title: Comunicação comercial no Mercado Interno - Livro Verde da Comissão

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communications policy
freedom to provide services
marketing
single market
theory of marketing

text: • f t ** COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS Bruxelas, 08. 05. 19% COM(96) 192 final Comunicação comercial no Mercado Interno Livro Verde da Comissão Indice Síntese Introdução Parte I. A comunicação comercial na Comunidade Europeia Resumo Os objectivos do mercado interno Os outros objectivos comunitários Parte II. Avaliação da necessidade de uma acção comunitária Resumo Razões da existência de entraves actuais ou futuros à realização do mercado interno Ameaças à coerência das medidas comunitárias Parte III. Avaliação de áreas específicas para uma acção comunitária Resumo Análise preliminar Necessidade de um recenseamento mais pormenorizado dos entraves regulamentares potenciais Necessidade de um mecanismo de notificação precoce Parte IV. Temas propostos para consulta Resumo Um método que permita uma avaliação mais uniforme Melhoria da coordenação e da informação a nível europeu Notas Documento de trabalho dos Serviços da Comissão Os serviços da Comissão elaboraram um documento de trabalho separadamente que apresenta de maneira pormenorizada as conclusões dos estudos e inquéritos nas quais se baseia este Livro Verde. Este documento de trabalho é composto de duas partes, descrevendo a primeira como pode ser avaliado o impacto da regulamentação no mercado europeu da comunicação comercial e consistindo a segunda numa série de quadros que apresentam a regulamentação em vigor em cada um dos Estados-membros. SÍNTESE Objectivo Em Novembro de 1992, a Comissão decidiu reexaminar a sua política global em matéria de comunicação comercial e publicar os resultados deste exame sob a forma de um Livro Verde. Este documento tem por objectivo solicitar o parecer do Parlamento Europeu, dos Estados-membros e dos meios interessados sobre algumas propostas que visam, em primeiro lugar, assegurar que qualquer iniciativa futura da Comunidade seja coerente com as outras políticas ou acções comunitárias e, em segundo lugar, definir um método que permita à Comissão avaliar eventuais problemas de compatibilidade com a legislação comunitária de determinadas medidas adoptadas a nível nacional. Definição A expressão "comunicação comercial" abrange todas as formas de publicidade, marketing directo, patrocínio, promoção de vendas e relações públicas destinadas a promover produtos ou serviços (a embalagem dos produtos não está incluída pelas razões referidas na introdução). À medida que a Sociedade da Informação se desenvolve, novas formas de comunicação comercial assumirão sem dúvida maior importância nesta matéria. Conclusões preliminares Com vista à elaboração deste Livro Verde, a Comissão procedeu a um exame completo da legislação específica de cada Estado-membro, a um estudo de mercado aprofundado e a inquéritos. Os resultados pormenorizados destes trabalhos são apresentados num documento de trabalho distinto1. As análises efectuadas permitem tirar cinco grandes conclusões: (1) (2) (3) (4) (5) Os serviços de comunicação comercial transfronteiras no mercado interno constituem um fenómeno em desenvolvimento. Actualmente, as diferenças entre as regulamentações nacionais poderão constituir obstáculos para as empresas que desejem oferecer tais serviços para além das fronteiras nacionais e poderão igualmente criar problemas aos consumidores que queiram reclamar contra serviços de comunicação comercial transfronteiras que tenham violado a lei. Prevê-se que algumas das divergências entre os enquadramentos regulamentares dos Estados-membros possam dar origem a entraves, à medida que os serviços comerciais aumentarem a sua circulação transfronteiras. O risco de as divergências provocarem entraves poderá aumentar com o aparecimento de novos serviços na Sociedade da Informação. A necessidade de ter acesso a informação sobre as medidas regulamentares e sobre a evolução do mercado está a ganhar cada vez mais importância a nível nacional e comunitário. //. 4 Uma nova abordagem da política de comunicação comercial Com base nestas conclusões preliminares, o Livro Verde sugere um determinado número de orientações de base a que a política a seguir deverá obedecer e sobre as quais as partes interessadas são convidadas a tomar posição. (1) As regulamentações existentes poderão ter que ser reexaminadas quando levantarem obstáculos à actividade transfronteiras As diferenças entre as regulamentações nacionais podem dar origem a problemas para as empresas que pretendam oferecer serviços de comunicação comercial para além das fronteiras nacionais. Com efeito, os inquéritos efectuados permitiram verificar a existência de um determinado número de barreiras de carácter regulamentar à prestação deste tipo de serviços entre Estados-membros. O princípio da livre prestação de serviços garante que um Estado-membro não possa restringir a prestação de serviços provenientes de outro Estado-membro, a menos que as referidas restrições preencham determinadas condições. As restrições podem ter origem na aplicação adicional de regras nacionais a prestadores de serviços estabelecidos no território de outro Estado-membro e que já têm de satisfazer as impostas pela legislação deste Estado-membro. Estas restrições poderão ser condições fundamentadas no artigo 59°, apenas no caso de a legislação nacional se justificar por razões imperativas de interesse público e se as restrições forem proporcionadas a estas razões, ou se os requisitos previstos nessa legislação não tiveram já sido satisfeitos pelas regras impostas a estes operadores nos Estados-membros em que se encontram estabelecidos (reconhecimento mútuo). Assim, neste contexto legislativo, deverá ser examinada a extensão admissível das barreiras potenciais à prestação de serviços de comunicação comercial nos termos do direito comunitário, e, designadamente, se estas preenchem a condição da proporcionalidade. A Parte III do Livro Verde define três categorias de barreiras potenciais aos serviços de comunicação comercial transfronteiras identificados a partir da análise preliminar às respostas ao inquérito: Categoria (a): restrições que consistem numa proibição total de determinados tipos de actividades de marketing; Categoria (bV. proibirem totalmente; restrições que limitam as actividades de marketing sem, no entanto, as Categoria te): restrições relativas a categorias específicas de produtos ou de tipos de serviços. A análise pormenorizada proposta por este Livro Verde poderá eventualmente conduzir à supressão das medidas nacionais que se tenham demonstrado incompatíveis com o direito comunitário. Poderá também dar origem a propostas para a adopção de legislação comunitária, se necessário. (2) O desenvolvimento potencial de novas barreiras no âmbito do Mercado Interno deverá ser tido em conta Novos problemas de carácter regulamentar poderão surgir à medida do desenvolvimento do mercado da comunicação comercial transfronteiras. Trata-se, portanto, de assegurar que um enquadramento jurídico adequado, coerente e de qualidade possa ser desenvolvido numa situação em plena mutação. Deverá ser evitado o excesso de regulamentação e o recurso excessivo aos processos de infracção nos termos da alínea c) do artigo 169°. Este resultado poderá ser atingido através da introdução de um sistema que alerte imediatamente para qualquer elemento novo em matéria regulamentar. Além disso, o reforço da cooperação entre as instâncias responsáveis pela regulamentação nos Estados-membros e a Comissão poderá evitar o aparecimento de novas barreiras. (3) As medidas nacionais e as medidas comunitárias futuras deverão ser elaboradas em conformidade, quer com os objectivos do mercado interno, quer com os outros objectivos da Comunidade. Qualquer acção destinada a responder a determinadas preocupações de interesse geral deve ser definida com grande precisão para que as disposições regulamentares previstas possam ser correctamente direccionadas de maneira a atingir os objectivos fundamentais pretendidos. Qualquer insucesso neste domínio pode ter, eventualmente, efeitos contraproducentes Temas para discussão Com base nos resultados dos inquéritos e nas orientações acima delineadas, a Comissão interessadas a pronunciarem-se sobre as propostas a seguir convida apresentadas. todas as partes /. Para melhorar a avaliação da proporcionalidade de quaisquer acções futuras de carácter regulamentar no domínio da comunicação comercial, a Comissão propõe um método. Com um método de avaliação deste tipo, as iniciativas da Comunidade poderão ser rigorosamente direccionadas para objectivos específicos de interesse geral. Quaisquer efeitos indirectos noutros domínios poderão ser identificados e minimizados precocemente. A nível nacional, a aplicação deste método poderá ser útil para avaliar a legalidade de eventuais barreiras aos serviços de comunicação comercial. //. É necessária melhor coordenação e informação a nível europeu A Comissão propõe a criação dum comité de representantes dos Estados-membros encarregado de examinar as actividades abrangidas pela definição de comunicação comercial. Esse comité examinará as questões gerais susceptíveis de reforçar a transparência da abordagem da Comissão. O comité poderá ajudar a salvaguardar a coerência das futuras iniciativas nacionais no âmbito da comunicação comercial permitindo encontrar soluções que poderão ajudar a assegurar a compatibilidade destas medidas com o direito comunitário. Nas suas primeiras reuniões o comité prestará particular atenção às promoções de vendas e ao patrocínio, actividades de comunicação comercial que, segundo os inquéritos efectuados, são as que levantam mais problemas. A maior parte dos operadores que participaram no inquérito assinalaram a necessidade de a Comissão fornecer uma melhor informação relativamente à situação regulamentar em todos os países da Comunidade. A Comissão propõe que seja criado um ponto de contacto central a nível da Comissão, responsável pela resposta às questões específicas apresentadas a propósito da sua política no âmbito da comunicação comercial. O ponto de contacto recolherá igualmente, colocando-a à disposição de todos os interessados, informação sobre a posição geral da Comissão através da coordenação e o desenvolvimento de melhores canais de comunicação neste domínio. AVISO AQ LEITOR A Comissão deseja proceder a uma vasta consulta: para além do Parlamento Europeu e dos Estados-membros, os particulares, empresas, organismos ou autoridades podem formular as suas observações sobre a análise e as propostas apresentadas neste Livro Verde. Esta consulta alargada pretende incluir não só as federações e associações europeias que representam os consumidores e as empresas, mas também os particulares interessados e as associações nacionais, que poderão exprimir o seu ponto de vista. A Comissão deseja receber todas as observações sobre a análise e as propostas feitas no Livro Verde até 30 de Outubro de 19962. INTRODUÇÃO Em Novembro de 1992, a Comissão decidiu elaborar um Livro Verde a fim de realizar uma análise global sobre a política a seguir em matéria de comunicação comercial. O programa estratégico da Comissão "Tirar o melhor partido do mercado interno"3 reconheceu o papel específico da comunicação comercial no desenvolvimento do espaço europeu sem fronteiras internas. A linha de acção adoptada pela Comissão no que se refere à Sociedade da Informação4 veio demonstrar a importância de desenvolver uma política coerente para os sectores de serviços ligados à Sociedade da Informação europeia. A comunicação comercial pode ser definida como "todas as formas de comunicação destinadas a promover produtos, serviços ou a imagem de uma empresa ou organização junto dos consumidores finais e/ou distribuidores". A definição inclui todas as formas de publicidade, marketing directo, patrocínio, promoção de vendas e relações públicas, bem como o uso deste tipo de serviços de comunicação comercial por todos os sectores de bens e serviços, organismos públicos e semi-públicos e organizações de carácter caritativo ou político5. Esta definição não abrange a embalagem6, o que não implica que não possam surgir problemas neste sector e, portanto, não impede que a Comissão possa analisar o quadro regulamentar existente sobre esta matéria. Este sector compreende duas grandes categorias de serviços: (i) (ii) A gama dos serviços prestados pelo sector da comunicação comercial ("prestadores"). Entre os prestadores contam-se as agências de publicidade, as empresas de marketing directo (sob todas as formas), as empresas especializadas em promoção de vendas, os compradores de espaço publicitário, as agências de patrocínio e as empresas de relações públicas. Outros serviços são fornecidos por "prestadores especializados", tais como as empresas de estudos de mercado, os produtores de fumes publicitários e as empresas de gestão de ficheiros. Estas duas categorias de prestadores fornecem os seus serviços aos clientes ("utilizadores") interessados em recorrer a estas formas de comunicação com o público ou com parte deste; A gama dos serviços de difusão fornecidos pelos "suportes" de comunicação comercial. Esta categoria corresponde a um vasto leque de organizações que incluem os meios de comunicação social (televisão, rádio e imprensa escrita), organizadores de manifestações desportivas e culturais, prestadores de serviços postais e de telecomunicações, empresas de gestão de painéis publicitários que trabalham, quer para os prestadores, quer para os utilizadores. O sector da comunicação comercial Não é possível calcular com precisão a dimensão do sector da comunicação comercial, mas a sua importância é manifesta. Estão disponíveis dados limitados relativamente a certas actividades: em 1993, as despesas publicitárias atingiram um montante de 45 557 milhões de ecus na União Europeia; o mercado do marketing directo representa 26 760 milhões de ecus7; e o volume de negócios global das empresas de relações públicas foi de 1 800 milhões de ecus8. O número total de efectivos do sector é também difícil de calcular, não só porque este sector é extremamente fragmentado, mas também porque há muitos operadores que trabalham como independentes ou em regime freelance. Foram avançados números entre 155 000 e 250 000 para a União no seu conjunto9. Para além do emprego gerado pelos diferentes ramos do sector, é necessário acrescentar os numerosos postos de trabalho nos serviços de marketing dos utilizadores. A importância económica do sector em termos de produto e emprego é, portanto, considerável. Nas modernas economias da União, a comunicação comercial tem o papel de promover a identidade das marcas e informar os clientes potenciais, reforçando a presença no mercado e o "posicionamento" desejado da marca ou empresa e fornecendo informações suficientemente pormenorizadas sobre o produto ou serviço oferecido. A comunicação comercial pode constituir um poderoso factor de integração dos mercados nacionais. No mercado interno, estratégias de marca transfronteiras de êxito favorecem o comércio internacional, na medida em que asseguram informação aos consumidores sobre os produtos e serviços oferecidos pelos fornecedores do Estado-membro de exportação. Actualmente, em numerosas áreas, a comercialização de bens e serviços é assegurada exclusivamente por agentes locais ou filiais do proprietário da marca. Mas, no futuro, à medida que os meios de comunicação social transfronteiras se desenvolverão e que novos e mais eficazes canais de comunicação transfronteiras serão abertos, é muito provável que os proprietários de marcas procurem de forma crescente comunicar directamente com os seus consumidores além-fronteiras. É conveniente lembrar que a comunicação comercial não é, como frequentemente se pensa, o único meio de comercialização de bens e serviços. Trata-se com efeito de apenas um dos quatro componentes do marketing de que dispõe uma empresa, o seu "marketing mix", de que os outros componentes são o próprio produto ou serviço, a sua distribuição e o seu preço. O "marketing mix" é determinado pela estratégia de marca, que depende, por sua vez, do tipo de mercado em que o produtor ou o prestador do serviço opera. Podem ser identificados seis tipos de mercados de marca10, cada um com o seu marketing mix próprio e com uma combinação de instrumentos de comunicação comercial adaptada ao seu contexto concorrencial. A necessidade maior ou menor de direccionar as mensagens, o poder dos distribuidores em termos de concorrência e as características que o consumidor associa à marca são elementos que permitem moldar o mix da comunicação comercial utilizada. O programa de estudo da Comissão Dada a grande amplitude do tema, a Comissão decidiu lançar duas análises em 1993 e 1994. A primeira consistia num estudo comparativo das regulamentações nacionais no sector da comunicação comercial". A segunda incluía numa análise económica e do mercado da comunicação comercial e das estratégias de marca12. Para além destes dois estudos, a Comissão, interessada em verificar se as divergências regulamentares criavam barreiras no mercado interno, realizou dois outros inquéritos a fim de conhecer a opinião dos operadores interessados13. Um destes estudos14 tinha por objectivo recolher informações escritas pormenorizadas sobre os efeitos do mercado interno do ponto de vista da estratégia de comunicação comercial das empresas e sobre os obstáculos eventualmente encontrados por estas15. Este estudo destinava-se também a conhecer a opinião das associações de consumidores sobre os problemas que os consumidores enfrentam ou poderão vir a enfrentar com o aumento dos serviços de comunicação comercial transfronteiras. Foram recebidas mais de 300 respostas pormenorizadas, que são amplamente analisadas nas Partes 1 e III deste Livro Verde. O segundo estudo16 foi realizado pela MRB International Ltd. , com base em contactos estabelecidos por fax/telefone, com o objectivo declarado de evitar que os únicos operadores a responderem ao pedido de observações escritas fossem empresas que defendem a criação de um mercado interno da comunicação comercial ou associações de consumidores mais interessadas em questões de carácter europeu, do que em questões nacionais ou regionais17. Durante o mesmo período, a Comissão lançou outro estudo independente sobre "O Futuro dos Meios de Comunicação Social e da Publicidade", não relacionado com o presente Livro Verde. A conclusão deste último foi que o desenvolvimento de novos meios de comunicação social deverá obrigar à revisão do actual quadro regulamentar comunitário em matéria de publicidade. Plano do Livro Verde O presente Livro Verde está organizado em quatro partes. A Parte I precisa o papel da Comunidade no sector da comunicação comercial. Na Parte II a Comissão demonstra a necessidade de uma acção nesta matéria. A Parte III fornece uma primeira lista dos domínios específicos em que devem ser tomadas medidas. A Parte IV traça algumas conclusões a propósito das quais se esperam comentários. O "Documento de trabalho dos Serviços da Comissão" que acompanha este Livro Verde contém a análise pormenorizada sobre a qual