المهذب قال الشيخ الإمام الزاهد الموفق أبو إسحاق إبراهيم بن  علي بن يوسف الفيروزآبادي أسعده الله في الدارين الحمد لله الذي وفقنا  لشكره وهدانا لذكره وصلواته على محمد خير خلقه وعلى آله وصحبههذا كتاب مهذب أذكر فيه إن شاء الله أصول مذهب الشافعي رحمة  الله بأدلتها وما تفرع على أصوله من المسائل المشكلة بعللها وإلى الله عز  وجل أرغب وإياه أسأل أن يوفقني فيه لمرضاته وأن ينفعني به في الدنيا  والآخرة إنه قريب مجيب وعلى ما يشاء قدير وما توفيقي إلا بالله عليه توكلت  وإليه أنيب هو حسبي ونعم الوكيل| كتاب الطهارة| باب ما تجوز به الطهارة من المياه وما لا تجوزيجوز رفع الحدث وإزالة النجس بالماء المطلق وهو ما نزل من السماء أو  نبع من الأرض فما نزل من السماء ماء المطر وذوب الثلج والبرد  والأصل فيه قوله عز وجل @@ وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به @@  وما نبع من الأرض ماء البحار وماء الأنهار وماء الآبار والأصل فيه قوله صلى  الله عليه وسلم في البحر هو الطهور ماؤه الحل ميتته وروي أن النبي صلى الله  عليه وسلم توضأ من بئر بضاعة| فصل فيما يكره من المياهولا يكره من ذلك الا ما قصد إلى تشميسه فإنه يكره الوضوء به ومن أصحابنا  من قال لا يكره كما لا يكره ما تشمس  بنفسه  في البرك والأنهار والمذهب  الأول والدليل عليه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعائشة رضي  الله عنها وقد سخنت ماء بالشمس يا حميراء لا تفعلي هذا فإنه يورث البرص  ويخالف ماء البرك والأنهار لأن ذلك لا يمكن حفظه من الشمس فلم يتعلق به  المنع فإن خالف وتوضأ به صح الوضوء لأن المنع منه لخوف الضرر فلم يمنع صحة  الوضوء كما لو توضأ بماء يخاف من حره أو برده| فصل في حكم ما سوى الماء المطلقوما سوى الماء المطلق من المائعات كالخل وماء الورد والنبيذ وما اعتصر من  الثمر أو الشجر لا  يجوز رفع الحدث ولا إزالة النجس به لقوله تعالى @@ فلم  تجدوا ماء فتيمموا @@ فأوجب التيمم على من لم يجد الماء فدل على أنه لا  يجوز الوضوء بغيره ولقوله صلى الله عليه وسلم لأسماء بنت أبي بكر الصديق  رضي الله عنهما في دم الحيض  يصيب الثوب  حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه  بالماء فأوجب الغسل بالماء فدل على أنه لا يجوز بغيره| فصل في تكميل الماء المطلق بغيرهفإن كمل الماء المطلق بمائع بأن احتاج في طهارته إلى خمسة أرطال ومعه  أربعة أرطال فكمله بمائع لم يتغير به كماء ورد انقطعت رائحته  ففيه وجهان قال أبو علي الطبري لا يجوز الوضوء به لأنه كمل الوضوء بالماء  والمائع فأشبه إذا غسل بعض أعضائه بالماء وبعضها بالمائع ومن أصحابنا من  قال إنه يجوز لأن المائع استهلك في الماء فصار كما لو طرح ذلك في ماء يكفيه| باب ما يفسد الماء من الطاهرات وما لا يفسدهإذا اختلط بالماء شيء طاهر ولم يتغير به لقلته لم يمنع الطهارة  به   لأن الماء باق على إطلاقه وإن لم يتغير به لموافقته الماء في الطعم واللون  والرائحة كماء ورد انقطعت رائحته ففيه وجهان أحدهما إن كانت الغلبة للماء  جازت الطهارة به لبقاء اسم الماء المطلق وإن كانت الغلبة للمخالط لم يجز  لزوال إطلاق اسم الماءوالثاني إن كان ذلك قدرا لو كان مخالفا للماء في صفاته لم يغيره لم يمنع  وإن كان قدرا لو كان مخالفا له غيره منع لأن الماء لما لم يغير بنفسه اعتبر  بما يغيره كما نقول في الجناية التي ليس لها أرش مقدر لما لم يمكن اعتبارها  بنفسها اعتبرت بالجناية على العبيد وإن تغير أحد أوصافه من طعم أو لون أو  رائحة نظرت فإن كان مما لا يمكن حفظ الماء منه كالطحلب وما يجري عليه الماء  من الملح والنورة وغيرهما جاز الوضوء به لأنه لا يمكن صون الماء عنه فعفي  عنه كما عفي عن النجاسة اليسيرة  رتى الثوب  والعمل القليل في الصلاة وإن  كان  مما يمكن حفظ الماء منه نظرت فإن كان ملحا انعقد من الماء لم يمنع  الطهارة  به  لأنه كان ماء في الأصل فهو كالثلج إذا ذاب فيه وإن كان  ترابا طرح فيه لم يؤثر لأنه يوافق الماء في التطهير فهو كما لو طرح فيه ماء  آخر فتغير به وإن كان شيئا سوى ذلك كالزعفران والتمر والدقيق والملح الجبلي  والطحلب إذا أخذ ودق وطرح فيه وغير ذلك مما يستغنى الماء عنه لم يجز الوضوء  به لأنه زال عنه إطلاق اسم الماء بمخالطة ما ليس بمطهر والماء مستغن عنه  فلم يجز الوضوء به كماء اللحم وماء الباقلاء وإن وقع فيه ما لا يختلط به  فتغيرت به رائحته كالدهن الطيب والعود ففيه قولان قال في البويطي لا يجوز  الوضوء به كما لا يجوز بما تغير بالزعفران وروى المزني أنه يجوز  الوضوء  به  لأن تغيره عن مجاوره فهو كما لو تغير بجيفة بقربه وإن وقع فيه قليل  كافور فتغير به ريحه ففيه وجهان أحدهما لا يجوز الوضوء به كما لو تغير  بالزعفرانوالثاني يجوز لأنه لا يختلط به وإنما يتغير من جهة المجاورة| باب ما يفسد الماء من النجاسة وما لا يفسدهإذا وقعت في الماء نجاسة لا يخلو إما أن يكون راكدا أو جاريا أو بعضه  راكدا وبعضه جاريا فإن كان راكدا نظرت في النجاسة فإن كانت نجاسة يدركها  الطرف من خمر أو بول أوميتة لها نفس سائلة نظرت فإن تغير أحد أوصافه الماء  من طعم أو لون أو رائحة فهو نجس لقوله صلى الله عليه وسلم الماء طهور لا  ينجسه شيء إلا ما غير طعمه أو ريحه فنص على الطعم والريح وقسنا اللون  عليهما لأنه في معناهما وإن تغير بعضه دون بعض نجس الجميع لأنه ماء واحد  فلا يجوز أن ينجس بعضه دون بعض وإن لم يتغير نظرت فإن كان  الماء دون القلتين فهو نجس وإن كان قلتين فصاعدا فهو طاهر لقوله صلى الله  عليه وسلم إذا كان الماء قلتين فإنه لا يحمل  الخبث ولأن القليل يمكن حفظه  من النجاسة في الظروف والكثير لا يمكن حفظه من النجاسة فجعل القلتان حدا  فاصلا بينهما والقلتان خمسمائة رطل بالبغدادي لأنه روي في الخبر بقلال هجر  قال ابن جريج رأيت قلال هجر فرأيت القلة منها تسع قربتين أو قربتين وشيئا  فجعل الشافعي رحمه الله الشيء نصفا احتياطا وقرب الحجاز كبار تسع كل قربة  مائة رطل فصار الجميع خمسمائة رطل وهل ذلك تحديد أو تقريب فيه وجهان أحدهما  أنه تقريب فإن نقص منه رطل أو رطلان لم يؤثر لأن الشيء يستعمل فيما دون  النصف في العادةوالثاني أنه تحديد فلو نقص منه ما نقص نجس لأنه لما وجب أن يجعل الشيء  نصفا احتياطا وجب استيفاؤه كما أنه لما وجب غسل شيء من الرأس احتياطا لغسل  الوجه صار ذلك فرضافإن كانت النجاسة مما لا يدركها الطرف ففيه ثلاث طرقمن أصحابنا من قال لا حكم لها لأنها لا يمكن الاحتراز منها فهي كغبار  السرجينومنهم من قال حكمها حكم سائر النجاسات لأنها نجاسة متيقنة فهي كالنجاسة  التي يدركها الطرفومنهم من قال فيه قولان أحدهما لا حكم لهاوالثاني لها حكمووجههما ما ذكرناهوإن كانت النجاسة ميتة لا نفس لها سائلة كالذباب والزنبور وما أشبههما  ففيه قولان أحدهما أنها كغيرها من الميتات لأنه حيوان لا يؤكل بعد موته لا  لحرمته فهو كالحيوان الذي له نفس سائلةوالثاني أنه لا يفسد الماء لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا  وقع الذباب في إناء أحدكم فامقلوه فإن في أحد جناحيه داء وفي الآخر دواء  وقد يكون الطعام حارا فيموت بالمقل فيه فلو كان يفسده لما أمر بمقله ليكون  شفاء لنا إذا أكلناه فإن كثر من ذلك ما غير الماء ففيه وجهان أحدهما أنه  ينجس لأنه ماء تغير بالنجاسةوالثاني لا ينجس لأن ما لا ينجس الماء إذا وقع فيه وهو دون القلتين لم  ينجسه وإن تغير به كالسمك والجراد| فصل في كيفية تطهير الماء النجسإذا أراد تطهير الماء النجس نظرت فإن كانت نجاسته بالتغير وهو أكثر من  قلتين طهر بأن يزول التغير بنفسه أو بأن يضاف إليه ماء آخر أو بأن يؤخذ  بعضه لأن النجاسة بالتغير وقد زال وإن طرح فيه تراب أو جص فزال التغير ففيه  قولانقال في الأم لا يطهر كما لا يطهر إذا طرح فيه كافور أو مسك  فزالت رائحة النجاسةوقال في حرملة يطهر وهو الأصح لأن التغير قد زال فصار كما لو زال بنفسه  أو بماء آخرويفارق الكافور والمسك لأن هناك يجوز أن تكون الرائحة باقية وإنما لم  تطهر لغلبة رائحة الكافور والمسك وإن كان قلتين طهر بجميع ما ذكرناه إلا  بأخذ بعضه فإنه لا يطهر  به  لأنه ينقص عن قلتين وفيه نجاسة وإن كانت  نجاسته بالقلة بأن يكون دون القلتين طهر بأن يضاف إليه ماء آخر حتى يبلغ  قلتين ويطهر بالمكاثرة من غير أن يبلغ قلتين كالأرض النجسة إذا طرح عليها  ماء حتى غمر النجاسةومن أصحابنا من قال لا يطهر لأنه دون القلتين وفيه نجاسة والأول أصح لأن  الماء إنما ينجس بالنجاسة إذا وردت عليه وههنا ورد الماء على النجاسة فلم  ينجس إذ لو نجس لم يطهر الثوب النجس إذا صب عليه الماء| فصل في الطهارة بالماء الذي طهروإذا أراد الطهارة بالماء الذي وقعت فيه نجاسة وحكم بطهارته نظرت فإن كان  دون القلتين وطهر بالمكاثرة بالماء لم تجز الطهارة به لأنه وإن كان طاهرا  فهو غير مطهر لأن الغلبة للماء الذي غمره وهو ماء أزيل به النجاسة فلم يصلح  للطهارة وإن كان أكثر من قلتين نظرت فإن كانت النجاسة جامدة فالمذهب أنه  تجوز الطهارة منه لأنه لا حكم للنجاسة القائمة فكان وجودها كعدمها وقال أبو  إسحق وأبو العباس بن القاص لا يجوز حتى يكون بينه وبين النجاسة قلتان فإن  كان بينه وبين النجاسة أقل من قلتين لم يجز لأنه لا حاجة به إلى استعمال  ماء فيه نجاسة قائمة وإن كان الماء قلتين وفيه نجاسة  قائمة ففيه وجهان قال  أبو إسحق لا تجوز الطهارة به لأنه ماء واحد فإذا كان ما يبقى بعدما غرف منه  نجسا وجب أن يكون الذي غرفه نجسا والمذهب أنه يجوز لأن ما يغرف منه ينفصل  منه قبل أن يحكم بنجاسته فبقي على الطهارة وإن كانت النجاسة ذائبة جازت  الطهارة بهومن أصحابنا من قال لا يتطهر بالجميع بل يبقى منه قدر النجاسة كما قال  الشافعي رحمه الله فيمن حلف لا يأكل تمرة فاختلطت بتمر كثير أنه يأكل  الجميع إلا تمرة وهذا لا يصح لأن النجاسة لا تتميز بل تختلط بالجميع فلو  وجب ترك بعضه لوجب ترك جميعه بخلاف التمرة| فصل في الماء الجاريإذا كان فيه نجاسة جارية فإن كان الماء جاريا وفيه نجاسة جارية كالميتة  والجرية المتغيرة فالماء الذي قبلها طاهر لأنه لم يصل إلى النجاسة فهو  كالماء الذي يصب على النجاسة من إبريق والذي بعدها طاهر أيضا لأنه لم تصل  إليه النجاسة وأما ما يحيط بالنجاسة من فوقها وتحتها ويمينها وشمالها فإن  كان قلتين ولم يتغير فهو طاهر وإن كان دونهما فهو نجس كالراكدوقال أبو العباس بن القاص فيه قول آخر قاله في القديم أنه لا ينجس الماء  الجاري إلا بالتغير لأنه ماء ورد على النجاسة فلم ينجس من غير تغير كالماء  المزال به النجاسة وإن كانت النجاسة واقفة والماء يجري عليها فإن ما قبلها  وما بعدها طاهر وما يجري عليها إن كان قلتين فهو طاهر وإن كان دونهما فهو  نجس وكذلك كل ما يجرى عليها بعدها فهو نجس ولا يطهر شيء من ذلك حتى يركد في  موضع ويبلغ قلتينوقال أبو إسحق وأبو العباس بن القاص والقاضي أبو حامد ما لم تصل إلى  الجيفة فهو طاهر والماء الذي بعد الجيفة يجوز أن يتوضأ منه إذا كان بينه  وبين الجيفة قلتان والأول أصح لأن لكل جرية حكم نفسها فلا يعتبر فيه  القلتان| فصل من النهر يجري بعضه دون بعضوإن كان بعضه جاريا وبعضه راكدا بأن يكون  في النهر موضع منخفض يركد فيه  الماء والماء يجري بجنبه والراكد زائل عن سمت الجري فوقع في الراكد نجاسة  وهو دون القلتين فإن كان مع الجرية التي يحاذيها يبلغ قلتين فهو طاهر وإن  لم يبلغ قلتين فهو نجس وتنجس كل جرية بجنبها إلى أن يجتمع في موضع قلتان  فيطهر| باب ما يفسد الماء من الاستعمال وما لا يفسده الماءالمستعمل ضربان مستعمل في طهارة الحدث ومستعمل في طهارة النجس فأما  المستعمل في طهارة الحدث فينظر فيه فإن استعمل في رفع حدث فهو طاهر لأنه  ماء طاهر لاقى محلا طاهرا فكان طاهرا كما لو غسل به ثوب طاهر وهل تجوز به  الطهارة أم لا فيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان المنصوص أنه لا يجوز  لأنه زال عنه إطلاق اسم الماء فصار كما لو تغير بالزعفرانوروي عنه أنه قال يجوز الوضوء به لأنه استعمال لم يغير صفة الماء فلم  يمنع الوضوء به كما لو غسل به ثوب طاهر ومن أصحابنا من لم  يثبت  هذه  الروايةفإن قلنا لا يجوز الوضوء به فهل تجوز إزالة النجاسة به أم لا فيه وجهان  قال أبو القاسم الأنماطي وأبو علي بن خيران رحمة الله عليهما يجوز لأن  للماء حكمين رفع الحدث وإزالة النجس فإذا رفع الحدث بقي عليه إزالة النجس  والمذهب أنه لا يجوز لأنه ماء لا يرفع الحدث فلم يزل النجس كالماء النجس  فإن جمع الماء المستعمل حتى صار قلتين ففيه وجهان أحدهما أنه يزول حكم  الاستعمال كما يزول حكم النجاسة ولأنه لو توضأ فيه أو اغتسل وهو قلتان لم  يثبت له حكم الاستعمال فإذا بلغ قلتين وجب أن يزول عنه حكم الاستعمالومن أصحابنا من قال لا يزول لأن المنع منه لكونه مستعملا وهذا لا يزول  بالكثرةوإن استعمل في نفل الطهارة كتجديد الوضوء والدفعة الثانية والثالثة ففيه  وجهان أحدهما أنه لا تجوز الطهارة به لأنه مستعمل في طهارة فهو كالمستعمل  في رفع الحدثوالثاني أنه يجوز لأنه ماء لم يرفع  به حدث ولا نجس فهو كما لو غسل به ثوب  طاهر| فصل في الماء المستعمل في النجسوأما المستعمل في النجس فينظر فيه فإن انفصل من المحل متغيرا فهو نجس  لقوله صلى الله عليه وسلم الماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه أو ريحه  وإن كان غير متغير ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه طاهر وهو قول أبي العباس وأبي  إسحق لأنه ماء لا يمكن حفظه من النجاسة فلم ينجس من غير تغير كالماء الكثير  إذا وقعت فيه نجاسةوالثاني أنه ينجس وهو قول أبي القاسم الأنماطي لأنه ماء قليل لاقى نجاسة  فأشبه ما إذا وقعت فيه نجاسةوالثالث أنه إن انفصل والمحل طاهر فهو طاهر وإن انفصل والمحل نجس فهو نجس  وهو قول أبي العباس بن القاص لأن المنفصل من جملة الباقي في المحل فكان  حكمه في النجاسة والطهارة حكمه فإذا قلنا إنه طاهر فهل يجوز الوضوء به فيه  وجهان قال أبو علي بن خيران يجوز وقال سائر أصحابنا لا يجوز وقد مضى  توجيههما| باب الشك في نجاسة الماء والتحري فيهإذا تيقن طهارة الماء وشك في نجاسته توضأ به لأن الأصل بقاؤه على الطهارة  وإن تيقن نجاسته وشك في طهارته لم يتوضأ به لأن الأصل بقاؤه على النجاسة  وإن لم يتيقن طهارته ولا نجاسته توضأ به لأن الأصل طهارته فإن وجده متغيرا  ولم يعلم بأي شيء تغير توضأ به لأنه يجوز أن يكون تغيره بطول المكث وإن رأى  حيوانا يبول في ماء ثم وجده متغيرا وجوز أن يكون تغيره بالبول لم يتوضأ به  لأن الظاهر أن تغيره من البول وإن رأى هرة أكلت نجاسة ثم وردت على ماء قليل  فشربت منه ففيه ثلاثة أوجهأحدها أنها تنجسه لأنا تيقنا نجاسة فمهاوالثاني أنها إن غابت ثم رجعت لم تنجسه لأنه يجوز أن تكون قد وردت على  ماء فطهر  فمها  فلا ينجس ما تيقنا طهارته بالشكوالثالث لا ينجس بكل حال لأنه لا يمكن الاحتراز منها فعفي عنها  فلهذا قال  النبي صلى الله عليه وسلم إنها من الطوافين عليكم والطوافات| فصل في متى يقبل الإخبار بنجاسة الماءوإن ورد على ماء فأخبره رجل بنجاسته لم يقبل حتى يبين بأي شيء نجس لجواز  أن يكون قد رأى سبعا ولغ فيه فاعتقد أنه نجس بذلك فإن بين النجاسة قبل منه  كما يقبل ممن يخبره بالقبلة ويقبل في ذلك قول الرجل والمرأة والحر والعبد  لأن أخبارهم مقبولة ويقبل خبر الأعمى فيه لأن له طريقا إلى  العلم به بالحس والخبر ولا يقبل فيه قول صبي ولا فاسق ولا كافر لأن أخبارهم  لا تقبل وإن كان معه إناءان فأخبره رجل أن الكلب ولغ في أحدهما قبل قوله  ولم يجتهد لأن الخبر مقدم على الاجتهاد كما نقول في القبلة وإن أخبره رجل  أنه ولغ في هذا دون ذاك وقال آخر بل ولغ في ذاك دون هذا حكم بنجاستهما لأنه  يمكن صدقهما بأن يكون قد ولغ فيهما في وقتين وإن قال أحدهما ولغ في هذا دون  ذاك في وقت معين وقال الآخر بل ولغ في ذاك دون هذا في ذلك الوقت بعينه فهما  كالبينتين إذا تعارضتا فإن قلنا إنهما يسقطان سقط خبرهما وجازت الطهارة  بهما لأنه لم تثبت نجاسة واحد منهما وإن قلنا إنهما لا يسقطان أراقهما أو  صب أحدهما في الآخر ثم تيمم| فصل في الاشتباه في الماءوإن اشتبه عليه ماءان طاهر ونجس تحرى فيهما فما غلب على ظنه طهارته   منهما  توضأ به لأنه سبب من أسباب الصلاة يمكن التوصل إليه بالاستدلال  فجاز له الاجتهاد فيه عند الاشتباه فيه كالقبلةفإن انقلب أحدهما قبل الاجتهاد ففيه وجهان أحدهما أنه يتحرى في الثاني  لأنه قد ثبت جواز الاجتهاد فيه فلم يسقط بالانقلابوالثاني وهو الأصح أنه لا يجتهد لأن الاجتهاد يكون بين أمرين فإذا قلنا  لا يجتهد فما الذي يصنع فيه وجهان قال أبو علي الطبري يتوضأ به لأن الأصل  فيه الطهارة فلا يزال اليقين بالشكوقال القاضي أبو حامد يتيمم ولا يتحرى لأن  حكم الأصل قد زال بالاشتباه  بدليل أنه منع من استعماله من غير تحر فوجب أن يتيمم وإن اجتهد فيهما فلم  يغلب على ظنه شيء أراقهما أو صب أحدهما في الآخر وتيمم فإن تيمم وصلى قبل  الإراقة أو الصب أعاد الصلاة لأنه تيمم ومعه ماء طاهر بيقين وإن غلب على  ظنه طهارة أحدهما توضأ به والمستحب أن يريق الآخر حتى لا يتغير اجتهاده بعد  ذلك فإن تيقن أن الذي توضأ به كان نجسا غسل ما أصابه منه وأعاد الصلاة لأنه  تعين له يقين الخطأ فهو كالحاكم إذا أخطأ النص وإن لم يتيقن ولكن تغير  اجتهاده فظن أن الذي توضأ به كان نجسا قال أبو العباس يتوضأ بالثاني كما لو  صلى إلى جهة بالاجتهاد ثم تغير اجتهاده والمنصوص في حرملة أنه لا يتوضأ  بالثاني لأنا لو قلنا إنه يتوضأ به ولم يغسل ما أصابه الماء الأول من ثيابه  وبدنه أمرناه أن يصلي وعلى بدنه نجاسة بيقين وهذا لا يجوز وإن قلنا إنه  يغسل ما أصابه من الماء الأول نقضنا الاجتهاد بالاجتهاد وهذا لا يجوز  ويخالف القبلة فإن هناك لا يؤدي إلى الأمر بالصلاة إلى غير القبلة ولا إلى  نقض الاجتهاد بالاجتهاد وإذا قلنا بقول أبي العباس توضأ بالثاني وصلى ولا  إعادة عليه وإن قلنا بالمنصوص فإنه يتيمم ويصلي هذا يعيد الصلاة  أم لا   فيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يعيد لأن ما معه من الماء ممنوع من استعماله  بالشرع فصار وجوده كعدمه كما لو تيمم ومعه ماء يحتاج إليه للعطشوالثاني يعيد لأنه تيمم ومعه ماء محكوم بطهارتهوالثالث وهو قول أبي الطيب بن سلمة إن كان قد بقي من الأول بقية أعاد لأن  معه ماء طاهرا بيقين وإن لم يكن بقي معه شيء لم يعد لأنه ليس معه ماء طاهر  بيقينوإن اشتبه عليه ماءان ومعه ماء ثالث يتيقن طهارته ففيه وجهان أحدهما لا  يتحرى لأنه يقدر على إسقاط الفرض بيقين فلا يؤدى بالاجتهاد كالمكي في  القبلةوالثاني أنه يتحرى لأنه  يجوز إسقاط الفرض بالطاهر في الظاهر مع القدرة  على الطاهر بيقين ألا ترى أنه يجوز أن يترك ما نزل من السماء ويتيقن طهارته  ويتوضأ بما يجوز نجاسته وإن اشتبه عليه ماء مطلق وماء مستعمل ففيه وجهان  أحدهما لا يتحرى لأنه يقدر على إسقاط الفرض بيقين بأن يتوضأ بكل واحد منهماوالثاني أنه يتحرى لأنه يجوز أن يسقط الفرض بالطاهر مع القدرة على اليقينوإن اشتبه عليه ماء مطلق وماء ورد لم يتحر بل يتوضأ بكل واحد منهما وإن  اشتبه عليه ماء  ورد  وبول انقطعت رائحته لم يتحر بل يريقهما ويتيمم لأن  ماء الورد والبول لا أصل لهما في التطهير فيرد إلى الاجتهاد وإن اشتبه عليه  طعام طاهر وطعام نجس تحرى فيهما لأن أصلهما على الإباحة فهما كالماءين وإن  اشتبه الماء الطاهر بالماء النجس على أعمى ففيه قولان قال في حرملة لا  يتحرى لأن عليه أمارات تتعلق بالبصر فهو كالقبلة وقال في الأم يتحرى لأن له  طريقا إلى إدراكه بالسمع والشم فيتحرى فيه كما يتحرى في وقت الصلاة فإذا  قلنا يتحرى فلم يكن له دلالة على الأغلب عنده ففيه وجهانمن أصحابنا من قال لا يقلد لأن من جاز له الاجتهاد في شيء لم يقلد فيه   غيره  كالبصيرومنهم من قال يجوز أن يقلد وهو ظاهر قوله في الأم لأن أماراته تتعلق  بالبصر وغيره فإذا لم تغلب على ظنه دل على أن أماراته تعلقت  بالبصر فصار كالأعمى في القبلة وإن اشتبه ذلك على رجلين فأدى اجتهاد أحدهما  إلى طهارة أحدهما واجتهاد الآخر إلى طهارة الآخر توضأ كل واحد منهما بما  أداه إليه اجتهاده ولم يأثم أحدهما بالآخر لأنه يعتقد أن صلاة إمامه باطلة  وإن كثرت الأواني وكثر المجتهدون فأدى اجتهاد كل واحد منهم إلى طهارة إناء  وتوضأ به وتقدم أحدهم وصلى بالباقين الصبح وتقدم آخر وصلى بهم الظهر وتقدم  آخر وصلى بهم العصر فكل من صلى خلف إمام يجوز أن يكون طاهرا فصلاته خلفه  صحيحة وكل من صلى خلف إمام يعتقد  أنه نجس فصلاته خلفه باطلة وبالله التوفيق| باب الآنيةكل حيوان نجس بالموت طهر جلده بالدباغ وهو ما عدا الكلب والخنزير لقوله  عليه الصلاة والسلام أيما إهاب دبغ فقد طهر ولأن الدباغ يحفظ الصحة على  الجلد ويصلحه للانتفاع به كالحياة ثم الحياة تدفع النجاسة عن الجلد فكذلك  الدباغ وأما الكلب والخنزير وما توالد منهما أو من أحدهما فلا يطهر جلدهما  بالدباغ لأن الدباغ كالحياة ثم الحياة لا تدفع النجاسة عن الكلب والخنزير  فكذلك الدباغ| فصل فيما يدبغ به الجلودويجوز الدباغ بكل ما ينشف فضول الجلد ويطيبه ويمنع من ورود الفساد عليه  كالشب والقرظ وغير ذلك مما يعمل عمله لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال  أليس في الماء والقرظ ما يطهرانه فنص على القرظ لأنه يصلح الجلد ويطيبه  فوجب أن يجوز بكل ما عمل عملهوهل يفتقر إلى غسله بالماء بعد الدباغ فيه وجهان أحدهما لا يفتقر لأن  طهارته تتعلق بالاستحالة وقد حصل ذلك فطهر كالخمر إذا استحالت  خلا  وقال  أبو إسحق لا يطهر حتى يغسل بالماء لأن ما يدبغ به تنجس بملاقاة الجلد فإذا  زالت نجاسة الجلد بقيت نجاسة ما يدبغ به فوجب أن يغسل حتى يطهر| فصل في حكم الجلد المدبوغوإذا طهر الجلد بالدباغ جاز الانتفاع به لقوله صلى الله عليه وسلم هلا  أخذتم إهابها فدبغتموه فانتفعتم به وهل يجوز بيعه فيه قولان قال في القديم  لا يجوز لأنه حرم التصرف فيه بالموت ثم رخص بانتفاع فيه فبقي ما سوى  الانتفاع على التحريم وقال في الجديد يجوز لأنه منع من بيعه لنجاسته وقد  زالت النجاسة فوجب أن يجوز البيع كالخمر إذا تخللتوهل يجوز أكله ينظر فإن كان من حيوان يؤكل ففيه قولان قال في القديم لا  يؤكل لقوله صلى الله عليه وسلم إنما حرم من الميتة أكلهاوقال في الجديد يؤكل لأنه جلد طاهر من حيوان مأكول فأشبه جلد المذكى وإن  كان من حيوان لم يؤكل لم يحل أكله لأن الدباغ ليس بأقوى من الذكاة  والذكاة  لا تبيح ما لا يؤكل لحمه فلأن لا يبيحه الدباغ أولى وحكى شيخنا أبو حاتم  القزويني عن القاضي أبي القاسم بن كج أنه حكى وجها آخر أنه يحل لأن الدباغ  عمل في تطهيره كما عمل في تطهير ما يؤكل فعمل في إباحته بخلاف الذكاة| فصل في النجاسة بالموتكل حيوان نجس بالموت نجس شعره وصوفه على المنصوص وروي عن الشافعي رحمه  الله أنه رجع عن تنجيس شعر الآدميواختلف أصحابنا في ذلك على ثلاث طرقفمنهم من لم يثبت هذه الرواية وقال ينجس الشعر بالموت قولا واحدا لأنه  جزء متصل بالحيوان اتصال خلقة فينجس بالموت كالأعضاءومنهم من جعل الرجوع عن تنجيس شعر الآدمي رجوعا عن تنجيس جميع الشعور  فجعل في الشعور قولين أحدهما ينجس لما ذكرناهوالثاني لا ينجس لأنه لا يحس ولا يتألم فلا تلحقه نجاسة الموتومنهم من جعل هذه الرواية رجوعا عن تنجيس شعر الآدمي خاصة فجعل في الشعور  قولين أحدهما ينجس الجميع لما ذكرناهوالثاني ينجس الجميع إلا شعر الآدمي فإنه لا ينجس لأنه مخصوص بالكرامة  ولهذا يحل لبنه مع تحريم أكلهوأما شعر رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا قلنا إن شعر غيره طاهر فشعره  صلى الله عليه وسلم أولى بالطهارة وإذا قلنا إن شعر غيره نجس ففي شعره عليه  السلام وجهان أحدهما أنه نجس لأن ما كان نجسا من غيره كان نجسا منه كالدموقال أبو جعفر الترمذي هو طاهر لأن النبي صلى الله عليه وسلم ناول أبا  طلحة شعره فقسمه بين الناسوكل موضع قلنا إنه نجس عفي عن الشعرة والشعرتين في الماء والثوب لأنه لا  يمكن الاحتراز منه فعفي عنه كما عفي عن دم البراغيث فإن دبغ جلد الميتة  وعليه شعر فقد قال في الأم لا يطهر لأن الدباغ لا يؤثر في تطهيرهوروى الربيع بن سليمان الجيزي عنه أنه يطهر لأنه شعر نابت على جلد  طاهر   فكان كالجلد في الطهارة كشعر الحيوان في حال الحياة وإن جز الشعر  من  الحيوان نظرت فإن كان من حيوان يؤكل لم ينجس لأن الجز في الشعر كالذبح في  الحيوان ولو ذبح الحيوان لم ينجس فكذلك إذا جز شعره وإن كان من حيوان لا  يؤكل فحكمه حكم الحيوان ولو ذبح الحيوان كان ميتة فكذلك إذا جز شعره وجب أن  يكون ميتة| فصل في العظم والسن وغيرهمافأما العظم والسن والقرن والظلف والظفر ففيه طريقان من أصحابنا من قال هو  كالشعر والصوف لأنه لا يحس ولا يألمومنهم من قال ينجس  ذلك  قولا واحدا| فصل في اللبن الصائبة بضرع الميتةوأما اللبن في ضرع الشاة الميتة فهو نجس لأنه ملاق للنجاسة فهو كاللبن في  إناء نجس وأما البيض في جوف الدجاجة الميتة فإن لم يتصلب قشره فهو كاللبن  وإن تصلب قشره لم ينجس كما لو وقعت بيضة في شيء نجس| فصل في الحيوان المذبوحإذا ذبح حيوان يؤكل لم ينجس بالذبح شيء من أجزائه ويجوز الانتفاع بجلده  وشعره وعظمه ما لم يكن عليها نجاسة لأنه جزء طاهر من حيوان  طاهر  مأكول  فجاز الانتفاع به بعد الذكاة كاللحموإن ذبح حيوان لا يؤكل نجس بذبحه كما ينجس بموته لأنه ذبح لا يبيح أكل  اللحم فنجس به كما ينجس بالموت كذبح المجوسي| فصل في الآنية من الذهب والفضةويكره استعمال أواني الذهب والفضة لما روى حذيفة بن اليمان رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تشربوا في آنية  الذهب  والفضة ولا  تأكلوا في صحافهما فإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة وهل يكره كراهية  تنزية أو تحريم قولان قال في القديم كراهية تنزية لأنه إنما نهى عنه للسرف  والخيلاء والتشبه بالأعاجم وهذا لا يوجب التحريموقال في الجديد يكره كراهية تحريم وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم  الذي يشرب في آنية الفضة إنما يجرجر في جوفه نار جهنم فتوعد عليه بالنار  فدل على أنه محرم وإن توضأ منه صح الوضوء لأن المنع لا يختص بالطهارة فأشبه  الصلاة في الدار المغصوبة ولأن  الوضوء هو جريان الماء على الأعضاء وليس في  ذلك معصية وإنما المعصية في استعمال الظرف دون ما فيه فإن أكل أو شرب منه  لم يكن المأكول والمشروب حراما لأن المنع لأجل الظرف دون ما فيهوأما اتخاذها ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز لأن الشرع ورد بتحريم  الاستعمال دون الاتخاذ الثاني لا  يجوز  وهو الأصح لأن ما لا  يجوز استعماله لا يجوز اتخاذه كالطنبور والبربطوأما أواني البلور والفيروزج وما أشبههما من الأجناس المثمنة ففيه قولان  روى حرملة أنه لا يجوز لأنه أعظم في السرف من الذهب والفضة فهو بالتحريم  أولىوروى المزني أنه يجوز وهو الأصح لأن السرف فيه غير ظاهر لأنه لا يعرفه  إلا الخواص من الناس| فصل في المضبب بالذهب أو الفضةوأما المضبب بالذهب فإنه يحرم قليله وكثيره لقوله صلى الله عليه وسلم في  الذهب والحرير إن هذين حرام على ذكور أمتي حل لإناثها فإن اضطر إليه جاز  لما روي أن عرفجة بن أسعد أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من ورق فأنتن  عليه فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يتخذا أنفا من ذهب وأما المضبب  بالفضة فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال إن كان قليلا للحاجة لم يكره  لما روى أنس  بن مالك  أن قدح النبي صلى الله عليه وسلم انكسر فاتخذ مكان  الشفة سلسلة من فضةوإن كان للزينة كره لأنه غير محتاج إليه ولا يحرم لما روى أنس قال كان  نعل سيف رسول الله صلى الله عليه وسلم من فضة وقبيعة سيفه من فضة وما بين  ذلك حلق الفضةوإن كان كثيرا للحاجة كره لكثرته ولم يحرم للحاجة وإن كان كثيرا للزينة  حرم لقول ابن عمر لا يتوضأ ولا يشرب من قدح فيه حلقة من فضة أو ضبة من فضة  وعن عائشة رضي الله عنها أنها نهت أن تضبب الأقداح بالفضةومن أصحابنا من قال يحرم في موضع الشرب لأنه يقع الاستعمال به ولا يحرم  فيما سواه لأنه لا يقع به الاستعمالومنهم من قال يكره ولا يحرم لحديث أنس في سيف رسول الله صلى الله عليه  وسلم| فصل في أواني المشركين وثيابهمويكره استعمال أواني المشركين وثيابهم لما روى أبو ثعلبة الخشني قال قلت  يا رسول الله إنا بأرض أهل الكتاب ونأكل في آنيتهم فقال لا تأكلوا في  آنيتهم إلا إن لم تجدوا عنها بدا فاغسلوها بالماء ثم كلوا فيها ولأنهم لا  يجتنبون النجاسة فكره لذلكفإن توضأ من أوانيهم نظرت فإن كانوا ممن لا يتدينون باستعمال النجاسة صح  الوضوء لأن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ من مزادة مشركة وتوضأ عمر من جرة  نصراني ولأن الأصل في أوانيهم الطهارةوإن كانوا ممن يتدينون باستعمال النجاسة ففيه وجهان أحدهما  أنه يصح الوضوء لأن الأصل في أوانيهم الطهارةوالثاني لا يصح لأنهم يتدينون باستعمال النجاسة كما يتدين المسلمون  بالماء الطاهرفالظاهر من أوانيهم وثيابهم النجاسةويستحب تغطية الإناء لما روى أبو هريرة قال أمرنا رسول الله صلى الله  عليه وسلم بتغطية الإناء وإيكاء السقاية| باب السواكالسواك سنة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  السواك مطهرة للفم مرضاة للرب ويستحب في ثلاثة أحوال أحدها عند القيام  للصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلاة  بسواك خير من سبعين صلاة بغير سواكوالثاني عند اصفرار الأسنان لما روى العباس أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال استاكوا لا تدخلوا علي قلحاوالثالث عند تغير الفم وذلك قد يكون من النوم وقد يكون بالأزم وهو ترك  الأكل وقد يكون بأكل شيء يتغير به الفم لما روت عائشة رضي الله عنها قالت  كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا قام من النوم يشوص فاه بالسواك وإنما  استاك لأن النائم ينطبق فمه ويتغير وهذا المعنى موجود في كل ما يتغير به  الفم فوجب أن يستحب له السواكولا يكره إلا في حالة واحدة وهو للصائم بعد الزوال لما روى أبو هريرة  أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال لخلوف الصائم أطيب عند الله من ريح المسك  والسواك يقطع ذلك فوجب أن يكره ولأنه أثر عبادة مشهود له بالطيب فكره  إزالته كدم الشهداءوالمستحب أن يستاك عرضا لقوله صلى الله عليه وسلم استاكوا عرضا وادهنوا  غبا واكتحلوا وترا والمستحب ألا يستاك بعود رطب لا يقلع   الصفرة  ولا بيابس يجرح اللثة بل يستاك بعود بين عودين وبأي شيء استاك مما  يقلع القلح ويزيل التغير كالخرقة الخشنة وغيرها أجزأه لأنه يحصل به المقصود  وإن أمر إصبعه على أسنانه لم يجزئه لأنه لا يسمى سواكا| فصل في الأظافرويستحب أن يقلم الأظافر ويغسل البراجم ويقص الشارب وينتف الإبط ويحلق  العانة لما روى عمار بن ياسر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الفطرة عشرة  المضمضة والاستنشاق والسواك وقص الشارب وتقليم الأظافر وغسل البراجم ونتف  الإبط والانتضاح بالماء والختان والاستحداد| فصل في حكم الختانويجب الختان لقوله عز وجل @@ أن اتبع ملة إبراهيم حنيفا @@ وروي أن  إبراهيم عليه السلام اختتن بالقدوم ولأنه لو لم يكن واجبا لما كشفت له  العورة لأن كشف العورة محرم فلما كشفت له العورة دل على وجوبه| باب نية الوضوء الطهارةضربان طهارة عن حدث وطهارة عن نجس فأما الطهارة عن النجس فلا تفتقر إلى  النية لأنها من باب التروك فلم تفتقر إلى النية كترك الزنا والخمر واللواط  والغصب والسرقة وأما الطهارة عن الحدث فهي الوضوء والغسل والتيمم فإنه لا  يصح شيء منها إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات  وإنما لكل امرىء ما نوى ولأنها عبادة محضة طريقها الأفعال فلم تصح من غير  نية كالصلاة| فصل في وجوب النيةويجب أن ينوي بقلبه لأن النية هي القصد تقول العرب نواك الله بحفظه أي  قصدك الله بحفظه فإن تلفظ بلسانه وقصد بقلبه فهو آكد| فصل الأفضل في محل النيةوالأفضل أن ينوي من أول الوضوء إلى أن يفرغ منه وأن يكون مستديما للنية  فإن نوى عند غسل الوجه ثم  عزبت نيته أجزأه لأنه أول فرضفإذ نوى عنده اشتملت النية على جميع الفروض وإن عزبت نيته عند المضمضة  قبل أن يغسل شيئا من وجهه ففيه وجهان أحدهما يجزئه لأنه فعل راتب في الوضوء  لم يتقدمه فرض فإذا عزبت النية عنده أجزأه كغسل الوجهوالثاني لا تجزئه وهو الأصح لأن نيته عزبت قبل الفرض فأشبه إذا عزبت عند  غسل الكفوما قاله الأول يبطل بغسل الكف فإنه فعل راتب في الوضوء لم يتقدمه فرض ثم  إذا عزبت النية عنده لم تجزئه| فصل في صفة النيةوصفة النية أن ينوي رفع الحدث أو الطهارة من الحدث وأيهما نوى أجزأه لأنه  نوى المقصود وهو رفع الحدث فإن نوى الطهارة المطلقة لم تجزئه  لأن الطهارة قد تكون عن حدث وقد تكون عن نجس فلم تصح بنية مطلقة وإن نوى  الطهارة للصلاة أو لأمر لا يستباح إلا بالطهارة كمس المصحف ونحوه أجزأه  لأنه لا يستباح مع الحدث فإذا نوى الطهارة لذلك تضمنت نيته رفع الحدث فإن  نوى الطهارة لقراءة القرآن والجلوس في المسجد وغير ذلك مما يستحب له  الطهارة ففيه وجهان أحدهما أنه لا تجزئه لأنه يستباح من غير طهارة فأشبه ما  إذا توضأ للبس الثوبوالثاني تجزئه لأنه يستحب له ألا يفعل ذلك وهو محدث فإذا نوى الطهارة  لذلك تضمنت نيته رفع الحدث وإن نوى بطهارته رفع الحدث والتبرد والتنظف صح  وضوءه على المنصوص في البويطي لأنه نوى رفع الحدث وضم إليه ما لا ينافيهومن أصحابنا من قال لا يصح وضوءه لأنه أشرك في النية بين القربة وبين  غيرهاوإن أحدث أحداثا ونوى رفع حدث منها ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يصح وضوءه  لأن الأحداث تتداخل فإذا ارتفع واحد ارتفع الجميعوالثاني أنه لا يصح لأنه لم ينو رفع جميع الأحداثوالثالث أنه إن نوى به رفع الحدث الأول صح وإن نوى رفع ما بعده لم يصح  لأن الذي أوجب الطهارة هو الأول دون ما بعده والأول أصح وإن نوى أن يصلي  به  صلاة وألا يصلي غيرها ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يصح وضوءه لأنه لم ينو  كما أمروالثاني يصح لأن نيته للصلاة تضمنت رفع الحدث ونيته ألا يصلي غيرها لغووالثالث أنه يصح لما نوى اعتبارا بنيته وإن نوى نية صحيحة ثم غير النية  في بعض الأعضاء بأن ينوي بغسل الرجل التبرد أو التنظف ولم يحضر نية الوضوء  لم يصح ما غسله للتبرد والتنظفوإن حضرته نية الوضوء وأضاف إليها نية التبرد فعلى ما ذكرت من الخلاف| باب صفة الوضوءالمستحب ألا يستعين في وضوئه بغيره لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إنا لا نستعين على الوضوء بأحد فإن ستعان بغيره جاز لما روي أن أسامة  والمغيرة والربيع بنت معوذ بن عفراء صبوا على النبي صلى الله عليه وسلم  الماء فتوضأ وإن أمر غيره حتى وضأه ونوى هو أجزأه لأن فعله غير مستحق في  الطهارة ألا ترى أنه لو وقف تحت ميزاب فجرى الماء عليه ونوى الطهارة أجزأه| فصل استحباب التسمية على الوضوءويستحب أن يسمى الله تعالى على الوضوء لما روى أبو هريرة أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال من توضأ وذكر سم الله تعالى عليه كان طهورا لجميع بدنه  فإن نسي التسمية في أولها وذكرها في أثنائها أتى بها حتى لا يخلو الوضوء من  سم الله عز وجل وإن تركها عمدا أجزأه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال من توضأ ولم يذكر سم الله عليه كان طهورا لما  مر عليه الماء| فصل في غسل الكفينثم يغسل كفيه ثلاثا لأن عثمان وعليا كرم الله وجههما وصفا وضوء رسول الله  صلى الله عليه وسلم فغسلا اليد ثلاثا ثم ينظر فإن لم يقم من النوم فهو  بالخيار إن شاء غمس يده ثم غسل وإن شاء أفرغ الماء على يده ثم غمس فإن قام  من النوم فالمستحب ألا يغمس يده حتى يغسلها لقوله صلى الله عليه وسلم إذا   ستيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري  أين باتت يده فإن خالف وغمس لم يفسد الماء لأن الأصل الطهارة فلا يزال  اليقين بالشك| فصل في المضمضة والاستنشاقثم يتمضمض ويستنشق والمضمضة أن يجعل الماء في فيه ويديره فيه ثم يمجه  ولاستنشاق أن يجعل الماء في أنفه ويمده بنفسه إلى خياشيمه ثم يستنثر لما  روى عمر بن عبسة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما منكم من  أحد يقرب وضوءه ثم يتمضمض ثم يستنشق ويستنثر إلا جرت خطايا فيه وخياشيمه مع  الماءوالمستحب أن يبالغ فيهما لقوله عليه الصلاة والسلام للقيط بن صبرة أسبغ  الوضوء وخلل بين الأصابع وبالغ في لاستنشاق إلا أن تكون صائما ولا يستقصي  في المبالغة فيكون سعوطا فإن كان صائما لم يبالغ للخبر وهل يجمع بينهما أو  يفصل قال في الأم يجمع لأن علي بن أبي طالب عليه السلام وصف وضوء رسول الله  صلى الله عليه وسلم فتمضمض مع لاستنشاق بماء واحد وقال في  البويطي يفصل بينهما لما روى طلحة بن مصرف عن أبيه عن جده قال رأيت رسول  الله صلى الله عليه وسلم يفصل بين المضمضة ولاستنشاق ولأن الفصل أبلغ في  النظافة فكان أولىوختلف أصحابنا في كيفية الجمع والفصلفقال بعضهم على قوله في الأم يغرف غرفة واحدة فيتمضمض منها ثلاثا ويستنشق  منها ثلاثا ويبدأ بالمضمضة وعلى رواية البويطي يغرف غرفة فيتمضمض منها  ثلاثا ثم يغرف غرفة أخرى فيستنشق منها ثلاثاوقال بعضهم على قوله في الأم يغرف غرفة فيتمضمض منها ويستنشق ثم يغرف  غرفة أخرى فيتمضمض منها ويستنشق ثم يغرف غرفة ثالثة فيتمضمض منها ويستنشق  فيجمع في كل غرفة بين المضمضة ولاستنشاقوعلى رواية البويطي يأخذ ثلاث غرفات للمضمضة وثلاث غرفات للاستنشاقوالأول أشبه بكلام الشافعي رحمه الله لأنه قال يغرف غرفة لفيه وأنفهوالثاني أصح لأنه أمكنفإن ترك المضمضة ولاستنشاق جاز لقوله صلى الله عليه وسلم للأعرابي توضأ  كما أمرك  الله وليس فيما أمر الله تعالى المضمضة ولا لاستنشاق ولأنه عضو  باطن دونه حائل معتاد فلا يجب غسله كالعين| فصل في غسل العينولا تغسل العين ومن أصحابنا من قال يستحب غسلها لأن بن عمر رضي الله  عنهما كان يغسل عينه حتى عمي والأول أصح لأنه لم ينقل ذلك عن رسول الله صلى  الله عليه وسلم قولا ولا فعلا فدل على أنه ليس بمسنون ولأن غسلها يؤدي إلى  الضرر| فصل في غسل الوجه وحدهثم يغسل وجهه وذلك فرض لقوله تعالى @@ فاغسلوا وجوهكم @@ والوجه ما  بين منابت شعر الرأس إلى الذقن ومنتهى اللحيين طولا ومن الأذن إلى الأذن  عرضا ولاعتبار بالمنابت المعتادة لا بمن تصلع الشعر عن ناصيته ولا بمن نزل  الشعر إلى جبهته وفي موضع التحذيف وجهان قال أبو العباس هو من الوجه لأنهم  أنزلوه من الوجهوقال أبو إسحاق هو من الرأس لأن الله عز وجل خلقه من الرأس فلا يصير وجها  بفعل الناسفإن كان ملتحيا نظرت فإن كانت لحيته خفيفة لا تستر البشرة وجب غسل الشعر  والبشرة للآية وإن كانت كثيفة تستر البشرة وجب إفاضة الماء على الشعر لأن  المواجهة تقع به ولا يجب غسل ما تحته لما روى بن عباس رضي الله عنهما أن  النبي صلى الله عليه وسلم توضأ فغرف غرفة وغسل بها وجههوبغرفة واحدة لا يصل الماء إلى ما تحت الشعر مع كثافة اللحية ولأنه باطن  دونه حائل معتاد فهو كداخل الفم والأنفوالمستحب أن يخلل لحيته لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخلل  لحيته فإن كان بعضها خفيفا وبعضها كثيفا غسل ما تحت الخفيف وأفاض الماء على  الكثيفولا يجب غسل ما تحت الشعر الكثيف في الوضوء إلا في خمسة مواضع الحاجب  والشارب والعنفقة والعذار واللحية الكثة للمرأة لأن الشعر في هذه المواضع  يخف في العادة وإن كثف لم يكن إلا نادرا فلم يكن له حكمفإن سترسلت اللحية ونزلت عن حد الوجه ففيها قولان أحدهما لا تجب  إفاضة  الماء عليها لأنه شعر لا يلاقي محل الفرض فلم يكن محلا للفرض كالذؤابةوالثاني يجب لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا غطى لحيته  فقال كشف لحيتك فإنها من الوجه ولأنه شعر ظاهر نابت على بشرة الوجه فأشبه  شعر الخد| فصل في غسل اليدينثم يغسل يديه وهو فرض لقوله تعالى @@ وأيديكم إلى المرافق @@ ويستحب  أن يبدأ باليمنى ثم باليسرى لما روى أبو هريرة بميامنكم فإن بدأ باليسرى  أجزأ لقوله تعالى @@ وأيديكم إلى المرافق @@ رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا توضأتم فبدءوا ولو وجب الترتيب فيهما  لما جمع بينهماويجب إدخال المرفقين في الغسل لما روى جابر رضي الله عنه قال كان النبي  صلى الله عليه وسلم إذا توضأ أمر الماء على مرفقيه وإن طالت أظافيره وخرجت  عن رؤوس الأصابع ففيه طريقانقال أبو علي بن خيران يجب غسلها قولا واحدا لأن ذلك نادرومن أصحابنا من قال فيه قولان كاللحية المسترسلةوإن كان له إصبع زائدة أو كف زائد لزمه غسلها لأنه في محل الفرض فإن كانت  له يدان متساويتان على منكب أو مرفق لزمه غسلهما لوقوع سم اليد عليهما وإن  كانت إحداهما تامة والأخرى ناقصة فالتامة هي الأصلية وينظر في الناقصة فإن  كانت خلقت على محل الفرض لزمه غسلها كالإصبع الزائدة وإن خلقت على العضد  ولم تحاذ محل الفرض لم يلزمه غسلها وإن حاذت بعض محل الفرض لزمه غسل ما  حاذى منها محل الفرض لأن سم اليد يقع عليهما وإن تقلع جلد من الذراع وتدلى  منها لزمه غسله لأنه في محل الفرض وإن تقلع من الذراع وبلغ التقلع إلى  العضد ثم تدلى منه لم يلزمه غسله لأنه صار من العضد وإن تقلع من العضد  وتدلى منه لم يلزمه غسله لأنه جلد تدلى من غير محل الفرض وإن تقلع من العضد  وبلغ التقلع إلى الذراع ثم تدلى منه لزمه غسله لأنه صار من الذراع وإن تقلع  من أحدهما ولتحم بالآخر  لزمه غسل ما حاذى منه محل الفرض لأنه بمنزلة الجلد  الذي على الذراع إلى العضد فإن كان ذلك متجافيا عن ذراعه لزمه غسل ما تحته  وإن كان أقطع اليد ولم يبق من محل الفرض شيء فلا فرض عليه والمستحب أن يمس  ما بقي من اليد ماء حتى لا يخلو العضو من الطهارة وإن لم يقدر الأقطع على  الوضوء ووجد من يوضئه بأجرة المثل لزمه كما يلزمه شراء الماء بثمن المثل  وإن لم يجد صلى وأعاد كما لو لم يجد ماء ولا ترابا وإن توضأ ثم قطعت يده لم  يلزمه غسل ما ظهر بالقطع من الحدث وكذلك لو مسح شعر رأسه ثم حلقه لم يلزمه  مسح ما ظهر لأن ذلك ليس ببدل عما تحته فلم يلزمه بظهوره طهارة كما لو غسل  يده ثم كشط جلده فإن أحدث بعد ذلك لزمه غسل ما ظهر بالقطع لأنه صار ظاهرا  وإن حصل في يده ثقب لزمه غسل باطنه لأنه صار ظاهرا| فصل في مسح الرأسثم يمسح برأسه وهو فرض لقوله تعالى @@ وامسحوا برؤوسكم @@والرأس ما شتمل عليه منابت الشعر المعتاد والنزعتان منه لأنه في سمت  الناصية والصدغ من الرأس لأنه من منابت شعرهوالواجب منه أن يمسح  منه  ما يقع عليه سم المسح وإن قلوقال أبو العباس بن القاص أقله ثلاث شعرات كما نقول في الحلق في الإحراموالمذهب أنه لا يتقدر لأن الله تعالى أمر بالمسح وذلك يقع على القليل  والكثيروالمستحب أن يمسح جميع الرأس فيأخذ الماء بكفيه ثم يرسله ثم يلصق طرف  سبابته بطرف سبابته الأخرى ثم يضعهما على مقدم رأسه ويضع إبهاميه على صدغيه  ثم يذهب بهما إلى قفاه ثم يردهما إلى المكان الذي بدأ منه لما روي أن عبد  الله بن زيد رضي الله عنه وصف وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم فمسح رأسه  بيديه فأقبل بهما وأدبر بدأ بمقدم رأسه ثم ذهب بهما إلى قفاه ولأن منابت  شعر الرأس مختلفة ففي ذهابه يستقبل الشعر الذي  على مقدم رأسه فيقع المسح  على باطن الشعر دون ظاهره ولا يستقبل الشعر من مؤخر رأسه فيقع المسح على  ظاهر الشعر فإذا رد يديه حصل المسح على ما لم يمسحه في ذهابه فإن كان عليه  شعر فمسح الشعر أجزأه وإن مسح البشرة أجزأه لأن الجميع يسمى رأسا وإن كان  له ذؤابة قد نزلت عن الرأس فمسح ما نزل منها عن الرأس لم يجزئه لأنه لا يقع  عليها سم الرأس وإن كان له شعر مسترسل عن منبته ولم ينزل عن محل الفرض  فمسح أطرافه أجزأه لأن سم الرأس يتناولهومن أصحابنا من قال لا يجزئه لأنه مسح على شعر في غير منبته فهو كطرف  الذؤابة وليس بشيءوإن كان على رأسه عمامة ولم يرد نزعها مسح بناصيته والمستحب أن يتمم  المسح بالعمامة لما روى المغيرة بن شعبة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم توضأ ومسح بناصيته وعلى عمامته فإن قتصر على مسح العمامة لم  يجزئه لأنها ليست برأس ولأنه عضو لا تلحق المشقة في إيصال الماء إليه فلا  يجوز المسح على حائل منفصل عنه كالوجه واليد| فصل في مسح الأذنينثم يمسح أذنيه ظاهرهما وباطنهما لما روى المقدام بن معدي كرب أن النبي  صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه ظاهرهما وباطنهما وأدخل أصبعيه في  جحري أذنيه ويكون ذلك بماء جديد غير الماء الذي مسح به الرأس لما روي أن  النبي صلى الله عليه وسلم مسح رأسه وأمسك مسبحتيه بأذنيهولأنه عضو تميز عن الرأس في لاسم والخلقة فلا يتبعه في الطهارة كسائر  الأعضاءقال في الأم والبويطي ويأخذ لصماخيه ماء جديدا غير الماء الذي مسح به  ظاهر الأذن وباطنه لأن الصماخ في الأذن كالفم والأنف في الوجه فكما أفرد  الفم والأنف عن الوجه بالماء فكذلك الصماخ في الأذن فإن ترك مسح الأذن جاز  لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للأعرابي توضأ كما أمرك الله وليس  فيما أمر الله تعالى مسح الأذنين| فصل في غسل  الرجلينثم يغسل رجليه وهو فرض لما روى جابر قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه  وسلم إذا توضأنا أن نغسل أرجلنا ويجب إدخال الكعبين في الغسل لقوله تعالى  @@ وأرجلكم إلى الكعبين @@ قال أهل التفسير مع الكعبين والكعبان هما  العظمان الناتئان عند مفصل الساق والقدم والدليل عليه ما روى النعمان بن  بشير رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم أقبل علينا بوجهه وقال  أقيموا صفوفكم فلقد رأيت الرجل  منا  يلصق كعبه بكعب صاحبه ومنكبه بمنكبه  فدل على أن الكعب ما قلناهويستحب أن يبدأ باليمنى قبل اليسرى لما ذكرناه في اليد فإن كانت أصابعه  منفرجة فالمستحب أن يخلل بين أصابعه لقوله صلى الله عليه وسلم للقيط بن  صبرة خلل بين الأصابع وإن كانت ملتفة لا يصل الماء إليها إلا بالتخليل وجب  التخليل لقوله صلى الله عليه وسلم خللوا بين أصابعكم لا يخلل الله بينها  بالنار والمستحب أن يغسل فوق المرفقين وفوق الكعبين لقوله صلى الله عليه  وسلم تأتي أمتي يوم القيامة غرا محجلين من آثار الوضوء فمن ستطاع أن يطيل  غرته فليفعل| فصل والمستحب أن يتوضأ ثلاثاوالمستحب أن يتوضأ ثلاثا ثلاثا لما روى أبي بن كعب رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم توضأ مرة مرة ثم قال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا  به ثم توضأ مرتين مرتين ثم قال من توضأ مرتين آتاه الله أجره مرتين ثم توضأ  ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء قبلي ووضوء خليلي إبراهيم عليه  السلام فإن قتصر على مرة وأسبغ أجزأه لقوله صلى الله عليه وسلم هذا وضوء لا  يقبل الله الصلاة إلا به فإن خالف بين الأعضاء فغسل بعضها مرة وبعضها مرتين  وبعضها ثلاثا جاز لما روى عبد الله بن زيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  توضأ فغسل وجهه ثلاثا ويديه مرتين فإن زاد على الثلاث كره لما روى عمرو بن  شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ  ثلاثا ثلاثا ثم قال  هذا الوضوء فمن زاد على هذا أو نقص فقد أساء وظلمثم يمسح برأسه ثم يغسل رجليه وحكى أبو العباس بن القاص قولا آخر أنه إن  نسي الترتيب جاز والمشهور هو الأول والدليل عليه قوله عز وجل @@ فاغسلوا  وجوهكم وأيديكم إلى المرافق @@ فأدخل المسح بين الغسلين| فصل في وجوب ترتيب الوضوءويجب أن يرتب الوضوء فيغسل وجهه ثم يديه وقطع النظير عن النظير فدل على  أنه قصد إيجاب الترتيب ولأنها عبادة تشتمل على أفعال متغايرة يرتبط بعضها  ببعض فوجب فيها الترتيب كالصلاة والحج فإن غسل أربعة أنفس أعضاءه الأربعة  دفعة واحدة لم يجزئه إلا غسل الوجه لأنه لم يرتبوإن غتسل وهو محدث من غير ترتيب ونوى الوضوء ففيه وجهان أحدهما أنه يجزئه  لأنه إذا جاز ذلك عن الحدث الأعلى فلأن يجوز عن الحدث الأدنى أولىوالثاني لا يجزئه وهو الأصح لأنه أسقط ترتيبا واجبا بفعل ما ليس بواجب| فصل في الموالاة بين أعضائهويوالي بين أعضائه فإن فرق تفريقا يسيرا لم يضر لأنه لا يمكن الاحتراز  منه وإن فرق تفريقا كثيرا وهو بقدر ما يجف الماء على العضو في زمان معتدل  ففيه قولان قال في القديم لا يجزئه لأنه عبادة يبطلها الحدث فأبطلها  التفريق كالصلاةوقال في الجديد يجزئه لأنها عبادة لا يبطلها التفريق القليل فلا يبطلها  التفريق الكثير كتفرقة الزكاةفإذا قلنا إنه يجوز فهل يلزمه ستئناف النية فيه وجهان أحدهما أنه يلزمه  لأنها نقطعت بطول الزمانوالثاني لا يستأنف لأنه لم يقطع حكم النية فلم يلزمه لاستئناف| فصل في الذكر عقب الوضوءوالمستحب لمن فرغ من الوضوء أن يقول أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا  شريك له وأن محمدا عبده ورسوله لما روى عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من توضأ فأحسن وضوءه ثم قال أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا  شريك له وأن محمدا عبده ورسوله صادقا من قلبه فتح الله له ثمانية  أبواب من  الجنة يدخلها من أي باب شاء ويستحب أن يقول أيضا سبحانك اللهم وبحمدك أشهد  أن لا إله إلا أنت أستغفرك وأتوب إليك لما روى أبو سعيد الخدري أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال من توضأ وقال سبحانك اللهم وبحمدك أشهد أن لا إله  إلا أنت أستغفرك وأتوب إليك كتب في رق ثم طبع بطابع فلم يفتح إلى يوم  القيامةويستحب لمن توضأ ألا ينفض يده لقوله صلى الله عليه وسلم إذا توضأتم فلا  تنفضوا أيديكم| فصل هل ينشف أعضاءهويستحب ألا ينشف أعضاءه من بلل الوضوء لما روت ميمونة رضي الله عنها قالت  أدنيت لرسول الله صلى الله عليه وسلم غسلا من الجنابة فأتيته بالمنديل فرده  ولأنه أثر عبادة فكان تركه أولى فإن تنشف جاز لما روى قيس بن سعد رضي الله  عنهما قال أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم فوضعنا له غسلا فغتسل ثم  أتيناه بملحفة ورسية فلتحف بها فكأني أنظر إلى أثر الورس على عكنه| فصل في فروض الوضوء وسننهوالفرض مما ذكرناه أشياء النية وغسل الوجه وغسل اليدين ومسح بعض الرأس  وغسل الرجلين والترتيب وأضاف إليه في القديم الموالاة فجعله سبعاوسننه ثنتا عشرة التسمية وغسل الكفين والمضمضة ولاستنشاق وتخليل اللحية  الكثة ومسح جميع الرأس ومسح الأذنين وإدخال الماء في صماخي أذنيه وتخليل  أصابع الرجلين وتطويل الغرة ولابتداء بالميامن والتكراروزاد أبو العباس بن القاص مسح العنق بعد مسح الأذنين فجعلها ثلاث عشرة  وزاد غيره أن يدعو على وضوئه فيقول عند غسل الوجه اللهم بيض وجهي يوم تسود  الوجوه وعلى غسل اليد اللهم أعطني كتابي بيميني ولا تعطني بشمالي وعلى مسح  الرأس اللهم حرم شعري وبشري على النار وعلى مسح الأذن اللهم جعلني من الذين  يستمعون القول فيتبعون أحسنه وعلى غسل الرجلين اللهم ثبت قدمي  على الصراط المستقيم فجعلها أربع عشرة وبالله التوفيقيجوز المسح على الخفين في الوضوء لما روى المغيرة بن شعبة رضي الله عنه  أن النبي  صلى الله عليه وسلم مسح على الخفين فقلت يا رسول الله نسيت فقال  بل أنت نسيت بهذا أمرني ربي ولأن الحاجة تدعو إلى لبسه وتلحق المشقة في  نزعه فجاز المسح عليه كالجبائر ولا يجوز ذلك في غسل الجنابة لما روى صفوان  بن عسال المرادي رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا  إذا كنا مسافرين أو سفرا ألا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة  لكن من غائط أو بول أو نوم ثم نحدث بعد ذلك وضوءا ولأن غسل الجنابة يندر  فلا تدعو الحاجة فيه إلى المسح على الخف فلم يجز| فصل في توقيت المسح وهل هو موقت أم لافيه قولان قال في القديم غير مؤقت لما روى أبي بن عمارة قال قلت يا رسول  الله أمسح على الخف قال نعم قلت يوما قال ويومين قلت وثلاثة قال نعم وما  شئت وروي  وما بدا لك  وروي حتى بلغ سبعا قال  نعم وما بدا لك  ولأنه  مسح بالماء فلم يتوقت كمسح الجبائر ورجع عنه قبل أن يخرج إلى مصر وقال يمسح  المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليهن لما روى علي بن أبي طالب  كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل للمسافر أن يمسح ثلاثة أيام  ولياليهن وللمقيم يوما وليلة ولأن الحاجة لا تدعو إلى أكثر من يوم وليلة  للمقيم وإلى أكثر من ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر فلم تجز الزيادة عليهوإن كان السفر معصية لم يجز أن يمسح أكثر من يوم وليلة لأن ما زاد  يستفيده بالسفر والسفر معصية فلا يجوز أن يستفاد بها رخصة ويعتبر ابتداء  المدة من حين يحدث بعد لبس الخف لأنها عبادة مؤقتة فاعتبر أول وقتها من حين  جواز فعلها كالصلاة| فصل في المسح في السفر والحضرفإن لبس الخف في الحضر وأحدث ومسح ثم سافر أتم مسح مقيم لأنه بدأ  بالعبادة في الحضر فلزمه حكم الحضر كما لو أحرم بالصلاة في الحضر ثم سافر  وإن أحدث  في الحضر ثم سافر ومسح في السفر قبل خروج وقت الصلاة أتم مسح  مسافر من حين أحدث في الحضر لأنه بدأ بالعبادة في السفر فثبت له رخصة السفروإن سافر بعد خروج وقت الصلاة ثم مسح ففيه وجهان قال أبو إسحاق يتم مسح  مقيم لأن خروج وقت الصلاة عنه في الحضر بمنزلة دخوله في الصلاة في وجوب  الإتمام فكذلك في المسحوقال أبو علي بن أبي هريرة يتم مسح مسافر لأنه تلبس بالمسح وهو مسافر فهو  كما لو سافر قبل خروج الوقت ويخالف الصلاة لأن الصلاة تفوت وتقضى فإذا فاتت  في الحضر ثبتت في الذمة صلاة الحضر فلزمه قضاؤها والمسح لا يفوت ولا يثبت  في الذمة فصار كالصلاة قبل فوات الوقتوإن أحدث في السفر ومسح ثم أقام أتم مسح مقيم وقال المزني إن مسح يوما  وليلة مسح ثلث يومين وليلتين وهو ثلثا يوم وليلة لأنه لو مسح ثم أقام في  الحال مسح ثلث ما بقي له وهو يوم وليلة فإذا بقي له يومان وليلتان وجب أن  يمسح ثلثهما ووجه المذهب أنه عبادة تتغير بالسفر والحضر فإذا اجتمع فيها  السفر والحضر غلب حكم الحضر ولم يقسط عليهما كالصلاةوإن شك هل مسح في الحضر أو في السفر بنى الأمر على أنه مسح في الحضر لأن  الأصل غسل الرجلين والمسح رخصة بشرط فإذا لم يتيقن شرط الرخصة رجع إلى أصل  الفرض وهو الغسل وإن شك هل أحدث في وقت الظهر أو في وقت العصر بنى الأمر  على أنه أحدث في وقت الظهر لأن الأصل غسل الرجلين فلا يجوز المسح إلا فيما  تيقنهوإن لبس خفيه فأحدث ومسح وصلى الظهر والعصر والمغرب والعشاء ثم شك هل كان  مسحه قبل الظهر أو بعده بنى الأمر في الصلاة  على  أنه صلاها  قبل المسح فتلزمه الإعادة لأن الأصل بقاؤها في ذمته وبنى الأمر في المدة  أنها من الزوال ليرجع إلى الأصل وهو غسل الرجلين| فصل في صفة الخفويجوز المسح على كل خف صحيح يمكن  متابعة المشي عليه سواء كان من الجلود  أو اللبود أو الخرق أو غيرهافأما الخف المخرق ففيه قولانقال في القديم إن كان الخرق لا يمنع متابعة المشي عليه جاز المسح عليه  لأنه خف يمكن متابعة المشي عليه فأشبه الصحيحوقال في الجديدإن ظهر من  الرجل  شيء لم يجز المسح عليه لأن ما انكشف حكمه الغسل وما  استتر حكمه المسح والجمع بينهما لا يجوز فغلب حكم الغسل كما لو انكشفت إحدى  الرجلين واستترت الأخرىوإن تخرقت الظهارة فإن كانت البطانة صفيقة جاز المسح عليه وإن كانت تشف  لم يجز لأنه كالمكشوفوإن لبس خفا له شرج في موضع القدم فإن كان مشدودا بحيث لا يظهر شيء من  الرجل واللفافة إذا مشى فيه جاز المسح عليهوإن لبس جوربا جاز المسح عليه بشرطين أحدهما أن يكون صفيقا لا يشفوالثاني أن يكون منعلافإن اختل أحد هذين الشرطين لم يجز المسح عليهوإن لبس خفا لا يمكن متابعة المشي عليه إما لرقته أو لثقله لم يجز المسح  عليه لأن الذي تدعو الحاجة إليه ما يمكن متابعة المشي عليه وما سواه لا  تدعو الحاجة إليه فلم تتعلق به الرخصةوفي الجرموقين وهو الخف الذي يلبس فوق الخف وهما صحيحان قولان قال في  القديم والإملاء يجوز المسح عليه لأنه خف صحيح يمكن متابعة المشي عليه  فأشبه المنفردوقال في الجديد لا يجوز لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسه في الغالب وإنما  تدعو الحاجة إليه في النادر فلا تتعلق به رخصة عامة كالجبيرةفإن قلنا بقوله الجديد وأدخل يده في ساق الجرموق ومسح على الخف ففيه  وجهان قال الشيخ أبو حامد الإسفراييني رحمه الله لا يجوزوقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري رحمه الله يجوز لأنه مسح على ما يجوز  المسح عليه فأشبه إذا نزع الجرموق ثم مسح عليه فإذا قلنا يجوز المسح على  الجرموق فلم يمسح عليه وأدخل يده إلى الخف ومسح عليه ففيه وجهان أحدهما لا  يجوز لأنه يجوز المسح على  الظاهر فإذا أدخل يده ومسح على الباطن لم يجز كما  لو كان في رجله خف منفرد فأدخل يده إلى باطنه ومسح الجلد الذي يلي الرجلوالثاني يجوز لأن كل واحد منهما محل للمسح فجاز المسح على ما شاء منهماوإن لبس خفا مغصوبا ففيه وجهان قال ابن القاص لا يجوز المسح عليه لأن  لبسه معصية فلم تتعلق به رخصةوقال سائر أصحابنا يجوز لأن المعصية لا تختص باللبس فلم تمنع صحة العبادة  كالصلاة في الدار المغصوبة| فصل في اشتراط اللبس على طهارةولا يجوز المسح إلا أن يلبس الخف على طهارة كاملة فإن غسل إحدى الرجلين  وأدخلها الخف ثم غسل الأخرى فأدخلها الخف لم يجز المسح عليه حتى يخلع ما  لبسه قبل كمال الطهارة ثم يعيده إلى رجله والدليل عليه ما روى أبو بكرة رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أرخص للمسافر ثلاثة أيام ولياليهن  وللمقيم يوما وليلة إذا تطهر فلبس خفيه أن يمسح عليهمافإن لبس الخفين على طهارة ثم أحدث ثم لبس الجرموقين لم يجز المسح عليه  قولا واحدا لأنه لبس الجرموقين على غير طهارة وإن مسح على الخفين ثم لبس  الجرموقين ثم أحدث وقلنا يجوز المسح على الجرموقين ففيه وجهان أحدهما لا  يجوز المسح عليه لأن المسح على الخف لم يزل الحدث عن الرجل فكأنه لبس على  حدثوالثاني يجوز لأن مسح الخف قام مقام غسل الرجلينوإن تطهر فلبس خفيه فأحدث قبل أن تبلغ الرجل إلى قدم الخف لم يجز له  المسح نص عليه في الأم لأن الرجل حصلت في مقرها وهو محدث فصار كما لو بدأ  باللبس وهو محدث| فصل في الخف للمستحاضةوإذا توضأت المستحاضة ولبست الخفين ثم أحدثت حدثا غير حدث الاستحاضة  ومسحت على  الخفين  جاز لها أن تصلي بالمسح فريضة واحدة وما شاءت من  النوافل وإن تيمم المحدث ولبس الخف ثم وجد الماء لم يجز له المسح على  الخف لأن التيمم طهارة ضرورة فإذا زالت الضرورة بطلت من أصلها   فتصير كما لو لبس الخف على حدث وقال أبو العباس بن سريج يصلي بالمسح فريضة  واحدة وما شاء من النوافل كالمستحاضة| فصل في الكيفية المستحبة للمسحوالمستحب أن يمسح أعلى الخف وأسفله فيغمس يديه في الماء ثم يضع كفه  اليسرى تحت عقب الخف وكفه اليمين على أطراف أصابعه ثم يمر اليمنى إلى ساقه  واليسرى إلى أطراف أصابعه لما روى المغيرة بن شعبة رضي الله عنه قال وضأت  رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة تبوك فمسح أعلى الخف وأسفله وهل يمسح  على عقب الخف فيه طريقان من أصحابنا من قال يمسح عليه قولا واحدا لأنه خارج  من الخف يلاقي محل الفرض فهو كغيرهومنهم من قال فيه قولان أحدهما يمسح عليه وهو الأصح لما ذكرناهوالثاني لا يمسح لأنه صقيل وبه قوام الخف فإذا تكرر المسح عليه بلي وخلق  وأضر به وإن اقتصر على مسح القليل من أعلى الخف أجزأه لأن الخبر ورد بالمسح  وهذا يقع عليه اسم المسح فإن اقتصر على مسح ذلك من أسفله ففيه وجهان قال  أبو إسحق يجزئه لأنه خارج من الخف يحاذي محل الفرض فهو كأعلاهوقال أبو العباس  بن سريج  لا يجزئه وهو المنصوص في البويطي وهو ظاهر  ما نقله المزني| فصل فيما يفعله من خلع الخف أو انقضت مدة مسحهإذا مسح على الخف ثم خلعه أو انقضت مدة المسح وهو على طهارة المسح قال في  الجديد يغسل قدميه وقال في القديم يستأنف الوضوء واختلف أصحابنا في القولين  فقال أبو إسحق هي مبنية على القولين في تفريق الوضوء فإن قلنا يجوز التفريق  كفاه غسل القدمين وإن قلنا لا يجوز التفريق لزمه استئناف الوضوءوقال سائر أصحابنا القولان أصل في أنفسهما أحدهما يكفيه غسل القدمين لأن  المسح قائم مقام غسل القدمين فإذا بطل المسح عاد إلى ما قام المسح مقامه  كالمتيمم إذا رأى الماءوالثاني يلزمه استئناف الوضوء لأن ما أبطل بعض الوضوء أبطل جميعه كالحدثفإن مسح على خفيه ثم أخرج الرجلين  من قدم الخف إلى الساق لم يبطل المسح  على المنصوص لأنه لم تظهر الرجل من الخف وقال القاضي أبو حامد في جامعه  يبطل وهو اختيار شيخنا القاضي أبي الطيب رحمه الله لأن استباحة المسح تتعلق  باستقرار القدم في الخف ولهذا لو بدأ باللبس فأحدث قبل أن تبلغ الرجل إلى  قدم الخف ثم أقرها لم يجز  المسح عليه  وإن مسح على الجرموق فوق الخف  وقلنا يجوز المسح عليه ثم نزع الجرموق في أثناء المدة ففيه ثلاث طرق أحدها  أن الجرموق كالخف المنفرد فإذا نزعه كان على قولين أحدهما يستأنف الوضوء  فيغسل وجهه ويديه ويمسح برأسه ويمسح على الخفينوالثاني لا يستأنف الوضوء فعلى هذا يكفيه  الوضوء  والمسح على الخفينوالطريق الثاني أن نزع الجرموق لا يؤثر لأن الجرموق مع الخف تحته بمنزلة  الطهارة مع البطانة ولو تعلقت الطهارة بعد المسح لم يؤثر في طهارتهوالطريق الثالث أن الجرموق فوق الخف كالخف فوق اللفافة فعلى هذا إذا نزع  الجرموق نزع الخف كما ينزع اللفافةوهل يستأنف الوضوء أم يقتصر على غسل الرجلين فيه قولان| باب الأحداث التي تنقض الوضوءوالأحداث التي تنقض الوضوء خمسة الخارج من السبيلين والنوم والغلبة على  العقل بغير النوم ولمس النساء ومس الفرج فأما الخارج من السبيلين فإنه ينقض  الوضوء لقوله تعالى @@ أو جاء أحد منكم من الغائط @@ ولقوله صلى الله  عليه وسلم لا وضوء إلا من صوت أو ريحفإذا نسد المخرج المعتاد ونفتح دون المعدة مخرج نتقض الوضوء بالخارج منه  لأنه لا بد للإنسان من مخرج يخرج منه البول والغائط فإذا نسد  المعتاد صار هذا هو المخرج فنتقض الوضوء بالخارج منه وإن نفتح فوق المعدة  ففيه قولان أحدهما ينتقض الوضوء بالخارج منه لما ذكرناهوقال في حرملة لا ينتقض لأنه في معنى القيءوإن لم ينسد المعتاد ونفتح فوق المعدة لم ينتقض الوضوء بالخارج منه وإن  كان دون المعدة ففيه وجهان أحدهما لا ينتقص الوضوء بالخارج منه لأن ذلك  كالجائفة فلا ينتقض الوضوء بما تخرج منهوالثاني ينتقض لأنه مخرج يخرج منه الغائط فهو كالمعتادوإن أدخل في إحليله مسبارا وأخرجه أو زرق فيه شيئا وخرج منه نتقض وضوءه| فصل في النوموأما النوم فينظر فيه فإن وجد منه وهو مضطجع أو مكب أو متكىء نتقض وضوءه  لما روى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال العينان وكاء  السه فمن نام فليتوضأ وإن وجد منه وهو قاعد ومحل الحدث متمكن من الأرض فإنه  قال في البويطي ينتقض وضوءه وهو ختيار المزني لحديث علي كرم الله وجهه ولأن  ما نقض الوضوء في حال لاضطجاع نقضه في حال القعود كالإحداث والمنصوص في  الكتب أنه لا ينتقض وضوءه لما روى أنس رضي الله عنه قال كان أصحاب رسول  الله صلى الله عليه وسلم ينتظرون العشاء فينامون قعودا ثم يصلون ولا  يتوضؤون وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  من نام جالسا فلا وضوء عليه ومن وضع جنبه فعليه الوضوء ويخالف الإحداث  فإنها تنقض الوضوء لعينها والنوم ينقض لأنه يصحبه خروج الخارج وذلك لا يحس  به إذا نام زائلا عن مستوى الجلوس ويحس به إذا نام جالسا وإن نام راكعا أو  ساجدا أو قائما في الصلاة ففيه قولان قال في الجديد ينتقض وضوءه لحديث علي  رضي الله عنه ولأنه نام زائلا عن مستوى الجلوس فأشبه المضطجعوقال في القديم لا ينتقض وضوءه لقوله صلى الله عليه وسلم إذا نام العبد  في سجوده باهى الله به ملائكته يقول عبدي روحه عندي وجسده ساجد بين يدي فلو  نتقض وضوءه لما جعله ساجدا| فصل في زوال العقل بغير نوموأما زوال العقل بغير النوم فهو أن يجن أو يغمى عليه أو يسكر أو يمرض  فيزول عقله فينتقض وضوءه لأنه إذا نتقض الوضوء بالنوم فلأن ينتقض بهذه  الأسباب أولى ولا فرق في ذلك بين القاعد وغيره ويخالف النوم فإن النائم إذا  كلم تكلم وإذا نبه تنبه فإذا خرج منه الخارج وهو جالس  أحس به بخلاف المجنون  والسكران قال الشافعي رحمه الله قد قيل إنه قل من يجن إلا وينزل فالمستحب  أن يغتسل حتياطا| فصل في لمس النساءوأما لمس النساء فإنه ينقض الوضوء وهو أن يلمس الرجل بشرة المرأة أو  المرأة بشرة الرجل بلا حائل بينهما فينتقض وضوء اللامس منهما لقوله عز وجل  @@ أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا @@ وفي الملموس قولان  أحدهما ينتقض وضوءه لأنه لمس بين الرجل والمرأة ينقض طهر اللامس فينتقض طهر  الملموس كالجماعوقال في حرملة لا ينتفض لأن عائشة رضي الله عنها قالت فتقدت رسول  الله صلى الله عليه وسلم في الفراش فقمت أطلبه فوقعت يدي على  أخمص قدمه فلما فرغ من صلاته قال أتاك شيطانك ولو نتقض طهره لقطع الصلاة  ولأنه لمس ينقض الوضوء فنقض طهر اللامس دون الملموس كما لو لمس ذكر غيرهوإن لمس شعرها أو ظفرها لم ينتقض الوضوء لأنه لا يلتذ بمسه وإنما يلتذ  بالنظر إليهوإن لمس ذات رحم محرم ففيه قولان أحدهما ينتقض وضوءه للآية والثاني لا  ينتقض لأنها ليست بمحل لشهوته فأشبه لمس الرجل الرجل والمرأة المرأةوإن لمس صغيرة لا تشتهى أو عجوزا لا تشتهى ففيه وجهان أحدهما ينتقض لعموم  الآية والثاني لا ينتقض لأنه لا يقصد بلمسها الشهوة فأشبه الشعر| فصل في متى ينقض مس الفرجوأما مس الفرج فإنه إن كان ببطن الكف نقض الوضوء لما روت بسرة بنت صفوان  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ وروت عائشة رضي  الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ويل للذين يمسون فروجهم ثم  يصلون ولا يتوضؤون قالت عائشة رضي الله عنها بأبي وأمي  يا رسول الله   هذا للرجال أفرأيت النساء قال إذا مست إحداكن فرجها فلتتوضأوإن كان بظهر الكف لم ينتقض الوضوء لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أفضى أحدكم بيده إلى ذكره ليس بينهما شيء  فليتوضأ وضوءه للصلاة  والإفضاء لا يكون إلا ببطن الكف ولأن ظهر الكف ليس  بآلة لمسه فهو كما لو أولج الذكر في غير الفرج فإن مس بما بين الأصابع ففيه  وجهان المذهب أنه لا ينتقض لأنه ليس بباطن الكفوالثاني ينتقض لأن خلقته خلقه الباطنوإن مس حلقة الدبر نتقض وضوءه وحكى ابن القاص قولا أنه لا ينتقض وهو غير  مشهور ووجهه أنه لا يلتذ بمسه والدليل على أنه ينتقض أنه أحد السبيلين  فأشبه القبلوإن نسد المخرج المعتاد ونفتح دون المعدة مخرج فمسه ففيه وجهان أحدهما لا  ينتقض لأنه ليس بفرجوالثاني ينتقض لأنه سبيل للحدث فأشبه الفرجوإن مس فرج غيره من صغير أو كبير أوحي أو ميت نتقض وضوءه لأنه إذا نتقض  بمس ذلك من نفسه ولم يهتك به حرمته فلأن ينتقض بمس ذلك من غيره وقد هتك  حرمته أولىوإن مس ذكرا مقطوعا ففيه وجهان أحدهما لا ينتقض وضوءه كما لو مس يدا  مقطوعة من امرأةوالثاني ينتقض لأنه قد وجد مس الذكر ويخالف اليد المقطوعة فإنه لم يوجد  لمس المرأةوإن مس فرج بهيمة لم يجب الوضوء وحكى بن عبد الحكم قولا آخر أنه يجب  الوضوء وليس بشيء لأن البهيمة لا حرمة لها ولا تعبد عليهاوإن مس الخنثى المشكل فرجه أو ذكره أو مس ذلك منه غيره لم ينتقض الوضوء  حتى يتحقق أنه مس الفرج الأصلي أو الذكر الأصلي ومتى جوز أن يكون الذي مسه  غير الأصلي لم ينتقض الوضوء ولذا لو تيقنا أنه نتقض طهر أحدهما ولم نعرفه  بعينه لم نوجب الوضوء على واحد منهما لأن الطهارة متيقنة فلا يزال ذلك  بالشك| فصل فيما لا ينقض الوضوءوما سوى هذه الأشياء الخمسة لا ينقض الوضوء كدم الفصد والحجامة والقيء  لما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم حتجم وصلى ولم يتوضأ  ولم يزد على غسل محاجمهوكذلك أكل شيء من اللحوم لا ينقض الوضوء وحكى ابن القاص قولا آخر أن أكل  لحم الجزور  ينقض الوضوء وليس بمشهور والدليل على أنه لا ينقض الوضوء ما روى  جابر رضي الله عنه قال كان آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم  ترك الوضوء مما غيرت النار ولأنه إذا لم ينتقض الوضوء بأكل لحم الخنزير وهو  حرام فلأن لم ينتقض بغيره أولىوكذلك لا ينتقض الطهر بقهقهة المصلي لما روي عن جابر رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال الضحك ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوءوالمستحب أن يتوضأ من الضحك في الصلاة ومن الكلام القبيح لما روي عن عبد  الله بن مسعود رضي الله عنه قال لأن أتوضأ من الكلمة الخبيثة  أحب إلي من أن أتوضأ من الطعام الطيب وقالت عائشة رضي الله عنها يتوضأ  أحدكم من الطعام الطيب ولا يتوضأ من الكلمة العوراء وقال ابن عباس رضي الله  عنهما الحدث حدثان حدث اللسان وحدث الفرج وأشدهما حدث اللسان| فصل اليقين لا يزال بالشكومن تيقن الطهارة وشك في الحدث بنى على يقين الطهارة لأن الطهارة يقين  فلا يزال ذلك بالشك وإن تيقن الحدث وشك في الطهارة بنى على يقين الحدث لأن  الحدث يقين فلا يزال بالشك وإن تيقن الطهارة والحدث وشك في السابق منهما  نظرت فإن كان قبلهما طهارة فهو الآن محدث لأنه قد تيقن أن الطهارة  قبلهما   ورد عليها حدث فأزالها وهو يشك هل رتفع هذا الحدث بطهارة بعده أم لا فلا  يزال يقين الحدث بالشك وإن كان قبلهما حدث فهو الآن متطهر لأنه قد تيقن أن  الحدث قبلهما قد ورد عليه طهارة فأزالته وهو يشك هل رتفعت هذه الطهارة بحدث  بعدها أم لا فلا يزال يقين الطهارة بالشك وهذا كما تقول في رجل أقام بينة  بدين وأقام المدعى عليه بينة بالبراءة فإنا نقدم بينة البراءة لأنا تيقنا  أن البراءة وردت على دين واجب فأزالته ونحن نشك هل شتغلت ذمته بعد البراءة  بدين بعدها فلا نزيل يقين البراءة بالشك| فصل فيما يحرم على المحدثومن أحدث حرمت عليه الصلاة لقوله  صلى الله عليه وسلم لا يقبل الله صلاة  بغير طهور ويحرم عليه الطواف لقوله صلى الله عليه وسلم الطواف بالبيت صلاة  إلا أن الله تعالى أباح فيه الكلام ويحرم عليه مس المصحف لقوله تعالى @@  لا يمسه إلا المطهرون @@ ولما روى حكيم بن حزام رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر ويحرم عليه حمله في  كمه لأنه إذا حرم  عليه  مسه فلأن يحرم حمله وهو في الهتك أبلغ وأولىويجوز أن يتركه بين يديه ويتصفح أوراقه بخشبة لأنه غير مباشر له ولا حامل  لهوهل يجوز للصبيان حمل الألواح وهم محدثون فيه وجهان أحدهما لا يجوز كما  لا يجوز لغيرهموالثاني يجوز لأن طهارتهم لا تنحفظ وحاجتهم إلى ذلك ماسةوإن حمل رجل متاعا وفي جملته مصحف وهو محدث جاز لأن القصد نقل المتاع  فعفي عما فيه من القرآن كما لو كتب كتابا إلى دار الشرك وفيه آيات من  القرآنوإن حمل كتابا من كتب الفقه وفيه آيات من القرآن أو حمل الدراهم الأحدية  أو الثياب التي طرزت بآيات من القرآن ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لأنه يحمل  القرآنوالثاني يجوز لأن القصد منه غير القرآنوإن كان على موضع من بدنه نجاسة فمس المصحف بغيره جاز وقال القاضي أبو  القاسم الصيمري رحمه الله لا يجوز كما لا يجوز للمحدث أن يمس المصحف بظهر  وإن كانت الطهارة تجب في غيره وهذا لا يصح لأن حكم الحدث يتعدى وحكم  النجاسة لا يتعدى محلها| باب الاستطابةإذا أراد دخول الخلاء ومعه شيء عليه ذكر الله عز وجل فالمستحب له أن  ينحيه لما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل  الخلاء وضع خاتمه وإنما وضعه لأنه كان عليه محمد رسول اللهويستحب أن يقول إذا دخل الخلاء بسم الله لقوله صلى الله عليه وسلم ستر ما  بين عورات  أمتي  وأعين الجن بسم اللهويستحب أن يقول اللهم إني  أعوذ بك من الخبث والخبائث لما روى أنس رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا دخل الخلاء قال  ذلك ويقول إذا خرج غفرانك الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني لما روى  أبو ذر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج من الخلاء  قال الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني وروت عائشة رضي الله عنها قالت  ما خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم من الغائط إلا قال غفرانكويستحب أن يقدم في الدخول رجله اليسرى وفي الخروج رجله اليمنى لأن اليسار  للأذى و  اليمين  لما سواهوإن كان في الصحراء أبعد لما روى المغيرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم كان إذا ذهب إلى الغائط أبعدويستتر عن العيون بشيء لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من أتى الغائط فليستتر فإن لم يجد إلا أن يجمع كثيبا من رمل  فليستتر بهولا يستقبل القبلة ولا يستدبرها لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فلا يستقبل القبلة ولا  يستدبرها بغائط ولا بول ويجوز ذلك في البنيان لما روت عائشة رضي الله عنها  أن ناسا كانوا يكرهون ستقبال القبلة بفروجهم فقال رسول الله صلى الله عليه  وسلم أوقد فعلوها حولوا بمقعدتي إلى القبلة ولأن في الصحراء خلقا من  الملائكة والجن يصلون فيستقبلهم بفرجه وليس في البنيان ذلكولا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض لما روى بن عمر رضي الله عنهما أن النبي  صلى الله عليه وسلم كان لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرضويرتاد موضعا للبول  فإن كانت الأرض صلبة دقها بعود أو حجر حتى  لا  يترشش عليه  البول  لما روى أبو موسى الأشعري رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال إذا أراد أحدكم أن يبول فليرتد لبولهويكره أن يبول قائما من  غير عذر لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال ما  بلت قائما منذ أسلمت ولأنه لا يأمن أن يترشش عليه ولا يكره ذلك للعذر لما  روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى سباطة قوم فبال قائما لعلة بمأبضيهويكره أن يبول في ثقب أو سرب لما روى عبد الله بن سرجس أن النبي صلى الله  عليه وسلم نهى عن البول في جحر ولأنه ربما خرج عليه ما يلسعه أو يرد عليه  البولويكره أن يبول في الطريق والظل والموارد لما روى معاذ رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال تقوا الملاعن الثلاثة البراز في الموارد  وقارعة الطريق والظلويكره أن يبول في مساقط الثمار لأنه يقع عليه فينجسويكره أن يتكلم لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين عن عورتهما يتحدثان  فإن الله تبارك وتعالى يمقت على ذلكويكره أن يرد السلام أو يحمد الله إذا عطس أو يقول مثل ما يقول المؤذن  لأن النبي صلى الله عليه وسلم  سلم  عليه رجل فلم يرد عليه حتى توضأ ثم  قال كرهت أن أذكر الله تعالى إلا على طهروالمستحب أن يتكىء على رجله اليسرى لما روى سراقة بن مالك رضي الله عنه  قال علمنا رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أتينا الخلاء أن نتوكأ على  اليسار ولأنه أسهل في قضاء الحاجةولا يطيل القعود لما روي عن لقمان عليه السلام أنه قال طول  القعود على الحاجة ييجع منه الكبد ويأخذ منه الباسور فاقعد هوينا وأخرجوإذا بال تنحنح حتى يخرج إن كان هناك شيء ويمسح ذكره من مجامع العروق ثم  ينترهوالمستحب ألا يستنجي بالماء في موضع قضاء الحاجة لما روي عنه عبد الله بن  مغفل رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يبولن أحدكم في  مستحمه ثم يتوضأ فيه فإن عامة الوسواس منه| فصل في  الاستنجاءوالاستنجاء واجب من البول والغائط لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال وليستنج بثلاثة أحجار ولأنها نجاسة لا تلحق  المشقة في إزالتها غالبا فلم تصح الصلاة معها كسائر النجاساتوإن خرجت منه حصاة أو دودة لا رطوبة معها ففيه قولان أحدهما يجب منه  الاستنجاء لأنها لا تخلو من رطوبةوالثاني لا يجب وهو الأصح لأنه خارج من غير رطوبة فأشبه الريحويستنجي قبل أن يتوضأ فإن توضأ ثم ستنجى صح الوضوء وإن تيمم ثم ستنجى لم  يصح التيمموقال الربيع فيه قول آخر أنه يصح قال أبو إسحق هو من كيسه والأول هو  المنصوص عليه في الأم ووجهه أن التيمم لا يرفع الحدث وإنما تستباح به  الصلاة من نجاسة النجو فلا تستباح مع بقاء المانع ويخالف الوضوء فإنه يرفع  الحدث فجاز أن يرفع الحدث والمانع قائموإن تيمم وعلى بدنه نجاسة في غير موضع لاستنجاء ففيه وجهان أحدهما أنه  كنجاسة النجو والثاني أنه يصح التيمم لأن التيمم لا تستباح به الصلاة من  هذه النجاسة فصح فعله مع وجودها بخلاف نجاسة النجووإذا أراد لاستنجاء نظرت فإن كانت النجاسة بولا أو غائطا ولم تجاوز  الموضع المعتاد جاز بالماء والحجر والأفضل أن يجمع بينهما لأن الله تعالى  أثنى على أهل قباء فقال سبحانه وتعالى @@ فيه رجال يحبون أن يتطهروا  والله يحب المطهرين @@ فسألهم النبي صلى الله عليه وسلم عما يصنعون  فقالوا نتبع الحجارة الماء فإن أراد لاقتصار على أحدهما فالماء أفضل لأنه  أبلغ في الإنقاء وإن قتصر على الحجر جاز لما روت عائشة رضي الله عنها قالت  بال رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام عمر رضي الله عنه خلفه بكوز من ماء  فقال ما هذا يا عمر فقال ماء تتوضأ به قال ما أمرت كلما بلت أن أتوضأ ولو  فعلت لكان سنة ولأنه قد يبتلى بالخارج في موضع لا يلحق الماء فيه فسقط  وجوبهوإن أراد لاقتصار على الحجر لزمه أمران أحدهما أن  يزيل العين حتى لا يبقى  إلا أثر لاصق لا يزيله إلا الماءوالثاني أن يستوفي ثلاث مسحات لما روي أن رجلا قال لسلمان رضي الله عنه  علمكم نبيكم كل شيء حتى الخراءة فقال أجل نهانا أن نجتزىء بأقل من ثلاثة  أحجار فإن ستنجى بحجر له ثلاثة أحرف أجزأه لأن القصد عدد المسحات وقد وجد  ذلكوفي كيفية لاستنجاء بالحجر وجهان قال أبو علي بن أبي هريرة رضي الله عنه  يضع حجرا على مقدم صفحته اليمنى ويمره إلى آخرها ثم يدير الحجر إلى الصفحة  اليسرى ويمره عليها إلى أن ينتهي إلى الموضع الذي بدأ منه ويأخذ الثاني  فيمره على الصفحة اليسرى ويمره إلى آخرها ثم يديره إلى صفحته اليمنى فيمره  عليها  من أولها  إلى أن ينتهي إلى الموضع الذي بدأ منه ويأخذ الثالث  فيمره على الصفحتين والمسربة لقوله صلى الله عليه وسلم يقبل بواحد ويدبر  بآخر ويحلق بالثالثوقال أبو إسحق يمر حجرا على الصفحة اليمنى وحجرا على الصفحة  اليسرى وحجرا على المسربة لقوله صلى الله عليه وسلم أو لا يجد أحدكم ثلاثة  أحجار حجران للصفحتين وحجر للمسربة والأول أصح لأنه يمر كل حجر على المواضع  الثلاثةولا يجوز أن يستنجى بيمينه لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كانت يد  رسول الله صلى الله عليه وسلم اليمنى لطهوره وطعامه وكانت يده اليسرى  لخلائه وما كان من أذىفإن كان يستنجي  بغير الماء  أخذ ذكره بيساره ومسحه على ما يستنجي به  من أرض أو حجر فإن كان الحجر صغيرا غمز عقبه عليه أو أمسكه بين إبهامي  رجليه ومسح ذكره عليه بيساره وإن كان يستنجي بالماء صب الماء بيمينه ومسحه  بيساره فإن خالف وستنجى بيمينه أجزأه لأن لاستنجاء يقع بما في اليد لا  باليد فلم يمنع صحته| فصل فيما ينوب عن الماء في الاستنجاءويجوز لاستنجاء بالحجر وما يقوم مقامهقال أصحابنا يقوم مقامه كل جامد طاهر مزيل للعين ليس له حرمة ولا هو جزء  من حيوانفأما غير الماء من المائعات  فلا يجوز لاستنجاء به لأنه ينجس بملاقاة  النجاسة فيزيد في النجاسة وما ليس بطاهر كالروث والحجر النجس لا يجوز  لاستنجاء به لنهيه صلى الله عليه وسلم عن لاستنجاء بالروث ولأنه نجس فلا  يستنجى به كالماء النجس فإن ستنجى بذلك لزمه بعد ذلك أن يستنجي بالماء لأن  الموضع قد صار نجسا بنجاسة نادرة فوجب غسله بالماءومن أصحابنا من قال يجزئه الحجر لأنها نجاسة على نجاسة فلم يؤثروما لا يزيل العين لا يجوز لاستنجاء به كالزجاج والحممة لما روى بن مسعود  رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لاستنجاء بالحممة ولأن  ذلك لا يزيل النجووما له حرمة من المطعومات كالخبز والعظم لا يجوز لاستنجاء به لأن النبي  صلى الله عليه وسلم نهى عن لاستنجاء بالعظم وقال هو زاد إخوانكم من الجن  فإن خالف وستنجى به لم يجزئه لأن لاستنجاء بغير الماء رخصة والرخص لا تتعلق  بالمعاصيوما هو جزء من الحيوان كذنب  حمار  لا يجوز الاستنجاء به ومن أصحابنا  من قال يجوز والأول أصح لأنه جزء من حيوان فلم يجز لاستنجاء به كما لو  ستنجى بيده ولأن له حرمة فهو كالطعاموإن ستنجى بجلد مدبوغ ففيه قولان قال في حرملة لا يجوز لأنه كالرمة وقال  في الأم يجوز لأنه إن كان لينا فهو كالخرق وإن كان خشنا فهو كالخزف وإن  ستنجى بجلد حيوان مأكول اللحم مذكى غير مدبوغ ففيه قولان قال في الأم  وحرملة لا يجوز لأنه لا يقلع النجو للزوجتهوقال في البويطي يجوز والأول هو المشهور| فصل فيما إذا جاوز الخارج المعتادوإن جاوز الخارج الموضع المعتاد فإن كان غائطا فخرج إلى ظاهر الألية لم  يجز فيه إلا الماء لأن ذلك نادر فهو كسائر النجاسات وإن خرج إلى باطن  الألية ولم يخرج إلى ظاهرها ففيه قولان أحدهما أنه لا يجزىء فيه إلا الماء  لأنه نادر فهو كما لو خرج إلى ظاهر الأليةوالثاني يجزىء فيه الحجر لأن المهاجرين رضي الله عنهم هاجروا إلى  المدينة  فأكلوا التمر ولم يكن ذلك عادتهم ولا شك أنه رقت بذلك أجوافهم ولم يؤمروا  بلاستنجاء بالماء ولأن ما يزيد على المعتاد لا يمكن ضبطه فجعل الباطن كله  حدا ووجب الماء فيما زاد وإن كان بولا ففيه طريقان قال أبو إسحاق إذا جاوز  مخرجه حتى رجع على الذكر أعلاه أو أسفله لم يجز فيه إلا الماء  لأن ما يخرج من البول لا ينتشر إلا نادرا بخلاف ما يخرج من الدبر فإنه لا  بد من أن ينتشرومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يجوز  فيه  إلا الماء نص عليه  في البويطي ووجهه ما قال أبو إسحاقوالثاني أنه يجوز فيه الحجر ما لم يجاوز موضع الحشفة نص عليه في الأم  لأنه لما جاز الحجر في الغائط ما لم يجاوز باطن الألية لتعذر الضبط وجب أن  يجوز في البول ما لم يجاوز الحشفة لتعذر الضبط وإن كان الخارج نادرا كالدم  والمذي والودي أو دودا أو حصاة وقلنا إنه يجب منه لاستنجاء فهل يجزىء فيه  الحجر أم لا فيه قولان أحدهما أنه كالبول والغائط وقد بيناهماوالثاني لا يجزىء فيه إلا الماء لأنه نادر فهو كسائر النجاسات| باب ما يوجب الغسلوالذي يوجب الغسل إيلاج الحشفة في الفرج وخروج المني والحيض والنفاس فأما  إيلاج الحشفة فإنه يوجب الغسل لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال إذا التقى الختانان وجب الغسل والتقاء الختانين يحصل  بتغييب الحشفة في الفرج وذلك أن ختان الرجل هو الجلد الذي يبقى بعد الختان  وختان المرأة جلدة كعرف الديك فوق الفرج فتقطع منها في الختان فإذا غابت  الحشفة في الفرج حاذى ختانه ختانها فإذا تحاذيا فقد التقيا ولهذا يقال  التقى الفارسان إذا تحاذيا وإن لم يتضامافإن أولج في فرج امرأة ميتة وجب عليه الغسل لأنه فرج آدمية فأشبه فرج  الحية وإن أولج في دبر امرأة أو رجل أو بهيمة وجب عليه الغسل لأنه فرج  حيوان فأشبه فرج المرأة وإن أولج في  دبر خنثى مشكل وجب عليه الغسل وإن أولج  في فرجه لم يجب لجواز أن يكون ذلك عضوا زائدا فلا يجب الغسل بالشك| فصل في خروج المنيوأما خروج المني فإنه يوجب الغسل على الرجل والمرأة في النوم واليقظة لما  روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الماء  من الماء وروت أم سلمة رضي الله عنها قالت جاءت أم سليم امرأة أبي طلحة إلى  النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن الله لا يستحي من الحق هل  على المرأة من غسل إذا هي احتلمت قال نعم إذا رأت الماءفإن احتلم ولم ير المني أو شك هل خرج المني لم يلزمه الغسل وإن رأى المني  ولم يذكر احتلاما لزمه الغسل لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى  الله عليه وسلم سئل عن الرجل يجد البلل ولا يذكر الاحتلام قال يغتسل وعن  الرجل يرى أنه احتلم ولا يجد البلل قال لا غسل عليهوإن رأى المني في فراش ينام فيه هو وغيره لم يلزمه الغسل لأن  الغسل لا يجب بالشك والأولى أن يغتسل وإن كان لا ينام فيه غيره لزمه الغسل  وإعادة الصلاة من آخر نوم نام فيهولا يجب الغسل من المذي وهو الماء الذي يخرج بأدنى شهوة لما روي عن علي  كرم الله وجهه قال كنت رجلا مذاء فجعلت أغتسل في الشتاء حتى تشقق ظهري  فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم قال لا تفعل إذا رأيت المذي فاغسل ذكرك  وتوضأ وضوءك للصلاة فإذا نضحت الماء فاغتسل ولا من الودي وهو ماء يقطر منه  عند البول لأن الإيجاب بالشرع ولم يرد الشرع إلا في المني فإذا خرج منه ما  يشبه المني والمذي ولم يتميز له فقد اختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال يجب  عليه الوضوء منه لأن وجوب غسل الأعضاء متيقن وما زاد على أعضاء الوضوء  مشكوك في وجوبه فلا يجب بالشكومنهم من قال هو مخير بين  أن يجعله منيا فيجب الغسل منه وبين أن يجعله  مذيا فيجب الوضوء وغسل الثوب منه لأنه يحتمل الأمرين احتمالا واحداوقال الشيخ الإمام أحسن الله توفيقه وعندي أنه يجب أن يتوضأ مرتبا ويغسل  سائر بدنه ويغسل الثوب منه لأنا إن جعلناه منيا أوجبنا  عليه  غسل ما زاد  على أعضاء الوضوء بالشك والأصل عدمه وإن جعلناه مذيا أوجبنا عليه غسل الثوب  والترتيب في الوضوء بالشك والأصل عدمه وليس أحد الأصلين أولى من الآخر ولا  سبيل إلى إسقاط حكمهما لأن الذمة قد اشتغلت بفرض الطهارة والصلاة والتخيير  لا يجوز لأنه إذا جعله مذيا لم يأمن أن يكون منيا فلم يغتسل له وإن جعله  منيا لم يأمن أن يكون مذيا ولم يغسل الثوب منه ولم يرتب الوضوء منه وأحب أن  يجمع بينهما ليسقط الفرض بيقين| فصل في الحيض والنفاسوأما الحيض فإنه يوجب الغسل لقوله عز وجل @@ ويسألونك عن المحيض قل هو  أذى فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن  @@ الآية قيل في التفسير هو الاغتسال ولقوله صلى الله عليه وسلم لفاطمة  بنت أبي حبيش إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت فاغتسلي وصلي وأما  دم النفاس فإنه يوجب الغسل لأنه حيض مجتمع ولأنه يحرم الصوم والوطء ويسقط  فرض الصلاة فأوجب الغسل كالحيضوأما إذا ولدت المرأة ولدا ولم تر دما ففيه وجهان أحدهما أنه يجب عليها  الغسل لأن الولد مني منعقدوالثاني لا يجب لأنه لا يسمى منياوإن استدخلت المرأة المني ثم خرج منها لم يلزمها الغسل| فصل في الغسل لمن أسلموإن أسلم الكافر ولم يجب عليه غسل في حال الكفر فالمستحب أن يغتسل لما  روي أنه أسلم قيس بن عاصم فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يغتسل ولا يجب  ذلك لأنه أسلم خلق كثير ولم يأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم بالغسل وإن  وجب عليه غسل في حال الكفر ولم يغتسل لزمه أن يغتسل وإن كان قد اغتسل في  حال الكفر فهل يجب عليه  إعادته فيه وجهان أحدهما لا تجب الإعادة لأنه غسل  صحيح بدليل أنه تتعلق به إباحة الوطء في حق الحائض إذا طهرت فلم تجب إعادته  كغسل المسلموالثاني تجب إعادته وهو الأصح لأنه عبادة محضة فلم تصح من الكافر في حق  الله تعالى كالصوم والصلاة| فصل فيما يحرم بالجنابةومن أجنب حرم عليه الصلاة والطواف ومس المصحف وحمله لأنا دللنا على أن  ذلك يحرم على المحدث فلأن يحرم على الجنب أولى ويحرم عليه قراءة القرآن لما  روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يقرأ الجنب  ولا الحائض شيئا من القرآن ويحرم عليه اللبث في المسجد ولا يحرم عليه  العبور لقوله عز وجل @@ يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم  سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل @@ وأراد موضع  الصلاة وقال في البويطي ويكره أن ينام حتى يتوضأ لما روي أن عمر رضي الله  عنه قال يا رسول الله أيرقد أحدنا وهو جنب قال نعم إذا توضأ أحدكم فليرقد  قال أبو علي الطبري وإذا أراد أن يطأ أو يأكل أو يشرب توضأ ولا يستحب ذلك  للحائض لأن الوضوء لا يؤثر في حدثها ويؤثر في حدث الجنابة لأنه يخففه  ويزيله عن أعضاء الوضوء| باب صفة الغسلإذا أراد الرجل أن يغتسل من الجنابة فإنه يسمي الله عز وجل وينوي الغسل  من الجنابة أو الغسل لاستباحة أمر لا يستباح إلا بالغسل كقراءة القرآن  والجلوس في المسجد ويغسل كفيه ثلاثا قبل أن يدخلهما في الإناء ثم يغسل ما  على فرجه من الأذى ثم يتوضأ وضوءه للصلاة ثم يدخل أصابعه العشر في الماء  فيغرف بها غرفة يخلل بها أصول شعره من رأسه ولحيته ثم يحثي على رأسه ثلاث  حثيات ثم يفيض الماء على سائر جسده ويمر يديه على ما قدر عليه من بدنه ثم  يتحول من مكانه ثم يغسل قدميه لأن عائشة وميمونة رضي الله عنهما وصفتا غسل  رسول الله صلى الله عليه وسلم نحو  ذلك والواجب من ذلك ثلاثة أشياء النية  وإزالة النجاسة إن كانت وإفاضة الماء على البشرة الظاهرة وما عليها من  الشعر حتى يصل الماء إلى ما تحته وما زاد على ذلك سنة لما روى جبير بن مطعم  قال تذاكرنا الغسل من الجنابة عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أما  أنا فيكفيني أن أصب على رأسي ثلاثا ثم أفيض بعد ذلك على سائر جسديوإن كانت امرأة تغتسل من الجنابة كان غسلها كغسل الرجلفإن كان لها ضفائر فإن كان الماء يصل إليها من غير نقض لم يلزمها نقضها  لأن أم سلمة رضي الله عنها قالت يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر رأسي  أفأنقضه للغسل من الجنابة فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا إنما يكفيك أن  تحثي على رأسك ثلاث حثيات من ماء ثم تفيضي عليك الماء فإذا أنت قد طهرتوإن لم يصل إليها الماء إلا بنقضها لزمها نقضها لأن إيصال الماء إلى  الشعر والبشرة واجبوإن كانت تغتسل من الحيض فالمستحب لها أن تأخذ فرصة من المسك فتتبع بها  أثر الدم لما روت عائشة رضي الله عنها أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى  الله عليه وسلم تسأله عن الغسل من الحيض فقال خذي فرصة من مسك فتطهري بها  فقالت كيف أتطهر بها فقال صلى الله عليه وسلم سبحان الله تطهري بها قالت  عائشة رضي الله عنها قلت تتبعي بها أثر الدم فإن لم تجد مسكا فطيبا غيره  لأن القصد تطييب الموضع فإن لم تجد فالماء كافويستحب ألا ينقص في الغسل من صاع ولا في الوضوء عن مد لأن النبي صلى الله  عليه وسلم كان يغتسل  بالصاع  ويتوضأ بالمد فإن أسبغ بما دونه أجزأه لما  روي أن النبي صلى الله عليه وسلم توضأ بما لا يبل الثرى قال الشافعي رحمه  الله وقد يرفق بالقليل فيكفي ويخرق بالكثير فلا يكفي| فصل في وضوء الرجل والمرأة من إناء واحدويجوز أن يتوضأ الرجل والمرأة من إناء واحد  لما روى ابن عمر رضي الله  عنهما قال كان الرجال والنساء يتوضؤون في زمان رسول الله صلى الله عليه  وسلم من إناء واحد ويجوز أن يتوضأ أحدهما بفضل وضوء الآخر لما روت ميمونة  رضي الله عنها قالت أجنبت فآغتسلت من جفنة ففضلت فيها فضلة  فجاء النبي صلى الله عليه وسلم يغتسل منه فقلت  يا رسول الله  إني قد  اغتسلت منه فقال الماء ليس عليه جنابة واغتسل منه| فصل في اجتماع الحدث والجنابةفإن أحدث وأجنب ففيه ثلاثة أوجه أحدها  أنه  يجب الغسل ويدخل فيه  الوضوءوهو المنصوص في الأم لأنهما طهارتان فتداخلتا كغسل الجنابة وغسل الحيضوالثاني أنه يجب عليه الوضوء والغسل لأنهما حقان مختلفان يجبان بسببين  مختلفين فلم يتداخل أحدهما في الآخر كحد الزنا والسرقةوالثالث أنه يجب عليه أن يتوضأ مرتبا ويغسل سائر البدن لأنهما متفقان في  الغسل ومختلفان في الترتيب فما اتفقا فيه تداخلا وما اختلفا فيه لم يتداخلاقال الشيخ الإمام رحمه الله وأحسن توفيقه وسمعت شيخنا أبا حاتم القزويني  رحمه الله يحكي فيه وجها رابعا أنه يقتصر على الغسل إلا أنه يحتاج أن  ينويهما ووجهه أنهما عبادتان متجانستان صغرى وكبرى فدخلت الصغرى في الكبرى  في الأفعال دون النية كالحج والعمرةفإن توضأ من الحدث ثم ذكر أنه كان جنبا أو اغتسل من الحدث ثم ذكر أنه كان  جنبا أجزأه ما غسل من الحدث عن الجنابة لأن فرض الغسل في أعضاء الوضوء من  الجنابة والحدث واحد وبالله التوفيق| باب التيمميجوز التيمم عن الحدث الأصغر لقوله عز وجل @@ وإن كنتم مرضى أو على سفر  أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا  طيبا @@ ويجوز عن الحدث الأكبر وهو الجنابة والحيض لما روي عن عمار بن  ياسر رضي الله عنهما قال أجنبت فتمعكت في التراب فأخبرت النبي صلى الله  عليه وسلم بذلك فقال إنما كان يكفيك هكذا وضرب يديه على الأرض ومسح وجهه  وكفيه ولأنها طهارة عن حدث فناب عنها التيمم  كالوضوء ولا يجوز ذلك عن إزالة  النجاسة لأنها طهارة فلا يؤمر بها للنجاسة في غير محل النجاسة كالغسل| فصل في صفة التيمموالتيمم مسح الوجه واليدين مع المرفقين بالتراب بضربتين أو بأكثر والدليل  عليه ما روى أبو أمامة وابن عمر رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين وحكى بعض أصحابنا  عن الشافعي رحمه الله أنه قال في القديم التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة  للكفين ووجهه في حديث عمار وأنكر الشيخ أبو حامد الإسفراييني رحمه الله ذلك  وقال المنصوص في القديم والجديد هو الأول ووجهه أنه عضو في التيمم فوجب  ستيعابه كالوجه وحديث عمار رضي الله عنه يتأول على أنه مسح كفيه إلى  المرفقين بدليل حديث أبي أمامة وبن عمر| فصل في اشتراط التراب للتيممولا يجوز التيمم إلا بالتراب لما روى حذيفة بن اليمان رضي الله عنهما أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال فضلنا على الناس بثلاث جعلت لنا الأرض مسجدا  وجعل ترابها لنا طهورا وجعلت صفوفنا كصفوص الملائكة فعلق الصلاة على الأرض  ثم نزل في التيمم إلى التراب فلو جاز التيمم بجميع الأرض لما نزل عن الأرض  إلى التراب ولأنه طهارة عن الحدث فاختص بجنس واحد كالوضوءفأما الرمل فقد قال في القديم والإملاء يجوز التيمم به وقال في الأم لا  يجوز فمن أصحابنا من قال لا يجوز قولا واحدا وما قال في القديم والإملاء  محمول على رمل يخالطه الترابومنهم من قال على قولين أحدهما يجوز لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم إنا بأرض الرمل  وفينا الجنب والحائض ونبقى أربعة أشهر لا نجد الماء فقال النبي صلى الله  عليه وسلم عليكم بالأرضوالثاني لا يجوز لأنه ليس بتراب فأشبه الجصوإن أحرق الطين وتيمم بمدقوقه ففيه وجهان أحدهما لا يجوز التيمم به كما  لا يجوز بالخزف المدقوقوالثاني يجوز لأن إحراقه لم يزل سم الطين والتراب عن  مدقوقه بخلاف الخزفولا يجوز إلا بتراب له غبار يعلق بالعضو فإن تيمم بطين رطب أو بتراب ندى  لا يعلق غباره  باليد  لم يجز لقوله عز وجل @@ فامسحوا بوجوهكم وأيديكم  منه @@ وهذا يقتضي أنه يمسح بجزء من الصعيد ولأنه طهارة فوجب إيصال  الطهور فيها إلى محل الطهارة كمسح الرأس ولا يجوز بتراب نجس لأنه طهارة فلا  تجوز بالنجس كالوضوء ولا يجوز بما خالطه دقيق أو جص لأنه ربما حصل في العضو  فمنع من وصول التراب إليه ولا يجوز بما ستعمل في العضو فأما ما تناثر من  أعضاء المتيمم ففيه وجهان أحدهما لا يجوز التيمم به كما لا يجوز الوضوء بما  تساقط من أعضاء المتوضىوالثاني يجوز لأن المستعمل منه ما بقي على العضو وما تناثر غير مستعمل  فجاز التيمم به ويخالف الماء لأنه لا يدفع بعضه بعضا والتراب يدفع بعضه  بعضا فدفع ما أدي به الفرض في العضو ما تناثر منه| فصل في وجوب النية للتيممولا يصح التيمم إلا بالنية لما ذكرناه في الوضوء وينوي بالتيمم ستباحة  الصلاة فإن نوى به رفع الحدث ففيه وجهان أحدهما لا يصح لأنه لا يرفع الحدثوالثاني يصح لأن نية رفع الحدث تتضمن آستباحة الصلاةولا يصح التيمم للفرض إلا بنية الفرض فإن نوى بتيممه صلاة مطلقة أو صلاة  نافلة لم يستبح الفريضة وحكى شيخنا أبو حاتم القزويني رحمه الله أن أبا  يعقوب البارودي حكى عن الإملاء قولا آخر أنه يستبيح به الفرض ووجهه أنه  طهارة فلم يفتقر إلى نية الفرض كالوضوء والذي يعرفه البغداديون من أصحابنا  كالشيخ أبي حامد الإسفراييني وشيخنا القاضي أبي الطيب رحمهما الله أنه لا  يستبيح به الفرض لأن التيمم لا يرفع الحدث وإنما يستباح به الصلاة فلا  يستبيح به الفرض حتى ينويه بخلاف الوضوء فإنه يرفع الحدث فستباح به الجميع  وهل يفتقر إلى تعيين الفريضة فيه وجهان أحدهما أنه يفتقر إلى تعيينها لأن  كل موضع فتقر إلى نية الفريضة فتقر إلى تعيينها  كأداء الصلاة والثاني لا يحتاج إلى  تعيينها ويدل عليه قوله في البويطي فإن تيمم للنفل  كان له أن يصلي على  الجنازة  نص عليه في البويطي لأن صلاة الجنازة  كالنافلة وإن تيمم لصلاة الفرض ستباح به النفل لأن النفل تابع للفرض فإذا  ستباح التبرع ستباح التابع كما إذا أعتق الأم عتق الحمل| فصل في الصفة المستحبة للتيمموإذا أراد التيمم فالمستحب له أن يسمي الله عز وجل لأنه طهارة عن حدث  فستحب فيها اسم الله عز وجل عليه كالوضوء ثم ينوي ويضرب يديه على التراب  ويفرق أصابعه فإن كان التراب ناعما فترك الضرب ووضع اليدين جاز ويمسح بهما  وجهه ويوصل التراب إلى جميع البشرة الظاهرة من الوجه وإلى ما ظهر من الشعر  ولا يجب إيصال التراب إلى ما تحت الحاجبين والشارب والعذارين  والعنفقة ومن أصحابنا من قال يجب ذلك كما يجب إيصال الماء إليه في الوضوءوالمذهب الأول لأن النبي صلى الله عليه وسلم وصف التيمم وقتصر على ضربتين  ومسح وجهه بإحداهما  مسح  اليدين بالأخرى وبذلك لا يصل التراب إلى باطن  هذه الشعور ويخالف الوضوء لأنه لا مشقة في إيصال الماء إلى ما تحت هذه  الشعور وعليه مشقة في إيصال التراب فسقط وجوبه ثم يضرب ضربة أخرى فيضع بطون  أصابع يده اليسرى على ظهور أصابع يده اليمنى ويمرها على ظهر الكف فإذا بلغ  الكوع جعل أطراف أصابعه على حرف الذراع ثم يمر ذلك إلى المرفق ثم يدير بطن  كفه إلى بطن الذراع ويمره عليه ويرفع إبهامه فإذا بلغ الكوع أمر إبهام يده  اليسرى على إبهام يده اليمنى ثم يمسح بكفه اليمنى يده اليسرى مثل ذلك ثم  يمسح إحدى الراحتين بالأخرى ويخلل أصابعهما لما روى أسلم قال قلت لرسول  الله صلى الله عليه وسلم أنا جنب فنزلت آية التيمم فقال يكفيك هذا فضرب  بكفيه الأرض ثم نفضهما ثم مسح بهما وجهه ثم أمرهما على لحيته ثم أعادهما  إلى الأرض فمسح بهما الأرض ثم دلك إحداهما بالأخرى ثم مسح ذراعيه ظاهرهما  وباطنهما| فصل في فروض التيمم وسننهوالفرض مما  ذكرناه النية ومسح الوجه ومسح اليدين بضربتين أو أكثر وتقديم  الوجه على اليدين وسننه التسمية وتقديم اليمنى على اليسرى| فصل فيمن يممه غيرهقال في الأم فإن أمر غيره حتى يممه أو نوى هو جاز كما يجوز في الوضوء  وقال ابن القاص رحمه الله لا يجوز قلته تخريجا قال في الأم وإن سفت الريح  عليه ترابا ناعما فأمر يديه على وجهه لم يجزه لأنه لم يقصد الصعيد وقال  القاضي أبو حامد رحمه الله هذا محمول عليه إذا لم يقصد فأما إذا صمد للريح  فسفت عليه التراب أجزأه وهذا خلاف المنصوص| فصل التيمم للمكتوبة بعد دخول الوقتولا يجوز التيمم للمكتوبة إلا بعد دخول الوقت لأنه قبل دخول الوقت مستغن  عن التيمم فلم يصح تيممه كما لو تيمم مع وجود الماء وإن تيمم قبل دخول  الوقت لفائتة فلم يصلها حتى دخل وقت الحاضرة ففيه وجهان قال  أبو بكر  بن  الحداد رحمه الله يجوز أن يصلي به الحاضرة بعد دخول الوقت لأنه تيمم وهو  غير مستغن عن التيمم فأشبه إذا تيمم للحاضرة بعد دخول الوقتومن أصحابنا من قال لا يجوز لأنها فريضة تقدم التيمم على وقتها فأشبه إذا  تيمم لها قبل دخول الوقت| فصل من يجوز له التيممولا يجوز التيمم بعد دخول الوقت إلا للعادم للماء أو للخائف من ستعماله  فأما الواجد فلا يجوز له التيمم لقوله صلى الله عليه وسلم الصعيد الطيب  وضوء المسلم ما لم يجد الماء فإن وجد الماء وهو محتاج إليه للعطش فهو  كالعادم لأنه ممنوع من ستعماله فأشبه إذا وجد ماء وحال بينهما سبع| فصل طلب الماء قبل التيممولا يجوز للعادم للماء أن يتيمم إلا بعد الطلب لقوله عز وجل @@ فلم  تجدوا ماء فتيمموا @@ ولا يقال لم يجد إلا بعد الطلب ولأنه بدل أجيز عند  عدم المبدل فلا يجوز فعله إلا بعد ثبوت العدم كالصوم في الكفارة لا يفعله  حتى يطلب الرقبة ولا يصح الطلب إلا بعد دخول الوقت لأنه إنما يطلب ليثبت  شرط  التيمم وهو عدم الماء فلم يجز في وقت لا يجوز فيه فعل التيمموالطلب أن ينظر عن يمينه وشماله وأمامه ووراءه فإن كان بين يديه حائل من  جبل أو غيره صعده ونظر حواليه وإن كان معه رفيق سأله عن الماء فإن بذله له  لزمه قبوله لأنه لا منة عليه في قبوله فإن باعه منه بثمن المثل وهو واجد  للثمن غير محتاج إليه لزمه شراؤه كما يلزمه شراء الرقبة في الكفارة والطعام  للمجاعة فإن لم يبذله له وهو غير محتاج إليه لنفسه لم يجز له أن يكابره على  أخذه كما يكابره على طعام يحتاج إليه للمجاعة وصاحبه لا يحتاج إليه لأن  الطعام ليس له بدل وللماء بدلفإن دل على ماء ولم يخف فوات الوقت ولا نقطاعا عن الرفقة ولا ضررا على  نفسه وماله لزمه طلبه وإن طلب فلم يجد فتيمم ثم طلع عليه ركب قبل أن يدخل  في الصلاة لزمه أن يسألهم عن الماء فإن لم يجده معهم أعاد التيمم لأنه لما  توجه عليه الطلب بطل التيمم وإن طلب ولم يجد جاز له التيمم لقوله عز وجل  @@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @@ وهل الأفضل أن يقدم التيمم والصلاة أم لا  ينظر فيه فإن كان على ثقة من وجود الماء آخر الوقت فالأفضل أن يؤخر التيمم  لأن الصلاة في أول وقتها فضيلة والطهارة بالماء فريضة فكان نتظار الفريضة  أولى وإن كان على إياس من وجوده فالأفضل أن يتيمم ويصلي لأن الظاهر أنه لا  يجد الماء فلا يضيع فضيلة أول الوقت لأمر لا يرجوه وإن كان يشك في وجوده  ففيه قولان أحدهما أن تأخيرها أفضل لأن الطهارة بالماء فريضة والصلاة في  أول الوقت فضيلة فكان تقديم الفريضة أولىوالثاني أن تقديم الصلاة بالتيمم أفضل وهو الأصح لأن فعلها في أول الوقت  فضيلة متيقنة والطهارة بالماء مشكوك فيها فكان تقديم الفضيلة المتيقنة أولىفإن تيمم وصلى ثم علم أنه كان في رحله ماء نسيه لم تصح صلاته وعليه  الإعادة على المنصوص لأنها طهارة واجبة  فلا تسقط بالنسيان كما لو نسي عضوا  من أعضائه فلم يغسله وروى أبو ثور عن الشافعي رحمهما الله أنه قال تصح صلاة  ولا إعادة عليه لأن النسيان عذر حال بينه وبين الماء فسقط الفرض بالتيمم  كما لو حال بينهما سبع وإن كان في رحله ماء فأخطأ رحله فطلبه فلم يجده  فتيمم وصلى ففيه وجهان قال أبو علي الطبري رحمه الله لا تلزمه الإعادة لأنه  غير مفرط في الطلبومن أصحابنا من قال تلزمه لأنه فرط في حفظ الرحل فلزمته الإعادة| فصل إذا وجد ماء لا يكفيهوإن وجد بعض ما يكفيه للطهارة ففيه قولان قال في الأم يلزمه ستعمال ما  معه ثم يتيمم لقوله عز وجل @@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @@   وهذا واجد للماء فيجب ألا يتيمم  وهو واجد له  ولأنه مسح أبيح للضرورة  فلا ينوب إلا في موضع الضرورة كالمسح على الجبيرةوقال في القديم والإملاء يقتصر على التيمم لأن عدم بعض الأصل بمنزلة عدم  الجميع في جواز لاقتصار على البدل كما نقول فيمن وجد بعض الرقبة في الكفارة| فصل في الماء المحتاج إليه من غير واحدوإن جتمع ميت وجنب أو ميت وحائض نقطع دمها وهناك ماء يكفي أحدهما فإن كان  لأحدهما كان صاحبه أحق به لأنه محتاج إليه لنفسه فلا يجوز له بذله لغيره  فإن بذله للآخر وتيمم لم يصح تيممه وإن كان الماء لهما كانا فيه سواء وإن  كان الماء مباحا أو لغيرهما وأراد أن يجود به على أحدهما فالميت أولى لأنه  خاتمة طهارته والجنب والحائض يرجعان إلى الماء ويغتسلان وإن جتمع ميت وحي  على بدنه نجاسة والماء يكفي أحدهما ففيه وجهان أحدهما أن صاحب النجاسة أولى  لأنه ليس لطهارته بدل ولطهارة الميت بدل وهو التيمم فكان صاحب النجاسة أحق  بالماءوالثاني أن الميت أولى وهو ظاهر المذهب لأنه خاتمة طهارتهوإن جتمع حائض وجنب والماء يكفي أحدهما ففيه وجهان قال أبو إسحق رحمه  الله الجنب أولى لأن غسله منصوص عليه في القرآنومن أصحابنا من قال  إن الحائض أولى لأنها تستبيح بالغسل ما يستبيح الجنب  وزيادة وهو الوطء فكانت أولىوإن جتمع جنب ومحدث وهناك ماء يكفي المحدث ولا يكفي الجنب فالمحدث أولى  لأن حدثه يرتفع به ولا يرتفع به حدث الجنب وإن كان الماء يكفي الجنب ولا  يفضل عنه شيء ويكفي المحدث ويفضل عنه ما يغسل به الجنب بعض بدنه ففيه ثلاثة  أوجه أحدها أن الجنب أولى لأنه يستعمل جميع الماء بالإجماع فإذا دفعناه إلى  المحدث بقي ماء مختلف في وجوب ستعماله في الجنابةوالثاني أن المحدث أولى لأن فيه تشريكا بينهما في الماءوالثالث أنهما سواء فيدفع الماء إلى من شاء منهما لأنه يرفع حدث كل واحد  منهما ويستعمله كل واحد منهما بالإجماع| فصل فيمن عدم الماء والترابوإن لم يجد ماء ولا ترابا صلى على حسب حاله و  أعاد الصلاة  لأن  الطهارة شرط من شروط الصلاة فالعجز عنها لا يبيح ترك الصلاة كستر العورة  وإزالة النجاسة وستقبال القبلة والقيام والقراءة| فصل فيمن فقد الماء حكما لا حقيقةوأما الخائف من ستعمال الماء فهو أن يكون به مرض أو قروح يخاف معها من  ستعمال الماء أو في برد شديد يخاف من ستعمال الماء فينظر فيه فإن خاف التلف  من ستعمال الماء جاز له التيمم لقوله تعالى @@ وإن كنتم مرضى أو على سفر  @@ إلى قوله @@ فلم تجدوا ماء فتيمموا @@ قال ابن عباس رضي الله  عنهما إذا كانت بالرجل جراحة في سبيل الله أو قروح أو جدري فيجنب فيخاف أن   يغتسل  فيموت فإنه يتيمم بالصعيد وروي عن عمرو بن العاص رضي الله عنه  أنه قال حتلمت في ليلة باردة في غزاة ذات السلاسل فأشفقت إن غتسلت أن أهلك  فتيممت وصليت بأصحابي صلاة الصبح فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال  يا عمرو صليت بأصحابك وأنت جنب فقلت سمعت الله تعالى يقول @@ ولا تقتلوا  أنفسكم إن الله كان بكم رحيما @@ ولم ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم  وإن خاف الزيادة في المرض وإبطاء البرء قال  في الأم لا يتيمم وقال في  القديم والبويطي والإملاء يتيمم إذا خاف الزيادة فمن أصحابنا من قال هما  قولانأحدهما يتيمم لأنه يخاف الضرر من ستعمال الماء فأشبه إذا خاف التلفوالثاني لا يجوز لأنه واجد للماء لا يخاف التلف من ستعماله فأشبه إذا خاف  أنه يجد البردومنهم من قال لا يجوز قولا واحد وما قال في القديم والبويطي والإملاء  محمول على ما إذا خاف زيادة مخوفةوحكى أبو علي في الإفصاح طريقا آخر أنه يتيمم قولا واحدا وإن خاف من  ستعمال الماء شينا فاحشا في جسمه فهو كما لو خاف الزيادة في المرض لأنه  يألم قلبه بالشين الفاحش كما يألم قلبه بزيادة المرضوإن كان في بعض بدنه قرح يخاف من ستعمال الماء فيه التلف غسل  الصحيح وتيمم عن الجريحوقال أبو إسحق يحتمل قولا آخر أنه يقتصر على التيمم كما لو عجز عن الماء  في بعض بدنه للإعواز والأول أصح لأن العجز هناك ببعض الأصل وههنا العجز  ببعض البدن وحكم الأمرين مختلف ألا ترى أن الحر إذا عجز عن بعض الأصل في  الكفارة جعل كالعاجز عن جميعه في جواز لاقتصار على البدل ولو كان نصفه حرا  ونصفه عبدا لم يكن العجز بالرق في البعض كالعجز  في  الجميع بل إذا ملك  بنصفه الحر مالا لزمه أن يكفر بالمال| فصل التيمم لكل فريضةولا يجوز للمتيمم أن يصلي بتيمم واحد أكثر من فريضة وقال المزني يجوز  وهذا خطأ لما روي عن بن عباس رضي الله عنه أنه قال من السنة ألا يصلي بتيمم  إلا صلاة واحدة ثم يتيمم للصلاة الأخرى وهذا يقتضي سنة رسول الله صلى الله  عليه وسلم ولأنه طهارة ضرورة فلا يصلي بها فريضتين من فرائض الأعيان كطهارة  المستحاضة فإن نسي صلاة من صلوات اليوم والليلة ولا يعرف عينها قضى خمس  صلوات وفي التيمم وجهان أحدهما أنه يكفيه  للجميع  تيمم واحد لأن المنسية  واحدة وما سواها ليس بفرضوالثاني أنه يجب لكل واحدة منها تيمم لأنه صار  كل واحدة منها فرضاوإن نسي صلاتين من صلوات اليوم والليلة ولا يعرف عينها لزمه أن يصلي خمس  صلوات قال ابن القاص يجب أن يتيمم لكل واحدة منها لأنه أي صلاة بدأ بها  يجوز أن تكون هي المنسية فزال بفعلها حكم التيمم ويجوز أن تكون  الثانية   هي التي تليها فلا يجوز أداؤها بتيمم مشكوك فيهومن أصحابنا من قال يمكن أن يصلي ثماني صلوات بتيممين فيزيد ثلاث صلوات  وينقص ثلاث تيممات فيتيمم ويصلي الصبح والظهر والعصر والمغرب ثم يتيمم  ويصلي الظهر والعصر والمغرب والعشاء فيكون قد صلى إحداهما بالتيمم الأول  والثانية بالتيمم الثانيوإن نسي صلاتين من يومين فإن كانتا مختلفتين فهما بمنزلة الصلاتين من يوم  وليلة وإن كانتا متفقتين لزمه أن يصلي عشر صلوات فيصلي خمس صلوات بتيمم   واحد  ثم يتيمم ويصلي خمس صلوات وإن شك هل هما متفقتان أو مختلفتان لزمه  أن يأخذ بالأشد وهو أنهما متفقتان| فصل التيمم الواحد للنوافل الكثيرةويجوز أن يصلي بتيمم واحد ما شاء من النوافل لأنها غير محصورة فخف أمرها  ولهذا أجيز ترك القيام فيها فإن نوى بالتيمم الفريضة والنافلة جاز أن يصلي  النافلة قبل الفريضة وبعدها لأنه نواهما بالتيمم وإن نوى بالتيمم الفريضة  ولم ينو النافلة جاز أن يصلي النافلة بعدها وهل يجوز أن يصليها قبلها فيه  قولان قال في الأم له ذلك لأن كل طهارة جاز أن يتنفل بها بعد الفريضة جاز  قبلها كالوضوءوقال في البويطي ليس له ذلك لأنه يصليها على وجه التبع للفريضة فلا يجوز  أن تتقدم على متبوعها ويجوز أن يصلي على جنائز بتيمم واحد إذا لم يتعين   عليه  لأنه يجوز تركها فهي كالنوافل وإن تعينت عليه ففيه وجهان أحدهما أنه  لا يجوز أن يصلي بتيمم واحد أكثر من صلاة لأنها فريضة تعينت عليه فهي  كالمكتوبةوالثاني يجوز وهو ظاهر المذهب لأنها ليست من جنس فرائض الأعيان| فصل فيما يباح بالتيممإذا تيمم عن الحدث ستباح ما يستباح بالوضوء فإن أحدث بطل تيممه كما يبطل  وضوءه  ويمنع مما كان يمنع منه قبل التيمم وإن تيمم عن الجنابة ستباح ما  يستباح بالغسل من الصلاة وقراءة القرآن  وغيرهما  فإن أحدث منع من الصلاة  ولم يمنع من قراءة القرآن لأن تيممه قام مقام الغسل ولو غتسل ثم أحدث لم  يمنع من القراءة فكذلك إذا تيمم ثم أحدث وإن تيمم ثم ارتد بطل تيممه لأن  التيمم لا يرفع الحدث وإنما يستباح به الصلاة والمرتد ليس من أهل لاستباحة| فصل فيمن وجد الماء بعد التيمموإن تيمم لعدم الماء ثم رأى الماء فإن كان قبل الدخول في الصلاة بطل  تيممه لأنه لم يحصل في المقصود فصار كما لو رأى الماء في أثناء التيمموإن رأى الماء بعد الفراغ من الصلاة نظر فإن كان في الحضر أعاد الصلاة  لأن عدم الماء في الحضر عذر نادر غير متصل فلم يسقط معه فرض الإعادة كما لو  صلى بنجاسة نسيها وإن كان في السفر نظرت فإن كان في سفر طويل لم يلزمه  الإعادة لأن عدم الماء في السفر عذر عام فسقط معه فرض الإعادة كالصلاة مع  سلس البول وإن كان في سفر قصير ففيه قولان أشهرهما أنه لا تلزمه الإعادة  لأنه موضع يعدم فيه الماء غالبا فأشبه السفر الطويلوقال في البويطي لا يسقط الفرض عنه لأنه لا يجوز له القصر فلا يسقط الفرض  عنه بالتيمم كما لو كان في الحضروإن كان في سفر معصية ففيه وجهان أحدهما تجب عليه الإعادة  لأن سقوط الفرض بالتيمم رخصة تتعلق بالسفر والسفر معصية فلا يجوز أن تتعلق  به رخصةوالثاني لا يجب لأنا لما أوجبنا عليه ذلك صار عزيمة فلا تلزمه الإعادةوإن كان معه في السفر ماء ودخل عليه وقت الصلاة فأراقه أو شربه من غير  حاجة وتيمم وصلى ففيه وجهان أحدهما تلزمه الإعادة لأنه مفرط في إتلافهوالثاني لا تلزمه الإعادة لأنه تيمم وهو عادم للماء فصار كما لو أتلفه  قبل دخول الوقتوإن رأى الماء في أثناء الصلاة نظرت فإن كان ذلك في الحضر  بطل تيممه  وصلاته لأنه تلزمه الإعادة لوجود الماء وقد وجد الماء فوجب أن يشتغل  بالإعادة وإن كان في السفر لم يبطل تيممهوقال المزني يبطل والمذهب  الأول  لأنه وجد الأصل بعد الشروع في  المقصود فلا يلزمه لانتقال إليه كما لو حكم بشهادة شهود الفرع ثم وجد شهود  الأصل وهل يجوز الخروج منها فيه وجهان أحدهما لا يجوز وإليه أشار في  البويطي لأن ما لا يبطل الطهارة والصلاة لم يبح الخروج منها كسائر الأشياءوقال أكثر أصحابنا يستحب الخروج منها كما قال الشافعي رحمه الله فيمن دخل  في صوم الكفارة ثم وجد الرقبة أن الأفضل أن يعتق فإن رأى الماء في الصلاة  في السفر ثم نوى الإقامة بطل تيممه وصلاتهلأنه جتمع الحضر حكم والسفر في الصلاة فوجب أن يغلب حكم الحضر ويصير كأنه  تيمم وصلى وهو حاضر ثم وجد الماء وإن رأى الماء في أثناء الصلاة في السفر  فأتمها وقد فني الماء لم يجز له أن يتنفل حتى يجدد التيمم لأن برؤيته الماء  حرم عليه فتتاح الصلاة وإن رأى الماء في صلاة نافلة فإن كان قد نوى عددا  أتمها كالفريضة وإن لم ينو عددا سلم من ركعتين ولم يزد عليهماوإن تيمم للمرض وصلى ثم برىء لم تلزمه الإعادة لأن المرض من الأعذار  العامة فهو كعدم الماء في السفروإن تيمم لشدة البرد وصلى ثم زال البرد فإن كان في الحضر لزمه الإعادة  لأن ذلك من الأعذار النادرة وإن كان في السفر ففيه قولان أحدهما لا يجب لأن  عمرو بن العاص رضي الله عنه تيمم وصلى لشدة البرد وذكر ذلك للنبي صلى الله  عليه وسلم فلم يأمره بالإعادةوالثاني يجب لأن البرد الذي يخاف منه الهلاك ولا يجد ما يدفع ضرره عذر  نادر غير متصل فهو كعدم الماء في الحضرومن صلى بغير طهارة لعدم الماء والتراب لزمه الإعادة لأن ذلك عذر نادر  غير متصل فصار كما لو نسي الطهارة فصلى مع القدرة على الطهارة| فصل من المسح على الجبيرةإذا كان على بعض أعضائه كسر يحتاج إلى وضع الجبائر وضع الجبيرة على طهر  فإن وضعها على طهر ثم أحدث وخاف من نزعها أو وضعها على غير طهر وخاف من  نزعها مسح على الجبائر لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا رضي الله عنه  أن يمسح على الجبائر ولأنه تلحق المشقة في نزعها فجاز المسح عليها كالخفوهل يلزمه مسح الجميع أم لا فيه وجهان أحدهما يلزمه مسح الجميع لأنه مسح  أجيز للضرورة فوجب فيه لاستيعاب كالمسح في التيمموالثاني أنه يجزيه ما يقع عليه لاسم لأنه مسح على حائل منفصل فهو كمسح  الخفوهل يجب التيمم مع المسح  فيه قولان  قال في القديم لا يتيمم كما لا  يتيمم مع المسح على الخفوقال في الأم يتيمم لحديث جابر رضي الله عنه أن رجلا أصابه حجر فشجه في  رأسه ثم حتلم فسأل أصحابه هل تجدون لي رخصة في التيمم قالوا ما نجد لك رخصة  وأنت تقدر على الماء فغتسل فمات فقال النبي صلى الله عليه وسلم إنما كان  يكفيه أن يتيمم ويعصب على رأسه خرقة يمسح عليها ويغسل سائر جسده ولأنه يشبه  الجريح لأنه يترك غسل العضو لخوف الضرر ويشبه لابس الخف لأنه لا يخاف الضرر  من غسل العضو وإنما يخاف المشقة من نزع الحائل كلابس الخف فلما أشبههما وجب  عليه الجمع بين المسح والتيمم فإن برىء وقدر على الغسل فإن كان قد وضع  الجبائر على غير طهر لزمه إعادة الصلاة وإن كان قد وضعها على طهر ففيه  قولان أحدهما لا يلزمه الإعادة كما لا يلزم ماسح الخفوالثاني يلزمه لأنه ترك غسل العضو لعذر نادر غير متصلفكان كما لو ترك غسل العضو ناسيا| باب الحيضإذا حاضت المرأة حرم عليها الطهارة لأن الحيض يوجب الطهارة وما يوجب  الطهارة منع صحتها كخروج البولويحرم عليها الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم إذا أقبلت الحيضة فدعى  الصلاة ويسقط  عنها  فرض الصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كنا   نحيض عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا نقضي الصلاة ولا نؤمر بالقضاء  ولأن الحيض يكثر فلو أوجبنا قضاء ما يفوتها لشق وضاقويحرم عليها الصوم لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كنا نؤمر  بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة فدل على أنهن كن يفطرن ولا يسقط فرضه  لحديث عائشة رضي الله عنها ولأن الصوم في السنة مرة فلا يشق قضاؤه فلم يسقطويحرم عليها الطواف لقوله صلى الله عليه وسلم لعائشة رضي الله عنها صنعي  ما يصنع الحاج غير ألا تطوفي  بالبيت  ولأنه يفتقر إلى الطهارة ولا يصح  منها الطهارةويحرم عليها قراءة القرآن لقوله صلى الله عليه وسلم لا يقرأ الجنب ولا  الحائض شيئا من القرآنويحرم عليها حمل المصحف ومسه لقوله تعالى @@ لا يمسه إلا المطهرون @@ويحرم عليها اللبث في المسجد لقوله صلى الله عليه وسلم لا أحل المسجد  لجنب ولا لحائض فأما العبور فيه فإنها إن ستوثقت من نفسها  بالشد والتلجم   جاز لأنه حدث يمنع اللبث في المسجد فلا يمنع العبور كالجنابةويحرم الوطء في الفرج لقوله عز وجل @@ فاعتزلوا النساء في المحيض ولا  تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله @@ فإن وطئها مع  العلم بالتحريم ففيه قولان قال في القديم إن كان في أول الدم لزمه أن يتصدق  بدينار وإن كان في آخره لزمه أن يتصدق بنصف دينار لما روى بن عباس رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الذي يأتي امرأته وهي حائض يتصدق  بدينار أو بنصف ديناروقال في الجديد لا تجب عليه الكفارة لأنه وطء محرم للأذى فلم تتعلق به  الكفارة كالوطء في الدبرويحرم لاستمتاع فيما بين السرة والركبةوقال أبو إسحاق لا يحرم غير الوطء في الفرج لقوله صلى الله عليه وسلم  صنعوا كل شيء غير النكاح لأنه وطء محرم للأذى فختص به الفرج كالوطء في  الدبر والمذهب الأول لما روى عمر رضي الله عنه أنه قال سألت رسول  الله صلى  الله عليه وسلم ما يحل للرجل من امرأته وهي حائض فقال ما فوق الإزار وإذا  طهرت من الحيض حل لها الصوم لأن تحريمه بالحيض وقد زال الحيض ولا تحل  الصلاة والطواف وحمل المصحف وقراءة القرآن لأن المنع منها لأجل الحدث  والحدث باق ولا يحل لاستمتاع بها حتى تغتسل لقوله تعالى @@ ولا تقربوهن  حتى يطهرن فإذا تطهرن @@ قال مجاهد حتى يغتسلن فإن لم تجد الماء فتيممت  حل لها ما يحل بالغسل لأن التيمم قائم مقام الغسل فستبيح به ما يستباح  بالغسل وإن تيممت وصلت فريضة لم يحرم وطؤها ومن أصحابنا من قال يحرم وطؤها  بفعل الفريضة كما يحرم فعل الفريضة بعدها والأول أصح لأن الوطء ليس بفرض  فلم يحرم بفعل الفريضة كصلاة النفل| فصل في سن الحيض ومدتهأقل سن تحيض فيه المرأة تسع سنين قال الشافعي رحمه الله أعجل من سمعت من  النساء تحيض نساء تهامة فإنهن يحضن لتسع سنين فإذا رأت الدم لدون ذلك فهو  دم فساد لا يتعلق به أحكام الحيضوأقل الحيض يوم وليلة وقال في موضع آخر يوم فمن أصحابنا من قال هما قولان  ومنهم من قال هو يوم وليلة قولا واحدا وقوله يوم أراد بليلته ومنهم من قال  يوم قولا واحدا وإنما قال يوم وليلة قبل أن يثبت عنده اليوم فلما ثبت عنده  اليوم رجع إليه والدليل على ذلك أن المرجع في ذلك إلى الوجود وقد ثبت  الوجود في هذا القدر قال الشافعي رحمه الله رأيت امرأة أثبت لي عنها أنها  لم تزل تحيض يوما لا تزيد عليه وقال الأوزاعي  رحمه الله كانت  عندنا  امرأة تحيض غدوة وتطهر عشيةوقال عطاء رأيت من النساء من تحيض يوما وتحيض خمسة عشر يوماوقال أبو عبد الله الزبيري رحمه الله كان في نسائنا من تحيض يوما وتحيض  خمسة عشر يوماوأكثره خمسة عشر يوما لما رويناه عن عطاء وأبي عبد الله  الزبيريوغالبه ست أو سبع لقوله صلى الله عليه وسلم لحمنة بنت جحش رضي  الله عنها  تحيضي في علم الله تعالى ستة أيام أو سبعة أيام كما تحيض النساء ويطهرن  لميقات حيضهن وطهرهنوأقل طهر فاصل بين الدمين خمسة عشر يوما لا أعرف فيه خلافا فإن صح ما  يروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في النساء نقصان دينهن إن  إحداهن تمكث شطر دهرها لا تصلي دل ذلك على أن أقل الطهر خمسة عشر يوما لكني  لم أجده بهذا اللفظ إلا في كتب الفقهوفي الدم الذي تراه الحامل قولان أحدهما أنه حيض لأنه دم لا يمنعه الرضاع  فلا يمنعه الحمل كالنفاسوالثاني أنه دم فساد لأنه لو كان ذلك حيضا لحرم الطلاق وتعلق به نقضاء  العدة فإن رأت يوما طهرا ويوما دما ولم يعبر خمسة عشر يوما ففيه قولان  أحدهما أنه لا يلفق  الدم  بل يجعل الجميع حيضا لأنه لو كان ما رأته من  النقاء طهرا لانقضت العدة بثلاثة منهاوالثاني أنه يلفق الدم إلى الدم والطهر إلى الطهر فتكون أيام النقاء طهرا  وأيام الدم حيضا لأنه لو جاز أن يجعل أيام النقاء حيضا لجاز أن يجعل أيام  الدم طهرا ولما لم يجز أن تجعل أيام الدم طهرا لم يجز أن تجعل أيام النقاء  حيضا فوجب أن يجري كل واحد منهما على حكمه| فصل رؤية الدم في غير موعدهإذا رأت المرأة الدم لسن يجوز أن تحيض فيه أمسكت عما تمسك عنه الحائض فإن  نقطع لدون اليوم والليلة كان ذلك دم فساد فتتوضأ وتصلي وإن نقطع ليوم وليلة  أو لخمسة عشر يوما أو لما بينهما فهو حيض فتغتسل عند نقطاعه سواء كان الدم  على صفة دم الحيض أو على غير صفته وسواء كان لها عادة فخالفت عادتها أو لم  تكنوقال أبو سعيد الإصطخري رحمه الله إن رأت الصفرة أو الكدرة في غير وقت  العادة لم يكن حيضا لما روي عن أم عطية رضي الله عنها قالت كنا لا نعتد  بالصفرة والكدرة بعد الغسل شيئا ولأنه ليس فيه أمارة الحيض  فلم يكن حيضا  والمذهب أنه حيض لأنه دم صادف زمان الإمكان ولم يجاوزه فأشبه إذا رأت  الصفرة أو الكدرة في أيام عادتها وحديث أم عطية يعارضه ما روي عن عائشة رضي  الله عنها أنها قالت كنا نعد الصفرة والكدرة حيضا وقوله إنه ليس فيه أمارة  غير مسلم بل وجوده في أيام الحيض أمارة لأن الظاهر من حالها الصحة والسلامة  وأن ذلك دم الجبلة دون العلةوإن عبر الدم الخمسة عشر فقد ختلط حيضها بلاستحاضة فلا تخلو إما أن تكون  مبتدأة غير مميزة أو مبتدأة مميزة أو معتادة غير مميزة أو معتادة مميزة أو  ناسية غير مميزة أو ناسية مميزةفإن كانت مبتدأة غير مميزة وهي التي بدأ بها الدم وعبر الخمسة عشر والدم  على صفة واحدة ففيها قولان أحدهما أنها تحيض أقل الحيض لأنه يقين وما زاد  مشكوك فيه فلا يحكم بكونه حيضاوالثاني أنها ترد إلى غالب عادة النساء وهي ست أو سبع وهو الأصح لقوله  صلى الله عليه وسلم لحمنة بنت جحش تحيضي في علم الله ستة أيام أو سبعة أيام  كما تحيض النساء ويطهرن لميقات حيضهن وطهرهن ولأنه لو كانت لها عادة ردت  إليها لأن الظاهر أن حيضها في هذا الشهر كحيضها فيما تقدم فإذا لم يكن لها  عادة فالظاهر أن حيضها كحيض نسائها ولداتها فردت إليها وإلى أي عادة ترد  فيه وجهان أحدهما إلى غالب عادة النساء لحديث حمنةوالثاني إلى غالب عادة نساء بلدها وقومها لأنها أقرب إليهن فإن ستمر بها  الدم في الشهر الثاني غتسلت عند نقضاء اليوم والليلة في أحد القولين وعند  نقضاء الست أو السبع في الآخر لأنا قد علمنا في الشهر الأول أنها مستحاضة  وأن حكمها ما ذكرناه فتصلي وتصوم ولا تقضي الصلاةوأما الصوم فلا تقضي ما تأتي به بعد الخمسة عشر وفيما تأتي به قبل الخمسة  عشر وجهان أحدهما تقضيه لجواز أن يكون قد صادف زمان الحيض فلزمها قضاؤه  كالناسيةوالثاني لا تقضي وهو الأصح لأنها صامت في زمان  حكمنا بالطهر فيه بخلاف  الناسية فإنا لم نحكم لها بحيض ولا طهر| فصل في المبتدأة المميزةفإن كانت مبتدأة مميزة وهي التي بدأ بها الدم وعبر الخمسة عشر ودمها في  بعض الأيام بصفة دم الحيض وهو المحتدم القانىء الذي يضرب إلى السواد وفي  بعضها أحمر مشرق أو أصفر فإن حيضها أيام السواد بشرطين أحدهما أن يكون  الأسود لا ينقص عن أقل الحيضوالثاني ألا يزيد على أكثره والدليل عليه ما روي أن فاطمة بنت أبي حبيش  رضي الله عنها قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم إني أستحاض أفأدع الصلاة  فقال صلى الله عليه وسلم إن دم الحيض أسود يعرف فإذا كان ذلك فأمسكي عن  الصلاة وإذا كان الآخر فتوضيء وصلي فإنما هو عرق ولأنه خارج يوجب الغسل  فجاز أن يرجع إلى صفته عند الإشكال كالمني فإذا رأت في الشهر الأول يوما  وليلة دما أسود ثم حمر أو صفر أمسكت عن الصلاة والصوم لجواز ألا يجاوز  الخمسة عشر يوما فيكون الجميع حيضا وفي الشهر الثاني يلزمها أن تغتسل عند  تغير الدم وتصلي وتصوم لأنا قد علمنا بالشهر الأول أنها مستحاضة فإن رأت في  الشهر الثالث السواد في ثلاثة أيام ثم حمر أو صفر وفي الشهر الرابع رأت  السواد في أربعة أيام ثم حمر أو صفر كان حيضها في كل شهر الأسودوإن رأت خمسة أيام دما أحمر أو أصفر ثم رأت خمسة أيام دما أسود ثم حمر  الدم إلى آخر الشهر فالحيض هو الأسود وما قبل الأسود وما بعده ستحاضة وخرج  أبو العباس رضي الله عنه وجهين ضعيفين أحدهما أنه لا تمييز لها لأن الخمسة  الأول حيض لأنه دم بدأ بها في وقت يصلح أن يكون حيضا والخمسة الثانية أولى  أن تكون حيضا لأنه في وقت يصلح للحيض وقد نضم إليه علامة الحيض وما بعدهما  يصير بمنزلتهما فيصير كأن الدم كله مبهم فيكون على القولين في المبتدأة غير  المميزةوالوجه الثاني أن حيضها العشر الأول لأن الخمسة الأول حيض بحكم  البداية  في وقت يصلح أن يكون حيضا والخمسة الثانية حيض باللون وإن رأت خمسة أيام  دما أحمر ثم رأت دما أسود إلى آخر الشهر فهي غير مميزة لأن السواد زاد على  الخمسة عشر يوما فبطلت دلالته فيكون على القولين في المبتدأة غير المميزة  وخرج أبو العباس فيه وجها آخر أن بتداء حيضها من أول الأسود إما يوم وليلة  وإما ست أو سبع لأنه بصفة دم الحيض وهذا لا يصح لأن هذا اللون لا حكم له  إذا عبر الخمسة عشر وإن رأت خمسة عشر يوما دما أحمر وخمسة عشر يوما دما  أسود ونقطع فحيضها الأسود وإن ستمر الأسود ولم ينقطع لم تكن مميزة فيكون  حيضها من بتداء الدم يوما وليلة في أحد القولين أو ستا أو سبعا في القول  الآخر وعلى الوجه الذي خرجه أبو العباس رضي الله عنه يكون حيضها من أول  الدم الأسود يوما وليلة أو ستا أو سبعا في الآخروإن رأت سبعة عشر يوما دما أحمر ثم رأت دما أسود وتصل لم يكن لها تمييز  فيكون حيضها يوما وليلة من أول الدم الأحمر في أحد القولين أو ستا أو سبعا  في الآخروقال أبو العباس رضي الله عنه يكون حيضها يوما وليلة من أول الأحمر وخمسة  عشر طهرا وتبتدىء من أول الدم الأسود حيضا آخر في أحد القولين يوما وليلة  وفي الآخر الثاني يجعل حيضها ستا أو سبعا والباقي ستحاضة إلا أن يكون  الأسود في الثالث والعشرينفإنه إذا كان بتداء الأسود من الثالث والعشرين فعلى قول أبي العباس رضي  الله عنه يكون حيضها من أول الأحمر سبعة وخمسة عشر طهرا وتبتدىء من أول  الأسود حيضا آخر يوما وليلة في أحد القولين وستا أو سبعا في القول الآخر| فصل في المعتادة غير المميزةفإن كانت معتادة غير مميزة وهي التي كانت تحيض من كل شهر أياما ثم عبر  الدم عادتها وعبر الخمسة عشر ولا تمييز لها فإنها لا تغتسل لمجاوزة الدم  عادتها لجواز أن ينقطع الدم لخمسة  عشر يوما فإذا عبر الخمسة عشر ردت إلى  عادتها فتغتسل بعد الخمسة عشر وتقضي صلاة ما زاد على عادتها لما روي أن  امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فستفتت لها أم  سلمة رضي الله عنها فقال النبي صلى الله عليه وسلم لتنظر عدد الليالي  والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها فلتدع الصلاة  قدر ذلكفإن ستمر بها الدم في الشهر الثاني وجاوز العادة غتسلت عند مجاوزة العادة  لأنا قد علمنا بالشهر الأول أنها مستحاضة فتغتسل في كل شهر عند  مجاوزة العادة بمرةوتصلي وتصوموتثبت العادة بمرة واحدة فإذا حاضت في شهر مرة خمسة أيام ثم ستحيضت في  شهر بعده ردت إلى الخمسة ومن أصحابنا من قال لا تثبت إلا بمرتين فإن لم تحض  الخمسة مرتين لم تكن معتادة بل هي مبتدأة لأن العادة لا تستعمل في مرة  والمذهب الأول لحديث المرأة التي ستفتت لها أم سلمة رضي الله عنها فإن  النبي صلى الله عليه وسلم ردها إلى الشهر الذي يلي شهر لاستحاضة ولأن ذلك  أقرب إليها فوجب ردها إليهوتثبت العادة بالتمييز كما تثبت بانقطاع الدم فإن رأت المبتدأة خمسة أيام  دما أسود ثم صفر وتصل ثم رأت في الشهر الثاني دما مبهما كانت عادتها أيام  السوادويثبت الطهر بالعادة كما يثبت الحيض فإذا حاضت خمسة أيام وطهرت خمسا  وخمسين يوما ثم رأت الدم وعبر الخمسة عشر جعل حيضها في كل شهرين خمسة أيام  والباقي طهرويجوز أن تنتقل العادة فتتقدم وتتأخر وتزيد وتنقص فترد إلى آخر ما رأت من  ذلك لأن ذلك أقرب إلى شهر لاستحاضة وإن كانت عادتها الخمسة الثانية من  الشهر فرأت الدم من أول الشهر وتصل فالحيض هو الخمسة المعتادة وقال أبو  العباس رضي الله عنه فيه وجه آخر أن حيضها هي الخمسة الأول لأنه بدأ بها في  زمان يصلح أن يكون حيضا والأول أصح لأن العادة قد ثبتت في الخمسة الثانية  فوجب الرد  إليها كما لو لم يتقدمها دم وإن كانت عادتها خمسة أيام من أول كل  شهر ثم رأت في بعض الشهور الخمسة المعتادة ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم رأت  الدم وعبر الخمسة الأول عشر يوما فإنها ترد إلى عادتها وهي الخمسة الأول من  الشهر وخرج أبو العباس رضي الله عنه وجها آخر أن الخمسة الأول من الدم  الثاني حيض لأنها رأته في وقت يصلح أن يكون حيضا والأول هو المذهب لأن  العادة قد ثبتت في الحيض من أول كل شهر فلا تتغير إلا بحيض صحيح| فصل في المعتادة المميزةفإن كانت معتادة مميزة وهي أن تكون عادة أن تحيض في كل شهر خمسة أيام ثم  رأت في شهر عشرة أيام دما أسود ثم رأت دما أحمر أو أصفر وتصل ردت إلى  التمييز وجعل حيضها أيام السواد وهي العشرة وقال أبو علي بن خيران رحمه  الله ترد إلى العادة وهي الخمسة والأول أصح لأن التمييز علامة قائمة في شهر  لاستحاضة فكان عتباره أولى من عتبار عادة قد نقضت| فصل في الناسية المميزةوإن كانت ناسية مميزة وهي التي كانت لها عادة ونسيت عادتها ولكنها تميز  الحيض من لاستحاضة باللون فإنها ترد إلى التمييز لأنها لو ذكرت عادتها لردت  إلى التمييز فإذا نسيت أولى وعلى قول من قال تقدم العادة على التمييز حكمها  حكم من لا تمييز لها واحد ونحن نذكر ذلك إن شاء الله تعالى| فصل في الناسية غير المميزةوإن كانت ناسية للعادة غير مميزة لم يخل إما أن تكون ناسية للوقت والعدد  أو ناسية للوقت ذاكرة للعدد أو ناسية للعدد ذاكرة للوقتفإن كانت ناسية للوقت والعدد وهي المتحيرة ففيها قولان أحدهما أنها  كالمبتدأة التي لا تمييز لها نص عليه في العدد فيكون حيضها من أول كل هلال  يوما وليلة في أحد القولين أو ستا أو سبعا في الآخر فإن عرفت متى رأت الدم  جعلنا بتداء شهرها من ذلك الوقت وعددنا لها ثلاثين يوما وحيضناها لأنه ليس  بعض الأيام  بأن يجعل حيضا بأولى من البعض فسقط حكم الجميع وصارت كمن لا  عادة لها ولا تمييزوالثاني وهو المشهور والمنصوص في الحيض أنه لا حيض لها ولا طهر بيقين  فتصلي وتغتسل لكل صلاة لجواز أن يكون ذلك وقت نقطاع الحيض ولا يطؤها الزوج  وتصوم مع الناس شهر رمضان فيصح لها أربعة عشر يوما لجواز أن يكون اليوم  الخامس عشر من حيضها بعضه من أول يوم من الشهر وبعضه من السادس عشر فيفسد  عليها بذلك يومان ثم تصوم شهرا آخر فيصح لها منه أربعة عشر يوما فإن كان  الشهر الذي صامه الناس ناقصا صح لها منه ثلاثة عشر يوما من الصوم لجواز أن يكون بتداء الحيض من بعض  اليوم الأول ونتهاؤه في بعض السادس عشر فيبطل عليها صوم ستة عشر يوما ويصح  لها صوم ثلاثة عشر يوما فإن كان شهر قضائها كاملا بقي عليها قضاء يومين وإن  كان ناقصا بقي قضاء ثلاثة أيام وإن كانا كاملين بقي قضاء يومين وإن كان شهر  الأداء كاملا وشهر القضاء ناقصا بقي قضاء ثلاثة أيام وإن قضت في شوال صح  لها صوم ثلاثة عشر يوما إن كمل وثني عشر إن نقص وإن قضت في ذي الحجة فعشرة  إن كمل وتسعة إن نقص فإن كان الشهر الذي صامه الناس ناقصا  وجب عليها قضاء  يوم فتصوم أربعة أيام من سبعة عشر يوما يومين في أولها ويومين في آخرها وإن  كان الشهر تاما وجب عليها قضاء يومين فتصوم ستة أيام من ثمانية   عشر يوما ثلاثة في أولها وثلاثة في آخرها فيصح لها صوم الشهر وإن لزمها صوم  ثلاثة أيام قضتها من تسعة عشر يوما أربعة من أولها وأربعة من آخرها وإن  لزمها صوم أربعة أيام قضتها من عشرين يوما خمسة في أولها وخمسة في آخرها  وكلما زاد في المدة يوم زاد في الصوم يومان  يوم  في أولها ويوم في آخرها  وعلى هذا القياس يعمل في طوافها| فصل فيمن نسيت الوقت وذكرت العددوإن كانت ناسية لوقت الحيض ذاكرة  للعدد فكل زمان تيقنا فيه الحيض  ألزمناها جتناب ما تجتنبه الحائض وكل زمان تيقنا فيه طهرها أبحنا فيه ما  يباح للطاهر وأوجبنا ما يجب على الطاهر وكل زمان شككنا في طهرها حرمنا  وطأها وأوجبنا ما يجب على الطاهر حتياطا وكل زمان جوزنا فيه نقطاع الحيض  أوجبنا عليها أن تغتسل فيه للصلاة ويعرف ذلك بتنزيل أحوالها ونذكر من ذلك  مسائل تدل على جميع أحكالها إن شاء الله عز وجل وبه التوفيقفإن قالت كان حيضي عشرة أيام من الشهر لا أعرف وقتها لم يكن لها حيض ولا  طهر بيقين لأنه يمكن في كل وقت أن تكون حائضا ويمكن أن تكون طاهرا فيجعل  زمانها في الصوم والصلاة زمان الطهر فتتوضأ في العشر الأول لكل فريضة ولا  تغتسل لأنه لا يمكن نقطاع الدم فيه فإذا مضت العشر أمرناها بالغسل لإمكان  نقطاع الدم ثم نلزمها بعد ذلك أن تغتسل لكل صلاة إلى آخر الشهر لأن كل وقت  من ذلك يمكن نقطاع الدم فيه فإن عرفت وقتا من اليوم كان ينقطع فيه دمها  ألزمناها أن تغتسل كل يوم في ذلك الوقت ولا يلزمها أن تغتسل في غيره لأنا  قد علمنا وقت نقطاع دمها من اليوم وإن قالت كنت أحيض إحدى العشرات الثلاث  من الشهر فهذه ليس لها حيض ولا طهر بيقين فنجعل زمانها زمان الطهر فتصلي من  أول الشهر وتتوضأ لكل فريضة وتغتسل في آخر كل عشر لإمكان نقطاع الدم فيه  وإن قالت كان حيضي ثلاثة أيام في العشر الأول من الشهر فهذه ليس لها حيض  ولا طهر بيقين في هذه العشر فتصلي من أول العشر ثلاثة أيام بالوضوء ثم  تغتسل لكل صلاة إلى آخر العشر إلا أن تعرف نقطاع الدم في وقت بعينه فتغتسل  ذلك الوقت في كل يوم وتتوضأ في غيره وإن قالت كان حيضي أربعة أيام من  العشرة الأول صلت بالوضوء أربعة أيام ثم تغتسل لكل صلاة إلى  آخر العشر   وعلى هذا التنزيل في الخمس والست والسبع والثمان والتسع فإن علمت يقين   طهرها في وقت من الشهر بأن قالت كان حيضي عشرة أيام في كل شهر وأعلم أني  كنت في العشر الأخيرة طاهرا فإنها في العشر الأول تتوضأ لكل صلاة لأنه لا  يحتمل نقطاع الدم فيه فإذا مضت العشر غتسلت لكل صلاة إلا أن تعلم نقطاع  الدم في وقت بعينه فتغتسل فيه دون غيره وفي العشر الثالثة طاهر بيقين  فتتوضأ لكل فريضة وإن قالت كان حيضي خمسة أيام في العشر الأول وكنت في  اليوم الأول من العشر الأول طاهرا ففي اليوم الأول طهر بيقين فتتوضأ فيه  لكل صلاة فريضة وفي اليوم الثاني والثالث والرابع والخامس طهر مشكوك فيه  فتتوضأ فيه لكل فريضة والسادس حيض بيقين فإنه على أي تنزيل نزلنا لم يخرج  اليوم السادس منه فتترك فيه ما تترك الحائض ثم تغتسل في آخره لإمكان نقطاع  الدم فيه ثم تغتسل بعد ذلك لكل صلاة إلى آخر العاشر ثم تدخل في طهر بيقين  فتتوضأ لكل فريضة وإن قالت  كان حيضي ستة أيام في العشر الأول كان لها  يومان حيض بيقين وهما الخامس والسادس لأنه إن بتدأ الحيض من أول العشر  فآخره السادس وإن بتدأ من الخامس فآخره العاشر والخامس والسادس داخلان فيه  بكل حال وإن قالت كان حيضي سبعة أيام من العشر الأول حصل لها أربعة أيام  حيض بيقين وهي من الرابع إلى السابع وإن قالت ثمانية كان حيضها بيقين ستة  من الثالث إلى آخر الثامن فإن قالت تسعة كان ثمانية من الثاني إلى آخر  التاسع لما بيننا  وإن قالت كان حيضي في كل شهر عشرة أيام لا أعرفها وكنت  في اليوم السادس طاهرا فإنها من أول الشهر إلى آخر السادس في طهر بيقين ومن  السابع إلى آخر الشهر في طهر مشكوك فيه فتتوضأ لكل فريضة إلى أن يمضي عشرة  أيام بعد السادس ثم تغتسل لإمكان نقطاع الدم فيه ثم تغتسل بعد ذلك لكل صلاة  إلا أن تعرف الوقت الذي كان ينقطع فيه الدم فتغتسل كل يوم فيه دون غيره وإن  قالت كان  حيضي في كل شهر خمسة أيام لا أعرف موضعها وأعلم أني كنت في الخمسة  الأخيرة طاهرا وأعلم أن لي طهرا صحيحا غيرها في كل شهر فإنه يحتمل أن يكون  حيضها  في الخمسة الأولى والباقي طهر ويحتمل أن يكون حيضها  في الخمسة  الثانية والباقي طهر ولا يجوز أن يكون في الخمسة الثالثة لأن ما قبلها وما  بعدها دون أقل الطهر ويحتمل أن يكون حيضها في الخمسة الرابعة ويكون ما  قبلها طهرا ويحتمل أن يكون حيضها في الخمسة الخامسة ويكون ما قبلها طهرا  فيلزمها أن تتوضأ لكل صلاة في الخمسة الأولى وتصلي لأنه طهر مشكوك فيه ثم  تغتسل لكل فريضة من أول السادس إلى آخر العاشر لأنه طهر مشكوك  فيه ويحتمل نقطاع الدم في كل وقت منه ومن أول الحادي عشر  إلى آخر الخامس  عشر  فتتوضأ لكل فريضة لأنه طهر بيقين ومن أول السادس عشر تتوضأ لكل صلاة  إلى آخر العشرين لأنه طهر مشكوك فيه لا يحتمل نقطاع الحيض فيه ثم تغتسل لكل  صلاة إلى آخر الخامس والعشرين لأنه طهر مشكوك فيه وتغتسل لكل صلاة لأنه  يحتمل نقطاع الحيض في كل وقت منها ومن أول السادس والعشرين إلى آخر الشهر  تتوضأ لكل فريضة لأنه طهر بيقين وإن علمت يقين الحيض في بعض الأيام بأن  قالت كان حيضي في كل شهر عشرة أيام وكنت أكون في اليوم العاشر حائضا فإنه  يحتمل أن يكون العاشر آخر حيضها ويكون بتداؤها من أول الشهر ويحتمل أن يكون  العاشر أول حيضها فيكون آخره التاسع عشر ويحتمل أن يكون بتداؤها ما بين  اليوم الأول من الشهر واليوم العاشر فهي من أول الشهر إلى اليوم التاسع في  طهر مشكوك فيه ولا يحتمل نقطاع الدم فيه فتتوضأ لكل صلاة وتصلي واليوم  العاشر يكون حيضا بيقين تترك فيه ما يجب على الحائض تركه وتغتسل في آخره ثم  تغتسل لكل صلاة إلى تمام التاسع عشر إلا أن تعلم نقطاع الدم في وقت بعينه  فتغتسل فيه من الوقت إلى الوقت ثم بعد ذلك  في طهر بيقين إلى آخر الشهر  فتتوضأ لكل صلاة فريضة فإن قالت كان حيضي في كل شهر عشرة أيام ولي في كل  شهر طهر صحيح وكنت في اليوم الثاني عشر حائضا فإنها في خمسة عشر يوما من  آخر الشهر في طهر بيقين وفي اليوم الأول والثاني من أول الشهر في طهر بيقين  وفي الثالث والرابع والخامس في طهر مشكوك فيه تتوضأ فيه لكل فريضة وفي  السادس إلى تمام الثاني عشر في حيض بيقين ومن الثالث عشر إلى تمام الخامس  عشر في طهر مشكوك فيه ويحتمل نقطاع الحيض في كل وقت منها فتغتسل لكل صلاة  وإن قالت كان حيضي خمسة أيام من العشر الأول وكنت في اليوم الثاني من الشهر  طاهرا وفي اليوم الخامس حائضا فإنه يحتمل أن يكون بتداء حيضها من الثالث  وآخره إلى تمام السابع ويحتمل أن يكون من الرابع وآخره إلى تمام الثامن  ويحتمل أن يكون بتداؤه من الخامس وآخره تمام التاسع فاليوم الأول والثاني  طهر بيقين والثالث والرابع طهر مشكوك فيه والخامس والسادس والسابع حيض  بيقين ثم تغتسل في آخر السابع فيكون ما بعده إلى تمام التاسع طهرا مشكوكا  فيه تغتسل فيه لكل صلاة وإن قالت كان لي في كل شهر حيضتان ولا أعلم موضعهما  ولا عددهما فإن الشيخ أبا حامد الإسفراييني رحمه الله ذكر أن أقل ما يحتمل  أن يكون حيضها يوم من أول الشهر ويوم من آخره ويكون ما بينهما طهرا وأكثر  ما يحتمل أن يكون حيضها أربعة عشر يوما من أول الشهر أو من آخره ويوم وليلة  من أول الشهر أو من آخره ويكون بينهما خمسة عشر يوما طهرا ويحتمل ما بين  الأقل والأكثر فيلزمها أن تتوضأ وتصلي في اليوم الأول من الشهر لأنه طهر  مشكوك فيه ثم تغتسل لكل صلاة إلى آخر الرابع عشر لاحتمال نقطاع الدم فيه  ويكون الخامس عشر والسادس عشر طهرا بيقين لأنه إن كان بتداء الطهر في اليوم  الثاني فاليوم السادس عشر آخره وإن كان من الخامس عشر فالخامس  عشر والسادس  عشر داخل في الطهر ومن السابع عشر إلى آخر الشهر طهر مشكوك فيه وقال شيخنا  القاضي أبو الطيب الطبري رحمه الله هذا خطأ لأنا إذا نزلناها هذا التنزيل  لم يجز أن يكون هذا حالها في الشهر الذي بعده بل يجب أن تكون في سائر  الشهور كالمتحيرة الناسية لأيام حيضها ووقته فتغتسل لكل صلاة ولا يطؤها  الزوج وتصوم رمضان وتقضيه على ما بيناه| فصل فيمن ذكرت الوقت ونسيت العددفإن كانت ذاكرة للوقت ناسية للعدد نظرت فإن كانت ذاكرة لوقت بتدائه بأن  قالت كان بتداء حيضي من أول يوم من الشهر حيضناها يوما وليلة من أول الشهر  لأنه يقين ثم تغتسل بعده فتحصل في طهر مشكوك فيه إلى آخر الخامس عشر وتصلي  وتغتسل لكل صلاة لجواز نقطاع الدم فيه وما بعده طهر بيقين إلى آخر الشهر  فتتوضأ لكل صلاة وإن كانت ذاكرة لوقت نقطاعه بأن قالت كان حيضي ينقطع في  آخر الشهر قبل غروب الشمس حيضناها قبل ذلك يوما وليلة وكانت طاهرا من أول  الشهر إلى آخر الخامس عشر تتوضأ لكل صلاة فريضة ثم تحصل في طهر مشكوك فيه  إلى آخر التاسع والعشرين تتوضأ لكل صلاة لأنه لا يحتمل نقطاع الدم ولا يجب  الغسل إلا في آخر الشهر في الوقت الذي تيقنا نقطاع الحيض فيه وإن قالت كان  حيضي في كل شهر خمسة عشر يوما وكنت أخلط أحد النصفين بالآخر أربعة عشر في  أحد النصفين ويوما في النصف الآخر ولا أدري أن اليوم في النصف الأول أو  الأربعة عشر فهذه يحتمل أن يكون اليوم في النصف الثاني  والأربعة عشر في النصف الأول فيكون بتداء الحيض من اليوم الثاني من الشهر  وآخره تمام السادس عشر ويحتمل أن يكون اليوم في النصف الأول والأربعة عشر  في النصف الثاني فيكون بتداء الحيض من أول الخامس عشر وآخره التاسع  والعشرون فاليوم الأول والآخر من الشهر طهر بيقين والخامس عشر والسادس عشر  حيض بيقين ومن الثاني إلى الخامس عشر طهر مشكوك فيه ومن أول  السابع عشر إلى  آخر التاسع والعشرين طهر مشكوك فيه فتغتسل في آخر السادس عشر وفي آخر  التاسع والعشرين لأنه يحتمل نقطاع الدم فيهما وعلى هذا التنزيل والقياس فإن  قالت كان حيضي خمسة عشر يوما وكنت أخلط اليوم وأشك هل كنت أخلط بأكثر من  يوم فالحكم فيه كالحكم في المسألة قبلها إلا في شيء واحد وهو أن ههنا  يلزمها أن تغتسل لكل صلاة بعد السادس عشر لجواز أن يكون الخلط بأكثر من يوم  فيكون ذلك الوقت وقت نقطاع الحيض إلا أن تعلم نقطاع الحيض في وقت بعينه من  اليوم فتغتسل فيه في مثله| فصل في المستحاضة إذا تخلل وقتها طهرهذا الذي ذكرناه في المستحاضة إذا عبر دمها الخمسة عشر ولم يتخللها طهر  فأما إذا تخللها طهر بأن رأت يوما وليلة دما ورأت يوما وليلة نقاء إلى أن  عبر الخمسة عشر فهي مستحاضة وقال بن بنت الشافعي رضي الله عنه الطهر في  اليوم السادس عشر يفصل بين الحيض وبين ما بعده فيكون الدم في الخمسة عشر  حيضا وفي النقاء الذي بينهما قولان في التلفيق لأنا حكمنا في اليوم السادس  عشر لما رأت النقاء بطهارتها وأمرناها بالصوم والصلاة وما بعده ليس بحيض بل  هو طهر فكان بمنزلة ما لو نقطع الدم بعد الخمسة عشر ولم يعد والمنصوص أنها  مستحاضة ختلط حيضها بلاستحاضة لأنه لو كان النقاء في اليوم السادس عشر يميز  لوجب أن يميز في الخمسة عشر كالتمييز باللون فعلى هذا ينظر فيها فإن كانت  مميزة بأن ترى يوما وليلة دما أسود ثم ترى النقاء عشرة أيام ثم ترى يوما  وليلة دما أسود ثم أحمر فترد إلى التمييز فيكون الحيض أيام الأسود وما  بينهما على القولينوإن كان لها عادة في كل شهر خمسة أيام ردت إلى عادتها فإن قلنا لا يلفق  كانت الخمسة كلها حيضا وإن قلنا يلفق كانت أيام الدم حيضا وذلك ثلاثة أيام  ونقض يوما من العادة ومن أصحابنا من قال يلفق لها قدر العادة من الخمسة عشر  يوما  فيحصل لها خمسة أيام من تسعة أياموإن كانت عادتها ستة أيام فإن قلنا لا يلفق كان حيضها خمسة أيام لأن  اليوم السادس من أيام العادة لا دم فيه لأن الدم في الأفراد فلم يجز أن  يجعل حيضا لأن النقاء إنما يجعل حيضا على هذا القول إذا كان واقعا بين  الدمين فعلى هذا ينقص من عادتها يوموإذا قلنا يلفق من أيام العادة كان حيضها ثلاثة أيام وينقص يومان وإذا  قلنا يلفق من خمسة عشر حصل لها ستة أيام من أحد عشر يوماوإن كانت عادتها سبعة أيام فإن قلنا إن الجميع حيض كان حيضها سبعة أيام  لا ينقص منها شيء لأن اليوم السابع دم فيمكن ستيفاء جميع أيام عادتها وإن  قلنا يلفق لها من أيام العادة كان حيضها أربعة أيام وإن قلنا يلفق من خمسة  عشر كان لها سبعة أيام من ثلاثة عشر يوما وعلى هذا القياسوإن كانت مبتدأة لا تمييز لها ولا عادة ففيها قولان أحدهما ترد إلى يوم  وليلة فيكون حيضها من أول ما رأت يوما وليلة والباقي طهروإن قلنا ترد إلى ست أو سبع فهي كمن عادتها ستة أيام أو سبعة أيام وقد  بيناه فأما إذا رأت نصف يوم  دما ونصف يوم  نقاء ولم تجاوز الخمسة عشر  فهي على القولين في التلفيقوقال بعض أصحابنا هذه مستحاضة هذه لا يثبت لها حكم الحيض حتى يتقدم لها  أقل الحيضومنهم من قال لا يثبت لها حكم الحيض إلا أن يتقدمه أقل الحيض متصلا  ويتعقبه أقل الحيض متصلا والصحيح هو الأول وأنها على القولين في التلفيق  فإذا قلنا لا يلفق حصل لها أربعة عشر يوما ونصف يوم حيضا وإذا قلنا يلفق  حصل لها سبعة أيام ونصف حيضا وما بينهما من النقاء طهروإن جاوز الخمسة عشر كانت مستحاضة فترد إلى التمييز إن كانت مميزة أو إلى  العادة إن كانت معتادةوإن كانت مبتدأة لا تمييز لها ولا عادة فإن قلنا إنها ترد إلى ست أو سبع   كان ذلك كالعادةوإن قلنا ترد إلى يوم وليلة فإن قلنا لا يلفق فلا حيض لها لأنه لا يحصل  لها يوم وليلة من غير تلفيق وإن قلنا يلفق من أيام العادة لم يكن لها حيض  لأن اليوم والليلة كأيام العادة ولا يحصل لها من اليوم والليلة أقل الحيضوإن قلنا يلفق من الخمسة عشر لفق لها مقدار يوم وليلة من يومين وليلتينوإن رأت ساعة دما وساعة نقاء ولم يجاوز الخمسة عشر فإن كان الدم بمجموعه  يبلغ أقل الحيض فقد قال أبو العباس وأبو إسحاق فيه قولان في التلفيق وإن  كان لا يبلغ بمجموعه أقل الحيض مثل أن ترى ساعة دما ثم ينقطع  ثم ترى في آخر الخامس عشر ساعة دما قال أبو العباس إذا قلنا يلفق فهو دم  فساد لأنه لا يتلفق منه ما يكون حيضا وإذا قلنا لا يلفق احتمل وجهين أحدهما  يكون حيضا لأن زمان النقاء على هذا القول حيض فلا ينقص الحيض عن أقله بل  الخمسة عشر حيضوالثاني لا يكون حيضا لأن النقاء إنما يكون حيضا على سبيل التبع للدم  والدم لم يبلغ بمجموعه أقل الحيض فلم يجعل النقاء تابعا لهوإن رأت ثلاثة أيام دما ثم انقطع اثني عشر يوما ثم رأت ثلاثة أيام دما  وانقطع فالأول حيض لأنها رأته في زمان إمكانه والثاني دم فساد ولا يجوز أن  يجعل بتداء الحيض لأنه لم يتقدمه أقل الطهر ولا يمكن ضمه إلى ما رأته قبل  الخمسة عشر لأنه خارج عن الخمسة عشروإن رأت دون اليوم دما ثم انقطع إلى تمام الخمسة عشر يوما ثم رأت ثلاثة  أيام دما فإن الحيض هو الثاني والأول ليس بحيض لأنه لا يمكن إضافته إلى ما  بعد الخمسة عشر ولا يمكن أن يجعل بانفراده حيضا لأنه دون أقل الحيض| فصل اشتراك دموي النفاس والحيض في الحكمدم النفاس يحرم ما يحرمه الحيض ويسقط ما يسقطه الحيض لأنه حيض مجتمع  احتبس لأجل الحمل فكان حكمه حكم الحيض فإن خرج قبل  الولادة شيء لم يكن  نفاسا وإن خرج بعد الولادة كان نفاسا وإن خرج مع الولد ففيه وجهان أحدهما  أنه ليس بنفاس لأنه ما لم ينفصل جميع الولد فهي في حكم الحامل ولهذا يجوز  للزوج رجعتها فصار كالدم الذي تراه في حال الحملوقال أبو إسحاق وأبو العباس بن أبي أحمد بن القاص هو نفاس لأنه دم انفصل  بخروج الولد فصار كالخارج بعد الولادةوإن رأت الدم قبل الولادة خمسة أيام ثم ولدت ورأت الدم فإن الخارج بعد  الولادة نفاسوأما الخارج قبله ففيه وجهان من أصحابنا من قال هو ستحاضة لأنه لا يجوز  أن يتوالى حيض ونفاس من غير طهر كما لا يجوز أن يتوالى حيضتان من غير طهرومنهم من قال إذا قلنا إن الحامل تحيض فهو حيض لأن الولد يقوم مقام الطهر  في الفصل وأكثر النفاس ستون يوماوقال المزني أربعون يوما والدليل على ما قلناه ما روي عن الأوزاعي أنه  قال عندنا امرأة ترى النفاس شهرينوعن عطاء والشعبي وعبيد الله بن الحسن العنبري والحجاج بن أرطأة أن  النفاس ستون يوما وليس لأقله حد وقد تلد المرأة ولا ترى الدموروي أن امرأة ولدت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم تر نفاسا  فسميت ذات الجفوففإن ولدت توأمين بينهما زمان ففيه ثلاثة أوجه أحدها يعتبر النفاس من  الولد الأول لأنه دم يعقب الولادة فاعتبر المدة منه كما لو كان وحدهوالثاني يعتبر من الثاني لأنه ما دام معها حمل فالدم ليس بنفاس كالدم  الذي تراه قبل الولادةوالثالث أن يعتبر بتداء المدة من الأول ثم يستأنف المدة من الثاني لأن كل  واحد منهما سبب للمدة فإذا وجدا اعتبر الابتداء من كل واحد منهما كما لو  وطىء امرأة بشبهة فدخلت في العدة ثم وطئها فإنها تستأنف العدةفإن رأت دم النفاس ساعة ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم رأت الدم يوما وليلة  