correcto funcionamiento del mercado interior en este ámbito podría verse afectado. Sin una apreciación común del papel de las comunicaciones comerciales, el problema puede empeorar con el advenimiento de la Sociedad de la Información. La Comisión ha llegado a la conclusión de que es necesario emprender una acción al respecto. A la luz de este análisis, se solicitan comentarios al respecto. Otros objetivos La Comisión cree que debido al desarrollo de las comunicaciones comerciales transfronterizas y a las diferentes prioridades nacionales a la hora de elaborar las legislaciones será presionada para emprender una acción , sujeta a la aplicación del principio de subsidiariedad, para cumplir los otros objetivos políticos sobre los que tiene competencia. Con objeto de garantizar la coherencia de su enfoque global en este campo, considera que hay que tomar las medidas necesarias para que la política general sea coherente. Se solicitan los comentarios de los encuestados sobre la necesidad de una actuación comunitaria en relación con las otras políticas enumeradas en esta sección. 32 PARTE IIL EVALUACIÓN PE LOS ÁMBITOS ACTUACIÓN COMUNITARIA ESPECÍFICOS PE Resumen Un estudio comparativo preliminar de las disparidades entre legislaciones que podrían plantear problemas en el mercado interior sugiere que cualquier acción que emprenda la Comunidad deberá llevarse a cabo de forma individualizada tras un análisis en profundidad de la proporcionalidad de la medida en cuestión. Habrá que confeccionar una lista de las áreas prioritarias que requieren atención y hacer lo necesario para evitar la aparición de nuevas barreras, en concreto como consecuencia del advenimiento de la Sociedad de la Información. ESTUDIO PRELIMINAR Los resultados de las encuestas y los estudios jurídicos indican que existe una serie de medidas relacionadas con tipos de comunicaciones comerciales específicos que varían considerablemente de unos Estados miembros a otros, en particular, en lo que se refiere al tipo y al nivel de restricción. Dichas medidas van desde la prohibición total a la ausencia total de restricción, pasando por prohibiciones parciales o restringidas. Este desequilibrio y los problemas a los que podría dar lugar en conexión con el mercado interior pueden observarse mejor en el estudio preliminar, incluido a continuación, de algunos tipos fundamentales de prohibiciones y/o restricciones de que son objeto los servicios de comunicación comercial. La Comisión desea subrayar que el objeto de este estudio preliminar es ofrecer una descripción general del marco normativo existente en la Unión Europea y de los problemas que los interesados perciben en el mismo. La Comisión pretende con ello fomentar un debate y estimular a los encuestados a expresar su opinión y facilitar mayor información, a fin de poder centrarse en los principales ámbitos conflictivos. Los resultados de la encuesta no comprometen en modo alguno la postura de la Comisión en cuanto a si los obstáculos señalados constituyen restricciones a efectos de lo previsto en el artículo 59 o una infracción de esta disposición. Una vez recibidas las respuestas al Libro Verde, la Comisión podrá considerar, caso por caso, si hay obstáculos que dificultan el funcionamiento del espacio sin fronteras; si tales obstáculos son compatibles con el Tratado y si se requiere la adopción de legislación derivada, ya sea en virtud del artículo 30 o del artículo 59 del Tratado CE, para hacer frente a dichas restricciones Asimismo, en el estudio preliminar que figura a continuación, se hace oportunamente referencia a la legislación derivada comunitaria, en forma de directivas vigentes o propuestas. Una vez más, cabe señalar que la opinión de los encuestados no compromete en modo alguno a la Comisión en la fase actual de este procedimiento consultivo. 33 (/) Publicidad engañosa La Directiva sobre publicidad engañosa66 refleja las grandes diferencias existentes en este ámbito entre las medidas nacionales. Entre los distintos Estados miembros persisten algunas diferencias que pueden explicarse, hasta cierto punto, por la mínima armonización efectuada por la directiva o la definición del término "engañosa" que, en opinión de algunos encuestados, no es lo bastante precisa. Pero los diferentes niveles de restricción provienen asimismo de las diferentes definiciones nacionales de "engañosa". En los Estados miembros en que dicha definición es muy estricta, puede prohibirse una publicidad que, en otros Estados miembros, se consideraría meramente informativa. Los resultados de las encuestas indican que estas diferencias de interpretación en los distintos Estados miembros están creando serias barreras al flujo de servicios de publicidad. Las medidas que regulan la publicidad en las profesiones liberales (abogacía o medicina) tratan de proteger al consumidor. Dichas medidas van desde la prohibición total de la publicidad, a menudo impuesta por autorregulación, como en el caso de los abogados67 en el Reino Unido y Bélgica, a restricciones limitadas en países como Francia, donde los colegios de abogados prohiben la publicidad individual pero no la del colectivo profesional. Los encuestados se quejan de que estas diferencias impiden las comunicaciones comerciales transfronterizas. Este problema se extenderá cada vez más a medida que se incremente la posibilidad de ofrecer este tipo de servicios con la instauración de la Sociedad de la Información. Son muchos los usuarios de comunicaciones comerciales que se quejan, asimismo, de no poder emplear la publicidad comparativa en determinados Estados miembros y, por lo tanto, de verse obligados a rediseñar sus campañas de comunicación comercial en aquellos territorios. Estas quejas van dirigidas sobre todo contra Alemania, Bélgica, Francia y los Países Bajos. A este respecto, La Comisión recomienda la autorización de la publicidad comparativa, siempre y cuando esté basada en comparaciones objetivas que no se empleen para denigrar la marca o la reputación de un competidor68. El Consejo llegó a un acuerdo político sobre esta propuesta de directiva en noviembre de 1995 y cabe esperar que adopte una posición común en breve. (ii) Publicidad de precios: descuentos, precios excesivos, etc Esta área se caracteriza por una gran divergencia en los grados de restricción. En Alemania, por ejemplo, con arreglo a la Ley sobre descuentos (Gesetz über Preisnachlàsse (RabattG)), los descuentos a los consumidores finales se limitan a un 3%, y la publicidad de ofertas especiales está también sujeta a restricciones. Austria, Bélgica, e Italia cuentan asimismo con regímenes relativamente estrictos (a menudo prohibiciones parciales) mientras que en Francia las restricciones son muy limitadas. Otros Estados miembros permiten la publicidad de precios aunque sujeta a las restricciones relacionadas con las disposiciones sobre publicidad engañosa y aquellas contra prácticas anticompetitivas tales como el dumping. En los países escandinavos, donde la tradición legal está mucho más ligada a la protección del consumidor que a la 34 competencia desleal, se tiende a alentar este tipo de publicidad. Por ejemplo, la legislación sueca fomenta la publicidad comparativa de precios entre comerciantes. Una amplia proporción de los encuestados opinó que las medidas eran tan dispares que impedían rotundamente cualquier tipo de campaña transfronteriza en la que se emplearán dichas técnicas. Se aportaron una serie de ejemplos específicos, tales como las legislaciones sobre bonos de oferta y descuentos en Grecia, Portugal, España e Italia muy detalladas y totalmente diferentes, así como la prohibición de las campañas "tres por el precio de dos" en los países con límites muy bajos, como Alemania y Dinamarca. (Hi) Publicidad abusiva: por correo y por teléfono El nivel de restricción de la legislación relativa a la "llamada telefónica sorpresa" (publicidad por teléfono no solicitada) es variable y va de la inexistencia de medidas específicas (en España), pasando por una prohibición parcial (por ejemplo en Dinamarca, donde la publicidad por teléfono sólo se autoriza para libros, suscripciones a revistas y periódicos y contratos de seguros, aunque las órdenes resultantes no son vinculantes legalmente) hasta la total prohibición (como en Alemania, donde la publicidad por teléfono no está autorizada ni siquiera en los casos de información previa por escrito al consumidor). Por lo que respecta a al correo directo, los Países Bajos (a través de normas de autorregulación) e Italia, son los países que cuentan con medidas más restrictivas (a menudo prohibiciones). El Consejo ha alcanzado recientemente una posición común sobre una propuesta de Directiva relativa a los contratos a distancia69 que armoniza las disposiciones sobre protección del consumidor con objeto de permitir el desarrollo transfronterizo de las técnicas de venta a distancia. Sin embargo, los Estados miembros pueden aplicar disposiciones más estrictas con vistas a la protección del consumidor. El Consejo ha adoptado recientemente otra importante directiva sobre protección de datos70 que permitirá la libre circulación de datos personales, esencial para un funcionamiento eficaz del sector del marketing directo en Europa, al amparo de una serie de normas comunes destinadas a proteger la vida privada de las personas. En particular, toda persona tendrá derecho a negarse a que se utilicen sus datos con fines de marketing. Los encuestados destacaron el problema de la diversidad de legislaciones y se quejaron de que constituía un obstáculo para el logro de un marketing directo transfronterizo eficaz. Los intereses de los consumidores destacaron los problemas causados por las ofertas por correo no nacionales. (iv) Publicidad abusiva: ofertas y regalos de promoción y concursos con premio _ Las medidas relacionadas con las ofertas y regalos de promoción difieren también enormemente en cuanto a su forma y su efecto restrictivo. En Alemania, esta práctica está considerablemente restringida. En Francia, los regalos "sin contrapartidas" están prohibidos; sin embargo, la normativa relativa al sistema de cupones (por ejemplo ofreciendo descuentos en la próxima compra) es menos restrictiva. En Bélgica, están 35 prohibidas todas las ofertas vinculantes (por ejemplo, la posibilidad de adquirir un producto