se baseiam as propostas apresentadas no Livro Verde. A Parte I do documento de trabalho recorre aos princípios económicos e de gestão para explicar o papel da comunicação comercial no mercado interno apoiando-se num estudo de impacto fiável. A Parte II apresenta, sob forma de quadros comparativos, as legislações nacionais sobre esta matéria e os seus objectivos. PARTE I. A COMUNICAÇÃO COMERCIAL NA COMUNIDADE EUROPEIA Resumo Os serviços de comunicação comercial são abrangidos pelo direito do mercado interno, nomeadamente pelas disposições sobre a livre prestação de serviços. A avaliação do seu desenvolvimento futuro no mercado interno e o estudo dos resultados do inquérito mostram que os benefícios do mercado interno não se fazem plenamente sentir devido a diferenças de regulamentação entre os Estados-membros. Para além disso, o aparecimento da Sociedade da Informação traduzir-se-á no crescimento da comunicação comercial transfronteiras. Dado que o papel da Comunidade não se limita à realização do mercado interno, tendo também outros objectivos, apresenta-se uma breve descrição destes objectivos e da sua relação com a comunicação comercial. A Comissão solicita o parecer dos meios interessados sobre cada um destes pontos. OS OBJECTIVOS DO MERCADO INTERNO A legislação relativa ao Mercado Interno A comunicação comercial e a livre circulação de mercadorias Nalguns casos a comunicação comercial poderá beneficiar da aplicação do artigo 30" do Tratado CE, relativo à livre circulação de mercadorias. O Tribunal reconheceu a existência de relações económicas indirectas entre os serviços de comunicação comercial e a venda de mercadorias acórdão Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, relativo a uma medida restritiva tomada contra uma campanha de promoção de vendas lançada por uma empresa belga no mercado neerlandês. O Tribunal declarou que esta medida constituía uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa: claramente explicou natureza sua no e a "Uma legislação que limita ou proíbe determinadas formas de publicidade e determinados meios de promoção de vendas, ainda que não condicione directamente as importações, pode restringir o volume das mesmas, porque afecta as possibilidades de comercialização dos produtos importados. Não se pode excluir a possibilidade que, para um operador, o facto de ser obrigado, quer a adoptar sistemas diferentes de publicidade ou de promoção de vendas em função dos Estados-membros em causa, quer a abandonar um sistema que ele considera particularmente eficaz, possa constituir um entrave às importações, ainda que uma legislação desse tipo se aplique indiferentemente aos produtos nacionais e aos produtos importados "'*. No processo GB-INNO14 em que a restrição se referia ao conteúdo de folhetos publicitários distribuídos no Luxemburgo por um retalhista belga, o Tribunal estabeleceu um nexo com o artigo 30°, lembrando que a livre circulação de mercadorias transfronteiras dependia também da liberdade de circulação das pessoas. Uma vez que a proibição de publicidade dirigida directamente aos habitantes de um Estado-membro limítrofe os priva do motivo de atravessar a fronteira, esta proibição tem por efeito limitar as possibilidades de as mercadorias atravessarem essa mesma fronteira. Este acórdão consagra o reconhecimento jurídico da função de informação da comunicação comercial. Para além disso, estabelece também que as restrições em matéria de publicidade de bens devem ser avaliadas nos termos do artigo 30° do Tratado. Esta vantagem em termos de informação foi sublinhada no acórdão "Yves Rocher"20. Estabelecendo que as comparações de preços exactos não induziam o consumidor em erro, o Tribunal considerou que tais práticas publicitárias podiam ser consideradas como: ". muito úteis para permitir ao consumidor fazer a sua escolha com pleno conhecimento de causa ". As restrições à comunicação comercial podem, portanto, ser contestadas nos termos do artigo 30° do Tratado. No acórdão Keck and Mithouard21, o Tribunal limitou em certa medida a aplicabilidade do artigo 30°, na medida em que estabeleceu que este artigo não se aplicava a medidas nacionais que proíbem ou restringem "determinadas modalidades de venda"22, desde que tais medidas sejam aplicáveis a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde que afectem da mesma forma, tanto jurídica como factualmente, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados- membros. Este processo foi seguido de vários outros em que viria a ser confirmada esta orientação23. Para determinar se este artigo é aplicável, as restrições à comunicação comercial devem, portanto, ser examinadas caso a caso. A comunicação comercial e a livre prestação de serviços A liberdade de prestar serviços é garantida pelos artigos 59° e 60° do Tratado CE. Na acepção destes artigos, tal como interpretados pelo Tribunal de Justiça24, as actividades de comunicação comercial implicam a prestação de um grande número de "serviços" diferentes, que podem ser classificados consoante forem prestados pelos prestadores (por exemplo, agências de publicidade), pelos suportes (por exemplo, meios de comunicação social) ou por prestadores especializados (por exemplo, empresas de gestão de ficheiros). Todos estes serviços podem ser prestados a nível transfronteiras e mediante remuneração. O Tribunal teve já oportunidade de afirmar que a publicidade é um serviço25. Por exemplo, num processo recente, relativo ao "cold-calling" (publicidade por telefone não solicitada)26, o Tribunal estabeleceu que a proibição desta prática "priva os operadores em causa de uma técnica rápida e directa de publicidade e de contacto com clientes potenciais que se encontram nos Estados-membros. Assim, é susceptível de constituir uma restrição à livre prestação de serviços transfronteiriços. "27. O princípio da liberdade de prestação de serviços garante que um Estado-membro não possa submeter a restrições os serviços provenientes de outros Estados-membros, se tais restrições não preencherem determinadas condições. Por conseguinte, se estas condições não estiverem legislação do preenchidas, os referidos serviços serão regulados exclusivamente pela Estado-membro em que se encontra estabelecido o seu prestador (legislação do país de origem)28. Todavia, a imposição de restrições à livre prestação de serviços pode ser justificada em determinados casos. A este propósito, o Tribunal estabelece uma distinção clara entre medidas discriminatórias e medidas não discriminatórias. As medidas discriminatórias são compatíveis com o direito comunitário apenas na medida em que podem ser justificadas por um dos motivos de isenção previstos no artigo 56° do Tratado, nomeadamente a ordem pública, a segurança pública ou a saúde pública, e se respeitarem o princípio da proporcionalidade. As medidas não discriminatórias podem ter origem na aplicação adicional de regras nacionais a prestadores de serviços que estão estabelecidos no território doutro Estado-membro e que devem já cumprir a legislação desse Estado-membro. Estas restrições podem ser justificadas nos termos do artigo 59°, apenas por razões imperiosas de interesse geral e se as exigências que traduzem estas medidas restritivas não forem satisfeitas pelas regras aplicáveis a estes prestadores no Estado-membro em que se encontram estabelecidos (reconhecimento mútuo)29. "As razões imperiosas de interesse geral" (a seguir designadas por "objectivos de interesse geral") incluem a protecção dos trabalhadores30, a defesa dos consumidores31, a protecção da propriedade intelectual32, a lealdade das transacções comerciais e da concorrência, a protecção do património nacional histórico e artístico, a maior difusão possível dos conhecimentos relativos ao património artístico e cultural de um país33, as regras profissionais destinadas a proteger os utilizadores de um serviço34, a salvaguarda do pluralismo35 e a política linguística36. Para além disso, não podem ser impostas restrições à livre prestação de serviços, apenas devido à existência destes objectivos de interesse geral. Para serem compatíveis com o direito comunitário, estas medidas devem também ser proporcionadas em relação aos objectivos que prosseguem. O Tribunal precisou assim a noção de proporcionalidade: "segundo jurisprudência constante, as exigências impostas aos prestadores de serviços devem ser aptas a garantir a realização do objectivo que visam e não ir mais além do necessário para que ele seja alcançado"37. Por outras palavras, não pode ser possível obter o mesmo resultado aplicando regras menos restritivas. Não se pode excluir que o Tribunal de Justiça alargue a sua argumentação no processo Keck (ver acima) ao artigo 59°. Todavia, nesta altura não é possível estabelecer em termos gerais qual seria o impacto deste alargamento, uma vez que o mesmo dependerá do tipo de serviço em causa. A comunicação comercial e a liberdade de expressão A comunicação comercial poderá beneficiar do princípio da liberdade de expressão consagrado no n° 1 do artigo 10° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) e no artigo 19° do Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos (em seguida denominado "Pacto ONU"). Com efeito, os serviços de comunicação comercial veiculam opiniões, informações ou ideias e, portanto, devem beneficiar da liberdade de opinião e da liberdade de ceder ou comunicar informações ou ideias sem ingerência das autoridades públicas e sem considerações de fronteiras. A ingerência das autoridades pode justificar-se se preencher as condições estabelecidas no n° 2 do artigo 10° da CEDH ou no artigo 19° do Pacto ONU. Neste contexto, o carácter específico da comunicação comercial é tomado em conta através da aplicação do princípio da proporcionalidade. A Comissão Europeia e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, bem como o Comité das Nações Unidas para os Direitos do Homem34 reconheceram que a comunicação comercial podia beneficiar da liberdade de expressão tal como definida40. Relativamente às relações entre, por um lado, o artigo 10° da CEDH e o artigo 19° do Pacto ONU e, por outro, o Tratado CE, as restrições à livre prestação de serviços devem ser interpretadas à luz do artigo 10° da CEDH41 e do artigo 19° do Pacto ONU42. 11 O direito derivado relativo ao mercado interno Em todos os casos em que a aplicação dos princípios da livre circulação consagrados no Tratado não seja suficiente para eliminar os entraves (isto é, nos casos em que as restrições nacionais são justificadas em virtude do direito comunitário), será necessária legislação derivada. O objectivo dessa legislação é o de estabelecer um nível equivalente de protecção dos objectivos de interesse geral em causa (isto é, a defesa do consumidor, a protecção dos menores e a protecção da saúde pública), no sentido de eliminar os obstáculos jurídicos resultantes das disparidades entre as regulamentações nacionais. Um certo número de directivas referem-se, têm nomeadamente, à publicidade enganosa43, géneros alimentícios44, serviços financeiros45, medicamentos46, protecção de dados47 e radiodifusão televisiva48. incidência no sector da comunicação comercial. Estas directivas Vantagens potenciais do mercado interno O mercado interno oferece vantagens potenciais significativas para as pessoas e organismos que se ocupam da comunicação comercial. Todavia, os inquéritos da Comissão49 mostraram que, na prática, nem sempre é possível explorar completamente estas oportunidades. A partir destes inquéritos podem ser identificadas cinco categorias de vantagens: as vantagens para os prestadores, para os utilizadores, para os suportes, para os consumidores e para os organismos de auto-regulamentação. Para os prestadores de serviços de comunicação comercial, a própria natureza do mercado interno implica que qualquer serviço legalmente fornecido no país de estabelecimento deveria e poderia, em princípio, ser livremente fornecido aos utilizadores de outros Estados-membros, sem que seja necessário verificar, de cada vez, se o serviço é compatível com as disposições regulamentares do país de acolhimento. A redução que este facto implicaria nos custos de adaptação às regras, permitiria aos prestadores de serviços alargar as suas actividades para além das fronteiras nacionais, estimulando assim a concorrência no mercado interno e contribuindo para uma maior eficiência na prestação dos serviços de comunicação comercial. Estes ganhos de eficiência podem resultar de novas economias de escala ou de gama, tornadas possíveis pelo alargamento do mercado ou, simplesmente, pela reorganização e revisão dos métodos existentes que se teriam revelado pouco eficientes no novo contexto concorrencial. Dado que a actividade de criação representa apenas uma pequena parte dos serviços de publicidade e de marketing directo, os prestadores que operam em vários países têm aparentemente interesse em recorrer a equipas de criativos centralizadas. Os resultados do inquérito™ Os resultados do inquérito demonstram que os prestadores de serviços desejam alargar as suas actividades a todo o mercado interno, mas são confrontados com uni significativo número de entraves (para além dos entraves de carácter cultural). Quando lhes foi pedido para indicar espontaneamente quais os problemas encontrados no fornecimento de serviços transfronteiras, 23% dos prestadores colocaram os problemas de carácter regulamentar no topo da sua lista de entraves "muito graves" (30% colocaram os de ordem cultural e 13% os de ordem económica). Para além disso, quando solicitados, 99% dos prestadores que responderam identificaram dificuldades de carácter regulamentar específicas. 40% indicaram que a única maneira de resolver o problema era através de uma adaptação às condições locais ou da organização de 12 campanhas completamente diferentes para cada país. Os prestadores que responderam ao inquérito foram unânimes em considerar que é muito mais barato oferecer serviços de comunicação comercial em larga escala nos Estados Unidos do que na Europa. Os utilizadores de comunicação comercial (quer se trate de empresas de bens ou serviços de grandes marcas ou de pequenas e médias empresas que tentam penetrar em novos mercados) poderiam beneficiar de ganhos de eficiência realizados no domínio da comunicação comercial em proporções que variam em função do tipo de "marketing mix" que utilizam. As estratégias de marca são inevitavelmente específicas a cada sector, mas não necessariamente a cada país, o que explica que, em geral, os utilizadores procurem aplicar as mesmas estratégias de marca e conservar o mesmo mix de comunicação comercial quando tentam penetrar num novo mercado nacional. Embora a maneira de aplicar a estratégia deva ser adaptada à cultura local, os valores em que se baseia, as mensagens veiculadas e os instrumentos de comunicação comercial deveriam ser preferivelmente semelhantes e coerentes e o seu planeamento deve manter-se centralizado na sede da empresa. Por esta razão, os utilizadores procurarão provavelmente organizar campanhas transfronteiras no âmbito do mercado interno e beneficiarão de uma maior escolha de prestadores de serviços. Esta escolha poderá ajudá-los a atingir uma melhor qualidade de serviço a um preço mais razoável e, talvez, crescer o suficiente para beneficiar de economias de escala ou de gama. Para além disso, poderão beneficiar de poupanças de custos a três níveis: i) ii) iii) Em primeiro lugar, os custos ligados a pesquisas jurídicas diminuem. Quanto menores forem as divergências de carácter regulamentar, menor necessidade terá o utilizador de verificar a regulamentação de cada país. Outra razão pela qual os custos ligados a pesquisas jurídicas podem ser significativos, é a de que os investimentos de promoção das marcas são vulneráveis a qualquer tipo de publicidade negativa que poderia decorrer de eventuais acções judiciais. Em segundo lugar, os custos de marketing são reduzidos porque as empresas poderão organizar as mesmas campanhas em todos os mercados. Em terceiro lugar, os custos de distribuição diminuirão. A comunicação comercial é usada como uma arma nas relações entre produtores e retalhistas. Se as divergências de regulamentação impedem os produtores de usar efectivamente este instrumento de concorrência nas suas negociações com os retalhistas importadores, terão que pagar relativamente mais para aceder à cadeia retalhista que lhes interessa. O bom funcionamento do mercado interno deverá corrigir estes desequilíbrios. Observa-se uma centralização crescente da programação e estratégia publicitárias aplicadas a nível do mercado interno. Esta situação pode justificar-se por duas razões: Em primeiro lugar por razões de eficiência, na medida em que o planeamento, concepção e execução de diferentes campanhas nacionais aumentam os custos, diminuindo a competitividade, uma vez que se perdem as sinergias eventuais de uma campanha transfronteiras coordenada; em segundo lugar, a necessidade de manter a credibilidade da marca através da Europa: a crescente facilidade com que a informação corre livremente através das fronteiras nacionais significa que a utilização de campanhas nacionais diferentes poderá dar origem a mensagens eventualmente contraditórias, comprometendo a posição competitiva da empresa. 13 Os resultados do inquérito Existe um grande número de operações de comunicação comercial transfronteiras que se limitam geralmente a alguns países, mas que raramente abrangem o conjunto da União. Nos limites dos condicionalismos culturais e regulamentares, as empresas procuram cada vez mais aplicar aos mercados estrangeiros as mesmas estratégias que aplicam nos mercados nacionais. À questão de saber que tipos de problemas (culturais, regulamentares ou económicos) constituíam o entrave mais grave ao comércio, 24% dos utilizadores indicaram os problemas culturais e 19% os de carácter regulamentar, enquanto 11% mencionaram problemas económicos de carácter estrutural. (Apenas 13% declararam que não tinham problemas e 23% declararam não ser possível identificar qual dos três tipos era o mais significativo). Quando solicitados a considerar um vasto leque de dificuldades, 92% declararam terem tido dificuldades de natureza cultural (esta categoria, na sua opinião, abrangia domínios como a ética comercial, as técnicas de distribuição, ou mesmo, as restrições de carácter regulamentar). Para além destas diferenças culturais, 88% dos utilizadores declararam que as diferenças de regulamentação e as restrições de tipo regulamentar tornavam ainda mais árdua a organização de operações transfronteiras de comunicação comercial (esta percentagem era sensivelmente a mesma em todos os Estados-membros). Segundo as respostas, os problemas de regulamentação diziam respeito a todas as formas de comunicação comercial, mas afectavam especialmente a promoção de vendas, o marketing directo e o patrocínio. Os meios de comunicação social e os outros suportes (incluindo os organizadores de manifestações culturais e desportivas) beneficiam também da realização do mercado interno. Os ganhos de eficiência no sector da comunicação comercial europeia poderão permitir um aumento das vendas de espaço publicitário, nomeadamente entre os diferentes países. Os resultados do inquérito Quando solicitados a indicar espontaneamente quais os problemas encontrados no mercado interno, os suportes referiram em primeiro lugar os problemas culturais. Não obstante. 