ผลกระทบต่อธุรกิจของ พรบ.ร่วมทุนฯ โมฆะหรือไม่ผูกพัน
เกาะติดข่าว ข่าวร้อน ข่าวเด่น ข่าววันนี้ ข่าวการเมือง ประเด็นการเมือง ข่าวเศรษฐกิจ ข่าวกีฬา ท่องเที่ยว บันเทิง ดูดวง สลากกินแบ่งรัฐบาล คลิปวีดีโอ ทันเหตุการณ์ทุกแง่มุม โดยทีมงานโพสต์ทูเดย์
10 ส.ค. 2554

.....กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์
ฉบับที่แล้วผมได้ตั้งข้อสังเกตเกี่ยวกับผลคดีไอทีวีว่า ผมไม่เห็นด้วยกับผลของคดีนี้ เพราะคดีนี้ในที่สุดเอกชนก็ไม่สามารถเยียวยาความเสียหายได้ เนื่องจากไม่ได้ฟ้องภายในกำหนดระยะเวลาที่กฎหมายกำหนด ในทางปฏิบัติ ผมเห็นว่าเป็นการยากที่เอกชนจะรู้ได้ว่าระยะเวลาหนึ่งปีนับแต่ที่เอกชนรู้หรือควรรู้เหตุแห่งการฟ้องคดีเริ่มนับเมื่อใด เพราะศาลบอกว่าต้องทราบตั้งแต่ประกาศเชิญชวน ซึ่งในความเป็นจริงแล้วจะทำได้อย่างไร 
หากภาครัฐบอกว่ากรณีดังกล่าวไม่ต้องเข้าเกณฑ์ตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ กว่าจะรู้เหตุการณ์ล่วงเลยไปมากแล้ว เอกชนจะไปเรียกร้องความเป็นธรรมจากที่ใดโดยเฉพาะเอกชนผู้สุจริต ศาลควรนำหลักสุจริตและประโยชน์สาธารณะมาใช้ ไม่ใช่มุ่งคุ้มครองฝ่ายรัฐแต่ฝ่ายเดียว
นอกจากนี้ ได้นำคดีไอทีวีมาเทียบเคียงกับคดีปกครองทำนองเดียวกันในต่างประเทศ คือ ประเทศฝรั่งเศส โดยกรณีดังกล่าวเป็นการให้เอกชนได้รับสัมปทานสิทธิเคเบิลทีวีของเทศบาลเมืองวิทเทล (Vittel) ที่ศาลฝรั่งเศส (ปี ค.ศ. 2000) พิพากษาให้หน่วยงานของเทศบาลต้องรับผิดจากความผิดพลาดที่ไม่ได้แจ้งมติในหน่วยงานตามกฎหมายปกครองท้องถิ่น โดยศาลฝรั่งเศสเห็นว่าความเป็นโมฆะของสัญญาทางปกครองเป็นผลจากความผิดฝ่ายปกครอง คู่สัญญาอีกฝ่ายเรียกร้องให้ฝ่ายปกครองชดใช้ค่าเสียหายได้
วันนี้เรามาดูความเห็นกันต่อนะครับ
พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ฉบับปัจจุบันมิได้บัญญัติถึงผลทั่วไปของการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่กำหนด ซึ่งความไม่ชัดเจนนี้ทำให้สถานะของสัญญาเข้าร่วมงานฯ หลายสัญญาเกิดความไม่แน่นอน ซึ่งสัญญาแต่ละฉบับล้วนแล้วแต่มีมูลค่าสูง อีกทั้งยังเป็นสัญญาที่มีกระทบต่อประโยชน์สาธารณะอีกด้วย หากต้องรอการวินิจฉัยของหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเป็นกรณีๆ ไปดังเช่นในปัจจุบัน การจัดการบริการสาธารณะอันเป็นประโยชน์ต่อส่วนรวมก็จะได้รับผลกระทบเป็นเวลายาวนานขึ้นตามไปด้วย 
