title: MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD over de interpretatie van het arrest van het hof van justitie van 17 Oktober 1995 in Zaak C-450/93, kalanke/Freie Hansestadt Bremen

eurovoc_concepts:
Germany
gender equality
judgment of the Court (EU)
promotion
sexual discrimination

text: * * * ** COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN Brussel, 27. 03. 1996 COM(96) 88 def. MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD OVER DE INTERPRETATIE VAN HET ARREST VAN HET HOF VAN JUSTITIE VAN 17 OKTOBER 1995 IN ZAAK C-450/93. KALANKE/FREIE HANSESTADT BREMEN MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD OVER DE INTERPRETATIE VAN HET ARREST VAN HET HOF VAN JUSTITIE VAN 17 OKTOBER 19ftS IN ZAAK C-450/93. KALANKE/FRE1E HANSESTADT BREMEN 1 Inleiding Op 17 oktober 1995 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen arrest gewezen in zaak C-450/93 (Eckhard Kalanke tegen Freie Hansestadt Bremen)(1). Dit arrest heeft in heel Europa tot grote controverses geleid, wegens de onzekerheid die het arrest heeft geschapen met betrekking tot de wettigheid van quota en andere vormen van positieve actie die bedoeld zijn om het aantal vrouwen in bepaalde sectoren van of op bepaalde niveaus in het arbeidsproces te doen toenemen. Het arrest-Kalanke is van grote betekenis, omdat juist nu steeds meer wordt erkend dat de anti-discriminatiewetgeving van twintig jaar geleden niet meer voldoet om gelijke kansen voor vrouwen bij de toegang tot het arbeidsproces en bij promotie te waarborgen. Hoewel de laatste tien jaar op dit gebied wel degelijk vooruitgang is geboekt, is in de meeste gebieden van de Gemeenschap de werkloosheid onder vrouwen hoger dan onder mannen. Vrouwen vormen nog steeds de meerderheid van 'de langdurig werklozen, bebben vaak laaggeschoold en slecht betaald werk zonder zekerheid en worden nog steeds niet op dezelfde manier betaald als mannen. Ook hebben nog steeds te weinig vrouwen toegang tot functies met beslissingsbevoegdheid en een volledig aandeel in het politieke en economische leven. Gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het werk is een fundamenteel recht, zoals het Hof in zijn arrest van 15 juni 1978 in zaak 149/77, Defresine ITI<2) erkent Wat het bestaan van een algemeen beginsel betreft dat discriminatie naar geslacht in aanstel lings- en arbeidsvoorwaarden verbiedt, verklaarde het Hof dat de opheffing van dergelijke discriminatie deel uitmaakt van de fundamentele rechten van de mens die een van de beginselen van het Gemeenschapsrecht vormen, welks eerbiediging het Hof de taak heeft te verzekeren. Later is het beginsel dat de grondrechten moeten worden geëerbiedigd sindsdien vastgelegd in het Verdrag betreffende de Europese Unie (artikel F, lid 2). Nu gelijke kansen voor vrouwen, samen met de strijd tegen de werkloosheid, op het hoogste niveau (de Europese Raad van Essen, Cannes en Madrid) is erkend als een opgave van het hoogste belang, acht de Commissie het wezenlijk nogmaals de noodzaak te beklemtonen, zo nodig "positieve acties" te ondernemen om gelijke kansen voor vrouwen en mannen te bevorderen, met name door factoren van ongelijkheid weg te nemen die de kansen van vrouwen op het gebied van werk nadelig beïnvloeden. (1) (2) Jurispr. 1995, blz. 1-3051. Jurispr. 1978, blz. 1365. Op gemeenschapsvlak bestaat er geen officiële omschrijving van "positieve actie". In de hele Gemeenschap is men het er evenwel over eens, dat het concept "positieve actie" alle maatregelen omvat die erop gericht zijn de effecten van discriminatie uit het verleden tegen te gaan, de bestaande discriminatie uit te bannen en gelijke kansen voor vrouwen en mannen te bevorderen, vooral met betrekking tot die banen of functies waar vrouwen of mannen duidelijk zijn ondervertegenwoordigd. In toenemende mate wordt erkend dat dit niet alleen een kwestie van billijkheid is, maar ook van efficiënt beheer van menselijke potentieel. Positieve actie kan verschillende vormen aannemen: een eerste type bestaat in maatregelen die de nadelige situaties van de vrouwen op de arbeidsmarkt moeten verhelpen. Het doel is de oorzaken voor de