45% sublinharam a existência de barreiras de carácter regulamentar e 30% consideram-nas como as mais graves. 35% pensam que as diferenças de regulamentação têm uma incidência directa sobre o seu nível de actividade, mas 60% reconheceram que afectavam também as actividades dos seus clientes. Curiosamente, enquanto os utilizadores e os prestadores citaram a imprensa como o primeiro suporte para a comunicação comercial no estrangeiro, foram os operadores de rádio e de televisão que declararam receber o maior número de mensagens "importadas". (Este paradoxo explica-se provavelmente pela tendência da imprensa a recorrer a compradores de espaço publicitário nacionais, o que os leva a subestimar as receitas publicitárias provenientes dos mercados estrangeiros). Segundo as respostas recebidas, 80% dos suportes vendem espaço publicitário a utilizadores de outros Estados-membros e 60% difundem publicidade igualmente lançada noutros países da União. Para o futuro, a maior parte dos operadores espera um crescimento da comunicação comercial transfronteiras, sobretudo sob formas de "publicidade não clássica" e, em especial, através de "actividades below the line"^. 14 Os consumidores têm tudo a ganhar com a intensificação do comércio intracomunitário e com uma evolução no sentido de um mercado menos fragmentado. O facto de os custos de marketing serem mais baixos e de haver condições de maior competitividade poderá traduzir-se para os consumidores numa maior escolha e num preço mais competitivo. Os particulares, as empresas e os outros profissionais deverão poder tomar decisões com maior conhecimento de causa relativamente a um leque mais alargado de bens e serviços. Graças à abordagem regulamentar do mercado interno, deverá ser mais fácil obter directamente reparação no país de origem do serviço em caso de infracção das leis e dos códigos em vigor. Os resultados do inquérito As associações de consumidores (dez das quais responderam ao inquérito) não minimizam os problemas culturais, mas preocupam-se sobretudo com as traduções incorrectas que podem induzir em erro os consumidores em mercados estrangeiros. As associações de consumidores reconhecem as oportunidades do mercado interno, mas lamentam que o seu funcionamento seja perturbado por diferenças regulamentares, que impedem os consumidores lesados de obter reparação nos países de acolhimento. Solicitam, consequentemente, uma maior harmonização. Este apelo a um reforço da regulamentação explica-se pelo sentimento de que, em matéria de comunicação comercial, os consumidores não beneficiam de qualquer protecção contra a publicidade nociva proveniente do estrangeiro. Este facto vem confirmar a sua opinião de que o mercado interno não está a proporcionar os benefícios esperados. O direito comunitário não afecta a repartição de competências entre as autoridades nacionais e os organismos de auto-regulamentação. Este quadro permite aos organismos de auto-regulamentação prosseguir a sua função reguladora a nível nacional, mas implica também que, como os poderes públicos, devem ter em conta os princípios do mercado interno ao exercerem as suas actividades de controlo sobre os serviços de comunicação comercial provenientes de outros Estados-membros. Os resultados do inquérito As opiniões emitidas pelos organismos de auto-regulamentação diferem em relação a todas as outras. Os dez organismos que responderam ao inquérito indicaram que os problemas a nível transfronteiras surgem especialmente na área do correio directo (direct mail) (nem sempre sendo capazes de precisar que medidas deveriam ser tomadas) e também nas campanhas pan-europeias de televisão e de imprensa. Neste domínio, consideram que o principal problema reside na falta de compreensão das "culturas". Ao contrário das outras categorias que responderam ao inquérito (que tendem a sublinhar as diferenças nas regulamentações, mais do que o seu carácter restritivo), esta categoria considera que as legislações são, em geral, demasiado restritivas e que deveria ser deixado mais espaço à auto-regulamentação. Todavia, muitos consideram que os publicitários deviam estar mais bem "informados" sobre as especificidades culturais e têm tendência para considerar não ser necessário harmonizar a legislação em toda a Comunidade. 15 O aparecimento da Sociedade da Informação Em grande linhas, pode dizer-se que o aparecimento da Sociedade de Informação terá implicações a quatro níveis para os serviços de comunicação comercial. Em primeiro lugar, as novas infra-estruturas de comunicação digital representam um novo suporte para estes serviços, que permite a fusão das técnicas de marketing directo com a capacidade de criação publicitária. As previsões relativas à actividade de marketing na rede Internet são muito variáveis, mas todas indicam um crescimento significativo52. Os utilizadores recorrerão certamente a estes novos suportes e instrumentos de comunicação comercial para complementar os métodos que utilizam actualmente. Em segundo lugar, a velocidade de transmissão e as possibilidades de direccionar melhor as campanhas facilitarão grandemente a comunicação comercial transfronteiras. Todos estes serviços serão oferecidos "ponto-a-ponto" e, em princípio, com carácter transfronteiras. Contrariamente ao que acontece com o marketing directo postal, a interactividade neste caso é praticamente instantânea. Em comparação com os serviços já existentes de videotexto ou de telecompras, o potencial criativo dos instrumentos multimédia é muito prometedor, apesar da sua utilização ser ainda cara. A resistência cultural deverá ser relativamente fraca, visto que a comunicação revestirá uma forma totalmente nova, adaptada ao contexto internacional. Em terceiro lugar, estas infra-estruturas conduzirão a uma integração dos serviços de comunicação comercial e de venda a retalho à distância, permitindo a compra à distância de maneira interactiva, o que provavelmente revolucionará a própria noção de telecompra53; de facto, os prestadores começaram já a investir em conceitos como catálogos de venda e centros comerciais interactivos em linha. Por fim, os operadores de outros serviços da Sociedade da Informação procurarão também explorar novos serviços de comunicação comercial (por exemplo, publicidade interactiva) de maneira a tornar os seus serviços mais acessíveis (na prática, a comunicação comercial permitir-lhes-á financiar outros novos serviços). Esta evolução da comunicação comercial exigirá mais do que nunca a resolução dos actuais problemas de regulamentação transfronteiras. As características destas novas redes aumentarão a necessidade de um quadro regulamentar baseado nos princípios do mercado interno e, mais especificamente, quando possível e adequado, no princípio do controlo do país de origem. Este facto pode ser demonstrado através do exemplo da Internet. Assim que uma mensagem for enviada pela Internet, poderá ser recebida instantaneamente em qualquer parte do mundo. Uma regulamentação baseada no controlo do país de origem aumentará a possibilidade de identificar eventuais infractores. O sistema de regulamentação actual poderá revelar-se cada vez mais ineficaz do ponto de vista da defesa dos consumidores e da segurança dos utilizadores, que têm consciência de que os investimentos na promoção de marcas são extremamente vulneráveis a uma eventual publicidade adversa. Estes dois factores poderão reduzir a oferta e a procura potenciais dos novos serviços de comunicação comercial interactiva em linha, enfraquecendo assim a competitividade das empresas europeias e minando o desenvolvimento das infra-estruturas da Sociedade da Informação europeia. Se bem que os princípios que estão na base do mercado interno são e serão de uma importância fundamental para este sector de actividade, outros objectivos comunitários podem também ter incidência sobre a comunicação comercial. OS OUTROS OBJECTIVOS COMUNITÁRIOS Outros objectivos estabelecidos no Tratado CE, nomeadamente a saúde pública (artigo 129°) e a defesa dos consumidores (artigo 129°-A), podem influenciar a comunicação comercial. listes e outros objectivos comunitários serão seguidamente abordados de forma resumida. A política de defesa dos consumidores O artigo 129°-A do Tratado estabelece claramente que a Comunidade deverá agir em todos os domínios que relevem da defesa dos consumidores e não apenas nos domínios que digam respeito ao mercado interno. Esta obrigação implica que o princípio de subsidiariedade seja aplicado com rigor em todas as fases, a fim de serem adoptadas as soluções mais adequadas. Com o aparecimento da Sociedade da Informação, é provável que a defesa dos consumidores exija uma maior cooperação transnacional em matéria de regulamentação. Para os domínios que não dizem respeito ao mercado interno, a globalização da oferta previsível em virtude da Sociedade da Informação exigirá um ajustamento da regulamentação neste sentido. Esta adaptação será absolutamente necessária, se se quiser obter a adesão dos consumidores. A Comissão e os Estados-membros deveriam debruçar-se sobre estas questões. Neste contexto, convém salientar que todas as medidas baseadas no artigo 129°-A podem constituir um nível mínimo de protecção, podendo os Estados-membros adoptar disposições mais rigorosas a fim de assegurar um nível mais elevado de defesa dos consumidores. A política industrial O Tratado CE fornece uma base jurídica para a realização de uma política industrial de maneira a que "sejam asseguradas as condições necessárias ao desenvolvimento da capacidade concorrencial da indústria da Comunidade" (n° 1 do artigo 130°). O n° 2 do artigo 130° acrescenta que, para atingir estes objectivos, os Estados-membros "consultar-se-ão mutuamente em articulação com a Comissão e, na medida do necessário, coordenarão as suas acções". A Comissão, por seu lado, "pode tomar quaisquer iniciativas necessárias para promover esta coordenação". Para apoiar a acção dos Estados-membros em matéria de competitividade, a Comunidade poderá intervir através de medidas horizontais que se inscrevem no quadro de diferentes políticas comuns (investigação, coesão, formação profissional, redes e comércio externo). O Conselho poderá também, deliberando por unanimidade sob proposta da Comissão, "decidir adoptar medidas específicas destinadas a apoiar as acções empreendidas nos Estados-membros para alcançar (estes) objectivos" de acordo com o n° 3 do artigo 130° do Tratado54. Na medida em que, através da melhoria da eficiência da actividade de marketing, auxiliarão a indústria a atingir estes objectivos de competitividade, os serviços de comunicação comercial eficazes também poderão ser abrangidos por estas iniciativas. 17 A política de concorrência Regra geral, os "prestadores", "utilizadores" e "suportes" das actividades de comunicação comercial são abrangidos pelo direito comunitário da concorrência. Tendo em conta o papel da comunicação comercial em matéria de concorrência no mercado interno, são proibidos os acordos anticoncorrenciais nos termos do n° I do artigo 85° do Tratado, que restrinjam a liberdade das partes de fornecer, servir de suporte, utilizar ou comprar a referida comunicação comercial. Todavia, os acordos anticoncorrenciais em matéria de comunicação comercial podem ser objecto de uma isenção se preencherem as condições estabelecidas no n" 3 do artigo 85" do Tratado. Um exemplo, que ilustra também a incidência directa da comunicação comercial nas relações comerciais entre fabricantes e distribuidores, é constituído pelo o n" 8, alínea b), do artigo 3° do Regulamento da Comissão relativo à aplicação do n° 3 do artigo 85° do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e de pós-venda de veículos automóveis. Esta cláusula permite aos fabricantes proibir aos distribuidores, procurar clientela, para produtos contratuais ou produtos correspondentes, fora da própria área, utilizando publicidade personalizada. A protecção da saúde pública O artigo 129° do Tratado apela para que a Comunidade contribua para um elevado nível de protecção da saúde pública, em especial, através de acções de carácter preventivo. A sua acção deverá flagelos, nomeadamente no combate à toxicodependência. incidir no combate aos grandes O Tratado determina que as exigências em matéria de protecção da saúde deverão constituir uma componente integrante das demais políticas comunitárias. Esta obrigação também é válida para a acção comunitária no sector da comunicação comercial. O papel da Comissão na aplicação do artigo 129° assenta na obrigação de trabalhar em ligação com os Estados-membros para a coordenação das suas políticas e dos seus programas de prevenção, incluindo a prevenção da toxicodependência, a investigação e análise das causas e modalidades de transmissão dos grandes flagelos, assim como a informação e educação sanitárias. No seu quadro de acção no domínio da saúde pública, a Comissão previu oito propostas de programas, dós quais três: - Cancro, - Sida e outras doenças transmissíveis, e - Promoção da saúde já foram adoptadas. Duas propostas estão actualmente em discussão no Conselho e no Parlamento Europeu, relativas a: - Droga, e - Controlo em matéria de saúde. A Comissão tenciona apresentar brevemente mais três propostas sobre: - Doenças relacionadas com a poluição - Doenças raras, - Acidentes e lesões. Além disso, a Comissão publica relatórios anuais sobre a integração das exigências em matéria de protecção da saúde nas outras políticas comunitárias e sobre a situação da saúde na Comunidade. A Comissão apresentou uma comunicação sobre a rede de controlo das doenças transmissíveis. A política geral de saúde pública, nomeadamente em matéria de informação e promoção da saúde, dá origem a um certo número de medidas relacionadas com a comunicação comercial, principalmente nos Estados-membros. A Comissão elaborou um projecto de directiva sobre o tabaco que propõe proibir a publicidade do tabaco e dos produtos do tabaco em determinadas circunstâncias. Nos programas do quadro de acção no domínio da saúde pública, são organizadas grandes campanhas a nível comunitário, tal como a Semana Europeia contra o Cancro. A nível dos Estados-membros, existem também numerosas campanhas de saúde pública. Ainda que financiadas pelo Estado, estas campanhas são confiadas a prestadores de serviços especializados em comunicação comercial. Da mesma forma, considerações de saúde pública levaram os Estados-membros a exigir que sejam colocadas mensagens de advertência na comunicação comercial que promove determinados produtos. O recurso a medidas de comunicação comercial parece impor-se neste domínio, dado o papel crucial da informação e da educação sanitárias. A política audiovisual A política audiovisual da Comunidade tem dois objectivos principais: - criar e assegurar o funcionamento de um verdadeiro "espaço audiovisual europeu", nomeadamente, garantindo a livre circulação dos serviços de radiodifusão; e - reforçar a competitividade dos sectores europeus da produção cinematográfica e televisiva. Ambos os objectivos são prosseguidos tendo em conta os aspectos culturais específicos do sector audiovisual. A política audiovisual é aplicada através de dois tipos de instrumentos comunitários, isto é, por um lado, actos legislativos, como a Directiva "Televisão sem Fronteiras", e por outro, medidas de apoio financeiro, como o programa MEDIA II. A Directiva "Televisão sem Fronteiras" (Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva) é a pedra angular do quadro jurídico que constitui a estrutura do "espaço audiovisual europeu". O seu objectivo principal é a criação do quadro legal necessário para assegurar a liberdade de circulação no sector dos serviços de radiodifusão e, por este meio, encorajar o seu desenvolvimento a nível comunitário55. A liberdade de circulação é assegurada através dos seguintes mecanismos: Cada organismo de radiodifusão está apenas sujeito à legislação do Estado-membro de origem (ou seja, a do Estado-membro em que está estabelecido) e deve respeitar um determinado número de disposições comuns (os "domínios coordenados"); Os Estados-membros devem assegurar a liberdade de recepção e não devem colocar entraves à retransmissão nos seus territórios de programas de radiodifusão televisiva provenientes de outros Estados-membros por razões que relevem dos domínios coordenados. Dado que um dos domínios coordenados é a publicidade televisiva e o patrocínio, esta directiva tem grande importância para o sector da comunicação comercial. A publicidade e o patrocínio são componentes essenciais de muitos programas de televisão e constituem a sua principal fonte de receitas, quer provenham de organismos de radiodifusão públicos, quer privados. A plena aplicação desta directiva, baseada no princípio do "país de origem", que constitui a única forma exequível de a radiodifusão transfronteiras se desenvolver, é, por conseguinte, de importância fundamental para o desenvolvimento da comunicação comercial. Por outro lado, a maximização dos recursos obtidos pelos organismos de radiodifusão através das receitas provenientes da publicidade e do patrocínio contribuirá significativamente para atingir os outros objectivos principais da política audiovisual, isto é, o desenvolvimento das indústrias produtoras de filmes e programas televisivos. A interligação económica destes sectores - radiodifusão, comunicação comercial e produção de programas - significa que o desenvolvimento dos instrumentos de uma verdadeira política audiovisual e em matéria de comunicação comercial interessa a todos eles. A directiva está presentemente a ser actualizada e clarificada. Um dos principais objectivos desta revisão para o sector da comunicação comercial consiste na liberalização das regras aplicáveis ao teleshopping. Por outro lado, as disposições de 1989 em matéria de publicidade e patrocínio demonstraram grande solidez e estabeleceram um enquadramento adequado para o desenvolvimento destas actividades, proporcionando ao mesmo tempo um nível satisfatório de defesa dos consumidores. Consequentemente, a Comissão propôs mantê-las sem grandes alterações. A Comissão propôs também reforçar o princípio do "país de origem" previsto pela directiva, mediante a clarificação das regras que estabelecem a jurisdição competente. A política cultural No domínio da política cultural, a Comissão reconheceu que a comunicação comercial podia constituir uma importante fonte de receitas suplementares para o Estado e que a política cultural podia, por seu turno, ter repercussões sobre estes serviços. Numa comunicação de 199256, a Comissão tornou claro que embora a responsabilidade principal no domínio da cultura e do seu financiamento continue a pertencer às autoridades dos Estados-membros, o papel complementar do patrocínio ou do mecenato não deve ser negligenciado. A Comissão debruçou-se com interesse sobre a questão do patrocínio, tendo já sido feitas tentativas de constituição de redes neste domínio57. Em termos mais gerais e na perspectiva de um espaço 20 sem fronteiras, a Comunidade deverá: melhorar a informação sobre os incentivos ao financiamento das actividades artísticas nos Estados-membros, tendo em conta a sua diversidade e complexidade; promover a troca de informações e dar relevo a iniciativas originais a favor de uma utilização optimizada dos recursos culturais (estruturais, financeiros ou humanas) nos Estados-membros e encorajar o patrocínio e promover encontros entre artistas, promotores de projectos e patrocinadores, respeitando integralmente as liberdades individuais. Convite ao envio de observações Objectivos do mercado interno A Comissão deseja conhecer as opiniões dos meios interessados sobre o papel, actual e futuro, dos princípios do mercado interno no âmbito da comunicação comercial. Gostaria, em especial, de obter mais informações sobre a natureza dos entraves ao mercado interno, actuais ou potenciais, que os operadores enfrentaram ou identificaram. Dado o previsível aumento da comunicação comercial transfronteiras, a Comissão está interessada em conhecer os novos serviços de comunicação comercial (em projecto ou já comercializados) e quaisquer tipos de entraves ao mercado interno que possam surgir. Outros objectivos E evidente que o papel da Comunidade poderá vir a alargar-se à medida do desenvolvimento da comunicação comercial transfronteiras, na sequência da realização da Sociedade da Informação. Tendo em conta a necessidade de respeitar o princípio da subsidiariedade58, a Comissão deseja conhecer a opinião das partes interessadas sobre as implicações deste previsto crescimento da comunicação transfronteiras, que poderá implicar um maior envolvimento da Comunidade, em relação aos outros objectivos consagrados no Tratado da União Europeia. PARTE II. AVALIAÇÃO DA NECESSIDADE DE UMA ACÇÃO COMUNITÁRIA Resumo Os resultados do inquérito sugerem que o objectivo do mercado interno no domínio da comunicação comercial poderá não ser atingido no momento presente. Existem várias razões que explicam as divergências substanciais que existem entre as medidas nacionais, o que constitui um entrave potencial às actividades transfronteiras. Estas fontes de divergência persistirão presumivelmente a par do desenvolvimento da comunicação comercial transfronteiras com o aparecimento da Sociedade da Informação. Existe um risco de incoerência das respostas de carácter regulamentar que poderá explicar uma eventual intervenção da Comunidade. A Comissão gostaria de conhecer a opinião dos meios interessados sobre a oportunidade de uma ^^ acção comunitária neste domínio. 