o servicio a precio reducido comprometiéndose a futuras compras) mientras que en los Países Bajos están autorizadas (mediante normas de autorregulación) si bien sujetas a restricciones71. Dinamarca cuenta con disposiciones similares que exigen que las promociones no tengan un valor muy elevado, y que el regalo esté asociado estrechamente al producto adquirido (como en el sistema neerlandés72), no obstante, se permite el sistema de cupones. Suecia y Finlandia tienden a restringir menos este tipo de actividad, aunque existen restricciones en relación con el alcohol. Los restantes Estados miembros aplican un enfoque más abierto a la promoción de ventas, pero incluso en ellos subsisten ciertas peculiaridades, como por ejemplo, (a) el hecho de que en Italia este tipo de promoción tenga que contar con la autorización del Ministerio de Hacienda y (b) la normativa específica sobre sellos y cupones comerciales existente en el Reino Unido. Como ocurre con las ofertas de promoción, en los concursos con premio tiende a haber diferencias muy significativas. Éstas abarcan una amplia gama que va desde las prohibiciones generales impuestas en Dinamarca, Bélgica y Finlandia donde no están autorizados los juegos de azar en general (lotería), o la prohibición de loterías sin autorización estatal (por ejemplo en los Países Bajos e Italia donde existe la obligación de notificar previamente al Ministerio de Hacienda cualquier lotería que vaya a realizarse) hasta prohibiciones parciales tales como la de los juegos de apuesta o los que requieren una compra para la participación. Otras restricciones detalladas están relacionadas con el tipo y el valor de los premios73. Los resultados de las encuestas señalaban normativas muy diferentes con respecto a ambas actividades en los distintos países de la Comunidad,y hacían referencia a las barreras a las que daban lugar. En las respuestas detalladas había una queja común: la imposibilidad de lograr una competencia transfronteriza debido a la naturaleza dispar de las normas sobre concursos con premio y loterías. (v) Restricciones sobre los medios de comunicación y los "transmisores " Por lo que respecta a la publicidad por televisión, los niveles de restricción varían de forma significativa y van desde la ausencia absoluta de publicidad (como la BBC en el Reino Unido) o un monopolio publicitario (en la Región Flamenca de Bélgica y Dinamarca) hasta la postura adoptada por los Estados miembros (Grecia y Portugal) que han copiado las disposiciones de la "Directiva sobre Televisión sin fronteras" (TVWF)74, es decir fijando un máximo del 15% al día y 20% por hora de anuncios publicitarios. Esta directiva prevé una cláusula de armonización mínima que autoriza a los Estados miembros a imponer normas más estrictas y pormenorizadas a los organismos de radiodifusión bajo su jurisdicción. Para los organismos de radiodifusión, la directiva tiene la ventaja de obligarles tan sólo a atenerse a las disposiciones aplicables en el Estado miembro de establecimiento. No obstante, los resultados de las encuestas muestran claramente que la adopción de medidas más estrictas por parte de los Estados miembros se percibe como una barrera a la libre circulación de publicidad audiovisual. 36 Los encuestados, que representan intereses muy distintos, dieron respuestas generales y específicas. En general, se consideró conflictiva la diversidad de prácticas nacionales, y algunos Estados miembros fueron acusados de aplicar normativas excesivamente restrictivas. Se criticaron las restricciones de suministro, tales como determinadas situaciones de monopolio (por ejemplo, la existente en Dinamarca o la Región Flamenca de Bélgica). En opinión de los encuestados, las enormes diferencias existentes en el tiempo autorizado para publicidad provocan problemas de planificación y ejecución de las campañas transfronterizas de compra de espacio en los medios de comunicación. También se consideró que planteaban un problema normativo las claras restricciones en las ventas de espacio, que "salpican" a los mercados vecinos (en los que la señal se capta de forma fortuita ó es retransmitida por cable). Los canales de compras a distancia criticaron el hecho de que sus programas se clasificaran como anuncios publicitarios. Asimismo, los productores de publirreportajes (presentación breve para la promoción de productos) se quejaron de que los organismos de radiodifusión no pudieran venderles períodos de programación ocupados por la carta de ajuste o con unos niveles de audiencia muy restringidos, por calificar sus productos de anuncios publicitarios. Se hizo referencia a algunas cuestiones específicas en materia de restricciones, en particular en Francia, donde ciertos sectores no están autorizados a emplear la publicidad por TV. 0) Restricciones generales al patrocinio. Estas restricciones afectan tanto al patrocinio por televisión como al de actos públicos. Frecuentemente, las restricciones en esta área son detalladas y hay una amplia disparidad entre Estados miembros. Ciertos aspectos del patrocinio que en algunos países están estrictamente regulados (o incluso prohibidos), en otros no requieren regulación alguna. Estas diferencias pueden llegar a manifestarse incluso en el régimen fiscal aplicable. La Directiva TVSF establece determinadas condiciones para el patrocinio de los programas de TV (artículo 17) que los Estados miembros han complementado a menudo mediante legislación o estableciendo normas de autorregulación. Los encuestados mostraron su preocupación por la falta de información sobre las normas o legislaciones existentes al respecto, habida cuenta de la gran disparidad de las medidas. La opinión general fue la de que, aunque era imprescindible que existiera cierta regulación, el hecho de que las medidas divergieran y que, en algunos casos, llegasen a ser diametralmente opuestas, constituía una fuente de problemas. En materia de patrocinio de actos públicos, se puso el ejemplo de los Países Bajos como país con medidas restrictivas (a menudo este tipo de actividad está prohibida) mientras que por lo que respecta al patrocinio por radio o televisión fueron el Reino Unido y Dinamarca los países considerados restrictivos. (vil) Restricciones aplicadas a productos: comunicaciones comerciales sobre el tabaco Se consideró que existían regímenes especialmente restrictivos en Francia, que sólo permite la publicidad en el punto de venta y prohibe todo tipo de referencia a marcas 37 en otras categorías de productos o servicios; Finlandia, que sólo autoriza la publicidad en publicaciones extranjeras no vinculadas específicamente con el tabaco; Italia, que sólo permite hacer referencia a las marcas cuando éstas se utilizan para promocionar otras líneas de productos y servicios y Suecia e Irlanda, que únicamente permiten la publicidad en determinadas publicaciones. Todos los Estados miembros prohiben la publicidad a través de la televisión75 y la radio (salvo España y el Reino Unido, donde se permite la publicidad en la radio). El patrocinio a través de la televisión está prohibido también en todos los Estados miembros y, en la mayoría de ellos, se prohibe igualmente el patrocinio en la radio. Por lo que respecta a la prensa, las medidas varían dependiendo de los Estados miembros. En Bélgica, está prohibido específicamente este tipo de publicidad en las publicaciones destinadas a los niños. En Alemania, existe una normativa más general que prohibe cualquier publicidad de tabaco que pueda inducir a los niños a fumar. Asimismo, en el Reino Unido, las publicaciones destinadas a los niños no pueden incluirla y existen acuerdos voluntarios de limitación de la publicidad exterior en las proximidades de las escuelas, por ejemplo. La mayoría de los países cuanta con normativas muy estrictas respecto del contenido autorizado en este tipo de publicidad. En la actualidad, se está discutiendo en el seno del Consejo una propuesta de la Comisión 76 que debería armonizar los diversos enfoques nacionales mediante la prohibición de toda publicidad directa o indirecta de los productos del tabaco. Los encuestados no discutieron la necesidad de un control, pero pusieron en tela de juicio las restricciones en los medios de comunicación y en la publicidad directa no dirigida a los niños. Algunos criticaron, en particular, la amplitud de la definición de "publicidad indirecta" que al incluir la diversificación de marcas evita que marcas internacionales bajo licencia lancen nuevos productos y servicios no relacionados con el tabaco. (viii) Restricciones aplicadas a productos: comunicaciones comerciales sobre bebidas alcohólicas Existen tres grupos de países: Elprimer grupo esta formado por los países que aplican medidas estrictas. En Suecia y Finlandia, las bebidas alcohólicas y la cerveza no pueden anunciarse en la prensa, la radio y la televisión. La cerveza de clase II77 puede anunciarse en la prensa, pero no a través de los medios audiovisuales. La publicidad directa y la publicidad exterior están prohibidas. Dinamarca sólo permite este tipo de publicidad en la prensa. Asimismo, países como Francia y Austria cuentan con legislaciones restrictivas. El segundo grupo de Estados miembros, formado por el Reino Unido, los Países Bajos, España y Portugal, impone restricciones (a menudo prohibiciones impuestas o voluntarias) por lo que respecta al contenido y a la forma de la publicidad de los licores en la televisión (en los Países Bajos, estas medidas se aplican a todas las 38 bebidas alcohólicas). Sin embargo, dichas medidas son menos restrictivas que las vigentes en el primer grupo de Estados miembros (el Reino Unido ha levantado recientemente la prohibición voluntaria de la publicidad de bebidas alcohólicas en la televisión). Por último, los Estados miembros que componen el tercer grupo permiten la publicidad del alcohol en general aunque sujeta a ciertas condiciones (contenido de dicha publicidad y audiencia a la que se destina). Las normas sobre publicidad en televisión de las bebidas alcohólicas fueron armonizadas por el artículo 15 de la Directiva 89/552/CEE. Una resolución del Consejo 78solicitó a los interesados que remitieran sus comentarios sobre cómo limitar y reducir los demás medios de comunicación. El Grupo de Amsterdam 79 respondió haciendo un llamamiento a una mayor