ผมเห็นว่าในอนาคตหากมีการแก้ไขเพิ่มเติม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ขึ้นอีกครั้งหนึ่ง ไม่ว่าจะเป็นเรื่องวงเงิน ก็ควรพิจารณาประเด็นเรื่องผลของการไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ กำหนดนี้ ควรได้รับการพิจารณากำหนดให้เป็นกฎเกณฑ์ที่มีความชัดเจนแน่นอน อีกทั้งหลักการแบ่งแยกสัญญาทางแพ่งและทางปกครองที่เกี่ยวโยงกับ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ดังกล่าวจะมีผลในการเยียวยาความเสียหายทั้งภาครัฐและเอกชนอย่างไร อันจะเป็นการคุ้มครองทั้งประโยชน์สาธารณะและเพื่อเอกชนผู้ประกอบธุรกิจโดยสุจริตให้บรรลุถึงวัตถุประสงค์และเจตนารมณ์ที่แท้จริงของกฎหมายต่อไป ส่วนวงการวิชาการ ควรมีการถกแถลงปัญหาเรื่องการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายเช่นว่านี้จะมีผลเช่นไร โดยเฉพาะแนวคิดเรื่องผลไม่มีผลผูกพันกับความเป็นโมฆะกรรมที่อาจส่งผลแตกต่างกันได้ ขึ้นอยู่กับว่าคดีอยู่ในเขตอำนาจศาลใดและผู้เกี่ยวข้องจะเยียวยาแก้ไขความเสียหายที่จะเกิดขึ้นได้อย่างไร 
5.กรณีศึกษาสัญญาสัมปทานโทรคมนาคมกับผลกระทบต่อตลาดทุนไทยและทางออก
ท่านผู้อ่านคงได้ทราบผลคดียึดทรัพย์อดีตนายกรัฐมนตรี ทักษิณ ชินวัตร ตามคำพิพากษาฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง อม. 1/2553 ส่วนหนึ่งศาลฎีกาได้ตัดสินว่ามีการแก้ไขสัญญาสัมปทานทำให้ บริษัท ทีโอที (ทศท.) และบริษัท กสท โทรคมนาคม (กสทฯ) เสียหายจากส่วนแบ่งรายได้ แต่ศาลมิได้กล่าวต่อไปถึงผลของการไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 (พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ) และยังปรากฏมีข่าวในสื่อมวลชนว่า มีหน่วยงานที่เกี่ยวข้องอาจดำเนินการฟ้องร้องค่าเสียหายจากบริษัทผู้รับสัมปทานจากการแก้ไขสัญญาสัมปทานกว่า 3 หมื่นล้านบาท (โดยไม่รวมกรณีการแปลงสัญญาสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิตที่มีความเสียหาย 7.57 หมื่นล้านบาท) รวมค่าเสียหายกว่าแสนล้านบาท 
เนื่องจากสัญญาสัมปทานโทรคมนาคมที่ผ่านมาระหว่าง ทศท. และกสทฯ กับบริษัทผู้รับสัมปทานอย่างน้อย 3 บริษัทที่จดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ คือ บริษัท แอดวานซ์ อินโฟร์ เซอร์วิส (AIS) บริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น (DTAC) บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น (True) ต่างมีความเกี่ยวข้องกัน และเป็นที่มาของความพยายามจะเรียกค่าเสียหายจากบริษัทสัมปทานเหล่านี้ โดยหน่วยงานของรัฐอ้างว่าไม่ได้ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ โดยจากข่าวที่ปรากฏผมคิดว่าการคำนวณและเรียกร้องค่าเสียหายจากผู้รับสัมปทานกิจการโทรคมนาคมกว่า 1.34 แสนล้านบาท อันเป็นบริษัทจดทะเบียน ย่อมจะส่งผลกระทบอย่างนัยสำคัญของตลาดทุนไทย โดยเฉพาะผู้รับสัมปทาน นักลงทุน ทั้งในและต่างประเทศ และหากจะต้องมีการดำเนินการฟ้องร้องโดยหน่วยงานของรัฐ 