21 RAZÕES DA EXISTÊNCIA DE ENTRAVES ACTUAIS OU FUTUROS À REALIZAÇÃO DO MERCADO INTERNO O quadro regulamentar actual é baseado em diferentes tradições jurídicas nacionais As medidas nacionais na área abrangida pelo Livro Verde têm origem em três grandes ramos do direito: direito da concorrência, legislação de defesa dos consumidores e legislação específica de protecção do interesse geral. A disparidade dos objectivos prosseguidos pelos Estados-membros reflecte, em parte, a importância por eles atribuída a estas três fontes do direito nacional59. (i) Direito da concorrência™ O objectivo deste ramo do direito61 consiste em evitar qualquer abuso no âmbito da livre concorrência no sector comercial e industrial. Assim, por exemplo, todos os Estados-membros têm tendência para controlar estritamente, e frequentemente proibir, a comunicação comercial susceptível de causar confusão ou de denegrir (calúnia e difamação), ou que explore ou afecte a reputação de concorrentes (por exemplo, o uso não autorizado de marcas registadas). Em contrapartida, o tratamento da publicidade comparativa (que implica a comparação de produtos e serviços com produtos ou serviços idênticos oferecidos por um concorrente) difere de um Estado-membro para outro. Este tipo de publicidade tem tendência para ser controlado de forma mais rigorosa (frequentemente implicando a sua proibição) nos países em que a definição de "verdadeiro" ou "enganador" é mais limitada. A legislação relativa à concorrência desleal desenvolveu-se de diferentes maneiras nos países da Comunidade. Nalguns casos foi integrada num conjunto legislativo mais vasto que abrange o comportamento das empresas no mercado (Dinamarca. Finlândia e Suécia) ou as práticas comerciais (Bélgica): noutros casos, certas partes da legislação original sobre a concorrência desleal autonomizaram-se e desenvolveram-se de forma independente (por exemplo, legislação sobre a publicidade em Portugal e Espanha ou legislação de defesa dos consumidores da Grécia). A legislação de alguns Estados-membros baseia-se principalmente na legislação relativa à concorrência desleal. Outros estão mesmo a tornar a sua legislação mais rigorosa. A Suécia, por exemplo, está a tentar reinstaurar o conceito de protecção dos concorrentes. (II) Legislação de defesa dos consumidores Este ramo relativamente recente do direito62 está a tornar-se na fonte da nova regulamentação em matéria de comunicação comercial em alguns Estados-membros tSuécia e Grécia). É preciso não perder de vista as relações que existem entre esta legislação e a legislação relativa à concorrência desleal, uma vez que, em numerosos casos, o legislador procura proteger os consumidores, regulamentando a concorrência entre os produtores e os retalhistas. A legislação de defesa dos consumidores aplica-se aos domínios seguintes: publicidade enganosa, manipulação dos consumidores, vendas a preços anormalmente baixos, descontos, brindes e ofertas promocionais. Visto que um certo número destes domínios é igualmente abrangido pelo direito da concorrência podem surgir conflitos de interesses entre os objectivos destes dois tipos de legislação; assim, a publicidade comparativa pode ser considerada como uma fonte útil de informação para os consumidores, mas também como uma forma de 22 publicidade indesejável do ponto de vista dos concorrentes cujos produtos ou serviços são exibidos de uma forma menos favorável. (iii) Legislação específica de protecção do interesse geral Algumas legislações têm por objectivo proteger os interesses da sociedade em vez dos interesses de um hipotético consumidor final. Estas legislações têm um vasto alcance, embora possam também ser aplicadas a produtos específicos. Esta legislação abrange a protecção dos direitos humanos fundamentais, tal como consignados na Convenção Europeia dos Direitos do Homem63 (direito à liberdade de pensamento, consciência e religião, direito ao respeito da vida privada, etc. ), mas abrange também os seguintes domínios: protecção da saúde e segurança públicas, protecção dos menores, salvaguarda do pluralismo dos meios de comunicação social, protecção contra os comportamentos anti-sociais (que abrange questões como o bom gosto e a decência e compreende as leis gerais e os códigos de auto-disciplina destinados a proteger a dignidade humana e a impedir as discriminações baseadas na raça, no sexo ou na nacionalidade), protecção da cultura e do património cultural nacional, nomeadamente na Grécia (no contexto da legislação de defesa dos consumidores que tem um grande alcance), bem como em França e na Bélgica, onde foram adoptadas disposições especiais relativas à língua. Estes princípios foram tidos em conta aquando da elaboração de algumas leis relativas a produtos específicos. Por exemplo, as diferentes restrições em matéria de publicidade dos géneros alimentícios, produtos perigosos (por ex: armas de fogo) e a comunicação comercial no domínio dos produtos farmacêuticos e dos serviços médicos ou para-médicos têm a sua justificação na saúde e segurança públicas, como acontece com as restrições relativas à publicidade ao tabaco e às bebidas alcoólicas. Existe assim um amplo leque de disposições nacionais de tipos e níveis diferentes A escolha de um instrumento legislativo por um Estado-membro depende, simultaneamente, da sua tradição legislativa e das suas prioridades políticas do momento. As medidas tomadas pelos Estados-membros assentam claramente num vasto leque de objectivos políticos nacionais, que coincidem já com alguns dos objectivos de interesse geral reconhecidos pelo direito comunitário. Um exame das actuais medidas nacionais64 conduz a três conclusões: (i) Os Estados-membros justificam as suas iniciativas legislativas de diferentes maneiras Disposições idênticas, que abrangem a mesma actividade, são justificadas por objectivos de interesse geral diferentes, consoante os Estados-membros. Veja-se, por exemplo, os objectivos de interesse geral invocados no caso da publicidade enganosa: defesa dos consumidores (Reino Unido, Irlanda); defesa dos consumidores e protecção dos direitos de propriedade industrial (DPI) (Dinamarca, França, Áustria, Bélgica, Luxemburgo, Alemanha, Países Baixos e Grécia); defesa dos consumidores, protecção dos DPI e protecção da ética profissional (Finlândia); defesa dos consumidores, protecção dos DPI e protecção dos menores (Espanha, Suécia e Itália); defesa dos consumidores, protecção dos DPI e protecção da saúde pública (Itália). Além disso, os Estados-membros não atribuem a mesma importância aos dois principais objectivos que são a defesa dos consumidores e a protecção dos direitos de propriedade industrial; aqueles que têm uma longa tradição em matéria de direito da concorrência têm tendência para conceber as suas leis sobre a publicidade enganosa numa perspectiva de protecção dos direitos de propriedade industrial. 23 (ii) O nível das restrições tende a reflectir o objectivo prosseguido De acordo com o objectivo prosseguido, o nível de restrição pode variar significativamente de um Estado-membro para outro. Por exemplo, as restrições ao patrocínio são justificadas por objectivos de interesse geral diferentes, consoante os Estados-membros. Embora muitos visem a salvaguarda do pluralismo (com excepção da Finlândia, Luxemburgo, Bélgica e Áustria), outros visam a defesa dos consumidores (Suécia, Finlândia, Reino Unido, Países Baixos, Bélgica e Áustria); a protecção dos menores (Suécia, Reino Unido, Irlanda, Itália e Espanha); a protecção da saúde pública (Itália, Reino Unido, Suécia, Dinamarca, Alemanha, França e Países Baixos); a protecção dos DPI (Áustria, Bélgica e Suécia) e a protecção da moralidade pública (Reino Unido). As próprias restrições variam no alcance, quer quanto à sua intensidade (por exemplo, a salvaguarda do pluralismo é acompanhada de restrições de grande alcance (por exemplo, todos os programas de rádio e televisão), mas com uma intensidade limitada (isto é, identificação clara). Em contrapartida, a protecção da saúde pública impõe restrições com um alcance rigorosamente definido (por exemplo, patrocínio de produtores de tabaco ou de bebidas alcoólicas) mas cuja intensidade pode ser muito importante (até à proibição total). (iii) Deve ter-se em conta os efeitos indirectos de uma medida noutros objectivos Uma medida destinada a responder a um objectivo pode interferir ou mesmo contrariar outros objectivos. Assim, um Estado-membro que considere que a comunicação comercial influencia excessivamente o comportamento do consumidor, pode ser levado a regulá-la de forma restritiva, mesmo reconhecendo que este facto pode ter efeitos negativos sobre a concorrência. Também se pode verificar a situação inversa. Os legisladores nacionais devem constantemente ponderar a realização de um objectivo e os efeitos, directos e indirectos, que essa medida poderá ter noutros sectores. Tendo em conta a variedade das tradições jurídicas e as divergências entre as prioridades e as opções políticas, não surpreende que quando a comunicação comercial atravessa uma fronteira possa ver-se confrontada com um enquadramento regulamentar completamente diferente do do seu país de origem. Este facto pode impedir ou tornar menos atractivo o exercício das liberdades fundamentais que são consequência do mercado interno65. Risco de aparecimento de entraves à realização do mercado interno A Sociedade da Informação implicará novas formas de comunicação comercial. As modificações das legislações nacionais que se seguirão poderão comportar um risco de refragmentação do mercado interno. Por outro lado, tendo em conta o facto de a nova comunicação comercial transfronteiras. as diferenças de carácter regulamentar existentes que até agora não levantam problemas, poderão, no futuro, criar entraves à realização do mercado interno. Também neste domínio, portanto, a acção preventiva a nível comunitário poderá ser necessária. ter tendência para apresentar características AMEAÇAS À COERÊNCIA DAS MEDIDAS COMUNITÁRIAS Como acima demonstrado, a comunicação comercial é objecto de diferentes abordagens jurídicas e dum vasto leque de objectivos de interesse público, consoante o Estado-membro em causa. Dadas as características cada vez mais transfronteiras dos serviços de comunicação comercial, estas diferentes abordagens jurídicas entrarão em conflito de forma crescente. Este 24 conflito poderá conduzir no futuro a que sejam propostas acções a nível comunitário, a fim de defender isoladamente um destes objectivos de interesse público, sem ter suficientemente em consideração as outras políticas comunitárias. Independentemente da sua legalidade, estas acções seriam criticáveis em termos de coerência e eficácia, sobretudo no caso de impedirem, de forma desproporcionada, o desenvolvimento dos serviços de comunicação comercial. Por exemplo, a fim de evitar as reacções dos consumidores (defesa dos consumidores) determinados meios poderiam ser levados a solicitar a proibição de todas as formas de promoção de vendas e de publicidade dos novos serviços em linha. Ora, como o desenvolvimento dos serviços em linha dependerá em grande parte da promoção de vendas (descontos, ofertas promocionais, etc. ) e da publicidade, uma adesão incondicional a esta exigência de defesa dos consumidores teria repercussões desfavoráveis sobre as tentativas de desenvolvimento de novos serviços no quadro da Sociedade da Informação. Se se preconiza uma política coerente é necessário que todos os objectivos em causa sejam tomados em consideração. Convite ao envio de observações Objectivos do mercado interno A análise das fontes e da natureza das legislações nacionais, bem como a percepção do carácter cada vez mais transfronteiras da comunicação comercial, permitem compreender por que razão o bom funcionamento do mercado interno neste domínio pode estar comprometido. Sem uma concepção comum do papel da comunicação comercial, este problema poderá agravar-se com o aparecimento da Sociedade da Informação. A Comissão considera assim ser necessário tomar medidas neste domínio e gostaria que os meios interessados se pronunciassem sobre este aspecto à luz da análise apresentada. Outros objectivos da política comunitária A Comissão considera que o desenvolvimento da comunicação comercial transfronteiras e as diferentes prioridades nacionais a nível regulamentar pressionarão a Comissão a tomar medidas, à luz do princípio da subsidiariedade, a fim de que os objectivos das outras políticas da sua competência possam ser atingidos. Nesta óptica, a Comissão considera dever assegurar a coerência da sua política global neste domínio. A Comissão gostaria de conhecer o parecer dos meios interessados sobre a necessidade de uma acção da Comunidade nos outros domínios mencionados nesta parte do Livro Verde. 25 PARTE III. AVALIAÇÃO DE AREAS ESPECIFICAS PARA UMA ACÇÃO COMUNITÁRIA Resumo Uma análise preliminar comparativa das disparidades entre as regulamentações que se considera suscitarem eventualmente problemas ao mercado interno sugere que qualquer acção comunitária deverá ser empreendida caso a caso, após um exame aprofundado da proporcionalidade das medidas a tomar. Deverá ser estabelecida uma lista dos domínios prioritários e deverão ser feitas diligências no sentido de impedir o aparecimento de novos entraves, em especial como consequência da Sociedade da Informação. ANALISE PRELIMINAR A análise das regulamentações e os resultados do inquérito mostram que um determinado número de disposições relativas a tipos específicos de comunicação comercial variam consideravelmente de um Estado-membro para outro, nomeadamente no que se refere à natureza e grau das restrições. As medidas vão de uma proibição total à ausência de proibição, passando por proibições limitadas. O recenseamento preliminar dos principais tipos de proibições e/ou restrições relativas à comunicação comercial apresentado a seguir ilustra bem estas diferenças e os problemas que poderão suscitar para a realização do mercado interno. A Comissão insiste no facto de que o objectivo desta análise preliminar é fornecer uma descrição geral do actual quadro regulamentar a nível comunitário e dos problemas com que os meios interessados se vêem confrontados. A Comissão deseja estimular desta forma o debate e solicitar que lhe sejam fornecidos outros pontos de vista e informações, para melhor enquadrar os problemas principais. Os resultados do inquérito em nada prejudicam a posição da Comissão relativamente à questão de saber se os entraves identificados constituem uma restrição na acepção do artigo 59°, ou se constituem uma violação do mesmo artigo. Após a análise das reacções ao Livro Verde, a Comissão estará em condições de determinar, caso a caso, se existem entraves ao funcionamento de um espaço sem fronteiras, se os referidos entraves são compatíveis com o Tratado e se será necessária a adopção de disposições de direito derivado para que estes entraves sejam eliminados ao abrigo dos artigos 30° e 59° do Tratado CE. Igualmente, na análise preliminar que a seguir se apresenta, é feita a devida referência às disposições de direito derivado relevantes nesta matéria sob forma de directivas já existentes ou propostas. Também neste caso, deve salientar-se que, no estado actual do processo de consulta, os pareceres dos interessados não reflectem necessariamente a posição da Comissão. (i)Publicidade enganosa As diferenças significativas entre as medidas nacionais nesta área estão reflectidas na directiva relativa à publicidade enganosa66. Persistem algumas diferenças entre os Estados-membros, que, em certa medida, podem ser explicadas pela harmonização mínima prevista pela directiva ou pela sua definição de "publicidade enganosa", considerada por alguns dos que responderam ao inquérito como pouco precisa. Todavia, os diferentes graus de restrição devem-se também a diferentes definições nacionais de publicidade "enganosa". Nos Estados-membros em que a definição é estrita, determinados tipos de publicidade, que noutros Estados-membros seriam precisamente considerados como publicidade informativa, podem ser proibidos. Os resultados 26 inquérito sugerem que estas diferenças de do Estado-membro estão a criar entraves reais à circulação dos serviços de publicidade. interpretação de Estado-membro para As disposições que regulamentam a publicidade relativa a determinadas profissões (tais como, advogados ou médicos) procuram evitar que o consumidor seja induzido em erro. Estas restrições variam de uma proibição total de publicidade, imposta muitas vezes através da auto-regulamentação (como por exemplo, no Reino Unido, em relação aos "barristers"67) e na Bélgica, até restrições limitadas noutros países, como a França, onde a Ordem dos Advogados proíbe qualquer publicidade individual, mas não a publicidade feita pela profissão no seu conjunto. Os operadores que