ผลกระทบต่อธุรกิจของ  พรบ.ร่วมทุน พ.ศ. 2535 โมฆะหรือไม่ผูกพัน
เกาะติดข่าว ข่าวร้อน ข่าวเด่น ข่าววันนี้ ข่าวการเมือง ประเด็นการเมือง ข่าวเศรษฐกิจ ข่าวกีฬา ท่องเที่ยว บันเทิง ดูดวง สลากกินแบ่งรัฐบาล คลิปวีดีโอ ทันเหตุการณ์ทุกแง่มุม โดยทีมงานโพสต์ทูเดย์
10 ส.ค. 2554

.....กิติพงศ์ อุรพีพัฒนพงศ์
 บทความตอนที่แล้วผมนำเสนอเรื่อง ผลของการไม่ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ : กรณีศึกษาทางกฎหมาย โดยผมยกตัวอย่างไปในเรื่อง ผู้แทนจำหน่ายสลากบำรุงการกุศลคดีจาโก้ 
กรณีสัญญาอนุญาตให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ระหว่างทีโอทีกับ AIS และทีโอที กับ TAC ทำขึ้นก่อน พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ 
กรณีสัญญาอนุญาตให้ดำเนินการให้บริการวิทยุคมนาคมระบบเซลลูลาร์ระหว่าง CAT กับ TMV และ CAT กับ DPC แม้ว่าสัญญาให้ดำเนินการระหว่าง CAT กับ DPC และระหว่าง CAT กับ TMV ที่ทำขึ้นใหม่ มิได้ดำเนินการหรือปฏิบัติตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงาน 
กรณีสัญญาปรับปรุงโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ 470 MHz ระหว่างทีโอทีกับ Consortium Starcom 
จากผลแนวคำวินิจฉัยของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเกี่ยวกับ พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ อาจสรุปได้ว่าหากไม่ได้ดำเนินการตามกฎหมาย พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ โครงการหรือสัญญาบางข้อย่อมไม่มีผลผูกพัน แต่สัญญาที่ทำขึ้นยังคงมีผลอยู่ตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอนหรือสิ้นผลโดยเงื่อนเวลาหรือเหตุอื่น ผู้ที่มีอำนาจเพิกถอนคือคณะรัฐมนตรี โดยต้องพิจารณาประโยชน์ของรัฐและประโยชน์สาธารณะ และหากไม่เพิกถอนคณะรัฐมนตรีก็ควรดำเนินการให้ถูกต้องตามกฎหมาย โดยดำเนินการตามมาตรา 13 และ 21 ตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ต่อไป ดังนั้น เจ้าหน้าที่ของรัฐและคู่สัญญาภาครัฐจึงควรจะต้องพิจารณาว่าควรจะมีการยกเลิกเพิกถอนหรือขอแก้ไขให้ถูกต้องหรือไม่ อะไรจะเป็นประโยชน์สาธารณะมากกว่ากัน ทั้งนี้ โดยต้องคำนึงถึงประโยชน์ของรัฐหรือสาธารณะ เช่น การจ่ายค่าตอบแทนเพิ่มให้แก่ภาครัฐและการบริการ หากยังให้บริการต่อสาธารณชนไปได้ในราคาที่ถูกหรือการที่เท่าเดิม หรือรัฐจะไม่ถูกฟ้องในคดีละเมิดทางปกครอง ความยากจึงอยู่ที่ว่าแค่ไหนเพียงใดที่จะถือว่าเป็นประโยชน์ของรัฐและสาธารณะ และใครจะเป็นผู้วางหลักเกณฑ์หรือตัดสินในสิ่งเหล่านี้ ความจริงแล้วทางสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้หาทางออกให้รัฐบาลหรือหน่วยงานของรัฐไปแก้ไขให้ถูกต้องอยู่แล้ว โดยไม่ได้บอกว่าสัญญาเป็นโมฆะแต่อย่างใด และการวินิจฉัยเช่นนี้ก็สอดคล้องกับแนวคำวินิจฉัยคดีศาลปกครองสูงสุดในคดีไอทีวี
คำพิพากษาศาลปกครองคดีสถานีโทรทัศน์ไอทีวี (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.349/2549)
“...การเพิ่มเติมข้อ 5 วรรคสี่ เข้าไว้ในสัญญาร่วมงานฯ โดยมิได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรี จึงขัดต่อมาตรา 21 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 สัญญาเข้าร่วมงานฯ ข้อ 5 วรรคสี่ จึงไม่มีผลผูกพันรัฐตามกฎหมาย ส่วนสัญญาเข้าร่วมงานฯ ในข้ออื่นๆ ซึ่งเป็นไปตามหลักการที่คณะรัฐมนตรีได้มีมติให้ความเห็นชอบไว้แล้วย่อมมีผลผูกพันรัฐได้ตามกฎหมาย...”