ففيه وجهان أحدهما أن الأول نفاس والثاني حيض وما بينهما طهروالوجه الثاني  أن الجميع  نفاس لأن الجميع  وجد في مدة النفاس وفيما  بينهما القولان في التلفيقوإن نفست المرأة وعبر الدم الستين  يوما  فحكمها حكم الحيض إذا عبر  الخمسة عشر يوما في الرد إلى التمييز والعادة والأقل والغالب لأنه بمنزلة  الحيض في أحكامه وكذلك في الرد عند الإشكالفإن كانت عادتها أن تحيض خمسة أيام وتطهر خمسة عشر يوما فإن شهرها عشرون  يوما فإن ولدت في وقت حيضها ورأت عشرين يوما الدم ثم طهرت خمسة عشر يوما ثم  رأت الدم بعد ذلك واتصل وعبر الخمسة عشر كان حيضها وطهرها على عادتها فتكون  نفساء في مدة العشرين وطاهرا في مدة الخمسة عشر وحائضا في الخمسة أيام  بعدهاوإن كانت عادتها أن تحيض عشرة أيام وتطهر عشرين يوما فإن شهرها ثلاثون  يوما فإن ولدت في وقت حيضها فرأت عشرين يوما دما وانقطع وطهرت شهرين ثم رأت  الدم بعد ذلك وعبر الخمسة عشر فإن حيضها لم يتغير بل هي في الحيض على  عادتها ولكن زاد طهرها فصار شهرين بعدما كان عشرين يوما فتكون نفساء في  العشرين الأولى وطاهرا في الشهرين بعدها وحائضا في العشر التي بعدها| فصل في صنيع المستحاضةويجب على المستحاضة أن تغسل الدم وتعصب الفرج وتستوثق بالشد والتلجم لما  روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لحمنة بنت جحش رضي الله  عنها أنعت لك الكرسف فقالت إنه أكثر من ذلك فقال تلجمي فإن استوثقت ثم خرج  الدم من غير تفريط في الشد لم تبطل صلاتها لما روت عائشة رضي الله عنها أن  فاطمة بنت أبي حبيش استحيضت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم تدع الصلاة  أيام أقرائها ثم تغتسل وتتوضأ لكل صلاة وتصلي حتى يجيء ذلك الوقت وإن قطر  الدم على الحصيرولا تصلي بطهارة أكثر من فريضة لحديث فاطمة بنت أبي حبيش ويجوز أن تصلي  ما شاءت من النوافل لأن النوافل تكثر فلو ألزمناها أن تتوضأ لكل نافلة شق  عليها ولا يجوز أن تتوضأ لفرض الوقت قبل الدخول لأنه  طهارة ضرورة فلا يجوز  قبل وقت الضرورةفإن توضأت في أول الوقت وأخرت الصلاة فإن كان لسبب يعود إلى مصلحة الصلاة  كانتظار الجماعة وستر العورة والإقامة صحت صلاتها وإن كان لغير ذلك ففيه  وجهان أحدهما أن صلاتها باطلة لأنها تصلي مع نجاسة يمكن حفظ الصلاة منهاوالثاني تصح لأنه وسع في الوقت فلا يضيق عليهافأن أخرتها حتى خرج الوقت لم يجز أن تصلي به لأنه لا عذر لها في ذلكومن أصحابنا من قال يجوز أن تصلي بعد خروج الوقت لأنا لو منعناها من ذلك  صارت طهارتها مقدرة بالوقت وذلك لا يجوز عندناوإن دخلت في الصلاة ثم انقطع دمها ففيه وجهان أحدهما لا تبطل صلاتها  كالمتيمم إذا رأى الماء في الصلاةوالثاني تبطل لأن عليها طهارة حدث وطهارة نجس ولم تأت عن طهارة النجس  بشيء وقد قدرت عليها فلزمها الإتيان بهاوإن انقطع دمها قبل الدخول في الصلاة لزمها غسل الدم وإعادة الوضوء فإن  لم تفعل حتى عاد الدم فإن كان عوده بعد الفراغ من الصلاة لا تصح صلاتها  لأنه اتسع الوقت للوضوء والصلاة من غير حدث ولا نجس وإن كان عود الدم قبل  الفراغ من الصلاة ففيه وجهان أحدهما أنها تصح لأنا تيقنا بعود الدم أن  الانقطاع لم يكن له حكم لأنه  قدر  لا يصلح للطهارة والصلاةوالثاني وهو الأصح أن صلاتها باطلة لأنها استفتحت الصلاة وهي ممنوعة منها  فلم تصح بالتبين كما لو استفتح لابس الخف الصلاة وهو شاك في انقضاء مدة  المسح ثم تبين أن المدة لم تنقض| فصل في سلسي البول والمذيوسلس البول وسلس المذي حكمهما حكم المستحاضة فيما ذكرناهومن به ناصور أو جرح يجري منه الدم حكمهما حكم الاستحاضة في غسل النجاسة  عند كل فريضة لأنها نجاسة متصلة لعلة فهو كالاستحاضة| باب إزالة النجاسةالنجاسة هي البول والغائط والقيء والمذي والودي ومني غير الآدمي والدم  والقيح وماء القروح والعلقة والميتة والخمر والنبيذ والكلب والخنزير وما  توالد منهما وما توالد من أحدهما  ولبن ما لا يؤكل لحمه غير الآدمي ورطوبة  فرج المرأة وما تنجس بذلكفأما البول فهو نجس لقوله صلى الله عليه وسلم تنزهوا من البول فإن عامة  عذاب القبر منهوأما الغائط فهو نجس لقوله صلى الله عليه وسلم لعمار إنما تغسل ثوبك من  الغائط والبول والمني والمذي والدم والقيءوأما سرجين البهائم وذرق الطيور فهو كالغائط في النجاسة لما روى ابن  مسعود رضي الله عنه قال أتيت النبي صلى الله عليه وسلم بحجرين وروثة فأخذ  الحجرين وألقى الروثة وقال إنها ركس فعلل نجاستها بأنه ركس والركس الرجيع  وهذا رجيع فكان نجسا ولأنه خارج من الدبر أحالته الطبيعة فكان  نجسا كالغائطوأما القيء فهو نجس لحديث عمار ولأنه طعام استحال في الجوف إلى النتن  والفساد فكان نجسا كالغائطوأما المذي فهو نجس لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال كنت رجلا مذاء  فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال إذا رأيت المذي فاغسل ذكرك وتوضأ  وضوءك للصلاة ولأنه خارج من سبيل الحدث لا يخلق منه طاهر فهو كالبولوأما الودي فهو نجس لما ذكرت من العلة ولأنه يخرج مع البول فكان حكمه حكم  البولوأما مني الآدمي فهو طاهر لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تحت  المني من ثوب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يصلي ولو كان نجسا لما  انعقدت معه الصلاة ولأنه مبدأ خلق بشر فكان طاهرا كالطينوأما مني غير الآدمي ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن الجميع طاهر إلا مني الكلب  والخنزير لأنه خارج من حيوان طاهر يخلق منه مثل أصله فكان طاهرا كالبيض  ومني الآدميوالثاني أن الجميع نجس لأنه من فضول الطعام المستحيل وإنما حكم بطهارته  من الآدمي لحرمته وكرامته كما أحل لبنه مع كونه لا يؤكل لحرمته وكرامته  وهذا لا يوجد في غيرهوالثالث ما أكل لحمه فمنيه طاهر كلبنه وما لا يؤكل لحمه فمنيه نجس كلبنهوأما الدم فهو نجس لحديث عمار وفي دم السمك وجهان  أحدهما أنه نجس كغيرهوالثاني أنه طاهر لأنه ليس بأكثر من الميتة وميتة السمك طاهرة فكذلك دمهوأما القيح فهو نجس لأنه دم استحال إلى النتن فإذا كان الدم نجسا فالقيح  أولىوأما ماء القروح فإن كان له رائحة فهو نجس كالقيح وإن لم يكن له رائحة  فهو طاهر كرطوبة البدنومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما أنه طاهر كالعرقوالثاني أنه نجس لأنه تحلل بعلة فهو كالقيحوأما العلقة ففيها وجهان قال أبو إسحاق هي نجسة لأنه دم خارج من الرحم  فهو كالحيضوقال أبو بكر الصيرفي هي طاهرة لأنه دم غير مسفوح فهو كالكبد والطحالفأما الميتة سوى السمك والجراد والآدمي فهي نجسة للآية لأنها محرمة الأكل  من غير ضرر فكانت نجسة كالدموأما السمك والجراد فهما طاهران لأنه يحل أكلهما ولو كانا نجسين لم يحل  أكلهماوأما الآدمي ففيه قولان أحدهما أنه نجس لأنه ميت لا يحل أكله فكان نجسا  كسائر الميتاتوالثاني أنه طاهر لقوله صلى الله عليه وسلم لا تنجسوا موتاكم فإن المؤمن  لا ينجس حيا ولا ميتا ولأنه لو كان نجسا لما غسل كسائر الميتاتوأما الخمر فهو نجس لقوله عز وجل @@ إنما الخمر والميسر والأنصاب  والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون @@ ولأنه يحرم تناوله  من غير ضرورة فكان نجسا كالدموأما النبيذ فهو نجس لأنه شراب فيه شدة مطربة فكان نجسا كالخمروأما الكلب فهو نجس لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم دعي إلى دار  فأجاب ودعي إلى دار فلم يجب فقيل له في ذلك فقال  إن في دار فلان كلبا   فقيل وفي دار فلان هرة فقال  الهرة ليست بنجسة  فدل على أن الكلب نجسوأما الخنزير فهو نجس لأنه أسوأ حالا من الكلب لأنه مندوب إلى قتله من  غير ضرر فيه ومنصوص على تحريمه فإذا كان الكلب نجسا فالخنزير أولىوأما ما توالد منهما أو من أحدهما فهو نجس لأنه مخلوق من نجس  فكان   مثلهوأما لبن  ما لا يؤكل لحمه غير الآدمي ففيه وجهان قال أبو  سعيد الإصطخري هو طاهر لأنه حيوان طاهر فكان لبنه طاهرا كالشاة والبقرةوالمنصوص أنه نجس لأن اللبن كاللحم المذكى بدليل أنه يتناول من الحيوان  ويؤكل كما يتناول اللحم المذكى ولحم ما لا يؤكل نجس فكذلك لبنهوأما رطوبة فرج المرأة فالمنصوص أنها نجس لأنها رطوبة متولدة في محل  النجاسة فكانت نجسةومن أصحابنا من قال هي طاهرة كسائر رطوبات البدنوأما ما ينجس بذلك فهي الأعيان الطاهرة إذا لاقاها شيء من هذه النجاسات  وأحدهما رطب والآخر يابس فينجس بملاقاتها| فصل فيما يطهر بالاستحالةولا يطهر شيء من النجاسات بالاستحالة إلا شيئان أحدهما جلد الميتة إذا  دبغ وقد دللنا عليه في موضعهوالثاني الخمر إذا استحالت بنفسها خلا فتطهر بذلك لما روي عن عمر رضي  الله عنه أنه خطب فقال لا يحل خل من خمر أفسدت حتى يبدأ الله إفسادها فعند  ذلك يطيب الخلولا بأس أن يشتروا من أهل الذمة خلا ما لم يتعمدوا إلى إفساده ولأنه إنما  حكم بتحريمها للشدة المطربة الداعية إلى الفساد وقد زال ذلك من غير نجاسة  خلفتها فوجب أن يحكم بطهارتهاوإن خللت بخل أو ملح لم تطهر لما روي أن أبا طلحة سأل رسول الله صلى الله  عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فقال أهرقهاقال أفلا أخللها قال  لا  فنهاه عن التخليل فدل على أنه لا يجوز ولأنه  لو جاز لندبه إليه لما فيه من إصلاح مال اليتيم ولأنه إذا طرح فيها الخل  نجس الخلفإذا زالت الشدة المطربة بقيت نجاسة الخل النجس فلم تطهرفإن نقلها من شمس إلى ظل أو من ظل إلى شمس حتى تخللت ففيه وجهان أحدهما  تطهر لأن الشدة قد زالت من غير نجاسة خلفتهاوالثاني لا تطهر لأنه فعل محظور توصل به إلى استعجال ما يحل في الثاني  فلم يحل كما لو قتل مورثه أو نفر صيدا حتى خرج من الحرم إلى الحلوإن أحرق العذرة أو  السرجين حتى صار رمادا لم يطهر لأن نجاستهما لعينهماوتخالف الخمر فإن نجاستها لمعنى معقول وقد زال ذلكوأما دخان النجاسة إذا أحرقت ففيه وجهان أحدهما أنه نجس لأنه أجزاء  متحللة من النجاسة فهو كالرمادوالثاني أنه ليس بنجس لأنه بخار نجاسة فهو كالبخار الذي يخرج من الجوف| فصل في كيف الطهارة من ولوغ الكلبوإذا ولغ الكلب في إناء أو أدخل عضوا منه فيه وهو رطب لم يطهر الإناء حتى  يغسل سبع مرات إحداهن بالتراب لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسل سبع مرات إحداهن  بالتراب فعلق طهارته بسبع مرات فدل على أنه لا يطهر بما دونه والأفضل أن  يجعل التراب في غير السابعة ليرد عليه ما ينظفه وفي أيها جعل جاز لعموم  الخبروإن جعل بدل التراب الجص أو الأشنان وما أشبههما ففيه قولان أحدهما لا  يجزئه لأنه تطهير نص فيه على التراب فاختص به كالتيمموالثاني أنه يجزئه لأنه تطهير نجاسة نص فيه على جامد فلم يختص به  كالاستنجاء والدباغوفي موضع القولين وجهان أحدهما أن القولين في حال عدم التراب فأما مع  وجود التراب فلا يجوز بغيره قولا واحداوالثاني أن القولين في الأحوال كلها لأنه جعله في أحد القولين كالتيمم  وفي الآخر جعله كالاستنجاء والدباغ وفي الأصلين جميعا لا فرق بين وجود  المنصوص عليه وبين عدمهوإن غسل بالماء وحده ففيه وجهان أحدهما أنه يجزئه لأن الماء أبلغ من  التراب فهو بالجواز أولىوالثاني لا يجزئه لأنه أمر بالتراب ليكون معونة للماء لتغلظ النجاسة وهذا  لا يحصل بالماء وحدهوإن ولغ كلبان ففيه وجهان أحدهما أنه يجب لكل كلب سبع مرات كما أمر في  بول الرجل بذنوب ثم يجب في بول رجلين ذنوبانوالثاني أنه يجزئه للجميع سبع مرات وهو المنصوص في حرملة لأن النجاسة لا  تتضاعف بعدد الكلب بخلاف البولوإن ولغ الكلب في إناء ووقعت فيه نجاسة أخرى أجزأه سبع  مرات للجميع لأن  الطهارة تتداخل ولهذا لو وقع فيه بول ودم أجزأه لهما غسل مرة واحدةوإن أصاب الثوب من ماء الغسلات ففيه وجهان أحدهما يغسل من كل غسلة مرة  لأن كل غسلة تزيل سبع النجاسة فيغسل منه بقدر السبعوالثاني حكمه حكم الإناء الذي انفصل عنه لأن المنفصل كالبلل الباقي في  الإناء وذلك لا يطهر إلا بما بقي من العدد فكذلك المنفصلفإن جمع ماء الغسلات ففيه وجهان أحدهما أن الجميع طاهر لأنه ماء انفصل من  الإناء وهو طاهروالثاني أنه نجس وهو الصحيح لأن السابع طاهر والباقي نجس فإذا اختلط بعضه  ببعض ولم يبلغ قلتين وجب أن يكون نجسا| فصل وإن ولغ الخنزيرفقد قال ابن القاص قال في القديم يغسل مرة واحدةوقال سائر أصحابنا يحتاج إلى سبع مراتوقوله في القديم مطلق لأنه قال يغسل وأراد به سبع مرات والدليل عليه أن  الخنزير أسوأ حالا من الكلب على ما بيناه فهو باعتبار العدد أولى| فصل ويجزىء في بول الغلام الذي لم يطعم الطعام النضحوهو أن يبله بالماء وإن لم ينزل عنه ولا يجزىء في بول الصبية إلا الغسل  لما روى عن علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في بول  الرضيع يغسل من بول الجارية وينضح من بول الغلام| فصل وما سوى ذلك من النجاساتينظر فيها فإن كانت جامدة كالعذرة أزيلت ثم غسل موضعها على ما بينته وإن  كانت ذائبة كالبول والدم والخمر فإنه يستحب أن يغسل منه ثلاثا لما روى أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في  الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده فندب إلى الثلاث الشك  في النجاسة فدل على أن ذلك يستحب إذا تيقن ويجوز الاقتصار على غسل مرة  واحدة لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال كانت الصلاة خمسين والغسل من  الجنابة سبع مرات وغسل الثوب من البول سبع مرات فلم يزل  رسول الله صلى الله  عليه وسلم يسأل حتى جعلت الصلاة خمسا والغسل من الجنابة مرة وغسل الثوب من  البول مرةوالغسل الواجب في ذلك أن يكاثر النجاسة بالماء حتى تستهلك فيه فإن كانت  النجاسة على الأرض أجزأته المكاثرة لما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم  أمر في بول الأعرابي بذنوب من ماءوإنما أمر بالذنوب لأن ذلك يغمر البول ويستهلك فيهوقال أبو سعيد الاصطخري وأبو القاسم الأنماطي الذنوب تقدير فيجب في بول  واحد ذنوب وفي بول اثنين ذنوبانوالمذهب أن ذلك ليس بتقدير لأن ذلك يؤدي ألى أن يطهر البول الكثير من  الرجل بذنوب وما دون ذلك من رجلين لا يطهر إلا بذنوبينوإن كانت النجاسة على الثوب ففيه وجهان أحدهما تجزىء فيه المكاثرة كالأرضوالثاني لا تجزىء حتى يراق ما فيه ثم يغسل لقوله صلى الله عليه وسلم في  الكلب يلغ في الإناء فليهرقه ثم ليغسله سبع مراتوإن كانت النجاسة خمرا فغسلها وبقيت الرائحة ففيه قولان أحدهما لا يطهر  كما لو بقي اللونوالثاني يطهر لأن الخمر لها رائحة شديدة فيجوز أن يكون لقوة رائحتها تبقى  الرائحة من غير جزء من النجاسةوإن كانت النجاسة دما فغسله فلم يذهب الأثر أجزأه لما روى أن خولة بنت  يسار قالت يا رسول الله أرأيت لو بقي أثر فقال صلى الله عليه وسلم الماء  يكفيك ولا يضرك أثرهوإن كان الثوب نجسا فغمسه في إناء فيه دون القلتين من الماء نجس الماء  ولا يطهر الثوبومن أصحابنا من قال إن قصد إزالة النجاسة لم ينجسه وليس بشيء لأن القصد  لا يعتبر في إزالة النجاسة ولهذا يطهر بماء المطر وبغسل المجنونقال أبو العباس بن القاص إذا كان ثوب كله نجس فغسل بعضه في جفنة ثم عاد  فغسل ما بقي لم يطهر حتى يغسل الثوب كله دفعة واحدة لأنه إذا صب على بعضه  ماء ورد جزء من البعض الآخر على الماء فنجسه وإذا نجس الماء نجس الثوب| فصل إذا أصاب  الأرض نجاسة ذائبة في موضع ضاح فطلعت عليه الشمس وهبت  عليه الريح فذهب أثرهاففيه قولان قال في القديم يطهر لأنه لم يبق شيء من النجاسة  فهو كما غسل بالماءوقال في الأم لا يطهر وهو الأصح لأنه محل نجس فلا يطهر بالشمس كالثوب  النجسوإن طبخ اللبن الذي خلط بطينه السرجين لم يطهر لأن النار لا تطهر النجاسةوقال أبو الحسن بن المرزبان إذا غسل طهر ظاهره فتجوز الصلاة عليه ولا  تجوز الصلاة فيه لأن ما فيه من السرجين كالزئبر في الثوب فيحترق بالنار  ولهذا يتثقب موضعهوإذا غسل طهر فجازت الصلاة عليه والمذهب الأولوإذا أصاب أسفل الخف نجاسة فدلكه على الأرض نظرت فإن كانت النجاسة رطبة  لم يجز وإن كانت يابسة ففيه قولان قال في الجديد لا يجوز حتى يغسله لأنه  ملبوس نجس فلا يجزىء فيه المسح كالثوبوقال في الإملاء والقديم يجوز لما روى أبو سعيد الخدري أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم قال إذا جاء أحدكم إلى المسجد فلينظر نعليه فإن كانت خبث  فليمسحه بالأرض ثم ليصل فيهما ولأنه تتكرر فيه النجاسة فأجزأ فيه المسح  كموضع الاستجناء| كتاب الصلاةالصلوات المكتوبات خمس لما روى طلحة بن عبيد الله رضي الله عنه قال أتى  رسول الله صلى الله عليه وسلم رجل من أهل نجد ثائر الرأس يسمع دوي صوته ولا  يفقه ما يقول حتى دنا من النبي صلى الله عليه وسلم فإذا هو يسأل عن الإسلام  فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم خمس صلوات كتبهن الله عليك في اليوم  والليلة فقال هل علي غيرها فقال لا إلا أن تطوع| فصل في شروط وجوب الصلاةولا يجب ذلك إلا على مسلم بالغ عاقل طاهرفأما الكافر فإن كان أصليا لم تجب عليه وإذا أسلم لم يخاطب بقضائها لقوله  عز وجل @@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @@ ولأن في  إيجاب ذلك عليه تنفيرا عن الإسلام فعفي عنهوإن كان مرتدا وجبت عليه  وإذا أسلم لزمه قضاؤها لأنه اعتقد وجوبها وقدر  على التسبب إلى أدائها فهو كالمحدثوأما الصبي فلا تجب عليه لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاث عن  الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولا يجب  عليه القضاء إذا بلغ لأن زمان الصغر يطول فلو أوجبنا القضاء  لشق فعفي عنهوأما من زال عقله بجنون أو إغماء أو مرض فلا تجب عليه لقوله صلى الله  عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة فنص على المجنون وقسنا عليه كل من زال عقله  بسبب مباحومن زال عقله بمحرم كمن شرب المسكر أو تناول دواء من غير حاجة فزال عقله  وجب عليه القضاء إذا أفاق لأنه زال عقله بمحرم فلم يسقط عنه الفرضوأما الحائض والنفساء فلا يجب عليهما فعل الصلاة لما ذكرناه في باب الحيضفإن جن في حال الردة ففاته صلوات لزمه قضاؤهاوإن حاضت المرأة في حال الردة ففاتها صلوات لم يلزمها قضاؤها لأن سقوط  الصلاة عن المجنون للتخفيف والمرتد لا يستحق التخفيفوسقوط الصلاة عن الحائض عزيمة ليس لأجل التخفيف والمرتد من أهل العزائم| فصل فيمن يؤمر بالصلاةولا يؤمر أحد ممن لا يجب عليه فعل الصلاة بفعلها إلا الصبي فإنه يؤمر  بفعلها لسبع ويضرب على تركها لعشر لما روى سمرة الجهني قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم علمو الصبي الصلاة لسبع سنين واضربوه عليها ابن عشرفإن دخل في الصلاة ثم بلغ في أثنائها قال الشافعي رحمه الله تعالى أحببت  أن يتم ويعيد ولا يبين لي أن عليه الإعادةقال أبو إسحاق يلزمه الإتمام ويستحب له أن يعيدوقوله أحببت يرجع إلى الجمع بين الإتمام والإعادة وهو الظاهر من المنصوص  والدليل عليه أن صلاته صحيحة وقد أدركه الوجوب وهو فيها فلزمه الإتمام ولا  يلزمه أن يعيد لأنه صلى الواجب بشروطه فلا يلزمه الإعادة وعلى هذا لو صلى  في أول الوقت ثم بلغ في آخره أجزأه ذلك عن الفرض لأنه صلى  صلاة الوقت  بشروطها فلا يلزمه الإعادةوحكي عن أبي العباس مثل قول أبي إسحاق وحكي عنه أنه قال يستحب الإتمام  وتجب الإعادة فعلى هذا إذا صلى في أول الوقت ثم بلغ في آخره لزمه أن يعيد  لأن ما صلى قبل البلوغ نفل فاستحب إتمامه ويلزمه أن يعيد لأنه أدرك وقت  الفرض ولم يأت به فلزمه أن يأتي بهومن أصحابنا من قال إن خرج منها ثم بلغ ولم يبق من وقتها ما يمكن قضاؤها  فيه لم يلزمه الإعادة وإن بقي من وقتها ما يمكن قضاؤها فيه لزمه الإعادة  وهذا غير صحيح لأنه لو وجبت الإعادة إذا بقي من الوقت قدر الصلاة لوجبت  الإعادة إذا أدرك من الوقت مقدار ركعة| فصل في حكم تارك الصلاةومن وجبت عليه الصلاة وامتنع من فعلها فإن كان جاحدا لوجوبها فهو كافر  ويجب قتله بالردة لأنه كذب الله تعالى في خبرهوإن تركها وهو معتقد لوجوبها وجب عليه القتلوقال المزني يضرب ولا يقتل والدليل على أنه يقتل قوله صلى الله عليه وسلم  نهيت عن قتل المصلين ولأنها إحدى دعائم الإسلام لا تدخلها النيابة بنفس ولا  مال فقتل بتركها كالشهادتين ومتى يقتل فيه وجهان قال أبو سعيد الاصطخري  يقتل بترك الصلاة الرابعة إذا ضاق وقتها فيقال له إن صليت وإلا قتلناك لأنه  يجوز أن يكون ما دون ذلك تركه لعذروقال أبو إسحاق يقتل بترك الصلاة الثانية إذا ضاق وقتها فيقال له إن صليت  وإلا قتلناك ويستتاب كما يستتاب المرتد لأنه ليس بأعظم من المرتدوفي استتابة المرتد قولان أحدهما ثلاثة أياموالثاني يستتاب في الحال فإن تاب وإلا قتل وكيف يقتل المنصوص أنه يقتل  ضربا بالسيفوقال أبو العباس لا يقصد قتله لكن يضرب بالخشب وينخس بالسيف حتى يصلي أو  يموت كما يفعل بمن قصد النفس أو المالولا يكفر بترك الصلاة لأن الكفر بالاعتقاد واعتقاده صحيح فلم يحكم بكفرهومن أصحابنا من قال يكفر بتركها لقوله صلى الله عليه وسلم بين العبد  والكفر  ترك الصلاة فمن تركها فقد كفر والمذهب الأول والخبر متأول| باب مواقيت الصلاةأول وقت الظهر إذا زالت الشمس وآخره إذا صار ظل كل شيء مثله غير الظل  الذي يكون للشخص عند الزوال والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال أمني جبريل عليه السلام عند باب البيت مرتين  فصلى بي الظهر في المرة الأولى حين زالت الشمس والفيء مثل الشراك ثم صلى بي  المرة الأخيرة حين كان ظل كل شيء مثله| فصل في وقت العصروأول وقت العصر إذا صار ظل كل شيء مثله وزاد أدنى زيادة وآخره إذا صار ظل  كل شيء مثليه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال وصلى بي جبريل العصر حين كان ظل كل شيء مثله ثم صلى بي المرة الأخيرة  حين كان ظل كل شيء مثليهثم يذهب وقت الاختيار ويبقى وقت الجواز والأداء إلى غروب الشمسوقال أبو سعيد الإصطخري إذا صار ظل كل شيء مثليه فاتت الصلاة ويكون ما  بعده وقت القضاءوالمذهب الأول لما روى أبو قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس  التفريط في النوم إنما التفريط في اليقظة أن تؤخر صلاة حتى يدخل وقت صلاة  أخرى| فصل في وقت المغربوأول وقت المغرب إذا غابت الشمس لما روي أن جبريل عليه السلام صلى المغرب  حين غابت الشمس وأفطر الصائم وليس لها إلا وقت واحد وهو بمقدار ما يتطهر  ويستر العورة ويؤذن ويقيم الصلاة ويدخل فيهافإن أخر الدخول عن هذا الوقت أثم لما روى بن عباس أن جبريل عليه السلام  صلى في المرة الأخيرة كما صلاها في المرة الأولى ولم يغير ولو كان لها وقت  آخر لبين كما بين في سائر الصلواتفإن دخل فيها في وقتها ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن له أن يستديمها إلى  غيبوبة الشفق لأن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ سورة الأعراف في صلاة  المغربوالثاني  لا يجوز له أن يستديمها أكثر من قدر ثلاث ركعات لأن جبريل عليه  السلام صلى ثلاث ركعاتوالثالث أن له أن يصلي مقدار أول الوقت في سائر الصلوات لأنه لا يكون  مؤخرا في هذا القدر ويكون مؤخرا فيما زاد عليهويكره أن يسمي صلاة المغرب العشاء لما روى عبد الله بن مغفل أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال لا يغلبنكم الأعراب على اسم صلاة المغرب ويقول  الأعراب العشاء| فصل في وقت العشاءوأول وقت العشاء إذا غاب الشفق وهو الحمرةوقال المزني الشفق البياض والدليل عليه أن جبريل عليه السلام صلى العشاء  الأخيرة حين غاب الشفقوالشفق هو الحمرة والدليل عليه ما روى عبد الله بن عمرو أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال وقت المغرب إلى أن يذهب حمرة الشفق ولأنها صلاة تتعلق  بإحدى النيرين المتفقين في الاسم الخاص فتعلقت بأظهرهما وأنورهما كالصبحوفي آخره قولان قال في الجديد إلى ثلث الليل لما روي أن جبريل عليه  السلام صلى في المرة الأخيرة العشاء الأخيرة حين ذهب ثلث الليلوقال في القديم و الإملاء إلى نصف الليل لما روى عبد الله بن عمرو رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال وقت العشاء ما بينك وبين نصف  الليل ثم يذهب وقت الاختيار ويبقى وقت الجواز إلى طلوع الفجر الثانيوقال أبو سعيد الإصطخري إذا ذهب ثلث الليل أو نصفه فاتت الصلاة وتكون  قضاءوالمذهب الأول لما رويناه من حديث أبي قتادة ويكره أن يسمى العشاء العتمة  لما روى بن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا  يغلبنكم الأعراب على اسم صلاتكم قال ابن عيينة إنها العشاءوإنهم يعتمون بالإبلويكره النوم قبلها والحديث بعدها لما روى أبو هريرة قال نهانا رسول الله  صلى الله عليه وسلم عن النوم قبلها والحديث بعدها| فصل في وقت الصبحووقت الصبح إذا طلع الفجر الثاني وهو الفجر الصادق الذي يحرم به الطعام  والشراب على  الصائم وآخره إذا أسفر الصبح لما روي أن جبريل عليه السلام صلى  الصبح حين طلع الفجر وصلى من الغد حين أسفر ثم التفت وقال هذا وقتك ووقت  الأنبياء من قبلك وفيما بين هذين وقتثم يذهب وقت الاختيار ويبقى وقت الجواز إلى  حين  طلوع الشمس  وقال أبو سعيد الإصطخري يذهب الوقت وما بعده وقت القضاءوالمذهب الأول لحديث أبي قتادة ويكره أن تسمى صلاة الغداة لأن الله تعالى  سماها بالفجر فقال تعالى @@ وقرآن الفجر إن قرآن الفجر كان مشهودا @@  وسماها رسول الله صلى الله عليه وسلم الصبح فقال من أدرك ركعة من الصبح فقد  أدركها| فصل في وجوب الصلاة في أول الوقتوتجب الصلاة في أول الوقت لأن الأمر تناول أول الوقت فاقتضى الوجوب فيهوالأفضل فيما سوى الظهر والعشاء التقديم في أول الوقت لما روى عبد الله  قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم أي الأعمال أفضل فقال الصلاة في أول  وقتها ولأن الله تعالى أمر بالمحافظة عليهاقال الشافعي رحمه الله ومن المحافظة عليها تقديمها في أول الوقت لأنه إذا  أخرها عرضها للنسيان وحوادث الزمانوأما الظهرفإنه إن كان في غير حر شديد فتقديمها أفضل لما ذكرناه وإن كان في حر شديدويصلي في جماعة في موضع يقصده الناس من البعد فالمستحب إلابراد بها  بمقدار ما يحصل فيء يمشي فيه القاصد إلى الصلاة لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا اشتد الحر فأبردوا بالصلاة فإن  شدة الحر من فيح جهنموفي صلاة الجمعة وجهان أحدهما أنها كالظهر لما روى أنس رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا شتد البرد بكر بها وإذا اشتد الحر أبرد  بهاوالثاني أن تقديمها أفضل بكل حال لأن الناس لا يتأخرون عنها لأنهم قد  ندبوا إلى التبكير إليها فلم يكن للتأخير وجهوأما العشاء ففيها قولان قال في القديم والإملاء تقديمها أفضل وهو الأصح  لما ذكرناه في سائر الصلواتوقال في الجديد تأخيرها أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم لولا أن أشق على  أمتي لأمرتهم بتأخير العشاء والسواك عند كل صلاة| فصل في الصلاة الوسطىوآكد الصلاة في المحافظة عليها الصلاة الوسطى لأن الله عز وجل خصها  بالذكر فقال @@ والصلاة الوسطى @@والصلاة الوسطى هي الصبح والدليل عليه أن الله تعالى قال @@ وقوموا لله  قانتين @@ فقرنها بالقنوت ولا قنوت إلا في الصبح ولأن الصبح يدخل وقتها  والناس في أطيب نوم فخصت بالمحافظة عليها حتى لا يتغافل عنها بالنوم ولهذا  خصت بالتثويب فدل على ما قلناه| فصل في جواز تأخير الصلاة إلى آخر وقتهاويجوز تأخير الصلاة إلى آخر الوقت لقوله صلى الله عليه وسلم أول الوقت  رضوان الله وآخره عفو الله ولأنا لو لم نجوز التأخير لضاق على الناس فسمح  لهم بالتأخيرفإن صلى ركعة في الوقت ثم خرج الوقت ففيه وجهان أحدهما وهو ظاهر المذهب  وهو قول أبي علي بن خيران أنه يكون مؤديا للجميع لما روى أبو هريرة رضي  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أدرك ركعة من الصبح قبل  أن تطلع الشمس فقد أدركها ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد  أدرك العصرومن أصحابنا من قال يكون مؤديا لما صلى في الوقت قاضيا لما صلى بعد خروج  الوقت عتبارا بما أدركه من الوقت وبما صلى بعد خروج الوقت| فصل من له تأخير الصلاةولا يعذر أحد من أهل الفرض في تأخير الصلاة عن وقتها إلا نائم أو ناس أو  مكره أو من يؤخرها للجمع لعذر السفر والمطر لقوله صلى الله عليه وسلم ليس  التفريط في النوم إنما التفريط في اليقظة أن يؤخر الصلاة حتى يدخل وقت صلاة  أخرى فنص على النائم وقسنا عليه الناسي والمكره لأنهما في معناهوأما من يؤخرها لسفر أو مطر فإنا نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى| فصل فيمن زال عنه مانع الصلاة من آخر الوقتإذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر أو  طهرت الحائض أو النفساء أو أفاق المجنون  أو المغمى عليه وقد بقي من وقت الصلاة قدر ركعة لزمه فرض الوقت لما روى أبو  هريرة رضي الله عنه أن النبي قال من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس  فقد أدرك الصبح ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر  فإن بقي من الوقت دون الركعة ففيه قولان روى المزني عنه أنه لا يلزمه لحديث  أبي هريرة رضي الله عنه ولأن بدون الركعة لا يدرك الجمعة فكذلك ههناوقال في كتاب استقبال القبلة يلزمه بقدر تكبيرة لأنه إدراك حرمة فاستوى  فيه الركعة والتكبيرة كإدراك الجماعةوتخالف الجمعة فإنه إدراك فعل فاعتبر فيه الركعة وهذا إدراك حرمة فهو  كالجماعةوأما الصلاة التي قبلها فينظر فيها فإن كان ذلك في وقت الصبح أو الظهر أو  المغرب لم يلزمه ما قبلها لأن ذلك ليس بوقت لما قبلهاوإن كان ذلك في وقت العصر أو في وقت العشاء قال في الجديد يلزمه  الظهر بما يلزم به العصر ويلزم المغرب بما يلزم به العشاءوفيما يلزم به العصر والعشاء قولان أحدهما ركعةوالثاني تكبيرة والدليل عليه أن وقت العصر وقت الظهر ووقت العشاء وقت  المغرب في حق أهل العذر وهو المسافر وهؤلاء من أهل العذر فجعل ذلك وقتا لها  في حقهموقال في القديم فيه قولان أحدهما يجب بركعة وطهارةوالثاني يجب الظهر والعصر بمقدار خمس ركعات أربع للظهر وركعة للعصروتجب المغرب مع العشاء بأربع ركعات ثلاث للمغرب وركعة للعشاء لأن الوقت  عتبر لإدراك الصلاتين فاعتبر وقت يمكن الفراغ من إحداهما والشروع في الأخرى  وغلط أبو إسحاق في هذا فقال أربع من العصر وركعة من الظهر وأربع من العشاء  وركعة من المغربوهذا خلاف النص في القديم وخلاف النظر لأن العصر تجب بركعة فدل على أن  الأربع للظهروخرج أبو إسحاق في المسألة قولا خامسا أنه يدرك الظهر والعصر بمقدار إحدى  الصلاتين وتكبيرة| فصل فيمن طرأ عليه العذر بعد أول  الوقتوأما إذا أدرك جزءا من أول الوقت ثم طرأ العذر بأن كان عاقلا في أول  الوقت ثم جن أو طاهرة فحاضت نظرت فإن لم يدرك ما يتسع لفرض الوقت سقط  الوجوب ولم يلزمه القضاءوقال أبو يحيى البلخي حكمه حكم آخر الوقت فيلزمه في أحد القولين بركعة  وفي الثاني بتكبيرةوالمذهب الأول لأنه لم يتمكن من فعل الفرض فسقط وجوبه كما لو هلك النصاب  بعد الحول وقبل التمكن من الأداءويخالف آخر الوقت فإنه يمكنه أن يبني ما بقي على ما أدرك بعد خروج الوقت  فيلزمه وإن أدرك من الوقت ما يسع الفرض ثم طرأ الجنون أو الحيض استقر  الوجوب ولزمه القضاء إذا زال العذروحكي عن أبي العباس أنه قال لا يستقر حتى يدرك آخر الوقتوالمذهب الأول لأنه وجب عليه وتمكن من أدائه فأشبه إذا وجبت الزكاة وتمكن  من أدائها فلم يخرج حتى هلك المالوأما الصلاة التي بعدها فإنها لا تلزمه وقال أبو يحيى البلخي تلزمه العصر  بإدراك وقت الظهر وتلزمه العشاء بإدراك وقت المغرب لأن وقت الأولى وقت  الثانية في حال الجمع كما أن وقت الثانية وقت الأولى في حال الجمع فإذا  لزمته الأولى بإدراك وقت الثانية لزمته الثانية بإدراك وقت الأولىوالمذهب الأول لأن وقت الأولى وقت الثانية على سبيل التبع ولهذا لا يجوز  فعل الثانية حتى تقدم الأولى بخلاف وقت الثانية فإنه وقت الأولى لا على وجه  التبع ولهذا يجوز فعلها قبل الثانية| فصل في قضاء الفائتةومن وجبت عليه الصلاة فلم يصل حتى فات الوقت لزمه قضاؤها لقوله صلى الله  عليه وسلم من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرهاوالمستحب أن يقضيها على الفور للحديث الذي ذكرناه وإن أخرها جاز لما روي  أن النبي صلى الله عليه وسلم فاتته صلاة الصبح فلم يصلها حتى خرج من الواديولو كانت على الفور لما أخرهاوقال أبو إسحاق إن تركها لغير عذر لزمه قضاؤها على الفور لأنه مفرط في  التأخيروإن فاتته  صلوات فالمستحب أن يقضيها على الترتيب لأن النبي صلى الله عليه  وسلم فاتته أربع صلوات يوم الخندق فقضاها على الترتيبفإن قضاها من غير ترتيب جاز لأنه ترتيب استحق للوقت فسقط بفوات الوقت  كقضاء الصوموإن ذكر الفائتة وقد ضاق وقت الصلاة الحاضرة لزمه أن يبدأ بالحاضرة لأن  الوقت تعين لها فوجب البداية بها كما لو حضره رمضان وعليه صوم رمضان آخر  ولأنه إذا أخر الحاضرة فاتت فوجب البداية بهاوإن نسي صلاة ولم يعرف عينها لزمه أن يصلي خمس صلواتوقال المزني يلزمه أن يصلي أربع ركعات وينوي الفائتة ويجلس في ركعتين ثم  يجلس في الثالثة ثم يجلس في الرابعة ويسلموهذا غير صحيح لأن تعيين النية شرط في صحة الصلاة ولا يحصل ذلك إلا بأن  يصلي خمس صلوات بخمس نيات| باب الأذان والإقامةالأذان والإقامة مشروعان للصلوات الخمس لما روي أن النبي صلى الله عليه  وسلم ستشار المسلمين فيما يجمعهم على الصلاة فقالوا البوق فكرهه من أجل  اليهود ثم ذكر الناقوس فكرهه من أجل النصارىفأري تلك الليلة عبد الله بن زيد النداء فأخبر النبي صلى الله عليه وسلم  فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بلالا فأذن بهوهو أفضل من الإمامة ومن أصحابنا من قال الإمامة أفضل لأن الأذان إنما  يراد للصلاة فكان القيام بأمر الصلاة أولى من القيام بما يراد لهاوالأول أصح لقوله عز وجل @@ ومن أحسن قولا ممن دعا إلى الله وعمل صالحا  @@ قالت عائشة رضي الله عنها نزلت في المؤذنين ولقوله صلى الله عليه وسلم  الأئمة ضمناء والمؤذنون أمناء فأرشد الله الأئمة وغفر للمؤذنين والأمناء  أحسن حالا من الضمناءوعن عمر رضي الله عنه أنه قال لو كنت مؤذنا لما باليت ألا أجاهد ولا أحج  ولا أعتمر بعد حجة الإسلامفإن تنازع جماعة في الأذان وتشاحوا أقرع بينهم لقوله صلى  الله عليه وسلم لو يعلم الناس ما في النداء أو الصف الأول ثم لا يجدوا إلا  أن يستهموا عليه لاستهموا| فصل في حكم  الأذان والإقامةوهما سنتان ومن أصحابنا من قال هما فرض من فروض الكفاية فإن اتفق أهل بلد  أو أهل صقع على تركهما قوتلوا عليه لأنه من شعار الإسلام فلا يجوز تعطيلهوقال أبو علي بن خيران وأبو سعيد الإصطخري هو سنة إلا في الجمعة فإنه من  فرائض الكفاية فيها لأنه لما اختصت الجمعة بوجوب الجماعة اختصت بوجوب  الدعاء إليهاوالمذهب الأول لأنه دعاء إلى الصلاة فلا يجب كقوله الصلاة جامعة| فصل في حكمهما للفوائتوهل يسن للفوائت فيه ثلاثة أقوال قال في الأم يقيم لها ولا يؤذن والدليل  عليه ما روى أبو سعيد الخدري قال حبسنا يوم الخندق حتى ذهب هوي من الليل  حتى كفينا وذلك قوله تعالى @@ وكفى الله المؤمنين القتال @@ فدعا رسول  الله صلى الله عليه وسلم بلالا فأمره فأقام الظهر فصلاها وأحسن كما تصلى في  وقتها ثم أقام العصر فصلاها كذلك ثم أقام المغرب فصلاها كذلك ثم أقام  العشاء فصلاها كذلك ولأنه للإعلام بالوقت وقد فات الوقت والإقامة تراد  لافتتاح الصلاة وذلك موجودقال في القديم يؤذن ويقيم للأولى وحدها ويقيم للتي بعدها والدليل عليه ما  روى  عبد الله  بن مسعود أن المشركين شغلوا النبي صلى الله عليه وسلم عن  أربع صلوات حتى ذهب من الليل ما شاء الله فأمر النبي صلى الله عليه وسلم  بلالا فأذن ثم أقام وصلى الظهر ثم أقام فصلى العصر ثم أقام فصلى المغرب ثم  أقام فصلى العشاء ولأنهما صلاتان جمعهما في وقت واحد فكانتا بأذان وإقامتين  كالمغرب والعشاء بالمزدلفة فإن النبي صلى الله عليه وسلم صلاهما بأذان  وإقامتينوقال في الإملاء إن أمل جتماع الناس أذن وأقام وإن لم يؤمل أقام والدليل  عليه أن الأذان يراد لجمع الناس فإذا لم يؤمل الجمع لم يكن للأذان وجه وإذا  أمل كان له وجهقال أبو إسحاق وعلى هذا القول للصلاة الحاضرة أيضا إذا أمل الاجتماع لها  أذن وأقام وإن لم يؤمل أقام ولم يؤذنفإن جمع بين صلاتينفإن جمع بينهما في وقت  الأولى منهما أذن وأقام للأولى وأقام للثانية كما  فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم بعرفةوإن جمع بينهما في وقت الثانية فهما كالفائتتين لأن الأولى قد فات وقتها  والثانية تابعة لها وقد بينا حكم الفوائت| فصل في الأذان قبل الوقتولا يجوز الأذان لغير الصبح قبل دخول الوقت لأنه يراد بها الإعلام بالوقت  فلا يجوز قبلهوأما الصبح فيجوز أن يؤذن لها بعد نصف الليل لقول النبي صلى الله عليه  وسلم إن بلالا يؤذن بليل فكلوا وشربوا حتى يؤذن بن أم مكتوم ولأن الصبح  يدخل وقتها والناس نيام وفيهم الجنب والمحدث فاحتيج إلى تقديم الأذان  ليتأهب الناس للصلاةويخالف سائر الصلوات فإنه يدخل وقتها والناس مستيقظون فلا يحتاج إلى  تقديم الأذانوأما الإقامة فلا يجوز تقديمها على الوقت لأنها تراد لاستفتاح الصلاة فلا  تجوز قبل الوقت| فصل في تعداد كلمات الأذان والإقامةوالأذان تسع عشرة كلمة الله أكبر الله أكبر الله أكبر الله أكبر أشهد أن  لا إله إلا الله أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول  الله أشهد أن محمدا رسول الله ثم يرجع فيمد صوته فيقول أشهد أن لا إله إلا  الله أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله أشهد أن محمدا رسول  الله حي على الصلاة حي على الصلاة حي على الفلاح حي على الفلاح الله أكبر  الله أكبر لا إله إلا الله لما روى أبو محذورة قال ألقى علي رسول الله صلى  الله عليه وسلم التأذين بنفسه فقال قل الله أكبر الله أكبر فذكر نحو ما  قلناهفإن كان في أذان الصبح زاد فيه التثويب وهو أن يقول بعد الحيعلة الصلاة  خير من النوم مرتينوكره ذلك في الجديد وصليت وقال أصحابنا يسن ذلك قولا واحدا  فإنه إنما كره ذلك في الجديد لأن أبا محذورة لم يحكهوقد صح ذلك في حديث أبي محذورة أنه قال له حي على الفلاح الصلاة خير من  النوم  الصلاة خير من النوم   الله أكبر الله أكبر لا إله إلا اللهوأما الإقامة فإنها إحدى عشرة كلمة الله أكبر الله أكبر أشهد أن لا إله  إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله حي على الصلاة حي على الفلاح قد قامت  الصلاة قد قامت الصلاة الله أكبر الله أكبر لا إله إلا اللهوقال في القديمالإقامة مرة مرة لأنه لفظ في الإقامة فكان فرادى كالحيعلةوالأول أصح لما روى أنس رضي الله عنه قال أمر بلال أن يشفع الأذان ويوتر  الإقامة ولأن سائر ألفاظ الإقامة إلا الإقامة قد قضي حقه في أول الأذان  فأعيدت على النقصان كآخر الأذان ولفظ الإقامة لم يقض حقه في الأذان فلم  يلحقه النقصان| فصل فيمن يصح أذانهولا يصح الأذان إلا من مسلم عاقل فأما الكافر والمجنون فلا يصح أذانهما  لأنهما ليسا من أهل العباداتويصح من الصبي العاقل لأنه من أهل العباداتويكره للمرأة أن تؤذن ويستحب لها أن تقيم لأن في الأذان ترفع الصوت وفي  الإقامة لا ترفع الصوتفإن أذنت للرجال لم يعتد بأذانها لأنه لا تصح إمامتها للرجال فلا يصح  تأذينها لهم| فصل فيما يستحب في المؤذنويستحب أن يكون المؤذن حرا بالغا لما روى بن عباس رضي الله عنه مرفوعا  يؤذن لكم خياركموقال عمر رضي الله عنه لرجل من مؤذنوكم فقالوا موالينا أو عبيدنا فقال إن  ذلك لنقص كبيروالمستحب أن يكون عدلا لأنه أمين على المواقيت ولأنه يؤذن على موضع عال  فإذا لم يكن أمينا لم يؤمن أن ينظر إلى العوراتوينبغي أن يكون عارفا بالمواقيت لأنه إذا لم يعرف ذلك غر الناس بأذانهوالمستحب أن يكون من ولد من جعل النبي صلى الله عليه وسلم الأذان فيهم أو  من الأقرب فالأقرب إليهم لما روى أبو محذورة قال جعل رسول الله صلى الله  عليه وسلم الأذان لناوروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الملك في قريش والقضاء  في الأنصار والأذان في الحبشةوالمستحب أن يكون صيتا لأن  النبي صلى الله عليه وسلم اختار أبا محذورة  لصوتهويستحب أن يكون حسن الصوت لأنه أرق لسامعيهويكره أن يكون المؤذن أعمى لأنه ربما غلط في المواقيت فإن كان معه بصير  لم يكره لأن ابن أم مكتوم كان يؤذن مع بلالوالمستحب أن يكون على طهارةلما روى وائل بن حجر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال حق وسنة أن لا يؤذن  لكم أحد إلا وهو طاهر ولأنه إذا لم يكن على طهارة انصرف لأجل الطهارة فيجيء  من يريد الصلاة فلا يرى أحدا فينصرفوالمستحب أن يكون على موضع عال لأن الذي رآه عبد الله بن زيد كان على جذم  حائط ولأنه أبلغ في الإعلاموالمستحب أن يؤذن قائما لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال يا بلال قم  فناد ولأنه أبلغ في الإعلام فإن كان مسافرا وهو راكب أذن وهو قاعد كما يصلي  وهو قاعدوالمستحب أن يكون مستقبل القبلة فإذا بلغ إلى الحيعلة لوى عنقه يمينا  وشمالا ولا يستدبر لما روى أبو جحيفة قال رأيت بلالا خرج إلى الأبطح فأذن  واستقبل فلما بلغ إلى حي على الصلاة حي على الفلاح لوى عنقه يمينا وشمالا  ولم يستدبر ولأنه إذا لم يكن له بد من جهة فجهة القبلة أولىوالمستحب أن يجعل إصبعيه في صماخي أذنيه لما روى أبو جحيفة قال  رأيت بلالا وإصبعاه في صماخي أذنيه ورسول الله صلى الله عليه  وسلم في قبة له حمراء ولأن ذلك أجمع للصوتوالمستحب أن يترسل في الأذان ويدرج الإقامة لما روي عن أبي الزبير مؤذن  بيت المقدس أن عمر رضي الله عنه قال إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحذم ولأن  الأذان للغائبين فكان الترسل فيه أبلغ والإقامة للحاضرين فكان الإدراج فيها  أشبهويكره التمطيط وهو التمديد والتغني وهو التطريب لما روي أن رجلا قال لابن  عمر إني لأحبك في الله قال وأنا أبغضك في الله إنك تغني في أذانك قال حماد  التغني التطريبوالمستحب أن يرفع صوته في الأذان إن  كان يؤذن للجماعة لقوله صلى الله  عليه وسلم يغفر للمؤذن مدى صوته ويشهد له كل رطب ويابس ولأنه أبلغ في جمع  الجماعة ولا يبالغ بحيث يشق حلقه لما روي أن عمر رضي الله عنه سمع أبا  محذورة وقد رفع صوته فقال له أما خشيت أن تنشق مريطاؤك قال أحببت أن يسمع  صوتي فإن أسر بالأذان لم يعتد به لأنه لا يحصل به المقصودوإن كان يؤذن لصلاته وحده لم يرفع الصوت لأنه لا يدعو غيره فلا وجه لرفع  الصوت والمستحب أن يكون رفع الصوت في الإقامة دون رفع الصوت في الأذان لأن  الإقامة للحاضرينويجب أن يرتب الأذان لأنه إذا نكسه لم يعلم السامع أن ذلك أذانوالمستحب ألا يتكلم في أذانه فإن تكلم لم يبطل أذانه لأنه إذا لم تبطل  الخطبة بالكلام فلأن لا يبطل الأذان أولىفإن أغمي عليه وهو في الأذان لم يجز لغيره أن يبني عليه لأن الأذان من  الأثنين لا يحصل به المقصود لأن السامع يظن أن ذلك على وجه اللهو واللعب  فإن أفاق في الحال وبنى عليه جاز لأن المقصود يحصل به وإن رتد في الأذان ثم  رجع إلى الإسلام في الحال ففيه وجهانأحدهما لا يجوز أن يبني عليه لأن ما فعله قد بطل بالردةوالمذهب أنه يجوز لأن الردة إنما تبطل إذا اتصل بها الموت وههنا رجع قبل  الموت فلم يبطل| فصل في الذكر مع الأذانوالمستحب لمن سمع المؤذن أن يقول مثل ما يقول إلا في الحيعلة فإنه يقول  لا حول ولا قوة إلا بالله لما روى عمر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى  الله عليه وسلم إذا قال المؤذن الله أكبر الله أكبر فقال أحدكم الله أكبر  الله أكبر ثم قال أشهد أن لا إله إلا الله فقال أشهد أن لا إله إلا الله ثم  قال أشهد أن محمدا رسول الله فقال أشهد أن محمدا رسول الله ثم قال حي على  الصلاة فقال لا حول ولا قوة إلا  بالله ثم قال حي على الفلاح فقال لا حول  ولا قوة إلا بالله ثم قال الله أكبر الله أكبر فقال الله أكبر الله أكبر ثم  قال لا إله إلا الله فقال لا إله إلا الله خالصا من قلبه دخل الجنة فإن سمع  ذلك وهو في الصلاة لم يأت به في الصلاة فإذا فرغ أتى به وإن كان في قراءة  أتى به ثم رجع إلى القراءة لأنه يفوت والقراءة لا تفوت ثم يصلي على النبي  صلى الله عليه وسلم لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول ثم صلوا علي فإنه من  صلى علي مرة صلى الله عليه بها عشرا ثم سأل الله تعالى الوسيلة  فيقول اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة  والفضيلة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته لما روى جابر رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال من قال حين يسمع النداء ذلك حلت له الشفاعة  يوم القيامةوإن كان الأذان للمغرب قال اللهم إن هذا إقبال ليلك وإدبار نهارك وأصوات  دعاتك فغفر لي لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أم سلمة أن تقول ذلكويدعو الله تعالى بين الأذان والإقامة لما روى أنس أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال إن الدعاء لا يرد بين الأذان والإقامة فادعواوالمستحب أن يقعد بين الأذان والإقامة قعدة ينتظر فيها الجماعة لأن الذي  رآه عبد الله بن زيد في المنام أذن وقعد قعدة ولأنه إذا وصل الأذان  بالإقامة فات الناس الجماعة فلم يحصل المقصود بالأذانويستحب أن يتحول من موضع الأذان إلى موضع غيره للإقامة لما روي في حديث  عبد الله بن زيد ثم استأخر غير كثير ثم قال مثل ما قال وجعلها وتراوالمستحب أن يكون المقيم هو المؤذن لأن زياد بن الحرث الصدائي أذن فجاء  بلال ليقيم فقال النبي صلى الله عليه وسلم إن أخا صداء أذن ومن  أذن فهو  يقيم فإن أذن واحد وأقام غيره جاز لأن بلالا أذن وأقام عبد الله بن زيدويستحب لمن سمع الإقامة أن يقول مثل ما يقول إلا في الحيعلة فإنه يقول لا  حول ولا قوة إلا بالله وفي لفظ الإقامة يقول أقامها الله وأدامها ما دامت  السموات والأرض لما روى أبو أمامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال ذلكوالمستحب أن يكون المؤذن للجماعة ثنين لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان  له مؤذنان بلالا وابن أم مكتوموإن حتاج إلى الزيادة جعلهم أربعة لأنه كان لعثمان رضي الله عنه أربعةوالمستحب أن يؤذن واحد بعد واحد كما فعل بلال وابن أم مكتوم ولأن ذلك  أبلغ في الإعلامويجوز استدعاء الأمراء إلى الصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها أن بلالا  جاء فقال السلام عليك يا رسول الله ورحمة الله وبركاته الصلاة يرحمك الله  فقال النبي صلى الله عليه وسلم مروا أبا بكر فليصل بالناس قال ابن قسيط  وكان بلال يسلم على أبي بكر وعمر رضي الله عنهما كما كان يسلم على رسول  الله صلى الله عليه وسلم| فصل فيما يعطاه المؤذنوإذا وجد من يتطوع بالأذان لم يرزق المؤذن من بيت المال لأن مال بيت  المال جعل للمصلحة ولا مصلحة في ذلكوإن لم يوجد من يتطوع  بالأذان  رزق من يؤذن من خمس الخمس لأن ذلك من  المصالحوهل يجوز أن يستأجر فيه وجهان أحدهما لا يجوز وهو اختيار الشيخ أبي حامد  الإسفراييني رحمه الله لأنه قربة في حقه فلم يستأجر عليه كالإمامة في  الصلاةوالثاني يجوز لأنه عمل معلوم يجوز أخذ الرزق عليه فجاز أخذ الأجرة عليه  كسائر الأعمال| باب طهارة البدن من النجاسةوما يصلى عليه وفيه الطهارة ضربان طهارة عن حدث وطهارة عن نجس فأما  الطهارة عن الحدث فهي شرط في صحة الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم لا يقبل  الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول وقد مضى حكمها في  كتاب الطهارةوأما طهارة البدن عن النجس فهي شرط في صحة الصلاة والدليل  عليه قوله صلى الله عليه وسلم تنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه  والنجاسة ضربان دماء وغير دماءفأما غير الدماء فينظر فيه فإن كان قدرا يدركه الطرف لم يعف عنه لأنه لا  يشق الاحتراز منه وإن كان قدرا لا يدركه الطرف ففيه ثلاث طرق أحدها أنه  يعفى عنه لأنه لا يدركه الطرف فعفي عنه كغبار السرجينوالثاني لا يعفى عنه لأنه نجاسة لا يشق الاحتراز منها فلم يعف عنها كالذي  يدركه الطرفوالثالث أنه على قولين أحدهما يعفى عنهوالثاني لا يعفى عنه ووجه القولين ما ذكرناهوأما الدماء فينظر فيها فإن كان دم القمل والبراغيث وما أشبههما فإنه  يعفى عن قليله لأنه يشق الاحتراز منه فلو لم يعف عنه شق وضاقوقد قال الله تعالى @@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @@ وفي كثيره  وجهان قال أبو سعيد الإصطخري لا يعفى عنه لأنه نادر لا يشق غسلهوقال غيره يعفى عنه وهو الأصح لأن هذا الجنس يشق الاحتراز منه في الغالب  فألحق نادره بغالبهوإن كان دم غيرهما من الحيوان ففيه ثلاثة أقوال قال في الأم يعفى عن  قليله وهو القدر الذي يتعافاه الناس في العادة لأن الإنسان لا يخلو من بثرة  وحكة يخرج منها هذا القدر فعفي عنهوقال في الإملاء لا يعفى عن قليله ولا عن كثيره لأنه نجاسة لا يشق  الاحتراز منها فلم يعف عنها كالبولوقال في القديم يعفى عما دون الكف ولا يعفى عن الكف والأول أصح| فصل فيمن كان على بدنه نجاسةإذا كان على بدنه نجاسة غير معفو عنها ولم يجد ما يغسل به صلى وأعاد كما  قلنا فيمن لم يجد ماء ولا تراباوإن كان على فرجه دم يخاف من غسله صلى وأعاد وقال في القديم لا يعيد  لأنها نجاسة يعذر في تركها فسقط معها الفرض كأثر الاستنجاءوالأول أصح لأنه صلى بنجس نادر غير معتاد  متصل فلم يسقط عنه الفرض كما لو  صلى بنجاسة نسيهاوإن جبر عظمه بعظم نجس فإن لم يخف التلف من قلعه لزمه قلعه لأنها نجاسة  غير معفو عنها أوصلها إلى موضع يلحقه حكم التطهير لا يخاف التلف من إزالتها  فأشبه إذا وصلت المرأة شعرها بشعر نجسفإن امتنع من قلعه أجبره السلطان على قلعه لأنه مستحق عليه يدخله النيابة  فإذا امتنع لزم السلطان أن يقلعه كرد المغصوبوإن خاف التلف من قلعه لم يجب قلعهومن أصحابنا من قال  يجب  قلعه لأنه حصل بفعله وعدوانه فانتزع منه وإن  خيف عليه التلف كما لو غصب مالا ولم يمكن انتزاعه منه إلا بضرب يخاف منه  التلفوالمذهب الأول لأن النجاسة يسقط حكمها عند خوف التلف ولهذا يجوز أكل  الميتة عند خوف التلف فكذلك ههناوإن مات فقد قال أبو العباس يقلع حتى لا يلقى الله تعالى حاملا للنجاسةوالمنصوص أنه لا يقلع لأن قلعه للعبادة وقد سقطت العبادة عنه بالموتوإن فتح موضعا من بدنه وطرح فيه دما والتحم وجب فتحه وإخراجه كالعظمفي العظمومن أصحابنا من قال لا يلزمه لأن النجاسة حصلت في معدنها فصار كالطعام  الذي أكله وحصل في المعدة| فصل في اشتراط طهارة الثوبوأما طهارة الثوب الذي يصلي فيه فهي شرط في صحة الصلاة والدليل عليه قوله  تعالى @@ وثيابك فطهر @@ وإن كان ومن شرب خمرا فالمنصوص في صلاة الخوف  أنه يلزمه أن يتقايا لما ذكرناه على ثوبه نجاسة غير معفو عنها  ولم يجد ما يغسل به صلى عريانا ولا يصلي في الثوب النجس وقال في البويطي  وقد قيل يصلي فيه ويعيدوالمذهب الأول لأن الصلاة مع العري يسقط بها الفرض ومع النجاسة لا يسقط  لأنه تجب إعادتها فلا يجوز أن يترك صلاة يسقط بها الفرض إلى صلاة لا يسقط  بها الفرضوإن اضطر إلى لبس الثوب النجس لحر أو برد صلى فيه وأعاد إذا قدر لأنه صلى  بنجس نادر غير متصل فلا يسقط معه الفرض كما لو  صلى بنجاسة نسيها وإن قدر  على غسله وخفي عليه موضع النجاسة لزمه أن يغسل الثوب كله ولا يتحرى فيه لأن  التحري إنما يكون في عينين فإذا أداه اجتهاده إلى طهارة أحدهما رده إلى  أصله وأنه طاهر بيقين وهذا لا يوجد في الثوب الواحد وإن شقه نصفين لم يتحر  فيه لأنه يجوز أن يكون الشق في موضع النجاسة فتكون القطعتان نجستينوإن كان معه ثوبان وأحدهما طاهر والآخر نجس واشتبها عليه تحرى وصلى في  الطاهر على الأغلب عنده لأنه شرط من شروط الصلاة يمكنه التوصل إليه  بالاجتهاد فيه فجاز التحري فيه كالقبلةوإن جتهد ولم يؤده الاجتهاد إلى طهارة أحدهما صلى عريانا وأعاد لأنه صلى  عريانا ومعه ثوب طاهر بيقينوإن أداه اجتهاده إلى طهارة أحدهما ونجاسة الآخر فغسل النجس عنده جاز أن  يصلي في كل واحد منهمافإن لبسهما معا وصلى فيهما ففيه وجهان قال أبو إسحاق تلزمه الإعادة  لأنهما صارا كالثوب الواحد وقد تيقن حصول النجاسة وشك في زوالها لأنه يحتمل  أن يكون الذي غسله هو الطاهر فلم تصح صلاته كالثوب الواحد إذا أصابته نجاسة  وخفي عليه موضعها فتحرى وغسل موضع النجاسة بالتحري وصلى فيهوقال أبو العباس لا إعادة عليه لأنه صلى في ثوب طاهر بيقين وثوب طاهر في  الظاهر فهو كما لو صلى في ثوب اشتراه لا يعلم حاله وثوب غسلهوإن كانت النجاسة في أحد الكمين واشتبها عليه ففيه وجهان قال أبو إسحاق  لا يتحرى لأنه ثوب واحدوقال أبو العباس يتحرى لأنهما عينان متميزتان فهما كالثوبين وإن فصل أحد  الكمين من القميص جاز التحري فيه بلا خلافوإن كان عليه ثوب طاهر وطرفه موضوع على نجاسة كالعمامة على رأسه وطرفها  على أرض نجسة لم تجز صلاته لأنه حامل لما هو متصل بالنجاسة فلم تجز صلاتهوإن كان في وسطه حبل مشدود إلى كلب صغير لم تصح صلاته لأنه حامل للكلب  لأنه إذا مشى انجر معه وإن كان مشدودا إلى كلب كبير ففيه وجهان أحدهما لا   تصح صلاته لأنه حامل لما هو متصل بالنجاسة فهو كالعمامة على رأسه وطرفها  على نجاسةوالثاني تصح لأن للكلب اختياراوإن كان الحبل مشدودا إلى سفينة فيها نجاسة والشد في موضع طاهر من  السفينة فإن كانت السفينة صغيرة لم تجز لأنه حامل للنجاسة وإن كانت كبيرة  ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لأنها منسوبة إليهوالثاني يجوز لأنه غير حامل للنجاسة ولا لما هو متصل بالنجاسة فهو كما لو  صلى والحبل مشدود إلى باب دار فيها نجسوإن حمل حيوانا طاهرا في صلاته صحت صلاته لأن النبي صلى الله عليه وسلم  حمل أمامة بنت أبي العاص في صلاته ولأن ما في الحيوان من النجاسة في معدن  النجاسة فهو كالنجاسة التي في جوف المصليوإن حمل قارورة فيها نجاسة وقد شد رأسها ففيه وجهان أحدهما يجوز لأن  النجاسة لا تخرج منها فهو كما لو حمل حيوانا طاهراوالمذهب أنه لا يجوز لأنه حمل نجاسة غير معفو عنها في غير معدنها فأشبه  إذا حمل النجاسة في كمه| فصل في اشتراط طهارة الموضعطهارة الموضع الذي يصلى فيه شرط في صحة الصلاة لما روى عمر رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال سبعة مواطن لا تجوز فيها  الصلاة المجزرة والمزبلة والمقبرة ومعاطن الإبل والحمام وقارعة الطريق وفوق  بيت الله العتيقفذكر المجزرة والمزبلة وإنما منع من الصلاة فيهما للنجاسة فدل على أن  طهارة الموضع الذي يصلى فيه شرطفإن صلى على بساط وعليه نجاسة غير معفو عنها فإن صلى على الموضع النجس  منه لم تصح صلاته لأنه ملاق للنجاسة وإن صلى على موضع طاهر منه صحت صلاته  لأنه غير ملاق للنجاسة ولا حامل لما هو متصل بالنجاسة فهو كما لو صلى على  أرض طاهرة وفي موضع منها نجاسة فإن صلى على أرض فيها نجاسة فإن عرف موضعها  تجنبها وصلى في غيرها وإن فرش عليها شيئا وصلى عليه جاز لأنه غير مباشر  للنجاسة ولا حامل لما هو متصل بها وإن خفي عليه  موضع النجاسةفإن كانت في أرض واسعة فصلى في موضع منها جاز لأنه غير متحقق لها ولأن  الأصل فيها الطهارة وإن كانت النجاسة في بيت وخفي  عليه  وضعها لم يجز أن  يصلي فيه حتى يغسله ومن أصحابنا من قال يصلي فيه حيث شاء كالصحراء وليس  بشيء لأن الصحراء لا يمكن حفظها من النجاسة ولا يمكن غسل جميعها والبيت  يمكن حفظه من النجاسة فإذا نجس أمكن غسله وإذا خفي موضع النجاسة منه غسله  كله كالثوب وإن كانت النجاسة في أحد البيتين واشتبها عليه تحرى كما يتحرى  في الثوبينوإن حبس في حبس ولم يقدر أن يتجنب النجاسة في قعوده وسجوده تجافى عن  النجاسة وتجنبها في قعوده وأومأ في السجود إلى الحد الذي لو زاد عليه لاقى  النجاسة ولا يسجد على الأرض لأن الصلاة قد تجزىء مع الإيماء ولا تجزىء مع  النجاسة وإذا قدر ففيه قولان قال في القديم لا يعيد لأنه صلى على حسب حاله  فهو كالمريضوقال في الإملاء يعيد لأنه ترك الفرض لعذر نادر غير متصل فلم يسقط الفرض  عنه كما لو ترك السجود ناسياوإذا عاد ففي الفرض أقوال قال في الأم الفرض هو الثاني لأن الفرض به يسقطوقال في القديم الفرض هو الأول لأن الإعادة مستحبة غير واجبة في  القديم   وقال في الإملاء الجميع فرض لأن الجميع يجب فعله فكان الجميع فرضاوخرج أبو إسحاق قولا رابعا أن الله تعالى يحسب له بأيتهما شاء قياسا على  ما قال في القديم فيمن صلى الظهر ثم سعى إلى الجمعة فصلاها أن الله تعالى  يحسب له بأيتهما شاء| فصل فيمن صلى ثم وجد نجاسة إذا فرغ من الصلاةإذا فرغ من الصلاة ثم رأى على بدنه أو ثوبه أو موضع صلاته نجاسة غير معفو  عنها نظرت فإن كان جوز أن يكون حدث بعد الفراغ من الصلاة لم يلزمه الإعادة  لأن الأصل أنها لم تكن في حال الصلاة فلم تجب الإعادة بالشك كما لو توضأ من  بئر وصلى ثم وجد  في البئر فأرة فإن علم أنها كانت في الصلاة فإن كان قد علم  أنها قبل الدخول في الصلاة لزمته الإعادة لأنه فرط في تركها وإن لم يعلم  بها حتى فرغ من الصلاة ففيه قولان قال في القديم لا يعيد لما روى أبو سعيد  الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم خلع نعليه في  الصلاة وخلع الناس نعالهم فقال ما لكم خلعتم نعالكم فقالو رأيناك خلعت  نعليك فخلعنا نعالنا فقال أتاني جبريل عليه السلام فأخبرني أن فيهما قذرا  أو قال دم حلمة فلو لم تصح الصلاة لاستأنف الإحرام وقال في الجديد يلزمه  الإعادة لأنها طهارة واجبة فلا تسقط بالجهل كالوضوء| فصل في الصلاة في المقبرةولا يصلى في مقبرة لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال الأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام فإن صلى في مقبرة  نظرت فإن كانت مقبرة تكرر فيها النبش لم تصح صلاته لأنه قد ختلط بالأرض  صديد الموتى وإن كانت جديدة ولم يتكرر فيها نبش كرهت الصلاة فيها لأنها  مدفن النجاسة والصلاة صحيحة لأن الذي باشر الصلاة طاهروإن شك هل نبشت أو لا ففيه قولان أحدهما لا تصح صلاته لأن الأصل بقاء  الفرض في ذمته وهو يشك في إسقاطه والفرض لا يسقط بالشكوالثاني تصح لأن الأصل طهارة الأرض فلا يحكم بنجاستها بالشك| فصل في الصلاة في الحمامولا يصلي في الحمام لحديث أبي سعيد الخدريوختلف أصحابنا لأي معنى منع من الصلاة فيه فمنهم من قال إنما منع لأنه  يغسل فيه النجاسات فعلى هذا إذا صلى في موضع تحقق طهارته صحت صلاته وإن صلى  في موضع تحقق نجاسته لم تصح وإن شك فعلى قولين كالمقبرة ومنهم من قال إنما  منع لأنه مأوى الشياطين لما يكشف فيه من العورات فعلى هذا تكره الصلاة فيه  وإن تحقق طهارته فالصلاة صحيحة لأن المنع لا يعود إلى الصلاة| فصل في الصلاة في أعطان الإبلوتكره الصلاة في أعطان  الأبل ولا تكره في مراح الغنم لما روى عبد الله بن  مغفل المزني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلوا في مرابض الغنم ولا  تصلوا في أعطان الإبل فإنها خلقت من الشياطين ولأن في أعطان الإبل لا يمكن  الخشوع في الصلاة لما يخاف من نفورها ولا يخاف من نفور الغنم| فصل في الصلاة في مأوى الشيطانويكره أن يصلى في مأوى الشيطان لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  خرجوا من هذا الوادي فإن فيه شيطانا ولم يصل فيه| فصل في الصلاة في قارعة الطريقولا يصلى في قارعة الطريق لحديث عمر رضي الله عنه سبعة مواطن لا تجوز  فيها الصلاة وذكر قارعة الطريق ولأنه يمنع الناس من الممر وينقطع خشوعه  بممر الناس فإن صلى فيه صحت صلاته لأن المنع لترك الخشوع أو لمنع الناس من  الطريق وذلك لا يوجب بطلان الصلاة| فصل في الصلاة في الأرض المغصوبةولا يجوز أن يصلى في أرض مغصوبة لأن اللبث فيها يحرم في غير الصلاة فلأن  يحرم في الصلاة أولى فإن صلى فيها صحت صلاته لأن المنع لا يختص بالصلاة فلم  يمنع صحتها| باب ستر العورةستر العورة عن العيون واجب لقوله تعالى @@ وإذا فعلوا فاحشة قالوا  وجدنا عليها آباءنا @@ قال ابن عباس كانوا يطوفون بالبيت عراة فهي فاحشة  وروي عن علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تبرز فخذك  ولا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت فإن اضطر إلى الكشف للمداواة أو للمداومة أو  للختان جاز ذلك لأنه موضع ضرورة وهل يجب سترها في حال الخلوة فيه وجهان  أصحهما أنه يجب لحديث علي كرم الله وجههوالثاني لا يجب لأن المانع من الكشف للنظر وليس في الخلوة من ينظر فلم  يجب الستر| فصل في ستر العورةويجب ستر العورة للصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار فإن انكشف شيء من  العورة  مع القدرة على الستر لم تصح صلاته| فصل في حد العورةوعورة الرجل ما بين السرة والركبة والسرة والركبة ليستا من العورة ومن  أصحابنا من قال هما منها والأول هو الصحيح ولما روى أبو سعيد الخدري رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عورة الرجل ما بين سرته إلى  ركبته فأما الحرة فجميع بدنها عورة إلا الوجه والكفين لقوله تعالى @@ ولا  يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها @@ قال ابن عباس رضي الله عنهما وجهها  وكفيها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى المرأة في الحرام عن لبس  القفازين والنقاب ولو كان الوجه والكف عورة لما حرم سترهما في الإحرام ولأن  الحاجة تدعو إلى إبراز الوجه للبيع والشراء وإلى إبراز الكف للأخذ والإعطاء  فلم يجعل ذلك عورةوأما الأمة ففيها وجهان أحدهما أن جميع بدنها عورة إلا موضع التقليب وهي  الرأس والذراع لأن ذلك تدعو الحاجة إلى كشفه وما سواه لا تدعو الحاجة إلى  كشفهوالثاني وهو المذهب فإن عورتها ما بين السرة والركبة لما روي عن أبي موسى  الأشعري رضي الله عنه أنه قال على المنبر ألا لا أعرفن أحدا أراد أن يشتري  جارية فينظر إلى ما فوق الركبة ودون السرة لا يفعل ذلك أحد إلا عاقبته ولأن  من لم يكن رأسه عورة لم يكن صدره عورة كالرجل| فصل ويجب ستر العورة بما لا يصف البشرة من ثوبصفيق أو جلد أو ورق فإن ستر بما يظهر منه لون البشرة من ثوب رقيق لم يجز  لأن الستر لا يحصل بذلك| فصل في الثوب المستحب لصلاة المرأةوالمستحب للمرأة أن تصلي في ثلاثة أثواب خمار تغطي به الرأس والعنق ودرع  تغطي به البدن والرجلين وملحفة صفيقة تستر بها الثياب لما روي  عن عمر رضي الله عنه أنه قال تصلي المرأة في ثلاثة أثواب درع وخمار وإزار  وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أنه قال تصلي في الدرع والخمار  والملحفةوالمستحب أن تكثف جلبابها حتى لا  يصف أعضاءها وتجافي الملحفة عنها في  الركوع والسجود حتى  لا يصف ثيابها | فصل في الثوب المستحب لصلاة الرجليستحب للرجل أن يصلي في ثوبين قميص ورداء أو قميص وإزار أو قميص وسراويل  لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا صلى  أحدكم فليلبس ثوبيه فإن الله تعالى أحق من يزين له فمن لم يكن له ثوبان  فليتزر إذا صلى ولا يشتمل اشتمال اليهود فإن أراد أن يصلي في ثوب فالقميص  أولى لأنه أعم في الستر لأنه يستر العورة ويحصل على الكتف فإن كان القميص  واسع الفتح بحيث إذا نظر رأى العورة زره لما روى سلمة بن الأكوع قال قلت يا  رسول الله إنا نصيد فنصلي في القميص الواحد قال نعم ولتزره ولو بشوكة فإن  لم يزره وطرح على عاتقه ثوبا جاز لأن الستر يحصل وإن لم يفعل ذلك لم تصح  صلاته وإن كان القميص ضيق الفتح جاز أن يصلي فيه محلول الإزار لما روى ابن  عمر رضي الله عنهما قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي محلول  الإزار فإن لم يكن القميص فالرداء أولى لأنه يمكنه أن يستر العورة به ويبقى  منه ما يطرحه على الكتف فإن لم يكن فالإزار أولى من السراويل لأن الإزار  يتجافى عنه فلا يصف الأعضاء والسراويل تصف الأعضاء وإن كان الإزار ضيقا  ائتزر به وإن كان واسعا التحف به وخالف بين طرفيه على عاتقه كما يفعل  القصار في الماء لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إذا صليت وعليك ثوب واحد فإن كان واسعا فالتحف به وإن كان ضيقا فأتزر  به وروى عمر بن أبي سلمة قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي في  ثوب واحد ملتحفا به مخالفا بين طرفيه على منكبيهوإن كان ضيقا فليأتزر به أو صلى في سراويل فالمستحب أن يطرح على عاتقه  شيئا لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال لا  يصلين أحدكم في ثوب واحد ليس على عاتقه منه شيء فإن لم يجد ثوبا يطرحه على  عاتقه طرح حبلا حتى لا يخلو من شيء| فصل في اشتمال الصماءويكره اشتمال الصماء وهو أن يلتحف بثوب ثم يخرج يديه من قبل صدره لما روى  أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن اشتمال  الصماء وأن يحتبي الرجل في ثوب واحد ليس على فرجه منه شيء ويكره أن يسدل في  الصلاة وفي غيرها وهو أن يلقي طرفي الرداء من الجانبين لما روي عن علي بن  أبي طالب كرم الله وجهه أنه رأى قوما سدلوا في الصلاة فقال  كأنهم اليهود خرجوا من فهورهموعن ابن مسعود أنه رأى أعرابيا عليه شملة قد ذيلها وهو يصلي قال إن الذي  يجر ثوبه من الخيلاء في الصلاة ليس من الله لا في حل ولا حرامويكره أن يصلي الرجل وهو ملثم لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم نهى أن يغطي الرجل فاه في الصلاة ويكره للمرأة أن تنتقب  في الصلاة لأن الوجه من المرأة ليس بعورة  فهي  كالرجل| فصل في الصلاة في الحريرولا يجوز للرجل أن يصلي في ثوب حرير ولا على ثوب حرير لأنه يحرم عليه  استعماله في غير الصلاة فلأن يحرم في الصلاة أولى فإن صلى فيه أو صلى عليه  صحت صلاته لأن التحريم لا يختص بالصلاة ولا النهي يعود إليها فلم يمنع  صحتها ويجوز للمرأة أن تصلي فيه وعليه لأنه لا يحرم عليها استعمالهوتكره الصلاة في الثوب الذي عليه الصور لما روت عائشة رضي الله عنها قالت  كان لي ثوب فيه صورة وكنت أبسطه فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي  إليه فقال لي أخريه عني فجعلت منه وسادتين| فصل في فاقد السترةإذا لم يجد ما يستر به العورة ووجد طينا ففيه وجهان أحدهما يلزمه أن يستر  به العورة لانه سترة  طاهرة فأشبهت الثوبوقال أبو إسحاق لا يلزمه لأنه يتلوث به البدنوإن وجد ما يستر به بعض العورة يستر به القبل والدبر لأنهما أغلظ من  غيرهما وإن وجد ما يكفي أحدهما ففيه وجهان أصحهما أنه يستر به القبل لأنه  يستقبل به القبلة ولأنه لا يستتر بغيره والدبر يستتر بالأليتينوالثاني أنه يستر به الدبر لأنه أفحش في حال الركوع والسجودوإن اجتمع رجل وامرأة وهناك سترة تكفي أحدهما قدمت المرأة لأن عورتها  أعظمفإن لم يجد شيئا يستر به العورة صلى عريانا ولا يترك القيام وقال المزني  يلزمه أن يصلي قاعدا لأنه يحصل له بالقعود ستر بعض العورة وستر بعض العورة  آكد من القيام لأن القيام يجوز تركه مع القدرة بحال والستر لا يجوز تركه  بحال فوجب تقديم الستر وهذا لا يصح لأنه يترك القيام والركوع والسجود على  التمام ويحصل له ستر القليل من العورة والمحافظة على الأركان أولى من  المحافظة على بعض الفرض فإن صلى عريانا ثم وجد السترة لم تلزمه الإعادة لأن  العري عذر عام وربما اتصل ودام فلو أوجبنا الإعادة لشق وضاق فإن دخل في  الصلاة وهو عريان ثم وجد السترة في أثنائها فإن كانت بقربه ستر العورة وبنى  على صلاته لأنه عمل قليل فلا يمنع البناء وإن كانت بعيدة بطلت صلاته لأنه  يحتاج إلى عمل كثير وإن دخلت الأمة في الصلاة وهي مكشوفة الرأس فأعتقت في  أثنائها فإن كانت السترة قريبة منها سترت وأتمت صلاتها وإن كانت بعيدة بطلت  صلاتها وإن أعتقت ولم تعلم حتى فرغت من الصلاة ففيها قولان كما قلنا فيمن  صلى بنجاسة ولم يعلم بها حتى فرغ من الصلاة| فصل في اجتماع قوم عراةوإن اجتمع جماعة عراة قال في القديم الأولى أن يصلوا فرادى لأنهم إذا  صلوا جماعة لم يمكنهم أن يأتوا بسنة الجماعة وهو تقديم الإمام وقال في الأم  يصلون جماعة وفرادى فسوى بين الجماعة والفرادى لأن في الجماعة إدراك فضيلة  الجماعة وفوات فضيلة سنة الموقف وفي الفرادى إدراك فضيلة  الموقف وفوات  فضيلة الجماعة فاستويا فإن كان معهم مكتس يصلح للإمامة فالأفضل أن يصلوا  جماعة لأنهم يمكنهم الجمع بين فضيلة الجماعة وفضيلة الموقف بأن يقدموه فإن  لم يكن فيهم مكتس وأرادوا الجماعة استحب أن يقف الإمام وسطهم ويكون  المأمومون صفا واحدا حتى لا ينظر بعضهم إلى عورة بعض فإن لم يمكن إلا صفين  صلوا وغضوا الأبصار فإن اجتمع نساء عراة استحب لهن الجماعة لأن سنة الموقف  في حقهن لا تتغير بالعري وإن اجتمع جماعة عراة ومع إنسان كسوة استحب أن  يعيرهم فإن لم يفعل لم يغصب عليه لأن صلاتهم تصح من غير سترة فإن أعار  واحدا بعينه لزمه قبوله فإن لم يقبل وصلى عريانا بطلت صلاته  لأنه ترك الستر مع القدرة عليه وإن وهبه لم يلزمه قبوله لأن عليه في قبوله  منة وفي احتمال المنة مشقة فلم يلزم وإن أعار جماعتهم صلى فيه واحدا بعد  واحد فإن خافوا إن صلى واحد بعد واحد أن يفوتهم الوقت قال الشافعي رحمه  الله ينتظرون حتى يصلوا في الثوب وقال في قوم في سفينة وليس فيها موضع يقوم  فيه إلا واحد إنهم يصلون من قعود ولا يؤخرون الصلاة فمن أصحابنا من نقل  الجواب في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وقال فيهما قولان ومنهم من  حملهما على ظاهرهما فقال في السترة ينتظرون وإن خافوا الفوات ولا ينتظرون  في القيام لأن القيام يسقط مع القدرة في حال النافلة والستر لا يسقط مع  القدرة بحال ولأن القيام يتركه إلى بدل وهو القعود والستر يتركه إلى غير  بدل| باب استقبال القبلةاستقبال القبلة شرط في صحة الصلاة إلا في حالين في شدة الخوف وفي النافلة  في السفر والأصل فيه قوله عز وجل @@ فول وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما  كنتم فولوا وجوهكم شطره @@ فإن كان بحضرة البيت لزمه التوجه إلى عينه لما  روى أسامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل البيت ولم يصل  وخرج وركع ركعتين قبل الكعبة وقال هذه القبلة فإن دخل  البيت وصلى فيه جاز  لأنه متوجه إلى جزء من البيت والأفضل أن يصلي النفل في البيت لقوله صلى  الله عليه وسلم صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من المساجد  إلا المسجد الحرام والأفضل أن يصلي الفرض خارج البيت لأنه يكثر فيه الجمع  فكان أعظم للأجر وإن صلى على سطحه نظرت فإن كان بين يديه سترة متصلة به  جازت صلاته لأنه متوجه إلى جزء منه وإن لم يكن بين يديه سترة متصلة لم تجز  لما روى عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال سبعة مواطن لا  تجوز فيها الصلاة وذكروا منها فوق بيت الله العتيق ولأنه صلى عليه ولم يصل  إليه من غير عذر فلم يجز كما لو وقف على طرف السطح وستدبرهوإن كان بين يديه عصا مغزوزة غير مثبتة ولا مسمرة ففيه وجهان أحدهما أنها  تصح لأن المغروز من البيت ولهذا تدخل الأوتاد المغروزة في بيع الداروالثاني لا يصح لأنها غير متصلة بالبيت ولا منسوبة إليهوإن صلى في عرصة البيت وليس بين يديه سترة متصلة ففيه وجهان قال أبو  إسحاق لا يجوز وهو المنصوص لأنه صلى عليه ولم يصل إليه من غير عذر فأشبه  إذا صلى على السطحوقال أبو العباس يجوز لأنه صلى إلى ما بين يديه من أرض البيت فأشبه إذا  خرج من البيت وصلى إلى أرضه| فصل في استقبال القبلة في الآفاقوإن لم يكن بحضرة البيت نظرت فإن عرف القبلة صلى إليها وإن أخبره من يقبل  خبره عن علم قبل قوله ولا يجتهد كما يقبل الحاكم النص من الثقة ولا يجتهد  وإن رأى محاريب المسلمين في موضع صلى إليها ولا يجتهد لأن ذلك بمنزلة الخبروإن لم يكن شيء من ذلك نظرت فإن كان ممن يعرف الدلائل فإن كان غائبا عن  مكة جتهد في طلب القبلة لأن له طريقا إلى معرفتها بالشمس والقمر والجبال  والرياح ولهذا قال الله تعالى @@ وعلامات وبالنجم هم يهتدون @@ فكان له   أن يجتهد كالعالم في الحادثة وفي فرضه قولان قال في الأم فرضه إصابة العين  لأن من لزمه فرض القبلة لزمه إصابة العين كالمكيوظاهر ما نقله المزني أن الفرض هو الجهة لأنه لو كان الفرض هو العين لما  صحت صلاة الصف الطويل لأن فيهم من يخرج عن العينوإن كان في أرض مكة فإن كان بينه وبين البيت حائل أصلي  كالجبل فهو كالغائب عن مكة وإن كان بينهما حائل طارىء وهو البناء ففيه  وجهان أحدهما أنه لا يجتهد لأنه في موضع كان فرضه الرجوع إلى العين فلا  يتغير فرضه بالحائل الطارىءوالثاني أنه يجتهد وهو ظاهر المذهب لأن بينه وبين البيت حائلا يمنع  المشاهدة فأشبه إذا كان بينهما جبل وإن جتهد رجلان فختلفا في جهة القبلة لم  يقلد أحدهما  صاحبه  ولا يصلي أحدهما خلف الآخر لأن كل واحد منهما يعتقد  بطلان جتهاد صاحبه وبطلان صلاته وإن صلى بلآجتهاد إلى جهة ثم حضرت صلاة  أخرى ففيه وجهان أحدهما أنه يصلي بلاجتهاد الأول لأنه قد عرف بلاجتهاد  الأولوالثاني يلزمه أن يعيد لاجتهاد وهو المنصوص في الأم كما نقول في الحاكم  إذا جتهد في حادثة ثم حدثت تلك الحادثة مرة أخرى فإن جتهد للصلاة الثانية  فأداه جتهاده إلى جهة أخرى صلى الصلاة الثانية إلى الجهة الثانية ولا تلزمه  إعادة ما صلى إلى الجهة الأولى كالحاكم إذا حكم بجتهاده ثم تغير جتهاده لم  ينقض ما حكم فيه بلاجتهاد الأول وإن تغير جتهاده وهو في الصلاة ففيه وجهان  أحدهما يستأنف الصلاة لأنه لا يجوز أن يصلي صلاة واحدة بجتهادين كما لا  يحكم الحاكم في قضية واحدة بجتهادينوالثاني يجوز لأنا لو ألزمناه أن يستأنف الصلاة نقضنا ما أداه من الصلاة  بلاجتهاد بجتهاد بعده وذلك لا يجوز كالحاكم إذا حكم في قضية ثم تغير جتهاده  لم ينقض ما حكم به بلاجتهاد الثانيوإن دخل في الصلاة بجتهاد ثم شك في جتهاده أتم صلاته لأن لاجتهاد ظاهر  والظاهر لا يزال بالشك وإن صلى ثم تيقن الخطأ  ففيه قولان قال في الأم يلزمه  أن يعيد لأنه تعين له يقين الخطإ فيما يأمن مثله في القضاء فلم يعتد بما  مضى كالحاكم إذا حكم ثم وجد النص بخلافهوقال في القديم وفي باب الصيام من الجديد لا يلزمه لأنه جهة تجوز الصلاة  إليها بلاجتهاد فأشبه إذا لم يتيقن الخطأوإن صلى إلى جهة ثم بان له أن القبلة في يمينها أو شمالها لم يعد لأن  الخطأ في اليمين والشمال لا يعلم قطعا ولا ينقض به لاجتهاد وإن كان ممن لا  يعرف الدلائل نظرت فإن كان ممن إذا عرف يعرف والوقت واسع لزمه أن يتعرف  الدلائل ويجتهد في طلبها لأنه يمكنه أداء الفرض بلاجتهاد فلا يؤديه  بالتقليد وإن كان ممن إذا عرف لا يعرف فهو كالأعمى لأنه لا فرق بين ألا  يعرف لعدم البصر وبين ألا يعرف لعدم البصيرة وفرضهما التقليد لأنه لا  يمكنهما لاجتهاد فكان فرضهما التقليد كالعامي في الأحكام الشرعية فإن صلى  من غير تقليد وأصاب لم تصح صلاته لأنه صلى وهو شاك في صلاته وإن ختلف عليه  اجتهاد رجلين قلد أوثقهما وأبصرهما فإن قلد الآخر جاز وإن عرف الأعمى  القبلة بالمس صلى وأجزأه لأن ذلك بمنزلة التقليد فإن قلد غيره ودخل في  الصلاة ثم أبصر فإن كان هناك ما يعرف به القبلة من محراب في مسجد أو نجم  يعرف به أتم الصلاة وإن لم يكن شيء من ذلك بطلت صلاته لأنه صار من أهل  لاجتهاد ولا يجوز أن يصلي بالتقليد فإن لم يجد من فرضه التقليد من يقلده  صلى على حسب حاله حتى لا يخلو الوقت من الصلاة فإذا وجد من يقلده أعادها| فصل فيمن خفيت عليه دلائل القبلةوإن كان ممن يعرف الدلائل ولكن خفيت عليه لظلمة أو غيم فقد قال في موضع  ومن خفيت عليه الدلائل فهو كالأعمى وقال في موضع آخر ولا يسع بصيرا أن يقلد  غيره قال أبو إسحاق رضي الله عنه لا يقلد لأنه يمكنه لاجتهاد وقوله كالأعمى  أو أراد به كالأعمى  في أنه يصلي ويعيد كالأعمى لا أنه يقلدوقال أبو العباس إن ضاق الوقت قلد وإن تسع الوقت لم يقلد وعليه تأويل قول  الشافعي رحمه اللهوقال المزني وغيره المسألة على قولين وهو الأصح أحدهما يقلد وهو ختيار  المزني لأنه خفيت عليه الدلائل فهو كالأعمىوالثاني لا يقلد لأنه يمكنه التوصل بلاجتهاد| فصل في ترك القبلة للخوف والقتالفأما في شدة الخوف ولتحام القتال فيجوز أن يترك القبلة إذا ضطر إلى تركها  ويصلي حيث أمكنه لقوله عز وجل @@ فإن خفتم فرجالا أو ركبانا @@ قال بن  عمر رضي الله عنهما مستقبلي القبلة وغير مستقبليها أو لأنه فرض ضطر إلى  تركه فصلى مع تركه كالمريض إذا عجز عن القياموأما النافلة فينظر فيها فإن كانت في السفر وهو على دابة نظرت فإن كان  يمكنه أن يدور على ظهرها كالعمارية والمحمل الواسع لزمه أن يتوجه إلى  القبلة لأنها كالسفينة وإن لم يمكنه ذلك جاز أن يترك القبلة ويصلي عليها  حيث توجه لما روى عبد الله بن عمر رضي الله عنهما قال كان رسول الله صلى  الله عليه وسلم يصلي على راحلته في السفر حيثما توجهت بهويجوز ذلك في السفر الطويل والقصير لأنه أجيز حتى لا ينقطع عن السير وهذا  موجود في السفر القصير والطويل ثم ينظر فيه فإن كان واقفا نظرت فإن كان في  قطار لا يمكنه أن يدير الدابة إلى القبلة صلى حيث توجه وإن كان منفردا لزمه  أن يدير رأسها إلى القبلة لأنه لا مشقة عليه في ذلك وإن كان سائرا فإن كان  في قطار أو منفردا والدابة حرون يصعب عليه إدارتها صلى حيث توجه وإن كان  سهلا ففيه وجهان أحدهما يلزمه أن يدير رأسها إلى القبلة في حال الإحرام لما  روى أنس رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كان في  السفر وأراد أن يصلي على راحلته ستقبل القبلة وكبر ثم صلى حيث توجهت به  والمذهب أنه لا يلزمه لأنه يشق إدارة البهيمة في  حال السيروإن صلى على الراحلة متوجها إلى مقصده فعدلت البهيمة إلى جهة أخرى نظرت  فإن كانت جهة القبلة جاز لأن الأصل في فرضه جهة القبلة وإذا عدلت إليه فقد  أتى بلأصل وإن لم تكن جهة القبلة فإن كان ذلك بختياره مع العلم بطلت صلاتهلأنه ترك القبلة لغير عذر وإن نسي أنه في الصلاة أو ظن أن ذلك طريق بلده  أو غلبته الدابة لم تبطل صلاته فإذا علم رجع إلى جهة القصد قال الشافعي  رحمه الله وسجد للسهو وإن كان المسافر ماشيا جاز أن يصلي النافلة حيث توجه  كالراكب لأن الراكب أجيز له ترك القبلة حتى لا ينقطع عن الصلاة في السفر  وهذا المعنى موجود في الماشي غير أنه يلزم الماشي أن يحرم ويركع يسجد على  الأرض مستقبل القبلة لأنه يمكنه أن يأتي بذلك من غير أن ينقطع عن السير وإن  دخل الراكب أو الماشي إلى البلد الذي يقصد وهو في الصلاة أتم صلاته إلى  القبلة وإن دخل إلى بلد في طريقه جاز أن يصلي حيث توجه ما لم يقطع السير  لأنه باق على السير وأما إذا كانت النافلة في الحضر لم يجز أن يصليها إلى  غير القبلة وقال أبو سعيد الاصطخري رحمه الله يجوز لأنه إنما رخص في السفر  حتى لا ينقطع عن التطوع وهذا موجود في الحضر والمذهب الأول لأن الغالب من  حال الحاضر اللبث والمقام فلا مشقة عليه في ستقبال القبلة| فصل في السترة وما يستحب فيهاوالمستحب لمن يصلي إلى سترة أن يدنو منها لما روى سهل بن أبي حثمة رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا صلى أحدكم إلى سترة فليدن  منها  حتى  لا يقطع الشيطان عليه صلاته والمستحب أن يكون بينه وبينها قدر  ثلاثة أذرع لما روى سهل بن سعد الساعدي قال كان رسول الله صلى الله عليه  وسلم يصلي وبينه وبين القبلة قدر ممر العنز وممر العنز قدر ثلاثة أذرع فإن  كان يصلي في موضع ليس فيه بين  يديه بناء فالمستحب أن ينصب بين يديه عصا لما  روى أبو جحيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج في حلة له حمراء فركز عنزة  فجعل يصلي إليها بالبطحاء يمر الناس من ورائها والكلب والحمار والمرأة  والمستحب أن يكون ما يستره قدر مؤخرة الرحل لما روى طلحة رضي الله عنه عن  رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة  الرحل فليصل ولا يبالي من مر وراء ذلكقال عطاء مؤخرة الرحل ذراع فإن لم يجد عصا فليخط بين يديه خطا إلى القبلة  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا صلى  أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا فإن لم يجد شيئا فلينصب عصا فإن لم يجد عصا  فليخط خطا ولا يضره ما مر بين يديه ويكره أن يصلي وبين يديه رجل يستقبله  بوجهه لما روي أن عمر رضي الله عنه رأى رجلا يصلي ورجل جالس مستقبله بوجهه  فضربهما بالدرةوإن صلى ومر بين يديه مار فدفعه لم تبطل صلاته بذلك لقوله صلى الله عليه  وسلم لا يقطع صلاة المرء شيء ودرأوا ما ستطعتمإذا أراد أن يصلي في جماعة لم يقم حتى يفرغ المؤمن من الإقامة لأنه ليس  بوقت للدخول في الصلاة والدليل عليه ما روى أبو أمامة رضي الله عنه أن  بلالا أخذ في الإقامة فلما قال قد قامت الصلاة قال النبي صلى الله عليه  وسلم أقامها الله وأدامها وقال في سائر الإقامة مثل ما يقوله فإذا فرغ  المؤذن قام والقيام فرض في الصلاة المفروضة لما روى عمران بن الحصين رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا  فإن لم تستطع فعلى جنب فأما في النافلة فليس بفرض لأن النبي صلى الله عليه  وسلم كان يتنفل على الراحلة وهو قاعد لأن النوافل تكثر فلو وجب فيها القيام  شق ونقطعت النوافل| فصل في فرض النيةثم  ينوي والنية فرض من فروض الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم إنما  الأعمال بالنيات ولكل مرىء ما نوى ولأنها قربة محضة فلم يصح من غير نية  كالصوم ومحل النية القلب فإن نوى بقلبه دون لسانه أجزأه ومن أصحابنا من قال  ينوي بالقلب ويتلفظ باللسان وليس بشيء لأن النية هي القصد بالقلب ويجب أن  تكون النية مقارنة للتكبير لأنه أول فرض من فروض الصلاة فيجب أن تكون النية  مقارنة له فإن كانت الصلاة فريضة لزمه تعيين النية فينوي الظهر أو العصر  لتتميز عن غيرها وهل يلزمه نية الفرض فيه وجهان قال أبو إسحاق يلزمه لتتميز  عن ظهر الصبي وظهر من صلى وحده ثم أدرك جماعة فصلاها معهموقال أبو علي بن أبي هريرة تكفيه نية الظهر أو العصر لأن الظهر والعصر لا  يكونان في حق هذا إلا فرضاولا يلزمه أن ينوي الأداء والقضاء ومن أصحابنا من قال من يلزمه نية  القضاء والأول هو المنصوص فإنه قال فيمن صلى في يوم غيم بلاجتهاد فوافق ما  بعد الوقت إنه يجزيه وإن كان عنده أنه يصليها في الوقت وقال في الأسير إذا  شتبهت عليه الشهور فصام شهرا بلاجتهاد فوافق رمضان أو ما بعده إنه يجزيه  وإن كان عنده أنه يصوم في شهر رمضانوإن كانت الصلاة سنة راتبة كالوتر وسنة الفجر لم تصح حتى يعين النية  لتتميز عن غيرهاوإن كانت نافلة غير راتبة أجزأته نية الصلاةوإن أحرم ثم شك هل نوى ثم ذكر أنه نوى فإن كان قبل أن يحدث شيئا من أفعال  الصلاة أجزأه وإن ذكر ذلك بعد ما فعل شيئا من ذلك بطلت صلاته لأنه فعل ذلك  وهو شاك في صلاتهوإن نوى الخروج من الصلاة أو نوى أنه سيخرج أو شك هل يخرج أم لا بطلت  صلاته لأن النية شرط في جميع الصلاة وقد قطع ذلك بما أحدث فبطلت صلاته  كالطهارة إذا قطعها بالحدثوإن دخل في الظهر ثم صرف النية إلى العصر بطل الظهر لأنه قطع نيتها  ولم  يصح العصر لأنه لم ينو عند الإحراموإن صرف نية الظهر إلى التطوع بطل الظهر لما ذكرناه وفي التطوع قولان  أحدهما لا يصح لما ذكرناه في العصروالثاني تصح لأن نية الفرض تتضمن نية النفل بدليل أن من دخل في الظهر قبل  الزوال وهو يظن أنه بعد الزوال كانت صلاته نافلة| فصل في تكبير الإحرامثم يكبر والتكبير للإحرام فرض من فروض الصلاة لما روى علي بن أبي طالب  كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال مفتاح الصلاة الوضوء  وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم والتكبير هو أن يقول الله أكبر لأن  النبي صلى الله عليه وسلم كان يدخل به في الصلاة وقد قال صلى الله عليه  وسلم صلوا كما رأيتموني أصلي فإن قال الله الأكبر أجزأه لأنه أتى بقوله  الله أكبر وزاد زيادة لا تحيل المعنى فهو كقوله الله أكبر كبيرا وإن قال  أكبر الله ففيه وجهان أحدهما يجزيه كما لو قال عليكم السلام في آخر الصلاةوالثاني لا يجزيه وهو ظاهر قوله في الأم لأنه ترك الترتيب في الذكر فهو  كما لو قدم آية على آية وهذا يبطل بالتشهد والسلاموإن كبر بالفارسية وهو يحسن بالعربية لم يجز لقوله صلى الله عليه وسلم  صلوا كما رأيتموني أصلي فإن لم يحسن بالعربية وضاق الوقت أن يتعلم كبر  بلسانهلأنه عجز عن اللفظ فأتى بمعناه وإن تسع الوقت لزمه أن يتعلم فإن لم يتعلم  وكبر بلسانه بطلت صلاته لأنه ترك الفرض مع القدرة عليه وإن كان بلسانه خبل  أو خرس حركه بما يقدر عليه لقوله صلى الله عليه وسلم إذا  أمرتكم بأمر فأتوا منه ما ستطعتم ويستحب للإمام أن يجهر بالتكبير ليسمع من  خلفه ويستحب لغيره أن يسر به وأدناه أن يسمع نفسه| فصل في رفع اليدين مع تكبيرة الإحرامويستحب أن يرفع يديه مع تكبيرة الإحرام حذو منكبيه لما روى بن عمر رضي  الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا فتتح الصلاة رفع يديه  حذو  منكبيه وإذا كبر للركوع وإذا رفع رأسه من الركوع ويفرق بين أصابعه لما روى  أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان ينشر أصابعه في  الصلاة نشرا ويكون بتداء الرفع مع بتداء التكبير ونتهاؤه مع نتهائه فإن  سبقت اليد أثبتها مرفوعة حتى يفرغ من التكبير لأن الرفع للتكبير فكان معه  وإن لم يمكنه رفعهما أو أمكنه رفع إحداهما أو رفعهما إلى ما دون المنكب رفع  ما أمكنه لقوله صلى الله عليه وسلم إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما ستطعتم  وإن كان به علة إذا رفع اليد جاوز المنكب رفع لأنه يأتي بالمأمور به وزيادة  هو مغلوب عليها وإن نسي الرفع وذكر قبل أن يفرغ من التكبير أتى به لأن محله  باق| فصل في موضع اليدين حال القيامويستحب إذا فرغ من التكبير أن يضع اليمنى على اليسرى فيضع اليمنى على بعض  الكف وبعض الرسغ لما روى وائل بن حجر رضي الله عنه قال قلت لأنظرن إلى صلاة  رسول الله صلى الله عليه وسلم كيف يصلي فنظرت إليه وقد وضع يده اليمنى على  ظهر كفه اليسرى والرسغ والساعد والمستحب أن يجعلهما تحت الصدر لما روى وائل  بن حجر رضي الله عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي فوضع يديه  على صدره إحداهما على الأخرى والمستحب أن ينظر إلى موضع سجوده لما روى بن  عباس رضي الله عنهما قال كان رسول الله إذا ستفتح الصلاة لم ينظر إلا إلى  موضع سجوده| فصل في دعاء الاستفتاحثم يقرأ دعاء لاستفتاح وهو سنة والأفضل أن يقول ما رواه علي بن أبي طالب  كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى المكتوبة كبر  وقال وجهت وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفا مسلما وما أنا من المشركين  إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا  من المسلمين اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت أنت ربي وأنا  عبدك ظلمت نفسي  وعترفت بذنبي فغفر لي ذنوبي جميعا إنه لا يغفر الذنوب إلا أنت وهدني لأحسن  الأخلاق لا يهديني لأحسنها إلا أنت وصرف عني سيئها لا يصرف عني سيئها إلا  أنت لبيك وسعديك والخير كله في يديك والشر ليس إليك تباركت وتعاليت أستغفرك  وأتوب إليك كما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه  وسلم كان يقول ذلك غير أن في حديث علي بن أبي طالب كرم الله وجهه  وأنا  أول المسلمين  فإن النبي صلى الله عليه وسلم كان أول المسلمين وغيره لا  يقول إلا ما ذكرناه| فصل في التعوذثم يتعوذ فيقول أعوذ بالله من الشيطان الرجيم لما روى أبو سعيد الخدري  رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول ذلك قال في الأم كان بن  عمر رضي الله عنهما يتعوذ في نفسه وأبو هريرة رضي الله عنه يجهر به وأيهما  فعل جاز قال أبو علي الطبري المستحب أن يسر به لأنه ليس بقراءة ولا علم على  لاتباعويستحب ذلك في الركعة الأولى قال في الأم يقول في أول ركعة وقد قيل إن  قاله في كل ركعة فحسن ولا آمر به أمري به في أول ركعة فمن أصحابنا من قال  فيما سوى الركعة الأولى قولان أحدهما يستحب لأنه يستفتح القراءة فيها فهي  كالأولىوالثاني لا يستحب لأن ستفتاح القراءة في الأولىومن أصحابنا من قال يستحب في الجميع قولا واحدا إنما قال في الركعة  الأولى أشد ستحبابا وعليه يدل قول الشافعي رحمه الله تعالى| فصل في فرض الفاتحةثم يقرأ فاتحة الكتاب وهي فرض من فروض الصلاة لما روى عبادة بن الصامت  رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا صلاة لمن لم يقرأ فيها  بفاتحة الكتاب فإن تركها ناسيا ففيه قولان قال في القديم يجزيه لأن عمر رضي  الله عنه ترك القراءة فقيل له في ذلك فقال كيف كان الركوع والسجود قالوا  حسنا قال فلا بأس  وقال في الجديد لا يجزيه لأن ما كان ركنا من الصلاة لم  يسقط فرضه بالنسيان كالركوع والسجود ويجب أن يبتدئها ب بسم الله الرحمن  الرحيم فإنها آية منها والدليل عليه ما روت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي  صلى الله عليه وسلم قرأ بسم الله الرحمن الرحيم فعدها آية منها ولأن  الصحابة رضي الله عنهم أثبتوها فيما جمعوا من القرآن فيدل على أنها آية  منها فإن كان في صلاة يجهر فيها جهر بها كما يجهر في سائر الفاتحة لما روى  بن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم جهر ب بسم الله الرحمن  الرحيم ولأنها تقرأ على أنها آية من القرآن بدليل أنها تقرأ بعد التعوذ  فكان سنتها الجهر كسائر الفاتحة ويجب أن يقرأها مرتبا فإن قرأ في خلالها  غيرها ناسيا ثم أتى بما بقي منها أجزأه فإن قرأ عامدا لزمه أن يستأنف  القراءة كما لو تعمد في خلال الصلاة ما ليس منها لزمه ستئنافها وإن نوى  قطعها ولم يقطع لم يلزمه ستئنافها لأن القراءة باللسان ولم يقطع ذلك بخلاف  ما لو نوى قطع الصلاة لأن النية بالقلب وقد قطع ذلك فإن قرأ الإمام الفاتحة  وأمن والمأموم في أثناء الفاتحة فأمن بتأمينه ففيه وجهان قال الشيخ أبو  حامد الإسفرايني رضي الله عنه تنقطع القراءة كما لو قطعها بقراءة غيرهاوقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري رحمه الله لا تنقطع لأن ذلك مأمور به  فلا يقطع القراءة كالسؤال في آية الرحمة ولاستعاذة من النار في آية العذاب  فيما يقرأ في صلاته منفرداوتجب قراءة الفاتحة في كل ركعة لما روى رفاعة بن رافع رضي الله عنه قال  بينا رسول الله صلى الله عليه وسلم جالس في المسجد ورجل يصلي فلما نصرف أتى  رسول الله صلى الله عليه وسلم فسلم عليه فقال له أعد صلاتك فإنك لم تصل  فقال علمني يا رسول الله فقال إذا قمت إلى الصلاة فكبر ثم قرأ بفاتحة  الكتاب وما تيسر إلى إن قال  ثم صنع في كل ركعة ذلك ولأنها ركعة يجب فيها  القيام فوجب فيها القراءة مع القدرة كالركعة الأولى وهل تجب على المأموم  ينظر فيه فإن كان في صلاة يسر فيها بالقراءة وجبت عليه وإن كان في صلاة  يجهر فيها بالقراءة ففيه قولان قال في الأم والبويطي يجب عليه لما روى  عبادة بن الصامت قال صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم الصبح فثقلت  عليه القراءة فلما نصرف قال إني لأراكم تقرءون خلف إمامكم قلنا والله أجل  يا رسول الله نفعل هذا قال لا تفعلوا إلا بأم الكتاب فإنه لا صلاة لمن لم  يقرأ بها ولأن من لزمه قيام القراءة لزمه القراءة مع القدرة كالإمام  والمنفرد وقال في القديم لا يقرأ لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم نصرف من صلاة جهر فيها بالقراءة فقال هل قرأ معي  أحد منكم فقال رجل نعم يا رسول الله قال إني أقول ما لي أنازع القرآن  فانتهى الناس عن القراءة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما جهر فيه  بالقراءة من الصلوات حين سمعوا ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم| فصل في التأمينوإذا فرغ من الفاتحة أمن وهو سنة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  كان يؤمن وقد قال صلوا كما رأيتموني أصلي فإن كان إماما أمن  وأمن المأموم معه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال إذا أمن الإمام فأمنوا فإن الملائكة تؤمن بتأمينه فمن وافق تأمينه  تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه فإن كان في صلاة يجهر فيها بالقراءة  جهر الإمام لقوله صلى الله عليه وسلم إذا أمن الإمام فأمنوا ولو لم يجهر به  لما علق تأمين المأموم عليه ولأنه تابع للفاتحة فكان حكمه حكمها في الجهر  كالسورة وأما المأموم فقد قال في الجديد لا يجهر وقال في القديم يجهر فمن  أصحابنا من قال على قولين أحدهما يجهر لما  روى عطاء أن ابن الزبير كان يؤمن  ويؤمنون وراءه حتى إن للمسجد للجةوالثاني لا يجهر لأنه ذكر مسنون في الصلاة فلم يجهر به المأموم  كالتكبيراتومنهم من قال إن كان المسجد صغيرا يبلغهم تأمين الإمام لم يجهر به لأنه  لا يحتاج إلى الجهر به وإن كان كبيرا جهر لأنه يحتاج إلى الجهر للإبلاغ  وحمل القولين على هذين الحالينفإن نسي الإمام التأمين أمن المأموم وجهر به ليسمع الإمام فيأتي به| فصل فيمن لا يحسن الفاتحةفإن لم يحسن الفاتحة وأحسن غيرها قرأ سبع آيات وهل يعتبر أن يكون فيها  بقدر حروف الفاتحة فيه قولان أحدهما لا يعتبر كما إذا فاته صوم يوم طويل لم  يعتبر أن يكون القضاء في يوم بقدر ساعات الأداءوالثاني يعتبر وهو الأصح لأنه لما عتبر عدد آي الفاتحة عتبر قدر حروفها  ويخالف الصوم فإنه لا يمكن عتبار المقدار في الساعات إلا بمشقةفإن لم يحسن شيئا من القرآن لزمه أن يأتي بذكر لما روى عبد الله بن أبي  أوفى رضي الله عنه أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إني لا  أستطيع أن أحفظ شيئا من القرآن فعلمني ما يجزيني في الصلاة فقال قل سبحان  الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة إلا بالله  ولأنه ركن من أركان الصلاة فجاز أن ينتقل فيه عند العجز إلى بدل كالقيام  وفي الذكر وجهان قال أبو إسحاق رضي الله عنه يأتي من الذكر بقدر حروف  الفاتحة لأنه أقيم مقامها فعتبر قدرها وقال أبو علي الطبري رضي الله عنه  يجب ما نص عليه الرسول صلى الله عليه وسلم من غير زيادة كالتيمم لا تجب  الزيادة فيه على ما ورد به النص والمذهب الأولوإن أحسن آية من الفاتحة وأحسن غيرها ففيه وجهان أصحهما أنه يقرأ الآية  ثم يقرأ ست آيات من غيرها لأنه إذا لم يحسن شيئا منها نتقل إلى غيرها فإذا  كان يحسن بعضها وجب أن ينتقل فيما لم  يحسن إلى غيرها كما لو عدم بعض الماءوالثاني يلزمه تكرار الآية لأنها أقرب إليهافإن لم يحسن شيئا من القرآن ولا من الذكر قام بقدر سبع آيات وعليه أن  يتعلم فإن تسع الوقت ولم يفعل وصلى لزمه أن يعيد لأنه ترك القراءة مع  القدرة فأشبه إذا تركها وهو يحسن فإن قرأ القرآن بالفارسية لم يجزه لأن  القصد من القرآن اللفظ والنظموذلك لا يوجد في غيره| فصل في قراءة سورة بعد الفاتحةثم يقرأ بعد الفاتحة سورة وذلك سنة والمستحب أن يقرأ في الصبح بطوال  المفضللما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ فيها بالواقعة فإن كان في يوم  الجمعة ستحب له أن يقرأ فيها  @@ الم تنزيل @@ السجدة @@ هل أتى على  الإنسان @@ الظهر بنحو ما يقرأ في الصبح لما روى أبو سعيد الخدري رضي  الله عنه قال حزرنا قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الظهر والعصر  فحزرنا قيامه في الركعتين الأوليين من الظهر بقدر ثلاثين آية قدر @@ الم  تنزيل @@ السجدة وحزرنا قيامه في الركعتين الأخيرتين على النصف  لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ ذلك ويقرأ في الأوليين  من من ذلك وحزرنا قيامه في الأوليين من العصر على قدر الأخيرتين من الظهر  وحزرنا قيامه في الأخيرتين من العصر على النصف من ذلك ويقرأ في الأوليين من  العصر بأوساط المفصل لما رويناه من حديث أبي سعيد الخدري ويقرأ في الأوليين  من العشاء الأخيرة بنحو ما يقرأ في العصر لما روي عنه عليه الصلاة السلام  أنه قرأ في العشاء الأخيرة بسورة الجمعة والمنافقين ويقرأ في الأوليين من  المغرب بقصار المفصل لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم كان يقرأ في المغرب بقصار المفصلفإن خالف وقرأ غير ما ذكرناه جاز لما روى رجل من جهينة أنه سمع النبي صلى  الله عليه وسلم يقرأ في الصبح إذا زلزلت الأرضفإن كان مأموما نظرت فإن كان في صلاة يجهر فيها بالقراءة لم  يزد على  الفاتحة لقوله صلى الله عليه وسلم إذا كنتم خلفي فلا تقرءوا إلا بأم القرآن  فإنه لا صلاة لمن لم يقرأ بها وإن كان في صلاة يسر فيها بالقراءة أو في  صلاة يجهر فيها إلا أنه في موضع لا يسمع القراءة قرأ لأنه غير مأمور  بالإنصات إلى غيره فهو كالإمام والمنفرد فإن كانت الصلاة تزيد على ركعتين  فهل يقرأ السورة فيما زاد على الركعتين فيه قولان قال في القديم لا يستحب  لما روى أبو قتادة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في  صلاة الظهر في الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب وسورة في كل ركعة وكان  يسمعنا الآية أحيانا وكان يطيل في الأولى ما لا يطيل في الثانية وكان يقرأ  في الركعتين الأخيرتين بفاتحة الكتاب في كل ركعة وقال في الأم يستحب لما  رويناه من حديث أبي سعيد الخدري رحمه الله ولأنها ركعة شرع فيها الفاتحة  فشرع فيها السورة كالأوليين ولا يفضل الركعة الأولى على الثانية في القراءة  وقال أبو الحسن الماسرجسي يستحب أن تكون قراءته في الأولى من كل صلاة أطول  لما رويناه من حديث أبي قتادة وظاهر قوله في الأم أنه لا يفضل لما رويناه  من حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه وحديث أبي قتادة يحتمل أن يكون أطال  لأنه أحس بداخل| فصل متى يجهر ومتى يسرويستحب للإمام أن يجهر بالقراءة في الصبح والأوليين من المغرب والأوليين  من العشاء والدليل عليه نقل الخلف عن السلف ويستحب للمأموم أن يسر لأنه إذا  جهر نازع الإمام في القراءة ولأنه مأمور بالإنصات إلى الإمام وإذا جهر لم  يمكنه الإنصات ويستحب للمنفرد أن يجهر فيما يجهر فيه الإمام لأنه لا ينازع  غيره ولا هو مأمور بالإنصات إلى غيره فهو كالإمام وإن كانت امرأة لم تجهر  في موضع فيه رجال أجانب لأنه لا يؤمن أن يفتتن بها ويستحب الإسرار في الظهر  والعصر والثالثة من المغرب والأخريين من العشاء الأخيرة لأنه نقل الخلف عن  السلف وإن فاتته صلاة  بالنهار فقضاها في الليل أسر لأنها صلاة نهار وإن  فاتته بالليل فقضاها في النهار أسر لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا رأيتم من يجهر بالقراءة في صلاة النهار  فرموه بالبعر ويقال إن صلاة النهار عجماءقال الشيخ الإمام ويحتمل عندي أن يجهر كما يسر فيما فاته من صلاة النهار  فقضاها بالليل| فصل ثم يركع وهو فرض من فروض الصلاةلقوله عز وجل @@ اركعوا واسجدوا @@ والمستحب أن يكبر للركوع لما روى  أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى  الصلاة يكبر حين يقوم وحين يركع ثم يقول سمع الله لمن حمده حين يرفع رأسه  ثم يكبر حين يسجد ثم يكبر حين يرفع رأسه يفعل ذلك في الصلاة كلها حتى  يقضيها ولأن الهوي إلى الركوع فعل فلا يخلو من ذكر كسائر  الأفعال ويستحب أن يرفع يديه حذو منكبيه في التكبير ولما ذكرناه من حديث بن  عمر في تكبيرة الإحرامويجب أن ينحني إلى حد يبلغ راحتاه ركبتيه لأنه لا يسمى دونه راكعا ويستحب  أن يضع يديه على ركبتيه ويفرق أصابعه لما روى أبو حميد الساعدي رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أمسك راحتيه على ركبتيه كالقابض عليهما  وفرج بين أصابعه ولا يطبق لما روي عن مصعب بن سعد رضي الله عنه قال صليت  إلى جنب سعد بن مالك فجعلت يدي بين ركبتي وبين فخذي وطبقتهما فضرب بيدي  وقال ضرب بكفيك على ركبتيك وقال يا بني إنا قد كنا نفعل هذا فأمرنا أن نضرب  بالأكف على الركبوالمستحب أن يمد ظهره وعنقه ولا يقنع رأسه ولا يصوبه لما روي أن أبا حميد  الساعدي رضي الله عنه وصف صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام فركع  وعتدل ولم يصوب رأسه ولم يقنعه والمستحب أن يجافي مرفقيه عن جنبيه لما روى  أبو حميد الساعدي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك  فإن  كانت امرأة لم تجاف بل تضم المرفقين إلى الجنبين لأن ذلك أستر لها ويجب أن  يطمئن في الركوع لقوله صلى الله عليه وسلم للمسيء صلاتهثم ركع حتى تطمئن راكعا والمستحب أن يقول سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك  أدنى الكمال لما روى بن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إذا ركع أحدكم فقال سبحان ربي العظيم ثلاثا فقد تم ركوعه وذلك أدناه  والأفضل أن يضيف إليه اللهم لك ركعت ولك خشعت وبك آمنت ولك أسلمت خشع لك  سمعي وبصري وعظمي ومخي وعصبي لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن  النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا ركع قال ذلك فإن ترك التسبيح لم تبطل  صلاته لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمسيء صلاته ثم ركع حتى  تطمئن راكعا ولم يذكر التسبيح| فصل في الرفع من الركوعثم يرفع رأسه ويستحب أن يقول سمع الله لمن حمده لما ذكرناه من حديث أبي  هريرة رضي الله عنه في الركوع ويستحب أن يرفع يديه حذو منكبيه في الرفع لما  ذكرناه من حديث بن عمر رضي الله عنه في تكبيرة الإحرام فإن قال من حمد الله  سمع الله له أجزأه لأنه أتى باللفظ والمعنى فإذا ستوى قائما ستحب أن يقول  ربنا لك الحمد ملء السموات وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد أهل الثناء  والمجد حق ما قال العبد وكلنا لك عبد لا مانع لما أعطيت ولا معطي لما منعت  ولا ينفع ذا الجد منك الجد لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم كان إذا رفع رأسه من الركوع قال ذلكويجب أن يطمئن قائما لما روى رفاعة بن مالك رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال إذا قام أحدكم إلى الصلاة فليتوضأ كما أمره الله عز وجل  إلى أن قال ثم يركع حتى يطمئن راكعا ثم ليقم حتى يطمئن قائما  ثم ليسجد حتى  يطمئن ساجدا| فصل في فرض السجودثم يسجد وهو فرض لقوله عز وجل @@ اركعوا واسجدوا @@ ويستحب أن يبتدىء  عند لهوي إلى السجود بالتكبير لما ذكرناه من حديث أبي هريرة رضي الله عنه  في الركوع والمستحب أن يضع ركبتيه ثم يديه ثم جبهته وأنفه لما روى وائل بن  حجر رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا  سجد وضع ركبتيه قبل يديه وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه فإن وضع يديه قبل  ركبتيه أجزأه لأنه ترك هيئة ويسجد على الجبهة والأنف واليدين والركبتين  والقدمين فأما السجود على الجبهة فهو واجب لما روى عبد الله بن عمر رضي  الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا سجدت فمكن جبهتك من الأرض  ولا تنقر نقرا قال في الأم فإن وضع بعض الجبهة كرهت له وأجزأه لأنه سجد على  الجبهة فإن سجد على حائل متصل به دون الجبهة لم يجزه لما روى خباب بن الأرت  رضي الله عنه قال شكونا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حر الرمضاء في  جباهنا وأكفنا فلم يشكناوأما السجود على الأنف فهو سنة لما روى أبو حميد رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم سجد ومكن جبهته وأنفه من الأرض وإن تركه أجزأه لما روى  جابر رضي الله عنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم سجد بأعلى جبهته  على قصاص الشعر وإذا سجد بأعلى الجبهة لم يسجد على الأنفوأما السجود على اليدين والركبتين والقدمين ففيه قولان أشهرهما أنه لا  يجب لأنه لو وجب ذلك لوجب الإيماء بها إذا عجز كالجبهةوالثاني يجب لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه  وسلم أمر أن يسجد على سبعة أعضاء يديه وركبتيه وأطراف أصابعه وجبهته فإذا  قلنا بهذا لم يجب كشف القدمين والركبتين لأن كشف الركبة يفضي إلى كشف  العورة فتبطل صلاته والقدم قد يكون في الخف فكشفهما يبطل المسح والصلاة  وأما  اليد ففيها قولان المنصوص في الكتب أنه لا يجب كشفها لأنها لا تكشف  إلا لحاجة فهي كالقدموقال في السبق والرمي قد قيل فيه قول آخر أنه يجب لحديث خباب بن الأرت  رضي الله عنهويستحب أن يجافي مرفقيه عن جنبيه لما روى أبو قتادة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد جافى عضديه عن جنبيهويستحب أن يقل بطنه عن فخذيه لما روى البراء بن عازب رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد جخ ويروى جخاوالجخ الخاوي وإن كانت امرأة ضمت بعضها إلى بعض لأن ذلك أستر لها ويفرج  بين رجليه لما روي أن أبا حميد رضي الله عنه وصف صلاة رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقال كان إذا سجد فرج بين رجليه ويوجه أصابعه نحو القبلة لما روت  عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد وضع أصابعه  تجاه القبلة وروى أبو قتادة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان  يفتح أصابع رجليه والفتح تعويج الأصابع ويضم أصابع يديه ويضعهما حذو منكبيه  لما روى وائل بن حجر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا سجد  ضم أصابعه وجعل يديه حذو منكبيه ويرفع مرفقيه ويعتمد على راحتيه لما روى  البراء ابن عازب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا سجدت  فضم كفيك ورفع مرفقيك ويجب أن يطمئن في سجوده لحديث رفاعة بن مالك ثم يسجد  حتى يطمئن ساجدا والمستحب أن يقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدنى الكمال  لما روى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال إذا سجد أحدكم فقال في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا فقد تم  سجوده وذلك أدناه والأفضل أن يضيف إليه اللهم لك سجدت وبك آمنت ولك أسلمت  سجد وجهي للذي خلقه وأحسن صورته وشق سمعه وبصره تبارك الله  أحسن الخالقين  لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه قال كان النبي صلى الله عليه وسلم  إذا سجد قال ذلكفإن قال في سجوده سبوح قدوس رب الملائكة والروح فهو حسن لما روت عائشة  رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ذلك في سجوده  قال الشافعي رحمة الله عليه ويجتهد في الدعاء رجاء الإجابة لما روى أبو  هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أقرب ما يكون العبد من  ربه عز وجل وهو ساجد فأكثروا الدعاء ويكره أن يقرأ في الركوع والسجود لما  روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أما إني نهيت أن أقرأ راكعا أو  ساجدا أما الركوع فعظموا فيه الرب عز وجل وأما السجود فأكثروا فيه من  الدعاء فقمن أن يستجاب لكم فإن أراد أن يسجد فوقع على الأرض ثم نقلب فأصاب  جبهته الأرض فإن نوى السجود حال لانقلاب أجزأه كما لو غسل للتبرد والتنظيف  ونوى رفع الحدث وإن لم ينو لم يجزه كما لو توضأ للتبرد ولم ينو رفع الحدث| فصل في الرفع من السجودثم يرفع رأسه ويكبر لما رويناه في حديث أبي هريرة رضي الله عنه في الركوع  ثم يجلس مفترشا فيفرش رجله اليسرى ويجلس عليها وينصب اليمنى لما روي أن أبا  حميد الساعدي رضي الله عنه وصف صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ثم  ثنى رجله اليسرى وقعد عليها وعتدل حتى رجع كل عضو إلى موضعهويكره الإقعاء في الجلوس وهو أن يضع أليتيه على عقبيه كأنه قاعد عليهما  وقيل هو أن يجعل يديه في الأرض ويقعد على أطراف أصابعه لما روى أبو هريرة  رضي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يقعي إقعاء القرد  ويجب أن يطمئن في جلوسه لقوله صلى الله عليه وسلم للمسيء صلاته ثم رفع حتى  تطمئن جالسا ويستحب أن يقول في جلوسه اللهم غفر لي وجبرني وعافني ورزقني  وهدني  لما روى بن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان  يقول ذلك بين السجدتين| فصل في السجدة الثانيةثم يسجد سجدة أخرى مثل الأولى ثم يرفع رأسه مكبرا لما رويناه من حديث أبي  هريرة رضي الله عنه في الركوع قال الشافعي رحمه الله فإذا ستوى قاعدا نهض  وقال في الأم يقوم من السجود فمن أصحابنا من قال المسألة على قولين أحدهما  لا يجلس لما روى وائل بن حجر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان  إذا رفع رأسه من السجدة ستوى قائما بتكبيرةوالثاني يجلس لما روى مالك بن الحويرث رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم كان إذا كان في الركعة الأولى والثانية لم ينهض حتى يستوي قاعداوقال أبو إسحاق إن كان ضعيفا جلس لأنه يحتاج إلى لاستراحة وإن كان قويا  لم يجلس لأنه لا يحتاج إلى لاستراحة وحمل القولين على هذين الحالينفإذا قلنا يجلس جلس مفترشا لما روى أبو حميد أن النبي صلى الله عليه وسلم  ثنى رجله فقعد عليها حتى رجع كل عضو إلى موضعه ثم نهضويستحب أن يعتمد على يديه في القيام لما روى مالك بن الحويرث رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ستوى قاعدا ثم قام وعتمد على الأرض بيديه  قال الشافعي رحمه الله ولأن هذا أشبه بالتواضع وأعون للمصلي ويمد التكبير  إلى أن يقوم حتى لا يخلو فعل من ذكر ولا يرفع اليد إلا في تكبيرة الإحرام  والركوع والرفع منه لحديث بن عمر رضي الله عنه قال رأيت رسول الله صلى الله  عليه وسلم إذا فتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه وإذا أراد أن يركع وبعدما  يرفع رأسه من الركوع ولا يرفع اليدين بين السجدتين وقال أبو علي الطبري  وأبو بكر بن المنذر رحمهما الله تعالى يستحب كلما قام إلى  الصلاة من السجود ومن التشهد لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن  النبي صلى الله  عليه وسلم رفع اليدين في القيام من السجود وروى أبو حميد  رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا قام إلى الركعتين يرفع  يديه والمذهب الأول| فصل في كيف يصنع في الركعة الثانيةثم يصلي الركعة الثانية مثل الأولى إلا في النية ودعاء لاستفتاح لما روى  أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمسيء صلاته ثم  صنع ذلك في صلاتك كلهاوأما النية ودعاء لاستفتاح فإن ذلك يراد للدخول في الصلاة ولاستفتاح وذلك  لا يوجد في غير الركعة الأولى| فصل في التشهد بعد الركعتينوإن كانت الصلاة تزيد على ركعتين جلس في الركعتين ليتشهد لنقل الخلف عن  السلف عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو سنة لما روى عبد الله بن بحينة رضي  الله عنه قال صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر فقام من ثنتين  ولم يجلس فلما قضى صلاته سجد سجدتين بعد ذلك ثم سلم ولو كان واجبا لفعله  ولم يقتصر على السجودوالسنة أن يجلس في هذا التشهد مفترشا لما روى أبو حميد رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا جلس في الأوليين جلس على قدمه اليسرى  ونصب قدمه اليمنى والمستحب أن يبسط أصابع يده اليسرى على فخذه اليسرى وفي  اليد اليمنى ثلاثة أقوال أحدها يضعها على فخذه اليمنى مقبوضة الأصابع إلا  المسبحة وهو المشهور لما روى بن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم كان إذا قعد في التشهد وضع يده اليسرى على ركبته اليسرى ووضع يده  اليمنى على ركبته اليمنى وعقد ثلاثة وخمسين وأشار بالسبابة وروى بن الزبير  رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا جلس فترش اليسرى  ونصب اليمنى ووضع إبهامه عند الوسطى وأشار بالسبابة ووضع اليسرى على فخذه  اليسرى وكيف يضع الإبهام فيه وجهان أحدهما يضعها تحت المسبحة على حرف راحته  أسفل من المسبحة كأنه عاقد ثلاثة وخمسين لحديث بن عمر  رضي الله عنهماوالثاني يضعها على حرف أصبعه الوسطى لحديث بن الزبير رضي الله عنهوالقول الثاني قاله في الإملاء يقبض الخنصر والبنصر والوسطى ويبسط  المسبحة والإبهام لما روى أبو حميد رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه  وسلموالقول الثالث أنه يقبض الخنصر والبنصر ويحلق الإبهام مع الوسطى لما روى  وائل بن حجر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع مرفقه الأيمن  على فخذه اليمنى ثم عقد من أصابعه الخنصر والتي تليها ثم حلق حلقة بأصبعه  الوسطى على الإبهام ورفع السبابة ورأيته يشير بها| فصل في صيغة التشهدويتشهد وأفضل التشهد أن يقول التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله سلام  عليك أيها النبى ورحمة الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين  أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله لما روى ابن عباس رضي  الله عنهما قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد كما يعلمنا  السورة فيقول قولوا التحيات المباركات الصلوات الطيبات وذكر نحو ما قلناهوحكى أبو علي الطبرى رحمه الله تعالى عن بعض أصحابنا أن الأفضل أن يقول  باسم الله وبالله التحيات لله لما روى جابر رضي الله عنه عن النبي صلى الله  عليه وسلم وهو خلاف المذهب وذكر التسمية غير صحيح عند أصحاب الحديث وأقل ما  يجزىء من ذلك خمس كلمات وهي التحيات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله  سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن  محمدا رسول الله لان هذا يأتي على معنى الجميع قال في الأم فإن  ترك الترتيب لم يضر لان المقصود يحصل مع ترك الترتيبويستحب إذا بلغ الشهادة أن يشير بالمسبحة لما رويناه من حديث ابن عمر  وابن الزبير ووائل بن حجر رضي الله عنهموهل يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم في هذا التشهد فيه قولان قال في  القديم لا يصلي لانه لو شرع الصلاة عليه لشرع الصلاة على آله كالتشهد   الأخير وقال في الأم يصلي عليه لانه قعود شرع فيه التشهد فشرع فيه الصلاة  على النبي صلى الله عليه وسلم كالقعود في آخر الصلاة| فصل في القيام للركعة الثالثةثم يقوم إلى الركعة الثالثة معتمدا على الأرض بيديه لما رويناه من حديث  مالك بن الحويرث رضي الله عنه في الركعة الأولى ثم يصلي ما بقي من صلاته  مثل الركعة الثانية إلا فيما قلناه من الجهر وقراءة السورة فإذا بلغ إلى  آخر صلاته جلس للتشهد ويتشهد وهو فرض لما روى ابن مسعود رضي الله عنه قال  كنا نقول قبل أن يفرض علينا التشهد مع رسول الله صلى الله عليه وسلم السلام  على الله قبل عباده السلام على جبريل وميكائل السلام على فلانفقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تقولوا السلام على الله فإن الله هو  السلام ولكن قولوا التحيات للهوالسنة في هذا القعود أن يكون متوركا فيخرج رجله من جانب وركه الأيمن  ويضع أليتيه على الأرض لما روى أبو حميد رضي الله عنه قال كان رسول الله  صلى الله عليه وسلم إذا جلس في الأوليين جلس على قدمه اليسرى ونصب قدمه  اليمنى وإذا جلس في الأخيرة جلس على أليتيه وجعل بطن قدمه اليسرى تحت مأبض  اليمنى ونصب قدمه اليمنى ولان الجلوس في هذا التشهد يطول فكان التورك فيه  أمكن والجلوس في التشهد الأول يقصر فكان الافتراش فيه أشبه ويتشهد على ما  ذكرناه| فصل في الصلاة على النبيفإذا فرغ من التشهد صلى على النبي صلى الله عليه وسلم وهو فرض في هذا  الجلوس لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا  يقبل الله صلاة إلا بطهور وبالصلاة علي والأفضل أن يقول اللهم صل على محمد  وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم وبارك على محمد وعلى آل  محمد كما باركت على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد لما روى كعب بن عجرة  رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم  ذلك والواجب من ذلك أن يقول  اللهم صل على محمد وفي الصلاة على آله وجهان أحدهما تجب لما روى أبو حميد  رضي الله عنه قالوا يا رسول الله كيف نصلي عليك قال قولوا اللهم صل على  محمد وعلى أزواجه وذريته كما صليت على إبراهيم وبارك على محمد وعلى أزواجه  وذريته كما باركت على إبراهيم إنك حميد مجيد والمذهب أنها لا تجب للإجماع| فصل في الدعاء بعد التشهدثم يدعو بما أحب لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال إذا تشهد أحدكم فليتعوذ من أربع من عذاب النار وعذاب القبر وفتنة  المحيا والممات وفتنة المسيح الدجال ثم يدعو لنفسه بما أحب فإن كان إماما  لم يطل الدعاء والأفضل أن يدعو بما روى علي كرم الله وجهه أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم كان يقول بين التشهد والتسليم اللهم اغفر لي ما قدمت وما  أخرت وما أسررت وما أعلنت وما أسرفت وما أنت أعلم به مني أنت المقدم وأنت  المؤخر لا إله إلا أنت| فصل في جلسة التوركفإن كانت الصلاة ركعة أو ركعتين جلس في آخرها متوركا ويتشهد ويصلي على  النبي صلى الله عليه وسلموعلى آله ويدعو على ما وصفناه ويكره أن يقرأ في التشهد لانه حالة من  أحوال الصلاة لم تشرع فيها القراءة فكرهت فيها كالركوع والسجود| فصل في التسليمثم يسلم وهو فرض في الصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم مفتاح الصلاة الطهور  وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم ولانه أحد طرفي الصلاة فوجب فيه النطق  كالطرف الأول والسنة أن يسلم تسليمتين إحداهما عن يمينه والأخرى عن يساره  والسلام أن يقول السلام عليكم ورحمة الله لما روى عبد الله رضي الله عنه  قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يسلم عن يمينه السلام عليكم ورحمة الله  وعن يساره السلام عليكم ورحمة الله حتى يرى بياض خده من ههنا ومن ههناوقال في القديم إن اتسع المسجد وكثر الناس سلم تسليمتين وإن صغر  المسجد  وقل الناس سلم تسليمة واحدة لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم كان يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه ولان السلام للإعلام  بالخروج من الصلاة وإذا كثر الناس كثر اللغط فيسلم اثنتين ليبلغ وإذا قل  الناس كفاهم الإعلام بتسليمة واحدة والأول أصح لان الحديث في تسليمة غير  ثابت عند أهل النقل والواجب من ذلك تسليمة واحدة لان الخروج يحصل بتسليمة  فإن قال عليكم السلام أجزأه على المنصوص كما يجزئه في التشهد وإن قدم بعضه  على بعضومن أصحابنا من قال لا يجزئه حتى يأتي به مرتبا كما يقول في القراءةوالمذهب الأولوينوي الإمام بالتسليمة الأولى الخروج من الصلاة والسلام على من عن يمينه  وعلى الحفظة وينوي بالثانية السلام على من على يساره وعلى الحفظة وينوي  المأموم بالتسليمة الأولى الخروج من الصلاة والسلام على الإمام وعلى الحفظة  وعلى المأمومين من ناحيته في صفه وورائه وقدامه وينوي بالثانية السلام على  الحفظة وعلى المأمومين من ناحيته فإن كان الإمام قدامه نواه في أي  التسليمتين شاء وينوي المنفرد بالتسليمة الأولى الخروج من الصلاة والسلام  على الحفظة وبالثانية السلام على الحفظة والأصل فيه ما روى سمرة رضي الله  عنه قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نسلم على أنفسنا وأن يسلم  بعضنا على بعض وروى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان  يصلي قبل الظهر أربعا وبعدها ركعتين ويصلي قبل العصر أربعا يفصل كل ركعتين  بالتسليم على الملائكة المقربين والنبيين ومن معه من المؤمنين وإن نوى  الخروج من الصلاة ولم ينو ما سواه جاز لان التسليم على الحاضرين سنة وإن لم  ينو الخروج من الصلاة ففيه وجهان قال أبو العباس بن سريج وأبو العباس بن  القاص لا يجزئه وهو ظاهر النص في البويطي لانه نطق في أحد طرفي الصلاة فلم  يصح من غير نية كتكبيرة الإحراموقال أبو حفص بن الوكيل وأبو عبد الله الختن الجرجاني رحمهم الله يجزيه  لان نية الصلاة  قد أتت على جميع الأفعال والسلام من جملتها أو لانه لو وجبت  النية في السلام لوجب تعيينها كما قلنا في تكبيرة الإحرام| فصل فيما يقوله من فرغ من صلاتهويستحب لمن فرغ من الصلاة أن يذكر الله تعالى لما روي عن ابن الزبير رضي  الله عنه أنه كان يهلل في أثر كل صلاة يقول لا إله إلا الله وحده لا شريك  له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير ولا حول ولا قوة إلا بالله  العلي العظيم ولا نعبد إلا إياه وله النعمة وله الفضل وله الثناء الحسن لا  إله إلا الله مخلصين له الدين ولو كره الكافرون ثم يقول كان رسول الله صلى  الله عليه وسلم يهلل بهذا في دبر كل صلاة وكتب المغيرة إلى معاوية رضي الله  عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقول لا إله إلا الله وحده لا شريك  له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير اللهم لا مانع لما أعطيت ولا  معطي لما منعت ولا ينفع ذا الجد منك الجد| فصل في الانصراف من الصلاةوإذا أراد أن ينصرف فإن كان خلفه نساء استحب أن يلبث حتى ينصرف النساء  ولا يختلطن بالرجال لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم كان إذا سلم قام النساء حين يقضي سلامه فيمكث يسيرا قبل أن يقوم  قال الزهري رحمه الله فنرى والله أعلم أن مكثه لينصرف النساء قبل أن يدركهن  الرجال وإذا أراد أن ينصرف توجه في جهة حاجته لما روى الحسن رحمه الله قال  كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلون في المسجد الجامع فمن كان  بيته من قبل بني تميم انصرف عن يساره ومن كان بيته مما يلي بني سليم انصرف  عن يمينه يعني بالبصرة وإن لم يكن له حاجة فالأولى أن ينصرف عن يمينه لان  النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيامن في كل شيء| فصل في القنوت في  الصبحوالسنة في صلاة الصبح أن يقنت في الركعة الثانية لما روى أنس بن مالك رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت شهرا يدعو عليهم ثم تركه وأما في  الصبح فلم يزل يقنت حتى فارق الدنيا ومحل القنوت بعد الرفع من الركوع لما  روي أنه سئل أنس هل قنت رسول الله صلى الله عليه وسلم في صلاة الصبح قال  نعم قيل قبل الركوع أو بعد الركوع قال بعد الركوع والسنة أن يقول اللهم  اهدني فيمن هديت وعافني فيمن عافيت وتولني فيمن توليت وبارك لي فيما أعطيت  وقني شر ما قضيت إنك تقضي ولا يقضى عليك إنه لا يذل من واليت تباركت  وتعاليتلما روى الحسن بن علي رضي الله عنه قال علمني رسول الله صلى الله عليه  وسلم هؤلاء الكلمات في الوتر فقال قل اللهم اهدني فيمن هديت إلى آخره وإن  قنت بما روي عن عمر رضي الله عنه كان حسنا وهو ما روى أبو رافع قال قنت عمر  بن الخطاب رضي الله عنه بعد الركوع في الصبح فسمعته يقول اللهم إنا نستعينك  ونستغفرك ولا نكفرك ونؤمن بك ونخلع ونترك من يفجرك اللهم إياك نعبد ولك  نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخشى عذابك الجد إن عذابك بالكفار  ملحق اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين يصدون عن سبيلك ويكذبون رسلك  ويقاتلون أولياءك اللهم اغفر للمؤمنين والمؤمنات والمسلمين والمسلمات وأصلح  ذات بينهم وألف بين قلوبهم واجعل في قلوبهم الإيمان والحكمة وثبتهم  على ملة رسولك وأوزعهم أن يوفوا بعهدك الذي عاهدتهم عليه  وانصرهم على عدوك وعدوهم إله الحق واجعلنا منهم ويستحب أن يصلي على النبي  صلى الله عليه وسلم بعد الدعاء لما روي من حديث الحسن رضي الله عنه في  الوتر أنه قال تباركت وتعاليت وصلى الله على النبي وسلم ويستحب للمأموم أن  يؤمن على الدعاء لما روى ابن عباس رضي الله عنهما قال قنت رسول الله صلى  الله عليه وسلم وكان يؤمن من خلفه ويستحب له أن  يشاركه في الثناء لانه لا  يصلح التأمين على ذلك فكانت المشاركة أولى وأما رفع اليدين في القنوت فليس  فيه نص والذي يقتضيه المذهب أنه لا يرفع لان النبي صلى الله عليه وسلم لم  يرفع اليد إلا في ثلاثة مواطن في الاستسقاء والاستنصار وعشية عرفة ولانه  دعاء في الصلاة فلم يستحب له رفع اليد كالدعاء في التشهد وذكر القاضي أبو  الطيب الطبري في بعض كتبه أنه لا يرفع اليد وحكى في التعليق أنه يرفع اليد  والأول عندي أصح وأما غير الصبح من الفرائض فلا يقنت فيه من غير حاجة فإن  نزلت بالمسلمين نازلة قنتوا في جميع الفرائض لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يقنت إلا أن يدعو لاحد أو يدعو على  أحد كان إذا قال سمع الله لمن حمده قال ربنا لك الحمد وذكر الدعاء| فصل في جامع فروض الصلاة وسننهاوالفرض مما ذكرناه أربعة عشر النية وتكبيرة الإحرام والقيام وقراءة  الفاتحة والركوع حتى تطمئن فيه والرفع من الركوع حتى تعتدل والسجود حتى  تطمئن فيه والجلوس بين السجدتين حتى تطمئن والجلوس في آخر الصلاة والتشهد  فيه والصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم والتسليمة الأولى ونية  الخروج وترتيب أفعالها على ما ذكرناه والسنن خمس وثلاثون رفع اليدين في  تكبيرة الإحرام والركوع والرفع من الركوع ووضع اليمين على الشمال والنظر  إلى موضع السجود ودعاء الاستفتاح والتعوذ والتأمين وقراءة السورة بعد  الفاتحة والجهر والإسرار والتكبيرات سوى تكبيرة الإحرام والتسميع والتحميد  في الرفع من الركوع والتسبيح في الركوع والتسبيح في السجود ووضع اليد على  الركبة في الركوع ومد الظهر والعنق فيه والبداية بالركبة ثم باليد في  السجود ووضع الأنف في السجود ومجافاة المرفق عن الجنب في الركوع والسجود  وإقلال البطن عن الفخذ في السجود والدعاء في الجلوس بين السجدتين وجلسة  الاستراحة ووضع اليد على الأرض عند القيام والتورك في آخر الصلاة والافتراش  في سائر الجلسات ووضع اليد اليمنى على الفخذ اليمنى مقبوضة والإشارة  بالمسبحة  ووضع اليد اليسرى على الفخذ اليسرى مبسوطة والتشهد الأول والصلاة  على رسول الله صلى الله عليه وسلم فيه والصلاة على آله في التشهد الأخير  والدعاء في آخر الصلاة والقنوت في الصبح والتسليمة الثانية ونية السلام على  الحاضرين| باب صلاة التطوعأفضل عبادات البدن الصلاة لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله  عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال استقيموا واعلموا أن خير أعمالكم  الصلاة ولا يحافظ على الوضوء إلا مؤمن ولانها تجمع من القرب ما لا تجمع  غيرها من الطهارة واستقبال القبلة والقراءة وذكر الله عز وجل والصلاة على  رسول الله صلى الله عليه وسلم ويمنع فيها من كل ما يمنع منه في سائر  العبادات وتزيد عليها بالامتناع من الكلام والمشي وسائر الأفعال وتطوعها  أفضل التطوعوتطوعها ضربان ضرب تسن له الجماعة وضرب لا تسن له الجماعة  فما سن له الجماعة فصلاة العيد والكسوف والاستسقاء وهذا الضرب أفضل مما لا  تسن له الجماعة لانها تشبه الفرائض في سنة الجماعة وأوكد ذلك صلاة العيد  لانها راتبة بوقت كالفرائض ثم صلاة الكسوف لان القرآن دل عليها قال الله  تعالى @@ لا تسجدوا للشمس ولا للقمر واسجدوا لله الذي خلقهن @@ وليس  ههنا صلاة تتعلق بالشمس والقمر إلا صلاة الكسوف ثم صلاة الاستسقاء ولهذه  الصلوات أبواب نذكر فيها أحكامها إن شاء الله تعالى وبه الثقةوما لا تسن له الجماعة فضربان راتبة بوقت وغير راتبة فأما الراتبة فمنها  السنن الراتبة مع الفرائض وأدنى الكمال منها عشر ركعات غير الوتر وهي  ركعتان قبل الظهر وركعتان بعده وركعتان بعد المغرب وركعتان بعد العشاء  وركعتان قبل الصبح والأصل فيه ما روى بن عمر رضي الله عنه قال صليت مع رسول  الله صلى الله عليه وسلم قبل الظهر سجدتين وبعدها سجدتين وبعد المغرب  سجدتين وبعد العشاء سجدتين وحدثتني حفصة بنت عمر رضي الله عنها أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي سجدتين خفيفتين إذا طلع الفجر والأكمل أن  يصلي ثماني عشرة ركعة  غير الوتر ركعتين قبل الفجر وركعتين بعد المغرب  وركعتين بعد العشاء لما ذكرناه من حديث ابن عمر رضي الله عنه وأربعا قبل  الظهر وأربعا بعدها لما روت أم حبيبة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال من حافظ على أربع ركعات قبل الظهر وأربع بعدها حرم على النار  وأربعا قبل العصر لما روى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه أن النبي صلى الله  عليه وسلم كان يصلي قبل العصر أربعا يفصل بين كل ركعتين بالتسليم على  الملائكة المقربين والنبيين ومن معهم من المؤمنين والسنة فيها وفي أربع قبل  الظهر وبعده أن يسلم من كل ركعتين لما رويناه من حديث علي كرم الله وجهه  أنه كان يفصل بين كل ركعتين بالتسليم وما يفعل قبل هذه الفرائض من هذه  السنن يدخل وقتها بدخول وقت الفرض ويبقى وقتها إلى أن يذهب وقت الفرض وما  يفعل بعد الفرض يدخل وقتها بالفراغ من الفرض ويبقى وقتها إلى أن يذهب وقت  الفرض لانها تابعة للفرض فذهب وقتها بذهاب وقت الفرضومن أصحابنا من قال يبقى وقت سنة الفجر إلى الزوال وهو ظاهر النص والأول  أظهر| فصل في الكلام على الوتروأما الوتر فهي سنة لما روى أبو أيوب الأنصاري رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال الوتر حق وليس بواجب فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل ومن  أحب أن يوتر بثلاث فليفعل ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل وأكثره إحدى عشرة  ركعة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي كان يصلي من الليل إحدى عشرة  ركعة يوتر منها بواحدة وأقله ركعة لما ذكرناه من حديث أبي أيوب رضي الله  عنه وأدنى الكمال ثلاث ركعات يقرأ في الأولى بعد الفاتحة سبح اسم ربك  الأعلى وفي الثانية قل يأيها الكافرون وفي الثالثة قل هو الله أحد  والمعوذتين لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ  ذلك والسنة لمن أوتر بما زاد على ركعة أن يسلم  من كل ركعتين لما روى ابن  عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفصل بين الشفع والوتر  ولانه يجهر في الثالثة ولو كانت موصولة بالركعتين لما جهر فيها كالثالثة من  المغرب ويجوز أن يجمعها بتسليمة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى  الله عليه وسلم كان لا يسلم في ركعتي الوتر والسنة أن يقنت في الوتر في  النصف الأخير من شهر رمضان لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال السنة إذا  انتصف الشهر من رمضان أن تلعن الكفرة في الوتر بعدما يقول سمع الله لمن  حمده ثم يقول اللهم قاتل الكفرة وقال أبو عبد الله الزبيري يقنت في جميع  السنة لما روى أبي بن كعب أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر بثلاث  ركعات ويقنت قبل الركوع والمذهب الأول وحديث أبي بن كعب غير ثابت عند أهل  النقل ومحل القنوت في الوتر بعد الرفع من الركوع ومن أصحابنا من قال محله  في الوتر قبل الركوع لحديث أبي بن كعب والصحيح هو الأول لما ذكرت من حديث  عمر رضي الله عنه ولانه في الصبح يقنت بعد الركوع فكذلك في الوتر ووقت  الوتر ما بين أن يصلي العشاء إلى طلوع الفجر الثاني لقوله عليه الصلاة  والسلامإن الله تعالى زادكم صلاة وهي الوتر فصلوها من صلاة العشاء إلى طلوع  الفجر فإن كان ممن له تهجد فالأولى أن يؤخره حتى يصليه بعد التهجد وإن لم  يكن له تهجد فالأولى أن يصليه بعد سنة العشاء لما روى جابر رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من خاف منكم ألا يستيقظ من آخر  الليل فليوتر من أول الليل ثم ليرقد ومن طمع منكم أن يقوم من آخر الليل  فليوتر آخر الليل وأوكد هذه السنن الراتبة مع الفرائض سنة الفجر والوتر  لانه ورد فيهما ما لم يرد في غيرهما وأيهما أفضل فيه قولان قال في الجديد  الوتر أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم إن  الله تعالى أمركم بصلاة هي خير لكم  من حمر النعم وهي الوتر وقال عليه السلام من لم يوتر فليس منا ولانه مختلف  في وجوبه وسنة الفجر مجمع على كونها سنة فكان الوتر أوكد وقال في القديم  سنة الفجر آكد لقوله صلى الله عليه وسلم صلوها ولو طردتكم الخيل ولانها  محصورة لا تحتمل الزيادة والنقصان فهي بالفرائض أشبه من الوتر| فصل في قيام رمضانومن السنن الراتبة قيام رمضان وهو عشرون ركعة بعشر تسليمات والدليل عليه  ما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يرغب  في قيام رمضان من غير أن يأمرهم بعزيمة فيقول من قام رمضان إيمانا واحتسابا  غفر له ما تقدم من ذنبه والأفضل أن يصليها في جماعة نص عليه في البويطي لما  روي عن عمر رضي الله عنه أنه جمع الناس على أبي بن كعب رضي الله عنه فصلى  بهم التراويحومن أصحابنا من قال فعلها منفردا أفضل لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى  ليالي فصلوها معه ثم تأخر وصلى في بيته باقي الشهر والمذهب الأول وإنما  تأخر النبي صلى الله عليه وسلم لئلا تفرض عليهم وقد روي أنه قال خشيت أن  تفرض عليكم فتعجزوا عنها| فصل في صلاة الضحىومن السنن الراتبة صلاة الضحى وأفضلها ثماني ركعات لما روت أم هانىء بنت  أبي طالب رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم صلاها ثماني ركعات  وأقلها ركعتان لما روى أبو ذر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال على كل سلامى من أحدكم صدقة ويجزىء من ذلك ركعتان يصليهما من الضحى  ووقتها إذا أشرقت الشمس إلى الزوال ومن فاته من هذه السنن الراتبة شيء في  وقتها ففيه قولان أحدهما لا يقضي لانها صلاة نفل فلم تقض كصلاة الكسوف  والاستسقاءوالثاني تقضى لقوله صلى الله عليه وسلم من نام عن صلاته أو سها فليصلها  إذا ذكرها ولانها صلاة راتبة في وقت فلم تسقط بفوات الوقت إلى  غير بدل  كالفرائض بخلاف الكسوف والاستسقاء لانها غير راتبة وإنما تفعل لعارض وقد  زال العارض| فصل في الصلوات غير الرواتبوأما غير الراتبة وهي الصلوات التى يتطوع بها الإنسان في الليل والنهار  وأفضلها التهجد لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال أفضل الصلوات بعد المفروضة صلاة الليل ولانها تفعل في وقت غفلة  الناس وتركهم للطاعات فكان أفضل ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم ذاكر  الله في الغافلين كشجرة خضراء بين أشجار يابسة وآخر الليل أفضل من أوله  لقوله عز وجل @@ كانوا قليلا من الليل ما يهجعون وبالأسحار هم يستغفرون  @@ ولان الصلاة بعد النوم أشق ولان المصلين فيه أقل فكان أفضلوإن جزأ الليل ثلاثة أجزاء فالثلث الأوسط أفضل لما روى عبد الله بن عمرو  رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أحب الصلاة إلى الله عز  وجل صلاة داود عليه السلام كان ينام نصف الليل ويقوم ثلثه وينام سدسه ولان  الطاعات في هذا الوقت أقل فكانت الصلاة فيه أفضل ويكره أن يقوم الليل كله  لما روي عن عبد الله بن عمرو رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  أتصوم النهار فقلت نعم قال وتقوم الليل قلت نعم قال لكني أصوم وأفطر وأصلي  وأنام وأمس النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني وأفضل تطوع النهار ما كان في  البيت لما روى زيد بن ثابت رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  أفضل صلاة المرء في بيته إلا المكتوبة والسنة أن يسلم من كل  ركعتين لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلاة  الليل مثنى مثنى فإذا رأيت أن الصبح يدركك فأوتر بواحدةفإن جمع ركعات بتسليمة واحدة جاز لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي من الليل ثلاث عشرة ركعة ويوتر من ذلك  بخمس يجلس في الركعة الأخيرة  ويسلم وأنه أوتر بسبع وخمس لا يفصل بينهن  بسلام ولا كلام وإن تطوع بركعة واحدة جاز لما روي أن عمر رضي الله عنه مر  بالمسجد فصلى ركعة فتبعه رجل فقال يا أمير المؤمنين إنما صليت ركعة فقال  إنما هي تطوع فمن شاء زاد ومن شاء نقص| فصل في تحية المسجدويستحب لمن دخل المسجد أن يصلي ركعتين تحية المسجد لما روى أبو قتادة رضي  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا جاء أحدكم المسجد فليصل  سجدتين من قبل أن يجلس فإن دخل وقد حضرت الجماعة لم يصل التحية لقوله صلى  الله عليه وسلم إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة ولانه يحصل به  التحية كما يحصل حق الدخول إلى الحرم بحجة الفرض| باب سجود التلاوةسجود التلاوة مشروع للقارىء والمستمع لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال  كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ علينا القرآن فإذا مر بسجدة كبر  وسجد وسجدنا معه فإن ترك القارىء سجد المستمع لانه توجه عليهما فلا يتركه  أحدهما بترك الآخر وأما من سمع القارىء وهو غير مستمع إليه قال الشافعي  رحمه الله لا أؤكد عليه كما أؤكد على المستمع لما روي عن عمر وعمران بن  الحصين رضي الله عنهما أنهما قالا السجدة على من استمع وعن ابن عباس رضي  الله عنهما السجدة لمن جلس لهاوهي سنة غير واجبة لما روي عن زيد بن ثابت قال عرضت سورة النجم على رسول  الله صلى الله عليه وسلم فلم يسجد منا أحد| فصل في سجدات التلاوةوسجدات التلاوة أربع عشرة سجدة في قوله الجديد سجدة في آخر الأعراف عند  قوله @@ ويسبحونه وله يسجدون @@ وسجدة في الرعد عند قوله تعالى @@  بالغدو والآصال @@ وسجدة في النحل عند قوله تعالى @@ ويفعلون ما يؤمرون  @@ وسجدة في بني إسرائيل عند قوله تعالى @@ ويزيدهم خشوعا @@ وسجدة  في مريم عند قوله تعالى @@ خروا سجدا وبكيا @@ وسجدتان في الحج إحداهما  عند قوله تعالى @@ إن الله يفعل ما يشاء  @@ والثانية عند قوله تعالى  @@ وافعلوا الخير لعلكم تفلحون @@ وسجدة في الفرقان عند قوله تعالى  @@ وزادهم نفورا @@ وسجدة في النمل عند قوله تعالى @@ رب العرش  العظيم @@ وسجدة في الم تتزيل عند قوله تعالى @@ وهم لا يستكبرون @@  وسجدة في حم السجدة عند قوله تعالى @@ وهم لا يسأمون @@ وثلاث سجدات في  المفصل إحداهما في آخر النجم @@ فاسجدوا لله واعبدوا @@والثانية في @@ إذا السماء انشقت @@ عند قوله عز وجل @@ وإذا قرئ  عليهم القرآن لا يسجدون @@والثالثة في آخر اقرأ @@ واسجد واقترب @@ والدليل عليه ما روى عمرو  بن العاص رضي الله عنه قال أقرأني رسول الله صلى الله عليه وسلم خمس عشرة  سجدة في القرآن منها ثلاث في المفصل وفي الحج سجدتين وقال في القديم سجود  التلاوة إحدى عشرة سجدة فأسقط ثلاث سجدات المفصل لما روي عن ابن عباس رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يسجد في شيء من المفصل منذ تحول  إلى المدينة| فصل في الكلام على سجدة @@ ص @@وأما سجدة @@ ص @@ فهي عند قوله عز وجل @@ وخر راكعا وأناب @@  وليست من سجدات التلاوة وإنما هي سجدة شكر لما روى أبو سعيد الخدري رضي  الله عنه قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم يوما فقرأ @@ ص @@  فلما مر بالسجود تشزنا للسجود فلما رآنا قال إنما هي توبة نبي  ولكن قد استعددتم للسجود فنزل وسجد وروى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال سجدها نبي الله داود توبة وسجدناها شكرا فإن قرأها  في الصلاة فسجد ففيه وجهان أحدهما تبطل صلاته لانها سجدة شكر فتبطل بها  الصلاة كالسجود عند تجدد نعمةوالثاني لا تبطل لانها تتعلق بالتلاوة فهي كسائر سجدات التلاوة| فصل في حكم سجود التلاوةوحكم سجود التلاوة حكم صلاة النفل يفتقر إلى الطهارة والستارة واستقبال  القبلة لانها صلاة في الحقيقة فإن كان في الصلاة سجد بتكبير ورفع بتكبير  ولا يرفع يديه وإن كان السجود في آخر السورة فالمستحب أن يقوم ويقرأ من  السورة بعدها  شيئا ثم يركع فإن قام ولم يقرأ شيئا وركع جاز وإن قام من  السجود إلى الركوع ولم يقم لم يجز لانه لم يبتدىء الركوع من قيام وإن كان  في غير الصلاة كبر لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم كان إذا مر بالسجدة كبر وسجدويستحب أن يرفع يديه لانها تكبيرة افتتاح فهي كتكبيرة الإحرام ثم يكبر  تكبيرة أخرى للسجدة ولا يرفع اليد والمستحب أن يقول في سجوده ما روت عائشة  رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول في سجود القرآن  سجد وجهي للذى خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته وإن قال اللهم اكتب  لي عندك بها أجرا واجعلها لي عندك ذخرا وضع عني بها وزرا واقبلها مني كما  قبلت من عبدك داود عليه السلام فهو حسن لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن  رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله رأيت هذه الليلة  فيما يرى النائم كاني أصلي خلف شجرة وكأني قرأت سجدة فسجدت فرأيت الشجرة  كأنها سجدت لسجودي فسمعتها وهي ساجدة تقول اللهم اكتب لي عندك بها أجرا  واجعلها لي عندك ذخرا وضع عني بها وزرا واقبلها مني كما قبلتها من عبدك  داود عليه السلام قال ابن عباس رضي الله عنهما فرأيت رسول الله صلى الله  عليه وسلم قرأ السجدة فسمعته وهو ساجد يقول مثل ما قال الرجل عن الشجرة فإن  قال فيه مثل ما يقول في سجود الصلاة جاز وهل يفتقر إلى السلام فيه قولان  قال في البويطي لا يسلم كما لا يسلم منه في الصلاة وروى المزني عنه أنه قال  يسلم لانها صلاة تفتقر إلى الإحرام فافتقرت إلى السلام كسائر الصلوات وهل  يفتقر إلى التشهد المذهب أنه لا يتشهد لانه لا قيام فيه فلم يكن فيه تشهدومن أصحابنا من قال يتشهد لانه سجود يفتقر إلى الإحرام والسلام فافتقر  إلى التشهد كسجود الصلاة| فصل في السؤال والاستعاذة  أثناء القراءةويستحب لمن مر بآية رحمة أن يسأل الله تعالى ولمن مر بآية عذاب أن يستعيذ  منه لما روى حذيفة رضي الله عنه قال صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم  فقرأ البقرة فما مر بآية رحمة إلا سأل ولا بآية عذاب إلا استعاذ ويستحب  للمأموم أن يتابع الإمام في سؤال الرحمة والاستعاذة من العذاب لانه دعاء  فساوى المأموم الإمام فيه كالتأمينويستحب لمن تجددت عنده نعمة ظاهرة أو اندفعت عنه نقمة ظاهرة أن يسجد شكرا  لله عز وجل لما روى أبو بكرة رضي الله عنه قال كان النبي صلى الله عليه  وسلم إذا جاءه الشيء الذى يسر به خر ساجدا شكرا لله تعالى وحكم سجود الشكر  في الشروط والصفات حكم سجود التلاوة خارج الصلاة| باب ما يفسد الصلاةوما يكره فيها إذا قطع شرطا من شروطها كالطهارة والستارة وغيرهما بطلت  صلاته فإن سبقه الحدث ففيه قولان قال في الجديد تبطل صلاته لانه حدث يبطل  الطهارة فأبطل الصلاة كحدث العمدوقال في القديم لا تبطل صلاته بل ينصرف ويتوضأ ويبني على  صلاته لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا  قاء أحدكم في صلاته أو قلس فلينصرف وليتوضأ وليبن على ما مضى ما لم يتكلم  ولانه حدث حصل بغير اختياره فأشبه سلس البول فإن أخرج على هذا القول بقية  الحدث لم تبطل صلاته لان حكم البقية حكم الأول فإذا لم تبطل بالأول لم تبطل  بالبقية ولان به حاجة إلى إخراج البقية ليكمل طهارته فإن وقعت عليه نجاسة  يابسة فنحاها في الحال لم تبطل صلاته لانها ملاقاة نجاسة هو معذور فيها فلم  تقطع الصلاة كسلس البول وإن كشفت الريح الثوب عن العورة ثم رده لم تبطل  صلاته لانه معذور فيه فلم يقطع الصلاة كما لو غصب منه الثوب في الصلاة فإن  ترك فرضا من فروضها كالركوع والسجود وغيرهما بطلت صلاته لقوله صلى الله  عليه وسلم للأعرابي المسيء صلاته أعد صلاتك فإنك لم تصل  وإن ترك القراءة  ناسيا ففيه قولان وقد مضى في القراءة| فصل في الضحك والكلام في الصلاةوإن تكلم في صلاته أو قهقه فيها أو شهق بالبكاء وهو ذاكر للصلاة عالم  بالتحريم بطلت صلاته لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الكلام ينقض  الصلاة ولا ينقض الوضوء وروي الضحك ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوء فإن فعل  ذلك وهو ناس أنه في الصلاة ولم يطل لم تبطل صلاته لما روى أبو هريرة رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم انصرف من اثنتين فقال له ذو اليدين  أقصرت الصلاة أم نسيت يا رسول الله فقال النبي صلى الله عليه وسلم أصدق ذو  اليدين فقالوا نعم فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى اثنتين أخريين  ثم سلم وإن فعل ذلك وهو جاهل بالتحريم ولم يطل لم تبطل صلاته لما روي عن  معاوية بن الحكم رضي الله عنه قال بينا أنا مع رسول الله صلى الله عليه  وسلم في الصلاة إذ عطس رجل من القوم فقلت يرحمك الله فحدقنى القوم بأبصارهم  فقلت واثكل أماه ما لكم تنظرون إلي فضرب القوم بأيديهم على أفخاذهم فلما  انصرف رسول الله صلى الله عليه وسلم دعاني بأبي وأمي هو ما رأيت معلما أحسن  تعليما منه والله ما ضربني صلى الله عليه وسلم ولا كهرني ثم قال إن صلاتنا  هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الآدميين إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة  القرآن وإن سبق لسانه من غير قصد إلى الكلام أو غلبه الضحك ولم يطل لم تبطل  صلاته لانه غير مفرط فهو كالناسي والجاهل وإن طال الكلام وهو ناس أو جاهل  بالتحريم أو مغلوب ففيه وجهان المنصوص في البويطي أن صلاته تبطل لان كلام  الناسي والجاهل والمسبوق كالعمل القليل ثم العمل القليل إذا كثر أبطل  الصلاة وكذلك الكلامومن أصحابنا من قال لا تبطل كأكل الناسي لا يبطل الصوم قل أو كثر فإن  تنحنح أو تنفس أو نفخ أو بكى أو تبسم عامدا أولم  يبن منه حرفان لم تبطل  صلاته لما روى عبد الله بن عمرو رضي الله عنه قال كسفت الشمس على عهد رسول  الله صلى الله عليه وسلم فلما سجد جعل ينفخ في الأرض ويبكي وهو ساجد في  الركعة الثانية فلما قضى صلاته قال فو الذي نفسي بيده لقد عرضت علي النار  حتى إني لأطفئها خشية أن تغشاكم ولان ما لم يتبين منه حرفان ليس بكلام فلا  يبطل الصلاة فإن كلمه رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجابه لم تبطل صلاته  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم سلم على أبى  بن كعب رضي الله عنه وهو يصلي فلم يجبه فخفف الصلاة وانصرف إلى رسول الله  صلى الله عليه وسلم فقال ما منعك أن تجيبني قال يا رسول الله كنت أصلي قال  أفلم تجد فيما أوحي إلي @@ استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم @@ قال بلى  يا رسول الله لا أعود فإن رأى المصلي ضريرا يقع في بئر فأنذره بالقول ففيه  وجهان قال أبو إسحق المروزي رحمه الله لا تبطل صلاته لانه واجب عليه فهو  كإجابة النبي صلى الله عليه وسلمومن أصحابنا من قال تبطل صلاته لانه لا يجب عليه لانه قد لا يقع في البئر  وليس بشيءفإن كلمه إنسان وهو في الصلاة وأراد أن يعلمه أنه في الصلاة أو وتصفق إن  كانت امرأة فتضرب ظهر كفها الأيمن على بطن كفها الأيسر لما روى سهل بن سعد  الساعدي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا نابكم شيء في  الصلاة فليسبح الرجال ولتصفق النساء فإذا فعل ذلك للإعلام لم تبطل صلاته  لانه مأمور به فإن صفق الرجل وسبحت المرأة لم تبطل الصلاة لانه ترك سنة فإن  أراد الإذن لرجل في الدخول فقال @@ ادخلوها بسلام آمنين @@ فإن قصد  التلاوة والإعلام سها الإمام فأراد أن يعلمه بالسهو استحب له  إن كان رجلا أن يسبح لم تبطل صلاته لان قراءة القرآن لا تبطل الصلاة وإن لم   يقصد القرآن بطلت صلاته لانه من كلام الآدميين وإن شمت عاطسا بطلت صلاته  لحديث معاوية بن الحكم رضي الله عنه ولانه كلام وضع لمخاطبة الآدمي فهو كرد  السلام وروى يونس بن عبد الأعلى عن الشافعي رحمه الله تعالى أنه قال لا  تبطل الصلاة لانه دعاء بالرحمة فهو كالدعاء لابويه بالرحمة| فصل فيمن أكل عامداوإن أكل عامدا بطلت صلاته لانه إذا أبطل الصوم الذي لا يبطل بالأفعال  فلان يبطل الصلاة أولى وإن أكل ناسيا لم تبطل كما لا يبطل الصوم| فصل في العمل في الصلاةوإن عمل في الصلاة عملا ليس منها نظرت فإن كان من جنس أفعالها بأن ركع أو  سجد في غير موضعها فإن كان عامدا بطلت صلاته لانه متلاعب بالصلاة وإن كان  ناسيا لم تبطل لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر خمسا فسبحوا له وبنى  على صلاته وإن قرأ فاتحة الكتاب مرتين عامدا فالمنصوص أنه لا تبطل صلاته  لانه تكرار ذكر فهو كما لو قرأ السورة بعد الفاتحة مرتينومن أصحابنا من قال تبطل لانه ركن زاده في الصلاة فهو كالركوع والسجود  وإن عمل عملا ليس من جنسها فإن كان قليلا مثل أن دفع مارا بين يديه أو ضرب  حية أو عقربا أو خلع نعليه أو أصلح رداءه أو حمل شيئا أو سلم عليه رجل فرد  عليه بالإشارة وما أشبه ذلك لم تبطل صلاته لان النبي صلى الله عليه وسلم  أمر بدفع المار بين يديه وأمر بقتل الأسودين الحية والعقرب في الصلاة وخلع  نعليه وحمل أمامة بنت أبي العاص في الصلاة فكان إذا سجد وضعها وإذا قام  رفعها وسلم عليه الأنصار فرد عليهم بالإشارة في الصلاة ولان المصلي لا يخلو  من عمل قليل فلم تبطل صلاته بذلك وإن عمل عملا كثيرا بأن مشي خطوات  متتابعات أو ضرب ضربات متواليات بطلت صلاته لان ذلك لا تدعو الحاجة إليه في  الغالب وإن مشى خطوتين أو ضرب ضربتين ففيه وجهان أحدهما لا تبطل صلاته لان  النبي صلى الله  عليه وسلم خلع نعليه ووضعهما إلى جانبه وهذان فعلان  متواليانوالثاني تبطل لانه عمل متكرر فهو كالثلاثوإن عمل عملا كثيرا متفرقا لم تبطل صلاته لحديث أمامة ابنة أبي العاص رضي  الله عنها فإنه تكرر منه الحمل والوضع ولكنه لما تفرق لم يقطع الصلاة لا  فرق في العمل بين السهو والعمد لانه فعل بخلاف الكلام فإنه قول والفعل أقوى  من القول ولهذا ينفذ إحبال المجنون لكونه فعلا ولا ينفذ إعتاقه لانه قول| فصل فيما يكره في الصلاةويكره أن يترك شيئا من سنن الصلاة ويكره أن يلتفت في صلاته من غير حاجة  لما روى أبو