นิติรัฐ-นิติธรรม
ไม่รู้ว่ามีใครเริ่มต้นแปลความหมายคำสองคำในหลักการทางกฎหมายที่ต่างกันมากอย่างคำว่า rules by law เป็นคำว่านิติรัฐ กับคำว่า rules of law เป็นคำว่านิติธรรม แต่เมื่อนำมาใช้กันไปมา ก็เลยปะปนกันไปมั่วๆ
27 เม.ย. 2561

พลวัตปี 2018 : วิษณุ โชลิตกุล
ไม่รู้ว่ามีใครเริ่มต้นแปลความหมายคำสองคำในหลักการทางกฎหมายที่ต่างกันมากอย่างคำว่า rules by law เป็นคำว่านิติรัฐ กับคำว่า rules of law เป็นคำว่านิติธรรม แต่เมื่อนำมาใช้กันไปมา ก็เลยปะปนกันไปมั่วๆ
คำว่า rules by law นั้น มีความหมายว่า เมื่อรัฏฐาธิปัตย์ออกกฎหมายอะไรก็ตาม ให้ทุกคนต้องเคารพกฎหมายนั้น เพราะใช้บังคับสำหรับทุกคนไม่มีเว้น ถือว่ายุติธรรมดีแล้ว ไม่ว่ารากเหง้าของที่มากฎหมายจะเริ่มต้นจากใครก็ตาม แต่มีข้อยกเว้นให้กับรัฏฐาธิปัตย์ที่อยู่เหนือหลักนี้ เพราะมี “อำนาจที่ไม่จำกัด”
ส่วนคำว่า rules of law มีรากเหง้ามาแต่ครั้งสมัยกรีกโบราณ โดยอริสโตเติล ได้สรุปว่า กฎหมายเท่านั้นที่ควรจะเป็นผู้ปกครองสูงสุดในระบอบการเมือง ซึ่งรัฐในยุคใหม่ของยุโรปนำไปพัฒนาว่า การปกครองที่ดีนั้นควรจะต้องให้กฎหมายอยู่สูงสุด (supremacy of law) และทุกๆ คนต้องมีสถานะที่เสมอภาค และเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย รวมทั้งตัวผู้ปกครองหรือรัฐเองก็จะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายที่พวกเขาออก และบังคับใช้ด้วยเฉกเช่นเดียวกันกับพลเมืองคนอื่นๆ ในรัฐ เพื่อที่จะทำให้การเมืองนั้นวางอยู่บนรากฐานของกฎหมาย และรัฐบาลนั้นเป็นรัฐบาลที่จำกัดโดยตัวกฎหมายเป็นสำคัญ
วอลแตร์ดูเหมือนจะตอกย้ำความสำคัญของหลักการหลังสุดว่ารัฐที่น่าอยู่ที่สุดคือรัฐที่เน้นหลักการ rules of law (หลังจากที่เขาต้องลี้ภัยไปอยู่ในอังกฤษในปี พ.ศ. 2269 (ค.ศ. 1726) เพราะบังเอิญมีเรื่องพิพาทกับ ดุ๊ค เดอ โรออง-ชาโบ ขุนนางชั้นผู้ใหญ่ และถูกจำคุก โดยต้องลี้ภัยไปอังกฤษ (ทำให้เขาได้มีศึกษาปรัชญาของ จอห์น ล็อก (John Locke) และผลงานของ วิลเลียม เชกสเปียร์)
ความสำคัญของรัฐที่ไร้ rules of law คือก่อให้เกิดจุดเปราะบางที่โน้มนำสังคมไปสู่ความรุนแรงได้ง่ายดายมาก
ที่ต้องพูดย้ำเรื่องนี้ เพื่อชี้ให้เห็นว่า 2 มาตรการที่เกิดขึ้นในเดือนเมษายนนี้โดยรัฐบาลปัจจุบันและ คสช. กำลังมีแนวโน้มละเมิดหลักการเรื่อง rules of law อย่างมีนัยสำคัญ นั่นคือ 1) เรื่องใช้มาตรา 44 อุ้มชูทีวีดิจิทัล 2) เรื่องการทำบันทึกความเข้าใจระหว่างรัฐบาลไทยกับยักษ์ใหญ่เอกชนจีน อาลีบาบา กรุ๊ป
เรื่องแรกในการประชุม คสช.เมื่อวันที่ 24 เมษายนที่ผ่านมา ได้มีข้อสรุปว่า คสช.จะออกคำสั่ง ม.44 ช่วยเหลือผู้ประกอบการทีวีดิจิทัล โดยมีใจความสำคัญ 3 มาตรการ (มีผลใช้บังคับเป็นทางการเมื่อได้มีประกาศ คสช.ในราชกิจจานุเบกษา) คือ