responderam ao inquérito declararam que estas diferenças prejudicam a comunicação comercial transfronteiras. Este problema tornar-se-á mais comum à medida que aumentam as possibilidades de oferta de tais serviços à distância, com o aparecimento da Sociedade da Informação. Numerosos utilizadores de comunicação comercial queixam-se igualmente de que não podem usar publicidade comparativa em alguns Estados-membros e que são, portanto, obrigados a reformular inteiramente as suas campanhas de comunicação comercial nestes países. As queixas referem-se à Alemanha, Bélgica, França e Países Baixos. A este propósito, a Comissão propôs que a publicidade comparativa fosse permitida, desde que baseada em comparações objectivas que não deverão ser usadas para denegrir uma marca ou a reputação de um concorrente68. O Conselho chegou, em Novembro de 1995, a um acordo político sobre esta proposta de directiva e espera-se que seja adoptada em breve uma posição comum. (ii)Publicidade com base nos preços: descontos, preços anormalmente baixos, etc. Este domínio é caracterizado por uma grande diferença relativamente aos graus de restrição. Por exemplo, na Alemanha, a legislação sobre os descontos (Gesetz úber Preisnachlãsse (RabattG), limita os descontos por pagamento em numerário feitos aos consumidores "finais" a 3% e a publicidade sobre as ofertas especiais é também sujeita a restrições. A Áustria, a Bélgica e a Itália têm também regimes relativamente estritos (frequentemente com proibições limitadas), enquanto a França tem restrições limitadas. Outros Estados-membros permitem geralmente a publicidade baseada nos preços, com algumas restrições decorrentes das disposições gerais sobre publicidade enganosa e das disposições contra as práticas anticoncorrenciais, como o "dumping". Os países escandinavos, cuja tradição jurídica está muito mais ligada à defesa dos consumidores do que à concorrência desleal, têm tendência para encorajar estas formas de publicidade. A legislação sueca, por exemplo, favorece a publicidade comparativa, através dos preços, entre operadores. Grande parte dos operadores que responderam ao inquérito consideram que as disposições regulamentares são de tal maneira diferentes entre si que impedem, na prática, qualquer forma de campanha transfronteiras baseada nesta técnica. Foram dados um certo número de exemplos concretos, nomeadamente as regulamentações muito pormenorizadas e divergentes relativas a selos comerciais e descontos na Grécia, Portugal, Espanha e Itália e a virtual proibição das campanhas "três pelo preço de dois" nos países em que os limiares autorizados são muito baixos, nomeadamente a Alemanha e a Dinamarca. (iii)Publicidade intrusiva: publicidade por telefone e pelo correio As disposições relativas ao "cold-calling" (publicidade por telefone não solicitada) variam em grau de restrição, desde a ausência de medidas específicas (Espanha), até à proibição total (por 27 exemplo na Alemanha, onde a solicitação por telefone não é permitida, mesmo que as pessoas sejam previamente informadas por escrito) passando por proibições limitadas (por exemplo, na Dinamarca onde o "cold-calling" é permitido para livros, assinaturas de jornais e periódicos e contratos de seguros, embora as encomendas assim efectuadas não sejam juridicamente vinculativas). Em relação ao "correio directo", os Países Baixos (através de um código de auto-regulamentação) e a Itália têm a legislação mais restritiva (em muitos casos com proibições). O Conselho adoptou recentemente uma posição comum sobre uma proposta de directiva relativa aos contratos à distância69 que harmoniza as disposições relativas à defesa dos consumidores, a fim de permitir o desenvolvimento de técnicas de venda à distância transfronteiras. Todavia, os Estados-membros poderão aplicar disposições mais restritivas no interesse da defesa dos consumidores. Uma outra directiva relacionada com esta matéria, no domínio da protecção dos dados, foi adoptada recentemente pelo Conselho70. Esta directiva permitirá a livre circulação dos dados pessoais, o que é essencial para o bom funcionamento do sector europeu do marketing directo, adoptando um conjunto comum de regras de protecção da vida privada. Em especial, aos consumidores será assegurado o direito de impedirem a utilização dos seus dados pessoais para fins comerciais. Os operadores que responderam ao inquérito salientaram, em especial, o problema da diferença de regulamentações que, na sua opinião, constitui um obstáculo à eficácia do marketing directo transfronteiras. Os representantes dos consumidores sublinharam os problemas ligados às ofertas enviadas por correio directo do estrangeiro. (iv)Publicidade intrusiva: brindes e ofertas promocionais e concursos As medidas relativas aos brindes e ofertas promocionais também diferem significativamente quanto à forma e aos efeitos restritivos. Na Alemanha, esta prática está sujeita a severas restrições. Em França, são proibidos os brindes "sem encargos". O "couponing" (por exemplo, bónus de redução na compra seguinte) é regulamentado de uma forma bastante menos restritiva. A Bélgica proíbe todas as ofertas subordinadas (por exemplo, a possibilidade de comprar um produto ou serviço a um preço reduzido, depois de o consumidor se comprometer a efectuar futuras compras), enquanto este tipo de oferta é autorizado nos Países Baixos (pelos códigos de auto-regulamentação), embora sujeito a restrições71. A Dinamarca adoptou disposições semelhantes, que estabelecem que as promoções devem ser de reduzido valor e que o brinde deve estar estreitamente associado ao produto adquirido (tal como no sistema neerlandês72), embora o "couponing" seja autorizado. A Suécia e a Finlândia têm uma abordagem menos restritiva desta actividade, embora haja restrições em relação às bebidas alcoólicas. Os restantes Estados-membros adoptaram disposições mais liberais em matéria de promoção de vendas, mas também nestes casos existem determinadas particularidades (tais como (a) modalidades de autorização destas promoções pelo Ministério das Finanças em Itália e (b) a regulamentação específica existente no Reino Unido sobre selos comerciais/bónus). Como para as ofertas promocionais, existem significativas diferenças em relação aos concursos com prémios. Estas diferenças vão desde as proibições gerais, por exemplo, na Dinamarca, Bélgica e Finlândia, países em que os jogos de azar (lotarias) são geralmente proibidos, e das proibições de lotarias sem autorização do Estado (por exemplo, nos Países Baixos ou na Itália, onde o Ministério das Finanças deve ser previamente notificado) até proibições limitadas, como a proibição de jogos que envolvam apostas ou subordinem a participação à compra de determinados produtos (por exemplo, em França e na Alemanha). Existem outras restrições 28 fazem relativas ao tipo e ao valor dos prémios73. Os resultados do inquérito relativos a estes tipos de actividades referência às diferenças muito marcadas que existem entre as regulamentações dos Estados-membros da Comunidade e aos entraves que este facto provoca. A crítica que ressalta dos comentários pormenorizados reside na impossibilidade de lançar qualquer tipo de concurso transfronteiras em razão do nível de precisão e da natureza muito diferente das normas em matéria de prémios e concursos. (v)Restrições gerais respeitantes aos meios de comunicação social e aos suportes Os níveis de restrição variam significativamente em relação à publicidade televisiva e vão desde a ausência de publicidade (por exemplo, na BBC do Reino Unido) à existência de um monopólio no sector da publicidade (na Bélgica-Flandres e na Dinamarca), passando pelos Estados-membros (como a Grécia e Portugal) que retomaram as disposições da "Directiva Televisão Sem Fronteiras"74, isto é, um máximo de 15% diários e 20% de anúncios publicitários por hora. Esta directiva assegura uma harmonização mínima que permite aos Estados-membros impor regras mais restritivas ou mais pormenorizadas às suas empresas de radiodifusão. Para as empresas de radiodifusão a directiva tem a vantagem de assegurar estas empresas são unicamente obrigadas a respeitar a regulamentação sobre a publicidade aplicável no Estado-membro no qual estão estabelecidas. Todavia, ressalta claramente do inquérito que a adopção de medidas mais restritivas pelos Estados-membros é entendida como uma intervenção que cria entraves à livre circulação da publicidade audiovisual. Os operadores que responderam ao inquérito, que representam interesses muito diversos, levantaram questões gerais e questões de carácter específico. As diferenças entre as práticas nacionais foram consideradas como uma fonte de problemas, tendo determinados Estados sido criticados por serem demasiado restritivos. As restrições respeitantes aos prestadores de serviços, como determinadas situações de monopólio, foram criticadas (Dinamarca e Bélgica-Flandres). Os meios interessados consideram que as diferenças muito significativas que existem no domínio do tempo de publicidade autorizado causa problemas em termos de planeamento e realização das campanhas transfronteiras de compra de espaço. As restrições que aparentemente incidem sobre as vendas de tempo de antena nas zonas marginais de recepção (nas quais o sinal chega naturalmente ou é retransmitido por cabo) foram consideradas um problema de carácter regulamentar. Os operadores de telecompras criticaram a classificação dos seus programas como publicidade. Da mesma forma, os produtores de "informercials" (isto é, curtas apresentações promocionais de um produto) contestam o facto de as empresas de radiodifusão não poderem vender-lhes tempo de antena durante a passagem da mira ou durante períodos de programação com um índice muito reduzido de audiência (downtime) em virtude da sua classificação como publicidade. Foram levantados certos pontos específicos a propósito das restrições, especialmente em França, que proíbem determinados sectores de fazer publicidade na televisão. (vi)Restrições gerais relativas ao patrocínio Este tipo de restrições aplica-se tanto ao patrocínio de programas televisivos, como ao patrocínio de manifestações. As restrições nesta área são frequentemente muito pormenorizadas e a disparidade entre Estados-membros significativa. Aspectos do patrocínio que são rigorosamente controlados (ou até proibidos) nalguns países, não são regulamentados noutros. Estas divergências estendem-se mesmo ao regime fiscal aplicável. A "Directiva Televisão Sem Fronteiras" define determinadas condições para o patrocínio de programas de televisão (artigo 29 17°), que em numerosos casos foram completadas pelos Estados-membros, por via legislativa ou através de auto-regulamentação. Os operadores que responderam ao inquérito declararam-se preocupados com a falta de informação sobre os códigos ou leis aplicáveis, dadas as divergências importantes entre as disposições. A opinião geral foi a de que, embora em certos casos sejam necessárias, o facto de as medidas divergirem muito entre si, até ao ponto de serem, por vezes, diametralmente opostas, cria problemas. No que se refere ao patrocínio de manifestações, os Países Baixos são indicados como um país que tem medidas restritivas (sendo estas actividades, muitas vezes, totalmente proibidas). A mesma crítica surge em relação ao Reino Unido e à Dinamarca, mas no que se refere ao patrocínio de programas de televisão. (vii)Restrições em função do produto: comunicação comercial sobre o tabaco Os regimes considerados como mais restritivos neste sector são: a França, que apenas autoriza a publicidade no local de venda e proíbe qualquer referência a marcas no âmbito de outras categorias de produtos ou serviços; a Finlândia, que permite a publicidade apenas em publicações estrangeiras não especificamente ligadas ao tabaco; a Itália, que apenas autoriza referências a marcas, quando usadas para promover outras linhas de produtos ou serviços; a Suécia e a Irlanda, que apenas permitem a publicidade em determinadas publicações. Todos os Estados-membros proíbem a publicidade na televisão75 e na rádio (excepto a Espanha e o Reino Unido, onde é permitida a publicidade na rádio). O patrocínio de programas de televisão é também proibido em todos os Estados-membros. Existe também uma proibição do patrocínio de programas de rádio na maior parte dos Estados-membros. No que se refere à imprensa, as disposições diferem nos Estados-membros. Na Bélgica, este tipo de publicidade é proibido nas publicações destinadas às crianças. Na Alemanha, uma disposição mais geral proíbe qualquer publicidade ao tabaco susceptível de incitar as crianças a fumar. Da mesma maneira, no Reino Unido, as publicações destinadas às crianças não podem conter publicidade ao tabaco e existem acordos voluntários de limitação da publicidade exterior em determinados locais, nomeadamente, perto das escolas. A maior parte dos países também tem restrições severas no que se refere ao conteúdo da publicidade autorizada. Uma proposta da Comissão76, que harmoniza as diferentes abordagens nacionais impondo a proibição de qualquer publicidade directa e indirecta dos produtos do tabaco, está actualmente a ser analisada no Conselho. Os operadores que responderam ao inquérito não contestam a necessidade de um controlo, mas questionam a extensão das restrições nos meios de comunicação social e formas de marketing directo não destinados aos jovens. Alguns operadores criticam, em especial, a definição demasiado lata de "publicidade indirecta" que, englobando a diversificação de produtos realizada pelas marcas, impede a utilização de marcas licenciadas a nível internacional para lançar novos produtos e serviços fora do sector do tabaco. (viii)Restrições em função do produto: comunicação comercial respeitante às bebidas alcoólicas Nesta matéria os países podem ser divididos em três grupos. 30 O primeiro grupo é constituído pelos países que adoptaram medidas restritivas. Na Suécia e na Finlândia, as bebidas alcoólicas e as cervejas normais (não "light") não podem ser objecto de publicidade na imprensa, na rádio e na televisão. As cervejas da classe II77 podem ser objecto de publicidade na imprensa, mas não nos meios audiovisuais. A publicidade directa e a publicidade exterior são proibidas. A Dinamarca autoriza a publicidade destes produtos apenas na imprensa. Também na França e na Áustria existem medidas restritivas. Um segundo grupo de Estados-membros (Reino Unido, Países Baixos, Espanha e Portugal) impõem restrições (muitas vezes proibições, impostas ou voluntárias) sobre o conteúdo e o estilo da publicidade televisiva de bebidas alcoólicas (nos Países Baixos, estas restrições dizem respeito a todos os tipos de bebidas alcoólicas). Todavia, estas medidas são menos restritivas do que as em vigor no primeiro grupo de Estados-membros (o Reino Unido suprimirá recentemente a proibição voluntária da publicidade de bebidas alcoólicas na televisão). Por fim, os Estados-membros do terceiro grupo autorizam geralmente a publicidade das bebidas alcoólicas, apesar de sujeita a determinadas condições (relativas ao conteúdo da publicidade ou ao público à qual é destinada). O artigo 15° da Directiva 89/552 harmonizou as regras sobre a publicidade televisiva de bebidas alcoólicas. Uma resolução do Conselho78 convidou os meios interessados a pronunciarem-se sobre os meios de limitar e reduzir as disparidades nos outros meios de comunicação social. O grupo de Amesterdão71* respondeu a este apelo, solicitando uma maior cooperação através da auto-regulamentação. Muitas das respostas pormenorizadas ao inquérito exprimiram preocupação quanto ao facto de estas diferenças estarem a criar novos entraves. Segundo estas opiniões, as campanhas transfronteiras seriam arriscadas do ponto de vista jurídico na situação actual. Foram objecto de queixas concretas as medidas relativas à publicidade das bebidas alcoólicas nos meios de comunicação audiovisual, que aparentemente estão a causar um desvio para uma concorrência de preços, favorecendo as marcas nacionais do distribuidor mais baratas. O leque de medidas restritivas constitui igualmente um motivo de preocupação; as estações de rádio declararam que as restrições relativas à publicidade da cerveja na Alemanha poderia reduzir as suas receitas publicitárias totais de 10%. As repercussões destas restrições sobre o patrocínio de manifestações desportivas foram também invocadas a propósito das proibições impostas em França e nos Países Baixos. (ix)Restrições em função do produto: comunicação comercial destinada às crianças As medidas mais restritivas são as da Suécia (onde a publicidade e o patrocínio de programas destinados às crianças com idade inferior a doze anos são proibidos), e na Grécia, onde a publicidade televisiva de brinquedos para crianças é proibida entre as 7 e a 22 horas. Existem, em geral, disposições especiais (frequentemente diferentes) destinadas a garantir que as crianças não sejam influenciadas pela publicidade de uma maneira excessiva (estas medidas referem-se essencialmente ao conteúdo ou ao tipo da publicidade). O patrocínio de manifestações desportivas está igualmente sujeito a determinadas condições. A nível comunitário, as normas sobre a publicidade televisiva estão coordenadas através do artigo 16° da Directiva "Televisão sem Fronteiras", na medida necessária a fim de assegurar a livre circulação das emissões televisivas. 