cooperación a través de la autorregulación. las diferencias entre Estados miembros en En muchas de las respuestas pormenorizadas a la encuesta se expresaba preocupación por el hecho de que las citadas diferencias estuvieran creando nuevas barreras. Se consideraba que en las condiciones del momento, el lanzamiento de campañas transfronterizas sería arriesgado desde el punto de vista legal. Hubo quejas concretas en relación con las medidas que afectan a la publicidad del alcohol en los medios audiovisuales, y a las que se atribuía el paso a la competencia de precios que favorecía a las marcas "blancas" nacionales más baratas. También resultaba preocupante el hecho de que las medidas restrictivas se estuviesen extendiendo; las emisoras de radio informaron de que las restricciones aplicadas a la publicidad de cerveza en Alemania podría reducir sus ingresos totales por publicidad en un 10%. También se destacó el efecto en el patrocinio de actos deportivos, en el contexto de las prohibiciones en Francia y los Países Bajos. (ix^ Restricciones aplicadas a productos: comunicaciones comerciales dirigidas a un público infantil _ Las normas más estrictas en este ámbito son las aplicadas por Suecia (donde está prohibida la publicidad y el patrocinio de programas dirigidos a niños menores de 12 años), y Grecia (donde la publicidad de juguetes por televisión está prohibida de las 7 a las 22 horas). En general, existen medidas específicas (a menudo muy dispares) destinadas a garantizar que no se ejerce una presión publicitaria excesiva sobre los niños ( medidas relacionadas fundamentalmente con el contenido o el nivel de la publicidad). Dichas disposiciones afectan también al patrocinio de actos deportivos. A nivel comunitario, el artículo 16 de la directiva sobre la televisión sin fronteras coordina las normas en materia de publicidad televisiva en la medida de lo necesario para garantizar la libre circulación de programas. Por regla general, los resultados de las encuestas resaltan las diferencias existentes entre Estados miembros y los problemas derivados de la aplicación del método de local a dicha publicidad. Se plantearon problemas específicos censura previa 39 relacionados con la prohibición de la publicidad de juguetes en general o de determinados tipos en particular (en Alemania y Dinamarca). Se expresó cierta preocupación por el hecho de que estas restricciones redujesen los ingresos derivados del patrocinio y la publicidad para los programas infantiles, así como por las restricciones en la utilización de la promoción de ventas (merchandising). 40 (x) Restricciones aplicadas a productos: comunicaciones comerciales sobre productos alimenticios Ninguno de los Estados miembros prohibe este tipo de comunicaciones comerciales, pero la complejidad de las distintas normas o legislaciones que regulan su contenido varía enormemente, en particular, en lo que respecta a las denuncias. Algunas diferencias de enfoque son dignas de mención, como los Estados miembros que hacen extensivas las medidas sobre etiquetado a la publicidad (concretamente, Alemania, Austria, Reino Unido, Irlanda y los Países Bajos) o aquellos que las limitan a la presentación del envase (o sea, restricciones aplicadas exclusivamente al embalaje de productos). A veces, dichos países cuentan con disposiciones restrictivas con respecto al contenido; por ejemplo, en este tipo de publicidad, Bélgica prohibe las referencias a la salud o la enfermedad. La legislación comunitaria en este ámbito incluye la Directiva sobre etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios80. Sin embargo, el ámbito de la armonización es limitado puesto que el artículo 15 de la Directiva precisa que el texto sólo se aplica a las normas nacionales sobre etiquetado y presentación y no, como cabría esperar dado su título, a las disposiciones relacionadas con las comunicaciones comerciales. La Directiva del Consejo sobre preparados para lactantes81 contiene una cláusula mínima en relación con las disposiciones adoptadas por los Estados miembros sobre la publicidad de este tipo de productos. Los resultados de las encuestas han puesto de manifiesto las barreras derivadas de la aplicación de distintas restricciones a los productos alimenticios para niños de corta edad en general. Los problemas específicos que revelan las encuestas son los siguientes: medidas que exigen la utilización en las comunicaciones comerciales de la misma información impuesta sobre el envase (los encuestados consideran que esto impide el uso de diseños visuales comunes en las campañas transfronterizas); problemas relacionados con normas de autorregulación y legislaciones muy dispares sobre alimentos para niños; diferencias muy importantes que crean problemas en la publicidad de productos de confitería ( por ejemplo, algunos países exigen la inclusión en este tipo de anuncios de imágenes adicionales de cepillos de dientes, por lo que su producción deberá efectuarse en el propio país y ser distinta). (xi) Restricciones aplicadas a productos: comunicaciones comerciales sobre productos farmacéuticos Aunque en este ámbito las medidas restrictivas nacionales son complejas, pueden observarse ciertos rasgos generales en todas ellas; algunos Estados miembros (Bélgica y Dinamarca) prohiben la publicidad de los medicamentos dispensados sin receta a través de los medios audiovisuales; otros, exigen una notificación previa para autorizarla (Suecia, Italia y Francia); un tercer grupo prohibe la promoción de ventas de dichos productos (Bélgica y Francia). Los encuestados se quejaron de que, como las listas de medicamentos que exigen prescripción y aquellos de las listas de la seguridad social nacional varían de unos Estados miembros a otros, sólo era posible 41 anunciar los medicamentos sin receta que no estuvieran en ninguna de las dos listas en toda la Comunidad. Además, se especificaron problemas relacionados con los mensajes de advertencia sobre un producto que varían dependiendo de los Estados miembros. Se observó que España y Alemania imponían estrictos requisitos que ampliaban la longitud de los anuncios por televisión hasta un 25%. Los encuestados afirmaron asimismo que estas restricciones tenían un efecto disuasorio sobre los posibles anunciantes. También se consideró una cuestión conflictiva el período de tiempo exigido para la censura previa. La prohibición por parte de algunos Estados miembros de la utilización de estrategias de marca única (esto es, una sola marca para todos los productos de una empresa o un tipo de producto, con independencia de que se exija o no prescripción médica) fue criticada, ya que obliga a lanzar una marca completamente nueva (lo que supone un gasto considerable). reembolsados por la publicidad de la seguridad social. La publicidad de La Directiva sobre publicidad de los medicamentos para uso humano82 armoniza las normas a este respecto, prohibiendo la publicidad de los medicamentos dispensados previa prescripción facultativa y aquellos que contienen sustancias psicotrópicas o los estupefacientes. Los Estados miembros pueden prohibir medicamentos los medicamentos dispensados sin prescripción facultativa está sujeta a la autorización de mercado del producto en cuestión. Los medicamentos dispensados previa prescripción sólo pueden anunciarse a través de los medios destinados a los profesionales de la medicina mientras que los medicamentos vendidos sin receta pueden ser objeto de publicidad, aunque sujetos a condiciones muy estrictas. Por su parte, las normas sobre publicidad en televisión fueron coordinadas, en la medida necesaria para garantizar la libre circulación de los programas, por el artículo 14 de la directiva sobre la televisión sin fronteras. (xii) Restricciones aplicadas a productos: comunicaciones comerciales de servicios financieros las medidas en este sector son restrictivas, existen diferencias Aunque, en general, significativas entre los distintos Estados miembros. Por ejemplo, la información exigida en relación con los diversos "productos" de servicios financieros difiere enormemente. Estas disposiciones, extremadamente detalladas, aparecen tanto en la legislación como en las normas de autorregulación. La legislación comunitaria tiende a regular el derecho de establecer sucursales y ofrecer servicios en otros Estados miembros. Sin embargo, las directivas en este sector permiten a los Estados miembros imponer sus diferentes normativas nacionales, siempre que se justifiquen por el "interés general", a las comunicaciones comerciales de estas empresas. (Por ejemplo, el artículo 41 de la Tercera Directiva de seguro de vida M y de la Tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida 8\ el apartado 2 del artículo 44 de la Directiva del Consejo sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas a los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)85 y el apartado 1 del artículo 21 de la Segunda Directiva Bancada86). Las respuestas a la encuesta mostraron claramente que la disparidad de las medidas impedía el desarrollo de los servicios de comunicaciones comerciales transfronterizos. 