lagere arbeidsdeelneming of geringere loopbaanmogelijkheden waarmee vrouwen nog steeds kampen, weg te nemen door met name op het vlak van de beroepskeuze en -opleiding in te grijpen. Een tweede type positieve actie bestaat in maatregelen waarmee men de gezins- en beroepstaken met elkaar tracht te verzoenen en een betere verdeling van deze taken tussen mannen en vrouwen tracht te bereiken. In dit geval wordt voorrang gegeven aan de organisatie van de werktijden, de kinderopvangmogelijkheden en de herintegratie van werknemers op de arbeidsmarkt na een loopbaanonderbreking. Een derde type positieve actie is gebaseerd op de gedachte dat discriminatie uit het verleden moet worden goedgemaakt. Dit betekent, dat voor bepaalde groepen personen een voorkeursbehandeling wordt voorgeschreven. Dit kan de vorm aannemen van quotaregelingen of doelstellingen. Quota kunnen meer of minder star zijn. Starre quota zijn quota die een bepaald aantal vaststellen zonder rekening te houden met de kwalificaties en de verdiensten van de desbetreffende personen, of quota die minimumeisen vastleggen waaraan moet worden voldaan zonder de mogelijkheid de bijzondere omstandigheden van een geval in aanmerking te nemen. Minder starre of flexibele quota zijn quota die daarentegen een voorkeursbehandeling ten gunste van een bepaalde groep personen behelzen, mits de kwalificaties voor de te vervuilen functie gelijkwaardig zijn en met buitengewone omstandigheden rekening kan worden gehouden 2. De benadering van fle Gemeenschap vm "positieve actie" De Commissie heeft altijd een zeer welwillende houding ten opzichte van positieve actie aangenomen. In 1984 heeft zij een voorstel voor een aanbeveling betreffende de bevordering van positieve actie gedaan(3), dat door de Raad is aangenomen. In de aanbeveling wordt de Lid-Staten gevraagd een beleid van positieve actie aan te nemen, dat ten doel heeft de feitelijke ongelijkheden die vrouwen in het beroepsleven ondervinden, op te heffen en een gemengde werkgelegenheid te bevorderen, ten einde de voor werkende of werkzoekende vrouwen nadelige effecten die het resultaat zijn van attitudes, gedragspatronen en structuren welke berusten op het denkbeeld van een traditionele verdeling van de rollen van mannen en vrouwen in de samenleving, weg te nemen of te compenseren. De Lid-Staten worden voorts verzocht, de deelneming van vrouwen aan de verschillende beroepsactiviteiten in de sectoren van het beroepsleven waar zij thans ondervertegenwoordigd zijn te bevorderen, en dit met name in de sectoren (3) Aanbeveling 84/63 5/EEG van de Raad van 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen, PB nr. L 331 van 19. 12. 1984, blz. 34. „ „, L-. X „ ,. , , - -. ^ 1 - p. 4_. ^. „ „. V. '. 1 , • -. '. '. ' ,r _ -, ^. • : :. , 1 » , ». ^. ,. ,. -•,. « j, ,- •. «. _<. _ xi t» ,. w »V O - » i o l t i. A. _ "• - • '. , ervoer zor^ te dragen, dat de positieve actie: onder andere ZOVQQI mogelijk aciies omvatten die betrekking hebben op het stimuleren van sollicitaties, aanwerving en promotie van vrouwen in sectoren, in beroepen en op niveaus waar zij ondervertegenwoordigd zijn, met name op verantwoordelijke posten. Het is ook belangrijk eraan te herinneren, dat de Commissie in het Derde communautaire actieprogramma op middellange termijn inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen (1991-1995) dat op 21 mei 1991 bij Resolutie van de Raad is vastgesteld(4), de noodzaak van positieve actie heeft beklemtoond en een aantal programma's heeft georganiseerd die speciaal gericht zijn op de bevordering van de integratie van vrouwen op de arbeidsmarkt en de verbetering van de kwaliteit van hun arbeid. In het Vierde communautaire actieprogramma (1996-2000) dat in december 1995 bij Besluit 95/593/EG van de Raad is vastgesteld(5), is de bevordering van gelijke kansen op de arbeidsmarkt één van de onder meer door middel van positieve actie na te streven doelstellingen. De Commissie zelfheeft een tweede programma van positieve acties (Î992-Î996) voor vrouwelijk personeel vastgesteld om het evenwicht betreffende het aantal vrouwen in «-tioqc? y«ui <\<* Commissie in categorieën en functies waar zij zijn ondervertegenwoordigd ±c t ^ j - ^ iw v» P 'oopbasro. ttv Ikkeling te bevorderen en om flankerende maatregelen te * -A^p 'jmbtena^n "^rgdaik maLen beroeps en gc/ios. upl cîiLiigon ie j ;P v* f ' ' ~* ' *•s'" ' i '% u" *'" '. V> * ' ~f t;* in er &. " a< N Juth?x ~ r~ J A /W t. ,-. It. ii^. "l »Ï "' i_ * - 5f 1' vf,ôiir»gefiwoorC' 5a at v» /v j!tL-öii '-*. T*ys - / ^ - 'c * ? " _ * -<?