ذر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يزال  الله تعالى مقبلا على عبده في صلاته ما لم يلتفت فإذا التفت صرف الله عنه  وجهه وإن كان لحاجة لم يكره لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى  الله عليه وسلم كان يلتفت في صلاته يمينا وشمالا ولا يلوي عنقه خلف ظهره  ويكره أن يرفع بصره إلى السماء لما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء في الصلاة حتى اشتد  قوله في ذلك لينتهن عن ذلك أو لتخطفن أبصارهم ويكره أن ينظر إلى ما يلهيه  لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه  وسلم يصلي وعليه خميصة ذات أعلام فلما فرغ قال ألهتني أعلام هذه اذهبوا بها  إلى أبي الجهم وأتوني بأنبجانيته ويكره أن يصلي ويده على خاصرته لما روى  أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن يصلي الرجل  مختصرا ويكره أن يكف شعره وثوبه لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي  صلى الله عليه وسلم أمر أن يسجد على سبعة أعضاء ونهى أن يكف شعره وثوبه  ويكره أن يمسح الحصا في الصلاة لما روى معيقيب رضي الله عنه أن النبي صلى  الله  عليه وسلم قال لا تمسح الحصا وأنت تصلي فإن كنت لا بد فاعلا فواحدة  تسوية الحصا ويكره أن يعد الآي في الصلاة لانه يشتغل عن الخشوع فكان تركه  أولى ويكره التثاؤب فيها لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال إذا تثاءب أحدكم وهو في الصلاة فليرد ما استطاع فإن أحدكم  إذا قال هاها ضحك الشيطان منه فإن بدره البصاق فإن كان في المسجد لم يبصق  فيه بل يبصق في ثوبه ويحك بعضه ببعض وإن كان في غير المسجد لم يبصق تلقاء  وجهه ولا عن يمينه بل يبصق تحت قدمه اليسرى فإن بدره بصق في ثوبه وحك بعضه  ببعض لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  دخل مسجدا يوما فرأى في قبلة المسجد نخامة فحتها بعرجون معه ثم قال أيحب  أحدكم أن يبصق رجل في وجهه إذا صلى أحدكم فلا يبصق بين يديه ولا عن يمينه  فإن الله تعالى تلقاء وجهه والملك عن يمينه وليبصق تحت قدمه اليسرى أو عن  يساره فإن أصابته بادرة بصاق فليبصق في ثوبه ثم يقول به هكذا فعلمهم أن  يفركوا بعضه ببعض فإن خالف وبصق في المسجد دفنه لما روى أنس بن مالك رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال البصاق في المسجد خطيئة وكفارته  دفنه وبالله التوفيقإذا ترك ركعة من الصلاة ساهيا فذكرها وهو فيها لزمه أن يأتي بها فإن شك  في تركها بأن شك هل صلى ركعة أو ركعتين أو صلى ثلاثا أو أربعا لزمه أن يأخذ  بالأقل ويأتي بما بقي لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال إذا شك أحدكم في صلاته فليلق الشك وليبن على اليقين فإن  استيقن التمام سجد سجدتين فإن كانت صلاته تامة كانت الركعة نافلة له  والسجدتان وإن كانت ناقصة كانت الركعة تماما لصلاته والسجدتان ترغمان أنف  الشيطان وإن ترك  ركعة ناسيا وذكرها بعد التسليم نظرت فإن لم يتطاول الفصل  أتى بها وإن تطاول استأنف واختلف أصحابنا في التطاول فقال أبو إسحق هو أن  يمضي قدر ركعة وعليه نص في البويطيوقال غيره يرجع فيه إلى العادة فإن كان قد مضى ما يعد تطاولا ستأنف  الصلاة وإن مضى ما لا يعد تطاولا بنى لانه ليس له حد في الشرع فرجع فيه إلى  العادة وقال أبو علي بن أبي هريرة إن مضى مقدار الصلاة التي نسي فيها  استأنف وإن كان دون ذلك بنى لان آخر الصلاة يبنى على أولها وما زاد على ذلك  لا يبنى عليه فجعل ذلك حدا وإن شك بعد السلام في تركها لم يلزمه شيء لان  الظاهر أنه أداها على التمام فلا يضره الشك الطارىء بعده ولانا لو اعتبرنا  حكم الشك الطارىء بعدها شق ذلك وضاق فلم يعتبر| فصل فيمن ترك فرضا ساهيا أو شك في تركهوإن ترك فرضا ساهيا أو شك في تركه وهو في الصلاة لم يعتد بما فعله بعد  المتروك حتى يأتي بما تركه ثم يأتى بما بعده لان الترتيب مستحق في أفعال  الصلاة فلا يعتد بما فعل حتى يأتي بما تركه فإن ترك سجدة من الركعة الأولى  وذكرها وهو قائم في الثانية نظرت فإن كان قد جلس عقيب السجدة الأولى خر  ساجدا وقال أبو إسحاق يلزمه أن يجلس ثم يسجد ليكون السجود عقيب الجلوسوالمذهب الأول لان المتروك هو السجدة وحدها فلا يعيد ما قبلها كما لو قام  من الرابعة إلى الخامسة ساهيا ثم ذكر فإنه يجلس ثم يتشهد ولا يعيد السجود  قبله وإن لم يكن قد جلس عقيب السجدة الأولى حتى قام ثم ذكر جلس ثم سجدومن أصحابنا من قال يخر ساجدا لان الجلوس يراد للفصل بين السجدتين وقد  حصل الفصل بالقيام إلى الثانية والمذهب الأول لان الجلوس فرض مأمور به فلم  يجز تركه وإن كان قد جلس عقيب السجدة الأولى وهو يظن أنها جلسة الاستراحة  ففيه وجهان قال أبو العباس  لا يجزئه بل يلزمه أن يجلس ثم يسجد لان جلسة  الاستراحة نفل فلا يجزئه عن الفرض كسجود التلاوة لا يجزئه عن سجدة الفرضومن أصحابنا من قال يجزئه كما لو جلس في الرابعة وهو يظن أنه جلس للتشهد  الأولوتعليل أبي العباس يبطل بهذه المسألةوأما سجود التلاوة فلا يسلم فإن من أصحابنا من قال يجزئه عن الفرضومنهم من قال لا يجزئه لانه ليس من الصلاة وإنما هو عارض فيهاوجلسة الاستراحة من الصلاة وإن ذكر ذلك بعد السجود في الثانية تمت له  ركعة لان عمله بعد المتروك كلا عمل حتى يأتي بما ترك فإذا سجد في الثانية  ضممنا سجدة من الثانية إلى الأولى فتمت له الركعة وإن ترك سجدة من أربع  ركعات ونسي موضعها لزمه ركعة لانه يجوز أن يكون قد ترك من الأخيرة فيكفيه  سجدة ويحتمل أن يكون قد ترك من غير الأخيرة فتبطل عليه الركعة التي بعدها  وفي الصلاة يجب أن يحمل الأمر على الأشد ليسقط الفرض بيقين ولهذا أمر النبي  صلى الله عليه وسلم من شك فى عدد الركعات أن يأخذ بالأقل ليسقط الفرض بيقين  وإن ترك سجدتين جعل إحداهما من الأولى والأخرى من الثالثة فيتم الأولى  بالثانية والثالثة بالرابعة فيحصل له ركعتان وتلزمه ركعتان وإن ترك ثلاث  سجدات جعل من الأولى سجدة ومن الثالثة سجدة ومن الرابعة سجدة وتلزمه ركعتان  وإن ترك أربع سجدات جعل من الأولى سجدة ومن الثالثة سجدتين ومن الرابعة  سجدة فيلزمه سجدة وركعتان وإن ترك خمس سجدات جعل من الأولى سجدة ومن  الثالثة سجدتين ومن الرابعة سجدتين فيلزمه سجدتان وركعتان وإن نسي ست سجدات  فقد أتى بسجدتين فجعل إحداهما من الأولى والأخرى من الرابعة وتلزمه ثلاث  ركعات وإن نسي سبع سجدات حصل له ركعة إلا سجدة وإن نسي ثماني سجدات حصل له  من ركعة القيام والركوع ويلزمه أن يأتي بما بقي فإن ذكر ذلك بعد السلام أو  شك في تركه بعد السلام فالحكم فيه على ما ذكرناه في الركعة| فصل  فيمن نسي سنةوإن نسي سنة نظرت فإن ذكر ذلك وقد تلبس بغيرها مثل أن يترك دعاء  الاستفتاح فذكر وهو في التعوذ أو ترك التشهد الأول فذكر وقد انتصب قائما لم  يعد إليه والدليل عليه ما روى المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إذا قام أحدكم من الركعتين ولم يستتم قائما فليجلس وإذا استتم قائما  فلا يجلس ويسجد سجدتين ففرق بين أن ينتصب وبين ألا ينتصب لانه إذا انتصب  حصل في غيره وإذا لم ينتصب لم يحصل في غيره فدل على ما ذكرناه وإن نسي  تكبيرات العيد حتى افتتح القراءة ففيه قولان قال في القديم يأتي بها لان  محلها القيام والقيام باقوقال في الجديد لا يأتي بها لانه ذكر مسنون قبل القراءة فسقط بالدخول في  القراءة كدعاء الاستفتاح| فصل في مقتضى سجود السهوالذي يقتضي سجود السهو أمران زيادة ونقصان فأما الزيادة فضربان قول وفعل  فالقول أن يسلم في غير موضع السلام ناسيا أو يتكلم ناسيا فيسجد  للسهو والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم سلم من اثنتين وكلم ذا  اليدين وأتم صلاته وسجد سجدتين وإن قرأ في غير موضع القراءة سجد لانه قرأ  في غير موضعه فصار كالسلاموأما الفعل فضربان ضرب لا يبطل عمده الصلاة وضرب يبطل فما لا يبطل عمده  الصلاة كالالتفات والخطوة والخطوتين فلا يسجد له لان عمده لا يوثر فسهوه لا  يقتضي السجودوأما ما يبطل عمده فضربان متحقق ومتوهمفالمتحقق أن يسهو فيزيد في صلاته ركعة أو ركوعا أو سجودا أو قياما أو  قعودا أو يطيل القيام بنية القنوت في غير موضع القنوت أو يقعد للتشهد في  غير موضع القعود على وجه السهو فيسجد للسهو والدليل عليه ما روى عبد الله  بن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر خمسا فقيل له  صليت خمسا فسجد سجدتين وهو جالس بعد التسليموأما المتوهم فهو أن يشك هل صلى ركعة أو ركعتين فيلزمه أن يصلي  ركعة أخرى  ثم يسجد للسهو ولحديث أبي سعيد الخدري الذي ذكرناه في أول الباب فإن قام من  الركعتين فرجع إلى القعود قبل أن ينتصب قائما ففيه قولان أحدهما يسجد للسهو  لانه زاد في صلاته فعلا تبطل الصلاة بعمده فيسجد كما لو زاد قياما أو ركوعاوالثاني لا يسجد وهو الأصح لانه عمل قليل فهو كالالتفات والخطوة| فصل في الكلام على النقصان في الصلاةوأما النقصان فهو أن يترك سنة مقصودة وذلك شيئانأحدهما أن يترك التشهد الأول ناسيا فيسجد للسهو لما روى ابن بحينة أن  النبي صلى الله عليه وسلم قام من اثنتين فلما جلس من أربع انتظر الناس  تسليمه فسجد قبل أن يسلموالثاني أن يترك القنوت ساهيا فيسجد للسهو لانه سنة مقصودة في محلها  فتعلق السجود بتركها كالتشهد الأول وإن ترك الصلاة على النبي صلى الله عليه  وسلم في التشهد الأول فإن قلنا إنها ليست بسنة فلا يسجد وإن قلنا إنها سنة  سجد لانه ذكر مقصود في موضعه فهو كالتشهد الأول فإن ترك التشهد الأول أو  القنوت عامدا سجد للسهوومن أصحابنا من قال لا يسجد لانه مضاف إلى السهو فلا يفعل مع العمدوالمذهب الأول لانه إذا سجد لتركه ساهيا فلان يسجد لتركه عامدا أولىوإن ترك سنة غير مقصودة كالتكبيرات والتسبيحات والجهر والإسرار والتورك  والافتراش وما أشبهها لم يسجد لانه ليس بمقصود في موضعه فلم يتعلق بتركه  الجبرانوإن شك هل سها نظرت فإن كان في زيادة هل زاد أم لا لم يسجد لان الأصل أنه  لم يزد وإن كان في نقصان هل ترك التشهد أو القنوت أم لا سجد لان الأصل أنه  لم يفعل فسجد لتركه| فصل في اجتماع سهوينوإن اجتمع سهوان أو أكثر كفاه للجميع سجدتان لان النبي صلى الله عليه  وسلم سلم من اثنتين وكلم ذا اليدين واقتصر على سجدتين ولانه لو لم يتداخل  لسجد عقيب السهو فلما أخر إلى آخر الصلاة دل على أنه إنما أخر ليجمع كل سهو  في الصلاة  وإن سجد للسهو ثم سها فيه ففيه وجهان قال أبو العباس ابن القاص  يعيد لان السجود لا يجبر ما بعدهوقال أبو عبد الله الختن لا يعيد لانه لو لم يجبر كل سهو لم يؤخر| فصل الإمام يحمل السهو عن المأمومإذا سها خلف الإمام لم يسجد لان معاوية بن الحكم شمت العاطس في الصلاة  خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال له إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء  من كلام الناس ولم يأمره بالسجود وإن سها الإمام لزم المأموم حكم السهو  لانه لما تحمل عنه الإمام سهوه لزم المأموم أيضا سهوه فإن لم يسجد الإمام  لسهوه سجد المأموموقال المزني وأبو حفص البابشامي لا يسجد لانه إنما يسجد تبعا للإمام وقد  ترك الإمام فلم يسجد المأموموالمذهب الأول لانه لما سها الإمام دخل النقص على صلاة المأموم لسهوه  فإذا لم يجبر الإمام صلاته جبر المأموم صلاته وإن سبقه الإمام ببعض الصلاة  وسها فيما أدركه معه وسجد معه ففيه قولان قال في الأم يعيد لان الأول فعله  متابعة لإمامه ولم يكن موضع سجوده وقال في الإملاء والقديم لا يعيد لان  الجبران حصل بسجوده فلم يعد وإن سها الإمام فيما أدركه وسجد وسجد معه ثم  سها المأموم فيما انفرد فإن قلنا لا يعيد السجود سجد لسهوه وإن لم يسجد  الإمام أو سجد وإن قلنا يعيد فالمنصوص أنه تكفيه سجدتان لان السجدتين  يجبران كل سهوومن أصحابنا من قال يسجد أربع سجدات لان إحداهما من جهة الإمام والأخرى  من جهته وإن سها الإمام ثم أدركه المأموم فالمنصوص في صلاة الخوف أنه  يلزم المأموم حكم سهوه لانه دخل في صلاة ناقصة فنقصت بها صلاتهومن أصحابنا من قال لا يلزمه لانه لو سها المأموم فيما انفرد به بعد  مفارقة الإمام لم يتحمل عنه الإمام فإذا سها الإمام فيما انفرد به لم يلزم  المأموم وإن صلى ركعة منفردا في صلاة رباعية فسها فيها ثم نوى متابعة إمام  مسافر فسها الإمام ثم قام  إلى رابعته فسها فيها ففيه ثلاثة أوجه أصحها أنه  يكفيه سجدتانوالثانى يسجد أربع سجدات لانه سها سهوا في جماعة وسهوا في الانفرادوالثالث يسجد ست سجدات لانه سها في ثلاثة أحوال| فصل في حكم سجود السهووسجود السهو سنة لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث أبي سعيد الخدري كانت  الركعة نافلة له والسجدتان ولانه يفعل لما لا يجب فلا يجب| فصل في محل سجود السهوومحله قبل السلام لحديث أبي سعيد ولحديث ابن بحينة ولانه يفعل لإصلاح  الصلاة فكان قبل التسليم كما لو نسي سجدة من الصلاةومن أصحابنا من قال فيه قول آخر إنه إن كان السهو زيادة كان محله بعد  السلام والمشهور هو الأول لان بالزيادة يدخل النقص في الصلاة كما يدخل  بالنقصان فإن لم يسجد حتى سلم ولم يتطاول الفصل سجد لان النبي صلى الله  عليه وسلم صلى خمسا وسلم ثم سجد وإن تطاول الفصل ففيه قولان أحدهما يسجد  لانه جبران فلم يسقط بالتطاول كجبران الحجوقال في الجديد لا يسجد وهو الأصح لانه يفعل لتكميل الصلاة فلم يفعل بعد  تطاول الفصل كما لو نسي سجدة من الصلاة فذكرها بعد التسليم وبعد تطاول  الفصلوكيف يسجد بعد التسليم فيه وجهان قال أبو العباس بن القاص يسجد ثم يتشهد  لان السجود في الصلاة بعده تشهد وكذلك هذاوقال أبو إسحق لا يتشهد وهو الأصح لان الذي ترك هو السجود فلا يعيد معه  غيره والنفل والفرض في سجود السهو واحدومن أصحابنا من حكى قولان في القديم أنه لا يسجد للسهو في النفلوهذا لا وجه له لان النفل كالفرض في النقصان فكان كالفرض في الجبران| باب الساعات التى نهى الله عن الصلاة فيهاوهي خمس اثنتان نهى عنهما لاجل الفعل وهي بعد صلاة الصبح حتى تطلع الشمس  وبعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه  قال حدثني أناس أعجبهم إلي عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم  نهى عن الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس وبعد الصبح حتى تطلع الشمس وثلاثة  نهى عنها لاجل الوقت وهي عند طلوع الشمس حتى ترتفع وعند الاستواء حتى تزول  وعند الاصفرار حتى تغرب والدليل عليه ما روى عقبة بن عامر قال ثلاث ساعات  كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى أن نصلي فيها أو أن نقبر موتانا حين  تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع وحين يقوم قائم الظهيرة وحين تضيف الشمس للغروبوهل يكره التنفل لمن صلى ركعتى الفجر فيه وجهان أحدهما يكره لما روى ابن  عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليبلغ الشاهد منكم  الغائب أن تصلوا بعد الفجر إلا سجدتينوالثاني لا يكره لان النبي صلى الله عليه وسلم لم ينه إلا بعد الصبح حتى  تطلع الشمس| فصل في متى تجوز الصلاة في الأوقات المكروهةولا يكره في هذه الأوقات ما لها سبب كقضاء الفائتة والصلاة المنذورة  وسجود التلاوة وصلاة الجنازة وما أشبهها لما روي عن قيس بن قهر قال رآني  رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا أصلي ركعتي الفجر بعد صلاة الصبح فقال  هاتان الركعتان قلت لم أكن صليت ركعتي الفجر فهما هاتان  الركعتانولم ينكر عليه فدل على جوازهفإن دخل إلى المسجد في هذه الأوقات ليصلي التحية لا لحاجة له غيرها ففيه  وجهان أحدهما يصلي لانه وجد سبب الصلاة وهو الدخولوالثانى لا يصلي لان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يتحرى أحدكم بصلاته  طلوع الشمس وغروبها وهذا يتحرى بصلاته طلوع الشمس وغروبها| فصل في الصلاة يوم الجمعة عند استواء الشمسولا تكره يوم الجمعة عند الاستواء لمن حضر الصلاة لما روى أبو سعيد  الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة نصف النهار حتى تزول  الشمس إلا يوم الجمعة ولانه يشق عليه مع كثرة الخلق أن يخرج لمراعاة الشمس  ويغلبه النوم إن قعد فعفى عن الصلاةوإن لم يحضر الصلاة ففيه وجهان أحدهما يجوز للخبروالثانى لا يجوز لانه لا مشقة عليه في مراعاة الشمس| فصل في استثناء مكةولا تكره الصلاة في هذه الأوقات بمكة لما روى أبو ذر قال سمعت رسول الله  صلى الله عليه وسلم يقول لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس ولا بعد العصر  حتى تغرب الشمس إلا بمكة إلا بمكة ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال  الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله أباح فيه الكلام ولا خلاف أن الطواف يجوز  فكذلك الصلاة| باب صلاة الجماعةاختلف أصحابنا في الجماعة فقال أبو العباس وأبو إسحاق هي فرض على الكفاية  يجب إظهارها في الناس فإن امتنعوا من إظهارها قوتلوا عليها وهو المنصوص في  الإمامة والدليل عليه ما روى أبو الدرداء رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال ما من ثلاثة في قرية أو بدو لا تقام فيهم الصلاة إلا قد  استحوذ عليهم الشيطان عليك بالجماعة فإنما يأخذ الذئب من الغنم القاصية ومن  أصحابنا من قال هي سنة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال صلاة الجماعة أفضل من صلاة أحدكم وحده بخمس وعشرين درجة| فصل في عدد الجماعةوأقل الجماعة اثنان إمام ومأموم لما روى أبو موسى الأشعري رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الاثنان فما فوقهما جماعة وفعلها للرجال  في المسجد أفضل لانهم أكثر جمعا وفي المساجد التى يكثر الناس فيها أفضل لما  روى أبي بن كعب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلاة الرجل  مع الرجل أزكى من صلاته وحده وصلاة الرجل مع الرجلين أزكى من صلاته مع  الرجل وما كان أكثر فهو أحب إلى الله تعالى فإن كان في جواره مسجد تختل فيه  الجماعة ففعلها في مسجد الجوار أفضل من فعلها في المسجد الذي يكثر فيه  الناس لانه إذا صلى في مسجد الجوار حصلت الجماعة في موضعين وأما النساء  فجماعتهن في البيوت أفضل لما روى ابن عمر رضي الله  عنه قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم لا تمنعوا نساءكم المساجد وبيوتهن خير لهن فإن أرادت  المرأة حضور المسجد مع الرجال فإن كانت شابة أو كبيرة يشتهى مثلها كره لها  الحضور وإن كانت عجوزا لا تشتهى لم يكره لما روي أن النبي صلى الله عليه  وسلم نهى النساء عن الخروج إلا عجوزا في منقليها| فصل في اشتراط نية المأموم للجماعةولا تصح الجماعة حتى ينوي المأموم الجماعة لانه يريد أن يتبع غيره فلا بد  من نية الاتباعفإن رأى رجلين يصليان على الانفراد فنوى الائتمام بهما لم تصح صلاته لانه  لا يمكنه أن يقتدي بهما في وقت واحد وإن نوى الاقتداء بأحدهما بغير عينه لم  تصح صلاته لانه إذا لم يعين لم يمكنه الاقتداء به وإن كان أحدهما يصلي  بالآخر فنوى الاقتداء بالمأموم منهما لم تصح صلاته لانه تابع لغيره فلا  يجوز أن يتبعه غيره فإن صلى رجلان فنوى كل واحد منهما أنه هو الإمام لم  تبطل صلاته لان كل واحد منهما يصلي لنفسه وإن نوى كل واحد منهما أنه مؤتم  بالآخر لم تصح صلاتهما لان كل واحد منهما ائتم بمن ليس بإمام| فصل في أعذار سقوط الجماعةوتسقط الجماعة بالعذر وهو أشياء فمنها المطر والوحل والريح الشديدة في  الليلة المظلمة والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي الله عنه قال كنا إذا كنا  مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر وكانت ليلة مظلمة أو مطيرة نادى  مناديه أن صلوا في رحالكمومنها أن يحضر الطعام ونفسه تتوق إليه أو يدافع الأخبثين لما روت عائشة  رضي الله عنها قالت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يصلي أحدكم  بحضرة الطعام ولا هو يدافع الأخبثين ومنها أن يخاف ضررا في نفسه أو ماله أو  مرضا يشق معه القصد والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال من سمع النداء فلم يجبه فلا صلاة له إلا من عذر   قالوا يا رسول الله وما العذر قال خوف أو مرضومنها أن يكون قيما بمريض يخاف ضياعه لان حفظ الآدمي أفضل من حفظ الجماعةومنها أن يكون له قريب مريض يخاف موته لانه يتألم عليه بذلك أكثر مما  يتألم بذهاب المال| فصل في استحباب المشى للجماعةويستحب لمن قصد الجماعة أن يمشي إليها وعليه السكينة والوقار وقال أبو  إسحق إن خاف فوت التكبيرة الأولى أسرع لما روي أن عبد الله بن مسعود اشتد  إلى الصلاة وقال بادروا حد الصلاةيعنى التكبيرة الأولى والأول أصح لما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن  النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا أقيمت الصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون  ولكن ائتوها وأنتم تمشون وعليكم السكينة فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا  وإن حضر والإمام لم يحضر فإن كان للمسجد إمام راتب قريب فالمستحب أن ينفذ  إليه ليحضر لان في تفويت الجماعة افتياتا عليه وإفسادا للقلوب وإن خشي فوات  أول الوقت لم ينتظر لان النبي صلى الله عليه وسلم ذهب ليصلح بين بني عمرو  بن عوف فقدم الناس أبا بكر رضي الله عنه وحضر النبي صلى الله عليه وسلم وهم  في الصلاة فلم ينكر عليهم وإن دخل في صلاة نافلة ثم أقيمت الجماعة فإن لم  يخش فوات الجماعة أتم النافلة ثم دخل في الجماعة وإن خشي فوات الجماعة قطع  النافلة لان الجماعة أفضل وإن دخل في فرض الوقت ثم أقيمت الجماعة فالأفضل  أن يقطع ويدخل في الجماعة فإن نوى الدخول في الجماعة من غير أن يقطع صلاته  ففيه قولان قال في الإملاء لا يجوز وتبطل صلاته لان تحريمته سبقت تحريمة  الإمام فلم يجز كما لو حضر معه في أول الصلاة فكبر قبلهوقال في القديم والجديد يجوز وهو الأصح لانه لما جاز أن يصلى بعض صلاته  منفردا ثم يصير إماما بأن يجىء من يأتم به جاز أن يصلي بعض صلاته منفردا ثم  يصير مأموماومن أصحابنا من قال إن كان قد ركع في حال  الانفراد لم يجز قولا واحدا  لانه يغير ترتيب صلاته بالمتابعة والصحيح أنه لا فرق لان الشافعي رحمه الله  لم يفرق ويجوز أن يغير ترتيب صلاته بالمتابعة كالمسبوق بركعة وإن حضر وقد  أقيمت الصلاة لم يشتغل عنها بنافلة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إذا أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة فإن أدركه في  القيام وخشي أن تفوته القراءة ترك دعاء الاستفتاح واشتغل بالقراءة لانها  فرض فلا يشتغل عنها بالنفلفإن قرأ بعض الفاتحة فركع الإمام ففيه وجهان أحدهما يركع ويترك القراءة  لان متابعة الإمام آكد ولهذا لو أدركه راكعا سقط عنه فرض القراءةوالثانى يلزمه أن يتم القراءة لانه لزمه بعض القراءة فلزمه إتمامهاوإن أدركه وهو راكع كبر للإحرام وهو قائم ثم كبر للركوع ويركعفإن كبر تكبيرة واحدة نوى بها الإحرام وتكبيرة الركوع لم تجزئه عن الفرض  لانه أشرك في النية بين الفرض والنفل وهل تنعقد له صلاة نفل فيه وجهان  أحدهما تنعقد كما لو أخرج خمسة دراهم ونوى بها الزكاة وصدقة التطوعوالثاني لا تنعقد لانه أشرك في النية بين تكبيرة هي شرط وتكبيرة ليست  بشرطوإن أدرك معه مقدار الركوع الجائز فقد أدرك الركعة وإن لم يدرك ذلك لم  يدرك الركعة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال من أدرك الركوع من الركعة الأخيرة يوم الجمعة فليضف إليها أخرى ومن لم  يدرك الركوع فليصل الظهر أربعا وإن كان الإمام قد ركع ونسي تسبيح الركوع  فرجع إلى الركوع ليسبح فأدركه في هذا الركوع فقد قال أبو علي الطبري يحتمل  أن يكون مدركا كما لو قام إلى الخامسة فأدركه المأموم فيها والمنصوص في  الأم أنه لا يكون مدركا لان ذلك غير محتسب للإمام ويخالف الخامسة لان هناك  قد أتى بها المأموم وههنا لم يأت بما فاته مع الإماموإن أدركه ساجدا كبر للإحرام ثم سجد من غير تكبيرومن أصحابنا من قال يكبر كما يكبر للركوعوالمذهب الأول  لانه لم يدرك محل التكبير في السجود ويخالف إذا أدركه  راكعا فإن هذا موضع ركوعه ألا ترى أنه يجزئه عن فرضه فصار كالمنفرد وإن  أدركه في آخر الصلاة كبر للإحرام وقعد وحصل له فضيلة الجماعة فإن أدرك معه  الركعة الأخيرة كان ذلك أول صلاته لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال ما  أدركت فهو أول صلاتك وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال يكبر فإذا سلم  الإمام قام إلى ما بقي من صلاته فإن كان ذلك في صلاة فيها قنوت فقنت مع  الإمام أعاد القنوت في آخر صلاته لان ما فعله مع الإمام فعله للمتابعة فإذا  بلغ إلى موضعه أعاد كما لو تشهد مع الإمام ثم قام إلى ما بقي فإنه يعيد  التشهدوإن حضر وقد فرغ الإمام من الصلاة فإن كان المسجد له إمام راتب كره أن  يستأنف فيه جماعة لانه ربما اعتقد أنه قصد الكياد والإفساد وإن كان المسجد  في سوق أو ممر الناس لم يكره أن يستأنف الجماعة لانه لا يحمل الأمر فيه على  الكياد وإن حضر ولم يجد إلا من صلى استحب لبعض من حضر أن يصلي معه ليحصل له  الجماعة والدليل عليه ما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن رجلا جاء وقد  صلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال من يتصدق على هذا فقام رجل فصلى معه| فصل فيمن صلى منفردا ثم أدرك الجماعةومن صلى منفردا ثم أدرك جماعة يصلون استحب له أن يصلي معهم وحكى أبو  إسحاق عن بععض أصحابنا أنه قال إن كان صبحا أو عصرا لم يستحب لانه منهي عن  الصلاة في ذلك الوقتوالمذهب الأول لما روى يزيد بن الأسود العامري أن النبي صلى الله عليه  وسلم صلى صلاة الغداة في مسجد الخيف فرأى في آخر القوم رجلين لم يصليا معه  فقال ما منعكما أن تصليا معنا قالا يا رسول الله قد صلينا في رحالنا فقال  لا تفعلا إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد  جماعة فصليا معهم فإنها لكم  نافلة فإن صلى في جماعة ثم أدرك جماعة أخرى ففيه وجهان أحدهما يعيد للخبروالثانى لا يعيد لانه قد حاز فضيلة الجماعةوإذا صلى وأعاد مع الجماعة فالفرض هو الأول في قوله الجديد للخبر ولانه  أسقط الفرض بالأولى فوجب أن تكون الثانية نفلاوقال في القديم يحتسب الله له بأيتهما شاء وليس بشيء| فصل في تسوية الصفوفويستحب للإمام أن يأمر من خلفه بتسوية الصفوف لما روى أنس رضي الله عنه  قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اعتدلوا في صفوفكم وتراصوا فإني  أراكم من وراء ظهري قال أنس فلقد رأيت أحدنا يلصق منكبه بمنكب صاحبه وقدمه  بقدمه والمستحب أن يخفف في القراءة والأذكار لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا صلى أحدكم بالناس فليخفف فإن  فيهم السقيم والضعيف والكبير وإذا صلى لنفسه فليطول ما شاء فإن صلى بقوم  يعلم أنهم يؤثرون التطويل لم يكره التطويل لان المنع لاجلهم  وقد رضوا وإن أحس بداخل وهو راكع ففيه قولان أحدهما يكره أن ينتظر لان فيه  تشريكا بين الله عز وجل وبين الخلق في العبادة وقد قال تعالى @@ ولا يشرك  بعبادة ربه أحدا @@والثاني يستحب أن ينتظر وهو الأصح لما روى عبد الله بن أبي أوفى أن النبي  صلى الله عليه وسلم كان ينتظر ما دام يسمع وقع النعللانه انتظار ليدرك به الغير ركعة فلم يكره كالانتظار في صلاة الخوفوتعليل الأول يبطل بإعادة الصلاة لمن فاتته الجماعة ويرفع الصوت بالتكبير  ليسمع من وراءه فإن فيه تشريكاثم يستحب وإن أحس به وهو قائم لم ينتظره لان الإدراك يحصل له بالركوع فإن  أدركه وهو يتشهد ففيه وجهان احدهما أنه لا يستحب لما فيه من التشريكوالثاني يستحب لانه يدرك به الجماعة| فصل في متابعة المأموم إمامهوينبغى للمأموم أن يتبع الإمام ولا يتقدمه في شيء من الأفعال لما روى أبو  هريرة رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال إنما جعل الإمام ليؤتم  به فإذا كبر فكبروا وإذا ركع فاركعوا ولا تختلفوا عليه فإذا قال سمع الله  لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد وإذا سجد فاسجدوا ولا ترفعوا قبلهفإن كبر قبله أو كبر معه للإحرام لم تنعقد صلاته لانه علق صلاته بصلاته  قبل أن تنعقد فلم تصح وإن سبقه بركن بأن ركع قبله أو سجد قبله لم يجز ذلك  لقوله صلى الله عليه وسلم أما يخشى أحدكم إذا رفع رأسه والإمام ساجد أن  يحول الله تعالى رأسه رأس حمار أو صورته صورة حمارويلزمه أن يعود إلى متابعته لان ذلك فرض فإن لم يفعل حتى لحقه فيه لم  تبطل صلاته لان ذلك مفارقة قليلةوإن ركع قبل الإمام فلما أراد الإمام أن يركع رفع فلما أراد الإمام أن  يرفع سجد فإن كان عالما بتحريمه بطلت صلاته لان ذلك مفارقة كثيرة وإن كان  جاهلا بذلك لم تبطل صلاته ولا يعتد له بهذه الركعة لانه لم يتابع الإمام في  معظمها وإن ركع قبله فلما ركع الإمام رفع ووقف حتى رفع الإمام واجتمع معه  في القيام لم تبطل صلاته لانه تقدم بركن واحد وذلك قدر يسير وإن سجد الإمام  سجدتين وهو قائم ففيه وجهان أحدهما تبطل صلاته لانه تأخر عنه بسجدتين وجلسة  بينهماوقال أبو إسحق لا تبطل لانه تأخر بركن واحد وهو السجود وإن سها الإمام في  صلاته فإن كان في قراءة فتح عليه المأموم لما روى أنس رضي الله عنه قال كان  أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يلقن بعضهم بعضا في الصلاة وإن كان في  ذكر غيره جهر به المأموم ليسمعه الإمام فيقوله وإن سها الإمام في فعل سبح  له ليعلمه فإن لم يقع للإمام أنه سها لم يعمل بقول المأموم لان من شك في  فعل نفسه لم يرجع فيه إلى قول غيره كالحاكم إذا نسي حكما حكم به فشهد  شاهدان عليه أنه حكم به وهو لا يذكره وأما المأموم فإنه ينظر  فيه فإن كان  سهو الإمام في ترك فرض مثل أن يقعد وفرضه أن يقوم أو يقوم وفرضه أن يقعد لم  يتابعه لانه إنما تلزمه متابعته في أفعال الصلاة وما يأتي به ليس من أفعال  الصلاة وإن كان سهوه في ترك سنة لزمه متابعته لان المتابعة فرض فلا يجوز أن  يشتغل عنها بسنة فإن نسي الإمام التسليمة الثانية أو سجود السهو لم يتركه  المأموم لانه يأتى به وقد سقط عنه المتابعة فإن نسيا جميعا التشهد الأول  ونهضا للقيام وذكر الإمام قبل أن يستتم القيام والمأموم قد استتم القيام  ففيه وجهانأحدهما لا يرجع لانه قد حصل في فرضوالثاني يرجع وهو الأصح لان متابعة الإمام آكد ألا ترى أنه إذا رفع رأسه  من الركوع أو السجود قبل الإمام لزمه العود إلى متابعته وإن كان قد حصل في  فرض| فصل في استخلاف الإماموإن أحدث الإمام واستخلف ففيه قولان قال في القديم لا يجوز لان المستخلف  كان لا يجهر ولا يقرأ السورة ولا يسجد للسهو فصار يجهر ويقرأ السورة ويسجد  للسهو وذلك لا يجوز في صلاة واحدةوقال في الأم يجوز لما روت عائشة رضي الله عنها قالت لما مرض رسول الله  صلى الله عليه وسلم مرضه الذي توفي فيه قال مروا أبا بكر فليصل بالناس فقلت  يا رسول الله إنه رجل أسيف ومتى يقم مقامك يبك فلا يستطيع فمر عمر فليصل  بالناس فقال مروا أبا بكر فليصل بالناس فقلت يا رسول الله إن أبا بكر رجل  أسيف ومتى يقم مقامك يبك فلا يستطيع فمر عليا فليصل بالناس قال إنكن لأنتن  صويحبات يوسف مروا أبا بكر فليصل بالناس فوجد رسول الله صلى  الله عليه وسلم من نفسه خفة فخرج فلما رآه أبو بكر ذهب ليستأخر فأومأ إليه  بيده فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى جلس إلى جنبه فكان رسول الله  صلى الله عليه وسلم يصلي بالناس وأبو بكر يسمعهم التكبيرفإن استخلف من لم يكن معه في الصلاة فإن كان  في الركعة الأولى أو الثالثة  جاز على قوله في الأم وإن كان في الركعة الثانية أو الرابعة لم يجز لانه لا  يوافق ترتيب الأول فيشوش وإن سلم الإمام وبقي على بعض المأمومين بعض الصلاة  فقدموا من يتم بهم ففيه وجهان أحدهما يجوز كما يجوز في الصلاةوالثاني لا يجوز لان الجماعة الأولى قد تمت فلا حاجة إلى الاستخلاف| فصل فيمن فارق الإماموإن نوى المأموم مفارقة الإمام وأتم لنفسه فإن كان لعذر لم تبطل صلاته  لان معاذا رضي الله عنه أطال القراءة فانفرد عنه أعرابي فذكر ذلك للنبي صلى  الله عليه وسلم فلم ينكر عليه وإن كان لغير عذر ففيه قولان أحدهما تبطل  لانهما صلاتان مختلفتان في الحكم فلا يجوز أن ينتقل من أحداهما إلى الأخرى  من غير عذر كالظهر والعصروالثاني يجوز وهو الأصح لان الجماعة فضيلة فكان له تركها كما لو صلى بعض  صلاة النفل قائما ثم قعد| باب صفة الأئمةإذا بلغ الصبي حدا يعقل وهو من أهل الصلاة صحت إمامته لما روي عن عمرو بن  سلمة قال أممت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنا غلام ابن سبع  سنين وفي الجمعة قولان قال في الأم لا يجوز إمامته لان صلاته نافلةوقال في الإملاء يجوز لانه يجوز أن يكون إماما في غير الجمعة فجاز أن  يكون إماما في الجمعة كالبالغ ولا تصح إمامة الكافر لانه ليس من أهل الصلاة  فلا يجوز أن يعلق صلاته على صلاته فإن تقدم وصلى بقوم لم يكن ذلك إسلاما  منه لانها من فروع الإيمان فلا يصير بفعلها مسلما كما لو صام رمضان أو زكى  المال وأما من صلى خلفه فإنه إن علم بحاله لم تصح صلاته لانه علق صلاته  بصلاة باطلة وإن لم يعلم ثم علم نظرت فإن كان كافرا متظاهرا بكفره لزمته  الإعادة لانه مفرط في صلاته خلفه لان على كفره أمارة من الغيار وإن كان  مستترا ففيه وجهان أحدهما لا تصح صلاته لانه ليس من أهل الصلاة  فلا تصح  الصلاة خلفه كما لو كان متظاهرا بكفرهوالثاني تصح لانه غير مفرط في الائتمام بهوتجوز الصلاة خلف الفاسق لقوله صلى الله عليه وسلم صلوا خلف من قال لا  إله إلا الله وعلى من قال لا إله إلا الله ولان ابن عمر رضي الله عنه صلى  خلف الحجاج مع فسقه ولا يجوز للرجل أن يصلي خلف المرأة لما روى جابر رضي  الله عنه قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لا تؤم امرأة رجلا  فإن صلى خلفها ولم يعلم ثم علم لزمه الإعادة لان عليها أمارة تدل على أنها  امرأة فلم يعذر في صلاته خلفهاولا تجوز صلاة الرجل خلف الخنثى المشكل لجواز أن يكون امرأة ولا صلاة  الخنثى خلف الخنثى لجواز أن يكون المأموم رجلا والإمام امرأة| فصل في الصلاة خلف المحدثولا تجوز خلف المحدث لانه ليس من أهل الصلاة فإن صلى خلفه غير الجمعة ولم  يعلم ثم علم فإن كان ذلك في أثناء الصلاة نوى مفارقته وأتم وإن كان بعد  الفراغ لم تلزمه الإعادة لانه ليس على حدثه أمارة فعذر في صلاته خلفه فإن  كان في الجمعة فقد قال الشافعي رحمه الله في الأم إن تم العدد به لم تصح  الجمعة لانه فقد شرط الجمعة وإن تم العدد دونه صحت لان العدد وجد وحدثه لا  يمنع صحة الجمعة كما لا يمنع في سائر الصلوات ويجوز للمتوضىء أن يصلي خلف  المتيمم لانه أتى عن طهارته ببدل فهو كغاسل الرجل إذا صلى خلف الماسح على  الخف وفي صلاة الطاهرة خلف المستحاضة وجهان أحدهما يجوز كالمتوضىء خلف  المتيمموالثاني لا يجوز لانها لم تأت بطهارة عن النجس ولانها تقوم  مقامها فهو كالمتوضىء خلف المحدثويجوز للقائم أن يصلي خلف القاعد لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى جالسا  والناس خلفه قيام ويجوز للراكع والساجد أن يصلي خلف المومىء إلى الركوع  والسجود لانه ركن من أركان الصلاة فجاز للقادر عليه أن يأتم بالعاجز عنه  كالقياموفي صلاة  القارىء خلف الأمي وهو من لا يحسن الفاتحة أو خلف الأرت والألثغ  قولان أحدهما يجوز لانه ركن من أركان الصلاة فجاز للقادر عليه أن يأتم  بالعاجز عنه كالقياموالثاني لا يجوز لانه يحتاج أن يتحمل قراءته وهو يعجز عن ذلك فلا يجوز أن  ينتصب للتحمل كالإمام الأعظم إذا عجز عن تحمل أعباء الأمةويجوز أن يأتم المفترض بالمتنفل والمفترض بالمفترض في صلاة أخرى لما روى  جابر بن عبد الله رضي الله عنه أن معاذا كان يصلي مع رسول الله صلى الله  عليه وسلم العشاء الأخيرة ثم يأتي قومه في بني سلمة يصلي بهم هي له تطوع  ولهم فريضة العشاء ولان الاقتداء يقع بالأفعال الظاهرة وذلك يمكن مع اختلاف  النيةفأما إذا صلى صلاة الكسوف خلف من يصلي الصبح أو الصبح خلف من يصلي الكسوف  لم يجز لانه لا يمكن الائتمام مع اختلاف الأفعالولا يجوز أن يصلي الجمعة خلف من يصلي الظهر لان الإمام شرط في الجمعة  والإمام ليس معهم في الجمعة فيصير كالجمعة بغير إمامومن أصحابنا من قال تجوز كما يجوز أن يصلي الظهر خلف من يصلي العصروفي فعلها خلف المتنفل قولان أحدهما يجوز لانهما متفقتان في الأفعال  الظاهرةوالثاني لا يجوز لان من شرط الجمعة الإمام والإمام ليس معهم في الجمعةويكره أن يصلي الرجل بقوم وأكثرهم له كارهون لما روى ابن عباس رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثلاثة لا يرفع الله صلاتهم فوق رؤوسهم  فذكر فيهم رجلا أم قوما وهم له كارهون فإن كان الذي يكرهه الأقل لم يكره أن  يؤمهم لان أحدا لا يخلو ممن يكرههويكره أن يصلي الرجل بامرأة أجنبية لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال لا يخلون رجل بامرأة فإن ثالثهما الشيطانويكره أن يصلي خلف التمتام والفأفاء لما يزيدان في الحروف فإن صلى خلفهما  صحت صلاته لانها زيادة هو مغلوب عليها| فصل فيمن يقدم للإمامةوالسنة أن يؤم القوم أقرؤهم وأفقههم لما  روى أبو مسعود البدري أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى وأكثرهم قراءة  فإن كانت قراءتهم سواء فأقدمهم هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء فأكبرهم سنا  وكان أكثر الصحابة قراءة أكثرهم فقها لانهم كانوا يقرؤون الآية ويتعلمون  أحكامها ولان الصلاة تفتقر صحتها إلى القراءة والفقه فقدم أهلهما على  غيرهما فإن زاد أحدهما في القراءة والفقه قدم على الآخر وإن زاد أحدهما في  الفقه وزاد الآخر في القراءة فالأفقه أولى لانه ربما حدثت في الصلاة حادثة  تحتاج إلى الاجتهادفإن استويا في الفقه والقراءة ففيه قولان قال في القديم يقدم الأشرف ثم  الأقدم هجرة ثم الأسن وهو الأصح لانه قدم الهجرة على السن في حديث أبي  مسعود البدري ولا خلاف أن الشرف مقدم على الهجرة فإذا قدمت الهجرة على السن  فلان يقدم على الشرف أولىوقال في الجديد يقدم الأسن ثم الأشرف ثم الأقدم هجرة لما روى مالك بن  الحويرث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال صلوا كما رأيتموني  أصلي وليؤذن لكم أحدكم وليؤمكم أكبركم ولان الأكبر أخشع في الصلاة فكان  أولى والسن الذي يستحق به التقديم السن في الإسلام فأما إذا شاخ في الكفر  ثم أسلم لم يقدم على شاب نشأ في الإسلام والشرف الذي يستحق به التقديم أن  يكون من قريش والهجرة أن يكون ممن هاجر من مكة إلى رسول الله صلى الله عليه  وسلم أو من أولادهم فإن استويا في ذلك فقد قال بعض المتقدمين يقدم أحسنهمفمن أصحابنا من قال أحسنهم صورةومنهم من قال أراد أحسنهم ذكرا| فصل في تقديم صاحب البيتفإن اجتمع هؤلاء مع صاحب البيت فصاحب البيت أولى منهم لما روى أبو مسعود  البدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يؤم الرجل في أهله ولا في  سلطانه ولا يجلس على تكرمته في بيته إلا بإذنه فإن حضر مالك الدار  والمستأجر فالمستأجر أولى لانه أحق بالتصرف في المنافع وإن حضر مالك العبد  والعبد في دار  جعلها السيد لسكنى العبد فالسيد أولى لانه هو المالك في  الحقيقة دون العبد وإن اجتمع غير السيد مع العبد في الدار فالعبد أولى لانه  أحق بالتصرف فإن اجتمع هؤلاء مع إمام المسجد فإمام المسجد أولى لما روي أن  ابن عمر كان له مولى يصلي في مسجد فحضر فقدمه مولاه فقال له ابن عمر رضي  الله عنه أنت أحق بالإمامة في مسجدك وإن اجتمع إمام المسلمين مع صاحب البيت  أو مع إمام المسجد فالإمام أولى لان ولايته عامة ولانه راع وهم رعيته فكان  تقديم الراعي أولى وإن اجتمع مسافر ومقيم فالمقيم أولى لانه إذا تقدم  المقيم أتموا كلهم فلا يختلفون وإذا تقدم المسافر اختلفوا في الصلاة وإن  اجتمع حر وعبد فالحر أولى لانه موضع كمال والحر أكمل وإن اجتمع عدل وفاسق  فالعدل أولى لانه أفضل وإن اجتمع ولد الزنا مع غيره فغيره أولى لانه كرهه  عمر بن عبد العزيز ومجاهد فكان غيره أولى منهوإن اجتمع بصير وأعمى فالمنصوص في الإمامة أنهما سواء لان في الأعمى  فضيلة وهو أنه لا يرى ما يلهيه وفي البصير فضيلة وهو أن يتجنب النجاسة قال  أبو إسحق المروزي الأعمى أولى وعندي أن البصير أولى لانه يتجنب النجاسة  التي تفسد الصلاة والأعمى يترك النظر إلى ما يلهيه وذلك لا يفسد الصلاة| باب موقف الإمام والمأمومالسنة أن يقف الرجل الواحد عن يمين الإمام لما روى ابن عباس رضي الله عنه  قال بت عند خالتي ميمونة فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي فقمت عن  يساره فجعلنى عن يمينه فإن وقف على يساره رجع إلى يمينه فإن لم يحسن علمه  الإمام كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم بابن عباس رضي الله عنه فإن جاء  آخر أحرم عن يساره ثم يتقدم الإمام أو يتأخر المأموم لما روى جابر رضي الله  عنه قال قمت عن يسار رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذ بيدى وأدارني حتى  أقامني عن يمينه وجاء جبار بن صخر حتى قام عن يسار  رسول الله صلى الله عليه  وسلم فأخذنا بيديه جميعا فدفعنا حتى أقامنا خلفه لانه قبل أن يحرم الثانى  لم يتغير موقف الأول فلا يزال عن موضعه فإن حضر رجلان اصطفا خلفه لحديث  جابر وإن حضر رجل وصبي اصطفا خلفه لما روى أنس رضي الله عنه قال قام رسول  الله صلى الله عليه وسلم وصففت أنا واليتيم وراءه والعجوز من ورائنا فصلى  بنا ركعتينفإن حضر رجال وصبيان تقدم الرجال لقوله صلى الله عليه وسلم ليليني منكم  أولو الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم وإن كانت معهم امرأة  وقفت خلفهم لحديث أنس رضي الله عنه فإن كان معهم خنثى وقف خلف الرجل  والمرأة خلف الخنثى لانه يجوز أن يكون امرأة فلا تقف مع الرجالوالسنة ألا يكون موضع الإمام أعلى من موضع المأموم لما روي أن حذيفة رضي  الله عنه صلى على دكان والناس أسفل منه فجذبه سلمان رضي الله   عنه حتى أنزله فلما انصرف قال له أما علمت أن أصحابك يكرهون أن يصلي الإمام  على شيء وهم أسفل منه قال حذيفة بلى قد ذكرت حين جذبتني وكذلك لا يكون موضع  المأموم أعلى من موضع الإمام لانه إذا كره أن يعلو الإمام فلان يكره أن  يعلو المأموم أولى فإن أراد الإمام تعليم المأمومين أفعال الصلاة فالسنة أن  يقف الإمام على موضع عال لما روى سهل بن سعد الساعدي قال صلى رسول الله صلى  الله عليه وسلم على المنبر والناس وراءه فجعل يصلي عليه ويركع ثم يرفع ثم  يرجع القهقرى ويسجد على الأرض ثم يرفع فيرقى عليه فقال أيها الناس إنما  صنعت هكذا كيما تروني فتأتموا بي ولان الارتفاع في هذه الحالة أبلغ في  الإعلام فكان أولى| فصل في كيف تؤم المرأة النساءوالسنة أن تقف إمامة النساء وسطهن لما روي أن عائشة وأم سلمة رضي الله  عنهما أمتا نساء فقامتا وسطهن وكذلك إذا اجتمع الرجال وهم عراة فالسنة أن  يقف الإمام وسطهم لانه أستر| فصل في الحكمإذا خالفوا  موقفهم فإن خالفوا فيما ذكرناه فوقف الرجل عن يسار الإمام أو  خلفه وحده أو وقفت المرأة مع الرجل أو أمامه لم تبطل الصلاة لما روي أن ابن  عباس رضي الله عنه وقف على يسار النبي صلى الله عليه وسلم فلم تبطل صلاته  وأحرم أبو بكر خلف الصف ركع ثم مشى إلى الصف فقال له النبي صلى الله عليه  وسلم زادك الله حرصا ولا تعد ولان هذه المواضع كلها موافق لبعض المأمومين  فلا تبطل الصلاة بالانتقال إليها وإن تقدم المأموم على الإمام ففيه قولان  قال في القديم لا تبطل الصلاة كما لو وقف خلف الإمام وحدهوقال في الجديد تبطل لانه وقف في موضع ليس بموقف مؤتم بحال فأشبه إذا وقف  في موضع نجس| فصل في فضل الصف الأولوالمستحب أن يتقدم الناس في الصف الأول لما روى أبو هريرة رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو تعلمون ما في الصف الأول لكانت قرعة  وروى البراء بن عازب عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله وملائكته  يصلون على الصف الأول والمستحب أن يعتمد يمين الإمام لما روى البراء قال  كان يعجبنا عن يمين رسول الله صلى الله عليه وسلم لانه كان يبدأ بمن عن  يمينه ويسلم عليهفإن وجد في الصف الأول فرجة فالمستحب أن يسدها لما روى أنس رضي الله عنه  قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتموا الصف الأول فإن كان نقص ففي  المؤخر فإن تباعدت الصفوف أو تباعد الصف الأول عن الإمام نظرت فإن كان لا  حائل بينهما وكانت الصلاة في المسجد وهو عالم بصلاة الإمام صحت الصلاة لان  كل موضع من المسجد موضع الجماعة وإن كان في غير المسجد فإن كان بينه وبين  الإمام أو بينه وبين آخر صف مع الإمام مسافة بعيدة لم تصح صلاته فإن كانت  مسافة قريبة صحت صلاته وقدر الشافعي رحمه الله القريب بثلثمائة ذراع  والبعيد ما زاد على ذلك لان ذلك قريب في  العادة وما زاد بعيد وهل هو تقريب  أو تحديد فيه وجهان أحدهما أنه تحديد فلو زاد على ذلك ذراع لم يجزهوالثاني أنه تقريب فإن زاد على ذلك ثلاثة أذرع جازوإن كان بينهما حائل نظرت فإن كانت الصلاة في المسجد بأن كان أحدهما في  المسجد والآخر على سطحه أو في بيت منه لم يضر وإن كان في غير المسجد نظرت  فإن كان الحائل يمنع الاستطراق والمشاهدة لم تصح صلاته لما روي عن عائشة  رضي الله عنها أن نسوة كن يصلين في حجرتها بصلاة الإمام فقالت لا تصلين  بصلاة الإمام فإنكن دونه في حجابوإن كان بينهما حائل يمنع الاستطراق دون المشاهدة كالشباك ففيه وجهان  أحدهما لا يجوز لان بينهما حائلا يمنع الاستطراق فأشبه الحائطوالثاني يجوز لانه يشاهدهم فهو كما لو كان معهموإن كان بين الإمام والمأموم نهر ففيه وجهان قال أبو سعيد الاصطخري لا  يجوز لان الماء يمنع الاستطراق فهو كالحائطوالمذهب أنه يجوز لان الماء لم يخلق للحائل وإنما خلق للمنفعة فلا يمنع  الائتمام كالنارإذا عجز عن القيام صلى قاعدا لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  لعمران بن الحصين صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع فعلى جنبوكيف يقعد فيه قولان أحدهما يقعد متربعا لانه بدل عن القيام والقيام  يخالف قعود الصلاة فيجب أن يكون بدله مخالفا لهوالثاني يقعد مفترشا لان التربع قعود العادة والافتراش جلوس قعود العبادة  فكان الافتراش أولىفإن لم يمكنه أن يركع أو يسجد أومأ إليهما وقرب وجهه إلى الأرض على قدر  طاقته فإن سجد على مخدة أجزأه لان أم سلمة رضي الله عنها سجدت على مخدة  لرمد بهاقال في الأم إن قدر أن يصلي منفردا قائما ويخفف القراءة وإذا صلى مع  الجماعة صلى بعضها من قعود فالأفضل أن يصلي منفردا لان القيام فرض والجماعة  نفل فكان الانفراد أولى وإن صلى مع الإمام وقعد في بعضها صحت صلاته فإن كان   في ظهره علة لا تمنع من القيام وتمنعه من الركوع والسجود لزمه القيام ويركع  ويسجد على قدر طاقته فإن لم يمكنه أن يحني ظهره حنى رقبته فإن أراد أن  يتكىء على عصا كان له ذلك وإن تقوس ظهره حتى صار كأنه راكع رفع رأسه في  موضع القيام على قدر طاقته ويحني ظهره في الركوع على قدر طاقته وإن كان  بعينيه وجع وهو قادر على القيام فقيل له إن صليت مستلقيا أمكن مداواتك ففيه  وجهان أحدهما لا يجوز له ترك القيام لما روي أن ابن عباس رضي الله عنه لما  وقع في عينيه الماء حمل إليه عبد الملك الأطباء على البرد فقيل له إنك تمكث  سبعة أيام لا تصلي إلا مستلقيا فسأل عائشة وأم سلمة رضي الله عنهما فنهتاهوالثاني يجزيه لانه يخاف الضرر من القيام فأشبه المريض| فصل في صلاة العاجز عن القيام والقعودوإن عجز عن القيام والقعود صلى على جنبه ويستقبل القبلة بوجههومن أصحابنا من قال يستلقي على ظهره ويستقبل القبلة برجليهوالمنصوص في البويطي هو الأول والدليل عليه ما روى علي رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال يصلي المريض قائما فإن لم يستطع صلى جالسا  فإن لم يستطع صلى على جنبه مستقبل القبلة فإن لم يستطع صلى مستلقيا على  قفاه ورجلاه إلى القبلة وأومأ بطرفه ولانه إذا اضطجع على جنبه استقبل  القبلة بجميع بدنه وإذا استلقى لم يستقبل القبلة إلا برجليه ويومىء إلى  الركوع والسجود فإن عجز عن ذلك أومأ بطرفه لحديث علي رضي الله عنه| فصل فيمن افتتح قائما ثم عجزوإن افتتح الصلاة قائما ثم عجز قعد وأتم صلاته وإن افتتحها قاعدا ثم قدر  على القيام قام وأتم صلاته لانه يجوز أن يؤدي جميع صلاته قاعدا عند العجز  وجميعها قائما عند القدرة فجاز أن يؤدي بعضها قاعدا عند العجز وبعضها قائما  عند القدرةوإن افتتح الصلاة قاعدا ثم عجز اضطجع وإن افتتحها مضطجعا ثم قدر على  القيام أو القعود قام  أو قعد والتعليل ما ذكرناهيجوز القصر في السفر لقوله عز وجل @@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم  جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا @@قال ثعلبة بن أمية قلت لعمر رضي الله عنه قال الله تعالى @@ فليس عليكم  جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم @@ وقد أمن الناس قال عمر رضي الله عنه  عجبت مما عجبت منه فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال صدقة تصدق الله  بها عليكم فاقبلوا صدقته ولا يجوز القصر إلا في الظهر والعصر والعشاء  لاجماع الأمة ويجوز ذلك في سفر الماء كما يجوز للراكب في البر| فصل في مسافة القصرولا يجوز ذلك إلا في مسيرة يومين وهو أربعة برد كل بريد أربعة فراسخ فذلك  ستة عشر فرسخا لما روي عن ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهما كانا يصليان  ركعتين ويفطران في أربعة برد فما فوق ذلك وسأل عطاء ابن عباس أأقصر إلى  عرفات فقال لا فقال إلى منى فقال لا لكن إلى جدة وعسفان والطائف قال مالك  رحمه الله بين الطائف ومكة وجدة وعسفان أربعة برد ولان في هذا القدر تتكرر  مشقة الشد والترحال وفيما دونه لا تتكرر قال الشافعي رحمه الله وأحب ألا  يقصر في أقل من ثلاثة أيام وإنما استحب ذلك ليخرج من الخلاف فإن أبا حنيفة  رحمه الله لا يبيح القصر إلا في مسيرة ثلاثة أيام فإن كان للبلد الذي يقصده  طريقان يقصر في أحدهما وفي الآخر لا يقصر فسلك الأبعد لغرض يقصد في العادة  قصر وإن سلكه ليقصر ففيه قولان قال في الإملاء له أن يقصر لانها مسافة يقصر  في مثلها الصلاة فجاز له القصر فيها كما لو لم يكن له طريق سواهوقال في الأم ليس له أن يقصر لانه طول الطريق للقصر فلا يقصر كما لو مشى  في مسافة قريبة طولا وعرضا حتى طال وإن سافر إلى بلد يقصر إليه الصلاة ونوى  أنه إن لقي عبده أو صديقه  في بعض الطريق رجع لم يقصر لانه لم يقطع على سفرتقصر فيه الصلاةوإن نوى السفر إلى بلد ثم منه إلى بلد آخر فهما سفران فلا يقصر حتى يكون  كل واحد منهما مما تقصر فيه الصلاة| فصل في متى يفضل القصر على الإتمامإذا كان السفر مسيرة ثلاثة أيام فالقصر أفضل من الإتمام لما روى عمران بن  الحصين قال حججت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يصلي ركعتين ركعتين  وسافرت مع أبي بكر رضي الله عنه فكان يصلي ركعتين حتى ذهب وسافرت مع عمر  رضي الله عنه فكان يصلي ركعتين حتى ذهب وسافرت مع عثمان رضي الله عنه فصلى  ركعتين ست سنين ثم أتم بمنى فكان الاقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم  أفضل فإن ترك القصر وأتم جاز لما روت عائشة رضي الله عنها قالت خرجت مع  رسول الله صلى الله عليه وسلم في عمرة رمضان فأفطر وصمت وقصر وأتممت فقلت  يا رسول الله أفطرت وصمت وقصرت وأتممت فقال أحسنت يا عائشة ولانه تخفيف  أبيح للسفر فجاز تركه كالمسح على الخفين ثلاثا| فصل في سفر المعصيةولا يجوز القصر إلا في سفر ليس بمعصية فأما إذا سافر لمعصية كالسفر لقطع  الطريق وقتال المسلمين فلا يجوز القصر ولا الترخص بشيء من رخص المسافر لان  الرخص لا يجوز أن تتعلق بالمعاصي ولان في جواز الرخص في سفر المعصية إعانة  على المعصية وهذا لا يجوز| فصل متى يبدأ القصرولا يجوز القصر إلا أن يفارق موضع الإقامة لقوله عز وجل @@ وإذا ضربتم  في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة @@ فعلق القصر على الضرب  في الأرض وإن كان من أهل بلد لم يقصر حتى يفارق بنيان البلد فإن اتصل  بحيطان البساتين حيطان البلد وفارق بنيان البلد جاز له القصر لان البساتين  ليست من البلد وإن كان في قرية وبقربها قرية ففارق قريته جاز له القصروقال أبو العباس إن كانت القريتان متقاربتين فهما كالقرية الواحدة فلا  يقصر حتى  يفارقهما والمذهب الأول لان إحدى القريتين منفردة عن الأخرى فإن  كان من أهل الخيام فإن كانت خياما مجتمعة لم يقصر حتى يفارق جميعها وإن  كانت خياما متفرقة قصر إذا فارق ما يقرب من خيمتهقال في البويطي فإن خرجوا من البلد فأقاموا في موضع حتى يجتمعوا ويخرجوا  لم يجز لهم القصر لانهم لم يقطعوا بالسفر وإن قالوا ننتظر يومين أو ثلاثة  فإن لم يجتمعوا سرنا جاز لهم القصر لانهم قطعوا بالسفر| فصل فيمن أحرم بالصلاة في الحضر ثم سافرولا يجوز القصر حتى تكون جميع الصلاة في السفر فأما إذا أحرم بالصلاة في  سفينة في البلد ثم سارت السفينة وحصلت في السفر لم يجز له القصر وكذلك إن  أحرم بها في سفينة في السفر ثم اتصلت السفينة بموضع الإقامة أو نوى الإقامة  لزمه الإتمام لانه اجتمع في صلاته ما يقتضي القصر والإتمام فغلب الإتمام| فصل في اشتراط النيةولا يجوز القصر حتى ينوي القصر عند الإحرام لان الأصل التمام فإذا لم ينو  القصر انعقد إحرامه على التمام فلم يجز له القصر كالمقيم| فصل فيمن ائتم بمقيمولا يجوز القصر لمن ائتم بمقيم فإن ائتم به في جزء من صلاته لزمه التمام  لانه اجتمع ما يقتضي القصر والتمام فغلب التمام كما لو أحرم بها في السفر  ثم أقام وإن أراد أن يقصر الظهر خلف من يصلي الجمعة لم يجز لانه مؤتم بمقيم  ولان الجمعة صلاة تامة فهو كما لو ائتم بمن يصلي الظهر تامة فإن لم ينو  القصر أو نوى الإتمام أو ائتم بمقيم ثم أفسد صلاته لزمه الإتمام لانه فرض  لزمه فلا يسقط عنه بالإفساد كحج التطوع وإن شك هل أحرم بالصلاة في السفر أو  في الحضر أو نوى القصر أم لا أو هل إمامه مسافر أو مقيم لزمه الإتمام لان  الأصل هو التمام والقصر أجيز بشروط فإذا لم تتحقق الشروط رجع إلى الأصل فإن  ائتم بمسافر أو بمقيم الظاهر منه أنه مسافر جاز أن ينوي القصر خلفه لان  الظاهر  أن الإمام مسافر فإن أتم الإمام تبعه في الإتمام لانه بان له أنه  ائتم بمقيم أو بمن نوى الإتمام وإن أفسد الإمام صلاته وانصرف ولم يعلم  المأموم أنه نوى القصر أو الإتمام لزمه أن يتم على المنصوص وهو قول أبي  إسحاق لانه شك في عدد الصلاة ومن شك في عدد الصلاة لزمه البناء على اليقين  لا على غلبة الظن والدليل عليه أنه إذا شك هل صلى ثلاثا أو أربعا بنى على  اليقين وهو الثلاث وإن غلب على ظنه أنه صلى أربعا وحكي عن ابن عباس أنه قال  له أن يقصر لانه ائتم بمن الظاهر منه أنه يقصر| فصل في استخلاف الإمام المسافر مقيماقال الشافعي رحمه الله وإن صلى مسافر بمقيمين فرعف واستخلف مقيما أتم  الراعففمن أصحابنا من قال هذا على القول القديم أن صلاة الراعف لا تبطل فيكون  في حكم المؤتم بمقيمومن أصحابنا من قال تلزمه على القول الجديد أيضا لان المستخلف فرع للراعف  فلا يجوز أن يلزم الفرع ولا يلزم الأصل وليس بشيء| فصل في متى يقيم المسافروإن نوى المسافر إقامة أربعة أيام غير يوم الدخول ويوم الخروج صار مقيما  وانقطعت عنه رخص السفر لان بالثلاثة لا يصير مقيما لان المهاجرين حرم عليهم  الإقامة بمكة ثم رخص لهم النبي صلى الله عليه وسلم أن يقيموا ثلاثة أيام  فقال يمكث المهاجر بعد قضاء نسكه ثلاثا وأجلى عمر رضي الله عنه اليهود من  الحجاز ثم أذن لمن قدم منهم تاجرا أن يقيم ثلاثاوأما اليوم الذي يدخل فيه ويخرج فلا يحتسب به لانه مسافر فيه فإقامته في  بعضه لا تمنعه من كونه مسافرا لانه ما من مسافر إلا ويقيم بعض اليوم ولان  مشقة السفر لا تزول إلا بإقامة يوم فإن نوى إقامة أربعة أيام على حرب ففيه  قولان أحدهما يقصر لما روى أنس رضي الله عنه أن أصحاب رسول الله صلى الله  عليه وسلم أقاموا برام هرمز تسعة أشهر يقصرون الصلاةوالثاني لا يقصر لانه نوى إقامة  أربعة أيام لا سفر فيها فلا يقصر كما لو  نوى الإقامة في غير حربوأما إذا أقام في بلد على حاجة إذا تنجزت رحل ولم ينو مدة ففيه قولان  أحدهما يقصر سبعة عشر يوما لان الأصل التمام إلا فيما وردت فيه الرخصةوقد روى ابن عباس رضي الله عنه قال سافرنا مع رسول الله صلى الله عليه  وسلم فأقام سبعة عشر يوما يقصر الصلاة وبقي فيما زاد على حكم الأصلوالثاني يقصر أبدا لانها إقامة على تنجز حاجة يرحل بعدها فلم يمنع القصر  كالإقامة في سبعة عشر يوماوخرج أبو إسحق قولا ثالثا أنه يقصر إلى أربعة أيام لان الإقامة أبلغ من  نية الإقامة لان الإقامة لا يلحقها الفسخ والنية يلحقها الفسخ ثم ثبت أنه  لو نوى إقامة أربعة أيام لم يقصر فلان لا يقصر إذا أقام أولى| فصل في قضاء فائتة السفرإذا فاتته صلاة في السفر فقضاها في الحضر ففيه قولان قال في القديم له أن  يقصر لانها صلاة سفر فكان قضاؤها كأدائها في العدد كما لو  فاتته في الحضر فقضاها في السفروقال في الجديد لا يجوز له القصر وهو الأصح لانه تخفيف تعلق بعذر فزال  بزوال ذلك العذر كالقعود في صلاة المريض وإن فاتته في السفر فقضاها في  السفر ففيه قولان أحدهما لا يقصر لانها صلاة ردت من أربع إلى ركعتين فكان  من شرطها الوقت كصلاة الجمعةوالثاني له أن يقصر وهو الأصح لانه تخفيف تعلق بعذر والعذر باق فكان  التخفيف باقيا كالقعود في صلاة المريضوإن فاتته في الحضر صلاة فأراد قضاءها في السفر لم يجز له القصر لانه ثبت  في ذمته صلاة تامة فلم يجز له القصر كما لو نذر أن يصلي أربع ركعاتوقال المزني له أن يقصر كما لو فاته صوم يوم في الحضر فذكره في السفر فإن  له أن يفطر وهذا لا يصح لان الصوم تركه في حال الأداء وقد كان له تركه  وههنا تركه في حال الأداء لم يكن له  أن يقصر فوزانه من الصوم أن يتركه من  غير عذر فلا يجوز له تركه في السفرفأما إذا دخل عليه وقت الصلاة وتمكن من فعلها ثم سافر فإن له أن يقصر  وقال المزني لا يجوز له أن يقصر ووافقه عليه أبو العباس لان السفر يؤثر في  الصلاة كما يؤثر في الحيض ثم لو طرأ الحيض بعد الوجوب والقدرة على فعلها لم  يؤثر ذلك فكذلك السفر والمذهب الأول لأن لاعتبار في صفة الصلاة بحال الأداء  لا بحال الوجوب والدليل عليه أنه لو دخل عليه وقت الظهر وهو عبد فلم يصل  حتى عتق صار فرضه الجمعة وهذا في حال الأداء مسافر فوجب أن يقصر ويفارق  الحيض لانه يؤثر في إسقاط الفرض فلو أثر ما طرأ منه بعد القدرة على الأداء  أفضى إلى إسقاط الفرض بعد الوجوب والقدرة والسفر يؤثر في العدد فلا يفضي  إلى إسقاط الفرض بعد الوجوب ولان الحائض تفعل القضاء والقضاء يتعلق بالوجوب  والقدرة عليه والمسافر يفعل الأداء وكيفية الأداء تعتبر بحال الأداء  والأداء في حال السفر وإن سافر بعد ما ضاق الوقت كان له أن يقصروقال أبو الطيب بن سلمة لا يقصر لانه تعينت عليه صلاة حضر فلا يجوز له  القصر والمذهب الأول لما ذكرناه مع المزني وأبي العباس وقوله تعينت عليه  صلاة حضر يبطل بالعبد إذا عتق في وقت الظهر وإن سافر وقد بقي من الوقت أقل  من قدر الصلاة فإن قلنا إنه مود لجميع الصلاة جاز له القصر وإن قلنا إنه  مؤد لما فعل في الوقت قاض لما فعل بعد الوقت لم يجز له القصر| فصل في الجمع بين الصلاتين في السفريجوز الجمع بين الظهر والعصر وبين المغرب والعشاء في السفر الذي تقصر فيه  الصلاة لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا  جد به السير جمع بين المغرب والعشاء وروى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم كان يجمع بين الظهر والعصر في السفر  وفي السفر الذي لا تقصر  فيه الصلاة قولان أحدهما يجوز لانه سفر يجوز فيه التنفل على الراحلة فجاز  فيه الجمع كالسفر الطويلوالثاني لا يجوز وهو الأصح لانه إخراج عبادة عن وقتها فلم يجز في السفر  القصير كالفطر في الصوم| فصل في وقت الجمعويجوز الجمع بينهما في وقت الأولى منهما وفي وقت الثانية غير أنه إن كان  نازلا في وقت الأولى فالأفضل أن يقدم الثانية وإن كان سائرا فالأفضل أن  يؤخر الأولى إلى وقت الثانية لما روى ابن عباس رضي الله عنه قال ألا أخبركم  عن صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كان رسول الله صلى الله عليه  وسلم إذا زالت الشمس وهو في المنزل قدم العصر إلى وقت الظهر وجمع بينهما في  الزوال وإذا سافر قبل الزوال أخر الظهر إلى وقت العصر ثم جمع بينهما في وقت  العصر ولان هذا أرفق بالمسافر فكان أفضلوإن أراد الجمع في وقت الأولى لم يجز إلا بثلاثة شروط أحدها أن ينوي  الجمع وقال المزني يجوز الجمع من غير نية الجمع وهذا خطأ لانه جمع فلا يجوز  من غير نية كالجمع في وقت الثانية ولان العصر قد يفعل في وقت الظهر على وجه  الخطإ فلا بد من نية الجمع ليتميز التقديم المشروع من غيره وفي وقت النية  قولان أحدهما يلزمه أن ينوي عند ابتداء الأولى لانها نية واجبة للصلاة فلا  يجوز تأخيرها عن الإحرام كنية الصلاة ونية القصروالثاني يجوز أن ينوي قبل الفراغ من الأولى وهو الأصح لان النية تقدمت  على حال الجمع فأشبه إذا نوى عند الإحراموالشرط الثاني الترتيب وهو أن يقدم الأولى ثم يصلي الثانية لان الوقت  للأولى وإنما يفعل الثانية تبعا للأولى فلا بد من تقديم  المتبوعوالشرط الثالث التتابع وهو ألا يفرق بينهما والدليل عليه أنهما كالصلاة  الواحدة فلا يجوز أن يفرق بينهما كما لا يجوز أن يفرق بين الركعات في صلاة  واحدة فإن فصل بينهما بفصل طويل بطل الجمع وإن فصل بينهما بفصل  يسير لم يضر  وإن أخر الأولى إلى الثانية لم يصح إلا بالنية لانه قد يؤخر للجمع وقد يؤخر  لغيره فلا بد من نية يتميز بها التأخير المشروع عن غيره ويجب أن ينوي في  وقت الأولى وأما الترتيب فليس بواجب لان وقت الثانية وقت الأولى فجاز  البداية بما شاء منهما وأما التتابع فلا يجب لان الأولى مع الثانية كصلاة  فائتة مع صلاة حاضرة فجاز التفريق بينهما| فصل في الجمع بين الصلاتين بعذر المطرويجوز الجمع بين الصلاتين في المطر في وقت الأولى منهما لما روى ابن عباس  رضي الله عنه قال صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر والعصر والمغرب  والعشاء جمعا من غير خوف ولا سفر قال مالك رحمه الله أرى ذلك في وقت المطر  وهل يجوز أن يجمع بينهما في وقت الثانية فيه قولان قال في الإملاء يجوز  لانه عذر يجوز الجمع به في وقت الأولى فجاز الجمع في وقت الثانية كالسفروقال في الأم لا يجوز لانه إذا أخر ربما انقطع المطر فجمع من غير عذر| فصل في اشتراط المطر قبل الجمعفإذا دخل في الظهر من غير مطر ثم جاء المطر لم يجز له الجمع لان سبب  الرخصة حدث بعد الدخول فلم يتعلق به كما لو دخل في صلاة ثم سافر فإن أحرم  بالأولى مع المطر ثم انقطع في أثنائها ثم عاد قبل أن يسلم ودام حتى أحرم  بالثانية جاز الجمع لان العذر موجود في حال الجمع وإن عدم فيما سواها من  الأحوال لم يضر لانه ليس بحال الدخول ولا بحال الجمع| فصل في صفة المطرولا يجوز الجمع إلا في مطر يبل منه الثياب وأما المطر الذي لا يبل الثياب  فلا يجوز الجمع لاجله لانه لا يتأذى به وأما الثلج فإن كان يبل الثياب فهو  كالمطر وإن لم يبل الثياب لم يجز الجمع  لاجله  فأما الوحل والريح  والظلمة والمرض فلا يجوز الجمع لاجلها فإنها قد كانت في زمان النبي صلى  الله عليه وسلم ولم ينقل  أنه جمع لاجلها وإن كان يصلي في بيته أو في مسجد  ليس في طريقه إليه مطر ففيه قولان قال في القديم لا يجوز لانه لا مشقة عليه  في فعل الصلاة في وقتهاوقال في الإملاء يجوز لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يجمع في المسجد  وبيوت أزواجه إلى المسجد وبجنب المسجدتجوز صلاة الخوف في قتال الكفارلقوله عز وجل @@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة فلتقم طائفة منهم معك  وليأخذوا أسلحتهم فإذا سجدوا فليكونوا من ورائكم @@ وكذلك يجوز في كل  قتال مباح كقتال أهل البغي وقتال قطاع الطريق لانه قتال جائز فهو كقتال  الكفار وأما في القتال المحظور كقتال أهل العدل وقتال أصحاب الأموال لاخذ  أموالهم فلا يجوز فيه صلاة الخوف لان ذلك رحمة وتخفيف فلا يجوز أن يتعلق  بالمعاصي ولان فيه إعانة على المعصية وهذا لا يجوز| فصل في كيف الصلاة في مقابلة العدووإذا أراد الصلاة لم يخل إما أن يكون العدو في جهة القبلة أو في غيرها  فإن كان في غير جهة القبلة ولم يؤمنوا وفي المسلمين كثرة جعل الإمام الناس  طائفتين طائفة في وجه العدو وطائفة تصلي معه ويجوز أن يصلي بالطائفة التي  معه جميع الصلاة ثم تخرج إلى وجه العدو ثم تجيء الطائفة الأخرى فيصلي بهم  فيكون متنفلا بالثانية وهم مفترضون والدليل عليه ما روى أبو بكر رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف بالذين خلفه ركعتين  وبالذين جاءوا ركعتين فكانت للنبي صلى الله عليه وسلم أربعا ولهؤلاء ركعتين  ويجوز أن يصلي بإحدى الطائفتين بعض الصلاة وبالأخرى البعض وهو أفضل من أن  يصلي بكل واحدة منهم جميع الصلاة لانه أخف فإن كانت الصلاة ركعتين صلى  بالطائفة التي معه ركعة ويثبت قائما وأتمت الطائفة لانفسهم وتنصرف إلى وجه  العدو وتجيء الطائفة الأخرى ويصلي معهم الركعة التي بقيت من صلاته ويثبت  جالسا وأتمت الطائفة الأخرى  بأنفسهم  ثم يسلم بهم والدليل عليه ما روى  صالح بن خوات عمن  صلى مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم ذات الرقاع صلاة  الخوف فذكر مثل ما قلنا| فصل في مفارقة الطائفة الأولى للإمام وتفارق الطائفة الأولى الإمام  حكما وفعلافإن لحقها سهو بعد المفارقة لم يتحمل عنهم الإمام وإن سها الإمام لم  يلزمهم سهوه وهل يقرأ الإمام في نتظاره قال في موضع إذا جاءت الطائفة  الثانية قرأ وقال في موضع يطيل القراءة حتى تدركه الطائفة الثانيةفمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يقرأ حتى تجيء الطائفة الثانية  فيقرأ معها لانه قرأ مع الطائفة الأولى قراءة تامة فيجب أن يقرأ مع الثانية  أيضا قراءة تامةوالقول الثاني أنه يقرأ وهو الأصح لان أفعال الصلاة لا تخلو من ذكر  والقيام لا يصلح لذكر غير القراءة فوجب أن يقرأومن أصحابنا من قال إن أراد أن يقرأ سورة قصيرة لم يقرأ حتى لا يفوت  القراءة على الطائفة الثانية وإن أراد أن يقرأ سورة طويلة قرأ لانه لا يفوت  عليهم القراءة وحمل القولين على هذين الحالينوأما الطائفة الثانية فإنهم يفارقون الإمام فعلا ولا يفارقونه حكما فإن  سهوا تحمل عنهم الإمام وإن سها الإمام لزمهم سهوه ومتى يفارقونه قال  الشافعي رحمه الله في سجود السهو يفارقونه بعد التشهد لان المسبوق لا يفارق  الإمام إلا بعد التشهد وقال في الأم يفارقونه عقيب السجود في الثانية وهو  الأصح لان ذلك أخف ويفارق المسبوق لان المسبوق لا يفارق حتى يسلم الإمام  وهذا يفارق قبل التسليم فإذا قلنا بهذا فهل يتشهد الإمام في حال الانتظار  فيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان كالقراءة ومنهم من قال يتشهد قولا  واحدا أو يخالف القراءة فإن في القراءة قد قرأ مع الطائفة الأولى فلم يقرأ  حتى تدركه الطائفة الثانية فيقرأ معها والتشهد لم يفعله مع الطائفة الأولى  فلا ينتظر| فصل في كون صلاة الخوف مغرباوإن كانت الصلاة مغربا صلى بإحدى الطائفتين ركعة وبالأخرى ركعتين وفي  الأفضل قولان قال فى الإملاء الأفضل أن يصلي بالأولى ركعة وبالثانية ركعتين   لما روي أن عليا رضي الله عنه صلى ليلة الهرير هكذاوقال في الأم الأفضل أن يصلي بالأولى ركعتين وبالثانية ركعة وهو الأصح  لان ذلك أخف لانه تتشهد كل طائفة تشهدين وعلى القول الآخر تتشهد الطائفة  الثانية ثلاث تشهداتفإن قلنا بقوله في الإملاء فارقته الطائفة الأولى في القيام في الركعة  الثانية لان ذلك موضع قيامها وإذا قلنا بقوله في الأم فارقته بعد التشهد  لانه موضع تشهدها وكيف ينتظر الإمام الطائفة الثانية فيه قولان قال في  المختصر ينتظرهم جالسا حتى يدركوا معه القيام من أول الركعة لانه إذا  انتظرهم قائما فاتهم معه بعض القيام وقال في الأم إن انتظرهم قائما فحسن  وإن انتظرهم جالسا فجائز فجعل الانتظار قائما أفضل وهو الأصح لان القيام  أفضل من القعود ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم صلاة القاعد على النصف  من صلاة القائم| فصل في كيف الصلاة الرباعية في الخوفوإن كانت الصلاة ظهرا أو عصرا أو عشاء وكان في الحضر صلى بكل طائفة  ركعتين وإن جعلهم أربع فرق وصلى بكل طائفة ركعة ففي صلاة الإمام قولان  أحدهما أنها تبطل لان الرخصة وردت بانتظارين فلا تجوز الزيادة عليهماوالثاني أنها لا تبطل وهو الأصح لانه قد يحتاج إلى أربع انتظارات بأن  يكون المسلمون أربعمائة والعدو ستمائة فيحتاج أن يقف بإزاء العدو ثلثمائة  ويصلي بمائة مائة ولان الانتظار الثالث والرابع بالقيام والقراءة والجلوس  والذكر وذلك لا يبطل الصلاة فإن قلنا إن صلاة الإمام لا تبطل صحت صلاة  الطائفة الأخيرة لانهم لم يفارقوا الإمام والطائفة الأولى والثانية  والثالثة فارقوه بغير عذر ومن فارق الإمام بغير عذر ففي بطلان صلاته قولان  فإن قلنا إن صلاة الإمام تبطل ففي وقت بطلانها وجهان قال أبو العباس تبطل  بالانتظار الثالث فتصح صلاة الطائفة الأولى والثانية والثالثة  وأما الرابعة فإن علموا ببطلان صلاته بطلت صلاتهم وإن لم يعلموا لم تبطلوقال أبو إسحق المنصوص أنه تبطل صلاة الإمام بالانتظار الثاني لان النبي  صلى الله عليه وسلم انتظر الطائفة الأولى حتى  فرغت ورجعت إلى وجه العدو  وجاءت الطائفة الأخرى وانتظر  الثانية  بقدر ما أتمت صلاتها وهذا قد زاد  على ذلك لانه انتظر الطائفة الأولى حتى أتمت صلاتها ومضت إلى وجه العدو   وانتظر الثانية حتى أتمت صلاتها ومضت إلى وجه العدو  وجاءت الطائفة  الثالثةوهذا زائد على انتظار رسول الله صلى الله عليه وسلمفعلى هذا إن علمت الطائفة الثالثة بطلت صلاتهم وإن لم يعلموا لم تبطل| فصل في إذا كان العدو قبل القبلةوإن كان العدو من ناحية القبلة لا يسترهم عنهم شيء وفي المسلمين كثرة صلى  بهم صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم بعسفان فيحرم بالطائفتين ويسجد معه  الصف الذي يليه فإذا رفعوا سجد الصف الآخر فإذا سجد في الثانية حرس الصف  الذي سجد في الأولى وسجد الصف الآخر فإذا رفعوا سجد الصف الآخر لما روى  جابر وابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى هكذا| فصل في فيما يدع حمله في الصلاةولا يحمل في الصلاة سلاحا نجسا ولا ما يتأذى به الناس من الرمح في وسط  الناسوهل يجب حمل ما سواه قال في الأم يستحبوقال بعده يجبقال أبو إسحاق المروزي فيه قولان أحدهما يجب لقوله عز وجل @@ ولا جناح  عليكم إن كان بكم أذى من مطر أو كنتم مرضى أن تضعوا أسلحتكم @@ فدل على  أن عليهم جناحا إذا وضعوا من غير أذى ولا مرضوالثاني لا يجب لان السلاح إنما يجب حمله للقتال وهو غير مقاتل في حال  الصلاة فلم يجب حملهومن أصحابنا من قال إن كان السلاح يدفع به عن نفسه كالسيف والسكين وجب  حمله وإن كان يدفع به عن نفسه وعن غيره كالرمح والسنان لم يجب وحمل القولين  على هذين الحالين والصحيح ما قال أبو إسحاق| فصل في كيف الصلاة إذا اشتد الخوفوإن اشتد الخوف ولم يتمكن من تفريق الجيش صلوا رجالا وركبانا مستقبلي  القبلة وغير مستقبليها لقوله عز وجل @@ فإن خفتم فرجالا أو ركبانا @@  قال  ابن عمر مستقبلي القبلة وغير مستقبليهاوروى نافع عن ابن عمر رضي الله عنه إذا كان الخوف أكثر من ذلك صلى راكبا  وقائما يومىء إيماءقال الشافعي رحمه الله ولا بأس أن يضرب الضربة ويطعن الطعنة فإن تابع أو  عمل ما يطول بطلت صلاتهوحكى الشيخ أبو حامد الإسفراييني عن أبي العباس رحمهما الله أنه قال إن  لم يكن مضطرا إليه بطلت صلاته وإن كان مضطرا إليه لم تبطل كالمشي وحكى عن  بعض أصحابنا أنه قال إن اضطر إليه فعل ولكن تلزمه الإعادة كما نقول فيمن لم  يجد ماء ولا ترابا إنه يصلي ويعيد فإن استفتح الصلاة راكبا ثم أمن فنزل فإن  استدبر القبلة في النزول بطلت صلاته لانه ترك القبلة من غير خوف وإن لم  يستدبرقال الشافعي رحمه الله بنى على صلاته لانه عمل قليل فلم يمنع البناءوإن استفتحها راجلا فخاف فركبقال الشافعي ابتدأ الصلاة وقال أبو العباس إن لم يكن مضطرا إليهابتدأ لانه عمل كثير لا ضررورة به إليه وإن كان مضطرا لم تبطل لانه مضطر  إليه فلم تبطل كالمشيوقول أبي العباس أقيس والأول أشبه بظاهر النص| فصل في إعادة صلاة الخوفإذا رأوا سوادا فظنوه عدوا وصلوا صلاة شدة الخوف ثم بان أنه لم يكن عدوا  ففيه قولان أحدهما تجب الإعادة لانه فرض فلم يسقط بالخطإ كما لو ظن أنه أتى  بفرض ثم علم أنه لم يأت بهوالثاني لا إعادة عليه وهو الأصح لان العلة في جواز الصلاة شدة الخوف  والعلة موجودة في حال الصلاة فوجب أن يجزئه كما لو رأى عدوا فظن أنهم على  قصده فصلى بالإيماء ثم علم أنهم لم يكونوا على قصدهفأما إذا رأى العدو فخافهم فصلى صلاة شدة الخوف ثم بان أنه كان بينهم  حاجز من خندق أو ماء ففيه طريقان من أصحابنا من قال على قولين كالتى قبلها  ومنهم من قال تجب الإعادة ههنا قولا واحدا لانه فرط في ترك تأمل المانع  فلزمه الإعادةفأما  إذا غشيه سيل أو طلبه سبع جاز أن يصلي صلاة شدة الخوف فإذا أمن لم  تلزمه الإعادة قال المزني قياس قول الشافعي رحمه الله أن  الإعادة عليه لانه عذر نادر والمذهب الأول لان جنس الخوف معتاد فسقط الفرض  بجميعه| باب ما يكره لبسه وما لا يكرهيحرم على الرجل استعمال الديباج والحرير في اللبس والجلوس وغيرهما لما  روى حذيفة قال نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن لبس الحرير والديباج  وأن نجلس عليه وقال هو لهم في الدنيا ولكم في الآخرة فإن كان بعض الثوب  إبريسما وبعضه قطنا فإن كان الإبريسم أكثر لم يحل وإن كان أقل كالخز لحمته  صوف وسداه إبريسم حل لما روي عن ابن عباس قال إنما نهى النبي صلى الله عليه  وسلم عن الثوب المصمت من الحرير فأما العلم وسدا الثوب فليس به بأس ولان  السرف يظهر بالأكثر دون الأقلوإن كان نصفين ففيه وجهان أحدهما أنه يحرم لانه ليس الغالب الحلالوالثاني أنه يحل وهو الأصح لان التحريم يثبت بغلبة المحرم والمحرم ليس  بغالبإن كان في الثوب قليل من الحرير والديباج كالجبة المكفوفة بالحرير  والمجيب بالديباج وما أشبههما لم يحرم ذلك لما روى علي رضي الله عنه قال  نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الحرير إلا في موضع أصبعين أو ثلاث أو  أربعوروي أنه كان للنبي صلى الله عليه وسلم جبة مكفوفة الجيب والكمين  والفرجين بالديباج فإن كان له جبة محشوة بالإبريسم لم يحرم لبسها لان السرف  فيها غير ظاهر| فصل في توقى لبس الديباجقال في الأم وإن توقى المحارب لبس الديباج كان أحب إلي فإن لبسه فلا بأس  والدليل عليه أنه يحصنه ويمنع من وصول السلاح إليهوإن احتاج إلى لبس الحرير للحكة جاز لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه  وسلم رخص لعبد الرحمن بن عوف والزبير بن العوام رضي الله عنهما في لبس  الحرير من الحكة| فصل في حرمة الذهب على الرجالفأما الذهب فلا  يحل للرجال استعماله لما روى علي رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال في الحرير والذهب إن هذين حرام على ذكور أمتي حل  لاناثها ولا فرق في الذهب بين القليل والكثير لما روي أن النبي صلى الله  عليه وسلم نهى عن التختم بالذهب فحرم الخاتم مع قلته ولان السرف في الجميع  ظاهروإن كان في الثوب ذهب قد صدىء وتغير بحيث لا يبين لم يحرم لبسه لانه ليس  فيه سرف ظاهر وإن كان له درع منسوج بالذهب أو بيضة مطلية بالذهب وأراد  لبسها في الحرب فإن وجد ما يقوم مقامه لم يجز وإن لم يجد وفاجأته الحرب جاز  لانه موضع ضرورة فإن اضطر إلى استعمال الذهب جاز لما روي أن عرفجة بن أسعد  أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من فضة فأنتن عليه فأمره النبي صلى الله  عليه وسلم أن يتخذ أنفا من ذهبويحل للنساء لبس الحرير ولبس الحلي من الذهب لحديث علي كرم الله وجهه| فصل فيما يجوز من الجلودويجوز أن يلبس دابته وأداته جلد ما سوى الكلب والخنزير لانه إن كان  مدبوغا فهو طاهر وإن كان غير مدبوغ فالمنع من استعماله للنجاسة ولا تعبد  على الدابة والأداةوأما جلد الكلب والخنزير فلا يجوز استعماله في شيء من ذلك لان الخنزير لا  يحل الانتفاع به والكلب لا يحل إلا لحاجة وهو الصيد وحفظ  الماشية والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم من اقتنى كلبا إلا كلب صيد  أو ماشية نقص من أجره كل يوم قيراطان ولا حاجة إلى الانتفاع بجلده بعد  الدباغ فلم يحل وبالله التوفيقصلاة الجمعة واجبة لما روى جابر رضي الله عنهقال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال اعلموا أن الله تعالى فرض  عليكم الجمعة فمن تركها في حياتي أو بعد موتي وله إمام عادل أو جائر  استخفافا أو جحودا فلا جمع الله له شمله ولا بارك له في أمره| فصل فيمن لا تجب عليه  الجمعةولا تجب الجمعة على صبي ولا مجنون لانه لا تجب عليهما سائر الصلوات  فالجمعة أولى ولا تجب على المرأة لما روى جابر رضي الله عنه قال قال رسول  الله صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة إلا  على امرأة أو مسافر أو عبد أو مريض ولانها تختلط بالرجال وذلك لا يجوز ولا  تجب على المسافر للخبر ولانه مشغول بالسفر وأسبابه فلو أوجبنا عليه انقطع  عنه ولا تجب على العبد للخبر ولانه ينقطع عن خدمة مولاه ولا تجب على المريض  للخبر ولانه يشق عليه القصدوأما الأعمى فإنه إن كان له قائد لزمه وإن لم يكن له قائد لم تلزمه لانه  يخاف الضرر مع عدم القائد ولا يخاف مع القائد ولا تجب على المقيم في موضع  لا يسمع النداء من البلد الذي تقام فيه الجمعة أو القرية التي تقام فيها  الجمعة لما روى عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال الجمعة على من سمع النداء والاعتبار في سماع النداء أن يقف المؤذن في  طرف البلد والأصوات هادئة والريح ساكنة وهو مستمع فإذا سمع لزمه وإن لم  يسمع لم تلزمهولا تجب على خائف على نفسه أو ماله لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال من سمع النداء فلم يجبه فلا صلاة له إلا من  عذر قالوا يا رسول الله وما العذر قال خوف أو مرضولا تجب على من في طريقه إلى المسجد مطر يبل ثيابه لانه يتأذى بالقصد ولا  تجب على من له مريض يخاف ضياعه لان حق المسلم آكد من فرض الجمعةولا تجب على من له قريب أو صهر أو ذو ود يخاف موته لما روي أنه استصرخ  على سعيد بن زيد وابن عمر يسعى إلى الجمعة فترك الجمعة ومضى إليه وذلك لما  بينهما من القرابة فإنه ابن عمه ولانه يلحقه بفوات ذلك من الألم أكثر مما  يلحقه  من مرض أو أخذ مال| فصل فيمن لا جمعة عليه إذا حضر المسجدومن لا جمعة عليه لا تجب عليه وإن حضر الجامع إلا المريض ومن في طريقه  مطر لانه إنما لم تجب عليهما للمشقة وقد زالت بالحضور وإن اتفق يوم عيد  ويوم جمعة فحضر أهل السواد فصلوا العيد جاز أن ينصرفوا ويتركوا الجمعة لما  روي أن عثمان رضي الله عنه قال في خطبته أيها الناس قد اجتمع عيدان في  يومكم هذا فمن أراد من أهل العالية أن يصلي معنا الجمعة فليصل ومن أراد أن  ينصرف فلينصرف ولم ينكر عليه أحد ولانهم إذا قعدوا في البلد لم يتهيأوا  بالعيد فإن خرجوا ثم رجعوا للجمعة كان عليهم في ذلك مشقة والجمعة تسقط  بالمشقةومن أصحابنا من قال تجب عليهم الجمعة لان من لزمته الجمعة في غير يوم  العيد وجبت عليه في يوم العيد كأهل البلد والمنصوص في الأم هو الأول| فصل في التخيير بين الظهر والجمعةومن لا جمعة عليه مخير بين الظهر والجمعة فإن صلى الجمعة أجزأه عن الظهر  لان الجمعة إنما سقطت عنه لعذر فإذا حمل على نفسه وفعل أجزأه كالمريض إذا  حمل على نفسه فصلى من قياموإذا أراد أن يصلي الظهر جاز لانه فرضه غير أن المستحب ألا يصلي حتى يعلم  أن الجمعة قد فاتت لانه ربما زال العذر فيصلى الجمعةفإن صلى في أول الوقت ثم زال عذره والوقت باق لم تجب عليه الجمعةوقال أبو بكر بن الحداد المصري إذا صلى الصبي الظهر ثم بلغ والوقت باق  لزمه الجمعةوإن صلى غيره من المعذورين لم تلزمه الجمعة لان ما صلى الصبي  ليس بفرض وما صلى غيره فرضوالمذهب الأول لان الشافعي نص على أن الصبي إذا صلى في غير يوم الجمعة  الظهر ثم بلغ والوقت باق لم تجب عليه إعادة الظهر فكذلك الجمعةوإن صلى المعذور الظهر ثم صلى الجمعة سقط الفرض بالظهر وكانت الجمعة  نافلةوحكى أبو إسحاق المروزي أنه قال في القديم يحتسب  الله له بأيتهما شاء  والصحيح هو الأولوإن أخر المعذور الصلاة حتى فاتت الجمعة صلى الظهر في الجماعةقال الشافعي رحمه الله وأحب إخفاء الجماعة لئلا يتهموا في الدينقال أصحابنا فإن كان عذرهم ظاهرا لم يكره إظهار الجماعة لانهم لا يتهمون  مع ظهور العذروأما من تجب عليه الجمعة فلا يجوز له أن يصلي الظهر قبل فوات الجمعة فإنه  مخاطب بالسعي إلى الجمعة فإن صلى الظهر قبل صلاة الإمام ففيه قولان قال في  القديم يجزئه لان الفرض هو الظهر لانه لو كان الفرض هو الجمعة لوجب قضاؤها  كسائر الصلواتوقال في الجديد لا يجزئه ويلزمه إعادتها وهو الصحيح لان الفرض هو الجمعة  لانه لو كان الفرض هو الظهر والجمعة بدل عنه لما أثم بترك الجمعة إلى الظهر  كما لا يأثم بترك الصوم إلى العتق في الكفارةوقال أبو إسحاق أن اتفق أهل بلد على فعل الظهر أثموا بترك الجمعة إلا أنه  يجزئهم لان كل واحد منهم لا تنعقد به الجمعةوالصحيح أنه لا يجزئهم على قوله الجديد لانهم صلوا الظهر وفرض الجمعة  متوجه عليهم| فصل في السفر قبيل الجمعةومن لزمته الجمعة وهو يريد السفر فإن كان يخاف فوت السفر جاز له ترك  الجمعة لانه ينقطع عن الصحبة فينتظر وإن لم يخف الفوت لم يجز أن يسافر بعد  الزوال لان الفرض قد توجه عليه فلا يجوز تفويته بالسفروهل يجوز قبل الزوال فيه قولان أحدهما يجوز لانه لم تجب عليه فلم يحرم  التفويت كبيع المال قبل الحولوالثاني لا يجوز وهو الأصح لانه وقت لوجوب التسبب بدليل أن من كان داره  على بعد لزمه القصد قبل الزوال ووجوب التسبب كوجوب الفعل فإذا لم يجز السفر  بعد وجوب الفعل لم يجز بعد وجوب التسبب| فصل في البيع قبيل الجمعةوأما البيع فينظر فيه فإن كان قبل الزوال لم يكره له وإن كان بعد الزوال  وقبل ظهور الإمام كره فإن ظهر الإمام وأذن المؤذن حرم لقوله تعالى @@ إذا  نودي للصلاة من  يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @@ فإن تبايع  رجلان أحدهما من أهل فرض الجمعة والآخر ليس من أهل الفرض أثما جميعا لان  أحدهما توجه عليه الفرض وقد اشتغل عنه والآخر شغله عن الفرض ولا يبطل البيع  لان النهي لا يختص بالعقد فلم يمنع الصحة كالصلاة في أرض مغصوبة| فصل في اشتراط الأبنية المجتمعةولا تصح الجمعة إلا في أبنية مجتمعة يستوطنها من تنعقد بهم الجمعة في بلد  أو قرية لانه لم تقم الجمعة في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا في  أيام الخلفاء إلا في بلد أو قرية ولم ينقل أنها أقيمت في بدوفإن خرج أهل البلد إلى خارج البلد فصلوا الجمعة لم يجز لانه ليس بوطن فلم  تصح فيه الجمعة كالبدووإن انهدم البلد فأقام أهله على عمارته فحضرت الجمعة لزمهم إقامتها لانهم  في موضع الاستيطان| فصل في اشتراط العدد للجمعةولا تصح الجمعة إلا بأربعين نفسا لما روى جابر رضي الله عنه قال مضت  السنة أن في كل ثلاثة إماما وفي كل أربعين فما فوق ذلك جمعة وأضحى وفطر ومن  شرط العدد أن يكونوا رجالا أحرارا عقلاء مقيمين في الموضعفأما النساء والعبيد والمسافرون فلا تنعقد بهم الجمعة لانه لا تجب عليهم  الجمعة فلا تنعقد بهم كالصبيانوهل تنعقد بمقيمين غير مستوطنين فيه وجهان قال أبو علي بن أبي هريرة  تنعقد بهم لانه تلزمهم الجمعة فانعقدت بهم كالمستوطنينوقال أبو إسحاق لا تنعقد بهم لان النبي صلى الله عليه وسلم خرج إلى عرفات  وكان معه أهل مكة وهم في ذلك الموضع مقيمون غير مستوطنين فلو انعقدت بهم  الجمعة لاقامها فإن أحرم بالعدد ثم انفضوا عنه ففيه ثلاثة أقوال أحدهما إن  نقص العدد عن أربعين لم تصح الجمعة لانه شرط في الجمعة فشرط في جميعها  كالوقتوالثاني إن بقي معه اثنان أتم الجمعة لانهم يصيرون ثلاثةوذلك جمع مطلق فأشبه الأربعينوالثالث إن بقي معه واحد أتم الجمعة لان الاثنين جماعةوخرج المزني رحمه  الله قولين آخرين أحدهما إن بقي وحده جاز أن يتم الجمعة  كما قال الشافعي رحمه الله في إمام أحرم بالجمعة ثم أحدث أنهم يتمون صلاتهم  وحدانا ركعتينوالثاني إن كان قد صلى ركعة ثم انفضوا أتم الجمعة وإن انفضوا  قبل الركعة لم يتم الجمعة كما قال في المسبوق إذا أدرك مع الإمام ركعة أتم  الجمعة وإن لم يدرك ركعة أتم الظهرفمن أصحابنا من أثبت القولين وجعل في المسألة خمسة أقوالومنهم من لم يثبت فقال إذا أحدث الإمام يبنون على صلاتهم لان الاستخلاف  لا يجوز على هذا القول فيبنون على صلاتهم على حكم الجماعة مع الإمام وههنا  الإمام لا تتعلق صلاته بصلاة من خلفهوأما المسبوق فإنه يبني على جمعة تمت شروطها وههنا لم تتم جمعة فيبني  الإمام عليها| فصل في وقت الجمعةولا تصح الجمعة إلا في وقت الظهر لانهما فرضا وقت واحد فلم يختلف وقتهما  كصلاة السفر وصلاة الحضرفإن خطب قبل دخول الوقت لم تصح لان الجمعة ردت إلى ركعتين بالخطبة فإذا  لم تجز الصلاة قبل الوقت لم تجز الخطبة فإن دخل فيها في وقتها ثم خرج الوقت  لم يجز فعل الجمعة لانه لا يجوز ابتداؤها بعد خروج الوقت فلا يجوز إتمامها  كالحج ويتم الظهر لانه فرض رد من أربع إلى ركعتين بشرط يختص به فإذا زال  الشرط أتم كالمسافر إذا دخل في الصلاة ثم قدم قبل أن يتموإن أحرم بها في الوقت ثم شك هل خرج الوقت أتم الجمعة لان الأصل بقاء  الوقت وصحة الفرض فلا يبطل بالشكوإن ضاق وقت الصلاة ورأى أنه إن خطب خطبتين خفيفتين وصلى ركعتين لم يذهب  الوقت لزمهم الجمعة وإذا رأى أنه لا يمكن ذلك صلى الظهر| فصل في خطبتى الجمعةولا تصح الجمعة حتى يتقدمها خطبتان لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال صلوا كما رأيتموني أصلي ولم يصل الجمعة إلا بخطبتين وروي ابن عمر رضي  الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه  وسلم يخطب يوم الجمعة خطبتين  يجلس بينهما ولان السلف قالوا إنما قصرت الجمعة لاجل الخطبة فإذا لم يخطب  رجع إلى الأصل ومن شرط الخطبة العدد الذي تنعقد به الجمعة لقوله تعالى @@  إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @@ والذكر الذي يفعل  بعد النداء هو الخطبة ولانه ذكر شرط في صحة الجمعة فشرط فيه العدد كتكبيرة  الإحرام فإن خطب بالعدد ثم انفضوا وعادوا قبل الإحرام فإن لم يطل الفصل صلى  الجمعة لانه ليس بأكثر من الصلاتين المجموعتين ثم الفصل اليسير لا يمنع  الجمع فكذلك لا يمنع الجمع بين الخطبة والصلاةوإن طال الفصل قال الشافعي رحمه الله أحببت أن يبتدىء الخطبة ثم يصلي  بعدها الجمعة فإن لم يفعل صلى الظهرواختلف أصحابنا فيه فقال أبو العباس تجب إعادة الخطبة ثم يصلي بعدها  الجمعة لان الخطبة مع الصلاة كالصلاتين المجموعتين فكما لا يجوز الفصل  الطويل بين الصلاتين لم يجز بين الخطبة والصلاة وما نقله المزني لا يعرفوقال أبو إسحاق يستحب أن يعيد الخطبة لانه لا يأمن أن ينفضوا مرة أخرى  فجعل ذلك عذرا في جواز البناءوأما الصلاة فإنها واجبة لانه يقدر على فعلهافإن صلى بهم الظهر جاز بناء على أصله إذا اجتمع أهل بلد على ترك الجمعة  ثم صلوا الظهر أجزأهموقال بعض أصحابنا يستحب إعادة الخطبة والصلاة على ظاهر النص لانهم انفضوا  عنه مرة فلا يأمن أن ينفضوا عنه ثانيا فصار ذلك عذرا في ترك الجمعة ومن  شرطهما القيام مع القدرة والفصل بينهما بالجلسة لما روى جابر بن سمرة قال  كان النبي صلى الله عليه وسلم يخطب قائما ثم يجلس ثم يقوم فيقرأ آيات ويذكر  الله عز وجل ولانه إحدى فرضي الجمعة فوجب فيه القيام والقعود كالصلاةوهل تشترط فيها الطهارة فيه قولان قال في القديم تصح من غير طهارة لانه  لو افتقر إلى الطهارة لافتقر إلى استقبال القبلة كالصلاةوقال في الجديد لا تصح من غير طهارة لانه ذكر شرط في الجمعة فشرط فيه   الطهارة كتكبيرة الإحراموفرضها أربعة أشياءأحدها أن يحمد الله تعالى لما روى جابر  بن سمرة  أن النبي صلى الله  عليه وسلم خطب يوم الجمعة فحمد الله وأثنى عليه ثم يقول على أثر ذلك وقد  علا صوته واشتد غضبه واحمرت وجنتاه كأنه منذر جيش ثم يقول بعثت أنا والساعة  كهاتين وأشار بأصبعيه الوسطى والتي تلي الإبهام ثم يقول إن أفضل الحديث  كتاب الله وخير الهدي هدي محمد صلى الله عليه وسلموشر الأمور محدثاتها وكل بدعة ضلالة من ترك مالا فلاهله ومن  ترك دينا أو ضياعا فإليوالثاني أن يصلي على رسول الله صلى الله عليه وسلم لان كل عبادة افتقرت  إلى ذكر الله عز وجل افتقرت إلى ذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم كالأذان  والصلاةوالثالث الوصية بتقوى الله عز وجل لحديث جابر ولان القصد من الخطبة  الموعظة فلا يجوز الإخلال بهاوالرابع أن يقرأ آية من القرآن لحديث جابر بن سمرة ولانه أحد فرضي الجمعة  فوجب فيه القراءة كالصلاةويجب ذكر الله تعالى وذكر رسوله صلى الله عليه وسلم والوصية في الخطبتين  وفي قراءة القرآن وجهان أحدهما أنها تجب في الخطبتين لان ما وجب في أحد  الخطبتين وجب في الأخرى كذكر الله تعالى وذكر رسول الله صلى الله عليه وسلم  والوصيةوالثاني لا تجب إلا في إحدى الخطبتين وهو المنصوص لانه لم ينقل عن رسول  الله صلى الله عليه وسلم أكثر من أنه قرأ في الخطبة وهذا لا يقتضي أكثر من  مرةويستحب أن يقرأ سورة @@ ق @@ لان النبي صلى الله عليه وسلم كان  يقرؤها في الخطبة فإن قرأ آية فيها سجدة فنزل وسجد جاز لان النبي صلى الله  عليه وسلم فعل ذلك ثم فعل عمر رضي الله عنه بعده فإن فعل هذا وأطال الفصل  ففيه قولان قال في القديم يبني وقال في الجديد يستأنف وهل يجب الدعاء فيه  وجهان أحدهما يجب رواه المزني في أقل ما يقع عليه اسم الخطبةومن أصحابنا من قال يستحب وأما  الدعاء للسلطان فلا يستحب لما روي أنه سئل  عطاء عن ذلك فقال إنه محدث وإنما كانت الخطبة تذكيرا| فصل في سنن الخطبةوسننها أن تكون على منبر لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب على  المنبر ولانه أبلغ في الإعلامومن سننها إذا صعد على المنبر ثم أقبل على الناس أن يسلم عليهم لما روي  أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا صعد المنبر يوم الجمعة واستقبل الناس  قال السلام عليكم ولانه استدبر الناس في صعوده فإذا أقبل عليهم يسلمومن سننها أن يجلس إذا سلم حتى يؤذن المؤذن لما روى ابن عمر رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خرج يوم الجمعة جلس يعني على المنبر  حتى يسكت المؤذن ثم قام فخطبويقف على الدرجة التي تلي المستراح  لان النبي صلى الله عليه وسلم كان  يقف على هذه الدرجة  ولان ذلك أمكنويستحب أن يعتمد على قوس أو عصا لما روى الحكم بن حزن قال وفدت على النبي  صلى الله عليه وسلم فشهدت معه الجمعة فقام متوكئا على قوس أو عصا فحمد الله  وأثنى عليه كلمات خفيفات طيبات مباركات ولان ذلك أمكن له فإن لم يكن معه  شيء سكن يديهومن سننها أن يقبل على الناس ولا يلتفت يمينا ولا شمالا لما روى سمرة بن  جندب أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا خطبنا استقبلناه بوجوهنا  واستقبلنا بوجههويستحب أن يرفع صوته لحديث جابر علا صوته واشتد غضبه ولانه أبلغ في  الإعلامقال الشافعي رحمه الله ويكون كلامه مترسلا مبينا معربا من غير تغن ولا  تمطيط لان ذلك أحسن وأبلغويستحب أن يقصر الخطبة لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه خطب وأوجز فقيل  له لو كنت تنفست فقال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول قصر خطبة الرجل  مئنة  من  فقهه فأطيلوا الصلاة وأقصروا الخطبة| فصل في الجمعة ركعتانوالجمعة ركعتان لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال  صلاة الأضحى ركعتان  وصلاة الفطر ركعتان وصلاة السفر ركعتان وصلاة الجمعة ركعتان  وصلاة السفر ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم وقد خاب من افترى ولانه  نقل الخلف عن السلفوالسنة أن يقرأ في الركعة الأولى بعد الفاتحة سورة الجمعة وفي الثانية  المنافقون لما روى عبد الله بن أبي رافع قال استخلف مروان أبا هريرة على  المدينة فصلى بالناس الجمعة فقرأ بالجمعة والمنافقين فقلت يا أبا هريرة  قرأت سورتين سمعت عليا قرأهما قال سمعت حبيبي أبا القاسم صلى الله عليه  وسلم قرأهماوالسنة أن تجهر فيهما بالقراءة لانه نقل الخلف عن السلف| باب هيئة الجمعة والتبكيرالسنة لمن أراد الجمعة أن يغتسل لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم قال من جاء منكم الجمعة فليغتسلووقته ما بعد طلوع الفجر إلى أن يدخل في الصلاة فإن اغتسل قبل طلوع الفجر  لم يجزه لقوله صلى الله عليه وسلم غسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم فعلقه  على اليوموالأفضل أن يغتسل عند الرواح لحديث ابن عمر رضي الله عنهما ولانه إنما  يراد لقطع الروائح فإذا فعله عند الرواح كان أبلغ في المقصود فإن ترك الغسل  جاز لما روى سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من توضأ فبها ونعمت ومن  اغتسل فالغسل أفضل فإن كان جنبا فنوى بالغسل الجنابة والجمعة أجزأه عنهما  كما لو اغتسلت المرأة فنوت الجنابة والحيضوإن نوى الجنابة ولم ينو الجمعة أجزأه عن الجنابة وفي الجمعة قولان  أحدهما يجزئه لانه يراد للتنظيف وقد حصل ذلكوالثاني لا يجزئه لانه لم ينوه فأشبه إذا اغتسل من غير نيةوإن نوى الجمعة ولم ينو الجنابة لم يجزئه عن الجنابةوفي الجمعة وجهان أحدهما وهو المذهب أنه يجزئه عنها لانه نواهاوالثاني لا يجزئه لان غسل الجمعة يراد للتنظيف والتنظيف لا يحصل مع بقاء  الجنابةويستحب أن يتنظف بسواكوأخذ الظفر والشعر وقطع الروائح ويتطيب ويلبس أحسن ثيابه لما روى أبو  سعيد  الخدري وأبو هريرة رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من  اغتسل يوم الجمعة واستن ومس من طيب إن كان عنده ولبس أحسن ثيابه وخرج حتى  يأتي المسجد ولم يتخط رقاب الناس ثم ركع ما شاء الله أن يركع وأنصت إذا خرج  الإمام كانت كفارة ما بينها وبين الجمعةوأفضل الثياب البياض لما روى سمرة بن جندب قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم البسوا الثياب البيض فإنها أطهر وأطيب ويستحب للإمام من الزينة  أكثر مما يستحب لغيره لانه يقتدى به والأفضل أن يعتم ويرتدي ببرد لان النبي  صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك| فصل في فضل التبكير للجمعةويستحب أن يبكر إلى الجمعة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة ثم راح في  الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة  ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا أقرن ومن راح في الساعة الرابعة  فكأنما قرب دجاجة ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة فإذا خرج  الإمام حضرت الملائكة يسمعون الذكر وطويت الصحف وتعتبر الساعات من حين طلوع  الفجر لانه أول اليوم وبه يتعلق جواز الغسلومن أصحابنا من قال تعتبر من حين طلوع الشمس وليس بشيءويستحب أن يمشي إليها وعليه السكينة والوقار لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أتيتم الصلاة فلا تأتوها  وأنتم تسعون ولكن ائتوها وأنتم تمشون وعليكم السكينة فما أدركتم فصلوا وما  فاتكم فاقضواويستحب ألا يركب من غير عذر لما روى أوس بن أوس عن أبيه عن النبي صلى  الله عليه وسلم أنه قال من غسل واغتسل يوم الجمعة وبكر وابتكر ومشى ولم  يركب ودنا من الإمام واستمع ولم يلغ كان له بكل خطوة أجر عمل سنة صيامها  وقيامهاولا يشبك بين أصابعه لقوله صلى الله عليه وسلم إن  أحدكم في الصلاة ما دام  يعمد إلى الصلاةويستحب أن يدنو من الإمام لحديث أوس ولا يتخطى رقاب الناس لحديث أبي سعيد  وأبي هريرة رضي الله عنهماقال الشافعي رحمه الله وإذا لم يكن للإمام طريق لم يكره له أن يتخطى رقاب  الناس فإن دخل رجل وليس له موضع وبين يديه فرجة لا يصل إليها إلا بأن يتخطى  رجلا أو رجلين لم يكره له لانه يسير وإن كان بين يديه خلق كثير فإن رجا إذا  قاموا إلى الصلاة أن يتقدموا جلس حتى يقوموا وإن لم يرج أن يتقدموا جاز أن  يتخطى ليصل إلى الفرجة ولا يجوز أن يقيم رجلا من موضعه ليجلس فيه لما روى  ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يقم الرجل  الرجل من مجلسه ثم يجلس فيه ولكن يقول تفسحوا أو توسعوا فإن قام رجل وأجلسه  مكانه باختياره جاز له أن يجلسوأما صاحب الموضع فإنه إن كان الموضع الذي ينتقل إليه دون الموضع الذي  كان فيه في القرب من الإمام كره له ذلك لانه آثر غيره في القربةوإن فرش لرجل ثوب فجاء آخر لم يجلس عليه فإن أراد أن ينحيه ويجلس مكانه  جازوإن قام رجل من موضعه لحاجة فجلس رجل مكانه ثم عاد فالمستحب أن يرد  الموضع إليه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم إذا قام أحدكم من مجلسه ثم رجع فهو أحق به قال الشافعي رحمه الله  وأحب إذا نعس ووجد موضعا لا يتخطى فيه غيره أن يتحول لما روى ابن عمر رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا نعس أحدكم في مجلسه يوم  الجمعة فليتحول إلى غيره| فصل فيما يفعله قبل الجمعةوإن حضر قبل الخطبة اشتغل بذكر الله والصلاةويستحب أن يقرأ يوم الجمعة سورة الكهف لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه  أنه قال من قرأ سورة الكهف يوم الجمعة  غفر له ما بين الجمعة إلى الجمعةويكثر من الصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم في يوم الجمعة وليلتها  لما روى أوس بن أوس رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن  من أفضل أيامكم يوم الجمعة فأكثروا علي من الصلاة فيه فإن صلاتكم معروضة  عليويكثر من الدعاء لان فيه ساعة يستجاب فيها الدعوة فلعله يصادف ذلك وإذا  جلس الإمام على المنبر انقطع التنفل لما روي عن ثعلبة بن أبي مالك قال قعود  الإمام يقطع السبحة وكلامه يقطع الكلام وإنهم كانوا لا يزالون يتحدثون يوم  الجمعة وعمر بن الخطاب رضي الله عنه جالس على المنبر فإذا سكت المؤذن قام  عمر فلم يتكلم أحد حتى يقضي الخطبتين فإذا أقيمت الصلاة ونزل عمر تكلموا  ولان النفل في هذه الحالة يمنع الاستماع إلى ابتداء الخطبة فكره فإن دخل  رجل والإمام على المنبر صلى تحية المسجد لما روى جابر رضي الله عنه أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم قال إذا جاء أحدكم والإمام يخطب فليصل ركعتين فإن  دخل والإمام في آخر الخطبة لم يصل لانه يفوته أول الصلاة مع الإمام وهو فرض  فلا يجوز أن يشتغل عنها بالنفل| فصل في الكلام قبل الخطبة والإنصات أثناءهاويجوز الكلام قبل أن يبتدىء الخطبة لما رويناه من حديث ثعلبة بن أبي مالك  ويجوز إذا جلس الإمام بين الخطبتين وإذا نزل من المنبر قبل أن يدخل في  الصلاة لما روى أنس قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ينزل من المنبر  يوم الجمعة فيقوم معه الرجل فيكلمه في الحاجة ثم ينتهي إلى مصلاه فيصلي  ولانه ليس بحال صلاة ولا حال إسماع فلم يمنع من الكلاموإذا بدأ بالخطبة أنصت لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من توضأ فأحسن الوضوء ثم أنصت للإمام يوم الجمعة حتى يفرغ من  صلاته كفر له ما بين الجمعة إلى الجمعة وزيادة ثلاثة أيام وهل يجب الإنصات   فيه قولان أحدهما يجب لما روى جابر قال دخل ابن مسعود والنبي صلى الله عليه  وسلم يخطب فجلس إلى أبي فسأله عن شيء فلم يرد عليه فسكت حتى صلى النبي صلى  الله عليه وسلم فقال له ما منعك أن ترد علي فقال إنك لم تشهد معنا الجمعة  قال ولم قال لانك تكلمت والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب فقام ابن مسعود  فدخل علي النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له فقال صدق أبي وأطع أبياوالثاني يستحب وهو الأصح لما روى أنس رضي الله عنه قال دخل رجل والنبي  صلى الله عليه وسلم قائم على المنبر يوم الجمعة فقال متى الساعة فأشار  الناس إليه أن اسكت فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم عند الثالثة ما  أعددت لها قال حب الله ورسوله قال إنك مع من أحببتفإن رأى رجلا ضريرا يقع في بئر أو رأى عقربا تدب إليه لم يحرم عليه كلامه  قولا واحدا لان الإنذار يجب لحق الآدمي والإنصات لحق الله تعالى ومبناه على  المسامحة وإن سلم عليه رجل أو عطس فإن قلنا يستحب الإنصات رد السلام وشمت  العاطسوإن قلنا يجب الإنصات لم يرد السلام ولم يشمت العاطس لان المسلم سلم في  غير موضعه فلم يرد عليه وتشميت العاطس سنة فلا يترك له الإنصات الواجبومن أصحابنا من قال لا يرد السلام لان المسلم مفرط ويشمت العاطس لان  العاطس غير مفرط في العطاس وليس بشيء| فصل متى يدرك الجمعةومن دخل والإمام في الصلاة أحرم بها فإن أدرك معه الركوع من الثانية فقد  أدرك الجمعة فإذا سلم الإمام أضاف إليها أخرى وإن لم يدرك الركوع فقد فاتت  الجمعة فإذا سلم الإمام أتم الظهر لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال من أدرك ركعة من الجمعة فليصل إليها أخرى| فصل في المزاحمة في السجودفإن زوحم المأموم عن السجود في الجمعة نظرت فإن قدر أن يسجد على ظهر  إنسان لزمه  أن يسجد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا اشتد الزحام  فليسجد أحدكم على ظهر أخيهوقال بعض أصحابنا فيه قول آخر قاله في القديم أنه بالخيار إن شاء سجد على  ظهر إنسان وإن شاء ترك حتى يزول الزحام لانه إذا سجد حصلت له فضيلة  المتابعة وإذا انتظر زوال الزحمة حصلت له فضيلة السجود على الأرض فخير بين  الفضيلتينوالأول أصح لان ذلك يبطل بالمريض إذا عجز عن السجود على  الأرض فإنه يسجد على حسب حاله ولا يؤخر وإن كان في التأخير فضيلة السجود  على الأرض وإن لم يقدر على السجود بحال انتظر حتى يزول الزحام فإن زال  الزحام لم يخل إما أن يدرك الإمام قائما أو راكعا أو رافعا من الركوع أو  ساجدا فإن أدركه قائما سجد ثم تبعه لان النبي صلى الله عليه وسلم أجاز ذلك  بعسفان للعذر والعذر ههنا موجود فوجب أن يجوز فإن فرغ من السجود فأدرك  الإمام راكعا في الثانية ففيه وجهان أحدهما يتبعه في الركوع ولا يقرأ كمن  حضر والإمام راكعوالثاني أنه يشتغل بما عليه من القراءة لانه أدرك مع الإمام محل القراءة  بخلاف من حضر والإمام راكع| فصل فيمن يدرك الإمام بعد الزحامفإن زال الزحام فأدرك الإمام رافعا من الركوع أو ساجدا سجد معه لان هذا  موضع سجوده وحصلت له ركعة ملفقةوهل يدرك بها الجمعة فيه وجهان قال أبو إسحاق يدرك لقوله صلى الله عليه  وسلم من أدرك من الجمعة ركعة فليضف إليها أخرىوقال أبو علي بن أبي هريرة لا يدرك لان الجمعة صلاة كاملة فلا تدرك إلا  بركعة كاملة وهذه ركعة ملفقة| فصل في إذا أدركه راكعاوإن زال الزحام وأدرك الإمام راكعا ففيه قولان أحدهما يشتغل بقضاء ما  فاته ثم يركع لانه شارك الإمام في جزء من الركوع فوجب أن يسجد كما لو زالت  الزحمة فأدركه قائماوالثاني يتبع الإمام في الركوع لانه أدرك الإمام راكعا فلزمه متابعته كمن  دخل في صلاة والإمام فيها  راكعفإن قلنا إنه يركع معه نظرت فإن فعل ما قلناه وركع حصل له ركوعان وبأيهما  يحتسب فيه قولان أحدهما أنه يحتسب بالثاني كالمسبوق إذا أدرك الإمام راكعا  فركع معهوالثاني يحتسب بالأول لانه قد صح الأول فلم يبطل بترك ما بعده كما لو ركع  ونسي السجود فقام وقرأ وركع ثم سجدفإن قلنا إنه يحتسب بالثاني حصل له مع الإمام ركعة فإذا سلم أضاف إليها  أخرى وسلموإذا قلنا يحتسب بالأول حصل له ركعة ملفقة لان القيام والقراءة والركوع  حصل له من الركعة الأولى وحصل له السجود من الثانيةوهل يصير مدركا للجمعة فيه وجهان قال أبو إسحاق يكون مدركا وقال ابن أبي  هريرة لا يكون مدركافإذا قلنا بقول أبي إسحاق أضاف إليها أخرى وسلموإذا قلنا بقول ابن أبي هريرة قام وصلى ثلاث ركعات وجعلها ظهراومن أصحابنا من قال يجب أن يكون فيه وجهان بناء على القولين فيمن صلى  الظهر قبل أن يصلي الإمام الجمعة وهذا قد صلى ركعة من الظهر قبل فراغ  الإمام من الجمعة فلزمه أن يستأنف الظهر بعد فراغهوقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري الصحيح هو الأول والبناء على القولين  لا يصح لان القولين فيمن صلى الظهر قبل فراغ الإمام من الجمعة من غير عذر  والمزحوم معذور فلم تجب عليه إعادة الركعة التي صلاها قبل فراغ الإمام ولان  القولين فيمن ترك الجمعة وصلى الظهر منفردا وهذا قد دخل مع الإمام في  الجمعة فلم تجب عليه إعادة ما فعل كما لو أدرك الإمام ساجدا في الركعة  الأخيرة فإنه يتابعه ثم يبنى الظهر على ذلك الإحرام ولا يلزمه الاستئناف  وإن خالف ما قلناه واشتغل بقضاء ما فاته فإن اعتقد أن السجود فرضه لم يعد  سجوده لانه سجد في موضع الركوع ولا تبطل صلاته لانه زاد فيها زيادة من  جنسها جاهلا فهو كمن زاد في صلاته من جنسها ساهيا وإن اعتقد أن فرضه  المتابعة فإن لم ينو مفارقته بطلت صلاته لانه سجد في موضع الركوع  عامداوإن نوى مفارقة الإمام ففيه قولان أحدهما تبطل صلاتهوالثاني لا تبطل ويكون فرضه الظهر وهل يبني أو يستأنف الإحرام بعد فراغ  الإمام على القولين في غير المعذور إذا صلى الظهر قبل صلاة الإماموأما إذا قلنا إن فرضه الاشتغال بما فاته نظرت فإن فعل ما قلناه وأدرك  الإمام راكعا تبعه فيه ويكون مدركا للركعتينوإن أدركه ساجدا فهل يشتغل بقضاء ما فاته أو يتبعه في السجود فيه وجهان  أحدهما يشتغل بقضاء ما فاته لان على هذا القول الاشتغال بالقضاء أولى من  المتابعةومنهم من قال يتبعه في السجود وهو الأصح لان هذه الركعة لم يدرك منها  شيئا يحتسب له به فهو كالمسبوق إذا أدرك الإمام ساجدا بخلاف الركعة الأولى  فإن هناك أدرك الركوع وما قبله فلزمه أن يفعل ما بعده من السجودفإذا قلنا يسجد كان مدركا للركعة الأولى إلا أن بعضها أدركه فعلا وبعضها  أدركه حكما لانه تابعه إلى السجود ثم انفرد بفعل السجدتينوهل يدرك بهذه الركعة الجمعة على وجهين لانه إدراك ناقص فهو كالتلفيق في  الركعة وإن سلم الإمام قبل أن يسجد المأموم السجدتين لم يكن مدركا للجمعة  قولا واحداوهل يستأنف الإحرام أو يبني على ما ذكرناه من الطريقين فإن خالف ما قلناه  وتبعه في الركوع فإن كان معتقدا أن فرضه الاشتغال بالسجود بطلت  صلاته لانه ركع في موضع السجود عامدا وإن اعتقد أن فرضه المتابعة لم تبطل  صلاته لانه زاد في الصلاة من جنسها جاهلا ويحتسب بهذا السجود ويحصل له ركعة  ملفقةوهل يصير مدركا للجمعة على الوجهين وإن  زحم عن السجود  وزالت الزحمة  والإمام قائم في الثانية وقضى ما عليه وأدركه قائما أو راكعا فتابعه فلما  سجد في الثانية زحم عن السجود فزال الزحام وسجد ورفع رأسه وأدرك الإمام في  التشهد فقد أدرك الركعتين بعضهما فعلا وبعضهما حكماوهل يكون مدركا للجمعة على ما ذكرنا من الوجهينوإن ركع مع الإمام  في  الركعة الأولى ثم سها حتى صلى الإمام هذه  الركعة وحصل  في الركوع في الثانية قال القاضي أبو حامد يجب أن يكون على  قولين كالزحامومن أصحابنا من قال يتبعه قولا واحدا لانه مفرط في السهو فلم يعذر في  الانفراد عن الانفراد عن الإمام وفي الزحام غير مفرط فعذر في الانفراد عن  الإمام| فصل في الاستخلاف في الصلاةإذا أحدث الإمام في الصلاة ففيه قولان قال في القديم لا يستخلفوقال في الجديد يستخلف وقد بينا وجه القولين في باب صلاة الجماعةفإن قلنا لا يستخلف نظرت فإن أحدث بعد الخطبة وقبل الإحرام لم يجز أن  يستخلف لان الخطبتين مع الركعتين كالصلاة الواحدة فلما لم يجز أن يستخلف في  صلاة الظهر بعد الركعتين لم يجز أن يستخلف في الجمعة بعد الخطبتينوإن أحدث بعد الإحرام ففيه قولان أحدهما يتمون الجمعة فرادى لانه لما لم  يجز الاستخلاف بقوا على حكم الجماعة فجاز لهم أن يصلوا فرادىوالثاني أنه إذا كان الحدث قبل أن يصلي بهم ركعة صلوا الظهر وإن كان بعد  الركعة صلوا ركعة أخرى فرادى كالمسبوق إذا لم يدرك ركعة أتم الظهر وإن أدرك  ركعة أتم الجمعةوإن قلنا بقوله الجديد فإن كان الحدث بعد الخطبتين وقبل الإحرام فاستخلف  من حضر الخطبة جاز وإن استخلف من لم يحضر الخطبة لم يجز لان من حضر كمل  بالسماع فانعقدت به الجمعة ومن لم يحضر لم يكمل فلم تنعقد به الجمعة ولهذا  لو خطب بأربعين فقاموا وصلوا الجمعة جاز ولو حضر أربعون لم يحضروا الخطبة  فصلوا الجمعة لم يجزوإن كان الحدث بعد الإحرام فإن كان في الركعة الأولى فاستخلف من كان معه  قبل الحدث جاز له لانه من أهل الجمعة وإن استخلف من لم يكن معه قبل الحدث  لم يجز لانه ليس من أهل الجمعة ولهذا لو صلى بانفراده الجمعة لم تصحوإن كان الحدث في الركعة الثانية فإن كان قبل الركوعفاستخلف من كان معه قبل الحدث جاز وإن استخلف من لم يكن معه قبل الحدث لم  يجز لما ذكرناهوإن كان  بعد الركوع  فاستخلف من لم يحضر معه قبل الحدث لم يجز لما  ذكرناه وإن كان معه قبل الحدث ولم يكن معه قبل الركوع فإن فرضه الظهر وفي جواز  الجمعة خلف من يصلي الظهر وجهان فإن قلنا يجوز جاز أن يستخلفه وإن قلنا لا  يجوز لم يجز أن يستخلفه| فصل إذن السلطان بالجمعةوالسنة ألا تقام الجمعة بغير إذن السلطان فإن فيه افتياتا عليه فإن أقيمت  الجمعة من غير إذنه جاز لما روي أن عليا رضي الله عنه صلى العيد وعثمان رضي  الله عنه محصور ولانه فرض لله تعالى لا يختص بفعل الإمام فلم يفتقر إلى  إذنه كسائر العبادات| فصل الجمعة في المسجد الجامعقال الشافعي رحمه الله ولا يجمع في مصر وإن عظم وكثرت مساجده إلا في مسجد  واحد والدليل عليه أنه لم يقمها رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا الخلفاء  من بعده في أكثر من موضعواختلف أصحابنا في بغداد فقال أبو العباس يجوز في مواضع لانه بلد عظيم  ويشق الاجتماع في موضع واحدوقال أبو الطيب بن سلمة يجوز في كل جانب جمعة لانه كالبلدين ولا يجوز  أكثر من ذلكوقال بعضهم كانت قرى متفرقة في كل موضع منها جمعة ثم اتصلت العمارة فبقيت  على حكم الأصل| فصل حكم تعدد الجمعات في البلد الواحدوإن عقدت جمعتان في بلد إحداهما قبل الأخرى وعرفت الأولى منهما نظرت فإن  لم يكن مع واحدة منهما إمام أو كان الإمام مع الأولى فالجمعة هي الأولى  والثانية باطلة وبأي شيء يعتبر السبق فيه قولان أحدهما بالفراغ لانه لا  يحكم بصحتها إلا بعد الفراغ منها فوجب أن يعتبر السبق بالفراغوالثاني يعتبر بالإحرام لأنها بالإحرام تنعقد فلا يجوز أن تنعقد بعدها  جمعة فإن كان الإمام مع الثانية ففيه قولان أحدهما أن الجمعة هي الأولى  لانها جمعة أقيمت شروطها فكانت هي الجمعةوالثاني أن الجمعة هي الثانية لان في تصحيح الأولى افتياتا على الإمام  وتفويتا للجمعة على عامة الناسوإن كانت الجمعتان في وقت  واحد من غير إمام بطلتا لانه ليس إحداهما أولى  من الأخرى فوجب إبطالهما كما نقول فيمن جمع بين أختين في عقد واحدوإن لم يعلم هل كانتا في وقت واحد أو في وقتين بطلتا لانه ليس كونهما في  وقت واحد بأولى من تقدم إحداهما على الأخرى فحكم ببطلانهماوإن علم أن إحداهما قبل الأخرى ولم تتعين حكم ببطلانهما لان كل واحدة من  الطائفتين شك في إسقاط الفرض والفرض لا يسقط بالشك وفيما يجب عليهم قولان  أحدهما تلزمهم الجمعة إن كان الوقت باقيا لان التي تقدمت لما لم تتعين لم  يثبت حكمها فصارت كأن لم تكنوالثاني يصلون الظهر لانا تيقنا أن المتقدمة منهما جمعة صحيحة فوجب أن  يصلوا الظهر احتياطاوإن علمت السابقة منهما ثم أشكلت حكم ببطلانهما لانه لا يمكن التوقف إلى  أن تعرف لانه يؤدي إلى فوات الوقت أو فواتهما بالموت فوجب الحكم ببطلانهما  وبالله التوفيقصلاة العيدين سنة وقال أبو سعيد الاصطخري هي فرض على الكفاية والمذهب  الأول لما روى طلحة بن عبيد الله رضي الله عنه أن رجلا جاء إلى النبي صلى  الله عليه وسلم سأله عن الإسلام فقال صلى الله عليه وسلم خمس صلوات كتبهن  الله على عباده فقال هل علي غيرها قال لا إلا أن تطوع ولانها صلاة مؤقتة لا  تشرع لها الإقامة فلم تجب بالشرع كصلاة الضحىوإن اتفق أهل بلد على تركها وجب قتالهم على قول الاصطخريوهل يقاتلون على المذهب فيه وجهان أحدهما لا يقاتلون لانه تطوع فلا  يقاتلون على تركها كسائر التطوعوالثاني يقاتلون لانه من شعائر الإسلام ولان في تركها تهاونا بالشرع  بخلاف شعائر التطوع لانها تفعل فرادى فلا يظهر تركها كما يظهر في صلاة  العيد| فصل في وقت صلاة العيدينووقتهما ما بين طلوع الشمس إلى أن تزول والأفضل أن يؤخرها حتى ترتفع  الشمس قيد رمح والسنة أن يؤخر صلاة الفطر ويعجل الأضحى لما روى عبد الله بن  أبي بكر بن محمد بن عمرو بن  حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم كتب أن يقدم الأضحى ويؤخر الفطر ولان الأفضل أن يخرج صدقة الفطر قبل  الصلاة فإذا أخر الصلاة اتسع الوقت لاخراج صدقة الفطر والسنة أن يضحي بعد  صلاة الإمام فإذا عجل بادر إلى الأضحية| فصل استحباب الصلاة في المصلىوالسنة أن تصلى صلاة العيد في المصلى إذا كان مسجد البلد ضيقا لما روي أن  النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج إلى المصلى ولان الناس يكثرون في صلاة  العيد فإذا كان المسجد ضيقا تأذى الناس فإن كان في الناس ضعفاء استخلف في  مسجد البلد من يصلي بهم لما روي أن عليا رضي الله عنه استخلف أبا مسعود  الأنصاري رضي الله عنه ليصلي بضعفة الناس في المسجد وإن كان يوم مطر صلى في  المسجد لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال أصابنا مطر في يوم عيد فصلى بنا  رسول الله صلى الله عليه وسلم في المسجد وروي أن عمر وعثمان رضي الله عنهما  صليا في المسجد في المطروإن كان المسجد واسعا فالمسجد أفضل من المصلى لان الأئمة لم يزالوا يصلون  صلاة العيد بمكة في المسجد ولان المسجد أشرف وأنظفقال الشافعي رحمه الله فإن كان المسجد واسعا فصلى في الصحراء فلا بأس وإن  كان ضيقا فصلى فيه ولم يخرج إلى المصلى كرهت لانه إذا ترك المسجد وصلى في  الصحراء لم يكن عليهم ضرروإذا ترك الصحراء وصلى في المسجد الضيق تأذوا بالزحام وربما فات بعضهم  الصلاة فكره| فصل في الأكل قبل الصلاةوالسنة أن يأكل في يوم الفطر قبل الصلاة ويمسك في يوم النحر حتى يفرغ من  الصلاة لما روى بريدة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يخرج يوم  الفطر حتى يطعم ويوم النحر لا يأكل حتى يرجع فيأكل من لحم نسيكتهوالسنة أن يأكل التمر ويكون وترا لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه  وسلم كان لا يخرج يوم الفطر حتى يأكل تمرات  ويأكلهن وترا| فصل في الاغتسال للعيدينوالسنة أن يغتسل للعيدين لما روي أن عليا وابن عمر رضي الله عنهما كانا  يغتسلان ولانه يوم عيد يجمع فيه الكافة للصلاة فسن فيه الغسل لحضورها  كالجمعة وفى وقت الغسل قولان أحدهما بعد الفجر كغسل الجمعة وروى البويطي  أنه يجوز أن يغتسل قبل الفجر لان الصلاة تقام في أول النهار وتقصدها الناس  من البعد فيجوز تقديم الغسل حتى لا يفوتهم فجوز على هذا القول أن يغتسل بعد  نصف الليل كما يقول في أذان الصبحويستحب ذلك لمن يحضر الصلاة ولمن لا يحضر لان القصد إظهار الزينة والجمال  فإن لم يحضر الصلاة اغتسل للزينة والجمالوالسنة أن يتنظف بحلق الشعر وبقلم الأظفار وقطع الرائحة لانه يوم عيد فسن  فيه ما ذكرناه كيوم الجمعةوالسنة أن يتطيب لما روى الحسن بن علي عليه السلام قال أمرنا رسول الله  صلى الله عليه وسلم أن نتطيب بأجود ما نجد في العيد| فصل في لبس أحسن الثيابوالسنة أن يلبس أحسن ثيابه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم كان يلبس في العيدين برد حبرة| فصل في شهود النساء العيدينويستحب أن يحضر النساء غير ذوات الهيئات لما روت أم عطية قالت كان رسول  الله صلى الله عليه وسلم يخرج العواتق وذوات الخدور والحيض في العيد فأما  الحيض فكن يعتزلن المصلى ويشهدن الخير ودعوة المسلمينوإذا أردن الحضور تنظفن بالماء ولا يتطيبن ولا يلبسن الشهرة من الثياب  لقوله صلى الله عليه وسلم لا تمنعوا إماء الله مساجد الله وليخرجن تفلات أي  غير عطرات ولانها إذا تطيبت ولبست الشهرة من الثياب دعا ذلك إلى الفسادقال الشافعي رحمه الله ويزين الصبيان بالمصبغ والحلي ذكورا كانوا أو  إناثا لانه يوم زينة وليس على الصبيان تعبد فلا يمنعون من لبس الذهب| فصل في التبكير للصلاةوالسنة أن يبكر إلى الصلاة ليأخذ موضعه كما قلنا في الجمعة والمستحب أن  يمشي ولا يركب لان النبي صلى الله عليه  وسلم ما ركب في عيد ولا جنازةولا بأس أن يركب في العود لانه غير قاصد إلى قربة| فصل في التنفل قبل خروج الإماموإذا حضر جاز أن يتنفل إلى أن يخرج الإمام لما روي عن أبي بردة وأنس  والحسن وجابر بن زيد أنهم كانوا يصلون يوم العيد قبل خروج الإمام ولانه ليس  بوقت منهي عن الصلاة فيه ولا هناك ما هو أهم من الصلاة فلم يمتنع من الصلاة  كما  لو صلى  بعد العيد والسنة أن لا يخرج الإمام إلا في الوقت الذي  يوافي فيه الصلاة لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه قال كان رسول الله  صلى الله عليه وسلم يخرج في يوم الفطر والأضحى إلى المصلى فأول شيء يبدأ به  الصلاةوالسنة أن يمضي إليهما في طريق ويرجع في أخرى لما روى ابن عمر رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج يوم الفطر والأضحى فيخرج من طريق  ويرجع  من  أخرى| فصل في النداء للعيدينولا يؤذن لها ولا يقام لما روى ابن عباس رضي الله عنه قال شهدت العيد مع  النبي صلى الله عليه وسلم ومع أبى بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم فكلهم  صلوا العيد قبل الخطبة بلا أذان ولا إقامةوالسنة أن ينادى لها الصلاة جامعة لما روي عن الزهري أنه كان ينادي به| فصل في صفة صلاة العيدوصلاة العيد ركعتان لقول عمر رضي الله عنه صلاة الأضحى ركعتان وصلاة  الفطر ركعتان وصلاة السفر ركعتان وصلاة الجمعة ركعتان تمام غير قصر على  لسان نبيكم وقد خاب من افترىوالسنة أن تصلى جماعة لنقل الخلف عن السلفوالسنة أن يكبر في الأولى سبع تكبيرات سوى تكبيرة الإحرام وتكبيرة الركوع  وفي الثانية خمس تكبيرات سوى تكبيرة القيام والركوع لما روى عمرو بن شعيب  عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر في الفطر في الأولى  سبعا وفي الثانية خمسا سوى تكبيرة الصلاة والتكبيرات قبل القراءة لما روى  كثير  بن عبد الله عن أبيه عن جده أن النبى صلى الله عليه وسلم كان يكبر في  العيدين في الركعة الأولى سبعا وفي الثانية خمسا قبل القراءةفإن حضر وقد سبقه الإمام بالتكبيرات أو ببعضها لم يقض لانه ذكر مسنون فات  محله فلم يقضه كدعاء الاستفتاحوقال في القديم يقضي لان محله القيام وقد أدركه وليس بشيءوالسنة أن يرفع يديه مع كل تكبيرة لما روي أن عمر رضي الله عنه كان يرفع  يديه في كل تكبيرة في العيدويستحب أن يقف بين كل تكبيرتين بقدر  آية  يذكر الله تعالى لما روي أن  الوليد بن عقبة خرج يوما على عبد الله وحذيفة والأشعري وقال إن هذا العيد  غدا فكيف التكبير فقال عبد الله بن مسعود تكبر وتحمد ربك وتصلي على النبي  صلى الله عليه وسلم وتكبر وتفعل مثل ذلك فقال الأشعري وحذيفة صدقوالسنة أن يقرأ بعد الفاتحة بقاف واقتربت لما روى أبو واقد الليثي قال  كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرأ في الفطر والأضحى بقاف واقتربت  الساعةوالسنة أن يجهر فيهما بالقراءة لنقل الخلف عن السلف| فصل في الخطبة بعد الصلاةوالسنة إذا فرغ من الصلاة أن يخطب لما روى ابن عمر أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم ثم أبا بكر ثم عمر رضي الله عنهما كانوا يصلون العيد قبل الخطبةوالمستحب أن يخطب على المنبر لما روى جابر رضي الله عنه قال شهدت مع  النبي صلى الله عليه وسلم الأضحى فلما قضى خطبته نزل عن منبرهويسلم على الناس إذا أقبل عليهم كما قلنا في الجمعة وهل يجلس قبل الخطبة  فيه وجهان أحدهما لا يجلس لان في الجمعة إنما يجلس لفراغ المؤذن من الأذان  وليس في العيد أذانوالثاني يجلس وهو المنصوص في الأم لانه يستريح بها ويخطب خطبتين يفصل  بينهما بجلسةويجوز أن يخطب من قعود لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم خطب يوم العيد على  راحلته ولان صلاة العيد تجوز  قاعدا فكذلك خطبتها بخلاف الجمعة والمستحب أن يستفتح الخطبة الأولى بتسع  تكبيرات والثانية بسبع لما روي عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود  أنه قال هو من السنةويأتى ببقية الخطبة على ما ذكرناه في الجمعة من ذكر الله تعالى وذكر  رسوله صلى الله عليه وسلم والوصية بتقوى الله وقراءة القرآن فإن كان في عيد  الفطر علمهم صدقة الفطر وإن كان في الأضحى علمهم الأضحية لان النبي صلى  الله عليه وسلم قال في خطبته لا يذبحن أحدكم حتى يصليويستحب للناس استماع الخطبة لما روي عن أبي مسعود البدري أنه قال يوم عيد  من شهد الصلاة معنا فلا يبرح حتى يشهد الخطبة فإن دخل رجل والإمام يخطب فإن  كان في المصلى استمع الخطبة ولا يشتغل بصلاة العيد لان الخطبة من سنن العيد  ويخشى فوتها والصلاة لا يخشى فوتها فكان الاشتغال بالخطبة أولى وإن كان في  المسجد ففيه وجهان قال أبو علي بن أبي هريرة يصلي تحية المسجد ولا يصلي  صلاة العيد لان الإمام لم يفرغ من سنة العيد فلا يشتغل بالقضاءوقال أبو إسحاق المروزي يصلي العيد لانها أهم من تحية المسجد وآكد وإذا  صلاها سقط بها التحية فكان الاشتغال بها أولى كما لو حضر وعليه مكتوبة| فصل فيمن يصلي العيدروى المزني أنه تجوز صلاة العيد للمنفرد والمسافر والعبد والمرأةوقال في الإملاء والقديم والصيد والذبائح لا يصلى العيد حيث لا تصلى  الجمعة فمن أصحابنا من قال فيها قولان أحدهما أنهم لا يصلون لان النبي صلى  الله عليه وسلم كان بمنى مسافرا يوم النحر فلم يصل ولانها صلاة تشرع لها  الخطبة واجتماع الكافة فلم يفعلها المسافر كالجمعةوالثاني أنهم يصلون وهو الصحيح لانها صلاة نفل فجاز لهم  فعلها كصلاة الكسوفومن أصحابنا من قال يجوز لهم فعلها قولا واحدا وتأول ما قال في الإملاء  والقديم على أنه أراد به ألا يصلي بالاجتماع والخطبة حيث لا تصلى الجمعة  لان في ذلك افتياتا  على السلطان| فصل في الشهادة على الرؤيةإذا شهد شاهدان يوم الثلاثين بعد الزوال برؤية الهلال ففيه قولان أحدهما  لا يقضيوالثاني يقضي وهو الصحيحفإن أمكن جمع الناس وصلى بهم في يومهم فإن لم يمكن صلى بهم من الغد لما  روى أبو عمير بن أنس عن عمومته قالوا قامت بينة عند النبي صلى الله عليه  وسلم بعد الظهر أنهم رأوا الهلال هلال شوال فأمرهم النبي صلى الله عليه  وسلم أن يفطروا وأن يخرجوا من الغد إلى المصلىوإن شهدا ليلة الحادي والثلاثين صلوا قولا واحدا ولا يكون ذلك قضاء لان  فطرهم غدا لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  فطركم يوم تفطرون وأضحاكم يوم تضحون وعرفتكم يوم تعرفون| باب التكبيرالتكبير سنة في العيدين لما روى نافع عن عبد الله أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم كان يخرج في العيدين مع الفضل بن العباس وعبد الله بن العباس  وعلي وجعفر والحسن والحسين وأسامة بن زيد وزيد بن حارثة وأيمن بن أم أيمن  رضي الله عنهم رافعا صوته بالتهليل والتكبير فيأخذ طريق الحدادين حتى يأتي  المصلىوأول وقت تكبير الفطر إذا غابت الشمس من ليلة الفطر لقوله عز وجل @@  ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم @@ وإكمال العدة بغروب الشمس  من ليلة الفطر وأما آخره ففيه طريقان من أصحابنا من قال فيه ثلاثة أقوال  أحدهما ما روى المزني أنه يكبر إلى أن يخرج الإمام إلى الصلاة لانه إذا حضر  فالسنة أن يشتغل بالصلاة فلا معنى للتكبيروالثاني ما رواه البويطى أنه يكبر حتى تفتتح الصلاة لان الكلام مباح قبل  أن تفتتح الصلاة فكان التكبير مستحباوالثالث قاله في القديم حتى ينصرف الإمام لان الإمام والمأمومين مشغولون  بالذكر إلى أن يفرغوا من الصلاة فسن لمن لم يكن في الصلاة أن يكبرومن أصحابنا من قال هو على قول واحد أنه يكبر إلى أن تفتتح الصلاة وتأول  رواية المزني على ذلك لانه إذا خرج إلى  المصلى افتتح الصلاة وقوله في  القديم حتى ينصرف الإمام لانه ما لم ينصرف مشغول بالتكبير في الصلاةويسن التكبير المطلق في عيد الفطر وهل يسن التكبير المقيد في أدبار  الصلوات فيه وجهان أحدهما لا يسن لانه لم ينقل ذلك عن رسول الله صلى الله  عليه وسلموالثاني أنه يسن لانه عيد يسن له التكبير المطلق فيسن له التكبير المقيد  كالأضحىوالسنة في التكبير أن يقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر ثلاثا لما روى  ابن عباس أنه قال الله أكبر ثلاثا وعن عبد الله بن محمد بن أبي بكر بن عمرو  بن حزم قال رأيت الأئمة رضي الله عنهم يكبرون بعد أيام التشريق بعد الصلاة  ثلاثا وعن الحسن مثله قال في الأم وإن زاد زيادة فليقل بعد الثلاث الله  أكبر كبيرا والحمد لله كثيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا لا إله إلا الله ولا  نعبد إلا إياه مخلصين له الدين ولو كره الكافرون لا إله إلا الله وحده صدق  وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده لا إله إلا الله والله أكبر لان النبي  صلى الله عليه وسلم قال ذلك على الصفاويستحب رفع الصوت بالتكبير لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج  في العيدين رافعا صوته بالتهليل والتكبير لانه إذا رفع صوته سمع من لم يكبر  فيكبر| فصل في التكبير في الأضحىوأما تكبير الأضحى ففي وقته ثلاثة أقوال أحدهما يبتدأ بعد الظهر من يوم  النحر إلى أن يصلى الصبح من آخر أيام التشريق والدليل على أنه يبتدأ بعد  الظهر قوله عز وجل @@ فإذا قضيتم مناسككم فاذكروا الله @@ والمناسك  تقضى يوم النحر ضحوةوأول صلاة تلقاهم الظهروالدليل على أنه يقطعه بعد الصبح أن الناس تبع للحاج وآخر صلاة يصليها  الحاج بمنى صلاة الصبح ثم يخرجوالثاني يبتدأ بعد غروب الشمس من ليلة العيد قياسا على عيد الفطر ويقطعه  إذا صلى الصبح من آخر أيام التشريق لما ذكرناهوالثالث أنه يبتدأ بعد صلاة الصبح من يوم عرفة ويقطعه  بعد صلاة العصر من  آخر أيام التشريق لما روى عمر وعلي رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم كان يكبر في دبر كل صلاة بعد صلاة الصبح يوم عرفة إلى بعد صلاة  العصر من آخر أيام التشريق| فصل في التكبير في أيام التشريقالسنة أن يكبر في هذه الأيام خلف الفرائض لنقل الخلف عن السلفوهل يكبر خلف النوافل فيه طريقان من أصحابنا من قال يكبر قولا واحدا  لانها صلاة راتبة فأشبهت الفرائضومنهم من قال فيه قولان أحدهما يكبر لما قلناهوالثاني لا يكبر لان النفل تابع للفرض والتابع لا يكون له تبعومن فاتته صلاة في هذه الأيام فأراد قضاءها في غيرها لم يكبر خلفها لان  التكبير يختص بهذه الأيام فلا يفعل فى غيرها وإن قضاها في هذه الأيام ففيه  وجهان أحدهما يكبر لان وقت التكبير باقوالثاني لا يكبر لان التكبير خلف هذه الصلوات يختص بوقتها وقد فات الوقت  فلم يقضوصلاة الكسوف سنة لقوله صلى الله عليه وسلم إن الشمس والقمر لا يكسفان  لموت أحد ولا لحياته ولكنهما آيتان من آيات الله عز وجل فإذا رأيتموهما  فقوموا وصلواوالسنة أن يغتسل لها لانها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة فيسن لها الغسل  كصلاة الجمعةوالسنة أن تصلى حيث تصلى الجمعة لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى في  المسجد ولانه يتفق في وقت لا يمكن قصد المصلى فيه وربما يجلى قبل أن يبلغ  المصلى فيفوت فكان الجامع أولىوالسنة أن يدعى لها الصلاة جامعة لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كسفت  الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمر رجلا أن ينادي الصلاة  جامعة| فصل في صفة صلاة الكسوفوهي ركعتان في كل ركعة قيامان وقراءتان وركوعان وسجودانوالسنة أن يقرأ في القيام الأول بعد الفاتحة سورة البقرة أو بقدرها ثم  يركع ويسبح بقدر مائة آية ثم يرفع ويقرأ فاتحة الكتابويقرأ بقدر مائتي آية ثم يركع ويسبح  بقدر تسعين آية ثم يسجد كما يسجد في  غيرهاوقال أبو العباس يطيل السجود كما يطيل الركوع وليس بشيء لان الشافعي رحمه  الله لم يذكر ذلك ولا  نقل  ذلك في خبر ولو كان قد أطال لنقل كما نقل في  القراءة والركوع ثم يصلي الركعة الثانية فيقرأ بعد الفاتحة قدر مائة آية  وخمسين آية ثم يركع  يدعو  بقدر سبعين آية ثم يرفع ويقرأ بعد الفاتحة  بقدر مائة آية ثم يركع بقدر خمسين آية ثم يسجدوالدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنه قال كسفت الشمس فصلى رسول  الله صلى الله عليه وسلم والناس معه فقام قياما طويلا نحوا من سورة البقرة  ثم ركع ركوعا طويلا ثم قام قياما طويلا وهو دون القيام الأول ثم ركع ركوعا  طويلا وهو دون الركوع الأول ثم سجد وانصرف وقد تجلت الشمسوالسنة أن يسر بالقراءة في كسوف الشمس لما روي عن ابن عباس قال كسفت  الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام فصلى فقمت إلى جنبه فلم  أسمع له قراءة ولانها صلاة نهار لها نظير بالليل فلم يجهر فيها بالقراءة  كالظهرويجهر في كسوف القمر لانها صلاة ليل لها نظير بالنهار فيسن لها الجهر  كالعشاء| فصل يخطب للكسوف بعد الصلاةوالسنة أن يخطب لها بعد الصلاة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى  الله عليه وسلم فرغ من صلاته فقام فخطب الناس فحمد الله وأثني عليه وقال  الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتم  ذلك فصلوا وتصدقوا| فصل إذا تجلت الشمس ولم يصلفإن لم يصل حتى تجلت لم يصل لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إذا رأيتم ذلك فصلوا حتى تنجلي فإن تجلت وهو في الصلاة أتمها لانها  صلاة أصل فلا يخرج منها بخروج وقتها كسائر الصلواتوإن تجللتها غمامة وهي كاسفة صلى لان الأصل بقاء الكسوف وإن  غربت الشمس  وهي  كاسفة لم يصل لانه لا  سلطان لها بالليل وإن غاب القمر  وهو كاسف فإن كان قبل طلوع الفجر صلى لان سلطانه باق وإن غاب بعد طلوع  الفجر ففيه قولان قال في القديم لا يصلي لان سلطانه بالليل وقد ذهب الليلوقال في الجديد يصلي لان سلطانه باق ما لم تطلع الشمس لانه ينتفع بضوئه  وإن صلى ولم تتجل لم يصل مرة أخرى لانه لم ينقل ذلك عن أحدولا تسن صلاة الجماعة لآية غير الكسوف كالزلازل وغيرها لان هذه الآيات قد  كانت ولم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى لها جماعة غير الكسوف| فصل في اجتماع صلاة الكسوف مع غيرهاوإن اجتمعت صلاة الكسوف مع غيرها قدم أخوفهما فوتا فإن استويا في الفوت  قدم آكدهما فإن اجتمعت مع صلاة الجنازة قدمت صلاة الجنازة لانه يخشى عليها  التغير والانفجار وإن اجتمعت مع المكتوبة في أول الوقت بدأ بصلاة الكسوف  لانه يخاف فوتها بالتجلى وإذا فرغ بدأ بالمكتوبة قبل الخطبة للكسوف لان  المكتوبة يخاف فوتها والخطبة لا يخاف فوتها وإن اجتمعت معها في آخر الوقت  بدأ بالمكتوبة لانهما استويا في خوف الفوت والمكتوبة آكد فكان تقديمها أولى  وإن اجتمعت مع الوتر في آخر وقتها قدمت صلاة الكسوف لانهما استويا في الفوت  وصلاة الكسوف آكد فكانت بالتقديم أولىوصلاة الاستسقاء سنة لما روى عباد بن تميم عن عمه قال خرج رسول الله صلى  الله عليه وسلم يستسقي فصلى ركعتين جهر بالقراءة فيهما وحول رداءه ورفع  يديه واستسقى والسنة أن يكون في المصلى لما روت عائشة رضي الله عنها قالت  شكا الناس إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قحوط المطر فأمر بمنبر فوضع له  في المصلى ولان الجمع يكثر فكان المصلى أرفق بهم| فصل في عمل الإمام عند الاستسقاءإذا أراد الإمام الخروج إلى الاستسقاء وعظ الناس وأمرهم بالخروج من  المظالم والتوبة من المعاصي قبل أن يخرج لان المظالم والمعاصي تمنع المطر  والدليل عليه ما روى أبو وائل عن عبد الله أنه قال  إذا بخس المكيال حبس  القطر وقال مجاهد في قوله عز وجل @@ ويلعنهم اللاعنون @@ قال دواب  الأرض تلعنهم تقول تمنع القطر خطاياهم ويأمرهم بصوم ثلاثة أيام قبل الخروج  ويخرجون في اليوم الرابع وهم صيام لقوله صلى الله عليه وسلم دعوة الصائم لا  ترد ويأمرهم بالصدقة لانه أرجى للإجابة ويستسقى بالخيار من أقرباء رسول  الله صلى الله عليه وسلم لان عمر رضي الله عنه استسقى بالعباس وقال اللهم  إنا كنا إذا قحطنا توسلنا إليك بنبينا فتسقينا وإنا نتوسل إليك اليوم بعم  نبينا فاسقنا فيسقوا ويستسقي بأهل الصلاح لما روي أن معاوية استسقى بيزيد  بن الأسود فقال اللهم إنا نستسقي إليك بخيرنا وأفضلنا اللهم إنا نستسقي  إليك بيزيد بن الأسود يا يزيد ارفع يديك إلى الله عز وجل فرفع يديه ورفع  الناس أيديهم فثارت سحابة من المغرب كأنها ترش وهبت لها ريح فسقوا حتى كاد  الناس ألا يبلغوا منازلهم ويستسقى بالشيوخ والصبيان لقوله صلى الله عليه  وسلم لولا صبيان رضع وبهائم رتع وعباد الله ركع لصب عليهم العذاب صبا  قال في الأم ولا آمر بإخراج البهائم وقال أبو إسحق أستحب إخراج  البهائم لعل الله يرحمها لما روي أن سليمان عليه السلام خرج يستسقي فرأى  نملة تستسقي فقال ارجعوا فإن الله تعالى سقاكم بغيركمويكره إخراج الكفار للاستسقاء لانهم أعداء الله فلا يجوز أن يتوسل بهم  إليه فإن حضروا وتميزوا لم يمنعوا لانهم جاءوا في طلب الرزقوالمستحب أن يتنظف للاستسقاء بغسل وسواك لانها صلاة يسن لها الاجتماع  والخطبة فيشرع لها الغسل كصلاة الجمعةولا يستحب أن يتطيب لها لان الطيب للزينة وليس هذا وقت زينة ويخرج  متواضعا متبذلا لما روى ابن عباس قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم  يستسقي متواضعا مبتذلا متخشعا متضرعاولا يؤذن لها ولا يقام لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال خرج رسول الله  صلى الله عليه وسلم يستسقي فصلى بنا ركعتين بلا أذان ولا إقامة ثم خطبناوالمستحب أن ينادى لها الصلاة جامعة لانها صلاة  شرع لها الاجتماع والخطبة  ولا يسن لها الأذان والإقامة فيسن لها الصلاة جامعة كصلاة الكسوف| فصل في صفة صلاة الاستسقاءوصلاته ركعتان كصلاة العيد ومن أصحابنا من قال يقرأ في الأولى بقاف وفي  الثانية سورة نوح لانها فيها ذكر الاستسقاء والمذهب أنه يقرأ فيها ما يقرأ  في العيد لما روي أن مروان أرسل إلى ابن عباس سأله عن سنة الاستسقاء فقال  سنة الاستسقاء الصلاة في العيدين إلا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قلب  رداءه فجعل يمينه يساره ويساره يمينه وصلى ركعتين فكبر في الأولى سبع  تكبيرات وقرأ @@ سبح اسم ربك @@ وقرأ في الثانية @@ هل أتاك حديث  الغاشية @@ وكبر خمس تكبيراتوالسنة أن يخطب لها بعد الصلاة لحديث أبي هريرةوالمستحب أن يدعو في الخطبة الأولى فيقول اللهم اسقنا غيثا مغيثا هنيئا  مريئا  مريعا  غدقا مجللا  طبقا  سحا عاما دائما اللهم اسقنا الغيث ولا  تجعلنا من القانطين اللهم إن بالعباد والبلاد من اللاواء والضنك والجهد ما  لا نشكو إلا إليك اللهم أنبت لنا الزرع وأدر لنا الضرع واسقنا من بركات  السماء وأنبت لنا من بركات الأرض اللهم ارفع عنا الجهد والجوع  والعري واكشف عنا من البلاء ما لا يكشفه غيرك اللهم إنا نستغفرك إنك كنت  غفارا فأرسل السماء علينا مدراراوالمستحب أن يستقبل القبلة في أثناء الخطبة ويحول ما على الأيمن إلى  الأيسر وما على الأيسر إلى الأيمن لما روى عبد الله بن زيد أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم خرج إلى المصلى يستسقي فاستقبل القبلة ودعا وحول رداءه  فجعل الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن فإن كان الرداء مربعا نكسه فجعل  أعلاه أسفله وأسفله أعلاه وإن كان مدورا اقتصر على التحويل لما روى عبد  الله بن زيد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استسقى وعليه خميصة له سوداء  فأراد أن يأخذ بأسفلها فيجعله أعلاها فلما ثقلت عليه قلبها على عاتقهويستحب للناس أن يفعلوا مثل ذلك لما روي في حديث عبد الله بن زيد أن رسول   الله صلى الله عليه وسلم حول رداءه وقلب ظهرا لبطن وحول الناس معه قال  الشافعي رحمه الله وإذا حولوا أرديتهم تركوها محولة لينزعوها مع الثياب  لانه لم ينقل أن النبي صلى الله عليه وسلم غيرها بعد التحويلويستحب أن يدعو في الخطبة الثانية سرا ليجمع في الدعاء بين الجهر  والإسرار ليكون أبلغ ولهذا قال الله تعالى @@ إني أعلنت لهم وأسررت لهم  إسرارا @@ويستحب أن يرفع اليد في الدعاء لما روى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم  كان لا يرفع يديه في شيء من الدعاء إلا عند الاستسقاء فإنه كان يرفع يديه  حتى يرى بياض إبطيهويستحب أن يكثر من الاستغفار ومن قوله تعالى @@ استغفروا ربكم إنه كان  غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا @@ لما روى الشعبي أن عمر رضي الله عنه  خرج يستسقي فصعد المنبر فقال استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء  عليكم مدرارا ويمددكم بأموال وبنين ويجعل لكم جنات ويجعل لكم أنهارا  استغفروا ربكم إنه كان غفارا ثم نزل فقيل له يا أمير المؤمنين لو استسقيت  فقال لقد طلبت بمجاديح السماء التي يستنزل بها القطر| فصل في تكرار الاستسقاءقال في الأم فإن صلوا ولم يسقوا عادوا من الغد وصلوا واستسقوا فإن سقوا  قبل أن يصلوا صلوا شكرا لله وطلبا للزيادةويجوز الاستسقاء بالدعاء من غير صلاة لحديث عمر رضي الله عنهويستحب لاهل الخصب أن يدعوا لاهل الجدبويستحب إذا جاء المطر أن يقول اللهم صيبا هنيئا لما روت عائشة رضي الله  عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا رأى المطر قال ذلكويستحب أن يتمطر لاول مطر لما روى أنس قال أصابنا مطر ونحن مع رسول الله  صلى الله عليه وسلم فحسر رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أصابه المطر  فقلنا يا رسول الله لم صنعت هذا قال إنه حديث عهد بربهويستحب إذا سال الوادي أن يغتسل فيه ويتوضأ لما روي أنه جرى الوادي فقال  النبي صلى الله عليه وسلم اخرجوا بنا  إلى هذا الذي سماه الله طهورا حتى  نتوضأ منه ونحمد الله عليه ويستحب لمن سمع الرعد أن يسبح لما روى ابن عباس  قال كنا مع عمر رضي الله عنه في سفر فأصابنا رعد وبرق وبرد فقال لنا كعب من  قال حين يسمع الرعد سبحان من يسبح الرعد بحمده والملائكة من خيفته ثلاثا  عوفي من ذلك الرعد فقلنا فعوفينا| كتاب الجنائز| باب ما يفعل بالميتالمستحب لكل أحد أن يكثر ذكر الم لما روى عبد الله بن مسعود أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال لاصحابه استحيوا من الله حق الحياء قالوا إنا  نستحيي يا نبي الله والحمد الله قال ليس كذلك ولكن من استحيا من الله حق  الحياء فليحفظ الرأس وما حوى وليحفظ البطن وما وعى وليذكر الموت والبلى ومن  أراد الآخرة ترك زينة الدنيا فمن فعل ذلك فقد استحيا من الله حق الحياء  وينبغي أن يستعد للموت بالخروج من المظالم والإقلاع من المعاصي والإقبال  على الطاعات لما روى البراء بن عازب أن النبي صلى الله عليه وسلم أبصر  جماعة يحفرون قبرا فبكى حتى بل الثرى بدموعه وقال إخواني لمثل هذا فأعدوا| فصل فيما يستحب للمريضومن مرض استحب له أن يصبر لما روي أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقالت يا رسول الله ادع الله أن يشفيني فقال إن شئت دعوت الله  فشفاك وإن شئت فاصبري ولا حساب عليك فقالت أصبر ولا حساب عليويستحب أن يتداوى لما روى أبو الدرداء أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  قال إن الله عز وجل أنزل الداء والدواء وجعل لكل داء دواء فتداووا ولا  تتداووا بالحرامويكره أن يتمنى الموت لضر نزل به لما روى أنس أن النبي عليه السلام قال  لا يتمنين أحدكم الموت لضيق نزل به فإن كان لا بد متمنيا فليقل اللهم أحيني  ما دامت الحياة خيرا لي وتوفني  إذا كانت  الوفاة خيرا ليوينبغي أن يكون حسن الظن بالله عز وجل لما  روى جابر أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله عز وجلويستحب عيادة المريض لما روى البراء بن عازب قال أمرنا رسول الله صلى  الله عليه وسلم باتباع الجنائز وعيادة المرضى فإن رجاه دعا له والمستحب أن  يقول أسأل الله العظيم رب العرش العظيم أن يشفيك سبع مرات لما روي أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال من عاد مريضا لم يحضره أجله فقال عنده سبع مرات  أسأل الله العظيم رب العرش العظيم أن يشفيك عافاه الله تعالى من ذلك المرضوإن رآه منزولا به فالمستحب أن يلقنه قول لا إله إلا الله لما روى أبو  سعيد الخدري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لقنوا موتاكم لا إله إلا  الله وروى معاذ أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كان آخر كلامه لا إله  إلا الله وجبت له الجنة ويستحب أن يقرأ عنده سورة يس لما روى معقل بن يسار  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال اقرءوا على موتاكم يعني يسويستحب أن يضجع على جنبه الأيمن مستقبل القبلة لما روت سلمى أم ولد رافع  قالت فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم ضعي فراشي ههنا واستقبلي بي  القبلة ثم قامت واغتسلت كأحسن ما يغتسل ولبست ثيابا جددا ثم قالت تعلمين  أني مقبوضة الآن ثم استقبلت القبلة وتوسدت يمينها| فصل فيما يصنع بمن ماتفإذا مات تولى أرفقهم به إغماض عينيه لما روت أم سلمة رضي الله عنها قالت  دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على أبي سلمة  فأغمض بصره ثم قال إن  الروح إذا قبض تبعه البصر ولانها إذا لم تغمض بقيت  عيناه  مفتوحة فيقبح  منظره ويشد لحييه بعصابة  عريضة تجمع جميع لحييه ثم يشد  العصابة على رأسه لانه إذا لم يفعل ذلك استرخى لحياه وانفتح فوه وقبح منظره  وربما دخل إلى فيه شيء من الهوام وتلين مفاصله لانه أسهل في الغسل ولانها  تبقى  جافية فلا يمكن تكفينه وتخلع ثيابه لان الثياب تحمي الجسم فيسرع إليه  التغيير والفساد ويجعل على سرير أو لوح حتى لا تصيبه نداوة الأرض فتغيره  ويجعل على بطنه حديدة لما روي أن مولى أنس مات فقال أنس ضعوا على بطنه  حديدة لئلا ينتفخ فإن لم تكن حديدة جعل عليه طين رطب ويسجى بثوب لما روت  عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم سجى بثوب حبرة ويسارع إلى  قضاء دينه والتوصل إلى إبرائه منه لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى  الله عليه وسلم نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى ويبادر إلى تجهيزه لما روى  علي عليه السلام أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ثلاث لا تؤخروهن  الصلاة والجنازة والأيم إذا وجدت كفؤا فإن مات فجأة ترك حتى يتيقن موته| باب غسل الميت وغسل الميت  فرض على الكفاية لقوله صلى الله عليه وسلم في الذي سقط من  بعيره اغسلوه بماء وسدر فإن كان الميت رجلا لا زوجة له فأولى الناس بغسله  الأب ثم الجد ثم الابن ثم ابن الابن ثم الأخ ثأ ابن الأخ ثم العم ثم ابن  العم لانهم أحق بالصلاة عليه فكانوا أحق بالغسلوإن كان له زوجة جاز لها غسله لما روت عائشة رضي الله عنها أن أبا بكر  الصديق رضي الله عنه أوصى أسماء بنت عميس لتغسلهوهل تقدم على العصبات فيه وجهان أحدهما أنها تقدم لانها تنظر منه إلى ما  لا تنظر العصبات وهو ما بين السرة والركبةوالثاني يقدم العصبات لانهم أحق بالصلاة عليهوإن ماتت امرأة ولم يكن لها زوج غسلها النساء وأولاهن  ذات  رحم محرم  ثم ذات رحم غير محرم ثم الأجنبية فإن لم يكن نساء غسلها الأقرب فالأقرب من  الرجال على ما ذكرناهوإن كان لها زوج جاز له أن يغسلها لما روت عائشة رضي الله عنها قالت رجع  رسول الله صلى الله عليه وسلم من البقيع فوجدني وأنا أجد صداعا وأقول  وارأساه فقال بل  أنا يا عائشة وارأساه ثم قال وما ضرك لو مت قبلي لغسلتك  وكفنتك وصليت عليك ودفنتكوهل يقدم على النساء على وجهين أحدهما يقدم لانه ينظر إلى ما لا ينظر  النساء منهاوالثاني تقدم النساء على الترتيب الذي ذكرناهفإن لم يكن نساء فأولى الأقرباء بالصلاة فإن لم يكن فالزوج وإن طلق زوجته  طلقة رجعية ثم مات أحدهما قبل الرجعة لم يكن للآخر غسله لانها محرمة عليهتحريم المبتوتة وإن مات رجلوليس هناك إلا امرأة أجنبية أو ماتت امرأة وليس هناك إلا رجل أجنبي ففيه  وجهان أحدهما ييمموالثاني يستر بثوب ويجعل الغاسل على يده خرقة  ثم  يغسلهفإن مات كافرفأقاربه الكفار أحق بغسله من أقاربه المسلمين لان للكافر عليه ولاية وإن  لم يكن  له  أقارب من الكفار جاز لاقاربه من المسلمين غسله لان النبي صلى  الله عليه وسلم أمر عليا أن يغسل أباهوإن ماتت ذمية ولها زوج مسلم كان له غسلها لان النكاح كالنسب في الغسلوإن مات الزوج قال في الأم كرهت لها أن تغسله فإن غسلته أجزأه لان القصد  منه التنظيف وذلك يحصل بغسلهاوإن ماتت أم ولد كان للسيد غسلها لانه يجوز له غسلها في حال الحياة فجاز  له غسلها بعد الموت كالزوجةوإن مات السيد فهل يجوز لها غسله فيه وجهان قال أبو علي الطبري لا يجوز  لانها عتقت بموته فصارت أجنبيةوالثاني يجوز لانه لما جاز له غسلها جاز لها غسله كالزوجة| فصل في صفة الغاسلوينبغي أن يكون الغاسل أمينا لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال لا  يغسل موتاكم إلا المأمونون ولانه إذا لم يكن أمينا لم يؤمن ألا يستوفي  الغسل وربما ستر ما يظهر من جميل أو يظهر ما يرى من قبيحويستحب أن يستر الميت عن العيون لانه قد يكون في بدنه عيب كان يكتمه  وربما اجتمع في موضع من بدنه دم فيراه من لا يعرف فيظن أن ذلك عقوبة وسوء  عاقبةويستحب ألا  يستعين بغيره إن كان فيه كفاية وإن احتاج إلى معين استعان بمن  لا بد له منهويستحب أن يكون بقربه مجمرة حتى إن كانت له رائحة لم تظهر والأولى أن  يغسل في قميص لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  غسلوه وعليه قميص يصبون عليه الماء ويدلكونه من فوقه ولان ذلك أستر فكان  أولىوالماء البارد أولى من الماء المسخن لان البارد يقويه والمسخن يرخيه وإن  كان به وسخ لا يزيله إلا المسخن أو البرد شديد أو يخاف الغاسل من استعمال  البارد غسله بالمسخنوهل تجب نية الغسل فيه وجهان أحدهما لا تجب لان القصد منه التنظيف فلم  تجب فيه النية كإزالة النجاسةوالثاني تجب لانه تطهير لا يتعلق بإزالة عين فوجبت فيه النية كغسل  الجنابةولا يجوز للغاسل أن ينظر إلى عورته لقوله صلى الله عليه وسلم لعلي رضي  الله عنه لا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت ويستحب ألا ينظر إلى سائر بدنه إلا  فيما لا بد منه ولا يجوز أن يمس عورته لانه إذا لم يجز النظر فالمس أولى  ويستحب أن لا يمس سائر بدنه لما روي أن عليا كرم الله وجهه غسل النبي صلى  الله عليه وسلم وبيده خرقة يتبع بها ما تحت القميص| فصل في مستحبات الغسلوالمستحب أن يجلسه إجلاسا رفيقا ويمسح بطنه مسحا بليغا لما روى القاسم بن  محمد قال توفي عبد الله بن عبد الرحمن فغسله ابن عمر فنفضه نفضا شديدا  وعصره عصرا شديدا ثم غسله ولانه ربما كان في جوفه شيء فإذا لم يعصره قبل  الغسل خرج بعده وربما خرج بعدما كفن فيفسد الكفن وكلما أمر اليد على البطن  صب عليه ماء كثيرا حتى إن خرج  منه  شيء لم تظهر رائحته ثم يبدأ فيغسل  أسافله كما يفعل الحي إذا أراد الغسل ثم يوضأ كما يتوضأ الحي لما روت أم  عطية قالت لما غسلنا ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لنا ابدأوا  بميامنها ومواضع  الوضوء ولان الحي يتوضأ إذا أراد الغسل ويدخل أصبعه في فيه  ويسوك بها أسنانه ولا يفغر فاه ويتتبع ما تحت أظفاره إن لم يكن قد قلم  أظفاره ويكون ذلك بعود لين لا يجرحه ثم يغسله ويكون كالمنحدر قليلا حتى لا  يجتمع الماء تحته فيستنقع فيه ويفسد بدنه ويغسله ثلاثا كما يفعل الحي في  وضوئه وغسله فيبدأ برأسه ولحيته كما يفعل الحي فإن كانت اللحية متلبدة  سرحها حتى يصل الماء إلى الجميع ويكون بمشط منفرج الأسنان ويمشطه برفق حتى  لا ينتف شعره ثم يغسل شقه الأيمن حتى ينتهي إلى رجله ثم شقه الأيسر حتى  ينتهي إلى رجله ثم يحرفه على جنبه الأيسر فيغسل جانب ظهره كذلك لحديث أم  عطية والمستحب أن تكون الغسلة الأولى بالماء والسدر لما روى ابن عباس أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي خر من بعيره اغسلوه بماء  وسدر ولان السدر ينظف الجسم ثم يغسل بالماء القراح ويجعل في  الغسلة الأخيرة شيئا من الكافور لما روت أم سليم أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال إذا كان في آخر غسلة من الثلاث أو غيرها فاجعلي فيه شيئا من  الكافور ولان الكافور يقويهوهل يحتسب الغسل بالسدر من الثلاث أم لا فيه وجهان قال أبو إسحاق يعتد به  لانه غسل بما لم يخالطه شيء ومن أصحابنا من قال لا يعتد به لانه ربما غلب  عليه السدر فعلى هذا يغسل ثلاث مرات أخر بالماء القراحوالواجب منها مرة واحدة كما قلنا في الوضوءويستحب أن يتعاهد إمرار اليد على البطن في كل مرة فإن غسل الثلاث ولم  يتنظف زاد