42 La censura previa de los anuncios en la prensa y la televisión es obligatoria en algunos Estados miembros (por ejemplo, en Italia se requiere la autorización previa de la comisión nacional de supervisión de empresas y bolsa (CONSOB) para la publicidad sobre inversiones, y en el Reino Unido constituye una infracción de la Ley de servicios financieros de 1986 emitir un anuncio sobre inversiones sin que haya sido autorizado previamente) y no en otros. Se indicó que las legislaciones y normas en la materia se perdían en detalles intrincados que hacían difícil su interpretación, dando lugar a incoherencias a la hora de adoptar posturas en casos específicos. Todo ello parecía conducir a una incertidumbre legal sobre cuáles eran las actividades autorizadas en este mercado. (xiii) Restricciones a las comunicaciones comerciales por motivos relacionados con los valores morales de la sociedad Este ámbito cubre aspectos tan dispares como la publicidad política o el "buen gusto y la decencia". En relación con todos estos sectores, tanto los niveles de restricción como las medidas en sí mismas varían enormemente de unos Estados miembros a otros. Por ejemplo, el Reino Unido prohibe la publicidad política a través de los medios audiovisuales (esta prohibición abarca tanto a los anunciantes como al contenido de la publicidad). En este caso, la prohibición se basa en normas de autorregulación. Sin embargo, no se aplica a la prensa o a la publicidad exterior. Por el contrario, en Finlandia, se autoriza la propaganda política por televisión). Por su parte, los sectores afectados consideraron que el artículo 12 de la Directiva sobre televisión (89/552/CE) incorporaba los rasgos fundamentales de las normas globalmente aceptadas en los Estados miembros. Por lo tanto, no se consideró necesario prohibir la publicidad en sectores específicos (a excepción del tabaco y de los medicamentos dispensados mediante prescripción) sino más bien efectuar controles sobre su forma y contenido. Los encuestados respondieron a diferentes cuestiones. Por lo que respecta a la discriminación sexual, el empleo del cuerpo femenino en la publicidad está sujeto a un estricto control en algunos Estados miembros (tales como el Reino Unido, los Países Bajos, España y Dinamarca). En cuanto a los productos de higiene íntima y los anticonceptivos, las restricciones difieren en aspectos tales como la muestra efectiva del producto o el momento de emisión. La publicidad de los partidos políticos está estrictamente controlada en los medios audiovisuales. Sin embargo, los encuestados señalaron que, en algunos Estados miembros, la amplia interpretación dada al término "política" impedía que las organizaciones benéficas y grupos de presión accedieran a la publicidad (por ejemplo en Alemania y el Reino Unido). En lo relativo a la protección de la ética profesional en las comunicaciones comerciales, los encuestados se mostraron preocupados de que algunas normativas (sobre todo las normas de autorregulación) destinadas a la protección del "buen gusto y la decencia" trataran de lograr además otros fines tales como la "buena reputación" o la "imagen profesional" del sector de las comunicaciones comerciales y, en particular, de la publicidad. Ello da lugar a normativas divergentes de un país a otro, de modo que es difícil concebir campañas de aplicación transfronteriza. Se destacaron asimismo las diferencias 43 existentes en las normativas en materia de relaciones públicas, a pesar de la existencia de un acuerdo entre las asociaciones de empresas de relaciones públicas para la adopción de un código internacional común. Se señaló que, por motivos de protección de la cultura o el idioma, algunos Estados miembros imponían restricciones lingüísticas que creaban barreras al mercado interior (especialmente en Bélgica y Francia). Este estudio preliminar revela fundamentalmente la existencia de divergencias cada vez mayores entre algunos Estados miembros en la forma de elaborar sus marcos normativos nacionales. En él se pone de manifiesto que, a la hora de regular las los Estados miembros persiguen una amplia gama de comunicaciones comerciales, objetivos políticos basados a veces en enfoques no del todo coherentes o, incluso, en contradicción con los adoptados en otros países. Ello conduce a la adopción de diferentes tipos de medidas legislativas, así como a distintos niveles de restricción y las legislaciones o normativas pueden aplicarse de forma que impidan el flujo de comunicaciones comerciales transfronterizas. NECESIDAD DE UN NUEVO ANÁLISIS DE LAS POSIBLES BARRERAS REGLAMENTARIAS las ¿Qué repercusión tienen en el funcionamiento del mercado interior las grandes diferencias existentes entre legislaciones nacionales sobre comunicaciones comerciales? Las restricciones específicas a escala nacional no son en sí mismas un problema. Sí lo es, en cambio, la aplicación de dichas restricciones a servicios originados en otros Estados miembros. La intervención a escala comunitaria puede consistir en una aplicación eficaz de la legislación de la Comunidad en materia de libre circulación de bienes y servicios dentro del mercado interior. También a escala comunitaria, podría emprenderse una acción alternativa consistente en una armonización en los casos en que las restricciones resulten justificadas y creen, por tanto, barreras legales dentro del espacio sin fronteras. la existencia de medidas no discriminatorias que de El examen normativo preliminar nuestra que las posibles barreras al mercado interior las provienen más de discriminatorias basadas en la nacionalidad. En la medida en que dichas medidas dificultan la libre circulación, su compatibilidad con la legislación sobre mercado interior depende principalmente de la naturaleza de los objetivos perseguidos y de la proporcionalidad de las restricciones consideradas. Teniendo en cuenta que dichas medidas tienen como principal objetivo la salvaguardia del interés general, cualquier evaluación de la necesidad de una acción comunitaria deberá normalmente centrarse en la aplicación del principio de proporcionalidad. Sin embargo, la gama de posibles acciones en este campo es muy vasta, por lo que la evaluación de la proporcionalidad requiere un enfoque individualizado. No obstante, para contribuir a este enfoque progresivo, podrían ser necesarias dos acciones comunitarias conjuntas. En primer lugar, sería útil contar con unas directrices en las que basar la evaluación de la proporcionalidad de las medidas en el ámbito de las comunicaciones comerciales. En la Parte IV, se incluye una propuesta sobre tales directrices. En segundo lugar, convendría realizar un análisis más 44 exhaustivo del tipo de medidas que pueden provocar problemas en términos de proporcionalidad. De acuerdo con el estudio preliminar, se han identificado tres tipos de medidas que deberían incluirse en este análisis: Categoría I: prohibiciones normativas Determinados Estados miembros prohiben ciertas formas o contenidos de las comunicaciones comerciales que en otros están autorizados. Estas medidas pueden originar un problema de desproporción si se aplican a servicios originados en otro Estado miembro. Las prohibiciones reglamentarias pueden incluir: • • • • • • Normas que prohiben los descuentos, los premios por fidelidad y otros tipos de rebajas en las comunicaciones comerciales. Están relacionadas con las ofertas de introducción de un producto u otras ofertas de promoción de precios (por ejemplo descuentos del 10%), ofertas de embalaje ("tres por el precio de dos") u ofertas de fidelidad (por las cuales, repetidas adquisiciones permiten al consumidor beneficiarse, mediante cupones por ejemplo, de una reducción de precio en una compra ulterior). Normas que prohiben los regalos. Se trata de los obsequios concedidos con la compra de un producto o de forma independiente. Normas que prohiben a los emisores de radio y televisión la venta de audiencias satélite a los compradores de espacio y anunciantes. Este tipo de prohibición se da en los procedimientos de concesión de licencias de radio y televisión y se aplica a las audiencias satélite, que son audiencias en los mercados vecinos que captan fortuitamente una determinada transmisión o que acceden a su retransmisión a través del cable. Normas que prohiben la utilización de determinados medios de comunicación por parte de categorías específicas de anunciantes con objeto de preservar el pluralismo de otros medios. Este tipo de medidas intentan canalizar los ingresos procedentes de la publicidad hacia otros medios de comunicación distintos de la televisión, tales como la prensa local, con objeto de respaldarlos. Normas que prohiben la utilización de las comunicaciones comerciales por parte de las profesiones liberales. Normas que prohiben la publicidad en los canales de telecompra o en los servicios en línea por razones de protección del pluralismo. Este tipo de normas intentan generalmente garantizar que los ingresos por publicidad en televisión no se ven perjudicados. 45 • Medidas que prohiben el uso de idiomas extranjeros en las comunicaciones comerciales. Categoría H; Restricciones normativas horizontales Algunos Estados miembros han preferido aplicar limitaciones estrictas a ciertas formas generales de comunicaciones comerciales. Éstas son: Normas por las que se limita la utilización de descuentos, premios de fidelidad u otras formas de rebajas en las comunicaciones comerciales. Normas por las que se limita el valor y la naturaleza de los obsequios. Normas por las que se limita la publicidad destinada a los niños. Normas por las que se limita el contenido de los servicios de compra a distancia y de los servicios en línea por motivos de protección del pluralismo. Normas sobre compra de espacio por las que se limita la posibilidad de llevar a cabo servicios transfronterizos de compra de espacio. Normas sobre publicidad engañosa por las que se limita la publicidad comparativa. Normas por las que se limita el uso de la diversificación de marcas. Normas (distintas de las fiscales) por las que se limita el patrocinio de los actos deportivos y culturales y de los programas audiovisuales. Categoría ///; Restricciones normativas específicas Una serie de Estados miembros han aplicado las comunicaciones comerciales relacionadas con sectores o productos y servicios específicos. limitaciones estrictas a • • • Normas por las que se limita la publicidad en las profesiones liberales, lo que puede obstaculizar gravemente el ejercicio de dichas profesiones especialmente si se emplean las nuevas técnicas en línea que se están desarrollando en la Sociedad de la Información. Normas por las que se limita la publicidad de los medicamentos dispensados sin prescripción facultativa. En algunos casos, estas medidas parecen impedir la utilización transfronteriza de estrategias de marca única. Normas por las que se limita la publicidad de bebidas alcohólicas. 