31 De uma maneira geral, os resultados do inquérito põem em evidência as diferenças entre os Estados-membros e os problemas decorrentes dos métodos de concessão das autorizações para esta publicidade, a nível local. A proibição geral de publicidade para todos os brinquedos ou para certos tipos de brinquedos (na Alemanha e na Dinamarca) levanta problemas especiais. Alguns operadores declararam-se preocupados com o modo como estas restrições reduzem as receitas provenientes de patrocínio e de publicidade em programas para crianças e também com as restrições impostas à promoção de vendas (merchandising). (x)Restrições em função do produto: comunicação comercial sobre os produtos alimentares Nenhum dos Estados-membros proíbe este tipo de comunicação comercial, mas existem grandes diferenças na complexidade dos códigos ou legislações que regulam o conteúdo deste tipo de publicidade, especialmente em relação às mensagens transmitidas. São de assinalar determinadas diferenças de abordagem, nomeadamente o facto de alguns Estados-membros alargarem as disposições sobre a rotulagem à publicidade (Alemanha, Áustria, Reino Unido, Irlanda e Países Baixos) e o facto de outros países limitarem as restrições às menções que constam da embalagem dos produtos. Nestes países, as disposições relativas ao conteúdo são por vezes restritivas (na Bélgica, por exemplo, as referências à saúde ou à doença são proibidas neste tipo de publicidade). A legislação comunitária neste domínio compreende, nomeadamente, a directiva relativa à rotulagem, apresentação e publicidade dos géneros alimentícios80. Todavia, o âmbito da harmonização é limitado, dado que o artigo 15° desta directiva torna claro <}ue o texto se aplica apenas às regras nacionais relativas à rotulagem e à apresentação e, não obstante o seu título, não se aplica às disposições relativas à comunicação comercial. A directiva do Conselho relativa às fórmulas para lactentes81 inclui uma cláusula que fixa as disposições mínimas que os Estados-membros devem tomar em relação à publicidade destes produtos. Os resultados do inquérito puseram em evidência os entraves decorrentes das restrições divergentes em relação aos alimentos para bebés em geral. As respostas permitiram identificar um determinado número de problemas específicos, entre os quais: as disposições impõem a utilização pela comunicação comercial de informações do mesmo teor que as obrigatórias na embalagem (segundo as respostas, este facto impede a utilização de um visual comum nas campanhas transfronteiras); problemas relativos às grandes diferenças entre os diversos códigos de auto-regulamentação e legislações no que se refere aos alimentos para bebés; diferenças muito significativas que causam problemas à publicidade de produtos de confeitaria (alguns países impõem imagens suplementares de escovas de dentes, o que significa que deverá ser produzida uma publicidade televisiva diferente para o país em causa). (xi)Restrições em função do produto: comunicação comercial sobre os medicamentos As disposições nacionais que impõem restrições neste domínio são complexas, mas podem ser linhas gerais: alguns Estados-membros proíbem a publicidade de definidas algumas medicamentos de venda livre nos meios de comunicação audiovisual (nomeadamente a Bélgica e a Dinamarca); outro grupo impõe uma notificação prévia para este tipo de publicidade (Suécia, Itália e França), enquanto um terceiro grupo de países proíbe a promoção de vendas no que se refere a estes produtos (nomeadamente a Bélgica e França). Os operadores que 32 responderam ao inquérito lamentam que, dado que as listas de medicamentos sujeitos a receita médica e as listas dos organismos nacionais de seguro de doença não correspondem nos diferentes Estados-membros, apenas se pode fazer publicidade dos medicamentos de venda livre não incluídos em nenhuma lista à escala europeia. A este facto acrescem os problemas ligados ao conteúdo das mensagens de advertência acerca do produto, que varia conforme os Estados-membros. A Espanha e a Alemanha foram considerados países que impõem regras estritas, que podem prolongar de 25% a duração dos anúncios publicitários televisivos. Os representantes dos meios de comunicação social declararam igualmente que estas restrições dissuadiam potenciais anunciantes. Os prazos demasiado longos para obter as autorizações necessárias constitui também um problema. A proibição do recurso a marcas "umbrella" (isto é, marcas de empresa ou de tipos de produtos que são aplicadas, quer a medicamentos de venda livre, quer a medicamentos sujeitos a receita médica) por alguns Estados-membros, foi criticada, na medida em que obriga os operadores a lançar uma marca inteiramente nova (uma operação extremamente cara). A directiva relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano82 harmoniza esta matéria, proibindo a publicidade dos medicamentos sujeitos a receita médica e dos medicamentos que contêm substâncias psicotrópicas ou estupefacientes. Os Estados-membros são autorizados a proibir qualquer publicidade dos medicamentos susceptíveis de ser reembolsados pelos regimes públicos de seguro de doença. A publicidade dos medicamentos de venda livre está sujeita à obtenção de uma autorização de colocação no mercado. A publicidade para os medicamentos sujeitos a receita médica está limitada aos meios de comunicação social especializados do sector da medicina, enquanto os medicamentos em venda livre podem ser objecto de publicidade em todos os meios de comunicação social, embora sujeita a condições rigorosas. A nível comunitário, as normas sobre a publicidade televisiva estão coordenadas através do artigo 14° da Directiva "Televisão sem Fronteiras", na medida necessária a fim de assegurar a livre circulação das emissões televisivas. (xii)Restrições em junção do produto: comunicação comercial sobre os serviços financeiros Ainda que neste sector as disposições sejam geralmente restritivas, existem diferenças importantes de um Estado-membro para outro. Por exemplo, os elementos exigidos para os produtos considerados como serviços financeiros são muito diferentes. Estas disposições são extremamente pormenorizadas e constam, quer da legislação, quer de códigos de auto-regulamentação. A legislação comunitária aplica-se geralmente ao direito de estabelecer filiais e de propor serviços noutros Estados-membros. Todavia, as directivas neste domínio permitem aos Estados-membros impor regulamentações nacionais diferentes justificadas pelo "interesse geral" à comunicação comercial deste tipo de empresas (por exemplo, o artigo 41° da Terceira Directiva sobre o Seguro de Vida83 e o artigo 41° da Terceira Directiva sobre o Seguro Não Vida84, o n° 2 do artigo 44° da Directiva do Conselho, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (OICVM)85 e o n° 1 do artigo 21° da Segunda Directiva Bancária86). As respostas ao inquérito mostram claramente que a disparidade das disposições impede o desenvolvimento de serviços de comunicação comercial transfronteiras. São necessárias autorizações (verificação prévia dos anúncios publicitários na imprensa e na televisão) nalguns Estados-membros (por ex. em Itália, é exigida a autorização prévia da comissão nacional de supervisão das empresas e da Bolsa (CONSOB) para a publicidade relativa a investimentos, incluindo a publicidade de produtos financeiros e no Reino Unido, a Lei de 1986 sobre os 33 serviços financeiros proíbe a difusão de publicidade relativa a investimentos que não tenha sido autorizada) e noutros não. Foi sugerido que a complexidade das leis e dos códigos aplicáveis tornava a sua interpretação difícil, provocando incoerências na apreciação de determinados casos. Segundo os meios interessados, deste facto decorre uma grande incerteza jurídica sobre o que se pode, ou não, fazer neste sector. (xiii)Restrições à comunicação comercial por razões ligadas aos valores da sociedade Este domínio cobre aspectos muito diferentes, como a publicidade política e as questões relativas "ao gosto e à decência". Em relação a estas áreas, os níveis de restrição e as próprias medidas variam enormemente de um Estado-membro para outro. Por exemplo, a publicidade política é proibida no Reino Unido nos meios de comunicação audiovisual (esta restrição aplica-se, tanto aos anunciantes, como ao conteúdo da publicidade). Esta proibição, consignada num código de auto-regulamentação, não se aplica à publicidade na imprensa, nem à publicidade exterior. Em contrapartida, na Finlândia, a publicidade política é autorizada na televisão. Dado que se considera que o artigo 12° da Directiva "Televisão Sem Fronteiras" (89/552/CEE) compreende os elementos essenciais das regras geralmente aceites pelos meios interessados nos Estados-membros, não se considerou necessário proibir a publicidade relativa a qualquer sector ou a qualquer questão (com excepção do tabaco e dos medicamentos sujeitos a receita médica), mas sim exercer o controlo sobre o seu conteúdo e o seu tipo. As respostas ao inquérito abrangeram um largo número de questões. No que se refere à discriminação sexual, a utilização do corpo da mulher na publicidade é estritamente controlado nalguns Estados-membros (Reino Unido, Países Baixos, Espanha e Dinamarca). No que se refere aos produtos de higiene pessoal e contraceptivos, as restrições diferem em relação à forma como o produto é apresentado e em relação à duração dos anúncios. A publicidade política é estritamente controlada nos meios de comunicação audiovisual no que se refere aos partidos políticos. Todavia, os operadores que responderam ao inquérito levantam a questão das várias interpretações de publicidade "política" em alguns Estados-membros, impedindo que as organizações caritativas e os grupos de pressão possam fazer publicidade (nomeadamente no Reino Unido e na Alemanha). No que se refere ao respeito da deontologia no sector da comunicação comercial, os operadores que responderam ao inquérito mostraram-se preocupados com o facto de algumas regulamentações (nomeadamente os códigos de auto-regulamentação) na área do gosto e da decência visarem, na sua aplicação, um outro objectivo, isto é, a "boa reputação" ou a "imagem profissional" do sector da comunicação comercial (nomeadamente do sector da publicidade). Este operadores consideram que esta circunstância torna a regulamentação tão divergente de país para país que é difícil criar campanhas transfronteiras. Foram sublinhadas as diferenças entre as medidas relativas às relações públicas, não obstante a existência de um acordo entre as associações nacionais do sector relativamente a um código internacional comum. Por razões de protecção linguística ou cultural, alguns Estados-membros impõem restrições no domínio da língua, criando entraves à realização do mercado interno (nomeadamente a Bélgica e a França). A principal conclusão desta análise preliminar é que existe uma divergência crescente entre alguns Estados-membros na maneira como desenvolvem os seus enquadramentos regulamentares nacionais. Ficou demonstrado como os Estados-membros, ao regulamentar o sector da comunicação comercial, prosseguem um vasto leque de objectivos que, por vezes, se apoiam em abordagens não totalmente coerentes ou até contraditórias em relação às adoptadas por outros Estados-membros. Este facto tipos de disposições regulamentares, bem como em diferentes níveis de restrição, podendo, as legislações e os traduz-se em diferentes 34 códigos ser aplicados de forma a transfronteiras. impedir a circulação da comunicação comercial NECESSIDADE DE UM RECENSEAMENTO MAIS APROFUNDADO DOS ENTRAVES REGULAMENTARES POTENCIAIS Qual é o impacto das significativas diferenças entre as regulamentações nacionais relativas à comunicação social sobre o funcionamento do mercado interno? Não são as restrições nacionais em si que estão em causa, mas sim a sua aplicação a serviços provenientes de outros Estados-membros. A Comunidade poderia intervir neste domínio, quer assegurando a aplicação eficiente do direito comunitário existente que assegura a livre circulação de bens e serviços no âmbito do mercado interno, quer procedendo a uma harmonização dos casos em que as restrições são justificadas criando, consequentemente entraves jurídicos no interior do espaço sem fronteiras. Uma primeira análise das regulamentações mostra que os entraves potenciais à realização do mercado interno decorrem mais da existência de disposições não discriminatórias, do que de medidas discriminatórias baseadas na nacionalidade. Na medida em que tais disposições criam obstáculos à livre circulação, a sua compatibilidade com a legislação do mercado interno depende principalmente da natureza dos objectivos prosseguidos e da proporcionalidade das eventuais restrições. Dado que a garantia de objectivos de interesse geral constitui o objecto principal destas disposições, a necessidade de uma acção comunitária deverá, portanto, basear-se normalmente no princípio da proporcionalidade. Todavia, o leque das acções possíveis neste domínio é muito vasto e a proporcionalidade deverá ser avaliada numa base casuística. Duas acções comunitárias conjuntas poderiam ser, no entanto, necessárias para favorecer esta abordagem casuística. Em primeiro lugar, seria útil criar um quadro de base para a avaliação da proporcionalidade das medidas tomadas no sector da comunicação comercial. Uma proposta neste sentido consta da Parte IV deste Livro Verde. Em segundo lugar, será útil proceder a um recenseamento mais completo dos tipos de medidas susceptíveis de causarem problemas em termos de proporcionalidade. Segundo a análise preliminar, neste recenseamento deveriam ser incluídos três tipos de disposições nacionais: Categoria I: proibições de carácter regulamentar Alguns Estados-membros proíbem determinados tipos de comunicação comercial ou determinado conteúdo que outros autorizam. Estas medidas poderiam criar um problema de proporcionalidade, se aplicadas a serviços provenientes de outros Estados-membros. As proibições de carácter regulamentar podem incluir: • regulamentações que proíbem o recurso aos descontos, prémios de fidelidade e outras modalidades de redução dos preços utilizadas na comunicação comercial. Trata-se de ofertas de lançamento ou outras ofertas com preços promocionais (por exemplo, descontos de 10%), embalagens promocionais (por exemplo, "três pelo preço de dois") ou ofertas de fidelidade (em que uma compra repetida permite ao consumidor 35 beneficiar através de cupões, por exemplo, de uma redução de preço na compra posterior). regulamentações que proíbem o regulamentações cobrem os "brindes" independentemente dessa compra. recurso aos brindes promocionais. Estas ligados à compra de um produto ou regulamentações que proíbem as empresas de radiodifusão de venderem audiências das zonas marginais de recepção aos compradores de espaço publicitário e aos anunciantes. Este tipo de proibição está ligado aos processos de concessão de licenças de rádio e de televisão e aplica-se às "audiências marginais" que são as audiências em mercados limítrofes englobadas na área de recepção de um retransmissor ou através da retransmissão via cabo. regulamentações que proíbem o uso de determinados meios de comunicação social por categorias específicas de anunciantes de maneira a preservar o pluralismo noutros meios de comunicação social. Tais regulamentações destinam-se geralmente a retirar certas receitas publicitárias à televisão, a fim de apoiar outros meios de comunicação social, tais como a imprensa regional. regulamentações que proíbem o recurso à comunicação social por parte de determinadas profissões. regulamentações que proíbem a publicidade nos canais de televendas ou nos serviços em linha por razões de salvaguarda do pluralismo. O seu objectivo é assegurar que as receitas da publicidade televisiva não sejam afectadas negativamente. medidas que proíbem o uso de línguas estrangeiras na comunicação comercial. • • • • • • Categoria H; restrições regulamentares horizontais Alguns Estados-membros optaram por impor limitações estritas a algumas formas gerais de comunicação comercial. Estas medidas compreendem: • • • • • • regulamentações que limitam o recurso aos descontos, prémios de fidelidade e outras modalidades de redução dos preços utilizadas na comunicação comercial. regulamentações que limitam o valor e o tipo dos brindes promocionais. regulamentações que limitam a publicidade destinada às crianças. regulamentações que limitam o conteúdo dos serviços de televendas ou dos serviços em linha por razões de salvaguarda do pluralismo. regulamentações sobre a compra do espaço publicitário nos meios de comunicação social que limitam as possibilidades de compras transfronteiras de espaço publicitário. regulamentações concorrencial. sobre a publicidade enganosa que limitam a publicidade 36 • • regulamentações que limitam o recurso à diversificação das marcas. regulamentações (que não as de carácter fiscal) que limitam o patrocínio de manifestações e de programas audiovisuais. Categoria III: limitações regulamentares específicas Um determinado número de Estados-membros impõe restrições estritas à comunicação comercial relativa a sectores ou produtos / serviços específicos. Estas limitações incluem: • • • • • • regulamentações que limitam a publicidade efectuada por determinadas profissões, que poderiam restringir consideravelmente o seu exercício, nomeadamente com as novas técnicas em linha desenvolvidas na Sociedade da Informação. regulamentações que limitam a publicidade dos medicamentos em venda livre. Estas medidas parecem, em alguns casos, impedir o recurso à utilização de marcas "umbrella" noutros países. regulamentações que limitam a publicidade de bebidas alcoólicas. regulamentações que limitam a comunicação comercial relativa aos alimentos para bebés que não as fórmulas para lactentes. regulamentações que limitam a comunicação comercial associada à publicidade televisiva do comércio retalhista. regulamentações que limitam o recurso à comunicação comercial pelo sector dos serviços financeiros. NECESSIDADE DE UM MECANISMO DE NOTIFICAÇÃO PRECOCE transfronteiras, que poderá Visto que o aparecimento da Sociedade da Informação traduzir-se-á num aumento das formas de comunicação comercial levar os Estados-membros a regulamentar esta matéria, poderá ser útil criar um mecanismo destinado a evitar a refragmentação do mercado interno. Uma comunicação que propõe um mecanismo de transparência regulamentar87 para os serviços da Sociedade da Informação explicará como um sistema de notificação para tais serviços poderia permitir identificar e, se necessário, divulgar as intenções em matéria de regulamentação. Um mecanismo deste tipo poderia inclusivamente prever a obrigação de os Estados-membros notificarem os projectos de disposições legislativas, incluindo os relativos à comunicação comercial, a todos os outros Estados-membros, assim como à Comissão, de forma a que estes possam eventualmente apresentar as suas observações. Todos os problemas que fossem identificados poderiam então ser examinados em termos da sua compatibilidade com o direito comunitário. 37 Convite ao envio de observações A Comissão gostaria de receber pareceres e informações adicionais sobre a situação regulamentar nas diversas áreas da comunicação comercial abrangida por esta análise preliminar. A Comissão gostaria de conhecer o parecer dos interessados sobre o âmbito do recenseamento proposto. A Comissão solicita, em especial, aos eventuais interessados que se debrucem sobre os outros problemas ligados à realização do mercado interno com os quais são confrontados indicando aqueles que consideram deverem ser examinados com prioridade. 