À ?. , "iî,. "1 ' -r K:y -lar*^ fann. ïj 1 «. , ,^ 'e brengen, en per odieke beoordelingen ,^,^: jT, ' i,K, L j] , ,o*c?. eer. jtixiai. ^i-Ch^ajgeiiue 'suweïiji e personeels:», eten ^Ü lu e«/e, w. wii. 3. De feiten van de z In de zaak Kalanke moest worden nagegaan of een Duitse wet betreffende positieve actie verenigbaar is met. Richtlijn 76/207/EEG van de Raad(6) dan wel verder gaat dan de uitzonderingsbepaling voor positieve actie die daarin is neergelegd in artikel 2, lid 4'7). De wet var*; de deelstaat Bremen inzake gelijke kansen in de overheidssector bepaalt dat zowel bij aanwerving als promotie in sectoren waar vrouwen zijn ondervertegenwoordigd, dat wil zeggen minder dan 50% van het personeel in verschillende rangen van de (4) (5) (6) (7) PB nr. C 142 van 31. 5. 1991, blz. 1. PB nr. L 335 van 30. 12. 1995, blz. 37. Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB nr. L 39 van 14. 2. 1976, blz. 40). Artikel 2, lid 4, luidt als volgt: "Deze richtlijn vormt geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden. " betrokken categorie uitmaken, een vrouwelijke sollicitant met dezelfde kwalificaties als een mannelijke sollicitant boven hem de voorkeur moet worden gegeven. Aangezien Kalanke door deze regel een promotie misliep, vocht hij de geldigheid ervan voor de Duitse rechter aan. De nationale rechterlijke instantie was van oordeel, dat de promotie naar het Duits recht, met inbegrip van het constitutionele recht, wettig was, maar de verenigbaarheid met Richtlijn 76/207/EEG werd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voorgelegd. De relevante bepalingen uit de Bremer wet betreffende gelijke behandeling van mannen en vrouwen in overheidsdienst luiden als volgt: "Aanwerving, overgang en promotie. Bij de aanwerving, inclusief de aanstelling als ambtenaar of rechter, anders dan met het oog op opleiding, moeten vrouwen met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waar zij ondervertegenwoordigd zijn bij voorkeur in aanmerking worden genomen. Van ondervertegenwoordiging is sprake, wanneer in de verschillende loon- en salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat. Dit geldt ook voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus. " 4. Het arrest In zijn arrest overweegt het Hof dat: de richtlijn luidens artikel 1, lid 1, de tenuitvoerlegging in de Lid-Staten beoogt van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van onder meer, de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen. Het beginsel van gelijke behandeling houdt volgens artikel 2, lid 1, in dat "iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect" een nationale regeling volgens welke vrouwen met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waar zij ondervertegenwoordigd zijn, bij promotie automatisch voorrang genieten, een discriminatie óp grond van geslacht inhoudt. Het Hof is echter van oordeel dat moet worden nagegaan of een dergelijke nationale regeling toelaatbaar is ingevolge artikel 2, lid 4, van de richtlijn. Dienaangaande merkt het Hof op, dat deze bepaling: tot doel heeft het toestaan van maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen; nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot hei arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordeler» met het doel hun beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt met anderen te concuireren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen, een afwijking behelst van een in de richtlijn neergelegd individueel recht, die strikt moet worden uitgelegd. Tot slot stelt het Hof duidelijk dat: een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen of promoties absoluut en onvporwflflrdeljjlr voorrang verleent, verder gaat dan een