46 Normas por las que se limitan las comunicaciones comerciales relacionadas con los productos alimenticios para niños distintos de los preparados para lactantes. Normas por las que se limitan las comunicaciones comerciales asociadas a la publicidad televisiva para la venta al detalle. Normas por las que se limita el uso de comunicaciones comerciales en el sector de servicios financieros. Al NECESIDAD PE UN MECANISMO DE NOTIFICACIÓN PRECOZ El advenimiento de la Sociedad de la Información traerá consigo un incremento de las comunicaciones comerciales transfronterizas que podría provocar una reacción en materia normativa; así pues, podría resultar adecuado establecer un mecanismo destinado a impedir un nuevo fraccionamiento del mercado interior. En una comunicación en la que se propondrá un mecanismo de transparencia normativa para los servicios de la Sociedad de la Información se explicará de qué manera un sistema de notificación ayudaría a detectar y, en su caso, a difundir, cualquier paso dado con objeto de establecer una normativa. Este mecanismo podría, concretamente, exigir a los Estados miembros la notificación de cualquier proyecto de legislación (incluida la relacionada con los servicios de comunicaciones comerciales) a los demás Estados miembros y a la Comisión con objeto de que puedan dar a conocer su postura. De este modo, cualquier problema detectado podría analizarse a luz de su compatibilidad con la legislación comunitaria. Invitación al comentario La Comisión desearía recabar opiniones e información adicional sobre la situación en materia normativa en los distintos sectores cubiertos por el presente estudio preliminar. La Comisión agradecería recibir comentarios sobre el alcance del estudio propuesto. En particular, la Comisión solicita a los encuestados que reflexionen sobre los problemas adicionales que puedan estar experimentando dentro del mercado interior y que determinen aquellos que requieran un análisis prioritario. 48 PARTE IV. PROPUESTAS PARA CONSULTA Resumen Se han elaborado dos propuestas destinadas a perfeccionar la capacidad de evaluación por parte de la Comisión de la proporcionalidad de las medidas nacionales que pueden plantear problemas desde el punto de vista del funcionamiento del mercado interior. Dichas propuestas tienen asimismo como objeto contribuir a que las medidas adoptadas por la Comisión sean coherentes con otras políticas y proporcionadas a los problemas que intentan resolver. La primera propone la aplicación de una metodología concebida para ayudar a la Comisión en su tarea de evaluación de la proporcionalidad y que pretende combinar la jurisprudencia con un detallado análisis del impacto. Esta metodología permitiría evaluar cada caso por separado sin ser un sistema automático u obligatorio. La segunda propuesta abarca una serie de elementos que pretenden mejorar la coordinación y el intercambio de información entre la Comisión, los Estados miembros y los terceros interesados. La aplicación de estas medidas podría llevar, en su caso, a la Comisión a presentar posteriormente propuestas de legislación derivada. En las secciones precedentes quedaba demostrada la necesidad de una evaluación eficaz de la proporcionalidad que, una vez comprobada la existencia de restricciones sobre determinados servicios transfronterizos, permita a la Comisión efectuar, de forma individualizada, una evaluación precisa (i) de la compatibilidad de las normativas nacionales con los principios del mercado interior y (ii) de la coherencia y proporcionalidad de sus propias iniciativas. (Este último requisito corresponde a la obligación de aplicar el principio de proporcionalidad tal como queda definido en el apartado 3 del artículo 3B del Tratado de la Unión Europea). Además, es evidente que para que la intervención de la Comunidad en este campo que evoluciona tan rápidamente sea lo más eficaz posible habrá que intensificar el diálogo con todas las partes interesadas. Por lo tanto la Comisión invita al comentario de las siguientes propuestas: UNA METODOLOGÍA QUE PERMITA UNA EVALUACIÓN MÁS UNIFORME Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia87, la prueba de la proporcionalidad exige: en primer lugar, la comprobación de la adecuación de la medida nacional restrictiva al objetivo que se persigue, es decir, su naturaleza debe ser la tal que garantice el logro de la finalidad pretendida; en segundo lugar, comprobación de que la medida nacional de restricción lo se circunscribe a estrictamente necesario para lograr dicho objetivo; a ello el Tribunal añade que no se pueda obtener el mismo resultado con medidas menos restrictivas. La jurisprudencia del Tribunal aún no ha aportado elementos más precisos que sirvan para evaluar la proporcionalidad de las medidas nacionales o comunitarias. La Comisión considera que, a falta de tales elementos, sería conveniente desarrollar una metodología que contribuyera a determinar la proporcionalidad y la coherencia de las medidas nacionales o comunitarias en el ámbito de las comunicaciones comerciales. Sin embargo, es importante señalar que la Comisión no está proponiendo un sistema de evaluación automático y obligatorio: más bien, sugiere una serie de criterios que pueden contribuir a la evaluación de la proporcionalidad de una medida determinada. 49 Estos criterios podrían contribuir al logro de una mayor transparencia y a mejorar la calidad de la propuesta. La metodología pretende ser un valioso instrumento para la definición de las diversas políticas, por lo que cabe subrayar que, si se acoge favorablemente, la Comisión propone que se aplique, siempre que resulte oportuno, para definir una política de forma más eficaz. Esta metodología podría ayudar a los Estados miembros a adoptar medidas coherentes. Las mismas directrices de análisis podrían servir para evaluar la coherencia de la legislación comunitaria propuesta. La metodología propuesta comprendería esencialmente dos etapas. En primer lugar, la identificación de las principales características de la medida con arreglo a unos criterios específicos y bien definidos. A su yez, estas características podrían utilizarse para evaluar la proporcionalidad de la medida o propuesta. Así, el enfoque se centraría en el conjunto de elementos en los que podría basarse la adopción de la decisión definitiva relativa a la proporcionalidad más que en la decisión en si misma, y no incidiría en el resultado. Primera Etapa. Metodología para definir las características de la medida El objetivo de esta primera etapa no es efectuar el test de proporcionalidad, sino trazar un "cuadro" completo de las características de la medida. No se trata de identificar las restricciones, sino de lograr una perspectiva general factual de todos los efectos posibles de una medida en el mercado, en particular en las actividades que está destinada a regular. Los cinco criterios básicos de evaluación propuestos son los siguientes: Criterio de evaluación A. ¿Qué reacción en cadena podría provocar la medida? Fundamentalmente, este criterio implica el examen de las posibles reacciones del mercado a una determinada medida. Por lo que respecta a las comunicaciones comerciales, las fuerzas del mercado considerado se centran en tres grupos de operadores económicos interrelacionados (usuarios, proveedores y transmisores) 88. Juntos, forman la llamada "cadena de comunicaciones comerciales" que une al usuario con la persona que recibe o ve finalmente las comunicaciones comerciales. Los tres grupos estarán involucrados directa o indirectamente en cualquier actividad de comunicación comercial. Por ello, la evaluación debe cubrir sistemáticamente los vínculos entre estos tres grupos. La evolución de la reacción a través de esta cadena (reacción en cadena) incluye dos elementos: (i) la identificación del grupo clave al que va a afectar la medida y (ii) la identificación de las reacciones más plausibles dentro de las cadenas de comunicaciones comerciales a la medida legislativa propuesta o existente. Estos factores se examinan en detalle en el documento de trabajo. Dentro de cada grupo de operadores económicos habrá que considerar las siguientes cuestiones: 50 Impacto en el grupo de los usuarios : exige una estimación de las posibles reacciones de los usuarios a una eventual restricción aplicada a un tipo de comunicación comercial específica. Evidentemente, cabe esperar que cada sector o empresa reaccione de forma distinta. Sin embargo, como se explica en el documento de trabajo (véase el cuadro 1 de la Parte 1), es posible identificar seis estrategias de marcas típicas a partir de las cuales se pueden definir las reacciones lógicas de los usuarios a las restricciones a los distintos tipos de comunicaciones comerciales. Impacto en el grupo de los proveedores: exige la evaluación de (1) la facilidad con que pueden combinarse o sustituirse los distintos tipos de servicios de comunicación comercial , (ii) la amenaza que una medida puede constituir para los efectos de escala y iii) la situación de esas economías de escala o de alcance dentro del sector de los servicios de comunicaciones comerciales (véase el cuadro II de la Parte I del documento de trabajo). Las eventuales pérdidas que se produzcan en las economías de escala y alcance y los efectos de sustitución pueden utilizarse en primer lugar, para evaluar en qué medida las restricciones sobre un tipo específico de comunicación comercial pueden repercutir en la demanda de otros servicios de comunicación comercial y, en segundo lugar, para evaluar si la restricción es de tal intensidad que reduce la eficacia de la prestación de servicios y los hace más onerosos. Tales cambios en la demanda y en los costes de las prestaciones podrían provocar reacciones en cadena en los usuarios y transmisores. Impacto en el grupo de los transmisores; exige la evaluación de la forma en que una medida normativa en el ámbito de las comunicaciones comerciales aplicada a los medios de comunicación o a un acto cultural o deportivo afectará al comportamiento de ese operador. Ello dependerá de las reacciones comerciales que dicho operador adopte para compensar las restricciones resultantes (Véase el cuadro 3 de la Parte 1 del Documento de Trabajo). De esta forma, se calculará la reacción en cadena y podrá evaluarse el impacto global en el grupo de receptores finales (el público en general, los consumidores, etc. ) los menores, Criterio de evaluación B. ¿Cuáles son los objetivos de la medida? Conviene identificar y especificar el objetivo de la medida. Además, hay que evaluar todos los demás objetivos indirectos implícitos. En una medida nacional, tal identificación permite evaluar si se reúnen los principios legales de proporcionalidad y no duplicación. En cualquier medida normativa comunitaria, la identificación de objetivos permite determinar la base legal adecuada y comprobar si se están cumpliendo los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Cualquier