حتى يتنظفوالسنة أن يجعله وترا خمسا أو سبعا لما روت أم عطية أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال اغسلنها وترا ثلاثا أو خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتنوالفرض مما ذكرنا النية وغسل مرة واحدة وإذا فرغ من غسله أعيد تليين  أعضائه وينشف بثوب لانه إذا كفن وهو رطب ابتل الكفن وفسد وإن  غسل ثم خرج  منه شيء ففيه ثلاثة أوجه أحدهما يكفيه غسل الموضع كما لو غسل ثم أصابته  نجاسة من غيرهوالثاني يجب منه الوضوء لانه حدث فأوجب الوضوء كحدث الحيوالثالث يجب الغسل منه لانه خاتمة أمره فكان بطهارة كاملة وإن تعذر غسله  لعدم الماء أو غيره يمم لانه تطهير لا يتعلق بإزالة عين فانتقل فيه عند  العجز إلى التيمم كالوضوء وغسل الجنابة| فصل في تقليم أظفاره وغير ذلكوفي تقليم أظفاره وحف شاربه وحلق عانته قولان أحدهما يفعل ذلك لانه تنظيف  فشرع في حقه كإزالة الوسخوالثاني يكره وهو قول المزني لانه قطع جزء منه فهو كالختانقال الشافعي رحمه الله ولا يحلق شعر رأسه وقال أبو إسحاق إن لم يكن له  جمة حلق رأسه لانه تنظيف فهو كتقليم الأظفار والمذهب الأول لان حلق الرأس  يراد للزينة لا للتنظيف| فصل في غسل المرأةوإن كانت امرأة غسلت كما يغسل الرجل وإن كان لها شعر جعل ثلاث ذوائب  وتلقى خلفها لما روت أم عطية في وصف غسل بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم  قالت ضفرنا ناصيتها وقرناها ثلاثة قرون ثم ألقيناها خلفها| فصل في غسل من غسل ميتاويستحب لمن غسل ميتا أن يغتسل لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال من غسل ميتا فليغتسل ولا يجب ذلكوقال في البويطي إن صح الحديث قلت بوجوبه والأول أصح لان الميت طاهر ومن  غسل طاهرا لم يلزمه بغسله طهارة كالجنبوهل هو آكد أو غسل الجمعة فيه قولان قال في القديم غسل الجمعة آكد لان  الأخبار فيه أصحوقال في الجديد الغسل من غسل الميت آكد وهو الأصح لان غسل الجمعة غير  واجب والغسل من غسل الميت متردد بين الوجوب وغيرهويستحب للغاسل إذا رأى من الميت ما يعجبه أن يتحدث به وإن رأى ما يكره لم  يجز أن يتحدث به لما روى أبو رافع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من  غسل ميتا  فكتم عليه غفر الله له أربعين مرة| باب الكفنتكفين الميت فرض على الكفاية لقوله صلى الله عليه وسلم في المحرم الذي خر  من بعيره كفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما ويجب ذلك في ماله للخبر ويقدم  على الدين كما تقدم كسوة المفلس على ديون غرمائه فإن قال بعض الورثة أنا  أكفنه من ماليوقال بعضهم بل يكفن من التركة كفن من التركة لان في تكفين بعض الورثة من  ماله منة على الباقين فلا يلزم قبولهاوإن كانت امرأة لها زوج ففيه وجهان قال أبو إسحاق يجب على الزوج لان من  لزمه كسوتها في حال الحياة لزمه كفنها بعد الوفاة كالأمة مع  السيدوقال أبو علي بن أبي هريرة يجب في مالها لانها بالموت صارت أجنبية منه  فلم يلزمه كفنها والأول أصح لان هذا يبطل بالأمة فإنها صارت بالموت أجنبية  من مولاها ثم يجب عليه تكفينها فإن لم يكن لها مال ولا زوج فالكفن على من  يلزمه نفقتها اعتبارا بالكسوة في حال الحياة| فصل في صفة الكفنوأقل ما يجزىء ما يستر العورة كالحي ومن أصحابنا من قال أقله ثوب يعم  البدن لان ما دونه لا يسمى كفنا والأول أصحوالمستحب أن يكفن الرجل في ثلاثة أثواب إزار ولفافتين لما روت عائشة رضي  الله عنها قالت كفن رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثلاثة أثواب بيض  سحولية ليس فيها قميص ولا عمامةفإن كفن في خمسة أثواب لم يكره لان ابن عمر رضي الله عنه كان يكفن أهله  في خمسة أثواب فيها قميص وعمامة ولان أكمل ثياب الحي خمسة قميصان وسراويل  وعمامة ورداءوتكره الزيادة على ذلك لانه سرفوإن قال بعض الورثة يكفن بثوب وقال بعضهم يكفن بثلاثة ففيه وجهان أحدهما  يكفن بثوب لانه يعم  البدن  ويستر  العورة والثاني يكفن بثلاثة أثواب لانه هو الكفن المعروف المسنون والأفضل ألا  يكون فيه قميص ولا عمامة لحديث عائشة رضي الله عنهافإن جعل فيها قميص وعمامة لم يكره لان النبي  صلى الله عليه وسلم أعطى ابن  عبد الله بن أبي ابن سلول قميصا ليجعله في كفن أبيهوإن كان في الكفن قميص وعمامة جعل ذلك تحت الثياب لان إظهاره زينة وليس  الحال حال زينةوالمستحب أن يكون الكفن أبيض لحديث عائشة رضي الله عنها والمستحب أن يكون  حسنا لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا كفن  أحدكم أخاه فليحسن كفنهويكره المغالاة في الكفن لما روى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا تغالوا في الكفن فإنه يسلب سلبا سريعاوالمستحب أن يبخر الكفن ثلاثا لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إذا جمرتم الميت فجمروه ثلاثا| فصل فيما يصنع بالكفنوالمستحب أن يبسط أحسنها وأوسعها ثم الثاني ثم الذي يلي الميت اعتبارا  بالحي فإنه يجعل أحسن ثيابه وأوسعها فوق الثياب وكلما فرش ثوبا نثر فيه  الحنوط ثم يحمل الميت إلى الأكفان مستورا ويترك على الكفن مستلقيا على ظهره  ويؤخذ قطن منزوع الحب فيجعل فيه الحنوط والكافور ويجعل بين أليتيه ويشد  عليه كما يشد التبانويستحب أن يؤخذ القطن ويجعل عليه الحنوط والكافور ويترك على الفم  والمنخرين والعينين والأذنين وعلى خراج نافذ إن كان عليه ليخفى ما يظهر من  رائحته ويجعل الحنوط والكافور على قطن ويترك على مواضع السجود لما روي عن  عبد الله بن مسعود أنه قال يتتبع بالطيب مساجده ولان هذه المواضع شرفت  بالسجود فخصت بالطيبقال وأحب أن يطيب جميع بدنه بالكافور لان ذلك يقوي البدن  ويشده ويستحب أن يحنط رأسه ولحيته بالكافور كما يفعل الحي إذا تطيبقال في البويطي فإن حنط بالمسك فلا بأس لما روى أبو سعيد أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال المسك من أطيب الطيب وهل يجب الحنوط والكافور أم لا فيه  قولان وقيل فيه وجهان أحدهما يجب لانه جرت به العادة في الميت فكان واجبا  كالكفنوالثاني أنه لا يجب كما لا يجب الطيب في  حق المفلس وإن وجبت الكسوة| فصل اللف في الكفنثم يلف في الكفن ويجعل ما يلي الرأس أكثر كالحي ما على رأسه أكثررحمة الله وتثنى صنفة الثوب التي على الميت فيبدأ بالأيسر على الأيمن  وبالأيمن على الأيسروقال في موضع  آخر  يبدأ بالأيمن على الأيسر ثم بالأيسر على الأيمن فمن  أصحابنا من جعلها على قولين أحدهما يبدأ بالأيسر على الأيمنوالثاني يبدأ بالأيمن على الأيسرومنهم من قال هي على قول واحد أنه تثنى صنفه الثوب الأيسر على جانبه  الأيمن وصنفة الثوب الأيمن على جانبه الأيسر كما يفعل الحى بالساج  وهو   الطيلسانوهذا هو الأصح لان في الطيلسان ما على الجانب الأيسر هو الظاهر ثم يفعل  ذلك في بقية الأكفان وما يفضل من عند الرأس يثنى على وجهه وصدره فإن احتيج  إلى شد الأكفان شدت ثم تحل عند الدفن لانه يكره أن يكون معه في القبر شيء  معقودفإن لم يكن له إلا ثوب قصير لا يعم البدن غطي رأسه وترك الرجل لما روي أن  مصعب بن عمير قتل يوم أحد ولم يكن له إلا نمرة فكان إذا غطي بها رأسه بدت  رجلاه وإن غطي بها رجلاه بدا رأسه فقال النبي صلى الله عليه وسلم غطوا بها  رأسه واجعلوا على رجليه شيئا من الإذخر| فصل في كفن المرأةوأما المرأة فإنها تكفن بخمسة أثواب إزار وخمار وثلاثة أثوابوهل يكون أحد الثلاثة درعا فيه قولان أحدهما أن أحدها درع لما روي أن  النبي صلى الله عليه وسلم ناول أم عطية في كفن ابنته أم كلثوم إزارا ودرعا  وخمارا وثوبين ملاءوالثاني أنه لا يكون فيه درع لان القميص إنما تحتاج إليه المرأة لتستتر  به في تصرفها والميت لا يتصرف فإن قلنا لا درع فيها أزرت بإزار وتخمر بخمار  وتدرج في ثلاثة أثواب فإذا قلنا يكون فيها درع أزرت بإزار وتلبس الدرع  وتخمر بخمار وتدرج في ثوبينقال الشافعي رحمه الله ويشد على صدرها ثوب ليضم ثيابها فلا تنتشر وهل  يحل  عنها الثوب عند الدفن أم لا فيه وجهان قال أبو العباس يدفن معها وعليه يدل  كلام الشافعي فإنه ذكر أنه يشد ولم يذكر أنه يحلوقال أبو إسحاق ينحى عنها في القبر وهو الأصح لانه ليس من جملة الكفن| فصل فيما يصنع بالمحرم إذا ماتإذا مات محرم لم يقرب الطيب ولم يلبس المخيط ولم يخمر رأسه لما روى ابن  عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذى  خر  من بعيره  اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما ولا تقربوه طيبا فإنه  يبعث يوم القيامة ملبياوإن ماتت معتدة عن وفاة ففيه وجهان أحدهما لا تقرب الطيب لانها ماتت  والطيب محرم عليها فلم يسقط تحريمه بالموت كالمحرمةوالثاني تقرب الطيب لان الطيب حرم عليها في العدة حتى لا يدعو ذلك إلى  نكاحها وقد زال ذلك بالموت| باب الصلاة على الميتالصلاة على الميت فرض على الكفاية لقوله صلى الله عليه وسلم صلوا خلف من  قال لا إله إلا الله وعلى من قال لا إله إلا الله وفي أدنى ما يكفي قولان  أحدهما ثلاثة لان قوله صلوا خطاب جمع وأقل الجمع ثلاثةوالثاني أنه يكفي أن يصلي عليه واحد لانها صلاة ليس من شرطها الجماعة فلم  يكن من شرطها العدد كسائر الصلواتويجوز فعلها في جميع الأوقات لانها صلاة لها سبب فجاز فعلها في كل وقت  ويجوز فعلها في المسجد وغيره لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى  الله عليه وسلم صلى على سهيل بن بيضاء في المسجدوالسنة أن يصلي في جماعة لما روى مالك بن هبيرة أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال ما من مسلم يموت فيصلي عليه ثلاثة صفوف من المسلمين إلا وجبتوتجوز فرادى لان النبي صلى الله عليه وسلم مات فصلى عليه الناس فوجا فوجا  وإن اجتمع نسوة لا رجل معهن صلين عليه فرادى لان النساء لا يسن لهن الجماعة  في الصلاة على الميت فإن صلين جماعة  فلا بأس| فصل في كراهة النعيويكره نعي الميت للناس والنداء عليه للصلاة لما روي عن حذيفة أنه قال إذا  مت فلا تؤذنوا بي أحدا فإني أخاف أن يكون نعيا وقال عبد الله الإيذان  بالميت نعي الجاهلية| فصل فيمن أحق بالصلاة على الميتوأولى الناس بالصلاة عليه الأب ثم الجد ثم الابن ثم ابن الابن ثم الأخ ثم  ابن الأخ ثم العم ثم ابن العم على ترتيب العصبات لان القصد من الصلاة على  الميت الدعاء للميت ودعاء هؤلاء أرجى للإجابة فإنهم أفجع بالميت من غيرهم  فكانوا بالتقديم أحقوإن اجتمع أخ من أب وأم وأخ من أب فالمنصوص أن الأخ من الأب والأم أولىومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما هذاوالثاني أنهما سواء لان الأم لا مدخل لها في التقديم في الصلاة على الميت  فكان في الترجيح بها قولان كما نقول في ولاية النكاحومنهم من قال الأخ من الأب والأم أولى قولا واحدا لان الأم وإن لم يكن  لها مدخل في التقديم إلا أن لها مدخلا في الصلاة على الميت فرجح بها قولا  واحدا كما نقول في الميراث يقدم بها الأخ من الأب والأم على الأخ من الأب  حين كان لها مدخل في الميراث وإن لم يكن لها مدخل في التعصيبقال الشافعي رحمه الله وإن اجتمع وليان في درجة قدم الأسن لان دعاءه أرجى  إجابة فإن لم يوجد الأسن قدم الأقرأ الأفقه لانه أفضل وصلاته أكمل فإن  استويا أقرع بينهما لانهما تساويا في التقديم فأقرع بينهماوإن اجتمع حر وعبد هو أقرب إليه من الحر فالحر أولى لان الحر من أهل  الولاية والعبد ليس من أهل الولايةوإن اجتمع الوالي والولي المناسب ففيه قولان قال في القديم الوالي أولى  لقوله صلى الله عليه وسلم لا يؤم الرجل في سلطانهوقال في الجديد الولي أولى لانها ولاية تترتب فيها العصبات فقدم الولي  على الوالي كولاية النكاح| فصل في شروط صحة صلاة الجنازةومن شرط صحة صلاة الجنازة  الطهارة وستر العورة لانها صلاة فشرط فيها  الطهارة وستر العورة كسائر الصلواتومن شرطها القيام واستقبال القبلة لانها صلاة مفروضة فوجب فيها القيام  واستقبال القبلة مع القدرة كسائر الفرائضوالسنة أن يقف الإمام فيها عند رأس الرجل وعند عجيزة المرأةوقال أبو علي الطبري السنة أن يقف عند صدر الرجل وعند عجيزة المرأةوالمذهب الأول لما روي أن أنسا صلى على رجل فقام عند رأسه وعلى امرأة  فقام عند عجيزتها فقال له العلاء بن زياد هكذا كانت صلاة رسول الله صلى  الله عليه وسلم صلى على المرأة عند عجيزتها وعلى الرجل عند رأسه قال نعمفإن اجتمع جنائز قدم إلى الإمام أفضلهم فإن كان رجل وصبي وامرأة وخنثى  قدم الرجل إلى الإمام ثم الصبي ثم الخنثى المشكل ثم المرأة لما روي عن ابن  عمر رضي الله عنه أنه صلى على تسع جنائز رجال ونساء فجعل الرجال مما يلي  الإمام والنساء مما يلي القبلةوروى عمار بن أبي عمار أن زيد بن عمر بن الخطاب وأمه أم  كلثوم بنت علي بن أبي طالب رضي الله عنهما ماتا فصلى عليهما سعيد بن العاص  فجعل زيدا مما يليه وأمه مما يلي القبلة وفي القوم الحسن والحسين وأبو  هريرة وابن عمر ونحو ثمانين من أصحاب محمد صلى الله عليه وسلم ورضي عنهم  أجمعينوالأفضل أن يفرد كل واحد بصلاة فإن صلى عليهم صلاة واحدة جاز لان القصد  من الصلاة عليهم الدعاء لهم وذلك يحصل بالجمع في صلاة واحدة| فصل في فرض النيةإذا أراد الصلاة نوى الصلاة على الميت وذلك فرض لانها صلاة فوجب لها  النية كسائر الصلوات ثم يكبر أربعا لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه  وسلم كبر على الميت أربعا وقرأ بعد التكبيرة الأولى بأم القرآنوالتكبيرات الأربع واجبة والدليل عليه أنها إذا فاتت وجب قضاؤها ولو لم  تكن واجبة لم يجب قضاؤها كتكبيرات العيدوالسنة أن يرفع يديه مع كل تكبيرة لما روي أن عمر رضي الله عنه كان  يرفع  يديه على الجنازة في كل تكبيرة وعن عبد الله بن عمر والحسن بن علي رضي الله  عنهم مثله وعن زيد بن ثابت وقد رأى رجلا فعل ذلك فقال أصاب السنة ولانها  تكبيرة لا يتصل طرفها بسجود ولا قعود فيسن لها رفع اليدين كتكبيرة الإحرام  في سائر الصلوات| فصل في قراءة الفاتحةويقرأ بعد التكبيرة الأولى بفاتحة الكتاب لما روى جابر وهي فرض من فروضها  لانها صلاة يجب فيها القيام فوجب فيها القراءة كسائر الصلوات وفي قراءة  السورة وجهان أحدهما يقرأ سورة قصيرة لان كل صلاة قرأ فيها الفاتحة قرأ  فيها السورة كسائر الصلواتوالثاني أنه لا يقرأ لانها مبنية على الحذف والاختصار والسنة في قراءتها  الإسرار لما روي أن ابن عباس صلى بهم على جنازة فكبر ثم قرأ بأم القرآن  فجهر بها ثم صلى على النبي صلى الله عليه وسلم فلما انصرف قال إنما جهرت  بها لتعلموا أنها هكذا ولا فرق بين أن يصلي بالليل أو النهاروقال أبو القاسم الداركي إن كانت الصلاة بالليل جهر فيها بالقراءة لان  لها نظيرا بالنهار يسر فيها فجهر فيها كالعشاء وهذا لا يصح لان صلاة العشاء  صلاة راتبة في وقت من الليل ولها نظير راتب في وقت من النهار يسن في نظيرها  الإسرار فيسن فيها الجهر وصلاة الجنازة صلاة واحدة ليس لها وقت تختص به من  ليل أو نهار بل يفعل ذلك في الوقت الذي يوجد فيه سببها وسنتها الإسرار فلم  يختلف فيها الليل والنهاروفي دعاء التوجه والتعوذ عند القراءة في هذه التكبيرة وجهان قال عامة  أصحابنا لا يأتي به لانها مبنية على الحذف والاختصار فلا تحتمل التطويل  والإكثاروقال شيخنا القاضي أبو الطيب رحمه الله يأتي به لان التوجه يراد لافتتاح  الصلاة والتعوذ يراد للقراءة وفي هذه الصلاة افتتاح وقراءة فوجب أن يأتي  بذكرهما| فصل في محل الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلمويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم في التكبيرة الثانية لما ذكرناه من  حديث ابن عباس  وهو فرض من فروضها لانها صلاة فوجب فيها الصلاة على النبي  صلى الله عليه وسلم كسائر الصلوات| فصل في الدعاء للميتويدعو للميت في التكبيرة الثالثة لما روى أبو قتادة قال صلى رسول الله  صلى الله عليه وسلم على جنازة فسمعته يقول اللهم اغفر لحينا وميتنا وشاهدنا  وغائبنا وصغيرنا وكبيرنا وذكرنا وأنثاناوفي بعضها اللهم من أحييته منا فأحيه على الإسلام ومن توفيته منا فتوفه  على الإسلام والإيمان وهو فرض من فروضها لان القصد من هذه الصلاة الدعاء  للميت فلا يجوز الإخلال بالمقصود وأدنى الدعاء ما يقع عليه الاسموالسنة أن يقول ما رواه أبو قتادة وذكره الشافعي رحمه الله قال يقول  اللهم هذا عبدك وابن عبديك خرج من روح الدنيا وسعتها ومحبوبه وأحباؤه فيها  إلى ظلمة القبر وما هو لاقيه كان يشهد أن لا إله إلا أنت وأن محمدا عبدك  ورسولك وأنت أعلم به اللهم إنه نزل بك وأنت خير منزول به وأصبح فقيرا إلى  رحمتك وأنت غني عن عذابه وقد جئناك راغبين إليك شفعاء له اللهم إن كان  محسنا فزد في إحسانه وإن كان مسيئا فتجاوز عنه  ولقه  برحمتك  الأمن   من عذابك حتى تبعثه إلى جنتك يا أرحم الراحمينوبأي شيء دعا جاز لانه قد نقل عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أدعية  مختلفة فدل على أن الجميع جائز| فصل في التسليمقال في الأم يكبر في الرابعة ويسلم قال في البويطي يقول اللهم لا تحرمنا  أجره ولا تفتنا بعدهوالتسليم كالتسليم في سائر الصلوات لما روي عن عبد الله أنه قال رأيت  ثلاث خلال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعلهن وتركهن الناسإحداهن التسليم على الجنازة مثل التسليم في الصلاة والتسليم واجب لانها  صلاة يجب لها الإحرام فوجب الخروج منها بالسلام كسائر الصلواتوهل يسلم تسليمة أو تسليمتين على ما ذكرناه في سائر الصلوات| فصل في إدراك الصلاةإذا أدرك الإمام وقد سبقه ببعض الصلاة كبر ودخل في الصلاة لقوله صلى الله  عليه وسلم  ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا ويقرأ ما يقتضيه ترتيب صلاته  لا ما يقرؤه الإمام لانه يمكنه أن يأتي بما يقتضيه ترتيب الصلاة مع  المتابعةفإذا سلم الإمام أتى بما بقي من التكبيرات نسقا من غير دعاء في أحد  القولين لان الجنازة ترفع قبل أن يفرغ فلا معنى للدعاء بعد غيبة الميتويدعو للميت ثم يكبر ويسلم في القول الثاني لان غيبة الميت لا تمنع من  فعل الصلاة| فصل في البدار بدفن الميتإذا صلي على الميت بودر إلى دفنه ولا ينتظر حضور من يصلي عليه إلا الولي  فإنه ينتظر إذا لم يخش على الميت التغيرفإن خيف عليه التغير لم ينتظروإن حضر من لم يصل عليه صلى عليهوإن حضر من صلى مرة فهل يعيد الصلاة مع من يصلي فيه وجهان أحدهما يستحب  كما يستحب في سائر الصلوات أن يعيدها مع من يصلي جماعةوالثاني وهو الصحيح أنه لا يعيد لانه يصليها نافلة وصلاة الجنازة لا  يتنفل بمثلهاوإن حضر من لم يصل بعد الدفن صلى على القبر لما روي أن مسكينة ماتت ليلا  فدفنوها ولم يوقظوا رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى رسول الله صلى الله  عليه وسلم على قبرها من الغدوإلى أي وقت تجوز الصلاة على القبر فيه أربعة أوجه أحدها يصلى عليه إلى  شهر لان النبي صلى الله عليه وسلم صلى على أم سعد بن عبادة بعدما دفنت بشهروالثاني يصلى عليه ما لم يبل لانه إذا بلي لم يبق ما يصلى عليهوالثالث يصلي عليه من كان من أهل الفرض عند موته لانه كان من أهل الخطاب  بالصلاة عليه وأما من ولد بعده أو بلغ بعد موته فلا يصلى عليه لأنه لم يكن  من أهل الخطاب بالصلاة عليهوالرابع أنه يصلى عليه أبدا لان القصد من الصلاة على الميت الدعاء  والدعاء يجوز في كل وقت| فصل في الصلاة على الغائبوتجوز الصلاة على الميت الغائب لما روى أبو هريرة أن النبي صلى  الله عليه  وسلم نعى النجاشي لاصحابه وهو بالمدينة فصلى عليه وصلوا خلفهوإن كان الميت معه في البلد لم يجز أن يصلى عليه حتى يحضر عنده لانه  يمكنه الحضور من غير مشقة| فصل في العمل في بعض الميتوإن وجد بعض الميت غسل وصلي عليه لان عمر رضي الله عنه صلى على عظام  بالشام وصلى أبو عبيدة على رؤوس وصلت الصحابة رضي الله عنهم على يد عبد  الرحمن بن عتاب بن أسيد ألقاها طائر بمكة من وقعة الجمل| فصل إذا استهل السقط أو تحرك ثم مات وغسل وصلي عليهلما روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا استهل السقط غسل  وصلي عليه وورث وورث ولانه قد ثبت له حكم الدنيا في الإسلام والميراث  والدية فغسل وصلى عليه كغيرهوإن لم يستهل ولم يتحرك فإن لم يكن له أربعة أشهر كفن بخرقة ودفن وإن تم  له أربعة أشهر ففيه قولان قال في القديم يصلى عليه لانه نفخ فيه الروح فصار  كمن استهلوقال في الأم لا يصلى عليه وهو الأصح لانه لم يثبت له حكم الدنيا في  الإرث وغيره فلم يصل عليهفإن قلنا يصلى عليه غسل كغير السقط وإن قلنا لا يصلى عليه ففي غسله قولان  قال في البويطي لا يغسل لانه لا يصلى عليه فلا يغسل كالشهيدوقال في الأم يغسل لان الغسل قد ينفرد عن الصلاة كما نقول في الكافر| فصل فيما يصنع بالكافر إذا ماتوإن مات كافر لم يصل عليه لقوله عز وجل @@ ولا تصل على أحد منهم مات  أبدا ولا تقم على قبره @@ ولان الصلاة لطلب المغفرة والكافر لا يغفر له  فلا معنى للصلاة عليهويجوز غسله وتكفينه لان النبي صلى الله عليه وسلم أمر عليا عليه السلام  أن يغسل أباه وأعطى قميصه ليكفن به عبد الله بن أبي ابن سلول وإن اختلط  المسلمون بالكفار ولم يتميزوا صلوا على المسلمين بالنية لان الصلاة تنصرف  إلى الميت بالنية والاختلاط لا يؤثر في  النية| فصل في شهيد القتالومن مات من المسلمين في جهاد الكفار بسبب من أسباب قتالهم قبل انقضاء  الحرب فهو شهيد لا يغسل ولا يصلى عليه لما روى جابر أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم أمر في قتلى أحد بدفنهم بدمائهم ولم يصل عليهم ولم يغسلواوإن جرح في الحرب ومات بعد انقضاء الحرب غسل وصلي عليه لانه مات بعد  انقضاء الحربومن قتل في الحرب وهو جنب ففيه وجهان قال أبو العباس بن سريج وأبو علي بن  أبي هريرة يغسل لما روي أن حنظلة بن الراهب قتل فقال النبي صلى الله عليه  وسلم ما شأن حنظلة فإني رأيت الملائكة تغسله فقالوا جامع فسمع الهيعة فخرج  إلى القتالفلو لم يجب غسله لما غسلته الملائكةوقال أكثر أصحابنا لا يغسل لانه طهارة عن حدث فسقط حكمها بالشهادة كغسل  الميتومن قتل من أهل البغي في قتال أهل العدل غسل وصلي عليه لانه مسلم قتل بحق  فلم يسقط غسله والصلاة عليه كمن قتل في الزنا والقصاصومن قتل من أهل العدل في حرب أهل البغي ففيه قولان أحدهما يغسل ويصلى  عليه لانه مسلم قتل في غير حرب الكفار فهو كمن قتله اللصوصوالثاني أنه لا يغسل ولا يصلى عليه لانه قتل في حرب هو فيه على الحق  وقاتله على الباطل فأشبه المقتول في معركة الكفارومن قتله قطاع الطريق من أهل القافلة ففيه وجهان أحدهما أنه يغسل ويصلى  عليهوالثاني لا يغسل ولا يصلى عليه لما ذكرناه في أهل العدل| باب حمل الجنازة والدفنيجوز حمل الجنازة بين العمودين وهو أن يجعل الحامل رأسه بين عمودي مقدمة  النعش ويجعلهما على كاهله ويجوز الحمل من الجوانب الأربعة فيبدأ بياسرة  المقدمة فيضع العمود على عاتقه الأيمن ثم يجيء إلى ياسرة المؤخرة فيضع  العمود على عاتقه الأيمن ثم يأخذ يامنة المقدمة فيضع العمود على عاتقه  الأيسر ثم يجيء إلى يامنة المؤخرة فيضع العمود على عاتقه الأيسروالحمل بين العمودين أفضل لان النبي صلى  الله عليه وسلم حمل جنازة سعد بن  معاذ بين العمودين ولانه روي ذلك عن عثمان وسعد بن أبي وقاص وأبي هريرة  وابن الزبير رضي الله عنهمويستحب الإسراع بالجنازة لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال أسرعوا بالجنازة فإن تكن صالحة فخيرا تقدمونها إليه وإن تكن سوى ذلك  فشرا تضعون عن رقابكم ولا يبلغ به الخبب لما روى عبد الله بن مسعود قال  سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن السير بالجنازة فقال دون الخبب فإن  يكن خيرا يعجل إليه وإن يكن شرا فبعدا لاصحاب النارويستحب اتباع الجنازة لما روى البراء بن عازب قال أمرنا رسول الله صلى  الله عليه وسلم باتباع الجنازة وعيادة المريض وتشميت العاطس وإجابة الداعي  ونصر المظلوموالمستحب ألا ينصرف من يتبع الجنازة حتى تدفن لما روى أبو هريرة أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال من تبع جنازة فصلى عليها فله قيراط وإن شهد دفنها  فله قيراطان القيراط أعظم من أحدوالسنة ألا يركب لان النبي صلى الله عليه وسلم ما ركب في عيد ولا جنازة  فإن ركب في الانصراف لم يكن به بأس لما روى جابر بن سمرة أن النبي صلى الله  عليه وسلم صلى على جنازة فلما انصرف أتي بفرس معرورى فركبهوالسنة أن يمشي أمام الجنازة لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال كان رسول  الله صلى الله عليه وسلم يمشي بين يديها وأبو بكر وعمر وعثمان رضي الله  عنهم ولانه شفيع للميت والشفيع يتقدم على المشفوع لهوالمستحب  له  أن يمشي أمامها قريبا منها لانه إذا بعد لم يكن معها وإن  سبق إلى المقبرة فهو بالخيار إن شاء قام حتى توضع الجنازة وإن شاء قعد لما  روى علي كرم الله وجهه قال قام رسول الله صلى الله عليه وسلم مع الجنازة  حتى وضعت وقام الناس معه ثم قعد بعد ذلك وأمرهم بالقعودولا يكره للمسلم اتباع جنازة أقاربه من الكفار لما روي عن علي  كرم الله  وجهه قال أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فقلت إن عمك الضال قد مات فقال  اذهب فوارهولا تتبع الجنازة بنار ولا نائحة لما روى عمرو بن العاص أنه قال إذا أنا  مت فلا تصحبني نائحة ولا ناروعن أبي موسى أنه أوصى لا تتبعوني بصارخة ولا بمجمرة ولا تجعلوا بيني  وبين الأرض شيئا| فصل في حكم الدفندفن الميت فرض على الكفاية لان في تركه على وجه الأرض هتكا لحرمته ويتأذى  الناس برائحته والدفن في المقبرة أفضل لان النبي صلى الله عليه وسلم كان  يدفن الموتى بالبقيع ولانه يكثر الدعاء له ممن يزورهويجوز الدفن في البيت لان النبي صلى الله عليه وسلم دفن في حجرة عائشة  رضي الله عنهافإن قال بعض الورثة يدفن في المقبرة وقال بعضهم يدفن في البيت دفن في  المقبرة لان له حقا في البيت فلا يجوز إسقاطه ويستحب أن يدفن في أفضل مقبرة  لان عمر رضي الله عنه استأذن عائشة رضي الله عنها أن يدفن مع صاحبيهويستحب أن تجمع الأقارب في موضع واحد لما روي أن النبي صلى الله عليه  وسلم ترك عند رأس عثمان بن مظعون صخرة وقال أعلم بها على قبر أخي لادفن  إليه من ماتوإن تشاح اثنان في مقبرة مسبلة قدم السابق منهما لقوله صلى الله عليه  وسلم منى مناخ من سبق فإن استويا في السبق أقرع بينهماولا يدفن ميت في موضع فيه ميت إلا أن يعلم أنه قد بلي ولم يبق منه شيء  ويرجع فيه إلى أهل الخبرة بتلك الأرضولا يدفن في قبر واحد اثنان لان النبي صلى الله عليه وسلم لم يدفن في كل  قبر إلا واحدا فإن دعت إلى ذلك ضرورة جاز لان النبي صلى الله عليه وسلم كان  يجمع الاثنين من قتلى أحد في قبر واحد ثم يقول أيهما كان أكثر أخذا للقرآن  فإذا أشير إلى أحدهما قدمه إلى اللحدوإن دعت الضرورة لان يدفن مع الرجل امرأة جعل بينهما  حائل من التراب  وجعل الرجل اعتبارا بحال الحياةولا يدفن كافر بمقابر المسلمين ولا مسلم في مقبرة الكفارومن مات في البحر ولم يكن بقرب ساحل فالأولى أن يجعل بين لوحين ويلقى في  البحر لانه ربما وقع إلى ساحل فيدفن  فيه  وإن كان أهل الساحل كفارا ألقي  في البحر| فصل في تعميق القبروالمستحب أن يعمق القبر قدر قامة وبسطة لما روي أن عمر رضي الله عنه أوصى  أن يعمق القبر قدر قامة وبسطة ويستحب أن يوسع من قبل رجليه ورأسه لما روي  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للحافر أوسع من قبل رجليه وأوسع من قبل  رأسه فإن كانت الأرض صلبة ألحد لقوله صلى الله عليه وسلم اللحد لنا والشق  لغيرنا وإن كانت رخوة شق الوسط| فصل فيمن أحق بدفن الميتوالأولى أن يتولى الدفن الرجال لانه يحتاج إلى بطش وقوة فكان الرجال أحق  وأولاهم بذلك أولاهم بالصلاة عليه لانهم أرفق به وإن كانت امرأة فزوجها أحق  بدفنها لانه أحق بغسلها فإن لم يكن لها زوج فالأب ثم الجد ثم الابن ثم ابن  الابن ثم الأخ ثم ابن الأخ ثم العم فإن لم يكن لها ذو رحم محرم ولها مملوك  كان المملوك أولى من ابن العم لانه كالمحرم والخصي أولى من الفحل فإن لم  يكن مملوك فابن العم ثم أهل الدين من المسلمينوالمستحب أن يكون عدد الذي يدفن وترا لان النبي صلى الله عليه وسلم دفنه  علي والعباس وأسامة رضي الله عنهموالمستحب أن يسجى القبر بثوب عند الدفن لان النبي صلى الله عليه وسلم ستر  قبر سعد بن معاذ بثوب لما دفنه| فصل في كيف الدفنويستحب أن يضع رأس الميت عند رجل القبر ثم يسل فيه سلا لما روى ابن عباس  رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم سل من قبل رأسه سلا ولان ذلك  أسهل ويستحب أن يقول عند إدخاله القبر بسم الله وعلى ملة رسول الله لما روى  ابن عمر رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقوله إذا أدخل  الميت القبروالمستحب أن يضجع في القبر على جنبه الأيمن لقوله صلى الله عليه وسلم إذا  نام أحدكم فليتوسد يمينه ولانه يستقبل القبلة فكان أولى ويوسد رأسه بلبنة  أو حجر كالحي إذا نام ويجعل خلفه شيء يسنده من لبن أو غيره حتى لا يستلقي  على قفاهويكره أن يجعل تحته مضربة أو مخدة أو في تابوت لما روي عن عمر رضي الله  عنه أنه قال إذا أنزلتموني في اللحد فافضوا بخدي إلى الأرض وعن أبي موسى لا  تجعلوا بيني وبين الأرض شيئا وينصب اللبن على اللحد نصبا لما روي عن سعد بن  أبي وقاص قال اصنعوا بي كما صنعتم برسول الله صلى الله عليه وسلم انصبوا  علي اللبن وأهيلوا علي الترابويستحب لمن على شفير القبر أن يحثو في القبر ثلاث حثيات من التراب لان  النبي صلى الله عليه وسلم حثى في قبر ثلاث حثيات من الترابويستحب أن يمكث على القبر بعد الدفن لما روى عثمان رضي الله عنه قال كان  النبي صلى الله عليه وسلم إذا فرغ من دفن الميت وقف عليه وقال استغفروا  لاخيكم واسألوا الله له التثبيت فإنه الآن يسأل| فصل في تسوية القبرولا يزاد في التراب الذي أخرج من القبر فإن زادوا فلا بأس ويشخص القبر من  الأرض قدر شبر لما روى القاسم بن محمد قال دخلت على عائشة رضي الله عنها  فقلت اكشفي لي عن قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وصاحبيه فكشفت لي عن  ثلاثة قبور لا مشرفة ولا لاطئةويسطح القبر ويوضع عليه الحصى لان النبي صلى الله عليه وسلم سطح قبر ابنه  إبراهيم عليه السلام ووضع عليه حصى من حصى العرصة وقال أبو علي الطبري  الأولى في زماننا أن يسنم لان التسطيح من شعار الرافضة وهذا لا يصح لان  السنة قد صحت فيه فلا يعتبر بموافقة الرافضةويرش عليه الماء لما روى جابر أن النبي صلى الله  عليه وسلم رش على قبر  ابنه إبراهيم عليه السلام ولانه إذا لم يرش عليه الماء زال أثره فلا يعرفويستحب أن يجعل عند رأسه علامة من حجر أو غيره لان النبي صلى الله عليه  وسلم دفن عثمان بن مظعون ووضع عند رأسه حجرا ولانه يعرف به فيزارويكره أن يجصص القبر وأن يبنى عليه أو يعقد أو يكتب عليه لما روى جابر  قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجصص القبر وأن يبنى عليه أو يعقد  وأن يكتب عليه ولان ذلك من الزينة| فصل فيما يمكن استدراكه بعد الدفنإذا دفن الميت قبل الصلاة صلي على القبر لان الصلاة تصل إليه في القبر  وإن دفن من غير غسل أو  وجه  إلى غير القبلة ولم يخش عليه الفساد في نبشه  نبش وغسل ووجه إلى القبلة لانه واجب مقدور على فعله فوجب فعله وإن خشي عليه  الفساد لم ينبش لانه تعذر فعله فسقط كما يسقط وضوء الحي واستقبال القبلة في  الصلاة إذا تعذرفإن وقع في القبر مال لآدمي وطالب به صاحبه نبش القبر لما روي أن المغيرة  بن شعبة طرح خاتمه في قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال خاتمي ففتح  موضعا فيه فأخذه وكان يقول أنا أقربكم عهدا برسول الله صلى الله عليه وسلم  ولانه يمكن رد المال إلى صاحبه من غير  ضرر  فوجب رده عليه وإن بلع الميت  جوهرة لغيره ومات وطالب صاحبها شق جوفه وردت الجوهرة وإن كانت الجوهرة له  ففيه وجهان أحدهما يشق لانها صارت للورثة فهي كجوهرة الأجنبيوالثاني  لا يشق  لانه استهلكها في حياته فلم يتعلق بهم حق الورثةوإن ماتت امرأة وفي جوفها جنين حي شق جوفها لانه استبقاء حي بإتلاف جزء  من الميت فأشبه إذا اضطر إلى أكل جزء من الميت| باب التعزية والبكاء على الميتتعزية أهل الميت سنة لما روى ابن مسعود رضي الله عنه قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم من عزى مصابا فله مثل  أجرهويستحب أن يعزى بتعزية الخضر عليه السلام أهل بيت رسول الله  صلى الله عليه وسلم وهو أن يقول إن في الله سبحانه عزاء من كل مصيبة وخلفا  من كل هالك ودركا من كل فائت فبالله فثقوا وإياه فارجو فإن المصاب من حرم  الثوابويستحب أن يدعو له وللميت فيقول أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك وغفر لميتكوإن عزى مسلما بكافر قال أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك وإن عزى كافرا بمسلم  قال أحسن الله عزاءك وغفر لميتكوإن عزى كافرا بكافر قال أخلف الله عليك ولا نقص عددك| فصل في الجلوس للتعزيةويكره الجلوس للتعزية لان ذلك محدث والمحدث بدعة| فصل في البكاء على الميتويجوز البكاء على الميت من غير ندب ولا نياحة لما روى جابر أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال يا إبراهيم إنا لا نغني عنك من الله شيئا ثم ذرفت  عيناه فقال له عبد الرحمن بن عوف يا رسول الله أتبكي أو لم تنه عن البكاء  قال لا ولكن نهيت عن النوح ولا يجوز لطم الخدود وشق الجيوب لما روى عبد  الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس منا من لطم الخدود وشق  الجيوب ودعا بدعوى الجاهليةويستحب زيارة القبور لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال زار رسول الله  صلى الله عليه وسلم قبر أمه فبكى وأبكى من حوله ثم قال إني استأذنت ربي عز  وجل أن أستغفر لها فلم يأذن لي واستأذنت في أن أزور قبرها فأذن لي فزوروا  القبور فإنها تذكركم الموتوالمستحب أن يقول السلام عليكم دار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله بكم  لاحقون ويدعو لهم لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم  كان يخرج إلى البقيع فيقول السلام عليكم دار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله  بكم لاحقون اللهم اغفر لاهل بقيع الغرقدولا يجوز للنساء زيارة القبور لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي  صلى  الله عليه وسلم قال لعن الله زوارات القبور| فصل في حرمة القبرولا يجوز الجلوس على القبر لما روى أبو هريرة قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم لأن يجلس أحدكم على جمرة فتحرق ثيابه حتى تخلص إلى جلده خير له  من أن يجلس على قبر ولا يدوسه من غير حاجة لان الدوس كالجلوس فإذا لم يجز  الجلوس لم يجز الدوسوإن لم يكن له طريق إلى قبر من يزوروه إلا بالدوس جاز لانه موضع عذرويكره المبيت في المقبرة لما فيه من الوحشة| فصل في المسجد على القبرويكره أن يبني على القبر مسجدا لما روى أبو مرثد الغنوي أن النبي صلى  الله عليه وسلم نهى أن يصلى إليه وقال لا تتخذوا قبري وثنا فإنما هلك بنو  إسرائيل لانهم اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد قال الشافعي رحمه الله وأكره أن  يعظم مخلوق حتى يجعل قبره مسجدا مخافة الفتنة عليه وعلى من  بعده من الناس| فصل في صنع الطعام لاهل الميتويستحب لاقرباء الميت وجيرانه أن يصلحوا لاهل الميت طعاما لما روي أنه  لما قتل جعفر بن أبي طالب كرم الله وجهه قال النبي صلى الله عليه وسلم  اصنعوا لآل جعفر طعاما فإنه قد جاءهم أمر يشغلهم عنه| كتاب الزكاةالزكاة ركن من أركان الإسلام وفرض من فروضه والأصل فيه قوله عز وجل @@  وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة @@ وروى أبو هريرة قال كان رسول الله صلى  الله عليه وسلم ذات يوم جالسا فأتاه رجل فقال يا رسول الله ما الإسلام قال  الإسلام أن تعبد الله ولا تشرك به شيئا وتقيم الصلاة المكتوبة وتؤدي الزكاة  المفروضة وتصوم شهر رمضان ثم أدبر الرجل فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم  ردوا علي الرجل فلم يروا شيئا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هذا جبريل  جاء ليعلم الناس دينهم| فصل في شروط وجوب الزكاةولا تجب الزكاة إلا على حر مسلم فأما المكاتب والعبد إذا ملكه المولى  مالا فلا زكاة عليه لانه لا  يملك في قوله الجديد ويملك في قوله قديم إلا  أنه ملك ضعيف لا يحتمل المواساة ولهذا لا تجب عليه نفقة الأقارب ولا يعتق  عليه أبوه إذا اشتراه فلم تجب عليه الزكاة وفيمن نصفه حر ونصفه عبد وجهان  أحدهما أنه لا تجب عليه الزكاة لانه ناقص بالرق فهو كالعبد القنوالثاني أنها تجب فيما ملكه بنصفه الحر لانه يملك بنصفه الحر ملكا تاما  فوجبت الزكاة عليه كالحروأما الكافر فإنه إن كان أصليا لم تجب عليه الزكاة لانه حق لم يلتزمه فلم  يلزمه كغرامات المتلفات وإن كان مرتدا لم يسقط عنه ما وجب في حال الإسلام  لانه ثبت وجوبه فلم يسقط بردته كغرامات المتلفات وأما في حال الردة فزكاته  مبنية على ملكه وفي ملكه ثلاثة أقوال أحدهما أنه يزول بالردة فلا تجب عليه  الزكاةوالثاني لا يزول فتجب عليه الزكاة لانه حق التزمه بالإسلام فلم يسقط عنه  بالردة كحقوق الآدميينوالثالث أنه موقوف فإن رجع إلى الإسلام حكمنا بأنه لم يزل ملكه فتجب عليه  الزكاة وإن لم يرجع حكمنا بأنه قد زال ملكه فلا تجب عليه الزكاةوتجب في مال الصبي والمجنون لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال  ابتغوا في أموال اليتامى لا تأكلها الزكاة ولان الزكاة تراد لثواب المزكي  ومواساة الفقير والصبي والمجنون من أهل الثواب ومن أهل المواساة ولهذا تجب  عليهما نفقة الأقارب ويعتق عليهما الأب إذا ملكاه فوجبت الزكاة في مالهما| فصل في تنجيز الزكاةومن وجبت عليه الزكاة وقدر على إخراجها لم يجز له تأخيرها لانه حق يجب  صرفه إلى الآدمي توجهت المطالبة بالدفع إليه فلم يجز له التأخير كالوديعة  إذا طالب بها صاحبها فإن أخرها وهو قادر على أدائها ضمنها لانه أخر ما وجب  عليه مع إمكان الأداء فضمنه كالوديعة ومن وجبت عليه الزكاة وامتنع من  أدائها نظرت فإن كان جاحدا لوجوبها فقد كفر وقتل بكفره كما  يقتل المرتد لان وجوب الزكاة معلوم من دين الله عز وجل ضرورة فمن جحد  وجوبها  فقد كذب الله تعالى وكذب رسوله صلى الله عليه وسلم فحكم بكفرهوإن منعها بخلا بها أخذت منه وعزر وقال في القديم تؤخذ الزكاة وشطر ماله  عقوبة له لما روى بهز ابن حكيم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم قال ومن منعها فأنا آخذها وشطر ماله عزمة من عزمات ربنا ليس لآل محمد  فيها شيء والصحيح هو الأول لقوله صلى الله عليه وسلم ليس في المال حق سوى  الزكاة ولانها عبادة فلا يجب بالامتناع منها أخذ شطر ماله كسائر العبادات  وحديث بهز بن حكيم منسوخ فإن ذلك كان حين كانت العقوبات في المال ثم نسختوإن امتنع بمنعة قاتله الإمام لان أبا بكر الصديق رضي الله عنه قاتل  مانعي الزكاة| باب صدقة المواشيتجب زكاة السوم في الإبل والبقر والغنم لان الأخبار وردت بإيجاب الزكاة  فيها ونحن نذكرها في مسائلها إن شاء الله تعالى ولان الإبل والبقر والغنم  يكثر منافعها ويطلب نماؤها بالدر والنسل فاحتملت المواساة بالزكاة| فصل فيما لا تجب فيه زكاة المواشيولا تجب فيما سوى ذلك من المواشي كالخيل والبغال والحمير لما روى أبو  هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس على المسلم في عبده ولا فرسه  صدقة ولان هذا يقتنى للزينة والاستعمال لا للنماء فلم يحتمل الزكاة كالعقار  والأثاثولا تجب فيما تولد بين الغنم والظباء ولا فيما تولد بين بقر الأهل وبقر  الوحش لانه لا يدخل في إطلاق اسم الغنم والبقر فلا تجب فيه زكاة الغنم  والبقر| فصل في اشتراط الملك التام في الزكاةولا تجب فيما لا يملكه ملكا تاما كالمال الذي في مكاتبه لانه لا يملك  التصرف فيه فهو كمال الأجنبي وأما الماشية الموقوفة عليه فإنه يبنى على أن  الملك في الموقوف إلى من ينتقل بالوقف وفيه قولان أحدهما ينتقل إلى الله عز  وجل فلا تجب زكاتهوالثاني ينتقل إلى الموقوف عليه وفي زكاته وجهان أحدهما تجب عليه لانه  يملكه ملكا تاما مستقرا فأشبه غير الوقفوالثاني لا تجب لانه ملك ضعيف بدليل أنه لا يملك التصرف في  رقبته فلم تجب الزكاة فيه كالمكاتب وما في يده| فصل في المال المغصوب والضالوأما المال المغصوب والضال فلا تلزمه زكاته قبل أن يرجع إليه فإن رجع  إليه من غير نماء ففيه قولان قال في القديم لا تجب لانه خرج عن يده وتصرفه  فلم تجب عليه زكاته كالمال الذي في يد مكاتبهوقال في الجديد تجب عليه لانه مال له يملك المطالبة به ويجبر على التسليم  إليه فوجبت فيه الزكاة كالمال الذي في يد وكيله فإن رجع إليه مع النماء  ففيه طريقان قال أبو العباس تلزمه زكاته قولا واحدا لان الزكاة إنما سقطت  في أحد القولين لعدم النماء وقد حصل له النماء فوجب أن تجبوالصحيح أنه على القولين لان الزكاة لم تسقط لعدم النماء فإن الذكور من  الماشية لا نماء فيها وتجب فيها الزكاة وإنما سقطت لنقصان الملك بالخروج عن  يده وتصرفه وبالرجوع لم يعد ما فات من اليد والتصرفوإن أسر رب المال وحيل بينه وبين المال ففيه طريقان من أصحابنا من قال هو  كالمغصوب لان الحيلولة موجودة بينه وبين المال وفيه قولان ومنهم من قال تجب  الزكاة قولا واحدا لانه يملك بيعه ممن شاء فكان كالمودعوإن وقع الضال بيد ملتقط وعرفه حولا كاملا ولم يختر التملك وقلنا إنه لا  يملك حتى يختار التملك على الصحيح من المذهب ففيه طريقان من أصحابنا من قال  هو كما لو لم يقع بيد الملتقط فيكون على قولينومنهم من قال لا تجب الزكاة قولا واحدا لان ملكه غير مستقر بعد التعريف  لان الملتقط يملك أن يزيله باختيار التملك فصار كالمال الذي في يد المكاتبوإن كان له ماشية أو غيرها من أموال الزكاة وعليه دين يستغرقه أو ينقص  المال عن النصاب ففيه قولان قال في القديم لا تجب الزكاة فيه لان ملكه غير  مستقر لانه ربما أخذه الحاكم بحق الغرماء فيهوقال في الجديد تجب فيه الزكاة لان  الزكاة تتعلق بالعين والدين يتعلق  بالذمة فلا يمنع أحدهما الآخر كالدين وأرش الجنايةوإن حجر عليه في المال ففيه ثلاث طرقأحدها إن كان المال ماشية وجبت فيه الزكاة لانه قد حصل له النماء وإن كان  غير الماشية فعلى قولين كالمغصوبوالثاني أنه تجب فيه الزكاة قولا واحدا لان الحجر لا يمنع وجوب الزكاة  كالحجر على السفينة والمجنونوالثالث وهو الصحيح أنه على قولين كالمغصوب لانه حيل بينه وبينه فهو  كالمغصوبوأما القول الأول أنه قد حصل له النماء في الماشية فلا يصح لانه وإن حصل  له النماء إلا أنه ممنوع من التصرف فيه ومحول دونهوالقول الثاني لايصح لان حجر السفيه والمجنون لا يمنع التصرف لان وليهما  ينوب عنهما في التصرف وحجر المفلس يمنع التصرف فافترقا| فصل لا زكاة في السائمةولا تجب الزكاة إلا في السائمة من الإبل والبقر والغنم لما روي أن أبا  بكر الصديق رضي الله عنه كتب كتاب الصدقة وفيه صدقة الغنم في سائمتها إذا  كانت أربعين فيها الصدقة وروى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال في الإبل السائمة في كل أربعين بنت لبون ولان العوامل  والمعلوفة لا تقتنى للنماء فلم تجب فيها الزكاة كثياب البدن وأثاث الداروإن كان عنده سائمة فعلفها نظرت فإن كان قدرا يبقى الحيوان دونه لم يؤثر  لان وجوده كعدمه وإن كان قدرا لا يبقى الحيوان دونه سقطت الزكاة لانه لم  يوجد تكامل النماء بالسوموإن كان عنده نصاب من السائمة فغصبه غاصب وعلفه ففيه طريقان أحدهما أنه  كالمغصوب الذي لم يعلفه الغاصب فيكون على قولين لان فعل الغاصب لا حكم له  بدليل أنه لو كان له ذهب فصاغه الغاصب حليا لم تسقط الزكاة عنهوالثاني أنه تسقط الزكاة قولا واحدا وهو الصحيح لانه لم يوجد شرط الزكاة  وهو السوم في جميع الحول فصار كما لو ذبح الغاصب شيئا من النصابويخالف الصياغة فإن صياغة الغاصب محرمة فلم يكن لها حكم وعلفه  غير محرم  فثبت حكمه كعلف المالكوإن كان عنده نصاب من المعلوفة فأسامها الغاصب ففيه طريقان أحدهما أنها  كالسائمة المغصوبة وفيها قولان لان السوم قد وجد في حول كامل  ولم يفقد إلا قصد المالك وقصده غير معتبر بدليل أنه لو كان له طعام فزرعه  الغاصب وجب فيه العشر وإن لم يقصد المالك إلى زراعتهوالثاني لا تجب فيه الزكاة قولا واحدا لانه لم يقصد إلى إسامته فلم تجب  فيه الزكاة كما لو رتعت الماشية لنفسهاويخالف الطعام فإنه لا يعتبر في زراعته القصد ولهذا لو تبدد له طعام فنبت  وجب فيه العشر والسوم يعتبر فيه القصد ولهذا لو رتعت الماشية لنفسها لم تجب  فيها الزكاة| فصل النصاب شرط للزكاةولا تجب إلا في نصاب لان الأخبار وردت بإيجاب الزكاة في النصب على ما  نذكرها في مواضعها إن شاء الله فدل على أنها لا تجب فيما دونها ولان ما دون  النصاب لا يحتمل المواساة فلم تجب فيه الزكاة وإن كان عنده نصاب فهلك منه  واحد أو باعه انقطع الحول فإن نتج له واحد أو رجع إليه ما باعه استأنف  الحول وإن نتجت واحدة ثم هلكت واحدة لم ينقطع الحول لان الحول لم يخل من  نصاب وإن خرج بعض الحمل من الجوف ثم هلك واحد من النصاب قبل أن ينفصل  الباقي انقطع الحول لانه ما لم يخرج الجميع لا حكم له فيصير كما لو هلك  واحد ثم نتج واحد| فصل شرط الحول للزكاةولا تجب الزكاة فيه حتى يحول عليه الحول لانه روي ذلك عن أبي بكر وعثمان  وعلي رضي الله عنهم وهو مذهب فقهاء المدينة وعلماء الأمصار ولانه لا يتكامل  نماؤه قبل الحول فلا تجب فيه الزكاةفإن باع النصاب في أثناء الحول أو بادل به نصابا آخر انقطع الحول فيما  باعهوإن مات في أثناء الحول ففيه قولان أحدهما أنه ينقطع الحول لانه زال ملكه  عنه فصار كما لو باعهوالثاني لا ينقطع بل يبني الوارث على حوله لان ملك  الوارث مبني على ملك  الموروث ولهذا لو ابتاع شيئا معيبا فلم يرد حتى مات رب المال قام وارثه  مقامه في الرد بالعيبوإن كان عنده نصاب من الماشية ثم استفاد شيئا آخر من جنسه ببيع أو هبة أو  إرث نظرت فإن لم يكن المستفاد نصابا في نفسه ولا يكمل به النصاب الثاني لم  يكن له حكم لانه لا يمكن أن يجعل تابعا للنصاب الثاني فيجعل له قسط من فرضه  لانه لم يوجد النصاب الثاني بعد ولا يمكن أن يجعل تابعا للنصاب الذي عنده  فإن ذلك انفرد بالحول ووجب فيه الفرض قبل أن يمضي الحول على المستفاد فلا  يمكن أن يجعل له قسط من فرضه فسقط حكمه وإن كان يكمل به النصاب الثاني بأن  يكون عنده ثلاثون من البقر ثم اشترى في أثناء الحول عشرا وحال الحول على  النصاب وجب فيه تبيع وإذا حال الحول على المستفاد وجب فيه ربع مسنة لانه تم  بها نصاب المسنة ولم يمكن إيجاب المسنة لان الثلاثين لم يثبت لها حكم  الخلطة مع العشرة في حول كامل فانفردت بحكمها ووجب فيها فرضها والعشرة قد  ثبت لها حكم الخلطة في حول كامل فوجب فيها بقسطها ربع مسنة وإن كان  المستفاد نصابا ولا يبلغ النصاب الثاني وذلك يكون في صدقة الغنم بأن يكون  عنده أربعون شاة ثم شترى في أثناء الحول أربعين شاة فإن الأربعين الأولى  يجب فيها شاة لحولها وفي الأربعين الثانية ثلاثة أوجه أحدها أنه يجب عليه  فيها لحولها شاة لانه نصاب منفرد بالحول فوجب فيه فرضه كالأربعين الأولىوالثاني أنه يجب فيها نصف شاة لانها لم تنفك من خلطة الأربعين الأولى في  حول كامل فوجب فيها بقسطها من الفرض وهو نصف شاةوالثالث أنه لا يجب فيها شيء وهو الصحيح لانه انفرد الأول عنه بالحول ولم  يبلغ النصاب الثاني فجعل وقصا بين نصابين فلم يتعلق به فرضوأما إذا كان عنده نصاب من الماشية فتوالدت في أثناء الحول حتى بلغ  النصاب الثاني ضمت إلى الأمهات  في الحول وعدت معها إذا تم حول الأمهات  وأخرج عنها وعن الأمهات زكاة المال الواحد لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه  قال اعتد عليهم بالسخلة التى يروح بها الراعي على يديه وعن علي  كرم الله وجهه أنه قال عد الصغار مع الكبار ولانه من نماء النصاب وفوائده  فلم ينفرد عنه بالحول فإن تماوتت الأمهات وبقيت الأولاد وهي نصاب لم ينقطع  الحول فيها فإذا تم حول الأمهات وجبت الزكاة فيهاوقال أبو القاسم بن بكار الأنماطي رحمه الله إذا لم يبق نصاب من الأمهات  انقطع الحول لان السخال تجري في حول الأمهات بشرط أن تكون الأمهات نصابا  وقد زال هذا الشرط فوجب أن ينقطع الحولوالمذهب الأول لانها جملة جارية في الحول هلك بعضها ولم ينقص الباقى عن  النصاب فلم ينقطع الحول كما لو بقي نصاب من الأمهات وما قال أبو القاسم  ينكسر بولد أم الولد فإنه ثبت له حق الحرية بثبوته للأم ثم يسقط حق الأم  بالموت ولا يسقط حق الولدوإن ملك رجل في أول المحرم أربعين شاة وفي أول صفر أربعين وفي أول شهر  ربيع الأول أربعين وحال الحول على الجميع ففيه قولان قال في القديم تجب في  الجميع شاة في كل أربعين ثلثها لان كل واحدة من الأربعينات مخالطة للثمانين  في حال الوجوب فكان حصتها ثلث شاةوقال في الجديد تجب في الأولى شاة لانه ثبت لها حكم الانفراد في شهر وفي  الثانية وجهان أحدهما يجب فيها شاة لان الأولى لم ترتفق بخلطتها فلم ترتفق  هيوالثاني أنه تجب فيها نصف شاة لانها خليطة الأربعين من حين ملكهاوفي الثالثة وجهان أحدهما أنه تجب فيها شاة لان الأولى والثانية لم  ترتفقا بخلطتها فلم ترتفق هي والثاني تجب فيها ثلث شاة لانها خليطة  الثمانين من حين ملكها فكان حصتها ثلث شاة| فصل في إمكان الأداءإذا ملك النصاب وحال عليه الحول ولم يمكنه الأداء ففيه قولان قال في  القديم لا تجب الزكاة قبل إمكان الأداء فعلى  هذا تجب الزكاة بثلاثة شروط  الحول والنصاب وإمكان الأداءوالدليل عليه أنه لو هلك المال لم يضمن زكاته فلم تكن الزكاة واجبة فيه  كما قبل الحولوقال في الإملاء تجب وهو الصحيح فعلى هذا تجب الزكاة بشرطين الحول  والنصاب وإمكان الأداء شرط في الضمان لا في الوجوب والدليل عليه أنه لو  كانت الزكاة غير واجبة لما ضمنها بالإتلاف كما قبل الحول فلما ضمن الزكاة  بالإتلاف بعد الحول دل على أنها واجبة فإن كان معه خمس من الإبل وهلك منها  واحدة بعد الحول وقبل إمكان الأداء فإن قلنا إن إمكان الأداء شرط في الوجوب  سقطت الزكاة لانه نقص المال عن النصاب قبل الوجوب فصار كما لو هلك قبل  الحول وإن قلنا إنه ليس بشرط في الوجوب وإنما هو شرط في الضمان سقط من  الفرض خمسه ووجب أربعة أخماسه وإن كان عنده نصاب فتوالدت بعد الحول وقبل  إمكان الأداء ففيه طريقان أحدهما أنه يبني على القولين فإن قلنا إن إمكان  الأداء شرط في الوجوب ضم الأولاد إلى الأمهات فإذا أمكنه الأداء زكى الجميع  وإن قلنا إنه شرط في الضمان لم يضم لانه فصل الأولاد بعد الوجوبومن أصحابنا من قال في المسألة قولان من غير بناء على القولينأحدهما يضم المستفاد إلى ما عنده لقول عمر رضي الله عنه اعتد عليهم  بالسخلة التي يروح بها الراعي على يديه والسخلة التي يروح بها الراعي على  يديه لا تكون إلا بعد الحول فأما ما توالد قبل الحول فإنه بعد الحول يمشي  بنفسهوالقول الثاني وهو الصحيح أنه لا يضم إلى ما عنده لان الزكاة قد وجبت في  الأمهات والزكاة لا تسري إلى الولد لانها لو سرت بعد الوجوب لسرت بعد  الإمكان لان الوجوب فيه مستقر وحال استقرار الوجوب آكد من حال الوجوب فإذا  لم تسر الزكاة إليه في حال الاستقرار فلان لا تسري قبل الاستقرار أولى| فصل هل الزكاة في العين أو في الذمةوهل تجب الزكاة في العين أو في الذمة فيه قولان  قال في القديم تجب في  الذمة والعين مرتهنة بها ووجهه أنها لو كانت واجبة في العين لم يجز أن يعطى  حق الفقراء من غيرها كحق المضارب والشريكوقال في الجديد تجب في العين وهو الصحيح لانه حق يتعلق بالمال فيسقط  بهلاكه فيتعلق بعينه كحق المضاربفإن قلنا إنها تجب في العين وعنده نصاب وجبت فيه الزكاة فلم تؤد حتى حال  عليه حول آخر لم تجب في الحول الثاني زكاة لان الفقراء ملكوا من النصاب قدر  الفرض فلا تجب في الحول الثاني زكاة لان الباقى دون النصابوإن قلنا تجب في الذمة وجب في الحول الثاني وفي كل حول لان النصاب باق  على ملكه| باب صدقة الإبلأول نصاب الإبل خمس وفرضه شاة وفي عشر شاتان وفي خمس عشرة ثلاث شياه وفي  عشرين أربع شياه وفي خمس وعشرين بنت مخاض وهي التي لها سنة ودخلت في  الثانية وفي ست وثلاثين بنت لبون وهي التي لها سنتان ودخلت في الثالثة وفي  ست وأربعين حقة وهي التي لها ثلاث سنين ودخلت في الرابعة وفي إحدى وستين  جذعة وهي التي لها أربع سنين ودخلت في الخامسة وفي ست وسبعين بنتا لبون وفي  إحدى وتسعين حقتان وفي مائة وإحدى وعشرين ثلاث بنات لبون ثم في كل أربعين  بنت لبون وفي كل خمسين حقةوالأصل فيه ما روى أنس رضي الله عنه أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب  له هذا الكتاب لما وجهه إلى البحرين بسم الله الرحمن الرحيمهذه فريضة الصدقة التي فرض الله عز وجل على المسلمين التي أمر الله بها  رسوله صلى الله عليه وسلم فمن سألها على وجهها فليعطها ومن سأل فوقها فلا  يعطهفي أربع وعشرين من الإبل فما دونها الغنم في كل خمس شاة فإذا بلغت خمسا  وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض أنثى فإن لم يكن فيها بنت مخاض فابن  لبون ذكر وليس معه شيء فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت  لبون فإذا  بلغت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقة طروقة الفحل فإذا بلغت إحدى  وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة فإذا بلغت ستا وسبعين إلى تسعين ففيها  ابنتا لبون فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين ومائة ففيها حقتان طروقتا  الفحل فإذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة| فصل في الزيادة على عدد الفرضفإن زاد على عشرين ومائة أقل من واحد لم يتغير الفرض وقال أبو سعيد  الإصطخري يتغير فيجب ثلاث بنات لبون لقوله فإذا زادت على عشرين ومائة ففي  كل أربعين بنت لبون ولم يفرقوالمنصوص هو الأول لما روى الزهري قال أقرأني سالم نسخة كتاب رسول الله  صلى الله عليه وسلم وفيه فإذا كان إحدى وتسعين ففيها حقتان حتى تبلغ عشرين  ومائة فإذا كانت إحدى وعشرين ومائة ففيها ثلاث بنات لبون ولانه وقص محدود  في الشرع فلم يتغير الفرض بعده بأقل من واحدة كسائر الأوقاص| فصل في الأوقاصوفي الأوقاص التي بين النصب قولان قال في القديم والجديد يتعلق الفرض  بالنصب وما بينهما من الأوقاص عفو لانه وقص قبل النصاب فلم يتعلق به حق  كالأربعة الأولىوقال في البويطي يتعلق بالجميع لحديث أنس في أربع وعشرين من الإبل فما  دونها الغنم في كل خمس شاة فإذا بلغت خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها  بنت مخاض فجعل الفرض في النصاب وما زاد ولانه زيادة على نصاب فلم يكن عفوا  كالزيادة على نصاب القطع في السرقةفإذا قلنا بالأول فملك تسعا من الإبل ثم هلك بعد الحول وقبل إمكان الأداء  أربعة لم يسقط من الفرض شيء لان الذي تعلق به الفرض باقوإذا قلنا بالثاني سقط من الفرض أربعة اتساعه لان الفرض تعلق بالجميع  فسقط من الفرض بقسط الهالك| فصل فيما يجب في الإبل لما دون من ملك من الإبل دون الخمس والعشرين فالواجب في صدقته الغنم وهو مخير بين  أن يخرج الغنم وبين أن يخرج بعيرا فإن أخرج الغنم جاز لانه هو الفرض  المنصوص  عليه وإن أخرج البعير جاز لان الأصل في صدقة الحيوان أن يخرج من  جنس الفرض وإنما عدل إلى الغنم ههنا رفقا برب المال فإذا اختار أصل الفرض  قبل منه كمن ترك المسح على الخف وغسل الرجلوإن امتنع من إخراج الزكاة لم يطالب إلا بالغنم لانه هو الفرض المنصوص  عليهوإن اختار إخراج البعير قبل منه أي بعير كان ولو أخرج بعيرا قيمته أقل من  قيمة الشاة أجزأه لانه أفضل من الشاة لانه يجزىء عن خمس وعشرين فلان يجزىء  عما دونها أولىوهل يكون الجميع فرضه أو بعضه فيه وجهان أحدهما أن الجميع فرضه لانا  خيرناه بين الفرضين فأيهما فعل كان هو الفرض كمن خير بين غسل الرجل والمسح  على الخفوالثاني أن الفرض بعضه لان البعير يجزىء عن الخمس والعشرين فدل على أن كل  خمس من الإبل يقابل خمس بعير وإن اختار إخراج الغنم لم يقبل دون الجذع  والثني في السن لما روى سويد بن غفلة قال أتانا مصدق رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقال نهينا عن الأخذ من راضع لبن وإنما حقنا في الجذعة والثنيةوهل يجزىء فيه الذكر فيه وجهان من أصحابنا من قال لا يجزئه للخبر ولانه  أصل في صدقة الإبل فلم يجز فيها الذكر كالفرض من جنسهوقال أبو إسحاق يجزئه لانه حق لله تعالى لا يعتبر فيه صفة ماله فجاز فيه  الذكر والأنثى كالأضحية وتجب عليه من غنم البلد إن كان ضأنا فمن الضأن وإن  كان معزا فمن المعز وإن كان منهما فمن الغالب وإن كانا سواء جاز من أيهما  شاء لان كل مال وجب في الذمة بالشرع اعتبر فيه عرف البلد كالطعام في  الكفارةوإن كانت الإبل مراضا ففي شاتها وجهان أحدهما لا تجب فيه إلا ما تجب في  الصحاح وهو ظاهر المذهب لانه لا يعتبر فيه صفة المال فلم يختلف بصحة المال  ومرضه كالأضحيةوقال أبو علي بن خيران تجب عليه شاة بالقسط فتقوم الإبل الصحاح والشاة  التي تجب فيها ثم  تقوم الإبل المراض فيجب فيها شاة بالقسط لانه لو كان  الواجب من جنسه فرق بين الصحاح والمراض فكذلك إذا كان من غير جنسه وجب أن  يفرق بين الصحاح والمراض| فصل في فيمن وجبت عليه بنت مخاضومن وجبت عليه بنت مخاض فإن كانت في ماله لزمه إخراجها وإن لم تكن في  ماله وعنده ابن لبون قبل منه ولا يرد معه شيئا لما روى أنس رضي الله عنه في  الكتاب الذي كتبه أبو بكر الصديق رضي الله عنه فمن لم تكن عنده بنت مخاض  وعنده ابن لبون ذكر فإنه يقبل منه وليس معه شيء ولان في بنت مخاض فضيلة  بالأنوثية وفي ابن لبون فضيلة بالسن فاستويا وإن لم تكن عنده بنت مخاض ولا  ابن لبون فله أن يشتري بنت مخاض ويخرج لانه أصل فرضه وله أن يشتري ابن لبون  ويخرج لان ليس في ملكه بنت مخاضوإن كانت إبله مهازيل وفيها بنت مخاض سمينة لم يلزمه إخراجها فإن أراد  إخراج ابن لبون فالمنصوص أنه يجوز لانه لا يلزمه إخراج ما عنده فكان وجوده  كعدمه كما لو كانت إبله سمانا وعنده بنت مخاض مهزولةومن أصحابنا من قال لا يجوز لان عنده بنت مخاض تجزىء ومن وجب عليه بنت  لبون وليست عنده وعنده حق لم يؤخذ منه لان بنت اللبون تساوي الحق في ورود  الماء والشجر وتفضل عليه بالأنوثية| فصل فيمن كان عنده أقل من الجذعةومن وجبت عليه جذعة أو حقة أو بنت لبون وليس عنده إلا ما هو أسفل  منها   بسنة أخذ منه مع شاتين أو عشرين درهماوإن وجب عليه بنت مخاض أو بنت لبون أو حقة وليس عنده إلا ما هو أعلى منه  بسنة أخذ منه ودفع إليه المصدق شاتين أو عشرين درهما لما روى أنس رضي الله  عنه أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب له لما وجهه إلى البحرين كتابا  وفيه ومن بلغت صدقته من الإبل الجذعة وليست عنده وعنده حقة فإنها تقبل منه  الحقة  ويجعل معها شاتين أو عشرين درهما ومن بلغت عنده صدقته الحقة وليس  عنده إلا بنت لبون فإنها تقبل منه بنت لبون ويعطى معها شاتين أو عشرين  درهما ومن بلغت صدقته بنت لبون وليست عنده وعنده بنت مخاض فإنها تقبل منه  بنت مخاض ويعطى معها عشرين درهما أو شاتين ومن بلغت صدقته بنت مخاض وليست  عنده وعنده بنت لبون فإنها تقبل منه بنت لبون ويعطيه المصدق عشرين درهما  أو شاتين فأما إذا وجبت عليه جذعة وليست عنده وعنده ثنية فإن  أعطاها ولم يطلب جبرانا قبلت لانها أعلى من الفرض بسنةوإن طلب الجبران فالمنصوص أنه يدفع إليه لانها أعلى من الفرض بسنة فهي  كالجذعة مع الحقةومن أصحابنا من قال لا يدفع الجبران لان الجذعة تساوي الثنية في القوة  والمنفعة فلا معنى لدفع الجبرانوإن وجبت عليه بنت مخاض وليس عنده إلا فصيل وأراد أن يعطي ويعطي معه  الجبران لم يجز لان الفصيل ليس بفرض مقدر وإن كان معه نصاب مراض ولم يكن  عنده الفرض فأراد أن يصعد إلى فرض مريض ويأخذ معه الجبران لم يجز لان  الشاتين أو العشرين درهما جعل جبرانا لما بين الصحيحين فإذا كانا مريضين  كان الجبران أقل من الشاتين أو العشرين الدرهم فإن أراد أن ينزل إلى فرض  دونه ويعطي معه شاتين أو عشرين درهما جاز لانه متطوع بالزيادةومن وجبت عليه الشاتان أو العشرون درهما كان الخيار إليه لان النبي صلى  الله عليه وسلم جعل الخيار فيه إلى من يعطي في حديث أنس فإن اختار أن يعطي  شاة وعشرة دراهم لم يجز لان النبي صلى الله عليه وسلم خيره بين شيئين فلو  جوزنا أن يعطي شاة وعشرة دراهم خيرناه بين ثلاثة أشياءومن وجب عليه فرض ووجد فوقه فرضا وأسفل منه فرضا فالخيار في الصعود  والنزول إلى رب المال لانه هو الذي يعطي فكان الخيار له كالخيار في الشاتين  والعشرين الدرهمومن أصحابنا من قال الخيار إلى المصدق وهو المنصوص لانه يلزمه أن يختار  ما  هو أنفع للمساكين ولهذا إذا اجتمع الصحاح والمراض لم يأخذ المراض فلو  جعلنا الخيار إلى رب المال أعطى ما ليس بنافعويخالف الخيار في الشاتين والعشرين الدرهم فإن ذلك جعل جبرانا على سبيل  التخفيف فكان ذلك إلى من يعطي وهذا تخيير في الفرض فكان إلى المصدقومن وجب عليه فرض ولم يجد إلا ما هو أعلى منه بسنتين أخذ منه وأعطي أربع  شياه أو أربعين درهما وإن لم يجد إلا ما هو أسفل منه بسنتين أخذ منه أربع  شياه أو أربعون درهما لان النبي صلى الله عليه وسلم قدر ما بين السنين  بشاتين أو عشرين درهما فدل على أن كل ما زاد في السن سنة زاد في الجبران  بقدرها فإن أراد من وجب عليه أربعون درهما أو أربع شياه أن يعطى شاتين عن  أحد الجبرانين وعشرين درهما عن الجبران الآخر جاز لانهما جبرانان فجاز أن  يختار في أحدهما شيئا وفي الآخر غيره ككفارتي يمنين يجوز أن يخرج في  إحداهما الطعام وفي الأخرى الكسوة وإن وجب عليه الفرض ووجد سنا أعلى منه  بسنة وسنا أعلى منه بسنتين فترك الأقرب وانتقل إلى الأبعد ففيه وجهان  أحدهما أنه يجوز لانه قد عرف ما بينهما من الجبرانوالثاني لا يجوز وهو الصحيح لان النبي صلى الله عليه وسلم أقام الأقرب  مقام الفرض ثم لو وجد الفرض لم ينتقل إلى الأقرب فكذلك إذا وجد الأقرب لم  ينتقل إلى الأبعد| فصل إذا اتفق فرضان في نصابوإن اتفق في نصاب فرضان كالمائتين هي نصاب خمس بنات لبون ونصاب أربع حقاق  فقد قال في الجديد تجب أربع حقاق أو خمس بنات لبونوقال في القديم تجب أربع حقاقفمن أصحابنا من قال يجب أحد الفرضين قولا واحداومنهم من قال فيه قولان أحدهما تجب الحقاق لانه إذا أمكن تغير الفرض  بالسن لم يغير بالعدد كما قلنا فيما قبل المائتينوالثاني يجب أحد الفرضين لما روى سالم في نسخة كتاب رسول الله صلى الله  عليه وسلمفإذا كانت  مائتين ففيها أربع حقاق أو خمس بنات لبون فعلى هذا إن وجد  أحدهما تعين إخراجه لان المخير في الشيئين إذا تعذر عليه أحدهما تعين عليه  الآخر كالمكفر عن اليمين إذا تعذر عليه العتق والكسوة تعين عليه الإطعام  وإن وجدهما اختار المصدق أنفعهما للمساكينوقال أبو العباس يختار صاحب المال ما شاء منهما وقد مضى دليل المذهبين في  الصعود والنزولفإن اختار المصدق الأدنى نظرت فإن كان ذلك بتفريط من رب المال بأن لم  يظهر أحد الفرضين أو من الساعي بأن لم يجتهد وجب رد المأخوذ أو بدله إن كان  تالفا فإن لم يفرط واحد منهما أخرج رب المال الفضل وهو ما بين قيمة الصنفين  وهل يجب ذلك أم لا فيه وجهان أحدهما يستحب لان المخرج يجزىء عن الفرض فكان  الفضل مستحباوالثاني أنه واجب وهو ظاهر النص لانه لم يؤد الفرض بكماله فلزمه إخراج  الفضلفإن كان الفضل يسيرا لا يمكن أن يشترى به جزء من الفرض تصدق به وإن كان  يمكن ففيه وجهان أحدهما يجب لانه يمكن الوصول إلى جزء من الفرض فلم تجز فيه  القيمةوالثاني لا يجب لانه يتعذر ذلك في العادة فإن عدم الفرضان في  المال نزل إلى بنات مخاض أو صعد إلى الجذاع مع الجبران وإن وجد أحد الفرضين  وبعض الآخر أخذ الموجود فإن أراد أن يأخذ بعض الآخر مع الجبران لم يجز لان  أحد الفرضين كامل فلم يجز العدول إلى الجبرانوإن وجد من كل واحد منهما بعضه بأن كان في المال ثلاث حقاق وأربع بنات  لبون فأعطى الثلاث الحقاق وبنت لبون مع الجبران جاز وإن أعطى أربع بنات  لبون وحقة وأخذ الجبران جاز وإن أعطى حقة وثلاث بنات لبون مع كل بنت لبون  جبران ففيه وجهان أحدهما يجوز كما يجوز في ثلاث حقاق وبنت لبونوالثاني لا يجوز لانه يمكنه أن يعطي ثلاث حقاق وبنت لبون وجبرانا واحدا  فلا يجوز ثلاث جبرانات ولانه إذا أعطى ثلاث بنات لبون مع الجبران ترك بعض  الفرض  وعدل إلى الجبران فلم يجز كما لا يجوز أخذ الجبران إذا وجد أحدهما  كاملا وإن وجد الفرضين معيبين لم يأخذ بل يقال له إما أن تشتري الفرض  الصحيح وإما أن تصعد مع الجبران أو تنزل مع الجبرانوإن كانت الإبل أربعمائة وقلنا إن الواجب أحد الفرضين جاز أن يأخذ عشر  بنات لبون أو ثماني حقاق فإن أراد أن يأخذ عن مائتين أربع حقاق وعن مائتين  خمس بنات لبون جازوقال أبو سعيد الإصطخري لا يجوز كما لا يجوز ذلك في المائتينوالمذهب الأول لانهما فريضتان فجاز أن يأخذ في إحداهما جنسا وفي الأخرى  جنسا آخر كما لو كان عليه كفارتا يمين فأخرج في إحداهما الكسوة وفي الأخرى  الطعام| باب صدقة البقروأول نصاب البقر ثلاثون وفرضه تبيع وهو الذي له سنة وفي أربعين مسنة وهي  التي لها سنتان وعلى هذا أبدا في كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنةوالدليل عليه ما روى معاذ رضي الله عنه قال بعثني رسول الله صلى الله  عليه وسلم إلى اليمن فأمرني أن آخذ من كل أربعين بقرة بقرة ومن كل ثلاثين  تبيعا أو تبيعة فإن كان فرضه التبيع فلم يجد لم يصعد إلى المسنة مع الجبران  وإن كان فرضه المسنة فلم يجد لم ينزل إلى التبيع مع الجبران فإن ذلك غير  منصوص عليه والعدول إلى غير المنصوص عليه في الزكاة لا يجوز| باب صدقة الغنموأول نصاب الغنم أربعون وفرضه شاة إلى مائة وإحدى وعشرين فتجب شاتان إلى  مائتين وواحدة فتجب ثلاث شياه ثم تجب في كل مائة شاة لما روى ابن عمر رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب كتاب الصدقة وفيه في الغنم في كل  أربعين شاة شاة إلى عشرين ومائة فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى مائتين  فإذا زادت على المائتين شاة ففيها ثلاث شياه إلى ثلثمائة فإن كانت الغنم  أكثر من ذلك ففي كل مائة شاة والشاة الواجبة في الغنم الجذعة من الضأن  والثنية من المعز  والجذعة هي التي لها سنة وقيل لها ستة أشهر والثنية هي  التي لها سنتان| فصل إذا كانت الماشية صحاحاإذا كانت الماشية صحاحا لم يؤخذ في فرضها مريضة لقوله عليه السلام لا  يؤخذ في الزكاة هرمة ولا ذات عواروروي ولا ذات عيب وإن كانت مراضا أخذت مريضة ولا يجب إخراج صحيحة لان في  ذلك إضرارا برب المالوإن كان بعضها صحاحا وبعضها مراضا أخذ عنها صحيحة ببعض قيمة فرض صحيح  وبعض قيمة فرض مريض لانا لو أخذنا مريضة لتيممنا الخبيث وقد قال الله تعالى  @@ ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @@ وإن كانت الماشية كبار الأسنان  كالثنايا والبزل في الإبل لم يؤخذ غير الفرض المنصوص عليه لانا لو أخذنا  كبار الأسنان أخذنا عن خمس وعشرين جذعة ثم نأخذها في إحدى وستين فيؤدي إلى  التسوية بين القليل والكثيروإن كانت الماشية صغارا نظرت فإن كانت من الغنم أخذ منها صغيرة لقول أبي  بكر الصديق رضي الله عنه لو منعوني عناقا مما أعطوا رسول الله  صلى الله عليه وسلم لقاتلتهم عليهولانا لو أوجبنا فيها كبيرة أجحفنا برب المال وإن كانت من الإبل والبقر  ففيه وجهان قال أبو إسحاق تؤخذ الفرائض المنصوص عليها بالقسط فيقوم النصاب  من الكبار ثم يقوم فرضه ثم يقوم النصاب من الصغار ويؤخذ كبيرة بالقسطومن أصحابنا من قال إن كان المال مما يتغير الفرض فيه بالسن لم يجز لانه  يؤدي إلى أن يؤخذ من القليل ما يؤخذ من الكثيروإن كان مما يتغير الفرض فيه بالعدد أخذ صغيره لانه لا يؤدي إلى أن يؤخذ  من القليل ما يؤخذ من الكثير فأخذ الصغير من الصغار كالغنموالصحيح هو الأول لان هذا يؤدي إلى أن يؤخذ من ست وسبعين فصيلان ومن إحدى  وتسعين فصيلان وإن كانت الماشية إناثا أو ذكورا وإناثا نظرت فإن كانت من  الإبل والغنم لم يؤخذ في فرضها إلا الإناث لان النص ورد فيها بالإناث على  ما مضى ولان في أخذ الذكر من الإناث تيمم الخبيث وقد  قال الله تعالى @@  ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون @@وإن كانت من البقر نظرت فإن كانت في فرض الأربعين لم يجز إلا الإناث لما  ذكرناه وإن كانت في فرض الثلاثين جاز فيه الذكر والأنثى لحديث معاذ في كل  ثلاثين تبيع أو تبيعةوإن كانت كلها ذكورا نظرت فإن كانت من الغنم أخذ واحد منها وإن كانت من  الإبل أو من الأربعين من البقر ففيه وجهان قال أبو إسحاق لا يجوز إلا  الأنثى فيقوم النصاب من الإناث والفرض الذي فيها ثم يقوم النصاب من الذكور  ويؤخذ أنثى بالقسط حتى لا يؤدي إلى التسوية بين الذكور والإناث والدليل  عليه أنه لا يؤخذ إلا الأنثى لان الفرائض كلها إناث إلا في موضع الضرورة  ولا ضرورة ها هنا فوجبت الأنثىوقال أبو علي بن خيران يجوز فيه الذكور وهو المنصوص في الأم والدليل عليه  أن الزكاة وضعت على الرفق والمؤاساة فلو أوجبنا الإناث من الذكور أجحفنا  برب المالقال أبو إسحاق إلا أنه يؤخذ من ست وثلاثين ابن لبون أكثر قيمة من ابن  لبون يؤخذ في خمس وعشرين حتى لا يؤدي إلى التسوية بين القليل والكثير في  الفرضوإن كانت الماشية صنفا واحدا أخذ الفرض منه وإن كانت أنواعا كالضأن  والمعز والجواميس والبقر والبخاتي والعرابففيه قولان أحدهما أنه يؤخذ الفرض من الغالب منهماوإن كانوا سواء أخذ الساعي أنفع النوعين للمساكين لانا لو ألزمناه الفرض  من كل نوع شق فاعتبر الغالبوالقول الثاني أنه يؤخذ من كل نوع بقسطه لانها أنواع من جنس واحد فأخذ من  كل نوع بقسطه كالثمار فعلى هذا إذا كان عشرون من الضأن وعشرون من المعز قوم  النصاب من الضأن فيقال قيمته مثلا مائة ثم يقوم فرضه فيقال قيمته عشرة  ويقوم نصاب المعز فيقال قيمته خمسون ثم يقوم فرضه فيقال قيمته خمسة فيقال  له اشتر شاة من أي النوعين شئت بسبعة ونصف وأخرج| فصل فيما لا يؤخذ في الفرائضولا يؤخذ في الفرائض الربى وهي التي ولدت ومعها ولدها ولا  الماخض وهي  الحامل ولا ما طرقها الفحل لان البهيمة لا يكاد يطرقها الفحل إلا وهي تحبل  ولا الأكولة وهي السمينة التي أعدت للأكل ولا فحل الغنم الذي أعد للضراب  ولا حزرات المال وهي خيارها التي تحزرها العين لحسنها لما روى ابن عباس رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال له إياك  وكرائم أموالهم واتق دعوة المظلوم وعن عمر رضي الله عنه أنه قال لعامله  سفيان قل لقومك إنا ندع لكم الربى والماخض وذات اللحم وفحل الغنم ونأخذ  الجذع والثني وذلك وسط بيننا وبينكم في المالولان الزكاة تجب على وجه الرفق فلو أخذنا خيار المال خرج عن حد الرفق فإن  رضي صاحب المال بإخراج ذلك قبل منه لما روى أبي بن كعب رضي الله عنه قال  بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم مصدقا فمررت برجل فلما جمع لي ماله فلم  أجد فيها إلا بنت مخاض فقلت له أد بنت مخاض فإنها صدقتك فقال ذلك ما لا لبن  فيه ولا ظهر وما كنت لاقرض الله من مالي ما لا لبن فيه ولا ظهر ولكن هذه  ناقة فتية سمينة فخذها فقلت ما أنا بآخذ ما لم أومر به وهذا رسول الله صلى  الله عليه وسلم منك قريب فإن أحببت أن تعرض عليه ما عرضت علي فافعل فإن  قبله منك قبلته فخرج معى وخرج بالناقة حتى قدمنا على رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقال له النبي صلى الله عليه وسلم ذاك الذي عليك فإن تطوعت بخير  آجرك الله فيه وقبلناه منك فقال فها هي ذى فخذها فأمر رسول الله صلى الله  عليه وسلم بقبضها ودعا له بالبركة ولان المنع من أخذ الخيار لحق رب المال  فإذا رضي قبل منه| فصل لا تجوز القيمة في الزكاةولا يجوز أخذ القيمة في شيء من الزكاة لان الحق لله تعالى وقد علقه على  ما نص عليه فلا يجوز نقل ذلك إلى غيره كالأضحية لما علقها على الأنعام  لم  يجز نقلها إلى غيرها فإن أخرج عن المنصوص عليه سنا أعلى منه مثل أن يخرج عن  بنت مخاض بنت لبون أجزأه لانها تجزىء عن ست وثلاثين فلأن تجزىء عن خمس  وعشرين أولى كالبدنة لما أجزأت عن سبعة في الأضحية فلأن تجزىء عن واحد أولى  وكذلك لو وجب عليه مسنة فأخرج تبيعين أجزأه لانه إذا أجزأه ذلك عن ستين  فلأن يجزىء عن أربعين أولى| باب صدقة الخلطاءللخلطة تأثير في إيجاب الزكاة وهو أن يجعل مال الرجلين والجماعة كمال  الرجل الواحد فيجب فيه ما يجب في مال الرجل الواحد فإذا كان  بين نفسين وهما من أهل الزكاة نصاب مشاع من الماشية في حول كامل وجب عليهما  زكاة الرجل الواحد وكذلك إذا كان لكل واحد منهما مال منفرد ولم ينفرد  أحدهما عن الآخر بالحول مثل أن يكون لكل واحد منهما عشرون من الغنم فخلطاها  أو لكل واحد منهما أربعون ملكاها معا فخلطاها صارا كمال الرجل الواحد في  إيجاب الزكاة بشروطأحدهما أن يكون الشريكان من أهل الزكاةوالثاني أن يكون المال المختلط نصاباوالثالث أن يمضى عليهما حول كاملوالرابع ألا يتميز أحدهما عن الآخر في المراحوالخامس ألا يتميز أحدهما عن الآخر في المسرحوالسادس ألا يتميز أحدهما عن الآخر في المشربوالسابع ألا يتميز أحدهما عن الآخر في الراعىوالثامن ألا يتميز أحدهما عن الآخر في الفحلوالتاسع ألا يتميز أحدهما عن الآخر في المحلبوالأصل فيه ما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب  كتاب الصدقة فقرنه بسيفه فعمل به أبو بكر وعمر رضي الله عنهما وكان فيه لا  يفرق بين مجتمع ولا يجمع بين مفترق مخافة الصدقة وما كان من خليطين فإنهما  يتراجعان بينهما بالسوية ولان المالين صارا كمال الواحد في المؤن فوجب أن  تكون زكاته زكاة المال الواحد فأما إذا لم يكن أحدهما من أهل الزكاة بأن  كان أحدهما كافرا أو مكاتبا لم يضم ماله إلى مال الحر المسلم في  إيجاب  الزكاة لان مال الكافر والمكاتب ليس بزكائي فلا يتم به النصاب كالمعلوفة لا  يتمم بها نصاب السائمةوإن كان المشترك بينهما دون النصاب بأن كان لكل واحد منهما عشرون من  الغنم فخالط صاحبه بتسعة عشر وتركا شاتين منفردتين لم تجب الزكاة لان  المجتمع دون النصاب فلم تجب فيه الزكاة وإن تميز أحدهما عن الآخر في المراح  أو المسرح أو المشرب أو الراعي أو الفحل أو المحلب لم يضم مال أحدهما إلى  الآخر لما روى سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم قال والخليطان ما اجتمعا على الفحل والراعي والحوض فنص على هذه  الثلاثة ونبه على ما سواها ولانه إذا تميز كل واحد منهما بشيء مما ذكرناه  لم يصيرا كمال الرجل الواحد في المؤنوفي الاشتراك في الحلب وجهان أحدهما أن من شرطه أن يحلب لبن أحدهما فوق  لبن الآخر ثم يقسم كما يخلط المسافرون أزوادهم ثم يأكلونوقال أبو إسحاق لا يجوز شرط حلب أحدهما فوق الآخر لان لبن أحدهما قد يكون  أكثر من لبن الآخر فإذا قسما بالسوية كان ذلك ربا لان القسمة بيعوهل يشترط فيه نية الخلطة فيه وجهان أحدهما أنه يشترط لانه يتغير به  الفرض فلا بد فيه من النيةوالثاني أنها ليست بشرط لان الخلطة إنما أثرت في الزكاة للاقتصار على  مؤنة واحدة وذلك يحصل من غير نية| فصل انفراد أحد الخليطين بالحولفأما إذا ثبت لكل واحد من الخليطين حكم الانفراد بالحول مثل أن يكون لكل  واحد منهما نصاب من الغنم مضى عليه بعض الحول ثم خلطاه نظرت فإن كان حولهما  متففا بأن ملك كل واحد منهما نصابه في المحرم ثم خلطاه في صفر ففيه قولان  قال في القديم يبنى حول الخلطة على حول الانفراد فإذا حال الحول على  ماليهما لزمهما شاة واحدة لان الاعتبار في قدر الزكاة بآخر الحول بدليل أنه  لو كان معه مائة وإحدى وعشرون شاة ثم تلفت واحدة منها قبل الحول بيوم  لم  تجب إلا شاة ولو كانت مائة وعشرون ثم ولدت واحدة قبل الحول بيوم وجبت شاتان  وقد وجدت الخلطة ههنا في آخر الحول فوجبت زكاة الخلطةوقال في الجديد لا يبنى على حول الانفراد فيجب على كل واحد منهما شاة  لانه قد انفرد كل واحد منهما في بعض الحول فكان زكاتهما زكاة الانفراد كما  لو كانت الخلطة قبل الحول بيوم أو بيومين وهذا يخالف ما ذكروه فإن هناك لو  وجدت زيادة شاة أو هلاك شاة قبل الحول بيوم أو يومين تغيرت الزكاة ولو وجدت  الخلطة قبل الحول بيوم أو يومين لم يزكيا زكاة الخلطةوأما في السنة الثانية وما بعدها فإنهما يزكيان زكاة الخلطةوإن كان حولهما مختلفا بأن ملك أحدهما في أول المحرم والآخر في أول صفر  ثم خلطا في أول ربيع الأول فإنه يجب في قوله القديم على كل واحد منهما عند  تمام حوله نصف شاة وعلى قوله الجديد تجب على كل واحد منهما شاة وأما في  السنة الثانية وما بعدها فإنه يجب عليهما زكاة الخلطةوقال أبو العباس يزكيان أبدا زكاة الانفراد لانهما مختلفان في الحول  فزكيا زكاة الانفراد كالسنة الأولىوالأول هو المذهب لانهما ارتفقا بالخلطة في حول كامل فصار كما لو اتفق  حولهماوإن ثبت لمال أحدهما حكم الانفراد دون الآخر وذلك مثل أن يشتري أحدهما في  أول المحرم أربعين شاة واشترى آخر أربعين شاة وخلطها بغنمه ثم باعها في أول  صفر من رجل آخر فإن الثاني ملك الأربعين مختلطة لم يثبت لها حكم الانفراد  والأول قد ثبت لغنمه حكم الانفراد فإن قلنا بقوله القديم وجب على المالك في  أول المحرم نصف شاة وإن قلنا بقوله الجديد وجب عليه شاة وفي المشتري في صفر  وجهان أحدهما تجب عليه شاة لان المالك في المحرم لم يرتفق  بالخلطة فلا يرتفق المالك في صفروالثاني تجب عليه نصف شاة لان غنمه لم تنفك عن الخلطة في جميع السنة  بخلاف المشتري في المحرم وإن ملك رجل أربعين شاة ومضى  عليها نصف الحول ثم  باع نصفها مشاعا فإذا تم حول البائع وجب عليه نصف شاة على المنصوصوقال أبو علي بن خيران المسألة على قولين إن قلنا بقوله الجديد أن حول  الخلطة لا يبنى على حول الانفراد انقطع حول البائع فيما لم يبع وإن قلنا  بقوله القديم أن حول الخلطة يبنى على حول الانفراد لم ينقطع حوله وهذا خطأ  لان الانتقال من الانفراد إلى الخلطة لا يقطع الحول وإنما القولان في نقصان  الزكاة وزيادتها دون قطع الحولوأما المبتاع فإنا إن قلنا إن الزكاة تتعلق بالذمة وجب على المبتاع  الزكاة وإن قلنا إنها تجب في العين لم يجب عليه زكاة لانه بحول الحول زال  ملكه عن قدر الزكاة فينقص النصابوقال أبو إسحاق فيه قول آخر أن الزكاة تجب فيه ووجهه أنه إذا أخرجها من  غيرها تبينا أن الزكاة لم تتعلق بالعين ولهذا قال في أحد القولين إنه إذا  باع ما وجبت فيه الزكاة وأخرج الزكاة من غيره صح البيعوالصحيح هو الأول لان الملك قد زال وإنما يعود بالإخراج من غيره وأما إذا  باع عشرين منها بعينها نظرت فإن أفردها وسلمها انقطع الحول فإن سلمها وهي  مختلطة بما لم يبع بأن ساق الجميع حتى حصل في قبض المشتري لم ينقطع الحول  وحكمه حكم ما لو باع نصفها مشاعاومن أصحابنا من قال ينقطع الحول لانه لما أفردها بالبيع صار كما لو  أفردها عن الذي لم يبعوالأول هو الصحيح لانه لم يزل الاختلاط فلم يزل حكمه فإن كان بين رجلين  أربعون شاة لكل واحد منهما عشرون ولاحدهما أربعون منفردة وتم الحول ففيه  أربعة أوجه أحدها وهو المنصوص أنه تجب شاة ربعها على صاحب العشرين والباقي  على صاحب الستين لان مال الرجل الواحد يضم بعضه إلى بعض بحكم الملك فيضم  الأربعون المنفردة إلى العشرين المختلطة فإذا انضمت إلى العشرين المختلطة  انضمت أيضا إلى العشرين التي لخليطه فيصير الجميع كأنهما في مكان واحد فوجب  فيه ما ذكرناهوالثاني أنه يجب على  صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة وعلى صاحب العشرين نصف  شاة لان الأربعين المنفردة تضم إلى العشرين بحكم الملك فيصير ستين فيصير  مخالطا بجميعها لصاحب العشرين فتجب عليه ثلاثة أرباع شاة وصاحب العشرين  مخالطا بالعشرين التي له العشرين التى لصاحبه فوجب عليه نصف شاة فأما  الأربعون المنفردة فلا خلطة له بها فلم يرتفق بها في زكاتهوالثالث أنه تجب على صاحب الستين شاة وعلى صاحب العشرين نصف شاة لان صاحب  العشرين مخالط بعشرين فلزمه نصف شاة وصاحب الستين له مال منفرد ومال مختلط  وزكاة المنفرد أقوى فغلب حكمهاوالرابع أنه تجب على صاحب الستين شاة إلا نصف سدس شاة وعلى صاحب العشرين  نصف شاة لان لصاحب الستين أربعين منفردة فتزكى زكاة الانفراد فكأنه منفرد  بستين شاة فيجب عليه فيها شاة يخص الأربعين منها ثلثا شاة وله عشرون مختلطة  فتزكى زكاة الخلطة فكأن جميع الثمانين مختلطة فيخص العشرين منها ربع شاة  فتجب عليه شاة إلا نصف سدس شاة ثلثا شاة في الأربعين المنفردة وربع شاة في  العشرين المختلطة وأقل عدد يخرج منه ربع وثلثان اثنا عشر الثلثان منها  ثمانية والربع منها ثلاثة فذلك أحد عشر سهما فيجب عليه أحد عشر سهما من  اثني عشر سهما من شاةويجب على صاحب العشرين نصف شاة لان الخلطة تثبت في حقه في الأربعين  الحاضرة| فرع وإن كان لرجل ستون شاة فخالط بكل عشرين رجلا له عشرون شاةففيه ثلاثة أوجه على منصوص الشافعي رحمه الله في المسألة قبلها يجعل بضم  الغنم بعضها إلى بعض وهل كان جميعها مختلطة فيجب فيها شاة على صاحب الستين  نصفها وعلى الشركاء نصفها على كل واحد سدس شاةومن قال في المسألة قبلها إن على صاحب الستين شاة وعلى صاحب العشرين نصف  شاة يجب ها هنا على صاحب الستين شاة لان غنمه يضم بعضها إلى بعض وتجعل  كأنها منفردة فتجب فيها شاة ويجب على كل واحد من الثلاثة نصف شاة لان  الخلطة في حق كل واحد منهم ثابتة في العشرين  التي له وفي العشرين التى  لخليطه ومن قال في المسألة قبلها إنه يجب على صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة  وعلى صاحب العشرين نصف شاة يجب ها هنا على صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة  وعلى كل واحد من الشركاء نصف شاة لانه لا يمكن ضم الأملاك الثلاثة بعضها  إلى بعض لانها متميزة في شروط الخلطةوأما الستون فإنه يضم بعضها إلى بعض بحكم الملك ولا يمكن ضم كل عشرين  منها إلى واحد من الثلاثة فيقال لصاحب الستين قد انضم غنمك بعضها إلى بعض  فضم الستين إلى غنم من شئت منهم فتصير ثمانين فتجب فيها شاة  ثلاثة أرباعها على صاحب الستين وعلى كل واحد من الثلاثة نصف شاة لان الخلطة  ثابتة في حق كل واحد منهم في الأربعين| فصل في زكاة الخلطةفأما أخذ الزكاة من مال الخلطة ففيه وجهان قال أبو إسحاق إذا وجد ما يجب  على كل واحد منهما في ماله لم يأخذه من مال الآخر وإن لم يجد الفرض إلا في  مال أحدهما أو كان بينهما نصاب والواجب شاة جاز أن يأخذ من أي النصيبين شاءوقال أبو علي بن أبي هريرة يجوز أن يأخذ من أي المالين شاء سواء وجد  الفرض في نصيبهما أو في نصيب أحدهما لانا جعلنا المالين كالمال الواحد فوجب  أن يجوز الأخذ منهما فإن أخذ الفرض من نصيب أحدهما رجع على خليطه بالقيمة  فإن اختلفا في قيمة الفرض فالقول قول المرجوع عليه لانه غارم فكان القول  قوله كالغاصبوإن أخذ المصدق أكثر من الفرض بغير تأويل لم يرجع بالزيادة لانه ظلمه فلا  يرجع به على غير الظالموإن أخذ أكثر من الحق بتأويل بأن أخذ الكبيرة من السخال على قول مالك  فإنه يرجع عليه بنصف ما أخذ منه لانه سلطان فلا ينقض عليه ما فعله باجتهاده  وإن أخذ منه قيمة الفرض ففيه وجهان من أصحابنا من قال لا يرجع عليه بشيء  لان القمية لا تجزىء في الزكاة بخلاف الكبيرة فإنها تجزي عن الصغار ولهذا   لو تطوع بالكبيرة قبلت منهوالثاني يرجع وهو الصحيح لانه أخذه باجتهاده فأشبه إذا أخذ الكبير عن  السخال| فصل في الخلطة في غير المواشيفأما الخلطة في غير المواشي وهي الأثمان والحبوب والثمار ففيها قولان قال  في القديم لا تأثير للخلطة في زكاتها لان النبي صلى الله عليه وسلم قال  والخليطان ما اجتمعا على الحوض والفحل والرعيولان الخلطة إنما تصح في المواشي لان فيها منفعة بإزاء الضرر وفي غيرها  لا يتصور غير الضرر لانه لا وقص فيها بعد النصابوقال في الجديد تؤثر الخلطة لقوله صلى الله عليه وسلم لا يجمع بين متفرق  ولا يفرق بين مجتمع ولانه مال تجب فيه الزكاة فأثرت الخلطة في زكاتها  كالماشية ولان المالين كالمال الواحد في المؤن فهي كالمواشي| باب زكاة الثماروتجب الزكاة في ثمرة النخل والكرم لما روى عتاب بن أسيد رضي الله عنه أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في الكرم أنها تخرص كما يخرص النخل فتؤدى  زكاته زبيبا كما تؤدى زكاة النخل تمرا ولان ثمرة النخل والكرم يعظم  منفعتهما لانهما من الأقوات والأموال المدخرة المقتاتة فهي كالأنعام في  المواشي| فصل الثمار التي لا تجب فيها زكاةولا تجب فيما سوى ذلك من الثمار كالتين والتفاح والسفرجل والرمان لانه  ليس من الأقوات ولا من الأموال المدخرة المقتاتةولا تجب في طلع الفحال لانه لا يجيء منه الثمار واختلف قوله في الزيتون  فقال في القديم تجب فيه الزكاة لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه جعل في  الزيت العشر وعن ابن عباس أنه قال في الزيتون الزكاة وعلى هذا القول إن  أخرج الزيت عنه جاز لقول عمر رضي الله عنه ولان الزيت أنفع من الزيتون فكان  أولى بالجوازوقال في الجديد لا زكاة فيه لانه ليس بقوت فلا يجب فيه العشر كالخضراواتواختلف قوله في الورس فقال في القديم تجب فيه الزكاة لما روي أن أبا بكر  رضي الله عنه كتب إلى بني خفاش أن أدوا زكاة الذرة  والورسوقال في الجديد لا زكاة فيه لانه نبت لا يقتات به فأشبه الخضراواتقال الشافعي رحمه الله من قال لا عشر في الورس لم يوجب في الزعفران ومن  قال يجب في الورس فيحتمل أن يوجب في الزعفران لانهما طيبان ويحتمل ألا يوجب  في الزعفران ويفرق بينهما بأن الورس شجر له ساق والزعفران نباتواختلف قوله في العسلفقال في القديم يحتمل أن يجب فيه ووجهه ما روي أن بني شبابة  بطنا من فهم كانوا يؤدون إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من نحل كان  عندهم العشر من عشر قرب قربةوقال في الجديد لا تجب لانه ليس بقوت فلا يجب فيه العشر كالبيضواختلف قوله في القرطم وهو حب العصفر فقال في القديم تجب إن صح فيه حديث  أبي بكر رضي الله عنهوقال في الجديد لا تجب لانه ليس بقوت فأشبه الخضراوات| فصل بلوغ نصاب الزكاة في الثمارولا تجب الزكاة في ثمر النخل والكرم إلا أن يكون نصابا ونصابه خمسة أوسق  لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس  فيما دون خمسة أوسق من التمر صدقة والخمسة الأوسق ثلثمائة صاع وهو ألف  وستمائة رطل بالبغداديوهل ذلك تقريب أو تحديد فيه وجهان أحدهما أنه تقريب فلو نقص منه شيء يسير  لم تسقط الزكاة والدليل عليه أن الوسق حمل البعير قال النابغة من  الرجز أين الشظاظان وأين المربعه وأين وسق الناقة المطبعه وحمل البعير يزيد  وينقصوالثاني أنه تحديدفإن نقص منه شيء قليل لم تجب الزكاة لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الوسق ستون صاعا ولا تجب حتى يكون  يابسه خمسة أوسق لحديث أبي سعيد ليس فيما دون خمسة أوسق من التمر صدقة فإن  كان رطبا لا يجيء منه ثمر أو عنبا لا يجيء منه زبيب ففيه وجهان أحدهما  يعتبر نصابه بنفسه وهو أن يبلغ يابسه خمسة أوسق لان  الزكاة تجب فيه فاعتبر  النصاب من يابسهوالثاني أنه يعتبر بغيره لانه لا يمكن اعتباره بنفسه فاعتبر بغيره  كالجناية التي ليس لها أرش مقدر في الحر فإنه يعتبر بالعبدوتضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض في إكمال النصاب وإن اختلفت أوقاته  بأن كان له نخيل بتهامة ونخيل بنجد فأدرك ثمر التي بتهامة فجذها وحملت التي  بنجد وأطلعت التي بتهامة وأدركت قبل أن يجذ التى بنجد لم يضم أحدهما إلى  الآخر لان ذلك ثمرة عام آخروإن حملت نخل حملا فجذها ثم حملت حملا آخر لم يضم ذلك إلى الأول لان  النخل لا يحمل في عام مرتين فيعتبر كل واحد منهما بنفسه فإن بلغ نصابا وجب  فيه العشر وإن لم يبلغ لم يجب| فصل نصاب الخارج من الأرضوزكاته العشر فيما سقي بغير مؤنة ثقيلة كماء السماء والأنهار وما يشرب  بالعروق ونصف العشر فيما سقي بمؤنة ثقيلة كالنواضح والدواليب وما أشبههما  لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض فيما سقت  السماء والأنهار والعيون أو كان بعلا وروي عثريا العشر وفيما سقي بالنضح  نصف العشر والبعل الشجر الذي يشرب بعروقه والعثري الشجر الذي يشرب من الماء  الذي يجتمع في موضع فيجري كالساقية ولان المؤنة في أحدهما تخف وفي الآخر  تثقل ففرق بينهما في الزكاةوإن كان يسقي نصفه بالناضح ونصفه بالسيح ففيه ثلاثة أرباع العشر عتبارا  بالسقيين وإن سقى بأحدهما أكثر ففيه قولان أحدهما يعتبر فيه الغالب فإن كان  الغالب السقي بماء السماء أو السيح وجب العشر وإن كان الغالب السقي بالناضح  وجب فيه نصف العشر لانه اجتمع الأمران ولاحدهما قوة بالغلبة فكان الحكم له  كالماء إذا خالطه مائعوالقول الثاني يقسط على عدد السقيات لان ما وجب فيه الزكاة بالقسط عند  التماثل وجب فيه بالقسط عند التفاضل كزكاة الفطر في العبد المشتركوإن جهل القدر الذي سقى بكل واحد منهما جعلا نصفين لانه ليس أحدهما بأولى  من الآخر فوجب التسوية بينهما كالدار في  يد ثنينوإذا زادت الثمرة على خمسة أوسق وجب الفرض فيه بحسابه لانه يتجزأ من غير  ضرر فوجب فيه بحسابه كزكاة الأثمان| فصل اشتراط بدو الصلاح في الثمرولا يجب العشر حتى يبدو الصلاح في الثمار وبدو الصلاح أن يحمر البسر أو  يصفر ويتموه العنب لان قبل بدو الصلاح لا يقصد أكله فهو كالرطبة وبعده  يقتات ويؤكل فهو كالحبوب فإن أراد أن يبيع الثمرة قبل بدو الصلاح نظرت فإن  كان لحاجة لم يكره وإن كان يبيع للفرار من الزكاة كره لانه فرار من القربة  ومواساة المساكين فإن باع صح البيع لانه باع ولا حق لاحد فيه وإن باع بعد  بدو الصلاح ففي البيع في قدر الفرض قولان أحدهما أنه باطل لان في أحد  القولين تجب الزكاة في العين وقدر الفرض للمساكين فلا يجوز بيعه بغير إذنهم  وفي الآخر تجب في الذمة والعين مرهونة به وبيع المرهون لا يجوز من غير إذن  المرتهنوالثاني أنه يصح لانا إن قلنا إن الزكاة تتعلق بالعين إلا أن أحكام الملك  كلها ثابتة والبيع من أحكام الملك وإن قلنا إنها تجب في الذمة والعين  مرتهنة به إلا أنه رهن يثبت بغير ختياره فلم يمنع البيع كالجناية في رقبة  العبد فإن قلنا يصح في قدر الفرض ففيما سواه أولى وإن قلنا لا يصح في قدر  الفرض ففيما سواه قولان بناء على تفريق الصفقة فإن أكل شيئا من الثمار أو  استهلكه وهو عالم عزر وغرم وإن كان جاهلا غرم ولم يعزر وإن إصاب النخل عطش  بعد بدو الصلاح وخاف أن يهلك جاز أن يقطع الثمار لان الزكاة تجب على سبيل  المواساة فلو ألزمناه تركها لحق المساكين صار ذلك سببا لهلاك ماله فيخرج عن  حد المواساة ولان حفظ النخيل أنفع للمساكين في مستقبل الأحوال ولا يجوز أن  يقطع إلا بحضرة المصدق ولان الثمرة مشتركة بينه وبين المساكين فلا يجوز إلا  بمحضر من النائب عنهم ولا يقطع إلا ما تدعو الحاجة إليه فإن قطع من غير  حضور المصدق وهو  عالم عزره إن رأى ذلك ولا يغرمه ما نقص لانه لو حضر لوجب  عليه أن يأذن له في قطعه وإن نقص به الثمرةف| صل الخرص بعد بدو الصلاحوالمستحب إذا بدا الصلاح في النخل والكرم أن يبعث الإمام من يخرص لحديث  عتاب بن أسيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الكرم يخرص كما يخرص  النخل ويؤدى زكاته زبيبا كما يؤدى زكاة النخل تمرا ولان في الخرص احتياطا  لرب المال والمساكين فإن رب المال يملك التصرف بالخرص ويعرف المصدق حق  المساكين فيطالب بهوهل يجوز خارص واحد أم لا فيه قولان أحدهما يجوز وهو الصحيح كما يجوز  حاكم واحدوالثاني لا يجوز أقل من خارصين كما لا يجوز أقل من مقومينفإن كانت أنواعا مختلفة خرص عليه نخلة نخلة وإن كانت نوعا واحدا فهو  بالخيار بين أن يخرص نخلة نخلة وبين أن يخرص الجميع دفعة فإذا عرف مبلغ  الجميع ضمن رب المال حق الفقراء فإن ضمن حقهم جاز له أن يتصرف فيه بالبيع  والأكل وغير ذلكفإن ادعى رب المال بعد الخرص هلاك الثمرة فإن كان ذلك لجائحة ظاهرة لم  يقبل حتى يقيم البينة فإذا أقام البينة أخذ بما قال وإن لم يصدقه حلفهوهل اليمين مستحبة أو واجبة فيه وجهان أحدهما أنها واجبة فإن حلف سقطت  الزكاة وإن نكل لزمته الزكاةوالثاني أنها مستحبة فإن حلف سقطت الزكاة وإن نكل سقطت الزكاة وإن ادعى  الهلاك بسبب يخفى كالسرقة وغيرها فالقول قوله مع يمينهوهل اليمين واجبة أو مستحبة على الوجهين فإن تصرف رب المال في الثمار  وادعى أن الخارص قد أخطأ في الخرص نظرت فإن كان في قدر لا يجوز   أن يخطىء فيه كالربع والثلث لم يقبل قوله وإن كان في قدر يجوز أن يخطىء فيه  قبل قوله مع يمينه وهل تجب اليمين أو تستحب على الوجهين| فصل تجفيف الثمار قبل الزكاةولا تؤخذ زكاة الثمار إلا بعد أن تجفف لحديث عتاب بن أسيد في الكرم يخرص   كما يخرص النخل ثم تؤدى زكاته زبيبا كما تؤدى زكاة النخل تمرا فإن أخذ  الرطب وجب رده وإن فات وجب رد قيمتهومن أصحابنا من قال يجب رد مثلهوالمذهب الأول لانه لا مثل له لانه يتفاوت ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض  فإن كانت الثمار نوعا واحدا أخذ الواجب منه لقوله عز وجل @@ أنفقوا من  طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @@ وإن كانت أنواعا قليلة أخذ  الزكاة من كل نوع بقسطه وإن كانت أنواعا كثيرة أخرج من أوسطها لا من النوع  الجيد ولا من النوع الرديء لان أخذها من كل صنف بقسطه يشق فأخذ الوسطوإن كان رطبا لا يجيء منه التمر كالهلياث والسكر أو عنبا لا يجىء منه  الزبيب أو أصاب النخل عطش فخاف عليها من ترك الثمار ففي القسمة قولان إن  قلنا إن القسمة فرز النصيبين جازت المقاسمة فيجعل العشر في نخلات ثم المصدق  ينظر فإن رأى أن يفرق عليهم فعل وإن رأى البيع وقسمة الثمن فعل وإن قلنا إن  القسمة بيع لم يجز لانه يكون بيع رطب برطب وذلك ربا فعلى هذا يقبض المصدق  عشرها مشاعا بالتخلية بينه وبينها ويستقر عليه ملك المساكين ثم يبيعه ويأخذ  ثمنه ويفرق عليهم وإن قطعت الثمار فإن قلنا إن القسمة تمييز الحقين تقاسموا  كيلا أو وزنا وإن قلنا إنها بيع لم تجز المقاسمة بل يسلم العشر إلى المصدق  ثم يبيعه ويفرق ثمنهوقال أبو إسحاق وأبو علي بن أبي هريرة تجوز المقاسمة كيلا ووزنا على  الأرض لانه يمكنه أن يخلص حقوق المساكين بالكيل والوزن ولا يمكن ذلك في  النخلوالصحيح أنه لا فرق بين أن تكون على الشجر وبين أن تكون على الأرض لانه  بيع رطب برطب على هذا القول| باب زكاة الزروعوتجب الزكاة في كل ما تخرجه الأرض مما يقتات ويدخر وينبته الآدميون  كالحنطة والشعير والدخن والذرة والجاورس والأرز وما أشبه ذلك لما روى معاذ  رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال فيما  سقت السماء والبعل  والسيل والعين العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر يكون ذلك في الثمر الحنطة  والحبوب فأما القثاء والبطيخ والرمان والقصب والخضراوات فعفو عفا عنها رسول  الله صلى الله عليه وسلم ولان الأقوات تعظم منفعتها فهي كالأنعام في  الماشية وكذلك تجب الزكاة في القطنية وهي العدس والحمص والماش واللوبيا  والباقلا والهرطمان لانه يصلح للاقتيات ويدخر للأكل فهو كالحنطة والشعير| فصل شرط النصاب في الزروعولا تجب الزكاة إلا في نصاب لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه قال  قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس فيما دون خمسة أوسق من  تمر ولا حب صدقة ونصابه خمسة أوسق إلا الأرز والعلس فإن نصابهما عشرة أوسق  لانهما ما يدخران في القشر ويجيء من كل وسقين وسق وزكاته العشر ونصف العشر  على ما ذكرناه في الثمارفإن زاد على خمسة أوسق شيء وجب فيه بحسابه لانه يتجزأ من غير ضرر فوجب  فيما زاد على النصاب بحسابه كالأثمان وتضم الأنواع من جنس واحد بعضها إلى  بعض في إكمال النصاب فيضم العلس إلى الحنطة لانه صنف منه ولا يضم السلت إلى  الشعير والسلت حب يشبه الحنطة في الملاسة ويشبه الشعير في طوله وبرودتهوقال أبو علي الطبري يضم السلت إلى الشعير كما يضم العلس إلى الحنطة  والمنصوص في البويطي أنه لا يضم لانهما جنسان بخلاف الحنطة والعلس| فصل في ضم بعض الزرع إلى بعضوإن اختلفت أوقات الزرع ففي ضم بعضه إلى بعض أربعة أقوال أحدها أن  الاعتبار بوقت الزراعة فكل زرعين زرعا في فصل واحد من صيف أو شتاء أو ربيع  أو خريف ضم بعضه إلى بعض لان الزراعة هي الأصل والحصاد فرع فكان اعتبار  الأصل الأولىوالثاني أن الاعتبار بوقت الحصاد فإذا اتفق حصادهما في فصل ضم أحدهما إلى  الآخر لانه حالة الوجوب فكان اعتباره أولىوالثالث يعتبر أن تكون زراعتهما في فصل وحصادهما في فصل لان في زكاة  المواشي والأثمان يعتبر الطرفان فكذلك ههناوالرابع يعتبر أن يكونا من  زراعة عام واحد كما قلنا في الثمار| فصل اشتراط انعقاد الحبولا يجب العشر قبل أن ينعقد الحب فإذا انعقد الحب وجب لانه قبل أن ينعقد  الحب كالخضراوات بعد الانعقاد صار قوتا يصلح للادخار فإن زرع الذرة فأدرك  وحصد ثم سنبل مرة أخرى فهل يضم الثاني إلى الأول فيه وجهان أحدهما إلا يضم  كما لو حملت النخل ثمرة فجذها ثم حملت حملا آخروالثاني يضمويخالف النخل لانه يراد للتأبيد فجعل لكل حمل حكم والزرع لا يراد للتأبيد  فكان الحملان لعام واحد| فصل اشتراط تصفية الحبولا تؤخذ زكاة الحبوب إلا بعد التصفية كما لا تؤخذ زكاة الثمار إلا بعد  الجفاف| فصل الزكاة على مالك الزرعوإن كان الزرع لواحد والأرض لآخر وجب العشر على مالك الزرع عند الوجوب  لان الزكاة تجب في الزرع فوجبت على مالكه كزكاة التجارة تجب على مالك المال  دون مالك الدكان| فصل في اجتماع خراج وزكاةفإن كان على أرض خراج وجب الخراج في وقته ويجب العشر في وقته ولا يمنع  وجوب أحدهما وجوب الآخر لان الخراج يجب للأرض والعشر يجب للزرع فلا يمنع  أحدها الآخر كأجرة المتجر وزكاة التجارة| باب زكاة الذهب والفضةوتجب الزكاة في الذهب والفضة لقوله عز وجل @@ والذين يكنزون الذهب  والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم @@ ولأن  الذهب والفضة معدان للنماء فهو كالإبل والبقر السائمة ولا تجب فيما سواهما  من الجواهر كالياقوت والفيروزج واللؤلؤ والمرجان لان ذلك معد للاستعمال فهو  كالإبل والبقر العوامل ولا تجب فيما دون النصاب من الذهب والفضةونصاب الذهب عشرون مثقالا لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي  صلى الله عليه وسلم أنه قال ولا يجب في أقل من عشرين مثقالا من الذهب شيء  ونصاب الفضة مائتا درهم والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا بلغ مال أحدكم خمس أواق مائتي درهم ففيه  خمسة دراهم والاعتبار بالمثقال الذي كان  بمكة ودراهم الاسلام التي كانت كل  عشرة بوزن سبعة مثاقيل لان النبي صلى الله عليه وسلم قال الميزان ميزان أهل  مكة والمكيال مكيال أهل المدينةولا يضم أحدهما إلى الآخر في إكمال النصاب لانهما جنسان فلم يضم أحدهما  إلى الآخر كالإبل والبقروزكاتهما ربع العشر نصف مثقال عن عشرين مثقالا من الذهب وخمسة دراهم من  مائتي درهم والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم في كتاب الصدقات في الرقة  ربع العشر وروى عاصم بن ضمرة عن علي كرم الله وجهه أنه قال ليس في أقل من  عشرين دينارا شيء وفي عشرين نصف ديناروتجب فيما زاد على النصاب بحسابه لانه يتجزأ من غير ضرر فوجب فيما زاد  بحسابهويجب في الجيد الجيد وفي الرديء الرديءوإن كانت أنواعا قليلة وجب في كل نوع بقسطه وإن كثرت الأنواع أخرج من  الأوسط كما قلنا في الثمار وإن كان له ذهب مغشوش أو فضة مغشوشة فإن كان  الذهب والفضة فيه قدر النصاب وجبت الزكاة وإن لم تبلغ لم تجبوإن لم يعرف قدر ما فيه من الذهب أو الفضة فهو بالخيار إن شاء سبك الجميع  ليعرف الواجب فيخرجه وإن شاء أخرج واستظهر ليسقط الفرض بيقين| فصل الزكاة على الدينوإن كان له دين نظرت فإن كان دينا غير لازم كمال الكتابة لم يلزمه زكاته  لان ملكه غير تام عليه فإن العبد يقدر أن يسقطه وإن كان لازما نظرت فإن كان  على مقر مليء لزمه زكاته لانه مقدور على قبضه فهو كالوديعة وإن كان على  مليء جاحدأو مقر معسر فهو كالمال المغصوب وفيه قولان وقد بيناه في زكاة الماشيةوإن كان له دين مؤجل ففيه وجهان قال أبو إسحاق هو كالدين الحال على فقير  أو مليء جاحد فيكون على قولينوقال أبو علي بن أبي هريرة لا تجب فيه الزكاة فإذا قبضه استقبل به الحول  لانه لا يستحقه ولو حلف أنه لا يستحقه كان باراوالأول أصح لانه لو لم يستحقه لم ينفذ  فيه إبراؤهوإن كان له مال غائب فإن كان مقدورا على قبضه وجبت فيه الزكاة إلا أنه لا  يلزمه إخراجها حتى يرجع إليه وإن لم يقدر عليه فهو كالمغصوب وإن كان معه  أجرة دار لم يستوف المستأجر منفعتها وحال عليها الحول وجبت فيه الزكاة لانه  يملكها ملكا تاماوفي وجوب الإخراج قولان قال في البويطى يجب لانه يملكه ملكا تاما فأشبه  مهر المرأةوقال في الأم لا يجب لان ملكه قبل استيفاء المنفعة غير مستقر لانه قد  تنهدم الدار فتسقط الأجرة فلم تجب الزكاة فيه كدين الكتابةوالأول أصح لان هذا يبطل بالصداق قبل الدخول فإنه يجوز أن يسقط بالردة  ويسقط نصفه بالطلاق ثم يجب إخراج زكاته| فصل الزكاة في المصوغومن ملك مصوغا من الذهب والفضة فإن كان معدا للقنية وجبت فيه الزكاة لانه  مرصد للنماء فهو كغير المصوغ فإن كان معدا للاستعمال نظرت فإن كان لاستعمال  محرم كأواني الذهب والفضة وما يتخذه الرجل لنفسه من سوار أو طوق أو خاتم  ذهب أو ما يحلى به المصحف أو يؤزر به المسجد أو يموه به السقف أو كان  مكروها كالتضبيب القليل للزينة وجبت فيه الزكاة لانه عدل به عن أصله بفعل  غير مباح فسقط حكم فعله وبقي على حكم الأصلوإن كان لاستعمال مباح كحلي النساء وما أعد لهن وخاتم الفضة للرجال ففيه  قولانأحدهما لا تجب فيه الزكاة لما روى جابر رضي الله عنه إن النبي صلى الله  عليه وسلم قال ليس في الحلي زكاةولانه معد لاستعمال مباح فلم تجب فيه الزكاة كالعوامل من الإبل والبقروالثاني تجب فيه الزكاة واستخار الله فيه الشافعي واختاره  لما روي أن امرأة من اليمن جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلممعها ابنتها في يدها مسكتان غليظتان من الذهب فقال لها رسول الله صلى  الله عليه وسلم أتعطين زكاة هذا فقالت لا فقال رسول الله صلى الله عليه  وسلم أيسرك أن يسورك الله بهما سوارين من نار فخلعتهما وألقتهما إلى  النبي  صلى الله عليه وسلم وقالت هما لله ولرسوله ولانه من جنس الأثمان فأشبه  الدراهم والدنانيروفيما لطخ به اللجام وجهان قال أبو الطيب بن سلمة هو مباح كالذي حلى به  المنطقة والسيف فيكون على قولينوقال أبو إسحاق لا يحل وهو المنصوص لان هذا حلية للدابة بخلاف السيف  والمنطقة فإن ذلك حلية للرجل في الحرب فحلوإن كان للمرأة حلي فانكسر بحيث لا يمكن لبسه إلا أنه يمكن إصلاحه للبس  ففيه قولان أحدهما تجب فيه الزكاة لانه لا يمكن لبسه فوجبت فيه الزكاة كما  لو تفتتوالثاني لا تجب لانه للإصلاح واللبس أقربوإن كان لها حلي معد للإيجارة ففيه طريقان أحدهما أنه تجب فيه الزكاة  قولا واحدا لانه معد لطلب النماء فأشبه إذا اشتراه للتجارةوالثاني أنه على قولين لان النماء المقصود قد فقد لان ما يحصل من الأجرة  قليل فلم يؤثر في إيجاب الزكاة كأجرة العوامل من الإبل والبقر وإذا وجبت  الزكاة في حلي تنقص قيمته بالكسر ملك الفقراء ربع العشر منه ويسلمه إليهم  بتسليم مثله ليستقر ملكهم عليه كما قلنا في الرطب الذي لا يجيء منه تمروقال أبو العباس يخرج زكاته بالقيمة لانه يشق تسليم بعضه والأول أظهر| باب زكاة التجارةتجب الزكاة في عروض التجارة لما روى أبو ذر أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال في الإبل صدقتها وفي البقر صدقتها وفي الغنم صدقتها وفي البز صدقته  ولان التجارة يطلب بها نماء المال فتعلقت بها الزكاة كالسوم في الماشية| فصل متى يصير العرض للتجارةولا يصير العرض للتجارة إلا بشرطين أحدهما أن يملكه بعقد يجب فيه العوض  كالبيع والإجارة والنكاح والخلعوالثاني أن ينوي عند العقد أنه يتملكه للتجارة فأما إذا ملكه بإرث أو  وصية أو هبة من غير شرط الثواب لم يصر للتجارة بالنية وإن ملكه بالبيع  والإجارة ولم ينو عند العقد أنه للتجارة لم يصر للتجارةوقال الكرابيسي من أصحابنا إذا ملك عرضا ثم نوى به التجارة صار للتجارة  كما إذا  كان عند متاع للتجارة ثم نوى القنية صار للقنية بالنيةوالمذهب الأول لان ما لا يكون للزكاة من أصله لم يصر للزكاة بمجرد النية  كالمعلوفة إذا نوى إسامتها ويفارق إذا نوى القنية بمال التجارة لان القنية  هي الإمساك بنية القنية وقد وجد الإمساك والنيةوالتجارة هي التصرف بنية التجارة وقد وجدت النية ولم يوجد التصرف فلم يصر  للتجارة| فصل اجتماع نصابين من جهتينإذا اشترى للتجارة ما تجب الزكاة في عينيه كنصاب السائمة والكرم والنخل  نظرت فإن وجد فيه نصاب إحدى الزكاتين دون الأخرى كخمس من الإبل لا تساوي  مائتي درهم أو أربع من الإبل تساوي مائتي درهم وجبت فيه زكاة ما وجد نصابه  لانه وجد سببها ولم يوجد ما يعارضه فوجبت وإن وجد نصابهما ففيه طريقان قال  أبو إسحاق إن سبق حول التجارة بأن يكون عنده نصاب من الأثمان مدة ثم اشترى  به نصابا من السائمة وجبت زكاة التجارة فيهوإن سبق وجوب زكاة العين بأن شترى نخلا للتجارة فبدا فيها الصلاح قبل أن  يحول حول التجارة وجبت زكاة العين لان السابق منهما قد وجد سبب وجوب زكاته  وليس هناك زكاة تعارضها فوجبت كما قلنا في ما وجد فيه نصاب إحدى الزكاتين  دون الأخرىوإن وجد سببهما في وقت واحد مثل أن يشتري بما تجب فيه الزكاة نصابا من  الساعة للتجارة ففيه قولان قال في القديم تجب زكاة التجارة لانها أنفع  للمساكين لانها تزداد بزيادة القيمة فكان إيجابها أولىوقال في الجديد تجب زكاة العين لانها أقوى لانها مجمع عليها وزكاة  التجارة مختلف في وجوبها ولان نصاب العين يعرف قطعا ونصاب التجارة يعرف  بالظن فكانت زكاة العين أولىوقال القاضي أبو حامد في المسألة قولان سواء اتفق حولهما أو سبق حول  أحدهماوالأول أصح فإن كان المشترى نخيلا وقلنا بقوله القديم قوم النخيل والثمرة  وأخرج الزكاة عن قيمتهماوإن قلنا بقوله الجديد لزمه عشر الثمرة وهل يقوم النخيل فيه قولان أحدهما  لا يقوم لان المقصود هو الثمار وقد أخرجنا  عنها العشروالثاني يقوم ويخرج الزكاة من قيمتها لان العشر زكاة الثمار فأما الأصول  فلم يخرج زكاتها فوجب أن تقوم وتخرج عنها الزكاةوإن شترى عبدا للتجارة وجبت عليه فطرته لوقتها وزكاة التجارة لحولهما  لانهما حقان يجبان بسببين مختلفين فلم يمنع أحدهما الآخر كالجزاء والقيمة  وحد الزنا والشربوإن اشترى للتجارة عرضا لا تجب فيه الزكاة لم يخل إما أن يشتري بعرض أو  نقد فإن شتراه بنقد نظرتفإن كان نصابا جعل بتداء الحول من حين ملك النصاب من النقد ويبني حول  العرض الذي شتراه عليه لان النصاب هو الثمن وكان ظاهرا فصار في ثمن السلعة  كامنا فبني حوله عليه كما لو كان عينا فأقرضه فصار ديناوإن شتراه بدون النصاب نعقد الحول عليه من حين الشراء سواء كانت قيمة  العرض نصابا أو أقلوقال أبو العباس لا ينعقد الحول إلا أن يكون قيمته من أول الحول إلى آخره  نصابا كسائر الزكواتوالمنصوص في الأم هو الأول لان نصاب زكاة التجارة يتعلق بالقيمة وتقويم  العرض في كل ساعة يشق فلم يعتبر إلا في حال الوجوبويخالف سائر الزكوات فإن نصابها في عينها فلم يشق اعتباره في جميع الحولوإن اشتراه بعرض للقنية نظرت فإن كان من غير أموال الزكاة نعقد الحول  عليه من يوم الشراء وإن شتراه بنصاب من السائمة ففيه وجهان قال أبو سعيد  الإصطخري يبني حول التجارة على حول السائمة لان الشافعي رحمه الله قال في  المختصر ولو شترى عرضا للتجارة بدراهم أو دنانير أو بشيء تجب فيه الصدقة لم  يقوم عليه الحول من يوم ملك ثمن العرض والدليل عليه أنه ملكه بما يجزي في  الحول فبنى حوله على حوله كما لو شتراه بنصاب من الأثمانوقال أكثر أصحابنا لا يبني على حول السائمة وتأولوا قوله في المختصر  والدليل عليه أن الزكاة تتعلق بقيمة العرض والماشية ليست بقيمة فلم يبن  حوله على حولهاويخالف الأثمان لانها قيمة وإنما كانت عينا ظاهرة فخفيت كالعين إذا صارت  دينا| فصل من  باع عرضا في أثناء الحولإذا باع عرضا للتجارة في أثناء الحول بعرض للتجارة لم ينقطع الحول لان  زكاة التجارة تتعلق بالقيمة وقيمة الثاني وقيمة الأول واحدة وإنما نتقلت من  سلعة إلى سلعة فلم ينقطع الحول كمائتي درهم نتقلت من بيت إلى بيتوإن باع العرض بالدراهم أو الدنانير نظرت فإن باعه بقدر قيمته بنى حول  الثمن على حول العرض كما يبني حول العرض على حول الثمنوإن باعه بزيادة فمثل أن يشتري العرض بمائتين فباعه في أثناء الحول  بثلثمائة ففيه طريقان من أصحابنا من قال يزكي المائتين لحولهما ويستأنف  الحول للزيادة قولا واحداوقال أبو إسحاق في الزيادة قولان أحدهما يزكيها لحول الأصل لانه نماء  الأصل فزكى لحول الأصل كالسخالوالثاني يستأنف الحول لانها فائدة غير متولدة مما عنده فلا يزكى لحوله  كما لو ستفاد الزيادة بإرث أو هبةفإذا قلنا يستأنف الحول للزيادة ففي حولها وجهان أحدهما من حين ينض لانه  لا يتحقق وجودها قبل أن ينضوالثاني من حين يظهر وهو الأظهر لانه قد ظهر فإذا نض علمنا  أنه قد ملكه من ذلك الوقتوإن كان عنده نصاب من الدراهم فباعه بالدراهم أو الدنانير فإن فعل ذلك  لغير تجارة نقطع الحول فيما باع وستقبل الحول فيما شترىوإن فعله للتجارة كما يفعل الصيارف ففيه وجهان أحدهما أنه ينقطع الحول  لانه مال تجب الزكاة في عينه فانقطع الحول فيه بالمبادلة كالماشيةوالثاني لا ينقطع الحول لانه باع مال التجارة بمال للتجارة فلم ينقطع  الحول كما لو باع عرضا بعرض| فصل في تقويم العرضإذا حال الحول على عرض التجارة وجب تقويمه لإخراج الزكاة فإن اشتراه  بنصاب من الأثمان قوم به لانه فرع لما اشترى به فوجب التقويم به وإن اشتراه  بعرض للقنية قوم بنقد البلد لانه لا يمكن تقويمه بأصله فوجب تقويمه بنقد  البلد فإن كان في البلد نقدان قوم بأكثرهما معاملة وإن كانا متساويين نظرت  فإن كان بأحدهما يبلغ نصابا وبالآخر لا يبلغ نصابا قوم بما يبلغ  به لانه قد  وجد نصاب تتعلق به الزكاة فوجب التقويم به وإن كان يبلغ بكل واحد منهما  نصابا ففيه أربعة أوجه أحدها أنه يقوم بما شاء منهما وهو قول أبى إسحاق وهو  الأظهر لانه لا مزية لاحدهما على الآخر فخير بينهماوالثاني يقوم بما هو أنفع للمساكين كما إذا اجتمع في النصاب فرضان أخذ ما  هو أنفع للمساكينوالثالث يقوم بالدراهم لانها أكثر ستعمالاوالرابع يقوم بنقد أقرب البلاد إليه لان النقدين تساويا فجعلا كالمعدومين  فإن قومه ثم باعه بزيادة على قيمته قبل إخراج الزكاة ففيه وجهان أحدهما لا  يلزمه زكاة تلك الزيادة لانها زيادة حدثت بعد الوجوب فلم تلزمه زكاتها  كالسخال الحادثة بعد الحولوالثاني تلزمه لان الزيادة حصلت في نفس القيمة التي تعلق بها الوجوب فهو  بمنزلة الماشية إذا سمنت بعد الحول فإنه يلزمه إخراج فرض سمينوإن شتراه بما دون النصاب من الأثمان ففيه وجهان أحدهما يقوم بنقد البلد  لانه ملكه بما لا تجب فيه الزكاة فأشبه إذا ملكه بعرض للقنيةوالثاني أنه يقوم بالنقد الذي شتراه به لانه أصل يمكن أن يقوم به كما لو  كان نصابافإن حال الحول على العرض فقوم فلم يبلغ النصاب لم تجب فيه الزكاة فإن  زادت قيمته بعد الحول بشهر فبلغت نصابا ففيه وجهان قال أبو إسحاق لا تجب  الزكاة حتى يحول عليه الحولالثاني من حين حال الحول الأول لان الحول يبتدأ من حين الشراء وقد تم  الحول وهو ناقص عن النصاب فلم تتعلق به الزكاةوقال أبو علي بن أبي هريرة إذا بلغت قيمته نصابا بعد شهر وجبت فيه الزكاة  لانه مضى عليه حول بعد الشراء بشهر وهو نصاب فوجبت فيه الزكاة| فصل كيف الزكاة بعد التقويمإذا قوم العرض فقد قال في الأم تخرج الزكاة مما قوم بهوقال في القديم فيه قولان أحدهما يخرج ربع عشر قيمتهوالثاني يخرج ربع عشر العرضوقال في موضع آخر لا يخرج إلا العين أو الورق أو العرضفمن أصحابنا  من قال فيه ثلاثة أقوال أحدها أنه يخرج مما قوم به لأن  الوجوب تعلق بهوالثاني يخرج من العرض لأن الزكاة تجب لاجلهوالثالث يخير بينهما لان الزكاة تتعلق بهما فخير بينهماوقال أبو إسحاق فيه قولان أحدهما أنه يخرج مما قوم بهوالثاني أنه بالخياروقال أبو علي بن أبي هريرة فيه قولان أحدهما أنه يخرج مما قوم بهوالثاني يخرج  من  العرض| فصل في الزكاة في المضاربةإذا دفع إلى رجل ألف درهم قراضا على أن الربح بينهما نصفان فحال الحول  وقد صارت ألفين بنيت على أن المضارب متى يملك الربح وفيه قولانأحدهما يملكه بالمقاسمةوالثاني يملكه بالظهور فإن قلنا بالأول كانت زكاة الجميع على رب المالفإن أخرجها من عين المال فمن أين تحسب فيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يحسب من  الربح لانها من مؤن المال فتحتسب من الربح كأجرة النقال والوزان والكيالوالثاني تحتسب من رأس المال لان الزكاة دين عليه في الذمة في أحد القولين  فإذا قضاه من المال حسب من رأس المال كسائر الديونوالثالث أنها تحسب من رأس المال والربح جميعا لان الزكاة تجب في رأس  المال والربح فحسب المخرج منهماوإن قلنا إن العامل يملك حصته من الربح بالظهور وجب على رب المال زكاة  ألف وخمسمائة وإخراجها على ما ذكرناهوتجب على العامل زكاة خمسمائة غير أنه لا يلزمه إخراجها لانه لا يدري هل  يسلم له أم لا فلم يلزمه إخراج زكاته كالمال الغائب فإن أخرج زكاته من غير  المال جاز وإن أراد إخراجه من المال ففيه وجهان أحدهما ليس له لان الربح  وقاية لرأس المال فلا يخرج منه الزكاةوالثاني أن له ذلك لانهما دخلا على حكم الإسلام ووجوب الزكاة| باب زكاة المعدن والركازإذا استخرج حر مسلم من معدن في موات أو في أرض يملكها نصابا من الذهب أو  الفضة وجب عليه الزكاة لان النبي صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن الحارث  المزني المعادن القبلية وأخذ منه الزكاةفإن استخرجه مكاتب أو ذمي لم يجب عليه شيء لانه زكاة والزكاة لا تجب على  المكاتب والذمي وإن وجده في أرض مملوكة لغيره فهو لصاحب الأرض ويجب دفعه  إليه فإذا أخذه مالكه وجب عليه زكاتهوإن وجد شيئا غير الذهب والفضة كالحديد والرصاص والفيروزج والبلور وغيرهالم تجب فيها الزكاة لانها ليست من أموال الزكاة فلم يجب فيها حق المعدنوإن وجده دون النصاب لم تلزمه الزكاة لانا بينا أن ذلك زكاة فلم تجب في  غير النصاب ولانه حق يتعلق بالمستفاد من الأرض فاعتبر فيه النصاب كالعشروإن وجد النصاب في دفعات نظرت فإن لم ينقطع العمل ولا النيل ضم بعضه إلى  بعض في إكمال النصاب وإن انقطع العمل لعذر كالاستراحة أو إصلاح الأداة ضم  ما وجده بعد زوال العذر إلى ما وجده قبله فإن ترك العمل لغير عذر لم يضم ما  وجده بعد الترك إلى ما وجده قبله وإن اتصل العمل وآنقطع النيل ثم عاد ففيه  قولانقال في القديم لا يضم الثاني إلى الأول لانه إذا لم يضم ما وجده بعد قطع  العمل إلى ما وجده قبله فلأن لا يضم ما وجده بعد انقطاع النيل وهو المقصود  أولىوقال في الجديد يضم لان انقطاع النيل بغير اختياره وانقطاع العمل  باختياره| فصل حق المعدن بالوجودويجب حق المعدن بالوجود ولا يعتبر فيه الحول في أظهر القولين لان الحول  يراد لتكامل النماء وبالوجود يصل إلى النماء فلم يعتبر فيه الحول كالعشروقال في البويطي لا يجب حتى يحول عليه الحول لانه زكاة في مال تتكرر فيه  الزكاة فاعتبر فيها الحول كسائر الزكوات| فصل في مقدار زكاة المعدنوفي زكاته ثلاثة أقوال أحدها يجب ربع العشر لانا قد بينا أنه زكاة وزكاة  الذهب والفضة ربع العشروالثاني يجب فيه الخمس لأنه مال تجب الزكاة فيه بالوجود فتقدرت زكاته  بالخمس كالركازوالثالث أنه إن أصابه من غير تعب وجب فيه الخمس وإن أصابه بتعب وجب فيه  ربع العشر لانه حق يتعلق بالمستفاد  من الأرض فاختلف قدره باختلاف المؤن  كزكاة الزرعويجب إخراج الحق بعد التمييز كما قلنا في العشر إنه يجب بعد التصفية  والتجفيف| فصل قيمة زكاة الركازويجب في الركاز الخمس لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  وفي الركاز الخمس ولانه يصل إليه من غير تعب ولا مؤنة فاحتمل الخمس ولا يجب  ذلك إلا على من تجب عليه الزكاة لانه زكاة ولا تجب إلا فيما وجده في موات  أو مملوك لا يعرف مالكه لان الموات لا مالك له وما لا يعرف مالكه بمنزلة ما  لا مالك له فأما إذا وجده في أرض يعرف مالكها فإن كان ذلك لحربي فهو غنيمة  وإن كان لمسلم أو لمعاهد فهو لمالك الأرض فإن لم يدعه مالك الأرض فهو لمن  انتقلت الأرض منه إليه ولا يجب إلا في مال جاهلي يعلم أن مثله لا يضرب في  الإسلام لان الظاهر أنه لم يملكه مسلم إلى أن وجده وإن كان من ضرب الإسلام  كالدراهم الأحدية وما عليها اسم المسلمين فهو لقطة وإن كان  يمكن أن يكون من مال المسلمين ويمكن أن يكون من مال الجاهلية بأن لا يكون  عليه علامة أحد فالمنصوص أنه لقطة لأنه يحتمل الأمرين فغلب حكم الإسلامومن أصحابنا من قال هو ركاز لان الموضع الذي وجد فيه موات يشهد بأنه ركاز  ويجب حق الركاز في الأثمانوفي غير الأثمان قولان قال في القديم يجب في الجميع لانه حق مقدر بالخمس  فلم يختص بالأثمان كخمس الغنيمةوقال في الجديد لا يجب لانه حق يتعلق بالمستفاد من الأرض فاختص بالأثمان  كحق المعدن ولا يعتبر فيه الحول لان الحول يعتبر لتكامل النماء وهذا لا  يوجد في الركازوهل يعتبر فيه النصاب فيه قولان قال في القديم يخمس قليله وكثيره لان ما  خمس كثيره خمس قليله كالغنيمةوقال في الجديد لا يخمس ما دون النصاب لانه حق يتعلق بالمستفاد من الأرض  فاعتبر فيه النصاب كحق المعدن فعلى هذا إذا وجد مائة درهم ثم  وجد مائة أخرى  لم يجب الخمس في واحد منهماوإن وجد دون النصاب وعنده نصاب من جنسه نظرت فإن وجد الركاز مع تمام  الحول في النصاب الذي عنده ضمه إلي ما عنده وأخرج الخمس من الركاز وربع  العشر من النصاب لان الحول لا يعتبر في الركاز فيصير الركاز مع النصاب  كالزيادة مع نصاب حال الحول عليهماوإن وجده بعد الحول على النصاب ضمه إليه لأن الحول قد حال على ما معه  والركاز كالزيادة التي حال عليها الحول وإن وجده قبل الحول على النصاب لم  يخمس لان الركاز كبعض نصاب حال عليه الحول وإذا تم حول البعض ولم يتم حول  الباقي لم تجب الزكاة فإذا تم حول النصاب أخرج زكاته وإذا تم حول الركاز من  حين وجده أخرج عنه ربع العشر وسقط الخمس فأما إذا كان الذي معه أقل من  النصاب فإن كان وجد الركاز قبل تمام الحول على ما معه لم يضم إليه بل  يستأنف الحول عليهما من حين تم النصاب فإذا تم الحول أخرج الزكاة وإن وافق  وجود الركاز حال حول الحول فالمنصوص في الأم أنه يضم إلى ما عنده فإذا بلغ  النصاب أخرج من الركاز الخمس ومن الذي معه ربع العشر لان الركاز لا يعتبر  فيه الحول فيجعل كالموجود معه في جميع الحولومن أصحابنا من قال لا يضم بل يستأنف الحول عليهما من حين تم النصاب فإذا  حال الحول أخرج عنهما ربع العشرزكاة الفطر واجبة لما روى بن عمر رضي الله عنهما قال فرض رسول الله صلى  الله عليه وسلم صدقة الفطر من رمضان على الناس صاعا من قمح أو صاعا من شعير  على كل ذكر وأنثى حر وعبد من المسلمين ولا يجب ذلك إلا على مسلم فأما  الكافر فإنه إن كان أصليا لم تجب عليه للخبر الوارد وإن كان مرتدا فعلى ما  ذكرناه في أول الكتاب من الأقوال الثلاثةوأما المكاتب فالمذهب أنها لا تجب عليه لانه لا يلزمه زكاة المال فلا   يلزمه زكاة الفطر كالكافرومن أصحابنا من قال يلزمه لان زكاة الفطر تابعة للنفقة ونفقته على نفسه  فكذلك فطرته وهذا يبطل بالذمي فإن نفقته على نفسه ولا تلزمه الفطرة ولا تجب  إلا على من فضل عن قوته وقوت من تلزمه نفقته وقت الوجوب ما يؤدى في الفطرة  فإن لم يفضل عن نفقته شيء لم تلزمه لانه غير قادر فإن فضل بعض ما يؤديه  ففيه وجهان أحدهما لا تلزمه لانه عدم بعض ما يؤدي به الفرض فلم يلزمه كما  لو وجبت عليه كفارة وهو يملك نصف رقبةوالثاني تلزمه لانه لو ملك نصف عبد لزمه نصف فطرته فإذا ملك نصف الفرض  لزمه إخراجه في فطرته| فصل الفطرة عمن تلزمه نفقتهومن وجبت عليه فطرته وجبت عليه فطرة من تلزمه نفقته إذا كانوا مسلمين  ووجد ما يؤدي عنهم فاضلا عن نفقته فتجب على الأب والأم وعلى أبيهما وأمهما  وإن علوا فطرة ولدهما وولد ولدهما وإن سفلواوعلى الولد وولد الولد وإن سفلوا فطرة الأب والأم وأبيهما  وأمهما وإن علوا إذا وجبت عليهم نفقتهم لما روى ابن عمر قال أمرنا رسول  الله صلى الله عليه وسلم بصدقة الفطر عن الصغير والكبير والحر والعبد ممن  تمونونفإن كان للولد أو الوالد عبد يحتاج إليه للخدمة وجبت عليه فطرته لانه تجب  عليه نفقته وتجب على السيد فطرة عبده وأمته لحديث ابن عمروإن كان له عبد أبق ففيه طريقانأحدهما أنه تجب فطرته قولا واحدا لان فطرته تجب بحق الملك والملك لا يزول  بالإباقومنهم من قال فيه قولان كالزكاة في المال المغصوبوإن كان عبد بين نفسين وجبت الفطرة عليهما لان نفقته عليهما وإن كان نصفه  حرا ونصفه عبدا وجب على السيد نصف فطرته وعلى العبد نصف فطرته لان النفقة  عليهما نصفان فكذلك الفطرةوإن كان له مكاتب لم تجب عليه فطرته لانه لا تجب عليه نفقته وروى أبو ثور  عن الشافعي رحمه الله أنه قال تجب فطرته لانه باق على ملكه ويجب على  الزوج  فطرة زوجته إذا وجبت عليه نفقتها لحديث ابن عمر رضي الله عنهما ولانه ملك  يستحق به النفقة فجاز أن يستحق به الفطرة كملك اليمين في العبد والأمة فإن  كانت ممن تخدم ولها مملوك يخدمها وجبت عليه فطرته لانه يجب عليه نفقته  فلزمته فطرته فإن نشزت الزوجة لم يلزمه فطرتها لانه لا يلزمه نفقتها ولا  تجب عليه إلا فطرة مسلم فأما إذا كان المؤدى عنه كافر لم تجب عليه فطرته  لحديث بن عمر على كل ذكر وأنثى حر وعبد من المسلمين ولان القصد من الفطرة  تطهير المؤدى عنه لان المؤدي قد طهر نفسه بالفطرة والكافر لا يلحقه التطهيرولا تجب حتى تفضل الفطرة عن نفقته ونفقة من تلزمه نفقته لان النفقة أهم  فوجبت البداية بها ولهذا قال صلى الله عليه وسلم ابدأ بنفسك ثم بمن تعول  فإن فضل ما يؤدى عن فطرة بعضهم ففيه أربعة أوجه أحدها أنه يبدأ بمن يبدأ  بنفقته فإن فضل صاع أخرجه عن نفسه فإن فضل صاع آخر أخرجه عن زوجته فإن فضل  صاع آخر أخرجه عن ولده الصغير فإن فضل صاع آخر أخرجه عن أبيه فإن فضل صاع  آخر أخرجه عن أمه فإن فضل صاع آخر أخرجه عن ولده الكبير لانا بينا أن  الفطرة تابعة للنفقة وترتيبهم في النفقة على ما ذكرناه فكذلك في الفطرةوالثاني يقدم فطرة الزوجة على فطرة نفسه لانها تجب بحكم المعاوضةوالثالث يبدأ بنفسه ثم بمن شاءوالرابع أنه بالخيار في حقه وحق غيره لان كل واحد منهم لو نفرد لزمته  فطرته فإذا جتمعوا تساوواومن وجبت فطرته على غيره فهل يجب ذلك على المؤدي بتداء أو يجب على المؤدي  عنه ثم يتحمل المؤدى فيه وجهان أحدهما تجب على المؤدي بتداء لانها تجب في  مالهوالثاني تجب على المؤدى عنه لانها تجب لتطهيره فإن تطوع المؤدي عنه وأخرج  بغير إذن المؤدى ففيه وجهان فإن قلنا إنها تجب على المؤدي بتداء لم يجزه  كما لو أخرج زكاة ماله عنه بغير إذنه  وإن قلنا يتحمل جاز لانه أخرج ما وجبت  عليه وإن كان من يمونه مسلما وهو كافر فعلى الوجهين فإن قلنا إنها تجب عليه  بتداء لم تجب لانه إيجاب زكاة على كافروإن قلنا إنه يتحمل وجب عليه لان الفطرة وجبت على مسلم وإنما هو متحمل  وإن كانت له زوجة موسرة وهو معسر فالمنصوص أنه لا يجب عليهاوقال فيمن زوج أمته من معسر إن على المولى فطرتها فمن أصحابنا من نقل  جواب كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وخرجها على قولين أحدهما لا تجب  لانها زكاة تجب عليه مع القدرة فسقطت بالإعسار كفطرة نفسهوالثاني تجب لانه إذا كان معسرا جعل كالمعدوم ولو عدم الزوج وجبت فطرة  الحرة على نفسها وفطرة الأمة على مولاها وكذلك ههناومن أصحابنا من قال إن قلنا يتحمل وجب على الحرة وعلى مولى الأمة لان  الوجوب عليهما والزوج متحمل فإذا عجز عن التحمل بقي الوجوب في محلهوإن قلنا تجب عليه بتداء لم تجب على الحرة ولا على مولى الأمة لانه لا حق  عليهماوقال أبو إسحاق تجب على مولى الأمة ولا تجب على الحرة لان فطرتها على  المولى لان المولى لا تجب عليه التبوئة التامة فإذا سلم كان متبرعا فلا  يسقط بذلك ما وجب عليه من الزكاة والحرة غير متبرعة بالتسليم لانه يجب  عليها تسليم نفسها وإن لم يقدر على فطرتها سقطت عنها الفطرة| فصل في وقت وجوب الفطرةومتى تجب الفطرة فيه قولان قال في القديم تجب بطلوع الفجر من يوم الفطر  لانها قربة تتعلق بالعيد فلا يتقدم وقتها على يومه كالصلاة والأضحيةوقال في الجديد تجب بغروب الشمس من ليلة الفطر لما روى ابن عمر رضي الله  عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر من رمضان والفطر من  رمضان لا يكون إلا بعد غروب الشمس من ليلة العيد ولان الفطرة جعلت طهرة  للصائم بدليل ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض صدقة الفطر طهرة  للصائم من الرفث  واللغو وطعمة للمساكينوانقضاء الصوم بغروب الشمس فإن رزق ولدا أو تزوج امرأة واشترى عبدا ودخل  عليه الوقت وهم عنده وجبت عليه فطرتهموإن رزق الولد أو تزوج امرأة أو اشترى العبد بعد دخول الوقت أو ماتوا قبل  دخول الوقت لم تجب فطرتهم وإن دخل وقت الوجوب وهم عنده ثم ماتوا قبل إمكان  الأداء ففيه وجهان أحدهما تسقط كما تسقط زكاة المالوالثاني لا تسقط لانها تجب في الذمة فلم تسقط بموت المرأة ككفارة الظهار  ويجوز تقديم الفطرة من أول شهر رمضان لانها تجب بسببين صوم شهر رمضان  والفطر منه فإذا وجد أحدهما جاز تقديمها على الآخر كزكاة المال بعد ملك  النصاب وقبل الحول ولا يجوز تقديمها على شهر رمضان لانه تقديم على السببين  فهو كإخراج زكاة المال قبل الحول والنصابوالمستحب أن تخرج قبل صلاة العيد لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم أمر بزكاة الفطر أن تؤدى قبل خروج الناس إلى  الصلاةولا يجوز تأخيرها عن يومه لقوله صلى الله عليه وسلم أغنوهم عن الطلب في  هذا اليومفإن أخره حتى خرج اليوم أثم وعليه القضاءلانه حق مال وجب عليه وتمكن من أدائه فلا يسقط عنه بفوات الوقت| فصل في مقدار زكاة الفطروالواجب صاع بصاع رسول الله صلى الله عليه وسلم لحديث ابن عمر رضي الله  عنهما فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم صدقة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من  شعير والصاع خمسة أرطال وثلث لما روى عمرو بن حبيب القاضي قال حججت مع أبي  جعفر فلما قدم المدينة قال ئتوني بصاع رسول الله صلى الله عليه وسلم فعايره  فوجده خمسة أرطال وثلثا برطل أهل العراق| فصل في جنس الحب للزكاةوفي الحب الذي يخرجه ثلاثة أوجه أحدها أنه يجوز من كل قوتلما روى أبو سعيد الخدري قال كنا نخرج صاعا من طعام أو صاعا من أقط أو  صاعا من شعير أو صاعا من تمر أو  صاعا من زبيبومعلوم أن ذلك كله لم يكن قوت أهل المدينة فدل على أنه مخير بين الجميعوقال أبو عبيد بن حرب يجب من غالب قوته وهو ظاهر النص لانه لما وجب أداء  ما فضل عن قوته وجب أن تكون من قوتهوقال أبو العباس وأبو إسحاق تجب من غالب قوت البلد لانه حق يجب في الذمة  تعلق بالطعام فوجب من غالب قوت البلد كالطعام في الكفارة فإن عدل عن قوت  البلد إلى قوت بلد آخر نظرت فإن كان الذي انتقل إليه أجود أجزأه وإن كان  دونه لم يجزهفإن كان أهل البلد يقتاتون أجناسا مختلفة ليس بعضها بأغلب من بعض فالأفضل  أن يخرج من أفضلها لقوله عز وجل @@ لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون  @@ ومن أيها أخرج أجزأه وإن كان في موضع قوتهم الأقط ففيه طريقان قال أبو  إسحاق يجزئه قولا وحدا لحديث أبي سعيدوقال القاضي أبو حامد فيه قولان أظهرهما أنه يجزئه للخبروالثانى لا يجزئه لانه لا تجب فيه الزكاة فأشبه اللحمفإذا قلنا يجزئه فأخرج اللبن أجزأه لانه أكمل منه لانه يجيء منه الأقط  وغيره وإن أخرج الجبن جاز لانه مثله وإن أخرج المصل لم يجزه لأنه أنقص من  الأقط لانه لبن منزوع الزبد وإن كان في موضع لا قوت فيه أخرج من  قوت أقرب البلاد إليه فإن كان بقربه بلدان متساويان في القوت  أخرج من قوت أيهما شاءولا يجوز في فطرة واحدة أن يخرج من جنسين لان ما خير فيه بين جنسين لم  يجز أن يخرج من كل واحد منهما بعضه ككفارة اليمين لا يجوز أن يطعم خمسة  ويكسو خمسةفإن كان عبد بين نفسين في بلدين قوتهما مختلف ففيه ثلاثة أوجهأحدها لا يجوز أن يخرج كل واحد منهما من قوته بل يخرجان من أدنى القوتين  وقال أبو إسحاق يجوز أن يخرج كل واحد منهما نصف صاع من قوته لان كل واحد  منهما لم يبعض ما وجب عليهومن أصحابنا  من قال يعتبر فيه قوت العبد أو البلد الذي فيه العبد لانها  تجب لحقه فاعتبر فيه قوته أو قوت بلده كالحر في حق نفسهولا يجوز إخراج حب مسوس لان السوس أكل جوفه فيكون الصاع منه أقل من صاع  ولا يجوز إخراج الدقيق وقال أبو القاسم الأنماطي يجوز لانه منصوص عليه في  حديث أبي سعيد الخدريوالمذهب أنه لا يجوز لانه ناقص المنفعة عن الحب فلم يجز كالخبز وأما حديث  أبي سعيد فقد قال أبو داود روى سفيان الدقيق ووهم فيه ثم رجع عنه| باب تعجيل الصدقةكل مال وجبت فيه الزكاة بالحول والنصاب لم يجز تقديم زكاته قبل أن يملك  النصاب لانه لم يوجد سبب وجوبها فلم يجز تقديمها كأداء الثمن قبل البيع  والدية قبل القتل وإن ملك النصاب جاز تقديم زكاته قبل الحول لما روى علي  كرم الله وجهه أن العباس رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم  ليعجل زكاة ماله قبل محلها فرخص له في ذلك ولانه حق مال أجل للرفق فجاز  تعجيله قبل محله كالدين المؤجل ودية الخطإوفي تعجيل زكاة عامين وجهان قال أبو إسحاق يجوز لما روى علي كرم الله  وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم تسلف من العباس رضي الله عنه صدقة عامين  ولان ما جاز فيه تعجيل حق العام منه جاز تعجيل حق العامين كدية الخطإومن أصحابنا من قال لا يجوز لانها زكاة لم ينعقد حولها فلم يجز تقديمها  كالزكاة قبل أن يملك النصابفإن ملك مائتي شاة فعجل عنها وعما يتولد من سخالها أربع شياه فتوالدت  وصارت أربعمائة أجزأه زكاة المائتين وفى زكاة السخال وجهان أحدهما لا يجوز  لانه تقديم زكاة على النصابوالثاني يجوز لان السخال جعلت كالموجودة في الحول في وجوب زكاتها فجعلت  كالموجودة في تعجيل زكاتهاوإن ملك أربعين شاة فعجل عنها شاة ثم توالدت أربعين سخلة وماتت الأمهات  وبقيت السخال فهل يجزئه ما أخرج عن الأمهات عن زكاة السخال فيه وجهان  أحدهما  لا يجزئه لانه عجل الزكاة عن غير السخال فلا يجزئه عن زكاة السخالوالثانى يجزئه لانه لما كان حول الأمهات حول السخال كانت زكاة الأمهات  زكاة السخالوإن اشترى بمائتي درهم عرضا للتجارة فأخرج عنها زكاة أربعمائة درهم ثم  حال الحول والعرض يساوي أربعمائة أجزأه لان الاعتبار في زكاة التجارة بآخر  الحول والدليل عليه أنه لو ملك سلعة تساوى مائة فحال الحول وهي تساوى  مائتين وجبت فيه الزكاة وإن ملك مائة وعشرين شاة فعجل عنها شاة ثم نتجت شاة  سخلة قبل الحول  لزمته شاة  أخرى وكذلك لو ملك مائتي شاة فأخرج شاتين ثم  نتجت شاة سخلة أخرى قبل الحول لزمه شاة أخرى لان المخرج كالباقي على ملكه  ولهذا سقط به الفرض عند الحول فجعل كالباقي على ملكه في إيجاب الفرض| فصل إذا عجل الزكاة ثم هلك النصابإذا عجل زكاة ماله ثم هلك النصاب أو هلك بعضه قبل الحول خرج المدفوع عن  أن يكون زكاة وهل يثبت له الرجوع فيما دفع ينظر فيه فإن لم  يبين أنها زكاة معجلة لم يجز له الرجوع فإن الظاهر أن ذلك زكاة واجبة أو  صدقة تطوع وقد لزمت بالقبض فلم يملك الرجوعوإن بين أنها زكاة معجلة ثبت له الرجوع لانه دفع عما يستقر في الثاني  فإذا طرأ ما يمنع الاستقرار ثبت له الرجوع كما لو عجل أجرة دار ثم انهدمت  الدار قبل انقضاء المدةوإن كان الذي عجل هو السلطان أو المصدق من قبله ثبت له الرجوع بين أو لم  يبين لان السلطان لا يسترجعه لنفسه فلم يلحقه تهمةوإن عجل الزكاة عن نصاب ثم ذبح شاة أو أتلفها فهل له أن يرجع فيه وجهان  أحدهما يرجع لانه زال شرط الوجوب قبل الحول فثبت له الرجوع كما لو هلك بغير  فعلهوالثانى لا يرجع لانه مفرط وربما أتلف ليسترجع ما دفع فلم يجز له أن يرجعوإذا رجع فيما دفع وقد نقص في يد الفقير لم يلزمه ضمان ما نقص في أصح  الوجهين  لانه نقص في ملكه فلم يلزمه ضمانهومن أصحابنا من قال يلزمه لان ما ضمن عينه إذا هلك ضمن نقصانه إذا نقص  كالمغصوب فإن زاد المدفوع نظرت فإن كانت الزيادة لا تتميز كالسمن رجع فيه  مع الزيادة لان السمن يتبع الأصل في الأصل في الرد كما نقول في الرد بالعيبوإن زادت زيادة تتميز كالولد واللبن لم يجب رد الزيادة لانها زيادة حدثت  في ملكه فلا يجب ردها مع الأصل كولد المبيعة في الرد بالعيبوإن هلك المدفوع في يد الفقير لزمته قيمته وفي القيمة وجهان أحدهما يلزمه  قيمته يوم التلف كالعاريةوالثانى يلزمه قيمته يوم الدفع لان ما حصل فيه من زيادة حدثت في ملكه فلم  يلزمه ضمانها| فصل عجل الزكاة إلى فقير فماتوإن عجل الزكاة فدفعها إلى فقير فمات الفقير أو ارتد قبل الحول لم يجزه  المدفوع عن الزكاة وعليه أن يخرج الزكاة ثانيا فإن لم يبين عند الدفع أنها  زكاة معجلة لم يرجع وإن بين رجع فإذا رجع فيما دفع نظرت فإن كان من الذهب  أو الفضة وإذا ضمه إلى ما عنده بلغ النصاب وجبت فيه الزكاة لانه قبل أن  يموت الفقير كان كالباقي على حكم ملكه ولهذا لو عجله عن نصاب سقط به الفرض  عند الحول فلو لم يكن كالباقى على حكم ملكه لم يسقط به الفرض وقد نقص المال  عن النصاب ولما مات صار كالدين في ذمته والذهب والفضة إذا صارا دينا لم  ينقطع الحول  فيهما  فضم إلى ما عنده وزكاهوإن كان الذي عجل شاة ففيه وجهان أحدهما يضم إلى ما عنده كما يضم الذهب  والفضةوالثانى لا يضم لانه لما مات صار كالدين والحيوان إذا كان دينا لا تجب  فيه الزكاة| فصل إذا استغنى الفقير الآخذوإن عجل الزكاة ودفعها إلى فقير واستغنى قبل الحول نظرت فإن استغنى بما  دفع إليه أجزأه لانه دفع إليه ليستغني به فلا يجوز أن يكون غناه به مانعا  من الإجزاء ولانه  قد  زال شرط الزكاة من  جهة الزكاة فلا يمنع الإجزاء  كما لو كان عنده نصاب فعجل عنه شاة فإن المال قد نقص عن النصاب ولم يمنع  الإجزاء عن الزكاةوإن استغنى من غيره لم يجزه  المدفوع  عن الزكاة وعليه أن يخرج الزكاة  ثانياوهل يرجع على ما بيناهوإن دفع إلى فقير ثم استغنى ثم افتقر قبل الحول وحال الحول وهو فقير ففيه  وجهان أحدهما لا يجزئه كما لو عجل زكاة ماله ثم تلف ماله ثم استفاد غيره  قبل الحولوالثاني أنه يجزئه لانه دفع إليه وهو فقير وحال الحول عليه وهو فقير| فصل إذا هلكت الزكاة في يد الواليوإن تسلف الوالي الزكاة وهلكت في يده نظرت فإن تسلف بغير مسألة ضمنها لان  الفقراء أهل رشد لا يولى عليهم فإذا قبض مالهم قبل محله بغير إذنهم وجب  عليه الضمان كالوكيل إذا قبض مال موكله قبل محله بغير إذنه وإن تسلف بمسألة  رب المال تلف من ضمان رب المال لانه وكيل رب المال فكان الهلاك من ضمان  الموكل كما لو وكل رجلا في حمل شيء إلى موضع فهلك في يدهوإن تسلف بمسألة الفقراء هلك من ضمانهم لانه قبض بإذنهم فصار كالوكيل إذا  قبض دين موكله بإذنه فهلك في يدهوإن تسلف بمسألة الفقراء ورب المال ففيه وجهان أحدهما أنه يتلف من ضمان  رب المال لان جنبته أقوى لانه يملك المنع والدفعوالثاني أنه من ضمان الفقراء لان الضمان يجب على من له المنفعة ولهذا يجب  ضمان العارية على المستعير والمنفعة ههنا للفقراء فكان الضمان عليهم| فصل ما يجب فيه الزكاة من غير حولفأما ما تجب الزكاة فيه من غير حول كالعشر وزكاة المعدن والركاز فلا يجوز  فيه تعجيل الزكاةوقال أبو علي بن أبي هريرة يجوز تعجيل العشر والصحيح أنه لا يجوز لان  العشر يجب بسبب واحد وهو إدراك الثمرة وانعقاد الحب فإذا عجله قدمه على  سببه فلم يجز كما لو قدم زكاة المال على النصاب| باب قسم الصدقاتيجوز لرب المال أن  يفرق زكاة الأموال الباطنة بنفسه وهي الذهب والفضة  وعروض التجارة والركاز لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال في المحرم  هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليقض دينه ثم ليزك بقية مالهويجوز أن يوكل من يفرق لانه حق مال فجاز أن يوكل في أدائه كديون الآدميينويجوز أن يدفع إلى الإمام لانه نائب عن الفقراء فجاز الدفع إليه كولي  اليتيموفي الأفضل ثلاثة أوجه أحدها أن الأفضل أن يفرق بنفسه وهو ظاهر النص لانه  على ثقة من أدائه وليس على ثقة من أداء غيرهوالثانى أن الأفضل أن يدفع إلى الإمام عادلا كان أو جائرا لما روي أن  المغيرة بن شعبة قال لمولى له وهو على أمواله بالطائف كيف تصنع في صدقة  مالي قال منها ما أتصدق به ومنها ما أدفع إلى السلطانفقال وفيم أنت من ذلك قال إنهم يشترون بها الأراضي ويتزوجون بها النساء  فقال دفعها إليهم فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرنا أن ندفع إليهم  ولانه أعرف بالفقراء وقدر حاجاتهمومن أصحابنا من قال إن كان عادلا فالدفع إليه أفضل وإن كان جائرا فإن  تفرقته بنفسه أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم فمن سألها على وجهها فليعطها  ومن سأل فوقها فلا يعطهولانه على ثقة من أدائه إلى العادل وليس على ثقة من أدائه إلى الجائر  لانه ربما يصرفه في شهواتهوأما الأموال الظاهرة وهي المواشي والزروع والثمار والمعادن ففي زكاتها  قولان قال في القديم يجب دفعها إلى الإمام فإن فرقها بنفسه لزمه الضمان  لقوله عز وجل @@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @@ ولانه مال  للإمام فيه حق المطالبة فوجب الدفع إليه كالخراج والجزيةوقال في الجديد يجوز أن يفرقها بنفسه لانها زكاة فجاز أن يفرقها بنفسه  كزكاة المال الباطن| فصل في بعث السعاة للصدقةويجب على الإمام أن يبعث السعاة لاخذ الصدقة لان النبي صلى الله عليه  وسلم والخلفاء من بعده كانوا يبعثون السعاة ولان في الناس من يملك  المال  ولا يعرف ما يجب عليه وفيهم من يبخل فوجب أن يبعث من يأخذولا يبعث إلا حرا عدلا ثقة لان هذا ولاية وأمانة والعبد والفاسق ليسا من  أهل الأمانة والولايةولا يبعث إلا فقيها لانه يحتاج إلى معرفة ما يؤخذ وما لا يؤخذ ويحتاج إلى  الاجتهاد فيما يعرض من مسائل الزكاة وأحكامهاولا يبعث هاشميا ولا مطلبيا ومن أصحابنا من قال يجوز لان ما يأخذه على  وجه العوضوالمذهب الأول لما روي أن الفضل بن العباس رضي الله عنه سأل رسول الله  صلى الله عليه وسلم أن يوليه العمالة على الصدقة فلم يوله وقال أليس في خمس  الخمس ما يغنيكم عن أوساخ الناسوفي مواليهم وجهان أحدهما لا يجوز لما روى أبو رافع قال ولى رسول الله  صلى الله عليه وسلم رجلا من بني مخزوم على الصدقة فقال تبعني تصب منها فقلت  حتى أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألته فقال إن موالي القوم من  أنفسهم وإنا أهل بيت لا تحل لنا الصدقةوالثاني أنه يجوز لان الصدقة إنما حرمت على بني هاشم وبني المطلب للشرف  بالنسب وهذا لا يوجد في مواليهموهو بالخيار بين أن يستأجر العامل بأجرة معلومة ثم يعطيه ذلك من  الزكاة وبين أن يبعثه من غير شرط ثم يعطيه أجرة المثل من  الزكاةويبعث لقبض ما سوى زكاة الزرع والثمار في المحرم لما روي عن عثمان رضي  الله عنه أنه قال في شهر المحرم هذا شهر زكاتكم ولانه أول السنة فكان البعث  فيه أولىوالمستحب للساعي أن يعد الماشية على أهلها على الماء إن كانت الماشية ترد  الماء وفي أفنيتهم إن لم ترد الماء لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال تؤخذ صدقات المسلمين عند مياههم وعند أفنيتهم  فإن أخبره صاحب المال بالعدد وهو ثقة عدل قبل منه وإن بذل له الزكاة أخذهاويستحب أن يدعو له لقوله عز وجل @@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم   بها وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم @@ والمستحب أن يقول اللهم صل على آل  فلان لما روى عبد الله بن أبي أوفى قال جاء أبي إلى رسول الله صلى الله  عليه وسلم بصدقة ماله فقال له صلى الله عليه وسلم اللهم صل على آل أبي أوفى  وبأي شيء دعا له جازقال الشافعي وأحب أن يقول آجرك الله فيما أعطيت وجعله لك طهورا وبارك لك  فيما أبقيتوإن ترك الدعاء جاز لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ  أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد  على  فقرائهم ولم يأمره  بالدعاءوإن منع الزكاة أو غل أخذ منه الفرض وعزره على المنع والغلولوقال في القديم يأخذ منه الزكاة وشطر ماله وقد مضى توجيه القولين في أول  الزكاة وإن وصل الساعي قبل وجوب الزكاة ورأى أن يتسلف فعلوإن لم يسلفه رب المال لم يجبره على ذلك لانها لم تجب بعد فلا يجبر على  أدائه وإن رأى أن يوكل من يقبض إذا حال الحول فعل وان رأى أن يتركه حتى  يأخذه مع زكاة القابل فعلوإن قال رب المال لم يحل الحول على المال فالقول قولهفإن رأى أن يحلفه حلفه احتياطاوإن قال بعته ثم اشتريته ولم يحل عليه الحول أو قال أخرجت الزكاة عنه  وقلنا إنه يجوز أن يفرق بنفسه ففيه وجهان أحدهما يجب تحليفه لانه يدعي خلاف  الظاهر فإن نكل عن اليمين أخذت منه الزكاةوالثاني أنه يستحب تحليفه ولا تجب لان الزكاة موضوعة على الرفق فلو  أوجبنا اليمين خرجت عن باب الرفقويبعث الساعي لزكاة الثمار والزروع في الوقت الذي يصادف فيه الإدراك  ويبعث معه من يخرص الثمار فإن وصل قبل وقت الإدراك ورأى أن يخرص الثمار  ويضمن رب المال زكاتها فعل وإن وصل وقد وجبت الزكاة وبذلها له أخذها ودعا  له فإن كان الإمام أذن للساعي في تفرقتها فرقها وإن لم يأذن له حملها إلى  الإماموالمستحب أن يسم الماشية التي يأخذها  في الزكاة لما روى أنس رضي الله عنه  قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسم إبل الصدقة ولان بالوسم تتميز عن  غيرها وإذا شردت ردت إلى موضعهاويستحب أن يسم التي يأخذها في زكاة الإبل والبقر في أفخاذها لانه موضع  صلب فيقل الألم بوسمه ويخف الشعر فيه فيظهرويسم الغنم في أذنهاويستحب أن يكتب في ماشية الزكاة لله أو زكاة وفي ماشية الجزية جزية أو  صغارا لان ذلك أسهل ما يمكنولا يجوز للساعي ولا للإمام أن يتصرف فيما يحصل عنده من الفرائض حتى  يوصلها إلى أهلها لان الفقراء أهل رشد لا يولى عليهم فلا يجوز التصرف في  مالهم بغير إذنهمفإن أخذ نصف شاة أو وقف عليه شيء من المواشي وخاف هلاكه أو خاف أن يؤخذ  في الطريق جاز له بيعه لانه موضع ضرورةوإن لم يبعث الإمام الساعي وجب على رب المال أن يفرق الزكاة  بنفسه على المنصوص لانه حق للفقراء والإمام نائب عنهم وإذا ترك النائب لم  يترك من عليه أداءهومن أصحابنا من قال إن قلنا إن الأموال الظاهرة يجب دفع زكاتها إلى  الإمام لم يجز أن يفرق بنفسه لانه مال توجه حق القبض فيه إلى الإمام فإذا  لم يطلب الإمام لم يفرق كالخراج والجزية| فصل وجوب النية للزكاةولا يصح أداء الزكاة إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال  بالنيات ولكل مرىء ما نوى ولانها عبادة محضة فلم تصح من غير نية كالصلاةوفي وقت النية وجهان أحدهما يجب أن ينوي حال الدفع لانه عبادة يدخل فيها  بفعله فوجبت النية في بتدائها كالصلاةوالثانى يجوز تقديم النية عليها لانه يجوز التوكيل فيها ونيته غير مقارنة  لاداء الوكيل فجاز تقديم النية عليها بخلاف الصلاةويجب أن ينوي الزكاة أو الصدقة الواجبة أو صدقة المال فإن نوى صدقة مطلقة  لم تجزه لان الصدقة قد تكون نفلا فلا تنصرف إلى الفرض إلا بالتعيين ولا  يلزمه تعيين المال المزكى عنه وإن كان له نصاب  حاضر ونصاب غائب فأخرج الفرض  فقال هذا عن الحاضر أو الغائب أجزأه لانه لو أطلق النية لكانت عن أحدهما  فلم يضر تقييده بذلكفإن قال إن كان مالي الغائب سالما فهذا عن زكاته وإن لم يكن سالما فهو عن  الحاضر فإن كان الغائب هالكا أجزأه لانه لو أطلق وكان الغائب هالكا لكان  هذا عن الحاضروإن قال إن كان مالي الغائب سالما فهذا عن زكاته أو تطوع لم يجزه لانه لم  يخلص النية للفرضوإن قال إن كان مالي الغائب سالما فهذا عن زكاته وإن لم يكن سالما فهو  تطوع وكان سالما أجزأه لانه أخلص النية للفرض ولانه لو أطلق النية لكان هذا  مقتضاه فلم يضر التقييدوإن كان له من يرثه فأخرج مالا وقال إن كان قد مات مورثي فهذا عن زكاة ما  ورثته منه وكان قد مات لم يجزه لانه لم يبن النية على أصل لان الأصل بقاؤهوإن وكل من يؤدي الزكاة ونوى عند الدفع إلى الوكيل ونوى الوكيل عند الدفع  إلى الفقراء أجزأه وإن نوى الوكيل ولم ينو الموكل لم يجزه لان الزكاة فرض  على رب المال فلم تصح من غير نيةوإن نوى رب المال ولم ينو الوكيل ففيه طريقان من أصحابنا من قال يجوز  قولا واحدا لان الذي عليه الفرض قد نوى في وقت الدفع إلى الوكيل فتعين  المدفوع للزكاة فلا يحتاج بعد ذلك إلى النيةومن أصحابنا من قال يبنى على جواز تقديم النية فإن قلنا يجوز أجزأه وإن  قلنا لا يجوزوإن دفعها إلى الإمام ولم ينو ففيه وجهان أحدهما يجزئه وهو ظاهر النص لان  الإمام لا يدفع إليه إلا الفرض فاكتفى بهذا الظاهر عن النيةومن أصحابنا من قال لا يجزئه وهو الأظهر لان الإمام وكيل للفقراء ولو دفع  إلى الفقراء لم يجز إلا بالنية عند الدفع فكذلك إذا دفع إلى وكيلهم وتأول  هذا القائل قول الشافعى رحمه الله على من امتنع من أداء الزكاة فأخذها  الإمام منه قهرا فإنه يجزئه  لانه تعذرت النية من جهته فقامت نية الإمام  مقام نيته| فصل مصارف الزكاة الثمانيةويجب صرف جميع الصدقات إلى ثمانية أصناف وهم الفقراء والمساكين والعاملون  عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمون وفي سبيل الله وابن السبيلوقال المزني وأبو حفص الباب شامي يصرف خمس الركاز إلى من يصرف إليه  خمس الفىء والغنيمة لانه حق مقدر بالخمس فأشبه خمس الفيء  والغنيمةوقال أبو سعيد الإصطخري تصرف زكاة الفطر إلى ثلاثة من الفقراء لانه قدر  قليل فإذا قسم على ثمانية أصناف لم يقع ما يدفع إلى كل واحد منهم موقعا من  الكفايةوالمذهب الأول والدليل عليه قوله تعالى @@ إنما الصدقات للفقراء  والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل  الله وابن السبيل @@ فأضاف جميع الصدقات إليهم بلام التمليك وأشرك بينهم  بواو التشريك فدل على أنه مملوك لهم مشترك بينهمفإن كان الذي يفرق الزكاة هو الإمام قسمها على ثمانية أسهم سهم للعامل  وهو أول ما يبدأ به لانه يأخذه على وجه العوض وغيره يأخذه على وجه المواساة  فإن كان السهم قدر أجرته دفعه إليه وإن كان أكثر من أجرته رد الفضل على  الأصناف وقسمه على سهامهم وإن كان أقل من أجرته تممومن أين يتمم قال الشافعي يتمم من سهم المصالحولو قيل يتمم من حق سائر الأصناف لم يكن به بأسأحدهما يتمم من سهم سائر الأصناف لانه يعمل لهم فكانت أجرته عليهموالثاني يتمم من سهم المصالح لان الله تعالى جعل لكل صنف سهما فلو قسمنا  ذلك على الأصناف نقصنا حقهم وفضلنا العامل عليهمومن أصحابنا من قال الإمام بالخيار إن شاء تمم من سهم المصالح وإن شاء  تمم من سهامهم لانه يشبه الحاكم لانه يستوفي به حق الغير على وجه الأمانة  ويشبه الوكيل فخير بين حقيهماومنهم من قال إن كان قد بدأ بنصيبه فوجده ينقص تمم من سهامهموإن كان قد بدأ بسهام الأصناف فأعطاهم ثم وجد سهم العامل ينقص  تممه من  سهم المصالح لانه يشق سترجاع ما دفع إليهمومنهم من قال إن فضل عن قدر حاجة الأصناف شيء تمم من الفضل وإن لم يفضل  عنهم شيء تمم من سهم المصالحوالصحيح هو الطريق الأول ويعطى الحاشر والعريف من سهم العامل لانهم من  جملة العمالوفي أجرة الكيال وجهانقال أبو علي بن أبي هريرة على رب المال لانها تجب للإيفاء والإيفاء حق  على رب المال فكانت أجرته عليهوقال أبو إسحاق تكون من الصدقة لانا لو أوجبنا ذلك على رب المال زدنا على  الفرض الذي وجب عليه في الزكاة| فصل سهم الفقراءوسهم للفقراء والفقير هو الذي لا يجد ما يقع موقعا من كفايته فيدفع إليه  ما تزول به حاجته من أداة يعمل بها إن كان فيه قوة أو بضاعة يتجر فيها حتى  لو حتاج إلى مال كثير للبضاعة التي تصلح له ويحسن التجارة فيها وجب أن يدفع  إليهفإن عرف لرجل مال ودعى أنه فتقر لم يقبل قوله إلا ببينة لانه ثبت غناهفلا يقبل دعوى الفقر إلا ببينة كما لو وجب عليه دين آدمي وعرف له مال  فادعى الإعسارفإن كان قويا فادعى أنه لا كسب له اعطي لما روى عبيد الله بن عبد الله بن  عدي بن الخيار أن رجلين سألا رسول الله صلى الله عليه وسلم الصدقة فصعد  بصره إليهما وصوب ثم قال أعطيكما بعد أن أعلمكما أنه لا حظ فيها لغني ولا  قوي مكتسب وهل يحلف فيه وجهان أحدهما لا يحلف لان النبي صلى الله عليه وسلم  لم يحلف الرجلينوالثاني يحلف لان الظاهر أنه يقدر على الكسب مع القوة| فصل في سهم المساكينوسهم للمساكين والمسكين هو الذي يقدر على ما يقع موقعا من كفايته إلا أنه  لا يكفيهوقال أبو إسحاق المسكين هو الذي لا يجد ما يقع موقعا من كفايته فأما الذي  يجد ما يقع موقعا من كفايته فهو الفقيروالأول أظهر