bevordering van gelijke kansen en de grenzen van de in artikel 2, lid 4, van de richtlijn voorziene uitzondering overschrijdt. Het Hof van Justitie concludeert dat op de door de nationale rechter gestelde vragen aldus moet worden geantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van Richtlijn 76/207/EEG in de weg staat aan een nationale regeling die, zoals in casu, bij gelijke kwalificaties van voor promotie in aanmerking komende kandidaten van verschillend geslacht, in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn automatisch voorrang verleent aan vrouwelijke kandidaten, daarbij ervan uitgaande dat er sprake is van ondervertegenwoordiging, wanneer in de verschillende salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat en dit ook geldt voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus. 5. Door het arrest opgeworpen vragen Kennelijk is de negatieve houding van het Hof ten aanzien van de wettigheid van de Bremer wet uitsluitend gebaseerd op de uitlegging van artikel 2, lid 4, van Richtlijn 76/207/EEG. Uit het arrest blijkt dat deze bepaling het type quotaregeling waarbij vrouwen automatisch voorrang krijgen boven mannen bij aanstelling of promoties niet toestaat. Een aantal vragen kan echter met betrekking tot artikel 2, lid 4, worden gesteld. Is deze bepaling tot positieve acties ten gunste van vrouwen op het werk door maatregelen zoals speciale regelingen voor vrouwen die een beroepsopleiding willen volgen, verlof om gezinsredenen, enzovoort, of staat zij ook positieve discriminatie toe bij aanwerving en promotie, door aan vrouwen onder bepaalde voorwaarden de voorkeur te geven? Moet in dit laatste geval een onderscheid worden gemaakt tussen positieve acties waarbij rekening wordt gehouden met overwegingen van noodzaak/evenredigheid en acties waarbij dit niet gebeurt? 5a). De benadering van "positieve actie" van het Hooggerechtshof van de VS In dit verband is het interessant stil te staan bij de rechtspraak van het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten op het gebied van positieve acties. Hieruit blijkt dat de desbetreffende problemen buitengewoon complex zijn. De term "positieve actie" wordt gebruikt voor acties die erop gericht zijn discriminatie in het arbeidsproces op te sporen en op te heffen of voor maatregelen om de arbeidsdeelneming van beschermde groepen, dat wil zeggen minderheden en vrouwen, te vergroten. Daarbij hanteren de overheid en de particuliere sector verschillende normen (respectievelijk krachtens de Equal Protection Clause van de VS en krachtens titel VII van de Civil Rights Act van 1964). Positieve actie in de overheidssector moet worden beoordeeld volgens het "grondig onderzoek"-criterium ("strict scrutiny" standard), dat vereist dat er een "dwingend openbaar belang" ("compelling government interest") aanwezig is en dat de betrokken actie "specifiek op dat belang gericht" is ("narrowly tailored"), dat wil zeggen dat er evenredigheid moet,zijn. Wat de particuliere sector betreft, is de benadering van het Hooggerechtshof van vrijwillige positieve actie door werkgevers flexibeler dan het "grondig onderzoek"-criterium, daar zij zich alleen concentreert op de basiselementen om vast te stellen of de actie "specifiek gericht" is. De enige zaak van discriminatie op grond van geslacht, Johnson(8). heeft betrekking op vrijwillige positieve actie door particuliere werkgevers. In dit geval werd een plan voor positieve actie toegepast om het aantal vrouwen in typische mannenberoepen te doen toenemen. Een vrouwelijke sollicitant was voor een bepaalde functie aangenomen en niet haar mannelijke collega, hoewel het testresultaat van de vrouw iets minder goed was dan dat van de man. De actie werd niet strijdig geacht met het discriminatieverbod bij indienstneming ingevolge titel VII van de Civil Rights Act van 1964, onder andere op grond van de overweging dat terecht rekening was gehouden met het geslacht van de sollicitant wegens de "traditionele mannenberoepen". ondervertegenwoordiging overduidelijke vrouwen van in Over soortgelijke zaken in de overheidssector zijn er nog geen uitspraken van het Hooggerechtshof. Wel