acción propuesta que se justifique por motivos de interés público, estará casi indefectiblemente dirigida a un grupo en particular (menores, consumidores, público en general, competidores, distribuidores, etc. ). Habrá que identificar a este grupo así 51 como el objetivo que persigue la medida. Habrá que valerse asimismo de la reacción en cadena para determinar qué grupo de receptores se beneficiará en la práctica de la medida nacional o de la acción reguladora comunitaria y, por consiguiente, cuál es el objetivo que se persigue realmente. Criterio de evaluación C. ¿Guarda la medida relación con el objetivo? Las especificaciones, definiciones, distinciones, criterios, etc, utilizados para determinar el contenido de la medida propuesta deberán estar estrechamente vinculados al objetivo perseguido (si no lo están, podría suponerse que la medida es arbitraria). Por lo tanto, sería esencial tener acceso a la información relacionada con el análisis efectuado antes de la adopción de la medida, la exposición de motivos de ésta última, la justificación de su contenido, el contexto en el que se adoptó y todos los demás datos sobre factores decisorios importantes. Criterio de evaluación D. ¿Afecta la medida a otros objetivos? La medida propuesta podría ir en contra de otros objetivos comunitarios o de interés general. Para medir este efecto, sería útil aplicar el indicador de selectividad (es decir, si la medida está dirigida específicamente al objetivo perseguido). Cuanto menos específica sea la medida mayor será el riesgo de que su efecto sea contraproducente. La aplicación de la reacción en cadena de la medida ayudará a evaluar la selectividad y, por consiguiente, el posible efecto adverso de la medida. Mediante la identificación de las posibles reacciones comerciales no deseadas es posible realizar una comprobación directa de los efectos negativos en los objetivos de otras políticas (véase el cuadro 4 de la Parte 1 del Documento de Trabajo). Criterio de evaluación E. Eficacia de la medida La finalidad de este último criterio es comprobar si habida cuenta de su naturaleza específica y de su grado de restricción, la medida puede lograr los objetivos que persigue. La evaluación de la reacción en cadena se empleará para determinar es en qué grado se ve afectado el grupo al que la medida va dirigida y si las reacciones fundamentales pueden volverse contra el objetivo perseguido. Se podría recoger información adicional que permitiera una evaluación del nivel de restricción superado el cual las reacciones negativas tendrán más peso que las reacciones deseadas. Segunda etapa. Aplicación de los resultados de la evaluación a la decisión de proporcionalidad o coherencia. A través del conocimiento de las características clave de la medida, estos cinco criterios permitirán a las autoridades competentes evaluar mejor su proporcionalidad y coherencia. 52 Por lo que respecta a las medidas nacionales, la aplicación del criterio de evaluación de la reacción en cadena A) podría demostrar que los objetivos logrados a través de la (de acuerdo con el criterio de medida difieren de aquel o aquellos esperados evaluación B), si dichos análisis revelaran que no se ha alcanzado en absoluto el objetivo propuesto y que no se puede identificar ningún otro objetivo de interés público, la medida podría resultar incompatible con la legislación comunitaria. Por lo que respecta a la "adecuación" de la medida, la evaluación de la reacción en cadena (criterio de evaluación A), de la relación con el objetivo (criterio de evaluación C) y del efecto contraproducente (criterio de evaluación D) contribuirán a determinar si efectivamente la medida tiene tal propiedad. Por ejemplo, una autoridad competente puede llegar a la conclusión de que la medida no guarda excesiva relación con el objetivo, no tiene un efecto contraproducente y es relativamente eficaz. Por lo que respecta al elemento "nivel de restricción" que forma parte de la evaluación de la proporcionalidad, el criterio de evaluación sobre eficacia (E) será crucial para determinar si el nivel de restricción aplicado es realmente necesario para lograr el objetivo previsto. Por último y en lo relativo al test sobre medidas alternativas89, la aplicación de estos cinco criterios de evaluación a las medidas que compiten permitirá la identificación de una medida menos restrictiva. Con respecto a las acciones normativas comunitarias, la aplicación de los cinco criterios de evaluación a la medida ayudará a evitar las incoherencias y, en particular, un efecto contraproducente en otros objetivos comunitarios. Cuando se trate de elegir entre dos medidas, habrá que buscar de forma activa y dar preferencia a la medida que evite efectos contraproducentes en otros objetivos comunitarios. Por lo que respecta a la proporcionalidad, habrá que elegir la medida que produzca efectos menos restrictivos en el grupo económico al que va destinada. Desde luego, en algunos casos, será imposible evitar la aplicación de una medida incoherente con otros objetivos o medidas. Entonces, la metodología propuesta permitirá a la Comisión contar con un instrumento que la ayude a justificar la propuesta. MEJORA DE LA COORDINACIÓN Y LA INFORMACIÓN A ESCALA EUROPEA Los encuestados reclaman un mayor intercambio de información entre sí, la Comisión y los órganos nacionales de regulación. El análisis de las normativas ha puesto de manifiesto asimismo diferentes enfoques entre Estados miembros que pueden dar lugar a un número creciente de problemas normativos a escala europea a medida que aumenten las comunicaciones comerciales transfronterizas. Por consiguiente, será necesaria una mayor coordinación e intercambio de información a nivel europeo si se desea que las comunicaciones comerciales desempeñen dentro del mercado interior y de la Sociedad de la Información el papel positivo que se les ha asignado previamente en este mismo documento. Para lograr dicho objetivo, la Comisión propone lo siguiente: 53 La Comisión propone la creación de un comité para el análisis de las cuestiones relacionadas con las comunicaciones comerciales y, en particular, para el logro de un diálogo efectivo con los Estados miembros. Este comité no limitará, como es lógico, el derecho de iniciativa de la Comisión, sino que contribuirá a dotar de mayor transparencia a las actuaciones de la Comisión mediante la discusión de las cuestiones referentes a las comunicaciones comerciales a la luz de la metodología de evaluación propuesta anteriormente. De esta forma, el Comité contribuirá a salvaguardar la coherencia de las iniciativas políticas y a evitar en lo posible la necesidad de incoar el procedimiento de infracción del Tratado. Asimismo, desempeñará la función de foro de las comunicaciones comerciales cooperación administrativa en el ámbito de permitiendo, en particular, un intercambio de información sobre los temas relacionados con las novedades en el sector. Dado el carácter global de la Sociedad de la Información, el Comité analizará también la forma de promover a nivel internacional el enfoque comunitario sobre las comunicaciones comerciales en la Comunidad Europea90. El comité estará presidido por un representante de la Comisión y formado por los delegados de los Estados miembros, acompañados, en su caso, por representantes de los organismos autorreguladores. La Comisión transmitirá periódicamente al comité aquella información que considere relevante. A petición de la Comisión, el comité podrá convocar reuniones para discutir temas específicos. La primera serie de reuniones del comité consistirá en principio en un intercambio de opiniones sobre la promoción de ventas y el patrocinio, cuestiones que, según las encuestas, constituyen los tipos de comunicación comercial transfronteriza que plantean los mayores problemas. Más en general, el comité comenzará a considerar la forma en que las actuales normas sobre comunicaciones comerciales pueden afectar al desarrollo del comercio electrónico. Por otra parte, la Comisión reconoce que, si bien puede hallarse fácilmente información sobre el mercado de determinados servicios de comunicación comercial (p. ej. , estadísticas nacionales de publicidad), en ocasiones no se dispone de otros datos (p. ej. , sobre las comunicaciones comerciales transfronterizas en general, el marketing directo, la promoción de ventas y los servicios de patrocinio) necesarios para evaluar correctamente una determinada política o no puede accederse rápidamente a ellos. Dado que algunos grupos empresariales (en particular, en el sector de la compra de espacios y la investigación de mercados), académicos y de consumidores recopilan y trabajan con la información comercial pertinente y que dichos grupos estarían interesados en obtener datos en materia normativa, debería estimulárseles a participar en el proceso de definición de una política europea de comunicaciones comerciales, puesto que su conocimiento de los entresijos de este sector contribuirá a la eficacia de dicha política. Por consiguiente, la Comisión tratará de mejorar el intercambio de información entre estas distintas organizaciones y las autoridades normativas nacionales y europeas. Las partes interesadas reclaman, asimismo, un punto de contacto único que ayude a determinar cuál es la Dirección General dentro de la Comisión que puede resolver una serie de cuestiones específicas sobre las políticas de comunicaciones comerciales. 54 Además, se necesita un punto de coordinación y contacto con objeto de obtener una panorámica general de las actividades y novedades en este ámbito. A fin de lograr estos objetivos, el punto de contacto y coordinación podría basarse en una red de contactos en línea sobre comunicaciones comerciales. Ello complementaría el boletín de información sobre comunicaciones comerciales ya existente91. La red podría favorecer el desarrollo de contactos bilaterales entre las partes interesadas y la Comisión. De esta forma, en su trabajo, la Comisión contaría con una fuente de información directa. La gestión y los recursos requeridos para esta red de comunicaciones en línea estarán sujetos a una estudio de viabilidad que la Comisión acaba de lanzar. Invitación al comentario La Comisión agradecería recibir opiniones sóbre la metodología de evaluación propuesta la propuesta de mejorar la coordinación y la información. 