38 PARTE IV. TEMAS PROPOSTOS PARA CONSULTA Rejmmo. São apresentadas duas propostas para melhorar a capacidade da Comissão de avaliar a proporcionalidade das medidas nacionais que possam provocar problemas no âmbito do mercado interno. Estas propostas devem igualmente permitir à Comissão assegurar que as suas próprias propostas sejam coerentes com as outras políticas e proporcionadas em relação aos problemas a resolver. A primeira proposta, que preconiza a aplicação de um método que facilite à Comissão a avaliação da proporcionalidade das medidas, visa combinar a jurisprudência reconhecida com uma análise de impacto pormenorizada. Será apenas um instrumento para uma análise caso a caso e não será um sistema, nem automático, nem obrigatório. A segunda proposta compreende um conjunto de elementos cujo objectivo é melhorar a coordenação e a troca de informações entre a Comissão, os Estados-membros e as partes interessadas. A aplicação destas medidas poderá conduzir, eventualmente, à proposta numa fase posterior de legislação comunitária por parte da Comissão. As partes anteriores do presente Livro Verde demonstraram a necessidade de uma avaliação eficaz da proporcionalidade das medidas, de forma a que a Comissão, uma vez identificada uma restrição relativa a serviços transfronteiras, possa apreciar com precisão, caso a caso (i) a compatibilidade das regulamentações nacionais com os princípios do mercado interno e (ii) a coerência e proporcionalidade das suas próprias iniciativas. (Esta última exigência corresponde igualmente à obrigação de aplicar o princípio da proporcionalidade nos termos do n° 3 do artigo 3°-B do Tratado da União Europeia). Por outro lado, é evidente que, para que a intervenção da Comunidade seja o mais eficaz possível neste domínio em plena mutação, o diálogo com todas as partes interessadas deve ser melhorado. A Comissão, portanto, gostaria de receber observações sobre as propostas seguintes: UM MÉTODO QUE PERMITA UMA AVALIAÇÃO MAIS UNIFORME Segundo a jurisprudência do Tribunal88, o critério da proporcionalidade exige: em primeiro lugar, a verificação da pertinência da medida restritiva nacional em relação ao objectivo prosseguido, isto é, a medida deve garantir a realização do referido objectivo; em segundo lugar, trata-se de verificar se a medida restritiva nacional não ultrapassa o necessário para realizar este objectivo; O Tribunal acrescenta que ,noutros termos, é necessário que o mesmo resultado não possa ser obtido através de disposições menos restritivas. Até ao momento, a jurisprudência do Tribunal ainda não forneceu elementos mais precisos que permitam avaliar a proporcionalidade de medidas nacionais ou comunitárias. A Comissão considera que, na ausência desta precisão, será útil desenvolver um método que permita avaliar a proporcionalidade e coerência das medidas nacionais ou comunitárias no domínio da comunicação comercial. Todavia, é importante sublinhar que a Comissão não propõe um sistema de avaliação automático e obrigatório, mas um conjunto de critérios com vista a facilitar a avaliação da proporcionalidade de uma medida. Com efeito, a existência de certos critérios aumentará a transparência de uma proposta e melhorará a sua qualidade. Este método destina-se a constituir um instrumento útil ao serviço da definição das políticas. Por esta razão, importa salientar que, em caso de acolhimento favorável, a Comissão proporá a sua aplicação todas as vezes que se demonstrar útil para o melhoramento da eficácia da definição de uma 39 política nesta matéria. Tal método permitiria igualmente aos Estados-membros conceberem medidas coerentes. Este quadro analítico poderia ser igualmente utilizado para examinar a coerência da legislação comunitária proposta. O método proposto compreenderia essencialmente duas fases. A primeira fase consistiria na identificação das principais características da medida em função de critérios específicos definidos. Estas características poderiam ser utilizadas, por sua vez, para avaliar a proporcionalidade da medida ou da proposta. Mais do que sobre a decisão propriamente dita, o método articular-se-ia em torno do conjunto de índices com base nos quais seria tomada a decisão final relativa à proporcionalidade, sem prejuízo da decisão final. Primeira fase. O método de avaliação a aplicar para caracterizar a medida O objectivo desta primeira fase não é a aplicação do critério da proporcionalidade como tal, mas sim o estabelecimento de um "quadro" das características da medida. O objectivo não é identificar restrições, mas proceder a um recenseamento concreto de todos os possíveis efeitos de uma medida sobre o mercado, nomeadamente sobre as actividades que pretende regulamentar. Os cinco grandes critérios de avaliação identificados são os seguintes: Critério de avaliação A: Que "reacção em cadeia" poderá eventualmente ser provocada pela medida? Trata-se essencialmente de uma análise das reacções potenciais do mercado face a uma determinada medida. No sector da comunicação comercial, as forças de mercado em causa correspondem a três grupos de intervenientes interligados entre si (os utilizadores, os prestadores e os suportes)89. Em conjunto, constituem o que se poderia designar por "cadeia da comunicação comercial" que liga o utilizador ao destinatário final ou ao espectador da comunicação comercial. Cada um destes três grupos intervirá, directa ou indirectamente, em toda a actividade da comunicação comercial. A avaliação deve, portanto, cobrir sistematicamente as relações que existem entre estes três grupos. A avaliação da reacção através desta cadeia (a "reacção em cadeia") compreende dois elementos: (i) a identificação do grupo-chave que a medida pretende atingir e (ii) a identificação das reacções mais prováveis, no interior da cadeia da comunicação comercial, face a uma medida regulamentar existente ou proposta. Estes factores são examinados aprofundadamente no documento de trabalho. A nível de cada grupo de intervenientes, serão examinados os aspectos seguintes: O impacto sobre o grupo dos utilizadores: Trata-se de calcular o tipo de reacção provável que poderia suscitar junto dos utilizadores uma restrição aplicável a uma forma específica de comunicação comercial. Obviamente cada sector ou empresa poderá reagir de maneira diferente. Todavia, como explicado no documento de trabalho (ver Quadro 1 da Parte l), é possível identificar seis estratégias de marca típicas a partir das quais podem ser definidas reacções estratégicas lógicas dos utilizadores relativamente a restrições a uma determinada forma de comunicação comercial. 40 O impacto sobre o grupo dos prestadores: Trata-se de avaliar (i) a facilidade com que diferentes formas de serviços de comunicação comercial podem ser combinadas ou se podem substituir entre si, (ii) as economias de escala que poderiam ficar comprometidas pela aplicação de uma medida, e (iii) a localização das possibilidades de economias de escala ou de gama no sector da comunicação comercial (ver Quadro 2 da Parte 1 do documento de trabalho). Poderíamos basearmo-nos na perda potencial de economias de escala ou de gama, assim como nos efeitos de substituição possíveis, para determinar de que forma a restrição aplicada ao tipo visado de comunicação comercial se pode repercutir sobre a procura de outros serviços de comunicação comercial, por um lado, e para verificar se a restrição poderá eventualmente reduzir a eficácia da prestação de serviço visada, tornando-a mais dispendiosa, por outro. Estas mudanças na procura e/ou nos custos das prestações provocariam por sua vez reacções a nível dos utilizadores e dos suportes. O impacto sobre o grupo dos suportes: Trata-se de avaliar de que forma uma medida de carácter regulamentar em matéria de comunicação comercial, aplicada a um meio de comunicação social ou a uma manifestação cultural ou desportiva, afectará o comportamento do suporte em causa. O impacto dependerá das reacções a nível comercial que o suporte adoptará para neutralizar os efeitos da restrição (ver Quadro 3 da Parte 1 do documento de trabalho). A reacção em cadeia será então avaliada e o impacto global sobre o grupo destinatário final (o público em geral, os menores, os consumidores, etc. ) poderá também ser analisado. Critério de avaliação B: Quais os objectivos da medida? É necessário identificar e precisar o objectivo visado pela medida. Por outro lado, é conveniente ter em conta todos os outros objectivos indirectamente prosseguidos. Quando se trata de uma medida tomada ou a tomar a nível nacional, esta identificação permite determinar se os princípios jurídicos da proporcionalidade e da não duplicação foram respeitados. Quando se trata de regulamentações comunitárias, a identificação dos objectivos permite determinar a base jurídica apropriada e verificar o respeito dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade. Qualquer acção prevista, justificada por um interesse geral, será quase sempre direccionada para um determinado grupo (os menores, os consumidores, o público em geral, os concorrentes, os distribuidores). Tratar-se-á de precisar o grupo visado, assim como o objectivo que a medida (nacional ou comunitária) pretende atingir. A reacção em cadeia deve ser utilizada para identificar o grupo alvo (destinatário) que beneficiará na prática da medida nacional ou da regulamentação comunitária proposta e, consequentemente, qual o tipo de objectivo efectivamente prosseguido. Critério de avaliação C: A medida está ligada ao objectivo? As características, definições, distinções, critérios, etc. , que são utilizados para determinar o conteúdo da medida prevista devem estar relacionadas directamente com o seu objectivo (se tal não acontecer, a medida poderá presumir-se arbitrária). Será então essencial ter acesso a informações relativas às análises realizadas antes da adopção da medida, a exposição de motivos e a justificação do conteúdo da medida e o contexto em que foi adoptada, bem como quaisquer outros dados importantes para a tomada de uma decisão. 41 Critério de avaliação D: A medida é contraproducente? A medida proposta poderá colidir com outro objectivo de interesse geral ou com outro objectivo comunitário. Para avaliar este efeito poderá ser útil recorrer ao indicador de selectividade (isto é, trata-se de saber se a medida está correctamente direccionada para atingir o objectivo prosseguido). Quanto menos específica for a medida, maior é o risco de efeitos contraproducentes. A análise da reacção em cadeia provocada pela medida será útil para avaliar a relatividade e, consequentemente, os seus efeitos negativos. A identificação de potenciais reacções do mercado não desejáveis permite verificar directamente os eventuais efeitos negativos da medida sobre outros objectivos prosseguidos (ver Quadro 4 da Parte 1 do documento de trabalho). Critério de avaliação E: Eficácia da medida O último critério deve permitir verificar se o tipo específico e o grau de restrição da medida permitem atingir o objectivo prosseguido. A avaliação da reacção em cadeia deverá ser utilizada para determinar como será afectado o grupo alvo e em que medida as reacções-chave poderão afectar negativamente o objectivo prosseguido. Para permitir avaliar o grau de restrição para além do qual as reacções negativas provavelmente ultrapassarão as reacções desejadas, poderá ser recolhida informação mais pormenorizada. Segunda proporcionalidade e/ou coerência fase: Aplicação dûs resultados da avaliação à decisão relativa à Através do conhecimento das características principais da medida, estes cinco critérios permitirão à autoridade em causa estar em melhor posição para avaliar a sua proporcionalidade e coerência. Em relação às medidas nacionais, a aplicação do critério de avaliação A da reacção em cadeia poderia mostrar que os objectivos atingidos pela medida são diferentes do ou dos objectivos pretendidos (de acordo com o critério de avaliação B): se estas análises revelarem que o objectivo prosseguido não foi atingido e que nenhum outro objectivo de interesse geral reconhecido pode ser identificado, a medida poderá ser considerada incompatível com o direito comunitário. Quanto à questão de saber se a medida é "adequada", a avaliação da reacção em cadeia (critério de avaliação A), da ligação com o objectivo (critério de avaliação C) e "do carácter não contraproducente" (critério de avaliação D) permitirão avaliar aquela característica. Por exemplo, uma autoridade competente pode chegar à conclusão que a ligação de uma medida com o objectivo não é muito estreita, não tem efeitos contraproducentes e é relativamente eficaz. Em relação ao aspecto "nível de restrição" da avaliação da proporcionalidade, o critério de avaliação "eficácia" (E) será crucial para determinar se o nível de restrição é realmente necessário para atingir o objectivo pretendido. Por fim, em relação ao "critério das medidas alternativas"90, a aplicação dos cinco critérios de avaliação a medidas concorrentes permitirá identificar a medida menos restritiva. Em relação às acções de carácter regulamentar da Comunidade, a caracterização da medida através dos cinco critérios de avaliação permitirá igualmente evitar as incoerências, em especial que a medida seja contraproducente em relação a outros objectivos da Comunidade. Assim, tratando-se de escolher entre duas medidas, será conveniente procurar activamente e dar preferência à medida que não produza efeitos contraproducentes em relação a outros objectivos da Comunidade. No que se refere à proporcionalidade, deveria optar-se pela medida que tenha 42 menos efeitos restritivos em relação ao grupo económico alvo. Nalguns casos, será obviamente impossível evitar recorrer a uma medida incoerente em relação a outros objectivos ou a outras medidas. Nestes casos, o método proposto proporcionará à Comissão um instrumento que a ajudará a justificar a medida em causa. MELHORIA DA COORDENAÇÃO E DA INFORMAÇÃO A NÍVEL EUROPEU Os operadores que responderam ao inquérito solicitaram uma melhoria da troca de informações e da comunicação entre si próprios, a Comissão e as instâncias regulamentares nacionais. A análise das regulamentações revelou igualmente as diferenças que existem entre as abordagens nos diversos Estados-membros, que podem dar origem a um número crescente de problemas de carácter regulamentar a nível europeu, visto a comunicação comercial se situar cada vez mais num contexto transfronteiras. Consequentemente, é necessária uma maior coordenação e troca de informações a nível europeu para que a comunicação comercial possa desempenhar no mercado interno e na Sociedade da Informação o papel positivo já evocado no presente Livro Verde. Para atingir este objectivo a Comissão propõe o seguinte: Será criado um comité encarregado de examinar as questões ligadas à comunicação comercial, designadamente de assegurar um diálogo eficaz com e entre os Estados-membros. Este comité não limitará obviamente os poderes de iniciativa da Comissão, coadjuvando-a apenas na tarefa de tornar as suas acções mais transparentes, examinando os problemas de comunicação comercial com base no método de avaliação proposto no presente Livro Verde. Desta forma, o comité poderá contribuir para a preservação da coerência das iniciativas estratégicas e para evitar, na medida do possível, a necessidade de agir em caso de infracções ao Tratado. Este comité constituiria igualmente a instância para a cooperação administrativa no domínio da comunicação comercial, designadamente favorecendo a troca de informações sobre questões relativas aos novos desenvolvimentos neste campo. Tendo em conta a natureza global da Sociedade da Informação, este comité estudaria igualmente os meios de promover a nível internacional o método de avaliação comum proposto para a comunicação comercial na Comunidade91. O comité, cuja presidência seria assegurada por um representante da Comissão, seria composto por representantes das autoridades dos Estados-membros, se necessário, acompanhados por representantes dos organismos de auto-regulamentação. A Comissão comunicaria periodicamente a este comité toda a informação relevante. A pedido da Comissão, o comité realizaria reuniões sobre questões específicas. A primeira série de reuniões seria consagrada a uma discussão sobre a promoção de vendas e o patrocínio, ou seja, os dois tipos de comunicação comercial transfronteiras que, segundo os resultados do inquérito, levantam mais problemas. De uma maneira geral, o comité começaria por analisar o impacto das regulamentações existentes em matéria de comunicação comercial sobre o desenvolvimento do comércio electrónico. A Comissão reconhece igualmente que, embora os dados de mercado relativos a determinados serviços de comunicação comercial são facilmente disponíveis (por exemplo, as estatísticas nacionais sobre a publicidade), outras informações (como por exemplo, sobre a comunicação comercial transfronteiras em geral, o marketing directo, a promoção de vendas e os serviços de patrocínio), necessárias para uma avaliação eficaz das políticas, em alguns casos não foram recolhidos, ou são difíceis de obter rapidamente. Dado que alguns organismos representativos das empresas (nomeadamente nos domínios da compra de espaço e dos estudos de mercado), das universidades e dos consumidores analisam e trabalham a informação sobre este mercado e 43 teriam interesse em obter dados sobre a regulamentação desta matéria, poderiam, consequentemente, ser encorajados a participar no processo de definição da política europeia de comunicação comercial, na medida em que o seu conhecimento profundo desta matéria reforçaria a eficácia desta política. A Comissão procurará, assim, melhorar a troca de informação entre estas diferentes organizações e as autoridades nacionais e comunitárias competentes. As partes interessadas manifestaram também o desejo da criação de um ponto de contacto único, capaz de lhes indicar qual a direcção-geral responsável a nível da Comissão, por determinadas questões específicas relativas à política europeia em matéria de comunicação comercial. É necessário criar um ponto de coordenação/contacto para manter uma visão global das actividades e desenvolvimentos nesta área. Para atingir estes objectivos, o ponto de contacto/coordenação poderia utilizar uma rede de contacto em linha sobre a comunicação comercial que completaria o boletim de informação existente92. A rede encorajaria o desenvolvimento de contactos interactivos entre as partes interessadas e a Comissão. Deste modo, o trabalho da Comissão beneficiaria de uma fonte de informação directa. A gestão e os recursos requeridos por uma tal rede de comunicação em linha são objecto de um estudo de viabilidade lançado pela Comissão. Convite ao envio de observações A Comissão gostaria de conhecer o parecer das partes interessadas sobre: o processo de avaliação proposto a proposta que visa uma melhoria da coordenação e da informação 44 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Referências a inserir quando este documento tiver sido registado. Confidencialidade: salvo indicação em contrário, as respostas a esta consulta recebidas pela Comissão não serão consideradas confidenciais e podem ser tornadas públicas pela Comissão. Pessoas a contactar: Para mais informações e/ou para enviar as respostas, dirigir-se à Sra. Margot Frõhlinger, Chefe da Unidade E/5 (Meios de Comunicação Social, Comunicação Comercial e Concorrência Desleal) da Direcção-Geral DG XV (Mercado Interno e Serviços Financeiros) pelo telefone (+ 32-2) 295 93 50 ou 296 01 10 ou o Sr. Jean Bergevin, pelo telefone (+ 32-2) 295 16 39 ou 296 01 10. Fax. : 295 77 12. O endereço postal é: Comissão Europeia, DG XV E-5, C-107 8/59, 200 rue de la Loi, B-1049 Bruxelas. O endereço electrónico é o seguinte: E5@dgl5. cec. be. Se quiser receber outra versão linguística do Livro Verde queira enviar o seu pedido por fax para a Sra. Lauter, Sra. Van de Vorle ou Sra. Volon para o n° 295 77 12 ou escrever ou enviar uma mensagem electrónica para os endereços acima indicados, especificando a versão linguística pretendida. "Tirar o melhor partido do mercado interno": Programa Estratégico. Comunicação da Comissão ao Conselho de 22. 12. 93, COM(93) 632 final. A via europeia para a Sociedade da Informação. Plano de acção. Comunicação da Comissão de 9. 8. 