ผมเข้าใจว่าหน่วยงานของรัฐก็คงต้องอ้างหลักเรื่องการแก้ไขสัญญาโดยการไม่ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ตามข้อวิะคราะห์ที่ได้กล่าวถึงมาแล้วข้างต้นที่สำนักงานกฤษฎีกาได้หาทางออกไว้แล้ว หรือศาลยุติธรรมในแต่ละเรื่อง
ตามกฎหมายคำพิพากษาฎีกาในคดีอาญาของผู้ดำเนินการทางการเมือง อม. 1/2553 ที่ศาลสั่งยึดทรัพย์อดีตนายกฯ ทักษิณ ชินวัตร และพวกนั้น ไม่มีผลผูกพันบุคคลภายนอก (คือ บริษัทรับสัมปทาน) เพราะคดีดังกล่าวถือเป็นคดีแพ่ง การที่ศาลวินิจฉัยเรื่องความเสียหายของรัฐบาลไม่เกี่ยวกับบริษัทคู่สัญญาสัมปทาน หากหน่วยงานของรัฐจะดำเนินการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากบริษัทคู่สัญญาหรือคณะกรรมการของตนเอง ก็เป็นเรื่องที่หน่วยงานแต่ละหน่วยต้องดำเนินการโดยต้องดำเนินการแยกเป็นคดีต่างหาก 
ส่วนผลจะเป็นอย่างไรคงต้องพิจารณาดูแนวทางสำนักงานกฤษฎีกาและศาลปกครองในอนาคต
กรณีสัญญาสัมปทานโทรคมนาคม ผมขอเสนอทางออกดังนี้
ดังที่กล่าวมาแล้วสำหรับประเด็นสัญญาสัมปทานนั้นเป็นประเด็นยุ่งยาก สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้มีการวินิจฉัยในเรื่องบริษัทสัมปทานถึงผลว่าสัญญาไม่มีผลผูกพันในการแก้ไขเพิ่มเติม แต่รัฐควรจะต้องดำเนินการแก้ไขให้ถูกต้องเพื่อประโยชน์สาธารณะ เวลาผ่านมาเกือบ 3 ปี (จากปี 2550) จนถึงปัจจุบันนี้ (ปี 2553) รัฐบาลก็ยังไม่ได้ดำเนินการดังกล่าวและวันนี้หากรัฐบาลจะดำเนินการโดยเรียกร้องค่าเสียหายจากบริษัทผู้รับสัมปทานอื่น สืบเนื่องจากกรณีผลของคดีชินคอร์ปหรือคดีจาโก้แล้ว มีคำถามว่าการใช้สิทธิของหน่วยงานของรัฐบาลนี้จะเป็นธรรมหรือไม่ ผมไม่มีคำตอบสำหรับกรณีนี้ แต่ผมเชื่อว่าการดำเนินการฟ้องร้องกับบริษัทสัมปทานโดยอาศัยคำพิพากษาของชินคอร์ปหรือคดีจาโก้เช่นว่านี้ย่อมส่งผลกระทบต่อบริษัทผู้รับสัมปทานหลายบริษัทที่เป็นผู้สุจริตและมีผลอย่างมีนัยสำคัญและยังมีผลต่อตลาดทุนไทยและยังส่งผลต่อความเชื่อมั่นของระบบกฎหมายไทยเพราะหากมีคดีข้อพิพาทอีกยังต้องใช้เวลาอีกนานในการต่อสู้คดีและจะยังส่งผลให้กิจการโทรคมนาคมในอนาคตเกิดความเสี่ยงที่ผู้ลงทุนคงต้องบวกความเสี่ยงไปในต้นทุนและผู้บริโภคคงต้องเป็นผู้รับกรรมในการต้องเสียค่าใช้จ่าย