is van belang de recente zaak Adarand(9) aangaande positieve maatregelen met het doel in raciaal opzicht meer evenwicht te brengen in de verdeling van overheidsopdrachten. In deze zaak heeft het Hooggerechtshof voor het eerst "grondig onderzoek" toegepast van positieve maatregelen van de federale overheid. Hoewel de desbetreffende maatregel onvoldoende "specifiek op het te bereiken doel gericht werd geacht", is het belangrijk op te merken dat zeven van de negen leden van het Hooggerechtshof uitdrukkelijk de legitimiteit van het beginsel van resultaatgerichte voorkeursbehandeling van kansarme groepen opnieuw bevestigden, echter steeds onverminderd het "grondig onderzoek"-vereiste. 5b). Internationaal recht inzake mensenrechten Discriminatie op grond van geslacht is ook in het internationaal recht verboden. De internationale instrumenten van de Verenigde Naties en van de Raad van Europa neigen er echter toe de legitimiteit te erkennen van sommige "speciale maatregelen" ten gunste van bepaalde kansarme groepen om feitelijke gelijkheid te bereiken. In artikel 4 van het verdrag van de Verenigde Naties van 18 december 1979 inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen wordt erop gewezen, dat vrouwen weliswaar juridisch gelijke rechten hebben gekregen, maar dat dit niet automatisch een gelijke behandeling garandeert. Om ét feitelijke gelijkstelling van mannen en vrouwen in de maatschappij en op het werk sneller te bereiken, wordt het Staten toegestaan bijzondere maatregelen te treffen, zolang ongelijkheden bestaan. In 1988 nam het "Committee on the Elimination of Discrimination against women'' van de Verenigde Naties algemene aanbeveling nr. 5 aan, waarin het de Staten aanbeval vaker tijdelijke bijzondere maatregelen als positieve actie, voorkeursbehandeling of quotastelsels toe te passen om de integratie van vrouwen in het onderwijs, de economie, de poütiek en het arbeidsproces te bevorderen. Deze speciale maatregelen mogen alleen worden toegepast om ds feitelijke gelijke behandeling van vrouwen sneller te bereiken en mogen (8) (9) Johnson v Transportation Agency, 480 US 616 (1987) Adarand Constructors Ine v Pcfta, Secretary of Transportation, 63 USLW 4523 (1995) geen aparte normen voor vrouwen en mannen scheppen. De geschiktheid van dergelijke maatregelen moet worden beoordeeld met het oog op het feitelijke bestaan van discriminerende praktijken. Zodra gelijke kansen en gelijke behandeling zijn bereikt, zijn dergelijke maatregelen bijgevolg niet langer nodig en kunnen zij worden opgeheven. Het Verdrag nr. 111 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 4 juni 1958 betreffende discriminatie in arbeid en beroep verwijst zowel naar gelijke kansen als gelijke behandeling, daar artikel 2 bepaalt, dat elk Lid waarvoor dit verdrag van kracht is, zich ertoe verbindt een nationaal beleid te formuleren en toe te passen, dat is gericht op de bevordering, door aan de nationale omstandigheden en gebruiken aangepaste methoden, van de gelijkheid van kansen en van de behandeling in arbeid en beroep, ten einde elke discriminatie ter zake op te heffen. Artikel 5 van het IAO-Verdrag is in het onderhavige geval van groot belang. Het artikel luidt als volgt: "1. Bijzondere beschermende maatregelen of maatregelen tot hulpverlening waarin andere door de Internationale Arbeidsconferentie aanvaarde verdragen of aanbevelingen voorzien, worden niet als discriminatie beschouwd. 2. Elk Lid kan na raadpleging van de werkgevers- en werknemersorganisaties, daar waar deze bestaan, bepalen, dat alle andere bijzondere maatregelen die erop zijn gericht dat rekening wordt gehouden met de bijzondere behoeften van degenen van wie algemeen wordt erkend dat zij bescherming of bijzondere hulp behoeven uit hoofde van hun geslacht, leeftijd, invaliditeit, gezinslasten of sociaal of cultureel niveau, niet als discriminatie worden beschouwd. " Het beginsel van gelijke kansen voor en gelijke behandeling van alle werknemers is eveneens vastgelegd in de "declaration on equality of opportunity and treatment for women workers" die op 25 juni 1975 door de IAO is aangenomen. Artikel 1 sluit