94, COM(94)347final. Esta definição abrange todas as formas de serviços de comunicação comercial remunerados, independentemente da natureza da empresa ou organização adquirente. Assim, por exemplo, uma campanha de publicidade de uma organização política está incluída nesta definição, ao contrário dos programas políticos televisivos impostos por lei e não financiados pelos partidos ou organizações políticos. Pelas seguintes razões: (i) a regulamentação da embalagem e da rotulagem deve ser mantida separada da regulamentação relativa à comunicação comercial de outro tipo e (ii) a embalagem é uma actividade típica do processo realizado na fábrica, não fazendo parte do conjunto de técnicas de marketing subcontratadas a um prestador de serviços especializado, como é o caso das actividades de comunicação comercial abrangidas por este Livro Verde. Da mesma forma, os representantes de vendas também foram excluídos do âmbito desta análise. EAAA: Associação Europeia das Agências de Publicidade. CERP: Federação Europeia das Relações Públicas. A EAAA calculou que em 1991 este sector empregava 155 000 pessoas , na Comunidade Europeia. Outras fontes apresentam o número de 255 088 pessoas empregadas na publicidade e nas actividades de marketing directo no mesmo ano em apenas oito Estados-membros (Bélgica, Dinamarca, Alemanha, Espanha (1990), França, Irlanda do Norte (1988), Luxemburgo, Países Baixos) (Eurostal, Mercure). Para a Bélgica e a Alemanha, este número inclui apenas o numero de trabalhadores por conta de outrem. O estudo do Eurostal de 1994 sobre o sector da publicidade refere que, em 1993, as quinze maiores redes de agências europeias empregavam em conjunto cerca de 40 000 pessoas em toda a Europa. A CERP calcula que em 1993 existiam 6 282 trabalhadores por conta de outrem e 3 670 consultores "freelance" no sector das relações públicas. 10. Ver Parte 1 do documento de trabalho. 45 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. O Instituto Max Planck foi encarregado de apresentar à Comissão um relatório pormenorizado para cada um dos quinze Estados-membros sobre a origem e a natureza das medidas restritivas nacionais. Estes relatórios foram em seguida resumidos sob a forma de um estudo comparativo. Este estudo (redigido em alemão) pode ser obtido junto dos serviços da Comissão. (Os quadros apresentados na Parte 2 do documento de trabalho baseiam-se nesse estudo. Estes quadros classificam e comparam as medidas nacionais existentes em função dos seus objectivos de política nacional e dos objectivos de interesse geral da Comunidade que pretendem salvaguardar). Este estudo foi realizado pelos serviços da Comissão e está reproduzido na Parte 1 do documento de trabalho. Os resultados destes estudos estão resumidos numa publicação que pode ser obtida junto dos serviços da Comissão. Tratava-se de um pedido de observações escritas que os serviços da Comissão enviaram pelo correio. Foram dirigidos cinco questionários aos cinco grupos de operadores interessados, ou seja: os "utilizadores'' de comunicação comercial, os "prestadores" destes serviços, os "suportes" (meios de comunicação comercial e outros), as associações de consumidores e os organismos profissionais do sector. Uma análise pormenorizada das respostas foi publicada no primeiro número de um boletim patrocinado pela Comissão intitulado "Comunicação Comercial" que pode ser obtido junto dos serviços da Comissão. Foram enviados directamente pela Comissão cerca de 2785 questionários. Para além destes, numerosas associações profissionais reproduziram os questionários e enviaram-nos aos seus membros. Os resultados pormenorizados destes estudos (em inglês) podem ser obtidos juntos dos serviços da Comissão. Foram contactados 5 200 utilizadores, 530 prestadores, 47 suportes, 15 organismos profissionais nacionais e 27 associações de consumidores. Destes responderam 532 utilizadores, 132 prestadores, 20 suportes, 10 organismos de auto-regulamentação e 10 associações de consumidores. Acórdão de 15 de Dezembro de 1982 proferido no processo C-286/81, Oosthoek's Uitgeversmaatschappiji B. V. , Col. 1982, p. 4575. Acórdão de 7 de Março de 1990 proferido no processo C-362/88, GB-INNO-BM/Confederation du Commerce Luxembourgeois, Col. 1990, p. 1-667. Acórdão de 18 de Maio de 1993 proferido no processo C-126/91, Schutzverband gegen Unwesen in de Wirtschaft/Yves Rocher GmbH. Col. 1993, p. 1-2361. Acórdão de 24. 11. 93 proferido nos processos apensos C-267 e 268/91, Bernard Keck e Daniel Mithouard, Col. 1993, p. 1-6097. Processos C-267 e C-268/91 de 24. 11. 93, fundamento 16, acima citado. Ver por exemplo: o acórdão de 15. 12. 93 proferido no processo C-292/92, Ruth Hunermunde e outros/Landesapothekerkammer Baden-Worttemberg, Col. 1993, p. 1-6787 e o acórdão de 9. 2. 95 proferido no processo C-412/93, Société d'Importation Edouard Leclerc-Siplec/TFl Publicité S. A. e M6 Publicité, Col. 1995, p. 1-179. 46 24. 25. 26. Acórdão de 26 de Abril de 1988 proferido no processo C-352/85, Bond van Adverteerdeers e outros/Países Baixos, Col. 1988 p. 2085. Neste acórdão, o Tribunal indica que, para efeitos da aplicação do princípio da livre prestação dos serviços, é necessário identificar, antes de mais, os serviços em causa, examinar seguidamente se têm carácter transfronteiriço para efeitos do artigo 59° do Tratado e verificar por fim se se trata de prestações fornecidas normalmente mediante remuneração, nos termos do artigo 60° do Tratado. (Fundamento 12). Ver, por exemplo, o acórdão de 30 de Abril de 1974 proferido no processo C-155/73 Guiseppe Sacchi, Col. 1974, p. 409 e o acórdão de 18 de Março de 1980 proferido no processo C-52/79, Procureur du Roi/Marc JVC Dabauvre e outros, Col. 1980, p. 833. Acórdão de 10 de Maio de 1995 proferido no processo C-384/93, Alpine Investments BV/Ministério das Finanças, Col. 1995, p. 1-1141. 27. Op. cit. , fundamento 28. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. Ver "Comunicação interpretativa da Comissão relativa à livre circulação transfronteiras de serviços", JO n° C 334 de 9. 12. 93. Processo C-288/89, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda e outrosICommisariat voor de Media, denominado processo "Mediawet", Col. 1991, p. 1-4007, fundamento 13. Processo C-279/80 Alfred John Webb, Col. 1981, p. 3305, fundamento 19; processos apensos 62 e 63/81, Seco Sa e Desquenne e Girai SA /Etablissement d'Assurance contre la Vieillesse et l'Invalidité, Col. 1982, p. 223, fundamento 14; processo C-113/89, Rush Portuguesa Lda. /Office National d'Immigration, Col. 1990p. I-1417, fundamento 18. Processo C-220/83, Comissão/França, Col. 1986, p. 3663, fundamento 20. Processo C-62/79 S. A. Compagnie Générale pour la Diffusion de la Television Coditel e Outros (1980), Col. 1980, p. 881, fundamento 15. Processo C-180/89, Comissão/Itália, Col. 1991 (2) , p. 1-709, fundamento 20; processo C-154/89, Comissão/França, Col. 1991 (2), p. 1-659, fundamento 17; processo C-198/89, Comissão/Grécia, Col. 1991 (2), p. 1-727, fundamento 21. Processos apensos 110 e 111/78, Ministério Público e "Chambre Syndicale des Agents Artistiques et Impresarii de Belgique" A. S. B. L/Willy van Wesemael e outros (acórdão "Van Wesemael"), Col. 1979 (1), p. 35, fundamento 28. Processo C-288/89 citado na nota 29, fundamento 23. Acórdão de 28 de Novembro de 1929 proferido no processo C-79/87, Anita Groener/Minister for Education e City of Dublin Vocational Committee 1989, Col. 1989, p. 3967. Processo C-384/93 Alpine Investments BV, citado na nota 26, fundamento 45. Processo C-288/89, citado na nota 29, fundamento 15. Comunicações n°s 359/1989 e 385/1989, Ballantyne Davidson Mclntyre, Decisão de 31 de Março de 1993. CCPRI47ID 135911989 e 385/1989/Rev. 1. Ver os processos Markt intern Verlag GmbH e Klaus Beerman, Serie A, n" 165 e de 20. 11. 89 e Groppera Radio AG e outros/Suíça - Série A, n" 173 de 28. 03. 90. Conclui-se da jurisprudência recente que, para a Comissão Europeia dos Direitos do Homem, a publicidade é sem dúvida 47 protegida pelo artigo 10° da Convenção. Nas duas decisões recentes relativas à admissibilidade de requerimentos dirigidos ao Tribunal Europeu de Direitos do Homem, ao abrigo da Convenção, a referida comissão considerou que uma restrição publicitária é abrangida pelo artigo 10° da CEDH (Decisão de 5 de Setembro de 1991 relativa ao regulamento n° 16632/90 (Colman/Reino Unido) e Decisão de 2 de Dezembro de 1991 relativa ao requerimento n° 15450/89 (Cosado Coca/Espanha). Acórdão de 18 de Junho de 1991 proferido no processo C-260/89 Elleniki Radiophonia Tiléorasse AE/Dimotiki Etaireia Pliroforissis e Sotiros Kouvelas, Col. 1991, p. 1-2925, fundamentos 41 a 44. Ver o acórdão do processo C-4/73, J. Nold, Kohlen und Baustoffgrofihandlung/Comissão, denominado "Acórdão Nold", Col. 1974 (1), p. 491, fundamento 13. Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10. 9. 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de publicidade enganosa. Directiva 79/112/CEE do Conselho, de 18. 12. 1978, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à rotulagem, apresentação e publicidade dos géneros alimentícios destinados ao consumidor final, JO n° L 33 de 8. 2. 1979. Directiva 92/96/CEE do Conselho, de 10. 11. 92, que estabelece a coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas ao seguro directo vida e que altera as Directivas 79/267'/CEE e 90/619/CEE (Terceira Directiva sobre o seguro de vida), JO n° L 360 de 9. 12. 1992. Directiva 92/49/CEE do Conselho, de 18. 6. 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida e que altera as Directivas 73/239/CEE e 88/357/CEE (Terceira Directiva sobre o seguro não vida), JO n° L 228 de 11. 8. 1992. Directiva 85/611 /CEE do Conselho de 20. 12. 1985, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento colectivo em valores mobiliários (OICVM), JO n° L 385 de 31. 12. 85 (EE 06 F3). Segunda Directiva do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE, JO n° L 386 de 30. 12. 1989. Directiva 92/28/CEE do Conselho, de 31 de Março de 1992, relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano, JO n° L 113 de 30. 4. 1992. Directiva 95/46/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho de 24. 10. 95, relativa à protecção das pessoas singulares em relação ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação destes dados. Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício da actividade de radiodifusão televisiva, JO n° L 298 de 17. 10. 1989. A Comissão encarregou a MRB International de auscultar uma amostra representativa das cinco categorias a quem foi enviado o convite para emitir o seu parecer. Todos os "utilizadores " abrangidos por este inquérito eram escritórios de empresas que exercem a sua aclividade a nível transfronteiras e que controlam uma quota significativa dos orçamentos para comunicação comercial nos seus mercados estrangeiros. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 48 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. Este resumo, assim como os seguintes, apresenta os resultados dos dois inquéritos descritos na introdução; estes resultados são apresentados de maneira mais pormenorizada num documento separado que pode ser obtido junto da Comissão. A expressão "below lhe Une" designa os serviços de comunicação comercial que não implicam a compra de espaço nos meios de comunicação social e englobam, portanto, todas as formas de comunicação comercial, excepto a publicidade. Por exemplo, a Forrester Research prevê que as compras através da Internet aumentem de 240 milhões de dólares em 1994 para 6,9 mil milhões de dólares no ano 2000. Ver Parte 1 do documento de trabalho. Para informações mais pormenorizadas ver COM(94) 319 final. Outras directivas complementares prosseguem os mesmos objectivos, tais como a directiva relativa ao direito de autor e direitos conexos aplicáveis à radiodifusão por satélite e retransmissão por cabo adoptada em 1993 e a directiva relativa à utilização de normas para a transmissão de sinais de televisão adoptada em 1995. "Novas perspectivas para a acção da Comunidade no domínio cultural", Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social, COM(92) 149 final de 29. 4. 1992. Comité Europeu para a Aproximação da Economia e da Cultura (CEC) (a funcionar desde Março de 1991). O princípio não se aplica às medidas relativas ao mercado interno, porque a Comunidade tem poderes exclusivos nos termos do artigo 100-A, por conseguinte, apenas se coloca a questão da proporcionalidade (terceiro parágrafo do artigo 3°-B). Este facto resulta do estudo realizado das diferentes regulamentações. Exemplares deste estudo comparativo em alemão estarão disponíveis a pedido. O relatório foi redigido pelo Professor Schricker do Instituto Max Planck (Munique) para a Comissão. Para além do estudo comparativo (Vergleichend Analyse der gesetzlechen ttnd Selbsakontrollregelungen em Bereich der "Commercial Communications" in den Mitgliedstaaten der EWG sowie in Finnland, Norwegen, Òsterreich, der Schweiz und Schwede), foram preparados para a Comissão relatórios mais pormenorizados sobre dezassete países que abrangem cada um dos Estados-membros e a Noruega e a Suíça. A noção de "concorrência desleal" é raramente utilizada no direito anglo-saxónico, sendo os seus objectivos prosseguidos no âmbito do direito em matéria de responsabilidade delitual ("Tort"). Este ramo do direito teve origem em meados do século XIX. Após a revolução industrial, as normas relativas ao comércio foram substituídas por uma legislação destinada a impedir qualquer abuso da liberdade de concorrência comercial e industrial que linha acabado de ser adquirida. Na maior parte dos Estados-membros surgiu nos anbs 60 e 70. CEDH: assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950 e ratificada por Estados-membros. todos os 49 64. 65. 66. Ver os quadros relativos aos países apresentados no documento de trabalho que acompanha este Livro Verde. Este facto é salientado nos resultados do inquérito resumidos na parte I. Directiva 84/450/CEE do Conselho de 10. 9. 84, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de publicidade enganosa. JO n° L 250 de 19. 09. 84 (EE 15 F 05). Embora esta directiva proponha nos considerandos que, numa fase posterior, a publicidade desleal e a publicidade comparativa sejam regulamentadas pela Comunidade, a Comissão é da opinião que, dado que as numerosas possibilidades de interpretação do termo "desleal" e a falta de consenso nesta matéria impedirão que seja empreendida qualquer acção horizontal eficaz neste domínio. No entanto, este facto não exclui que sejam tomadas iniciativas específicas relativamente a determinadas formas de comunicação comercial definidas de modo mais estrito, eventualmente a incluir no conceito de publicidade "desleal " pelas regulamentações nacionais. 67. Os "solicitors" estão actualmente autorizados a fazer publicidade no Reino Unido. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. Artigo 3°-A. Proposta de directiva relativa à publicidade comparativa e que altera a Directiva 80/450/CE relativa à publicidade enganosa. Posição comum (CEE) n° 19/95 de 29. 6. 95, com vista à adopção da Directiva relativa à defesa dos consumidores em matéria de contratos à distância. JO n° C 288 de 30. 10. 1995. Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares em relação ao tratamento dos dados de carácter pessoal e à livre circulação dos mesmos. Obviamente, este tipo de práticas, se utilizado de forma a restringir a concorrência, pode cair na alçada do artigo 86° do Tratado. Estas condições foram reconhecidas como uma restrição justificada pelo Tribunal de Justiça no processo Oosthoek (ver nota 18). No seu acórdão proferido no processo Schindler (Processo C-275/92, Col. 1994, 1-1039) o Tribunal estabeleceu que a proibição da promoção transfronteiras de grandes lotarias (no caso presente, de âmbito estatal ou regional) poderiam ser justificadas, tendo em conta as preocupações de política social e da prevenção defraude. Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3. 10. 89, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva. JO n° L 298/89. A Directiva "Televisão sem Fronteiras" (89/552/CEE) harmonizou a proibição da publicidade televisiva do tabaco, bem como do patrocínio de programas televisivos por empresas ligadas a este sector, que já existiam nos Estados-membros aquando da adopção da directiva. Proposta alterada de directiva do Conselho em matéria de publicidade a favor dos produtos do tabaco (COM(91) final - SYN 194). Trata-se de cerveja cujo teor alcoólico varia entre 1,8% e 2,8% e de sumo de maçã fermentados (cidra). Resolução 86/C 184/02 do Conselho de Ministros da Saúde da Comunidade Europeia relativa ao abuso do álcool. 50 79. 80. Uma associação que engloba 14 das mais importantes sociedades europeias do sector das bebidas alcoólicas. Directiva 79/112/CEE, Estados-membros respeitantes à rotulagem, apresentação e publicidade dos géneros alimentícios destinados ao consumidor final. JO n" L 33 de 8. 2. 79 (EE 13 F 09). de 18. 12. 78, relativa à aproximação das legislações dos 81. Directiva 91/321/CEE de 14. 5. 1991. 82. 83. 84. Directiva 92/28/CEE, de 31. 3. 92, relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano. JOn°L 113/92. Directiva 92/96/CEE do Conselho de 10. 11. 92, que estabelece a coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas ao seguro directo vida e que alteia as directivas 79/267/CEE e 90/619/CEE (Terceira Directiva sobre o Seguro de Vida). JO n" L 360, 1992. Directiva 92/49/CEE de 18. 6. 92 relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao seguro directo não vida e que altera as Directivas 73/239/CEE e 881357/CEE (Terceira Directiva sobre o Seguro Não Vida). JO n° L 228, 1992. 85. Directiva 85/611/CEE do Conselho, de 20. 12. 85. JO n" L 385, 1985. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. Segunda Directiva do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes ao acesso à actividade das instituições de crédito e ao seu exercício e que altera a Directiva 77/780/CEE. JO n° L 386, 1989. As coordenadas deste documento serão fornecidas quando o mesmo será adoptado pela Comissão. Ver secção 1. Ver definição na introdução. Esta avaliação final é semelhante à anterior, apenas se diferenciando pelo facto de a medida objecto de avaliação não ser a medida restritiva específica, mas sim uma medida alternativa que poderia ter efeitos menos restritivos. O objectivo desta fase não é, portanto, analisar a medida restritiva, mas sim identificar outras medidas adequadas que embora sendo menos restritivas, permitam realizar o objectivo. A este respeito, a Comissão e os Estados-membros, ao proporem iniciativas, terão sempre que ter em conta os compromissos de liberalização do comércio assumido com a assinatura do Tratado do GATT e respectiva execução, através da OMC. A Comissão lançou já o boletim de informação sobre a comunicação comercial com vista ao desenvolvimento destes contactos. Através de um recurso a um editor independente e dando igual peso à informação e opiniões dos serviços da Comissão e das partes interessadas, este boletim encoraja os participantes a chamar a atenção da Comissão sobre os problemas que surgem no mercado interno da comunicação comercial. O boletim de informação foi lançado antes da publicação do Livro Verde para que as partes interessadas possam ser informadas sobre a nova abordagem proposta. "Comunicação comercial" é uma publicação bimensal. Qualquer informação a este respeito deve ser dirigida ao editor (fax (00 44) 1. 273 772 727. 5. 1 ISSN 0257-9553 COM(96) 192 final DOCUMENTOS PT 10 N. ' de catálogo : CB-CO-96-221-PT-C ISBN 92-78-04004-5 Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias L-2985 Luxemburgo