มาตรการนี้ช่วยทำให้ผู้ประกอบการทีวีดิจิทัลที่ทั้งมีกำไรและขาดทุน โล่งออกไปยาวนาน จากกำหนดการเดิมที่ทั้ง 22 ช่องทีวีดิจิทัลมีกำหนดต้องจ่ายเงินค่าประมูลงวดที่ 5 ภายในวันที่ 25 พ.ค. 2561 โดยมีวงเงินที่แต่ละรายต้องจ่ายค่าใบอนุญาตรวมทั้งหมด 5,131 ล้านบาท ซึ่งแต่ละรายมีสิทธิที่จะจ่ายตามเดิม หรือเข้าโครงการนี้แต่ต้องรับภาระจ่ายดอกเบี้ยปีละ 1.5% ด้วย
การโอบอุ้มครั้งนี้ไม่ใช่ครั้งแรก เพราะก่อนหน้านี้ คสช. ได้เคยใช้ ม.44 ช่วยเหลือทีวีดิจิทัลมาแล้ว ครั้งแรกเมื่อ 20 ธันวาคม 2559 โดยรัฐบาลออกคำสั่ง ม.44 โดยให้ขยายระยะเวลาการจ่ายเงินค่าประมูลออกไปใน 2 ส่วน
ที่น่าสนใจยิ่ง คือ นอกจากข้อแรกแล้ว ข้อสุดท้าย ได้รวมไปถึงการให้“โอนใบอนุญาต” ได้ เท่ากับเป็นการปลดล็อกให้เอกชนเปลี่ยนมือกิจการทีวีดิจิทัลได้ เพราะตามเงื่อนไขใบอนุญาตเดิมที่ทำไว้ กสทช.นั้น ระบุว่า ใบอนุญาตทีวีดิจิทัลเป็นสิทธิเฉพาะตัว ไม่สามารถโอนได้ตามกฎหมาย พ.ร.บ. กสทช. ซึ่งเป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้ใบอนุญาตเปลี่ยนมือได้ลำบาก ทำให้ในการซื้อกิจการกันในช่วง 2 ปีที่ผ่านมา จึงเป็นลักษณะของการเข้าไปซื้อหุ้นบางส่วน เช่นกรณีช่องวัน ที่ได้กลุ่มปราสาททองโอสถ และช่อง GMM25 ที่ได้กลุ่มช้างเข้ามาเป็นผู้ถือหุ้นใหญ่ หรือใช้วิธีหลบเลี่ยงเช่น เช่าเวลาออกอากาศเกือบทั้งหมดแทนการซื้อขายใบอนุญาต
การโอบอุ้มผู้ประกอบการเช่นนี้ ไม่มีใครรู้ว่า คสช.ต้องการอะไรกันแน่ แต่เท่ากับเป็นการ “เขียนด้วยมือ (กสทช.) ลบด้วยเท้า (คสช.)” ชัดเจนยิ่ง เพราะเท่ากับว่าการออกกฎกติกานั้น เมื่อมีคนเสียประโยชน์จากกติกาที่กำหนดขึ้น ก็สามารถเอื้อประโยชน์ให้ได้ โดยแสร้งลืมไปว่ากติกาที่กำหนดไว้มีจุดเริ่มต้นจากอะไรกัน
ส่วนกรณีของการบันทึกความเข้าใจหรือ MOU ระหว่างหน่วยงานภาครัฐต่างๆ ของไทยกับบริษัทในเครืออาลีบาบากรุ๊ป เพื่อส่งเสริมการลงทุนในพื้นที่ เขตเศรษฐกิจพิเศษภาคตะวันออก (EEC) และขับเคลื่อนการพัฒนาเศรษฐกิจดิจิทัลของไทยภายใต้ยุทธศาสตร์ประเทศไทย 4.0 อย่างเอิกเกริก ท่ามกลางสักขีพยาน ดร.สมคิด จาตุศรีพิทักษ์ รองนายกรัฐมนตรี, ท่านลวี่ เจี้ยน เอกอัครราชทูตจีนประจำประเทศไทย และ นายแจ็ค หม่า ประธานกรรมการบริหารกลุ่มอาลีบาบา พร้อมด้วยรัฐมนตรีฝ่ายเศรษฐกิจของไทย ในหลากหลายมิติ อาทิ