55 1. La referencia se incluirá cuando dicho documento haya sido registrado. Confidencialidad: a menos que se especifique claramente lo contrario, no se aplicará a las respuestas a la consulta recibidas por la Comisión el principio de confidencialidad y, por lo tanto, éstas podrán difundirse fuera de dicho organismo. Personas con quienes ponerse en contacto: Las solicitudes de información complementaria y las respuestas habrán de dirigirse a la Sra. Margot Frôhlinger, Jefe de la Unidad E/5 (Medios de comunicación, comunicación comercial y competencia desleal) de la Dirección General DG XV (Mercado interior y Servicios Financieros) (+32 2) 295 93 50 o 296 01 10) o con el Sr. Jean Bergevin (+32 2) 295 16 39 o 296 01 10. Fax: 295 77 12. La dirección postal es la siguiente: Comisión Europea, DG XV E-5, C-107 8/59, 200 rue de la Loi, B 1049 Bruselas. La dirección electrónica es: E5@ dgl5. cec. be Si desea recibir otra versión lingüística del Libro Verde, solicítela por fax a las Sras Lauter, Van de Vorle o Volon (295 77 12 ) o escriba a la dirección postal o electrónica mencionada anteriormente indicando el idioma deseado. 3. 4. 5. 6. "Aprovechar al máximo el mercado interior": Programa estratégico. Comunicación de la Comisión al Consejo de 22. 12. 1994 COM (93) 632 final. "Europa en marcha hacia la Sociedad de la Información". Plan de actuación. Comunicación de la Comisión de 9. 8. 94. COM (94) 347 final. Esta definición engloba todo tipo de servicios retribuidos de comunicación comercial, con independencia de la naturaleza de la empresa u organización que los contrate. Así, por ejemplo, una campaña de publicidad política quedaría incluida, mientras que las presentaciones en televisión de los partidos políticos impuestas por la legislación y no financiadas por los partidos o las organizaciones políticas quedarían excluidas. Ello se debe a dos razones: i) la legislación sobre embalaje y etiquetado debe ser independiente de aquella sobre comunicaciones comerciales no relacionadas con el embalaje y ii) el embalaje forma más bien parte del proceso de fabricación interno que del conjunto de acciones de marketing (marketing mix) subcontratadas al proveedor de servicios especializado, como sería el caso de las actividades de comunicación comercial cubiertas por el Libro Verde. Asimismo, los representantes de ventas quedan excluidos del ámbito del presente estudio. EAAA: European Advertising Agencies' Association (Asociación Europea de Agencias de Publicidad). 8. CERP: Comité européen des relations publiques 56 (Comité Europeo de Relaciones Públicas). El EAAA estima que en 1991 había 155. 000 personas empleadas en este sector en la Unión Europea. Otras fuentes aportan para el mismo año la cifra de 266. 088 empleados en publicidad y marketing directo tan sólo en ocho países de la Unión (1988), (Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia Luxemburgo y los Países Bajos) (Eurostat, Mercure). Por lo que respecta a Bélgica y Alemania, esta cifra incluye exclusivamente el número de empleados. Un estudio llevado a cabo en 1994 por Eurostat en el sector de la publicidad informa de que en 1993 las quince mayores redes de agencias europeas tomadas en conjunto emplearon a más de 40. 000 personas en toda Europa. EI CERP estima que en 1993, en el sector de las relaciones públicas, operaban 6. 282 empleados y 13. 670 asesores freelance. (1990), Francia, Irlanda 10. Véase la Parte I del documento de trabajo adjunto. 11. La Comisión encargó al Instituto Max Planck la elaboración de informes detallados sobre la situación en los quince Estados miembros de la Comunidad. Dichos las causas y naturaleza de las medidas restrictivas informes, que analizaban nacionales, se compendiaron posteriormente en un estudio comparativo realizado por los consultores. El estudio, redactado en alemán, se halla a disposición del público en los servicios de la Comisión. (Los cuadros sobre las legislaciones nacionales que se incluyen en la Parte II del documento de trabajo se basan en dicho estudio. En ellos se clasifican y comparan las medidas naciones existentes en función de los objetivos de política nacional y los objetivos de interés general comunitario que tratan de proteger). 12. Dicho estudio, que fue elaborado por lo servicios de la Comisión, se reproduce en la parte I del documento de trabajo. 13. Los resultados resumidos de estas encuestas se incluyen en una publicación disponible en los servicios de la Comisión. 14. Se trataba de una encuesta abierta por correo enviada por los servicios de la Comisión. 15. Se enviaron cinco cuestionarios a cinco grupos de interesados: los "usuarios" de comunicaciones comerciales, los "proveedores" de comunicaciones comerciales, los "transmisores" (medios de comunicación y otros transmisores), las asociaciones de y los organismos autorreguladores involucrados. En el primer consumidores 57 número de una publicación patrocinada por la Comisión titulada "Commercial Communications" que puede solicitarse a los servicios de la Comisión, se efectúa un análisis detallado del desglose de estas respuestas. La Comisión envió directamente 2. 758 cuestionarios, pero además algunas asociaciones de comerciantes remitieron copias de los cuestionarios recibidos a sus miembros. 16. Los resultados de dichas encuestas pueden obtenerse (en inglés) en los servicios de la Comisión previa petición. 17. Se entró en contacto con 5. 200 usuarios, 530 proveedores, 47 transmisores, 15 organismos autorreguladores nacionales y 27 asociaciones de consumidores. De entre ellos, respondieron respectivamente 530 usuarios, 132 proveedores, 20 transmisores, 10 organismos nacionales y 10 asociaciones de consumidores. 18. C-286/81 Oosthoek's Uitgeversmaatschappij 1982 (4) RTJ 4575 de 15. 12. 82 19. C-362/88 GB-INNO-BM contra Confederation du commerce luxembourgeois 1990 (2) RTJ 1-667 de 7. 3. 1990. 20. C-126/91 Scutzverband gegen Unwesen in de Wirtschaft e. contra Yves Rocher GmbH 1991 (3) 1-2361 de 18. 5. 1993. 21. Asunto C-267 y C-268/91 Bernard Keck y Daniel Mithouard 1993 (7) RTJ 1-6097 de 24. 11. 93. 22. C-267 y C-268/91 de 24. 11. 92, apartado 16 citado anteriormente. 23. 24. Por ejemplo: C-292/92 Ruth Hünermunde e. a. contra Landesapothekerkammer Badén Württemberg 1993 (8) RTJ 1-6787 de 15. 12. 93; Société d'importation Edouard Leclerc-Siplec contra TF1 Publicité S. A. y M6 Publicité 1995 RTJ de 9. 02. 95. C-352/85 Bond van Adverteerdeers (vereniging) contra los Países Bajos 1988 (2) RTJ 2085 de 26. 04. 1988. En este asunto, el Tribunal dictaminó que para la aplicación de la libre circulación de servicios era necesario, en primer lugar, identificar los servicios en cuestión, en segundo lugar, evaluar si los servicios tienen carácter transfronterizo en el sentido del artículo 59 del Tratado CE y, por último, determinar si los servicios en cuestión se prestan normalmente a cambio de una remuneración tal como establece el artículo 60 del Tratado (apartado 12). 58 25. Véase por ejemplo, C-155/73, Giuseppe Sacchi 1974 (1) RTJ 409 de 30. 04. 1974, C-52/79 Procureur du Roi contra Marc JVC Debauvre y otros, 1980 RTJ 833 de 18. 03. 1980. 26. C-384/93 Alpine Investments BV contra Minister van Financien RTJ 833 de 10. 05. 1995. 27. Apartado 28 de la sentencia anterior. 28. Véase la "Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la libre circulación transfronteriza de servicios", DO C 334 de 9. 12. 1993. 29. C-288/89 Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda y otros contra Commissariat voor de media. "Mediawet case" 1991 (1) RTJ 4007, apartado 13. 30. C-279/80, Alfred John Webb 1981 RTJ 3305, apartado 19; Asuntos acumulados 62/81, 63/81 Seco SA y Desquenne y Giral SA contra Établissement d'Assurance contre la Vieillesse et l'Invalidité 1982 (1) RTJ 223, apartado 14; C-l 13/89 Rush 1990 (2) RTJ 1-1417, Portuguesa Lda contra Office National d'Immigration apartado 18. 31. C-220/83 Comisión contra Francia 1986 (4) RTJ 3663,apartado 20. 32. C-62/79 SA Compagnie Générale pour la diffusion de la Television Coditel y otros (1980) RTJ 881, apartado 15. 33. 34. Asunto C-180/89 Comisión contra Italia 1991 (2) RTJ 1-709, apartado 20; Asunto C-154/89 Comisión contra Francia 1991 (2) RTJ 1-659, apartado 17; Asunto C- 198/89 Comisión contra Grecia 1991 (2) RTJ 1-727, apartado 21. Asuntos acumulados 110, 111/78 Ministère Public y Chambre Syndicale des Agents Artistiques et Impresarii de Belgique, ASBL contra Willy van Wesemael y otros, "Asunto van Wesemael" 1979 (1), RTJ 35, apartado 28. 35. C-288/89, anteriormente mencionado en la nota 29, apartado 23. 59 36. C-379/87 Anita Groener contra Minister of education and City of Dublin Vocational Committee 1989 (4) RTJ 3967 (28. 11. 1989). 37. C-384/93 Alpine insvestments BV, apartado 45, citado más arriba en la nota 15. 38. C-288/81 ya mencionado en la nota 29, apartado 15. 39. Comunicaciones n° 359/1989 y 385/1989 Ballantyne Davidson Mclntyre, decisión de 31. 3. 93. CCPR/C/47/D/359/1989 y 385/1989/Rev. l. 40. Véanse los asuntos markt intern Verlag GmbH y Klaus Beerman, series A N°165, de 20. 11. 1989 y Groppera Radio AG y otros contra Suiza - Series A N° 173 de 28. 03. 90. Según la reciente jurisprudencia, la Comisión Europea para la Protección de los Derechos Humanos tiene la absoluta certeza de que la publicidad está protegida por el artículo 10. En dos recientes decisiones sobre la admisión de recursos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con arreglo al ECHR, la Comisión consideró que la restricción de publicidad se inscribiría en el artículo 10 del ECHR (Decisión de 5 de septiembre de 1991, Recurso N° 16632/90 (Colman contra UK) y Decisión de 2 de diciembre de 1991, Recurso n° 15450/89 (Cosado Coca contra España). 41. C-260/89 Elleniki Radiophonia Tileorassi AE contra Dimotiki Etaireia Pliroforissis y Sotiros Kouvelas 1991 RTJ 1-2925 de 18. 6. 1991, apartados 41-44. 42. A la luz del asunto C-4/73 J. Nold, Kohlen contra BaustoffgroBhandlung contra Comisión "Asunto Nold" 1974 (1) RTJ 491 apartado 13. 43. 44. Directiva del Consejo 84/450/CEE de 10. 9. 84 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa. Directiva del Consejo 79/112/CEE, de 18. 12. 78, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios destinados al consumidor final, DO n° L 33 de 1979. 