alle vormen van discriminatie op grond van geslacht die deze gelijkheid ontkennen of beperken uit en bepaalt tevens dat speciale positieve behandeling gedurende een overgangsperiode die op daadwerkelijke gelijkheid tussen mannen en vrouwen is gericht, niet als discriminerend wordt beschouwd. Artikel 1 van deel II van het aanvullend protocol van het Europees Sociaal Handvest van 5 mei 1988 bepaalt, dat de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden het recht op gelijke kansen en gelijke behandeling ten aanzien van werkgelegenheid en te erkennen en passende beroepsuitoefening zonder discriminatie naar geslacht maatregelen te nemen om de tenuitvoerlegging ervan op verschillende gebieden, met inbegrip van loopbaanontwikkeling en promotie, te bevorderen. Deze bepaling is speciaal feitelijke ten einde de toepassing van bijzondere maatregelen om vastgesteld ongelijkheden te corrigeren, niet te beletten. In het internationale recht is omstreden of en in hoeverre wetgeving aanvaardbaar is die vrouwen automatisch voorrang geeft bij aanstelling en promotie. Tegelijkertijd is het duidelijk dat het internationale recht inzake mensenrechten het maken van onderscheid naar geslacht niet uitsluit en in sommige gevallen zelfs vereist, met het doel de feitelijke maatschappelijke gelijkheid van vrouwen te versnellen. Het maken van onderscheid moet 8 echter worden gebaseerd op objectieve en redelijke criteria en mag niet zijn gericht op het duurzaam in stand houden van ongelijke of afzonderlijke normen. 6. Hoe het arrest-Kalanke te interpreteren Zoals hierboven reeds vermeld bestaan er verscheidene typen positieve actie. Een daarvan kan de vorm aannemen van quotaregelingen of doelstellingen, zoals in het geval dat door het Hof van Justitie is onderzocht. Het Hof moest beslissen of het rechtens was dat door de toepassing van een dergelijke regeling vrouwelijke kandidaten voorrang kregen boven mannelijke bij promoties in sectoren waar zij waren ondervertegenwoordigd, mits hun kwalificaties dezelfde waren. Het antwoord van het Hof op deze vraag kan op twee manieren worden uitgelegd: ofwel heeft het Hof de mogelijkheid tot rechtvaardiging van alle quotaregelingen afgewezen, ook van regelingen die een ontsnappingsclausule bevatten waardoor het mogelijk wordt rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van een zaak; ofwel heeft het Hof alleen maar de "starre" quota waarin de Bremer wet voorziet en die, automatisch, op Kalanke zijn toegepast, willen afwijzen. De Commissie gaat ervan uit dat het Hof uitsluitend het automatische quotastelsel van het land Bremen heeft veroordeeld. Deze uitlegging is gebaseerd op de formulering van het arrest zelf, waarin het Hof duidelijk maakt dat een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen of promoties absoluut en onvoorwaardelijk voorrang verleent, de grenzen overschrijdt van de in artikel 2, lid 4 van Richtlijn 76/207/EEG voorziene uitzondering (zie rechtsoverweging 22 van het arrest). Het Hof wijst in rechtsoverweging 23 weliswaar op het probleem dat "gelijke kansen [worden vervangen] door het resultaat waartoe enkel het verwezenlijken van die gelijke kansen zou kunnen leiden". Doch deze rechtsoverweging is duidelijk toegevoegd als precisering van 's Hofs hoofdargument in rechtsoverweging 22 dat het "absolute en onvoorwaardelijke" karakter van de voorrang die vrouwen krijgen, het Bremer systeem onwettig maakt. Blijkens rechtsoverweging 23 gaat het Hof ervan uit dat hier een starre, onvoorwaardelijk quotaregeling in geding is. Bovendien lijkt deze rechtsoverweging vooral bedoeld als kritiek op de overambitieuze doelstelling van de in de zaak Kalanke in geding zijnde regeling, namelijk trachten te bereiken dat vrouwen "op alle functieniveaus" 50 procent van het personeel uitmaken. Tot slot is het duidelijk dat het Hof alleen werd gevraagd een uitspraak te doen over soortgelijke regelingen als die van Bremen, en de uitspraak zelf heeft uiteraard alleen betrekking op de wettigheid van dergelijke regelingen. Ook moet worden opgemerkt dat het Hof duidelijk heeft erkend dac er, om gelijke behandeling werkelijk te