ทั้งนี้ ข้อสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ ที่เป็นปัญหาของคดีนี้กำหนดว่า “หลังจากวันทำสัญญานี้ หากสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีหรือหน่วยงานของรัฐให้สัมปทานอนุญาตหรือทำสัญญาใดๆ กับบุคคลอื่นเข้าดำเนินกิจการให้บริการส่งวิทยุโทรทัศน์โดยมีการโฆษณา หรืออนุญาตให้โทรทัศน์ระบบบอกรับเป็นสมาชิกทำการโฆษณาได้ และเป็นเหตุให้ ITV ได้รับผลกระทบต่อฐานะทางการเงินอย่างรุนแรง เมื่อ ITV ร้องขอสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรีจะพิจารณาและเจรจากับ ITV โดยเร็วเพื่อหามาตรการชดเชยความเสียหายที่ ITV ได้รับ”
ในคดีนี้คณะกรรมการดำเนินโครงการมิได้ส่งข้อสัญญาข้อ 5 วรรคสี่ ที่ได้เพิ่มเติมให้คณะรัฐมนตรีพิจารณา ก่อนที่สำนักงานปลัดนายกรัฐมนตรี (สปน.) และ ITV จะลงนาม ดังนั้น ศาลปกครองสูงสุดจึงเห็นว่า การไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนที่พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ 2535 ได้กำหนดไว้ การกระทำนั้นย่อมไม่ผูกพันรัฐตามกฎหมาย” ศาลจึงไม่บังคับตามคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ แต่ไม่ได้หมายความว่าสัญญาทั้งฉบับเป็นโมฆะกรรม เป็นเพียงแต่ข้อสัญญาดังกล่าวไม่มีผลผูกพัน
ทั้งนี้ มีตัวอย่างคดีที่ศาลปกครองมิได้พิพากษาว่าการไม่ปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ ทำให้สัญญาไม่มีผลผูกพันคู่สัญญา แต่เคยมีคำพิพากษาให้เพิกถอนสัญญาดังกล่าวนั้น เนื่องจากผู้ฟ้องคดีได้ร้องขอให้เพิกถอนสัญญาดังกล่าวด้วย สัญญาจึงย่อมถูกยกเลิกไปเช่นกัน
คดีบริษัท ยูยู กรุ๊ป คอนซอร์เตียม (คำพิพากษาศาลปกครองระยองที่ 31/2550) 
การประปาส่วนภูมิภาคดำเนินโครงการให้บริษัท ยูยู กรุ๊ป คอนซอร์เตียม เข้าร่วมลงทุนผลิตน้ำประปาและรับผิดชอบระบบจำหน่ายน้ำประปาของสำนักงานประปาระยอง ซึ่งศาลปกครองได้พิเคราะห์แล้วเห็นว่า การที่การประปาส่วนภูมิภาคจัดทำโครงการนี้ โดยไม่ดำเนินการตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และได้พิพากษาให้เพิกถอนกระบวนการคัดเลือกเอกชนให้ผลิตน้ำประปาเพื่อขายให้แก่การประปาส่วนภูมิภาคในพื้นที่ของสำนักงานประปาระยอง และให้เพิกถอนสัญญาระหว่างการประปาส่วนภูมิภาคและบริษัท ยูยู กรุ๊ป คอนซอร์เตียม ตามที่ผู้ฟ้องคดีร้องขอ ตั้งแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษาเป็นต้นไป
มีข้อสังเกตเพิ่มเติมว่า ในคดีไอทีวีหรือคดีสัมปทานอื่นหากปรากฏข้อเท็จจริงว่าคู่สัญญาภาครัฐแจ้งกับเอกชนว่า สัญญาหรือโครงการไม่ต้องเข้า พ.ร.บ.ร่วมทุนฯ เอกชนจึงเข้าทำสัญญาแต่ภายหลังศาลหรือสำนักงานกฤษฎีกาบอกว่าต้องเข้า พ.ร.บ. ร่วมทุนฯ เช่นนี้แล้ว เอกชนผู้สุจริตควรจะได้รับความคุ้มครองจากรัฐอย่างไร ซึ่งผมจะนำมาเล่าในตอนต่อไป