เพื่อหลีกเลี่ยงไม่ให้เกิดผลลบต่อตลาดทุนไทยและสร้างความมั่นใจแก่ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคม ผมจึงเสนอให้รัฐบาลหรือหน่วยงานที่เกี่ยวข้องควรดำเนินการให้ถูกต้องต่อไป โดยให้พิจารณาดำเนินการดังนี้
(1) สำหรับสัญญาสัมปทานที่ผ่านมาควรดำเนินการให้ถูกต้องตาม พรบ. ร่วมทุน สำหรับกรณีสัญญา (แก้ไข) ตามแนวทางสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาโดยคณะรัฐมนตรีสามารถใช้ดุลพินิจโดยถือประโยชน์สาธารณะและความต่อเนื่องของการให้บริการสาธารณะและจะแก้ไขอย่างไรถึงจะเป็นธรรมแก่ทุกฝ่าย แต่ไม่ใช่การดำเนินการยกเลิกสัญญาและเรียกค่าเสียหายจำนวนมาก ๆ อย่างที่เป็นร่างอยู่ โดยอาจต้องมีการเจรจาหรือแก้ไขให้ชัดเจน เกิดความเท่าเทียมกันทุกบริษัท โดยพิจารณาประกอบกับกฎหมายกิจการโทรคมนาคมใหม่ด้วยและผลต่อผู้บริโภค ไม่ใช่ประโยชน์เฉพาะ ทศท. หรือ กสท. หรือคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ 
(2) พิจารณาผลกระทบว่าหากต้องมีการดำเนินการฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากผู้รับสัมปทานแล้วผู้รับสัมปทานก็ต้องฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายกลับจากภาครัฐในฐานละเมิดทางปกครองได้เช่นกัน และในที่สุดแล้ว ผู้ที่ต้องชดใช้ค่าเสียหายให้แก่เอกชนก็คือ รัฐบาล ส่วนจะเป็นจำนวนเท่าใด และใครจะเป็นผู้รับผิดชอบความเสียหายเหล่านี้ ถ้าไม่ใช่ประชาชนผู้เสียภาษีและรัฐบาลมีทางออกเช่นไรเพื่อประโยชน์สูงสุดของประเทศและประชาชน อีกทั้งการใช้เวลาการดำเนินคดีทั้ง 2 ฝ่าย ก็ย่อมมีผลกระทบต่อการพัฒนาปรับปรุงระบบโทรคมนาคมของประเทศไทยในอนาคตอีกด้วย
(3) ควรมีแนวทางให้ชัดเจนว่าในอนาคตสำหรับสัญญาด้านกิจการโทรคมนาคมว่ากรณีใดต้องเข้าหรือไม่ต้องเข้าข่าย พรบ. ร่วมทุน ให้ชัดเจน ไม่ให้เกิดปัญหาการตีความและเมื่อมีสิ้นสุดสัญญาสัมปทานปัจจุบันในอนาคต ผู้ประกอบการที่ได้รับอนุญาตจาก กทช. จะต้องขออนุญาตตาม พรบ. ร่วมทุนอีกหรือไม่ โดยผมคิดว่าไม่ควรจะมีภาระซ้ำซ้อนต้องปฏิบัติตาม พรบ. ร่วมทุน เว้นแต่เป็นการใช้ทรัพย์สินของทางราชการและควรแก้ไข พรบ. ร่วมทุนฯ ให้ชัดเจนดังที่ได้กล่าวมาแล้ว
ผมเห็นว่าปัญหาเรื่องนี้จึงเป็นเรื่องที่ผู้เกี่ยวข้องควรจะต้องหาทางออกที่เป็นธรรมกับทุกฝ่ายต่อไปเพื่อประโยชน์โดยรวมของภาคธุรกิจโทรคมนาคมไทยและการทำสัญญากับภาครัฐในโครงการต่าง ๆ ของรัฐบาลทั้งในปัจจุบันและอนาคตเพื่อให้เกิดความมั่นใจของกฎหมายไทยต่อไป.