MOU ดังกล่าวยังไม่มีความชัดเจนว่ามีรายละเอียดอะไรบ้าง แต่มีการเปิดโปงโดยแหล่งข่าวที่ไม่ประสงค์ออกนามว่า มีเงื่อนไขที่ รัฐบาลไทย “ให้” กับอาลีบาบา มากกว่าที่รัฐบาลมาเลเซียเคยหยิบยื่นให้ และมีส่วนทำให้ กลุ่มอาลีบาบา ร่วมมือตั้งศูนย์กระจายสินค้าโลจิสติกส์ฮับของ Alibaba ในมาเลเซียเปิดตัวอย่างเป็นทางการแล้ว โดยความร่วมมือของ Alibaba (ในนามของบริษัทลูกคือ ลาซาด้า) และรัฐบาลมาเลเซียยังเป็นเหมือนตอนแรกที่ได้ตกลงกันไว้คือ ศูนย์กระจายสินค้านี้ตั้งอยู่ใน “เขตการค้าเสรีดิจิทัล” หรือ DIGITAL FREE TRADE ZONE (DFTZ) ในเขต KLIA Aeropolis เป็นโครงการเมืองท่าอากาศยานที่อยู่รอบสนามบินกัวลาลัมเปอร์ที่เปิดตัวไปแล้วตั้งแต่วันที่ 3 พ.ย. 2560 พร้อมกันกับที่วางเป้าหมายในความร่วมมือที่ชัดเจนขึ้น แต่การเซ็นสัญญาความร่วมมือ MOU จะมีขึ้นในเดือน มี.ค.ปีนี้ แต่ไม่ทราบว่าเกิดอะไรขึ้นที่อาลีบาบา กลับด่วนชิงมาทำ MOU กับไทยเสียก่อนเป็นการตัดหน้ามาเลเซีย
รัฐบาลและรัฐมนตรีไทย ออกมาพูดในเชิงบวกว่าการทำ MOU จะมีประโยชน์มหาศาลต่อประเทศไทย แต่ไม่เคยบอกว่าอาลีบาบาจะได้อะไรกลับคืนบ้าง ต้องให้มีคนมาเปิดโปงว่าจริงแล้ว
อาลีบาบาจะได้รับสิทธิประโยชน์อย่างน้อย 3 เรื่อง คือ 1) รับยกเว้นภาษีสูงสุด 13 ปีจากบีโอไอ 
จากการลงทุนใน EEC ที่อุตสาหกรรมเป้าหมาย (ยกเว้นภาษีรายได้นิติบุคคลสูงสุด 8 ปี และได้สิทธิลดหย่อนภาษี 50% ในปีที่ 9-13) 2) ยกเว้นเรื่องเกณฑ์ขั้นต่ำในการผ่อนปรน (De Minimis) เรื่องกฎว่าด้วยถิ่นกำหนดสินค้า (rules of origin) เป็นเกณฑ์ที่อนุโลมให้วัสดุที่ไม่ผ่านตามเกณฑ์การเปลี่ยนพิกัดอัตราศุลกากร ยังคงได้รับสิทธิพิเศษทางภาษีศุลกากรได้ 3) ปลดล็อก “อาลีเพย์” โดยเจรจาขอให้รัฐบาลไทยสนับสนุนและอำนวยความสะดวกในการค้าออนไลน์ ผ่านระบบอาลีเพย์ (Alipay) ซึ่งปัจจุบันแม้ว่าอาลีเพย์จะสามารถเข้ามาให้บริการในประเทศไทย โดยไม่ต้องผ่านสถาบันการเงินของไทยใต้การกำกับของธนาคารแห่งประเทศไทย (ธปท.)
ทั้ง 3 เรื่องดังกล่าว ตัวแทนรัฐไทยปฏิเสธว่าไม่จริง แต่หากไม่จริงก็เท่ากับ MOU อาจจะไม่มีผลเกิดขึ้น เพราะการเจรจาต่อรองระหว่างอาลีบาบา กับมาเลเซียยังดำเนินไป หากรัฐบาลมาเลเซียยินยอมให้เงื่อนที่อาลีบาบาต้องการ การเลือกมาเลเซียก็จะเป็นสิ่งที่แจ็ค หม่าต้องการได้
หากการเปิดตัวถ่ายรูปแจ็ค หม่า ที่ทำเนียบรัฐบาล คือการหยิบยื่นสิทธิประโยชน์เรื่องอีคอมเมิร์ซให้กับอาลีบาบา ทั้งที่กรมสรรพากรกำลังเงื้อง่าจะจัดเก็บภาษีมูลค่าเพิ่ม หรือ Vat สำหรับผู้ประกอบการที่ทำธุรกิจผ่านออนไลน์ทั้งหมด ทั้งในประเทศและต่างประเทศที่มีรายได้จากการซื้อขายสินค้าและบริการในไทยมากกว่า 1.8 ล้านบาทต่อปี โดยจะดูจากบัญชีการซื้อขายสินค้าผ่านสถาบันการเงินทั้งในประเทศและต่างประเทศก็เท่ากับงานนี้เอื้อประโยชน์ให้อาลีบาบาโดยตรงอย่างไม่สมควร แลกกับ “หน้าตา” ของรัฐบาลปัจจุบัน
แค่ 2 เรื่อง คำถามเรื่อง rules by law และ rules of law ก็เป็นโจทย์คำถามที่ท้าทาย รัฐบาล และ คสช. รวมทั้งสังคมโดยรวมด้วย