60 45. Directiva del Consejo 92/96/CEE, de 10. 11. 92, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo de vida y por la que se modifican las directivas 79/267/CEE y 90/619/CEE (Tercera directiva de seguros de vida), DO N° L 360, de 1992. Directiva del Consejo 92/49/CEE, de 18. 6. 1992, sobre coordinación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (tercera directiva de seguros distintos del seguro de vida), DO N° L 228, de 1992. Directiva del Consejo 85/611/CEE, de 20. 12. 1985, por la que se coordinan las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), DO N° L 375, de 1985. Segunda Directiva del Consejo, de 15. 12. 89, sobre la coordinación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE. DO N° L 386, de 1989. 46. Directiva del Consejo 92/28/CEE, de 31. 3. 92, sobre la publicidad de los medicamentos para uso humano, DO N° L 113, de 1992. 47. 48. 49. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 95/46/CEE, de 24. 10. 95, relativa a la protección de las personas físicas con respecto al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Directiva del Consejo 89/552/CEE, de 3. 10. 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, DO L 298, 1989. Se solicitó a MRB International que se pusiera en contacto con una muestra representativa de cada una de los cinco grupos a los que se había enviado el cuestionario. Todos los "usuarios" cubiertos por la encuesta eran oficinas de empresas con actividades de comercio transfronterizo y que asignaban una proporción importante de su presupuesto de marketing a las comunicaciones comerciales en los mercados no nacionales. 50. Tanto la presente síntesis como la que se ofrece a continuación se basan en los resultados de las encuestas descritas en la introducción; un documento independiente disponible en los servicios de la Comisión ofrece un comentario más extenso de los resultados. 61 51. Por actividades "below the line" se entienden los servicios de comunicaciones comerciales que no implican la adquisición de espacio en los medios de comunicación. Así pues, el término abarca todo tipo de comunicaciones comerciales salvo la publicidad. 52. Por ejemplo, Forrester Research prevé que las compras a través de Internet pasarán de 240 millones de USD en 1994, a 6. 900 millones de USD en el 2000. 53. Véase la Parte I del documento de trabajo. 54. Para más información, véase el documento COM(94)319 final. 55. Existen otras directivas complementarias que persiguen básicamente los mismos objetivos, tales como la Directiva sobre derechos de autor en relación con la transmisión por cable y por satélite, aprobada en 1993, y la Directiva sobre normas de transmisión adoptada en 1985. 56. "Nuevas perspectivas para una acción cultural comunitaria" Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, COM (92) 149 final de 29. 4. 92. 57. Comité Europeo para la aproximación de la economía y la cultura (CEREC) (operativo desde marzo de 1991). 58. 59. Este principio no se aplica a las medidas relativas al mercado interior, ya que la Comunidad disfruta de competencias exclusivas en virtud de lo previsto en el artículo 100 A, de modo que sólo se plantea el problema de la proporcionalidad (artículo 3 B. 3). Como muestra el estudio normativo encargado por la Comunidad. Dicho estudio comparativo puede conseguirse, previa petición, en versión alemana. La Comisión encomendó su elaboración al Profesor Schcricker, del Instituto Max Planck de Munich (Vergleichende Analyse der Gesetzlichen und Selbstkontrollregelungen im Bereich der "Commercial Communication" in den Mitgliedstaaten der EWG sowie in Finland, Norwegen, Ôsterreich, der Schweiz und Schweden). Además del informe comparativo, se llevaron a cabo otros diecisiete estudios pormenorizados por países que abarcaban los quince Estados miembros, Noruega y Suiza. 62 60. 61. En el derecho anglosajón, el concepto competencia desleal es muy raro, pero se persiguen los mismos objetivos en el contexto del Law of "Tort" (Derecho de responsabilidad civil). Esta rama del Derecho se remonta a mediados del siglo XIX. Tras la revolución industrial, las normas relacionadas con el comercio se sustituyeron por una legislación que evitara los abusos que pudieran derivarse de la recién instaurada libertad de competencia comercial e industrial. 62. En la mayoría de los Estados miembros se remonta a los años sesenta o setenta. 63. ECHR: celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y suscrito por todos los Estados miembros. 64. Véanse los cuadros por países que se facilitan en el documento de trabajo que acompaña al presente informe. 65. Como señalan los resultados del informe resumidos en la Parte I. 66. Directiva del Consejo 84/450/CEE de 10. 9. 84 , relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre publicidad engañosa. DO N° L 250, 1984. Si bien, en sus considerandos, esta directiva contemplaba la posibilidad de que, posteriormente, la Comunidad se ocupara de la publicidad desleal y de la publicidad comparativa, la Comisión opina que, habida cuenta del alcance sumamente amplio del término "desleal" y de la falta de acuerdo al respecto, resultaría imposible adoptar medidas horizontales de utilidad en este ámbito. Ello no excluye que se adopten iniciativas específicas en relación con determinadas formas de comunicaciones comerciales definidas de manera más restrictiva, que algunas normativas nacionales podrían incluir en su interpretación de "desleal". Entretanto, y tal como se explica en el texto, se han tomado disposiciones con respecto a la publicidad comparativa. 67. En el Reino Unido los abogados no están autorizados a anunciarse. 68. Artículo 3 bis. Propuesta de revisión de la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa con objeto de tener en cuenta la publicidad comparativa. 63 69. 70. Posición Común (CE) N° 19/95 de 29. 6. 95 con vistas a la adopción de la Directiva sobre protección de los consumidores con respecto a los contratos a distancia. DO N°C 288, 30. 10. 95. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 95/46/CEE de 24. 10. 95 relativa a la protección de las personas físicas con respecto al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. 71. Obviamente, tales prácticas podrían entrar en el ámbito de aplicación del artículo 86 del Tratado si sirviesen para restringir la competencia. 72. El TJCE reconoció que se trataba de una restricción justificada en su sentencia Oosthoek (véase nota 18 anterior). 73. 74. 75. En su sentencia Schindler (asunto C-275/92, 1994, RTJ 1-1039), el TJCE declaró que las prohibiciones impuestas a la promoción de las "principales" loterías (en este caso, estatales o regionales) podían justificarse por la necesidad de proteger el orden social y de impedir el fraude. Directiva del Consejo 89/552/CEE de 3. 10. 89, sobre coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a las actividades de radiodifusión televisiva, DO L 298 de 1989. La Directiva sobre la televisión sin fronteras (89/552/CEE) armonizó la prohibición aplicable a la publicidad del tabaco y el patrocinio en televisión que existía ya en los Estados miembros en la fecha de su aprobación. 76. Propuesta modificada de Directiva del Consejo sobre publicidad de los productos del tabaco (COM (91) Final -SYN 194) 77. Por cerveza de clase II se entiende la cerveza con un contenido en alcohol por encima del 1,8% y hasta el 2,8% así como el mosto de manzana fermentado (sidra). 78. Resolución 86/C184/02 del Consejo de Ministros de Sanidad de la Comunidad Europea relativa al abuso del alcohol. 79. Una asociación formada por las catorce empresas europeas más importantes del sector de las bebidas alcohólicas. 64 80. Directiva 79/112/CEE, de 18. 12. 78, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios destinados al consumidor final, DO N° L 33, 1979. 81. Directiva 91/321/CEE de 14. 5. 91. 82. Directiva 92/28/CEE, de 31. 3. 1992 relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano, DO N° L 113, 1992. 83. 84. las Directiva del Consejo 92/96/CEE de 10. 11. 92, sobre coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo de vida y por la que se modifican las Directivas 79/267/CEE y 90/619/CEE (Tercera Directiva de seguros de vida) , DO n° L 360, 1992. Directiva del Consejo 92/49/CEE de 18. 6. 92, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE /tercera directiva de seguros distintos del seguro de vida). DO N° L 228, 1992. 85. Directiva del Consejo 85/611/CEE de 20. 12. 85, DO N° L 375, 1985. 86. Segunda Directiva del Consejo, de 15. 12. 89, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE, DO N° L 386, de 1989. 87. Véase la sección I. 88. Véanse las definiciones en la introducción 89. Esta evaluación final es similar a la anterior. Sólo se diferencia en que la medida empleada para la evaluación no es la medida restrictiva específica analizada, sino una medida alternativa con un efecto menos restrictivo: el objeto de esta etapa no es pues ¡malizar la medida restrictiva sino identificar otras medidas adecuadas que permitan lograr el objetivo siendo a la ve/ menos resine (ivas 65 90. 91. En este contexto, al proponer medidas, la Comisión y los Estados miembros siempre deberían tomar debidamente en consideración los compromisos de liberalización del comercio adquiridos a través del GATS y su aplicación por parte de la OMC. La Comisión ha iniciado ya la publicación de un boletín de información sobre comunicaciones comerciales para empezar a desarrollar estos contactos. Al estar a cargo de un editor independiente y conceder la misma importancia a la información y a las opiniones de los servicios de la Comisión y de los terceros interesados, el boletín de información anima a quienes colaboran en él a exponer a la Comisión los problemas que surgen en el mercado interior de las comunicaciones comerciales. El boletín de información fue lanzado antes de la elaboración del presente Libro Verde para que los interesados pudieran enterarse del nuevo enfoque político propuesto. "Commercial Communications" es una publicación con carácter bimensual. Las peticiones de información sobre dicha publicación deberán dirigirse al editor (Fax (00 44) 1 273 772727). 66 ISSN 0257-9545 COM(96) 192 final DOCUMENTOS ES 10 N° de catálogo : CB-C0-96-221-ES-C ISBN 92-78-03996-9 Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas L-2985 Luxemburgo