لان الله تعالى بدأ بالفقراء والعرب لا تبدأ  إلا بالأهم  فالأهم فدل على أن الفقير أمس حاجة ولان النبي صلى الله عليه وسلم قال  اللهم أحيني مسكينا وأمتني مسكينا وكان صلى الله عليه وسلم يتعوذ من الفقر  فدل على أن الفقر أشد| فصل ما يدفع للمسكينويدفع إلى المسكين تمام الكفاية فإن ادعى عيالا لم يقبل إلا ببينة لانه  يدعي خلاف الظاهر| فصل في سهم المؤلفة قلوبهموسهم للمؤلفة وهم ضربان مسلمون وكفار فأما الكفار فضربان ضرب يرجى خيره  وضرب يخاف شره وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يعطيهم وهل يعطون بعده فيه  قولان أحدهما يعطون لان المعنى الذي أعطاهم به رسول الله صلى الله عليه  وسلم قد يوجد بعدهوالثانى لا يعطون لان الخلفاء رضي الله عنهم بعد رسول الله صلى الله عليه  وسلم لم يعطوهم قال عمر رضي الله عنه إنا لا نعطي على الإسلام شيئا فمن شاء  فليؤمنومن شاء فليكفر فإذا قلنا إنهم يعطون فإنهم لا يعطون من الزكاة لان  الزكاة لا حق فيها لكافر وإنما يعطون من سهم المصالحوأما المسلمون فهم أربعة أضرب أحدها قوم لهم شرف فيعطون ليرغب نظراؤهم في  الإسلام لان النبي صلى الله عليه وسلم أعطى الزبرقان بن بدر وعدي بن حاتموالثانى قوم أسلموا ونيتهم في الإسلام ضعيفة فيعطون لتقوى نيتهم لان  النبي صلى الله عليه وسلم أعطى أبا سفيان بن حرب وصفوان بن أمية والأقرع بن  حابس وعيينة بن حصن لكل أحد منهم مائة من الإبلوهل يعطى هذان الفريقان بعد النبي صلى الله عليه وسلم فيه قولان أحدهما  لا يعطون لان الله تعالى أعز الإسلام فأغنى عن التالف بالمالوالثاني يعطون لان المعنى الذي به اعطوا قد يوجد بعد النبي صلى الله عليه  وسلمومن أين يعطون فيه قولان أحدهما من الصدقات للآيةوالثاني من خمس الخمس لان ذلك مصلحة فكان من سهم المصالحوالضرب الثالث قوم يليهم قوم من الكفار إن أعطوا قاتلوهموالضرب الرابع قوم يليهم قوم من أهل الصدقات إن أعطوا جبوا  الصدقات وفي  هذين الضربين أربعة أقوال أحدهما يعطون من سهم المصالح لان ذلك مصلحةوالثاني من سهم المؤلفة من الصدقات للآيةوالثالث من سهم الغزاة لانهم يغزونوالرابع وهو الصحيح أنهم يعطون من سهم الغزاة ومن سهم المؤلفة لانهم  جمعوا معنى الفريقين| فصل في سهم الرقابوسهم للرقاب وهم المكاتبون فإذا لم يكن مع المكاتب ما يؤدي في الكتابة  وقد حل عليه نجم أعطي ما يؤديه وإن كان معه ما يؤديه لم يعط لانه غير محتاج  إليه فإن لم يكن معه شيء ولا حل عليه نجم ففيه وجهان أحدهما لا يعطى لانه  لا حاجة به إليه قبل حلول النجموالثاني يعطى لانه يحل عليه النجم والأصل أنه ليس معه ما يؤدي فإن دفع  إليه ثم أعتقه المولى أو أبرأه من المال أو عجز نفسه قبل أن يؤدي المال إلى  المولى رجع عليه لانه دفع إليه ليصرفه في دينه ولم يفعل فإن سلمه إلى  المولى وبقيت عليه بقية فعجزه المولى ففيه وجهان أحدهما لا يسترجع من  المولى لانه صرفه فيما عليهوالثاني يسترجع لانه إنما دفع إليه ليتوصل به إلى العتق ولم يحصل ذلك وإن  ادعى أنه مكاتب لم يقبل إلا ببينة فإن صدقه المولى ففيه وجهان أحدهما يقبل  لان ذلك إقرار على نفسهوالثاني لا يقبل لانه منهم لأنه ربما واطأه حتى يأخذ الزكاة| فصل في سهم الغارمينوسهم للغارمين وهم ضربانضرب غرم لاصلاح ذات البين وضرب غرم لمصلحة نفسه فأما الأول فضربان أحدهما  من تحمل دية مقتول فيعطى مع الفقر والغنى لقوله صلى الله عليه وسلم لا تحل  الصدقة لغني إلا لخمسة الغازي في سبيل الله أو العامل عليها أو الغارم أو  لرجل اشتراها بماله أو لرجل له جار مسكين فتصدق على المسكين فأهدى المسكين  إليهوالثاني من حمل مالا في غير قتل لتسكين فتنة ففيه وجهان أحدهما يعطى مع  الغنى لانه غرم لإصلاح ذات البين فأشبه إذا غرم دية مقتولوالثاني لا يعطى مع الغنى لانه مال  حمله في غير قتل فأشبه إذا ضمن ثمنا  في بيعوأما من غرم لمصلحة نفسه فإن كان قد أنفق في غير معصية دفع إليه مع الفقروهل يعطى مع الغنى فيه قولان قال في الأم لا يعطى لانه يأخذ لحاجته إلينا  فلم يعط مع الغنى كغير الغارموقال في القديم والصدقات من الأم يعطى لانه غارم في غير معصية فأشبه إذا  غرم لإصلاح ذات البين فإن غرم في معصية لم يعط مع الغنىوهل يعطى مع الفقر ينظر فيه فإن كان مقيما على المعصية لم يعط لأنه  يستعين به على المعصية وإن تاب ففيه وجهان أحدهما يعطى لان المعصية قد زالتوالثانى لا يعطى لانه لا يؤمن أن يرجع إلى المعصيةولا يعطى الغارم إلا ما يقضي به الدين فإن أخذ ولم يقض به الدين أو أبرىء  منه أو قضي عنه قبل تسليم المال سترجع منه وإن دعى أنه غارم لم يقبل إلا  ببينة فإن صدقه غريمه فعلى الوجهين كما ذكرنا في المكاتب إذا  ادعى الكتابة وصدقه المولى| فصل سهم سبيل اللهوسهم في سبيل الله وهم الغزاة الذين إذا نشطوا غزوا فأما من كان مرتبا في  ديوان السلطان من جيوش المسلمين فإنهم لا يعطون من الصدقة بسهم الغزاة  لانهم يأخذون أرزاقهم وكفايتهم من الفيء ويعطى الغازي مع الفقر والغنى  للخبر الذي ذكرناه في الغارم ويعطى ما يستعين به على الغزو من نفقة الطريق  وما يشتري به السلاح والفرس إن كان فارسا وما يعطي السائس وحمولة تحمله إن  كان راجلا والمسافة مما يقصر فيها الصلاة فإن أخذ ولم يغز سترجع منه| فصل في سهم ابن السبيلوسهم لابن السبيل وهو المسافر أو من ينشىء السفر وهو محتاج في سفره فإن  كان سفره في طاعة اعطي ما يبلغ به مقصده وإن كان في معصية لم يعط لان ذلك  إعانة على معصية وإن كان سفره في مباح ففيه وجهان أحدهما لا يعطى لانه غير  محتاج إلى هذا السفروالثانى يعطى لان ما  جعل رفقا بالمسافر في طاعة الله جعل رفقا بالمسافر  في مباح كالفطر والقصر| فصل التسوية بين الأصنافويجب أن يسوى بين الأصناف في السهام ولا يفضل صنفا على صنف لان الله  تعالى سوى بينهم والمستحب أن يعم كل صنف إن أمكن وأقل ما يجزىء أن يدفع إلى  ثلاثة من كل صنف لان الله تعالى أضاف إليهم بلفظ الجمع وأقل الجمع ثلاثة  فإن دفع لاثنين ضمن نصيب الثالث وفي قدر الضمان قولان أحدهما القدر المستحب  وهو الثلث والثاني أقل جزء من السهم لان هذا القدر هو الواجب فلا يلزمه  ضمان ما زاد وإن جتمع في شخص واحد سببان ففيه ثلاث طرقمن أصحابنا من قال لا يعطى بالسببين بل يقال له ختر أيهما شئت فنعطيك بهومنهم من قال إن كانا سببين متجانسين مثل أن يستحق بكل واحد منهما لحاجته  إلينا كالفقير الغارم لمصلحة نفسه أو يستحق بكل واحد منهما لحاجتنا إليه  كالغازى الغارم لإصلاح ذات البين لم يعط إلا بسبب واحدوإن كانا سببين مختلفين مثل أن يكون بأحدهما يستحق لحاجتنا إليه وبالآخر  يستحق لحاجته إلينا أعطي بالسببين كما قلنا في الميراث إذا جتمع في شخص  واحد جهتا فرض لم يعط بهما وإن جتمع فيه جهة فرض وجهة تعصيب أعطي بهماومنهم من قال فيه قولان أحدهما يعطى بالسببين لان الله تعالى جعل للفقير  سهما وللغارم سهما وهذا فقير غارموالثاني يعطى بسبب واحد لانه شخص واحد فلا يأخذ سهمين كما لو نفرد بمعنى  واحد| فصل في سهم العاملوإن كان الذي يفرق الزكاة رب المال سقط سهم العامل لانه لا عمل له فيقسم  الصدقة على سبعة أصناف لكل صنف سهم على ما بيناه وإن كان في الأصناف أقارب  له لا تلزمه نفقتهم فالمستحب أن يخص الأقارب لما روت أم كلثوم بنت عقبة بن  أبي معيط قالت سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الصدقة على المسلم  صدقة وهي على ذي القرابة صدقة وصلة| فصل في نقل الزكاةويجب  صرف الزكاة إلى الأصناف في البلد الذي فيه المال لما روي أن النبي  صلى الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن فقال أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من  أغنيائهم وترد في فقرائهم فإن نقل إلى الأصناف في بلد آخر ففيه قولان  أحدهما يجزئه لانهم من أهل الصدقة فأشبه أصناف البلد الذي فيه المالوالثانى لا يجزئه لانه حق واجب لاصناف بلد فإذا نقل عنهم إلى غيرهم لم  يجزه كالوصية بالمال لاصناف بلدومن أصحابنا من قال القولان في جواز النقل ففي أحدهما يجوز وفي الثاني لا  يجوز فأما إذا نقل فإنه يجزئه قولا واحدا والأول هو الصحيحفإن كان له أربعون شاة عشرون في بلد وعشرون في بلد آخر قال الشافعي إذا  أخرج الشاة في أحد البلدين كرهت وأجزأه فمن أصحابنا من قال إنما أجاز ذلك  على القول الذي يقول يجوز نقل الصدقة فأما على القول الآخر فلا يجوز حتى  يخرج في كل بلد نصف شاةومنهم من قال يجزئه ذلك قولا واحدا لان في إخراج نصف شاة في كل بلد ضررا  في التشريك بينه وبين الفقراءوالصحيح هو الأول لانه قال كرهت وأجزأه فدل على أنه على أحد القولين ولو  كان قولا واحدا لم يقل كرهت وفي الموضع الذي تنقل إليه طريقانمن أصحابنا من قال القولان فيه إذا نقل إلى مسافة تقصر فيها الصلاة فأما  إذا نقل إلى مسافة لا تقصر فيها الصلاة فإنه يجوز قولا واحدا لان ذلك في  حكم البلد بدليل أنه لا يجوز فيه القصر والفطر والمسح على  الخفينومنهم من قال القولان في الجميع وهو الأظهروإن وجبت عليه الزكاة وهو من أهل الخيم الذين ينتجعون لطلب الماء والكلأ  فإنه ينظر فيه فإن كانوا متفرقين كان موضع الصدقة من عند المال إلى حيث  تقصر فيه الصلاة فإذا بلغ حدا تقصر فيه الصلاة لم يكن ذلك موضع الصدقة وإن  كان في حلل مجتمعة ففيه وجهان أحدهما أنه كالقسم قبلهوالثاني أن كل حلة كالبلدوإن  وجبت الزكاة وليس في البلد الذي فيه المال أحد من الأصناف نقلها إلى  أقرب البلاد إليه لانهم أقرب إلى المالوإن وجد فيه بعض الأصناف ففيه  طريقان  أحدهما يغلب حكم المكان فيدفع  إلى من في بلد المال من الأصنافوالثاني يغلب حكم الأصناف فيدفع إلى من في بلد المال من الأصناف سهمهم  وينقل الباقي إلى بقية الأصناف في غير بلد المال وهو الصحيح لان ستحقاق  الأصناف أقوى لانه ثبت بنص الكتاب وعتبار البلد ثبت بخبر الواحد فقدم من  ثبت حقه بنص الكتاب| فصل هل يرد من صنف لآخرفإن قسم الصدقة على الأصناف فنقص نصيب بعضهم عن كفايتهم ونصيب الباقين  على قدر كفايتهم دفع إلى كل واحد منهم ما قسم له ولا يدفع إلى من نقص سهمه  عن كفايته من نصيب الباقين شيء لان كل صنف منهم ملك سهمه فلا ينقص حقه  لحاجة غيرهوإن كان نصيب بعضهم ينقص عن كفايته ونصيب البعض يفضل عن كفايته فإن قلنا  إن المغلب عتبار البلد الذي فيه المال صرف ما فضل إلى بقية الأصناف في  البلدوإن قلنا إن المغلب عتبار الأصناف صرف الفاضل إلى ذلك الصنف الذي فضل  عنهم بأقرب البلاد| فصل في صرف زكاة الفطروإن وجبت عليه الفطرة وهو في بلد وماله فيه وجب إخراجها إلى الأصناف في  البلد لان مصرفها مصرف سائر الزكوات وإن كان ماله في بلد وهو في بلد آخر  ففيه وجهان أحدهما أن الاعتبار بالبلد الذى فيه المالوالثاني أن الاعتبار بالبلد الذي هو فيه لان الزكاة تتعلق بعينه فاعتبر  الموضع الذي هو فيه كالمال فى سائر الزكوات| فصل توريث حق الزكاةوإذا وجبت الزكاة لقوم معينين في بلد فلم يدفع إليهم حتى مات بعضهم نتقل  حقه إلى ورثته لانه تعين حقه في حال الحياة فنتقل بالموت إلى ورثته| فصل لا زكاة لهاشمي أو لمطلبيولا يجوز دفع الزكاة إلى هاشمي لقوله صلى الله عليه وسلم نحن أهل بيت لا  تحل لنا الصدقة ولا يجوز دفعها  إلى مطلبي لقوله صلى الله عليه وسلم إن بني  هاشم وبني المطلب شىء واحد وشبك بين أصابعه ولانه حكم متعلق بذوي القربى  فاستوى فيه الهاشمي والمطلبي كاستحقاق الخمسوقال أبو سعيد الإصطخري إن منعوا حقهم من الخمس جاز الدفع إليهم لانهم  إنما حرموا الزكاة لحقهم في خمس الخمس فإذا منعوا من الخمس وجب أن يدفع  إليهموالمذهب الأول لان الزكاة حرمت عليهم لشرفهم برسول الله صلى الله عليه  وسلم وهذا المعنى لا يزول بمنع الخمسوفي مواليهم وجهان أحدهما يدفع إليهموالثاني لا يدفع وقد بينا وجه المذهبين في سهم العامل| فصل لا زكاة لكافرولا يجوز دفعها إلى كافر لقوله عليه السلام أمرت أن آخذ الصدقة من  أغنيائكم وأردها في فقرائكم| فصل في الغنيولا يجوز دفعها إلى غني من سهم الفقراء لقوله صلى الله عليه وسلم لا حظ  فيها لغني ولا لقوي مكتسب| فصل في المكتسبولا يجوز دفعها إلى من يقدر على كفايته بالكسب للخبر ولان غناه بالكسب  كغناه بالمال| فصل فيمن تلزمه نفقتهولا يجوز دفعها إلى من تلزمه نفقته من الأقارب والزوجات من سهم الفقراء  لان ذلك إنما جعل للحاجة ولا حاجة بهم مع وجوب النفقة| فصل من أخذ الزكاة فبان أنه غنيفإن دفع الإمام الزكاة إلى من ظاهره الفقر ثم بان أنه غني لم يجزه ذلك عن  الفرض فإن كان باقيا سترجع منه ودفع إلى فقير وإن كان فائتا أخذ البدل وصرف  إلى فقير فإن لم يكن للمدفوع إليه مال لم يجب على رب المال ضمانه لانه قد  سقط الفرض عنه بالدفع إلى الإمام ولا يجب على الإمام لانه أمين غير مفرط   فلا يضمنه  فهو كالمال الذي يتلف في يد الوكيلوإن كان الذي دفع إليه رب المال فإن لم يبين عند الدفع أنه زكاة واجبة لم  يكن له أن يرجع لانه قد يدفع عن زكاة واجبة وعن تطوع فإذا ادعى الزكاة كان  متهما فلم يقبل قوله ويخالف الإمام فإن الظاهر من حاله  أنه لا يدفع إلا  الزكاة فثبت له الرجوع فصل  وإن كان قد بين أنها زكاة رجع فيها إن كانت باقية وفي بدلها إن  كانت فائتة فإن لم يكن للمدفوع إليه مال فهل يضمن رب المال الزكاة فيه  قولان أحدهما لا يضمن لانه دفع إليه بالاجتهاد  فهو  كالإماموالثاني يضمن لانه كان يمكنه أن يسقط الفرض بيقين بأن يدفعها إلى الإمام  فإذا فرق بنفسه فقد فرط فلزمه الضمان بخلاف الإماموإن دفع الزكاة إلى رجل ظنه مسلما وكان كافرا أو إلى رجل ظنه حرا فكان  عبدا فالمذهب أن حكمه حكم ما لو دفع إلى رجل ظنه فقيرا فكان غنياومن أصحابنا من قال يجب الضمان ههنا قولا واحدا لان حال الكافر والعبد لا  يخفى فكان مفرطا في الدفع إليهما وحال الغني قد يخفى فلم يكن مفرطا| فصل في قضاء الزكاة عن الميتومن وجبت عليه الزكاة وتمكن من أدائها فلم يفعل حتى مات وجب قضاء ذلك من  تركته لانه حق مال لزمه في حال الحياة فلم يسقط بالموت كدين الآدميفإن جتمع مع الزكاة دين آدمي ولم يتسع المال للجميع ففيه ثلاثة أقوال  أحدها يقدم دين الآدمي لان مبناه على التشديد والتأكيد وحق الله تعالى مبني  على التخفيف ولهذا لو وجب عليه قتل قصاص وقتل ردة قدم قتل القصاصوالثاني تقدم الزكاة لقوله صلى الله عليه وسلم في الحج فدين الله عز وجل  أحق أن يقضىوالثالث أنه يقسم بينهما لانهما تساويا في الوجوب فتساويا في القضاءوبالله التوفيق| باب صدقة التطوعلا يجوز أن يتصدق بصدقة تطوع وهو محتاج إلى ما يتصدق به لنفقته أو نفقة  عياله لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه  وسلم فقال عندي دينار قال أنفقه على نفسكقال عندي آخرقال أنفقه على ولدك قال عندي آخرقال أنفقه على أهلك قال عندي آخرقال أنفقه على خادمكقال عندي آخرقال أنت أعلم به وقال صلى الله  عليه وسلم كفى بالمرء إثما أن يضيع من  يقوت ولا يجوز لمن عليه دين وهو محتاج إلى ما يتصدق به لقضاء دينه لانه حق  واجب فلم يجز تركه لصدقة التطوع كنفقة عياله فإن فضل عما يلزمه استحب له أن  يتصدق لقوله صلى الله عليه وسلم وليتصدق الرجل من ديناره وليتصدق من درهمه  وليتصدق من صاع بره وليتصدق من صاع تمره وروى أبو سعيد الخدري قال قال رسول  الله صلى الله عليه وسلم من أطعم مؤمنا جائعا أطعمه الله من ثمار الجنة وإن  سقى مؤمنا على ظمإ سقاه الله تعالى من الرحيق المختوم يوم القيامة ومن كسى  مؤمنا عاريا كساه الله تعالى من خضر الجنةويستحب الإكثار منه في شهر رمضان لما روى ابن عباس رضي الله  عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أجود الناس بالخير وكان أجود ما  يكون في شهر رمضانفإن كان ممن يصبر على الإضاقة استحب له التصدق بجميع ماله لما روى عمر  رضي الله عنه قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نتصدق فوافق ذلك  مالا عندي فقلت اليوم أسبق أبا بكر إن سبقته يوما فجئت بنصف مالي فقال لي  رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أبقيت لاهلك فقلت أبقيت لهم مثلهوأتى أبو بكر رضي الله عنه بجميع ماله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم  ما أبقيت لاهلك فقال أبقيت لهم الله ورسوله فقلت لا أسابقك إلى شىء أبدا  وإن كان ممن لا يصبر على الإضاقة كره له ذلك لما روى جابر قال بينا نحن عند  رسول الله صلى الله عليه وسلم إذ جاء رجل بمثل البيضة من الذهب أصابها من  بعض المغازي فأتاه من ركنه الأيسر فقال يا رسول الله خذها صدقة فوالله ما  أصبحت أملك مالا غيرها فأعرض عنه ثم جاءه من ركنه الأيمن فقال له مثل ذلك  فأعرض عنه ثم  جاءه  من بين يديه فقال له مثل ذلك فقال له رسول الله صلى  الله عليه  وسلم هاتها مغضبا فحذفه بها حذفة لو أصابه لأوجعه أو عقره ثم قال  يأتي أحدكم بماله كله فيتصدق به ثم يجلس بعد ذلك يتكفف الناس إنما الصدقة  عن ظهر غنى| فصل في تخصيص الأقارب بالزكاةوالأفضل أن يخص بالصدقة الأقارب لقوله صلى الله عليه وسلم لزينب امرأة  عبد الله بن مسعود زوجك وولدك أحق من تصدقت عليهماوفعلها في السر أفضل لقوله عز وجل @@ إن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن  تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم @@ ولما روى عبد الله بن مسعود رضي  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال صلة الرحم تزيد في العمر  وصدقه السر تطفيء غضب الرب وصنائع المعروف تقي مصارع السوء فصل  وتحل صدقة التطوع للأغنياء ولبني هاشم وبني المطلب لما روي عن  جعفر بن محمد عن أبيه رضي الله عنهما أنه كان يشرب من سقايات بين مكة  والمدينة فقيل له أتشرب من الصدقة فقال إنما حرمت علينا الصدقة المفروضة| كتاب الصيامصوم شهر رمضان ركن من أركان الإسلام وفرض من فروضه والدليل عليه ما روى  ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه رسول الله وإقام الصلاة  وإيتاء الزكاة والحج وصوم رمضان| فصل شروط وجوب الصومويتحتم وجوب ذلك على كل مسلم بالغ عاقل طاهر قادر مقيم فأما الكافر فإنه  إن كان أصليا لم يخاطب به في حال كفره لانه لا يصح منه وإن أسلم لم يجب  عليه القضاء لقوله تعالى   قل للذين وسلم قال بني الإسلام على خمس شهادة  أن لا إله إلا الله وأن محمدا كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف  ولان في إيجاب قضاء ما فات في حال الكفر تنفيرا عن الإسلام وإن كان مرتدا  لم يخاطب به في حال الردة لانه لا يصح منه وإن أسلم وجب عليه قضاء ما تركه  في حال الكفر لانه التزم ذلك بالإسلام فلم يسقط ذلك بالردة كحقوق الآدميين| فصل لا يجب صوم على صبيوأما الصبي فلا تجب  عليه لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن  الصبى حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ويؤمر بفعله  لسبع سنين إذا أطاق الصوم ويضرب على تركه لعشر قياسا على الصلاة فإن بلغ لم  يجب عليه قضاء ما تركه في حال الصغر لانه لو وجب عليه ذلك لوجب عليه أداؤه  في الصغر لانه يقدر على فعله ولان أيام الصغر تطول فلو أوجبنا عليه قضاء ما  يفوت لشق| فصل فيمن زال عقله بجنونومن زال عقله بجنون لم يجب عليه الصوم لقوله صلى الله عليه وسلم وعن  المجنون حتى يفيق فإن أفاق لم يجب عليه قضاء ما فاته في حال الجنون لانه  صوم فات في حال يسقط فيه التكليف لنقص فلم يجب قضاؤه كما لو فات في حال  الصغروإن زال عقله بالإغماء لم يجب عليه في الحال لانه لا يصح منه فإن أفاق  وجب عليه القضاء لقوله تعالى @@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من  أيام أخر @@ والإغماء مرضويخالف الجنون فإنه نقص ولهذا لا يجوز الجنون على الأنبياء ويجوز عليهم  الإغماء فإن أسلم الكافر أو أفاق المجنون في أثناء يوم من رمضان استحب لهما  إمساك بقية النهار لحرمة الوقت ولا يلزمهم ذلك لان المجنون أفطر لعذر  والكافر وإن أفطر بغير عذر إلا أنه لما أسلم جعل كالمعذور فيما فعل في حال  الكفر ولهذا لا يؤاخذ بقضاء ما تركه ولا بضمان ما أتلفه ولهذا قال الله عز  وجل @@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @@ ولا يأكل عند  من لا يعرف عذره لانه إذا تظاهر بالأكل عرض نفسه للتهمة وعقوبة السلطانوهل يجب عليه قضاء ذلك اليوم أم لا فيه وجهان أحدهما يجب لانه أدرك جزءا  من وقت الفرض ولا يمكن فعل ذلك الجزء من الصوم إلا بيوم فوجب أن يقضيه بيوم  كما نقول في المحرم إذا وجب عليه في كفارة نصف مد فإنه يجب بقسطه صوم نصف  يوم ولكن  لما لم يمكن فعل ذلك إلا بيوم وجب عليه صوم يوموالثاني لا يجب وهو المنصوص في البويطي لانه لم يدرك من الوقت ما يمكن  الصوم فيه لان الليل يدركه قبل التمام فلم يلزمه كمن أدرك من أول وقت  الصلاة قدر ركعة ثم جنفإن بلغ الصبي في أثناء يوم من رمضان نظرت فإن كان مفطرا فهو كالكافر إذا  أسلم والمجنون إذا أفاق في جميع ما ذكرناهوإن كان صائما ففيه وجهان أحدهما يستحب له إتمامه لانه صوم نفل فاستحب  إتمامه ويجب قضاؤه لانه لم ينو به الفرض من أوله فوجب قضاؤهوالثانى أنه يلزمه ويستحب قضاؤه لانه صار من أهل الوجوب في أثناء العبادة  فلزمه إتمامها كما لو دخل في صوم التطوع ثم نذر إتمامه| فصل في صوم الحائض والنفساءوأما الحائض والنفساء فلا يجب عليهما الصوم لانه لا يصح منهما فإذا طهرتا  وجب عليهما القضاء لما روت عائشة رضي الله عنها أنها قالت في الحيض كنا  نؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة فوجب القضاء على الحائض بالخبر  وقسنا النفساء عليها لانها في معناهافإن طهرت في أثناء النهار ستحب لها أن تمسك بقية النهار ولا يجب| فصل من عجز عن الصومومن لا يقدر على الصوم بحال وهو الشيخ الكبير الذي يجهده الصوم والمريض  الذي لا يرجى برؤه فإنه لا يجب عليهما الصوم لقوله عز وجل @@ وما جعل  عليكم في الدين من حرج @@ لما ذكرناه في الصبي إذا بلغ  والمجنون إذا أفاقوفي الفدية قولان أحدهما لا تجب لانه اسقط عنهما فرض الصوم فلم تجب  عليهما الفدية كالصبي والمجنونوالثاني يجب عن كل يوم مد من طعام وهو الصحيح لما روي عن ابن عباس رضي  الله عنهما أنه قال الشيخ الكبير يطعم عن كل يوم مسكينا وعن أبي هريرة أنه  قال من أدركه الكبر فلم يستطع صوم رمضان فعليه لكل يوم مد من قمحوقال ابن عمر رضي الله عنهما إذا ضعفت عن الصوم أطعم عن كل  يوم مداوروي أن أنسا ضعف عن الصوم عاما قبل وفاته فأفطر وأطعموإن لم يقدر على الصوم لمرض يخاف زيادته ويرجو البرء لم يجب عليه الصوم  للآية فإذا برىء وجب عليه القضاء لقوله عز وجل @@ فمن كان منكم مريضا أو  على سفر فعدة من أيام أخر @@وإن أصبح صائما وهو صحيح ثم مرض أفطر لانه أبيح له الفطر للضرورة  والضرورة موجودة فجاز له الفطر| فصل في صيام المسافرفأما المسافر فإنه إن كان سفره دون أربعة برد لم يجز له أن يفطر لانه  إسقاط فرض للسفر فلا يجوز فيما دون أربعة برد كالقصر وإن كان سفره في معصية  لم يجز له أن يفطر لان ذلك إعانة على المعصية وإن كان سفره أربعة برد في  غير معصية فله أن يصوم وله أن يفطر لما روت عائشة رضي الله عنها أن حمزة بن  عمرو الأسلمي قال يا رسول الله أصوم في السفر فقال رسول الله صلى الله عليه  وسلم إن شئت فصم وإن شئت فأفطر فإن كان ممن لا يجهده الصوم في السفر  فالأفضل أن يصوم لما روي عن أنس رضي الله عنه أنه قال للصائم في السفر إن  أفطرت فرخصة وإن صمت فهو أفضلوعن عثمان بن أبي العاص أنه قال الصوم أحب إليولانه إذا أفطر عرض الصوم للنسيان وحوادث الزمان فكان الصوم أفضلوإن كان يجهده الصوم فالأفضل أن يفطر لما روى جابر رضي الله عنه قال مر  رسول الله صلى الله عليه وسلم برجل تحت شجرة يرش عليه الماء فقال ما بال  هذا قالوا صائم يا رسول الله فقال ليس من البر الصيام في السفر فإن صام  المسافر ثم أراد أن يفطر فله أن يفطر لان العذر قائم فجاز له أن يفطر كما  لو صام المريض ثم أراد أن يفطرويحتمل عندي أنه لا يجوز له أن يفطر في ذلك اليوم لانه دخل في فرض المقيم  فلا يجوز له أن يترخص برخصة المسافر كما لو دخل في  الصلاة بنية الإتمام ثم  أراد أن يقصرومن أصبح في الحضر صائما ثم سافر لم يجز له أن يفطر في ذلك اليوم وقال  المزني له أن يفطر كما لو أصبح الصبح صائما ثم مرض فله أن يفطروالمذهب الأول والدليل عليه أنه عبادة تختلف بالسفر والحضر فإذا بدأ بها  في الحضر ثم سافر لم يثبت له رخصة السفر كما لو دخل في الصلاة في الحضر ثم  سافر في أثنائهاويخالف المريض فإن ذلك مضطر إلى الإفطار والمسافر مختاروإن قدم المسافر وهو مفطر أو برىء المريض وهو مفطر ستحب لهما إمساك بقية  النهار لحرمة الوقت ولا يجب ذلك لانهما أفطرا لعذر ولا يأكلان عند من لا  يعرف عذرهما لخوف التهمة والعقوبةوإن قدم المسافر وهو صائم أو برىء المريض وهو صائم فهل لهما أن يفطرا فيه  وجهان قال أبو علي بن أبي هريرة يجوز لهما الإفطار لانه أبيح لهما الفطر من  أول النهار ظاهرا وباطنا فجاز لهما الإفطار في بقية النهار كما لو دام  السفر والمرض وقال أبو إسحاق لا يجوز لهما الإفطار لأنه زال سبب الرخصة قبل  الترخص فلم يجز الترخص كما لو قدم المسافر وهو في الصلاة فإنه لا يجوز له  القصر| فصل في صوم الحامل والمرضعوإن خافت الحامل أو المرضع على أنفسهما من الصوم أفطرتا وعليهما القضاء  دون الكفارة لانهما أفطرتا للخوف على أنفسهما فوجب عليهما القضاء دون  الكفارة كالمريضوإن خافتا على ولديهما أفطرتا وعليهما القضاء بدلا عن الصوموفي الكفارة ثلاثة أقوال قال في الأم يجب عن كل يوم مد من طعام وهو  الصحيح لقوله عز وجل @@ وعلى الذين يطيقونه فدية @@ قال ابن عباس  رضي الله عنه نسخت هذه الآية وبقيت الرخصة للشيخ الكبير  والعجوز والحامل والمرضع إذا خافتا على ولديهما أفطرتا وأطعمتا مكان كل يوم  مسكيناالثانى أن الكفارة مستحبة غير واجبة وهو قول المزني لانه إفطار لعذر فلم  تجب به الكفارة كإفطار المريضوالثالث أنه يجب على المرضع دون الحامل لان الحامل  أفطرت لمعنى فيها  كالمريض والمرضع أفطرت لمنفصل عنها فوجبت عليها الكفارة| فصل في اشتراط الرؤية للصومولا يجب صوم رمضان إلا برؤية الهلال فإن غم عليهم وجب عليهم ستكمال شعبان  ثلاثين يوما ثم يصومون لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا العدة ولا  تستقبلوا الشهر ستقبالا فإن أصبحوا في يوم الثلاثين وهم يظنون أنه من شعبان  فقامت البينة أنه من رمضان لزمهم قضاؤه لانه بان أنه من رمضانوهل يلزمهم إمساك بقية النهار فيه قولان أحدهما لا يلزمهم لانهم أفطروا  لعذر فلم يلزمهم إمساك بقية النهار كالحائض إذا طهرت والمسافر إذا قدموالثانى يلزمهم لانه أبيح لهم الفطر بشرط أنه من شعبان وقد بان أنه من  رمضان فلزمهم الإمساكفإن رأوا الهلال بالنهار فهو لليلة المستقبلة لما روى سفيان بن سلمة قال  أتانا كتاب عمر بن الخطاب رضي الله عنه ونحن بخانقين إن الأهلة بعضها أكبر  من بعض فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا تفطروا حتى يشهد رجلان مسلمان أنهما  رأياه بالأمس وإن رأوا الهلال في بلد ولم يروه في بلد آخر فإن كانا بلدين  متقاربين وجب على أهل البلدين الصوم وإن كانا بلدين متباعدين وجب على من  رأى ولا يجب على من ير لما روى كريب قال قدمت الشام فرأيت الهلال ليلة  الجمعة ثم قدمت المدينة فقال عبد الله بن عباس متى رأيتم الهلال فقلت ليلة  الجمعةفقال أنت رأيت فقلت نعم ورآه الناس وصاموا وصام معاوية فقال لكنا رأيناه  ليلة السبت فلا نزال نصوم حتى تكمل العدة أو نراه قلت أولا تكتفي برؤية  معاوية قال هكذا أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم| فصل في الشهادة على الرؤيةوفي الشهادة التي يثبت بها رؤية هلال شهر رمضان قولان قال في البويطي لا  تقبل إلا من عدلين لما روى الحسين بن حريث الجدلي جديلة قيس قال خطبنا أمير  مكة الحارث بن حاطب فقال أمرنا رسول  الله صلى الله عليه وسلم أن ننسك  لرؤيته فإن لم نره فهذا شاهدا عدل نسكنا بشهادتهماوقال في القديم و الجديد يقبل من عدل واحد وهو الصحيح لما روى عبد الله  بن عمر رضي الله عنه قال تراءى الناس الهلال فأخبرت النبي صلى الله عليه  وسلم أني رأيته فصام رسول الله صلى الله عليه وسلم وأمر الناس بالصيامولانه إيجاب عبادة فقبل من واحد حتياطا للفرض فإن قلنا يقبل من واحد فهل  يقبل من العبد والمرأة فيه وجهان أحدهما يقبل لان ما قبل فيه قول الواحد  قبل من العبد والمرأة كأخبار رسول الله صلى الله عليه وسلموالثانى لا يقبل وهو الصحيح لان طريقها طريق الشهادة بدليل أنه لا تقبل  من شاهد الفرع مع حضور شاهد الأصل فلم يقبل من العبد والمرأة كسائر  الشهاداتولا يقبل في هلال الفطر إلا شاهدان لأنه إسقاط فرض فاعتبر فيه العدد  احتياطا للفرضفإن شهد واحد على رؤية هلال رمضان فقبل قوله وصاموا ثلاثين يوما وتغيمت  السماء ففيه وجهان أحدهما أنهم لا يفطرون لانه إفطار بشاهد واحدوالثاني أنهم يفطرون وهو المنصوص في الأم لانه بينه ثبت بها  الصوم فجاز الإفطار باستكمال العدد منها كالشاهدين وقوله إن هذا إفطار  بشاهد لا يصح لان الذي ثبت بالشاهد هو الصوم والفطر ثبت على سبيل التبع  وذلك يجوز كما نقول إن النسب لا يثبت بقول أربع نسوة ثم لو شهد أربع نسوة  بالولادة ثبتت الولادة وثبت النسب على سبيل التبع للولادة وإن شهد ثنان على  رؤية هلال رمضان فصاموا ثلاثين يوما والسماء مصحية فلم يروا الهلال ففيه  وجهان قال أبو بكر بن الحداد لا يفطرون لان عدم الهلال مع الصحو يقين  والحكم بالشاهدين ظن واليقين يقدم على الظنوقال أكثر أصحابنا يفطرون لان شهادة ثنين يثبت بها الصوم والفطر فوجب أن  يثبت بها الفطر وإن غم عليهم الهلال وعرف رجل الحساب ومنازل القمر وعرف  بالحساب أنه من شهر رمضان ففيه وجهان قال أبو العباس يلزمه الصوم لانه  عرف  الشهر بدليل فأشبه إذا عرف بالبينةوالثانى أنه لا يصوم لانا لم نتعبد إلا بالرؤية ومن رأى هلال رمضان وحده  صام وإن رأى هلال شوال وحده أفطر وحده لقوله صلى الله عليه وسلم صوموا  لرؤيته وأفطروا لرؤيته ويفطر لرؤية هلال شوال سرا لانه إذا أظهر الفطر عرض  نفسه للتهمة وعقوبة السلطان| فصل في صوم الأسيروإن اشتبهت الشهور على أسير لزمه أن يتحرى ويصوم كما يلزمه أن يتحرى في  وقت الصلاة وفي القبلة فإن تحرى وصام فوافق الشهر أو ما بعده أجزأه فإن  وافق شهرا بالهلال ناقصا وشهر رمضان الذي صامه الناس كان تاما ففيه وجهان  أحدهما يجزئه وهو ختيار الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله لان الشهر  يقع على ما بين الهلالين ولها لو نذر صوم شهر فصام شهرا ناقصا بالأهلة  أجزأهوالثاني أنه يجب عليه صوم يوم وهو ختيار شيخنا القاضي أبي الطيب الطبري  رحمه الله وهو الصحيح عندي لانه فاته صوم ثلاثين يوما وقد صام تسعة وعشرين  يوما فلزمه صوم يوموإن وافق صومه شهرا قبل رمضان قال الشافعي رحمه الله لا يجزئه ولو قال  قائل يجزئه كان مذهباقال أبو إسحاق المروزي لا يجزئه قولا واحداوقال سائر أصحابنا فيه قولان أحدهما يجزئه لانه عبادة تفعل في السنة مرة  فجاز أن يسقط فرضها بالفعل قبل الوقت عند الخطإ كالوقوف بعرفة إذا أخطأ  الناس ووقفوا قبل يوم عرفةالثاني لا يجزئه وهو الصحيح لانه تعين له تيقن الخطإ فيما يؤمن مثله في  القضاء فلم يعتد بما فعله كما لو تحرى في وقت الصلاة فصلى قبل الوقت| فصل وجوب النية للصومولا يصح صوم رمضان ولا غيره من الصيام إلا بالنية لقوله صلى الله عليه  وسلم إنما الأعمال بالنيات ولكل مرىء ما نوى ولانه عبادة محضة فلم يصح من  غير نية كالصلاة وتجب النية لكل يوم لان صوم كل يوم عبادة منفردة يدخل  وقتها بطلوع الفجر ويخرج وقتها بغروب الشمس ولا يفسد بفساد ما قبله ولا  بفساد  ما بعده فلم تكفه نية واحدة كالصلاةولا يصح صوم رمضان ولا غيره من الصوم الواجب إلا بنية من الليل لما روت  حفصة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من لم يبيت الصيام من  الليل فلا صيام له وهل تجوز نيته مع طلوع الفجر فيه وجهان من أصحابنا من  قال يجوز لانه عبادة فجاز بنية تقارن بتداءها كسائر العباداتوقال أكثر أصحابنا لا يجوز إلا بنية من الليل لحديث حفصة رضي الله عنها  ولان أول وقت الصوم يخفى فوجب تقديم النية عليه بخلاف سائر العبادات فإذا  قلنا بهذا فهل تجوز النية في جميع الليل فيه وجهان من أصحابنا من قال لا  يجوز إلا في النصف الثاني قياسا على أذان الصبح والدفع من المزدلفةقال أكثر أصحابنا تجوز في جميع الليل لحديث حفصة ولانا لو  أوجبنا النية في النصف الثاني ضاق ذلك على الناس وشقفإن نوى بالليل ثم أكل أو جامع لم تبطل نيته وحكي عن أبي إسحاق أنه قال  تبطل لان الأكل ينافي الصوم فأبطل النيةوالمذهب الأولوقيل إن أبا إسحاق رجع عن ذلك والدليل عليه أن الله تعالى أحل الأكل إلى  طلوع الفجر فلو كان الأكل يبطل النية لما جاز أن يأكل إلى الفجر لانه يبطل  النية| فصل النية في صيام التطوعوأما صوم التطوع فإنه يجوز بنية قبل الزوال وقال المزني لا يجوز إلا بنية  من الليل كالفرض والدليل على جوازه ما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال أصبح عندكم اليوم شيء تطعموناه يا عائشة فقالت لا  فقال إنى إذا صائمويخالف الفرض لان النفل أخف من الفرض والدليل عليه أنه يجوز ترك القيام  وستبال القبلة في النفل مع القدرة ولا يجوز في الفرضوهل تجوز نيته بعد الزوال فيه قولان روى حرملة أنه يجوز لانه جزء من  النهار فجازت نية النفل فيه كالنصف الأولوقال في القديم و الجديد لا تجوز لان النية لم تصحب  معظم العبادة فأشبه  إذا نوى مع غروب الشمس ويخالف النصف الأول لان النية هناك صحبت معظم  العبادة ومعظم الشيء يجوز أن يقوم مقام الجميع ولهذا لو أدرك معظم الركعة  مع الإمام جعل مدركا للركعة ولو أدرك دون المعظم لم يجعل مدركا لهافإن صام التطوع بنية من النهار فهل يكون صائما من أول النهار أو من وقت  النية فيه وجهان قال أبو إسحاق يكون صائما من وقت النية لان ما قبل النية  لم توجد فيه قصد القربة فلم يجعل صائما فيهوقال أكثر أصحابنا إنه صائم من أول النهار لانه لو كان صائما من وقت  النية لم يضره الأكل قبله| فصل في تعيين النيةولا يصح صوم رمضان إلا بتعيين النية وهو أن ينوي أنه صائم من رمضان لانه  فريضة وهو قربة مضافة إلى وقتها فوجب تعيين الوقت في نيتها كصلاة الظهر  والعصروهل يفتقر إلى نية الفرض فيه وجهان قال أبو إسحاق يلزمه أن ينوي صوم فرض  رمضان لان صوم رمضان قد يكون نفلا في حق الصبي فيفتقر إلى نية الفرض لتميزه  من صوم الصبيوقال أبو علي بن أبي هريرة لا يفتقر إلى ذلك لان رمضان في حق البالغ لا  يكون إلا فرضا فلا يفتقر إلى تعيين الفرض فإن نوى في ليلة الثلاثين من  شعبانفقال إن كان غد من رمضان فأنا صائم عن رمضان أو عن تطوع وكان من رمضان لم  يصح لعلتين إحداهما أنه لم يخلص النية لرمضانوالثاني أن الأصل أنه من شعبان فلم تصح نية رمضان ولانه شاك في دخول وقت  العبادة فلم تصح نيته كما لو شك في دخول وقت الصلاة وإن قال إن كان غد من  رمضان فأنا صائم عن رمضان وإن لم يكن من رمضان فأنا صائم عن تطوع لم يصح  لعلة واحدة وهو أن الأصل أنه من شعبان فلا يصح بنية الفرضفإن قال ليلة الثلاثين من رمضان إن كان غد من رمضان فأنا صائم عن رمضان  أو مفطر وكان  من رمضان لم يصح صومه لانه لم يخلص النية للصومفإن قال إن كان غد من رمضان فأنا صائم عن رمضان وإن لم يكن فأنا مفطر  وكان من رمضان صح صومه لانه أخلص النية للفرض وبنى على الأصل لان الأصل أنه  من رمضانومن دخل في الصوم ونوى الخروج منه بطل صومه لان النية شرط في جميعه فإذا  قطعها في أثنائه بقي الباقي بغير نية فبطل وإذا بطل البعض بطل الجميع لانه  لا ينفرد بعضه عن بعضومن أصحابنا من قال لا تبطل لانه عبادة تتعلق الكفارة بجنسها فلم تبطل  بنية الخروج كالحجوالأول أظهر لان الحج لا يخرج منه بما يفسده والصوم يخرج منه بما يفسده  فكان كالصلاة| فصل في الدخول في الصوم والخروج منهويدخل في الصوم بطلوع الفجر ويخرج منه بغروب الشمس لما روى عمر رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا أقبل الليل من ههنا وأدبر النهار  من ههنا وغابت الشمس من ههنا فقد أفطر الصائم ويجوز أن يأكل ويشرب ويباشر  إلى طلوع الفجر لقوله تعالى @@ فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم  وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم  أتموا الصيام إلى الليل @@ فإن جامع قبل طلوع الفجر وأصبح وهو جنب جاز  صومه لانه لما أذن في المباشرة إلى طلوع الفجر ثم أمر بالصوم دل على أنه  يجوز أن يصبح صائما وهو جنب وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي  صلى الله عليه وسلم كان يصبح جنبا من جماع غير حتلام ثم يصومفإن طلع الفجر وفي فيه طعام فأكله أو كان مجامعا فستدام بطل صومه وإن لفظ  الطعام أو أخرج مع طلوع الفجر صح صومهوقال المزني إذا أخرج مع طلوع الفجر لم يصح صومه لان الجماع إيلاج وإخراج  وإذا بطل بالإيلاج بطل بالإخراجوالدليل على أنه يصح صومه هو أن الإخراج ترك الجماع وما علق على فعل شيء  لا يتعلق بتركه كما لو  حلف ألا يلبس هذا الثوب وهو عليه فبدأ بنزعه لم يحنث  وإن أكل وهو يشك في طلوع الفجر صح صومه لان الأصل بقاء الليل وإن أكل وهو  يشك في غروب الشمس لم يصح صومه لان الأصل بقاء النهار| فصل فيما يحرم على الصائمويحرم على الصائم الأكل والشرب لقوله عز وجل @@ وكلوا واشربوا حتى  يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى  الليل @@ وإن أكل أو شرب وهو ذاكر للصوم عالم بالتحريم مختار بطل صومه  لانه فعل ما ينافي الصوم من غير عذر فبطلفإن ستعط أو صب الماء في أذنه فوصل إلى دماغه بطل صومه لما روى لقيط بن  صبرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا ستنشقت فأبلغ في الوضوء إلا أن  تكون صائما فدل على أنه إذا وصل إلى الدماغ شيء بطل صومه ولان الدماغ أحد  الجوفين فبطل الصوم بالواصل إليه كالبطنوإن حتقن بطل صومه لانه إذا بطل بما يصل إلى الدماغ بالسعوط فلان يبطل  بما يصل إلى الجوف بالحقنة أولىوإن كانت به جائفة أو آمة فداواها فوصل الدواء إلى الجوف أو الدماغ أو  طعن نفسه أو طعنه غيره بإذنه فوصلت الطعنة إلى جوفه بطل صومه لما ذكرناه في  السعوط أو الحقنةوإن زرق في إحليله شيئا أو أدخل فيه ميلا ففيه وجهانأحدهما يبطل صومه لانه منفذ يتعلق الفطر بالخارج منه فتعلق بالواصل إليه  كالفموالثاني أنه لا يبطل لان ما يصل إلى المثانة لا يصل إلى الجوف فهو بمنزلة  ما لو ترك في فيه شيئا| فصل في بيان المأكولولا فرق بين أن يأكل ما يؤكل أو ما لا يؤكلفإن ستف ترابا أو بتلع حصاة أو درهما أو دينارا بطل صومه لان الصوم هو  الإمساك عن كل ما يصل إلى الجوف وهذا ما أمسك ولهذا يقال فلان يأكل الطين  ويأكل الحجر ولانه إذا بطل الصوم بما يصل إلى الجوف مما ليس يؤكل كالسعوط  والحقنة وجب أيضا  أن يبطل بما يصل مما ليس بمأكولوإن قلع ما بقي بين أسنانه بلسانه وبتلعه بطل صومهوإن جمع في فيه ريقا كثيرا فبتلعه ففيه وجهان أحدهما أنه يبطل صومه لانه  بتلع ما يمكنه الاحتراز منه مما لا حاجة به إليه فأشبه إذا قلع ما بين  أسنانه وبتلعهوالثاني لا يبطل لانه وصل إلى جوفه من معدنه فأشبه ما يبتلعه من ريقه على  عادتهفإن أخرج البلغم من صدره ثم بتلعه أو جذبه من رأسه ثم بتلعه بطل صومهوإن ستقاء بطل صومه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من ستقاء فعليه القضاء ومن ذرعه القيء فلا قضاء عليه ولان  القيء إذا صعد ثم تردد فرجع بعضه إلى الجوف فيصير كطعام بتلعه| فصل حرمة المباشرة للصائمويحرم عليه المباشرة في الفرج لقوله عز وجل فالآن باشروهن إلى قوله تعالى  @@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @@ فإن باشرها في الفرج بطل صومه لانه  أحد ما ينافي الصوم فهو كالأكلوإن باشرها فيما دون الفرج فأنزل أو قبل فأنزل بطل صومه وإن لم ينزل لم  يبطل صومه لما روى جابر قال قبلت وأنا صائم فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم  فقلت قبلت وأنا صائم فقال أرأيت لو تمضمضت وأنت صائم فشبه القبلة بالمضمضة  وقد ثبت أنه إذا تمضمض فوصل الماء إلى جوفه أفطر وإن لم يصل لم يفطر فدل  على أن القبلة مثلها وإن جامع قبل طلوع الفجر فأخرج مع الطلوع  وأنزل لم يبطل صومه لان الإنزال تولد من مباشرة هو مضطر إليها فلم يبطل  الصوم وإن نظر وتلذذ فأنزل لم يبطل صومه لانه إنزال من غير مباشرة فلم يبطل  الصوم كما لو نام فحتلم وإن ستمنى فأنزل بطل صومه لانه إنزال عن مباشرة فهو  كالإنزال عن القبلة ولان الاستمناء كالمباشرة فيما دون الفرج من الأجنبية  في الإثم والتعزير فكذلك في الإفطار| فصل من أتى بمفطر ناسياوإن فعل ذلك كله ناسيا لم يبطل صومه  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال من أكل ناسيا أو شرب ناسيا فلا يفطر فإنما هو  رزق رزقه الله تعالى فنص على الأكل والشرب وقسنا عليهما كل ما يبطل الصوم  من الجماع وغيره فإن فعل ذلك وهو جاهل بتحريمه لم يبطل صومه لانه يجهل  تحريمه فهو كالناسي وإن فعل ذلك به بغير ختياره بأن أوجر الطعام في حلقه  مكرها لم يبطل صومهوإن شد امرأته ووطئها وهي مكرهة لم يبطل صومها وإن ستدخلت المرأة ذكر رجل  وهو نائم لم يبطل صومه لحديث أبي هريرة رضي الله عنه ومن ذرعه القيء فلا  قضاء عليه فدل على أن كل ما حصل بغير اختياره لم يجب به القضاء ولان النبي  صلى الله عليه وسلم أضاف أكل الناسى إلى الله تعالى فأسقط به القضاء فدل  على أن كل ما حصل بغير فعله لا يوجب القضاءوإن أكره حتى أكل بنفسه أو أكره المرأة حتى مكنت  من الوطء  فوطئها  ففيه قولان أحدهما يبطل الصوم لانه فعل ما ينافي الصوم لدفع الضرر وهو ذاكر  للصوم فبطل صومه كما لو أكل لخوف المرض أو شرب لدفع العطشوالثاني لا يبطل لانه وصل إلى جوفه بغير ختياره فأشبه إذا أوجر في حلقه  وإن تمضمض أو استنشق فوصل الماء إلى جوفه أو دماغه فقد نص فيه على قولين  فمن أصحابنا من قال القولان إذا لم يبالغ فأما إذا بالغ بطل صومه قولا  واحدا وهو الصحيح لان النبي صلى الله عليه وسلم قال للقيط بن صبرة إذا  استنشقت فبالغ في الوضوء إلا أن تكون صائما فنهاه عن المبالغة فلو لم يكن  وصول الماء في المبالغة يبطل الصوم لم يكن للنهي عن المبالغة معنى لان  المبالغة منهي عنها في الصوم وما تولد من سبب منهي عنه فهو كالمباشرةوالدليل عليه أنه إذا جرح إنسانا فمات جعل كأنه باشر قتلهومن أصحابنا من قال هي على قولين بالغ أو لم يبالغأحدهما أنه يبطل  صومه لقوله صلى الله عليه وسلم لمن قبل وهو صائم أرأيت  لو تمضمضت فشبه القبلة بالمضمضةوإذا قبل وأنزل بطل صومه فكذلك إذا تمضمض فنزل الماء إلى جوفه وجب أن  يبطل صومهوالثاني لا يبطل لانه وصل إلى جوفه بغير اختياره فلم يبطل صومه كغبار  الطريق وغربلة الدقيقوإن أكل أو جامع وهو يظن أن الفجر لم يطلع وكان قد طلع أو يظن أن الشمس  قد غربت ولم تكن غربت لزمه القضاء لما روى حنظلة قال كنا في المدينة في شهر  رمضان وفي السماء شيء من السحاب فظننا أن الشمس قد غربت فأفطر بعض الناس  فأمر عمر رضي الله عنه من كان أفطر أن يصوم يوما مكانهولانه مفرط لانه كان يمكنه أن يمسك إلى أن يعلم فلم يعذر| فصل في قضاء الصومومن أفطر في رمضان بغير جماع من غير عذر وجب عليه القضاء لقوله صلى الله  عليه وسلم من ستقاء فعليه القضاء ولأن الله تعالى أوجب القضاء على المريض  والمسافر مع وجود العذر فلان يجب مع عدم العذر أولى ويجب عليه إمساك بقية  النهار لانه أفطر بغير عذر فلزمه إمساك بقية النهار ولا تجب عليه الكفارة  لان الأصل عدم الكفارة إلا فيما ورد به الشرع وقد ورد الشرع بإيجاب الكفارة  في الجماع وما سواه ليس في معناه لان الجماع أغلظ ولهذا يجب به الحد في ملك  الغير ولا يجب فيما سواه فبقي على الأصل وإن بلغ ذلك السلطان عزره لانه  محرم ليس فيه حد ولا كفارة فثبت فيه التعزير كالمباشرة فيما دون الفرج من  الأجنبية| فصل في الإفطار بالجماعوإن أفطر بالجماع من غير عذر وجب عليه القضاء لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر الذي واقع أهله في رمضان بقضائه ولانه  إذا وجب القضاء على المريض والمسافر وهما معذوران فعلى المجامع أولى ويجب  عليه إمساك بقية النهار لانه أفطر بغير عذروفي الكفارة ثلاثة أقوال أحدها يجب على الرجل دون  المرأة لانه حق مال  يختص بالجماع فاختص به الرجل دون المرأة كالمهروالثاني يجب على كل واحد منهما كفارة لانها عقوبة تتعلق بالجماع فاستوى  فيها الرجل والمرأة كحد الزناوالثالث يجب عليه عنه وعنها كفارة لان الأعرابي سأل النبي صلى الله عليه  وسلم عن فعل مشترك بينه وبينها فأوجب عتق رقبة فدل على أن ذلك عنه وعنها| فصل في صفة كفارة الإفطار بالجماعوالكفارة عتق رقبة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فإطعام  ستين مسكينا والدليل عليه ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم أمر الذي وقع على امرأته في يوم من شهر رمضان أن يعتق رقبةقال لا أجدقال صم شهرين متتابعين قال لا أستطيعقال أطعم ستين مسكيناقال لا أجدفأتي النبي صلى الله عليه وسلم بعرق من تمر فيه خمسة عشر صاعا قال خذه  وتصدق بهقال على أفقر من أهلي والله ما بين لابتي المدينة أحوج من أهليفضحك النبي صلى الله عليه وسلم حتى بدت نواجذه قال خذه وستغفر الله تعالى  وأطعم أهلك فإن قلنا يجب عليه دونها عتبر حاله فإن كان من أهل العتق أعتق  وإن كان من أهل الصوم صام وإن كان من أهل الإطعام أطعموإن قلنا يجب على كل واحد منهما كفارة عتبر حال كل واحد منهما بنفسه فمن  كان من أهل العتق أعتق ومن كان من أهل الصوم صام ومن كان من أهل الإطعام  أطعم كرجلين أفطرا بالجماعفإن قلنا يجب عليه كفارة عنه وعنها عتبر حالهما فإن كانا من أهل العتق  أعتق وإن كانا من أهل الإطعام أطعم وإن كانا من أهل الصيام وجب على كل واحد  منهما صوم شهرين متتابعين لان الصوم لا يتحملوإن ختلف حالهما نظرتفإن كان الرجل من أهل العتق وهي من أهل الصوم أعتق رقبة ويجزىء عنهما لان  من فرضه الصوم إذا أعتق أجزأه وكان ذلك أفضل من الصوموإن كان من  أهل الصوم وهي من أهل الإطعام لزمه أن يصوم شهرين ويطعم عنها  ستين مسكينا لان النيابة تصح في الإطعام وإنما أوجبنا كفارتين لان الكفارة  لا تتبعض فوجب تكميل نصف كل واحدة منهماوإن كان الرجل من أهل الصوم وهي من أهل العتق صام عن نفسه شهرين وأعتق  عنها رقبةوإن كان من أهل الإطعام وهي من أهل الصوم أطعم عن نفسه ولم يصم عنها لان  الصوم لا تدخله النيابةوإن كانت المرأة أمة وقلنا إن الأمة لا تملك المال فهي من أهل الصوم ولا  يجزىء عنها عتق فإن قلنا إنها تملك المال أجزأ عنها العتق كالحرة المعسرةوإن قدم الرجل من السفر وهو مفطر وهي صائمة فقالت أنا مفطرة فوطئها فإن  قلنا إن الكفارة عليه لم يلزمه ولم يلزمها وإن قلنا إن الكفارة عنه وعنها  وجب عليها الكفارة في مالها لانها غرته بقولها إني مفطرة وإن أخبرته بصومها  فوطئها وهي مطاوعة فإن قلنا إن الكفارة عنه دونها لم يجب عليه شيء وإن قلنا  إن الكفارة عنه وعنها لزمه أن يكفر عنها إن كانت من أهل العتق أو الإطعام  وإن كانت من أهل الصيام لزمها أن تصوموإن وطىء المجنون زوجته وهي صائمة مختارة فإن قلنا إن الكفارة عنه دونها  لم تجب وإن قلنا تجب عنه وعنها فهل يتحمل الزوج فيه وجهان قال أبو العباس  لا يتحمل لانه  لا عقل  لهوقال أبو إسحاق يتحمل لانها وجبت بوطئه والوطء كالجناية وجناية المجنون  مضمونة في مالهوإن كان الزوج نائما فاستدخلت المرأة ذكره فإن قلنا الكفارة عنه دونها  فلا شيء عليه وإن قلنا عنهما لم يلزمه كفارة لانه لم يفطر ويجب عليها أن  تكفر ولا يتحمل الزوج لانه لم يكن من جهته فعلوإن زنى بها في رمضان فإن قلنا إن الكفارة عنه دونها وجبت عليه كفارة وإن  قلنا عنه وعنها وجب عليهما كفارتان ولا يتحمل الرجل كفارتها لان الكفارة  إنما تتحمل بالملك ولا ملك ههنا| فصل في تكرار الجماعوإن جامع  في يومين أو في أيام وجب لكل يوم كفارة لان صوم كل يوم عبادة  منفردة فلم تتداخل كفاراتها كالعمرتين وإن جامع في يوم مرتين لم يلزمه  للثاني كفارة لان الجماع الثاني لم يصادف صوما وإن رأى هلال رمضان ورد  الحاكم شهادته فصام وجامع وجبت عليه الكفارة لانه أفطر في شهر رمضان  بالجماع من غير عذر فأشبه إذا قبل الحاكم شهادته وإن طلع الفجر  وهو مجامع فستدام مع العلم بالفجر وجبت عليه الكفارة لانه منع صحة صوم يوم  من رمضان بجماع من غير عذر فوجبت عليه الكفارة كما لو وطىء في أثناء النهاروإن جامع وعنده أن الفجر لم يطلع وكان قد طلع أو أن الشمس قد غربت ولم  تكن غربت لم تجب الكفارة لانه جامع وهو معتقد أنه يحل له ذلك وكفارة الصوم  عقوبة تجب مع المأثم فلا تجب مع اعتقاد الإباحة كالحدوإن أكل ناسيا فظن أنه أفطر بذلك ثم جامع عامدا فالمنصوص في الصيام أنه  لا تجب الكفارة لانه وطىء وهو معتقد أنه غير صائم فأشبه إذا وطىء وعنده أنه  ليل ثم بان أنه كان نهاراوقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري يحتمل عندي أن تجب الكفارة لان الذي  ظنه لا يبيح له الوطء بخلاف ما لو جامع وهو يظن أن الشمس قد غربت لان الذي  ظن هناك يبيح له الوطءوإن أفطر بالجماع وهو مريض أو مسافر لم تجب الكفارةلانه  يحل  له الفطر فلا تجب الكفارة مع إباحة الفطروإن أصبح المقيم صائما ثم سافر وجامع وجبت عليه الكفارة لان السفر لا  يبيح له الفطر في هذا اليوم فكان وجوده كعدمهوإن أصبح الصحيح صائما ثم مرض وجامع لم تجب الكفارة لان المرض يبيح له  الفطر في هذا اليوم وإن جامع ثم سافر لم تسقط عنه الكفارة لان السفر لا  يبيح له الفطر في يومه فلا يسقط ما وجب فيه من الكفارةوإن جامع ثم مرض أو جن ففيه قولان أحدهما أنه لا تسقط عنه الكفارة  لانه  معنى طرأ بعد وجوب الكفارة فلا يسقط الكفارة السفروالثاني يسقط لان اليوم يرتبط بعضه ببعض فإذا خرج جزؤه عن أن يكون صائما  فيه أو عن أن يكون الصوم فيه مستحقا خرج أوله عن أن يكون صوما أو مستحقا  فيكون جماعه في يوم فطر أو في يوم صوم غير مستحق فلا تجب به الكفارة| فصل في الوطء كله سواء في الإفطارووطء المرأة في الدبر واللواط كالوطء في الفرج في جميع ما ذكرناه من  إفساد الصوم ووجوب الكفارة والقضاء لان الجميع وطء ولان الجميع في إيجاب  الحد واحد فكذلك في إفساد الصوم وإيجاب الكفارة وأما إتيان البهيمة ففيه  وجهان من أصحابنا من قال يبنى ذلك على وجوب الحد فإن قلنا يجب فيه الحد  أفسد الصوم وأوجب الكفارة كالجماع في الفرجوإن قلنا يجب فيه التعزير لم يفسد الصوم ولم تجب به الكفارة لانه كالوطء  فيما دون الفرج في التعزير فكان مثله في إفساد الصوم وإيجاب الكفارةومن أصحابنا من قال يفسد الصوم ويوجب الكفارة قولا واحدا لانه وطء يوجب  الغسل فجاز أن يتعلق به إفساد الصوم وإيجاب الكفارة كوطء المرأة| فصل فيمن عجز عن الكفارةومن وطىء وطأ يوجب الكفارة ولم يقدر على الكفارة ففيه قولان أحدهما لا  يجب لقوله صلى الله عليه وسلم للأعرابي خذه واستغفر الله وأطعم أهلك ولانه  حق مالي يجب لله تعالى لا على وجه البدل فلم يجب مع العجز كزكاة الفطروالثاني أنها تثبت في الذمة فإذا قدر لزمه أداؤها وهو الصحيح لانه حق لله  تعالى يجب بسبب من جهته فلم يسقط بالعجز كجزاء الصيد| فصل فيمن أغمي عليه جميع النهارإذا نوى الصوم من الليل ثم أغمي عليه جميع النهار ولم يصح صومه وعليه  القضاءوقال المزني يصح صومه كما لو نوى الصوم ثم نام جميع النهار والدليل على  أن الصوم لا يصح أن الصوم نية وترك لو نفرد الترك عن النية لم يصح فإذا  انفردت النية عن الترك لم يصحوأما النوم  فإن أبا سعيد الإصطخري قال إذا نام جميع النهار لم يصح صومه  كما لا يصح إذا أغمي عليه جميع النهاروالمذهب أنه يصح صومه إذا نام والفرق بينه وبين الإغماء أن النائم ثابت  العقل لانه إذا نبه نتبه والمغمى عليه بخلافه ولان النائم كالمستيقظ ولهذا  ولايته ثابتة على ماله بخلاف المغمى عليهوإن نوى الصوم ثم أغمي عليه في بعض النهار فقد قال في كتاب الظهار و  مختصر البويطي إذا كان في أوله مفيقا صح صومه وقال في كتاب الصوم إذا أفاق  في بعضه أجزأه وقال في ختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى إذا كانت صائمة فأغمي  عليها أو حاضت بطل صومهاوخرج أبو العباس قولا آخر أنه إن كان مفيقا في طرفي النهار صح صومه فمن  أصحابنا من قال المسألة على قول واحد أنه يعتبر أن يكون مفيقا في أول  النهار وتأول ما سواه من الأقوال على هذاومن أصحابنا من قال فيه أربعة أقوالأحدها أنه يعتبر الإفاقة في أوله كالنية تعتبر في أولهوالثانى تعتبر الإفاقة في طرفيه كما أن في الصلاة يعتبر القصد في الطرفين  في الدخول والخروج ولا يعتبر فيما بينهماوالثالث أنه تعتبر الإفاقة في جميعه فإذا أغمي عليه في بعضه لم يصح صومه  لانه معنى إذا طرأ أسقط فرض الصلاة فأبطل الصوم كالحيضوالرابع أنه تعتبر الإفاقة في جزء منهولا أعرف له وجهاوإن نوى الصوم ثم جن ففيه قولان قال في الجديد يبطل الصوم لانه عارض يسقط  فرض الصلاة فأبطل الصوم كالحيضوقال في القديم هو كالإغماء لانه يزيل العقل والولاية فهو كالإغماء| فصل ما يجوز للصائمويجوز للصائم أن ينزل إلى الماء ويغطس فيه لما روى أبو بكر بن عبد الرحمن  بن الحارث بن هشام قال حدثني من رأى النبي صلى الله عليه وسلم في يوم صائف  يصب الماء على رأسه من شدة الحر والعطش وهو صائمويجوز أن يكتحل لما روي عن أنس رضي الله عنه أنه كان يكتحل  وهو صائم ولان  العين ليس بمنفذ فلم يبطل الصوم بما وصل إليهاويجوز أن يحتجم لما روى ابن عباس رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه  وسلم أنه حتجم وهو صائمقال في الأم ولو ترك كان أحب إلي لما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى عن  أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قالوا إنما نهى رسول الله صلى الله  عليه وسلم عن الحجامة والوصال في الصوم إبقاء على أصحابهقال وأكره له العلك لانه يجفف الفم ويعطش ولا يفطر لانه يدور في الفم ولا  ينزل إلى الجوف منه شيءوإن تفرك وتفتت فوصل إلى الجوف منه شىء بطل الصومويكره له أن يمضغ الخبز فإن كان له ولد صغير ولم يكن له من يمضغ له غيره  لم يكره له ذلكومن حركت القبلة شهوته كره له أن يقبل وهو صائم والكراهة كراهية تحريم  وإن لم تكن تحرك القبلة شهوته قال الشافعي رحمه الله فلا باس به وتركها  أولىوالأصل في ذلك ما روت عائشة رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله  عليه وسلم يقبل ويباشر وهو صائم ولكنه كان أملككم لإربه وعن ابن عباس رضي  الله عنه أنه أرخص فيها للشيخ وكرههها للشاب ولان في حق أحدهما لا يؤمن أن  ينزل فيفسد الصوم وفي الآخر يؤمن ففرق بينهما| فصل فيما يتنزه عنه الصائموينبغى للصائم أن ينزه صومه عن الغيبة والشتم فإن شوتم فليقل إنى صائم  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا  كان أحدكم صائما فلا يرفث ولا يجهل فإن مرؤ قاتله أو شاتمه فليقل إني صائم| فصل في حكم الوصالويكره الوصال في الصوم لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال إياكم والوصال إياكم والوصال قالوا إنك تواصل يا رسول الله  قال إني لست كهيئتكم إني أبيت يطعمني ربي ويسقيني وهل هو كراهية تنزيه أو  تحريم فيه  وجهان أحدهما أنه كراهة تحريم لان النهي يقتضي التحريموالثاني أنه كراهية تنزيه لانه إنما نهى عنه حتى لا يضعف عن الصوم وذلك  أمر غير متحقق فلم يتعلق به إثم فإن واصل لم يبطل صومه لان النهي لا يرجع  إلى الصوم فلا يوجب بطلانه| فصل في فضل السحوروالمستحب أن يتسحر للصوم لما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال تسحروا فإن في السحور بركة ولان فيه معونة على الصومويستحب تأخير السحور ولما روي أنه قيل لعائشة رضي الله عنها أن عبد الله  يعجل الفطر ويؤخر السحور فقالت هكذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعلولان السحور يراد ليتقوى به على الصوم فكان التأخير أبلغ في  ذلك وكان أولىويستحب أن يعجل الفطر إذا تحقق غروب الشمس لحديث عائشة رضي الله عنها  ولما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا  يزال هذا الدين ظاهرا ما عجل الناس الفطر لان اليهود والنصارى يؤخرونوالمستحب أن يفطر على تمر فإن لم يجد فعلى الماء لما روى سلمان بن عامر  قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أفطر أحدكم فليفطر على تمر فإن  لم يجد فليفطر على ماء فإنه طهوروالمستحب أن يقول عند إفطاره اللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرت لما روى أبو  هريرة رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا صام ثم أفطر  قال اللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرتويستحب أن يفطر الصائم لما روى زيد بن خالد الجهني أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من فطر صائما فله مثل أجره ولا ينقص من أجر الصائم شيء| فصل تنجيز قضاء رمضانإذا كان عليه قضاء أيام من رمضان ولم يكن له عذر لم يجز له أن يؤخر إلى  أن يدخل رمضان آخر فإن أخره حتى أدركه رمضان آخر وجب عليه لكل يوم مد من  طعام لما  روي عن بن عباس وابن عمر وأبي هريرة رضي الله عنهم أنهم قالوا  فيمن عليه صوم فلم يصمه حتى أدركه رمضان يطعم عن الأولفإن أخر سنين ففيه وجهان أحدهما يجب لكل سنة مد لانه تأخير سنة فأشبه  السنة الأولىالثاني لا يجب للثانية شيء لان القضاء مؤقت فيما بين رمضانينفإذا أخر عن السنة الأولى فقد أخره عن وقته فوجبت الكفارة وهذا المعنى لا  يوجد فيما بعد السنة الأولى فلم يجب للتأخير كفارةوالمستحب أن يقضي ما عليه متتابعا لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من كان عليه صوم من رمضان فليسرده ولا يقطعه ولان فيه مبادرة  إلى أداء الفرض ولان هذا أشبه بالأداءفإن قضاه متفرقا جاز لقوله تعالى @@ فعدة من أيام أخر @@ ولم يفرق  ولانه تتابع وجب لاجل الوقت فسقط بفوات الوقتفإن كان عليه قضاء اليوم الأول فصام ونوى به اليوم الثاني فإنه يحتمل أن  يجزئه لان تعيين اليوم غير واجب ويحتمل ألا يجزئه لانه نوى غير ما عليه فلم  يجزه كما لو كان عليه عتق عن اليمين فنوى العتق عن الظهار| فصل من مات وعليه صومإذا كان عليه قضاء شيء من رمضان فلم يصم حتى مات نظرت فإن أخره لعذر اتصل  حتى مات لم يجب عليه شيء لانه فرض لم يتمكن منه إلى الموت فسقط حكمه كالحج  وإن زال العذر وتمكن فلم يصم حتى مات أطعم عنه لكل مسكين مد من طعامومن أصحابنا من قال فيه قول آخر أنه يصام عنه لما روت عائشة رضي الله  عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من مات وعليه صوم رمضان صام عنه وليه  ولانها عبادة تجب الكفارة بإفسادها فجاز أن يقضى عنه بعد الموت كالحجوالمنصوص في الأم هو الأول وهو الصحيح والدليل عليه ما روى بن عمر رضي  الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من مات وعليه صيام فليطعم عنه  مكان كل يوم مسكين ولانه  عبادة لا يدخلها النيابة في حال الحياة فلا يدخلها  النيابة بعد الموت كالصلاةفإن قلنا إنه يصام عنه فصام عنه وليه أجزأهوإن أمر أجنبيا فصام عنه بأجرة أو بغير أجرة أجزأه كالحجوإن قلنا يطعم عنه نظرت فإن مات قبل أن يدركه رمضان آخر أطعم عنه عن كل  يوم مسكين وإن مات بعد أن أدركه رمضان آخر ففيه وجهان أحدهما يلزمه مدان مد  للصوم ومد للتأخيروالثاني أنه يكفيه مد واحد للتأخير لانه إذا أخرج مدا للتأخير زال  التفريط بالمد فيصير كما لو أخره من غير تفريط فلا تلزمه كفارة| باب صوم التطوعوالأيام التي نهي عن الصيام فيها يستحب لمن صام رمضان أن يتبعه بست من  شوال لما روى أبو أيوب الأنصاري رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم من صام رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر كله ويستحب  لغير الحاج صوم يوم عرفة لما روى أبو قتادة قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم صوم يوم عاشوراء كفارة سنة وصوم يوم عرفة كفارة سنتين  سنة قبلها ماضية وسنة بعدها مستقبلة ولا يستحب ذلك للحاج لما روت أم الفضل  بنت الحارث أن ناسا اختلفوا عندها في يوم عرفة في رسول الله صلى الله عليه  وسلم فقال بعضهم هو صائموقال بعضهم ليس بصائم فأرسلت إليه بقدح من لبن وهو واقف على بعيره بعرفة  فشرب منه ولان الدعاء في هذا اليوم يعظم ثوابه والصوم يضعفه فكان الإفطار  أفضلويستحب صوم يوم عاشوراء لحديث أبي قتادة ويستحب أن يصوم تاسوعاء لما روى  ابن عباس رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لئن بقيت إلى  قابل يعني يوم عاشوراء لاصومن اليوم التاسع ويستحب صيام أيام البيض وهي  ثلاثة أيام لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال أوصاني خليلي صلى الله عليه  وسلم بصيام ثلاثة أيام من كل شهرويستحب صوم يوم الاثنين ويوم الخميس لما روى أسامة بن زيد  رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصوم يوم الاثنين ويوم الخميس فسئل عن ذلك  فقال إن أعمال الناس تعرض يوم الاثنين ويوم الخميس| فصل في صوم الدهرولا يكره صوم الدهر إذا أفطر في أيام النهي ولم يترك فيه حقا ولم يخف  ضررا لما روت أم كلثوم رضي الله عنها مولاة أسماء قالت قيل لعائشة رضي الله  عنها تصومين الدهر وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيام الدهر  قالت نعم وقد سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن صيام الدهر ولكن  من أفطر يوم النحر ويوم الفطر فلم يصم الدهر وسئل عبد الله بن عمر رضي الله  عنهما عن صيام الدهر فقال أولئك فينا من السابقين يعني من صام الدهروإن خاف ضررا أو تضييع حق كره لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  آخى بين سلمان وبين أبي الدرداء فجاء سلمان يزور أبا الدرداء فرأى أم  الدرداء متبذلة فقال ما شأنك فقالت إن أخاك ليس له حاجة في شيء من الدنيا  فقال سلمان يا أبا الدرداء إن لربك عليك حقا إن لاهلك عليك حقا ولجسدك عليك  حقا فصم وأفطر وقم ونم وائت أهلك وأعط كل ذي حق حقهفذكر أبو الدرداء لرسول الله صلى الله عليه وسلم ما قال سلمان فقال النبي  صلى الله عليه وسلم مثل ما قال سلمانولا يجوز للمرأة أن تصوم التطوع وزوجها حاضر إلا بإذنه لما روى أبو هريرة  رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلمقال لا تصومن المرأة  وزوجها  شاهد إلا بإذنه ولان حق الزوج فرض فلا  يجوز تركه لنفل| فصل إتمام صوم التطوعومن دخل في صوم تطوع أو صلاة تطوع استحب له إتمامها فإن خرج منها جاز لما  روت عائشة رضي الله عنهاقالت دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال هل عندك شيء فقلت لافقال إني إذا أصوم ثم دخل علي يوما  آخر فقال هل عندك شيء فقلت نعم فقال  إذا أفطر وإن كنت قد فرضت الصوم| فصل في صوم يوم الشكولا يجوز صوم يوم الشك لما روي عن عمار رضي الله عنه أنه قال من صام  اليوم الذي يشك فيه فقد عصى أبا القاسم صلى الله عليه وسلمفإن صام يوم الشك عن رمضان لم يصح لقوله صلى الله عليه وسلم ولا تستقبلوا  الشهر استقبالا ولانه يدخل في العبادة وهو يشك في وقتها فلم يصح كما لو دخل  في الظهر وهو يشك في وقتها وإن صام فيه عن فرض عليه كره وأجزأه كما لو صلى  في دار مغصوبة وإن صام عن تطوع نظرت فإن لم يصله بما قبله ولا وافق عادة له  لم يصح لان التطوع مجرد قربة فلا يحصل بفعل معصيةوإن وافق عادة له جاز لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا تقدموا الشهر بيوم ولا بيومين إلا أن يوافق  صوما كان يصومه أحدكم فإن وصله بما قبل النصف جاز وإن وصله بما بعده لم يجز  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا انتصف  شعبان فلا صيام حتى يكون رمضان| فصل في صوم يوم الجمعةويكره أن يصوم يوم الجمعة وحده فإن وصله بيوم قبله أو بيوم بعده لم يكره  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يصومن  أحدكم يوم الجمعة إلا أن يصوم قبله أو يصوم بعده| فصل في صوم يوم الفطرولا يجوز صوم يوم الفطر ويوم النحر فإن صام فيه لم يصح لما روى عمر رضي  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن صيام هذين اليومين أما  يوم الأضحى فتأكلون فيه من لحم نسككم وأما يوم الفطر ففطركم من صيامكم| فصل في صوم أيام التشريقولا يجوز أن يصوم في أيام التشريق صوما غير صوم التمتع فإن  صام لم يصح  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن صيام  ستة أيام يوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق واليوم الذي يشك فيه أنه من  رمضان وهل يجوز فيها صوم التمتع فيه قولان قال في القديم يجوز لما روي عن  ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما أنهما قالا لم يرخص في صوم أيام التشريق إلا  لمتمتع لم يجد الهديوقال في الجديد لا يجوز لان كل يوم لا يجوز فيه صوم غير التمتع لا يجوز  فيه صوم التمتع كيوم العيد| فصل النية في رمضانولا يجوز أن يصوم في رمضان عن غير رمضان حاضرا كان أو مسافرا فإن صام عن  غيره لم يصح صومه عن رمضان لانه لم ينوه ولا يصح عما نواه لان الزمان مستحق  لصوم رمضان فلا يصح فيه غيره| فصل في فضل ليلة القدرويستحب طلب ليلة القدر لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم قال من قام ليلة القدر إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من  ذنبه ويطلب ذلك في ليالى الوتر من العشر  الأواخر  من شهر رمضان لما روى  أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال التمسوها في  العشر الأواخر من شهر رمضان في كل وترقال الشافعي رحمه الله والذي يشبه أن تكون ليلة إحدى وعشرين أو ليلة ثلاث  وعشرينوالدليل عليه ما روى أبو سعيد الخدري أن رسول الله صلى الله عليه وسلمقال رأيت هذه الليلة ثم أنسيتها ورأيتني أسجد في صبيحتها في ماء وطين قال  أبو سعيد وانصرف علينا وعلى جبهته وأنفه أثر الماء والطين في صبيحة يوم  إحدى وعشرينوروى عبد الله بن أنيس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال  أريت ليلة القدر ثم أنسيتها ورأيتني أسجد في ماء وطين فمطرنا ليلة ثلاث  وعشرين فصلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن أثر الماء  والطين على جبهتهقال الشافعي رحمه الله ولا أحب ترك طلبها فيها كلهاقال أصحابنا إذا قال لامرأته أنت طالق ليلة القدر فإن كان ذلك في رمضان  قبل مضي ليلة من ليالي العشر حكم بالطلاق في الليلة الأخيرة من الشهر وإن  كان قد مضت ليلة وقع الطلاق في السنة الثانية في مثل تلك الليلة التي قال  فيها ذلكوالمستحب أن يقول فيها اللهم إنك عفو تحب العفو فاعف عني لما روت عائشة  رضي الله عنهاقالت يا رسول الله أرأيت إن وافقت ليلة القدر ماذا أقول قال تقولين اللهم  إنك عفو تحب العفو فاعف عنيالاعتكاف سنة حسنة لما روى أبي بن كعب وعائشة رضي الله عنهما أن رسول  الله صلى الله عليه وسلمكان يعتكف العشر الأواخر من شهر رمضان وفي حديث عائشة رضي الله عنهافلم يزل يعتكف حتى ماتويجب بالنذر لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال من نذر أن يطيع الله تعالى فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه| فصل في شروط صحة الاعتكافولا يصح إلا من مسلم عاقل فأما الكافر فلا يصح منه لانه من فروع الإيمان  ولا يصح من الكافر كالصوموأما من زال عقله كالمجنون والمبرسم فلا يصح منه لانه ليس من أهل  العبادات فلم يصح منه الاعتكاف كالكافر| فصل في اعتكاف المرأةولا يجوز للمرأة أن تعتكف بغير إذن الزوج لان ستمتاعها ملك له فلا يجوز  إبطاله عليه بغير إذنه ولا يجوز للعبد أن يعتكف بغير إذن مولاه لان منفعته  لمولاه فلا يجوز إبطالها عليه بغير إذنه فإن نذرت المرأة الاعتكاف بإذن  الزوج أو نذر العبد بإذن مولاه نظرت فإن كان غير متعلق بزمان يعينه لم يجز  أن يدخل فيه بغير إذنه لان الاعتكاف ليس على الفور وحق الزوج والمولى على  الفور فقدم على الاعتكافوإن كان النذر متعلقا بزمان يعينه جاز أن يدخل فيه بغير إذنه لانه تعين  عليه فعله  بإذنهوإن عتكفت المرأة بإذن الزوج أو العبد بإذن مولاه نظرت فإن كان في تطوع  جاز له أن يخرجه منه لانه لا يلزمه بالدخول فجاز إخراجه منه وإن كان في فرض  متعلق بزمان يعينه لم يجز له إخراجه منه لانه تعين عليه فعله في وقته فلا  يجوز إخراجه منه وإن كان في فرض غير متعلق بزمان يعينه ففيه وجهان أحدهما  لا يجوز إخراجه منه لانه وجب بإذنه ودخل فيه بإذنه فلم يجز إخراجه منهوالثاني أنه إن كان متتابعا لم يجز إخراجه منه لانه لا يجوز له الخروج  منه فلا يجوز إخراجه منه كالمنذور في زمان بعينه وإن كان غير متتابع جاز  إخراجه منه لانه يجوز له الخروج منه فجاز إخراجه منه كالتطوع| فصل في اعتكاف المكاتبوأما المكاتب فإنه يجوز له أن يعتكف بغير إذن مولاه لانه لا حق للمولى في  منفعته فجاز أن يعتكف بغير إذنه كالحر ومن نصفه حر ونصفه عبد ينظر فيه فإن  لم يكن بينه وبين المولى مهايأة فهو كالعبد وإن كان بينهما مهايأة ففي  اليوم الذي هو للمولى كالعبد لا يعتكف لان حق السيد متعلق بمنفعته وفي  اليوم الذي هو له كالمكاتب لان حق المولى لا يتعلق بمنفعته| فصل اشتراط المسجدولا يصح الاعتكاف من الرجل إلا في المسجد لقوله تعالى @@ ولا تباشروهن  وأنتم عاكفون في المساجد @@ فدل على أنه لا يكون إلا في المسجدولا يصح الاعتكاف من المرأة إلا في المسجد لان من صح اعتكافه في المسجد  لم يصح اعتكافه في غير المسجد كالرجل| فصل في فضل المسجد الجامعوالأفضل أن يعتكف في المسجد الجامع لان رسول الله صلى الله عليه وسلم  عتكف في المسجد الجامع ولان الجماعة في صلاته أكثر ولأنه يخرج من الخلاف  فإن الزهري قال لا يجوز في غيره وإن نذر أن يعتكف في مسجد غير المساجد  الثلاثة وهي المسجد الحرام ومسجد المدينة والمسجد الأقصى جاز أن يعتكف في  غيره لانه لا مزية لبعضها على بعض فلم يتعينوإن  نذر أن يعتكف في المسجد الحرام لزمه أن يعتكف فيه لما روي أن عمر رضي  الله عنه قال قلت لرسول الله صلى الله عليه وسلم إني نذرت أن أعتكف ليلة في  المسجد الحرامفقال له النبي صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك ولانه أفضل من سائر المساجد  ولا يجوز أن يسقط فرضه بما دونهوإن نذر أن يعتكف في مسجد المدينة أو المسجد الأقصى ففيه قولان أحدهما  أنه يلزمه أن يعتكف فيه لانه مسجد ورد الشرع بشد الرحال إليه فتعين بالنذر  كالمسجد الحراموالثانى لا يتعين لانه مسجد لا يجب قصده بالشرع فلم يتعين بالنذر كسائر  المساجد| فصل في الاعتكاف بصوموالأفضل أن يعتكف بصوم لان النبي صلى الله عليه وسلم كان يعتكف في شهر  رمضان فإن عتكف بغير صوم جاز لحديث عمر رضي الله عنه إني نذرت أني أعتكف  ليلة في الجاهلية فقال له النبي صلى الله عليه وسلم أوف بنذرك ولو كان  الصوم شرطا فيه لم يجزه بالليل وحدهفإن نذر أن يعتكف يوما بصوم فعتكف بغير صوم ففيه وجهان قال أبو علي  الطبري يجزيه الاعتكاف عن النذر وعليه أن يصوم يوما لانهما عبادتان تنفرد  كل واحدة منهما عن الأخرى فلم يلزمه الجمع بينهما بالنذر كالصوم والصلاةوقال عامة أصحابنا لا يجزئه وهو المنصوص في الأم لان الصوم صفة مقصودة في  الاعتكاف فلزمه بالنذر كالتتابعويخالف الصوم والصلاة لان إحداهما ليست بصفة مقصودة في الأخرى| فصل في زمن الاعتكافويجوز الاعتكاف في جميع الأزمان والأفضل أن يعتكف في العشر  الأواخر   من شهر رمضان لحديث أبي بن كعب وعائشة رضي الله عنهماويجوز أن يعتكف ما شاء من ساعة ويوم وشهر كما يجوز أن يتصدق بما شاء من  قليل وكثيروإن نذر اعتكافا مطلقا أجزأه ما يقع عليه الاسم كما يجزئه في نذر الصوم  والصدقة ما يقع عليه الاسمقال الشافعي رحمه الله وأحب أن يعتكف يوما وإنما استحب ذلك ليخرج من  الخلاف فإن أبا حنيفة رحمه الله لا  يجيز أقل من يوموإن نذر اعتكاف العشر الآخر دخل فيه ليلة الحادي والعشرين قبل غروب الشمس  ليستوفي الفرض بيقين كما يغسل جزءا من رأسه ليستوفي غسل الوجه بيقين ويخرج  منه بهلال شوال تاما كان الشهر أو ناقصا لان العشر عبارة عما بين العشرين  إلى آخر الشهروإن نذر عتكاف عشرة أيام من آخره وكان الشهر ناقصا عتكف بعد الشهر يوما  آخر لتمام العشرة لان العشرة عبارة عن عشرة آحاد بخلاف العشر| فصل في نذر الاعتكافوإن نذر أن يعتكف شهرا نظرت فإن كان شهرا بعينه لزمه اعتكافه ليلا ونهارا  سواء كان الشهر تاما أو ناقصا لان الشهر عبارة عما بين الهلالين تم أو نقصوإن نذر عتكاف نهار الشهر لزمه بالنهار دون الليل لانه خص النهار فلم  يلزمه بالليل فإن فاته الشهر ولم يعتكف فيه لزمه قضاؤه ويجوز أن يقضيه  متتابعا ومتفرقا لان التتابع في أدائه بحكم الوقت فإذا فات سقط كالتتابع في  صوم رمضانوإن نذر أن يعتكف متتابعا لزمه قضاؤه متتابعا لان التتابع ههنا بحكم  النذر فلم يسقط بفوات الوقتقال في الأم إذا نذر اعتكاف شهر وكان قد مضى الشهر لم يلزمه لان الاعتكاف  في شهر ماض محالوإن نذر اعتكاف شهر غير معين واعتكف شهرا بالأهلة أجزأه تم الشهر أو نقص  لان اسم الشهر يقع عليهوإن اعتكف شهرا بالعدد لزمه ثلاثون يوما لان الشهر بالعدد ثلاثون يوما ثم  ينظر فيه فإن شرط التتابع لزمه متتابعا لقوله صلى الله عليه وسلم من نذر  نذرا سماه لزمه الوفاء به وإن شرط أن يكون متفرقا جاز أن يكون متفرقا  ومتتابعا لان المتتابع أفضل من المتفرق فجاز أن يسقط أدنى الفرضين بأفضلهما  كما لو نذر أن يعتكف في غير المسجد الحرام فإن له أن يعتكف في المسجد  الحرام وإن أطلق النذر جاز متفرقا ومتتابعا كما لو نذر صوم شهروإن نذر اعتكاف يوم لزمه أن يدخل فيه قبل طلوع الفجر ويخرج منه بعد غروب  الشمس ليستوفي الفرض بيقينوهل يجوز له أن يفرقه في ساعات أيام فيه وجهان أحدهما يجوز كما يجوز أن  يعتكف شهرا من شهوروالثانى لا يجوز لان اليوم عبارة عما بين طلوع الفجر إلى غروب الشمس| فصل وإن نذر اعتكاف يومينلزمه اعتكافهما وفي الليلة التي بينهما ثلاثة أوجه أحدهما أنه يلزمه  اعتكافها لانه ليل يتخلل نهاري الاعتكاف فلزمه اعتكافه كليالي العشروالثاني أنه إن شرط التتابع لزمه اعتكافه لانه لا ينفك منه اليومان فلزمه  اعتكافه وإن لم يشرط التتابع لم يلزمه اعتكافه لانه قد ينفك منه اليومان  ولا يلزمه اعتكافهوالثالث أنه لا يلزمه شرط التتابع فيه أو أطلق وهو الأظهر لانه زمان لم  يتناوله نذره فلم يلزمه اعتكافه دليله ما قبله وما بعدهوإن نذر اعتكاف ليلتين لزمه اعتكافهما وفي اليوم الذي بينهما الأوجه  الثلاثةوإن نذر اعتكاف ثلاثين يوما لزمه اعتكاف ثلاثين يوما وفي لياليها الأوجه  الثلاثة| فصل اشتراط النية في الاعتكافولا يصح الاعتكاف إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال  بالنيات ولكل امرىء ما نوى ولانها عبادة محضة فلم تصح من غير نية كالصوم  والصلاة فإن كان الاعتكاف فرضا لزمه تعيين النية للفرض لتميزه عن التطوعوإن دخل في الاعتكاف ثم نوى الخروج منه ففيه وجهان أحدهما يبطل لانه قطع  شرط صحته فأشبه إذا قطع نية الصلاةوالثاني لا يبطل لانه قربة تتعلق بمكان فلم يخرج منه بنية الخروج كالحج| فصل في خروج المعتكفولا يجوز للمعتكف أن يخرج من المسجد لغير عذر لما روت عائشة رضي الله  عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يدني إلي رأسه لارجله وكان لا يدخل  البيت إلا لحاجة الإنسان فإن خرج من غير عذر بطل اعتكافه لان الاعتكاف هو  اللبث في المسجد فإذا خرج منه فقد فعل ما ينافيه من غير عذر فبطل كما لو  أكل في الصومويجوز أن يخرج رأسه ورجله ولا يبطل اعتكافه لحديث عائشة رضي الله عنها  ولان بإخراج الرأس والرجل لا يصير خارجا ولهذا  لو حلف لا خرجت من الدار  فأخرج رأسه أو رجله لم يحنث| فصل ما يجوز له الخروجويجوز أن يخرج لحاجة الإنسان ولا يبطل اعتكافه لحديث عائشة رضي الله عنها  ولان ذلك خروج لما لا بد له منه فلم يمنع منهوإن كان للمسجد سقاية لم يلزمه قضاء الحاجة فيها لان ذلك نقصان مروءة  وعليه في ذلك مشقة فلم يلزمه وإن كان بقربه بيت صديق له لم يلزمه قضاء  الحاجة فيه لانه ربما احتشم وشق عليه فلم يكلف ذلكوإن كان له بيتان قريب وبعيد ففيه وجهان أظهرهما أنه لا يجوز أن يمضي إلى  البعيد فإن خرج إليه بطل اعتكافه لانه لا حاجة له إليه فأشبه إذا خرج لغير  حاجةوقال أبو علي بن أبي هريرة يجوز أن يمضي إلى الأبعد ولا يبطل اعتكافه  لانه خروج لحاجة الإنسان فأشبه إذا لم يكن له غيره| فصل ويجوز أن يمضي إلى البيت للأكل ولا يبطل اعتكافهوقال أبو العباس لا يجوز فإن خرج بطل اعتكافه لانه يمكنه أن يأكل في  المسجد فلا حاجة به إلى الخروجوالمنصوص هو الأول لان الأكل في المسجد ينقص من المروءة فلم يلزمه| فصل الخروج للأذانوفي الخروج إلى المنارة الخارجة عن رحبة المسجد ليؤذن ثلاثة أوجه أحدها  يجوز فإن خرج لم يبطل اعتكافه لانها بنيت للمسجد فصارت كالمنارة التي في  رحبة المسجدوالثاني لا يجوز لانها خارجة من المسجد فأشبه غير المنارةوقال أبو إسحاق المروزي إن كان المؤذن ممن قد ألف الناس صوته جاز أن يخرج  ولا يبطل اعتكافه لان الحاجة تدعو إليه لإعلام الناس بالوقت وإن لم يألفوا  صوته لم يجز أن يخرج فإن خرج بطل اعتكافه لانه لا حاجة به إليه| فصل الخروج للجنازةوإن عرضت صلاة الجنازة نظرت فإن كان في اعتكاف تطوع فالأفضل أن يخرج لان  صلاة الجنازة فرض على الكفاية فقدمت على الاعتكافوإن كان في اعتكاف فرض لم يخرج لانه تعين عليه فرضه فلا يجوز تركه لصلاة  الجنازة التي  لم يتعين عليه فرضها فإن خرج بطل اعتكافه لانه غير مضطر إلى  الخروج فإن غيره يقوم مقامه فيه| فصل في الخروج لعيادة المريضويجوز أن يخرج في اعتكاف التطوع لعيادة المريض لانها تطوع والاعتكاف تطوع  فخير بينهما فإن اختار الخروج بطل اعتكافه لانه خروج غير مضطر إليه وإن خرج  لما يجوز الخروج له من حاجة الإنسان والأكل فسأل عن المريض في الطريق ولم  يعرج عليه جاز ولم يبطل اعتكافه وإن وقف بطل اعتكافه لما روي عن عائشة رضي  الله عنها أنها كانت إذا اعتكفت لا تسأل عن المريض إلا وهي تمشي ولا تقف  ولانه لم يترك الاعتكاف بالمسألة فلم يبطل اعتكافه وبالوقوف يترك الاعتكاف  فبطل| فصل في الخروج لاداء الجمعةوإن حضرت الجمعة وهو من أهل الفرض والاعتكا في غير الجامع لزمه أن يخرج  إليها لان الجمعة فرض بالشرع فلا يجوز تركها بالاعتكافوهل يبطل اعتكافه بذلك أم لا فيه قولان قال في البويطي لا يبطل لانه خروج  لا بد له منه فلم يبطل الاعتكاف كالخروج لقضاء حاجة الإنسانوقال في عامة كتبه يبطل اعتكافه لانه كان يمكنه الاحتراز من الخروج بأن  يعتكف في الجامع فإن لم يفعل بطل اعتكافه كما لو دخل في صوم الشهرين  المتتابعين في شعبان فخرج منه بصوم رمضانفإن تعين عليه أداء شهادة لزمه الخروج لادائها لانه تعين لحق آدمي فقدم  على الاعتكافوهل يبطل اعتكافه بذلك ينظر فيه فإن كان قد تعين عليه تحملها لم يبطل  لانه مضطر إلى الخروج وإلى تسببه وإن لم يتعين عليه تحملها فقد روى المزني  رضي الله عنه أنه قال يبطل الاعتكاف وقال في المعتكفة إذا طلقت تخرج وتعتد  ولا يبطل اعتكافها فنقل أبو العباس جواب كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى  وجعلهما على قولين أحدهما يبطل فيهما لان التسبب حصل باختيارهوالثاني لا يبطل لانه مضطر إلى الخروجوحمل أبو إسحاق المسألتين على ظاهرهما فقال في الشهادة يبطل وفي العدة لا  يبطل لان المرأة لا تتزوج لتطلق فتعتد  والشاهد إنما يتحمل  الشهادة   ليؤدي ولان المرأة محتاجة إلى التسبب وهو النكاح للنفقة والعفة والشاهد غير  محتاج إلى التحمل| فصل في الخروج لعذر المرض الشديدومن مرض مرضا لا يؤمن معه تلويث المسجد كإطلاق الجوف وسلس البول خرج كما  يخرج لحاجة الإنسانوإن كان مرضا يسيرا يمكن معه المقام في المسجد من غير مشقة لم يخرج فإن  خرج بطل اعتكافه وإن كان مرضا حتى يحتاج فيه إلى الفراش ويشق معه المقام في  المسجد ففيه قولان بناء على القولين في المريض إذا أفطر في صوم الشهرين  المتتابعينوإن أغمي عليه فأخرج من المسجد لم يبطل اعتكافه قولا واحدا لانه لم يخرج  باختياره| فصل بطلان الاعتكاف بسكر أو ردةقال في الأم وإن سكر فسد اعتكافه ثم قال وإن ارتد ثم أسلم بنى على  اعتكافهواختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق فمنهم من قال لا يبطل فيهما قولا واحدا  لانهما لم يخرجا من المسجد وتأول قوله في السكران إذا سكر فأخرج لانه لا  يجوز إقراره في المسجد أو أخرج ليقام عليه الحدومنهم من قال يبطل فيهما لان السكران خرج عن أن يكون من أهل المقام في  المسجد والمرتد خرج عن أن يكون من أهل العبادات وتأول قوله في المرتد إذا  ارتد في اعتكاف غير متتابع أنه يرجع ويتم ما بقيومنهم من حمل المسألتين على ظاهرهما فقال في السكران يبطل لانه ليس من  أهل المقام في المسجد لانه لا يجوز إقراره فيه فصار كما لو خرج من المسجد  والمرتد من أهل المقام لانه يجوز إقراره فيه| فصل في حيض المعتكفةوإن حاضت المعتكفة خرجت من المسجد لانه لا يمكنها المقام في المسجد وهل  يبطل اعتكافها ينظر فيه فإن كان الاعتكاف في مدة لا يمكن حفظها من الحيض لم  يبطل وإذا طهرت بنت عليه كما لو حاضت في صوم شهرين متتابعينوإن كان في مدة حفظها من الحيض بطل كما لو حاضت في صوم ثلاثة أيام  متتابعة| فصل في إحرام المعتكفوإن  أحرم المعتكف بالحج فإن أمكنه أن يتم الاعتكاف ثم يخرج لم يجز أن  يخرج فإن خرج بطل اعتكافه لانه غير محتاج إلى الخروج وإن خاف فوت الحج خرج   إلى الحج  لان الحج يجب بالشرع فلا يتركه بالاعتكاف فإذا خرج بطل  اعتكافه لان الخروج حصل باختياره لانه كان يسعه أن يؤخره| فصل فيمن خرج ناسياوإن خرج من المسجد ناسيا لم يبطل اعتكافه لقوله صلى الله عليه وسلم رفع  عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ولانه لو أكل فى الصوم ناسيا لم  يبطل فكذلك إذا خرج من الاعتكاف ناسيا لم يبطل وإن أخرج مكرها محمولا لم  يبطل اعتكافه للخبر ولانه لو أوجر الصائم في فيه طعاما لم يبطل صومه فكذلك  هذا وإن أكره حتى خرج بنفسه ففيه قولان كالصائم إذا أكره حتى أكل بنفسهوإن أخرجه السلطان لإقامة الحد عليه فإن كان قد ثبت الحد بإقراره بطل  اعتكافه لانه خرج باختياره وإن ثبت بالبينة ففيه وجهان أحدهما يبطل لانه  اختار سببه وهو الشرب والسرقةوالثاني لا يبطل لانه لم يشرب ولم يسرق ليخرج ويقام عليه  الحد| فصل فيمن خرج لخوفوإن خاف من ظالم فخرج واستتر لم يبطل اعتكافه لانه مضطر إلى الخروج بسبب  هو معذور فيه فلم يبطل اعتكافه| فصل إذا زال عذر الخروجوإن خرج لعذر ثم زال العذر وتمكن من العود فلم يعد بطل اعتكافه لانه ترك  الاعتكاف من عذر فأشبه إذا خرج من غير عذر| فصل في حرمة المباشرة للمعتكفولا يجوز للمعتكف المباشرة بشهوة لقوله عز وجل @@ ولا تباشروهن وأنتم  عاكفون في المساجد @@ فإن جامع في الفرج ذاكرا للاعتكاف عالما بالتحريم  فسد اعتكافه لانه أحد ما ينافي الاعتكاف فأشبه الخروج من المسجدوإن  باشر  فيما دون الفرج بشهوة أو قبل بشهوة ففيه قولان قال في  الإملاء يبطل وهو الصحيح لانها مباشرة محرمة في الاعتكاف فبطل بها كالجماعوقال في الأم لا يبطل لانها مباشرة لا تبطل الحج فلم تبطل الاعتكاف  كالقبلة بغير شهوةوقال أبو  إسحاق لو قال قائل إنه لو أنزل بطل وإن لم ينزل لم تبطل كالقبلة  في الصوم كان مذهبا وهذا قول لم يذهب إليه أحد من أصحابناويخالف الصوم فإن القبلة فيه لا تحرم على الإطلاق فلم تبطل على الإطلاق  والقبلة في الاعتكاف محرمة على الإطلاق فأبطلته على الإطلاق| فصل ما يجوز من المباشرةويجوز أن يباشر من غير شهوة ولا يبطل اعتكافه  لحديث  عائشة رضي الله  عنها قالت إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يدني إلي رأسه لارجله فإن  باشر ناسيا لم يبطل اعتكافه لقوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ  والنسيان وما استكرهوا عليه ولان كل عبادة أبطلتها مباشرة العامد لم تبطلها  مباشرة الناسي كالصوم وإن باشر وهو جاهل بالتحريم لم يبطل لان الجاهل  كالناسي وقد بينا ذلك في الصلاة والصوم| فصل ما يجوز للمعتكفويجوز للمعتكف أن يلبس ما يلبسه في غير الاعتكاف لان النبي صلى الله عليه  وسلم اعتكف ولم ينقل أنه غير شيئا من ملابسه ولو فعل ذلك لنقلويجوز أن يتطيب لانه لو حرم التطيب عليه لحرم ترجيل الشعر كالإحرام وقد  روت عائشة رضي الله عنها أنها كانت ترجل شعر رسول الله صلى الله عليه وسلم  في الاعتكاف فدل على أنه لا يحرم عليه التطيبويجوز أن يتزوج ويزوج لانها عبادة لا تحرم الطيب فلا تحرم النكاح كالصومويجوز أن يقرأ القرآن ويقرىء غيره ويدرس العلم ويدرس غيره لان ذلك كله  زيادة خير لا يترك به شرط من شروط الاعتكافويجوز أن يأمر بالأمر الخفيف في ماله وضيعته ويبيع ويبتاع لكنه لا يكثر  منه لان المسجد ينزه عن أن يتخذ موضعا للبيع والشراء فإن أكثر من ذلك كره  لاجل المسجد ولم يبطل به الاعتكافوقال فى القديم إن فعل ذلك والاعتكاف منذور رأيت أن يستقبله ووجهه أن  الاعتكاف هو حبس النفس على الله عز وجل فإذا أكثر من البيع والشراء صار  قعوده في المسجد للبيع والشراء لا للاعتكافوالصحيح أنه لا  يبطل والأول مرجوع عنه لان ما لا يبطل قليله الاعتكاف لم  يبطل كثيره كالقراءة والذكر| فصل ويجوز أن يأكل في المسجدلانه عمل قليل لا بد منهويجوز أن يضع فيه المائدة لان ذلك أنظف للمسجد ويغسل فيه اليد وإن غسل في  الطست فهو أحسن| فصل إذا فعل ما يبطل اعتكافهإذا فعل في الاعتكاف ما يبطله من خروج أو مباشرة أو مقام في البيت بعد  زوال العذر نظرت فإن كان ذلك في تطوع لم يبطل ما مضى من الاعتكاف لان ذلك  القدر لو أفرده واقتصر عليه أجزأه ولا يجب عليه إتمامه لانه لا يجب عليه  المضي في فاسده فلا يلزمه بالشروع كالصوموإن كان اعتكافه منذورا نظرت فإن لم يشرط فيه التتابع لم يبطل ما مضى من  اعتكافه لما ذكرناه في التطوع ويلزمه أن يتمم لان الجميع قد وجب عليه وقد  فعل البعض فوجب الباقيوإن كان قد شرط التتابع بطل التتابع ويجب عليه أن يستأنف ليأتي به على  الصفة التي وجبت عليهوالله أعلم| كتاب الحجالحج ركن من أركان الإسلام وفرض من فروضه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما  قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول بني الإسلام على  خمس شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وإقام الصلاة وإيتاء  الزكاة والحج وصوم رمضانوفي العمرة قولان قال في الجديد هي فرض لما روت عائشة رضي الله عنها قالت  قلت يا رسول الله أعلى النساء جهاد قال جهاد لا قتال فيه الحج والعمرةوقال في القديم ليست بفرض لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل  عن العمرة أهي واجبة قال لا وأن تعتمر خير لك والصحيح هو الأول لان هذا  الحديث يرفعه ابن لهيعة وهو ضعيف فيما ينفرد بهولا يجب في العمر أكثر من حجة وعمرة بالشرع لما روى ابن عباس رضي الله  عنهما أن الأقرع بن حابس سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الحج  كل عام  قال لا بل حجة واحدة وروى سراقة بن مالك قال قلت يا رسول الله أعمرتنا هذه  لعامنا أم للأبد قال بل للأبد دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة ومن حج  واعتمر حجة الإسلام وعمرته ثم أراد دخول مكة لحاجة نظرت فإن كان لقتال أو  دخلها خائفا من ظالم يطلبه ولا يمكنه أن يظهر لاداء النسك جاز أن يدخل بغير  إحرام لان النبي صلى الله عليه وسلم دخل مكة يوم الفتح بغير إحرام لانه كان  لا يأمن أن يقاتل ويمنع النسك وإن كان دخوله لتجارة أو زيارة ففيه قولان  أشهرهما أنه لا يجوز أن يدخل إلا بحج أو عمرة لما روى ابن عباس رضي الله  عنهما قال لا يدخل أحدكم مكة إلا محرما ورخص للحطابينوالثاني أنه يجوز لحديث الأقرع بن حابس وسراقة بن مالكوإن كان دخوله لحاجة تتكرر كالحطابين والصيادين جاز بغير نسك لحديث ابن  عباس ولان في إيجاب الإحرام على هؤلاء مشقةفإن دخل بتجارة وقلنا إنه يجب عليه الإحرام فدخل بغير إحرام لم يلزمه  القضاء لانا لو ألزمناه القضاء لزمه لدخوله للقضاء قضاء ولا يتناهىقال أبو العباس بن القاص فإن دخل بغير إحرام ثم صار حطابا أو صيادا لزمه  القضاء لانه لا يلزمه للقضاء قضاء| فصل في شروط وجوب الحج والعمرةولا يجب الحج والعمرة إلا على مسلم عاقل بالغ حر مستطيعفأما الكافر فإن كان أصليا لم يصح منه لان ذلك من فروع الإيمان فلم يصح  من الكافر ولا يخاطب به في حال الكفر لانه لا يصح منه وإن أسلم لم يخاطب  بما فاته في حال الكفر لقوله صلى الله عليه وسلم الإسلام يجب ما قبله ولانه  لم يلتزم وجوبه فلم يلزمه ضمانه كحقوق الآدميينوإن كان مرتدا لم يصح منه لما ذكرناه ويجب عليه لانه التزم وجوبه فلم  يسقط عنه بالردة كحقوق الآدميينوأما المجنون فلا يصح منه لانه ليس من أهل العبادات فلم يصح حجه ولا يجب  عليه لقوله صلى  الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن  النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيقوأما الصبي فلا يجب عليه للخبر ويصح منه لما روى ابن عباس أن امرأة رفعت  صبيا لها من محفتها فقالت يا رسول الله ألهذا حج قال نعم ولك أجر فإن كان  مميزا فأحرم بإذن الولي صح إحرامه وإن أحرم بغير إذنه ففيه وجهان قال أبو  إسحاق يصح كما يصح إحرامه في الصلاةوقال أكثر أصحابنا لا يصح لانه يفتقر في أدائه إلى المال فلا يصح من غير  إذن الولي بخلاف الصلاةوإن كان غير مميز جاز لامه أن تحرم عنه لحديث ابن عباس ويجوز لابيه قياسا  على الأم ولا يجوز للأخ والعم أن يحرم عنه لانه لا ولاية لهما على الصغيرفإن عقد له الإحرام فعل بنفسه ما يقدر عليه ويفعل عنه وليه ما لا يقدر  عليه لما روى جابر قال حججنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعنا النساء  والصبيان فلبينا عن الصبيان رمينا عنهموعن ابن عمر رضي الله عنهماقال كنا نحج بصبياننا فمن استطاع منهم رمى ومن لم يستطع رمي عنهوفي نفقة الحج وما يلزمه من الكفارة قولان أحدهما يجب في مال الولي لانه  هو الذي أدخله فيهوالثاني يجب في مال الصبي لانه وجب لمصلحته فكان في ماله كأجرة المعلموأما العبد فلا يجب عليه الحج لان منافعه مستحقة لمولاه وفي إيجاب  الحج عليه إضرار بالمولى ويصح منه لانه من أهل العبادة فصح منه  الحج كالحر فإن أحرم بإذن السيد وفعل ما يوجب الكفارة فإن ملكه السيد مالا  وقلنا إنه يملك لزمه الهدي وإن قلنا لا يملك أو لم يملكه السيد وجب عليه  الصوم ويجوز للسيد أن يمنعه من الصوم لانه لم يأذن في سببه وإن أذن له في  التمتع أو القران وقلنا إنه لا يملك المال صام وليس للمولى منعه من الصوم  لانه وجب بإذنه فإن قلنا إنه يملك ففي الهدي قولان أحدهما  يجب في مال السيد  لانه أذن في سببهوالثاني لا يجب لان إذنه رضا بوجوبه على عبده لا في ماله ولان موجب  التمتع في حق العبد هو الصوم لانه لا يقدر على الهدى فلا يجب عليه الهدي  فإن حج الصبي ثم بلغ أو حج العبد ثم أعتق لم يجزه ذلك عن حجة الإسلام لما  روي ابن عباس رضي الله عنهماقال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما صبي حج ثم بلغ فعليه حجة أخرى  وأيما عبد حج ثم أعتق فعليه أن يحج حجة أخرى وإن بلغ الصبي أو أعتق العبد  في الإحرام نظرت فإن كان قبل الوقوف بعرفة أو فى حال الوقوف بعرفة أجزأه عن  حجة الإسلام لانه أتى بأفعال النسك في حال الكمال فأجزأهوإن كان ذلك بعد فوات الوقوف لم يجزه وإن كان بعد الوقوف وقبل فوات وقته  ولم يرجع إلى الموقف فقد قال أبو العباس يجزئه لان إدراك وقت العبادة في  حال الكمال كفعلها في حال الكمال والدليل عليه أنه لو أحرم ثم كمل جعل كأنه  بدأ بالإحرام في حال الكمال ولو صلى في أول الوقت ثم بلغ في آخر الوقت جعل  كأنه صلى في حال بلوغهوالمذهب أنه لا يجزئه لانه لم يدرك الوقوف في حال الكمال فأشبه إذا كمل  في يوم النحرويخالف الإحرام لان هناك أدرك الكمال والإحرام قائم فوزانه من مسألتنا أن  يدرك الكمال وهو واقف بعرفة فيجزئه وههنا أدرك الكمال وقد انقضى الوقوف فلم  يجزه كما لو أدرك الكمال بعد التحلل عن الإحرامويخالف الصلاة فإن الصلاة تجزئه بإدراك الكمال بعد الفراغ منها ولو فرغ  من الحج ثم أدرك الكمال لم يجزه| فصل في شرط الاستطاعةفأما غير المستطيع فلا يجب عليه لقوله عز وجل @@ ولله على الناس حج  البيت من استطاع إليه سبيلا @@ فدل على أنه لا يجب على غير المستطيعوالمستطيع اثنان مستطيع بنفسه ومستطيع بغيره والمستطيع بنفسه ينظر فيه  فإن كان من مكة على مسافة تقصر فيها  الصلاة فهو أن يكون صحيحا واجدا للزاد  والماء بثمن المثل في المواضع التي جرت العادة أن يكون فيها في ذهابه  ورجوعه واجدا لراحلة تصلح لمثله بثمن المثل أو بأجرة المثل وأن يكون الطريق  أمنا من غير خفارة وأن يكون عليه من الوقت ما يتمكن فيه من السير والأداء  فأما إذا كان مريضا تلحقه مشقة غير معتادة لم يلزمه لما روى أبو أمامة رضي  الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من لم يمنعه من الحج مرض  حابس أو سلطان جائر فمات فليمت إن شاء يهوديا أو نصرانيا| فصل من عدم الزادفإن لم يجد الزاد لم يلزمه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال قام رجل  إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله ما يوجب الحج فقال  الزاد والراحلة فإن لم يجد الماء لم يلزمه لان الحاجة إلى الماء أشد من  الحاجة إلى الزاد فإذا لم يجب على من لم يجد الزاد فلأن لا يجب  على من لم يجد الماء أولى وإن وجد الزاد والماء بأكثر من ثمن المثل لم  يلزمه لانه لو لزم ذلك لم يأمن ألا يباع منه ذلك إلا بما يذهب به جميع ماله  وفي إيجاب ذلك إضرار فلم يلزمه وإن لم يجد راحلة لم يلزمه لحديث ابن عمر  وإن وجد راحلة لا تصلح لمثله بأن يكون ممن لا يمكنه الثبوت على القتب  والزاملة لم يلزمه حتى يجد عمارية أو هودجا وإن بذل له رجل راحلة من غير  عوض لم يلزمه قبولها لان عليه في قبول ذلك منة وفي تحمل المنة مشقة فلا  يلزمه وإن وجد بأكثر من ثمن المثل أو بأكثر من أجرة المثل لم يلزمه لما  ذكرناه في الزادوإن وجد الزاد والراحلة لذهابه ولم يجد لرجوعه نظرت فإن كان له أهل فى  بلده لم يلزمه وإن لم يكن له أهل ففيه وجهان أحدهما يلزمه لان البلاد كلها  في حقه واحدةوالثاني لا يلزمه لانه يستوحش بالانقطاع  عن الوطن والمقام في الغربة فلم  يلزمه وإن وجد ما يشترى به الزاد والراحلة وهو محتاج إليه لدين عليه لم  يلزمه حالا كان الدين أو مؤجلا لان الدين الحال على الفور والحج على  التراخي فقدم عليه والمؤجل يحل عليه فإذا صرف ما معه في الحج لم يجد ما  يقضي به الدين وإن كان محتاجا إليه لنفقة من تلزمه نفقته لم يلزمه الحج لان  النفقة على الفور والحج على التراخي وإن احتاج إليه لمسكن لا بد له من مثله  أو خادم يحتاج إلى خدمته لم يلزمهوإن احتاج إلى النكاح وهو يخاف العنت قدم النكاح لان الحاجة إلى ذلك على  الفور والحج ليس على الفور وإن احتاج إليه في بضاعة يتجر فيها ليحصل منها  ما يحتاج إليه للنفقة ففيه وجهان قال أبو العباس بن سريج لا يلزمه الحج  لانه محتاج إليه فهو كالمسكن والخادمومن أصحابنا من قال يلزمه لانه واجد للزاد والراحلةوإن لم يجد الزاد والراحلة وهو قادر على المشي وله صنعة يكتسب بها ما  يكفيه لنفقته استحب له أن يحج لانه يقدر على إسقاط الفرض بمشقة لا يكره  تحملها فاستحب له إسقاط الفرض كالمسافر إذا قدر على الصوم في السفر وإن لم  يكن له صنعة ويحتاج إلى مسألة الناس كره له أن يحج لان المسألة مكروهة ولان  في المسألة تحمل مشقة شديدة فكرهوإن كان الطريق غير آمن لم يلزمه لحديث أبي أمامة ولان في إيجاب الحج مع  الخوف تغريرا بالنفس والمالوإن كان الطريق منا إلا أنه يحتاج فيه إلى خفارة لم يلزمه لان ما يوخذ في  الخفارة بمنزلة ما زاد على ثمن المثل وأجرة المثل في الزاد والراحلة فلا  يلزمه ولانه رشوة على واجب فلا يلزمهوإن لم يكن له طريق إلا في البحر فقد قال في الأم لا يجب عليه وقال في  الإملاء إن كان أكثر معاشه في البحر لزمه فمن أصحابنا من قال فيه قولان  أحدهما يجب لانه طريق مسلوك فأشبه البروالثاني لا  يجب لان فيه تغريرا بالنفس والمال فلا يجب كالطريق المخوفومنهم من قال إن كان الغالب منه السلامة لزمه وإن كان الغالب منه الهلاك  لم يلزمه كطريق البرومنهم من قال إن كان له عادة بركوبه لزمه وإن لم يكن له عادة بركوبه لم  يلزمه لان من له عادة لا يشق عليه ومن لا عادة له يشق عليهوإن كان أعمى لم يجب عليه إلا أن يكون معه قائد فإن الأعمى من غير قائد  كالزمن ومع القائد كالبصيروإن كانت امرأة لم يلزمها إلا أن تأمن على نفسها بزوج أو محرم أو نساء  ثقات قال فى الإملاء أو امرأة واحدة وروى الكرابيسي عنه إذا كان الطريق  آمنا جاز من غير نساء وهو الصحيح لما روى عدى بن حاتم أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال حتى لتوشك الظعينة أن تخرج منها بغير جوار حتى  تطوف بالكعبةقال عدي فلقد رأيت الظعينة تخرج من الحيرة حتى تطوف بالكعبة بغير جوار  ولانها تصير مستطيعة بما ذكرنا ولا تصير مستطيعة بغيره فإن لم يبق من الوقت  ما يتمكن فيه من السير لاداء الحج لم يلزمه لانه إذا ضاق الوقت لم يقدر على  الحج فلا يلزمه فرضه| فصل في الراحلة للمكيوإن كان من مكة على مسافة لا تقصر فيها الصلاة ولم يجد راحلة نظرت فإن  كان قادرا على المشى وجب عليه لانه يمكنه الحج من غير مشقة شديدةوإن كان زمنا لا يقدر على المشي ويقدر على الحبو لم يلزمه لان المشقة في  الحبو في المسافة القريبة أكثر من المشقة في المسافة البعيدة في السير| فصل وإن كان من أهل مكة وقدر على المشي إلى مواضع النسك من غير خوفوجب عليه لانه يصير مستطيعا بذلك| فصل في فضل الركوبومن قدر على الحج راكبا أو ماشيا فالأفضل أن يحج راكبا لان النبي صلى  الله عليه وسلم حج راكبا ولان الركوب أعون على المناسك| فصل في المستطع بغيرهوالمستطيع بغيره اثنان أحدهما من  لا يقدر على الحج بنفسه لزمانة أو كبر  وله مال يدفع إلى من يحج عنه فيجب عليه فرض الحج لانه يقدر على أداء الحج  بغيره كما يقدر على أدائه بنفسه فيلزمه فرض الحجوالثاني من لا يقدر على الحج بنفسه وليس له مال ولكن له ولد يطيعه إذا  أمره بالحج فينظر فيه فإن كان الولد مستطيعا بالزاد والراحلة وجب على الأب  الحج ويلزمه أن يأمر الولد بأدائه عنه لانه قادر على أداء الحج بولده كما  يقدر على أدائه بنفسه وإن لم يكن للولد مال ففيه وجهان أحدهما يلزمه لانه  قادر على تحصيل الحج بطاعتهوالثاني لا يلزمه لان الصحيح لا يلزمه فرض الحج من غير زاد ولا راحلة  فالمغصوب أولى ألا يلزمهوإن كان الذي يطيعه غير الولد ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه الحج بطاعته  لان في الولد إنما وجب عليه لانه بضعة منه فنفسه كنفسه وماله كماله في  النفقة وغيرها وهذا المعنى لا يوجد في غيره فلم يجب الحج بطاعتهوالثاني يلزمه وهو ظاهر النص لانه واجد لمن يطيعه فأشبه الولد وإن كان له  من يجب الحج عليه بطاعته فلم يأذن له ففيه وجهان أحدهما أن الحاكم ينوب عنه  في الإذن كما ينوب عنه إذا امتنع عن إخراج الزكاةوالثاني لا ينوب عنه كما إذا كان له مال ولم يجهز من يحج عنه لم ينب  الحاكم عنه في تجهيز من يحج عنه وإن بذل له الطاعة ثم رجع الباذل ففيه  وجهان أحدهما أنه لا يجوز لانه لما لم يجز للمبذول له أن يرد لم يجز للباذل  أن يرجعوالثاني أنه يجوز وهو الصحيح لانه متبرع بالبذل فلا يلزمه الوفاء بما بذل  وأما إذا بذل له مالا يدفعه إلى من يحج عنه ففيه وجهان أحدهما أنه يلزمه  قبوله كما يلزمه قبول الطاعةوالثاني لا يلزمه وهو الصحيح لانه إيجاب كسب لإيجاب الحج فلم يلزمه  كالكسب بالتجارة| فصل في تنجيز الحجوالمستحب لمن وجب عليه الحج بنفسه أو بغيره أن يقدمه  لقوله تعالى @@  فاستبقوا الخيرات @@ ولانه إذا أخره عرضه للفوات ولحوادث الزمان ويجوز أن  يؤخره من سنة إلى سنة لان فريضة الحج نزلت سنة ست فأخر النبي صلى الله عليه  وسلم الحج إلى سنة عشر من غير عذر فلو لم يجز التأخير لما أخره| فصل فيمن مات وعليه حجومن وجب عليه الحج فلم يحج حتى مات نظرت فإن مات قبل أن يتمكن من الأداء  سقط فرضه ولم يجب القضاءوقال أبو يحيى البلخي يجب القضاء وأخرج إليه أبو إسحاق نص الشافعي رحمه  الله فرجع عنه والدليل على أنه يسقط أنه هلك ما تعلق به الفرض قبل التمكن  من الأداء فسقط الفرض كما لو هلك النصاب قبل أن يتمكن من إخراج الزكاة وإن  مات بعد التمكن من الأداء لم يسقط الفرض ويجب قضاؤه من تركته لما روى بريدة  قال أتت النبي صلى الله عليه وسلم امرأة فقالت يا رسول الله أمي ماتت ولم  تحج قال حجي عن أمك ولانه حق تدخله النيابة لزمه في حال الحياة فلم يسقط  بالموت كدين الآدمي ويجب قضاؤه عنه من الميقات لان الحج يجب من الميقات  ويجب من رأس المال لانه دين واجب فكان من رأس المال كدين الآدمي وإن اجتمع  الحج ودين الآدمي والتركة لا تتسع لهما ففيه الأقوال الثلاثة التي ذكرناها  في آخر الزكاة| فصل في النيابة في الحجوتجوز النيابة في حج الفرض في موضعين أحدهما في حق الميت إذا مات وعليه  حج والدليل عليه حديث بريدةوالثاني في حق من لا يقدر على الثبوت على الراحلة إلا بمشقة غير معتادة  كالزمن والشيخ الكبير والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن  امرأة من خثعم أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن فريضة  الله في الحج على عباده أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن يستمسك على  الراحلة أفأحج عنه قال نعم قالت أينفعه ذلك قال نعم كما لو كان على أبيك  دين فقضيته نفعه ولانه أيس  من الحج بنفسه فناب عنه غيره كالميتوفي حج التطوع قولان أحدهما لا يجوز لانه غير مضطر إلى الاستنابة فيه فلم  تجز الاستنابة فيه كالصحيحوالثاني أنه يجوز وهو الصحيح لان كل عبادة جازت النيابة في فرضها جازت  النيابة في نفلها كالصدقةفإن استأجر من يتطوع عنه وقلنا لا يجوز فإن الحج للحاج وهل يستحق الأجرة  فيه قولان أحدهما أنه لا يستحق لان الحج قد انعقد له فلا يستحق الأجرة  كالصرورةوالثاني أنه يستحق لانه لم يحصل له بهذا الحج منفعة لانه لم يسقط به عنه  فرض ولا حصل له به ثواب بخلاف الصرورة فإن هناك قد سقط عنه الفرضفأما الصحيح الذي يقدر على الثبوت على الراحلة فلا يجوز النيابة عنه في  الحج لان الفرض عليه في بدنه فلا ينتقل الفرض إلى غيره إلا في الموضع الذي  وردت فيه الرخصة وهو إذا أيس وبقي فيما سواه على الأصل فلا تجوز النيابة  عنه فيهوأما المريض فينظر فيه فإن كان غير مأيوس منه لم يجز أن يحج عنه غيره  لانه لم ييأس من فعله بنفسه فلا تجوز النيابة عنه فيه كالصحيح فإن خالف  وأحج عن نفسه ثم مات فهل يجزئه عن حجة الإسلام فيه قولان أحدهما يجزئه لانه  لما مات تبينا أنه كان مأيوسا منهوالثاني لا يجزئه لانه أحج وهو غير مأيوس منه في الحال فلم يجزه كما لو  برأ منهوإن كان مريضا مأيوسا منه جازت النيابة عنه في الحج لانه مأيوس منه فأشبه  الزمن والشيخ الكبير فإن أحج عن نفسه ثم برأ من المرض ففيه طريقان أحدهما  أنه كالمسألة التي قبلها وفيها قولانوالثاني أنه يلزمه الإعادة قولا واحدا لانا تبينا الخطأ في الإياسويخالف إذا كان غير مأيوس منه فمات لانا لم نتبين الخطأ لانه يجوز أنه لم  يكن مأيوسا منه ثم زاد المرض فصار مأيوسا منه ولا يجوز أن يكون مأيوسا منه  ثم يصير غير مأيوس منه| فصل يبدأ في الحج عن نفسهولا يحج  عن الغير من لم يحج عن نفسه لما روى ابن عباس رضي الله عنهماقال سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا يقول لبيك عن شبرمة فقال  أحججت عن نفسك قال لا قال فحج عن نفسك ثم حج عن شبرمةولا يجوز أن يعتمر عن غيره من لم يعتمر عن نفسه قياسا على الحجقال الشافعي رحمه الله وأكره أن يسمى من لم يحج صرورة لما روى ابن عباس  قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا صرورة في الإسلامولا يجوز أن يتنفل بالحج والعمرة وعليه فرضهما ولا يحج ويعتمر عن النذر  وعليه فرض حجة الإسلام لان النفل والنذر أضعف من حجة الإسلام فلا يجوز  تقديمهما عليها كحج غيره على حجه فإن أحرم عن غيره وعليه فرضه  انعقد إحرامه لنفسه لما روي في حديث ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال له أحججت عن نفسك قال لاقال فاجعل هذه عن نفسك ثم حج عن شبرمة فإن أحرم بالنفل وعليه فرضه انعقد  إحرامه عن الفرض وإن أحرم عن النذر وعليه فرض الإسلام انعقد إحرامه عن فرض  الإسلام قياسا على من أحرم عن غيره وعليه فرضه فإن أمر المعضوب من يحج عنه  عن النذر وعليه حجة الإسلام فأحرم عنه انصرف إلى حجة الاسلام لانه نائب عنه  ولو أحرم هو عن النذر انصرف إلى حجة الإسلام فكذلك النائب عنه| فصل اجتماع حجة إسلام ونذرفإن كان عليه حجة الإسلام وحجة نذر فاستأجر رجلين يحجان عنه في سنة واحدة  فقد نص في الأم أنه يجوز وكان أولى لانه لم يقدم النذر على حجة الإسلامومن أصحابنا من قال لا يجوز لانه لا يحج بنفسه حجتين في سنة وليس بشيء| فصل متى يجوز الإحرامولا يجوز الإحرام بالحج إلا في أشهر الحج والدليل عليه قوله عز وجل @@  الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج  @@ والمراد به وقت إحرام  الحج لان الحج لا يحتاج إلى أشهر فدل على أنه  أراد به وقت الإحرام ولان الإحرام نسك من مناسك الحج فكان مؤقتا كالوقوف  والطوافوأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر ليال من ذي الحجة وهو إلى أن يطلع الفجر  من يوم النحر لما روي عن ابن مسعود وجابر وابن الزبير رضي الله عنهم أنهم  قالوا أشهر الحج معلومات شوال وذو القعدة وعشر ليال من ذي الحجة فإن أحرم  بالحج في غير أشهره انعقد إحرامه بالعمرة لانها عبادة مؤقتةفإذا عقدها فى غير وقتها انعقد غيرها من جنسها كصلاة الظهر إذا أحرم بها  قبل الزوال فإنه ينعقد إحرامه بالنفلولا يصح في سنة واحدة أكثر من حجة لان الوقت يستغرق أفعال الحجة الواحدة  فلا يمكن أداء الحجة الأخرى| فصل التوسع في وقت العمرةوأما العمرة فإنها تجوز في أشهر الحج وغيرها لما روت عائشة رضي الله عنها  أن النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر عمرتين في ذي القعدة وفي شوال وروى ابن  عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عمرة في رمضان تعدل  حجةلا يكره فعل عمرتين وأكثر في سنة لما ذكرناه من حديث عائشة رضي الله عنها| فصل صور الحج والعمرةويجوز إفراد الحج عن العمرة والتمتع بالعمرة إلى الحج والقران بينهما لما  روت عائشة قالت خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فمنا من أهل بالحج  ومنا من أهل بالعمرة ومنا أهل بالحج والعمرة| فصل الأفضل منهاوالإفراد والتمتع أفضل من القران وقال المزني القران أفضل والدليل على ما  قلناه أن المفرد والمتمتع يأتي بكل واحد من النسكين بكمال أفعاله والقارن  يقتصر على عمل الحج وحده فكان الإفراد والتمتع أفضل| فصل وفي التمتع والإفراد قولانأحدهما أن التمتع أفضل لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال  تمتع رسول الله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع بالعمرة إلى الحجوالثاني أن الإفراد أفضل لما روى جابر قال أهل رسول الله صلى الله  عليه  وسلم بحج ليس معه عمرة ولان التمتع يتعلق به وجوب دم فكان الإفراد أفضل منه  كالقران وأما حديث ابن عمر رضي الله عنهما فإنه يحتمل أنه أراد أمر بالتمتع  كما روي أنه رجم ماعزا وأراد أنه أمر برجمه والدليل عليه أن ابن عمر هو  الراوي وقد روى أن النبي صلى الله عليه وسلم أفرد بالحج| فصل في صفة الإفراد والتمتع والقرانوالإفراد أن يحج ثم يعتمر والتمتع أن يعتمر في أشهر الحج ثم يحج من عامه  والقران أن يحرم بهما معا فإن أحرم بالعمرة ثم أدخل عليها الحج قبل الطواف  جاز ويصير قارنا لما روي أن عائشة رضي الله عنها أحرمت بالعمرة فحاضت فدخل  عليها رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي تبكي فقال لها رسول الله صلى الله  عليه وسلم أهلي بالحج وصنعي ما يصنع الحاج غير ألا تطوفي بالبيت ولا تصلي  وإن أدخل عليها الحج بعد الطواف لم يجزواختلف أصحابنا في علته فمنهم من قال لا يجوز لانه قد أخذ في التحللومنهم من قال لا يجوز لانه قد أتى بمقصود العمرةوإن أحرم بالحج وأدخل عليه بالعمرة ففيه قولان أحدهما يجوز لانه أحد  النسكين فجاز إدخاله على الآخر كالحجوالثانى لا يجوز لان أفعال العمرة استحقت بإحرام الحج فلا يعد إحرام  العمرة شيئا فإن قلنا إنه يجوز فهل يجوز بعد الوقوف يبنى على العلتين في  إدخال الحج على العمرة بعد الطواف فإن قلنا لا يجوز إدخال الحج على العمرة  بعد الطواف لانه أخذ في التحلل جاز ههنا بعد الوقوف لانه لم يأخذ في التحللوإن قلنا لا يجوز لانه أتى بالمقصود لم يجز ههنا لانه قد أتى بمعظم  المقصود وهو الوقوففإن أحرم بالعمرة فأفسدها ثم أدخل عليها الحج ففيه وجهان أحدهما ينعقد  الحج ويكون فاسدا لانه إدخال حج على عمرة فأشبه إذا كان صحيحاوالثانى لا ينعقد لانه لا يجوز أن يصح لأنه إدخال حج على إحرام فاسد ولا  يجوز أن يفسد لان إحرامه  لم يصادفه الوطء فلا يجوز إفساده| فصل فيمن يجب عليه الدمويجب على المتمتع الدم لقوله تعالى @@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما  استيسر من الهدي @@ ولا يجب عليه إلا بخمسة شروطأحدها أن يعتمر في أشهر الحج فإن اعتمر في غير أشهر الحج لم يلزمه دم  لانه لم يجمع بين النسكين في أشهر الحج فلم يلزمه دم كالمفرد وإن أحرم  بالعمرة فى غير أشهر الحج وأتى بأفعالها في أشهر الحج ففيه قولان قال في  القديم و الإملاء يجب عليه دم لان استدامة الإحرام بمنزلة الابتداء ولو  ابتدأ الإحرام بالعمرة فى أشهر الحج لزمه الدم فكذلك إذا استداموقال في الأم لا يجب عليه الدم لان الإحرام نسك لا تتم العمرة إلا به أتى  به في غير أشهر الحج فلم يلزمه دم التمتع كالطوافوالثانى أن يحج من سنته فأما إذا حج في سنة أخرى لم يلزمه الدم لما روى  سعيد بن المسيب قال كان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم يعتمرون فى أشهر  الحج فإذا لم يحجوا من عامهم ذلك لم يهدوا ولان الدم إنما يجب بترك الإحرام  بالحج من الميقات وهذا لم يترك الإحرام بالحج من الميقات فإنه إن أقام بمكة  صارت مكة ميقاته وإن رجع إلى بلده وعاد فقد أحرم من الميقاتوالثالث ألا يعود لإحرام الحج إلى الميقات فأما إذا رجع لاحرام الحج إلى  الميقات فأحرم لم يلزمه الدم لان الدم وجب بترك الإحرام من الميقات وهذا لم  يترك الميقات فإن أحرم بالحج من جوف مكة ثم رجع إلى الميقات قبل أن يقف  ففيه وجهان أحدهما لا دم عليه لانه حصل محرما من الميقات قبل التلبس بنسك  فأشبه من جاوز الميقات غير محرم ثم أحرم وعاد إلى الميقاتوالثانى يلزمه لانه وجب عليه الدم بالإحرام من مكة فلا يسقط بالعود إلى  الميقات كما لو ترك الميقات وأحرم دونه ثم عاد بعد التلبس بالنسكوالرابع أن يكون من غير حاضري المسجد الحرام فأما إذا كان من حاضري   المسجد الحرام فلا دم عليه لقوله تعالى @@ ذلك لمن لم يكن أهله حاضري  المسجد الحرام @@ وحاضر المسجد الحرام أهل الحرم ومن بينه وبينه مسافة لا  تقصر فيها الصلاة لان الحاضر في اللغة هو القريب ولا يكون قريبا إلا في  مسافة لا تقتصر فيها الصلاةوفي الخامس وجهان وهو نية التمتع أحدهما أنه لا يحتاج إليها لان الدم  يتعلق بترك الإحرام بالحج من الميقات وذلك يوجد من غير نيةوالثاني أنه يحتاج إلى نية التمتع لانه جمع بين العبادتين في وقت إحداهما  فافتقر إلى نية الجمع كالجمع بين الصلاتينفإذا قلنا بهذا ففي وقت النية وجهان أحدهما أنه يحتاج أن  ينوي عند الإحرام بالعمرةوالثاني يجوز أن ينوي ما لم يفرغ من العمرة بناء على القولين في وقت نية  الجمع بين الصلاتين فإن في ذلك قولين أحدهما ينوي في ابتداء الأولى منهماوالثاني ينوي ما لم يفرغ من الأولى| فصل في دم التمتعويجب دم التمتع بالإحرام بالحج لقوله تعالى @@ فمن تمتع بالعمرة إلى  الحج فما استيسر من الهدي @@ ولان شرائط الدم إنما توجد بوجود الإحرام  فوجب أن يتعلق الوجوب به وفي وقت جوازه قولان أحدهما لا يجوز قبل أن يحرم  بالحج لان الذبح قربة تتعلق بالبدن فلا يجوز قبل وجوبها كالصوم والصلاةوالثاني يجوز بعد الفراغ من العمرة لانه حق مال يجب بشيئين فجاز تقديمه  على أحدهما كالزكاة بعد ملك النصاب| فصل فيمن عجز عن الهديفإن لم يكن واجدا للهدي في موضعه انتقل إلى الصوم وهو صوم ثلاثة أيام في  الحج وسبعة إذا رجع لقوله تعالى @@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج  وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة @@ فأما صوم ثلاثة أيام في الحج فلا يجوز  قبل الإحرام بالحج لانه صوم واجب فلا يجوز قبل وجوبه كصوم رمضان ويجوز بعد  الإحرام بالحج إلى يوم النحر والمستحب أن يفرغ منه قبل يوم عرفة فإنه يكره  للحاج صوم يوم عرفة وهل يجوز صيامها في أيام التشريق على قولين وقد   ذكرناهما في كتاب الصيام وأما صوم السبعة ففيه قولان قال في حرملة لا يجوز  حتى يرجع إلى أهله لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كان  معه هدي فليهد ومن لم يجد فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهلهوقال في الإملاء يصوم إذا أخذ في السير خارجا من مكة لقوله تعالى @@  وسبعة إذا رجعتم @@ وابتداء الرجوع وإذا ابتدأ بالسير من مكة فإذا قلنا  بهذا ففي الأفضل قولان أحدهما الأفضلوالثاني الأفضل أن يصوم بعد الابتداء بالسير لان تقديم العبادة في أول  وقتها أفضل أن يؤخر إلى أن يرجع إلى الوطن ليخرج من الخلاففإن لم يصم الثلاثة حتى رجع إلى أهله لزمه صوم عشرة أياموهل يشترط التفريق بينهما فيه وجهان أحدهما أنه ليس بشرط لان التفريق وجب  بحكم الوقت وقد فات  الوقت  فسقط كالتفريق بين الصلواتوالثاني أنه يشترط وهو المذهب لان ترتيب أحدهما على الآخر لا يتعلق بوقت  فلم يسقط بالفوات كترتيب أفعال الصلاة فإن قلنا بالوجه الأول صام عشرة أيام  كيف شاء وإن قلنا بالمذهب فرق بينهما بمقدار ما وجب التفريق بينهما في  الأداء| فصل فيمن دخل في الصوم ثم وجد الهديفإن دخل في الصوم ثم وجد الهدي فالأفضل أن يهدي ولا يلزمه وقال المزني  يلزمه كالمتيمم إذا رأي الماء فإن وجد الهدي بعد الإحرام بالحج وقبل الدخول  في الصوم فهو مبني على الأقوال الثلاثة في الكفاراتأحدهما أن الاعتبار بحال الوجوب ففرضه الصوموالثاني أن الاعتبار بحال الأداء ففرضه الهديوالثالث الاعتبار بأغلظ الحالين ففرضه الهدي| فصل الدم على القارنويجب على القارن دم لانه روي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر رضي الله عنهماولانه إذا وجب على المتمتع لانه جمع بين النسكين في وقت أحدهما فلان يجب  على القارن وقد جمع بينهما في الإحرام أولىفإن لم يجد الهدي فعليه صوم التمتع ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع على  ما بيناه وبالله التوفيق| باب  المواقيتميقات أهل المدينة ذو الحليفة وميقات أهل الشام الجحفة وميقات أهل نجد  قرن وميقات أهل اليمن يلملم لما روى عبد الله بن عمر رضي الله  عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يهل أهل المدينة من ذي الحليفة  وأهل الشام من الجحفة وأهل نجد من قرن قال ابن عمر رضي الله عنهما وبلغني  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يهل أهل اليمن من يلملم وأهل الشام من  الجحفة وأما أهل العراق فميقاتهم ذات عرق وهل هو منصوص عليه أو مجتهد فيه  قال الشافعي رحمه الله في الأم هو غير منصوص عليه ووجهه ما روي عن ابن عمر  قال لما فتح المصران أتوا عمر رضي الله عنه فقالوا إن رسول الله صلى الله  عليه وسلم حد لاهل نجد قرنا وإنا إذا أردنا أن نأتي قرنا شق علينا قال  فانظر واحذوها من طريقكمقال فحد لهم ذات عرقومن أصحابنا من قال هو منصوص عليه ومذهبه ما ثبتت به السنة والدليل عليه  ما روى جابر بن عبد الله قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يهل  أهل المشرق من ذات عرق وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه  وسلم وقت لاهل العراق ذات عرققال الشافعي رحمه الله ولو أهل أهل المشرق من العقيق كان أحب إلي لانه  روي عن ابن عباس قال وقت رسول الله صلى الله عليه وسلم لاهل المشرق العقيق  ولانه أبعد من ذات عرق فكان أفضل وهذه المواقيت لاهلها ولكل من مر بها من  غير أهلها لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم  وقت لاهل المدينة ذا الحليفة لاهل الشام الجحفة ولاهل نجد قرنا ولاهل اليمن  يلملم وقال هذه المواقيت لاهلها ولكل من أتى عليها من غير أهلها ممن أراد  الحج والعمرةومن كان داره دون ذلك فمن حيث ينشىء ثم كذلك أهل مكة يهلون من مكة ومن  سلك طريقا لا ميقات  فيه من بر أو بحر فميقاته إذا حاذى أقرب المواقيت إليه  لان عمر رضي عنه لما اجتهد في ميقات أهل العراق اعتبر ما ذكرناه| فصل فيمن كانت داره فوق الميقاتومن كانت داره فوق الميقات فله أن يحرم من الميقات وله أن يحرم من فوق  الميقات لما روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما قالا إتمامهما أن تحرم  بهما من دويرة أهلك وفي الأفضل قولان أحدهما أن الأفضل أن يحرم من الميقات  لان رسول الله صلى الله عليه وسلم أحرم من ذي الحليفة ولم يحرم من المدينة  ولانه إذا أحرم من بلده لم يأمن أن يرتكب محظورات الإحرام فإذا أحرم من  الميقات أمن من ذلك فكان الإحرام من الميقات أفضلوالثانى أن الأفضل أن يحرم من داره لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أهل بحجة أو عمرة من المسجد الأقصى  إلى المسجد الحرام غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر ووجبت له الجنة ومن  كانت داره دون الميقات فميقاته موضعهومن جاوز الميقات قاصدا إلى موضع قبل مكة ثم أراد النسك أحرم من موضعه  كما إذا دخل مكة لحاجة ثم أراد الإحرام كان ميقاته من مكة ومن كان من أهل  مكة أراد أن يحج فميقاته من مكةوإن أراد العمرة فميقاته من أدنى الحل والأفضل أن يحرم من الجعرانة لان  النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر منها فإن أخطأها فمن التنعيم لان النبي صلى  الله عليه وسلم أعمر عائشة من التنعيم ومن بلغ الميقات مريدا للنسك لم يجز  أن يجاوزه حتى يحرم لما ذكرناه من حديث ابن عباس رضي الله عنهما فإن جاوزه  وأحرم دونه نظرت فإن كان له عذر بأن يخشى أن يفوته الحج أو الطريق مخوف لم  يعد عليه دم وإن لم يخش شيئا لزمه أن يعود لانه نسك واجب مقدور عليه فلزمه  الإتيان به فإن لم يرجع لزمه الدم وإن رجع نظرت فإن كان قبل  أن يتلبس بنسك  سقط عنه الدم لانه قطع المسافة بالإحرام وزاد عليه فلم يلزمه دم وإن عاد  بعدما وقف أو بعد ما طاف لم يسقط عنه الدم لانه عاد بعد فوات الوقت فلم  يسقط عنه الدم كما لو دفع من الموقف قبل الغروب ثم عاد في غير وقتهوإن نذر الإحرام من موضع فوق الميقات لزمه الإحرام منه فإن جاوزه وأحرم  دونه كان كمن جاوز الميقات وأحرم دونه في وجوب العود والدم  لانه وجب الإحرام منه كما وجب الإحرام من الميقات فكان حكمه حكم الميقات  وإن مر كافر بالميقات مريدا للحج فأسلم دونه وأحرم ولم يعد إلى الميقات  لزمه الدم وقال المزني رحمه الله لا يلزمه لانه مر بالميقات وليس هو من أهل  النسك فأشبه إذا مر به غير مريد للنسك ثم أسلم دونه وأحرموهذا لا يصح لانه ترك الإحرام من الميقات وهو مريد للنسك فلزمه الدم  كالمسلم وإن مر بالميقات صبي وهو محرم أو عبد وهو محرم فبلغ الصبي أو عتق  العبد ففيه قولان أحدهما أنه يجب عليه دم لانه ترك الإحرام بحجة الإسلام من  الميقاتوالثاني لا يلزمه لانه جاوز الميقات وهو محرم فلم يلزمه دم كالحر البالغفإن كان من أهل مكة فخرج لإحرام الحج إلى أدنى الحل وأحرم فإن رجع إلى  مكة قبل أن يقف بعرفة لم يلزمه دم وإن لم يرجع حتى وقف وجب عليه دم لانه  ترك الإحرام من الميقات فأشبه غير المكي إذا أحرم من دون الميقات وإن خرج  من مكة إلى خارج البلد وأحرم من موضع من الحرم ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه  الدم لان مكة والحرم في الحرمة سواءوالثاني يلزمه وهو الصحيح لان الميقات هو البلد وقد تركه فلزمه الدموإن أراد العمرة وأحرم من جوف مكة نظرت فإن خرج إلى أدنى الحل قبل أن  يطوف لم يلزمه دم لانه دخل الحرم محرما فأشبه إذا أحرم من الحل وإن طاف  وسعى ولم يخرج إلى الحل ففيه قولان أحدهما لا  يعتد بالطواف والسعي عن  العمرة لانه لم يقصد الحرم بإحرام فلا يعتد بالطواف والسعيوالثاني أنه يعتد بالطواف وعليه دم لترك الميقات كغير المكي إذا جاوز  ميقات بلده غير محرم ثم أحرم ودخل مكة وطاف وسعى والله أعلم| باب الإحرام وما يحرم فيهإذا أراد أن يحرم فالمستحب أن يغتسل لما روى زيد بن ثابت رضي الله عنه أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم اغتسل لاحرامه وإن كانت امرأة حائضا أو نفساء  اغتسلت للإحرام لما روى القاسم بن محمد أن أسماء بنت عميس ولدت محمد بن أبي  بكر رضي الله عنهما بالبيداء فذكر ذلك أبو بكر رضي الله عنه لرسول الله صلى  الله عليه وسلم فقال مروها فلتغتسل ثم لتهل ولانه غسل يراد للنسك فاستوى  فيه الحائض والطاهرومن لم يجد الماء تيمم لانه غسل مشروع فانتقل  منه  إلى التيمم عند عدم  الماء كغسل الجنابة قال في الأم ويغتسل لسبعة مواطن للإحرام ولدخول مكة  والوقوف بعرفة والوقوف بمزدلفة ولرمي الجمار الثلاث لان هذه المواضع تجتمع  لها الناس فاستحب لها الاغتسال ولا يغتسل لرمي جمرة العقبة لان وقته من نصف  الليل إلى آخر النهار فلا يجتمع لها الناس في وقت واحد وأضاف إليها في  القديم الغسل لطواف الزيارة وطواف الوداع لان الناس يجتمعون لهما ولم  يستحبه في الجديد لان وقتهما متسع فلا يتفق اجتماع الناس فيهما| فصل فيما يفعله المحرمثم يتجرد عن المخيط في إزار ورداء أبيضين ونعلين لما روى ابن عمر رضي  الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليحرم أحدكم في إزار ورداء  ونعلين والمستحب أن يكون ذلك بياضا لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم قال البسوا من ثيابكم البياض فإنها من خيار ثيابكم  وكفنوا فيها موتاكموالمستحب أن يتطيب في بدنه لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كنت أطيب  رسول الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه قبل أن يحرم ولحله قبل أن يطوف  بالبيت ولا  يطيب ثوبه لانه ربما نزعه للغسل فيطرحه على بدنه فتجب به الفديةوالمستحب أن يصلي ركعتين لما روى ابن عباس وجابر رضي الله عنهم أن النبي  صلى الله عليه وسلم صلى في ذي الحليفة ركعتين ثم أحرموفي الأفضل قولان قال في القديم الأفضل أن يحرم عقيب الركعتين لما روي عن  ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل في دبر  الصلاةوقال في الأم الأفضل أن يحرم إذا انبعثت به راحلته إن كان راكبا وإذا  ابتدأ بالسير  إن  كان راجلا لما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم قال إذا رحتم إلى منى متوجهين فأهلوا بالحج ولانه إذا لبى  مع السير وافق قوله فعله وإذا لبى في مصلاه لم يوافق قوله فعله فكان ما  قلناه أولىوينوي الإحرام ولا يصح الإحرام إلا بالنية لقوله صلى الله عليه وسلم إنما  الأعمال بالنيات ولكل امرىء ما نوى ولانه عبادة محضة فلم تصح من غير نية  كالصومويلبي لنقل الخلف عن السلف فإن قتصر على النية ولم يلب أجزأهوقال أبو إسحاق وأبو عبد الله الزبيري لا ينعقد إلا بالنية والتلبية كما  لا تنعقد الصلاة إلا بالنية والتكبيرةوالمذهب الأول لانها عبادة لا يجب النطق في آخرها فلم يجب النطق في أولها  كالصوم وله أن يعين ما يحرم به من الحج والعمرة لان النبي صلى الله عليه  وسلم أهل بالحج فإن لبي بنسك ونوى غيره انعقد ما نواه لان النية في القلب  وله أن يحرم إحراما مبهما لما روى أبو موسى قال قدمت على رسول الله صلى  الله عليه وسلم فقال كيف أهللت قال قلت لبيك بإهلال كإهلال النبي صلى الله  عليه وسلم فقال أحسنت وفي الأفضل قولان قال في الأم التعيين أفضل لانه إذا  عين عرف ما دخل فيه والثاني أن الإبهام أفضل لانه أحوط فإنه ربما عرض مرض  أو إحصار فيصرفه إلى ما هو أسهل عليه فإن عين انعقد بما عينه والأفضل ألا   يذكر ما أحرم به في تلبيته على المنصوص لما روى نافع قال سئل ابن عمر أيسمي  أحدنا حجا أو عمرة فقال أتنبئون الله بما في قلوبكم إنما هي نية أحدكمومن أصحابنا من قال الأفضل أن ينطق به لما روى أنس رضي الله عنه قال سمعت  رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لبيك بحجة وعمرة ولانه إذا نطق به كان  أبعد من السهو فإن أبهم الإحرام جاز أن يصرفه إلى ما شاء من حج أو عمرة  لانه يصلح لهما فصرف إلى ما شاء منهمافإن قال إهلالا كإهلال فلان انعقد إحرامه بما عقد به فلان إحرامه فإن مات  الرجل الذي علق إهلاله بإهلاله أو جن ولم يعلم ما أهل به لزمه أن يقرن  ليسقط ما لزمه بيقين فإن بان أن فلانا لم يحرم انعقد إحراما مطلقا فيصرفه  إلى ما شاء من حج أو عمرة لانه عقد الإحرام وإنما علق عين النسك على إحرام  فلان فإذا سقط إحرام فلان بقي إحرامه مطلقا فيصرفه إلى ما شاء من حج أو  عمرةوإن أحرم بحجتين أو بعمرتين لم ينعقد الإحرام بهما لانه لا يمكن المضي  فيهما وينعقد بإحداهما لانه يمكن المضي في إحداهماقال في الأم إذا استأجره رجلان للحج فأحرم بهما انعقد إحرامه عن نفسه  لانه لا يمكن الجمع بينهما ولا تقديم أحدهما على الآخر فتعارضا وسقطا وبقي  إحرام مطلق فانعقد لهقال ولو استأجره رجل ليحج عنه فأحرم عنه وعن نفسه انعقد الإحرام عن نفسه  لانه تعارض التعيينان فسقطا وبقي مطلق الإحرام فانعقد لهوإن أحرم بنسك معين ثم نسيه قبل أن يأتي بنسك ففيه قولان قال في الأم  يلزمه أن يقرن لانه شك لحقه بعد الدخول في العبادة فيبني فيه على اليقين  كما لو شك في عدد ركعات الصلاةوقال في القديم يتحرى لانه يمكنه أن يدرك بالتحري فيتحرى فيه كالقبلةفإذا قلنا يقرن لزمه أن ينوي القران فإذا قرن أجزأه ذلك عن الحج وهل  يجزئه عن العمرة إن  قلنا يجوز إدخال العمرة على الحج أجزأه عن العمرة أيضا  وإن قلنا لا يجوز ففيه وجهان أحدهما لا يجزئه لانه يجوز أن يكون أحرم بالحج  وأدخل عليه العمرة فلم يصح وإذا شك لم يسقط الفرضوالثاني أنه يجزئه لان العمرة إنما لا يجوز إدخالها على الحج من غير حاجة  وههنا به حاجة إلى إدخال العمرة على الحجوالمذهب الأول وإن قلنا إنه يجزئه عن العمرة لزمه الدم لانه قارن وإن  قلنا لا يجزئه عن العمرة فهل يلزمه دم فيه وجهان أحدهما لا دم عليه وهو  المذهب لانا لم نحكم له بالقران فلا يلزمه دموالثاني يلزمه دم لجواز أن يكون قارنا فوجب عليه الدم احتياطاوإن نسي بعد الوقوف وقبل طواف القدوم فإن نوى القران وعاد قبل طواف  القدوم أجزأه الحج لانه إن كان حاجا أو قارنا فقد انعقد إحرامه بالحج وإن  كان معتمرا فقد أدخل الحج على العمرة قبل طواف العمرة فصح حجه ولا يجزئه   عن  العمرة لان إدخال العمرة على الحج لا يصح في أحد القولين  ويصح في الآخر ما لم يقف بعرفة فإذا وقف بعرفة لم يصح فلم يجزه وإن نسي بعد  طواف القدوم وقبل الوقوف فإن قلنا إن إدخال العمرة على الحج لا يجوز لم يصح  له الحج ولا العمرة لانه يحتمل أنه كان معتمرا فلا يصح إدخال الحج على  العمرة بعد الطواف فلم يسقط فرض الحج مع الشك ولا تصح العمرة لانه يحتمل  ألا يكون أحرم بها أو أحرم بها على حج فلا يصحوإن قلنا إنه يجوز إدخال العمرة على الحج لم يصح له الحج لجواز أن يكون  أحرم بالعمرة وطاف لها فلا يجوز أن يدخل الحج عليها وتصح له العمرة لانه  أدخلها على الحج قبل الوقوف فإن أراد أن يجزئه الحج طاف وسعى لعمرته ويحلق  ثم يحرم بالحج ويجزئه لانه إن كان معتمرا فقد حل من العمرة وأحرم بالحجوإن كان حاجا أو قارنا فلا يضره تجديد الإحرام بالحج ويجب عليه دم واحد   لانه إن كان معتمرا فقد حلق في وقته وصار متمتعا فعليه دم التمتع دون دم  الحلاق وإن كان حاجا فقد حلق في غير وقته فعليه دم الحلاق دون دم التمتعوإن كان قارنا فعليه دم الحلاق ودم القران فلا يجب عليه  دمان  بالشك  ومن أصحابنا من قال يجب عليه دمان احتياطا وليس بشيء| فصل في الإكثار من التلبيةويستحب أن يكثر من التلبية ويلبى عند اجتماع الرفاق وفي كل صعود وهبوط  وفي إدبار الصلوات وإقبال الليل والنهار لما روى جابر قال كان رسول الله  صلى الله عليه وسلم يلبي إذا  رأى  ركبا أو صعد أكمة أو هبط واديا وفي  إدبار المكتوبة وآخر الليل ولان في هذه المواضع ترفع الأصوات ويكثر الضجيج  وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم أفضل الحج العج والثجويستحب في مسجد مكة ومنى وعرفاتوفيما عداها من المساجد قولان قال في القديم لا يلبىوقال في الجديد يلبي لانه مسجد بني للصلاة فاستحب فيه التليبة كالمساجد  الثلاثةوفي حال الطواف قولان قال في القديم يلبى ويخفض صوتهوقال في الأم لا يلبي لان للطواف ذكرا يختص به فكان الاشتغال به أولىويستحب أن يرفع صوته بالتلبية لما روى زيد بن خالد الجهني أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال جاءني جبريل عليه السلامفقال يا محمد مر أصحابك أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية فإنها من شعار الحاج  وإن كانت امرأة لم ترفع الصوت بالتلبية لانه يخاف عليها الافتتان| فصل في صفة التلبيةوالتلبية أن يقول لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة  لك والملك لا شريك لك لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن تلبية  رسول الله صلى الله عليه وسلم لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن  الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك قال الشافعي رحمه الله فإن زاد على هذا  فلا بأس لما روي أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يزيد فيها لبيك وسعديك  والخير  كله بيديك والرغبة إليك والعملوإذا رأى شيئا يعجبه قال لبيك إن العيش عيش الآخرة لما روي أن النبي صلى  الله عليه وسلم كان ذات يوم والناس يصرفون عنه كأنه أعجبه ما هم فيه فقال  لبيك إن العيش عيش الآخرةوالمستحب إذا فرغ من التلبية أن يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم لانه  موضع شرع فيه ذكر الله تعالى فشرع فيه ذكر الرسول صلى الله عليه وسلم  كالأذان ثم يسأل الله تعالى رضوانه والجنة ويستعيذ برحمته من النار لما روى  خزيمة بن ثابت رضي الله عنهقال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا فرغ من تلبيته في حج أو عمرة  سأل الله رضوانه والجنة واستعاذ برحمته من النار ثم يدعو بما أحب| فصل فيما يحرم على المحرموإذا أحرم الرجل حرم عليه حلق الرأس لقوله تعالى @@ ولا تحلقوا رؤوسكم  حتى يبلغ الهدي محله @@ ويحرم عليه حلق شعر سائر البدن لانه حلق يتنظف به  ويترفه به فلم يجز كحلق الرأس ويجب به الفدية لقوله تعالى @@ فمن كان  منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @@ ولما روى  كعب بن عجرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لعلك أذاك هوام رأسك فقلت  نعم يا رسول الله فقال احلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو أطعم ستة مساكين أو  انسك شاة ويجوز له أن يحلق شعر الحلال لان نفعه يعود إلى الحلال فلم يمنع  منه كما لو أراد أن يعممه أو يطيبه| فصل ويحرم عليه أن يقلم أظفارهلانه جزء ينمى وفي قطعه ترفيه وتنظيف فمنع الإحرام منه كحلق الشعر ويجب  به الفدية قياسا على الحلق| فصل ويحرم عليه أن يستر رأسهلما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في  المحرم الذي خر من بعيره لا تخمر رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا وتجب به  الفدية لانه فعل محرم في الإحرام فتعلقت به الفدية كالحلقويجوز  أن يحمل على رأسه مكتلا لانه لا يقصد به الستر فلم يمنع منه كما لا  يمنع المحدث من حمل المصحف في عيبة المتاع حين لم يقصد حمل المصحفويجوز أن يترك يده على رأسه لانه يحتاج إلى وضع اليد على الرأس في المسح  فعفي عنه ويحرم عليه لبس القميص لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال في المحرم لا يلبس القميص ولا السراويل ولا البرنس  ولا العمامة ولا الخف إلا ألا يجد نعلين فيقطعهما أسفل من  الكعبين ولا يلبس من الثياب ما مسه ورس أو زعفران وتجب به الفدية لانه فعل  محظور في الإحرام فتعلقت به الفدية كالحلق ولا فرق بين أن يكون ما يلبسه من  الخرق أو الجلود أو اللبود أو الورقولا فرق بين أن يكون مخيطا بالإبرة أو ملصقا بعضه إلى بعض لانه في معنى  المخيط والعباءة والدراعة كالقميص فيما ذكرناه لانه في معنى القميصويحرم عليه لبس السراويل لحديث ابن عمر رضي الله عنه وتجب به الفدية لما  ذكرناه من المعنى والتبان والران كالسراويل فيما ذكرناه لانه في معنى  السراويل وإن شق الإزار وجعل له ذيلين وشدهما على ساقيه لم يجز لانهما  كالسراويل وما على الساقين كالبابكين ويجوز أن يعقد عليه إزاره لان فيه  مصلحة له وهو أن يثبت عليه ولا يعقد الرداء عليه لانه لا حاجة به إليه وله  أن يغرز طرفيه في إزاره وإن جعل لإزاره حجزة وأدخل فيها التكة واتزر به جاز  وإن اتزر وشد فوقه تكة جازقال في الإملاء وإن زره أو خاطه أو شوكه لم يجز لانه يصير كالمخيطوإن لم يجد إزارا جاز أن يلبس السراويل ولا فدية عليه لما روى ابن عباس  رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من لم يجد إزارا  فليلبس السراويل ومن لم يجد نعلين فليلبس الخفين فإن لم يجد رداء لم يلبس  القميص لانه يمكنه أن يرتدي به ولا يمكنه أن يتزر  بالسراويل فإن لبس  السراويل ثم وجد الإزار لزمه خلعهويحرم عليه لبس الخفين للخبر وتجب به الفدية لما ذكرناه من القياس على  الحلق فإن لم يجد نعلين لبس الخفين بعد أن يقطعهما من أسفل الكعبين للخبر  فإن لبس الخف مقطوعا من أسفل الكعب مع وجود النعل لم يجز على المنصوص وتجب  عليه الفديةومن أصحابنا من قال يجوز ولا فدية عليه لانه قد صار كالنعل بدليل أنه لا  يجوز المسح عليه وهذا خلاف المنصوص وخلاف السنة وما ذكره من المسح لا يصح  لانه وإن لم يجز المسح إلا أنه يترفه في دفع الحر والبرد والأذى ولانه يبطل  بالخف المخرق فإنه لا يجوز المسح عليه ثم يمنع من لبسه ويحرم عليه لبس  القفازين وتجب به الفدية لانه ملبوس على قدر العضو فأشبه الخفولا يحرم عليه ستر الوجه لقوله صلى الله عليه وسلم في الذي خر من بعيره  ولا تخمروا رأسه فخص الراس بالنهي ويحرم على المرأة ستر الوجه لما روى ابن  عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى النساء في إحرامهن عن  القفازين والنقاب وما مسه الورس والزعفران من الثياب وليلبسن بعد ذلك ما  اختير من ألوان الثياب من معصفر أو خز أو حلي أو سراويل أو قميص أو خف ويجب  به الفدية وقياسا على الحلق ويجوز أن تستر من وجهها ما لا يمكن ستر الرأس  إلا بستره فعفى عن ستره فإن أرادت ستر وجهها عن الناس سدلت على وجهها شيئا  لا يباشر الوجه لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كان الركبان يمرون بنا  ونحن مع رسول الله صلى الله عليه وسلم محرمات فإذا حاذونا سدلت إحدانا  جلبابها من رأسها على وجهها فإذا جاوزونا كشفنا ولان الوجه من المرأة  كالرأس من الرجل ثم يجوز للرجل ستر الرأس من الشمس بما لا يقع عليه فكذلك  المرأة في الوجه  والكف  ولا يحرم عليها لبس القميص والسراويل والخف  لحديث ابن عمر رضي الله عنهما ولان جميع يدنها عورة  إلا الوجه والكفين فجاز  لها ستره لما ذكرناهوهل يجوز لها لبس القفازين فيه قولان أحدهما أنه يجوز لانه عضو يجوز لها  ستره بغير المخيط فجاز لها ستره بالمخيط كالرجلوالثاني لا يجوز للخبر ولانه عضو ليس بعورة منها فتعلق به حرمة الإحرام  في اللبس كالوجه| فصل ويحرم عليه استعمال الطيب في ثيابهلحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلمقال ولا تلبس من الثياب ما مسه ورس أو زعفران وتجب به الفدية  قياسا على الحلق ولا يلبس ثوبا مبخرا بالطيب ولا ثوبا مصبوغا بالطيب ويجب  به الفدية قياسا على ما مسه الورس والزعفرانوإن علق بخفه طيب وجبت به الفدية لانه ملبوس فهو كالثوب ويحرم عليه  استعمال الطيب في بدنه ولا يجوز أن يأكله ولا أن يكتحل به ولا يستعط به ولا  يحتقن به فإن استعمله في شىء من ذلك لزمته الفدية لانه إذا وجب ذلك فيما  يستعمله بالثياب فلان يجب فيما يستعمله ببدنه أولى وإن كان الطيب في طعام  نظرت فإن ظهر ذلك في طعمه أو رائحته لم يجز أكله وتجب به الفدية وإن ظهر  ذلك في لونه وصبغ به اللسان من غير طعم ولا رائحة فقد قال في المختصر  الأوسط من الحج لا يجوز وقال في الأم و الإملاء يجوزقال أبو إسحاق يجوز قولا واحدا وتأول قوله في الأوسط على ما إذا كانت له  رائحة ومنهم من قال فيه قولان أحدهما لا يجوز لان اللون إحدى صفات الطيب  فمنع من استعماله كالطعم والرائحةوالثاني يجوز وهو الصحيح لان الطيب بالطعم والرائحة| فصل في تعيين الطيبوالطيب كل ما يتطيب به ويتخذ منه الطيب كالمسك والكفور والعنبر والصندل  والورد والياسمين والورس والزعفرانوفي الريحان الفارسي والمرزنجوش واللينوفر والنرجس قولان أحدهما أنه يجوز  شمها لما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه سئل عن المحرم أيدخل البستان قال  نعم ويشم الريحانولان هذه الأشياء لها رائحة إذا كانت رطبة فإذا جفت لم يكن  لها رائحةوالثاني لا يجوز لانه يراد للرائحة فهو كالورد والزعفران وأما البنفسج  فقد قال الشافعي رحمه الله ليس بطيب فمن أصحابنا من قال هو طيب قولا واحدا  لانه يشم رائحته ويتخذ منه الدهن فهو كالورد وتأول قول الشافعي على المربب  بالسكرومنهم من قال ليس بطيب قولا واحدا لانه يراد للتداوي ولا يتخذ من يابسه  طيبومنهم من قال هو كالنرجس والريحان وفيه قولان لانه يشم رطبه ولا يتخذ من  يابسه طيب وأما الأترج فإنه ليس بطيب لانه يراد للأكل فهو كالتفاح والسفرجل  وأما العصفر فليس بطيب لقوله صلى الله عليه وسلم وليلبسن ما أحببن من  المعصفر ولانه يراد للون فهو كالنيلوالحناء ليس بطيب لما روي أن أزواج النبي صلى الله عليه وسلم كن يختضبن  بالحناء وهن محرمات ولانه يراد للون فهو كالعصفر ولا يجوز أن يستعمل إلا  دهان المطيبة كدهن الورد والزنبق ودهن البان المنشوش وتجب به  الفدية لانه يراد للرائحة وأما غير المطيب كالزيت والشيرج والبان غير  المنشوش فإنه يجوز استعماله في غير الرأس واللحية لانه ليس فيه طيب ولا  تزيين ويحرم استعماله في شعر الرأس واللحية لانه يرجل الشعر ويربيه وتجب به  الفديةفإن استعمله في رأسه وهو أصلع جاز له لانه ليس فيه تزيين وإن استعمله في  رأسه وهو محلوق لم يجز لانه يحسن الشعر إذا نبتويجوز أن يجلس عند العطار وفي موضع يبخر لان في المنع من ذلك مشقة ولان  ذلك ليس بطيب مقصود والمستحب أن يتوقى ذلك إلا أن يكون في موضع قربة  كالجلوس عند الكعبة وهي تجمر فلا يكره ذلك لان الجلوس عندها قربة فلا يستحب  تركها لامر مباحوله أن يحمل الطيب في خرقة أو قارورة والمسك في نافجة ولا فدية عليه لان  دونه حائلاوإن مس طيبا فعبقت به رائحته ففيه قولان أحدهما لا فدية عليه لانه رائحة  عن مجاورة فلم يكن لها حكم كالماء إذا تغيرت رائحته بجيفة بقربهوالثاني يجب لان المقصود من الطيب هو الرائحة  وقد حصل ذلك وإن كان عليه  طيب فأراد غسله فالمستحب أن يولي غيره غسله حتى لا يباشره بيده فإن غسله  بنفسه جاز لان غسله ترك له فلا يتعلق به تحريم كما لو دخل دار غيره بغير  إذنه فأراد أن يخرج فإن حصل عليه طيب ولا يقدر على إزالته بغير الماء وهو  محدث ومعه من الماء ما لا يكفي الطيب والوضوء غسل به الطيب لان الوضوء له  بدل وغسل الطيب لا بدل لهوإن كان عليه نجاسة استعمل الماء في إزالة النجاسة لان النجاسة تمنع صحة  الصلاة والطيب لا يمنع صحة الحج| فصل في الزواج للمحرمويحرم عليه أن يتزوج وأن يزوج غيره بالوكالة والولاية الخاصة فإن تزوج أو  زوج فالنكاح باطل لما روى عثمان رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال لا ينكح المحرم ولا يخطب ولا ينكح ولانه عبادة تحرم الطيب فحرمت النكاح  كالعدةوهل يجوز للإمام أو الحاكم أن يزوج بولاية الحكم فيه وجهان أحدهما لا  يجوز كما لا يجوز أن يزوج بالولاية الخاصةوالثاني يجوز لان الولاية العامة آكد والدليل عليه أنه يملك بالولاية  العامة أن يزوج المسلمة والكافرة ولا يملك ذلك بالولاية الخاصةويجوز أن يشهد في النكاح وقال أبو سعيد الإصطخري لا يجوز لانه ركن في  العقد فلم يجز أن يكون محرما كالوليوالمذهب أنه يجوز لان العقد هو الإيجاب والقبول والشاهد لا صنع له في ذلكويكره له الخطبة لان النكاح لا يجوز فكرهت الخطبة لهويجوز أن يراجع الزوجة في الإحرام لان الرجعة كاستدامة النكاح بدليل أنه  يصح من غير ولي ولا شهود ويصح من العبد بغير إذن المولى فلم يمنع الإحرام  منه كالبقاء على العقد| فصل ويحرم عليه الوطء في الفرجلقوله تعالى @@ فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج  @@ قال ابن عباس الرفث الجماع وتجب به الكفارة لما روي عن علي وابن عباس  وابن عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله  عنهم أنهم أوجبوا فيه  الكفارة ولانه إذا وجبت الكفارة في الحلق فلأن تجب في الجماع أولى| فصل ويحرم عليه المباشرة فيما دون الفرجلانه إذا حرم عليه النكاح فلأن تحرم المباشرة وهي أدعى إلى الوطء أولى  وتجب به الكفارة لما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال من قبل امرأة وهو  محرم فليهرق دما ولانه فعل محرم في الإحرام فوجبت به الكفارة كالجماع| فصل في حرمة الصيد على المحرمويحرم عليه الصيد المأكول من الوحش والطير ولا يجوز له أخذه لقوله تعالى  @@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @@فإن أخذه لم يملكه بالأخذ لان ما منع أخذه لحق الغير لم  يملكه بالأخذ من غير إذنه كما لو غصب مال غيره وإن كان الصيد لآدمي وجب رده  إلى مالكه وإن كان من المباح وجب إرساله في موضع يمتنع على من يأخذه لان ما  حرم أخذه لحق الغير إذا أخذه وجب رده إلى مالكه كالمغصوب فإن هلك عنده وجب  عليه الجزاء لانه مال أخذه لحق الغير فضمنه بالبدل كمال الآدمي فإن خلص  صيدا من سبع فداواه فمات في يده لم يضمنه لانه قصد الصلاحقال الشافعي رحمه الله ولو قيل يضمن لانه تلف في يده كان محتملا ويحرم  عليه قتله فإن قتله عمدا وجب عليه الجزاء لقوله تعالى @@ لا تقتلوا الصيد  وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم @@ فإن قتله  خطأ وجب عليه الجزاء لان ما ضمن عمده بالمال ضمن خطؤه كمال الآدمي ولانه  كفارة تجب بالقتل فستوى فيها الخطأ والعمد ككفارة القتل فإن كان الصيد  مملوكا لآدمي وجب عليه الجزاء والقيمةوقال المزني لا يجب الجزاء في الصيد المملوك لانه يؤدي إلى إيجاب بدلين  عن متلف واحد والدليل على أنه يجب أنه كفارة تجب بالقتل فوجبت بقتل المملوكككفارة القتلويحرم عليه جرحه لان ما منع من إتلافه لحق الغير منع من إتلاف أجزائه  كالآدميوإن أتلف جزءا منه ضمنه بالجزاء لان ما ضمن  جميعه بالبدل ضمن أجزاؤه  كالآدميويحرم عليه تنفير الصيد لقوله صلى الله عليه وسلم في مكة لا ينفر صيدها  وإذا حرم ذلك في صيد الحرم وجب أن يحرم في الإحرام فإن نفره فوقع في بئر  فهلك أو نهشته حية أو أكله سبع وجب عليه الضمان لما روي أن عمر رضي الله  عنه دخل دار الندوة فعلق رداءه فوقع عليه طير فخاف أن ينجسه فطيره فنهسته  حية فقال طير طردته حتى نهشته الحية فسأل من كان معه أن يحكموا عليه فحكموا  عليه بشاة ولانه هلك بسبب من جهته فأشبه إذا حفر له بئرا أو نصب له أحبولة  فهلك بهاويحرم عليه أن يعين على قتله بدلالة أو إعارة آلة لان ما حرم قتله حرمت  الإعانة على قتله كالآدميوإن أعان على قتله بدلالة أو إعارة آلة فقتل لم يلزمه الجزاء لان ما لا  يلزمه حفظه لا يضمنه بالدلالة على إتلافه كمال الغيرويحرم عليه أكل ما صيد له لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  الصيد حلال لكم ما لم تصيدوا أو يصد لكم ويحرم عليه أكل ما أعان على قتله  بدلالة أو إعارة آلة لما روى عبد الله بن أبي قتادة قال كان أبو قتادة في  قوم محرمين وهو حلال فأبصر حمار وحش فاختلس من بعضهم سوطا فضربه حتى صرعه  ثم ذبحه وأكل هو وأصحابه فسألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال هل أشار  إليه أحد منكم قالوا لا قال فلم ير بأكله بأسا فإن أكل ما صيد له أو أعان  على قتله فهل يجب عليه الجزاء فيه قولان أحدهما يجب لانه فعل محرم بحكم  الإحرام فوجبت فيه الكفارة كقتل الصيدوالثاني لا يجب لانه ليس بنام ولا بآيل إلى النماء فلا يضمن بالجزاء  كالشجر اليابس والبيض المذر فان ذبح صيدا حرم عليه أكله لانه إذا حرم عليه  ما صيد له أو دل عليه فلأن يحرم ما ذبحه أولىوهل يحرم على غيره فيه قولان قال  في الجديد يحرم لان ما حرم على الذابح  أكله حرم على غيره كذبيحة المجوسيوقال في القديم لا يحرم لان من حل بذكاته غير الصيد حل بذكاته الصيد  كالحلال فإن أكل ما ذبحه لم يضمن بالأكل لان ما ضمنه بالقتل لم يضمنه  بالأكل كشاة الغيرويحرم عليه أن يشتري الصيد أو يتهبه لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن  الصعب بن جثامة أهدى إلى النبي صلى الله عليه وسلم حمار وحش فرده عليه فلما  رأى ما في وجهه قالإنا لم نرده عليك إلا أنا حرم ولانه سبب يتملك به الصيد فلم يملك به مع  الإحرام كالاصطياد فإن مات من يرثه وله صيد ففيه وجهان أحدهما لا يرثه لانه  سبب للملك فلا يملك به الصيد كالبيع والهبةوالثاني أنه يرثه لانه يدخل في ملكه بغير قصده ويملك به الصبي والمجنون  فجاز أن يملك به المحرم الصيدوإن كان في ملكه صيد فأحرم ففيه قولان أحدهما لا يزول ملكه عنه لانه ملك  فلا يزول بالإحرام كملك البضعوالثاني يزول عنه لانه معنى لا يراد للبقاء يحرم على المحرم ابتداؤه  فحرمت استدامته كلبس المخيط فإن قلنا إنه لا يزول ملكه جاز له بيعه وهبته  ولا يجوز له قتله فإن قتله وجب عليه الجزاء لان الجزاء كفارة  تجب لله تعالى فجاز أن تجب على مالكه ككفارة القتلوإن قلنا يزول ملكه وجب عليه إرساله فإن لم يرسله حتى مات ضمنه بالجزاء  وإن لم يرسله حتى تحلل ففيه وجهان أحدهما يعود إلى ملكه ويسقط عنه فرض  الإرسال لان علة زوال الملك هو الإحرام وقد زال فعاد الملك كالعصير إذا صار  خمرا ثم صار خلاوالثاني أنه لا يعود إلى ملكه ويلزمه إرساله لان يده متعدية فوجب أن  يزيلها| فصل في الصيد غير المأكولوإن كان الصيد غير مأكول نظرت فإن كان متولدا مما يؤكل ومما لا يؤكل  كالسبع المتولد بين الذئب والضبع والحمار المتولد بين حمار الوحش وحمار  الأهل فحكمه حكم ما يؤكل  في تحريم صيده ووجوب الجزاء لانه اجتمع فيه جهة  التحليل والتحريم فغلب التحريم كما غلب جهة التحريم في أكلهوإن كان حيوانا لا يؤكل ولا هو متولد مما يؤكل فالحلال والحرام فيه واحد  لقوله تعالى @@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @@ فحرم من الصيد ما  يحرم بالإحرام وهذا لا يكون إلا فيما يؤكلوهل يكره قتله أو لا يكره ينظر فيه فإن كان مما يضر ولا ينفع كالذئب  والأسد والحية والعقرب والفأرة والحدأة والغراب والكلب العقور والبق  والبرغوث والقمل والجرجس والزنبور فالمستحب أن يقتله لانه يدفع ضرره عن  نفسه وعن غيرهوإن كان مما ينتفع به ويستضر به كالفهد والبازي فلا يستحب قتله لما فيه  من المنفعة ولا يكره لما فيه من المضرةوإن كان مما لا يضر ولا ينفع كالخنافس والجعلان وبنات وردان فإنه يكره  قتله ولا يحرم| فصل في بيض الصيدوما حرم على المحرم من الصيد حرم عليه بيضه وإذا كسره وجب عليه الجزاء  وقال المزني لا جزاء عليه لانه لا روح فيه والدليل عليه ما روى أبو هريرة  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في بيض النعامة يصيبه المحرم ثمنه ولانه  خارج من الصيد يخلق منه مثله فضمن بالجزاء كالفرخ وإن كسر بيضا لم يحل له  أكله وهل يحل لغيره فيه قولان كالصيد وقال شيخنا القاضي أبو الطيب في  تحريمه على غيره نظر لانه لا روح فيه فلا يحتاج إلى ذكاة وإن كسر بيضا مذرا  لم يضمنه من غير النعامة لانه لا قيمة له ويضمنه من النعامة لان لقشر بيض  النعامة قيمة| فصل في أمور معفو عنهاوإن احتاج المحرم إلى اللبس لحر شديد أو برد شديد أو احتاج إلى الطيب  لمرض أو إلى حلق الرأس للأذى أو إلى شد رأسه بعصابة لجراحة عليه أو إلى ذبح  الصيد للمجاعة لم يحرم عليه وتجب عليه الكفارة لقوله تعالى @@ فمن كان  منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @@ ولحديث   كعب بن عجرة فثبت الحلق بالنص وقسنا ما سواه عليه لانه في معناهوإن نبت في عينه شعرة فقلعها أو نزل شعر الرأس إلى عينه فغطاها فقطع ما  غطى العين أو انكسر شيء من ظفره فقطع ما انكسر منه أو صال