realiseren, maatregelen nodig zijn die verder gaai? dan de klassieke regels tegen discriminatie (overweging 20). De Commissie is derhalve van mening, dat quotaregelingen die niet het starre en automatische karakter hebben als die van Bremen, niet onder het arrest van het Hot vallen en bijgevolg als rechtmatig moeten worden beschouwd In dit verband beschouwt de Commissie de volgende positieve maatregelen als voorbeelden waarop het arrest-Kalanke niet toepasselijk is, uiteraard onder voorbehoud van de uiteindelijk door de Lid-Staten vastgestelde maatregelen: quota die gekoppeld zijn aan de voor de functie vereiste kwalificaties, op voorwaarde dat rekening kan worden gehouden met bijzondere omstandigheden die in sommige gevallen een uitzondering op het beginsel van het geven van de voorkeur aan het ondervertegenwoordigde geslacht kunnen rechtvaardigen; plannen ter begunstiging van vrouwen, waarbij de verhoudingen en de tijdslimieten worden voorgeschreven waarbinnen het aantal vrouwen dient toe te nemen, maar waarbij geen automatische voorkeursregeling wordt opgelegd wanneer een besluit over aanwerving en promotie wordt genomen; een principiële verplichting voor een werkgever om bij voorkeur iemand aan te werven of te bevorderen die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort; in een dergelijk geval wordt niemand een persoonlijk voorkeursrecht toegekend; verminderingen van de social e-zekerheidsbij dragen voor bedrijven die herintredende vrouwen aannemen voor functies in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn; overheidssubsidies voor werkgevers die vrouwen aanwerven in sectoren waar zij ondervertegenwoordigd zijn; andere positieve maatregelen die gericht zijn op opleiding, beroepskeuze, nieuwe inrichting van de arbeidstijd, kinderopvang en dergelijke. Aan het programma van de Commissie voor positieve actie ten gunste van haar eigen vrouwelijke personeel doet het arrest-Kalanke geen afbreuk, daar dit programma niet voorziet in een automatische voorkeur voor vrouwen (dit is eerder een beginsel dat bij gelijke kwalificaties moet worden toegepast). Conclusies In het licht van het voorafgaande is de Commissie van oordeel, dat het Hof alleen het bijzondere aspect van de Bremer wet heeft veroordeeld, namelijk het automatisme van de maatregel, die vrouwen een absoluut en onvoorwaardelijk recht op aanstelling of promotie verleent. Daarom stelt de Commissie zich op het standpunt, dat alleen volstrekt starre quotaregelingen die geen mogelijkheid bieden om rekening te houden met individuele omstandigheden, onwettig zijn. Het staat de Lid-Staten en de werkgevers dus vrij, alle andere vormen van positieve actie te gebruiken, met inbegrip van flexibele quota. 10 is, acht de Commissie het nuttig artikel 2, De Commissie wenst dat de controverses, waartoe de zaak Kalanke aanleiding heeft gegeven, definitief worden beëindigd. Ofschoon het effect van dit arrest, zo dit juist wordt uitgelegd, beperkt lid 4 van Richtlijn 76/207/EEG zodanig te wijzigen, dat de tekst van de bepaling precies die soorten positieve actie toestaat die het arrest-Kalanke ongemoeid laat. Een dergelijke interpretatieve wijziging zou duidelijk maken, dat de maatregelen van positieve actie die geen starre quota bevatten, volgens het Gemeenschapsrecht zijn toegestaan en zou ervoor zorgen dat de tekst van de richtlijn de werkelijke rechtstoestand zoals die uit het arrest van het Hof blijkt, duidelijker weergeeft. De Commissie zal derhalve een voorstel doen tot wijziging van artikel 2, lid 4, van de Richtlijn 76/207/EEG, volgens hetwelk de met deze bepaling beoogde maatregelen acties omvatten die aanwerving of promotie van leden van een bepaald geslacht bevorderen in omstandigheden waarin dit geslacht is ondervertegenwoordigd, mits de werkgever steeds de mogelijkheid heeft met de bijzondere omstandigheden van een bepaald geval rekening te houden. 11 '"^iMmwwiawm»ifflfflWTiTiiT. a,« -saasasssBMsjïisjsBaatiua. ,;. ISSN 0254-1513 COM(96) 88 def. DOCUMENTEN NL 04 06 Catalogusnummer : CB-CO-96-159-NL-C ISBN 92-78-02538-0 Bureau voor officiële publikaties der Europese Gemeenschappen L-2985 Luxemburg 12