عليه صيد فقتله  دفعا عن نفسه جاز ولا كفارة عليه لان الذي تعلق به المنع ألجأه إلى إتلافه  ويخالف إذا آذاه القمل في رأسه فحلق الشعر لان الأذى لم يكن من جهة الشعر  الذي تعلق به المنع وإنما كان من غيرهوإن افترش الجراد في طريقه فقتله ففيه قولان أحدهما يجب عليه الجزاء لانه  قتله لمنفعة نفسه فأشبه إذا قتله للمجاعةوالثاني لا يجب لان الجراد ألجأه إلى قتله فأشبه إذا صال عليه الصيد  فقتله للدفع وإن باض صيد على فراشه فنقله فلم يحضنه الصيد فقد حكى  الشافعي رحمه الله عن عطاء أنه لا يلزمه ضمانه لانه مضطر إلى  ذلك قال ويحتمل عندى أن يضمن لانه أتلفه باختياره فحصل فيه قولان كالجراد  وإن كشط من بدنه جلدا وعليه شعر أو قطع كفه وفيه أظفار لم تلزمه فدية لانه  تابع لمحله فسقط حكمه تبعا لمحله كالأطراف مع النفس في قتل الآدمي| فصل إذا فعل ما يحرم عليه ناسياوإن لبس أو تطيب أو دهن رأسه أو لحيته جاهلا بالتحريم أو ناسيا للإحرام  لم تلزمه الفدية لما روى أبو يعلى بن أمية قال أتى رسول الله صلى الله عليه  وسلم رجل بالجرانة وعليه جبة وهو مصفر لحيته ورأسه فقال يا رسول الله أحرمت  بعمرة وأنا كما ترى فقال اغسل عنك الصفرة وانزع عنك الجبة وما كنت صانعا في  حجك فاصنع في عمرتك ولم يأمر بالفدية فدل على أن الجاهل لا فدية عليهفإذا ثبت هذا في الجاهل ثبت في الناسي لان الناسي يفعل وهو يجهل تحريمه  عليه فإن ذكر ما فعله ناسيا أو علم ما فعله جاهلا نزع اللباس وأزال الطيب  لحديث يعلى بن أمية فإن لم يقدر على إزالة الطيب  لم تلزمه الفدية لانه مضطر  إلى تركه فلم تلزمه فدية كما لو أكره على التطيبوإن قدر على إزالته واستدام لزمته الفدية لانه تطيب من غير عذر فأشبه إذا  ابتدأ به وهو عالم بالتحريم وإن مس طيبا وهو يظن أنه يابس وكان رطبا ففيه  قولان أحدهما تلزمه الفدية لانه قصد مس الطيبوالثاني لا تلزمه لانه جهل تحريمه فأشبه إذا جهل تحريم الطيب في الإحرام  فإن حلق الشعر أو قلم الظفر ناسيا أو جاهلا بالتحريم فالمنصوص أنه تجب عليه  الفدية لانه إتلاف فاستوى في ضمانه العمد والسهو كإتلاف مال الآدمي وفيه  قول آخر مخرج أنه لا تجب لانه ترفه وزينة فاختلف في فديته السهو والعمد  كالطيبوإن قتل صيدا ناسيا أو جاهلا بالتحريم وجب عليه الجزاء لان ضمانه ضمان  المال فاستوى فيه السهو والعمد والعلم والجهل كضمان مال الآدميينوإن أحرم ثم جن وقتل صيدا ففيه قولان أحدهما يجب عليه الجزاء لما ذكرناهوالثاني لا يجب لان المنع من قتل الصيد تعبد والمجنون ليس من أهل التعبد  فلا يلزمه ضمانهومن أصحابنا من نقل هذين القولين إلى الناسي وليس بشيءوإن جامع ناسيا أو جاهلا بالتحريم ففيه قولان قال في الجديد لا يفسد حجه  ولا يلزمه شيء لانها عبادة تجب بإفسادها الكفارة فاختلف في الوطء فيها  العمد والسهو كالصوموقال في القديم يفسد حجه وتلزمه الكفارة لانه معنى يتعلق به قضاء الحج  فاستوى فيه العمد والسهو كالفواتوإن حلق رجل رأسه فإن كان بإذنه وجبت عليه الفدية لانه أزال شعره بسبب لا  عذر له فيه فأشبه إذا حلقه بنفسه وإن حلقه وهو نائم أو مكره وجبت الفدية  وعلى من تجب فيه قولان أحدهما تجب على الحالق لانه أمانة عنده فإذا أتلفه  غيره وجب الضمان على من أتلفه كالوديعة إذا أتلفها غاصبوالثاني تجب على المحلوق لانه هو الذى ترفه بالحلق فكانت الفدية عليهفإذا قلنا تجب الفدية على الحالق فللمحلوق مطالبته بإخراجها لانها تجب  بسببه فإن مات الحالق أو أعسر  بالفدية لم تجب  على المحلوق  الفديةوإن قلنا تجب على المحلوق أخذها من الحالق وأخرج وإن افتدى المحلوق نظرت  فإن افتدى بالمال رجع بأقل الأمرين من الشاة أو ثلاثة آصع فإن أداها بالصوم  لم يرجع عليه لانه لا يمكن الرجوع بهومن أصحابنا من قال يرجع بثلاثة أمداد لان صوم كل يوم مقدر بمدوإن حلق رأسه وهو ساكت ففيه طريقان أحدهما أنه كالنائم والمكره لان  السكوت لا يجري مجرى الإذن والدليل عليه هو أنه لو أتلف رجل ماله وسكت لم  يكن سكوته إذنا في إتلافهوالثاني أنه بمنزلة ما لو أذن فيه لانه يلزمه حفظه والمنع من حلقه فإذا  لم يفعل جعل سكوته كالإذن فيه كالمودع إذا سكت عن إتلاف الوديعة| فصل فيما يكره للمحرمويكره للمحرم أن يحك شعره بأظفاره حتى لا ينتثر شعره فإن انتثر منه شعره  لزمته الفدية ويكره أن يفلي رأسه ولحيته فإن فلى وقتل قملة استحب له أن  يفديهاقال الشافعي رحمه الله وأي شيء فداها به فهو خير منها فإن ظهر القمل على  بدنه أو ثيابه لم يكره أن ينحيه لانه ألجأه إليه ويكره أن يكتحل بما لا طيب  فيه لانه زينة والحاج أشعث أغبر فإن احتاج إليه لم يكره لانه إذا لم يكره  ما يحرم من الحلق والطيب للحاجة فلان لا يكره ما لا يحرم أولىويجوز أن يدخل الحمام ويغتسل بالماء لما روى أبو أيوب قال كان رسول الله  صلى الله عليه وسلم يغتسل وهو محرم ويجوز أن يغسل شعره بالماء والسدر لما  روى ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في المحرم الذي  خر من بعيره اغسلوه بماء وسدر ويجوز أن يحتجم ما لم يقطع شعرا لما روى ابن  عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم احتجم وهو محرمويجوز أن يفتصد أيضا كما يجوز أن يحتجم ويجوز أن يستظل سائرا ونازلا لما  روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بقبة من  شعر أن تضرب له بنمرة  فإذا ثبت جواز ذلك  بالحرم  نازلا وجب أن يجوز سائرا قياسا عليه ويكره أن  يلبس الثياب المصبغة لما روي أن عمر رضي الله عنه رأي على طلحة رضي الله  عنه ثوبين مصبوغين وهو حرام فقال أيها الرهط أنتم أئمة يقتدى بكم ولو أن  جاهلا رأى عليك ثوبيك لقال قد كان طلحة يلبس الثياب المصبغة وهو محرم فلا  يلبس أحدكم من هذه الثياب المصبغة في الإحرام شيئاويكره أن يحمل بازا أو كلبا معلما لانه ينفر به الصيد وربما انفلت فقتل  صيدا وينبغي أن ينزه إحرامه عن الخصومة والشتم والكلام القبيح لقوله تعالى  @@ فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج @@ قال ابن  عباس الفسوق المنابزة بالألقاب وتقول لاخيك يا ظالم يا فاسق والجدال أن  تماري صاحبك حتى تغضبه وروى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من  حج لله عز وجل فلم يرفث ولم يفسق رجع كهيئته يوم ولدته أمه وبالله التوفيق| باب ما يجب بمحظورات الإحرام من الكفارة وغيرهاإذا حلق المحرم رأسه فكفارته أن يذبح شاة أو يطعم ستة مساكين ثلاثة آصع  لكل مسكين نصف صاع أو يصوم ثلاثة أيام وهو مخير بين الثلاثة لقوله تعالى  @@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك  @@ ولحديث كعب بن عجرةوإن حلق ثلاث شعرات كانت كفارته ما ذكرناه في حلق الرأس لانه يقع عليه  اسم الجمع المطلق فصار كما لو حلق جميع رأسهوإن حلق شعر رأسه وشعر بدنه لزمه ما ذكرناه وقال أبو القاسم الأنماطي يجب  عليه فديتان لان شعر الرأس مخالف لشعر البدن ألا ترى أنه يتعلق النسك بحلق  الرأس ولا يتعلق بشعر البدنوالمذهب الأول لانهما وإن اختلفا في النسك إلا أن الجميع جنس واحد فأجزأه  لهما فدية واحدة كما لو غطى رأسه ولبس القميص والسراويلوإن حلق شعرة أو شعرتين ففيه ثلاثة أقوال أحدها يجب لكل شعرة  ثلث دم لانه  إذا وجب فى ثلاث شعرات دم وجب في كل شعرة ثلثهوالثاني يجب لكل شعرة درهم لان إخراج ثلث الدم يشق فعدل إلى قيمته وكانت  قيمة الشاة ثلاثة دراهم فوجب ثلثهاوالثالث مد لان الله تعالى عدل في جزاء الصيد من الحيوان إلى الطعام فيجب  أن يكون ههنا مثله وأقل ما يجب من الطعام مد فوجب ذلك فإن قلم أظفاره أو  ثلاثة أظفار وجب عليه ما وجب في الحلق وإن قلم ظفرا أو ظفرين وجب فيهما ما  يجب في الشعرة أو الشعرتين لانه في معناهما| فصل في أمور يجب بها الكفارةوإن تطيب أو لبس المخيط في شيء من بدنه أو غطى رأسه أو شيئا منه أو دهن  رأسه أو لحيته وجب عليه ما يجب في حلق الشعر لانه ترفه وزينة فهو كالحلق  وإن تطيب ولبس وجب لكل واحد منهما كفارة لانهما جنسان مختلفان وإن لبس ثوبا  مطيبا وجبت كفارة واحدة لان الطيب تابع للثوب فدخل في ضمانه وإن لبس ثم لبس  أو تطيب ثم تطيب في أوقات متفرقة ففيه قولان أحدهما تتداخل لانها جنس واحد  فأشبه إذا كانت في وقت واحدوالثاني لا تتداخل لانها في أوقات مختلفة فكان لكل وقت من ذلك حكم نفسهوإن حلق ثلاث شعرات في ثلاثة أوقات فهي على القولين إن قلنا يتداخل لزمه  دم وإن قلنا لا يتداخل وجب لكل شعرة مد وإن حلق تسع شعرات في ثلاثة أوقات  فعلى القولينإن قلنا لا تتداخل وجب ثلاثة دماء وإن قلنا تتداخل لزمه دم واحد| فصل فيمن وطىء قبل التحلل الأولوإن وطىء في العمرة أو في الحج قبل التحلل الأول فقد فسد نسكه ويجب عليه  أن يمضي في فاسده ثم يقضي لما روي عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس وعبد  الله بن عمرو بن العاص وأبي هريرة رضي الله عنهم أنهم أوجبوا ذلك وهل يجب  القضاء على الفور أم لا فيه وجهان أحدهما أنه على الفور وهو ظاهر النص  لما  روي عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس وعبد الله بن عمرو بن العاص وأبي هريرة  رضي الله عنهم أنهم قالوا يقضي من قابلوالثاني أنه على التراخي لان الأداء على التراخي فكذلك القضاء وهذا لا  يصح لان القضاء بدل عما أفسده من الأداء وذلك واجب على الفور فوجب أن يكون  القضاء مثله ويجب الإحرام في القضاء من حيث أحرم في الأداء لانه قد تعين  ذلك بالدخول فيه فإذا أفسده وجب قضاؤه كحج التطوع فإن سلك طريقا آخر لزمه  أن يحرم من مقدار مسافة الإحرام في الأداء وإن كان قارنا فقضاه بالإفراد  جاز لان الإفراد أفضل من القران ولا يسقط عنه دم القران لان ذلك دم وجب  عليه فلا يسقط عنه بالإفساد كدم الطيبوفي نفقة المرأة في القضاء وجهان أحدهما في مالها كنفقة الأداءوالثاني تجب على الزوج لانها غرامة تتعلق بالوطء فكانت على الزوج  كالكفارة وفي ثمن الماء الذي تغتسل به وجهان أحدهما يجب على الزوج لما  ذكرناهوالثاني يجب عليها لان الغسل يجب للصلاة فكان ثمن الماء عليهاوهل يجب عليهما أن يفترقا في موضع الوطء فيه وجهان أحدهما يجب لما روي عن  عمر وعلي وابن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا يفترقان ولان اجتماعهما في  ذلك الوقت يدعو إلى الوطء فمنع منهوالثاني أنه لا يجب وهو ظاهر النص كما لا يجب في سائر الطريق ويجب عليه  بدنة لما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال على كل واحد منهما بدنة فإن لم  يجد فبقرة لان البقرة كالبدنة لانها تجزىء في الأضحية عن سبعة فإن لم يجد  لزمه سبع من الغنم فإن لم يجد قوم البدنة دراهم والدراهم طعاما فإن لم يجد  الطعام صام عن كل مد يوما وقال أبو إسحاق فيه قول آخر أنه مخير بين هذه  الأشياء الثلاثة قياسا على فدية الأذى| فصل في وطء الصبى والعبدوإن كان المحرم صبيا فوطىء عامدا بنيت على القولين فإن قلنا إن عمده خطأ  فهو  كالناسي وقد بيناهفإن قلنا إن عمده عمد فسد نسكه ووجبت الكفارة وعلى من تجب فيه قولان  أحدهما في مالهوالثاني على الولي وقد بيناه في أول الحجوهل يجب عليه القضاء فيه قولان أحدهما لا يجب لانها عبادة تتعلق بالبدن  فلا تجب على الصبي كالصوم والصلاةوالثاني يجب لان من فسد الحج بوطئه وجب عليه القضاء كالبالغفإن قلنا يجب فهل يصح منه في حال الصغر فيه قولان أحدهما لا يصح لانه حج  واجب فلا يصح من الصبي كحجة الإسلاموالثاني يصح منه أداؤه فصح منه قضاؤه كالبالغوإن وطىء العبد في إحرامه عامدا فسد حجه ويجب عليه القضاءومن أصحابنا من قال لا يلزمه لانه ليس من أهل فرض الحج وهذا خطأ لانه  يلزمه الحج بالنذر فلزمه القضاء بالإفساد كالحروهل يصح منه القضاء في حال الرق على القولين على ما ذكرناه في الصبي فإن  قلنا إنه يصح منه القضاء فهل للسيد منعه منه يبنى على الوجهين في أن القضاء  على الفور أم لا فإن قلنا إن القضاء على التراخى فله منعه لان حق السيد على  الفور فقدم على الحجوإن قلنا إنه على الفور ففيه وجهان أحدهما أنه لا يملك منعه لانه موجب ما  أذن فيه وهو الحج فصار كما لو أذن فيهوالثاني أنه يملك منعه لان المأذون فيه حجة صحيحة فإن أعتق بعد التحلل من  الفاسد وقبل القضاء لم يجز أن يقضي حتى يحج حجة الإسلام ثم يقضي وإن أعتق  قبل التحلل من الفاسد نظرت فإن كان بعد الوقوف مضى في فاسده ثم يحج حجة  الإسلام في السنة الثانية ثم يحج عن القضاء في السنة الثالثة وإن أعتق قبل  الوقوف مضى في فاسده ثم يقضى ويجزئه ذلك عن القضاء وعن حجة الإسلام لانه لو  لم يفسد لكان أداؤه يجزئه عن حجة الإسلام فإذا فسد وجب أن يجزئه قضاؤه عن  حجة الإسلام| فصل في وطء القارنوإن وطىء وهو قارن وجب مع البدنة دم القران لانه  دم وجب بغير الوطء فلا  يسقط بالوطء كدم الطيب| فصل في تكرار الوطءوإن وطىء ثم وطىء ولم يكفر عن الأول ففيه قولان قال في القديم يجب عليه  بدنة واحدة كما لو زنى ثم زنى كفاه لهما حد واحدوقال فى الجديد يجب عليه للثاني كفارة أخرىوفي الكفارة الثانية قولان أحدهما شاة لانها مباشرة لا توجب الفساد فوجبت  فيها شاة كالقبلة بشهوةوالثاني يلزمه بدنة لانه وطء في إحرام منعقد فأشبه الوطء في إحرام صحيح  وإن وطىء بعد التحلل الأول لم يفسد حجه لانه قد زال الإحرام فلا يلحقه فساد  وعليه كفارة وفي كفارته قولان أحدهما  أنها  بدنة لانه وطىء  في حال يحرم فيه الوطء فأشبه ما قبل التحللوالثاني أنها شاة لانها مباشرة لا توجب الفساد فكانت كفارته شاة  كالمباشرة فيما دون الفرج وإن جامع في قضاء الحج لزمته بدنة ولا يلزمه إلا  قضاء حجة واحدة لان المقضي واحد فلا يلزمه أكثر منه| فصل في الوطء كله سواءوالوطء في الدبر واللواط وإتيان البهيمة كالوطء في القبل في جميع ما  ذكرناه لان الجميع وطء| فصل في المباشرة دون الفرجوإن قبلها بشهوة أو باشرها فيما دون الفرج بشهوة لم يفسد حجه لانها  مباشرة لا توجب الحد  بجنسها  فلم تفسد الحج كالمباشرة بغير شهوة ويجب  عليه فدية الأذى لانه استمتاع لا يفسد الحج فكانت كفارته ككفارة فدية الأذى  والطيبوالاستمناء كالمباشرة فيما دون الفرج لانه بمنزلتها في التحريم والتعزير  فكان بمنزلتها في الكفارة| فصل فيمن قتل صيداوإن قتل صيدا نظرت فإن كان له مثل من النعم وجب عليه مثله من النعم  والنعم هي الإبل والبقر والغنم والدليل عليه قوله عز وجل @@ ومن قتله  منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم @@ فيجب في النعامة بدنة وفي حمار  الوحش وبقرة الوحش بقرة وفي الضبع كبش وفي الغزال عنز وفي الأرنب عناق وفي  اليربوع جفرة لما روي عن عثمان وعلي وابن عباس وزيد بن ثابت وابن الزبير  ومعاوية رضي الله  عنهم أنهم قضوا في النعامة ببدنة وعن عمر رضي الله عنه  أنه جعل في حمار الوحش بقرة وحكم في الضبع بكبش وفي الأرنب بعناق وفي  اليربوع بجفرة وعن عثمان رضي الله عنه أنه حكم في أم حبين بحلان وهو الحمل  فما حكم فيه الصحابة فلا يحتاج إلى اجتهاد وما لم تحكم فيه الصحابة يرجع في  معرفة المماثلة بينه وبين النعم إلى عدلين من أهل المعرفة لقوله تعالى @@  يحكم به ذوا عدل منكم هديا @@ وروى قبيصة بن جابر الأسدي قال أصبت ظبيا  وأنا محرم فأتيت عمر رضي الله عنه ومعي صاحب لي فذكرت له فأقبل على رجل إلى  جنبه فشاوره فقال لي اذبح شاة فلما انصرفنا قلت لصاحبي إن أمير المؤمنين لم  يدر ما يقول فسمعني عمر فأقبل علي ضربا بالدرة وقال أتقتل صيدا وأنت محرم  وتغمض الفتيا أي تحتقرها وتطعن فيها قال الله عز وجل @@ يحكم به ذوا عدل  منكم @@ هأنذا عمر وهذا ابن عوفوالمستحب أن يكونا فقيهينوهل يجوز أن يكون القاتل أحدهما فيه وجهان أحدهما لا يجوز كما لا يجوز أن  يكون المتلف للمال أحد المقومينوالثاني أنه يجوز وهو الصحيح لانه يجب عليه لحق الله تعالى فجاز أن يجعل  من يجب عليه أمينا فيه كرب المال في الزكاة ويجوز أن يفدي الصغير بالصغير  والكبير بالكبير فإن فدى الذكر بالأنثى جاز لانها أفضل وإن فدى الأعور من  اليمين بالأعور من اليسار جاز لان المقصود فيهما واحد| فصل كيف يصنع بالمثلوإذا وجب عليه المثل فهو بالخيار بين أن يذبح المثل ويفرقه وبين أن يقومه  بالدراهم والدراهم طعاما ويتصدق به وبين أن يصوم عن كل مد يوما لقوله تعالى  @@ هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما @@| فصل في جرحه الصيدوإن جرح صيدا له مثل فنقص عشر قيمته فالمنصوص أنه يجب عليه عشر ثمن المثلوقال بعض أصحابنا يجب عليه عشر المثل وتأول النص عليه إذا لم يجد عشر  المثل لان ما ضمن كله  بالمثل ضمن بعضه بالمثل كالطعام والدليل على المنصوص  أن إيجاب بعض المثل يشق فوجب العدول إلى القيمة كما عدل في خمس من الإبل  إلى الشاة حين شق إيجاب جزء من البعيروإن ضرب صيدا حاملا فأسقطت ولدا حيا ثم ماتا ضمن الأم بمثلها  وضمن الولد بمثله وإن ضربها فأسقطت جنينا ميتا والأم حية ضمن ما بين قيمتها  حاملا وحائلا ولا يضمن الجنين| فصل في الصيد ليس له مثلوإن كان الصيد لا مثل له من النعم وجب عليه قيمته في الموضع الذى أتلفه  فيه لما روي أن مروان سأل ابن عباس رضي الله عنه عن الصيد يصيده المحرم ولا  مثل له من النعم قال ابن عباس ثمنه يهدى إلى مكة ولانه تعذر إيجاب المثل  فيه فضمن بالقيمة كمال الآدمي فإذا أراد أن يؤدي فهو بالخيار بين أن يشتري  بثمنه طعاما ويفرقه وبين أن يقوم ثمنه طعاما ويصوم عن كل مد يوما وإن كان  الصيد طائرا نظرت فإن كان حماما وهو الذى يعب ويهدر كالذي يقتنيه الناس في  البيوت كالدبسي والقمري والفاختة فإنه يجب فيه شاة لانه روي ذلك عن عمر  وعثمان ونافع بن عبد الحارث وابن عباس رضي الله عنهم ولان الحمام يشبه  الغنم لانه يعب ويهدر كالغنم فضمن به وإن كان أصغر من الحمام كالعصفور  والبلبل والجراد ضمنه بالقيمة لانه لا مثل له فضمن بالقيمة وإن كان أكبر من  الحمام كالقطا واليعقوب والبط والإوز ففيه قولان أحدهما يجب فيه شاة لانها  إذا وجبت في الحمام فلان تجب في هذا وهو أكبر أولىوالثاني أنه يجب فيها قيمتها لانه لا مثل لها من النعم فضمن بالقيمة وإن  كسر بيض صيد ضمنه بالقيمة وإن نتف ريش طائر ثم نبت ففيه وجهان أحدهما لا  يضمنوالثاني يضمن بناء على القولين فيمن قلع شيئا ثم نبت| فصل في تكرار قتل الصيدوإن قتل صيدا بعد صيد وجب لكل واحد منهما جزاء لانه ضمان متلف فيتكرر  بتكرر الإتلاف وإن اشترك جماعة من المحرمين في  قتل صيد وجب عليهم جزاء واحد  لانه بدم متلف يتجزأ فإذا اشترك الجماعة في إتلافه قسم البدل بينهم كقيم  المتلفات وإذا اشترك حلال وحرام في قتل صيد وجب على المحرم نصف الجزاء ولم  يجب على الحلال شيء كما لو اشترك رجل وسبع في قتل آدمي وإن أمسك محرم صيدا  فقتله حلال ضمنه المحرم بالجزاء ثم يرجع به على القاتل لان القاتل أدخله في  الضمان فرجع عليه كما لو غصب مالا من رجل فأتلفه آخر في يده| فصل فيمن أثبت صيداوإن جنى على صيد فأزال امتناعه نظرت فإن قتله غيره ففيه طريقان قال أبو  العباس عليه ضمان ما نقص وعلى القاتل جزاؤه مجروحا إن كان محرما ولا شيء  عليه إن كان حلالاوقال غيره فيه قولان أحدهما عليه ضمان ما نقص لانه جرح ولم يقتل فلا  يلزمه جزاء كامل كما لو بقي ممتنعا ولانا لو أوجبنا عليه جزاء كاملا وعلى  القاتل وإن كان محرما جزاء كاملا سوينا بين القاتل والجارح ولانه يؤدي إلى  أن نوجب على الجارح أكثر مما يجب على القاتل لانه يجب على الجارح جزاؤه  صحيحا وعلى القاتل جزاؤه مجروحا وهذا خلاف الأصولوالقول الثاني أنه يجب عليه جزاؤه كاملا لانه جعله غير ممتنع  فأشبه  الهالك  فأما إذا كسره ثم أخذه وأطعمه وسقاه حتى برىء نظرت فإن عاد ممتنعا  ففيه وجهان كما قلنا فيمن نتف ريش طائر فعاد ونبت فإن لم يعد ممتنعا فهو  على القولينأحدهما يلزمه ضمان ما نقصوالثاني يلزمه جزاء كامل| فصل في كفارة المفرد والقارنوالمفرد والقارن في كفارات الإحرام واحد لان القارن كالمفرد في الأفعال  فكان كالمفرد في الكفارات| فصل في تحريم صيد الحرامويحرم صيد الحرم على الحلال  والمحرم  لما روى ابن عباس رضي الله عنهما  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الله تعالى حرم مكة لا يختلى خلاها  ولا يعضد شجرها ولا ينفر صيدها فقال العباس رضي الله عنه إلا الإذخر  لصاغتنا فقال إلا الإذخر وحكمه في  الجزاء حكم صيد الإحرام لانه مثله في  التحريم فكان مثله في الجزاء فإن قتل محرم صيدا في الحرم لزمه جزاء واحد  لان المقتول واحد فكان الجزاء واحدا كما لو قتله في الحلوإن اصطاد الحلال صيدا في الحل وأدخله إلى الحرم جاز له التصرف فيه  بالإمساك والذبح وغير ذلك مما كان يملكه قبل أن يدخله إلى الحرم لانه من  صيد الحل فلم يمنع من التصرف فيه وإن ذبح الحلال صيدا من صيود الحرم لم يحل  له أكله وهل يحرم على غيره فيه طريقان من أصحابنا من قال هو على قولين  كالمحرم إذا ذبح صيدا ومنهم من قال يحرم ههنا قولا واحدا لان الصيد في  الحرم محرم على كل أحد فهو كالحيوان الذي لا يؤكل فإن رمى من الحل إلى صيد  في الحرم فأصابه لزمه الضمان لان الصيد في موضع أمنه وإن رمى من الحرم إلى  صيد في الحل فأصابه لزمه ضمانه لان كونه في الحرم يوجب عليه تحريم الصيد  فإن رمى من الحل إلى صيد في الحل ومر السهم في موضع من الحرم فأصابه ففيه  وجهان أحدهما يضمنه لان السهم مر من الحرم إلى الصيدوالثاني لا يضمنه لان الصيد في الحل والرامي في الحلوإن كان في الحرم شجرة وأغصانها في الحل فوقعت حمامة على غصن في الحل  فرماه من الحل فأصابه لم يضمنه لان الحمام غير تابع للشجر فهو كطير في هواء  الحلوإن رمى صيدا في الحل فعدل السهم فأصاب صيدا في الحرم فقتله لزمه الجزاء  لان العمد والخطأ في ضمان الصيد سواءوإن أرسل كلبا في الحل على صيد في الحل فدخل الصيد الحرم وتبعه الكلب  فقتله لم يلزمه الجزاء لان للكلب اختيارا وقد دخل إلى الحرم باختياره بخلاف  السهمقال في الإملاء إذا أمسك الحلال صيدا في الحل وله فرخ في الحرم فمات  الصيد في يده ومات الفرخ ضمن الفرخ لانه مات في الحرم بسبب من جهته ولا  يضمن الأم لانه صيد في الحل مات  في يد الحلال| فصل إذا صاد كافر بالحرموإن دخل كافر إلى الحرم فقتل فيه صيدا فقد قال بعض أصحابنا يجب عليه  الضمان لانه ضمان يتعلق بالإتلاف فاستوى فيه المسلم والكافر كضمان الأموال  ويحتمل عندي أنه لا ضمان عليه لانه غير ملتزم لحرمة الحرم فلم يضمن صيده| فصل في حرمة شجر الحرمويحرم عليه قطع شجر الحرم ومن أصحابنا من قال ما أنبته الآدميون يجوز  قلعه والمذهب الأول لحديث ابن عباس رضي الله عنهما ولان ما حرم لحرمة  الحرام استوى فيه المباح والمملوك كالصيد ويجب فيه الجزاء فإن كانت شجرة  كبيرة ضمنها ببقرة وإن كانت صغيرة ضمنها بشاة لما روي عن ابن  عباس رضي الله عنهما أنه قال في الدوحة بقرة وفي الشجرة الجزلة شاةفإن قطع غصنا منها ضمن ما نقص فإن نبت مكانه فهل يسقط عنه الضمان على  قولين بناء على القولين في السن إذا قلع ثم نبت ويجوز أخذ الورق ولا يضمنه  لانه لا يضر بهاوإن قلع شجرة من الحرم لزمه ردها إلى موضعها كما إذا أخذ صيدا منه لزمه  تخليته فإن أعادها إلى موضعها فنبتت لم يلزمه شيء وإن لم تنبت وجب عليه  ضمانها| فصل في حشيش الحرمويحرم قطع حشيش الحرم لقوله صلى الله عليه وسلم ولا يختلى خلاها ويضمنه  لانه ممنوع من قطعه لحرمة الحرم فضمنه كالشجر وإن قطع الحشيش فنبت مكانه لم  يلزمه الضمان قولا واحدا لان ذلك يستخلف في العادة فهو كسن الصبى إذا قلعه  فنبت مكانه مثله بخلاف الأغصان ويجوز قطع الإذخر لحديث ابن عباس رضي الله  عنه ولان الحاجة تدعو إليه ويجوز رعي الحشيش لان الحاجة تدعو إلى ذلك فجاز  كقطع الإذخر ويجوز قطع العوسج والشوك لانه مؤذ فلم يمنع من إتلافه كالسبع  والذئب| فصل في تراب الحرم وأحجارهولا يجوز إخراج تراب الحرم وأحجاره لما روي عن ابن عباس وابن عمر رضي  الله عنهما أنهما كانا يكرهان أن يخرج من تراب الحرم إلى الحل أو يدخل من  تراب  الحل إلى الحرم وروي عبد الأعلى بن عبد الله بن عامر قال قدمت مع أمي  أو مع جدتي مكة فأتينا صفية بنت شيبة فأرسلت إلى الصفا فقطعت  حجرا من  جنابه  فخرجنا به فنزلنا أول منزل فذكر من علتهم جميعا فقالت أمي أو جدتي  ما أرانا أتينا إلا أنا أخرجنا هذه القطعة من الحرم قال وكنت أنا أمثلهم  فقالت لي انطلق بهذه القطعة إلى صفية فردها وقل لها إن الله عز وجل وضع في  حرمه شيئا لا ينبغي أن يخرج منهقال عبد الأعلى فما هو إلا أن نحينا ذلك فكأنما أنشطنا من عقالويجوز إخراج ماء زمزم لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استهدى  راوية من ماء زمزم فبعث إليه براوية من ماء ولان الماء يستخلف بخلاف التراب  والأحجار| فصل في صيد المدينة النبويةويحرم صيد المدينة وقطع شجرها لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه  وسلمقال وإني حرمت المدينة مثل ما حرم إبراهيم مكة لا ينفر صيدها ولا يعضد  شجرها ولا يختلى خلاها ولا تحل لقطتها إلا لمنشد فإن قتل فيها صيدا ففيه  قولان قال في القديم يسلب القاتل لما روي أن سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه  أخذ سلب رجل قتل صيدا في المدينة وقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم  يقول من وجدتموه يقتل صيدا في حرم المدينة فاسلبوهوقال في الجديد لا يسلب لانه موضع يجوز دخوله بغير إحرام فلا يضمن صيده ك  وج فإن قلنا يسلب دفع سلبه إلى مساكين المدينة كما يدفع جزاء صيد مكة إلى  مساكين مكةوقال شيخنا القاضي أبو الطيب يكون سلبه لمن أخذه لان سعد بن أبي وقاص أخذ  سلب القاتل وقال طعمة أطعمنيها رسول الله صلى الله عليه وسلم| فصل في صيد وجويحرم قتل صيد وج وهو واد بالطائف لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  نهى عن قتل صيد وج فإن قتل فيه صيدا لم يضمنه بالجزاء ولم  يسلب القاتل لان  الجزاء وجب بالشرع والشرع لم يرد إلا في الإحرام والحرم ووج لا يبلغ الحرم  في الحرمة فلم يلحق به في الجزاء| فصل في مصرف دم الإحراموإذا وجب على المحرم دم لاجل الإحرام كدم التمتع والقرآن ودم الطيب وجزاء  الصيد وجب عليه صرفه إلى مساكين الحرم لقوله تعالى @@ هديا بالغ الكعبة  @@ فإن ذبحه في الحل وأدخله إلى الحرم نظرت فإن تغير وأنتن لم يجز لان  المستحق لحم كامل غير متغير فلم يجزه المنتن المتغير وإن لم يتغير ففيه  وجهان أحدهما لا يجزئه لان الذبح أحد مقصودي الهدي فاختص بالحرم كالتفرقةوالثاني يجزئه لان المقصود هو اللحم وقد أوصل ذلك إليهم وإن وجب عليه  طعام وجب عليه صرفه إلى مساكين الحرم قياسا على الهدي وإن وجب عليه صوم جاز  أن يصوم في كل مكان لانه لا منفعة لاهل الحرم في صيامه فإن وجب عليه هدي  وأحصر عن الحرم جاز أن يذبح ويفرق حيث أحصر لما روى ابن عمر رضي الله عنهما  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج معتمرا فحالت كفار قريش بينه وبين  البيت فنحر هديه وحلق رأسه وبين الحديبية الحرم ثلاثة أميال ولانه إذا جاز  أن يتحلل في غير موضع التحلل لاجل الإحصار جاز أن ينحر الهدي في غير موضع  النحر والله أعلم| باب صفة الحج والعمرةإذا أراد دخول مكة وهو محرم بالحج اغتسل بذي طوى لما روى ابن عمر رضي  الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما جاء وادي طوى بات حتى صلى  الصبح فاغتسل ثم دخل من ثنية كداء ويدخل من ثنية كداء من أعلى مكة ويخرج من  السفل لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان  يدخل مكة من الثنية العليا ويخرج من الثنية السفلى وإذا رأى البيت دعا لما  روى أبو أمامة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال تفتح أبواب السماء  وتستجاب دعوة المسلم عند رؤية الكعبةويستحب أن  يرفع اليد في الدعاء لما روى ابن عمر قال قال رسول الله صلى  الله عليه وسلم ترفع الأيدي في الدعاء لاستقبال البيت ويستحب أن يقول اللهم  زد هذا البيت تشريفا وتكريما وتعظيما ومهابة وزد من شرفه وكرمه ممن حجه أو  اعتمره تشريفا وتكريما وتعظيما وبرا لما روى ابن جريج أن النبي صلى الله  عليه وسلم كان إذا رأى البيت رفع يديه وقال ذلك ويضيف إليه  اللهم أنت السلام ومنك السلام فحينا ربنا بالسلام لما روي أن عمر كان إذا  نظر إلى البيت قال ذلك| فصل فيما يبدؤ بهويبتدىء بطواف القدوم لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم أول شيء بدأ به حين قدم مكة أنه توضأ ثم طاف بالبيت فإن خاف فوت  مكتوبة أو سنة مؤكدة أتى بها قبل الطواف لانها تفوت والطواف لا يفوت وهذا  الطواف سنة لانه تحية فلم يجب كتحية المسجد ومن شرط الطواف الطهارة لقوله  صلى الله عليه وسلم الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله تعالى أباح فيه الكلام  ومن شرطه ستر العورة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أبا بكر رضي  الله عنه إلى مكة فنادى ألا لا يطوفن بالبيت مشرك ولا عريانوهل يفتقر إلى النية فيه وجهان أحدهما يفتقر إلى النية لانها عبادة تفتقر  إلى الستر فافتقرت إلى النية كركعتي المقاموالثاني لا يفتقر لان نية الحج تأتي عليه كما تأتي على الوقوفوالسنة أن يضطبع  له  فيجعل وسط ردائه تحت منكبه الأيمن ويطرح طرفيه  على منكبه الأيسر ويكشف الأيمن لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي  صلى الله عليه وسلم وأصحابه اعتمروا فأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم  فاضطبعوا فجعلوا أرديتهم تحت آباطهم وقذفوها على عواتقهم يرملون ويطوف سبعا  لما روى جابر رضي الله عنه قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حين  قدم مكة فطاف بالبيت سبعا ثم صلىوإن ترك بعض السبعة لم يجزه لان النبي  صلى الله عليه وسلم طاف سبعا وقال  خذوا عني مناسككم ولا يجزئه حتى يطوف حول جميع البيت فإن طاف على جدار  الحجر لم يجزه لان الحجر من البيت والدليل عليه ما روت عائشة رضي الله عنها  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الحجر من البيت فإن طاف على شاذروان  الكعبة لم يجزه لان ذلك كله من البيتوالأفضل أن يطوف بالبيت راجلا لانه إذا طاف راكبا زاحم الناس وآذاهم فإن  كان به مرض يشق معه الطواف راجلا لم يكره الطواف راكبا لما روت أم سلمة رضي  الله عنها أنها قدمت مريضة فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم  طوفي وراء الناس وأنت راكبة فإن طاف راكبا من غير عذر جاز لما  روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف راكبا ليراه الناس ويسألوه فإن  حمل محرم محرما فطاف به ونويا جميعا لم يجز عنهما جميعا لانه طواف واحد فلا  يسقط به طوافان ولمن يكون الطواف فيه قولان أحدهما للمحمول لان الحامل  كالراحلةوالثاني أنه للحامل لان المحمول لم يوجد منه فعل وإنما الفعل للحامل فكان  الطواف لهويبتدىء الطواف من الحجر الأسود والمستحب أن يستقبل الحجر الأسود لما روى  ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم استقبله وضع شفتيه  عليه فإن لم يستقبله جاز لانه جزء من البيت فلا يجب استقباله كسائر أجزاء  البيت ويحاذيه ببدنه لا يجزئه غيرهوهل تجزئه المحاذاة ببعض البدن فيه قولان قال في القديم تجزئه محاذاته  ببعضه لانه لما جاز محاذاة بعض الحجر جاز محاذاته ببعض البدنوقال في الجديد يجب أن يحاذيه بجميع البدن لان ما وجب فيه محاذاة البيت  وجبت محاذاته بجميع البدن كالاستقبال في الصلاةويستحب أن يستلم الحجر لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال رأيت رسول  الله صلى الله عليه وسلم حين قدم مكة يستلم الركن الأسود أول ما يطوف  ويستحب أن يستفتح لاستلام بالتكبير لما روى ابن عباس رضي الله عنهما  أن  النبي صلى الله عليه وسلم كان يطوف على راحلته كلما أتى على الركن أشار  بشيء في يده وكبر وقبلهويستحب أن يقبله لما روى ابن عمر أن عمر رضي الله عنه قبل الحجر ثم قال   والله لقد علمت أنك حجر لا تضر ولا تنفع  ولولا أني رأيت رسول الله صلى  الله عليه وسلم يقبلك ما قبلتك وإن لم يمكنه أن يستلم أو يقبل من الزحام  أشار إليه بيده لما روى أبو مالك سعد بن طارق عن أبيه قال رأيت رسول الله  صلى الله عليه وسلم يطوف حول البيت فإذا ازدحم الناس على الطواف استلمه  رسول الله صلى الله عليه وسلم بمحجن بيده ولا يشير إلى القبلة بالفم لان  النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعل ذلكويستحب أن يقول عند الاستلام وابتداء الطواف باسم الله والله أكبر اللهم  إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة نبيك صلى الله عليه  وسلم لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم استلم الركن الذي فيه الحجر  وكبر وقال اللهم وفاء بعهدك وتصديقا بكتابك وعن علي كرم الله وجهه أنه كان  يقول إذا استلم اللهم إيمانا بك وتصديقا بكتابك ووفاء بعهدك واتباعا لسنة  نبيك محمد صلى الله عليه وسلم وعن ابن عمر رضي الله عنهما مثلهثم يطوف فيجعل البيت على يساره ويطوف على يمينه لما روى جابر أن النبي  صلى الله عليه وسلم لما أخذ في الطواف أخذ عن يمينه فإن طاف على يساره لم  يجزه لان النبي صلى الله عليه وسلم طاف على يمينه وقال خذوا عني مناسككم  ولانها عبادة تتعلق بالبيت فاستحق فيها الترتيب كالصلاةوالمستحب أن يدنو من البيت لانه هو المقصود فكان القرب منه أفضل فإذا بلغ  الركن اليماني فالمستحب أن يستلمه لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي  صلى الله عليه وسلم كان يستلم الركن اليماني والأسود ولا يستلم الآخرين  ولانه ركن بني على قواعد إبراهيم عليه السلام فيسن فيه الاستلام كالركن  الأسود  ويستحب أن يستلم الركنين في كل طوفة لما روى ابن عمر أن النبي صلى  الله عليه وسلم كان يستلم الركنين في كل طوفةويستحب كلما حاذى الحجر الأسود أن يكبر ويقبله لانه مشروع في محل فتكرر  بتكرره كالاستلامويستحب إذا استلم أن يقبل يده لما روى نافع قال رأيت ابن عمر استلم الحجر  بيده وقبل يده وقال ما تركته مند رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعلهويستحب أن يدعو بين الركن اليماني والركن الأسود لما روي عن ابن عباس رضي  الله عنهما أنه قال عند الركن اليماني ملك قائم يقول آمين آمين فإذا مررتم  به فقولوا ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار| فصل في صفة الطوافوالسنة أن يرمل فى الثلاثة الأولى ويمشي في الأربعة لما روى ابن عمر قال  كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا طاف بالبيت الطواف الأول خب ثلاثا  ومشى أربعا فإن كان راكبا حرك دابته في موضع الرمل وإن كان محمولا رمل به  الحاملويستحب أن يقول في رمله اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وسعيا  مشكورا ويدعو بما أحب من أمر الدين والدنياقال في الأم يستحب أن يقرأ القرآن لانه موضع ذكر والقرآن من أعظم الذكر  فإن ترك الرمل في الثلاث لم يقض فى الأربعة لانه هيئة في محل فلا يقضى في  غيره كالجهر بالقراءة في الأوليين ولان السنة في الأربع المشي فإذا قضى  الرمل في الإربعة أخل بالسنة في جميع الطواف وإذا اضطبع ورمل في طواف  القدوم نظرت فإن سعى بعده لم يعد الرمل والاضطباع في طواف الزيارة لحديث  ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا طاف الطواف  الأول خب ثلاثا ومشى أربعا فدل على أنه لم يعد في غيره وإن لم يسع بعده  وأخر السعي إلى ما بعد طواف الزيارة اضطبع ورمل في طواف الزيارة لانه يحتاج  إلى الاضطباع للسعي فكره أن يفعل ذلك في السعي ولا  يفعله في الطواف وإن طاف  للقدوم وسعى بعده ونسي الرمل والاضطباع في الطواف فهل يقضي في طواف الزيارة  فيه وجهان أحدهما أنه يقضي لانه إن لم يقض فإنه سنة الرمل والاضطباعومن أصحابنا من قال لا يقضي وهو المذهب لانه لو جاز أن يقضي الرمل لقضاه  في الأشواط الأربعة فإن ترك الرمل والاضطباع والاستلام والتقبيل والدعاء في  الطواف جاز ولم يلزمه شيء لان الرمل والاضطباع هيئة فلم يتعلق بتركها جبران  كالجهر والإسرار في القراءة والتورك والافتراش في التشهد والاستلام  والتقبيل والدعاء كمال فلا يتعلق به جبران كالتسبيح في الركوع والسجودولا ترمل المرأة ولا تضطبع لان في الرمل تلين أعضاؤها وفي الاضطباع ينكشف  ما هو عورة منهاويجوز الكلام في الطواف لقوله صلى الله عليه وسلم الطواف بالبيت صلاة إلا  أن الله تعالى أباح فيه الكلام والأفضل ألا يتكلم لما روى أبو هريرة أنه  سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من طاف بالبيت سبعا لم يتكلم فيه  إلا بسبحان اللهوالحمد لله ولا إله إلا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة إلا بالله كتب  الله له عشر حسنات ومحا عنه عشر سيئات ورفع له عشر درجات وإن أقيمت الصلاة  وهو في الطواف أو عرضت له حاجة لا بد منها قطع الطواف فإذا فرغ بنى لما روي  أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يطوف بالبيت فلما أقيمت الصلاة صلى مع  الإمام ثم بنى على طوافه وإن أحدث وهو في الطواف توضأ وبنى لانه يجوز إفراد  بعضه عن بعض فإذا بطل ما صادفه الحدث منه لم يبطل الباقى فجاز له البناء  عليه| فصل في ركعتي الطوافوإذا فرغ من الطواف صلى ركعتي الطوافوهل يجب ذلك أم لا فيه قولان أحدهما أنها واجبة لقوله عز وجل @@  واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى @@ والأمر يقتضي الوجوبوالثاني لا يجب لانها صلاة زائدة على الصلوات الخمس فلم تجب بالشرع على  الأعيان كسائر النوافل والمستحب أن يصليهما عند المقام لما روى جابر  أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم طاف بالبيت سبعا وصلى خلف المقام ركعتين فإن  صلاهما في مكان آخر جاز لما روي أن عمر رضي الله عنه طاف بعد الصبح ولم ير  أن الشمس قد طلعت فركب فلما أتى ذا طوى أناخ راحلته وصلى ركعتين وكان ابن  عمر رضي الله عنهما يطوف بالبيت ويصلي ركعتين في البيتوالمستحب أن يقرأ في الأولى بعد الفاتحة قل يأيها الكافرون  وفي الثانية قل هو الله أحد لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ  في ركعتي الطواف قل هو الله أحد و قل يأيها الكافرون ثم يعود إلى الركن  فيستلمه ويخرج من باب الصفا لما روى جابر بن عبد الله أن النبي صلى الله  عليه وسلم طاف سبعا وصلى ركعتين ثم رجع إلى الحجر فاستلمه ثم خرج من باب  الصفا| فصل في السعيثم يسعى وهو ركن من أركان الحج لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  أيها الناس اسعوا فإن السعي قد كتب عليكم فلا يصح السعي إلا بعد طواف فإن  سعى ثم طاف لم يعتد بالسعي لما روى ابن عمر قال لما قدم رسول الله صلى الله  عليه وسلم طاف بالبيت سبعا وصلى خلف المقام ركعتين ثم طاف بين الصفا  والمروة سبعاقال الله تعالى @@ لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة @@ فنحن نصنع  ما صنع رسول الله صلى الله عليه وسلم والسعي أن يمر سبع مرات بين الصفا  والمروة لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال نبدأ بالذي بدأ الله  به وبدأ بالصفا حتى فرغ من آخر سعيه على المروة فإن مر من الصفا إلى المروة  حسب ذلك مرة وإذا رجع من المروة إلى الصفا حسب ذلك مرة أخرى وقال أبو بكر  الصيرفي لا يحتسب رجوعه من المروة إلى الصفا مرة وهذا خطأ لانه استوفى ما  بينهما بالسعي فحسب مرة كما لو بدأ من الصفا وجاء إلى المروةفإن بدأ بالمروة وسعى  إلى الصفا لم يجزه لما روي أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال بدءوا بما بدأ الله به ويرقى على الصفا حتى يرى البيت فيستقبله  ويقول الله أكبر الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله وحده لا شريك له له  الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير لا إله إلا الله وحده أنجز  وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده لا إله إلا الله مخلصين له الدين ولو كره  الكافرون لما روى جابر قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى الصفا  فبدأ بالصفا فرقى عليه حتى إذا رأى البيت توجه إليه وكبر ثم قال لا إله إلا  الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير  لا إله إلا الله وحده أنجز وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب وحده ثم دعا ثم قال  مثل هذا ثلاثا ثم نزل ثم يدعو لنفسه بما أحب من أمر الدين والدنيا لما روي  عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان يدعو بعد التهليل والتكبير  لنفسه فإذا فرغ من الدعاء نزل من الصفا ويمشي حتى يكون بينه وبين الميل  الأخضر المعلق بفناء المسجد نحو من ستة أذرع فيسعى سعيا شديدا حتى يحاذى  الميلين الأخضرين اللذين بفناء المسجد وحذاء دار العباس ثم يمشي حتى يصعد   إلى  المروة لما روى جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  كان إذا نزل من الصفا مشى حتى إذا انصبت  قدماه  في بطن الوادي سعى حتى  يخرج منه فإذا صعد مشى حتى يأتي المروةوالمستحب أن يقول بين الصفا والمروة رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك  أنت الأعز الأكرم لما روت صفية بنت شيبة عن امرأة من بني نوفل أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال ذلكفإن ترك السعي ومشى في الجميع جاز لما روي أن ابن عمر رضي الله عنه كان  يمشي بين الصفا والمروة وقال إن أمش فقد رأيت رسول الله  صلى الله عليه وسلم  يمشي وأنا شيخ كبيروإن سعى راكبا جاز لما روى جابر قال طاف النبي صلى الله عليه وسلم في  طواف حجة الوداع على راحلته بالبيت وبين الصفا والمروة ليراه الناس ويسألوهوالمستحب إذا صعد المروة أن يفعل مثل ما فعل على الصفا لما روى جابر أن  النبي صلى الله عليه وسلم فعل على المروة مثل ما فعل على الصفاقال في الأم فإن سعى بين الصفا والمروة ولم يرق عليهما أجزأهوقال أبو حفص بن الوكيل لا يجزئه حتى يرقى عليهما ليتيقن أنه استوفى  السعي بينهما وهذا لا يصح لان المستحق هو السعي بينهما وقد فعل ذلكوإن كانت امرأة ذات جمال فالمستحب أن تطوف وتسعى ليلا فإن فعلت ذلك نهارا  مشت في موضع السعي وإن أقيمت الصلاة أو عرض عارض قطع السعي فإذا فرغ بنى  لما روي أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يطوف بين الصفا والمروة فأعجله  البول فتنحى ودعا بماء فتوضأ ثم قام فأتم على ما مضى| فصل في خطب الحجويخطب الإمام اليوم السابع من ذي الحجة بعد الظهر بمكة ويأمر الناس  بالغدو من الغد إلى منى وهي إحدى الخطب الأربع المسنونة في الحج والدليل  عليه ما روى ابن عمر قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كان قبل  التروية بيوم خطب الناس وأخبرهم بمناسكهم ويخرج إلى منى في اليوم الثامن  ويصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء ويثبت بها إلى أن يصلي الصبح لما  روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى يوم التروية  بمنى الظهر والعصر والمغرب والعشاء والغداة فإذا طلعت الشمس سار إلى الموقف  لما روى جابر رضي الله عنهقال ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس ثم ركب فأمر بقبة من شعر أن تضرب له  بنمرة فنزل بهافإذا زالت الشمس خطب الإمام وهي الخطبة الثانية من الخطب الأربع فيخطب  خطبة خفيفة ويجلس ثم يقوم إلى الثانية ويبتدىء المؤذن بالأذان حتى  يكون  فراغ الإمام مع فراغ المؤذن لما روي أن سالم بن عبد الله قال للحجاج إن كنت  تريد أن تصيب السنة فاقصر الخطبة وعجل الوقوف فقال ابن عمر رضي الله عنهما  صدق ثم يصلي الظهر والعصر اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم| فصل في الوقوف بعرفةثم يروح إلى عرفة ويقف والوقوف ركن من أركان الحج لما روى عبد الرحمن  الديلي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الحج عرفات فمن أدرك عرفة قبل  أن يطلع الفجر فقد أدرك الحجوالمستحب أن يغتسل لما روى نافع أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يغتسل إذا  راح إلى عرفة ولانه قربة يجتمع بها الخلق في موضع واحد فشرع لها الغسل  كصلاة الجمعة والعيد ويصح الوقوف في جميع عرفة لما روى ابن عباس رضي الله  عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عرفة كلها موقف والأفضل أن يقف عند  الصخرات لان رسول الله صلى الله عليه وسلم وقف عند الصخرات وجعل بطن ناقته  إلى الصخراتويستحب أن يستقبل القبلة لان النبي صلى الله عليه وسلم استقبل القبلة  ولانه إذا لم يكن بد من جهة فجهة القبلة أولى لان النبي صلى الله عليه وسلم  قال خير المجالس ما استقبل به القبلةويستحب الإكثار من الدعاء وأفضله لا إله إلا الله وحده لا  شريك له لما روى طلحة بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أفضل  الدعاء يوم عرفة وأفضل ما قلته أنا والنبيون من قبلي لا إله إلا الله وحده  لا شريك لهويستحب أن يرفع يديه لما روى ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال ترفع الأيدي عند الموقفين يعني عرفة والمشعر الحراموهل الأفضل أن يكون راكبا أم لا فيه قولان قال في الأم النازل والراكب  سواءوقال في القديم و الإملاء الوقوف راكبا أفضل وهو الصحيح لان رسول الله  صلى الله عليه وسلم وقف راكبا ولان الراكب  أقوى على الدعاء فكان الركوب  أولى ولهذا كان الإفطار بعرفة أفضل لان المفطر أقوى على الوقوف والدعاء  وأول وقته إذا زالت الشمس لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم وقف بعد  الزوال وقد قال صلى الله عليه وسلم خذوا عني مناسككم وآخر وقته إلى أن يطلع  الفجر الثاني لحديث عبد الرحمن الديلي فإن حصل بعرفة في وقت الوقوف قائما  أو قاعدا أو مجتازا فقد أدرك الحج لقوله صلى الله عليه وسلم من صلى هذه  الصلاة معنا وقد قام قبل ذلك ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه وإن وقف  وهو مغمى عليه لم يدرك الحج وإن وقف وهو نائم فقد أدرك الحج لان المغمى  عليه ليس من أهل العبادات والنائم من أهل العبادات ولهذا لو اغمي عليه في  جميع نهار الصوم لم يصح صومه وإن نام في جميع النهار صح صومهوإن وقف وهو لا يعلم أنه عرفة فقد أدرك لانه وقف بها وهو مكلف فأشبه إذا  علم أنها عرفةوالسنة أن يقف بعد الزوال إلى أن تغرب الشمس لما روى علي كرم الله وجههقال وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم بعرفة ثم أفاض حين غابت الشمسفإن دفع منها قبل الغروب نظرت فإن رجع إليها قبل طلوع الفجر لم يلزمه شيء  لانه جمع في الوقوف بين الليل والنهار فأشبه إذا أقام بها إلى أن غربت  الشمسفإن لم يرجع قبل طلوع الفجر أراق دماوهل يجب ذلك أو يستحب فيه قولان أحدهما يجب لما روى ابن عباس رضي الله  عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من ترك نسكا فعليه دم ولانه نسك  يختص بمكان فجاز أن يجب بتركه الدم كالإحرام من الميقاتوالثاني أنه يستحب لانه وقف في إحدى زماني الوقوف فلا يلزمه دم للزمان  الآخر كما لو وقف في الليل دون النهار| فصل في الدفع إلى مزدلفةوإذا غربت الشمس دفع إلى المزدلفة لحديث علي كرم الله وجهه ويمشي وعليه  السكينة  لما روى الفضل بن العباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال للناس عشية عرفة وغداة جمع حين دفعوا عليكم بالسكينةفإذا وجد فرجة أسرع لما روى أسامة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم كان يسير العنق فإذا وجد فجوة نص ويجمع بين المغرب والعشاء  بالمزدلفة على ما بيناه في كتاب الصلاة فإن صلى كل واحدة منهما  في وقتها جاز لان الجمع رخصة لاجل السفر فجاز له تركه ويثبت بها إلى أن  يطلع الفجر الثاني لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى المزدلفة  فصلى بها المغرب والعشاء واضطجع حتى إذا طلع الفجر صلى الفجر وفي أي موضع  من المزدلفة بات أجزأه لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى  الله عليه وسلمقال المزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن بطن محسر وهل يجب المبيت بمزدلفة أم  لا فيه قولان أحدهما يجب لانه نسك مقصود في موضع فكان واجبا كالرميوالثانى أنه سنة لانه مبيت فكان سنة كالمبيت بمنى ليلة عرفةفإن قلنا إنه يجب وجب بتركه الدم وإن قلنا إنه سنة لم يجب بتركه الدمويستحب أن يؤخذ منها حصى جمرة العقبة لما روى الفضل بن العباس أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال غداة يوم النحر القط لي حصى فلقطت له حصيات مثل حصى  الخذف ولان السنة إذا أتى منى لا يعرج على غير الرمي فاستحب أن يأخذ الحصى  حتى لا يشتغل عن الرمي وإن أخذ الحصى من غيرها جاز لان الاسم يقع عليهويصلي الصبح بالمزدلفة فى أول الوقت وتقديمها أفضل لما روى عبد الله قال  ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى صلاة إلا لميقاتها إلا المغرب  والعشاء بجمع وصلاة الفجر يومئذ قبل ميقاتها ولانه يستحب الدعاء بعدها  فاستحب تقديمها ليكثر الدعاء فإذا صلى وقف على قزح وهو المشعر الحرام  ويستقبل القبلة ويدعو الله تعالى لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه  وسلم  ركب القصواء حتى رقي على المشعر الحرام واستقبل القبلة فدعا الله عز وجل  وكبر وهلل ووحد ولم يزل واقفا حتى أسفر جدا ثم دفع قبل أن تطلع الشمس  والمستحب أن يدفع قبل طلوع الشمس لحديث جابر فإن أخر الدفع حتى طلعت الشمس  كره لما روى المسور بن مخرمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كانوا  يدفعون من المشعر الحرام بعد أن تطلع الشمس على رؤوس الجبال كأنها عمائم  الرجال في وجوههم وإنا ندفع قبل أن تطلع الشمس ليخالف هدينا هدي أهل  الأوثان والشركفإن قدم الدفع بعد نصف الليل وقبل طلوع الفجر جاز لما روت عائشة رضي الله  عنها أن سودة رضي الله عنها كانت امرأة ثبطة فاستأذنت رسول الله صلى الله  عليه وسلم في تعجيل الإفاضة ليلا في ليلة المزدلفة فأذن لهاوالمستحب إذا دفع من المزدلفة أن يمشي وعليه السكينة لما ذكرناه من حديث  الفضل بن العباس وإذا وجد فرجة أسرع كما يفعل في الدفع من عرفة والمستحب  إذا بلغ وادي محسر أن يسرع إذا كان ماشيا أو يحرك دابته إذا كان راكبا بقدر  رمية حجر لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم حرك قليلا في وادي محسر| فصل في رمى جمرة العقبةوإذا أتى منى بدأ برمي جمرة العقبة وهو من واجبات الحج لما روي أن النبي  صلى الله عليه وسلم رمى وقال خذوا عني مناسككموالمستحب ألا يرمي إلا بعد طلوع الشمس لما روى ابن عباس رضي الله عنهما  أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث بضعفة أهله فأمرهم ألا يرموا الجمرة حتى  تطلع الشمس وإن رمى بعد نصف الليل وقبل طلوع الفجر أجزأه لما روت عائشة رضي  الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم أرسل أم سلمة رضي الله  عنها يوم النحر فرمت قبل الفجر ثم أفاضت وكان ذلك اليوم الذي يكون رسول  الله صلى الله عليه وسلم عندهاوالمستحب أن يرمي من بطن الوادي وأن يكون راكبا وأن  يكبر مع كل حصاة لما  روت أم سليم رضي الله عنهاقالت رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يرمي الجمرة من بطن الوادي وهو  راكب وهو يكبر مع كل حصاةوالمستحب أن يرفع يده حتى يرى بياض إبطه لان ذلك أعون على الرمي ويقطع  التلبية مع أول حصاة لما روى الفضل بن العباس أن النبي صلى الله عليه وسلم  جعل يلبي حتى رمى جمرة العقبة ولان التلبية للإحرام فإذا رمى فقد شرع في  التحلل فلا معنى للتلبية ولا يجوز الرمي إلا بالحجر فإن رمى بغيره من مدر  أو خزف لم يجزه لانه لا يقع عليه اسم الحجروالمستحب أن يرمي بمثل حصى الخذف وهو بقدر الباقلا لما روى الفضل بن  العباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال عشية عرفة وغداة جمع للناس حين  دفعوا عليكم بمثل حصى الخذف فإن رمى بحجر كبير أجزأه لانه يقع عليه اسم  الحجر ولا يرمي بحجر قد رمى به لان ما قبل منها يرفع وما لا يقبل منها يترك  والدليل عليه ما روى أبو سعيد قال قلنا يا رسول الله إن هذه الجمار ترمى كل  عام فنحسب أنها تنقص قال أما إنه ما يقبل منها يرفع ولولا ذلك لرأيتها مثل  الجبال فإن رمى بما رمى به أجزأه لانه يقع عليه الاسمويجب أن يرمي فإن أخذ الحصاة وتركها في المرمى لم يجزه لانه لم يرم ويجب  أن يرميها واحدة واحدة لان النبي صلى الله عليه وسلم رمى واحدة واحدة وقال  خذوا عني مناسككم ويجب أن يقصد بالرمي إلى المرمى فإن رمى حصاة في الهواء  فوقع في المرمى لم يجزه لانه لم يقصد الرمي إلى المرمى وإن رمى حصاة فوقعت  على أخرى ووقعت الثانية في المرمى لم يجزه لانه لم يقصد رمي الثانية وإن  رمى حصاة فوقعت على محمل أو أرض فازدلفت ووقعت على المرمى أجزأه لانه حصل  في المرمى بفعله وإن رمى فوق المرمى فتدحرج لتصويب المكان الذي أصابه فوقع  في المرمى ففيه  وجهان أحدهما أنه يجزئه لانه لم يوجد في حصوله في المرمى  فعل غيرهوالثانى لا يجزئه لانه لم يقع في المرمى بفعله وإنما أعان عليه تصويب  المكان فصار كما لو وقع في ثوب رجل فنفضه حتى وقع في المرمى| فصل متى يذبح الهديوإذا فرغ من الرمي ذبح هديا إن كان معه لما روى جابر أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم رمى بسبع حصيات من بطن الوادي ثم انصرف إلى المنحر فنحر  ويجوز النحر في جميع منى لما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال  منى كلها منحر| فصل في الحلق والتقصيرثم يحلق لما روى أنس قال لما رمى رسول الله صلى الله عليه وسلم الجمرة  وفرغ من نسكه ناول الحالق شقة الأيمن فحلقه ثم أعطاه شقة الأيسر فحلقهفإن لم يحلق وقصر جاز لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر  أصحابه أن يحلقوا أو يقصروا والحلق أفضل لما روى ابن عمر قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم رحم الله المحلقين قالوا يا رسول الله والمقصرين قال  رحم الله المحلقين قالوا يا رسول الله والمقصرين قال رحم الله المحلقين  قالوا يا رسول الله والمقصرين قال في الرابعة والمقصرين وأقل ما يحلق ثلاث  شعرات لانه يقع عليه اسم الجمع المطلق فأشبه الجميع والأفضل أن يحلق الجميع  لحديث أنس وإن كان أصلع فالمستحب أن يمر الموسى على رأسه لما روي عن ابن  عمر رضي الله عنهأنه قال في الأصلع يمر الموسى على رأسه ولا يجب ذلك لانه قربة تتعلق بمحل  فسقطت بفواته كغسل اليد إذا قطعت وإن كانت امرأة قصرت ولم تحلق لما روى ابن  عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس على النساء حلق  إنما على النساء تقصير ولان الحلق في النساء مثلة فلم يفعلوهل الحلاق نسك أو استباحة محظور فيه قولان أحدهما أنه ليس بنسك لانه  محرم في الإحرام فلم يكن نسكا كالطيبوالثاني أنه نسك وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم رحم الله المحلقين  فإن حلق قبل الذبح جاز لما روى عبد الله بن عمر قال وقف رسول الله صلى الله  عليه وسلم في حجة الوداع بمنى فجاءه رجل فقال يا رسول الله لم أشعر فحلقت  رأسي قبل أن أذبح فقال اذبح ولا حرج فجاء آخر فقال يا رسول الله لم أشعر  فنحرت قبل أن أرمي فقال ارم ولا حرج فما سئل عن شيء قدم أو أخر إلا قال  افعل ولا حرج فإن حلق قبل الرمي فإن قلنا إن الحلق نسك جاز لما روى ابن  عباس قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن رجل حلق قبل أن يذبح أو قبل  أن يرمي فكان يقول لا حرج لا حرجوإن قلنا إنه استباحة محظور لم يجز لانه فعل محظور فلم يجز  قبل الرمي من غير عذر كالطيب| فصل في خطبة يوم النحروالسنة أن يخطب الإمام يوم النحر بمنى وهي أحد الخطب الأربع ويعلم الناس  الإفاضة والرمى وغيرهما من المناسك لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال  خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم بمنى يوم النحر بعد رميه الجمرة فكان  في خطبته إن هذا يوم الحج الأكبر ولان في هذا اليوم وما بعده مناسك نحتاج  إلى العلم بها فسن فيه الخطبة لذلك| فصل في طواف الإفاضةثم يفيض إلى مكة ويطوف طواف الإفاضة ويسمى طواف الزيارة لما روى جابر رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمرة ثم ركب فأفاض إلى البيت  وهذا الطواف ركن من أركان الحج لا يتم الحج إلا به والأصل فيه قوله عز وجل  @@ وليطوفوا بالبيت العتيق @@ وروت عائشة أن صفية رضي الله عنهما حاضت  فقال صلى الله عليه وسلم أحابستنا هي فقلت يا رسول الله إنها قد أفاقت فقال  فلا إذا فدل على أنه لا بد من فعله وأول وقته إذا انتصفت ليلة النحر لما  روت عائشة رضي الله عنها  أن النبي صلى الله عليه وسلم أرسل أم سلمة رضي  الله عنها يوم النحر فرمت قبل الفجر ثم أفاضتوالمستحب أن يطوف يوم النحر لان النبي صلى الله عليه وسلم طاف يوم النحر  فإن أخره إلى ما بعده وطاف جاز لانه أتى به بعد دخول الوقت| فصل متى يتحلل المحرموإذا رمى وحلق وطاف حصل له التحلل الأول والثانيوبأي شيء حصل التحلل إن قلنا إن الحلق نسك حصل له التحلل الأول باثنتين  من ثلاثة وهي الرمي والحلق والطواف وحصل له التحلل الثاني بالثالثوإن قلنا إن الحلق ليس بنسك حصل له التحلل الأول بواحد من اثنين الرمي  والطواف وحصل له التحلل الثاني بالثانيوقال أبو سعيد الإصطخري إذا دخل وقت الرمي حصل له التحلل الأول وإن لم  يرم كما إذا فات وقت الرمي حصل له التحلل الأول وإن لم يرم والمذهب الأول  لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا رميتم  وحلقتم فقد حل لكم الطيب واللباس وكل شيء إلا النساء فعلق التحلل بفعل  الرمي ولان ما تعلق به التحلل لم يتعلق بدخول وقته كالطواف ويخالف إذا فات  الوقت فإن بفوات الوقت يسقط فرض الرمي كما يسقط بفعله وبدخول الوقت لا يسقط  الفرض فلم يحصل به التحلل وفيما يحل بالتحلل الأول والثاني قولان أحدهما  وهو الصحيح أنه يحل بالأول جميع المحظورات إلا الوطءوبالثانى يحل الوطء لحديث عائشة رضي الله عنهاوالقول الثانى أنه يحل بالأول كل شيء إلا الطيب والنكاح والاستمتاع  بالنساء وقتل الصيد لما روى مكحول عن عمر رضي الله عنه أنه قال إذا رميتم  الجمرة فقد أحل لكم كل شيء إلا الطيب والنساء والصيد والصحيح هو الأول لان  حديث عمر مرسل ولان السنة مقدمة عليه هذا إذا كان قد سعى عقيب طواف القدومفأما إذا لم يسع وقف التحلل على الطواف والسعي لان السعي ركن كالطواف| فصل في رمي الجمرات الثلاثوإذا فرغ من الطواف رجع إلى منى وأقام بها  أيام التشريق يرمي في كل يوم  الجمرات الثلاث كل جمرة بسبع حصيات فيرمي الجمرة الأولى وهي التي تلي مسجد  الخيف ويقف قدر سورة البقرة يدعو الله عز وجل ثم يرمي الجمرة الوسطى ويقف  ويدعو كما ذكرناه ثم يرمي الجمرة الثالثة وهي جمرة العقبة ولا يقف عندها  لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم أقام بمكة حتى  صلى الظهر ثم رجع إلى منى فأقام بها أيام التشريق الثلاث يرمي الجمار فيرمي  الجمرة الأولى إذا زالت الشمس بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ثم يقف ويدعو ثم  يأتي الجمرة الثانية فيقول مثل ذلك ثم يأتي جمرة العقبة فيرميها ولا يقف  عندها ولا يجوز أن يرمي الجمار في هذه الأيام الثلاثة إلا مرتبا يبدأ  بالأولى ثم بالوسطى ثم بجمرة العقبة لان النبي صلى الله عليه وسلم رمى هكذا  وقال خذوا عني مناسككم فإن نسي حصاة ولم يعلم من أي الجمار تركها جعلها من  الجمرة الأولى ليسقط الفرض بيقين ولا يجوز الرمي في هذه الأيام الثلاثة إلا  بعد الزوال لان عائشة رضي الله عنها قالت أقام رسول الله صلى الله عليه  وسلم أيام التشريق الثلاث يرمي الجمار الثلاث حين تزول الشمس فإن ترك الرمي  في اليوم الثالث سقط الرمي لانه فات أيام الرمي ويجب عليه دم لقوله صلى  الله عليه وسلم من ترك نسكا فعليه دم فإن ترك الرمي في اليوم الأول إلى  اليوم الثاني أو ترك الرمي في اليوم الثاني إلى اليوم الثالث فالمشهور من  المذهب أن الأيام الثلاثة كاليوم الواحد فما ترك في الأول يرميه في اليوم  الثاني وما تركه في اليوم الثاني يرميه في اليوم الثالث والدليل عليه أنه  يجوز لرعاة الإبل أن يؤخروا رمي يوم إلى يوم بعده فلو لم يكن اليوم الثاني  وقتا لرمى اليوم الأول لما جاز الرمي فيهوقال في الإملاء رمي كل يوم مؤقت بيومه والدليل عليه أنه رمي مشروع في  يوم ففات بفواته كرمي اليوم الثالث فإن تدارك عليه رمي  يومين أو ثلاثة أيام  فإن قلنا بالمشهور بدأ ورمى عن اليوم الأول ثم عن اليوم الثاني ثم عن اليوم  الثالث فإن نوى بالرمي الأول عن اليوم الثاني ففيه وجهان أحدهما أنه لا  يجزئه لانه ترك الترتيبوالثاني أنه يجزئه عن الأول لان الرمي مستحق عن اليوم الأول فانصرف إليه  كما لو طاف بنية الوداع وعليه طواف الفرضوإن قلنا بقوله في الإملاء إن رمي كل يوم موقت بيومه وفات اليوم ولم يرم  ففيه ثلاثة أقوال أحدها أن الرمي يسقط وينتقل إلى الدم كاليوم الأخيروالثاني أنه يرمي ويريق دما للتأخير كما لو أخر قضاء رمضان حتى أدركه  رمضان آخر فإنه يصوم ويفديوالثالث أنه يرمي ولا شيء عليه كما لو ترك الوقوف بالنهار فإنه يقف  بالليل ولا دم عليه فعلى هذا إذا رمى عن اليوم الثاني قبل اليوم  الأول جاز لانه قضاء فلا يجب فيه الترتيب كصلوات الفائتةوأما إذا نسي رمي يوم النحر ففيه طريقان من أصحابنا من قال كرمي أيام  التشريق فيرمي رمي يوم النحر في أيام التشريق وتكون أيام التشريق وقتا له  وعلى قوله في الإملاء يكون على الأقوال الألاثةومن أصحابنا من قال يسقط رمي يوم النحر قولا واحدا لانه لما خالف رمي  أيام التشريق في المقدار والمحل خالفه في الوقت ومن ترك رمي الجمار الثلاث  في يوم لزمه دم لقوله صلى الله عليه وسلم من ترك نسكا فعليه دم فإن ترك  ثلاث حصيات فعليه دم لانه يقع عليه اسم الجمع المطلق فصار كما لو ترك  الجميع وإن ترك حصاة ففيه ثلاثة أقوال أحدهما يجب عليه ثلث دموالثانى مدوالثالث درهموإن ترك حصاتين لزمه في أحد الأقوال ثلثا دم وفي الثاني مدان وفي الثالث  درهمانوإن ترك الرمي في أيام التشريق وقلنا بالقول المشهور إن الأيام الثلاثة  كاليوم الواحد لزمه دم كاليوم الواحدفإن قلنا بقوله في الإملاء إن رمي كل يوم موقت بيومه لزمه ثلاثة دماءوإن ترك رمي يوم النحر وأيام التشريق  فإن قلنا إن رمي يوم النحر كرمي  أيام التشريق لزمه على القول المشهور دم واحد وإن قلنا إنه ينفرد عن رمي  التشريق فإن قلنا إن رمي أيام التشريق كرمي اليوم الواحد لزمه دمان وإن  قلنا إن رمي كل يوم موقت بيومه لزمه أربعة دماء| فصل في الاستنابة في الرميومن عجز عن الرمي بنفسه لمرض مأيوس منه أو غير مأيوس جاز أن يستنيب من  يرمي عنه لان وقته مضيق وربما فات قبل أن يرمي بخلاف الحج فإنه على التراخي  فلا يجوز لغير المأيوس أن يستنيب لانه قد يبرأ فيؤديه بنفسه والأفضل أن يضع  كل حصاة في يد النائب ويكبر ويرمي النائبفإن رمى عنه النائب ثم برىء من المرض فالمستحب أن يعيد بنفسه وإن أغمي  عليه فرمى عنه غيره فإن كان بغير إذنه لم يجزه وإن كان قد أذن له فيهقبل أن يغمى عليه جاز| فصل ويبيت بمنى ليالي الرميلان النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلكوهل يجب ذلك أو يستحب فيه قولان أحدهما أنه مستحب لانه مبيت فلم يجب  كالمبيت ليلة عرفةوالثاني أنه يجب لان النبي صلى الله عليه وسلم رخص للعباس في ترك المبيت  لاجل السقاية فدل على أنه لا يجوز لغيره تركهفإن قلنا إنه يستحب لم يجب بتركه الدم وإن قلنا يجب وجب بتركه الدم فعلى  هذا إذا ترك المبيت في الليالي الثلاث وجب عليه دم وإن ترك ليلة ففيه ثلاثة  أقوال على ما ذكرناه في الحصاة| فصل فيمن يرخص له في ترك المبيتويجوز لرعاة الإبل وأهل سقاية العباس رضي الله عنه أن يدعوا المبيت ليالي  منى ويرموا يوما ويدعوا يوما ثم يرموا ما فاتهم والدليل عليه ما روى ابن  عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص للعباس أن يبيت بمكة ليالي منى من أجل  سقايته وروى عاصم بن عدي أن النبي صلى الله عليه وسلم رخص لرعاة الإبل في  ترك البيتوتة يرمون يوم النحر ثم يرمون يوم النفر فإن  أقام الرعاة إلى أن  تغرب الشمس لم يجز لهم ترك المبيت وإن أقام أهل السقاية إلى أن تغرب الشمس  جاز لهم ترك المبيت لان حاجة أهل السقاية بالليل موجودة وحاجة الرعاة لا   تكون  بالليل لان الرعي لا يكون بالليلومن أبق له عبد ومضى في طلبه أو خاف أمرا يفوته ففيه وجهان أحدهما أنه لا  يجوز له ما يجوز للرعاة وأهل  سقاية  العباس لان النبي صلى الله عليه  وسلم رخص للرعي وأهل السقايةوالثاني أنه يجوز لانه صاحب عذر فأشبه الرعاة وأهل السقاية| فصل والسنة أن يخطب الإمام يوم النفر الأولوهو اليوم الأوسط من أيام التشريق وهي إحدى الخطب الأربع ويودع الحاج  ويعلمهم جواز النفر  لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب أوسط أيام  التشريق  ولانه يحتاج فيه إلى بيان من يجوز له النفر ومن لا يجوزومن أراد أن ينفر مع النفر الأول فنفر في اليوم الثاني من أيام التشريق  قبل غروب الشمس سقط عنه الرمي في اليوم الثالثومن لم ينفر حتى غربت الشمس لزمه أن يقيم حتى يرمي في اليوم الثالث لقوله  عز وجل @@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه @@  وإن نفر قبل الغروب ثم عاد زائرا أو ليأخذ شيئا نسيه لم يلزمه المبيت لانه  حصلت له الرخصة بالنفر فإن بات لم يلزمه أن يرمي لانه لم يلزمه المبيت فلا  يلزمه للرميويستحب إذا خرج من منى أن ينزل بالمحصب لما روى أنس أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم صلى الظهر والعصر والمغرب والعشاء ورقد رقدة في المحصب ثم  ركب إلى البيت فطاف بهفإن ترك النزول بالمحصب لم يؤثر ذلك في نسكه لما روي عن ابن عباس رضي  الله عنهما أنه قال المحصب ليس بشيء إنما هو منزل نزله رسول الله صلى الله  عليه وسلموقالت عائشة رضي الله عنها نزول المحصب ليس من النسك إنما هو منزل نزله  رسول الله صلى الله عليه وسلم| فصل  إذا فرغ من الحج فأراد المقاملم يكلف طواف الوداع فإن أراد الخروج طاف للوداع وصلى ركعتي الطواف  للوداع وهل يجب طواف الوداع أم لا فيه قولان أحدهما أنه يجب لما روى ابن  عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا ينفر أحد حتى يكون  آخر عهده بالبيتوالثاني لا يجب لانه لو وجب لم يجز للحائض تركه فإن قلنا إنه واجب وجب  بتركه دم لقوله صلى الله عليه وسلم من ترك نسكا فعليه دم وإن قلنا لا يجب  لم يجب بتركه دم لانه سنة فلا يجب بتركه دم كسائر سنن الحج وإن طاف للوداع  ثم أقام لم يعتد  بعد طوافه  عن الوداع لانه لا توديع مع المقام فإذا  أراد  أن يخرج  أعاد طواف الوداع وإن طاف ثم مر في طريقه أو اشترى زادا  لم يعد الطواف لانه لا يصير بذلك مقيما وإن نسي الطواف وخرج ثم ذكر فإن  قلنا إنه واجب نظرت فإن كان من مكة على مسافة تقصر فيها الصلاة استقر عليه  الدم فإن عاد وطاف لم يسقط الدم لان الطواف الثاني للخروج الثاني فلا يجزىء  عن الخروج الأول فإن ذكر وهو على مسافة لا تقصر فيها الصلاة فعاد وطاف سقط  عنه الدم لانه في حكم المقيم ويجوز للحائض أن تنفر بلا وداع لما روي عن ابن  عباس رضي الله عنهما أنه قال أمر الناس أن يكون آخر عهدهم بالبيت إلا أنه  قد خفف عن المرأة الحائضفإن نفرت الحائض ثم طهرت فإن كانت في بنيان مكة عادت وطافت وإن خرجت من  البنيان لم يلزمها الطواف فإذا فرغ من طواف الوداع فالمستحب أن يقف في  الملتزم وهو ما بين الركن والباب فيدعو ويقول اللهم إن البيت بيتك والعبد  عبدك وابن عبدك وابن أمتك حملتني على ما سخرت لي من خلقك حتى سيرتني في  بلادك وبلغتني بنعمتك حتى أعنتني على قضاء مناسكك فإن كنت رضيت عنى فازدد  عني رضي وإلا فمن الآن قبل أن ينأى  عن بيتك داري هذا أوان انصرافي إن أذنت  لي غير مستبدل بك ولا ببيتك ولا راغب عنك ولا عن بيتك اللهم أصحبني العافية  في بدني والعصمة في ديني وأحسن منقلبي وارزقني طاعتك ما أبقيتني فإنه قد  روي ذلك عن بعض السلف ولانه دعاء يليق بالحال ثم يصلي على النبي صلى الله  عليه وسلم| فصل وإن كان محرما بالعمرة وحدها وأراد دخول مكةفعلى ما ذكرناه في الدخول للحج فإذا دخل مكة طاف وسعى وحلق وذلك جميع  أفعال العمرة والدليل عليه ما روت عائشة رضي الله عنها قالت خرجنا مع رسول  الله صلى الله عليه وسلم فمنا من أهل بالحج ومنا من أهل بالعمرة ومنا من  أهل بالحج والعمرة وأهل رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحج فأما من أهل  بالعمرة فأحلوا حين طافوا بالبيت وبين الصفا والمروة وأما من أهل بالحج  والعمرة فلم يحلوا إلا يوم النحر فإن كان قارنا بين الحج والعمرة فعل ما  يفعله المفرد بالحج فيقتصر على طواف واحد والدليل عليه ما روي أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال من جمع بين الحج والعمرة كفاه لهما طواف واحد وسعي واحد  ولانه يدخل فيهما بتلبية واحدة ويخرج منهما بحلاق واحد فوجب أن يطوف لهما  طوافا واحدا ويسعى لهما سعيا واحدا كالمفرد بالحج| فصل وأركان الحج أربعةالإحرام والوقوف بعرفة وطواف الزيارة والسعي بين الصفا والمروةوواجباته الإحرام من الميقات والرمي وفي الوقوف بعرفة إلى أن تغرب الشمس  والمبيت بمزدلفة والمبيت بمنى في ليالي الرمي وفي طواف الوداع قولان أحدهما  أنه واجبوالثاني أنه ليس بواجبوسننه الغسل وطواف القدوم والرمل والاضطباع في الطواف والسعى واستلام  الركن وتقبيله والسعي في موضع السعي والمشي في موضع المشي والخطب والأذكار  والأدعية وأفعال العمرة كلها أركان إلا الحلق فمن ترك ركنا لم يتم نسكه ولم  يتحلل حتى يأتي به ومن ترك واجبا لزمه الدم ومن ترك سنة لم يلزمه شيء| فصل ويستحب دخول البيتلما روى ابن عباس رضي الله عنهماقال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من دخل البيت دخل في حسنة وخرج من  سيئة مغفورا له ويستحب أن يصلي فيه لما روى ابن عمر رضي الله عنهماقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول صلاة في مسجدي هذا تعدل ألف  صلاة في غيره من المساجد إلا المسجد الحرام فإنه أفضل بمائة صلاة ويستحب أن  يشرب من ماء زمرم لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ماء زمزم لما  شرب له| فصل ويستحب إذا خرج من مكةأن يخرج من أسفلها لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه  وسلم لما جاء إلى مكة دخلها من أعلاها وخرج من أسفلها قال أبو عبد الله  الزبيري ويخرج وبصره إلى البيت حتى يكون آخر عهده بالبيت| فصل ويستحب زيارة قبر رسول الله صلى الله عليه وسلملما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من زار  قبري وجبت له شفاعتي ويستحب أن يصلي في مسجد رسول الله صلى الله عليه وسلم  لقوله صلى الله عليه وسلم صلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة فى غيره من  المساجد وبالله التوفيق| باب الفوات والإحصارمن أحرم بالحج ولم يقف بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر فقد فاته الحج  وعليه أن يتحلل بعمل عمرة وهي الطواف والسعي والحلق ويسقط عنه المبيت  والرميوقال المزني لا يسقط المبيت والرمي كما لا يسقط الطواف والسعي وهذا خطا  لما روى الأسود عن عمر رضي الله عنه أنه قال لمن فاته الحج تحلل بعمل عمرة  وعليك الحج من قابل وهدي ولان المبيت والرمي من توابع الوقوف ولهذا لا يجب  على المعتمر حين لم يجب عليه الوقوف وقد سقط الوقوف ههنا فسقطت توابعه  بخلاف الطواف والسعي فإنهما غير تابعين للوقوف فبقي فرضهما ويجب عليه  القضاء لحديث عمر رضي الله عنه ولان الوقوف معظم الحج والدليل عليه قوله  صلى الله عليه وسلم الحج عرفة وقد  فاته ذلك فوجب قضاؤهوهل يجب القضاء على الفور أم لا فيه وجهان كما ذكرناه فيمن أفسد الحج  ويجب هدي لقول عمر رضي الله عنه ولانه تحلل من الإحرام قبل التمام فلزمه  الهدى كالمحصر ومتى يجب الهدي فيه وجهان أحدهما يجب مع القضاء لقول عمر رضي  الله عنه ولانه كالمتمتع ودم التمتع لا يجب إلا إذا أحرم بالحجوالثانى يجب في عامه كدم الإحصارفإن أخطأ الناس الوقوف فوقفوا في اليوم الثامن أو في اليوم العاشر لم يجب  عليهم القضاء لان الخطأ في ذلك إنما يكون بأن يشهد اثنان برؤية الهلال قبل  الشهر بيوم فوقفوا يوم الثامن بشهادتهما ثم بان كذبهما أو غم عليهم الهلال  فوقفوا يوم العاشر ومثل هذا لا يؤمن في القضاء فسقط| فصل ومن أحرم فأحصره عدونظرت فإن كان العدو من المسلمين فالأولى أن يتحلل ولا يقاتله لان التحلل  أولى من قتال المسلمين وإن كان من المشركين لم يجب عليه القتال لان قتال  الكفار لا يجب إلا إذا بدءوا بالحرب وإن كان بالمسلمين ضعف وفي العدو قوة  فالأولى أن لا يقابلهم لأنه ربما انهزم المسلمون فلحقهم وهن وإن كان في  المسلمين قوة وفي المشركين ضعف فالأفضل أن يقاتلهم ليجمع بين نصرة الإسلام  وإتمام الحج فإن طلبوا مالا لم يجب إعطاء المال لان ذلك طلم ولا يجب الحج  مع احتمال الظلم فإن كانوا مشركين كره أن مشركين كره أن يدفع إليهم لان فهى  ذلك صغارا على الإسلام فلا يجب احتماله من غير ضرورة وإن كانوا مسلمين لم  يكره| فصل وإن أحصره العدو عن الوقوف أو الطواف أو السعيفإن كان له طريق آخر يمكنه الوصول منه إلى مكة لم يجز له   التحلل قرب أو بعد لانه قادر على أداء النسك فلا يجوز له التحلل بل يمضي  ويتم النسك وإن سلك الطريق الآخر ففاته الحج تحلل بعد عمرة وفي القضاء  قولان أحدهما يجب عليه لانه فاته الحج فأشبه إذا أخطأ الطريق أو أخطأ العددوالثاني لا يجب عليه  لانه تحلل من غير تفريط فلم يلزمه القضاء كما لو  تحلل بالإحصارفإن أحصر ولم يكن له طريق آخر جاز له أن يتحلل لقوله عز وجل @@ فإن  أحصرتم فما استيسر من الهدي @@ ولان النبي صلى الله عليه وسلم أحصره  المشركون في الحديبية فتحلل ولانا لو ألزمناه البقاء على الإحرام ربما طال  الحصر سنين فتلحقه المشقة العظيمة في البقاء على الإحرام وقد قال الله عز  وجل @@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @@ فإن كان الوقت واسعا فالأفضل  ألا يتحلل لانه ربما زال الحصر وأتم النسك وإن كان الوقت ضيقا فالأفضل أن  يتحلل حتى لا يفوته الحج فإن اختار التحلل نظرت فإن كان واحدا للهدي لم يجز  له أن يتحلل حتى يهدي لقوله تعالى @@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي  @@ فإن كان في الحرم ذبح الهدي فيه وإن كان في غير الحرم ولم يقدر على  الوصول إلى الحرم ذبح الهدي حيث أحصر لان النبي صلى الله عليه وسلم نحر  هديه بالحديبية وهي خارج الحرم وإن قدر على الوصول إلى الحرم ففيه وجهان  أحدهما أنه يجوز أن يذبح في موضعه لانه موضع تحلله فجاز فيه الذبح كما لو  أحصر في الحرموالثاني لا يجوز أن يذبح إلا في الحرم لانه قادر على الذبح في الحرم فلا  يجوز أن يذبح في غيره كما لو أحصر فيه ويجب أن ينوي بالهدي التحلل لان  الهدي قد يكون للتحلل وقد يكون لغيره فوجب أن ينوي ليميز بينهما ثم يحلق  لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج  معتمرا فحالت كفار قريش بينه وبين البيت فنحر هديه وحلق رأسه بالحديبيةفإن قلنا إن الحلق نسك حصل له التحلل بالهدي والنية والحلقوإن قلنا إنه ليس بنسك حصل له التحلل بالنية والهدي وإن كان عادما للهدي  ففيه قولان أحدهما لا بد للهدي لقوله عز وجل @@ فإن أحصرتم فما استيسر من  الهدي @@ فذكر الهدي ولم يذكر له بدلا ولو كان له بدل  لذكره كما ذكره في  جزاء الصيدوالقول الثاني له بدل لانه دم يتعلق وجوبه بالإحرام فكان له بدل كدم  التمتعفإن قلنا لا بدل للهدي فهل يتحلل فيه قولان أحدهما لا يتحلل حتى يجد  الهدي لان الهدي شرط في التحلل فلا يجوز التحلل قبلهوالثاني أنه يتحلل لانا لو ألزمناه البقاء على الإحرام إلى أن يجد الهدي  أدى ذلك إلى المشقةفإن قلنا له بدل ففي بدله ثلاثة أقوال أحدها الإطعاموالثاني الصياموالثالث أنه مخير بين الصيام والإطعاموإن قلنا إن بدله الإطعام ففي الإطعام وجهان أحدهما إطعام التعديل  كالإطعام في جزاء الصيد لانه أقرب إلى الهدي ولانه يستوفى فيه قيمة الهديوالثاني إطعام فدية الأذى لانه وجب للترفه فهو كفدية الأذىوإن قلنا إن بدله الصوم ففي صومه ثلاثة أوجه أحدها صوم التمتع لانه وجب  للتحلل كما وجب صوم التمتع للتحلل بين الحج والعمرة في أشهر الحجوالثاني صوم التعديل لان ذلك أقرب إلى الهدي لانه يستوفي قيمة الهدي ثم  يصوم عن كل مد يوماوالثالث صوم فدية الأذى لانه وجب للترفه فهو كصوم فدية الأذىفإن قلنا إنه مخير فهو بالخيار بين صوم فدية الأذى وبين إطعامها لانا  بينا أنه في معنى فدية الأذى فإن أوجبنا عليه الإطعام وهو واجد أطعم وتحللوإن كان عادما له فهل يتحلل أم لا يتحلل حتى يجد الطعام على القولين كما  قلنا في الهدي وإن أوجبنا الصيام فهل يتحلل قبل أن يصوم فيه وجهان أحدهما  لا يتحلل كما لا يتحلل بالهدي حتى يهديوالثاني يتحلل لانا لو ألزمناه البقاء على الإحرام إلى أن يفرغ من الصيام  أدى إلى المشقة لان الصوم يطول فإذا تحلل نظرت فإن كان في حج تقدم وجوبه  بقي الوجوب في ذمته وإن كان في تطوع لم يجب القضاء لانه تطوع أبيح له  الخروج منه فإذا خرج لم يلزمه القضاء كصوم التطوع وإن كان الحصر خاصا بأن  منعه غريمه ففيه قولان أحدهما لا يلزمه القضاء كما لا يلزمه  في الحصر العاموالثاني يلزمه لانه تحلل قبل الإتمام بسبب يختص به فلزمه القضاء كما لو  ضل الطريق ففاته الحجوإن أحصر فلم يتحلل حتى فاته الوقوف نظرت فإن زال العذر وقدر على الوصول  تحلل بعد عمرة ولزمه القضاء وهدى للفوات وإن فاته والعذر لم يزل تحلل ولزمه  القضاء وهدي  للفوات  وهدي للإحصار فإن أفسد الحج ثم أحصر تحلل لانه إذا  تحلل من الحج الصحيح فلان يتحلل من الفاسد أولى فإن لم يتحلل حتى فاته  الوقوف لزمه ثلاثة دماء دم الفساد ودم الفوات ودم الإحصار ويلزمه قضاء واحد  لان الحج واحد| فصل ومن أحرم فأحصره غريمهوحبسه ولم يجد ما يقضي دينه فله أن يتحلل لانه يشق البقاء على الإحرام  كما يشق بحبس العدو وإن أحرم وأحصره المرض لم يجز له أن يتحلل  لانه لا يتخلص بالتحلل من الأذى الذي هو فيه فلا يتحلل كمن ضل الطريق| فصل وإن أحرم العبد بغير إذن المولىجاز للمولى أن يحلله لان منفعته مستحقة له فلا يملك إبطالها عليه بغير  رضاه فإن ملكه السيد مالا وقلنا إنه يملك تحلل بالهدي وإن لم يملكه أو ملكه  وقلنا إنه لا يملك فهو كالحر المعسر وهل يتحلل قبل الهدي أو الصوم على ما  ذكرناه من القولين في الحرومن أصحابنا من قال يجوز للعبد أن يتحلل قبل الهدي والصوم قولا واحدا لان  على المولى ضررا في بقائه على الإحرام لانه ربما يحتاج أن يستخدمه في قتل  صيد أو إصلاح طيب وإن أحرم بإذن المولى لم يجز له أن يحلله لانه عقد لازم  عقده بإذن المولى فلم يملك إخراجه منه كالنكاح وإن أحرم المكاتب بغير إذن  المولى ففيه طريقان أحدهما أنه على قولين بناء على القولين في سفره للتجارةومن أصحابنا من قال له أن يمنعه قولا واحدا لان في سفر الحج ضررا على  المولى من غير منفعة وسفر التجارة فيه منفعة للمولى| فصل وإن أحرمت المرأة بغير إذن الزوجفإن كان في تطوع جاز له أن  يحللها لان حق الزوج واجب فلا يجوز إبطاله  عليه بتطوع وإن كان في حجة الإسلام ففيه قولان أحدهما أن له أن يحللها لان  حقه على الفور والحج على التراخي فقدم حقهوالثاني أنه لا يملك لانه فرض فلا يملك تحليلها منه كالصوم والصلاةوإن أحرم الولد بغير إذن الأبوين فإن كان في حج فرض لم يجز لهما تحليله  لانه حج فرض فلم يجز إخراجه منه كالصوم والصلاةوإن كان في حج تطوع ففيه قولان أحدهما يجوز لهما تحليله لان النبي صلى  الله عليه وسلم قال لمن أراد أن يجاهد وله أبوان قال ففيهما فجاهد فمنع من  الجهاد لحقهما وهو فرض فدل على أن المنع من التطوع لحقهما أولىوالثاني لا يجوز لانه قربة لا مخافة عليه فيها فلا يجوز لهما تحليله منها  كالصوم| فصل إذا أحرم وشرط التحلل لغرض صحيحمثل أن شرط أنه إذا مرض تحلل أو إذا ضاعت نفقته تحلل ففيه طريقان أحدهما  أنه على قولينأحدهما أنه لا يثبت الشرط لانه عبادة لا يجوز الخروج منها بغير عذر فلم  يجز التحلل منها بالشرط  لانها عبادة لا يجوز الخروج منها  كالصلاة  المفروضةوالثاني أنه يثبت الشرط لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن ضباعة ابنة  الزبير بن عبد المطلب قالت يا رسول الله إني امرأة ثقيلة وإني أريد الحج  فكيف تأمرني أن أهل قال أهلي واشترطي أن محلي حيث حبستني فدل على جواز  الشرطومنهم من قال يصح الشرط قولا واحدا لانه علق أحد القولين على صحة حديث  ضباعة وقد صح حديث ضباعة فعلى هذا إذا شرط أنه إذا مرض تحلل لم يتحلل إلا  بالهدي وإن شرط أنه إذا مرض صار حلالا فمرض صار حلالاومن أصحابنا من قال لا يتحلل إلا بالهدي لان مطلق كلام الآدمي يحمل على  ما تقرر في الشرع والذي تقرر بالشرع أنه لا يتحلل إلا بالهدي وأما إذا شرط  أنه يخرج منه إذا شاء أو يجامع فيه إذا شاء لم يجز لانه  خروج من غير عذر  فلم يصح شرطه| فصل إذا أحرم ثم ارتدففيه وجهان أحدهما أنه يبطل إحرامه لانه إذا بطل الإسلام الذي هو الأصل  فلان يبطل الإحرام الذي هو فرع أولىوالثاني أنه لا يبطل كما لا يبطل بالجنون والموت فعلى هذا إذا رجع إلى  الإسلام بنى عليه| باب الهدييستحب لمن قصد مكة حاجا أو معتمرا أن يهدي إليها من بهيمة الأنعام وينحره  ويفرقه لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أهدى مائة بدنةوالمستحب أن يكون ما يهديه سمينا حسنا لقوله عز وجل @@ ومن يعظم شعائر  الله @@ قال ابن عباس في تفسيرها الاستسمان والاستحسان والاستعظام فإن  نذر وجب عليه لانه قربة فلزمه بالنذر فإن كان من الإبل والبقر فالمستحب أن  يشعرها في صفحة سنامها الأيمن ويقلدها نعلين لما روى ابن عباس  رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر في ذي الحليفة ثم  أتى ببدنة فأشعرها في صفحة سنامها الأيمن ثم سلت الدم عنها ثم قلدها نعلين  ولانه ربما اختلط بغيره فإذا أشعر وقلد تميز وربما ند فيعرف بالإشعار  والتقليد فيرد وإن كان غنما قلدها لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي  صلى الله عليه وسلم أهدى مرة غنما مقلدة وتقلد الغنم خرب القرب لان الغنم  يثقل عليها حمل النعالولا  يشعرها  لان الإشعار لا يظهر في الغنم لكثرة شعرها وصوفها| فصل فإن كان تطوعا فهو باق على ملكه وتصرفه إلى أن ينحروإن كان نذرا زال ملكه عنه وصار للمساكين فلا يجوز له بيعه ولا إبداله  بغيره لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن عمر رضي الله عنه أتى النبي صلى  الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أهديت نجيبة وأعطيت بها ثلثمائة دينار  أفأبيعها وأبتاع بثمنها بدنا وأنحرها قال لا ولكن انحرها إياها فإن كان مما  يركب جاز له أن يركبه بالمعروف إذا احتاج لقوله تعالى @@ لكم فيها منافع  إلى أجل مسمى @@ وسئل جابر رضي الله عنه عن  ركوب الهدي فقال سمعت رسول  الله صلى الله عليه وسلم يقول اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها فإن نقصت  بالركوب ضمن النقصان وإن نتجت تبعها الولد وينحره معها سواء حدث بعد النذر  أو قبله لما روي أن عليا رضي الله عنه رأى رجلا يسوق بدنة ومعها ولدها فقال  لا تشرب من لبنها إلا ما فضل عن ولدها فإذا كان يوم النحر فاذبحها وولدها  ولانه معنى يزيل الملك فاستتبع الولد كالبيع والعتق فإن لم يمكنه أن يمشي  حمله على ظهر الأم لما روي أن ابن عمر كان يحمل ولد البدنة إلى أن يضحى  عليها ولا يشرب من لبنها إلا ما لا يحتاج إليه الولد لقول علي كرم الله  وجهه ولان اللبن غذاء الولد والولد كالأم فإذا لم يجز أن يمنع الأم علفها  لم يجز أن يمنع الولد غذاءه وإن فضل عن الولد شيء فله أن يشربه لقوله عز  وجل @@ لكم فيها منافع إلى أجل مسمى @@ ولقول علي رضي الله عنه والأولى  أن يتصدق به وإن كان لها صوف نظرت فإن كان في تركه صلاح بأن يكون في الشتاء  وتحتاج إليه للدفء لم يجزه لانه ينتفع به الحيوان في دفع البرد عنه وينتفع  به المساكين عند الذبح وإن كان الصلاح في جزه بأن يكون في وقت الصيف وقد  بقي إلى وقت النحر مدة طويلة جزه لانه يترفه به الهدي ويستمر فتنتفع به  المساكين فإن أحصر نحره حيث أحصر كما قلنا في هدي المحصر وإن تلف من غير  تفريط لم يضمنه لانه أمانة عنده فإذا هلكت من غير تفريط لم تضمن كالوديعةوإن أصابه عيب ذبحه وأجزأه لان ابن الزبير أتى في هداياه بناقة عوراء  فقال إن كان أصابها بعد ما اشتريتموها فأمضوها وإن كان أصابها قبل أن  تشتروها فأبدلوها ولانه لو هلك جميعه لم يضمنه فإذا نقص بعضه لم يضمنه  كالوديعة| فصل وإن عطب وخاف أن يهلك نحره وغمس نعله في دمه وضرب به صفحتهلما روى أبو قبيصة أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم كان يبعث بالهدي ثم  يقول إن عطب منها شيء فخشيت عليه موتا فانحرها ثم اغمس نعلها في دمها ثم  اضرب صفحتها ولا تطعمها أنت ولا أحد من رفقتك ولانه هدي معكوف عن الحرم  فوجب نحره مكانه كهدي المحصروهل يجوز أن يفرقه على فقراء الرفقة فيه وجهان أحدهما لا يجوز لحديث أبي  قبيصة ولان فقراء الرفقة يتهمون في سبب عطبها فلم يطعموا منهاوالثاني يجوز لانهم من أهل الصدقة فجاز أن يطعموا كسائر الفقراء فإن أخر  ذبحه حتى مات ضمنه لانه مفرط في تركه فضمنه كالمودع إذا رأى من يسرق  الوديعة فسكت عنه حتى سرقهاوإن أتلفها لزمه الضمان لانه أتلف مال المساكين فلزمه ضمانه ويضمنه بأكثر  الأمرين من قيمته أو هدي مثله لانه لزمه الإراقة والتفرقة وقد فوت الجميع  فلزمه ضمانهما كما لو أتلف شيئين فإن كانت القيمة مثل ثمن مثله  اشترى مثله وأهداه وإن كانت أقل لزمه أن يشتري مثله ويهديه وإن كانت أكثر  من ذلك نظرت فإن كان يمكنه أن يشتري به هديين اشتراهما وإن لم يمكنه اشترى  هدياوفيما يفضل ثلاثة أوجه أحدهما يشتري به جزءا من حيوان ويذبح لان إراقة  الدم مستحقة فإذا أمكن لم يتركوالثاني أنه يشتري به اللحم لان اللحم والإراقة مقصودان والإراقة تشق  فسقطت والتفرقة لا تشق فلم تسقطوالثالث أن يتصدق بالفاضل لانه إذا سقطت الإراقة كان اللحم والقيمة واحدا  وإن أتلفها أجنبي وجبت عليه القيمة فإن كانت القيمة مثل ثمن مثلها اشترى  بها مثلها وإن كانت أكثر ولم تبلغ ثمن مثلين اشترى المثل وفي الفاضل الأوجه  الثلاثةوإن كانت أقل من ثمن المثل ففيه الأوجه الثلاثة وإن كان الهدي الذي نذره  اشتراه ووجد به عيبا بعد النذر لم يجز له الرد بالعيب لانه قد أيس من الرد  لحق الله عز وجل ويرجع بالأرش ويكون الأرش للمساكين لانه بدل عن الجزء  الفائت الذي التزمه بالنذر فإن لم يمكنه أن يشتري به هديا ففيه الأوجه  الثلاثة| فصل وإن  ذبحه أجنبي بغير إذنهأجزأه عن النذر لان ذبحه لا يحتاج إلى قصده فإذا فعله بغير إذنه وقع  الموقع كرد الوديعة وإزالة النجاسة ويجب على الذابح ضمان ما بين قيمته حيا  ومذبوحا لانه لو أتلفه ضمنه فإذا ذبحه ضمن نقصانه كشاة اللحم وفيما يؤخذ  منه الأوجه الثلاثة| فصل وإن كان في ذمته هديفعينه بالنذر في هدي تعين لان ما وجب معينا جاز أن يتعين به ما في الذمة  كالبيع ويزول ملكه عنه فلا يملك بيعه ولا إبداله كما قلنا فيما أوجبه  بالنذرفإن هلك بتفريط أو بغير تفريط رجع الواجب إلى ما في الذمة كما لو كان  عليه دين فباع به عينا ثم هلكت العين قبل التسليم فإن الدين يرجع إلى الذمة  وإن حدث به عيب يمنع الإجزاء لم يجزه عما في الذمة لان الذي في الذمة سليم  فلم يجزه عنه معيب وإن عطب فنحره عاد الواجب إلى ما في الذمةوهل يعود ما نحره إلى ملكه فيه وجهان أحدهما يعود إلى ملكه لانه إنما  نحره ليكون عما في ذمته فإذا لم يقع عما في ذمته عاد إلى ملكهوالثاني أنه لا يعود لانه صار للمساكين فلا يعود إليهفإن قلنا إنه يعود إلى ملكه جاز له أن يأكله ويطعم من شاء ثم ينظر فيه  فإن كان الذي في ذمته مثل الذي عاد إلى ملكه نحر مثله في الحرم وإن كان  أعلى مما في ذمته ففيه وجهان أحدهما يهدي مثل ما نحر لانه قد تعين عليه  فصار ما في ذمته زائدا فلزمه نحر مثلهوالثاني أنه يهدي مثل الذي كان في ذمته لان الزيادة فيما عينه وقد هلك من  غير تفريط فسقط وإن نتجت فهل يتبعها ولدها أم لا فيه وجهان أحدهما أنه  يتبعها وهو الصحيح لانه تعين بالنذر فصار كما لو وجب في النذر والثاني لا  يتبعها لانه غير مستقر لانه يجوز أن يرجع إلى ملكه بعيب يحدث به بخلاف ما  وجب بنذره لان ذلك لا يجوز أن  يعود إلى ملكه بنذرهوالله أعلم| باب الأضحيةالأضحية سنة لما روى أنس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  كان يضحي بكبشين قال أنس وأنا أضحي بهما وليست بواجبة لما روي أن أبا بكر  وعمر رضي الله عنهما كانا لا يضحيان مخافة أن يرى ذلك واجبا| فصل في وقتهاويدخل وقتها إذا مضى بعد دخول وقت صلاة الأضحى قدر ركعتين وخطبتين فإن  ذبح قبل ذلك لم يجزه لما روى البراء بن عازب رضي الله عنه قال خطب النبي  صلى الله عليه وسلم يوم النحر بعد الصلاة فقال من صلى صلاتنا هذه ونسك  نسكنا فقد أصاب سنتنا ومن نسك قبل صلاتنا فذلك شاة لحم فليذبح مكانها  واختلف أصحابنا في مقدار الصلاةفمنهم من اعتبر قدر صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي ركعتان يقرأ  فيهما ق و اقتربت الساعة وقدر خطبتهومنهم من اعتبر قدر ركعتين خفيفتين وخطبتين خفيفتينويبقى وقتها إلى آخر أيام التشريق لما روى جبير بن مطعم قال قال  رسول الله صلى الله عليه وسلم كل أيام التشريق أيام ذبح فإن لم  يضح حتى مضت أيام التشريق نظرت فإن كان ما يضحي تطوعا لم يصح لانه ليس بوقت  لسنة الأضحية وإن كان نذرا لزمه أن يضحي لانه وجب عليه ذبحه فلم يسقط بفوات  الوقت| فصل ومن دخلت عليه عشر ذي الحجة وأراد أن يضحيفالمستحب ألا يحلق شعره ولا يقلم أظفاره حتى يضحي لما روت أم سلمة رضي  الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من كان عنده ذبح يريد أن  يذبحه فرأى هلال ذي الحجة فلا يمس من شعره ولا من أظفاره شيئا حتى يضحي ولا  يجب عليه ذلك لانه ليس بمحرم فلا يحرم عليه حلق الشعر ولا تقليم الظفر| فصل ولا يجزىء في الأضحية إلا الأنعاموهي الإبل والبقر والغنم لقوله عز وجل @@ ليذكروا اسم الله على ما  رزقهم من بهيمة الأنعام @@ ولا يجزىء فيها إلا الجذعة من  الضأن والثنية  من المعز والإبل والبقر لما روى جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال  لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن تعسر عليكم فتذبحوا جذعا من الضأن وعن علي رضي  الله عنه أنه قال لا يجوز في الضحايا إلا الثني من المعز والجذع من الضأن  وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال لا تضحوا بالجذع من المعز والإبل  والبقرويجوز فيها الذكر والأنثى لما روت أم كرز عن النبي صلى الله عليه وسلم  أنه قال عن الغلام شاتان وعن الجارية شاة لا يضركم ذكرانا كن أو إناثا وإذا  جاز ذلك في العقيقة بالخبر دل على جوازه في الأضحية ولان لحم الذكر أطيب  ولحم الأنثى أرطب| فصل والبدنة أفضل من البقرةلانها أعظم والبقرة أفضل من الشاة لانها بسبع من الغنم والشاة أفضل من  مشاركة سبعة في بدنة أو بقرة لانه ينفرد بإراقة دم والضأن أفضل من المعز  لما روى عبادة بن الصامت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خير الأضحية  الكبش الأقرن وقالت أم سلمة رضي الله عنها لان أضحي بالجذع من الضأن أحب  إلي من أن أضحي بالمسنة من المعز ولان لحم الضأن أطيب والسمينة أفضل من غير  السمينة لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في قوله عز وجل @@ ومن  يعظم شعائر الله @@ قال تعظيمها استسمانها واستحسانها وخطب علي رضي الله  عنه قال ثنيا فصاعدا واستسمن فإن أكلت أكلت طيبا وإن أطعمت أطعمت طيباوالبيضاء أفضل من الغبراء والسوداء لان النبي صلى الله عليه وسلم ضحى  بكبشين أملحين والأملح الأبيض وقال أبو هريرة دم البيضاء في الأضحية أفضل  من دم سوداوينوقال ابن عباس تعظيمها استحسانها والبيض أحسن| فصل ولا يجزىء ما فيه عيب ينقص اللحمكالعوراء والعمياء والجرباء والعرجاء التي تعجز عن المشي في المرعى لما  روى البراء بن عازب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يجزىء في  الأضاحى العوراء البين عورها والمريضة البين مرضها والعرجاء البين  ضلعها  والكسيرة التي لا تنقى فنص على هذه الأربعة لانها تنقص اللحم فدل على أن كل  ما ينقص اللحم لا يجوز ويكره أن يضحى بالجلحاء وهي التي لم  يخلق لها قرن وبالقصماء وهي التي انكسر غلاف قرنها وبالعضباء وهي التي  انكسر قرنها وبالشرقاء وهي التي انتقبت من الكي أذنها وبالخرقاء وهي التي  تشق أذنها بالطول لان ذلك كله يشينها وقد روينا عن ابن عباس رضي الله عنه  أن تعظيمها استحسانها فإن ضحى بما ذكرناه أجزأه لان ما بها لا ينقص من  لحمها فإن نذر أن يضحي بحيوان فيه عيب يمنع الإجزاء كالجرب وجب عليه ذبحه  ولا يجزئه عن الأضحية فإن زال العيب قبل أن يذبح لم يجزه عن الأضحية لانه  أزال الملك فيها بالنذر وهي لا تجزىء فلم يتغير حكمها بما يحدث فيها كما لو  أعتق في الكفارة عبدا أعمى ثم صار بعد العتق بصيرا| فصل والمستحب أن يضحي بنفسهلحديث أنس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين  أملحين ووضع رجله على صفاحهما وسمى وكبرويجوز أن يستنيب غيره لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نحر  ثلاثا وستين بدنة ثم أعطى عليا رضي الله عنه فنحر ما غبر منهاوالمستحب ألا يستنيب إلا مسلما لانه قربة فكان الأفضل ألا يتولاها كافر  ولانه يخرج بذلك من الخلاف لان عند مالك رحمه الله لا يجزئه ذبحه فإن  استناب يهوديا أو نصرانيا جاز لانه من أهل الزكاةويستحب أن يكون عالما لانه أعرف بسنة الذبح والمستحب أنه إذا استناب غيره  أن يشهد الذبح لما روى أبو سعيد الخدري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  قال لفاطمة رضي الله عنها قومي إلى أضحيتك فاشهديها فإنه بأول قطرة من دمها  يغفر لك ما سلف من ذنوبكويستحب أن يوجه الذبيحة إلى القبلة لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال ضحوا وطيبوا أنفسكم فإنه  ما من  مسلم يستقبل  بذبيحته القبلة  إلا كان دمها وفرثها وصوفها حسنات في ميزانه يوم القيامة  ولانها قربة لا بد فيها من جهة فكانت القبلة فيها أولىويستحب أن يسمي الله تعالى لحديث أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم سمى  وكبر والمستحب أن يقول اللهم تقبل مني لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما  أنه قال ليجعل أحدكم ذبيحته بينه وبين القبلةثم يقول من الله وإلى الله والله أكبر اللهم منك ولك اللهم تقبل وعن ابن  عمر رضي الله عنهما أنه كان إذا ضحى قال من الله والله أكبر اللهم منك ولك  اللهم تقبل مني| فصل وإذا نحر الهدي أو الأضحيةنظرت فإن كان تطوعا فالمستحب أن يأكل منه لما روى جابر أن النبي صلى الله  عليه وسلم نحر ثلاثا وستين بدنة ثم أعطى عليا رضي الله عنه فنحر ما غبر  وأشركه في هديه وأمر من كل بدنة ببضعة فجعلها في قدر فطبخت فأكل من لحمها  وشرب من مرقها ولا يجب ذلك لقوله عز وجل @@ والبدن جعلناها لكم من شعائر  الله @@ فجعلها لنا وما هو للإنسان فهو مخير بين أكله وبين تركه وفي  القدر الذي يستحب أكله قولان قال في القديم يأكل النصف ويتصدق بالنصف لقوله  عز وجل @@ فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير @@ فجعلها بين اثنين فدل  على أنها بينهما نصفينوقال في الجديد يأكل الثلث ويهدي الثلث ويتصدق بالثلث لقوله عز وجل @@  فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر @@ وقال الحسن القانع الذي يسألك  والمعتر الذي يتعرض لك ولا يسألك وقال مجاهد القانع الجالس في بيته والمعتر  الذي يسألك فجعلها بين ثلاثة فدل على أنها بينهم أثلاثا وأما  القدر الذي يجوز أن يؤكل ففيه وجهان قال أبو العباس بن سريج وأبو العباس بن  القاص يجوز أن يأكل الجميع لانها ذبيحة يجوز أن يأكل منها فجاز أن يأكل  جميعها كسائر الذبائحوقال عامة أصحابنا يجب أن يبقى منها قدر ما يقع عليه اسم الصدقة لان  القصد منها القربة فإذا أكل الجميع لم تحصل القربة له  فإن أكل الجميع لم  يضمن على قول أبي العباس وابن القاص ويضمن على قول سائر أصحابناوفي القدر الذي يضمن وجهان أحدهما يضمن أقل ما يجزىء في الصدقةوالثاني يضمن القدر المستحب وهو الثلث في أحد القولين والنصف في الآخر  بناء على القولين فيمن فرق سهم الفقراء على اثنين وإن كان نذرا نظرت فإن  كان قد عينه عما في ذمته لم يجز أن يأكل منه لانه بدل عن واجب فلم يجز أن  يأكل منه كالدم الذي يجب بترك الإحرام من الميقاتوإن كان نذر مجازاة كالنذر لشفاء المريض وقدوم الغائب لم يجز أن يأكل منه  لانه جزاء فلم يجز أن يأكل منه كجزاء الصيد فإن أكل شيئا منه ضمنهوفي ضمانه ثلاثة أوجه أحدها يلزمه قيمة ما أكل كما لو أكل منه أجنبيوالثاني يلزمه مثله من اللحم لانه لو أكل جميعه ضمنه بمثله فإذا أكل بعضه  ضمنه بمثلهوالثالث يلزمه أن يشتري جزءا من حيوان مثله ويشارك في ذبحهوإن كان نذرا مطلقا ففيه ثلاثة أوجهأحدها أنه لا يجوز أن يأكل منه لانه إراقة دم واجب فلا يجوز أن يأكل منه  كدم الطيب واللباسوالثاني يجوز لان مطلق النذر يحمل على ما تقرر في الشرع والهدي والأضحية  المعهودة في الشرع يجوز الأكل منها فحمل النذر  عليها والثالث أنه إن كان أضحية جاز أن يأكل منها لان الأضحية المعهودة في  الشرع يجوز الأكل منها وإن كان هديا لم يجز أن يأكل منه لان أكثر الهدايا  في الشرع لا يجوز الأكل منها فحمل النذر عليها| فصل ولا يجوز بيع شيء من الهدي والأضحيةنذرا كان أو تطوعا لما روي عن علي كرم الله وجهه قال أمرني رسول الله صلى  الله عليه وسلم أن أقوم على بدنة فأقسم جلالها وجلودها وأمرني ألا أعطي  الجازر منها شيئا وقال نحن نعطيه من عندنا ولو جاز أخذ العوض منه لجاز أن  يعطي الجازر  منها في  أجرته ولانه إنما أخرج ذلك قربة فلا يجوز أن  يرجع  إليه إلا ما رخص فيه وهو الأكل| فصل ويجوز أن ينتفع بجلدهافيصنع منه النعال والخفاف والفراء لما روت عائشة رضي الله عنها قالت دفت  دافة من أهل البادية حضرت الأضحى زمان رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال  رسول الله صلى الله عليه وسلم ادخروا الثلث وتصدقوا بما بقي فلما كان بعد  ذلك قيل لرسول الله صلى الله عليه وسلم يا رسول الله لقد كان الناس ينتفعون  من ضحاياهم ويجملون منها الودك ويتخذون منها الأسقية فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم وما ذاك قالوا يا رسول الله نهيت عن إمساك لحوم الضحايا بعد  ثلاث فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما نهيتكم من أجل الدافة فكلوا  وتصدقوا وادخروا فدل على أنه يجوز اتخاذ الأسقية منها| فصل ويجوز أن يشترك سبعة في بدنة وفي بقرةلما روى جابر رضي الله عنه قال نحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم  بالحديبية البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعةوإن اشترك جماعة في بدنة أو بقرة وبعضهم يريد اللحم وبعضهم يريد القربة  جاز لان كل سبع منها قائم مقام شاةفإن أرادوا القسمة وقلنا إن القسمة فرز النصيبين قسم بينهم وإن قلنا إن  القسمة بيع لم تجز القسمة فيملك من يريد القربة نصيبه لثلاثة من الفقراء  فيصيرون شركاء لمن يريد اللحم فإن شاءوا باعوا نصيبهم ممن يريد اللحم وإن  شاءوا باعوا من أجنبي وقسموا الثمنوقال أبو العباس بن القاص تجوز القسمة قولا واحدا لانه موضع ضرورة لان  بيعه لا يمكن وهذا خطأ لانا بينا أنه يمكن البيع فلا ضرورة بهم  إلى القسمة| فصل إذا نذر أضحية بعينهافالحكم فيها كالحكم في الهدي المنذور في ركوبها وولدها ولبنها وجز صوفها  وتلفها وإتلافها وذبحها ونقصانها بالعيب وقد بينا ذلك في  باب  الهدي  فأغنى عن الإعادة والله أعلم| باب العقيقةالعقيقة سنة وهو ما يذبح عن المولود لما روى بريدة أن النبي صلى الله  عليه وسلم عق عن الحسن والحسين عليهما  السلامولا يجب ذلك لما روى عبد الرحمن بن أبي سعيد عن أبيه وأن النبي صلى الله  عليه وسلمسئل عن العقيقة فقال لا أحب العقوق ومن ولد له ولد فأحب أن ينسك له  فليفعل فعلق على المحبة فدل على أنها لا تجب ولانه إراقة دم من غير جناية  ولا نذر فلم يجب كالأضحيةوالسنة أن يذبح عن الغلام شاتين وعن الجارية شاة لما روت أم كرز قالت  سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن العقيقة فقال للغلام شاتان مكافئتان  وعن الجارية شاة ولانه إنما شرع للسرور بالمولود والسرور بالغلام أكثر فكان   الذبح عنه  أكثروإن ذبح عن كل واحد منهما شاة جاز لما روى ابن عباس رضي الله عنه قال عق  رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الحسن والحسين عليهما السلام كبشا كبشاولا يجزىء فيه ما دون الجذعة من الضأن ودون الثنية من المعز ولا يجزىء  فيه إلا السليم من العيوب لانه إراقة دم بالشرع فاعتبر فيه ما ذكرناه  كالأضحيةوالمستحب أن يسمي الله تعالى ويقول اللهم لك وإليك عقيقة فلان لما روت  عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن والحسين وقال  قولوا باسم الله اللهم لك وإليك عقيقة فلانوالمستحب أن يفصل أعضاءها ولا يكسر عظمها لما روي عن عائشة رضي الله عنها  أنها قالت السنة شاتان مكافئتان عن الغلام وعن الجارية شاة تطبخ جدولا ولا  يكسر عظم ويأكل ويطعم ويتصدق وذلك يوم السابع ولانه أول ذبيحة فاستحب ألا  يكسر عظم تفاؤلا بسلامة أعضائه ويستحب أن يطبخ من لحمها طبيخا حلوا تفاؤلا  بحلاوة أخلاقه| فصل ويستحب أن يأكل منها ويهدي ويتصدقلحديث عائشة ولانه إراقة دم مستحب فكان حكمها ما ذكرناه كالأضحية| فصل والسنة أن يكون ذلك في اليوم السابعلما روت عائشة رضي الله عنها قالت عق رسول الله صلى الله عليه وسلم عن  الحسن والحسين عليهما السلام يوم السابع وسماهما وأمر أن يماط عن رؤوسهما  الأذى فإن  قدمه على اليوم السابع أو أخره أجزأه لانه فعل ذلك بعد وجود  السببوالمستحب أن يحلق شعره بعد الذبح لحديث عائشة ويكره أن يترك على بعض رأسه  الشعر لما روى ابن عمر رضي الله عنهما قال نهى رسول الله صلى الله عليه  وسلم عن القزع في الرأسوالمستحب أن يلطخ رأسه بالزعفران ويكره أن يلطخ بدم العقيقة لما روت  عائشة رضي الله عنها قالت كانوا في الجاهلية يجعلون قطنة في دم العقيقة  ويجعلونها على رأس المولود فأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم أن يجعلوا مكان  الدم خلوقا| فصل ويستحب لمن ولد له ولد أن يسميه بعبد الله أو عبد الرحمنلما روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أحب الأسماء إلى الله  عبد الله وعبد الرحمن ويكره أن يسمي نافعا وبشارا ونجيحا ورباحا أو أفلح  وبركة لما روى سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تسمين غلامك أفلح  ولا نجيحا ولا بشارا ولا رباحا فإنك إذا قلت أثم هؤلاء قالوا لا ويكره أن  يسمى باسم قبيح فإن سمي باسم قبيح غيره لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن  النبي صلى الله عليه وسلم غير اسم عاصية وقال أنت جميلةويستحب لمن ولد له ولد أن يؤذن في أذنه لما روى أبو رافع أن النبي صلى  الله عليه وسلم أذن في أذن الحسن حين ولدته فاطمة عليهما السلام بالصلاة  ويستحب أن يحنك المولود بالتمر لما روى أنس قال ذهبت بعبد الله بن أبي طلحة  إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم حين ولد فقال هل معك تمر قلت نعم فناولته  تمرات فلاكهن ثم فغر فاه ثم مجه فيه فجعل يتلمظ فقال رسول الله صلى الله  عليه وسلم حب الأنصار التمر وسماه عبد الله| باب النذرويصح النذر من كل مسلم بالغ عاقل فأما الكافر فلا يصح نذرهومن أصحابنا من قال يصح نذره لما روي أن عمر رضي الله عنه قال لرسول الله  صلى الله  عليه وسلم إني نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية فقال له صلى الله  عليه وسلم أوف بنذركوالمذهب الأول لانه سبب وضع لايجاب القربة فلم يصح من الكافر كالإحرام  وأما الصبي والمجنون فلا يصح نذرهما لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن  ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولانه  إيجاب حق بالقول فلا يصح من الصبي والمجنون كضمان المال| فصل ولا يصح النذر إلا بالقولوهو أن يقول لله علي كذا فإن قال على كذا ولم يقل لله صح لان القربة لا  تكون عليه إلا لله تعالى فحمل الإطلاق عليه وقال في القديم إذا أشعر بدنة  أو قلدها ونوى أنها هدى أو أضحية صارت هديا أو أضحية لان النبي صلى الله  عليه وسلم أشعر بدنة وقلدها ولم ينقل أنه قال إنها هدي وصارت هدياوخرج أبو العباس وجها آخر أنه يصير هديا أو أضحية بمجرد النيةومن أصحابنا من قال إن ذبح ونوى صار هديا أو أضحية والصحيح هو الأول لانه  إزالة ملك يصح بالقول فلم يصح بغير القول مع القدرة عليه كالوقف والعتق  ولانه لو كتب على دار أنها وقف أو على فرس أنها في سبيل الله لم تصر وقفا  فكذلك ههنا| فصل ويجب بالنذر جميع الطاعات المستحبةلما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من نذر أن  يطيع الله تعالى فليطعه ومن نذر أن يعصيه فلا يعصه وأما المعاصي كالقتل  والزنا وصوم يوم العيد وأيام الحيض والتصدق بما لا يملكه فلا يصح نذرها لما  روى عمران بن الحصين أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا نذر في معصية الله  ولا فيما لا يملكه ابن آدم ولا يلزمه بنذرها كفارةوقال الربيع إذا نذرت المرأة صوم أيام الحيض وجبت عليها كفارة يمين ولعله  خرج ذلك من قوله صلى الله عليه وسلم كفارة النذر كفارة يمينوالمذهب الأول والحديث متأول فأما المباحات كالأكل والشرب فلا  تلزم  بالنذر لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر برجل قائم في الشمس لا  يستظل فسأل عنه فقيل هذا ابن إسرائيل نذر أن يقف ولا يقعد ولا يستظل ولا  يتكلم ويصوم فقال مروه فليقعد وليستظل وليتكلم وليتم صومه| فصل فإن نذر طاعة نظرت فإن علق ذلك على إصابة خير أو دفع سوء فأصاب  الخير أو دفع السوء عنه لزمه الوفاء بالنذرلما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن امرأة ركبت في البحر  فنذرت إن نجاها الله أن تصوم شهرا فماتت قبل أن تصوم شهرا فأتت أختها أو  أمها إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرته فأمرها النبي صلى الله عليه  وسلم أن تصوم عنها فإن لم يعلقه على شيء بأن قال لله علي أن أصوم أو أصلي  ففيه وجهان أحدهما أنه يلزمه وهو الأظهر لقوله صلى الله عليه وسلم من نذر  أن يطيع الله فليطعهوالثاني لا يلزمه وهو قول أبي إسحاق وأبي بكر الصيرفي لانه التزام من غير  عوض فلم يلزمه بالقول كالوصية والهبة وإن نذر طاعة في لجاج وغضب بأن قال إن  كلمت فلانا فعلي كذا فكلمه فهو بالخيار بين الوفاء بما نذر وبين كفارة يمين  لما روى عقبة بن عامر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كفارة النذر  كفارة يمين ولانه يشبه اليمين من حيث إنه قصد المنع والتصديق ويشبه النذر  من حيث إنه التزم قربة في ذمته فخير بين موجبهماومن أصحابنا من قال إن كانت القربة حجا أو عمرة لزمه الوفاء به لان ذلك  يلزم بالدخول فيه بخلاف غيره والمذهب الأول لان العتق أيضا يلزم إتمامه  بالتقويم ثم لا يلزمه| فصل إذا نذر أن يتصدق بمالهلزمه أن يتصدق بالجميع لقوله صلى الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله  فليطعه فإن نذر أن يعتق رقبة ففيه وجهان أحدهما يجزئه ما يقع عليه الاسم  اعتبارا بلفظهوالثاني لا يجزئه إلا ما يجزىء في الكفارة لان الرقبة التي يجب عتقها  بالشرع  ما تجب في الكفارة فحمل النذر عليهفإن نذر أن يعتق رقبة بعينها لزمه أن يعتقها ولا يزول ملكه عنها حتى  يعتقها فإن أراد بيعها أو إبدالها بغيرها لم يجز لانه تعين للقربة فلا يملك  بيعه كالوقف وإن تلف أو أتلفه لم يلزمه بدله لان الحق للعبد فسقط بموته فإن  أتلفه أجنبي وجبت عليه القيمة للمولى ولا يلزمه صرفها في عبد آخر لما  ذكرناه| فصل وإن نذر هديا نظرت فإن سماه كالثوب والعبد والدارلزمه ما سماه وإن أطلق الهدي ففيه قولان قال في الإملاء و القديم يهدي ما  شاء لان اسم الهدي يقع عليه ولهذا يقال أهديت له دارا وأهدى لي ثوبا وأن  الجميع يسمى قربانا ولهذا قال صلى الله عليه وسلم في الجمعة من راح في  الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة  ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا ومن راح في الساعة الرابعة  فكأنما قرب دجاجة ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة فإذا سمي  قربانا وجب أن يسمى هدياوقال في الجديد لا يجزئه إلا الجذعة من الضأن والثنية من المعز والإبل  والبقر لان الهدي المعهود في الشرع ما ذكرناه فحمل مطلق النذر عليهوإن نذر بدنة أو بقرة أو شاة فإن قلنا بالقول الأول أجزأه من ذلك ما يقع  عليه الاسم وإن قلنا بالقول الثاني لم يجزه إلا ما يجزىء في الأضحيةوإن نذر شاة فأهدى بدنة أجزأه لان البدنة بسبع من الغنموهل يجب الجميع فيه وجهان أحدهما أن الجميع واجب لانه مخير بين الشاة  والبدنة فأيهما فعل كان واجبا كما تقول في العتق والإطعام في كفارة اليمينوالثاني أن الواجب هو السبع لان كل سبع منها بشاة فكان الواجب هو السبعوإن نذر بدنة وهو واجد للبدنة ففيه وجهان أحدهما أنه مخير بين البدنة  والبقرة والسبع من الغنم لان كل واحد من الثلاثة قائم مقام الآخروالثاني أنه لا يجزئه غير البدنة لانه عينها  بالنذر وإن كان عادما للبدنة  انتقل إلى البقرة فإن لم يجد بقرة انتقل إلى سبع من الغنمومن أصحابنا من قال لا يجزئه غير البدنة فإن لم يجد ثبتت في ذمته إلى أن  يجد لانه التزم ذلك بالنذر والمذهب الأول لانه فرض له بدل فانتقل عند العجز  إلى بدله كالوضوء| فصل فإن نذر الهدي للحرملزمه في الحرم وإن نذر لبلد آخر لزمه في البلد الذي سماه لما روى عمرو بن  شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول  الله إني نذرت أن أذبح بمكان كذا وكذا لمكان كان يذبح فيه أهل الجاهلية قال  لصنم قالت لا قال لوثن قالت لا قال أوفي بنذرك فإن نذر لافضل بلد لزمه بمكة  لانها أفضل البلاد والدليل عليه ما روى جابر رضي الله عنه قال قال رسول  الله صلى الله عليه وسلم في حجته أي بلد أعظم حرمة قالوا بلدنا هذا فقال  النبي صلى الله عليه وسلم إن دماءكم وأموالكم حرام عليكم كحرمة يومكم هذا  في شهركم هذا في بلدكم هذا ولان مسجدها أفضل المساجد فدل على أنها أفضل  البلادوإن أطلق النذر ففيه وجهان أحدهما يجوز حيث شاء لان الاسم يقع عليهوالثاني لا يجوز إلا في الحرم لان الهدي المعهود في الشرع هو الهدي  في الحرم والدليل عليه قوله تعالى @@ هديا بالغ الكعبة @@  وقال تعالى @@ ثم محلها إلى البيت العتيق @@ فحمل مطلق النذر عليهفإن كان قد نذر الهدي لرتاج الكعبة أو عمارة مسجد لزمه صرفه فيما نذر فإن  أطلق ففيه وجهان أحدهما أن له أن يصرفه فيما شاء من وجوه القرب في ذلك  البلد الذي نذر الهدي فيه لان الاسم يقع عليهوالثاني أنه يفرقه على مساكين البلد الذي نذر أن يهدى إليه لان الهدي  المعهود في الشرع ما يفرق على المساكين فحمل مطلق النذر عليه وإن كان ما  نذره مما لا يمكن نقله كالدار باعه ونقل ثمنه إلى حيث نذر| فصل  وإن نذر النحر في الحرمففيه وجهان أحدهما يلزمه النحر دون التفرقة لانه نذر أحد مقصودي الهدي  فلم يلزمه الآخر كما لو نذر التفرقةوالثاني يلزمه النحر والتفرقة وهو الصحيح لان نحر الهدي في الحرم في عرف  الشرع ما يتبعه التفرقة فحمل مطلق النذر عليهوإن نذر النحر في بلد غير الحرم ففيه وجهان أحدهما لا يصح  النذر  لان  النحر في غير الحرم ليس بقربة فلم يلزمه بالنذروالثاني يلزمه النحر والتفرقة لان النحر على وجه القربة لا يكون إلا  للتفرقة فإذا نذر النحر تضمن التفرقة| فصل وإن نذر صلاةلزمه ركعتان في أظهر القولين لان أقل صلاة واجبة في الشرع ركعتان فحمل  النذر عليه وتلزمه ركعة في القول الآخر لان الركعة صلاة في الشرع وهي الوتر  فلزمه ذلك وإن نذر الصلاة في مسجد غير المساجد الثلاثة وهي المسجد الحرام  ومسجد المدينة والمسجد الأقصى جاز له أن يصلي في غيره لان ما سوى المساجد  الثلاثة في الحرمة والفضيلة واحدة فلم يتعين بالنذر وإن نذر الصلاة في  المسجد الحرام لزمه فعلها فيه لانه يختص بالنسك والصلاة فيه أفضل من الصلاة  في غيره والدليل عليه ما روى عبد الله بن الزبير رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من  المساجد إلا المسجد الحرام وصلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة صلاة في  مسجدى هذا فلا يجوز أن يسقط ما نذره بالصلاة في غيره وإن نذر الصلاة في  مسجد المدينة أو المسجد الأقصى ففيه قولان أحدهما يلزمه لانه مسجد ورد  الشرع بشد الرحال إليه فأشبه المسجد الحراموالثاني لا يلزمه لانه لا يجب قصده بالنسك فلا تتعين الصلاة فيه بالنذر  كسائر المساجد فإن قلنا يلزمه فصلى في المسجد الحرام أجزأه عن النذر لان  الصلاة في المسجد الحرام أفضل فسقط به فرض النذروإن نذر أن يصلي في المسجد الأقصى فصلى في مسجد المدينة أجزأه لما روى  جابر رضي الله عنه  أن رجلا قال يا رسول الله إني نذرت إن فتح الله عليك مكة  أن أصلي في بيت المقدس ركعتين فقال صل ههنا فأعاد عليه فقال صل ههنا ثم  أعاد عليه فقال شأنك ولان الصلاة فيه أفضل من الصلاة في بيت المقدس فسقط به  فرض النذر| فصل وإن نذر الصوملزمه صوم يوم لان أقل الصوم يوم وإن نذر صوم سنة بعينها لزمه صومها  متتابعا كما يلزمه صوم رمضان متتابعا فإذا جاء رمضان صام عن رمضان لانه  مستحق بالشرع ولا يجوز أن يصوم فيه عن النذر ولا يلزمه قضاؤه عن النذر لانه  لم يدخل في النذر ويفطر في العيدين وأيام التشريق لانه مستحق للفطر ولا  يلزمه قضاؤها لانه لم يتناولها النذر وإن كانت امرأة فحاضت فهل يلزمها  القضاء فيه قولان أحدهما لا يلزمها لانه مستحق للفطر فلا يلزمها قضاؤه  كأيام العيدوالثاني يلزمها لان الزمان محل للصوم وإنما تفطر هي وحدها فإن أفطر فيه  لغير عذر نظرت فإن لم يشترط فيه التتابع أثم ما بقي لان التتابع فيه يجب  لاجل الوقت فهو كالصائم في رمضان إذا أفطر بغير عذر ويجب عليه قضاؤه كما  يجب على الصائم في رمضان وإن شرط التتابع لزمه أن يستأنف لان التتابع لزمه  بالشرط فبطل بالفطر كصوم الظهاروإن أفطر لمرض وقد شرط التتابع ففيه قولان أحدهما ينقطع  التتابع لانه أفطر باختيارهوالثاني لا ينقطع لانه أفطر بعذر فأشبه الفطر بالحيض فإن قلنا لا ينقطع  التتابع فهل يجب القضاء ففيه وجهان بناء على القولين في الحائض وقد بيناهوإن أفطر بالسفر فإن قلنا إنه ينقطع التتابع بالمرض فالسفر أولى وإن قلنا  لا ينقطع بالمرض ففي السفر وجهان أحدهما لا ينقطع لانه أفطر بعذر فهو  كالفطر بالمرضوالثاني ينقطع لان سببه باختياره بخلاف المرضوإن نذر سنة غير معينة فإن لم يشترط التتابع جاز متتابعا ومتفرقا لان  الاسم يتناول الجميع فإن صام شهورا بالأهلة وهي ناقصة أجزأه لان الشهور في  الشرع بالأهلة وإن صام سنة متتابعة لزمه قضاء  رمضان وأيام العيد لان الفرض  في الذمة فانتقل فيما لم يسلم منه إلى البدل كالمسلم فيه إذا رد بالعيب  ويخالف السنة المعينة فإن الفرض فيها يتعلق بمعين فلم ينتقل فيما لم يسلم  إلى البدل كالسلعة المعينة إذا ردها بالعيبوأما إذا شرط فيها التتابع فإنه يلزمه صومها متتابعا على ما ذكرناه| فصل وإن نذر أن يصوم في كل اثنينلم يلزمه قضاء أثانين رمضان لانه يعلم أن رمضان لا بد فيه من الأثانين  فلا يدخل في النذر فلم يجب قضاؤها وفيما يوافق منها أيام العيد قولان  أحدهما لا يجب وهو قول المزني قياسا على ما يوافق رمضانوالثاني يجب لانه نذر ما يجوز ألا يوافق أيام العيد فإذا وافق لزمه  القضاء وإن لزمه صوم الأثانين بالنذر ثم لزمه صوم شهرين متتابعين في كفارة  بدأ بصوم الشهرين ثم يقضي صوم الأثانين لانه إذا بدأ بصوم الشهرين يمكنه  بعد الفراغ من الشهرين أن يقضي صوم الأثانين وإذا بدأ بصوم الأثانين لم  يمكنه أن يقضي صوم الشهرين فكان الجمع بينهما أولى فإذا فرغ من صوم الشهرين  لزمه قضاء صوم الأثانين لانه لم يمكنه صيامها وإنما تركه لعارض فلزمه  القضاء كما لو تركه لمرض وإن وجب عليه صوم الشهرين ثم نذر صوم الأثانين بدأ  بصوم الشهرين ثم يقضي صوم الأثانين كما قلنا فيما تقدمومن أصحابنا من قال لا يجب القضاء لانه استحق صيامه عن الكفارة فلا يدخل  في النذروالمذهب الأول أنه يلزمه لانه كان يمكنه صومه عن النذر فإذا صامه عن غيره  لزمه القضاء| فصل وإن نذر أن يصوم اليوم الذي يقدم فيه فلانففيه قولان أحدهما يصح نذره لانه يمكنه أن  يتحرى اليوم  الذي يقدم فيه  فينوي صيامه من الليل فإذا قدم صار ما صامه قبل القدوم تطوعا وما بعده فرضا  وذلك يجوز كما لو دخل في صوم تطوع ثم نذر إتمامهوالثاني لا يصح نذره لانه لا يمكنه الوفاء بنذره لانه إن قدم بالنهار فقد  مضى جزء منه وهو فيه  غير صائم وإن تحرى اليوم الذي يقدم فيه فنوى من الليل  فقدم في أثناء النهار كان ما قبل القدوم تطوعا وقد أوجب صوم جميعه بالنذرفإن قلنا إنه يصح نذره فقدم ليلا لم يلزمه لان الشرط أن يقدم نهارا وذلك  لم يوجد فإن قدم نهارا وهو مفطر لزمه قضاؤه وإن قدم نهارا وهو صائم عن تطوع  لم يجزه عن النذر لانه لم ينو من أوله وعليه أن يقضيه وإن عرف أنه يقدم غدا  فنوى الصوم من الليل عن النذر صح عن النذر ويكون أوله تطوعا والباقي فرضافإن اجتمع في يوم نذران بأن قال إن قدم زيد فلله علي أن أصوم اليوم الذي  يلي يوم مقدمه وإن قدم عمرو فلله علي أن أصوم أول خميس بعده فقدم زيد وعمرو  يوم الأربعاء لزمه صوم يوم الخميس عن أول نذر نذره ثم يقضي عن الآخر| فصل وإن نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه فلانصح النذر فإن قدم ليلا لم يلزمه شيء لان الشرط لم يوجد وإن قدم نهارا  لزمه اعتكاف بقية النهاروفي قضاء ما فات وجهان أحدهما يلزمه وهو اختيار المزنيوالثاني لا يلزمه وهو المذهب لان ما مضى قبل القدوم لم يدخل في النذر فلا  يلزمه قضاؤه وإن قدم وهو محبوس أو مريض فالمنصوص أنه يلزمه القضاء لانه فرض  وجد شرطه في حال المرض فثبت في الذمة كصوم رمضان وقال القاضى أبو حامد وأبو  علي الطبري لا يلزمه لان ما لا يقدر عليه لا يدخل النذر كما لو نذرت المرأة  صوم يوم بعينه فحاضت فيه| فصل وإن نذر المشي إلى بيت الله الحراملزمه المشي إليه بحج أو عمرة لانه لا قربة في المشي إليه إلا بنسك فحمل  مطلق النذر عليهومن أي موضع يلزمه المشي والإحرام فيه وجهانقال أبو إسحاق يلزمه أن يحرم ويمشي من دويرة أهله لان الأصل في الإحرام  أن يكون من دويرة أهله وإنما أجيز تأخيره إلى الميقات رخصة  فإذا أطلق النذر حمل على  الأصلوقال عامة أصحابنا يلزمه الإحرام والمشي من الميقات لان مطلق كلام الآدمي  يحمل على المعهود في الشرع والمعهود هو من الميقات فحمل النذر عليهفإن كان معتمرا لزمه المشي إلى أن يفرغ وإن كان حاجا لزمه المشي إلى أن  يتحلل التحلل الثاني لان بالتحلل الثاني يخرج من الإحرام فإن فاته لزمه  القضاء ماشيا لان فرض النذر يسقط بالقضاء فلزمه المشي فيه كالأداءوهل يلزمه أن يمشي في فائتة فيه قولان أحدهما يلزمه لانه لزمه بحكم النذر  فلزمه المشي فيه كما لو لم يفتهوالثاني لا يلزمه لان فرض النذر لا يسقط بهوإن نذر المشي فركب وهو قادر على المشي لزمه دم لما روى ابن عباس رضي  الله عنهما عن عقبة بن عامر أن أخته نذرت أن تمشي إلى بيت الله الحرام فأتى  النبي صلى الله عليه وسلم فسأله فقال إن الله لغني عن نذر أختك لتركب ولتهد  بدنة ولانه صار بالنذر نسكا واجبا فوجب بتركه الدم كالإحرام من الميقات وإن  لم يقدر على المشى فله أن يركب لانه إذا جاز أن يترك القيام الواجب في  الصلاة للعجز جاز أن يترك المشي فإن ركب فهل يلزمه دم فيه قولان أحدهما لا  يلزمه لان حال العجز لم يدخل في النذروالثاني يلزمه لان ما وجب به الدم لم يسقط الدم فيه بالمرض كالطيب  واللباسوإن نذر أن يركب إلى بيت الله الحرام فمشى لزمه دم لانه ترفه بترك مؤنة  الركوبوإن نذر المشي إلى بيت الله الحرام لا حاجا ولا معتمرا ففيه وجهان أحدهما  لا ينعقد نذره لان المشي في غير نسك ليس بقربة فلم ينعقد كالمشي إلى غير  البيتوالثاني ينعقد نذره ويلزمه المشي بحج أو عمرة لانه لما نذر المشي لزمه  المشي بنسك ثم رام إسقاطه فلم يسقط وإن نذر المشي إلى بيت الله ولم يقل  الحرام ولا نواه فالمذهب أنه يلزمه لان البيت المطلق بيت الله الحرام فحمل  مطلق النذر عليهومن أصحابنا من قال لا يلزمه  لان البيت يقع على المسجد الحرام وعلى سائر  المساجد فلا يجوز حمله على البيت الحرام فإن نذر المشي إلى بقعة من الحرم  لزمه المشي بحج أو عمرة لان قصده لا يجوز من غير إحرام فكان إيجابه إيجابا  للإحراموإن نذر المشي إلى عرفات لم يلزمه لانه يجوز قصده من غير إحرام فلم يكن  في نذره المشي إليه أكثر من إيجاب مشي وذلك ليس بقربة فلم يلزمهوإن نذر المشي إلى مسجد غير المسجد الحرام ومسجد المدينة والمسجد الأقصى  لم يلزمه لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد المسجد الحرام والمسجد الأقصى  ومسجدي هذا وإن نذر المشي إلى المسجد الأقصى ومسجد المدينة ففيه قولان قال  في البويطي يلزمه لانه مسجد ورد الشرع بشد الرحال إليه فلزمه المشي إليه  بالنذر كالمسجد الحراموقال في الأم لا يلزمه لانه مسجد لا يجب قصده بالنسك فلم يجب المشي إليه  بالنذر كسائر المساجد| فصل وإن نذر أن يحج في هذه السنةنظرت فإن تمكن من أدائه فلم يحج صار ذلك دينا في ذمته كما قلنا في حجة  الإسلاموإن لم يتمكن من أدائه في هذه السنة سقط عنه فإن قدر بعد ذلك لم يجب لان  النذر اختص بتلك السنة فلم يجب في سنة أخرى إلا بنذر آخر| باب الأطعمةما يؤكل شيئان حيوان وغير حيوان فأما الحيوان فضربان حيوان البر وحيوان  البحر فأما حيوان البر فضربان طاهر ونجس فأما النجس فلا يحل أكله وهو الكلب  والخنزير والدليل عليه قوله تعالى @@ حرمت عليكم الميتة والدم ولحم  الخنزير @@ وقوله عز وجل @@ ويحرم عليهم الخبائث @@ والكلب من  الخبائث والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم الكلب خبيث خبيث ثمنهوأما الطاهر فضربان طائر ودواب فأما الدواب فضربان دواب الإنس ودواب  الوحش فأما دواب الإنس فإنه يحل منها الأنعام وهي الإبل والبقر والغنم  لقوله تعالى @@ أحلت لكم بهيمة الأنعام @@ وقوله عز وجل @@ ويحل لهم   الطيبات @@ والأنعام من الطيبات لم يزل الناس يأكلونها ويبيعون لحومها في  الجاهلية والإسلامويحل أكل الخيل لما روى جابر رضي الله عنه قال ذبحنا يوم حنين الخيل  والبغال والحمير فنهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن  البغال والحمير ولم ينهنا عن الخيلولا تحل البغال والحمير لحديث جابر رضي الله عنهولا يحل السنور لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الهرة سبع ولانه  يصطاد بالناب ويأكل الجيف فهو كالأسد| فصل وأما الوحشفإنه يحل منه الظباء والبقر لقوله عز وجل @@ ويحل لهم الطيبات @@  والظباء والبقر من الطيبات يصطاد ويؤكل ويحل الحمار الوحشي للآية ولما روي  أن أبا قتادة كان مع قوم محرمين وهو حلال فسنح لهم حمر وحش فحمل عليها أبو  قتادة فعقر منها أتانا فأكلوا منها وقالوا أنأكل من لحم صيد ونحن محرمون  فحملوا ما بقي من لحمها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم كلوا ما بقي من  لحمها ويحل أكل الضبع لقوله عز وجل @@ ويحل لهم الطيبات @@ قال الشافعي  رحمه الله ما زال الناس يأكلون الضبع ويبيعونه بين الصفا والمروة وروى جابر  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الضبع صيد يؤكل وفيه كبش إذا أصابه المحرم| فصل ويحل أكل الأرنبلقوله تعالى @@ ويحل لهم الطيبات @@ والأرنب من الطيبات ولما روى  جابر أن غلاما من قومه أصاب أرنبا فذبحها بمروة فسأل رسول الله صلى الله  عليه وسلم عن أكلها فأمره أن يأكلهاويحل اليربوع لقوله عز وجل @@ ويحل لهم الطيبات @@واليربوع من الطيبات تصطاده العرب وتأكله وأوجب فيه عمر رضي الله عنه على  المحرم إذا أصابه جفرة فدل على أنه صيد مأكول ويحل أكل الثعلب لقوله تعالى  @@ ويحل لهم الطيبات @@ والثعلب من الطيبات مستطاب يصطاد ولانه لا  يتقوى بنابه فأشبه الأرنب ويحل أكل ابن عرس والوبر لما ذكرناه في الثعلب  ويحل أكل القنفذ لما روي أن ابن عمر رضي الله عنهما سئل عن القنفذ فتلا  قوله تعالى @@ قل لا أجد فيما أوحي إلي  محرما على طاعم يطعمه @@ الآيةولانه مستطاب لا يتقوى بنابه فحل أكله كالأرنب ويحل أكل الضب لما روى ابن  عباس رضي الله عنهما أنه أخبره خالد بن الوليد أنه دخل مع النبي صلى الله  عليه وسلم بيت ميمونة رضي الله عنها فوجد عندها ضبا محنوذا فقدمت الضب إلى  رسول الله صلى الله عليه وسلم فرفع رسول الله صلى الله عليه وسلم يده فقال  خالد أحرام الضب يا رسول الله قال لا ولكن لم يكن بأرض قومي فأجدني أعافه  قال خالد فاجتررته فأكلته بنابه ويعدو على الناس وعلى البهائم كالأسد  والفهد والذئب والنمر والدب لقوله عز وجل @@ ويحرم عليهم الخبائث @@  وهذه السباع من الخبائث ورسول الله صلى الله عليه وسلم ينظر  فلم ينهه ولا يحل ما يتقوى لانها تأكل الجيف ولا تستطيبها العرب ولما روى  ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل كل ذي ناب  من السباع وأكل ذى مخلب من الطير وفي ابن آوى وجهان أحدهما يحل لانه لا  يتقوى بنابه فهو كالأرنبوالثاني لا يحل لانه مستخبث كريه الرائحة ولانه من جنس الكلاب فلم يحل  أكله وفي السنور الوحشي وجهان أحدهما لا يحل لانه يصطاد بنابه فلم يحل  كالأسد والفهدوالثاني يحل لانه حيوان يتنوع إلى حيوان وحشي وأهلي يحرم الأهلي منه ويحل  الوحشي منه كالحمار الوحشي ولا يحل أكل حشرات الأرض كالحيات والعقارب  والفأر والخنافس والعظاء والصراصر والعناكب والوزغ وسام أبرص والجعلان  والديدان وبنات وردان وحمار قبان لقوله عز وجل @@ ويحرم عليهم الخبائث  @@| فصل وأما الطائر فإنه يحل منه النعامةلقوله تعالى @@ ويحل لهم الطيبات @@ وقضت الصحابة فيها ببدنة فدل على  أنها صيد مأكولويحل الديك والدجاج والحمام والدراج والقبج والقطا والبط والكراكي  والعصفور والقنابر لقوله تعالى @@ ويحل لهم الطيبات @@   وهذه كلها مستطابة وروى أبو موسى الأشعري قال رأيت النبي صلى الله عليه  وسلم يأكل لحم الدجاج وروى سفينة مولى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال  أكلت مع رسول الله  صلى الله عليه وسلم لحم حبارىويحل أكل الجراد لما روى عبد الله بن أبي أوفى قال غزوت مع رسول الله صلى  الله عليه وسلم سبع غزوات يأكل الجراد ونأكله ويحرم أكل الهدهد والخطاف لان  النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتلهما وما يؤكل لا ينهى عن قتله ويحرم ما  يصطاد ويتقوى بالمخلب كالصقر والبازي لحديث ابن عباس رضي الله عنهما أن  النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من  الطير ويحرم أكل الحدأة والغراب الأبقع لما روت عائشة رضي الله عنها أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال خمس يقتلن في الحل والحرم الحية والفأرة  والغراب الأبقع والحدأة والكلب العقوروما أمر بقتله  لا يحل أكله قالت عائشة رضي الله عنها إني لأعجب ممن يأكل الغراب وقد أذن رسول الله  صلى الله عليه وسلم في قتلهويحرم الغراب الأسود الكبير لانه مستخبث بأكل الجيف فهو كالأبقع وفي  الغداف وغراب الزرع وجهان أحدهما لا يحل للخبروالثاني يحل لانه مستطاب يلقط الحب فهو كالحمام والدجاج ويحرم حشرات  الطير كالنحل والزنبور والذباب لقوله عز وجل @@ ويحرم عليهم الخبائث @@  وهذه من الخبائث| فصل وما سوى ذلك من الدواب والطيرينظر فيه فإن كان مما يستطيبه العرب حل أكله وإن كان مما لا يستطيبه  العرب لم يحل أكله لقوله عز وجل @@ ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث  @@ ويرجع في ذلك إلى العرب من أهل الريف والقرى وذوي اليسار والغنى دون  الأجلاف من أهل البادية والفقراء وأهل الضرورة فإن استطاب قوم شيئا  واستخبثه قوم رجع إلى ما عليه الأكثروإن اتفق في بلد العجم ما لا يعرفه العرب نظرت إلى ما يشبهها فإن كان  حلالا حل وإن كان حراما حرم وإن لم يكن له شبيه فيما يحل ولا فيما يحرم  ففيه وجهان قال أبو إسحاق وأبو علي الطبري يحل لقوله عز وجل @@ قل لا أجد  فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن  يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم  خنزير @@ وهذا ليس بواحد منهاوقال ابن عباس رضي الله عنه ما سكت عنه فهو عفوومن أصحابنا من قال لا يحل أكله لان الأصل في الحيوان التحريم فإذا أشكل  بقي على الأصل| فصل ولا يحل ما تولد بين مأكول وغير مأكولكالسبع المتولد بين الذئب والضبع والحمار المتولد بين حمار الوحوش وحمار  الأهل لانه مخلوق مما يؤكل ومما لا يؤكل فغلب فيه الحظر كالبغل| فصل ويكره أكل الجلالةوهي التي أكثر أكلها العذرةمن ناقة أو شاة أو بقرة أو ديك أو دجاجة لما روى ابن عباس رضي الله عنهما  أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ألبان الجلالة ولا يحرم أكلها لانه ليس  فيها أكثر من تغيير لحمها وهذا لا يوجب التحريم فإن أطعم الجلالة طعاما  طاهرا فطاب لحمها لم يكره لما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال تعلف  الجلالة علفا طاهرا إن كانت ناقة أربعين يوما وإن كانت شاة سبعة أيام وإن  كانت دجاجة ثلاثة أيام| فصل وأما حيوان البحرفإنه يحل منه السمك لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال أحلت لنا ميتتان ودمان فأما الميتتان فالسمك والجراد وأما  الدمان فالكبد والطحالولا يحل أكل الضفدع لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل  الضفدع ولو حل أكله لم ينه عن قتلهوفيما سوى ذلك وجهان أحدهما يحل لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال في البحر اغتسلوا منه وتوضؤوا به فإنه الطهور ماؤه الحل  ميتته ولانه حيوان لا يعيش إلا في الماء فحل أكله كالسمكوالثاني أن ما أكل مثله في البر يحل أكله وما لا يؤكل مثله في البر لم  يحل أكله اعتبارا بمثله| فصل وأما غير الحيوانفضربان طاهر ونجس فأما النجس فلا يؤكل لقوله تعالى @@ ويحرم عليهم  الخبائث @@ والنجس خبيث وروي أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال في الفأرة  تقع في السمن إن كان جامدا فألقوها وما حولها وإن كان مائعا فأريقوه فلو حل  أكله لم يأمر بإراقتهوأما الطاهر فضربان ضرب يضر وضرب لا يضر فما يضر لا يحل أكله كالسم  والزجاج والتراب والحجر والدليل عليه قوله تعالى @@ ولا تقتلوا أنفسكم  @@ وقوله تعالى @@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة @@ وأكل هذه  الأشياء تهلكة فوجب ألا يحلوما لا يضر يحل أكله كالفواكه والحبوب والدليل عليه قوله تعالى @@ قل  من حرم زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق @@| فصل ومن اضطر إلى أكل الميتة أو لحم الخنزيرفله أن يأكل منه ما يسد به الرمق لقوله تعالى @@ فمن اضطر غير باغ ولا  عاد فلا إثم عليه @@ وهل يجب أكله فيه وجهان أحدهما يجب لقوله تعالى @@  ولا تقتلوا أنفسكم @@والثاني لا يجب وهو قول أبي إسحاق لان له غرضا في تركه وهو أن يجتنب ما  حرم عليهوهل يجوز أن يشبع منه فيه قولان أحدهما لا يجوز وهو اختيار المزني لانه  بعد سد الرمق غير مضطر فلا يجوز له أكل الميتة كما لو أراد أن يبتدىء  بالأكل وهو غير مضطروالثاني يحل لان كل طعام جاز أن يأكل منه قدر سد الرمق جاز له أن يشبع  منه كالطعام الحلالوإن اضطر إلى طعام غيره وصاحبه غير مضطر إليه وجب عليه بذله لان الامتناع  من بذله إعانة على قتله وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من أعان على قتل  امرىء مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيامة مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة  اللهوإن طلب منه ثمن المثل لزمه أن يشتريه منه ولا يجوز أن يأكل الميتة لانه  غير مضطر فإن طلب أكثر من ثمن المثل وامتنع من بذله فله أن يقاتله عليه فإن  لم يقدر على مقاتلته فاشترى منه بأكثر من ثمن المثل ففيه وجهان أحدهما  يلزمه لانه ثمن في بيع صحيحوالثاني لا يلزمه إلا ثمن المثل كالمكره على شرائه فلم يلزمه أكثر  من ثمن  المثلوإن وجد الميتة وطعام الغير وصاحبه غائب ففيه وجهان أحدهما أنه يأكل  الطعام لانه طاهر فكان أولىوالثاني يأكل الميتة لان أكل الميتة ثبت بالنص وطعام الغير ثبت بالاجتهاد  فقدم أكل الميتة عليه ولان المنع من أكل الميتة لحق الله سبحانه وتعالى  والمنع من طعام الغير لحق الآدمي وحقوق الله تعالى مبنية على التسهيل وحقوق  الآدمي مبنية على التشديدوإن وجد ميتة وصيدا وهو محرم ففيه طريقان من أصحابنا من قال إذا قلنا إنه  إذا ذبح المحرم الصيد صار ميتة أكل الميتةوترك الصيد لانه إذا زكاه صار ميتة ولزمه الجزاءوإن قلنا إنه لا يصير ميتة أكل الصيد لانه طاهر ولان تحريمه أخف لانه  يحرم عليه وحده والميتة محرمة عليه وعلى غيرهومن أصحابنا من قال إن قلنا إنه يصير ميتة أكل الميتة وإن قلنا إنه لا  يكون ميتة ففيه قولان أحدهما يذبح الصيد ويأكله لانه طاهر ولان تحريمه أخف  على ما ذكرناهوالثاني أنه يأكل الميتة لانه منصوص عليها والصيد مجتهد فيهوإن اضطر ووجد آدميا ميتا جاز له أكله لان حرمة الحي آكد من حرمة الميتوإن وجد مرتدا أو من وجب قتله في الزنا جاز له أن يأكله لان قتله مستحقوإن اضطر ولم يجد شيئا فهل يجوز له أن يقطع شيئا من بدنه ويأكله فيه  وجهان قال أبو إسحاق يجوز لانه إحياء نفس بعضو فجاز كما يجوز أن يقطع عضوا  إذا وقعت فيه الأكلة لاحياء نفسهومن أصحابنا من قال لا يجوز لانه إذا قطع عضوا منه كان المخافة عليه أكثروإن اضطر إلى شرب الخمر أو البول شرب البول لان تحريم الخمر أغلظ ولهذا  يتعلق به الحد فكان البول أولىوإن اضطر إلى شرب الخمر وحدها ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يجوز أن يشرب  لما روت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله  سبحانه وتعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكموالثاني يجوز  لانه يدفع به الضرر عن نفسه فصار كما لو أكره على شربهاوالثالث أنه إن اضطر إلى شربها للعطش لم يجز لانها تزيد في الإلهاب  والعطش وإن اضطر إليها للتداوي جاز| فصل وإن مر ببستان لغيره وهو غير مضطرلم يجز أن يأخذ منه شيئا بغير إذن صاحبه لقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل  مال امرىء مسلم إلا بطيب  نفسه | فصل ولا يحرم كسب الحجاملما روى أبو العالية أن ابن عباس رضي الله عنه سئل عن كسب الحجام فقال  احتجم رسول الله صلى الله عليه وسلم وأعطاه أجره ولو كان حراما ما أعطاهويكره للحر أن يكتسب بالحجامة وغيرها من الصنع الدنيئة كالكنس والذبح  والدبغ لانها مكاسب دنيئة فينزه الحر منها ولا يكره للعبد لان العبد أدنى  فلا يكره لهوبالله التوفيق| باب الصيد والذبائحلا يحل شيء من الحيوان المأكول سوى السمك والجراد إلا بذكاة لقوله تعالى  @@ حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به والمنخنقة  والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع إلا ما ذكيتم وما ذبح على  النصب @@ويحل السمك والجراد من غير ذكاة لقوله صلى الله عليه وسلم أحلت لنا  ميتتان السمك والجراد لان ذكاتهما لا تمكن في العادة فسقط اعتبارها| فصل والأفضل أن يكون المذكي مسلمافإن ذبح مشرك نظرت فإن كان مرتدا أو وثنيا أو مجوسيا لم يحل لقوله تعالى  @@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم @@ وهؤلاء ليسوا من  أهل الكتابوإن كان يهوديا أو نصرانيا من العجم حل للآية وإن كان من نصارى العرب وهم  بهراء وتنوخ وتغلب لم يحل لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال ما نصارى  العرب بأهل كتاب لا تحل لنا ذبائحهموعن علي بن أبي طالب رضي الله عنه أنه قال لا تحل ذبائح نصارى بنى تغلب  ولانهم دخلوا في النصرانية بعد التبديل ولا يعلم هل دخلوا في دين من بدل  منهم أو في دين من لم يبدل منهم  فصاروا كالمجوس لما أشكل أمرهم في الكتاب  لم تحل ذبائحهموالمستحب أن يكون المزكى رجلا لانه أقوى على الذبح من المرأة فإن كان  امرأة جاز لما روى كعب بن مالك أن جارية لهم كسرت حجرا فذبحت بها شاة فسأل  النبي صلى الله عليه وسلم فأمر بأكلها ويستحب أن يكون بالغا   لانه أقدر على الذبحفإن ذبح صبي حل لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال من ذبح من ذكر  أو أنثى أو صغير أو كبير وذكر اسم الله عليه حلويكره ذكاة الأعمى لانه ربما أخطأ المذبح فإن ذبح حل لانه لم يفقد فيه  إلا النظر وذلك لا يوجب التحريمويكره ذكاة السكران والمجنون لانه لا يؤمن أن يخطىء المذبح فيقتل الحيوان  فإن ذبح حل لانه لم يفقد في ذبحهما إلا القصد والعلم وذلك لا يوجب التحريم  كما لو ذبح شاة وهو يظن أنه يقطع حشيشا| فصل والمستحب أن يذبح بسكين حادةلما روى شداد بن أوس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله كتب  الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة  وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته فإن ذبح بحجر محدد أو ليطة حل لما ذكرناه  من حديث كعب بن مالك في المرأة التي كسرت حجرا فذبحت بها شاة ولما روي أن  رافع بن خديج قال يا رسول الله إنا نرجو أن نلقى العدو غدا وليس معنا مدى  أفنذبح بالقصب فقال النبي صلى الله عليه وسلم ما أنهر الدم وذكر اسم الله  عليه فكلوا ليس السن والظفر وسأخبركم ذلك أما السن فعظم وأما الظفر فمدى  الحبشة وإن ذبح بسن أو ظفر لم يحل لحديث رافع بن خديجوالمستحب أن تنحر الإبل معقولة من قيام لما روي أن ابن عمر رضي الله عنه  رأى رجلا أضجع بدنة فقال قياما سنة أبي القاسم صلى الله عليه وسلموتذبح البقر والغنم مضجعة لما روي أنس رضي الله عنه أن رسول الله صلى  الله  عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين أقرنين ذبحهما بيده ووضع رجليه على  صفاحهما وسمى وكبروالبقر كالغنم في الذبح فكان مثله في الإضجاع والمستحب أن توجه الذبيحة  إلى القبلة لانه لا بد لها من جهة فكانت جهة القبلة أولى والمستحب أن يسمي  الله تعالى على الذبح لما روى عدي بن حاتم قال سألت النبي صلى الله عليه  وسلم عن الصيد فقال إذا رميت بسهمك فاذكر اسم الله عليه فإن ترك التسمية لم  يحرم لما روت عائشة رضي الله عنها أن قوما قالوا يا رسول الله إن قوما من  الأعراب يأتونا باللحم لا ندري أذكروا اسم الله تعالى عليه أم لا فقال رسول  الله صلى الله عليه وسلم اذكر اسم الله تعالى عليه وكلوالمستحب أن يقطع الحلقوم والمريء والودجين لانه أوحى وأروح للذبيحة فإن  اقتصر على قطع الحلقوم والمريء أجزأه لان الحلقوم مجرى النفس والمريء مجرى  الطعام والروح لا تبقى مع قطعهماوالمستحب أن ينحر الإبل ويذبح البقر والشاء فإن خالف ونحر البقر والشاء  وذبح الإبل أجزأه لان الجميع موح من غير تعذيبويكره أن يبين الرأس وأن يبالغ في الذبح إلى أن يبلغ النخاع وهو عرق يمتد  من الدماغ ويستبطن الفقار إلى عجب الذنب لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه  نهى عن النخع ولان فيه زيادة تعذيب فإن فعل ذلك لم يحرم لان ذلك يوجد بعد  حصول الذكاةوإن ذبحه من قفاه فإن بلغ السكين الحلقوم والمريء وقد بقيت فيه حياة  مستقرة حل لان الذكاة صادفته وهو حي وإن لم يبق فيه حياة مستقرة إلا حركة  مذبوح لم يحل لانه صار ميتا قبل الذكاةفإن جرح السبع شاة فذبحها صاحبها وفيها حياة مستقرة حل وإن لم يبق فيها  حياة مستقرة لم تحل لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لابي ثعلبة  الخشني فإن رد عليك كلبك غنمك وذكرت اسم الله عليه وأدركت   ذكاته فذكه وإن لم تدرك ذكاته فلا تأكلهوالمستحب إذا ذبح ألا يكسر عنقها  ولا يسلخ جلدها قبل أن تبرد لما روي أن  الفرافصة قال لعمر رضي الله عنه إنكم تأكلون طعاما لا نأكله قال وما ذاك يا  أبا حسان فقال تعجلون الأنفس قبل أن تزهق فأمر عمر رضي الله عنه مناديا  ينادي الزكاة في الحلق واللبة لمن قدر ولا تعجلوا الأنفس حتى تزهق| فصل ويجوز الصيد بالجوارح المعلمة كالكلب والفهد والبازي والصقرلقوله تعالى @@ أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن  مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم @@ قال ابن عباس رضي الله عنه هي  الكلاب المعلمة والبازي وكل طائر يعلم الصيد| فصل والمعلم هو الذي إذا أرسله على الصيد طلبهفإذا أشلاه استشلى فإذا أخذ الصيد أمسكه وخلى بينه وبينه فإذا تكرر منه  ذلك كان معلما وحل له  ما قتله | فصل وإن أرسل من تحل ذكاته جارحة معلمة على الصيد فقتله بظفره أو نابه  أو بمنقارهحل أكله لما روى أبو ثعلبة الخشني رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال إذا كنت في أرض صيد فأرسلت كلبك المعلم فاذكر اسم الله تعالى   عليه  وكلوأما إذا أرسله من لا تحل ذكاته فقتله لم يحل لان الكلب آلة كالسكين  والمذكي هو المرسل فإذا لم يكن من أهل الذكاة لم يحل صيدهفإن أرسل جارحة غير معلمة فقتل الصيد لم يحل لما روى أبو ثعلبة أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال إذا أرسلت كلبك الذي ليس بمعلم فما أدركت ذكاته فكل  وإن استرسل المعلم بنفسه فقتل الصيد لم يحل لما روى عدي بن حاتم أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم قال إذا أرسلت كلابك المعلمة فأمسكن عليك فكل قلت  وإن قتلن قال وإن قتلن فشرط أن يرسلوإن أرسله فقتل الصيد بثقله ففيه قولان أحدهما لا يحل لانه آلة للصيدفإذا قتل بثقله لم يحل كالسلاحوالثاني يحل لحديث عدي ولانه لا يمكن تعليم الكلب الجرح وإنهار الدم فسقط  اعتباره كالعقر في محل الزكاةوإن شارك كلبه  في قتل الصيد كلب مجوسي أو كلب استرسل بنفسه لم يحل لانه  اجتمع في ذبحه ما يقتضي الحظر والإباحة فغلب الحظر كالمتولد بين ما يؤكل  وبين ما لا يؤكلوإن وجد مع كلبه كلبا آخر لا يعرف حاله ولا يعلم القاتل منهما لم يحل لما  روى عدي بن حاتم قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلت أرسلت كلبي  ووجدت مع كلبي كلبا آخر لا أدري أيهما أخذه فقال لا تأكل فإنما سميت على  كلبك ولم تسم على غيره ولان الأصل فيه الحظر فإذا أشكل بقي على أصلهوإن قتل الكلب الصيد وأكل منه ففيه قولان أحدهما يحل لما روى أبو ثعلبة  قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أرسلت كلبك وذكرت اسم الله عليه  فكل ما أمسك عليك وإن أكل منهوالثاني لا يحل لما روى عدي بن حاتم أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا  أرسلت كلابك المعلمة وذكرت اسم الله فكل  مما  أمسكن عليك وإن قتلن إلا  أن يأكل الكلب منه فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسهوإن شرب من دمه لم يحرم قولا واحدا لان الدم لا منفعة له فيه ولا يمنع  الكلب منه فلم يحرموإن كانت الجارحة من الطير فأكل من الصيد فهو كالكلب وفيه قولان وقال  المزني أكل الطير لا يحرم وأكل الكلب يحرم لان الطير لا يضرب على الأكل  والكلب يضرب وهذا لا يصح لانه يمكن أن يعلم الطير ترك الأكل كما يعلم الكلب  وإن اختلفا في الضرب| فصل إذا أدخل الكلب نابه أو ظفره في الصيد نجس وهل يجب غسلهفيه وجهان أحدهما يجب غسله سبعا إحداهن بالتراب قياسا على غير الصيدوالثاني لا يجب لانا لو أوجبنا ذلك ألزمناه أن يغسل جميعه لان الناب  إذا لاقى جزءا من الدم نجس ذلك الجزء ونجس كل ما لاقاه إلى أن  ينجس جميع بدنه وغسل جميعه يشق فسقط كدم البراغيث| فصل ويجوز الصيد بالرميلما  روى أبو ثعلبة الخشني قال قلت يا رسول الله إنا نكون في أرض صيد  فيصيب أحدنا بقوسه الصيد ويبعث كلبه المعلم فمنه ما ندرك ذكاته ومنه ما لا  ندرك ذكاتهفقال صلى الله عليه وسلم ما ردت عليك قوسك فكل وما أمسك كلبك المعلم فكلوإن رماه بمحدد كالسيف والنشاب والمروة المحددة وأصابه بحده فقتله حل وإن  رمى بما لا حد له كالبندق والدبوس أو بما له حد فأصابه بغير حده فقتله لم  يحل لما روى عدي بن حاتم قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد  المعراض قال إذا أصبت بحده فكل وإذا أصبت بعرضه فلا تأكل فإنه وقيذوإن رماه بسهم لا يبلغ الصيد وأعانه الريح حتى بلغه فقتله حل أكله لانه  لا يمكن حفظ الرمي من الريح فعفى عنهوإن رمى بسهم فأصاب الأرض ثم ازدلف فأصاب الصيد فقتله ففيه وجهان بناء  على القولين فيمن رمى إلى الغرض في المسابقة فوقع السهم دون الغرض ثم ازدلف  وبلغ الغرض وإن رمى طائرا فوقع على الأرض فمات حل أكله لانه لا يمكن حفظه  من الوقوع على الأرضوإن وقع في ماء فمات أو على حائط أو جبل فتردى منه ومات لم يحل لما روى  عدي بن حاتم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا رميت بسهمك فاذكر اسم  الله فإن وجدته ميتا فكل إلا أن تجده قد وقع في الماء فمات فإنك لا تدري  الماء قتله أو سهمك| فصل وإن رمى صيدا أو أرسل عليه كلبا فعقره ولم يقتلهنظرت فإن أدركه ولم يبق فيه حياة مستقرة بأن شق جوفه وخرجت الحشوة أو  أصاب العقر مقتلا فالمستحب أن يمر السكين على الحلق  ليريحه  وإن لم يفعل  حتى مات حل لان العقر قد ذبحه وإنما بقيت فيه حركة المذبوحوإن كانت فيه حياة مستقرة ولكن لم يبق من الزمان ما يتمكن فيه من ذبحه حل  وإن بقي من الزمان ما يتمكن فيه من ذبحه فلم يذبحه  أو لم يكن معه ما يذبح  به فمات لم يحل لما روى أبو ثعلبة الخشني أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  ما رد عليك كلبك وذكرت اسم الله عليه وأدركت ذكاته فذكه وكل وإن لم تدرك  ذكاته فلا تأكل وإن رد عليك  كلب  غنمك فذكرت اسم الله عليه وأدركت ذكاته  فذكه وإن لم تدرك ذكاته فلا تأكل وما ردت عليك يدك وذكرت اسم الله عليه  وأدركت ذكاته فذكه وإن لم تدرك ذكاته فكلهوإن عقره الكلب أو السهم وغاب عنه ثم وجده ميتا والعقر مما يجوز أن يموت  منه ويجوز ألا يموت منه فقد قال الشافعي رحمه الله لا يحل إلا أن يكون خبر  فلا رأى فمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما يحل لما روى عدي بن حاتم قال  قلت يا رسول الله إني أرمي الصيد فأطلبه فلا أجده إلا بعد ليلة قال إذا  رأيت سهمك فيه ولم يأكل منه سبع فكل ولان الظاهر أنه مات منه لانه لم يعرف  سبب سواهوالثاني أنه لا يحل لما روى زياد بن أبي مريم قال جاء رجل إلى رسول الله  صلى الله عليه وسلم فقال إني رميت صيدا ثم تغيب فوجدته ميتا فقال رسول الله  صلى الله عليه وسلم هوام الأرض كثيرة ولم يأمره بأكله ومنهم من قال يؤكل  قولا واحدا لانه قال لا يؤكل إذا لم يكن خبر وقد ثبت الخبر أنه أمر بأكله| فصل وإن نصب أحبولة وفيها حديدة فوقع فيها صيد فقتلته الحديدةلم يحل لانه مات بغير فعل من جهة أحد فلم يحل| فصل وإن أرسل سهما على صيد فأصاب غيره فقتلهحل أكله لقوله صلى الله عليه وسلم لأبي ثعلبة ما رد عليك قوسك فكل ولانه  مات بفعله ولم يفقد إلا القصد وذلك لا يعتبر في الزكاة والدليل عليه أنه  تصح ذكاة المجنون وإن لم يكن له قصد فإن أرسل كلبا على صيد فأصاب غيره  فقتله نظرت فإن أصابه في الجهة التي أرسله فيها حل  لقوله صلى الله عليه  وسلم ما رد عليك كلبك ولم تدرك ذكاته فكلوإن عدل إلى جهة أخرى فأصاب صيدا غيره ففيه وجهان أحدهما لا يحل وهو قول  أبي إسحاق لان للكلب اختيارا فإذا عدل كان صيده باختياره فلم يحل كما لو  استرسل بنفسه فأخذ الصيدومن أصحابنا من قال يحل لان الكلب لا يمكن منعه من العدول في طلب الصيد| فصل وإن أرسل كلبا وهو لا يرى صيدا فأصاب صيدالم يحل لانه أرسله على غير صيد فلم يحل ما اصطاده كما لو حل رباطه  فاسترسل بنفسه واصطادوإن أرسل سهما في الهواء وهو لا يرى صيدا فأصاب صيدا ففيه وجهان قال أبو  إسحاق يحل لانه قتله بفعله ولم يفقد إلا القصد إلى الذبح وذلك لا يعتبر كما  لو قطع شيئا وهو يظن أنه خشبة فكان حلق شاةومن أصحابنا من قال لا يحل وهو الصحيح لانه لم يقصد صيدا بعينه فأشبه إذا  نصب أحبولة فيها حديدة فوقع فيها صيد فقتلته وإن كان في يده سكين فوقعت على  حلق شاة فقتلتها حل في قول أبي إسحاق لانه حصل الذبح بفعله وعلى قول الآخر  لا تحل لانه لم يقصد| فصل وإن رأى صيدا فظنه حجرا أو حيوانا غير الصيد فرماه فقتلهحل أكله لانه قتله بفعل قصده وإنما جهل حقيقته والجهل بذلك لا يؤثر كما  لو قطع شيئا فظنه غير الحيوان فكان حلق شاةوإن أرسل على ذلك كلبا فقتله ففيه وجهان أحدهما يحل كما يحل إذا رماه  بسهموالثاني لا يحل لانه أرسله على غير صيد فأشبه إذا أرسله على غير شيء| فصل وإن توحش أهلي أو ند بعير أو تردى في بئر فلم يقدر على ذكاته في  حلقهفذكاته حيث يصاب من بدنه لما روى رافع بن خديج قال كنا مع النبي صلى الله  عليه وسلم في غزاة وقد أصاب القوم غنما وإبلا فند منها بعير فرمى بسهم  فحبسه الله به فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم  إن هذه البهائم لها أوابد  كأوابد الوحش  فما غلبكم  منها فاصنعوا به هكذا وقال ابن عباس رضي الله  عنه ما أعجزك من البهائم فهو بمنزلة الصيد ولانه تعذر ذكاته في الحلق فصار  كالصيد وإن تأنس الصيد فذكاته ذكاة الأهلي كما أن الأهلي إذا توحش فذكاته  ذكاة الوحشي وإن ذكى ما يؤكل لحمه ووجد في جوفه جنينا ميتا حل أكله لما روى  أبو سعيد قال قلنا يا رسول الله ننحر الناقة ونذبح البقرة والشاة وفي بطنها  الجنين أنلقيه أم نأكله فقال كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه ولان الجنين  لا يمكن ذبحه فجعل ذكاة الأم ذكاة له وإن خرج الجنين حيا وتمكن من ذبحه لم  يحل من غير ذبح وإن مات قبل أن يتمكن من ذكاته حل| فصل إذا أثبت صيدا بالرمي أو بالكلبفأزال امتناعه ملكه لانه حبسه بفعله فملكه كما لو أمسكه بيده فإن رماه  اثنان واحد بعد واحد فهو لمن أثبته منهما فإن ادعى كل واحد منهما أنه هو  الذي سبقه وأزال امتناعه وأن الآخر رماه فقتله فعليه الضمان لم يحل أكله  لانهما اتفقا على أنه قتل بعد إمكان ذبحه فلم يحل ويتحالفان فإذا  حلفا   برىء كل واحد منهما مما يدعي الآخر وإن اتفقا على أن أحدهما هو السابق غير  أن السابق ادعى أنه هو الذي أثبته بسهمه وادعى الآخر أنه بقي على الامتناع  إلى أن رماه هو فالقول قول الثاني لان الأصل بقاؤه على الامتناع وإن كان  الصيد مما يمتنع بالرجل والجناح كالقبج والقطا فرماه أحدهما فأصاب الرجل ثم  رماه الآخر فأصاب الجناح ففيه وجهان أحدهما أنه يكون بينهما لانه زال  الامتناع بفعلهما فتساوياوالثاني أنه للثاني وهو الصحيح لان الامتناع لم يزل إلا بفعل الثاني فوجب  أن يكون له| فصل وإن رمى الصيد اثنان أحدهما بعد الآخر ولم يعلم بإصابة من منهماصار غير ممتنع فقد قال في المختصر إنه يؤكل ويكون بينهما فحمل أبو إسحاق  هذا على ظاهره فقال يحل أكله لان الأصل أنه  بقي بعد عقر الأول على الامتناع  إلى أن قتله الآخر فيحل ويكون بينهما لان الظاهر أنهما مشتركان  فيه بحكم اليدومن أصحابنا من قال إن بقي على الامتناع حتى رماه الآخر فقتله حل وكان  للثاني وإن زال امتناعه بالأول فهو للأول ولا يحل بقتل الثاني لانه صار  مقدورا عليه فيجب أن يتأول عليه إذا لم يمتنع الصيد حتى أدركه وذكاه فيحل  واختلفا في السابق منهما فيكون بينهما| فصل فإن رمى رجل صيدا فأزال امتناعه ثم رماه الآخرنظرت فإن أصاب الحلقوم والمريء فقتله حل أكله لانه قد صار ذكاته في الحلق  واللبة وقد ذكاه في الحلق واللبة ويلزمه للأول ما بين قيمته مجروحا ومذبوحا  كما لو ذبح له شاة مجروحةوإن أصاب غير الحلق واللبة نظرت فإن وحاه لم يحل أكله لانه قد صار ذكاته  في الحلق واللبة فقتله بغير ذكاة فلم يحل ويجب عليه قيمته لصاحبه مجروحا  كما لو قتل له شاة مجروحة فإن لم يوجه وبقي مجروحا ثم مات نظرت فإن مات قبل  أن يدركه صاحبه أو بعد ما أدركه وقبل أن يتمكن من ذبحه وجب عليه قيمته  مجروحا لانه مات من جنايتهوإن أدركه وتمكن من ذبحه فلم يذبحه حتى مات لم يحل أكله لانه ترك ذكاته  في الحلق مع القدرةواختلف أصحابنا في ضمانه فقال أبو سعيد الإصطخري تجب عليه قيمته مجروحا  لانه لم يوجد من الأول أكثر من الرمي الذي ملك به وهو فعل مباح وترك ذبحه  إلى أن مات وهذا لا يسقط الضمان كما لو جرح رجل شاة لرجل فترك صاحبها ذبحها  حتى ماتت والمذهب أنه لا يجب عليه كمال القيمة لانه مات بسببين محظورين  جناية الثاني وسراية جرح الأولفالسراية كالجناية في إيجاب الضمان فيصير كأنه مات من جناية اثنين وما  هلك بجناية اثنين لا يجب على أحدهما كمال القيمة وإذا قلنا بهذا قسم الضمان  على الجانبين فما يخص الأول يسقط عن الثاني ويجب عليه الباقيونبين ذلك في جنايتين مضمونتين ليعرف ما  يجب على كل واحد منهما فما وجب  على الأول منهما من قيمته أسقطناه عن الثانيفنقول إذا كان لرجل صيد قيمته عشرة فجرحه رجل جراحة نقص من قيمته درهم ثم  جرحه آخر فنقص درهم ثم ماتففيه لاصحابنا ستة طرق أحدها وهو قول المزني أنه يجب على كل واحد منهما  أرش جنايته ثم تجب قيمته بعد الجنايتين بينهما نصفان فيجب على الأول درهم  وعلى الثاني درهم ثم تجب قيمته بعد الجنايتين وهي ثمانية بينهما نصفان على  كل واحد منهما أربعة فيحصل على كل واحد منهما خمسة لان كل واحد منهما انفرد  بجنايته فوجب عليه أرشها ثم هلك الصيد بجنايتهما فوجب عليهما قيمتهوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يجب على كل واحد منهما نصف قيمته يوم  الجناية ونصف أرش جنايته فيجب على الأول خمسة دراهم ونصف وسقط عنه النصف  لان أرش الجناية يدخل في النفس وقد ضمن نصف النفس والجناية كانت على النصف  الذي ضمنه وعلى النصف الذي ضمنه الآخرفما حصل على النصف الذي ضمنه يدخل في الضمان فيسقط وما حصل على النصف  الذي ضمنه الآخر يلزم فيحصل عليه خمسة دراهم ونصف والآخر جنى وقيمته تسعة  فيلزمه نصف قيمته أربعة ونصف وأرش جنايته درهم فيدخل نصفه في النصف الذي  ضمنه ويبقى النصف لاجل النصف الذي ضمنه الأول فيجب عليه خمسة دراهم ثم يرجع  الأول على الثاني بنصف الأرش الذي ضمنه وهو نصف درهم لان هذا الأرش وجب  بالجناية على النصف الذي ضمنه الأول وقد ضمن الأول كمال قيمة النصف  فرجع   بأرش الجناية عليه كرجل غصب من رجل ثوبا فخرقه رجل ثم هلك الثوب وجاء  صاحبه وضمن الغاصب كمال قيمة الثوب فإنه يرجع على الجاني بأرش الخرق فيحصل  على الأول خمسة دراهم وعلى الثاني خمسة دراهم فهذا يوافق قول المزني في  الحكم وإن خالفه في  الطريق والثالث وهو قول أبي الطيب بن سلمة أنه يجب على كل واحد منهما نصف قيمته  حال الجناية ونصف أرش جنايته ويدخل النصف فيما ضمنه  صاحبه كما قال أبو  إسحاق إلا أنه قال لا يعود من الثاني إلى الأول شيء ثم ينظر لما حصل على كل  واحد منهما ويضم بعضه إلى بعض وتقسم عليه العشرة فيجب على الأول خمسة دراهم  ونصف وعلى الثاني خمسة دراهم فذلك عشرة ونصف فتقسم العشرة على عشرة ونصف  فما يخص خمسة ونصفا يجب على الأول وما يخص خمسا يجب على الثانيوالرابع ما قال بعض أصحابنا أنه يجب على الأول أرش جنايته ثم تجب قيمته  بعد ذلك بينهما نصفين ولا يجب على الثاني أرش جنايته فيجب على الأول درهم  ثم تجب التسعة بينهما نصفان على كل واحد منهما أربعة دراهم ونصف فيحصل على  الأول خمسة دراهم ونصف وعلى الثاني أربعة دراهم ونصف لان الأول انفرد  بالجناية فلزمه أرشها ثم اجتمع جناية الثاني وسراية الأول فحصل الموت منهما  فكانت القيمة بينهماوالخامس ما قال بعض أصحابنا إن الأرش يدخل في قيمة الصيد  فيجب على الأول نصف قيمته حال الجناية وهو خمسة وعلى الثاني نصف قيمته حال  الجناية وهو أربعة ونصف ويسقط نصف درهمقال لانى لم أجد محلا أوجبه فيهوالسادس وهو قول أبي علي بن خيران وهو أن أرش جناية كل واحد منهما يدخل  في القيمة فتضم قيمة الصيد عند جناية الأول إلى قيمة الصيد عند جناية  الثاني فتكون تسعة عشر ثم تقسم العشرة على ذلك فما يخص عشرة فهو على الأول  وما يخص تسعة فهو على الثاني وهذا أصح الطرق لان أصحاب الطرق الأربعة لا  يدخلون الأرش في بدل النفس وهذا لا يجوز لان الأرش يدخل في بدل النفس وصاحب  الطريق الخامس يوجب في صيد قيمته عشرة تسعة ونصفا ويسقط من قيمته نصف درهم  وهذا لا يجوز| فصل ومن ملك صيدا ثم خلاهففيه وجهان أحدهما يزول ملكه كما لو ملك عبدا ثم أعتقهوالثاني لا يزول ملكه كما لو ملك بهيمة ثم سيبها وبالله التوفيق| كتاب البيوعالبيع جائز والأصل فيه قوله تعالى @@ وأحل الله البيع وحرم الربا  @@  وقوله تعالى @@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا  أن تكون تجارة عن تراض منكم @@ ويصح البيع من كل بالغ عاقل مختار فأما  الصبي والمجنون فلا يصح بيعهما لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن  ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولانه  تصرف في المال فلم يفوض إلى الصبي والمجنون كحفظ المالفأما المكره فإنه إن كان بغير حق لم يصح بيعه لقوله تعالى @@ لا تأكلوا  أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @@ فدل على أنه  إذا لم يكن عن تراض لم يحل الأكلوروى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إنما البيع عن  تراض فدل على أنه لا بيع عن غير تراض ولانه قول أكره عليه بغير حق فلم يصح  ككلمة الكفر إذا أكره عليها المسلم وإن كان بحق صح لانه قول حمل عليه بحق  فصح ككلمة الإسلام إذا أكره عليها الحربي| فصل ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبولفأما المعاطاة فلا ينعقد بها البيع لان اسم البيع لا يقع عليه والإيجاب  أن يقول بعتك أو ملكتك أو ما أشبههماوالقبول أن يقول قبلت أو ابتعت أو ما أشبههما فإن قال المشتري بعني فقال  البائع بعتك انعقد البيع لان ذلك يتضمن الإيجاب والقبولوإن كتب رجل ببيع سلعة ففيه وجهان أحدهما ينعقد البيع لانه موضع ضرورةوالثاني لا ينعقد وهو الصحيح لانه قادر على النطق فلا ينعقد البيع بغيره  وقول القائل الأول إنه موضع ضرورة لا يصح لانه يمكنه أن يوكل من يبيعه  بالقول| فصل وإذا انعقد البيع ثبت لكل واحد من المتبايعين الخيار بين الفسخ  والإمضاء إلى أن يتفرقا أو يتخايرالما روى ابن عمر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم  البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما للآخر اختروالتفرق أن يتفرقا بأبدانهما بحيث إذا كلمه على العادة لم  يسمع كلامه لما روى  نافع أن ابن عمر رضي الله عنه كان إذا اشترى شيئا مشى  أذرعا ليجب البيع ثم يرجع ولان التفرق في الشرع مطلق فوجب أن يحمل على  التفرق المعهود وذلك يحصل بما ذكرناه وإن لم يتفرقا ولكن جعل بينهما حاجز  من ستر أو غيره لم يسقط الخيار لان ذلك لا يسمى تفرقاوأما التخاير فهو أن يقول أحدهما للآخر اختر إمضاء البيع أو فسخه فيقول  الآخر اخترت إمضاءه أو فسخه فينقطع الخيار لقوله عليه السلامأو يقول أحدهما للآخر اختر فإن خير أحدهما صاحبه فسكت لم ينقطع خيار  المسؤولوهل ينقطع خيار السائل فيه وجهان أحدهما لا ينقطع خياره كما لو قال  لزوجته اختارى فسكتت فإن خيار الزوج في طلاقها لا يسقطوالثاني أنه ينقطع لقوله عليه السلامأو يقول أحدهما للآخر اختر فدل على أنه إذا قال  ذلك  يسقط خياره  ويخالف تخيير المرأة فإن المرأة لم تكن مالكة للخيار وإذا خيرها فقد ملكها  ما لم تكن تملكه فإذا سكتت بقي على حقهوههنا المشتري يملك الفسخ فلا يفيد تخييره إسقاط حقه من الخيار فإن أكرها  على التفرق ففيه وجهان أحدهما يبطل الخيار لانه كان يمكنه أن يفسخ بالتخاير  فإذا لم يفعل فقد رضي بإسقاط الخياروالثاني أنه لا يبطل لانه لم يوجد منه أكثر من السكوت والسكوت لا يسقط  الخيار| فصل فإن باعه على أن لا خيار له ففيه وجهانمن أصحابنا من قال يصح لان الخيار جعل رفقا بهما فجاز لهما تركه ولان  الخيار غرر فجاز إسقاطهوقال أبو إسحاق لا يصح وهو الصحيح لانه خيار يثبت بعد تمام البيع فلم يجز  إسقاطه قبل تمامه كخيار الشفيع فإن قلنا بهذا فهل يبطل العقد بهذا الشرط  فيه وجهان أحدهما لا يبطل لان هذا الشرط لا يؤدي إلى الجهل بالعوض والمعوضوالثاني يبطل لانه يسقط موجب العقد فأبطله كما لو شرط ألا يسلم المبيع| فصل في بيان خيار الشرطويجوز شرط خيار ثلاثة أيام في البيوع التي لا ربا فيها لما  روى محمد بن  يحيى بن حبان قال كان جدي قد بلغ ثلاثين ومائة سنة لا يترك البيع والشراء  ولا يزال يخدع فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم من بايعته فقل لا  خلابة وأنت بالخيار ثلاثا فأما في البيوع التي فيها الربا وهي الصرف وبيع  الطعام بالطعام فلا يجوز فيها شرط الخيار لانه لا يجوز أن يتفرقا قبل تمام  البيع ولهذا لا يجوز أن يتفرقا إلا عن قبض العوضينفلو جوزنا شرط الخيار لتفرقا ولم يتم البيع بينهما وجاز شرط الخيار في  ثلاثة أيام وفيما دونها لانه إذا جاز شرط الثلاث فما دونها أولى بذلك ولا  يجوز أكثر من ثلاثة أيام لانه غرروإنما جوز في الثلاث لانه رخصة فلا يجوز فيما زاد ويجوز أن يشترط لهما   أو  لاحدهما دون الآخر ويجوز أن يشترط لاحدهما ثلاثة أيام وللآخر يوم أو  يومان لان ذلك جعل إلى شرطهما فكان على حسب الشرطفإن شرطا ثلاثة أيام ثم تخايرا سقط قياسا على خيار المجلس وإن شرط الخيار  لاجنبي ففيه قولان أحدهما لا يصح لانه حكم من أحكام العقد فلا يثبت لغير  المتعاقدين كسائر الأحكاموالثاني يصح لانه جعل إلى شرطهما للحاجة وربما دعت الحاجة إلى شرطه  للأجنبي بأن يكون أعرف بالمتاع منهمافإن شرطه للأجنبي وقلنا إنه يصح فهل يثبت له فيه وجهان أحدهما يثبت له  لانه إذا ثبت للأجنبي من جهته فلان يثبت له أولىوالثاني لا يثبت لان ثبوته بالشرط فلا يثبت إلا لمن شرط لهقال  الشافعي  في الصرف إذا اشترى بشرط الخيار على ألا يفسخ حتى يستأمر  فلانا لم يكن له أن يفسخ حتى يقول استأمرته فأمرني بالفسخفمن أصحابنا من قال له أن يفسخ من غير إذنه لان له أن يفسخ من غير شرط  الاستئمار فلا يسقط حقه بذكر الاستئمار وتأول ما قاله على أنه أراد به أنه  لا يقول استأمرته إلا بعد أن يستأمره لئلا يكون  كاذبا ومنهم من حمله على ظاهره أنه لا يجوز أن  يفسخ لانه ثبت بالشرط فكان على  ما شرط وإذا شرط الخيار في البيع ففي ابتداء مدته وجهان أحدهما من حين  العقد لانها مدة ملحقة بالعقد فاعتبر ابتداؤها من حين العقد كالأجل ولانه  لو اعتبر من حين التفرق صار أول مدة الخيار مجهولا لانه لا يعلم متى  يفترقانوالثاني أنه يعتبر من حين التفرق لان ما قبل التفرق الخيار ثابت فيه  بالشرع فلا يثبت فيه بشرط الخيارفإن قلنا إن ابتداءه من حين العقد فشرط أن يكون من حين  التفرق بطل لان وقت الخيار مجهول ولانه يزيد الخيار على ثلاثة أياموإن قلنا إن ابتداءه من حين التفرق فشرط أن يكون من حين العقد ففيه وجهان  أحدهما يصح لان ابتداء الوقت معلوموالثاني لا يصح لانه شرط ينافي موجب العقد فأبطله ومن ثبت له الخيار فله  أن يفسخ في محضر من صاحبه وفي غيبته لانه رفع عقد جعل إلى اختياره فجاز في  حضوره وغيبته كالطلاقفإن تصرف في المبيع تصرفا يفتقر إلى الملك كالعتق والوطء والهبة والبيع  وما أشبهها نظرت فإن كان ذلك من البائع كان اختيارا للفسخ لانه تصرف يفتقر  إلى الملك فجعل اختيارا للفسخ والرد إلى الملك وإن كان ذلك من المشتري ففيه  وجهان قال أبو إسحاق إن كان ذلك عتقا كان اختيارا للإمضاء وإن كان غيره لم  يكن اختيارا لان العتق لو وجد قبل العلم بالعيب منع الرد فأسقط خيار المجلس  وخيار الشرط وما سواه لو وجد قبل العلم بالعيب لم يمنع الرد فلم يسقط خيار  المجلس وخيار الشرطوقال أبو سعيد الإصطخري الجميع اختيار للإمضاء وهو الصحيح لان الجميع  يفتقر إلى الملك فكان الجميع اختيارا للملك ولان في حق البائع الجميع واحد  فكذلك في حق المشتري فإن وطئها المشتري بحضرة البائع وهو ساكت فهل ينقطع  خيار البائع بذلك فيه وجهان أحدهما ينقطع لانه أمكنه أن يمنعه فإذا سكت كان  ذلك رضا بالبيعوالثاني لا ينقطع لانه سكوت عن التصرف في ملكه فلا يسقط عليه حكم التصرف  كما  لو رأى رجلا يخرق ثوبه فسكت عنه فإن جن من له الخيار أو أغمي عليه  انتقل الخيار إلى الناظر في ماله وإن مات فإن كان في خيار الشرط انتقل  الخيار إلى من ينتقل إليه المال لانه حق ثابت لاصلاح المال فلم يسقط بالموت  كالرهن وحبس المبيع على الثمنفإن لم يعلم الوارث حتى  انقضت  المدة ففيه وجهان أحدهما يثبت له  الخيار في القدر الذي بقي من المدة لانه لما انتقل الخيار إلى غير من شرط  له بالموت وجب أن ينتقل إلى غير الزمان الذي شرط فيهوالثاني أنه تسقط المدة ويثبت الخيار للوارث على الفور لان المدة فاتت  وبقي الخيار فكان على الفور كخيار الرد بالعيبوإن كان في خيار المجلس فقد روى المزني أن الخيار للوارث وقال في المكاتب  إذا مات وجب البيع فمن أصحابنا من قال لا يسقط الخيار بالموت في المكاتب  وغيرهوقوله في المكاتب وجب البيع أراد به أنه لا ينفسخ بالموت كما تنفسخ  الكتابةومنهم من قال يسقط الخيار في بيع المكاتب ولا يسقط في بيع غيره لان السيد  يملك بحق الملك فإذا لم يملك في حياة المكاتب لم يملك بعد موته والوارث  يملك بحق الإرث فانتقل إليه بموتهومنهم من نقل جواب كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وخرجهما على قولينأحدهما أنه يسقط الخيار لانه إذا سقط الخيار بالتفرق فلان يسقط بالموت  والتفرق فيه أعظم أولىوالثاني لا يسقط وهو الصحيح لانه خيار ثابت لفسخ البيع فلم يبطل بالموت  كخيار الشرطفعلى هذا إن كان الذي ينتقل إليه الخيار حاضرا ثبت له الخيار إلى أن  يتفرقا أو يتخايرا وإن كان غائبا ثبت له الخيار إلى أن يفارق الموضع الذي  بلغه فيه| فصل في بيان خيار المجلسوفي الوقت الذي ينتقل الملك في البيع الذي فيه خيار المجلس أو خيار الشرط  ثلاثة أقوال أحدها ينتقل بنفس العقد لانه عقد معاوضة يوجب الملك فانتقل  الملك فيه بنفس العقد كالنكاحوالثاني أنه يملك بالعقد وانقضاء الخيار  لانه لا يملك التصرف إلا بالعقد  وانقضاء الخيار فدل على أنه لا يملك إلا بهماوالثالث أنه موقوف مراعى فإن لم يفسخ العقد تبينا أنه ملك بالعقد وإن فسخ  تبينا أنه لم يملك لانه لا يجوز أن يملك بالعقد لانه لو ملك بالعقد لملك  التصرف ولا يجوز أن يملك بانقضاء الخيار لان انقضاء الخيار لا يوجب الملك  فثبت أنه موقوف مراعىفإن كان المبيع عبدا فأعتقه البائع نفذ عتقه لانه إن كان باقيا على ملكه  فقد صادف العتق ملكه وإن كان قد زال ملكه عنه إلا أنه يملك الفسخ فجعل  العتق فسخاوإن أعتقه المشتري لم يحل إما أن يفسخ البائع البيع أو لا يفسخ فإن لم  يفسخ وقلنا إنه يملكه بنفس العقد وقلنا إنه موقوف  مراعى  نفذ عتقه لانه  صادف ملكه وإن قلنا إنه لا يملك بالعقد لم يعتق لانه لم يصادف ملكهوإن فسخ البائع وقلنا إنه لا يملك بالعقد أو  قلنا إنه  موقوف لم يعتق  لانه لم يصادف ملكهوإن قلنا إنه يملك بالعقد ففيه وجهان قال أبو العباس إن كان موسرا عتق  وإن كان معسرا لم يعتق لان العتق صادف ملكه وقد تعلق به حق الغير فأشبه عتق  المرهونومن أصحابنا من قال لا يعتق وهو المنصوص لان البائع اختار الفسخ والمشتري  اختار الإجازة بالعتق والفسخ والإجازة إذا اجتمعا قدم الفسخ ولهذا لو قال  المشتري أجزت وقال البائع بعده فسخت قدم الفسخ وبطلت الإجازة  وإن كانت سابقة للفسخفإن قلنا لا يعتق عاد العبد إلى ملك البائعوإن قلنا يعتق فهل يرجع البائع بالثمن أو القيمة قال أبو العباس يحتمل  وجهين أحدهما يرجع بالثمن ويكون العتق مقررا للعقد ومبطلا للفسخوالثاني أنه يرجع بالقيمة لان البيع انفسخ وتعذر الرجوع إلى العين فرجع  إلى قيمته كما لو اشترى عبدا بثوب وأعتق العبد ووجد البائع بالثوب عيبا  فرده فإنه يرجع بقيمة العبدفإن باع البائع المبيع أو وهبه صح لانه إما يكون على ملكه فيملك العقد  عليه وإما  أن يكون للمشتري إلا أنه يملك الفسخ فجعل البيع والهبة فسخا وإن  باع المشتري المبيع أو وهبه نظرت فإن كان بغير رضى البائع فإن قلنا إنه في  ملك البائع لم يصح تصرفه وإن قلنا إنه في ملكه ففيه وجهان قال أبو سعيد  الإصطخري يصح وللبائع أن يختار الفسخ فإذا فسخ بطل تصرف المشتري ووجهه أن  التصرف صادف ملكه الذي ثبت للغير فيه حق الانتزاع فأشبه إذا اشترى شقصا فيه  شفعة فباعهومن أصحابنا من قال لا يصح لانه باع عينا تعلق بها حق الغير من غير رضاه  فلم يصح كما لو باع الراهن المرهون فأما إذا تصرف فيه برضى البائع نظرت فإن  كان عتقا نفذ لانهما رضيا بإمضاء البيع وإن كان بيعا أو هبة ففيه وجهان  أحدهما لا يصح لانه ابتدأ بالتصرف قبل أن يتم ملكهوالثاني يصح لان المنع من التصرف لحق البائع وقد رضي البائع| فصل في بيان وطء الجارية المبيعةوإن كان المبيع جارية لم يمنع البائع من وطئها لانها باقية على ملكه في  بعض الأقوال ويملك ردها إلى ملكه في بعض الأقوال فإذا وطئها انفسخ البيع  ولا يجوز للمشتري وطؤها لان في أحد الأقوال لا يملكها وفي الثاني مراعى فلا  يعلم هل يملكها أم لا وفي الثالث يملكها ملكا غير مستقرفإن وطئها لم يجب الحد وإن أحبلها ثبت نسب الولد وانعقد الولد حرا لانه  إما أن يكون في ملك أو شبهة ملك وأما المهر وقيمة الولد وكون الجارية أم  ولد فإنه يبنى على الأقوالفإن أجاز البائع البيع بعد وطء المشتري وقلنا إن الملك للمشتري أو موقوف  لم يلزمه المهر ولا قيمة الولد وتصير الجارية أم ولد لانها مملوكتهوإن قلنا إن الملك للبائع فعليه المهر وقال أبو إسحاق لا يلزمه كما لا  تلزمه أجرة الخدمة والمذهب الأول لانه وطء في ملك البائع ويخالف الخدمة فإن  الخدمة تستباح بالإباحة والوطء لا يستباحوفي قيمة الولد وجهان أحدهما لا تلزمه لانها وضعته في ملكه والاعتبار  بحال  الوضع ألا ترى أن قيمة الولد تعتبر حال الوضعوالثاني تلزمه لان العلوق حصل في غير ملكه والاعتبار بحال العلوق لانها  حالة الإتلاف وإنما تأخر التقويم إلى حال الوضع لانه لا يمكن تقويمه في حال  العلوق وهل تصير الجارية أم ولد فيه قولان كما قلنا فيمن أحبل جارية غيره  بشبهةفأما إذا فسخ البيع وعادت إلى ملكه فإن قلنا إن الملك للبائع أو موقوف  وجب عليه المهر وقيمة الولد ولا تصير الجارية في الحال أم ولد وهل تصير أم  ولد إذا ملكها فيه قولان وإن قلنا إن الملك للمشتري لم يجب عليه المهر لان  الوطء صادف ملكهومن أصحابنا من قال يجب لانه لم يتم ملكه عليها وهذا يبطل به إذا أجاز  البائع البيعوعلى قول أبي العباس تصير أم ولد كما تعتق إذا أعتقها عنده وهل يرجع  البائع بقيمتها أو بالثمن فيه وجهان وقد بينا ذلك في العتق وعلى المنصوص  أنها لا تصير أم ولد له لان حق البائع سابق فلا يسقط بإحبال المشتري فإن  ملكها المشتري بعد ذلك صارت أم ولد لانها إنما لم تصر أم ولد له في الحال  لحق البائع فإذا ملكها صارت أم ولد| فصل في حكم الولد الحادث في مدة الخياروإن اشترى جارية فولدت في مدة الخيار بنينا على أن الحمل هل له حكم في  البيع وفيه قولان أحدهما له حكم ويقابله قسط من الثمن وهو الصحيح لان ما  أخذ قسطا من الثمن بعد الانفصال أخذ قسطا من الثمن قبل الانفصال كاللبنوالثاني لا حكم له ولا قسط له من الثمن لانه يتبعها في العتق فلم يأخذ  قسطا من الثمن كالأعضاءفإن قلنا إن له حكما فهو مع الأم بمنزلة العينين المبيعتين فإن أمضى  العقد كانا للمشتري وإن فسخ العقد كانا للبائع كالعينين المبيعتينوإن قلنا لا حكم له نظرت فإن أمضى العقد وقلنا إن الملك ينتقل بالعقد أو  موقوف فهما للمشتريوإن قلنا إنه يملك بالعقد وانقضاء الخيار فالولد للبائع فإن فسخ  العقد  وقلنا إنه يملك بالعقد وانقضاء الخيار أو قلنا إنه موقوف فالولد للبائعوإن قلنا يملك بالعقد فهو للمشتريوقال أبو إسحاق الولد للبائع لان على هذا القول لا ينفذ عتق المشتري وهذا  خطأ لان العتق يفتقر إلى ملك تام والنماء لا يفتقر إلى ملك تام| فصل في حكم تلف المبيع في يد المشتري في مدة الخياروإن تلف المبيع في يد المشتري في مدة الخيار فلمن له الخيار الفسخ  والإمضاء لان الحاجة التي دعت إلى الخيار باقية بعد تلف المبيع فإن فسخ  وجبت القيمة على المشتري لانه تعذر رد العين فوجب رد القيمة وإن أمضى العقد  فإن قلنا إنه يملك بنفس العقد أو موقوف فقد هلك من ملكهوإن قلنا يملك بالعقد وانقضاء الخيار وجب على المشتري قيمته والله أعلم| باب ما يجوز بيعه وما لا يجوزالأعيان ضربان نجس وطاهرفأما النجس فعلى ضربين نجس في نفسه ونجس بملاقاة نجاسةفأما النجس في نفسه فلا يجوز بيعه وذلك مثل الكلب والخنزير والخمر  والسرجين وما أشبه ذلك من النجاساتوالأصل فيه ما روى جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  قال إن الله تعالى حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام وروى أبو مسعود  وأبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب فنص على  الكلب والخنزير والخمر والميتة وقسنا عليها سائر الأعيان النجسةفأما اقتناؤها فينظر فيه فإن لم يكن فيها منفعة مباحة كالخمر والخنزير  والميتة والعذرة لم يجز اقتناؤها لما روى أنس قال سأل رجل النبي صلى الله  عليه وسلم عن الخمر تصنع خلا فكرهه وقال اهرقها ولان اقتناء ما لا منفعة  فيه سفه فلم يجز فإن كان فيه منفعة مباحة كالكلب جاز اقتناؤه للصيد  والماشية والزرع لما روى سالم عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال  من اقتنى كلبا إلا كلب صيد أو ماشية نقص من أجره كل يوم قيرطان وفي حديث  أبي هريرة إلا كلب  صيد أو ماشية أو زرع ولان الحاجة تدعو إلى الكلب في هذه  المواضع فجاز اقتناؤه وهل يجوز اقتناؤه لحفظ الدروب فيه وجهان أحدهما لا  يجوز للخبروالثاني يجوز لانه حفظ مال فأشبه الزرع والماشية وهل يجوز لمن لا يصطاد  أن يقتنيه فيصطاد به إذا أرادفيه وجهان أحدهما يجوز للخبروالثاني لا يجوز لانه لا حاجة به إليهوهل يجوز اقتناء الجرو للصيد والزرع والماشية فيه وجهان أحدهما لا يجوز  لانه ليس فيه منفعة يحتاج إليهاوالثاني يجوز لانه إذا جاز اقتناؤه للصيد جاز اقتناؤه لتعليم ذلكوأما السرجين فإنه يكره اقتناؤه وتربية الزرع به لما فيه من مباشرة  النجاسةوأما النجس بملاقاة النجاسة فهو الأعيان الطاهرة إذا أصابتها نجاسة فينظر  فيهافإن كان جامدا كالثوب وغيره جاز بيعه لان البيع يتناول الثوب وهو طاهر  وإنما جاورته النجاسةوإن كان مائعا نظرت فإن كان مما لا يطهر كالخل والدبس لم يجز بيعه لانه  نجس لا يمكن تطهيره من النجاسة فلم يجز بيعه كالأعيان النجسةوإن كان ماء ففيه وجهان أحدهما لا يجوز بيعه لانه نجس لا يطهر بالغسل فلم  يجز بيعه كالخمروالثاني يجوز بيعه لانه يطهر بالماء فأشبه الثوب فإن كان دهنا فهل يطهر  بالغسل فيه وجهان أحدهما لا يطهر لانه لا يمكن عصره من النجاسة فلم يطهر  كالخلوالثاني يطهر لانه يمكن غسله بالماء فهو كالثوب فإن قلنا لا يطهر لم يجز  بيعه كالخل وإن قلنا يطهر ففي بيعه وجهان كالماء النجس ويجوز استعماله في  السراج والأولى ألا يفعل لما فيه من مباشرة النجاسة| فصل في بيع الأعيان الطاهرةوأما الأعيان الطاهرة فضربان ضرب لا منفعة فيه وضرب فيه منفعةفأما ما لا منفعة فيه فهو كالحشرات والسباع التي لا تصلح للاصطياد  والطيور التي لا تؤكل ولا تصطاد كالرخمة والحدأة وما لا يؤكل مثل الغراب  فلا يجوز بيعه لان ما لا منفعة فيه لا قيمة له فأخذ العوض عنه من أكل المال  بالباطل وبذل العوض فيه من السفهواختلف أصحابنا في بيع دار لا طريق لها أو بيع بيت من دار لا طريق إليهفمنهم من قال لا يصح لأنه لا يمكن الانتفاع به فلم يصح بيعهومنهم من قال يصح لانه يمكن أن يحصل له طريق فينتفع به فيصح بيعهوأما ما فيه منفعة فلا يجوز بيع الحر منه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال قال ربكم ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة  ومن كنت خصمه خصمته رجل أعطى بي ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر  أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجرهولا يجوز بيع أم الولد لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم نهى عن بيع أمهات الأولاد لانه استقر لها حق الحرية وفي بيعها  إبطال ذلك فلم يجزويجوز بيع المدبر لما روى جابر رضي الله عنه أن رجلا دبر غلاما له ليس له  مال غيره فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من يشتريه مني فاشتراه نعيمويجوز بيع المعتق بصفة لانه ثبت له العتق بقول السيد وحده فجاز بيعه  كالمدبروفي المكاتب قولانقال في القديم يجوز بيعه لان عتقه غير مستقر فلا يمنع من البيعوقال في الجديد لا يجوز لانه كالخارج من ملكه ولهذا لا يرجع أرش الجناية  عليه إليه فلم يملك بيعه كما لو باعهولا يجوز بيع الوقف لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال أصاب  عمر رضي الله عنه أرضا بخيبر فأتى النبي صلى الله عليه وسلم يستأمره فيها  فقال إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها قال فتصدق بها عمر صدقة لا يباع أصلها  ولا يوهب ولا يورث| فصل في اشتراط كون المبيع منتفعا بهويجوز بيع ما سوى ذلك من الأعيان المنتفع بها من المأكول والمشروب  والملبوس والمشموموما ينتفع به من الحيوان بالركوب والأكل والدر والنسل والصيد والصوفوما يقتنيه الناس من العبيد والجواري والاراضي والعقار لاتفاق أهل   الأمصار في جميع الأعصار على بيعها من غير إنكارولا فرق فيها بين ما كان في الحرم من الدور وغيره لما روي أن عمر بن  الخطاب رضي الله عنه أمر نافع بن عبد الحارث أن يشتري دارا بمكة للسجن من  صفوان بن أمية فاشتراها بأربعة آلاف درهم ولانه أرض حية لم يرد عليها صدقة  مؤبدة فجاز بيعها كغير الحرمويجوز بيع المصاحف وكتب الأدب لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه سئل  عن بيع المصاحف فقال لا بأس يأخذون أجوز أيديهم ولانه طاهر منتفع به فهو  كسائر الأموالواختلف أصحابنا في بيع بيض دود القز وبيض ما لا يؤكل لحمه من الطيور التي  يجوز بيعها كالصقر والبازيفمنهم من قال هو طاهر ومنهم من قال هو نجس بناء على الوجهين في طهارة مني  ما لا يؤكل لحمه ونجاستهفإن قلنا إن ذلك طاهر جاز بيعه لانه طاهر منتفع به فهو كبيض الدجاجوإن قلنا إنه نجس لم يجز بيعه لانه عين نجسة فلم يجز بيعه كالكلب  والخنزير| باب ما نهي عنه من بيع الغرر وغيرهولا يجوز بيع المعدوم كالثمرة التي لم تخلق لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر والغرر ما انطوى عنه  أمره وخفي عليه عاقبته ولهذا قالت عائشة رضي الله عنها في وصف أبي بكر رضي  الله عنه فرد نشر الإسلام على غره أي على طيه والمعدوم قد انطوى عنه أمره  وخفي عليه عاقبته فلم يجز بيعه وروى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم نهى عن المعاومة وفي بعضها عن بيع السنين| فصل في حكم بيع ما لا يملكولا يجوز بيع ما لا يملكه من غير إذن مالكه لما روى حكيم بن حزام أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تبع ما ليس عندك ولان ما لا يملكه لا يقدر  على تسليمه فهو كالطير في الهواء أو السمك في  الماء| فصل في بيع ما لم يستقر ملكهولا يجوز بيع ما لم يستقر ملكه عليه كبيع الأعيان المملوكة بالبيع  والإجارة والصداق وما أشبهها من المعاوضات قبل القبض لما روي أن حكيم بن  حزام قال يا رسول الله إني أبيع بيوعا كثيرة فما يحل لي منها مما يحرم قال  لا تبع ما لم تقبضه ولان ملكه عليه غير مستقر لانه ربما هلك فانفسخ العقد  وذلك غرر من غير حاجة فلم يجزوهل يجوز عتقه فيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز لما ذكرناهوالثاني يجوز لان العتق له سراية فصح لقوتهفأما ما ملكه بغير معاوضة منه كالميراث والوصية أو عاد إليه بفسخ عقد  فإنه يجوز بيعه وعتقه قبل القبض لان ملكه عليه مستقر فجاز التصرف فيه  كالمبيع بعد القبضوأما الديون فينظر فيها فإن كان الملك عليها مستقرا كغرامة المتلف وبدل  القرض جاز بيعه ممن عليه قبل القبض لان ملكه مستقر عليه فجاز   بيعه كالمبيع بعد القبضوهل يجوز بيعه من غيره فيه وجهان أحدهما يجوز لان ما جاز بيعه ممن عليه  جاز بيعه من غيره كالوديعةوالثاني لا يجوز لانه لا يقدر على تسليمه إليه لانه ربما منعه أو جحده  وذلك غرر لا حاجة به إليه فلم يجزوالأول أظهر لان الظاهر أنه يقدر على تسليمه إليه من غير منع ولا جحودوإن كان الدين غير مستقر نظرت فإن كان مسلما فيه لم يجز بيعه لما روي أن  ابن عباس رضي الله عنه سئل عن رجل أسلف في حلل دقاق فلم يجد تلك الحلل فقال  آخذ منك مقام كل حلة من الدقاق حلتين من الخل فكرهه ابن عباس وقال خذ برأس  المال علفا أو غنما ولان الملك في المسلم فيه غير مستقر لانه ربما تعذر  فانفسخ البيع فيه فلم يجز بيعه كالمبيع قبل القبضوإن كان ثمنا في بيع ففيه قولان قال في الصرف يجوز بيعه قبل القبض لما  روى ابن عمر قال كنت أبيع الإبل بالبقيع بالدنانير فآخذ  بالدراهم وأبيع  بالدراهم فآخذ الدنانير فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا بأس ما لم  تتفرقا وبينكما شيء ولانه لا يخشى انفساخ العقد فيه بالهلاك فصار كالمبيع  بعد القبضوروى المزني في جامعه الكبير أنه لا يجوز لان ملكه غير مستقر عليه لانه  قد ينفسخ البيع فيه بتلف المبيع أو بالرد بالعيب فلم يجز بيعه كالمبيع قبل  القبضوفي بيع نجوم المكاتب قبل القبض طريقان أحدهما أنه على قولين بناء على  القولين في بيع رقبتهوالثاني أنه لا يصح ذلك قولا واحدا وهو المنصوص في المختصر لانه لا يملكه  ملكا مستقرا فلم يصح بيعه كالمسلم فيهوالقبض فيما ينقل النقل لما روى زيد بن ثابت أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم وفيما لا  ينقل كالعقار والثمر قبل أوان الجداد التخلية لان القبض ورد به الشرع  وأطلقه فحمل على العرف والعرف فيما ينقل النقل وفيما لا ينقل التخلية| فصل في بيان اشتراط كون المعقود عليه مقدورا على تسليمهولا يجوز بيع ما لا يقدر على تسليمه كالطير في الهواء أو السمك في الماء  والجمل الشارد والفرس العائر والعبد الآبق والمال المغصوب في يد الغاصب  لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع  الغرر وهذا غرر ولهذا قال ابن مسعود لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرر  ولان القصد بالبيع تمليك التصرف وذلك لا يمكن فيما لا يقدر على تسليمهفإن باع طيرا في برج مغلق الباب أو السمك في بركة لا تتصل بنهر نظرت فإن  قدر على تناوله إذا أراد من غير تعب جاز بيعهوإن كان في برج عظيم أو بركة عظيمة لا يقدر على أخذه إلا بتعب لم يجز  بيعه لانه غير مقدور عليه في الحالوإن باع العبد الآبق ممن يقدر عليه أو المغصوب من الغاصب أو ممن يقدر على  أخذه منه جاز لانه لا غرر في بيعه  منه| فصل في حكم العين المجهولةولا يجوز بيع عين مجهولة كبيع عبد من عبيد وثوب من أثواب لان ذلك غرر من  غير حاجةويجوز أن يبيع قفيزا من صبرة لانه إذا عرف الصبرة عرف القفيز منها فزال  الغرر| فصل في حكم بيع العين الغائبةولا يجوز بيع العين الغائبة إذا جهل جنسها أو نوعها لحديث أبي هريرة أن  النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وفي بيع ما لا يعرف جنسه أو  نوعه غرر كبيرفإن علم الجنس والنوع بأن قال بعتك الثوب المروي الذي في كمي أو العبد  الزنجي الذي في داري أو الفرس الأدهم الذي في إصطبلي ففيه قولان قال في  القديم و الصرف يصح ويثبت له الخيار إذا رآه لما روى ابن أبي مليكة أن  عثمان رضي الله عنه ابتاع من طلحة أرضا بالمدينة ناقله بأرض له بالكوفة  فقال عثمان بعتك ما لم أره فقال طلحة إنما النظر لي لاني ابتعت مغيبا وأنت  قد رأيت ما ابتعت فتحا كما إلى جبير بن مطعم فقضى على عثمان أن البيع جائز  وأن النظر لطلحة لانه ابتاع مغيبا ولانه عقد على عين فجاز مع الجهل بصفته  كالنكاحوقال في الجديد لا يصح لحديث أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  نهى عن بيع الغرر وفي هذا البيع غرر ولانه نوع بيع فلم يصح مع الجهل بصفة  المبيع كالسلمفإذا قلنا بقوله القديم فهل تفتقر صحة البيع إلى ذكر الصفات أم لا فيه  ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يصح حتى تذكر جميع الصفات كالمسلم فيهوالثاني لا يصح حتى تذكر الصفات المقصودةوالثالث أنه لا يفتقر إلى ذكر شيء من الصفات وهو المنصوص في الصرف لان  الاعتماد على الرؤية ويثبت له الخيار إذا رآه فلا يحتاج إلى ذكر  الصفاتفإن وصفه ثم وجده على خلاف ما وصف ثبت له الخياروإن وجده على ما وصف أو أعلى ففيه وجهان أحدهما لا خيار له لانه وجده على   ما وصف فلم يكن له خيار كالمسلم فيهوالثاني أن له الخيار لانه يعرف ببيع خيار الرؤية فلا يجوز أن يخلو من  الخياروهل يكون له الخيار على الفور أم لا فيه وجهان قال ابن أبي هريرة هو على  الفور لانه خيار تعلق بالرؤية فكان على الفور كخيار الرد بالعيبوقال أبو إسحاق يتقدر الخيار بالمجلس لان العقد إنما يتم بالرؤية فيصير  كأنه عقد عند الرؤية فيثبت له خيار كخيار المجلسوأما إذا رأى المبيع قبل العقد ثم غاب عنه ثم اشتراه فإن كان مما لا  يتغير كالعقار وغيره جاز بيعهوقال أبو القاسم الأنماطي لا يجوز في قوله الجديد لان الرؤية شرط في  العقد فاعتبر وجودها في حال العقد كالشهادة في النكاحوالمذهب الأول لان الرؤية تراد للعلم بالمبيع وقد حصل العلم بالرؤية  المتقدمة فعلى هذا إذا اشتراه ثم وجده على الصفة الأولىأخذه وإن وجده ناقصا فله الرد لانه ما التزم العقد فيه إلا على تلك الصفةوإن اختلفا فقال البائع لم يتغير وقال المشتري بل قد تغير فالقول قول  المشتري لانه يؤخذ منه الثمن فلا يجوز من غير رضاهوإن كان مما يجوز أن يتغير ويجوز ألا يتغير أو يجوز أن يبقى ويجوز ألا  يبقى ففيه وجهان أحدهما أنه لا يصح لانه مشكوك في بقائه على صفتهوالثاني يصح وهو المذهب لان الأصل بقاؤه على صفته فصح بيعه قياسا على ما  لا يتغير| فصل في حكم بيع الأعمىوإن باع الأعمى أو اشترى شيئا لم يرهفإن قلنا إن بيع ما لم يره البصير لا يصح لم يصح بيع الأعمى وشراؤهوإن قلنا يصح ففي بيع الأعمى وشرائه وجهان أحدهما يصح كما يصح من البصير  فيما لم يره ويستنيب في القبض والخيار كما يستنيب في شرط الخياروالثاني لا يصح لان بيع ما لم يره يتم بالرؤية وذلك لا يوجد في حق الأعمى  ولا يمكنه أن يوكل في الخيار لانه خيار ثبت بالشرع فلا يجوز الاستنابة فيه   كخيار المجلس بخلاف خيار الشرط| فصل إذا رأى بعض المبيع دون بعضنظرتفإن كان مما لا يختلف أجزاؤه كالصبرة من الطعام والجرة من الدبس جاز بيعه  لان برؤية البعض يزول غرر الجهالة لان الظاهر أن الباطن كالظاهروإن كان مما يختلف نظرت فإن كان مما يشق رؤية باقيه كالجوز في القشر  الأسفل جاز بيعه لان رؤية الباطن تشق فسقط اعتبارها كرؤية أساس الحيطان وإن  لم تشق رؤية الباقي كالثوب المطوي ففيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان  كبيع ما لم ير شيئا منهومنهم من قال يبطل البيع قولا واحدا لان ما رآه لا خيار فيه وما لم يره  فيه الخيار وذلك لا يجوز في عين واحدة| فصل في حكم بيع ما له قشرواختلف أصحابنا في بيع الباقلا في قشريهفقال أبو سعيد الإصطخري يجوز لانه يباع في جميع البلدان من غير إنكارومنهم من قال لا يجوز وهو المنصوص في الأم لان الحب قد يكون صغارا وقد  يكون كبارا وقد يكون في بيوته ما لا شيء فيه وقد يكون فيه حب متغير وذلك  غرر من غير حاجة فلم يجزواختلفوا أيضا في بيع نافجة المسك فقال أبو العباس يجوز بيعها لان  النافجة فيها صلاح للمسك لان بقاءه فيها أكثر فجاز بيعه فيها كالجوز في  القشر الأسفلومن أصحابنا من قال لا يجوز وهو ظاهر النص لانه مجهول القدر مجهول الصفة  وذلك غرر من غير حاجة فلم يجزواختلفوا في بيع الطلع في قشره فقال أبو إسحاق لا يجوز بيعه لان المقصود  مستور بما لا يدخر فيه فلم يصح بيعه كالتمر في الجرابوقال أبو علي بن أبي هريرة يجوز لانه مستور بما يؤكل معه من القشر فجاز  بيعه فيه كالقثاء والخيارواختلف قوله في بيع الحنطة في سنبلها فقال في القديم يجوز لما روى أنس أن  النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع العنب حتى يسود وعن بيع الحب حتى يشتد  وقال في الجديد لا  يجوز لانه لا يعلم قدر ما فيها من الحب ولا صفة الحب  وذلك غرر لا تدعو الحاجة إليه فلم يجز| فصل في حكم بيع مجهول القدرولا يجوز بيع مجهول القدر فإن قال بعتك بعض هذه الصبرة لم يصح البيع  لحديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع  الغرر وفي بيع البعض غرر لانه يقع على القليل والكثير ولانه نوع بيع فلم  يصح مع الجهل بقدر المبيع كالسلموإن قال بعتك هذه الصبرة جاز وإن لم يعرف قفزانهاوإن قال بعتك هذه الدار أو هذا الثوب جاز وإن لم يعرف ذرعانهما لان غرر  الجهالة ينتفي عنهما بالمشاهدةقال الشافعي وأكره بيع الصبرة جزافا لانه يجهل قدرها على الحقيقةوإن قال بعتك ثلثها أو ربعها أو بعتك إلا ثلثها أو ربعها جاز لان من عرف  الشيء عرف ثلثه وربعه وما يبقى بعدهماوإن قال بعتك هذه الصبرة إلا قفيزا منها أو هذه الدار أو هذا الثوب إلا  ذراعا منه نظرتفإن علما مبلغ قفزان الصبرة وذرعان الدار والثوب جاز لان المبيع معلوموإن لم يعلما ذلك لم يجز لما روى جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى  عن بيع الثنيا ولان المبيع هو الباقي بعد القفيز والذراع وذلك مجهولوإن قال بعتك عشرة أقفزة من هذه الصبرة جاز لانها معلومة القدر والصفةفإن اختلفا فقال البائع أعطيك من أسفلها وقال المشتري من أعلاها فالخيار  إلى البائع فمن أي موضع أعطاه جاز لانه أعطاه من الصبرةوإن قال بعتك عشرة أذرع من هذه الدار أو عشرة أذرع من هذا الثوب فإن كانا  يعلمان مبلغ ذرعان الدار والثوب وأنها مائة ذراع صح البيع في عشرها لان  العشرة من المائة عشرها فلا فرق بين أن يقول بعتك عشرها وبين أن يقول بعتك  عشرة من مائة ذراع منهاوإن لم يعلما مبلغ ذرعان الدار والثوب لم يصح لانه إن جعل البيع في عشرة  أذرع مشاعة لم يعرف  قدر المبيع أنه عشرها أو ثلثها أو سدسهاوإن جعل البيع في عشرة أذرع من موضع بعينه لم يعرف صفة المبيع فإن أجزاء  الثوب والدار تختلف وقد يكون بعضها أجود من بعضوإن قال بعتك عشرة أذرع ابتداؤها من هذا المكان ولم يبين المنتهى ففيه  وجهان أحدهما لا يصح لان الأجزاء المبيع مختلفة وقد ينتهي إلى موضع يخالف  موضع الابتداءوالثاني أنه يصح لانه يشاهد السمت وإن بين الابتداء والانتهاء صح في  الدار وأما في الثوب فإنه إن كان مما لا ينقص قيمته بالقطع فهو كالدار وإن  كان مما ينقص لم يصح لانه شرط إدخال نقص عليه فيما لم يبع من الثوبومن أصحابنا من قال يصح لانه رضي بما يدخل عليه من الضرروإن قال بعتك هذا السمن مع الظرف كل من بدرهم نظرت فإن لم يعلما مقدار  السمن والظرف لم يجز لان ذلك غرر لان الظرف قد يكون خفيفا وقد يكون ثقيلاوإن علما وزنهما جاز لانه لا غرر فيهواختلف أصحابنا في بيع النحل في الكندوج فقال أبو العباس يجوز بيعه لانه  يعرف مقداره حال دخوله وخروجهومن أصحابنا من قال لا يجوز وهو قول أبي حامد الإسفرايني لانه قد يكون في  الكندوج ما لا يخرجوإن اجتمع فرخه في موضع وشوهد جميعه جاز بيعه لانه معلوم مقدور على  تسليمه فجاز بيعه| فصل في حكم بيع الحمل من البطنولا يجوز بيع الحمل في البطن لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم نهى عن المجر والمجر اشتراء ما في الأرحام ولانه قد يكون  حملا وقد يكون ريحا وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز ولانه إن كان حملا فهو  مجهول القدر مجهول الصفة وذلك غرر من غير حاجة فلم يجزوإن باع حيوانا وشرط أنه حامل ففيه قولان أحدهما أن البيع باطل لانه  مجهول الوجود مجهول الصفةوالثاني أنه يجوز لان الظاهر أنه موجود والجهل به لا يؤثر لانه لا تمكن   رؤيته فعفي عن الجهل به كأساس الدار| فصل في بيع اللبن في الضرعولا يجوز بيع اللبن في الضرع لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال  لا تبيعوا الصوف على ظهر الغنم ولا تبيعوا اللبن في الضرع ولانه مجهول  القدر لانه قد يرى امتلاء الضرع من السمن فيظن أنه من اللبن ولانه مجهول  الصفة لأنه قد يكون اللبن صافيا وقد يكون كدرا وذلك غرر من غير حاجة فلم  يجز| فصل في بيع الصوف على ظهر الغنمولا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم لقول ابن عباس ولانه قد يموت الحيوان  قبل الجز فيتنجس شعره وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز ولانه لا يمكن تسليمه  إلا باستئصاله من أصله ولا يمكن ذلك إلا بإيلام الحيوان وهذا لا يجوز| فصل في شرط الثمنولا يجوز البيع إلا بثمن معلوم الصفةفإن باع بثمن مطلق في موضع ليس فيه نقد متعارف لم يصح البيع لانه عوض في  البيع فلم يجز مع الجهل بصفته كالمسلم فيهفإن باع بثمن معين تعين لانه عوض فتعين بالتعيين كالمبيعفإن لم يره المتعاقدان أو أحدهما فعلى ما ذكرناه من القولين في بيع العين  التي لم يرها المتبايعان أو أحدهما| فصل في فيما إذا باع بثمن مجهول القدرولا يجوز إلا بثمن معلوم القدر فإن باع بثمن مجهول كبيع السلعة برقمها  وبيع السلعة بما باع به فلان سلعته وهما لا يعلمان ذلك فالبيع باطل لانه  عوض في البيع فلم يجز مع الجهل بقدره كالمسلم فيه فإن باعه بثمن معين جزافا  جاز لانه معلوم بالمشاهدة ويكره ذلك كما قلنا في بيع الصبرة جزافاوإن قال بعتك هذا القطيع كل شاة بدرهم أو هذه الصبرة كل قفيز بدرهم وهما  لا يعلمان مبلغ قفزان الصبرة وعدد القطيع صح البيع لان غرر الجهالة ينتفي  بالعلم بالتفصيل كما ينتفي بالعلم بالجملة فإذا جاز بالعلم بالجملة جاز  بالعلم بالتفصيلوإن كان لرجل عبدان فباع أحدهما من رجل والآخر من رجل  آخر في صفقة واحدة  بثمن واحد فإن الشافعي رحمه الله قال فيمن كاتب عبدين بمال واحد إنه على  قولين أحدهما يبطل العقد لان العقد الواحد مع اثنين عقدان فإن لم يعلم قدر  العوض في كل واحد منهما بطل كما لو باع كل واحد منهما في صفقة بثمن مجهولوالثاني يصح ويقسم العوض عليهما على قدر قيمتهمافمن أصحابنا من قال في البيع أيضا قولان وهو قول أبي العباسوقال أبو سعيد الإصطخري وأبو إسحاق يبطل البيع قولا واحدا لان البيع يفسد  بفساد العوضوالصحيح قول أبي العباس لان الكتابة أيضا تفسد بفساد العوض وقد نص فيها  على قولين فإن قال بعتك بألف مثقال ذهبا وفضة فالبيع باطل لانه لم يبين  القدر من كل واحد منهما فكان باطلاوإن قال بعتك بألف نقدا أو بألفين نسيئة فالبيع باطل لانه لم يعقد على  ثمن بعينه فهو كما لو قال بعتك أحد هذين العبدين| فصل في بيان اشتراط أن يكون الأجل معيناوإن باع بثمن مؤجل لم يجز إلى أجل مجهول كالبيع إلى العطاء لانه عوض في  بيع فلم يجز إلى أجل مجهول كالمسلم فيه| فصل ولا يجوز تعليق البيع على شرط مستقبلكمجيء الشهر وقدوم الحاج لانه بيع غرر من غير حاجة فلم يجزولا يجوز بيع المنابذة وهو أن يقول إذا نبذت هذا الثوب فقد وجب البيعولا بيع الملامسة وهو أن يمس الثوب بيده ولا ينشره وإذا مسه فقد وجب  البيع لما روى أبو سعيد الخدري قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن  بيعتين المنابذة والملامسة والمنابذة أن يقول إذا نبذت هذا الثوب فقد وجب  البيع والملامسة أن يمسه بيده ولا ينشره فإذا مسه فقد وجب البيعولانه إذا علق وجوب البيع على نبذ الثوب فقد علق البيع على  شرط وذلك لا يجوز وإذا لم ينشر الثوب فقد باع مجهولا وذلك غرر من غير حاجة  فلم يجزولا يجوز بيع الحصى وهو أن يقول بعتك ما وقع عليه  الحصى من ثوب أو أرش  لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الحصى ولانه بيع مجهول من  غير حاجة فلم يجزولا يجوز بيع حبل الحبلة لما روى ابن عمر رضي الله عنه قال نهى رسول الله  صلى الله عليه وسلم عن بيع حبل الحبلةواختلف في تأويله فقال الشافعي رحمه الله هو بيع السلعة بثمن إلى أن تلد  الناقة ويلد حملهاوقال أبو عبيد هو بيع ما يلد حمل الناقةفإن كان على ما قال الشافعي رحمه الله فهو بيع بثمن إلى أجل مجهول وقد  بينا أن ذلك لا يجوزوإن كان على ما قال أبو عبيد فهو بيع معدوم ومجهول وذلك لا يجوزولا يجوز بيعتان في بيعة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال نهى رسول  الله صلى الله عليه وسلم عن بيعتين في بيعة فيحتمل أن يكون المراد به أن  يقول بعتك هذا بألف نقدا أو بألفين نسيئة فلا يجوز للخبر ولانه لم يعقد على  ثمن معلومويحتمل أن يكون المراد به أن يقول بعتك هذا بألف على أن تبيعني دارك بألف  فلا يصح للخبر ولانه  شرط  في عقد وذلك لا يصح فإذا سقط وجب أن يضاف إلى  ثمن السلعة بإزاء ما سقط من الشرط وذلك مجهول فإذا أضيف إلى الثمن صار  مجهولا فبطل| فصل مبايعة من ماله حرامولا يجوز مبايعة من يعلم أن جميع ماله حرام لما روى أبو مسعود البدري أن  النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن حلوان الكاهن ومهر البغي وعن الزهري في  امرأة زنت بمال عظيم قال لا يصلح لمولاها أكله لان النبي صلى الله عليه  وسلم نهى عن مهر البغي فإن كان معه حلال وحرام كره مبايعته والأخذ منه لما  روى النعمان بن بشير قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الحلال  بين والحرام بين وبين ذلك أمور متشابهان وسأضرب لكم في ذلك مثلا إن الله  تعالى حمى حمى وإن حمى الله  حرام وإن من يرعى حول الحمى يوشك أن يخالط  الحمىوإن بايعه وأخذ منه جاز لان الظاهر مما في يده أنه له فلا يحرم الأخذ منهويكره بيع العنب ممن يعصر الخمر والتمر ممن يعمل النبيذ وبيع السلاح ممن  يعصي الله تعالى به لانه لا يأمن أن يكون ذلك معونة على المعصيةفإن باع منه صح البيع لانه قد لا يتخذ الخمر ولا يعصي الله تعالى بالسلاحولا يجوز بيع المصحف ولا العبد المسلم من الكافر لانه يعرض العبد للصغار  والمصحف للابتذال فإن باعه منه ففيه قولان أحدهما أن البيع باطل لانه عقد  منع منه لحرمة الإسلام فلم يصح كتزويج المسلمة من الكافروالثاني يصح لانه سبب يملك به العبد الكافر فجاز أن يملك به العبد المسلم  كالإرثفإذا قلنا بهذا أمرناه بإزالة ملكه لان في تركه في ملكه صغارا على  الإسلامفإن باعه أو أعتقه جاز وإن كاتبه ففيه قولان أحدهما يقبل منه لان  بالكتابة يصير كالخارج من ملكه في التصرفاتوالثاني لا يقبل لانه عقدة لا يزيل الملك فلا  يقبل منه  كالتزويج  والإجارةفإن ابتاع الكافر أباه المسلم ففيه طريقان أحدهما أنه على القولينوالثاني أنه يصح قولا واحدا لانه يحصل له من الكمال بالحرية أكثر مما  يلحقه من الصغار بالرق| فصل في حكم بيع الجارية بحملهاولا يجوز بيع الجارية  إلا  بحملها لانه يتبعها في البيع والعتق فلا  يجوز بيعها دونه كاليد والرجلولا يجوز أن يفرق بين الجارية وولدها في البيع قبل سبع سنين لما روى أبو  سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا توله والدة بولدها وقال  عليه السلام من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامةوإن فرق بينهما بالبيع بطل البيع لانه تفريق محرم في البيع فأفسد البيع  كالتفريق بين الجارية وحملهاوهل يجوز بعد سبع سنين إلى البلوغ فيه قولان أحدهما لا يجوز لعموم  الأخبار ولانه غير بالغ فلا يجوز التفريق بينه وبين أمه في  البيع كما لو  كان له دون سبع سنينوالثاني يجوز لانه مستغن عن حضانتها فجاز التفريق بينهما كالبالغ| باب ما يفسد البيع من الشروط وما لا يفسدهإذا شرط في البيع شرطا نظرت فإن كان شرطا يقتضيه البيع كالتسليم والرد  بالعيب وما أشبههما لم يبطل العقد لان شرط ذلك بيان لما يقتضيه العقد فلم  يبطلهفإن شرط ما لا يقتضيه العقد ولكن فيه مصلحة كالخيار والأجل والرهن  والضمين لم يبطل العقد لان الشرع ورد بذلك على ما نبينه في مواضعه إن شاء  الله وبه الثقة ولان الحاجة تدعو إليه فلم يفسد العقد فإن شرط عتق العبد  المبيع لم يفسد العقد لان عائشة رضي الله عنها اشترت بريرة لتعتقها فأراد  أهلها أن يشترطوا ولاءها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم اشتريها  وأعتقيها فإنما الولاء لمن أعتقوإن اشتراه بشرط العتق فامتنع من إعتاقه ففيه وجهان أحدهما يجبر عليه  لانه عتق مستحق عليه فإذا امتنع أجبر عليه كما لو نذر عتق عبد ثم امتنع من  إعتاقهوالثاني لا يجبر بل يثبت للبائع الخيار في فسخ البيع لانه ملكه بالعوض  وإنما شرط للبائع حقا فإذا لم يف ثبت للبائع الخيار كما لو اشترى شيئا بشرط  أن يرهن بالثمن رهنا فامتنع من الرهن فإن رضي البائع بإسقاط حقه من العتق  ففيه وجهان أحدهما لا يسقط لانه عتق مستحق فلا يسقط بإسقاط الآدمي كالمنذوروالثاني أنه يسقط لانه حق شرطه البائع لنفسه فسقط بإسقاطه كالرهن والضمينوإن تلف العبد قبل العتق ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه ليس للبائع إلا الثمن  لانه لم يفقد أكثر من العتقوالثاني يأخذ الثمن وما نقص من الثمن بشرط العتق فيقوم من غير شرط العتق  ثم يقوم مع شرط العتق ويجب ما بينهما من الثمنوالثالث أنه يفسخ العقد لان البائع لم يرض بهذا الثمن وحده والمشتري لم  يلتزم أكثر من هذا الثمن فوجب أن يفسخ العقد| فصل في بيان الشروط الفاسدة في البيعفإن شرط ما سوى ذلك  من الشروط التى تنافي مقتضى البيع بأن باع عبدا بشرط  ألا يبيعه أو لا يعتقه أو باع دارا بشرط أن يسكنها مدة أو ثوبا بشرط أن  يخيطه له أو فلعة بشرط أن يحذوها له بطل البيع لما روي عن النبي صلى الله  عليه وسلم أنه نهى عن بيع وشرط وروي أن عبد الله بن مسعود اشترى جارية من  امرأته زينب الثقفية وشرطت عليه أنك إن بعتها فهي لي بالثمن فاستفتى عبد  الله بن عمر رضي الله عنهما فقال لا تقربها وفيها شرط لاحدوروي أن عبد الله اشترى جارية واشترط خدمتها فقال له عمر رضي الله عنه لا  تقربها وفيها مثنويةولانه شرط لم يبن على التغليب ولا هو من مقتضى العقد ولا من مصلحته فأفسد  العقد كما لو شرط ألا يسلم إليه المبيع فإن قبض المبيع لم يملكه لانه قبض  في عقد فاسد فلا يوجب الملك كالوطء في النكاح الفاسد فإن كان باقيا وجب رده  وإن هلك ضمنه بقيمته أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلفومن أصحابنا من قال يضمن قيمته يوم التلف لانه مأذون في إمساكه فضمن  قيمته يوم التلف كالعارية وليس بشيء لانه قبض مضمون في عين يجب ردها فإذا  هلكت ضمنها بأكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف كقبض الغاصب ويخالف  العارية فإن العارية مأذون في إتلاف منافعها ولان في العارية لو رد العين  ناقصة بالاستعمال لم يضمن ولو رد المبيع ناقصا ضمن النقصان وإن حدثت في  عينها زيادة بأن سمنت ثم هزلت ضمن ما نقص لان ما ضمن عينه ضمن نقصانه  كالمغصوبومن أصحابنا من قال لا يضمن لان البائع دخل في العقد ليأخذ بدل العين دون  الزيادة والمنصوص هو الأول وما قاله هذا القائل يبطل بالمنافع  فإنه لم يدخل في العقد ليأخذ بدلها ثم تستحق فإن كان لمثله أجرة لزمه  الأجرة للمدة التي أقام في يده لانه مضمون عليه غير مأذون في الانتفاع به  فضمن أجرته كالمغصوبفإن كانت  جارية فوطئها لم يلزمه الحد لانه وطء بشبهة لانه اعتقد أنها  ملكه ويجب عليه المهر لانه وطء بشبهة فوجب به المهر كالوطء في النكاح  الفاسدوإن كانت بكرا وجب عليه أرش البكارة لان البكارة جزء من أجزائها وأجزاؤها  مضمونة عليه فكذلك البكارةوإن أتت منه بولد فهو حر لانه اعتقد أنها جاريته ويلزمه قيمة الولد لانه  أتلف عليه رقه باعتقاده ويقوم بعد الانفصال لانه لا يمكن تقويمه قبل  الانفصال ولانه يضمن قيمة الولد للحيلولة وذلك لا يحصل إلا بعد الانفصالفإن ألقت الولد ميتا لم يضمنه لانه لا قيمة له قبل الانفصال ولا توجد  الحيلولة إلا بعد الانفصالفإن ماتت الجارية من الولادة لزمه قميتها لانها هلكت بسبب من جهته ولا  تصير الجارية أم ولد في الحال لانها علقت منه في غير ملكه وهل تصير أم ولد  إذا ملكها فيه قولان| باب تفريق الصفقةإذا جمع في البيع بين ما يجوز بيعه وبين ما لا يجوز بيعه كالحر والعبد  وعبده وعبد غيره ففيه قولان أحدهما تفرق الصفقة فيبطل البيع فيما لا يجوز  ويصح فيما يجوز لانه ليس إبطاله فيهما لبطلانه في أحدهما بأولى من تصحيحه  فيهما لصحته في أحدهما فبطل حمل أحدهما على الآخر وبقيا على حكمهما فصح  فيما يجوز وبطل فيما لا يجوزوالقول الثاني أن الصفقة لا تفرق فيبطل العقد فيهماواختلف أصحابنا في علته فمنهم من قال يبطل لان العقد جمع حلالا وحراما  فغلب التحريم كما لو جمع بين أختين في النكاح أو باع درهما بدرهمينومنهم من قال يبطل لجهالة الثمن وذلك أنه إذا باع حرا وعبدا بألف سقط ما  يخص الحر من الثمن فيصير العبد مبيعا بما بقي وذلك مجهول في حال العقد فبطل  كما لو قال بعتك هذا العبد بحصته من ألف درهم فإن قلنا بالتعليل الأول بطل  البيع فيما ينقسم الثمن فيه على القيمة كالعبدين وفيما ينقسم الثمن فيه على  الأجزاء كالعبد الواحد نصفه له ونصفه لغيره أو كرين من طعام أحدهما له   والآخر لغيرهوكذلك لو جمع بين ما يجوز وبين ما لا يجوز في الرهن أو الهبة أو النكاح  بطل في الجميع لانه جمع بين الحلال والحراموإن قلنا إن العلة جهالة العوض لم يبطل البيع فيما ينقسم الثمن فيه على  الأجزاء لان العوض غير مجهول ولا يبطل الرهن والهبة لانه لا عوض فيه ولا  يبطل النكاح لان الجهل بالعوض لا يبطله فإن قلنا إن العقد يبطل فيهما رد  المبيع واسترجع الثمنوإن قلنا إنه يصح في أحدهما فله الخيار بين فسخ البيع وبين إمضائه لانه  يلحقه ضرر بتفريق الصفقة فثبت له الخيار فإن اختار الإمساك فبكم يمسك فيه  قولان أحدهما يمسك بجميع الثمن أو يرد لان ما لا يقابل العقد لا ثمن له  فيصير الثمن كله في مقابلة الآخروالثاني أنه يمسكه بقسطه لانه لم يبذل جميع العوض إلا في مقابلتهما فلا  يؤخذ منه جميعه في مقابلة أحدهماواختلف أصحابنا في موضع القولين فمنهم من قال القولان فيما يتقسط العوض  عليه بالقيمة فأما ما يتقسط العوض عليه بالأجزاء فإنه يمسك الباقي بقسطه من  الثمن قولا واحدا لان فيما يتقسط الثمن عليه بالقيمة ما يخص الجائز مجهول  فدعت الضرورة إلى أن يجعل جميع الثمن في مقابلته ليصير معلوما وفيما يتقسط  الثمن عليه بالأجزاء ما يخص الجائز معلوم فلا حاجة بنا إلى أن نجعل جميع  الثمن في مقابلتهومنهم من قال القولان في الجميع وهو الصحيح لانه نص على القولين في بيع  الثمرة قبل أن تخرج الزكاة والثمار مما يتقسط الثمن عليها بالأجزاءفإن قلنا يمسك بجميع الثمن لم يكن للبائع الخيار لانه لا ضرر عليهوإن قلنا يمسك بحصته فهل للبائع الخيار فيه وجهان أحدهما أن له الخيار  لانه تبعضت عليه الصفقة فيثبت له الخيار كما يثبت للمشترىوالثاني لا خيار له لانه دخل على بصيرة لان الحر لا يؤخذ منه بثمنوإن باع مجهولا ومعلوما فإن قلنا لا تفرق الصفقة بطل العقد فيهماوإن قلنا تفرق وقلنا إنه يمسك الجائز  بحصته بطل البيع فيه لان الذي يخصه  مجهولوإن قلنا يمسكه بجميع الثمن صح العقد فيه وإن جمع بين حلالين ثم تلف  أحدهما قبل القبض بطل البيع فيه وهل يبطل في الباقي فيه طريقان أحدهما أنه  على القولين في تفريق الصفقة لان ما يحدث من الهلاك قبل القبض كالموجود في  حال العقد في إبطال العقد فوجب أن يكون كالموجود في حال العقد  فيما ذكرناهوالثاني لا يبطل إلا فيما تلف لان في الجمع بين الحلال والحرام إنما بطل  للجهل بالعوض أو للجمع بين الحلال والحرام في العقد ولا يوجد ههنا واحد  منهما فعلى هذا يصح العقد في الباقي وللمشتري الخيار في فسخ العقد لانه  تفرقت عليه الصفقة فإن أمضاه أخذ الباقي بقسطه من الثمن قولا واحدا لان  العوض ههنا قابل المبيعين فانقسم عليهما فلا يتغير بالهلاك| فصل في حكم من جمع بين بيع وإجارة بشرط الخيار في أحدهماوإن جمع بين بيع وإجارة أو بين بيع وصرف أو بين عبدين بشرط الخيار في  أحدهما دون الآخر بعوض واحد ففيه قولان أحدهما أنه يبطل العقدان لان أحكام  العقدين متضادة وليس أحدهما بأولى من الآخر فبطل الجميعوالثاني أنه يصح العقدان وينقسم العوض عليهما على قدر قيمتهما لانه ليس  فيه أكثر من اختلاف حكم العقدين وهذا لا يمنع صحة العقد كما لو جمع في  البيع بين ما فيه شفعة وبين ما لا شفعة فيه وإن جمع بين البيع والنكاح بعوض  واحد فالنكاح لا يبطل لانه لا يبطل بفساد العوض وفي البيع قولان ووجههما ما  ذكرناهوإن جمع بين البيع والكتابة فإن قلنا في البيع والإجارة أنهما يبطلان بطل  البيع والكتابة وإن قلنا إن البيع والإجارة يصحان بطل البيع ههنا لانه لا  يجوز أن يبيع السيد من عبدهوهل تبطل الكتابة  يبنى على القولين في  تفريق الصفقة فإن قلنا لا تفرق  بطل وإن قلنا تفرق بطل البيع وصحت الكتابة| باب الرباالربا محرم والأصل فيه قوله تعالى @@ وأحل الله البيع وحرم الربا @@  وقوله  تعالى @@ الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم الذي يتخبطه  الشيطان من المس @@ وروي في التفسير حين يقوم من قبره وروى ابن مسعود رضي  الله عنه قال لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم آكل الربا وموكله وشاهده  وكاتبه| فصل في بيان أعيان الرباوالأعيان التي نص على تحريم الربا فيها الذهب والفضة والبر والشعير  والتمر والملح والدليل عليه ما روى عبادة بن الصامت رضي الله عنه قال سمعت  رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة  والتمر بالتمر والبر بالبر والشعير بالشعير والملح بالملح إلا سواء بسواء  عينا بعين فمن زاد أو استزاد فقد أربىفأما الذهب والفضة فإنه يحرم فيهما الربا لعلة واحدة وهو أنهما من جنس  الأثمان فيحرم الربا فيهما ولا يحرم فيما سواهما من الموزونات والدليل عليه  أنه لا يجوز أن يكون تحريم الربا لمعنى يتعداهما إلى غيرهما من الأموال  لانه لو كان لمعنى يتعداهما إلى غيرهما لم يجز اسلامهما فيما سواهما من  الأموال لان كل شيئين جمعتهما علة واحدة في الربا لا يجوز إسلام أحدهما في  الآخر كالذهب والفضة والحنطة والشعير فلما جاز إسلام الذهب والفضة في  الموزونات والمكيلات وغيرهما من الأموال دل على أن العلة فيهما لمعنى لا  يتعداهما وهو أنه من جنس الأثمانفأما الأعيان الأربعة ففيها قولان قال في الجديد العلة فيها أنها مطعومة  والدليل عليه ما روى معمر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  الطعام بالطعام مثلا بمثل والطعام اسم لكل ما يتطعم والدليل عليه قوله  تعالى @@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم @@ وأراد به  الذبائح وقالت عائشة رضي الله عنها مكثنا مع نبينا صلى الله عليه وسلم سنة  ما لنا طعام إلا الأسودان الماء والتمر وقال لبيد  من الكامل   فلمعفر قهد ننازع شلوه غبش كواسب ما يمن طعامها وأراد به  الفريسة والحكم إذا علق على اسم مشتق كان ذلك علة فيه كالقطع في السرقة  والحد في الزنا  ولان الحب ما دام مطعوما يحرم فيه الربا فإذا زرع وخرج عن  أن يكون مطعوما لم يحرم فيه الربا فإذا انعقد الحب وصار مطعوما حرم فيه  الربا فدل على أن العلة فيه كونه مطعوما فعلى هذا يحرم الربا في كل ما يطعم  من الأقوات والأدام والحلاوات والفواكه والأدويةوفي الماء وجهان أحدهما يحرم فيه الربا لانه مطعوم فهو كغيرهوالثاني لا يحرم فيه الربا لانه مباح في الأصل غير متمول في العادة فلا  يحرم فيه الرباوفي الأدهان المطيبة وجهان أحدهما لا ربا فيها لانها تعد للانتفاع  برائحتها دون الأكلوالثاني أنه يحرم فيها الربا وهو الصحيح لانه مأكول وإنما لا يؤكل لانه  ينتفع به فيما هو أكثر من الأكلوفي البزر ودهن السمك وجهان أحدهما لا ربا فيه لانه يعد للاستصباحوالثاني أنه يحرم الربا فيه لانه مأكول فأشبه الشيرجوقال في القديم العلة فيها أنها مطعومة مكيلة أو مطعومة موزونة والدليل  عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الطعام بالطعام مثلا بمثل والمماثلة  لا تكون إلا بالكيل أو الوزن فدل على أنه لا يحرم إلا في مطعوم يكال أو  يوزن فعلى هذا لا يحرم الربا فيما لا يكال ولا يوزن من الأطعمة كالرمان  والسفرجل والقثاء والبطيخ وما أشبهها| فصل في أي شيء يجري الرباوما سوى الذهب والفضة والمأكول والمشروب لا يحرم فيها الربا فيجوز بيع  بعضها ببعض متفاضلا ونسيئة ويجوز فيها التفرق قبل التقابض لما روى عبد الله  بن عمرو بن العاص قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أجهز جيشا  فنقدت الإبل فأمرني أن آخذ على قلاص الصدقة فكنت آخذ البعير بالبعيرين إلى  إبل الصدقةوعن علي كرم الله وجهه أنه باع جملا إلى أجل بعشرين بعيرا وباع ابن عباس  رضي الله عنهما بعيرا بأربعة أبعرة واشترى ابن عمر رضي الله عنهما راحلة  بأربع رواحل ورواحله بالربذة واشترى رافع بن خديج رضي الله عنه بعيرا  ببعيرين فأعطاه أحدهما وقال آتيك بالآخر غدا ولا  يجوز بيع نسيئة بنسيئة لما  روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع  الكالىء بالكالىءقال أبو عبيدة هو النسيئة بالنسيئة| فصل في بيان ما يجري فيه الربافأما ما يحرم فيه الربا فينظر فيه فإن باعه بجنسه حرم فيه التفاضل  والنساء والتفرق قبل التقابض لما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال الذهب بالذهب والفضة بالفضة والتمر بالتمر والبر بالبر  والشعير بالشعير والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد فإذا اختلفت هذه الأصناف  فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد فإن باعه بغير جنسه نظرت فإن كان مما يحرم  الربا فيهما لعلة واحدة كالذهب والفضة والشعير والحنطة جاز فيه التفاضل  وحرم فيه النساء والتفرق قبل التقابض لقوله صلى الله عليه وسلم فإذا اختلفت  هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد فإن تبايعا وتخايرا في المجلس  قبل التقابض بطل البيع لان التخاير كالتفرق ولو تفرقا قبل التقابض بطل  العقد فكذلك إذا تخايرا وإن تبايعا دراهم بدنانير في الذمة وتقابضا ثم وجد  أحدهما بما قبض عيبا نظرت فإن لم يتفرقا جاز أن يرد ويطالب بالبدل لان  المعقود عليه ما في الذمة وقد قبض قبل التفرق وإن تفرقا ففيه قولان أحدهما  يجوز إبداله لان ما جاز إبداله قبل التفرق جاز  إبداله بعد التفرق   كالمسلم فيهوالثاني لا يجوز وهو قول المزني لانه إذا أبدله صار القبض بعد التفرق  وذلك لا يجوز وإن كان مما يحرم فيهما الربا بعلتين كبيع الحنطة بالذهب  والشعير بالفضة حل فيه التفاضل والنساء والتفرق قبل التقابض لاجماع الأمة  على جواز إسلام الذهب والفضة في المكيلات المطعومة| فصل في بيان إذا اتفقا في الاسم الخاص من أصل الخلقةوكل شيئين اتفقا في الاسم الخاص من أصل الخلقة كالتمر البرني والتمر  المعقلي فهما جنس واحد وكل شيئين اختلفا في الاسم من أصل الخلقة كالحنطة  والشعير والتمر والزبيب فهما جنسان والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه  وسلم ذكر  ستة أشياء وحرم فيها التفاضل إذا باع كل شيء منها بما وافقه في  الاسم وأباح فيه التفاضل إذا باعه بما خالفه في الاسم فدل على أن كل شيئين  اتفقا في الاسم فهما جنس وإذا اختلفا في الاسم فهما جنسان وما اتخذ من  أموال الربا كالدقيق والخبز والعصير والدهن تعتبر بأصولها فإن كانت الأصول  أجناسا فهي أجناس وإن كانت الأصول جنسا واحدا فهي جنس واحد فعلى هذا دقيق  الحنطة ودقيق الشعير جنسان وخبز الحنطة وخبز الشعير جنسان ودهن الجوز ودهن  اللوز جنسانواختلف قوله في زيت الزيتون وزيت الفجلفقال في أحد القولين هما جنس واحد لانه جمعهما اسم الزيتوالثاني أنهما جنسان وهو الصحيح لانهما يختلفان في الطعم واللون فكانا  جنسين كالتمر الهندي والتمر البرني ولانهما فرعان لجنسين مختلفين فكانا  جنسين كدهن الجوز ودهن اللوز واختلف قوله في اللحمان فقال في أحد القولين  هي أجناس وهو قول المزني وهو الصحيح لانها فروع لاصول هي أجناس فكانت  أجناسا كالأدقة والأدهانوالثاني أنها جنس واحد لانها تشترك في الاسم الخاص في أول دخولها في  تحريم الربا فكانت جنسا واحدا كالتمور وتخالف الأدقة والأدهان لان أصولها  أجناس يجوز بيع بعضها ببعض متفاضلا فاعتبر فروعها بها واللحمان لا يحرم  الربا في أصولها فاعتبرت بنفسها فإن قلنا إن اللحم جنس واحد لم يجز بيع لحم  شيء من الحيوان بلحم غيره متفاضلاوهل يدخل لحم السمك في ذلك فيه وجهان قال أبو إسحاق يدخل فيها فلا يجوز  بيعه بلحم شيء من الحيوان متفاضلا لان اسم اللحم يقع عليه والدليل عليه  قوله تعالى @@ لتأكلوا منه لحما طريا @@ومن أصحابنا من قال لا يدخل فيه لحم السمك وهو المذهب لانه لا يدخل في  إطلاق اسم اللحم ولهذا لو حلف لا يأكل اللحم لم يحنث بأكل لحم السمكفإن قلنا إن اللحوم أجناس جاز بيع لحم كل جنس من الحيوان بلحم جنس آخر  متفاضلا فيجوز بيع لحم البقر بلحم الغنم متفاضلا ولحم بقر الوحش بلحم بقر  الأهل لانهما جنسان  ولا يجوز بيع لحم الضأن بلحم المعز ولا لحم البقر بلحم  الجواميس متفاضلا لانهما نوعان من جنس واحد| فصل في اعتبار الأحمر والأبيض من اللحم جنسواللحم الأحمر واللحم الأبيض جنس واحد لان الجميع لحم واللحم والشحم  جنسان واللحم والألية جنسان والشحم والألية جنسان واللحم والكبد جنسان  والكبد والطحال جنسان واللحم والكلية جنسان لانها مختلفة الاسم والخلقة  فأما الألبان ففيها طريقان من أصحابنا من قال هي كاللحمان وفيها قولان  ومنهم من قال الألبان أجناس قولا واحدا لانها تتولد من الحيوان والحيوان  أجناس فكذلك الألبان واللحمان لا تتولد من الحيوان والصحيح أنها كاللحمان| فصل في حكم بيع التفاضلوما حرم فيه التفاضل لا يجوز بيع بعضه ببعض حتى يتساويا في الكيل فيما  يكال والوزن فيما يوزن لما روى عبادة بن الصامت أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال الذهب بالذهب تبره وعينه وزنا بوزن والفضة بالفضة تبرها وعينها  وزنا بوزن والملح بالملح والتمر بالتمر والبر بالبر والشعير بالشعير كيلا  بكيل فمن زاد أو أزاد فقد أربى فإن باع صبرة طعام بصبرة طعام وهما لا  يعلمان كيلهما لم يصح البيع لما روى جابر رضي الله عنه قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم لا تباع الصبرة من الطعام بالصبرة من الطعام وإن باع  صبرة طعام بصبرة طعام صاعا بصاع فخرجتا متساويتين صح البيع وإن خرجتا  متفاضلتين ففيه قولان أحدهما أنه باطل لانه بيع طعام بطعام متفاضلاوالثاني أنه يصح فيما تساويا فيه لانه شرط التساوي في الكيل ومن نقصت  صبرته فهو بالخيار بين أن يفسخ البيع وبين أن يمضيه بمقدار صبرته لانه دخل  على أن يسلم له جميع الصبرة ولم يسلم له فثبت له الخياروإن باع صبرة طعام بصبرة شعير كيلا بكيل فخرجتا متساويتين جاز وإن خرجتا  متفاضلتين فإن رضي صاحب الصبرة الزائدة بتسليم الزيادة أقر العقد ووجب على  الآخر قبوله لانه ملك الجميع بالعقد وإن رضي صاحب الصبرة الناقصة بقدر  صبرته من الصبرة الزائدة أقر العقد وإن تشاحا فسخ  البيع لان كل واحد منهما  باع صبرته بجميع صبرة صاحبه على التساوي في المقدار وقد تعذر ذلك ففسخ  العقد| فصل في اعتبار التساوي في الكيل والوزنويعتبر التساوي فيما يكال ويوزن بكيل الحجاز ووزنه لما روي أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال المكيال مكيال أهل المدينة والميزان ميزان أهل مكة وإن  كان مما لا أصل له بالحجاز في الكيل والوزن نظرت فإن كان مما لا يمكن كيله  اعتبر التساوي فيه بالوزن لانه لا يمكن غيره وإن كان مما يمكن كيله ففيه  وجهان أحدهما أنه يعتبر بأشبه الأشياء به في الحجاز فإن كان مكيلا لم يجز  بيعه إلا كيلا وإن كان موزونا لم يجز بيعه إلا موزونا لان الأصل فيه الكيل  والوزن بالحجاز فإذا لم يكن له في الحجاز أصل في الكيل والوزن اعتبر بأشبه  الأشياء بهوالثاني أنه يعتبر بالبلد الذي فيه البيع لانه أقرب إليه وإن كان مما لا  يكال ولا يوزن وقلنا بقوله الجديد أنه يحرم فيه الربا وجوزنا بيع بعضه ببعض  نظرت فإن كان مما لا يمكن كيله كالبقل والقثاء والبطيخ وما أشبهها بيع وزنا  وإن كان مما يمكن كيله ففيه وجهان أحدهما لا يباع إلا كيلا لان الأصل هو  الأعيان الأربعة المنصوص عليها وهي مكيلة فوجب رده إلى الأصل والثاني أنه  لا يباع إلا وزنا لان الوزن أحصر| فصل في بيان حكم بيع الربا بعضه ببعض وبيان مسألة مد عجوةوما حرم فيه الربا لا يجوز بيع بعضه ببعض ومع أحد العوضين جنس آخر يخالفه  في القيمة كبيع ثوب ودرهم بدرهمين ومد عجوة ودرهم بدرهمين ولا يباع نوعان  من جنس بنوع كدينار قاساني ودينار سابوري بقاسانيين أو سابوريين أو دينار  صحيح ودينار قراضة بدينارين صحيحين أو دينارين قراضة والدليل عليه ما روى  فضالة بن عبيد قال أتى رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بقلادة فيها  خرز مغلفة بذهب فابتاعها رجل بسبعة دنانير أو تسعة دنانير فقال عليه الصلاة  السلام لا حتى تميز بينه  وبينه قال إنما أردت الحجارة فقال لا حتى تميز  بينهما ولان الصفقة إذا جمعت شيئين مختلفي القيمة انقسم الثمن عليهما  والدليل عليه أنه إذا باع سيفا وشقصا بألف قوم السيف والشقص وقسم الألف  عليهما على قدر قيمتهما وأخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن على  قدر قيمته وأمسك المشتري السيف بحصته من الثمن على قدر قيمته وإذا قسم  الثمن على قدر القيمة أدى إلى الربا لانه إذا باع دينارا صحيحا قيمته عشرون  درهما ودينارا قراضة قيمته عشرة  دراهم  بدينارين وقسم الثمن عليهما على  قدر قيمتهما صارت القراضة مبيعة بثلث الدينارين والصحيح بالثلثين وذلك ربا| فصل ولا يباع خالصه بمشوبهكحنطة خالصة بحنطة فيها شعير أو زؤان وفضة خالصة بفضة مغشوشة وعسل مصفى  بعسل فيه شمع لان أحدهما يفضل على الآخر ولا يباع مشوبه بمشوبه كحنطة فيها  شعير أو زؤان بحنطة فيها شعير أو زؤان وفضة مغشوشة بفضة مغشوشة أو عسل فيه  شمع بعسل فيه شمع لانه لا يعلم التماثل بين الحنطتين وبين الفضتين وبين  العسلينويجوز أن يباع طعام بطعام وفيه قليل تراب لان التراب يحصل في سقوف الطعام  ولا يظهر في الكيل فإن باع موزونا بموزون من جنسه من أموال الربا وفيه قليل  تراب لم يجز لان ذلك يظهر في الوزن ويمنع من التماثل| فصل في حكم بيع الرطب باليابسولا يباع رطبه بيابسه على الأرض لما روى سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن بيع الرطب بالتمر فقال أينقص الرطب إذا  يبس فقيل له نعم قال فلا إذا فنهى عن بيع الرطب بالتمر وجعل العلة فيه أنه  ينقص عن يابسه فدل على أن كل رطب لا يجوز بيعه بيابسه وأما بيع رطبه برطبه  فينظر فيه فإن كان ذلك مما يدخر يابسه كالرطب والعنب لم يجز بيع رطبه برطبه  وقال المزني يجوز لان معظم منافعه في حال رطوبته فجاز بيع بعضه ببعض كاللبن  والدليل على أنه لا يجوز أنه لا يعلم التماثل  بينهما في حال الكمال  والادخار فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالتمر بالتمر جزافا ويخالف اللبن فإن  كماله في حال رطوبته لانه يصلح لكل ما يراد به والكمال في الرطب والعنب في  حال يبوسته لانه يعمل منه كل ما يراد منه ويصلح للبقاء والادخار وإن كان  مما يدخر يابسه كسائر الفواكه ففيه قولان أحدهما لا يجوز لانه جنس فيه ربا  فلم يجز بيع رطبه برطبه كالرطب والعنبوالثاني أنه يجوز لان معظم منافعه في حال رطوبته فجاز بيع رطبه برطبه  كاللبنوفي الرطب الذي لا يجيء منه التمر والعنب الذي لا يجىء منه الزبيب طريقان  أحدهما أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض لان الغالب منه أنه يدخر يابسه وما لا  يدخر منه نادر فألحق بالغالبوالثاني وهو قول أبي العباس أنه على قولين لان معظم منفعته في حال رطوبته  فكان على قولين كسائر الفواكهوفي بيع اللحم الطرى باللحم الطرى طريقان أحدهما وهو المنصوص أنه لا يجوز  لانه يدخر يابسه فلم يجز بيع رطبه برطبه كالرطب والعنبوالثاني وهو قول أبي العباس أنه على قولين لان معظم منفعته في حال رطوبته  فصار كالفواكه فإن باع منه ما فيه نداوة يسيرة بمثله كالتمر الحديث بعضه  ببعض جاز بلا خلاف لان ذلك لا يظهر في الكيل وإن كان مما يوزن كاللحم لم  يجز لانه يظهر في الوزن| فصل في حكم بيع العراياوأما العرايا وهو بيع الرطب على النخل بالتمر على الأرض خرصا فإنه يجوز  للفقراء فيخرص ما على النخل من الرطب وما يجيء منه من التمر إذا جف ثم يبيع  ذلك بمثله تمرا ويسلمه إليه قبل التفرق والدليل عليه ما روى محمود بن لبيد  قال قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم هذه فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا  إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الرطب يأتي ولا نقد  بأيديهم يبتاعون به رطبا يأكلونه مع الناس وعندهم فضول من قوتهم من التمر  فرخص لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم أن  يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر  الذي في أيديهم يأكلونها رطباوهل يجوز للأغنياء فيه قولان أحدهما لا يجوز وهو اختيار المزني لان  الرخصة وردت في حق الفقراء والأغنياء لا يشاركونهم في الحاجة فبقي في حقهم  على الحظروالثاني أنه يجوز لما روى سهل بن أبي حثمة قال نهى رسول الله صلى الله  عليه وسلم عن بيع التمر بالتمر إلا أنه رخص في العرايا أن تبتاع بخرصها  تمرا يأكلها أهلها رطبا ولم يفرق ولان كل بيع جاز للفقراء جاز للأغنياء  كسائر البيوعوهل يجوز ذلك في الرطب بالرطب فيه ثلاثة أوجه أحدها يجوز وهو قول أبي علي  بن خيران لما روى زيد بن ثابت قال رخص رسول الله صلى الله عليه وسلم في  العرايا بالتمر والرطب ولم يرخص في غير ذلكوالثاني لا يجوز وهو قول أبي سعيد الإصطخري لما روى ابن عمر رضي الله  عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تبايعوا ثمر النخل بثمر النخل  ولان الخرص غرر وقد وردت الرخصة في جوازه في أحد العوضين فلو جوزنا في  الرطب بالرطب لجوزناه في العوضين وذلك غرر كثير زائد على ما وردت فيه  الرخصة فلم يجز كشرط الخيار فيما زاد على ثلاثة أياموالثالث وهو قول أبي إسحاق أنه إن كان نوعا واحدا لم يجز لانه لا حاجة به  إليه لان مثل ما يبتاعه عنده وإن كان نوعين جاز لانه قد يشتهي كل واحد  منهما النوع الذي عند صاحبه فيكون كمن عنده تمر ولا رطب عنده ولا يجوز في  العرايا فيما زاد على خمسة أوسق في عقد واحد لما روى جابر رضي الله عنه أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن المخابرة والمحاقلة والمزابنة  فالمحاقلة أن يبيع الرجل الزرع بمائة فرق من حنطة والمزابنة أن يبيع الثمر  على رؤوس النخل بمائة فرق والمخابرة كراء الأرض بالثلث والربع ويجوز ذلك  فيما دون خمسة أوسق لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم  أرخص في بيع العرايا فيما دون خمسة أوسق وفي خمسة أوسق قولان أحدهما  لا يجوز وهو قول المزني لان الأصل هو الحظر وقد ثبت جواز ذلك فيما دون خمسة  أوسق لحديث أبي هريرة رضي الله عنهوفي خمسة أوسق شك لانه روي في حديث أبي هريرة فيما دون خمسة أوسق أو في  خمسة أوسق شك فيه داود بن الحصين فبقي على الأصل ولان خمسة أوسق في حكم ما  زاد بدليل أنه تجب الزكاة في الجميع فإذا لم تجز فيما زاد على خمسة أوسق لم  تجز في خمسة أوسقوالقول الثاني أنه يجوز لعموم حديث سهل بن أبي حثمة| فصل في إعطاء حكم الرطب والتمر حكم العنب والزبيبوما جاز في الرطب بالتمر جاز في العنب بالزبيب لانه يدخر يابسه ويمكن  خرصه فأشبه الرطب وفيما سوى ذلك من الثمار قولان أحدهما يجوز لانه ثمرة  فجاز بيع رطبها بيابسها خرصا كالرطبوالثاني لا يجوز لما روى زيد بن ثابت قال رخص رسول الله صلى الله عليه  وسلم في العرايا بالتمر والرطب ولم يرخص في غير ذلك ولان سائر الثمار لا  يدخر يابسها ولا يمكن خرصها لتفرقها في الأغصان واستتارها في الأوراق فلم  يجز بيعها خرصا| فصل ولا يباع ما نزع نواه بما لم ينزعولا يباع منه ما نزع نواه بما لم ينزع نواه لان أحدهما على هيئة الادخار  والآخر على غير هيئة الادخار ويتفاضلان حال الادخار فلم يجز بيع أحدهما  بالآخر كالرطب بالتمروهل يجوز بيع ما نزع نواه بعضه ببعض فيه وجهان أحدهما يجوز لقوله صلى  الله عليه وسلم لا تبيعوا التمر بالتمر إلا سواء بسواءوالثاني لا يجوز لانه يتجافى في المكيال فلا يتحقق فيه التساوي ولانه  يجهل تساويهما في حال الكمال والادخار فأشبه بيع التمر بالتمر جزافا| فصل ولا يجوز بيع نيئه بمطبوخهلان النار تعقد أجزاءه وتسخنه فإن بيع كيلا لم يجز لانهما لا يتساويان في  الكيل في حال الادخار وإن بيع وزنا لم يجز لان أصله  الكيل فلا يجوز بيعه  وزنا ولا يجوز بيع مطبوخه بمطبوخه لان النار قد تعقد من أجزاء أحدهما أكثر  من الآخر فيجهل التساويواختلف أصحابنا في بيع العسل المصفى بالنار بعضه ببعض فمنهم من قال لا  يجوز لان النار تعقد أجزاءه فلا يعلم تساويهما ومنهم من قال يجوز وهو  المذهب لان نار التصفية نار لينة لا تعقد الأجزاء وإنما تميزه من الشمع  فصار كالعسل المصفى بالشمس واختلفوا في بيع السكر بعضه ببعض فمنهم من قال  لا يجوز لان النار قد عقدت أجزاءهومنهم من قال يجوز لان ناره لا تعقد الأجزاء وإنما تميزه من القصب| فصل بيع الحب بدقيقهولا يجوز بيع الحب بدقيقه متفاضلا لان الدقيق هو الحب بعينه وإنما فرقت  أجزاؤه فهو كالدنانير الصحاح بالقراضة فأما بيعه به متماثلا فالمنصوص أنه  لا يجوزوقال الكرابيسي قال أبو عبد الله يجوز فجعل أبو الطيب بن سلمة هذا قولا  آخروقال أكثر أصحابنا لا يجوز قولا واحدا ولعل الكرابيسي أراد أبا عبد الله  مالكا أو أحمد فإن عندهما يجوز ذلك والدليل على أنه لا يجوز أنه جنس فيه  ربا بيع منه ما هو على هيئة الادخار بما ليس منه على هيئة الادخار على وجه  يتفاضلان في حال الادخار فلم يصح كبيع الرطب بالتمر ولا يجوز بيع دقيقه  بدقيقه وروى المزني عنه في المنثور أنه يجوز وإليه أومأ في البويطي لانهما  يتساويان في الحال ولا يتفاضلان في الثاني فجاز بيع أحدهما بالآخر كالحنطة  بالحنطةوالصحيح هو الأول لانه جهل التساوي بينهما في حال الكمال والادخار فأشبه  بيع الصبرة بالصبرة جزافا ولا يجوز بيع حبه بسويقه ولا سويقه بسويقه لما  ذكرناه في الدقيق ولان النار قد دخلت فيه وعقدت أجزاءه فمنع التماثل ولا  يجوز بيعه بخبزه لانه دخله النار وخالطه الملح والماء وذلك يمنع التماثل  ولان الخبز موزون والحنطة مكيل فلا يمكن معرفة التساوي بينهما ولا يجوز بيع  خبزه بخبزه لان ما فيه من الماء والملح يمنع من العلم بالتماثل فمنع جواز  العقدوإن جفف الخبز وجعل فتيتا وبيع بعضه ببعض كيلا ففيه قولان أحدهما لا يجوز  لانه لا يعلم تساويهما في حال الكمال فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالرطب  بالرطبوالثاني أنه يجوز لانه مكيل مدخر فجاز بيع بعضه ببعض كالتمر| فصل بيع السمسم بالشيرج وما شاكلهولا يجوز بيع أصله بعصيره كالسمسم بالشيرج والعنب بالعصير لانه إذا عصر  الأصل نقص عن العصير الذي بيع به ويجوز بيع العصير بالعصير إذا لم تنعقد  أجزاؤه لانه يدخر على صفته فجاز بيع بعضه ببعض كالزبيب بالزبيب ويجوز بيع  الشيرج بالشيرجومن أصحابنا من قال لا يجوز لانه يخالطه الماء والملح وذلك يمنع التماثل  فمنع العقد والمذهب الأول لانه يدخر على جهته فجاز بيع بعضه ببعض كالعصيروأما الماء والملح فإنه يحصل في الكسب ولا ينعصر لانه لو انعصر في الشيرج  لبان عليه ويجوز بيع خل الخمر بخل الخمر لانه يدخر على جهته فجاز بيع بعضه  ببعض كالزبيب بالزبيب ولا يجوز بيع خل الخمر بخل الزبيب لان في خل الزبيب  ماء وذلك يمنع من تماثل الخلين ولا يجوز بيع خل الزبيب بخل الزبيب ولا بيع  خل التمر بخل التمر لانا إن قلنا إن الماء فيه ربا لم يجز للجهل بتماثل  الماءين والجهل بتماثل الخلين وإن قلنا لا ربا في الماء لم يجز للجهل  بتماثل الخلين وإن باع خل الزبيب بخل التمر فإن قلنا إن في الماء ربا لم  يجز للجهل بتماثل الماء فيهما وإن قلنا لا ربا في الماء جاز لانهما جنسان  فجاز بيع أحدهما بالآخر مع الجهل بالمقدار كالتمر بالزبيب والله أعلم| فصل في بيع المصراة وغيرهولا يجوز بيع شاة في ضرعها لبن بلبن شاة لان اللبن يدخل في البيع ويقابله  قسط من الثمن والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل في مقابلة لبن  المصراة صاعا من تمر ولان اللبن في الضرع كاللبن في الإناء والدليل عليه  قوله صلى الله عليه وسلم لا يحلبن أحدكم شاة غيره بغير إذنه أيحب أحدكم  أن  تؤتى خزانته فينتثل ما فيها فجعل اللبن كالمال في الخزانة فصار كما لو باع  لبنا وشاة بلبن فإن باع شاة في ضرعها لبن بشاة في ضرعها لبن ففيه وجهان قال  أبو الطيب بن سلمة يجوز كما يجوز بيع السمسم بالسمسم وإن كان في كل واحد  منهما شيرج وكما يجوز بيع دار بدار وإن كان في كل واحدة منهما بئر ماءوقال أكثر أصحابنا لا يجوز لانه جنس فيه ربا بيع بعضه ببعض ومع كل واحد  منهما شيء مقصود فلم يجز كما لو باع نخلة مثمرة بنخلة مثمرة ويخالف السمسم  لان الشيرج في السمسم كالمعدوم لانه لا يحصل إلا بطحن وعصر واللبن موجود في  الضرع من غير فعل ويمكن أخذه من غير مشقة وأما الدار فإن قلنا إن الماء  يملك ويحرم فيه الربا فلا يجوز بيع إحدى الدارين بالأخرى ويجوز بيع اللبن  الحليب بعضه ببعض لان عامة منافعه في هذه الحال فجاز بيع بعضه ببعض كالتمر  بالتمر ويجوز بيع اللبن الحليب بالرائب وهو الذى فيه حموضة لانه لبن خالص  وإنما تغير فهو كتمر طيب بتمر غير طيب ويجوز بيع الرائب بالرائب كما يجوز  بيع تمر متغير بتمر متغير ولا يجوز بيع اللبن بما يتخذ منه من الزبد والسمن  لان ذلك مستخرج منه فلا يجوز بيعه به كالشيرج بالسمسم ولا يجوز بيعه  بالمخيض لان المخيض لبن نزع منه الزبد والحليب لم ينزع منه الزبد فإذا بيع  أحدهما بالآخر تفاضل اللبنانولا يجوز بيعه بالشيراز واللبإ والجبن لان أجزاءها قد انعقدت فلا يجوز  بيعها باللبن كيلا لانهما يتفاضلان ولا يجوز بيعها وزنا لان اللبن مكيل فلا  يباع بجنسه وزنا وأما بيع ما يتخذ منه بعضه ببعض فإنه إن باع السمن بالسمن  جاز لانه لا يخالطه غيرهقال الشافعي رحمه الله والوزن فيه أحوط وقال أبو إسحاق يباع كيلا لان  أصله الكيل فإن باع الزبد بالزبد ففيه وجهانأحدهما يجوز كما يجوز بيع السمن بالسمن واللبن باللبنوالثاني لا يجوز لان الزبد فيه  لبن فيكون بيع لبن وزبد بلبن وزبد وإن باع  المخيض بالمخيض نظرت فإن لم يطرح فيه الماء جاز لانه بيع لبن بلبن وإن طرح  فيه ماء للضرب لم يجز لتفاضل الماءين وتفاضل اللبنين وإن باع الجبن أو  الأقط أو المصل أو اللبأ بعضه ببعض لم يجز لان أجزاءها منعقدة ويختلف  انعقادها ولان فيها ما يخالطه الملح والإنفحة وذلك يمنع التماثل وأما بيع  نوع منه بنوع آخر فإنه ينظر فيه فإن باع الزبد بالسمن لم يجز لان السمن  مستخرج من الزبد فلا يجوز بيعه بما استخرج منه كالشيرج بالسمسم وإن باع  المخيض بالسمن فالمنصوص أنه يجوز لانه ليس في أحدهما شيء من الآخرقال شيخنا القاضي أبو الطيب الطبري رحمه الله هما كالجنسين فيجوز بيع  أحدهما بالآخر متفاضلا بلا خلاف وإن باع الزبد بالمخيض فالمنصوص أنه يجوزوقال أبو إسحاق لا يجوز لان في الزبد شيئا من المخيض فيكون بيع زبد ومخيض  بمخيض وهذا لا يصح لان الذي فيه من المخيض لا يظهر إلا بالتصفية والنار فلم  يكن له حكم وما سوى ذلك لا يجوز بيع نوع منه بنوع آخر لانه يؤدى إلى  التفاضل| فصل في بيع اللحم بالحيوانولا يجوز بيع حيوان يؤكل لحمه  بلحم  لما روى سعيد بن المسيب رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يباع حى بميت وروى ابن عباس رضي  الله عنه أن جزورا نحرت على عهد أبي بكر رضي الله عنه فجاء رجل بعناق فقال  أعطوني بها لحما فقال أبو بكر لا يصلح هذا ولانه جنس فيه الربا بيع بأصله  الذي فيه مثله فلم يجز كبيع الشيرج بالسمسم وفي بيع اللحم بحيوان لا يؤكل   لحمه  قولان أحدهما لا يجوز للخبروالثاني يجوز لانه ليس فيه مثله فجاز بيعه به كاللحم بالثوب ويجوز بيع  اللحم بجنسه إذا تناهى جفافه ونزع منه العظم لانه يدخر على هذه الصفة فجاز  بيع بعضه ببعض كالتمروهل يجوز بيع بعضه ببعض قبل نزع العظم فيه وجهان  قال أبو  سعيد الإصطخري يجوز كما يجوز بيع التمر بالتمر وفيه النوىومن أصحابنا من قال لا يجوز كما لا يجوز بيع العسل الذي فيه شمع بعضه  ببعض ويخالف النوى في التمر فإن فيه مصلحة له وليس في ترك العظم في اللحم  مصلحة له| فصل في حكم بيع بيض الدجاج بدجاجة في جوفها بيضولا يجوز بيع بيض الدجاج بدجاجة في جوفها بيض لانه جنس فيه ربا بيع بما  فيه مثله فلم يجز كبيع اللحم بالحيوان| باب بيع الأصول والثمارإذا باع أرضا وفيها بناء أو غراس نظرت فإن قال بعتك هذه الأرض بحقوقها  دخل فيها البناء والغراس لانه من حقوقها وإن لم يقل بحقوقها فقد قال في  البيع يدخل وقال في الرهن لا يدخل واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق فمنهم  من قال لا يدخل في الجميع لان الأرض ليست بعبارة عن الغراس والبناء وتأول  قوله في البيع عليه إذا قال بحقوقهاومنهم من نقل جوابه في الرهن إلى البيع وجوابه في البيع إلى الرهن  وجعلهما على قولين أحدهما لا يدخل في الجميع لان الأرض اسم للعرصة دون ما  فيها من الغراس والبناءوالثاني يدخل لانه متصل بها فدخل في العقد عليها كسائر أجزاء الأرضومنهم من قال في البيع يدخل وفي الرهن لا يدخل لان البيع عقد قوي يزيل  الملك فدخل فيه الغراس والبناء والرهن عقد ضعيف لا يزيل الملك فلم يدخل فيه  الغراس والبناءفإن قال بعتك هذه القرية بحقوقها لم تدخل فيها المزارع لان القرية اسم  للأبنية دون المزارع وإن قال بعتك هذا الدار دخل فيها ما اتصل بها من  الرفوف المسمرة والجوابي والأجاجين المدفونة فيها للانتفاع بها وإن كان  فيها رحا مبنية دخل الحجر السفلاني في بيعها لانه متصل بها وفي الفوقاني  وجهان أحدهما أنه يدخل فيه وهو الصحيح لانه ينصب هكذا فدخل  فيه  كالبابوالثاني لا يدخل لانه منفصل عن المبيع ويدخل الغلق المسمر في البابوفي المفتاح وجهان أحدهما يدخل فيه لانه من  مصلحته فلا ينفرد عنهوالثاني لا يدخل لانه منفصل فلم يدخل فيه كالدلو والبكرةوإن كان في الدار شجرة فعلى الطرق الثلاثة التي ذكرناها في الأرض وأما  الماء الذي في البئر فاختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق الماء غير مملوك  لانه لو كان مملوكا لصاحب الدار لما جاز للمستأجر شربه لانه إتلاف عين فلا  يستحق بالإجارة كثمرة النخل ولوجب ألا يجوز للمشتري رد الدار بالعيب بعد  شربه كما لا يجوز رد النخل بعد أكل ثمرته فعلى هذا لا يدخل في بيع الدار  غير أن المشتري أحق به لثبوت يده على الداروقال أبو علي بن أبي هريرة هو مملوك لمالك الدار وهو المنصوص في القديم  وفي كتاب حرملة لانه من نماء الأرض فكان لمالك الأرض كالحشيش فإذا باع  الدار فإن الماء الظاهر للبائع لا يدخل في بيع الدار من غير شرط وما يظهر  بعد العقد فهو للمشتري فعلى هذا لا يصح البيع حتى يشترط بأن الظاهر من  الماء للمشتري لانه إذا لم يشترط اختلط ماء البائع بماء المشتري فينفسخ  البيعوإن كان في الأرض معدن باطن كمعدن الذهب والفضة دخل في البيع لانه من  أجزاء الأرض وإن كان معدنا ظاهرا كالنفط والقار فهو كالماء مملوك في قول  أبي علي بن أبي هريرة وغير مملوك في قول أبي إسحاقوالحكم في دخوله في البيع على ما بيناه في الماء وإن باع أرضا وفيها ركاز  أو حجارة مدفونة لم تدخل في البيع لانها ليست من أجزاء الأرض ولا هي متصلة  بها فلم تدخل في بيعها| فصل في حكم بيع النخل قبل التأبيروإن باع نخلا وعليها طلع غير مؤبر دخل في بيع النخل وإن كان مؤبرا لم  يدخل لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من  باع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع فجعلها للبائع  بشرط أن تكون مؤبرة فدل على أنها إذا لم تكن مؤبرة فهي للمبتاع  ولان ثمرة النخل  كالحمل لانه نماء كامن لظهوره غاية كالحمل ثم الحمل الكامن  يتبع الأصل في البيع والحمل الظاهر لا يتبع فكذلك الثمرةقال الشافعي رحمه الله وما شقق في معنى ما أبر لانه نماء ظاهر فهو  كالمؤبر وإن باع فحالا وعليه طلع لم يتشقق ففيه وجهان أحدهما أنه لا يدخل  في بيع الأصل لان جميع الطلع مقصود مأكول وهو ظاهر فلم يتبع الأصل كالتينوالثاني أنه يدخل في بيع الأصل وهو الصحيح لانه طلع لم يتشقق فدخل في بيع  الأصل كطلع الإناث وما قاله الأول لا يصح لان المقصود ما فيه وهو الكش الذي  تلقح به الإناث وهو غير ظاهر فدخل في بيع الأصل كطلع الإناث| فصل في حكم بيع بعض المؤبر دون بعضوإن باع حائطا أبر بعضه دون بعض جعل الجميع كالمؤبر فيكون الجميع للبائع  لانا لو قلنا إن ما أبر للبائع وما لم يؤبر للمشتري أدى إلى سوء المشاركة  واختلاف الأيدي فجعل ما لم يؤبر تبعا للمؤبر لان الباطن يتبع الظاهر ولم  يجعل ما أبر تابعا لما لم يؤبر لان الظاهر لا يتبع الباطن ولهذا جعلنا أساس  الدار تابعا لظاهرها في تصحيح البيع ولم نجعل ظاهرها تابعا للباطن في إفساد  البيعوقال أبو علي بن خيران إن كان نوعا واحدا جعل غير المؤبر تابعا للمؤبر  وإن كان نوعين لم يجعل ما لم يؤبر من أحد النوعين تابعا للمؤبر من نوع آخر  لان النوع الواحد يتقارب ظهوره والنوعان يختلف ظهورهماوالمذهب الأول لما ذكرناه من سوء المشاركة واختلاف الأيدي وذلك يوجد في  النوعين كما يوجد في النوع الواحد وأما إذا كان له حائطان فأبر أحدهما دون  الآخر وباعهما فإن المؤبر للبائع وما لم يؤبر للمشتري ولا يتبع أحدهما  الآخر لان انفراد كل واحد منهما بثمرة حائط لا يؤدي إلى سوء المشاركة  واختلاف الأيدي فاعتبر كل واحد منهما بنفسه وإن كان له حائط أطلع بعضه دون  بعض فأبر المطلع ثم باع الحائط ثم أطلع الباقي ففيه وجهان قال أبو علي بن   أبي هريرة ما أطلع في ملك المشتري لا يتبع المؤبر بل يكون للمشتري لانه  حادث في ملكه فلا يصير للبائعوالثاني أنه يتبع المؤبر فيكون للبائع لانه من ثمرة عامه فجعل تابعا له  كالطلع الظاهر في حال العقد فإن أبر بعض الحائط دون بعض ثم أفرد الذي لم  يؤبر بالبيع ففي طلعه وجهان أحدهما أنه للبائع لانا جعلناه في الحكم  كالمؤبر بدليل أنه لو باع الجميع كان للبائع فصار كما لو أفرد بعض المؤبر  بالبيعوالثاني أنه للمشتري لانه إنما جعل كالمؤبر إذا بيع معه فيصير تابعا له  فأما إذا أفرده فليس بتابع للمؤبر فتبع أصله| فصل قال الشافعي رحمه الله والكرسف إذا بيع أصله كالنخل وأراد به كرسف  الحجازفإنه شجر يحمل في كل سنة وتخرج ثمرته في كمام وتتشقق عنه كالنخل فإن باع  وقد تشقق جوزه فهو للبائع وإن لم يتشقق فهو للمشتري وإن تشقق بعضه دون بعض  جعل الجميع للبائع كالنخلوأما ما لا يحمل إلا سنة وهو قطن العراق وخراسان فهو كالزرع ويجيء حكمه  إن شاء الله تعالى| فصل في حكم بيع الشجر غير النخل والكرسفوإن باع شجرا غير النخل والكرسف لم يخل إما أن يقصد منه الورد أو الورق  أو الثمرةفإن كان يقصد منه الورد فإن كان ورده يخرج في كمام ثم ينفتح منه كالورد  فهو كالنخيل فإن كان في الكمام تبع الأصل في البيع كالطلع الذي لم يؤبر وإن  كان خارجا من الكمام لم يتبع الأصل كالطلع المؤبر وإن كان لا كمام له  كالياسمين كان ما ظهر منه للبائع وما لم يظهر للمشتري وإن كان مما يقصد منه  الورق كالتوت ففيه وجهان أحدهما أنه إن لم يتفتح فهو للمشتري وإن تفتح فهو  للبائع لان الورق من هذا كالثمر من سائر الأشجاروالثاني أنه للمشتري تفتح أو لم يتفتح لانه بمنزلة الأغصان من سائر  الأشجار وليس كالثمر لان ثمرة التوت ما يؤكل منه وإن كان مما يقصد منه  الثمرة فهو على أربعة أضرب  أحدها ما تخرج ثمرته ظاهرة من غير   كمام كالتين والعنب فما ظهر منه فهو للبائع لا يدخل في البيع من غير شرط  وما يظهر بعد العقد فهو للمشتري لان الظاهر منه كالطلع المؤبر والباطن منه  كالطلع الذي لم يؤبروالثاني ما يخرج في كمام لا يزال عنه إلا عند الأكل كالرمان والموز فهو  للبائع لان كمامه من مصلحته فهو كأجزاء الثمرةوالثالث ما يخرج وعليه قشرتان كالجوز واللوز والرانج فالمنصوص أنه  كالرمان لا يدخل في بيع الأصل لان قشره لا يتشقق عنه كما لا يتشقق قشر  الرمانومن أصحابنا من قال هو كثمرة النخل الذي لم يؤبر لانه لا يترك في القشر  الأعلى كما لا تترك الثمرة في الطلعوالرابع ما يكون في نور يتناثر عنه النور كالتفاح والكمثرى فاختلف  أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد هو كثمرة النخل إن تناثر عنه  النور فهو للبائع وإن لم يتناثر عنه فهو للمشتري وهو ظاهر قوله في البويطي  واختيار شيخنا القاضي أبي الطيب رحمه الله لان استتارها بالنور كاستتار  الثمر في الطلع وتناثر النور عنها كتشقق الطلع عن الثمرة فكان في الحكم  مثلهاوقال الشيخ أبو حامد الإسفراييني وهو للبائع وإن لم يتناثر النور عنها  لان الثمرة قد ظهرت بالخروج من الشجر واستتارها بالنور كاستتار ثمرة النخل  بعد التأبير بما عليها من القشر الأبيض ثم ثمرة النخل بعد خروجها من الطلع  للبائع مع استتارها بالقشر الأبيض فكذلك هذه الثمرة للبائع مع استتارها  بالنور| فصل إن باع أرضا فيها نبات غير الشجروإن باع أرضا وفيها نبات غير الشجر فإن كان مما له أصل يحمل مرة بعد أخرى  كالرطبة والبنفسج والنرجس والنعنع والهندبا والبطيخ والقثاء دخل الأصل في  البيع وما ظهر منه فهو للبائع وما لم يظهر فهو للمشتري كالأشجار وإن كان  مما لا يحمل إلا مرة كالحنطة والشعير لم يدخل في بيع الأصل لانه نماء ظاهر  لا يراد للبقاء فلم يدخل في بيع الأصل كالطلع المؤبروفي بيع الأرض طريقان  من أصحابنا من قال فيه قولان لانها في يد البائع  إلى أن يحصد الزرع فكان في بيعها قولان كالأرض المستأجرة ومنهم من قال يصح  بيع الأرض قولا واحدا لان المبيع في يد المشتري وإنما يدخل البائع للسقي أو  الحصاد فجاز بيعه قولا واحدا كالأمة المزوجةوإن باع أرضا فيها بذر لم يدخل البذر في البيع لانه مودع في الأرض فلم  يدخل في بيعها كالركاز فإن باع الأرض مع البذر ففيه وجهان أحدهما أنه يصح  تبعا للأرضوالثاني لا يصح وهو المذهب لانه لا يجوز بيعه منفردا فلم يجز بيعه مع  الأرض| فصل فيما لو باع أصلا وعليه ثمرة للبائعإذا باع أصلا وعليه ثمرة للبائع لم يكلف قطع الثمرة إلى أوان الجداد فإن  كان مما يقطع بسرا كالبسر الحيسواني والقرشي لم يكلف قطعه إلى أن يصير بسرا  وإن كان مما لا يقطع إلا رطبا لم يكلف قطعه إلى أن يصير رطبا لان نقل  المبيع على حسب العادة ولهذا إذا اشترى بالليل متاعا لم يكلف نقله حتى يصبح  وإن اشتراه في المطر لم يكلف نقله حتى يسكن المطر والعادة في قطع الثمار ما  ذكرناه فلا يكلف القطع قبله| فصل حكم إذا أصاب النخل عطش فهلكتفإن أصاب النخل عطش وخاف أن تشرب الثمرة الماء من أصل النخل فيهلك ففيه  قولان أحدهما لا يكلف البائع قطع الثمرة لان المشتري دخل في العقد على أن  يترك الثمار إلى الجداد فلزمه تركهوالثاني أنه يكلف قطعه لان المشتري إنما رضي بذلك إذا لم يضر به فإذا أضر  به لم يلزمه تركه فإن احتاج أحدهما إلى سقي ماله ولم يكن على الآخر ضرر جاز  له أن يسقيه لانه إصلاح لما له من غير إضرار بأحد فجاز وإن كان على الآخر  ضرر في السقي وتشاحا ففيه وجهان قال أبو إسحاق يفسخ العقد لانه  ليس أحدهما بأولى من الآخر في الإضرار فوجب أن يفسخوقال أبو علي بن أبي هريرة يجبر الممتنع منهما لانه حين دخل في  العقد رضي  بدخول الضرر عليه لانه يعلم أنه لا بد من السقي ويجب أجرة السقي على من  يسقى لان منفعته تحصل له| فصل النهي عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحهاولا يجوز بيع الثمار والزرع قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع لما روى ابن  عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى  يبدو صلاحها وروى ابن عمر رضي الله عنهما أيضا أن النبي صلى الله عليه وسلم  نهى عن بيع ثمرة النخل حتى تزهى والسنبل والزرع حتى يبيض ويأمن العاهةولان المبيع إنما ينقل على حسب العادة ولهذا لو اشترى بالليل متاعا لم  يكلف نقله حتى يصبح والعادة في الثمار تركها إلى أوان الجداد فإذا باعها  قبل بدو الصلاح لم يأمن من أن يصيبها عاهة فتتلف وذلك غرر من غير حاجة فلم  يجز وإن باعها بشرط القطع جاز لانه يأخذه قبل أن يتلف فيأمن الغرر وإن باع  الثمرة مع الأصل والزرع مع الأرض قبل بدو الصلاح جاز لان حكم الغرر يسقط مع  الأصل كالغرر في الحمل يسقط حكمه إذا بيع مع الأصل وإن باع الثمرة ممن يملك  الأصل أو الزرع ممن يملك الأرض ففيه وجهان أحدهما يصح لانه يحصل لمالك  الأصل فجاز كما لو باعها مع الشجر والأرضوالثاني لا يصح لانه أفرده بالبيع قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع فأشبه  إذا باعها من غير مالك الأصل وإن بدا صلاحها جاز بيعها بشرط القطع لحديث  ابن عمر رضي الله عنهما ولانه إذا جاز بيعه بشرط القطع قبل بدو الصلاح فلأن  يجوز بعد بدو الصلاح أولىويجوز بيعها مطلقا للخبر ولانه أمن من العاهة فجاز بيعها مطلقا كسائر  الأموال ويجوز بيعها بشرط التبقية إلى الجداد للخبر ولان إطلاق البيع يقتضي  التبقية إلى أوان الجداد فإذا شرط التبقية فقد شرط ما يقتضيه الإطلاق فجاز| فصل في معنى بدو الصلاحوبدو الصلاح في الثمار أن يطيب أكلها فإن كان رطبا بأن يحمر أو يصفر  وإن  كان عنبا أسود بأن يتموه وإن كان أبيض بأن يرق ويحلو وإن كان زرعا بأن يشتد  وإن كان بطيخا بأن يبدو فيه النضج وإن كان قثاء بأن يكبر بحيث يؤخذ ويؤكل  والدليل عليه ما روى أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن  بيع الحب حتى يشتد وعن بيع العنب حتى يسود وعن بيع الثمرة حتى تزهىوروى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمرة  حتى تطعم فإن وجد بدو الصلاح في بعض الجنس من حائط جاز بيع ذلك الجنس كله  في ذلك الحائط لانا لو قلنا لا يجوز إلا فيما بدا صلاحه فيه أدى إلى المشقة  والضرر بسوء المشاركةولا يجوز أن يبيع ما لم يبد فيه الصلاح من جنس آخر ولا ما لم يبد فيه  الصلاح من ذلك الجنس من حائط آخر لان المنع من ذلك لا يؤدي إلى الضرر بسوء  المشاركةفإن بدا الصلاح في بعض الجنس في حائط فباع منه ما لم يبد فيه الصلاح  مفردا من غير شرط القطع ففيه وجهان أحدهما يجوز لانا جعلناه في حكم ما بدا  فيه الصلاح فجاز إفراده بالبيعوالثاني لا يجوز لانه إنما جعل في حكم ما بدا فيه الصلاح بيعا لما بدا  فيه الصلاح وما أجيز بيعه تبعا لغيره لم يجز إفراده بالبيع كالحمل| فصل في هل يكلف قطع الثمار بعد بدو الصلاح وقبل أوان الجدادإذا ابتاع زرعا أو ثمرة بعد بدو الصلاح لم يكلف قطعه قبل أوان الحصاد  والجداد لان العادة فيها تركها إلى الحصاد والجداد فلم يكلف نقله قبله كما  نقول فيمن اشترى متاعا بالليل إنه لا يكلف نقله إلا بالنهار فإن احتاجت  الثمرة أو الزرع إلى السقي لزم البائع ذلك لانه يجب عليه تسليمها في حال  الجداد والحصاد وذلك لا يحصل إلا بالسقي فلزمه| فصل في حكم إذا اشترى ثمرة على الشجر واختلط بأخرى ولم تتميزوإذا اشترى ثمرة على الشجر  فلم  يأخذها  حتى حدث ثمرة أخرى واختلطت ولم  تتميز أو اشترى حنطة فلم يقبض حتى انثالت عليها حنطة أخرى ففيه  قولان أحدهما ينفسخ البيع وهو الصحيح لانه تعذر التسليم المستحق بالعقد فإن  البائع لا يلزمه تسليم ما اختلط به من مالهفإن رضي البائع بتسليم ماله لم يلزم المشتري قبوله وإذا تعذر تسليم  المعقود عليه بطل العقد كما لو تلف المبيعوالثاني لا ينفسخ لان المبيع باق وإنما انضاف إليه زيادة فصار كما لو باع  عبدا فسمن أو شجرة فكبرت فإن قلنا لا ينفسخ قلنا للبائع إن سمحت بحقك أقر  العقد وإن لم تسمح فسخ العقد وإن اشترى شجرة عليها حمل للبائع فلم يأخذه  حتى حدث حمل للمشتري واختلطت ولم تتميز ففيه طريقان قال أبو علي بن خيران  وأبو علي الطبري لا ينفسخ العقد قولا واحدا بل يقال إن سمح أحدكما بترك حقه  من الثمرة أقر العقد لان المبيع هو الشجر ولم يختلط الشجر بغيره وإنما  اختلط ما عليها من الثمرة والثمرة غير مبيعة فلم ينفسخ البيع كما لو اشترى  دارا وفيها طعام للبائع وطعام للمشتري فاختلط أحد الطعامين بالآخر فإن  البيع لا ينفسخ في الداروقال المزني وأكثر أصحابنا إنها على قولين كالمسألة قبلها لان المقصود  بالشجر هو الثمرة فكان اختلاطها كاختلاط المبيع وإن اشترى رطبة بشرط القطع  فلم يقطع حتى زادت وطالت ففيه طريقان أحدهما أنه لا يبطل البيع قولا واحدا  بل يقال للبائع إن سمحت بحقك أقر العقد وإن لم تسمح فسخ العقد لانه لم  يختلط المبيع بغيره وإنما زاد المبيع في نفسه فصار كما لو اشترى عبدا صغيرا  فكبر أو هزيلا فسمنوالثاني وهو الصحيح أنه على قولين أحدهما لا ينفسخ البيعوالثاني ينفسخ ويخالف السمن والكبر في العبد فإن تلك الزيادة لا حكم لها  ولهذا يجبر البائع على تسليم العبد مع السمن والكبر ولهذه الزيادة حكم  ولهذا لا يجبر البائع على تسليمها فدل على الفرق بينهما| فصل في حكم بيع الشجر المختلطوإن كان له شجرة  تحمل حملين فباع أحد الحملين بعد بدو الصلاح وهو يعلم  أنه يحدث الحمل الآخر ويختلط به ولا يتميز فالبيع باطلوقال الربيع فيه قول آخر أن البيع يصح ولعله أخذه من أحد القولين فيمن  باع جزة من الرطبة فلم يأخذ حتى حدث شيء آخر أن البيع يصح في أحد القولين  والصحيح هو الأول لانه باع مالا يقدر على تسليمه لان العادة فيها الترك  فإذا ترك اختلط به غيره فتعذر التسليم بخلاف الرطبة فإنه باعها بشرط القطع  فلا يتعذر التسليم| باب بيع المصراةوالرد بالعيب إذا اشترى ناقة أو شاة أو بقرة مصراة ولم يعلم بأنها مصراة  ثم علم أنها مصراة فهو بالخيار بين أن يمسك وبين أن يرد لما روى أبو هريرة  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تصروا الإبل والغنم للبيع فمن  ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها ثلاثا إن رضيها أمسكها وإن  سخطها ردها وصاعا من تمروروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من ابتاع محفلة فهو  بالخيار ثلاثة أيام فإن ردها رد معها مثل أو مثلي لبنها قمحا واختلف  أصحابنا في وقت الرد فمنهم من قال يتقدر الخيار بثلاثة أيام فإن علم  بالتصرية فيما دون الثلاث كان له الخيار في بقية الثلاث للسنةومنهم من قال إذا علم بالتصرية ثبت له الخيار على الفور فإن لم يرد سقط  خياره لانه خيار ثبت لنقص فكان على الفور كخيار الرد بالعيب| فصل إن اختار رد المصراة رد بدل اللبنفإن اختار رد المصراة رد بدل اللبن الذي أخذه واختلفت الرواية فيه فروى  أبو هريرة صاعا من تمر وروى ابن عمر مثل أو مثلي لبنها قمحا واختلف أصحابنا  فيه فقال أبو العباس بن سريج يرد في كل بلد من غالب قوته وحمل حديث أبي  هريرة على من قوت بلده التمر وحديث ابن عمر على من قوت بلده القمح كما قال  في زكاة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعير  وأراد التمر لمن قوته التمر  والشعير لمن قوته الشعيروقال أبو إسحاق الواجب صاع من التمر لحديث أبي هريرة وتأول حديث ابن عمر  عليه إذا كان مثل لبنها من القمح أكثر قيمة من صاع من التمر فتطوع به وإن  كان قيمة الصاع بقيمة الشاة أو أكثر ففيه وجهان قال أبو إسحاق يجب عليه  قيمة صاع بالحجاز لانا لو أوجبنا صاعا بقيمة الشاة حصل للبائع الشاة وبدلها  فوجب قيمة الصاع بالحجاز لانه هو الأصلومن أصحابنا من قال يلزمه الصاع وإن كان بقيمة الشاة أو أكثر ولا يؤدي  إلى الجمع بين الشاة وبدلها لان الصاع ليس ببدل عن الشاة وإنما هو بدل عن  اللبن فجاز كما لو غصب عبدا فخصاه فإنه يرد العبد مع قيمته ولا يكون ذلك  جمعا بين العبد وقيمته لان القيمة بدل عن العضو المتلف وإن كان ما حلب من  اللبن باقيا فأراد رده ففيه وجهان قال أبو إسحاق لا يجبر البائع على أخذه  لانه صار بالحلب ناقصا لانه يشرع إليه التغير فلا يجبر على أخذهومن أصحابنا من قال يجبر لان نقصانه حصل لمعنى يستعلم به العيب فلم يمنع  الرد ولانه لو لم يجز رده لنقصانه بالحلب لم يجز إفراد الشاة بالرد لانه  إفراد بعض المعقود عليه بالرد فلما جاز ذلك ههنا وإن لم يجز في سائر  المواضع جاز رد اللبن ههنا مع نقصانه بالحلب وإن لم يجز في سائر المواضع| فصل في حكم الجارية المصراةوإن اشترى جارية مصراة ففيه أربعة أوجه أحدها أنه يردها ويرد معها صاعا  لانه يقصد لبنها فثبت بالتدليس له فيه الخيار والصاع كالشاةوالثاني أنه يردها لان لبنها يقصد لتربية الولد ولم يسلم له ذلك فثبت له  الرد ولا يرد بدله لانه لا يباع ولا يقصد بالعوضوالثالث لا يردها لان الجارية لا يقصد في العادة إلا عينها دون لبنهاوالرابع لا يردها ويرجع بالأرش لانه لا يمكن ردها مع عوض اللبن لانه ليس  للبنها عوض مقصود ولا يمكن ردها من  غير عوض لانه يؤدي إلى إسقاط حق البائع  من لبنها من غير بدل ولا يمكن إجبار المبتاع على إمساكها بالثمن المسمى  لانه لم يبذل الثمن إلا ليسلم له ما دلس به من اللبن فوجب أن يرجع على  البائع بالأرش كما لو وجد بالمبيع عيبا وحدث عنده عيب| فصل في حكم الأتان المصراةوإن اشترى أتانا مصراة فإن قلنا بقول الإصطخري أن لبنها طاهر ردها ورد  معها بدل اللبن كالشاة وإن قلنا بالمنصوص أنه نجس ففيه وجهان أحدهما أنه  يردها ولا يرد بدل اللبن لانه لا قيمة له فلا يقابل ببدلوالثاني يمسكها ويأخذ الأرش لانه لا يمكن ردها مع البدل لانه لا بدل له  ولا ردها من غير بدل لما فيه من إسقاط حق البائع من لبنها ولا إمساكها  بالثمن لانه لم يبذل الثمن إلا لتسلم له الأتان مع اللبن ولم تسلم فوجب أن  تمسك ويأخذ الأرش| فصل إذا ابتاع شاة بشرط أن تحلب كل يوم خمسة أرطالففيه وجهان بناء على القولين فيمن باع شاة وشرط حملهاأحدهما لا يصح لانه شرط مجهول فلم يصحوالثاني أنه يصح لانه يعلم بالعادة فصح شرطه فعلى هذا إذا لم تحلب  المشروط فهو بالخيار بين الإمساك والرد| فصل في حكم بيع الجارية المعيبيةإذا ابتاع جارية قد جعد شعرها ثم بان أنها سبطة الشعر أو سود شعرها ثم  بان بياض شعرها أو حمر وجهها ثم بان صفرة وجهها ثبت له الرد لانه تدليس بما  يختلف به الثمن فثبت به الخيار كالتصرية وإن سبط شعرها ثم بان أنها جعدة  ففيه وجهان أحدهما لا خيار له لان الجعدة أكمل وأكثر ثمناوالثاني أنه يثبت له الخيار لانه قد تكون السبطة أحب إليه وأحسن عنده  وهذا لا يصح لانه لا اعتبار به وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن والجعدة  أكثر ثمنا من السبطة وإن ابتاع صبرة ثم بان أنها كانت على صخرة أو بان أن  باطنها دون ظاهرها في الجودة ثبت له الرد لما ذكرناه  من العلة في المسألة  قبلها| فصل في حكم التدليس بالعيبومن ملك عينا وعلم بها عيبا لم يجز أن يبيعها حتى يبين عيبها لما روى  عقبة بن عامر رضي الله عنه قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول المسلم  أخو المسلم فلا يحل لمسلم باع من أخيه بيعا يعلم فيه عيبا إلا بينه له فإن  علم غير المالك بالعيب لزمه أن يبين ذلك لمن يشتريه لما روى أبو سباع قال  اشتريت ناقة من دار واثلة بن الأسقع فلما خرجت بها أدركنا عقبة بن عامر  فقال هل بين لك ما فيها قلت وما فيها إنها لسمينة ظاهرة الصحة  فقال أردت بها سفرا أم أردت بها لحما قلت أردت عليها الحج قال إن بخفها  نقباقال صاحبها أصلحك الله ما تريد إلى هذا تفسد علي قال إني سمعت رسول الله  صلى الله عليه وسلم يقول لا يحل لاحد يبيع شيئا إلا بين ما فيه ولا يحل لمن  يعلم ذلك إلا بينه فإن باع ولم يبين العيب صح البيع لان النبي صلى الله  عليه وسلم صحح البيع في المصراة مع التدليس بالتصرية| فصل في ثبوت خيار العيبفإن لم يعلم بالعيب واشتراه ثم علم بالعيب فهو بالخيار بين أن يمسك وبين  أن يرد لانه بذل الثمن ليسلم له مبيع سليم ولم يسلم له ذلك فثبت له الرجوع  بالثمن كما قلنا في المصراةفإن ابتاع شيئا ولا عيب به ثم حدث به عيب في ملكه نظرت فإن كان حدث قبل  القبض ثبت له الرد لان المبيع مضمون على البائع فثبت له الرد بما يحدث فيه  من العيب كما قبل العقد وإن حدث العيب بعد القبض نظرت فإن لم يستند إلى سبب  قبل القبض لم يثبت له الرد لانه دخل المبيع في ضمانه فلم يرد بالعيب الحادث  وإن استند إلى ما قبل القبض بأن كان عبدا فسرق أو قطع يدا قبل القبض فقطعت  يده بعد القبض ففيه وجهان أحدهما أنه يرد وهو قول أبى  إسحاق لانه قطع بسبب  كان قبل القبض فصار كما لو قطع قبل القبضوالثاني أنه لا يرد وهو قول أبي علي بن أبي هريرة لان القطع وجد في يد  المشتري فلم يرد كما لو لم يستند إلى سبب قبله| فصل ثبوت الخيار على الفورإذا وجد المشتري بالمبيع عيبا لم يخل إما أن يكون المبيع باقيا على جهته  أو زاد أو نقص فإن كان باقيا على جهته وأراد الرد لم يؤخره فإن أخره من غير  عذر سقط الخيار لانه خيار ثبت بالشرع لدفع الضرر عن المال فكان على الفور  كخيار الشفعة فإن كان المبيع دابة فساقها ليردها فركبها في الطريق أو علفها  أو سقاها لم يسقط حقه من الرد لانه لم يرض بالعيب ولم يوجد منه أكثر من  الركوب والعلف والسقي وذلك حق له إلى أن يرد فلم يمنع الرد وله أن يرد بغير  رضى البائع ومن غير حضوره لانه رفع عقد جعل إليه فلا يعتبر فيه رضى صاحبه  ولا حضوره كالطلاقفإن اشترى ثوبا بجارية فوجد بالثوب عيبا فوطىء الجارية ففيه وجهان أحدهما  أنه ينفسخ البيع كما ينفسخ البيع في مدة خيار الشرط بالوطءوالثاني لا ينفسخ لان الملك قد استقر للمشتري فلا يجوز فسخه إلا بالقول  فإن زال العيب قبل الرد ففيه وجهان بناء على القولين في الأمة إذا أعتقت  تحت عبد ثم أعتق العبد قبل أن تختار الأمة الفسخأحدهما يسقط الخيار لان الخيار ثبت لدفع الضرر وقد زال الضرروالثاني لا يسقط لان الخيار ثبت بوجود العيب فلا يسقط من غير رضاهوإن قال البائع أنا أزيل العيب مثل أن يبيع أرضا فيها حجارة مدفونة يضر  تركها بالأرض فقال البائع أنا أقلع ذلك في مدة لا أجرة لمثلها سقط حق  المشتري من الرد لان ضرر العيب يزول من غير إضراروإن قال البائع أمسك المبيع وأنا أعطيك أرش العيب لم يجبر المشتري على  قبوله لانه لم يرض إلا بمبيع سليم بجميع الثمن فلم يجبر على إمساك  معيب  ببعض الثمنوإن قال المشتري أعطني الأرش لامسك المبيع لم يجبر البائع على دفع الأرش  لانه لم يبذل المبيع إلا بجميع الثمن فلم يجبر على تسليمه ببعض الثمنفإن تراضيا على دفع الأرش لاسقاط الخيار ففيه وجهان أحدهما يجوز وهو قول  أبي العباس لان خيار الرد يجوز أن يسقط إلى المال وهو إذا حدث عند المشتري  عيب فجاز إسقاطه إلى المال بالتراضي كالخيار في القصاصوالثاني لا يجوز وهو المذهب لانه خيار فسخ فلم يجز إسقاطه بمال كخيار  الشرط وخيار الشفعةفإن تراضيا على ذلك وقلنا إنه لا يجوز فهل يسقط خياره فيه وجهان أحدهما  أنه يسقط لانه رضي بإمساك العين مع العيبوالثاني لا يسقط وهو المذهب لانه رضي بإسقاط الخيار بعوض ولم يسلم له  العوض فبقي الخيار وإن أراد أن يرد بعضه لم يجز لان على البائع ضررا في  تبعيض الصفقة عليه فلم يجز من غير رضاهوإن اشترى عبدين فوجد بأحدهما عيبا فهل له أن يفرده بالرد فيه قولان  أحدهما لا يجوز لانه تبعيض صفقة على البائع فلم يجز من غير رضاهوالثاني يجوز لان العيب اختص بأحدهما فجاز أن يفرده بالردوإن ابتاع اثنان عبدا فأراد أحدهما أن يمسك حصته وأراد الآخر أن يرد حصته  جاز لان البائع فرق الملك في الإيجاب لهما فجاز أن يرد عليه أحدهما دون  الآخر كما لو باع منهما في صفقتين فإن مات من له الخيار انتقل إلى وارثه  لانه حق لازم يختص بالمبيع فانتقل بالموت إلى الوارث كحبس  المبيع إلى أن يحضر الثمن فإن كان له وارثان فاختار أحدهما أن يرد نصيبه  دون الآخر لم يجز لانه تبعيض صفقة في الرد فلم يجز من غير رضا البائع كما  لو أراد المشتري أن يرد بعض المبيع| فصل في زيادة العيب علا ما فيهوإن وجد العيب وقد زاد المبيع نظرت فإن كانت الزيادة لا تتميز كالسمن  واختار الرد رد مع الزيادة لانها لا تنفرد عن الأصل في الملك فلا يجوز  أن  ترد دونهاوإن كانت زيادة منفصلة كأكساب العبد فله أن يرد ويمسك الكسب لما روت  عائشة رضي الله عنها أن رجلا ابتاع غلاما فأقام عنده ما شاء الله أن يقيم  به ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي صلى الله عليه وسلم ورد عليه فقال  الرجل يا رسول الله قد استغل غلامي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم  الخراج بالضمانوإن كان المبيع بهيمة فحملت عنده وولدت أو شجرة فأثمرت عنده رد الأصل  وأمسك الولد والثمرة لانه نماء منفصل حدث في ملكه فجاز أن يمسكه ويرد الأصل  كغلة العبدوإن كان المبيع جارية فحملت عنده وولدت ثم علم بالعيب ردها وأمسك الولد  لما ذكرناهومن أصحابنا من قال لا يرد الأم بل يرجع بالأرش لان التفريق بين الأم  والولد فيما دون سبع سنين لا يجوز وهذا لا يصح لان التفريق بينهما يجوز عند  الضرورة ولهذا قال الشافعي رحمه الله في الجارية المرهونة إنها تباع دون  الولد فإن اشتراها وهي حامل فولدت عنده فإن قلنا إن الحمل له حكم رد الجميع  وإن قلنا لا حكم للحمل رد الأم دون الولدوإن كان المبيع جارية ثيبا فوطئها ثم علم بالعيب فله أن يردها لانه  انتفاع لا يتضمن نقصا فلم يمنع الرد كالاستخداموإن وجد العيب وقد نقص المبيع نظرت فإن كان النقص بمعنى لا يقف استعلام  العيب على جنسه كوطء البكر وقطع الثوب وتزويج الأمة لم يجز له الرد بالعيب  لانه أخذه من البائع وبه عيب فلا يجوز رده وبه عيبان من غير رضاه وينتقل  حقه إلى الأرش لانه فات جزء من المبيع وتعذر الفسخ بالرد فوجب أن يرجع إلى  بدل الجزء الفائت وهو الأرشفإن قال البائع أنا آخذ المبيع مع العيب الحادث لم يلزمه دفع الأرش لانه  لم يكن له غير الرد وإنما امتنع من الرد للعيب الحادث في يده فإذا رضي به  صار كأنه لم يحدث عنده عيب فلم يكن له غير الردوإن قال المشتري أرده  وأعطي معه أرش العيب الحادث عندي لم يلزم البائع  قبوله كما إذا حدث العيب به عند البائع فقال خذه وأنا أعطيك معه أرش العيب  لم يلزم المشتري قبوله| فصل تقويم المبيع في الردوإذا أراد الرجوع بالأرش قوم المبيع بلا عيب فيقال قيمته مائة ثم يقوم مع  العيب فيقال قيمته تسعون فيعلم أنه قد نقص العشر من بدله فيرجع على البائع  بعشر الثمن ولا يرجع بما نقص من قيمته لان الأرش بدل عن الجزء الفائت ولو  فات المبيع كله رجع على البائع بجميع الثمن فإذا فات قدر العشر منه رجع  بعشر الثمن كالجزء لما ضمن جميعه بالدية ضمن الجزء منه بجزء من الدية ولانا  لو قلنا إنه يرجع بما نقص من قيمته أدى إلى أن يجتمع الثمن والمثمن للمشتري  فإنه قد يشتري ما يساوي مائة بعشرة فإذا رجع بالعشرة رجع جميع الثمن إليه  فيجتمع له الثمن والمثمن وهذا لا يجوزوإن اختلفت قيمة المبيع من حال العقد إلى حال القبض قوم بأقل القيمتين  لانه إن كانت قيمته وقت العقد أكثر ثم نقص كان ما نقص في يده مضمونا عليه  وما كان نقصانه من ضمانه فلا يجوز أن يقوم على البائعوإن كانت قيمته وقت العقد أقل ثم زادت في يده فإنها زيادة حدثت في ملك  المشتري لا حق للبائع فيها فلا يجوز إدخالها في التقويم فإن كان المبيع  إناء من فضة وزنه ألف وقيمته ألفان فكسره ثم علم به عيبا لم يجز له الرجوع  بأرش العيب لان ذلك رجوع بجزء من الثمن فيصير الألف بدون الألف وذلك لا  يجوز فيفسخ البيع ويسترجع الثمن ثم يغرم أرش الكسروحكى أبو القاسم الداركي وجها آخر أنه يرجع بالأرش لان ما ظهر من الفضل  في الرجوع بالأرش لا اعتبار به والدليل عليه أنه يجوز الرجوع بالأرش في غير  هذا ولا يقال إن هذا لا يجوز لانه يصير الثمن مجهولا| فصل وجد العيب ونقص المبيعوإن وجد العيب وقد نقص المبيع بمعنى يقف استعلام  العيب على جنسه بأن كان  جوزا أو بيضا أو غير ذلك مما لا يوقف على عيبه إلا بكسره فينظر  فيه فإن كسره فوجده لا قيمة للباقى كالبيض المذر والرمان العفن فالبيع باطل  لان ما لا قيمة له لا يصح بيعه فيجب رد الثمنفإن كان له قيمة كبيض النعامة والبطيخ الحامض وما دود بعضه من المأكول  نظرت فإن كسر منه قدرا لا يوقف على العيب بما دونه ففيه قولان أحدهما أنه  لا يرد وهو قول المزني لانه نقص حدث في يد المشتري فمنع الرد كقطع الثوبوالثاني لا يمنع الرد لانه معنى لا يوقف على العيب إلا به فلم يمنع الرد  كنشر الثوبفإن قلنا لا يرد رجع بأرش العيب على ما ذكرناه وإن قلنا يرد فهل يلزمه أن  يدفع معه أرش الكسر فيه قولان أحدهما يلزمه كما يلزمه بدل لبن الشاة  المصراةوالثاني لا يلزمه لان الكسر الذى يتوصل به إلى معرفة العيب مستحق له فلا  يلزمه لاجله أرش فإن قلنا يلزمه الأرش قوم معيبا صحيحا ومعيبا مكسورا ثم  يرجع عليه بما بين القيمتين لانه لما رد انفسخ العقد فيه فصار كالمقبوض  بالسوم والمقبوض بالسوم مضمون بالقيمة فضمن نقصانه بما نقص من القيمة  ويخالف الأرش مع بقاء العقد لان المبيع مع بقاء العقد مضمون بالثمن فضمن  نقصانه بجزء من الثمنوإن كسر منه قدرا يمكنه الوقوف على العيب بأقل منه ففيه طريقان أحدهما لا  يجوز الرد قولا واحدا لانه نقص حدث بمعنى لا يحتاج إليه لمعرفة العيب فمنع  الرد كقطع الثوبوالثاني أنه على القولين لانه يشق التمييز بين القدر الذي يحتاج إليه في  معرفة العيب وبين ما زاد عليه فسوي بين القليل والكثير| فصل حكم جهله بعيب المبيع حتى الهلاكوإن لم يعلم بالعيب حتى هلك المبيع أو أعتقه أو وقفه ثبت له أرش العيب  لانه أيس من الرد فثبت له الرجوع بأرش العيبوإن لم يعلم بالعيب حتى أبق العبد لم يطالب بالأرش لانه لم ييأس من  الرد  فإن رجع رده بالعيب وإن هلك أخذ عنه الأرش فإن لم يعلم بالعيب حتى باعه لم  يجز له المطالبة بالأرشقال أبو إسحاق العلة فيه أنه استدرك الظلامة فغبن كما غبن فزال عنه ضرر  العيبوقال أكثر أصحابنا العلة فيه أنه لم ييأس من الرد لانه قد يرجع إليه فيرد  عليهفإن رد المشتري الثاني بالعيب على المشتري الأول رده على البائع لانه  أمكنه الرد ولم يستدرك الظلامة وإن حدث عند الثاني عيب فرجع على الأول  بالأرش رجع هو على بائعه لانه أيس من الرد ولم يستدرك الظلامةوإن تلف في يد الثاني وقلنا بتعليل أبي إسحاق لم يرجع لانه استدرك  الظلامةوإن قلنا بتعليل غيره رجع بالأرش لانه قد أيس من الردوإن رجع المبيع إليه ببيع أو هبة أو إرث لم يرد على تعليل أبي إسحاق لانه  استدرك الظلامة وعلى تعليل غيره يرد لانه أمكنه الردفإن لم يعلم بالعيب حتى وهبه من غيره فإن كان بعوض فهو كالبيع وقد بيناه  وإن وهبه بغير عوض لم يرجع بالأرش لانه لم ييأس من الرد فإن رجع إليه ببيع  أو هبة أو إرث فله الرد بلا خلاف لانه أمكنه الرد ولم يستدرك الظلامة| فصل في تفسير العيبوالعيب الذي يرد به المبيع ما يعده الناس عيبا فإن خفي منه شيء رجع فيه  إلى أهل الخبرة بذلك الجنسفإن اشترى عبدا فوجده أعمى أو أعرج أو أصم أو أخرس أو مجذوما أو أبرص أو  مريضا أو أبخر أو مقطوعا أو أقرع أو زانيا أو سارقا أو آبقا ثبت له الرد  لان هذه عاهات يقتضي مطلق العقد السلامة منها فلا يلزمه العقد مع وجودها  وإن وجده يبول في الفراش فإن كان صغيرا لم يرد لان بول الصغير معتاد فلا  يعد عيبا وإن كان كبيرا رد لان ذلك عاهة ونقصوإن وجده خصيا ثبت له الرد لان العقد يقتضي سلامة الأعضاء وهذا ناقصوإن وجده غير مختون فإن كان صغيرا لم يثبت  له الرد لانه لا يعد ذلك نقصا  في الصغير لانه لا يخاف عليه منه وإن كان كبيرا ثبت له الرد لانه يعد نقصا   في الكبير  لانه يخاف عليه منهوإن كانت جارية لم ترد صغيرة كانت أو كبيرة لان ختانها سليم لا يخاف  عليها منهوإن اشترى جارية فوجدها مغنية لم ترد لانه لا تنقص به العين ولا القيمة  فلم يعد ذلك عيبا وإن وجدها ثيبا أو مسنة لم يثبت له الرد لان  الثيوبة والكبر ليس بنقص وإنما هو عدم فضيلة فإن وجد المملوك مرتدا أو  وثنيا ثبت له الرد لانه لا يقر على دينه وإن وجده كتابيا لم يثبت له الرد  لان كفره لا ينقص من عينه ولا من ثمنهوإن اشترى أمة فوجدها مزوجة أو عبدا فوجده مستأجرا ثبت له الرد لان إطلاق  البيع يقتضي سلامة المنافع للمشتري ولم يسلم له ذلك فثبت له الردوإن اشترى شيئا فتبين أنه غبن في ثمنه لم يثبت له الرد لما روي أن حبان  بن منقذ كان يخدع في البيع فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال إذا بعت  فقل لا خلابة ولك الخيار ثلاثا ولم يثبت له خيار الغبن ولان المبيع سليم  ولم يوجد من جهة البائع تدليس وإنما فرط المشتري في ترك الاستظهار فلم يجز  له الرد| فصل في شراء العبد بشرطوإن اشترى عبدا بشرط أنه كاتب فوجده غير كاتب أو على أنه يحسن صنعة فوجده  لا يحسن ثبت له الرد لانه أنقص مما شرط فجاز له الرد وإن اشتراه على أنه  فحل فوجده خصيا ثبت له الرد لان الخصي أنقص من الفحل في الخلقة والبطش  والقوةوإن شرط أنه خصي فوجده فحلا ثبت له الرد لان الفحل دون الخصي في الثمن  والدخول إلى الحرموإن اشتراه على أنه مسلم فوجده كافرا ثبت له الرد لان الكافر دون المسلم  في الدينوإن اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما ثبت له الرد وقال المزني لا يثبت له  الرد  لان المسلم أفضل من الكافر وهذا لا يصح لان المسلم أفضل في الدين إلا  أن الكافر أكثر ثمنا لانه يرغب فيه المسلم والكافر والمسلم لا يشتريه  الكافروإن اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا ثبت له الرد لان الثيب دون  البكروإن اشتراها على أنها ثيب فوجدها بكرا لم يثبت له الرد لان البكر أفضل من  الثيبومن أصحابنا من قال يثبت له الرد لانه قد يكون ضعيفا لا يطيق وطء البكر  فكانت الثيب أحب إليهوالمذهب الأول لانه لا اعتبار بما عنده وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن  والبكر أفضل من الثيب في الثمن وإن باعه حيوانا على أنه بغل فوجده حمارا أو  على أنه حمار فوجده بغلا ففيه وجهان أحدهما أن البيع صحيح لان العقد وقع  على العين والعين موجودة فصح البيع وثبت له الرد لانه لم يجده على ما شرطوالثاني أن البيع باطل لان العقد وقع على جنس فلا ينعقد في جنس آخروإن اشترى ثوبا أو أرضا على أنه عشرة أذرع فوجده تسعة فهو بالخيار بين أن  يأخذه بجميع الثمن بين أن يرده لانه دخل في العقد على أن تسلم له العشرة  ولم تسلم له فثبت له الخيار كما لو وجد بالمبيع عيباوإن وجده أحد عشر ذراعا ففيه وجهان أحدهما أن البائع بالخيار بين أن يفسخ  البيع وبين أن يسلمه بالثمن ويجبر المشتري على قبوله كما أجبرنا البائع إذا  كان دون العشرةوالثاني أن البيع باطل لانه لا يمكن إجبار البائع على تسليم ما زاد على  عشرة ولا إجبار المشتري على الرضا بما دون الثوب والساحة من الأرض لانه لم  يرض بالشركة والتبعيض فوجب أن يبطل العقدفإن اشترى صبرة على أنها مائة قفيز فوجدها دون المائة فهو بالخيار بين أن  يفسخ لانه لم يسلم له ما شرط وبين أن يأخذ الموجود بحصته من الثمن لانه  يمكن قسمة الثمن على الأجزاء لتساويها في القيمة ويخالف الثوب والأرض لان  أجزاءها مختلفة فلا يمكن قسمة  الثمن على أجزائها لانا لا نعلم كم قيمة  الذراع الناقصة لو كانت موجودة لنسقطها من الثمن وإن وجد الصبرة أكثر من  مائة قفيز أخذ المائة بالثمن وترك الزيادة لانه يمكن أخذ ما عقد عليه من  غير إضرار| فصل بيع العبد الجانيوإن باع عبدا جانيا ففيه قولان أحدهما أن البيع صحيح وهو اختيار المزني  لانه إن كانت الجناية عمدا فهو عبد تعلق برقبته قتل فصح بيعه كالعبد المرتد  أو يخشى هلاكه وترجى سلامته فجاز بيعه كالمريض وإن كان خطأ فلانه عبد تعلق  برقبته حق بغير اختياره فلا يمنع من بيعهوالقول الثاني أن البيع باطل لانه عبد تعلق برقبته دين آدمي فلا يصح بيعه  كالمرهونوفي موضع القولين ثلاث طرق أحدها أن القولين في العمد والخطأ لان القصاص  حق آدمي فهو كالمال ولانه يسقط إلى مال بالعفو فكان كالمالوالثاني أن القولين في جناية لا توجب القصاص فأما فيما توجب القصاص فلا  تمنع البيع قولا واحدا لانه كالمرتدوالثالث أن القولين فيما يوجب القصاص فأما فيما يوجب المال فلا يجوز قولا  واحدا لانه كالمرهونفإذا قلنا إن البيع صحيح في قتل العمد فقتل العبد في يد المشتري ففيه  وجهان قال أبو العباس وأبو علي بن أبي هريرة إن علم المشتري بالجناية في  حال العقد لم يرجع عليه بالأرش وإن لم يعلم رجع بأرش العيب لان  تعلق القتل برقبته كالعيب لانه ترجى سلامته ويخشى هلاكه فهو كالمريضوإذا اشترى المريض ومات وكان قد علم بمرضه لم يرجع بالإرش وإن لم يعلم  رجع فكذلك ههنا فعلى هذا إذا لم يعلم بحاله وقتل قوم وهو جان وقوم غير جان  فيرجع بما بينهما من الثمنوقال أبو إسحاق وجود القتل بمنزلة الاستحقاق وهو المنصوص فإذا قتل انفسخ  البيع ورجع بالثمن على البائع علم بالجناية حال العقد أو لم يعلم لانه  أزيلت يده عن الرقبة بسبب كان في يد البائع فأشبه إذا استحق ويخالف المريض  فإنه لم يمت بالمرض الذي كان في يد البائع وإنما  مات بزيادة مرض حدث في يد  المشتري فلم يرجع بجميع الثمن وإن اشترى عبدا مرتدا فقتل في يده ففيه وجهان  في قول أبي إسحاق ينفسخ البيع ويرجع بالثمنوعلى قول أبي العباس وأبي علي بن أبي هريرة إن كان قد علم بالردة لم يرجع  بالأرش وإن لم يعلم رجع بالأرش ووجههما ما ذكرناه في الجاني عمداوإن قتل العبد في المحاربة وانحتم قتله فقد ذكر الشيخ أبو حامد  الإسفراييني رحمه الله في التعليق أن البيع باطل لانه لا منفعة فيه لانه  مستحق القتل فلا يصح بيعه كالحشراتوقال شيخنا القاضي أبو الطيب يصح بيعه لان فيه منفعة وهو أن يعتقه فصح  بيعه كالزمن فعلى هذا إذا قتل في يد المشتري فحكمه حكم القاتل عمدا في غير  المحاربة وقد بيناه| فصل البيع بشرط البراءة من العيوبإذا باع عينا بشرط البراءة من العيب ففيه طريقان أحدهما وهو قول أبي سعيد  الإصطخري أن المسألة على ثلاثة أقوال أحدها أنه يبرأ من كل عيب لانه عيب  رضي به المشتري فبرىء منه البائع كما لو أوقفه عليهوالثاني لا يبرأ من شيء من العيوب لانه شرط يرتفق به أحد المتبايعين فلم  يصح مع الجهالة كالأجل المجهول والرهن المجهولوالثالث أنه لا يبرأ إلا من عيب واحد وهو العيب الباطن في الحيوان الذي  لا يعلم به البائع لما روى سالم أن أباه باع غلاما بثمانمائة بالبراءة من  كل آفة فوجد الرجل به عيبا فخاصمه إلى عثمان رضي الله عنه فقال عثمان لابن  عمر احلف لقد بعته وما به داء تعلمه فأبى ابن عمر أن يحلف وقبل الغلام  فباعه بعد ذلك بألف وخمسمائة فدل على أنه يبرأ مما لم يعلم ولا يبرأ مما  علمهقال الشافعي رحمه الله ولان الحيوان يفارق ما سواه لانه يغتذي بالصحة  والسقم وتحول طبائعه وقلما يبرأ من عيب يظهر أو يخفى فدعت الحاجة إلى  التبري من العيب الباطن فيه لانه لا سبيل إلى معرفته وتوقيف المشتري عليه  وهذا المعنى لا يوجد  في العيب الظاهر ولا في العيب الباطن في غير الحيوان  فلم يجز التبري منه مع الجهالةوالطريق الثاني أن المسألة على قول واحد وهو أنه يبرأ من عيب باطن في  الحيوان لم يعلم به ولا يبرأ من غيره وتأول هذا القائل ما أشار إليه  الشافعي من القولين الآخرين على أنه حكى ذلك عن غيره ولم يختره لنفسهفإن قلنا إن الشرط باطل فهل يبطل البيع فيه وجهان أحدهما لا يبطل البيع  ويرد المبيع لحديث عثمان رضي الله عنه فإنه أمضى البيعوالثاني أنه يبطل البيع لان هذا الشرط يقتضي جزءا من الثمن تركه البائع  لاجل الشرط فإذا سقط وجب أن يرد الجزء الذي تركه بسبب الشرط وذلك مجهول  والمجهول إذا أضيف إلى معلوم صار الجميع مجهولا فيصير الثمن مجهولا ففسد  العقد والله أعلم| باب بيع المرابحةمن اشترى سلعة جاز له بيعها برأس المال وبأقل منه وبأكثر منه لقوله صلى  الله عليه وسلم إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم ويجوز أن يبيعها مرابحة  وهو أن يبين رأس المال وقدر الربح بأن يقول ثمنها مائة وقد بعتكها برأس  مالها وربح درهم في كل عشرة لما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه كان لا  يرى بأسا ب ده يازده وده دواز ده ولانه ثمن معلوم فجاز البيع به كما لو قال  بعتك بمائة وعشرةويجوز أن يبيعها مواضعة بأن يقول رأس مالها مائة وقد بعتك برأس مالها  ووضع درهم من كل عشرة لانه ثمن معلوم فجاز البيع به كما لو قال بعتك بمائة  إلا عشرةويجوز أن يبيع بعضه مرابحة فإن كان مما لا تختلف أجزاؤه كالطعام والعبد  الواحد قسم الثمن على أجزائه وباع ما يريد بيعه منه بحصته وإن كان مما  يختلف  أجزاؤه  كالثوبين والعبدين قومهما وقسم الثمن عليهما على قدر  قيمتهما ثم باع ما شاء منهما بحصته من الثمن لان الثمن ينقسم على المبيعين  على قدر قيمتهما ولهذا لو اشترى سيفا وشقصا بألف قسم الثمن  عليهما على قدر  قيمتهما ثم أخذ الشفيع الشقص بما يخصه من الثمن على قدر  قيمته| فصل لا يخبر إلا بالثمن الذي لزم به البيعولا يخبر إلا بالثمن الذي لزم به البيع فإن اشترى بثمن ثم حط البائع عنه   بعض الثمن  أو ألحق به زيادة نظرت فإن كان بعد لزوم العقد لم يلحق ذلك  بالعقد ولم يحط في بيع المرابحة ما حط عنه ولا يخبر بالزيادة فيما زاد لان  البيع استقر بالثمن الأول فالحط والزيادة تبرع لا يقابله عوض فلم يتغير به  الثمنوإن كان ذلك في مدة الخيار لحق بالعقد وجعل الثمن ما تقرر بعد الحط  والزيادةوقال أبو علي الطبري إن قلنا إن المبيع ينتقل بنفس العقد لم يلحق به لان  المبيع قد ملكه بالثمن الأول فلم يتغير بما بعدهوالمذهب الأول لانه وإن كان قد انتقل المبيع إلا أن البيع لم يستقر فجاز  أن يتغير الثمن بما يلحق به وإن اشترى ثوبا بعشرة وقصره بدرهم ورفاه بدرهم  وطرزه بدرهم قال هو علي بثلاثة عشر أو قام علي بثلاثة عشر وما أشبه ذلك ولا  يقول  اشتريته  بثلاثة عشر ولا يقول ثمنه ثلاثة عشر لان ذلك كذبوإن قال رأس مالي ثلاثة عشر ففيه وجهان أحدهما لا يجوز أن يقول لان رأس  المال هو الثمن والثمن عشرةوالثاني يجوز لان رأس المال ما وزن فيه وقد وزن فيه ثلاثة عشروإن عمل فيه ذلك بيده قال اشتريته بعشرة وعملت فيه ما يساوي ثلاثة ولا  يقول هو علي بثلاثة عشر لان عمله لنفسه لا أجرة له ولا يتقوم عليهوإن اشترى عينا بمائة ووجد بها عيبا وحدث عنده عيب آخر فرجع بالأرش وهو  عشرة دراهم قال هي علي بتسعين أو تقوم علي بتسعين ولا يجوز أن يقول الثمن  مائة لان الرجوع بالأرش استرجاع جزء من الثمن فخرج عن أن يكون الثمن مائة  ولا يقول اشتريتها بتسعين لانه كذبوإن كان المبيع عبدا فجنى ففداه بأرش الجناية لم يضف ما فداه به إلى  الثمن  لان الفداء جعل لاستبقاء الملك فلم يضف إلى الثمن كعلف البهيمةوإن جنى عليه فأخذ الأرش ففيه وجهان أحدهما أنه لا يحط من الثمن قدر  الأرش لانه كما لا يضيف ما فدى به الجناية إلى الثمن لا يحط ما أخذ عن أرش  الجناية عن الثمنوالثاني أنه يحط لانه عوض عن جزء تناوله البيع فحط من الثمن كأرش العيبوإن حدثت من العين فوائد في ملكه كالولد واللبن والثمرة لم يحط ذلك من  الثمن لان العقد لم يتناولهوإن أخذ ثمرة كانت موجودة عند العقد أو لبنا كان موجودا حال العقد حط من  الثمن لان العقد تناوله وقابله قسط من الثمن فأسقط ما قابلهوإن أخذ ولدا كان موجودا حال العقد فإن قلنا إن الحمل له حكم فهو كاللبن  والثمرة وإن قلنا لا حكم له لم يحط من الثمن شيئاوإن ابتاع بثمن مؤجل لم يخبر بثمن مطلق لان الأجل يأخذ جزءا من الثمن فإن  باعه مرابحة ولم يخبره بالأجل ثم علم المشتري بذلك ثبت له الخيار لانه دلس  عليه بما يأخذ جزءا من الثمن فثبت له الخيار كما لو باعه شيئا وبه عيب ولم  يعلمه بعيبهوإن اشترى شيئا بعشرة وباعه بخمسة ثم اشتراه بعشرة أخبر بعشرة ولا يضم ما  خسر فيه إلى الثمن فإن اشترى بعشرة وباع بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة أخبر  بعشرة ولا يحط ما ربح من الثمن لان الثمن ما ابتاع به في العقد الذي هو  مالك به وذلك عشرة وإن اشترى بعشرة ثم واطأ غلامه فباع منه ثم اشتراه منه  بعشرين ليخبر بما اشتراه من الغلام كره ما فعله لانه لو صرح بذلك في العقد  فسد العقد فإذا قصده كره فإن أخبر بالعشرين في بيع المرابحة جاز لان بيعه  من الغلام كبيعه من الأجنبي في الصحة فجاز أن يخبر بما اشترى به منه فإن  علم بذلك المشتري لم يثبت له الخيار لان شراءه بعشرين صحيح| فصل في بيان إذا قال رأس المال مائةإذا  قال رأس المال مائة وقد بعتكه برأس المال وربح درهم في كل عشرة أو  بربح ده ياز ده فالثمن مائة وعشرةوإن قال بعتك برأس المال ووضع ده ياز ده فالثمن أحد وتسعون درهما إلا  جزءا من أحد عشر جزءا من درهم لان معناه بعتك بمائة على أن أضع درهما من كل  أحد عشر درهما فسقط من تسعة وتسعين درهما تسعة دراهم لانها تسع مرات أحد  عشر ويبقى من رأس المال درهم فيسقط منه جزء من أحد عشر جزءا فيكون الباقي  أحدا وتسعين درهما إلا جزءا من أحد عشر جزءا من درهموإن قال بعتك على وضع درهم من كل عشرة ففي الثمن وجهان أحدهما أن الثمن  أحد وتسعون درهما إلا جزءا من أحد عشر جزءا من درهم وهو قول  الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه اللهوالثاني أن الثمن تسعون درهما وهو قول شيخنا القاضي أبي الطيب الطبري  رحمه الله وهو الصحيح لان المائة عشر مرات عشرة فإذا وضع من كل عشرة درهما  بقي تسعون| فصل إذا علم أن رأس المال مائة وباع على ربح درهمإذا أخبر أن رأس المال مائة وباع على ربح درهم في كل عشرة ثم قال أخطأت  أو قامت البينة أن الثمن كان تسعين فالبيع صحيح وحكى القاضي أبو حامد وجها  آخر أن البيع باطل لانه بان أن الثمن كان تسعين وأن ربحها تسعة وهذا كان  مجهولا حال العقد فكان العقد باطلاوالمذهب الأول لان البيع عقد على ثمن معلوم وإنما سقط بعضه بالتدليس  وسقوط بعض الثمن لا يفسد البيع كسقوط بعض الثمن بالرجوع بأرش العيبوأما الثمن الذي يأخذه به ففيه قولان أحدهما أنه مائة وعشرة لان المسمى  في العقد مائة وعشرة فإذا بان تدليس من جهة البائع لم يسقط من الثمن شيء  كما لو باعه شيئا بثمن فوجد به عيباوالثاني أن الثمن تسعة وتسعون وهو الصحيح لانه نقل ملك يعتبر فيه الثمن  الأول فإذا أخبر بزيادة وجب حط الزيادة كالشفعة والتوليةويخالف  العيب فإن هناك الثمن هو المسمى في العقد وههنا الثمن هو رأس  المال وقدر الربح وقد بان أن رأس المال تسعون والربح تسعةفإن قلنا إن الثمن مائة وعشرة فهو بالخيار بين أن يمسك المبيع بالثمن  وبين أن يفسخ لانه دخل على أن يأخذ المبيع برأس المال وهذا أكثر من رأس  المال فثبت له الخياروإن قلنا إن الثمن تسعة وتسعون فهل يثبت له الخيار اختلف أصحابنا فيه  فمنهم من قال فيه قولان أحدهما أن له الخيار لانه إن كان قد أخطأ في الخبر  الأول لم يأمن أن يكون قد أخطأ في الثاني وأن الثمن غيره وإن كان قد خان في  الأول فلا يأمن أن يكون قد خان في الثاني فثبت له الخياروالقول الثاني وهو الصحيح أنه لا خيار له لان الخيار إنما يثبت لنقص وضرر  وهذا زيادة ونفع لانه دخل على أن الثمن مائة وعشرة وقد رجع إلى تسعة وتسعين  فلا وجه للخيارومنهم من قال إن ثبتت الخيانة بإقرار البائع لزم المشتري تسعة وتسعون ولا  خيار له وإن ثبتت بالبينة فهل له الخيار أم لا فيه قولان لانه إذا ثبتت  بالإقرار دل على أمانته فلم يتهم في خيانة أخرى وإذا ثبتت بالبينة كان  متهما في خيانة أخرى فثبت له الخيارقال أصحابنا القولان إذا كانت العين باقية فأما إذا تلفت العين فإنه يلزم  البيع بتسعة وتسعين قولا واحدا لانا لو جوزنا  له  فسخ البيع مع تلف  العين رفعنا الضرر عنه وألحقناه بالبائع والضرر لا يزال بالضرر ولهذا لو  هلك المبيع عنده ثم علم به عيبا لم يملك الفسخفإن قلنا لا خيار له أو قلنا له الخيار فاختار البيع فهل يثبت للبائع  الخيار فيه وجهان أحدهما يثبت له الخيار لانه لم يرض إلا بالثمن المسمى وهو  مائة وعشرة ولم يسلم له ذلكوالثاني لا خيار له لانه رضي برأس المال وربحه وقد حصل له ذلك| فصل إذا أخبر أن الثمن مائة وربحه عشرةوإن أخبر أن الثمن  مائة وربحه عشرة ثم قال أخطأت والثمن مائة وعشرة لم  يقبل قوله لانه رجوع عن إقرار متعلق به حق آدمي فلم يقبل كما لو أقر له  بدينوإن قال لي بينة على ذلك لم تسمع لانه كذب بالإقرار السابق بينته فلم  تقبلفإن قال أحلفوا لي المشتري أنه لا يعلم أن الثمن مائة وعشرة ففيه طريقان  أحدهما أنه إن قال ابتعته بنفسي لم يحلف المشتري لان إقراره يكذبهوإن قال ابتاعه وكيل لي فظنتت أنه ابتاع بمائة وقد بان لي أنه ابتاع  بمائة وعشرة حلف لانه الآن لا يكذبه إقرارهوالثاني أنه يبنى على القولين في يمين المدعي مع نكول المدعى عليهفإن قلنا إنه كالبينة لم يعرض اليمين لانه إذا نكل حصلنا على بينة  والبينة لا تسمعوإن قلنا إنه كالإقرار عرضنا اليمين لانه إذا نكل حصلنا على الإقرار  وإقراره مقبول| باب النجش والبيع على بيع أخيه وبيع الحاضر للبادي وتلقي الركبان  والتسعير والاحتكارويحرم النجس وهو أن يزيد في الثمن ليغر غيره والدليل عليه ما  روى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن النجش ولانه خديعة ومكر  فإن اغتر الرجل بمن ينجش فابتاع فالبيع صحيح لان النهي لا يعود إلى البيع  فلم يمنع صحته كالبيع في حال النداءفإن علم المبتاع بذلك نظرت فإن لم يكن للبائع فيه صنع لم يكن للمبتاع  الخيار لانه ليس من جهة البائع تدليس وإن كان النجش بمواطأة من البائع ففيه  قولان أحدهما أن له الخيار بين الإمساك والرد لانه دلس عليه فثبت له الرد  كما لو دلس عليه بعيبوالثاني لا خيار له لان المشتري فرط في ترك التأمل وترك التفويض إلى من  يعرف ثمن المتاع| فصل في بيع الرجل على بيع أخيهويحرم أن يبيع على بيع أخيه وهو أن يجىء إلى من اشترى شيئا في مدة الخيار  فيقول افسخ فإنى أبيعك أجود منه بهذا الثمن أو أبيعك مثله بدون هذا الثمن  لما روى أبو هريرة رضي الله  عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لا يبع  الرجل على بيع أخيه ولان في هذا إفسادا وإنجاشا فلم يحل فإن قبل منه وفسخ  البيع واشترى منه صح البيع لما ذكرناه في النجش| فصل في حرمة السوم على أخيهويحرم أن يدخل على سوم أخيه وهو أن يجىء إلى رجل أنعم لغيره في بيع سلعة  بثمن فيزيده ليبيع منه أو يجىء إلى المشتري فيعرض عليه مثل السلعة بدون  ثمنها أو أجود منها بذلك الثمن لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال لا يخطب الرجل على خطبة أخيه ولا يسم على سوم أخيه  ولان في ذلك إفسادا أيضا وإنجاشا فلم يحلفأما إذا جاء إليه فطلب منه متاعا فلم ينعم له جاز لغيره أن يطلبه لانه  لم يدخل على سومه وإن طلبه منه فسكت ولم يظهر منه رد ولا إجابة ففيه قولان  أحدهما يحرموالثاني لا يحرم كالقولين في الخطبة على خطبة أخيه وأما إذا عرضت السلعة  في النداء جاز لمن شاء أن يطلبها ويزيد في ثمنها لما روى أنس رضي الله عنه  عن رجل من الأنصار أنه أصابه جهد شديد هو وأهل بيته فأتى رسول الله صلى  الله عليه وسلم وذكر ذلك له فقال ما عندى شيء اذهب فأتني بما كان عندك فذهب  فجاء بحلس وقدح فقال يا رسول الله هذا الحلس والقدح فقال من يشتري هذا  الحلس والقدح فقال رجل أنا آخذهما بدرهم فقال من يزيد على درهم فسكت القوم  قال من يزيد على درهم فقال رجل أنا آخذهما بدرهمين قال هما لك ثم قال إن  المسألة لا تحل إلا لثلاثة لذى دم موجع أو فقر مدقع أو غرم مفظع ولان في  النداء لا يقصد رجلا بعينيه فلا يؤدى إلى النجش والإفساد| فصل في بيع حاضر لبادويحرم أن يبيع حاضر لباد وهو أن يقدم رجل ومعه متاع يريد بيعه ويحتاج  الناس إليه في البلد فإذا باع اتسع وإذا لم يبع  ضاق فيجىء إليه سمسار فيقول  لا تبع حتى أبيع لك قليلا وأزيد في ثمنها لما روى ابن طاوس عن أبيه عن ابن  عباس رضي الله عنه قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا بيع  حاضر لباد قلت ما لا يبع حاضر لباد قال لا يكون له سمساراوروى جابر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يبع  حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض فإن خالف وباع له صح البيع  لما ذكرناه في النجش فإن كان البلد كبيرا لا يضيق على أهله بترك البيع ففيه  وجهانأحدهما لا يجوز للخبروالثاني يجوز لان المنع لخوف الإضرار بالناس ولا ضرر ههنا| فصل في تلقى الركبانويحرم تلقى الركبان وهو أن يتلقى القافلة ويخبرهم بكساد ما معهم من  المتاع ليغبنهم لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم نهى أن تتلقى السلع حتى يهبط بها الأسواق ولان هذا تدليس وغرر فلم يحل  فلم يحل فإن خالف واشترى صح البيع لما ذكرناه في النجش فإن دخلوا البلد  فبان لهم الغبن كان لهم الخيار لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم قال لا تلقوا الجلب فمن تلقاها واشترى منهم فصاحبه  بالخيار إذا أتى السوق ولانه غرهم ودلس عليهم فثبت لهم الخيار كما لو دلس  عليهم بعيب وإن بان لهم أنه لم يغبنهم ففيه وجهان أحدهما أن لهم الخيار  للخبروالثاني لا خيار لهم لانه ما غر ولا دلس عليهموإن خرج إلى خارج البلد لحاجة غير التلقي فرأى القافلة فهل يجوز أن يبتاع  منهم فيه وجهان أحدهما يجوز لانه لم يقصد التلقيوالثاني لا يجوز لان المنع من التلقى للبيع وهذا المعنى موجود وإن لم  يقصد التلقى فلم يجز| فصل في التسعيرولا يحل للسلطان التسعير لما روى أنس رضي الله عنه قال غلا السعر على عهد  رسول الله صلى الله عليه وسلم  فقال الناس يا رسول الله سعر لنا فقال عليه  السلام إن الله هو القابض والباسط والرازق والمسعر وإني لارجو أن ألقى الله  وليس أحد يطالبني بمظلمة في نفس ولا مال| فصل في الاحتكارويحرم الاحتكار في الأقوات وهو أن يبتاع في وقت الغلاء ويمسكه ليزداد في  ثمنهومن أصحابنا من قال يكره ولا يحرم وليس بشيء لما روى عمر رضي الله عنه  قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الجالب مرزوق والمحتكر ملعون وروى  معمر العدوي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يحتكر إلا خاطىء فدل  على أنه حرامفأما إذا ابتاع في وقت الرخص أو جاءه من ضيعته طعام فأمسكه ليبيعه إذا  غلا فلا يحرم ذلك لانه في معنى الجالب وقد روى عمر رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال الجالب مرزوق والمحتكر ملعون وروى أبو الزناد قال  قلت لسعيد بن المسيب بلغني عنك أنك قلت إن رسول الله صلى الله عليه وسلم  قال لا يحتكر بالمدينة إلا خاطىء وأنت تحتكر قال ليس هذا الذي قال رسول  الله صلى الله عليه وسلم إنما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأتي  الرجل السلعة عند غلائها فيغالي بها فأما أن يأتي الشيء وقد اتضع فيشتريه  ثم يضعه فإن احتاج الناس إليه أخرجه فذلك خيروأما غير الأقوات فيجوز احتكاره لما روى أبو أمامة رضي الله عنه قال نهى  رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحتكر الطعام فدل على أن غيره يجوز ولانه  لا ضرر في احتكار غير الأقوات فلم يمنع منه| باب اختلاف المتبايعين وهلاك المبيعإذا اختلف المتبايعان في مقدار الثمن ولم تكن بينة تحالفا لما روى ابن  عباس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لو أن الناس أعطوا  بدعاويهم لادعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم لكن اليمين على المدعى عليه  فجعل اليمين على المدعى عليه والبائع مدعى عليه بيع بألف والمشتري مدعى  عليه  بيع بألفين فوجب أن يكون على كل واحد منهما اليمين لان كل واحد منهما  مدعى عليه ولا بينة فتحالفا كما لو ادعى رجل على رجل دينارا وادعى الآخر  على المدعي درهما| فصل اختلاف المتبايعينقال الشافعي رحمه الله في البيوع يبدأ بيمين البائع وقال في الصداق  إذا  اختلف الزوجان  يبدأ بيمين الزوج والزوج كالمشتري وقال في الدعوى والبينات  إن بدأ بالبائع خير المشتري وإن بدأ بالمشتري خير البائع وهذا يدل على أنه  مخير بين أن يبدأ بالبائع وبين أن يبدأ بالمشتريفمن أصحابنا من قال فيها ثلاثة أقوال أحدها يبدأ بالمشتري لان جنبته أقوى  لان المبيع على ملكه فكان بالبداية أولىوالثاني يبدأ بمن شاء منهما لانه لا مزية لاحدهما على الآخر في الدعوى  فتساويا كما لو تداعيا شيئا في يديهماوالثالث أنه يبدأ بالبائع وهو الصحيح لما روى ابن مسعود رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا اختلف البيعان فالقول ما قال البائع  والمبتاع بالخيار فبدأ بالبائع ثم خير المبتاع ولان جنبته أقوى لانه إذا  تحالفا رجع المبيع إليه فكانت البداية به أولىومن أصحابنا من قال هي على قول واحد أنه يبدأ بالبائع ويخالف الزوج في  الصداق لان جنبته أقوى من جنبة الزوجة لان البضع بعد التحالف على ملك الزوج  فكان بالتقديم أولى وها هنا جنبة البائع أقوى لان المبيع بعد التحالف على  ملك البائع فكان البائع بالتقديم أولىوالذي قال في الدعوى والبينات ليس بمذهب له وإنما حكى ما يفعله الحاكم  باجتهاده لانه موضع اجتهاد فقال إن حلف الحاكم البائع باجتهاده خير المشتري  وإن حلف المشتري خير البائع| فصل الجمع في اليمين بين النفي والإثباتويجب أن يجمع كل واحد منهما في اليمين بين النفي والإثبات لانه يدعي عقدا  وينكر عقدا فوجب أن يحلف عليهما ويجب أن يقدم النفي على الإثبات وقال أبو  سعيد الإصطخري يقدم الإثبات على النفي كما قدمنا الإثبات على النفي في  اللعانوالمذهب الأول لان الأصل في اليمين أن  يبدأ بالنفي وهي يمين المدعى عليه  فوجب أن يبدأ ههنا أيضا بالنفي ويخالف اللعان فإنه لا أصل له في البداية  بالنفيوهل يجمع بين النفي والإثبات بيمين واحدة أم لا فيه وجهان أحدهما يجمع  بينهما بيمين واحدة وهو المنصوص في الأم لانه أقرب إلى فصل القضاء فعلى هذا  يحلف البائع أنه لم يبع بألف ولقد باع بألفين ويحلف المشتري أنه ما اشترى  بألفين ولقد اشترى بألف فإن نكل المشتري قضى للبائع وإن حلف فقد تحالفاوالثاني أنه يفرد النفي بيمين والإثبات بيمين لانه دعوى عقد وإنكار عقد  فافتقر إلى يمينين ولانا إذا جمعنا بينهما بيمين واحدة حلفنا البائع على  الإثبات قبل نكول المشتري عن يمين النفي وذلك لا يجوز فعلى هذا يحلف البائع  أنه ما باع بألف ثم يحلف المشتري أنه ما ابتاع بألفين فإن نكل المشتري حلف  البائع أنه باع بألفين وقضى له فإن حلف المشتري حلف البائع أنه باع بألفين  ثم يحلف المشترى أنه ابتاع بألف فإن نكل قضى للبائع وإن حلف فقد تحالفا| فصل فسخ البيع إذا تحالفاوإذا تحالفا وجب فسخ البيع لانه لا يمكن إمضاء العقد مع التحالفوهل ينفسخ بنفس التحالف أم لا فيه وجهان أحدهما أنه ينفسخ بنفس التحالف  كما ينفسخ النكاح في اللعان بنفس التحالف ولان بالتحالف صار الثمن مجهولا  والبيع لا يثبت مع جهالة العوض فوجب أن ينفسخوالثاني أنه لا ينفسخ إلا بالفسخ بعد التحالف وهو المنصوص لان العقد في  الباطن صحيح لانه وقع على ثمن معلوم فلا ينفسخ بتحالفهما ولان البينة أقوى  من اليمين ثم لو أقام كل واحد منهما بينة على ما يدعيه لم ينفسخ البيع فلان  لا ينفسخ باليمين أولى وفي الذي يفسخه وجهان أحدهما أنه يفسخه الحاكم لانه  مجتهد فيه فافتقر إلى الحاكم كفسخ النكاح بالعيبوالثاني أنه ينفسخ بالمتعاقدينلانه فسخ لاستدراك الظلامة فصح من المتبايعين كالرد بالعيب| فصل الفسخ هل ينفسخ ظاهرا وباطناوإذا فسخ أو انفسخ فهل ينفسخ ظاهرا وباطنا أم لا فيه  ثلاثة أوجه أحدها  ينفسخ ظاهرا وباطنا لانه فسخ بالتحالف فوقع ظاهرا وباطنا كفسخ  النكاح باللعان ولانه فسخ بيع لاستدراك الظلامة فصح ظاهرا وباطنا كالرد  بالعيبوالثاني أنه ينفسخ في الظاهر دون الباطن لان سبب الفسخ هو الجهل بالثمن  والثمن معلوم في الباطن مجهول في الظاهر فلما اختصت الجهالة بالظاهر دون  الباطن اختص البطلان بالظاهر دون الباطنوالثالث أنه إن كان البائع هو الظالم وقع الفسخ في الظاهر دون الباطن  لانه يمكنه أن يصدق المشتري ويأخذ منه الثمن ويسلم إليه المبيع فإذا لم  يفعل كان ممتنعا من تسليم المبيع بظلم فلم ينفسخ البيعوإن كان البائع مظلوما انفسخ ظاهرا وباطنا لانه تعذر عليه أخذ الثمن ووجد  عين ماله فجاز له أن يفسخ ويأخذ عين ماله كما لو أفلس المشتري ووجد البائع  عين مالهفإن قلنا إن الفسخ يقع في الظاهر والباطن عاد المبيع إلى ملك البائع وإلى  تصرفهوإن قلنا إن الفسخ في الظاهر دون الباطن نظرت فإن كان البائع هو الظالم  لم يجز له قبض المبيع والتصرف فيه بل يلزمه أن يأخذ ما أقر به المشتري من  الثمن ويسلم المبيع إليه وإن كان مظلوما لم يجز له التصرف في المبيع بالوطء  والهبة لانه على ملك المشتري ولكن يستحق البائع الثمن في ذمة المشتري ولا  يقدر على أخذه منه فيبيع من المبيع بقدر حقه كما تقول فيمن له على رجل دين  لا يقدر على أخذه منه ووجد شيئا من ماله| فصل اختلف المتبايعين في الثمنوإن اختلفا في الثمن بعد هلاك السلعة في يد المشتري تحالفا وفسخ البيع  بينهما لان التحالف يثبت لرفع الضرر واستدراك الظلامة وهذا المعنى موجود  بعد هلاك السلعة فوجب أن يثبت التحالف فإذا تحالفا رجع بقيمتهومتى تعتبر قيمته فيه وجهان أحدهما تجب قيمته يوم التلفوالثاني تجب قيمته أكثر ما كانت من يوم القبض إلى يوم التلف وقد ذكرنا  دليل الوجهين في هلاك السلعة في البيع الفاسدفإن زادت القيمة على ما ادعاه البائع من الثمن  وجب ذلك وحكي عن أبي علي  بن خيران أنه قال ما زاد على الثمن لا يجب لان البائع لا يدعيه فلم يجب كما  لو أقر لرجل بما لا يدعيهوالمذهب الأول لانه بالفسخ سقط اعتبار السلعة فالقول قول المشتري لانه  غارم فكان القول قوله كالغاصبفإن تقايلا أو وجد بالمبيع عيبا فرده واختلفا في الثمن فقال البائع الثمن  ألف وقال المشتري الثمن ألفان فالقول قول البائع لان البيع قد انفسخ  والمشتري مدع والبائع منكر فكان القول قوله| فصل اختلف الورثة في المبيعوإن مات المتبايعان فاختلف ورثتهما تحالفوا لانه يمين في المال فقام  الوارث فيها مقام الموروث كاليمين في دعوى المال وإن كان البيع بين وكيلين  واختلفا في الثمن ففيه وجهان أحدهما يتحالفان لانهما عاقدان فتحالفا  كالمالكينوالثاني لا يتحالفان لان اليمين تعرض حتى يخاف الظالم منهما فيرجع  والوكيل إذا أقر ثم رجع لم يقبل رجوعه فلا تثبت اليمين في حقه| فصل في اختلافهم في قدر البيعوإن اختلف المتبايعان في قدر المبيع تحالفا لما ذكرنا في الثمنوإن اختلفا في عين المبيع بأن قال البائع بعتك هذا العبد بألف وقال  المشتري بل اشتريت هذه الجارية بألف ففيه وجهان أحدهما يتحالفان لان كل  واحد منهما يدعي عقدا ينكره الآخر فأشبه إذا اختلفا في قدر المبيعوالثاني أنهما لا يتحالفان بل يحلف البائع أنه ما باعه الجارية ويحلف  المشتري أنه ما اشترى العبد وهو اختيار الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه  الله لانهما اختلفا في أصل العقد في العبد والجارية فكان القول فيه قول من  ينكر كما لو ادعى أحدهما على الآخر عبدا والآخر جارية من غير عقد فإن أقام  البائع بينة أنه باعه العبد وجب على المشتري الثمن فإن كان العبد في يده  أقر في يده وإن كان في يد البائع ففيه وجهان أحدهما يجبر المشتري على قبضه  لان البينة قد شهدت له بالملكوالثاني لا يجبر لان البينة شهدت له بما لا يدعيه فلم يسلم إليه فعلى هذا  يسلم إلى  الحاكم ليحفظه| فصل اختلافهم في الخيار والأجلوإن اختلفا في شرط الخيار أو الأجل أو الرهن أو في قدرها تحالفا لما  ذكرناه في الثمنفإن اختلفا في شرط يفسد البيع ففيه وجهان بناء على القولين في شرط الخيار  في الكفالة أحدهما أن القول قول من يدعي الصحة لان الأصل عدم ما يفسدوالثاني أن القول قول من يدعي الفساد لان الأصل عدم العقد فكان القول قول  من يدعي ذلكفإن اختلفا في الصرف بعد التفرق فقال أحدهما تفرقنا قبل القبض وقال الآخر  تفرقنا بعد القبض ففيه وجهان أحدهما أن القول قول من يدعي التفرق قبل القبض  لان الأصل عدم القبضوالثاني أن القول قول من يدعي التفرق بعد القبض لان الأصل صحة العقدوإن اختلفا بعد التفرق فقال أحدهما تفرقنا عن تراض وقال  الآخر تفرقنا عن فسخ البيع ففيه وجهان أحدهما أن القول قول من يدعي التراضي  لان الأصل عدم الفسخ وبقاء العقدوالثاني أن القول قول من يدعى الفسخ لان الأصل عدم اللزوم ومنع المشتري  من التصرف فأما إذا اختلفا في عيب المبيع ومثله يجوز أن يحدث فقال البائع  عندك حدث العيب وقال المشتري بل حدث عندك فالقول قول البائع لان الأصل عدم  العيبفإن اختلفا في المردود بالعيب فقال المشتري هو المبيع وقال البائع الذي  بعتك غير هذا فالقول قول البائع لان الأصل سلامة المبيع وبقاء العقد فكان  القول قولهفإن اشترى عبدين فتلف أحدهما ووجد بالآخر عيبا فرده وقلنا إنه يجوز  له   أن يرد أحدهما واختلفا في قيمة التالف ففيه قولان أحدهما وهو الصحيح أن  القول قول البائع لانه ملك جميع الثمن فلا يزال ملكه إلا عن القدر الذى يقر  به كالمشترى والشفيع إذا اختلفا في الثمن فإن القول قول المشتري لانه ملك  الشقص فلا يزال إلا بما يقر بهوالثاني أن القول قول المشترى لانه كالغارم فكان القول قوله فإن باعه  عشرة أقفزة من صبرة وسلمها بالكيل فادعى المشتري أنها دون حقه ففيه قولان  أحدهما أن  القول قول المشتري لان الأصل أنه لم يقبض جميعهوالثاني أن القول قول البائع لان العادة فيمن يقبض حقه بالكيل أن يستوفي  جميعه فجعل القول قول البائع| فصل إذا باعه سلعة بثمن فى الذمة ثم اختلفاإذا باعه سلعة بثمن في الذمة ثم اختلفا فقال البائع لا أسلم المبيع حتى  أقبض وقال المشتري لا أسلم الثمن حتى أقبض المبيع فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال فيه ثلاثة أقوال أحدها يجبر البائع على إحضار المبيع  والمشتري على إحضار الثمن ثم يسلم إلى كل واحد منهما ماله دفعة واحدة لان  التسليم واجب على كل واحد منهما فإذا امتنعا أجبرا كما لو كان لاحدهما على  الآخر دراهم وللآخر عليه دنانيروالثاني لا يجبر واحد منهما بل يقال من يسلم منكما ما عليه أجبر الآخر  على تسليم ما عليه لان على كل واحد منهما حقا في مقابلة حق له فإذا تمانعا  لم يجبر واحد منهما كما لو نكل المدعى عليه فردت اليمين على المدعي فنكلوالثالث أنه يجبر البائع على تسليم المبيع ثم يجبر المشتري وهو الصحيح  لان حق المشتري متعلق بعين وحق البائع في الذمة فقدم ما تعلق بعين كأرش  الجناية مع غيرها من الديون ولان البائع يتصرف في الثمن في الذمة فوجب أن  يجبر البائع على التسليم ليتصرف المشتري في المبيعومن أصحابنا من قال المسألة على قول واحد وهو أنه يجبر البائع على تسليم  المبيع كما ذكرناه وما سواه من الأقوال ذكره الشافعي عن غيره ولم يختره  فعلى هذا ينظر فيه فإن كان المشتري موسرا نظرت فإن كان ماله حاضرا أجبر على  تسليمه في الحال وإن كان في داره أو دكانه حجر عليه في المبيع وفي سائر  أمواله إلى أن يدفع الثمن لانه إذا لم يحجر عليه لم نأمن أن يتصرف فيه فيضر  بالبائع وإن كان غائبا منه على مسافة يقصر فيها الصلاة فللبائع أن يفسخ  البيع ويرجع إلى عين ماله لان عليه ضررا في تأخير الثمن فجاز له الرجوع  إلى  عين ماله كما لو أفلس المشتريوإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة ففيه وجهان أحدهما ليس له أن  يختار عين ماله لانه في حكم الحاضروالثانى  له أن  يختار عين ماله لانه يخاف عليه الهلاك فيما قرب كما  يخاف عليه فيما بعدوإن كان المشتري معسرا ففيه وجهان أحدهما تباع السلعة ويقضى دينه من  ثمنهاوالمنصوص أنه يرجع إلى عين ماله لانه تعذر الثمن بالإعسار فثبت له الرجوع  إلى عين ماله كما لو أفلس  المشتري  بالثمنوإن كان الثمن معينا ففيه قولان أحدهما يجبرانوالثاني لا يجبر واحد منهما ويسقط القول الثالث أنه يجبر البائع لان  الثمن المعين كالمبيع في تعلق الحق بالعين والمنع من التصرف فيه قبل القبض| فصل إن باع من رجل عيناوإن باع من رجل عينا فأحضر المشتري نصف الثمن ففيه وجهان أحدهما لا يجبر  البائع على تسليم شيء من المبيع لانه محبوس بدين فلا  يسلم  شيء منه  بحضور بعض الدين كالرهنوالثاني أنه يجبر على تسليم نصف المبيع لان كل واحد منهما عوض عن الآخر  وكل جزء من المبيع في مقابلة جزء من الثمن فإذا سلم بعض الثمن وجب تسليم ما  في مقابلتهويخالف الرهن في الدين فإن الرهن ليس بعوض من الدين وإنما هو  وثيقة به فجاز له حبسه إلى أن يستوفي جميع الدين وإن باع من اثنين عبدا  بثمن فأحضر أحدهما نصف الثمن وجب تسليم حصته إليه لانه أحضر جميع ما عليه  من الثمن فوجب تسليم ما في مقابلته من المبيع كما لو اشترى عينا وأحضر  ثمنهاوالله أعلم| فصل إذا تلف المبيع قبل التسليمإذا تلف المبيع في يد البائع قبل التسليم لم يخل إما أن يكون ثمرة أو  غيرها فإن كان غير الثمرة نظرت فإن كان تلفه بآفة سماوية انفسخ البيع لانه  فات التسليم المستحق بالعقد فانفسخ البيع كما لو اصطرفا وتفرقا قبل القبض  فإن كان المبيع عبدا فذهبت يده بآكلة فالمبتاع بالخيار بين أن يرد وبين أن   يمسك فإن اختار الرد رجع بجميع الثمن وإن اختار الإمساك أمسك بجميع الثمن  لان الثمن لا ينقسم على الأعضاء فلم يسقط بتلفها شيء من الثمنوإن أتلفه أجنبي ففيه قولان أحدهما أنه ينفسخ البيع لانه فات التسليم  المستحق بالعقد فانفسخ البيع كما لو تلف بآفة سماويةوالثاني أن المشتري بالخيار بين أن يفسخ البيع ويرجع بالثمن وبين أن يقر  البيع ويرجع على الأجنبي بالقيمة لان القيمة عوض عن المبيع فقامت مقامه في  القبض فإن كان عبدا فقطع الأجنبي يده فهو بالخيار بين أن يفسخ البيع ويرجع  بالثمن وبين أن يجيزه ويرجع على الجاني بنصف قيمته فإن أتلفه البائع ففيه  طريقان قال أبو العباس فيه قولان كالأجنبي وقال أكثر أصحابنا ينفسخ البيع  قولا واحدا لانه لا يمكن الرجوع على البائع بالقيمة لان المبيع مضمون عليه  بالثمن فلا يجوز أن يكون مضمونا عليه بالقيمة بخلاف الأجنبي فإن المبيع غير  مضمون عليه بالثمن فجاز أن يضمنه بالقيمةفإن كان عبدا فقطع البائع يده ففيه وجهان قال أبو العباس المبتاع بالخيار  إن شاء فسخ البيع ورجع بالثمن وإن شاء أجازه ورجع على البائع بنصف القيمةوقال أكثر أصحابنا هو بالخيار إن شاء فسخ البيع وإن شاء أجازه ولا شيء له  لانه جزء من المبيع فلا يضمنه البائع بالقيمة قبل القبض كما لو ذهب بآكلة  فإن أتلفه المشتري استقر عليه الثمن لان الإتلاف كالقبض ولهذا لو أعتقه جعل  إعتاقه كالقبض فكذلك إذا أتلفهفإن كان عبدا فقطع يده لم يجز له أن يفسخ لانه نقص بفعله فإن اندمل ثم  تلف في يد البائع رجع البائع على المشتري بأرش النقص فيقوم مع اليد ويقوم  بلا يد ثم يرجع بما نقص من الثمن ولا يرجع بما نقص من القيمة لان المبيع  مضمون على المشتري بالثمن فلا يجوز أن يرجع عليه بما نقص من القيمةوإن كان المبيع ثمرة فإن كان على الأرض فهو كغير الثمرة وقد بيناه وإن  كانت على الشجر نظرت فإن تلفت قبل التخلية فهي  كغير الثمرة إذا هلك قبل أن  يقبض وقد بيناهفإن تلفت بعد التخلية ففيه قولان أحدهما أنها تتلف من ضمان المشتري لان  التخلية قبض يتعلق به جواز التصرف فدخل في ضمانه كالنقل فيما ينقلوالثاني أنها تتلف من ضمان البائع لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال إن بعت من أخيك تمرا فأصابته جائحة فلا يحل لك أن  تأخذ منه شيئا بم تأخذ مال أخيك بغير حق وروى جابر أيضا أن النبي صلى الله  عليه وسلم أمر بوضع الجوائح فإن قلنا بهذا فاختلفا في الهالك فقال البائع  الثلث وقال المشتري النصف فالقول قول البائع لان الأصل عدم الهلاك وإن بلغت  الثمار وقت الجداد فلم ينقل حتى هلكت كان هلاكها من ضمان المشتري لانه وجب  عليه النقل فلم يلزم البائع ضمانها والله أعلم| باب السلمالسلم جائز لقوله تعالى @@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى  أجل مسمى فاكتبوه @@ قال ابن عباس أشهد أن السلف المضمون إلى أجل قد أحله  الله في كتابه وأذن فيه فقال @@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين  إلى أجل مسمى فاكتبوه @@| فصل السلم لا يصح إلا من مطلق التصرفولا يصح السلم إلا من مطلق التصرف في المال لانه عقد على مال فلا يصح إلا  من جائز التصرف  في المال  كالبيع قال الشافعي رحمه الله ويصح السلم من  الأعمىقال المزني رحمه الله أعلم من نطقه أنه أراد الأعمى الذي عرف الصفات قبل  أن يعمى قال أبو العباس هذا الذى قاله المزني حسنفأما الأكمه الذي لا يعرف الصفات فلا يصح سلمه لانه يعقد على مجهول وبيع  المجهول لا يصحوقال أبو إسحاق يصح السلم من الأعمى وإن كان أكمه لانه يعرف الصفات  بالسماع| فصل ألفاظ السلموينعقد بلفظ السلف والسلم وفي لفظ البيع وجهان من أصحابنا من قال لا  ينعقد السلم بلفظ البيع فإذا عقد بلفظ البيع كان بيعا ولا يشترط فيه قبض  العوض في المجلس لان  السلم غير البيع فلا ينعقد بلفظهومنهم من قال ينعقد لانه نوع بيع يقتضي القبض في المجلس فانعقد بلفظ  البيع كالصرف| فصل ويثبت فيه خيار المجلسلقوله صلى الله عليه وسلم المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا ولا يثبت فيه  خيار الشرط لانه لا يجوز أن يتفرقا قبل تمامه ولهذا لا يجوز أن يتفرقا قبل  قبض العوض فلو أثبتنا فيه خيار الشرط أدى إلى أن يتفرقا قبل تمامه| فصل التأجيل في السلمويجوز مؤجلا للآية ويجوز حالا لانه إذا جاز مؤجلا فلان يجوز حالا وهو من  الغرر أبعد أولى ويجوز في المعدوم إذا كان موجودا عند المحل لما روى ابن  عباس رضي الله عنه قال قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم المدينة وهم  يسلفون في الثمرة السنتين والثلاث فقال أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم إلى  أجل معلوم فلو لم يجز السلم في المعدوم لنهاهم عن السلم في الثمار السنتين  والثلاث ويجوز السلم في الموجود لانه إذا جاز السلم في المعدوم فلان يجوز  في الموجود أولى لانه أبعد من الغرر| فصل فيما يجوز فيه السلمويجوز السلم في كل مال يجوز بيعه وتضبط صفاته كالأثمان والحبوب والثمار  والثياب والدواب والعبيد والجواري والأصواف والأشعار والأخشاب والأحجار  والطين والفخار والحديد والرصاص والبلور والزجاج وغير ذلك من الأموال التي  تباع وتضبط بالصفات والدليل عليه حديث ابن عباس في الثمار وروى عبد الله بن  أبي أوفى قال كنا نسلف ورسول الله صلى الله عليه وسلم فينا في الزيت  والحنطةوروى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم أمره أن يجهز جيشا فنفدت الإبل فأمره أن يأخذ على قلاص الصدقة وكان  يأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقةوعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في السلم في الكرابيس إذا كان ذرعا  معلوما إلى أجل معلوم فلا بأسوعن أبى النضر قال سئل ابن عمر رضي الله عنهما عن السلم في السرق قال لا  بأس والسرق الحرير  فثبت جواز السلم فيما رويناه بالأخبار وثبت فيما سواه  مما يباع ويضبط بالصفات بالقياس على ما ثبت بالأخبار لانه في معناه| فصل فيما لا يجوز فيه السلموأما ما لا يضبط بالصفة فلا يجوز السلم فيه لانه يقع البيع فيه على مجهول  وبيع المجهول لا يجوز قال الشافعي رحمه الله ولا يجوز السلم في النبل لان  دقته وغلظه مقصود وذلك لا يضبطولا يجوز في الجواهر كاللؤلؤ والعقيق والياقوت والفيروزج والمرجان لان  صفاءها مقصود وعلى قدر صفائها يكون ثمنها وذلك لا يضبط بالوصفولا يجوز السلم في الجلود لان جلد الأوراك غليظ وجلد البطن رقيق ولا يضبط  قدر رقته وغلظه ولانه مجهول المقدار لانه لا يمكن ذرعه لاختلاف أطرافه ولا  يجوز في الرق لانه لا يضبط رقته وغلظه ويجوز في الورق لانه معلوم القدر  معلوم الصفة| فصل ما عملت فيه النار لا يجوز فيه السلمولا يجوز فيما عملت فيه النار كالخبز والشواء لان عمل النار فيه يختلف  فلا يضبطواختلف أصحابنا في اللبإ المطبوخ فقال الشيخ أبو حامد الإسفراييني رحمه  الله لا يجوز لان النار تعقد أجزاءه فلا يضبطوقال القاضي أبو الطيب الطبري رحمه الله يجوز لان ناره لينة| فصل صفات السلمولا يجوز فيما يجمع أجناسا مقصودة لا تتميز كالغالية والند والمعجون  والقوس والخف والحنطة التي فيها الشعير لانه لا يعرف قدر كل جنس منه ولا  يجوز فيما خالطه ما ليس بمقصود من غير حاجة كاللبن المشوب بالماء والحنطة  التى فيها الزوان لان ذلك يمنع من العلم بمقدار المقصود وذلك غرر من غير  حاجة فمنع صحة العقد ويجوز فيما خالطه غيره للحاجة كخل التمر وفيه الماء  والجبن وفيه الإنفحة والسمك المملوح وفيه الملح لان ذلك من مصلحته فلم يمنع  جواز العقد ويجوز في الأدهان المطيبة لان الطيب لا يخالطه وإنما تعبق به  رائحته ولا يجوز في ثوب نسج ثم صبغ لانه سلم في ثوب وصبغ مجهول ويجوز فيما  صبغ غزله ثم نسج لانه بمنزلة صبغ الأصل ولا  يجوز في ثوب عمل فيه من غير  غزله كالقرقوبى لان ذلك لا يضبطواختلف أصحابنا في الثوب المعمول من غزلين فمنهم من قال لا يجوز لانهما  جنسان مقصودان لا تتميز أحدهما عن الآخر فأشبه الغاليةومنهم من قال يجوز لانهما جنسان يعرف قدر كل واحد منهما وفي السلم في  الرؤوس قولان أحدهما يجوز لانه لحم وعظم فهو كسائر اللحوموالثاني لا يجوز لانه يجمع أجناسا مقصودة لا تضبط بالوصف ولان معظمه  العظم وهو غير مقصود| فصل السلم في الطير وغيرهولا يجوز السلم في الطير لانه لا يضبط بالسن ولا يعرف قدره بالذرعولا يجوز السلم في جارية وولدها ولا في جارية وأختها لانه يتعذر وجود  جارية وولدها أو جارية وأختها على ما وصفوفي الجارية الحامل طريقان أحدهما لا يجوز السلم فيها لان الحمل مجهولوالثاني يجوز لان الجهل بالحمل لا حكم له مع الأم كما نقول في بيع  الجارية الحاملوفي السلم في شاة لبون قولان أحدهما لا يجوز لانه سلم في شاة ولبن مجهولوالثاني يجوز لان الجهل باللبن لا حكم له مع الشاة كما نقول في بيع شاة  لبون| فصل وفي السلم في الأوانى المختلفة الأعلى والأسفل كالإبريق والمنارة  والكراز وجهانأحدهما لا يجوز لانها مختلفة الأجزاء فلم يجز السلم فيها كالجلودوالثاني يجوز لانها يمكن وصفها فجاز السلم فيها كالأسطال المربعة والصحاف  الواسعةواختلف أصحابنا في السلم في الدقيق فمنهم من قال لا يجوز وهو قول أبي  القاسم الداركي رحمه الله لانه لا يضبطوالثاني يجوز لانه يذكر النوع والنعومة والجودة فيصير معلوماولا يجوز السلم في العقار لان المكان فيه مقصود والثمن يختلف باختلافه  فلا بد من تعيينه والعين لا تثبت في الذمة| فصل السلم لا يكون إلا في عام الوجودولا يجوز السلم إلا في شيء عام الوجود مأمون الانقطاع في المحل فإن أسلم  فيما لا يعم كالصيد في موضع لا يكثر فيه أو ثمرة ضيعة بعينها أو جعل المحل  وقتا لا يأمن  انقطاعه فيه لم يصح لما روى عبد الله بن سلام رضي الله عنه أن  زيد بن سعنة قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم يا محمد هل لك أن تبيعني  تمرا معلوما إلى أجل معلوم من حائط بني فلان فقال لا يا يهودي ولكن أبيعك  تمرا معلوما إلى كذا وكذا من الأجل ولانه لا يؤمن أن يتعذر المسلم فيه وذلك  غرر من غير حاجة فمنع صحة العقد| فصل السلم لا بد أن يكون في قدر معلومولا يجوز السلم إلا في قدر معلوم لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل  معلوم فإن كان في مكيل ذكر كيلا معروفا وإن كان في موزون ذكر وزنا معروفا  وإن كان في مذروع ذكر ذرعا معروفا فإن علق العقد على كيل غير  معروف كملء زبيل لا يعرف ما يسع أو ملء جرة لا يعرف ما تسع أو زنة صخرة لا  يعرف وزنها أو ذراع رجل بعينه لم يجز لان المعقود عليه غير معلوم في الحال  لانه لا يؤمن أن يهلك ما علق عليه العقد فلا يعرف قدر المسلم فيه وذلك غرر  من غير حاجة فمنع صحة العقد كما لو علقه على ثمرة حائط بعينهوإن أسلم فيما يكال بالوزن وفيما يوزن بالكيل جاز لان القصد أن يكون  معلوما والعلم يحصل بذلكوإن أسلم فيما لا يكال ولا يوزن كالجوز والبيض والقثاء والبطيخ والبقل  والرؤوس إذا جوزنا السلم فيها أسلم فيها بالوزنوقال أبو إسحاق يجوز أن يسلم في الجوز كيلا لانه لا يتجافى في المكيال  والمنصوص هو الأول| فصل وجوب وصف المسلم فيهولا يجوز حتى يصف المسلم فيه بالصفات التي تختلف بها الأثمان كالصغر  والكبر والطول والعرض والدور والسمك والنعومة والخشونة واللين والصلابة  والرقة والصفاقة والدكورية والأنوثية والثيوبة والبكارة والبياض والحمرة  والسواد والسمرة والرطوبة واليبوسة والجودة والرداءة وغير ذلك من الصفات  التي تختلف بها الأثمان ويرجع فيما لا  يعلم من ذلك إلى نفسين من أهل الخبرةوإن شرط الأجود لم يصح العقد لانه ما من جيد إلا ويجوز أن يكون فوقه ما  هو أجود منه فيطالب به فلا يقدر عليهوإن شرط الأردأ ففيه قولان أحدهما لا يصح لانه ما من رديء إلا ويجوز أن  يكون دونه ما هو أردأ منه فيصير كالأجودوالثاني أنه يصح لانه إن كان ما يحضره هو الأردأ فهو الذي أسلم فيه وإن  كان دونه أردأ منه فقد تبرع بما أحضره فوجب قبوله فلا يتعذر التسليم وإن  أسلم في ثوب بالصفات التي يختلف بها الثمن وشرط أن يكون وزنه قدرا معلوما  ففيه وجهان أحدهما لا يصح وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني لانه لا يتفق  ثوب على هذه الصفات مع الوزن المشروط إلا نادرا فيصير كالسلم في جارية  وولدها وكالسلم فيما لا يعم وجودهوالثاني أنه يجوز لان الشافعي رحمه الله نص على أنه إذا أسلم في آنية  وشرط وزنا معلوما جاز فكذلك ههنا| فصل في بيان الأجل ومقدارهفإن أسلم في مؤجل وجب بيان أجل معلوم لحديث ابن عباس رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل  معلوم ولان الثمن يختلف باختلافه فوجب بيانه كالكيل والوزن وسائر الصفات  والأجل المعلوم ما يعرفه الناس كشهور العرب وشهور الفرس وشهور الروم وأعياد  المسلمين والنيروزوالمهرجانفإن أسلم إلى الحصاد أو إلى العطاء أو إلى عيد اليهود والنصارى لم يصح  لان ذلك غير معلوم لانه يتقدم ويتأخروإن جعله إلى شهر ربيع أو جمادى صح وحمل على الأول منهماومن أصحابنا من قال لا يصح حتى يبين والمذهب الأول لانه نص على أنه إذا  جعل إلى النفر حمل على النفر الأول فإن قال إلى يوم كذا كان المحل إذا طلع  الفجر فإن قال إلى شهر كذا كان المحل إذا غربت الشمس من الليلة التي يرى  فيها الهلالفإن قال محله في يوم كذا أو شهر  كذا أو سنة كذا ففيه وجهان قال أبو علي  بن أبى هريرة يجوز ويحمل على أوله كما لو قال لامرأته أنت طالق في يوم كذا  أو شهر كذا أو سنة كذا فإن الطلاق يقع في أولهاوالثاني لا يجوز وهو الصحيح لان ذلك يقع على جميع أجزاء  اليوم والشهر والسنة فإذا لم يبين كان مجهولا ويخالف الطلاق فإنه يجوز إلى  أجل مجهول وإذا صح تعلق بأوله بخلاف السلمفإن ذكر شهورا مطلقة حمل على شهور الأهلة لان الشهور في عرف الشرع شهور  الأهلة فحمل العقد عليهافإن كان العقد في الليلة التي رئي فيها الهلال اعتبر الجميع بالأهلة وإن  كان العقد في أثناء الشهر اعتبر شهرا بالعدد وجعل الباقي بالأهلةفإن أسلم في حال وشرط أنه حال صح العقد وإن أطلق ففيه وجهان أحدهما لا  يصح لانه أحد محلي السلم فوجب بيانه كالمؤجلوالثاني أنه يصح ويكون حالا لان ما جاز حالا ومؤجلا حمل إطلاقه على الحال  كالثمن في المبيعوإن عقد السلم حالا ثم جعله مؤجلا أو مؤجلا فجعله حالا أو زاد في أجله أو  نقص نظرت فإن كان ذلك بعد التفرق لم يلحق بالعقد لان العقد استقر فلا يتغير  وإن كان قبل التفرق لحق بالعقدوقال أبو علي الطبري إن قلنا إن المبيع انتقل بنفس العقد لم يلحق به  والصحيح هو الأول وقد ذكرناه في الزيادة في الثمن| فصل حكم إذا أسلم فى جنسين إلى أجلوإن أسلم في جنسين إلى أجل أو في جنس إلى أجلين ففيه قولان أحدهما أنه لا  يصح لان ما يقابل أحد الجنسين أقل مما يقابل الآخر وما يقابل أحدهما أجلا  أقل مما يقابل الآخر وذلك مجهول فلم يجزوالثاني أنه يصح وهو الصحيح لان كل بيع جاز في جنس واحد وأجل واحد جاز في  جنسين وفي أجلين كبيع الأعيان ودليل القول الأول يبطل ببيع الأعيان فإنه  يجوز إلى أجلين وفي جنسين مع الجهل بما يقابل كل واحد منهما| فصل في موضع التسليموأما بيان موضع التسليم فإنه إن كان العقد في موضع لا يصلح للتسليم  كالصحراء وجب بيانه وإن كان في موضع يصلح للتسليم ففيه ثلاثة أوجه أحدها  يجب بيانه لانه يختلف الغرض باختلافه فوجب بيانه كالصفاتوالثاني لا يجب بل يحمل على موضع العقد كما نقول في بيع الأعيانوالثالث أنه إن كان لحمله مؤنة وجب بيانه لانه يختلف الثمن باختلافه فوجب  بيانه كالصفات التي يختلف الثمن باختلافهافإن لم يكن لحمله مؤنة لم يجب بيانه لانه لا يختلف الثمن باختلافها فلم  يجب بيانه كالصفات التي لا يختلف الثمن باختلافها| فصل تأخير قبض رأس المال عن المجلسولا يجوز تأخير قبض رأس المال عن المجلس لقوله صلى الله عليه وسلم أسلفوا  في كيل معلوم والإسلاف هو التقديم ولانه إنما سمي سلما لما فيه من تسليم  رأس المال فإذا تأخر لم يكن سلما فلم يصحويجوز أن يكون رأس المال في الذمة ثم يعينه في المجلس ويسلمه ويجوز أن  يكون معينا فإن كان في الذمة نظرت فإن كان من الأثمان حمل على نقد البلد  وإن كان في البلد نقود حمل على الغالب منها وإن لم يكن في البلد نقد غالب  وجب بيان نقد معلوموإن كان رأس المال عرضا وجب بيان الصفات التي تختلف بها الأثمان لانه عوض  في الذمة غير معلوم بالعرف فوجب بيان صفاته كالمسلم فيهوإن كان رأس المال معينا ففيه قولان أحدهما يجب ذكر صفاته ومقداره لانه  لا يؤمن أن ينفسخ السلم بانقطاع المسلم فيه فإذا لم يعرف مقداره وصفته لم  يعرف ما يردهوالثاني لا يجب ذكر صفاته ومقداره لانه عوض فى عقد لا يقتضي رد المثل  فوجب أن تغني المشاهدة عن ذكر صفاته ومقداره كالمهر والثمن في البيعوإن كان رأس المال مما لا يضبط بالصفة كالجواهر وغيرها فعلى القولين إن  قلنا يجب ذكر صفاته لم يجز أن يجعل ذلك رأس المال لانه لا يمكن ذكر صفاته  وإن قلنا لا يجب جاز أن يجعل ذلك رأس  المال لانه معلوم بالمشاهدةوالله أعلم| باب تسليم المسلم فيهإذا حل دين السلم وجب على المسلم إليه تسليم المسلم فيه على ما اقتضاه  العقد فإن كان المسلم فيه تمرا لزمه ما يقع عليه اسم التمر على الإطلاق فإن  أحضر حشفا أو رطبا لم يقبل منه فإن كان رطبا لزمه ما يقع عليه اسم الرطب  على الإطلاق ولا يقبل منه بسر ولا منصف ولا مذنب ولا مشدخوإن كان طعاما لزمه ما نقي من التبن فإن كان فيه قليل تراب نظرت فإن كان  أسلم فيه كيلا قبل منه لان القليل من التراب لا يظهر في الكيل وإن كان أسلم  فيه وزنا لم يقبل منه لانه يظهر في الوزن فيكون المأخوذ من   الطعام دون حقه وإن كان عسلا لزمه ما صفى من الشمع فإن أسلم إليه في ثوب  فأحضر ثوبا أجود منه لزمه قبوله لانه أحضر المسلم فيه وفيه زيادة صفة لا  تتميز فلزمه قبوله فإن جاءه بالأجود وطلب عن الزيادة عوضا لم يجز لانه بيع  صفة والصفة لا تفرد بالبيع فإن أتاه بثوب ردىء لم يجبر على قبوله لانه دون  حقه فإن قال خذه وأعطيك للجودة درهما لم يجز لانه بيع صفة ولانه بيع جزء من  المسلم فيه قبل قبضهفإن أسلم في نوع من جنس فجاءه بنوع آخر من ذلك الجنس كالمعقلي عن البرني  والهروي عن المروي ففيه وجهان قال أبو إسحاق لا يجوز لانه غير الصنف الذي  أسلم فيه فلم يجز أخذه عنه كالزبيب عن التمروقال أبو على بن أبى هريرة يجوز لان النوعين من جنس واحد بمنزلة النوع  الواحد ولهذا يحرم التفاضل في بيع أحدهما بالآخر وبضم أحدهما إلى الآخر في  إكمال النصاب في الزكاةفإن اتفق أن يكون رأس المال على صفة المسلم فيه فأحضره ففيه وجهان أحدهما  لا يجوز قبوله لانه يصير الثمن هو المثمن والعقد يقتضي أن يكون الثمن غير  المثمنوالثاني أنه يجوز لان الثمن هو الذي سلم إليه والمثمن هو الموصوفوإن أسلم إلى محل فأحضر المسلم فيه قبله أو شرط أن يسلم إليه في مكان  فأحضر المسلم فيه في غير ذلك المكان فامتنع المسلم من أخذه نظرت فإن كان له  غرض صحيح في الامتناع من أخذه بأن يلزمه في حفظه مؤن أو عليه في حمله مشقة  أو يخاف عليه أن يهلك أو يؤخذ لم يلزمه أخذهوإن لم يكن له غرض صحيح في الامتناع  من أخذه  لزمه أخذه فإن لم يأخذه  رفع إلى الحاكم ليأخذه عنه والدليل عليه ما روي أن أنسا رضي الله عنه كاتب  عبدا له على مال إلى أجل فجاءه بمال قبل الأجل فأبى أن يأخذه فأتى عمر رضي  الله عنه فأخذه منه وقال له اذهب فقد عتقت ولانه زاده بالتقديم خيرا فلزمه  قبوله وإن سأله المسلم أن يقدمه قبل المحل فقال أنقصني من الدين حتى أقدمه  ففعل لم يجز لانه بيع أجل والأجل لا يفرد بالبيع ولان هذا في معنى ربا  الجاهلية فإنه كان في الجاهلية يقول من عليه الدين زدني في الأجل أزدك في  الدين| فصل وإن أسلم إليه في طعام بالكيل أو اشترى منه طعاما بالكيل فدفع إليه  الطعام من غير كيللم يصح القبض لان المستحق قبض بالكيل فلا يصح قبض بغير الكيل فإن كان  المقبوض باقيا رده على البائع ليكيله لهوإن تلف في يده قبل الكيل تلف من ضمانه لانه قبض عن حقه وإن ادعى أنه كان  دون حقه فالقول قوله لان الأصل أنه لم يقبض إلا ما ثبت بإقراره فإن باع  الجميع قبل الكيل لم يصح لانه لا يتحقق أن الجميع له وإن باع منه القدر  الذى يتحقق أنه له ففيه وجهان أحدهما يصح وهو قول أبي إسحاق لانه دخل في  ضمانه فنفذ بيعه فيه كما لو قبضه بالكيلوالثاني لا يصح وهو قول أبي علي بن أبي هريرة وهو المنصوص في الصرف لانه  باعه قبل وجود القبض المستحق بالعقد فلم يصح بيعه كما لو باعه قبل أن يقبضه  فإن  دفع إليه بالكيل ثم ادعى أنه دون حقه فإن كان ما يدعيه قليلا قبل منه  وإن كان كثيرا لم يقبل لأن القليل يبخس به والأصل عدم القبض والكثير لا  يبخس به فكان دعواه مخالفا للظاهر فلم يقبل| فصل في بيع السلمفإن أحاله على رجل له عليه طعام لم يصح لان الحوالة بيع وقد بيناه في  كتاب البيوع أنه لا يجوز بيع المسلم فيه قبل القبضوإن قال لي عند رجل طعام فاحضر معى حتى أكتاله لك فحضر واكتاله له لم يجز  لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام  حتى يجرى فيه الصاعان صاع البائع وصاع المشتري وهذا لم يجر فيه الصاعانوهل يصح قبض المسلم إليه لنفسه فيه وجهان بناء على القولين فيمن باع دين  المكاتب فقبض منه المشترى فإن قبض المشتري لنفسه لا يصحوهل يصح القبض للسيد فيه قولان أحدهما يصح لانه قبضه بإذنه فصار كما لو  قبضه وكيلهوالثاني لا يصح لانه لم يأذن له في قبضه له وإنما أذن له في قبضه لنفسه  فلا يصير القبض له ويخالف الوكيل فإنه قبضه لموكلهفإن قلنا إن قبضه لا يصح اكتال لنفسه مرة أخرى ثم يكيله  للمسلم وإن قلنا إن قبضه يصح كاله للمسلم فإن قال احضر معى حتى أكتاله  لنفسى وتأخذه ففعل ذلك صح القبض للمسلم إليه لانه قبضه لنفسه قبضا صحيحا  ولا يصح للمسلم لانه دفعه إليه من غير كيلوإن اكتاله لنفسه وسلم إلى المسلم وهو في المكيال ففيه وجهان أحدهما لا  يصح لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع  الطعام حتى يجرى فيه الصاعان وهذا يقتضي كيلا بعد كيل وذلك لم يوجدوالثاني أنه يصح لان استدامة الكيل بمنزلة ابتدائه ولو ابتدأ بكيله جاز  فكذلك إذا استدامه| فصل إن دفع المسلم إليه إلى المسلم دراهموإن دفع المسلم إليه إلى المسلم دراهم وقال اشتر لي بها  مثل ما لك علي  واقبضه لنفسك ففعل لم يصح قبضه لنفسهوهل يصح للمسلم إليه على الوجهين المبنيين على القولين في دين المكاتبفإن قال اشتر لي واقبضه لي ثم اقبضه لنفسك ففعل صح الشراء والقبض للمسلم  إليه ولا يصح قبضه لنفسه لانه لا يجوز أن يكون وكيلا لغيره في قبض حق نفسه| فصل ظهور عيب فى المسلم فيهإذا قبض المسلم فيه ووجد به عيبا فله أن يرده لان إطلاق العقد يقتضي  مبيعا سليما فلا يلزمه قبول المعيب فإن رد ثبت له المطالبة بالسليم لانه  أخذ المعيب عما في الذمة فإذا رده رجع إلى ما له في الذمة وإن حدث عنده عيب  رجع بالأرش لانه لا يمكنه رده ناقصا عما أخذ ولا يمكن إجباره على أخذه مع  العيب فوجب الأرش| فصل فإن أسلم في ثمرة فانقطعت في محلها أو غاب المسلم إليه فلم يظهر  حتى نفدت الثمرةففيه قولان أحدهما أن العقد ينفسخ لان المعقود عليه ثمرة هذا العام وقد  هلكت فانفسخ العقد كما لو اشترى قفيزا من صبرة فهلكت الصبرةوالثاني أنه لا ينفسخ لكنه بالخيار بين أن يفسخ وبين أن يصبر إلى أن توجد  الثمرة فيأخذ لان المعقود عليه ما في الذمة لا ثمرة هذا العام والدليل عليه  أنه لو أسلم إليه في ثمرة عامين فقدم في العام الأول ما يجب له في العام  الثاني جاز وما في الذمة لم يتلف وإنما تأخر فثبت له الخيار كما لو اشترى  عبدا فأبق| فصل فسخ عقد السلم بالإقالةيجوز فسخ عقد السلم بالإقالة لان الحق لهما فجاز لهما الرضا بإسقاطه فإذا  فسخا أو انفسخ بانقطاع الثمرة في أحد القولين أو بالفسخ في القول الآخر رجع  المسلم إلى رأس المال فإن كان باقيا وجب رده وإن كان تالفا ثبت بدله في ذمة  المسلم إليه فإن أراد أن يسلمه في شيء آخر لم يجز لانه بيع دين بدين وإن  أراد أن يشتري به عينا نظرت فإن كان تجمعهما علة واحدة في  الربا كالدراهم  بالدنانير والحنطة بالشعير لم يجز أن يتفرقا قبل القبض كما لو أراد أن يبيع  أحدهما بالآخر عينا بعين وإن لم تجمعهما علة واحدة في الربا كالدراهم  بالحنطة والثوب بالثوب ففيه وجهان أحدهما يجوز أن يتفرقا من غير قبض كما  يجوز إذا باع أحدهما بالآخر عينا بعين أن يتفرقا من غير قبضوالثاني لا يجوز لان المبيع في الذمة فلا يجوز أن يتفرقا قبل قبض عوضه  كالمسلم فيهوالله أعلم| باب القرضالقرض قربة مندوب إليه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من كشف عن مسلم كربة من كرب الدنيا كشف الله عنه كربة من كرب  يوم القيامة والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيهوعن أبي الدرداء رضي الله عنه أنه قال لان أقرض دينارين ثم يردا ثم  أقرضهما أحب إلي من أن أتصدق بهماوعن ابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهما أنهما قالا قرض مرتين خير من  صدقة مرة| فصل القرض لا يصح إلا من مطلق التصرفولا يصح إلا من جائز التصرف لانه عقد على المال فلا يصح إلا من جائز  التصرف كالبيع ولا ينعقد إلا بالإيجاب والقبول لانه تمليك آدمى فلم يصح من  غير إيجاب وقبول كالبيع والهبة ويصح بلفظ القرض والسلف لان الشرع ورد بهما  ويصح بما يؤدي معناه وهو أن يقول ملكتك هذا على أن ترد علي بدله فإن قال  ملكتك ولم يذكر البدل كان هبة فإن اختلفا فيه فالقول قول  الموهوب له لان الظاهر معه فإن التمليك من غير ذكر عوض هبة في الظاهروإن قال أقرضتك ألفا وقبل وتفرقا ثم دفع إليه ألفا فإن لم يطل الفصل جاز  لان الظاهر أنه قصد الإيجاب وإن طال الفصل لم يجز حتى يعيد لفظ القرض لانه  لا يمكن البناء على العقد مع طول الفصل| فصل إذا كتب إليه وهو غائبوإن كتب إليه وهو غائب أقرضتك هذا أو كتب إليه بالبيع ففيه  وجهان أحدهما  ينعقد لان الحاجة مع الغيبة داعية إلى الكتابةوالثاني لا ينعقد لانه قادر على النطق فلا ينعقد عقده بالكتابة كما لو  كتب وهو حاضر وقول القائل الأول إن الحاجة داعية إلى الكتابة لا يصح لانه  يمكنه أن يوكل من يعقد العقد بالقول| فصل عدم ثبوت خياري المجلس والشرط فيهولا يثبت فيه خيار المجلس وخيار الشرط لان الخيار يراد للفسخ وفي القرض  يجوز لكل واحد منهما أن يفسخ إذا شاء فلا معنى لخيار المجلس وخيار الشرط  ولا يجوز شرط الأجل فيه لان الأجل يقتضى جزءا من العوض والقرض لا يحتمل  الزيادة والنقصان في عوضه فلا يجوز شرط الأجل فيه ويجوز شرط الرهن فيه لان  النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعه على شعير أخذه لاهله ويجوز أخذ الضمين  فيه لانه وثيقة فجاز في القرض كالرهن| فصل الوقت الذي يملك فيهوفي الوقت الذى يملك فيه وجهان أحدهما أنه يملكه بالقبض لانه عقد يقف  التصرف فيه على القبض فوقف الملك فيه على القبض كالهبة فعلى هذا إذا كان  القرض حيوانا فنفقته بعد القبض على المستقرض فإن اقترض أباه وقبضه عتق عليهوالثاني أنه لا يملكه إلا بالتصرف بالبيع والهبة والإتلاف لانه لو ملك  قبل التصرف لما جاز للمقرض أن يرجع فيه بغير رضاه فعلى هذا تكون نفقته على  المقرضفإن اقترض أباه لم يعتق عليه قبل أن يتصرف فيهواختلف أصحابنا فيمن قدم طعاما إلى رجل ليأكله على أربعة أوجه أحدها أنه  يملكه بالأخذوالثاني أنه يملكه بعركه في الفموالثالث أنه يملكه بالبلعوالرابع أنه لا يملكه بل يأكله على ملك صاحب الطعام| فصل في قرض كل مالك يملك بالبيع ويضبط بالوصفويجوز قرض كل مال يملك بالبيع ويضبط بالوصف لانه عقد تمليك يثبت العوض  فيه في الذمة فجاز فيما يملك ويضبط بالوصف كالسلمفأما ما لا يضبط بالوصف كالجواهر وغيرها ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لان  القرض يقتضي رد المثل وما لا يضبط بالوصف لا مثل لهوالثاني يجوز لان ما لا مثل له يضمنه المشتقرض بالقيمة والجواهر كغيرها  في القيمةولا يجوز إلا في مال معلوم القدر فإن أقرضه دراهم لا يعرف وزنها أو طعاما  لا يعرف كيله لم يجز لان القرض يقتضي رد المثل فإذا لم يعلم القدر لم يمكن  القضاء| فصل قرض الجاريةويجوز استقراض الجارية لمن لا يحل له وطؤها ولا يجوز لمن يملك وطأهاوقال المزني رحمه الله يجوز لانه عقد يملك به المال فجاز أن يملك به من  يحل له وطؤها كالبيع والهبةوالمنصوص هو الأول لانه عقد إرفاق جائز من الطرفين فلا يستباح به الوطء  كالعارية ويخالف البيع والهبة فإن الملك فيهما تام لانه لو أراد كل واحد  منهما أن ينفرد بالفسخ لم يملك والملك في القرض غير تام لانه يجوز لكل واحد  منهما أن ينفرد بالفسخ فلو جوزنا فيمن يحل له وطؤها أدى إلى الوطء في ملك  غير تام وذلك لا يجوزوإن أسلم جارية في جاريه ففيه وجهان قال أبو إسحاق لا يجوز لانا لا نأمن  أن يطأها ثم يردها عن التي تستحق عليه فيصير كمن اقترض جارية فوطئها ثم  ردهاومن أصحابنا من قال يجوز وهو المذهب لان كل عقد صح في العبد بالعبد صح في  الجارية بالجارية كالبيع| فصل حكم القرض الذي يجر النفعولا يجوز قرض جر منفعة مثل أن يقرضه ألفا على أن يبيعه داره أو على أن  يرد عليه أجود منه أو أكثر منه أو على أن يكتب له بها سفتجة يربح فيها خطر  الطريق والدليل عليه ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله  عليه وسلم نهى عن سلف وبيع والسلف هو القرض في لغة أهل الحجاز وروي عن أبي  بن كعب وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم أنهم نهوا عن قرض جر منفعة  ولانه عقد إرفاق فإذا شرط فيه منفعة خرج عن موضوعه فإن شرط أن يرد عليه دون  ما أقرضه ففيه وجهان أحدهما لا  يجوز لان مقتضى القرض رد المثل فإذا شرط  النقصان عما أقرضه فقد شرط ما ينافي مقتضاه فلم يجز كما لو شرط الزيادةوالثاني يجوز لان القرض جعل رفقا بالمستقرض وشرط الزيادة يخرج به عن  موضوعه فلم يجز وشرط النقصان لا يخرج به عن موضوعه فجاز فإن بدأ المستقرض  فزاده أو رد عليه ما هو أجود منه أو كتب له سفتجة أو باع منه داره جاز لما  روى أبو رافع رضي الله عنه قال استسلف رسول الله صلى الله عليه وسلم من رجل  بكرا فجاءته إبل الصدقة فأمرني أن أقضي الرجل بكرا فقلت لم أجد في الإبل  إلا جملا خيارا رباعيا فقال النبي صلى الله عليه وسلم أعطه فإن خياركم  أحسنكم قضاءوروى جابر بن عبد الله رضي الله عنه قال كان لي على رسول الله صلى الله  عليه وسلم حق فقضاني وزادنيفإن عرف لرجل عادة أنه إذا استقرض زاد في العوض ففي إقراضه وجهان أحدهما  لا يجوز إقراضه إلا أن يشترط رد المثل لان المتعارف كالمشروط ولو شرط  الزيادة لم يجز فكذلك إذا عرف بالعادةوالثاني أنه يجوز وهو المذهب لان الزيادة مندوب إليها فلا يجوز أن يمنع  ذلك صحة العقد فإن شرط في العقد شرطا فاسدا بطل الشرطوفي القرض وجهان أحدهما أنه يبطل لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال كل قرض جر منفعة فهو ربا ولانه إنما أقرضه بشرط ولم يسلم الشرط فوجب  ألا يسلم القرضوالثاني أنه يصح لان القصد منه الإرفاق فإذا زال الشرط بقي الإرفاق| فصل رد المثل في القرضويجب على المستقرض رد المثل فيما له مثل لان مقتضى القرض رد المثل ولهذا  يقال الدنيا قروض ومكافأة فوجب أن يرد المثل وفيما لا مثل له وجهان أحدهما  يجب عليه القيمة لان ما ضمن بالمثل إذا كان له مثل ضمن بالقيمة إذا لم يكن  له مثل كالمتلفاتوالثاني يجب عليه مثله في الخلقة والصورة لحديث أبي رافع أن النبي صلى  الله  عليه وسلم أمره أن يقضي البكر بالبكر ولان ما ثبت في الذمة بعقد السلم  ثبت بعقد القرض قياسا على ما له مثلويخالف المتلفات فإن المتلف متعد فلم يقبل منه إلا القيمة لانها أحصر  وهذا عقد أجيز للحاجة فقبل فيه مثل ما قبض كما قبل في السلم مثل ما وصففإن اقترض الخبز وقلنا يجوز إقراض ما لا يضبط بالوصف ففي الذي يرد وجهان  أحدهما مثل الخبزوالثاني ترد القيمة فعلى هذا إذا أقرضه الخبز وشرط أن يرد عليه الخبز  ففيه وجهان أحدهما يجوز لان مبناه على الرفق فلو منعناه من رد الخبز شق  وضاقوالثاني لا يجوز لانه إذا شرط صار بيع خبز بخبز وذلك لا يجوز| فصل في إذا أقرض دراهم بمصر ثم لقيه بمكةإذا أقرضه دراهم بمصر ثم لقيه بمكة فطالبه بها لزمه دفعها إليه فإن طالبه  المستقرض بأن يأخذها وجب عليه أخذها لانه لا ضرر عليه في أخذها فوجب أخذهافإن أقرضه طعاما بمصر فلقيه بمكة فطالبه به لم يجبر على دفعه إليه لان  الطعام بمكة أغلى فإن طالبه المستقرض بالأخذ لم يجبر على أخذه لان عليه  مؤنة في حمله فإن تراضيا جاز لان المنع لحقهما وقد رضيا جميعا  طالبه بقيمة الطعام بمكة أجبر على دفعها لانه بمكة كالمعدوم وما له مثل إذا  عدم وجبت قيمته ويجب قيمته بمصر لانه يستحقه بمصر فإن أراد أن يأخذ عن بدل  القرض عوضا جاز لان ملكه عليه مستقر فجاز أخذ العوض عنه كالأعيان المستقرة  وحكمه في اعتبار القبض في المجلس حكم ما يأخذه بدلا عن رأس مال السلم بعد  الفسخ وقد بيناهوالله أعلم| كتاب الرهنويجوز الرهن على الدين في السفر لقوله عز وجل @@ وإن كنتم على سفر ولم  تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة @@ ويجوز في الحضر لما روى أنس رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعا عند يهودي بالمدينة وأخذ منه شعيرا  لاهله| فصل الرهن لا يصح إلا من مطلق التصرفولا يصح  الرهن إلا من جائز التصرف في المال لانه عقد على المال فلم يصح  إلا من جائز التصرف في المال كالبيع| فصل في جواز أخذ الرهن على دين السلمويجوز أخذ الرهن على دين السلم وعوض القرض للآية والخبرويجوز على الثمن والأجرة والصداق وعوض الخلع ومال الصلح وأرش الجناية  وغرامة المتلف لانه دين لازم فجاز أخذ الرهن عليه كدين السلم وبدل القرضولا يجوز أخذه على دين الكتابة لان الرهن إنما جعل ليحفظ عوض ما زال عنه  ملكه من مال ومنفعة وعضووالمعوض في الكتابة هي الرقبة وهي باقية على ملكه لا يزول ملكه عنها إلا  بالأداء فلا حاجة به إلى الرهن ولان الرهن إنما يعقد لتوثيق الدين حتى لا  يبطل والمكاتب يملك أن يبطل الدين بالفسخ إذا شاء فلا يصح توثيقهفأما مال الجعالة قبل العمل ففيه وجهان أحدهما لا يجوز أخذ الرهن به لانه  مال شرط في عقد لا يلزم فلا يجوز أخذ الرهن به كمال الكتابةوالثاني يجوز لانه دين يؤول إلى اللزوم فجاز أخذ الرهن به كالثمن في مدة  الخياروأما مال السبق والرمي ففيه قولان أحدهما أنه كالإجارة فيجوز أخذ الرهن  بهوالثاني أنه كالجعالة فيكون على الوجهينوأما العمل في الإجارة فإنه إن كانت الإجارة على عمل الأجير فلا يجوز أخذ  الرهن به لان القصد بالرهن استيفاء الحق منه عند التعذر وعمله لا يمكن  استيفاؤه من غيرهوإن كانت الإجارة على عمل في الذمة جاز أخذ الرهن به لانه يمكن استيفاؤه  من الرهن بأن يباع ويستأجر بثمنه من يعمل| فصل عقد الرهن بعد ثبوت الدينويجوز عقد الرهن بعد ثبوت الدين وهو أن يرهن بالثمن بعد البيع وبعوض  القرض بعد القرضويجوز عقده مع العقد على الدين وهو أن يشترط الرهن في عقد البيع وعقد  القرض لان الحاجة تدعو إلى شرطه بعد ثبوته وحال ثبوته فأما شرطه قبل العقد  فلا يصح لان الرهن تابع للدين فلا يجوز شرطه قبله| فصل أخذ الرهن على الأعيانولا يجوز أخذ الرهن على الأعيان كالمغصوب والمسروق والعارية والمأخوذ على  وجه السوم لانه إن رهن على قمتها إذا تلفت لم يصح لانه رهن على دين قبل  ثبوتهوإن رهن على عينها لم يصح لانه لا يمكن استيفاء العين من الرهن| فصل عدم لزوم الرهن من المرتهنولا يلزم الرهن من جهة المرتهن لان العقد لحظه لا حظ فيه للراهن فجاز له  فسخه إذا شاءفأما من جهة الراهن فلا يلزم إلا بقبض والدليل عليه قوله عز وجل @@  فرهان مقبوضة @@ فوصف الرهن بالقبض فدل على أنه لا يلزم إلا به ولانه عقد  إرفاق يفتقر إلى القبول والقبض فلم يلزم من غير قبض كالهبةفإن كان المرهون في يد الراهن لم يجز للمرتهن قبضه إلا بإذن الراهن لان  للراهن أن يفسخه قبل القبض فلا يملك المرتهن إسقاط حقه من غير إذنهفإن كان في يد المرتهن فقد قال في الرهن إنه لا يصير مقبوضا بحكم الرهن  إلا بإذن الراهن وقال في الإقرار والمواهب إذا وهب له عينا في يده صارت  مقبوضة من غير إذن فمن أصحابنا من نقل جوابه في الرهن إلى الهبة وجوابه في  الهبة إلى الرهن فجعلهما على قولينأحدهما لا يفتقر واحد منهما إلى الإذن في القبض لانه لما لم يفتقر إلى  نقل مستأنف لم يفتقر إلى إذن مستأنفوالثاني أنه يفتقر وهو الصحيح لانه عقد يفتقر لزومه إلى  القبض فافتقر القبض إلى الإذن كما لو لم تكن العين في يدهوقولهم إنه لا يحتاج إلى نقل مستأنف لا يصح لان النقل يراد ليصير في يده  وذلك موجود والإذن يراد لتمييز قبض الهبة والرهن عن قبض الوديعة والغصب  وذلك لا يحصل إلا بإذنومن أصحابنا من حمل المسألتين على ظاهرهما فقال في الهبة لا تفتقر إلى  الإذن وفي الرهن يفتقر لان الهبة عقد يزيل الملك فلم يفتقر إلى الإذن لقوته  والرهن لا يزيل الملك فافتقر إلى الإذن لضعفهوالصحيح هو الطريق الأول لان هذا الفرق يبطل به إذا  لم تكن العين في يده  فإنه يفتقر إلى الإذن في الرهن والهبة مع ضعف أحدهما وقوة الآخرفإن عقد على عين رهنا وإجارة وأذن له في القبض عن الرهن والإجارة صار  مقبوضا عنهمافإن أذن له في القبض عن الإجارة دون الرهن لم يصر مقبوضا عن الرهن لانه  لم يأذن له في قبض الرهنفإن أذن له في القبض عن الرهن دون الإجارة صار مقبوضا عنهما لانه أذن له  في قبض الرهن وقبض الإجارة لا يفتقر إلى الإذن لانه مستحق عليه| فصل لا بد من زمان يتأتى فيه القبضوإن أذن له في قبض ما عنده لم يصر مقبوضا حتى يمضي زمان يتأتى فيه القبض  وقال في حرملة لا يحتاج إلى ذلك كما لا يحتاج إلى نقل والمذهب الأول لان  القبض إنما يحصل بالإستيفاء أو التمكين من الاستيفاء ولهذا لو استأجر دارا  لم يحصل له القبض في منافعها إلا بالاستيفاء أو بمضي زمان يتأتى فيه  الاستيفاء فكذلك ههنا فعلى هذا إن كان المرهون حاضرا فبأن يمضي زمان لو  أراد أن ينقله أمكنه ذلك وإن كان غائبا فبأن يمضي هو أو وكيله ويشاهده ثم  يمضي من الزمان ما يتمكن فيه من القبضوقال أبو إسحاق إن كان مما ينتقل كالحيوان لم يصر مقبوضا إلا بأن يمضي  إليه لانه يجوز أن يكون قد انتقل من المكان الذي كان فيه فلا يمكنه أن يقدر  الزمان الذى يمكن المضى فيه إليه من موضع الإذن إلى موضع القبض فأما ما لا  ينتقل فإنه لا يحتاج إلى المضى إليه بل يكفي أن يمضي زمان لو أراد أن يمضي  ويقبض أمكنهومن أصحابنا من قال إن أخبره ثقة أنه باق على صفته ومضى زمان يتأتى فيه  القبض صار مقبوضا كما لو رآه وكيله ومضى زمان يتأتى فيه القبض والمنصوص هو  الأولوما قال أبو إسحاق لا يصح لانه كما يجوز أن ينتقل الحيوان من مكان إلى  مكان فلا يتحقق زمان الإمكان ففي غير الحيوان يجوز أن يكون  قد أخذ أو هلكوما قال القائل الآخر من خبر الثقة لا يصح  أيضا  لانه يجوز أن يكون  بعد رؤية الثقة حدث عليه حادث فلا يتحقق إمكان القبض ويخالف الوكيل فإنه  قائم مقامه فقام حضوره مقام حضوره والثقة بخلافه| فصل الرجوع في القبضوإن أذن له في القبض ثم رجع لم يجز أن يقبض لان الإذن قد زال فعاد كما لو  لم يأذن لهوإن أذن له ثم جن أو أغمي عليه لم يجز أن يقبضه لانه خرج عن أن يكون من  أهل الإذن ويكون الإذن في القبض إلى من ينظر في ماله فإن رهن شيئا ثم تصرف  فيه قبل أن يقبضه نظرت فإن باعه أو جعله مهرا في نكاح أو أجرة في إجارة أو  هبة وأقبضه أو رهنه وأقبضه أو كان عبدا فكاتبه أو أعتقه انفسخ الرهن لان  هذه التصرفات تمنع الرهن فانفسخ بها الرهن فإن دبره فالمنصوص في الأم أنه  رجوع وقال الربيع فيه قول آخر أنه لا يكون رجوعا وهذا من تخريجهووجهه أنه يمكن الرجوع في التدبير فإذا دبره أمكنه أن يرجع فيه فيقبضه في  الرهن ويبيعه في الدين والصحيح هو الأول لان المقصود بالتدبير هو العتق  وذلك ينافي الرهن فجعل رجوعا كالبيع والكتابة فإن رهن ولم يقبض أو وهب ولم  يقبض كان ذلك رجوعا على المنصوص لان المقصود منه ينافي الرهنوعلى تخريج الربيع لا يكون الرجوع فيهوإن كان المرهون جارية فزوجها لم يكن ذلك رجوعا لان التزويج لا يمنع  الرهن فلا يكون رجوعا في الرهن وإن كان دارا فأجرها نظرت فإن كانت الإجارة  إلى مدة تنقضي قبل محل الدين لم يكن رجوعا لانها لا تمنع البيع عند المحل  فلم ينفسخ بها كالتزويجوإن كانت إلى مدة يحل الدين قبل انقضائها فإن قلنا إن المستأجر يجوز بيعه  لم يكن رجوعا لانه لا يمنع البيع عند المحل وإن قلنا لا يجوز بيعه كان  رجوعا لانه تصرف ينافي مقتضى الرهن فجعل رجوعا كالبيع| فصل وفاة أحد  المتراهنين قبل القبضوإن مات أحد المتراهنين  قبل القبض  فقد قال في الرهن إذا مات المرتهن  لم ينفسخوقال في التفليس إذا مات الراهن لم يكن للمرتهن قبض الرهنفمن أصحابنا من جعل ما قال في التفليس قولا آخر أن الرهن ينفسخ بموت  الراهن ونقل جوابه فيه إلى المرتهن وجوابه في المرتهن إليه وجعلهما على  قولين أحدهما ينفسخ بموتهما لانه عقد لا يلزم بحال فانفسخ بموت العاقد  كالوكالة والشركةوالثاني لا ينفسخ لانه عقد يؤول إلى اللزوم فلم ينفسخ بالموت كالبيع في  مدة الخيارومنهم من قال يبطل بموت الراهن ولا يبطل بموت المرتهن لان بموت الراهن  يحل الدين ويتعلق بالتركة فلا حاجة إلى بقاء الرهن وبموت المرتهن لا يحل  الدين فالحاجة باقية إلى بقاء الرهنومنهم من قال لا يبطل بموت واحد منهما قولا واحدا لانه إذا لم يبطل بموت  المرتهن على ما نص عليه والعقد غير لازم في حقه بحال فلأن لا يبطل بموت  الراهن والعقد لازم له بعد القبض أولى وما قال في التفليس لا حجة فيه لانه  لم يرد أن الرهن ينفسخ وإنما أراد أنه إذا مات الراهن لم يكن للمرتهن قبض  الرهن من غير إذن الورثة| فصل امتناع الراهن من التسليمإذا امتنع الراهن من تسليم الرهن أو انفسخ العقد قبل القبض نظرت فإن كان  الرهن غير مشروط في العقد على البيع بقي الدين بغير رهن وإن كان الرهن  مشروطا في البيع ثبت للبائع الخيار بين أن يمضي البيع من غير رهن أو يفسخه  لانه دخل في البيع بشرط أن يكون له بالثمن وثيقة ولم تسلم له فثبت له  الخيار بين الفسخ والإمضاء| فصل بعد قبض الرهن يلزم العقدإذا أقبض الراهن الرهن لزم العقد من جهته ولا يملك فسخه لانه عقد وثيقة  فإذا تم لم يجز فسخه من غير رضا من له الحق كالضمان ولانا لو جوزنا له  الفسخ من غير رضا المرتهن بطلت الوثيقة وسقط فائدة الرهن| فصل ولا ينفك من الرهن شيء  حتى يبرأ الراهن من جميع الدينلانه وثيقة محضة فكان وثيقة بالدين وبكل جزء منه كالشهادة والضمانفإن رهن اثنان عند رجل عينا بينهما بدين له عليهما فبرىء أحدهما أو رهن  رجل عند اثنين عينا بدين عليه لهما فبرىء من دين أحدهما انفك نصف العين من  الرهن لأن الصفقة إذا حصل في أحد شطريها عاقدان فهما عقدان فلا يقف الفكاك  في أحدهما على الفكاك في الآخر كما لو فرق بين العقدينوإن أراد الراهنان في المسألة الأولى أن يقتسما أو الراهن في المسألة  الثانية أن يقاسم المرتهن الذي لم يبرأ من دينه نظرت فإن كان مما لا ينقص  قيمته بالقسمة كالحبوب جاز ذلك من غير رضا المرتهنوإن كان مما ينقص قيمته ففيه وجهان أحدهما لا يجوز من غير رضا المرتهن  لانه يدخل عليه بالقسمة ضرر فلم يجز من غير رضاهوالثاني يجوز لان المرهون عنده نصف العين فلا يملك الاعتراض على المالك  فيما لا حق له فيه| فصل ظهور العيب في المرتهنوإذا قبض المرتهن الرهن ثم وجد به عيبا كان قبل القبض نظرت فإن كان في  رهن عقد بعد عقد البيع لم يثبت له الخيار في فسخ البيعوإن كان في رهن شرط في البيع فهو بالخيار بين أن يفسخ البيع وبين أن  يمضيه لانه دخل في البيع بشرط أن يسلم له الرهن فإذا لم يسلم له ثبت له  الخيارفإن لم يعلم بالعيب حتى هلك الرهن عنده أو حدث به عيب عنده لم يملك الفسخ  لانه لا يمكنه رد العين على الصفة التي أخذ فسقط حقه من الفسخ كما قلنا في  المبيع إذا هلك عند المشتري أو حدث به عيب عنده ولا يثبت له الأرش لان  الأرش بدل عن الجزء الفائتولو فات الرهن بالهلاك لم يجب بدله فإذا فات بعضه لم يجب بدلهوالله أعلم| باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز ما لا يجوزبيعه كالوقف وأم الولد والكلب والخنزير لا يجوز رهنه لان المقصود  من  الرهن أن يباع ويستوفى الحق منه وهذا لا يوجد فيما لا يجوز بيعه فلم يصح  رهنه| فصل رهن ما يسرع إليه الفسادوما يسرع إليه الفساد من الأطعمة والفواكه الرطبة التي لا يمكن استصلاحها  يجوز رهنه بالدين الحال والمؤجل الذي يحل قبل فساده لانه يمكن بيعه  واستيفاء الحق من ثمنهفأما ما رهنه بدين مؤجل إلى وقت يفسد قبل محله فإنه ينظر فيه فإن شرط أن  يبيعه إذا خاف عليه الفساد جاز رهنه وإن أطلق ففيه قولان أحدهما لا يصح وهو  الصحيح لانه لا يمكن بيعه بالدين في محله فلم يجز رهنه كأم الولدوالثاني يصح وإذا خيف عليه أجبر على بيعه ويجعل ثمنه رهنا لان مطلق العقد  يحمل على المتعارف ويصير كالمشروطوالمتعارف فيما يفسد أن يباع قبل فساده فيصير كما لو شرط ذلك ولو شرط ذلك  جاز رهنه فكذلك إذا أطلقفإن رهن ثمرة يسرع إليها الفساد مع الشجر ففيه طريقان من أصحابنا من قال  فيه قولان كما لو أفرده بالعقدومنهم من قال يصح قولا واحدا لانه تابع للشجر فإذا هلكت الثمرة بقيت  الشجرة| فصل المعلق عتقه على صفة لا يجوز رهنهوإن علق عتق  عبده  على صفة توجد قبل محل الدين لم يجز رهنه لانه لا  يمكن بيعه في الدين وقال أبو علي الطبري رحمه الله إذا قلنا يجوز رهن ما  يسرع إليه الفساد جاز رهنه وإن علق عتقه على صفة يجوز أن توجد قبل محل  الدين ويجوز ألا توجد ففيه قولان أحدهما يصح لان الأصل بقاء العقد وإمكان  البيع ووقوع العتق قبل محل الدين مشكوك فيه فلا يمنع صحة الرهن كجواز الموت  في الحيوان المرهونوالثاني لا يصح لانه قد توجد الصفة قبل محل الدين فلا يمكن بيعه وذلك غرر  من غير حاجة فمنع صحة الرهن| فصل رهن المدبرواختلف أصحابنا في المدبر فمنهم من قال لا يجوز رهنه قولا واحدا لانه قد  يموت المولى فجأة فيعتق فلا يمكن بيعه وذلك غرر من غير  حاجة فمنع صحة الرهنومنهم من قال يجوز رهنه قولا واحدا لانه يجوز بيعه فجاز رهنه كالعبد القنومنهم من قال فيه قولان بناء على القولين في أن التدبير وصية أو عتق بصفةفإن قلنا إنه وصية جاز رهنه لانه يجوز الرجوع فيه بالقول فجعل الرهن  رجوعاوإن قلنا إنه عتق بصفة لم يجز رهنه لانه لا يجوز الرجوع فيه بالقول وإنما  يجوز الرجوع فيه بتصرف يزيل الملك والرهن لا يزيل الملكقال أبو إسحق إذا قلنا إنه يصح رهنه فحل الحق وقضى سقط حكم الرهن وبقي  العبد على تدبيرهوإن لم يقض قيل له أترجع في التدبير فإن اختار الرجوع بيع العبد في الرهن  وإن لم يختر فإن كان له مال غيره قضى منه الدين ويبقى العبد على التدبير  وإن لم يكن له مال غيره ففيه وجهان أحدهما أنه يحكم بفساد الرهن لانا إنما  صححنا الرهن لانا قلنا لعله يقضي الدين من غيره أو يرجع في التدبير فإذا لم  يفعل حكمنا بفساد الرهنوالثاني أنه يباع في الدين وهو الصحيح لانا حكمنا بصحة الرهن ومن حكم  الرهن أن يباع في الدين وما سوى ذلك من الأموال كالعقار والحيوان وسائر ما  يباع يجوز رهنه لانه يحصل به مقصود الرهنوما جاز رهنه جاز رهن البعض منه مشاعا لان المشاع كالمقسوم في جواز البيع  فكان كالمقسوم في جواز الرهنفإن كان بين رجلين دار فرهن أحدهما نصيبه من بيت بغير إذن شريكه ففيه  وجهان أحدهما يصح كما يصح بيعهوالثاني لا يصح لان فيه إضرارا بالشريك بأن يقتسما فيقع هذا البيت في  حصته فيكون بعضه رهنا| فصل رهن مال الغير بغير إذنهولا يجوز رهن مال الغير بغير إذنه لانه لا يقدر على تسليمه ولا على بيعه  في الدين فلم يجز رهنه كالطير الطائر والعبد الآبق فإن كان في يده مال لمن  يرثه وهو يظن أنه حي فباعه أو رهنه ثم بان أنه  كان  قد مات قبل العقد  فالمنصوص أن العقد  باطل لانه عقد وهو لاعب فلم يصح ومن أصحابنا من قال يصح  لانه صادف ملكه فأشبه إذا عقد وهو يعلم أنه ميت| فصل رهن المبيع قبل القبضوإن رهن مبيعا لم يقبضه نظرت فإن رهنه قبل أن ينقد ثمنه لم يصح الرهن  لانه محبوس بالثمن فلا يملك رهنه كالمرهونفإن رهنه بعد نقد الثمن ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه عقد يفتقر إلى  القبض فلم يصح في المبيع قبل القبض كالبيعوالثاني يصح وهو المذهب لان الرهن لا يقتضي الضمان فجاز فيما  لم يدخل في ضمانه بخلاف البيع| فصل رهن الدينوفي رهن الدين وجهان أحدهما يجوز لأنه يجوز بيعه فجاز رهنه كالعينوالثاني لا يجوز لأنه لا يدري هل يعطيه أم لا وذلك غرر من غير حاجة فمنع  صحة العقد| فصل رهن المرهونولا يجوز رهن المرهون من غير إذن المرتهن لان ما استحق بعقد لازم لا يجوز  أن يعقد عليه مثله من غير إذن من له الحق كبيع ما باعه وإجارة ما أجرهوهل يجوز رهنه بدين آخر عند المرتهن ففيه قولان قال في القديم يجوز وهو  اختيار المزني لانه إذا جاز أن يكون مرهونا بألف ثم يصير مرهونا بخمسمائة  جاز أن يكون مرهونا بخمسمائة ثم يصير مرهونا بألفوقال في الجديد لا يجوز لانه رهن مستحق بدين فلا يجوز رهنه بغيره كما لو  رهنه عند غير المرتهنفإن جنى العبد المرهون ففداه المرتهن وشرط على الراهن أن يكون رهنا  بالدين والأرش ففيه طريقان من أصحابنا من قال هو على القولينومنهم من قال يصح ذلك قولا واحدا والفرق بين الأرش وبين سائر الديون أن  الأرش متعلق بالرقبة فإذا رهنه به فقد علق بالرقبة ما كان متعلقا بها وغيره  لم يكن متعلقا بالرقبة فلم يجز رهنه به ولان في الرهن بالأرش مصلحة للراهن  في حفظ ماله وللمرتهن في حفظ وثيقته وليس في رهنه بدين آخر مصلحة ويجوز  للمصلحة ما لا يجوز لغيرها والدليل عليه أنه يجوز أن يفتدي  العبد بقيمته في  الجناية ليبقي عليه وإن كان لا يجوز أن يشتري ماله بماله| فصل رهن العبد الجانيوفي رهن العبد الجاني قولان واختلف أصحابنا في موضع القولين على ثلاث طرقفمنهم من قال القولان في العمد فأما في جناية الخطإ فلا يجوز  الرهن   قولا واحداومنهم من قال القولان في جناية الخطإ فأما في جناية العمد فيجوز قولا  واحداومنهم من قال القولان في الجميع وقد بينا وجوههما في البيع| فصل رهن ما لا يقدر على تسليمهولا يجوز رهن ما لا يقدر على تسليمه كالعبد الآبق والطير الطائر لانه لا  يمكن تسليمه ولا بيعه في الدين فلم يصح رهنه| فصل رهن المجهول من البيوعوما لا يجوز بيعه من المجهول لا يجوز رهنه لان الصفات مقصودة في الرهن  للوفاء بالدين كما أنها مقصودة في البيع للوفاء بالثمن فإذا لم يجز بيع  المجهول وجب ألا يجوز رهن المجهول| فصل رهن الثمر قبل بدو الصلاحوفي رهن الثمرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع قولان أحدهما لا يصح  لانه عقد لا يصح فيما لا يقدر على تسليمه فلم يجز في الثمرة قبل بدو الصلاح  من غير شرط القطع كالبيعوالثاني أنه يصح لانه إن كان بدين حال فمقتضاه أن تؤخذ فتباع فيأمن أن  تهلك بالعاهة وإن كان بدين مؤجل فتلفت الثمرة لم يسقط دينه وإنما تبطل  وثيقته والغرر في بطلان الوثيقة مع بقاء الدين قليل فجاز بخلاف البيع فإن  العادة فيه أن يترك إلى أوان الجذاذ فلا يأمن أن يهلك بعاهة فيذهب الثمن  ولا يحصل المبيع فيعظم الضرر فلم يجز من غير شرط القطع| فصل رهن الحمل الظاهروإن كان له أصول تحمل في السنة مرة بعد أخرى كالتين والقثاء فرهن الحمل  الظاهر فإن كان بدين يستحق فيه بيع الرهن قبل أن يحدث الحمل الثاني ويختلط  به جاز لانه يأمن الغرر بالاختلاطوإن كان بدين لا يستحق البيع فيه إلا بعد حدوث الحمل الثاني واختلاطه به  نظرت فإن شرط  أنه إذا خيف الاختلاط قطعه جاز لانه منع الغرر بشرط القطعوإن لم يشترط القطع ففيه قولان أحدهما أن العقد باطل لانه يختلط بالمرهون  غيره فلا يمكن إمضاء العقد على مقتضاهوالثاني أنه صحيح لانه يمكن الفصل عند الاختلاط بأن يسمح الراهن بترك  ثمرته للمرتهن أو ينظر كم كان المرهون فيحلف عليه ويأخذ ما زاد فإذا أمكن  إمضاء العقد لم يحكم ببطلانه| فصل رهن الجارية دون الولدويجوز أن يرهن الجارية دون ولدها لان الرهن لا يزيل الملك فلا يؤدي إلى  التفريق بينهما فإن حل الدين ولم يقضه بيعت الأم والولد ويقسم الثمن عليهما  فما قابل الأم تعلق به حق المرتهن في قضاء دينه وما قابل الولد يكون للراهن  لا يتعلق به حق المرتهن| فصل رهن المصحفوفي جواز رهن المصحف وكتب الأحاديث والعبد المسلم عند الكافر طريقان قال  أبو إسحاق والقاضي أبو حامد فيه قولان كالبيع أحدهما يبطلوالثاني يصح ويجبر على تركه في يد مسلمقال أبو علي الطبري في الإفصاح يصح الرهن قولا واحدا ويجبر  على تركه في يد مسلم ويفارق البيع بأن البيع ينتقل الملك فيه إلى الكافر  وفي الرهن المرهون باق على ملك المسلم| فصل الشروط المنافية للرهنفإن شرط في الرهن شرطا ينافي مقتضاه مثل أن يقول رهنتك على أن لا أسلمه  أو على أن لا يباع في الدين أو على أن منفعته لك أو على أن ولده لك فالشرط  باطل لقوله صلى الله عليه وسلم كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل ولو  كان مائة شرطوهل يبطل الرهن ينظر فيه فإن كان الشرط نقصانا في حق المرتهن كالشرطين  الأولين فالعقد باطل لانه يمنع المقصود فأبطله وإن كان زيادة في حق المرتهن  كالشرطين الآخرين ففيه قولان أحدهما يبطل الرهن وهو الصحيح لانه شرط فاسد  قارن العقد فأبطله كما لو شرط نقصانا في حق المرتهنوالثاني أنه لا يبطل لانه شرط جميع أحكامه وزاد فبطلت الزيادة وبقي العقد  بأحكامهفإذا قلنا إن  الرهن يبطل فإن كان الرهن مشروطا في بيع فهل يبطل البيع فيه  قولان أحدهما أنه لا يبطل لانه يجوز شرطه بعد البيع وما جاز شرطه بعد تمام  العقد لم يبطل العقد بفساده كالصداق في النكاحوالثاني أنه يبطل وهو الصحيح لان الرهن يترك لاجله جزء من الثمن فإذا بطل  الرهن وجب أن يضم إلى الثمن الجزء الذي ترك لاجله وذلك مجهول والمجهول إذا  أضيف إلى معلوم صار الجميع مجهولا فيصير الثمن مجهولا والجهل بالثمن يفسد  البيع| فصل في قبض العدلويجوز أن يجعل الرهن في يد المرتهن ويجوز أن يجعل في يد عدل لان الحق  لهما فجاز ما اتفقا عليه من ذلكفإن كان المرهون أمة لم توضع إلا عند امرأة أو عند محرم لها أو عند من له  زوجة لقوله صلى الله عليه وسلم لا يخلون أحدكم بامرأة ليست له بمحرم فإن  ثالثهما الشيطان فإن جعل الرهن على يد عدل ثم أراد أحدهما أن ينقله إلى  غيره لم يكن له ذلك لانه حصل عند العدل برضاهما فلا يجوز لاحدهما أن ينفرد  بنقلهفإن اتفقا على النقل إلى غيره جاز لان الحق لهما وقد رضيافإن مات العدل أو اختل فاختلف الراهن والمرتهن فيمن يكون عنده أو مات  المرتهن أو اختل والرهن عنده فاختلف الراهن ومن ينظر في مال المرتهن فيمن  يكون الرهن عنده رفع الأمر إلى الحاكم فيجعله عند عدلفإن جعلا الرهن على يد عدلين فأراد أحد العدلين أن يجعل الجميع في يد  الآخر ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لان ما جعل إلى اثنين لم يجز أن ينفرد به  أحدهما كالوصيةوالثاني يجوز لان في اجتماع الاثنين على حفظه مشقة فعلى هذا إن اتفقا على  أن يكون في يد أحدهما جاز وإن تشاحا نظرت فإن كان مما لا ينقسم جعل في حرز  لهما وإن كان مما ينقسم جاز أن يقتسما فيكون عند كل واحد منهما نصفه فإن  اقتسما ثم سلم أحدهما حصته إلى الآخر ففيه وجهان أحدهما يجوز  لانه لو سلم  إليه قبل القسمة جازفكذلك بعد القسمةوالثاني لا يجوز لانهما لما اقتسما صار كل واحد منهما منفردا بحصته فلا  يجوز أن يسلم ذلك إلى غيره كما لو جعل في يد كل واحد منهما نصفه والله أعلم| باب ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكهما يحدث من عين الرهن من النماء المتميز كالشجر والثمر واللبن والولد  والصوف والشعر لا يدخل في الرهن لما روى سعيد بن المسيب عن أبي هريرة أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يغلق الرهن الرهن من راهنه الذي رهنه له  غنمه وعليه غرمهوالنماء من الغنم فوجب أن يكون لهوعن ابن عمر وأبى هريرة مرفوعا الرهن مجلوب ومركوب ومعلوم أنه لم يرد أنه  مجلوب ومركوب للمرتهن فدل على أنه أراد به مجلوب ومركوب للراهن ولانه عقد  لا يزيل الملك فلم يسر إلى النماء المتميز كالإجارةفإن رهن نخلا على أن ما يتميز داخل في الرهن أو ماشية على أن ما تنتج  داخل في الرهن فالمنصوص في الأم أن الشرط باطل وقال في الأمالي القديمة لو  قال قائل إن الثمرة والنتاج يكون رهنا كان مذهبا ووجهه أنه تابع للأصل فجاز  أن يتبعه كأساس الدار والمذهب الأول وهذا مرجوع عنه لانه رهن مجهول ومعدوم  فلم يصح بخلاف  أساس الدار  فإنه موجود ولكنه  يشق  رؤيته فعفي عن  الجهل بهوأما النماء الموجود في حال العقد ينظر فيه فإن كان شجرا فقد قال في  الرهن لا يدخل فيه وقال في البيع يدخل واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق وقد  بيناها في البيوعوإن كان ثمرا نظرت فإن كان ظاهرا كالطلع المؤبر وما أشبه  ه  من الثمار  لم يدخل في الرهن لانه إذا لم يدخل ذلك في البيع وهو يزيل الملك فلان لا  يدخل في الرهن وهو لا يزيل الملك أولى وإن كان ثمرا غير ظاهر كالطلع الذي  لم يؤبر وما أشبهه من الثمار ففيه طريقان من أصحابنا  من قال فيه قولان  أحدهما يدخل فيه قياسا على البيعوالثاني لا يدخل فيه وهو الصحيح لانه لما لم يدخل فيه ما يحدث بعد العقد  لم يدخل الموجود حال العقدومنهم من قال لا يدخل فيه قولا واحدا ويخالف البيع فإن  في  البيع ما  يحدث بعد العقد ملك للمشتري والحادث بعد العقد لا حق للمرتهن فيه ولان  البيع يزيل الملك فيدخل فيه النماء والرهن لا يزيل الملك فلم يدخل فيه   النماء واختلف أصحابنا في ورق التوت والآس وأغصان الخلاف فمنهم من قال هو كالورق  والأغصان من سائر الأشجار فيدخل في الرهنومنهم من قال إنها كالثمار من سائر الأشجار فيكون حكمها حكم الثماروإن كان النماء صوفا أو لبنا فالمنصوص أنه لا يدخل في العقد وقال الربيع  في الصوف قول آخر أنه يدخل فمن أصحابنا من قال فيه قولان ومنهم من قال لا  يدخل قولا واحدا وما قاله الربيع من تخريجه| فصل انتفاع المرتهن بالرهنويملك الراهن التصرف في منافع الرهن على وجه لا ضرر فيه على المرتهن  كخدمة العبد وسكنى الدار وركوب الدابة وزراعة الأرض لقوله صلى الله عليه  وسلم الرهن مجلوب ومركوب ولانه لم يدخل في العقد ولا يضر بالمعقود له فبقي  على ملكه وتصرفه كخدمة الأمة المزوجة ووطء الأمة المستأجرة وله أن يستوفي  ذلك بالإجارة والإعارةوهل له أن يستوفي ذلك بنفسه قال في الأم له ذلك وقال في الرهن الصغير لا  يجوز فمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يجوز لانه لا يأمن أن يجحد  فيبطل حق المرتهنوالثاني يجوز وهو الصحيح لان كل منفعة جاز أن يستوفيها بغيره جاز أن  يستوفيها بنفسه كمنفعة غير المرهون ودليل القول الأول يبطل به إذا أكراه من  غيره فإنه لا يؤمن أن يجحد ثم يجوزومنهم من قال إن كان الراهن ثقة جاز لانه يؤمن أن يجحد وإن كان غير ثقة  لم يجز لانه لا يؤمن أن يجحد وحمل القولين على هذين الحالين| فصل شرط الانتفاع بالرهنوأما  ما فيه ضرر بالمرتهن فإنه لا يملك لقوله صلى الله عليه وسلم لا ضرر  ولا إضرارفإن كان  المنقول  المرهون مما ينقل فأراد أن ينتفع به في السفر أو  يكريه ممن يسافر به لم يجز لان أمن السفر لا يوثق به فلا يؤمن أن يؤخذ فيه  فيدخل على المرتهن الضرروإن كان ثوبا لم يملك لبسه لانه ينقص قيمتهوإن  كان أمة  لم يملك تزويجها لانه ينقص قيمتهاوهل يجوز وطؤها ينظر فإن كانت ممن تحبل لم يجز وطؤها لانه لا يؤمن أن  تحبل فتنقص قيمتها وتبطل الوثيقة باستيلادها وإن كانت ممن لا تحبل لصغر أو  كبر ففيه وجهان قال أبو إسحق يجوز وطؤها لانا قد أمنا الضرر بالإحبالوقال أبو علي بن أبي هريرة لا يجوز لان السن  الذي لا تحبل فيه لا يتميز  عن السن الذى تحبل فيه مع اختلاف الطباع فمنع من الجميع كما قلنا  في شرب  الخمر لما لم يتميز ما يسكر مما لا يسكر مع اختلاف الطباع في السكر حرم  الجميع فإذا منعنا من الوطء منعنا من الاستخدام لانه لا يؤمن أن يطأها وإذا  لم يمنع من الوطء جاز الاستخدامفإن كان أرضا فأراد أن يغرس فيها أو يبني لم يجز لانه يراد للبقاء وينقص  به قيمة الأرض عند القضاء فإذا خالف وغرس أو بنى والدين مؤجل لم يقلع في  الحال لانه يجوز أن يقضي الدين من غير الأرض وربما لم تنقص قيمة الأرض مع  الغراس والبناء عن الدين فلا يجوز الإضرار بالراهن في الحال لضرر متوهم  بالمرتهن في ثاني الحالفإن حل الدين ولم يقض وعجزت قيمة الأرض مع الغراس والبناء عن قدر الدين  قلع فإن أراد أن يزرع ما يضر بالأرض لم يجزوإن لم يضر بالارض نظرت فإن كان يحصد قبل محل الدين جاز وإن  كان لا يحصد إلا بعد محل الدين ففيه قولان أحدهما لا يجوز لانه ينقص قيمة  الأرض فيستضر به المرتهنوالثاني يجوز لانه ربما قضاه الدين من غير  الأرض وربما وقت قيمة الأرض مع  الزرع بالدين فلا يمنع منه في الحالوإن أراد أن يؤجر إلى مدة يحل الدين قبل انقضائها لم يجز له لانه ينقص  قيمة الأرض وقال أبو علي الطبري رحمه الله فيها قولان كزراعة ما لا يحصد  قبل محل الدينوإن كان فحلا وأراد أن ينزيه على الاناث جاز لانه انتفاع لا ضرر فيه على  المرتهن فلم يمنع منه كالركوب فإن كان أنثى أراد أن ينزي عليها الفحل نظرت  فإن كانت تلد قبل محل الدين جاز لانه لا ضرر  فيه  على المرتهن وإن كان  الدين يحل قبل ولادتها وقبل ظهور الحمل بها جاز لانه يمكن بيعها وإن كان  يحل بعد ظهور الحمل فإن قلنا إن الحمل لا حكم له جاز لانه يباع معها وإن  قلنا له حكم لم يجز لانه خارج من الرهن فلا يمكن بيعه مع الأم ولا يمكن بيع  الأم دونه فلم يجز| فصل التصرف في المرهونويملك الراهن التصرف في عين الرهن بما لا ضرر فيه على المرتهن كودج  الدابة وتبزيغها وفصد العبد وحجامته لانه إصلاح  مال  من غير إضرار  بالمرتهنوإن أراد أن يختن العبد فإن كان كبيرا لم يجز لانه يخاف منه عليه وإن كان  صغيرا نظرت فإن كان في وقت يندمل الجرح فيه قبل حلول الدين جاز وإن كان في  وقت يحل الدين قبل اندمال جرحه لم يجز لانه ينقص ثمنهوإن كانت به أكلة يخاف من تركها ولا يخاف من قطعها جاز أن يقطع وإن كان  يخاف من تركها ويخاف من قطعها لم يجز قطعها لانه جرح يخاف عليه منه فلم يجز  كما لو أراد أن يجرحه من غير أكلةوإن كانت ماشية فأراد أن يخرج بها في طلب الكلا  فإن كان الموضع مخصبا  لم يجز له ذلك لانه يغرر به من غير حاجة  وإن كان الموضع مجدبا جاز له  لانه موضع  حاجة وإن اختلفا في موضع النجعة فاختار الراهن جهة واختار المرتهن أخرى قدم  اختيار الراهن لانه  يملك العين والمنفعة وليس للمرتهن إلا حق الوثيقة فكان  تقديم اختياره أولىوإن كان الرهن عبدا فأراد تدبيره جاز لانه يمكن بيعه في الدين فإن دبره  وحل الدين فإن كان له مال غيره لم يكلف بيع المدبر وإن لم يكن له مال غيره  بيع منه بقدر الدين وبقي الباقي على التدبير وإن استغرق الدين جميعه بيع  الجميع| فصل في شرط التصرف في الرهنولا يملك التصرف في العين بما فيه ضرر على المرتهن لقوله صلى الله عليه  وسلم لا ضرر ولا إضرار فإن باعه أو وهبه أو جعله مهرا في نكاح أو أجره في  إجارة أو كان عبدا فكاتبه لم يصح لانه تصرف لا يسري إلى ملك الغير يبطل به  حق المرتهن من الوثيقة فلم يصح من الراهن بنفسه كالفسخ وإن أعتقه ففيه  ثلاثة أقوال أحدها يصح لانه عقد لا يزيل الملك فلم يمنع صحة العتق كالإجارةوالثاني أنه لا يصح لانه قول يبطل الوثيقة من عين الرهن فلم يصح من  الراهن بنفسه كالبيعوالثالث وهو الصحيح أنه إن كان موسرا صح وإن كان معسرا لم يصح لانه عتق  في ملكه يبطل به حق غيره فاختلف فيه الموسر والمعسر كالعتق في العبد  المشترك بينه وبين غيره فإن قلنا إن العتق  يصح  فإن كان موسرا أخذت منه  القيمة وجعلت رهنا مكانه لانه أتلف رقه فلزمه ضمانه كما لو  قتله وتعتبر قيمته وقت الإعتاق لانه حاله الإتلاف ويعتق بنفس اللفظومن أصحابنا من قال في وقت العتق ثلاثة أقوال أحدها بنفس اللفظوالثاني بدفع القيمةوالثالث موقوففإن دفع القيمة حكمنا أنه عتق من حين الإعتاق وإن لم يدفع حكمنا أنه لم  يعتق في حال الإعتاق كما قلنا فيمن أعتق شركا له في عبد أنه يسري وفي وقت  السراية ثلاثة أقوال وهذا خطأ لانه لو كان كالعتق في العبد المشترك لوجب  ألا يصح العتق من المعسر كما لا يسري العتق بإعتاق المعسر في العبد المشترك  وإن كان معسرا وجبت عليه القيمة في  ذمته فإن أيسر قبل محل الدين طولب بها  لتكون رهنا مكانه وإن أيسر  في  محل الدين طولب بقضاء الدينوإن قلنا إن العتق لا يصح ففكه أو بيع في الدين ثم ملكه لم يعتق عليهومن أصحابنا من قال يعتق عليه لانه إنما لم يعتق في الحال لحق المرتهن  وقد زال حق المرتهن فنفذ العتق كما لو أحبلها ثم فكها أو بيعت ثم ملكها  والمذهب الأول لانه عتق لم ينفذ في الحال  فلم  ينفذ بعد ذلك كما لو أعتق  المحجور عليه عبده ثم فك عنه الحجر ويخالف الإحبال فإنه فعل وحكم الفعل  أقوى من حكم القول ولهذا لو أحبل المجنون جاريته نفذ إحباله وثبت لها حق  الحرية ولو أعتقها  لم يصح  وإن قلنا إنه يصح العتق إن كان موسرا ولا يصح  إذا كان معسرا فقد بينا حكم الموسر والمعسروإن كان المرهون جارية فأحبلها فهل ينفذ إحباله أم لا على الأقوال  الثلاثة وقد بينا وجوهها في العتق فإن قلنا إنه ينفذ فالحكم فيه كالحكم في  العتق وإن قلنا إنه لا ينفذ إحباله صارت أم ولد في حق الراهن لانها علقت  بحر في ملكه وإنما لم ينفذ لحق المرتهن فإن حل الدين وهي حامل لم يجز بيعها  لانها حامل بحر وإن ماتت من الولادة لزمه قيمتها لانها هلكت بسبب من جهته  وفي القيمة التي تجب ثلاثة أوجه أحدها تجب قيمتها وقت الوطء لانه وقت سبب  التلف فاعتبرت القيمة فيه كما لو جرحها وبقيت  ضنيئة  إلى أن ماتتوالثاني تجب قيمتها أكثر ما كانت من حين الوطء إلى حين التلف كما قلنا  فيمن غصب جارية وأقامت في يده ثم ماتتوالثالث أنه تجب قيمتها وقت الموت لان التلف حصل بالموت والمذهب الأول  وما قال الثاني لا يصح لان الغصب موجود من حين الأخذ إلى حين التلف والوطء  غير موجود من حين الوطء إلى حين التلف وما قال الثالث يبطل به إذا جرحها ثم  ماتت فإن التلف حصل بالموت ثم تجب القيمة وقت  الجراحة وإن ولدت نظرت فإن  نقصت بالولادة وجب عليه أرش ما نقص وإن حل الدين ولم يقضه فإن أمكن أن يقضي  الدين بثمن بعضها بيع منها بقدر ما يقضي به الدينوإن فكها من الرهن أو بيعت وعادت إليه ببيع أو غيره صارت أم ولد لهوقال المزني لا تصير كما لا تعتق إذا أعتقها ثم فكها أو ملكها وقد بينا  الفرق بين الإعتاق والإحبال فأغنى عن الإعادة| فصل وقف المرهونوإن وقف المرهون ففيه وجهان أحدهما أنه كالعتق لانه حق لله تعالى لا يصح  إسقاطه بعد ثبوته فصار كالعتقوالثاني أنه لا يصح لانه تصرف لا يسري إلى ملك الغير فلا يصح كالبيع  والهبة| فصل وما منع منه الراهن لحق المرتهنكالوطء والتزويج وغيرهما إذا أذن فيه جاز له فعله لان المنع لحقه فزال  بإذنهوما يبطل لحقه كالبيع والعتق وغيرهما إذا فعله بإذنه صح لان بطلانه لحقه  فصح بإذنه فإن أذن في البيع أو العتق ثم رجع قبل أن يبيع أو قبل أن يعتق لم  يجز البيع والعتق لانه بالرجوع سقط الإذن فصار كما لو لم يأذن فإن لم يعلم  بالرجوع فباع أو أعتق ففيه وجهان أحدهما أنه يسقط الإذن ويصير كما إذا باع  أو أعتق بغير الإذنوالثاني أنه لا يسقط الإذن بناء على القولين في الوكيل إذا عزله الموكل  ولم يعلم حتى تصرف| فصل إذا أذن له في عتق المرهونوإن أذن له في العتق فأعتق أو في الهبة فوهب وأقبض بطل الرهن لانه تصرف  ينافي مقتضى الوثيقة فعله بإذنه فبطلت به الوثيقةفإن أذن له في البيع لم يخل إما أن يكون في دين حال أو في دين مؤجل فإن  كان في دين حال تعلق حق المرتهن بالثمن ووجب قضاء الدين منه لان مقتضى  الرهن بيعه واستيفاء الحق منهوإن كان في دين مؤجل نظرت فإن كان الإذن مطلقا فباع بطل الرهن وسقط حقه  من الوثيقة لانه تصرف في عين الرهن لا يستحقه المرتهن فعله  بإذنه فبطل به  الرهن كما لو أعتقه بإذنهوإن أذن له في البيع بشرط أن يكون الثمن رهنا ففيه قولان قال في الإملاء  يصح ووجهه أنه لو أذن له في بيعه بعد المحل بشرط أن يكون ثمنه رهنا إلى أن  يوفيه جازوقال في الأم لا يصح لان ما يباع به من الثمن مجهول ورهن المجهول لا يصح  فإذا بطل الشرط بطل البيع لانه إنما أذن  له  في البيع بهذا الشرط  ولم يثبت الشرط فلم يصح البيعوإن أذن له في البيع بشرط أن يعجل الدين فباع لم يصح البيعوقال المزني يبطل الشرط ويصح العقد لانه شرط فاسد سبق البيع فلم يمنع  صحته كما لو قال لرجل بع هذه السلعة ولك عشر ثمنها وهذا خطأ لانه إنما أذن  له بشرط أن يعجل الدين وتعجيل الدين لم يسلم له فإذا لم يسلم له الشرط بطل  الإذن فيصير البيع بغير إذن ويخالف مسألة الوكيل فإن هناك لم يجعل العوض في  مقابلة الإذن وإنما جعله في مقابلة البيع وههنا جعل تعجيل الدين في مقابلة  الإذن فإذا بطل التعجيل بطل الإذن والبيع بغير إذن المرتهن باطل وحكي عن  أبي إسحاق أنه قال في هذه المسألة قول آخر أنه يصح البيع ويكون ثمنه رهنا  كما لو أذن له في البيع بشرط أن يكون ثمنه رهنا| فصل النفقة في الرهنوما يحتاج إليه الرهن من نفقة وكسوة وعلف وغيرها فهو على الراهن لما روى  أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الظهر يركب بنفقته إذا كان  مرهونا وعلى الذي يركب ويشرب نفقته والذي يركب ويشرب هو الراهن فوجب أن  تكون النفقة عليه ولان الرقبة والمنفعة على ملكه فكانت النفقة عليه وإن  احتاج إلى شرب دواء أو فتح عرق فامتنع لم يجبر عليه لان الشفاء بيد الله  تعالى وقد تجيء من غير قصد ولا دواء ويخالف النفقة فإنه لا يبقى دونها  فلزمه القيام بها| فصل جناية العبد المرهونوإن جنى العبد المرهون لم يخل  إما أن يجني على الأجنبي أو على المولى أو  على مملوك للمولىفإن كانت الجناية على أجنبي تعلق حق المجني عليه برقبته ويقدم على حق  المرتهن لان حق المجني عليه يقدم على حق المالك فلان يقدم على حق المرتهن  أولى ولان حق المجني عليه يختص بالعين فلو قدمنا حق المرتهن عليه أسقطنا  حقهوحق المرتهن يتعلق بالعين والذمة فإذا قدمنا حق المجني عليه لم يسقط حقه  فوجب تقديم حق المجني عليهفإن سقط حق المجني عليه بالعفو أو الفداء بقي حق المرتهن لان حق المجنى  عليه لم يبطل الرهن وإنما قدم عليه حق المجني عليه لقوته فإذا سقط حق  المجني عليه بقي حق المرتهن وإن لم يسقط حق المجنى عليه نظرت فإن كان قصاصا  في النفس اقتص له وبطل الرهن وإن كان في الطرف اقتص له وبقي الرهن في  الباقي وإن كان مالا وأمكن أن يوفى حقه ببيع بعضه بيع منه ما يقضي به حقه  وإن لم يمكن إلا ببيع جميعه بيع فإن فضل عن حق المجني عليه شيء من ثمنه  تعلق به حق المرتهنوإن كانت الجناية على المولى نظرت فإن كان فيما دون النفس اقتص منه إن  كان عمدا وإن كان خطأ أو عمدا فعفي عنه على مال لم يثبت له المالوقال أبو العباس فيه قول آخر أنه يثبت له المال ويستفيد به بيعه وإبطال  حق المرتهن من الرهن ووجهه أن من ثبت له القصاص في العمد ثبت له المال في  الخطإ كالأجنبي والصحيح هو الأول لان المولى لا يثبت له المال على عبده  ولهذا لو أتلف له مالا لم يستحق عليه بدله ووجه الأول يبطل بغير المرهون  فإنه يجب له القصاص في العمد ولا يجب له المال في الخطإوإن كانت الجناية على النفس فإن كانت عمدا ثبت للوارث القصاص فإن اقتص  بطل الرهن وإن كانت خطأ أو عمدا وعفي على مال ففيه قولان أحدهما لا يثبت له  المال لان الوارث قائم مقام المولى والمولى لا  يثبت له في رقبة العبد مال  فلا يثبت لمن يقوم مقامهوالثاني أنه يثبت له لانه يأخذ المال عن جناية حصلت وهو في غير ملكه فصار  كما لو جنى على من يملكه المولىوإن كانت الجناية على مملوك للمولى فإن كانت على مملوك غير مرهون فإن  كانت الجناية عمدا فللمولى أن يقتص منه وإن كانت خطأ أو عمدا وعفا على مال  لم يجز لان المولى لا يستحق على عبده مالا وإن كانت الجناية على مملوك  مرهون عند مرتهن آخر فإن كانت الجناية عمدا فللمولى أن يقتص منه فإن اقتص  بطل الرهن وإن كانت خطأ أو عمدا وعفي على مال ثبت المال لحق المرتهن الذي  عنده المجني عليه لانه لو قتله المولى لزمه ضمانه فإذا قتله عبده تعلق  الضمان برقبتهفإن كانت قيمته أكثر من قيمة المقتول وأمكن أن يقضي أرش الجناية ببيع  بعضه بيع منه ما يقضي به أرش الجناية ويكون الباقي رهنا فإن لم يمكن إلا  ببيع جميعه بيع وما فضل من ثمنه يكون رهنا فإن كانت قيمته مثل قيمة المقتول  أو أقل منه ففيه وجهان أحدهما أنه ينقل القاتل إلى مرتهن المقتول ليكون  رهنا مكانه لانه لا فائدة في بيعهوالثاني أنه يباع لانه ربما رغب فيه من يشتريه بأكثر من قيمته فيحصل عند  كل واحد من المرتهنين وثيقة بدينهوإن كانت الجناية على مرهون عند المرتهن الذي عنده القاتل فإن كانت عمدا  فاقتص منه بطل الرهن وإن كانت خطأ أو عمدا وعفي عنه على مال نظرت فإن اتفق  الدينان في المقدار والحلول والتأجيل واتفقت قيمة العبدين ترك على حاله  لانه لا فائدة في بيعهوإن كان الدين الذي رهن به المقتول حالا والدين الذي رهن به القاتل مؤجلا  بيع لان في بيعه فائدة وهو أن يقضى الدين الحال فإن اختلف الدينان واتفقت  القيمتان نظرت فإن كان الدين الذي ارتهن به القاتل أكثر لم يبع  لانه مرهون بقدر فإذا بيع صار مرهونا ببعضه وإن كان الدين الذى ارتهن  به  القاتل أقل نقل فإن في نقله فائدة وهو أن يصير مرهونا بأكثر من الدين الذي  هو مرهون بهوهل يباع وينقل ثمنه أو ينقل بنفسه فيه وجهان وقد مضى توجيههماوإن اتفق الدينان بأن كان كل واحد منهما مائة واختلف القيمتان نظر فيه  فإن كانت قيمة المقتول أكثر لم يبع لانه إذا ترك كان رهنا بمائة وإذا بيع  كان ثمنه رهنا بمائة فلا يكون في بيعه فائدةوإن كانت قيمة القاتل أكثر بيع منه بقدر قيمة المقتول ويكون رهنا بالحق  الذي كان المقتول رهنا به وباقيه على ما كان| فصل جناية العبد المرهون بإذن المولىفإن جنى العبد المرهون بإذن المولى نظرت فإن كان بالغا عاقلا فحكمه حكم  ما لو جنى بغير إذنه في القصاص والأرش على ما بيناه ولا يلحق السيد بالإذن  إلا الإثم فإنه يأثم لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أعان  على قتل مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيامة مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة  الله فإن كان غير بالغ نظرت فإن كان مميزا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في  القتل كان كالبالغ في جميع ما ذكرناه إلا في القصاص فإن القصاص لا يجب على  الصبى وإن كان صغيرا لا يميز أو أعجميا لا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في  القتل لم تتعلق الجناية برقبته بل يتعلق حكم الجناية بالمولىفإن كان موسرا أخذ منه الأرش وإن كان معسرا فقد قالالشافعي رحمه الله  يباع العبد في أرش الجنايةفمن أصحابنا من حمله على ظاهره وقال يباع لانه قد باشر الجناية فبيع فيهاومنهم من قال لا يباع لان القاتل في الحقيقة هو المولى وإنما هو آلة  كالسيف وغيره وحمل قول الشافعى رحمه الله على أنه أراد إذا ثبت بالبينة أنه  قتله فقال المولى أنا أمرته فقال يؤخذ منه الأرش إن كان موسرا بحكم إقراره  وإن كان معسرا بيع العبد بظاهر البينةوالله أعلم| فصل الخصم في جناية العبد  الراهنوإن جنى على العبد المرهون فالخصم في الجناية هو الراهن لانه هو المالك  للعبد ولما يجب من بدلهفإن ادعى على رجل أنه جنى عليه فأنكره ولم تكن بينة فالقول قول المدعى  عليه مع يمينه فإن نكل عن اليمين ردت اليمين على الراهن فإن نكل فهل ترد  اليمين على المرتهن فيه قولان بناء على القولين في المفلس إذا ردت عليه  اليمين فنكل فهل ترد على الغريم فيه قولان أحدهما لا ترد لانه غير مدعوالثاني ترد لانه ثبت له حق فيما يثبت باليمين فهو كالمالكفإن أقر المدعى عليه أو قامت البينة عليه أو نكل وحلف الراهن أو المرتهن  على أحد القولينفإن كانت الجناية موجبة للقود فالراهن بالخيار بين أن يقتص وبين أن يعفو  فإن اقتص بطل الرهن وإن قال لا أقتص ولا أعفو ففيه وجهان قال أبو علي ابن  أبي هريرة للمرتهن إجباره على اختيار القصاص أو أخذ المال لان له حقا في  بدله فجاز له إجباره على تعيينهوقال أبو القاسم الداركي إن قلنا إن الواجب بقتل العمد هو القود لم يملك  إجباره لانه إذا ملك إسقاط القصاص فلأن يملك تأخيره أولىوإن قلنا إن الواجب أحد الأمرين أجبر على التعيين لان له حقا هو القصاص  وللمرتهن حقا هو المال فلزمه التعيين وإن عفى على مال أو كانت الجناية خطأ  وجب الأرش وتعلق حق المرتهن به لان الأرش بدل عن المرهون فتعلق حق المرتهن  به وإن أسقط المرتهن حقه من الوثيقة سقط لانه لو كان الرهن باقيا فأسقط حقه  منه سقط فكذلك إذا أسقط من بدلهفإن أبرأ المرتهن الجاني من الأرش لم يصح إبراؤه لانه لا يملكه فلا ينفذ  إبراؤه فيه كما لو كان الراهن باقيا فوهبه وهل يبطل بهذا الإبراء حقه من  الوثيقة فيه وجهان أحدهما يبطل لان إبراءه تضمن إبطال حقه من الوثيقة فإذا  سقط الإبراء بقي ما تضمنه من إبطال الوثيقةوالثاني لا يبطل لان الذى أبطله هو الإبراء والإبراء لم يصح  فلم يبطل ما  تضمنه فإن أبرأه الراهن من الأرش لم يصح إبراؤه لانه يبطل حق المرتهن من  الوثيقة من غير رضاه فلم يصح كما لو كان الرهن باقيا فأراد أن يهبه فإن  أبرأه ثم قضى دين المرتهن أو أبرأه المرتهن منه فهل ينفذ إبراء الراهن  للجاني من الأرش فيه وجهان أحدهما ينفذ لان المنع منه لحق المرتهن وقد زال  حق المرتهن فينفذ إبراء الراهنوالثاني أنه لا ينفذ لانا حكمنا ببطلانه فلا يجوز أن يحكم بصحته بعد  الحكم ببطلانه كما لو وهب مال غيره ثم ملكه وإن أراد أن يصالحه عن الأرش  على حيوان أو غيره من غير رضا المرتهن لم يجز لان حق المرتهن يتعلق بالقيمة  فلا يجوز إسقاطه إلى بدل من غير رضاه كما لو كان الرهن باقيا فأراد أن  يبيعه من غير رضاهفإن رضي المرتهن بالصلح فصالح على حيوان تعلق به حق المرتهن وسلم  إلى من كان عنده الرهن ليكون رهنا مكانه فإن كان مما له منفعة  انفرد الراهن بمنفعته وإن كان له نماء انفرد بنمائه كما كان ينفرد بمنفعة  أصل الرهن ونمائهفإن كان المرهون جارية فجنى عليها فأسقطت جنينا ميتا وجب عليه عشر قيمة  الأم ويكون خارجا من الرهن لانه بدل عن الولد والولد خارج من الرهن فكان  بدله خارجا منهوإن كانت بهيمة فألقت جنينا ميتا وجب عليه ما نقص من قيمة الأم ويكون  رهنا لانه بدل عن جزء من المرهون فإن ألقته حيا ثم مات ففيه قولان أحدهما  يجب عليه قيمة الولد حيا لانه يمكن تقويمه فيكون للراهن فإن عفي عنه صح  عفوهوالثاني يجب عليه أكثر الأمرين من قيمته حيا أو ما نقص من قيمة الأم فإن  كان قيمته حيا أكثر وجب ذلك للراهن وصح عفوه عنه وإن كان ما نقص من قيمة  الأم أكثر كان رهنا| فصل إن جنى على العبد المرهون ولم يعرف الجانيوإن جنى على العبد المرهون ولم يعرف الجاني فأقر رجل أنه هو الجاني فإن  صدقه  الراهن دون المرتهن كان الأرش له ولا حق للمرتهن فيه وإن صدقه المرتهن  دون الراهن كان الأرش رهنا عنده فإن لم يقضه الراهن الدين استوفى المرتهن  حقه من الأرش فإن قضاه الدين أو أبرأه منه المرتهن رد الأرش إلى المقر| فصل انقلاب العصير خمرا في الرهنفإن كان المرهون عصيرا فصار في يد المرتهن خمرا زال ملك الراهن عنه وبطل  الرهن لانه صار محرما لا يجوز التصرف فيه فزال الملك فيه وبطل الرهن  كالحيوان إذا مات فإن تخللت عاد الملك فيه لانه عاد مباحا يجوز التصرف فيه  فعاد الملك فيه كجلد الميتة إذا دبغ ويعود رهنا لانه عاد إلى الملك السابق  وقد كان في الملك السابق رهنا فعاد رهنا فإن كان المرهون حيوانا فمات وأخذ  الراهن جلده ودبغه فهل يعود الرهن فيه وجهان قال أبو علي بن خيران يعود  رهنا كما لو رهنه عصيرا فصار خمرا ثم صار خلاوقال أبو إسحاق لا يعود الرهن لانه عاد الملك فيه بمعالجة وأمر أحدثه فلم  يعد رهنا بخلاف الخمر فإنها صارت خلا بغير معنى من جهته| فصل في ضمان المرهونوإن تلف الرهن في يد المرتهن من غير تفريط تلف من ضمان الراهن ولا يسقط  من دينه شيء لما روى سعيد بن المسيب رضي الله عنه قال قضى رسول الله صلى  الله عليه وسلم أن  لا يغلق الرهن ممن رهنه  ولانه وثيقة بدين ليس بعوض  منه فلم يسقط الدين بهلاكه كالضامنفإن غصب عينا ورهنها بدين ولم يعلم المرتهن وهلكت عنده من غير تفريط فهل  يجوز للمالك أن يغرمه فيه وجهان أحدهما لا يغرمه لانه دخل على الأمانةوالثاني له أن يغرمه لانه أخذه من يد ضامنةفإن قلنا إنه يغرمه فغرمه فهل يرجع بما غرم على الراهن فيه وجهان أحدهما  يرجع لانه غرهوالثاني لا يرجع لانه حصل التلف في يده فاستقر الضمان عليه فإن بدأ وغرم  الراهن فإن قلنا إن المرتهن إذا غرم رجع على الراهن لم يرجع الراهن على   المرتهن بما غرمهوإن قلنا إن المرتهن إذا غرم لا يرجع على الراهن رجع عليه الراهن بما  غرمهفإن رهن عند رجل عينا وقال رهنتك هذا إلى شهر فإن لم أعطك مالك فهو لك  بالدين فالرهن باطل لانه وقته والبيع باطل لانه علقه على شرط فإن هلك العين  قبل الشهر لم يضمن لانه مقبوض بحكم الرهن فلم يضمنه كالمقبوض عن رهن صحيح  وإن هلك بعد الشهر ضمنه لانه مقبوض بحكم البيع فضمنه كالمقبوض عن بيع صحيح| باب اختلاف المتراهنينإذا اختلف المتراهنان فقال الراهن ما رهنتك وقال المرتهن رهنتني فالقول  قول الراهن مع يمينه لان الأصل عدم العقد| فصل وإذا اختلفا في عين الرهنفقال الراهن رهنتك العبد وقال المرتهن بل رهنتني الثوب فالقول قول الراهن  إنه لم يرهن الثوب فإذا حلف خرج الثوب عن أن يكون رهنا بيمينه وخرج العبد  عن أن يكون رهنا برد المرتهن| فصل في اختلافهم في قدر الرهنوإذا اختلفا في قدر الرهن فقال الراهن رهنتك هذا العبد وقال المرتهن بل  رهنتني هذين العبدين فالقول قول الراهن لان الأصل عدم الرهن إلا فيما أقر  به ولان كل من كان القول قوله إذا اختلفا في أصله كان القول قوله إذا  اختلفا في قدره كالزوج في الطلاقفإن رهنه أرضا وأقبضه ووجد فيها نخيل يجوز أن يكون حدث بعد الرهن ويجوز  أن يكون قبله فقال الراهن حدث بعد الرهن فهو خارج من الرهن وقال المرتهن بل  كان قبل الرهن ورهنتنيه مع الأرض فالقول قول الراهن وقال المزني  القول قول المرتهن لانه في يده وهذا خطأ لما ذكرناه في العبدين  وقوله إنه في يده لا يصح لان اليد إنما يقدم بها في الملك دون العقد ولهذا  لو اختلفا في أصل العقد كان القول قول الراهنوإن كانت العين في يد المرتهن فإن رهن حمل شجرة تحمل حملين وحدث حمل آخر  وقلنا إنه يصح العقد فاختلفا في مقدار الحمل الأول فالقول قول الراهنوقال المزني القول قول المرتهن لانه  في يده وهذا لا يصح لان الأصل أنه لم  يدخل في العقد إلا ما أقر به وأما اليد فقد بينا أنه لا يرجح بها في العقد| فصل في اختلافهم في قدر الدينوإن اختلفا في قدر الدين فقال الراهن رهنتك هذا العبد بألف وقال المرتهن  بل رهنتنيه بألفين فالقول قول الراهن لان الأصل عدم الألف فإن قال رهنته  بألف وزادني ألفا آخر على أن يكون رهنا بالألفين وقال المرتهن بل رهنتني  بالألفين وقلنا لا تجوز الزيادة في الدين في رهن واحد ففيه وجهان أحدهما أن  القول قول الراهن لانهما لو اختلفا في أصل العقد كان القول قوله فكذلك إذا  اختلفا في صفتهوالثاني أن القول قول المرتهن لانهما اتفقا على صحة الرهن والدين والراهن  يدعي أن ذلك كان في عقد آخر والأصل عدمه فكان القول قول المرتهن فإن بعث  عبده مع رجل ليرهنه عند رجل بمال ففعل ثم اختلف الراهن والمرتهن فقال  الراهن أذنت له في الرهن بعشرة وقال المرتهن بل بعشرين نظرت فإن صدق الرسول  الراهن حلف الرسول أنه ما رهن إلا بعشرة ولا يمين على الراهن لانه لم يعقد  العقد وإن صدق الرسول المرتهن فالقول قول الراهن مع يمينه فإذا حلف بقي  الرهن على عشرة وعلى الرسول عشرة لانه أقر بقبضها| فصل اختلافهم في أصل الرهنقال في الأم إذا كان في يد رجل عبد لآخر فقال رهنتنيه بألف وقال السيد بل  بعتكه بألف حلف السيد أنه ما رهنه بألف لان الأصل عدم الرهن ويحلف الذي في  يده العبد أنه ما اشتراه لان الأصل عدم الشراء ويأخذ السيد عبده فإن قال  السيد رهنتكه بألف قبضتها منك قرضا وقال الذي في يده العبد بل بعتنيه بألف  قبضتها مني ثمنا حلف كل واحد منهما على نفي ما ادعي عليه لان الأصل عدم  العقد وعلى السيد الألف لانه مقر بوجوبها فإن قال الذي في يده العبد بعتنيه  بألف وقال السيد بل رهنتكه بألف حلف السيد أنه ما باعه فإذا حلف خرج  العبد  من يد من هو في يده لان البيع قد زال والسيد معترف بأنه رهن والمرتهن ينكر  ومتى أنكر المرتهن الرهن زال الرهن| فصل اختلافهم في القبضوإن اتفقا على رهن عين ثم وجدت العين في يد المرتهن فقال الراهن قبضته  بغير إذني وقال المرتهن بل قبضته بإذنك فالقول قول الراهن لان الأصل عدم  الإذن ولانهما لو اختلفا في أصل العقد والعين في يد المرتهن كان القول قول  الراهن فكذلك إذا اختلفا في الإذنفإن اتفقا على الإذن فقال الراهن رجعت في الإذن قبل القبض وقال المرتهن  لم ترجع حتى قبضت فالقول قول المرتهن لان الأصل بقاء الإذنوإن اتفقا على الإذن واختلفا في القبض فقال الراهن لم تقبضه وقال المرتهن  بل قبضت فإن كانت العين في يد الراهن فالقول قوله لان الأصل عدم القبض وإن  كان في يد المرتهن فالقول قوله لانه أذن في قبضه والعين في يده فالظاهر أنه  قبضه بحق فكان القول قولهوإن قال رهنته وأقبضته ثم رجع وقال ما كنت أقبضته حلفوه أنه قبعض  فالمنصوص أنه يحلفوقال أبو إسحاق إن قال وكيلي أقبضه وبان لي أنه لم يكن أقبضه حلف وعليه  تأول النصوإن قال أنا أقبضته ثم رجع لم يحلف لان إقراره المتقدم يكذبهوقال أبو علي بن خيران وعامة أصحابنا إنه يحلف لانه يمكن صدقه بأن يكون  قد وعده بالقبض فأقر به ولم يكن قبض| فصل اختلافهم في انقلاب العصير خمراوإن رهن عصيرا وأقبضه ثم وجده خمرا في يد المرتهن فقال أقبضتنيه وهو خمرا  فلي الخيار في فسخ البيع وقال الراهن بل أقبضتكه وهو عصير فصار في يدك خمرا  فلا خيار لك ففيه قولان أحدهما أن القول قول المرتهن وهو اختيار المزني لان  الراهن يدعي قبضا صحيحا والأصل عدمهوالثاني أن القول قول الراهن وهو الصحيح لانهما اتفقا على العبد والقبض  واختلفا في صفة يجوز حدوثها فكان القول قول من ينفي الصفة كما لو اختلف  البائع والمشتري في عيب بعد القبضوإن اختلفا في العقد فقال المرتهن رهنتنيه وهو خمر وقال الراهن بل رهنتكه  وهو عصير فصار عندك خمرا فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أكثرهم هي على قولينوقال أبو علي بن أبي هريرة القول قول المرتهن قولا واحدا لانه ينكر العقد  والأصل عدمه فإن رهن عبدا فأقبضه في محمل أو ملفوفا في ثوب ووجد ميتا فقال  المرتهن أقبضتنيه وهو ميت فلي الخيار في فسخ البيع وقال الراهن أقبضتكه حيا  ثم مات عندك فلا خيار لك ففيه طريقان أحدهما وهو الصحيح أنه على القولين  كالعصيروالثاني وهو قول أبي علي الطبري أن القول قول المرتهن لان  هذا اختلاف في أصل القبض لان الميت لا يصح قبضه لانه لا يقبض إلا ظاهرا  بخلاف العصير فإنه يقبض في الظرف والظاهر منه الصحة| فصل في إن كان لرجل عبد وعليه ألفان لرجلينوإن كان لرجل عبد وعليه ألفان لرجلين لكل واحد منهما ألف فادعى كل واحد  منهما أنه رهن العبد عنده بدينه والعبد في يد الراهن أو في يد العدل نظرت  فإن كذبهما فالقول قوله مع يمينه لان الأصل عدم الرهن وإن صدقهما وادعى  الجهل بالسابق منهما فالقول قوله مع يمينه فإذا حلف فسخ الرهن على المنصوص  لانه ليس أحدهما بأولى من الآخر فبطل كما لو زوج امرأة وليان من رجلين وجهل  السابق منهماومن أصحابنا من قال يجعل بينهما نصفين لانه يجوز أن يكون مرهونا عندهما  بخلاف الزوجة وإن صدق أحدهما وكذب الآخر أو صدقهما وعين السابق منهما  فالرهن للمصدق السابق وهل يحلف للآخر فيه قولان أحدهما يحلفوالثاني لا يحلف بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمرو  فهل يغرم لعمرو شيئا أم لا فيه قولان فإن قلنا لا يغرم لم يحلف لانه إن نكل  لم يغرم فلا فائدة في عرض اليمينوإن قلنا يغرم حلف لانه ربما نكل فيغرم للثاني قيمته فإن قلنا لا يحلف  فلا كلام وإن قلنا يحلف نظرت فإن حلف انصرف الآخر وإن نكل عرضت  اليمين على  الثاني فإن نكل انصرف وإن حلف بنينا على القولين في يمين المدعي مع نكول  المدعى عليهفإن قلنا إنها كالبينة نزع العبد وسلم إلى الثاني وإن قلنا إنه كالإقرار  ففيه ثلاثة أوجه أحدهما أنه ينفسخ لانه أقر لهما وجهل السابق منهماوالثاني يجعل بينهما لانهما استويا ويجوز أن يكون مرهونا عندهما فجعل  بينهماوالثالث يقر الرهن في يد المصدق ويغرم للآخر قيمته ليكون رهنا عنده لانه  جعل كأنه أقر بأنه حال بينه وبين الرهن فلزمه ضمانهوإن كان العبد في يد أحد المرتهنين نظرت فإن كان في يد المقر له أقر في  يده لانه اجتمع له اليد والإقرار وهل يحلف للثاني على القولين فإن كان في  يد الذى لم يقر له فقد حصل لاحدهما اليد وللآخر الإقرار وفيه قولان أحدهما  يقدم الإقرار لانه يخبر عن أمر باطنوالثاني يقدم اليد وهو قول المزني لان الظاهر معه والأول أظهر لان اليد  إنما تدل على الملك لا على العقد وإن كان في يدهما فللمقر له الإقرار واليد  على النصف وفى النصف الآخر له الإقرار وللآخر يد وفيه قولان أحدهما يقدم  الإقرار فيصير الجميع رهنا عند المقر لهوالثاني يقدم اليد فيكون الرهن بينهما نصفين| فصل إذا رهن عبدا وأقبضه ثم أقر أنه جنىوإن رهن عبدا وأقبضه ثم أقر أنه جنى قبل الرهن على رجل وصدقه المقر له  وأنكر المرتهن ففيه قولان أحدهما أن القول قول المرتهن وهو اختيار المزني  لانه عقد إذا تم منع البيع فمنع الإقرار كالبيعوالثاني أن القول قول الراهن لانه أقر في ملكه بما لا يجر نفعا إلى نفسه  فقبل إقراره كما لو لم يكن مرهونا ويخالف هذا إذا باعه لان هناك زال ملكه  عن العبد فلم يقبل إقراره عليه وهذا باق على ملكه فقبل إقراره عليهفإن قلنا إن القول قول الراهن فهل يحلف فيه قولان أحدهما لا يحلف لان  اليمين إنما يعرض  عليه  ليخاف فيرجع إن كان كاذبا والراهن لو رجع لم  يقبل  رجوعه فلا معنى لعرض اليمين ولانه أقر في ملكه لغيره فلم يحلف عليه  كالمريض إذا أقر بدينوالثاني يحلف لانه يحتمل أن يكون كاذبا بأن واطأ المقر له ليسقط بإقرار  حق المرتهن فحلف فإذا ثبت أنه رهنه وهو جان ففي رهن الجاني قولان أحدهما  أنه باطلوالثاني أنه  صحيح  وقد بينا ذلك في أول الرهنفإن قلنا إنه باطل وجب بيعه في أرش الجناية فإن استغرق الأرش قيمته بيع  الجميع وإن لم يستغرق بيع منه بقدر الأرش وفي الباقي وجهان أحدهما أنه  مرهون لانه إنما حكم ببطلانه بحق المجني عليه وقد زالوالثاني أنه لا يكون مرهونا لانا حكمنا ببطلان الرهن من أصله فلا يصير  مرهونا من غير عقدوإن قلنا إنه صحيح فإن استغرق الأرش قيمته بيع الجميع وإن لم يستغرق بيع  منه بقدر الأرش ويكون الباقي مرهونافإن اختار السيد أن يفديه على هذا القول فبكم يفديه فيه قولان أحدهما  يفديه بأقل الأمرين من قيمته أو أرش الجنايةوالثاني يفديه بأرش الجناية بالغا ما بلغ أو يسلم المبيعفإن قلنا إن القول قول المرتهن لم يقبل قوله من غير يمين لانه لو رجع قبل  رجوعه فحلف فإذا ثبت أنه غير جان فهل يغرم الراهن أرش الجناية ففيه قولان  بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد ثم أقر بها لعمروأحدهما يغرم لانه منع بالرهن حق المجنى عليهوالثاني لا يغرم لانه إن كان كاذبا فلا حق عليه وإن كان صادقا وجب تسليم  العبدفإن قلنا إنه لا يغرم فرجع إليه تعلق الأرش برقبته كما لو أقر على رجل  أنه أعتق عبده ثم ملك العبد فإنه يعتق عليه وإن قلنا يغرم فكم  يغرم فيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان كالقسم قبلهومنهم من قال يغرم أقل الأمرين قولا واحدا لان القول الثاني إنما يجيء في  الموضع الذي يمكن بيعه فيمتنع وههنا لا يمكن بيعه فصار كجناية أم الولدوإن نكل المرتهن عن اليمين فعلى من ترد اليمين  فيه طريقان أحدهما ترد على  الراهن وإن نكل فهل ترد على المجني عليه فيه قولان كما قلنا في غرماء الميتومن أصحابنا من قال ترد اليمين على المجني عليه أولا فإن نكل فهل ترد على  الراهن على قولين لان المجني عليه يثبت الحق لنفسه وغرماء الميت يثبتون  الحق للميت| فصل اختلافهم في عتق المرهونوإن أعتق الراهن العبد المرهون ثم اختلفا فقال الراهن أعتقته بإذنك وأنكر  المرتهن الإذن فالقول قوله لان الأصل عدم الإذن فإن نكل عن اليمين حلف  الراهن وإن نكل الراهن فهل ترد على العبد فيه طريقان أحدهما أنه على قولين  بناء على رد اليمين على غرماء الميتقال في الجديد لا ترد لانه غير المتراهنين فلا ترد عليه اليمينوقال في القديم ترد لانه يثبت لنفسه حقا باليمينومن أصحابنا من قال ترد اليمين على العبد قولا واحدا لان العبد يثبت  باليمين حقا لنفسه وهو العتق خلاف غرماء الميت| فصل اختلافهم في وطء الجاريةوإن كان المرهون جارية فادعى الراهن أنه وطئها بإذن المرتهن فأتت بولد  لمدة الحمل وصدقه المرتهن ثبت نسب الولد وصارت الجارية أم ولدوإن اختلفا في الإذن أو في الولد أو في مدة الحمل فأنكر المرتهن شيئا من  ذلك فالقول قوله لان الأصل في هذه الأشياء العدم| فصل فإن كان عليه ألف درهم برهن وألف بغير رهنفدفع إليه ألفا ثم اختلفا نظرت فإن اختلفا في اللفظ فادعى المرتهن أنه  قال هي عن الألف التي لا رهن بها وقال الراهن بل قلت هي عن الألف التي بها  الرهن فالقول قول الراهن لانه منه ينتقل إلى المرتهن فكان القول قوله في  صفة النقل وإن اختلفا في النية فقال الراهن نويت أنها عن الألف التي بها  الرهن وقال المرتهن بل نويت أنها عن الألف التي لا رهن بها فالقول قول  الراهن لما ذكرناه في اللفظ ولانه أعرف بنيتهوإن دفع إليه الألف من غير لفظ ولا نية ففيه وجهان قال أبو إسحاق يصرفه  إلى ما  شاء منهما كما لو طلق إحدى المرأتينوقال أبو علي بن أبي هريرة يجعل بينهما نصفين لانهما استويا في الوجوب  فصرف القضاء إليهما| فصل إبراء المرتهن الراهنوإن أبرأ المرتهن الراهن عن الألف ثم اختلفا نظرت فإن اختلفا في اللفظ  فادعى الراهن أنه قال أبرأتك عن الألف التي بها الرهن وقال المرتهن بل قلت  أبرأتك من الألف التي لا رهن بها فالقول قول المرتهن لانه هو الذي يبرىء  فكان القول في صفة الإبراء قولهفإن اختلفا في النية فقال الراهن نويت الإبراء عن الالف التي بها الرهن  وقال المرتهن نويت الإبراء عن الألف التي لا رهن بها فالقول قول المرتهن  لما ذكرناه في اللفظ ولانه أعرف بنيته فإن أطلق صرفه إلى ما شاء منهما في  قول أبي إسحاق وجعل بينهما في قول أبي علي بن أبي هريرة| فصل ادعى المرتهن هلاك الرهنوإن ادعى المرتهن هلاك الرهن فالقول قوله مع يمينه لانه أمين فكان القول  قوله في الهلاك كالمودعوإن ادعى الرد لم يقبل قوله لانه قبض العين لمنفعة نفسه فلم يقبل قوله في  الرد كالمستأجر| فصل وإن كان الرهن على يد عدل قد وكل في بيعه فاختلفا في النقد الذي  يبيع بهباعه بنقد البلد فإن كان في البلد نقدان متساويان باع بما هو أنفع للراهن  لانه ينفع الراهن ولا يضر المرتهن فوجب به البيع فإن كانا في النفع واحدا  فإن كان أحدهما من جنس الدين باع به لانه أقرب إلى المقصود وهو قضاء الدين  فإن لم يكن واحد منهما من جنس الدين باع بأيهما شاء لانه لا مزية لاحدهما  على الآخر ثم يصرف الثمن في جنس الدين| باب التفليسإذا كان على رجل دين فإن كان مؤجلا لم يجز مطالبته لانا لو جوزنا مطالبته  سقطت فائدة التأجيل فإن أراد سفرا قبل محل الدين لم يكن للغريم منعهومن أصحابنا من قال إن كان السفر مخوفا كان له منعه لانه لا يأمن أن يموت  فيضيع دينه والصحيح هو الأول  لانه لا حق له عليه قبل محل الدين  وجواز أن يموت لا يمنع من التصرف في نفسه قبل المحل كما يجوز في الحضر أن  يهرب ثم لا يملك حبسه لجواز الهربوإن قال أقم لي كفيلا بالمال لم يلزمه لانه لم يحل عليه الدين فلم يملك  المطالبة بالكفيل كما لو لم يرد السفروإن كان الدين حالا نظرت فإن كان معسرا لم يجز مطالبته لقوله تعالى @@  وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @@ ولا يملك ملازمته لان كل دين لا يملك  المطالبة به لم يملك الملازمة عليه كالدين المؤجلفإن كان يحسن صنعة فطلب الغريم أن يؤجر نفسه ليكسب ما يعطيه لم يجبر على  ذلك لانه إجبار على التكسب فلم يجز كالإجبار على التجارةوإن كان موسرا جازت مطالبته لقوله تعالى @@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى  ميسرة @@ فدل على أنه إذا لم يكن ذا عسرة لم يجب إنظاره فإن لم يقضه  ألزمه الحاكم فإن امتنع فإن كان له مال ظاهر باعه عليه لما روي عن عمر رضي  الله عنه أنه قال ألا إن الأسيفع أسيفع جهينة رضي من دينه أن يقال سبق  الحاج فأدان معرضا فأصبح وقد رين به فمن له دين فليحضر فإنا بايعو ماله  وقاسموه بين غرمائهوإن كان له مال كتمه حبسه وعزره حتى يظهره فإن ادعى الإعسار نظرت فإن لم  يعرف له قبل ذلك مال فالقول قوله مع يمينه لان الأصل عدم المالفإن عرف له مال لم يقبل قوله لانه معسر إلا ببينة لان الأصل بقاء المالفإن قال غريمي يعلم أني معسر أو أن مالي هلك فحلفوه حلف لان ما يدعيه  محتملفإن أراد أن يقيم البينة على هلاك المال قبل فيه شهادة عدلين فإن أراد أن  يقيم البينة على الإعسار لم يقبل إلا بشهادة عدلين من أهل الخبرة والمعرفة  بحاله لان الهلاك يدركه كل أحد والإعسار لا يعلمه إلا من يخبر باطنهفإن أقام البينة على الإعسار وادعى الغريم أن له مالا  باطنا فطلب اليمين  عليه ففيه قولان أحدهما لا يحلف لانه أقام البينة على ما ادعاه فلا يحلف  كما لو ادعى ملكا وأقام عليه البينةوالثاني يحلف لان المال الباطن يجوز خفاؤه على الشاهدين فجاز عرض اليمين  فيه عند الطلب كما لو أقام عليه البينة بالدين وادعى أنه أبرأه منهوإن وجد في يده مال فادعى أنه لغيره نظرت فإن كذبه المقر له بيع في الدين  لان الظاهر أنه له وإن صدقه سلم إليهفإن قال الغريم أحلفوه لى أنه صادق في إقراره ففيه وجهان أحدهما يحلف  لانه يحتمل أن يكون كاذبا في إقرارهوالثاني لا يحلف وهو الصحيح لان اليمين تعرض ليخاف فيرجع عن الإقرار ولو  رجع عن الإقرار لم يقبل رجوعه فلا معنى لعرض اليمين| فصل الحجر بالدينوإن ركبته الديون ورفعه الغرماء إلى الحاكم وسألوه أن يحجر عليه نظر  الحاكم في ماله فإن كان له مال يفي بالديون لم يحجر عليه لانه لا حاجة به  إلى الحجر بل يأمره بقضاء الدين على ما بيناهفإن كان ماله لا يفي بالديون حجر عليه وباع ماله عليه لما روى عبد الرحمن  بن كعب بن مالك قال كان معاذ بن جبل من أفضل شباب قومه ولم يكن يمسك شيئا  فلم يزل يدان حتى أغرق ماله في الدين فكلم النبي صلى الله عليه  وسلم غرماءه فلو ترك أحد من أجل أحد لتركوا معاذا من أجل رسول الله صلى  الله عليه وسلم فباع لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ماله حتى قام معاذ  بغير شيءوروى كعب بن مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ وباع  عليه مالهوإن كان ماله يفي بالديون إلا أنه ظهرت عليه أمارة التفليس بأن زاد خرجه  على دخله ففيه وجهان أحدهما لا يحجر عليه لانه ملىء بالدين فلا يحجر عليه  كما لو لم يظهر فيه أمارة الفلسوالثاني يحجر عليه لانه إذا لم يحجر عليه أتى الخرج على ماله فذهب ودخل  الضرر  على الغرماء| فصل الشهادة على الحجروالمستحب أن يشهد على الحجر ليعلم الناس حاله فلا يعاملوه إلا على بصيرة  فإذا حجر عليه تعلقت ديون الغرماء بماله ومنع من التصرف فيه فإن اقترض أو  اشترى في ذمته شيئا صح لانه لا ضرر على الغرماء فيما يثبت في ذمته ومن باعه  أو أقرضه بعد الحجر لم يشارك الغرماء في ماله لانه إن علم بالحجر فقد دخل  على بصيرة وأن ديون الغرماء متعلقة بماله وإن لم يعلم فقد فرط حين دخل في  معاملته على غير بصيرة فلزمه الصبر إلى أن يفك عنه الحجرفإن تصرف في المال بالبيع والهبة والعتق ففيه قولان أحدهما أنه صحيح  موقوف لانه حجر ثبت لحق الغرماء فلم يمنع صحة التصرف في المال كالحجر على  المريضوالثاني لا يصح وهو الصحيح لانه حجر ثبت بالحاكم فمنع  من  التصرف في  المال كالحجر على السفيه ويخالف حجر المريض لان  الورثة  لا تتعلق حقوقهم  بماله إلا بعد الموت وههنا حقوق الغرماء تعلقت بماله في الحال فلم يصح  تصرفه فيه كالمرهون فإن قلنا يصح تصرفه وقف فإن وفى ماله بالدين نفذ تصرفه  وإن لم يف فسخ لانا جوزنا تصرفه رجاء أن تزيد قيمة المال أو يفتح عليه بما  يقضي به الدين فإذا عجز فسخ كما نقول في هبة المريضقال أصحابنا وعلى هذا ينقض من تصرفه الأضعف فالأضعف  فأضعفها  الهبة  لانه لا عوض فيه ثم البيع لانه يلحقه الفسخ ثم العتق لانه أقوى التصرفات   قال الشيخ أيده الله  ويحتمل عندي أنه يفسخ الآخر فالآخر كما قلنا في  تبرعات المريض إذا عجز عنها الثلث| فصل قال الشافعي رحمه الله ولو باع بشرط الخيار ثم أفلس فله إجازة  البيع وردهفمن أصحابنا من حمل هذا على ظاهره وقال له أن يفعل ما يشاء لان الحجر  إنما يؤثر في عقد مستأنف وهذا عقد سبق الحجر فلم يؤثر الحجر فيهوقال أبو إسحاق إن كان الحظ في الرد لم يجز وإن كان في الإجازة لم يرد  لان  الحجر يقتضي طلب الحظ فإذا طرأ في بيع الخيار أوجب طلب الحظ كما لو باع  بشرط الخيار ثم جن فإن الولي لا يفعل إلا ما فيه الحظ من الرد والإجازةومن أصحابنا من قال إن قلنا إن المبيع انتقل بنفس العقد لم يجب الرد وإن  كان الحظ في الرد لان الملك قد انتقل فلا يكلف رده وحمل قول الشافعي رحمه  الله على هذا القولوإن قلنا إن المبيع لم ينتقل أو موقوف لزمه الرد إن كان الحظ في الرد لان  المبيع على ملكه فلا يفعل إلا ما فيه الحظ| فصل هبة الثواب في حالة الإفلاسوإن وهب هبة تقتضي الثواب وقلنا إن الثواب مقدر بما يرضى به الواهب ثم  أفلس فله أن يرضى بما شاء لانا لو ألزمناه أن يطلب الفضل لالزمناه أن يكتسب  والمفلس لا يكلف الاكتساب| فصل يؤخذ بإقراره قبل الحجروإن أقر بدين لزمه قبل الحجر لزم الإقرار في حقه وهل يلزم في حق الغرماء  فيه قولان أحدهما لا يلزم لانه متهم لانه ربما واطأ المقر له ليأخذ ما أقر  به ويرد عليهوالثاني أنه يلزمه وهو الصحيح لانه حق يستند ثبوته إلى ما قبل الحجر فلزم  في حق الغرماء كما لو ثبت بالبينة وإن ادعى عليه رجل مالا وأنكر ولم يحلف  وحلف المدعي فإن قلنا إن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة شارك  الغرماء في المالوإن قلنا كالإقرار فعلى القولين في الإقراروإن أقر لرجل بعين لزمه الإقرار في حقه وهل يلزم في حق الغرماء فيه قولان  أحدهما لا يلزموالثاني يلزم وتسلم العين إلى المقر له ووجه القولين ما ذكرناه في  الإقرار بالدين| فصل جناية المفلسوإن جنى على رجل جناية توجب المال وجب قضاء الأرش من المال لانه حق لزمه  بغير رضي من له الحق فوجب قضاؤه من المال وإن جنى عليه جناية توجب المال  تعلق حق الغرماء بالأرش كما يتعلق بسائر أمواله| فصل إذا ادعى على رجل مالاوإن ادعى على  رجل مالا وله شاهد فإن حلف استحق وتعلق به حق الغرماءوإن لم يحلف فهل تحلف الغرماء أم لا قال في التفليس لا يحلفون وقال في  غرماء الميت إذا لم يحلف الوارث مع الشاهد ففيه قولان أحدهما يحلفونوالثاني لا يحلفون فمن أصحابنا من نقل أحد القولين من غرماء  الميت إلى غرماء المفلس فجعل فيهما قولين أحدهما يحلفون لان المال إذا ثبت  استحقوهوالثاني لا يحلفون لانهم يحلفون لاثبات المال لغيرهم وذلك لا يجوزومن أصحابنا من قال لا تحلف غرماء المفلس وفي غرماء الميت قولان لان  الميت لم يمتنع من اليمين فحلف غرماؤه والمفلس امتنع من اليمين فلم تحلف  غرماؤه ولان غرماء الميت أيسوا من يمين الميت فحلفوا وغرماء المفلس لم  ييأسوا من يمين المفلس فلم يحلفواوإن حجر عليه وعليه دين مؤجل فهل يحل فيه قولان أحدهما يحل لان الدين  تعلق بالمال فحل الدين المؤجل كما لو ماتوالثاني لا يحل وهو الصحيح لانه يملك التصرف في الذمة فلم يحل عليه الدين  كما لو لم يحجر عليه| فصل فيما يترك للمفلسوإن لم يكن له كسب ترك له ما يحتاج إليه للنفقة إلى أن يفك الحجر عنه  ويرجع إلى الكسب لقوله صلى الله عليه وسلم ابدأ بنفسك ثم بمن تعول فقدم حق  نفسه على حق العيال وهو دين فدل على أنه يقدم على كل دين ويكون الطعام على  ما جرت به عادته ويترك له ما يحتاج إليه من الكسوة من غير إسراف ولا إجحاف  لان الحاجة إلى الكسوة كالحاجة إلى القوتفإن كان له من تلزمه نفقته من زوجة أو قريب ترك لهم ما يحتاجون إليه من  النفقة والكسوة بالمعروف لانهم يجرون مجراه في النفقة والكسوة ولا تترك له  دار ولا خادم لانه يمكنه أن يكتري دارا يسكنها وخادما يخدمهوإن كان له كسب جعلت نفقته في كسبه لانه لا فائدة في إخراج ماله في نفقته  وهو يكتسب ما ينفق| فصل المستحب أن يحضر المفلسوإذا أراد الحاكم  بيع ماله فالمستحب أن يحضره لانه أعرف بثمن ماله فإن لم  يكن من يتطوع بالنداء استؤجر من ينادي عليه من سهم المصالح لان ذلك من  المصالح فهو كأجرة الكيال والوزان في الأسواق فإن لم يكن سهم المصالح اكترى  من مال المفلس لانه يحتاج إليه لإيفاء ما عليه فكان عليه ويقدم على سائر  الديون لان في ذلك مصلحة لهويباع كل شيء في سوقه لان أهل السوق أعرف بقيمة المتاع ومن يطلب السلعة  في السوق أكثر ويبدأ بما يسرع إليه الفساد لانه إذا أخر ذلك هلك وفي ذلك  إضرار وقد قال صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا إضرار ثم بالحيوان لانه يحتاج  إلى علف ويخاف عليه التلفويتأنى عقار لانه إذا تأنى به كثر من يطلبه ولا يتأنى به أكثر من ثلاثة  أيام لان فيما زادا إضرار بالغرماء في تأخير حقهمفإن كان في المال رهن أو عبد تعلق الأرش برقبته بيع في حق المرتهن  والمجني عليه لان حقهما يختص بالعين فقدموإن بيع له متاع وقبض ثمنه فهلك الثمن واستحق المبيع رجع المشترى بالعهدة  في مال المفلسوهل يقدم على سائر الغرماء روى المزني أنه يقدم وروى الربيع أنه أسوة  بالغرماء فمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما يقدم لان في تقديمه مصلحة  فإنه متى لم يقدم تجنب الناس شراء ماله خوفا من الاستحقاق فإذا قدم رغبوا  في شراء مالهوالثاني أنه أسوة بالغرماء لان هذا دين تعلق بذمته بغير رضى من له الحق  فضرب به مع الغرماء كأرش الجنايةومنهم من قال إن لم يفك الحجر عنه قدم لان فيه مصلحة له وإن فك الحجر عنه  كان كسائر الغرماء وحمل رواية الربيع على هذا| فصل إذا كان في الغرماء من باع منه شيئا قبل الإفلاسوإن كان في الغرماء من باع منه شيئا قبل الإفلاس ولم يأخذ من ثمنه شيئا  ووجد عين ماله على صفته ولم يتعلق به حق غيره فهو بالخيار بين أن يترك  ويضرب مع الغرماء  بالثمن وبين أن يفسخ البيع ويرجع في عين ماله لما روى أبو  هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من باع سلعة ثم أفلس  صاحبها فوجدها بعينها فهو أحق بها من الغرماء وهل يفتقر الفسخ إلى إذن  الحاكم فيه وجهانقال أبو إسحاق لا يفسخ إلا بإذن الحاكم لانه مختلف فيه فلم يصح بغير  الحاكم كفسخ النكاح بالإعسار بالنفقةوقال أبو القاسم الداركي لا يفتقر إلى الحاكم لانه فسخ ثبت بنص السنة فلم  يفتقر إلى الحاكم كفسخ النكاح بالعتق تحت العبد فإن حكم حاكم بالمنع من  الفسخ فقد قال أبو سعيد الإصطخري ينقض حكمه لانه حكم مخالف لنص السنة  ويحتمل ألا ينقض لانه مختلف فيه فلم ينقضوهل يكون الفسخ على الفور أو على التراخى فيه وجهان أحدهما أنه على  التراخي لانه خيار لا يسقط إلى بدل فكان على التراخي كخيار الرجوع في الهبةوالثاني أنه على الفور لانه خيار ثبت لنقص في العوض فكان على الفور كخيار  الرد بالعيبوهل يصح الفسخ بالوطء في الجارية فيه وجهان أحدهما يصح كما يصح الفسخ  بالوطء في خيار الشرطوالثاني أنه لا يصح لانه ملك مستقر فلا يجوز رفعه بالوطءوإن قال الغرماء نحن نعطيك الثمن ولا نفسخ لم يسقط حقه من الفسخ لانه ثبت  له حق الفسخ فلم يسقط ببدل العوض كالمشتري إذا وجد بالسلعة عيبا وبذل له  البائع الأرش| فصل فيما إذا باعه بعد الإفلاسوإن كان قد باعه بعد الإفلاس ففيه وجهان أحدهما أن له أن يفسخ لانه باعه  قبل وقت الفسخ فلم يسقط حقه من الفسخ كما لو تزوجت امرأة بفقير ثم أعسر  بالنفقةوالثاني أنه ليس له أن يفسخ لانه باعه مع العلم بخراب ذمته فسقط خياره  كما لو اشترى سلعة مع العلم بعيبها| فصل إذا قبض من الثمن بعضهوإن وجد المبيع وقد قبض من الثمن بعضه رجع بحصة ما بقي من الثمن لانه إذا  رجع بالجميع إذا لم يقبض جميع الثمن  رجع في بعضه إذا لم يقبض بعض الثمنوإن كان المبيع عبدين متساويي القيمة وباعهما بمائة وقبض من الثمن خمسين  ثم مات أحد العبدين وأفلس المشتري فالمنصوص في التفليس أنه يأخذ  الباقي   بما بقي من الثمن ونص في الصداق إذا أصدقها عبدين فتلف أحدهما ثم طلقها قبل  الدخول على قولين أحدهما أنه يأخذ الموجود بنصف الصداق مثل قوله في التفليسوالثاني أنه يأخذ نصف الموجود ونصف قيمة التالففمن أصحابنا من نقل هذا القول إلى البيع وقال فيه قولان أحدهما أنه يأخذ  نصف الموجود ويضرب مع الغرماء بنصف ثمن التالف وهو اختيار المزني رحمه الله  لان البائع قبض الخمسين من ثمنهما وما قبض من ثمنه لا يرجع بهوالثاني أنه يأخذ الموجود بما بقي لان ما أخذ جميعه لدفع الضرر إذا كان  باقيا أخذ الباقي إذا هلك بعضه كالشقص في الشفعةومن أصحابنا من قال يأخذ البائع الموجود بما بقي من الثمن قولا واحدا و  في الصداق قولانوالفرق بينهما أن البائع إذا رجع بنصف الموجود ونصف بدل التالف لم يصل  إلى كمال حقه لان غريمه مفلسوالزوج إذا رجع بنصف الموجود ونصف قيمة التالف وصل إلى جميع حقه لان  الزوجة موسرة فلم يجز له الرجوع بجميع الموجود بنصف المهر| فصل إذا وجد البائع عين مالهوإن وجد البائع عين ماله وهو رهن لم يرجع به لان حق المرتهن سابق لحقه  فلم يملك إسقاطه بحقهفإن أمكن أن يقضي حق المرتهن ببيع بعضه بيع منه بقدر حقه ويرجع البائع  بالباقي لان المنع كان لحق المرتهن وقد زال| فصل فيما إذا كان المبيع شقصاوإن كان المبيع شقصا تثبت فيه الشفعة ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن الشفيع  أحق لان حقه سابق فإنه يثبت بالعقد وحق البائع ثبت بالحجر فقدم حق الشفيعوالثاني أن البائع أحق لانه إذا أخذ الشفيع الشقص زال الضرر عنه وحده  وإذا أخذه البائع زال الضرر عنهما لان البائع يرجع إلى عين ماله والشفيع  يتخلص من ضرر المشتري  فيزول الضرر عنهماوالثالث أنه يدفع الشقص إلى الشفيع ويؤخذ منه ثمنه ويدفع إلى البائع لان  في ذلك جمعا بين الحقين وإذا أمكن الجمع بين الحقين لم يجز إسقاط أحدهما| فصل فيما إذا كان المبيع صيدا وصاحبه محرموإن كان المبيع صيدا والبائع محرم لم يرجع فيه لانه تمليك صيد فلم يجز مع  الإحرام كشراء الصيد| فصل وإن وجد عين ماله ودينه مؤجلوقلنا إن الدين المؤجل لا يحل وديون الغرماء حالة فالمنصوص أنه يباع  المبيع في الديون الحالة لانها حقوق حالة فقدمت على الدين المؤجلومن أصحابنا من قال لا يباع بل يوقف إلى أن يحل فيختار البائع الفسخ أو  الترك وإليه أشار في الإملاء لان بالحجر تتعلق الديون بماله فصار المبيع  كالمرهون في حقه بدين مؤجل فلا يباع في الديون الحالة| فصل فيما إذا وجد المبيع وقد باعه المشتري ورجع إليهوإن وجد المبيع وقد باعه المشتري ورجع إليه ففيه وجهان أحدهما أن له أن  يرجع فيه لانه وجد عين ماله خاليا من حق غيره فأشبه إذا لم يبعهوالثاني لا يرجع لان هذا الملك لم ينتقل إليه منه فلم يملك فسخه| فصل إذا وجد المبيع ناقصاوإن وجد المبيع ناقصا نظرت فإن كان نقصان جزء ينقسم عليه الثمن كعبدين  تلف أحدهما أو نخلة مثمرة تلفت ثمرتها فالبائع بالخيار بين أن يضرب مع  الغرماء بالثمن وبين أن يفسخ البيع فيما بقي بحصته من الثمن ويضرب مع  الغرماء بثمن ما تلف لان البائع يستحق المبيع في يد المفلس بالثمن كما  يستحق المشتري المبيع في يد البائع بالثمن ثم المشتري إذا وجد  أحد  العينين  في يد البائع والآخر هالكا كان بالخيار بين أن يترك الباقي  ويطالب بجميع الثمن وبين أن يأخذ الموجود بثمنه ويطالب بثمن التالف فكذلك  البائعوإن كان المبيع نخلا مع ثمرة مؤبرة فهلكت التمرة قوم النخل مع الثمرة ثم  يقوم بلا ثمرة ويرجع بما بينهما من الثمن وتعتبر القيمة أقل ما كانت من حين  العقد إلى حين  القبض فإن كانت قيمته وقت العقد أقل قوم وقت العقد لان  الزيادة حدثت في ملك المشتري فلا تقوم عليهوإن كانت في وقت القبض أقل قوم في وقت القبض لان ما نقص لم يقبضه المشتري  فلم يضمنه فإن كان نقصان جزء لا ينقسم عليه الثمن كذهاب يد وتأليف دار نظرت  فإن لم يجب لها أرش بأن أتلفها المشتري أو ذهبت بآفة سماوية فالبائع  بالخيار بين أن يأخذه بالثمن وبين أن يتركه ويضرب بالثمن مع الغرماء كما  تقول فيمن اشترى عبدا فذهبت يده أو دارا فذهب تأليفها في يد البائع فإن  المشتري بالخيار بين أن يأخذه بالثمن وبين أن يتركه ويرجع بالثمنفإن وجب لها أرش بأن أتلفها أجنبي فالبائع بالخيار بين أن يترك ويضرب مع  الغرماء بالثمن وبين أن يأخذ ويضرب بما نقص من الثمن لان الأرش في مقابلة  جزء كان البائع يستحقه فاستحق ما يقابله كما نقول فيمن اشترى عبدا فقطع  الأجنبي يده أنه بالخيار بين أن يتركه ويرجع بالثمن وبين أن يأخذه ويطالب  الجاني بالأرش غير أن المشتري يرجع على الجاني بقيمة اليد لانها تلفت في  ملكه فوجب له البدل والبائع يرجع بحصة اليد من الثمن لانها تلفت في ملك  المفلس فوجب الأرش له فيرجع البائع عليه بالحصة من الثمن لان المبيع مضمون  على المفلس بالثمنفإن كان المبيع نخلا عليه طلع غير مؤبر فهلكت الثمرة أفلس بالثمن فرجع  البائع في النخل ففيه وجهان أحدهما يأخذها بجميع الثمن لان الثمرة تابعة  للأصل في البيع فلم يقابلها قسط من الثمنوالثاني يأخذها بقسطها من الثمن ويضرب بحصة الثمرة مع الغرماء لان الثمرة  يجوز إفرادها بالبيع فصارت مع النخل بمنزلة العينين| فصل إذا وجد زيادة في المبيعوإن وجد المبيع زائدا نظرت فإن كانت زيادة غير متميزة كالسمن والكبر  واختار البائع الفسخ رجع في المبيع مع الزيادة لانها زيادة لا تتميز فتبعت  الأصل في الرد كما قلنا في الرد بالعيبوإن كان المبيع حبا فصار زرعا أو زرعا فصار حبا  أو بيضا فصار فرخا ففيه  وجهان أحدهما لا يرجع به لان الفرخ غير البيض والزرع غير الحبوالثاني يرجع وهو المنصوص لان الفرخ والزرع عين المبيع وإنما تغيرت صفته  فهو كالودي إذا صار نخلا والجدي إذا صار شاةوإن كانت الزيادة متميزة نظرت فإن كانت ظاهرة كالطلع المؤبر وما أشبهه من  الثمار رجع فيه دون الزيادة لانه نماء ظاهر متميز حدث في ملك المشتري فلم  يتبع الأصل في الرد كما قلنا في الرد بالعيبفإن اتفق المفلس والغرماء على قطعها قطع وإن اتفقوا على تركها إلى الجداد  ترك لانه ملك أحدهما وحق الآخر وإن دعا أحدهما إلى قطعها والآخر إلى تركها  وجب القطع لأن من دعا إلى القطع تعجل حقه فلا يؤخر بغير رضاهوإن كانت الزيادة غير ظاهرة كطلع غير مؤبر وما أشبهه من الثمار ففيه  قولان روى الربيع أنه يرجع في النخل دون الطلع لان الثمرة ليست عين ماله  فلم يرجع بهاوروى المزني أنه يرجع لانه يتبع الأصل في البيع فتبعه في الفسخ كالسمن  والكبر فإذا قلنا بهذا فأفلس وهو غير مؤبر فلم يرجع حتى أبر لم يرجع في  الثمرة لانها أبرت وهي في ملك المفلسفإن اختلف البائع والمفلس فقال البائع رجعت فيه قبل التأبير فالثمرة لي  وقال المفلس رجعت بعد التأبير فالثمرة لي فالقول قول المفلس لان الأصل بقاء  الثمرة على ملكه فإن لم يحلف المفلس فهل يحلف الغرماء فيه قولان وقد مضى  دليلهما فإن كذبوه فحلف واستحق وأراد أن يفرقه على الغرماء ففيه وجهان  أحدهما أنه لا يلزمهم قبوله لانهم أقروا أنه أخذ بغير حقوالثاني يلزمهم قبوله أو الإبراء من الدين وعليه نص في المكاتب إذا حمل  إلى المولى نجما فقال المولى هو حرام أنه يلزمه أن يأخذه أو يبرئه منهفإن صدقه بعضهم وكذبه البعض فقد قال الشافعي رحمه الله يفرق ذلك فيمن  صدقه دون من كذبهفمن أصحابنا من قال لا يجوز أن يفرقه إلا على من صدقه لانه لا حاجة  به  إلى دفع ذلك إلى من يكذبهوقال أبو إسحاق إذا اختار المفلس أن يفرق على الجميع جاز كما يجوز إذا  كذبوه وحمل قول الشافعي رحمه الله إذا اختار أن يفرق فيمن صدقه وإن قال  البائع رجعت قبل التأبير فالثمرة لي فصدقه المفلس وكذبه الغرماء ففيه قولان  أحدهما يقبل قول المفلس لانه غير متهموالثاني لا يقبل لانه تعلق به حق الغرماء فلم يقبل إقراره فيه فإذا قلنا  بهذا فهل يحلف الغرماء فيه طريقان من أصحابنا من قال هي على  القولين كما قلنا في القسم قبلهومنهم من قال يحلفون قولا واحدا لان اليمين ههنا توجهت عليهم ابتداء وفي  القسم قبله توجهت اليمين على المفلس فلما نكل نقلت إليهم| فصل فيما إذا كان المبيع جاريةوإن كان المبيع جارية فحبلت في ملك المشتري نظرت فإن أفلس بعد الوضع رجع  في الجارية دون الولد كما قلنا في الرد بالعيب ولا يجوز التفريق بين الأم  والولد فأما أن يزن البائع قيمة الولد فيأخذه مع الأم أو تباع الأم والولد  فيأخذ البائع ثمن الأم ويأخذ المفلس ثمن الولدومن أصحابنا من قال إما أن يزن قيمة الولد فيأخذه مع الأم وإما أن يسقط  حقه من الرجوع والمذهب الأول لانه وجد عين ماله خاليا عن حق غيره فثبت له  الرجوعوإن أفلس قبل الوضع فإن قلنا لا حكم للحمل رجع فيهما لانه كالسمن وإن  قلنا إن الحمل له حكم رجع في الأم دون الحمل لانه كالحمل المنفصل فإن باعها  وهي حبلى ثم أفلس المشتري نظرت فإن أفلس قبل الوضع رجع فيهما وإن أفلس بعد  الوضع فإن قلنا للحمل حكم رجع فيهما لانهما كعينين باعهما وإن قلنا لا حكم  للحمل رجع في الأم دون  الحمل  لانه نماء تميز من ملك المشتري فلم يرجع  فيه البائع ولا يفرق بين الأم والولد على ما ذكرناه| فصل فيما إذا كان طعاماوإن كان المبيع طعاما فطحنه المشتري أو ثوبا فقصره ثم أفلس نظرت فإن لم  تزد قيمته بذلك  واختار البائع الرجوع رجع فيه ولا يكون المشتري شريكا له  بقدر عمله لان عمله قد استهلك ولم يظهر له أثر وإن زادت قيمته بأن كانت  قيمته عشرة فصارت قيمته خمسة عشر ففيه قولان أحدهما أن البائع يرجع فيه ولا  يكون المشتري شريكا له بقدر ما عمل فيه وهو قول المزني لانه لم يضف إلى  المبيع عينا وإنما فرق بالطحن أجزاء مجتمعة وفي القصارة أظهر بياضا كان  كامنا في الثوب فلم يصر شريكا للبائع في العين كما لو كان المبيع جوزا  فكسره ولانه زيادة لا تتميز فلم يتعلق بها حق المفلس كما لو كان المبيع  غلاما فعلمه أو حيوانا فسمنهوالثاني أن المشتري يكون شريكا للبائع بقدر ما زاد بالعمل ويكون حكم  العمل حكم العين وهو الصحيح لانها زيادة حصلت بفعله فصار بها شريكا كما لو  كان المبيع ثوبا فصبغه ولان القصار يملك حبس العين لقبض الأجرة كما يملك  البائع حبس المبيع لقبض الثمن فدل على أن العمل كالعين بخلاف كسر الجوز  وتعليم الغلام وتسمين الحيوان فإن الأجير في هذه الأشياء لا يملك حبس العين  لقبض الأجرة فعلى هذا يباع الثوب فيصرف ثلث الثمن إلى الغرماء والثلثان إلى  البائعوإن كان قد استأجر المشتري من قصر الثوب وطحن الطعام ولم يدفع إليه  الأجرة دفع الأجرة إلى الأجير من ثمن الثوب لان الزيادة حصلت بفعله فقضى  حقه من بدله| فصل إذا اشترى ثوبا بعشرة من رجل ومن آخر صبغا بخمسةوإن اشترى من رجل ثوبا بعشرة ومن آخر صبغا بخمسة فصبغ به الثوب ثم أفلس  نظرت فإن لم تزد ولم تنقص بأن صار قيمة الثوب خمسة عشر فقد وجد كل واحد من  البائعين عين ماله فإن اختار الرجوع صار الثوب بينهما لصاحب الثوب الثلثان  ولصاحب الصبغ الثلثوإن نقص فصار قيمة الثوب اثني عشر فقد وجد بائع الثوب عين ماله ووجد بائع  الصبغ بعض ماله لان النقص دخل عليه بهلاك بعضه فإن اختار الرجوع كان لبائع  الثوب عشرة ولبائع الصبغ درهمان ويضرب  بما هلك من ماله وهو ثلاثة مع  الغرماءوإن زاد فصار يساوي الثوب عشرين درهما بنينا على القولين في أن زيادة  القيمة بالعمل كالعين أم لا فإن قلنا إنها ليست كالعين حصلت الزيادة في  مالهما فيقسط بينهما على الثلث والثلثين لصاحب الثوب الثلثان ولصاحب الصبغ  الثلث وإن قلنا إنها كالعين كانت الزيادة للمفلس فيكون شريكا للبائعين  بالربع| فصل فيما إذا كان المبيع أرضا فبناهاوإن كان المبيع أرضا فبناها أو غرسها فإن أنفق المفلس والغرماء على قلع  البناء والغراس ثبت للبائع الرجوع في الأرض لانه وجد عين ماله خاليا عن حق  غيره فجاز له الرجوع فإن رجع فيها ثم قلعوا البناء والغراس لزم المفلس  تسوية الأرض وأرش نقص إن حدث بها من القلع لانه نقص حصل لتخليص ماله ويقدم  ذلك على سائر الديون لانه يجب لاصلاح ماله فقدم كعلف البهائم وأجرة النقال  وإن امتنعوا من القلع لم يجبروا لقوله صلى الله عليه وسلم ليس لعرق ظالم حق  وهذا غرس وبناء بحقفإن قال البائع أنا أعطي قيمة الغراس والبناء وآخذه مع الأرض أو أقلع  وأضمن أرش النقص ثبت له الرجوع لانه يرجع في عين ماله من غير إضرار وإن  امتنع المفلس والغرماء من القلع وامتنع البائع من بذل العوض وأرش  النقص فقد روى المزنى فيه قولين أحدهما أنه يرجعوالثاني أنه لا يرجع فمن أصحابنا من قال إن كانت قيمة الغراس والبناء أقل  من قيمة الأرض فله أن يرجع لان الغراس والبناء تابع فلم يمنع الرجوعوإن كانت قيمة الغراس والبناء أكثر من قيمة الأرض لم يرجع لان الأرض صارت  كالتبع للغراس والبناء وحمل القولين على هذين الحالين وذهب المزني وأبو  العباس وأبو إسحاق إلى أنها على قولين أحدهما يرجع لانه وجد عين ماله  مشغولا بملك المفلس فثبت له الرجوع كما لو كان المبيع ثوبا فصبغه المفلس  بصبغ من عندهوالثاني لا يرجع لانه إذا رجع في الأرض بقى الغراس والبناء من غير طريق  ومن غير شرب فيدخل الضرر على  المفلس والضرر لا يزال بالضررفإن قلنا إنه يرجع وامتنع البائع من بذل العوض وأرش النقص وامتنع المفلس  والغرماء من القلع فهل يجبر البائع على البيع فيه قولان أحدهما يجبر لان  الحاجة تدعو إلى البيع لقضاء الدين فوجب أن يباع كما يباع الصبغ مع الثوب  وإن لم يكن الصبغ له ويباع ولد المرهونة مع الرهن وإن لم يدخل في الرهنوالثاني لا يجبر لانه يمكن إفراد كل واحد منهما بالبيع ولا يجبر على  بيعها مع الغراس والبناء| فصل فيما إذا كانت أرضا وزرعها المشتريوإن كان المبيع أرضا فزرعها المشتري ثم أفلس واختار البائع الرجوع في  الأرض جاز له لانه وجد عين ماله مشغولا بما ينقل فجاز له الرجوع فيه كما لو  كان المبيع دارا وفيها متاع للمشتري فإن رجع في الأرض نظرت في الزرع فإن  استحصد وجب نقله وإن لم يستحصد جاز تركه إلى أوان الحصاد من غير أجرة لانه  زرعه في ملكه فإذا زال الملك جاز ترك الزرع إلى أوان الحصاد من غير أجرة  كما لو زرع أرضه ثم باع الأرض| فصل فيما إذا كان المبيع من ذوات الأمثالوإن كان المبيع من ذوات الأمثال كالحبوب والأدهان فخلطه بجنسه نظرت فإن  خلطه بمثله كان للبائع أن يرجع لان عين ماله موجود من جهة الحكم ويملك أخذه  بالقسمة فإن رجع واتفقا على القسمة قسم ودفع إليه مثل مكيلته فإن طلب  البائع البيع فهل يجبر المفلس فيه وجهان أحدهما لا يجبر لانه تمكن القسمة  فلا يجبر على البيع كالمال بين الشريكينوالثاني يجبر لانه إذا بيع وصل البائع إلى بدل ماله بعينه وإذا قسم لم  يصل إلى جميع ماله ولا إلى بدله وإن خلطه بأردأ منه فله أن يرجع لان عين  ماله موجودة من طريق الحكم فملك أخذه بالقسمة وكيف يرجع فيه وجهان قال أبو  إسحاق يباع الزيتان ويقسم ثمنه بينهما على قدر قيمتهما لانه إن أخذ مثل  زيته بالكيل كان ذلك أنقص من حقه وإن أخذ أكثر من زيته  كان ربا فوجب البيعوالثاني وهو المنصوص أنه يأخذ مثل زيته بالكيل لانه وجد عين ماله ناقصا  فرجع فيه مع النقص كما لو كان عين ماله ثوبا فحدث به عيب عند المشترى فإن  خلطه بأجود منه ففيه قولان أحدهما يرجع وهو قول المزني لانه وجد عين ماله  مختلطا بما لا يتميز عنه فأشبه إذا خلطه بمثله أو كان ثوبا فصبغهوالثاني أنه لا يرجع لان عين ماله غير موجود حقيقة لانه اختلط بما لا  يمكن تمييزه منه حقيقة ولا حكما لانه لا يمكن المطالبة بمثل مكيلته منه  ويخالف إذا خلطه بمثله لانه تمكن المطالبة بمثل مكيلته ويخالف الثوب إذا  صبغه لان الثوب موجود وإنما تغير لونهفإن قلنا إنه يرجع فكيف يرجع فيه قولان أحدهما يباع الزيتان ويقسم ثمنه  بينهما على قدر قيمتهما لانه لا يمكن أن يأخذ مثل زيته بالكيل لانه يأخذ  أكثر من حقه ولا يمكن أن يأخذ أقل من زيته بالكيل لانه ربا فوجب البيعوالثاني يرجع من الزيت بقيمة مكيلته فيكون قد أخذ بعض حقه وترك بعضه  باختياره| فصل إذا أفلس المسلم إليه وحجر عليهوإن أسلم إلى رجل في شيء وأفلس المسلم إليه وحجر عليه فإن كان رأس المال  باقيا فله أن يفسخ العقد ويرجع إلى عين ماله لانه وجد عين ماله خاليا من حق  غيره فرجع إليه كالبيع وإن كان رأس المال تالفا ضرب مع الغرماء بقدر المسلم  فيه فإن لم يكن في ماله الجنس المسلم فيه اشترى ودفع إليه لان أخذ العوض عن  المسلم فيه لا يجوزوقال أبو إسحاق إذا أفلس المسلم إليه فللمسلم أن يفسخ العقد ويضرب مع  الغرماء برأس المال لانه يتعذر تسليم المسلم فيه فثبت الفسخ كما لو أسلم في  الرطب فانقطع والمذهب أنه لا يثبت الفسخ لانه غير واجد لعين  ماله فلم يملك الفسخ بالإفلاس كما لو باعه عينا فأفلس المشتري بالثمن  والعين تالفة ويخالف إذا أسلم  إليه في رطب  وانقطع الرطب لان الفسخ هناك  لتعذر المعقود عليه  قبل التسليم وههنا الفسخ بالإفلاس والفسخ بالإفلاس إنما  يكون لمن وجد عين ماله وهذا غير واجد لعين ماله فلم يملك الفسخ| فصل إذا أكرى أرضا فأفلس المكترىوإن  أكرى  أرضا فأفلس المكتري بالأجرة فإن كان قبل استيفاء شيء من  المنافع فله أن يفسخ لان المنافع في الاجارة كالأعيان المبيعة في البيع ثم  إذا أفلس المشتري والعين باقية ثبت له الفسخ فكذلك إذا أفلس المكتري  والمنافع باقية وجب أن يثبت له الفسخوإن أفلس وقد استوفى بعض المنافع وبقي البعض ضرب مع الغرماء بحصة ما مضى  وفسخ فيما بقي كما لو ابتاع عبدين وتلف عنده أحدهما ثم أفلس فإنه يضرب بثمن  ما تلف مع الغرماء ويفسخ البيع فيما بقي فإن فسخ وفي الأرض زرع لم يستحصد  نظرت فإن اتفق الغرماء والمفلس على تبقيته بأجرة إلى وقت الحصاد لزم المكري  قبوله لانه زرع بحق وقد بذل له الأجرة لما بقي فلزمه قبولها وإن لم يبذل له  الأجرة جاز له المطالبة بقطعه لان التبقية إلى الحصاد لدفع الضرر عن المفلس  والغرماء والضرر لا يزال بالضرر وفي تبقيته من غير عوض إضرار بالمكريوإن دعا بعضهم إلى القطع وبعضهم إلى التبقية نظرت فإن كان الزرع لا قيمة  له في الحال كالطعام في أول ما يخرج من الأرض لم يقطع لانه إذا قطع لم يكن  له قيمة وإذا ترك صار له قيمة فقدم قول من دعا إلى الترك وإن كان له قيمة  كالقصيل الذي يقطع ففيه وجهان أحدهما يقدم قول من دعا إلى القطع لان من دعا  إلى القطع تعجل حقه فلم يؤخروالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يفعل ما هو أحظ والاول أظهر| فصل متى يزول الحجرإذا قسم مال المفلس بين الغرماء ففي حجره وجهان أحدهما يزول  عنه   الحجر لان المعنى الذي لاجله حجر عليه حفظ المال على الغرماء وقد زال ذلك  فزال الحجر كالمجنون إذا أفاقوالثاني لا يزول إلا بالحاكم لانه حجر ثبت بالحاكم فلم يزل إلا بالحاكم  كالحجر على  المبذر| فصل من مات وعليه ديونومن مات وعليه ديون تعلقت الديون بماله كما تتعلق بالحجر في حياته فإن  كان عليه دين مؤجل حل الدين بالموت لما روى  ابن  عمر رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا مات الرجل وله دين إلى أجل وعليه دين إلى  أجل فالذي عليه حال والذى له إلى أجله ولان الأجل جعل رفقا بمن عليه الدين  والرفق بعد الموت أن يقضي دينه وتبرأ ذمته والدليل عليه ما روى أبو هريرة  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال نفس المؤمن مرتهنة في قبره بدينه إلى أن  يقضى عنه| فصل تصرف الوارث في التركة قبل مضي الدينفإن تصرف الوارث في التركة قبل مضي الدين ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه  مال تعلق به دين فلا يصح التصرف فيه من غير رضى من له الحق كالمرهونوالثاني يصح لانه حق تعلق بالمال من غير رضى المالك فلم يمنع التصرف كمال  المريضوإن قلنا إنه يصح فإن قضى الوارث الدين نفذ تصرفه وإن لم يقض فسخناوإن باع عبدا ومات وتصرف الوارث في التركة ثم وجد المشتري بالعبد عيبا  فرده أو وقع في بئر كان حفرها بهيمة ففي تصرف الورثة وجهان أحدهما أنه يصح  لانهم تصرفوا في  ملك  لهم لا يتعلق به حق أحدوالثاني يبطل لانا تبينا أنهم تصرفوا والدين متعلق بالتركة فإن كان في  غرماء الميت من باع شيئا ووجد عين ماله فإن لم تف التركة بالدين فهو  بالخيار بين أن يضرب مع الغرماء بالثمن وبين أن يفسخ ويرجع في عين ماله لما  روي عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال في رجل أفلس هذا الذي قضى فيه رسول  الله صلى الله عليه وسلم أيما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا  وجده بعينه فإن كانت التركة تفي بالدين ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي سعيد  الإصطخري رحمه الله أن له أن يرجع في عين ماله لحديث أبي هريرةوالثاني لا يجوز أن يرجع في عين ماله وهو المذهب لان المال يفي بالدين  فلم يجز الرجوع في المبيع كالحي المليء وحديث أبي هريرة قد روى فيه أبو بكر  النيسابوري وإن خلف وفاء فهو أسوة الغرماء| فصل حكم إذا ظهر غريم آخر بعد القسمةإذا قسم مال المفلس أو مال الميت بين الغرماء ثم ظهر غريم آخر رجع على  الغرماء وشاركهم فيما أخذوه على قدر دينه لانا إنما قسمنا بينهم بحكم  الظاهر أنه لا غريم له غيرهم فإذا بان بخلاف ذلك وجب نقض القسمة كالحاكم  إذا حكم بحكم ثم وجد النص بخلافهوإن أكرى رجل داره سنة وقبض الأجرة وتصرف فيها ثم أفلس وقسم ماله بين  الغرماء ثم انهدمت الدار في أثناء المدة فإن المكتري يرجع على المفلس بأجرة  ما بقي وهل يشارك الغرماء فيما اقتسموا به أم لا فيه وجهان أحدهما لا  يشاركهم لانه دين وجب بعد القسمة فلم يشارك به الغرماء فيما اقتسموا كما لو  استقرض مالا بعد القسمةوالثاني يشاركهم لانه دين وجب بسبب قبل الحجر فشارك به الغرماء كما لو  انهدمت الدار قبل القسمة ويخالف القرض لان دينه لا يستند ثبوته إلى ما قبل  الحجر وهذا استند إلى ما قبل الحجر ولان المقرض لا يشارك الغرماء في المال  قبل القسمة والمكتري يشاركهم في المال قبل القسمة فشاركهم بعد القسمة| باب الحجرإذا ملك الصبي أو المجنون مالا حجر عليه في ماله والدليل عليه قوله تعالى  @@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا  إليهم أموالهم @@ فدل على أنه لا يسلم إليه المال قبل البلوغ والرشد| فصل في ولاية المحجور عليهوينظر في ماله الأب ثم الجد لانها ولاية في حق الصغير فقدم الأب والجد  فيها على غيرهما كولاية النكاح فإن لم يكن أب ولا جد نظر فيه الوصي لانه  نائب عن الأب والجد فقدم على غيرهوإن لم يكن وصي نظر السلطان لان الولاية من جهة القرابة قد سقطت فثبتت  للسلطان كولاية النكاحوقال أبو سعيد الإصطخري فإن لم يكن أب ولا جد نظرت الأم لانها أحد  الأبوين فثبت لها الولاية في المال كالأب والمذهب أنه لا ولاية لها لانها  ولاية ثبتت بالشرع فلم تثبت للأم كولاية النكاح| فصل تصرف الناظر في مال المحجورولا يتصرف الناظر في ماله إلا على النظر والاحتياط ولا يتصرف إلا فيما  فيه حظ واغتباط فأما ما لا حظ فيه كالعتق والهبة والمحاباة فلا يملكه لقوله  تعالى @@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @@ ولقوله صلى الله  عليه وسلم لا ضرر ولا إضرار وفي هذه التصرفات إضرار بالصبي فوجب ألا يملكه  ويجوز أن يتجر في ماله لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال من ولي يتيما وله مال فليتجر له بماله ولا  يتركه حتى تأكله الصدقة| فصل في الشراء للمحجورويبتاع له العقار لانه يبقى وينتفع بغلته ولا يبتاعه إلا من مأمون لانه  إذا لم يكن مأمونا لم يأمن أن يبيع مالا يملكه ولا يبتاعه في موضع قد أشرف  على الخراب أو يخاف عليه الهلاك لان في ذلك تغريرا بالمال ويبني له العقار  ويبنيه بالآجر والطين ولا يبنيه باللبن والجص لان الآجر يبقى واللبن يهلك  والجص يجحف به والطين لا ثمن له والجص يتناثر ويذهب ثمنه والطين لا يتناثر  وإن تناثر فلا ثمن له ولان الآجر لا يتخلص من الجص إذا أراد نقضه ويتلف  عليه ويتخلص من الطين فلا يتلف عليه ولا يبيع له العقار إلا في  موضعين أحدهما أن تدعو إليه ضرورة بأن يفتقر إلى  بيعه ب  النفقة وليس له  مال غيره ولم يجد من يقرضهوالثاني أن يكون له في بيعه غبطة وهو أن يطلب منه بأكثر من ثمنه فيباع له  ويشتري ببعض الثمن مثله لان البيع في هذين الحالين فيه حظ وفيما سواهما لا  حظ فيه فلم يجزوإن باع العقار وسأل الحاكم أن يسجل له نظر فإن باعه الأب أو الجد سجل  له  لانهما لا يتهمان في حق الولد وإن كان غيرهما لم يسجل حتى يقيم بينة على  الضرورة أو الغبطة لانه تلحقه التهمة فلم يسجل له من غير بينةفإن بلغ الصبي وادعى أنه باع من غير ضرورة ولا غبطة فإن كان الولي أبا أو  جدا فالقول قوله وإن كان غيرهما لم يقبل إلا ببينة لما ذكرناه من الفرق فإن  بيع في شركته شقص فإن كان الحظ في أخذه بالشفعة لم يترك وإن كان الحظ في  الترك لم يأخذ لانا بينا أن تصرفه على النظر والاحتياط فلا يفعل إلا ما  يقتضي النظر والاحتياطفإن ترك الشفعة والحظ في تركها ثم بلغ الصبي وأراد أن يأخذ فالمنصوص أنه  لا يملك ذلك لان ما فعل الولى مما فيه نظر لا يملك الصبى نقضه كما لو أخذ  والحظ في الأخذ فبلغ وأراد أن يردومن أصحابنا من قال له أن يأخذ لانه يملك بعد البلوغ التصرف فيما فيه حظ  وفيما لا حظ فيه وقد بلغ فجاز أن يأخذ وإن لم يكن فيه حظ وهذا خطأ لان له  أن يتصرف فيما لا حظ فيه إذا كان باقيا وهذا قد سقط بعفو الولي فسقط فيه  اختياره فإن بلغ وادعى أنه ترك الشفعة من غير غبطة فالحكم فيه كالحكم في  بيع العقار وقد بيناه| فصل بيع مال المحجور عليه نسيئةولا يبيع ماله بنسيئة من غير غبطة فإن كانت السلعة تساوي مائة نقدا ومائة  وعشرين نسيئة فباعها بمائة نسيئة فالبيع باطل لانه باع بدون الثمن وإن  باعها بمائة وعشرين نسيئة من غير رهن لم يصح البيع لانه غرر بالمال فإن باع  بمائة نقدا وعشرين مؤجلا وأخذ بالعشرين رهنا جاز لانه لو باعها بمائة نقدا  جاز فلأن يجوز وقد زاده عشرين أولى وإن باعها بمائة وعشرين نسيئة وأخذ بها  رهنا ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لانه أخرج ماله من غير عوضوالثاني يجوز وهو ظاهر النص وقول أبى إسحاق لانه باع بربح واستوثق بالرهن  فجاز| فصل المحجور لا  يكاتب عبدهولا يكاتب عبده و  لو  كان بأضعاف القيمة لانه يأخذ العوض من كسبه وهو  مال له فيصير كالعتق من غير عوض| فصل المسافرة بمال المحجورولا يسافر بماله من غير ضرورة لان فيه تغريرا بالمال ويروى أن المسافر و   ماله  على قلت أي على هلاك وفيه قول الشاعر  الوافر  بغاث الطير  أكثرها فراخا وأم  الباز  مقلاة نزور| فصل شرط المسافرة بمالهفإن دعت إليه ضرورة بأن خاف عليه الهلاك في الحضر لحريق أو نهب جاز أن  يسافر به لان السفر ههنا أحوط| فصل في إيداع وقرض مال المحجورولا يودع ماله ولا يقرضه من غير حاجة لانه يخرجه من يده  من غير حاجة   فلم يجزفإن خاف من نهب أو حريق أو غرق أو أراد سفرا وخاف عليه جاز له الإيداع  والإقراضفإن قدر على الإيداع دون الإقراض أودع ولا يودع إلا ثقة وإن قدر على  الإقراض دون الإيداع أقرضه ولا يقرضه إلا ثقة مليا لان غير الثقة يجحد وغير  الملى لا يمكن أخذ البدل منه فإن أقرض ورأى أخذ الرهن عليه أخذ وإن رأى ترك  الرهن لم يأخذ وإن قدر على الإيداع والإقراض فالإقراض أولى لان القرض مضمون  بالبدل والوديعة غير مضمونة فكان القرض أحوط فإن ترك الإقراض وأودع ففيه  وجهان أحدهما يجوز لانه يجوز كل واحد منهما فإذا قدر عليهما تخير بينهماوالثاني لا يجوز لقوله تعالى @@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي  أحسن @@ والإقراض ههنا أحسن فلم يجز تركه ويجوز أن يقترض له  إذا دعت إليه الحاجة ويرهن ماله عليه لان في ذلك مصلحة له فجاز| فصل وينفق عليه بالمعروف من غير إسراف ولا إقتارلقوله تعالى @@ والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك  قواما @@ وإن رأى أن يخلط ماله بماله في النفقة جاز لقوله تعالى @@  ويسألونك عن اليتامى قل إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم  المفسد من المصلح @@ فإن بلغ الصبي واختلفا في النفقة فإن كان الولي هو   الأب أو الجد فالقول قوله وإن كان غيرهما ففيه وجهان أحدهما يقبل لان في  إقامة البينة على النفقة مشقة فقبل قولهوالثاني لا يقبل قوله كما لا يقبل في دعوى الضرر والغبطة في بيع العقار| فصل بيع مال اليتيموإن أراد أن يبيع ماله بماله فإن كان أبا أو جدا جاز ذلك لانهما لا  يتهمان في ذلك لكمال شفقتهما وإن كان غيرهما لم يجز لما روي أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال لا يشتري الوصي من مال اليتيم ولانه متهم في طلب الحظ  له في بيع ماله من نفسه فلم يجعل ذلك إليه| فصل الأكل من مال اليتيموإن أراد أن يأكل من ماله نظرت فإن كان غنيا لم يجز لقوله تعالى @@ ومن  كان غنيا فليستعفف @@ وإن كان فقيرا جاز أن يأكل لقوله تعالى @@ ومن  كان فقيرا فليأكل بالمعروف @@ وهل يضمن البدل فيه قولان أحدهما لا يضمن  لانه أجير له الأكل بحق الولاية فلم يضمنه كالرزق الذي يأكله الإمام من  أموال المسلمينوالثاني أنه يضمن لانه مال لغيره أجيز له أكله للحاجة فوجب ضمانه كمن  اضطر إلى مال غيره| فصل في فك الحجر عن الصبيولا يفك الحجر عن الصبي حتى يبلغ ويؤنس منه الرشد لقوله تعالى @@ حتى  إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @@ فأما  البلوغ فإنه يحصل بخمسة أشياء ثلاثة يشترك فيها الرجل والمرأة وهي الإنزال  والسن والإنباتواثنان تختص بهما المرأة وهما الحيض والحبلفأما الإنزال فهو إنزال المنيفمتى أنزل صار بالغا والدليل عليه قوله تعالى @@ وإذا بلغ الأطفال منكم  الحلم فليستأذنوا @@ فأمرهم بالاستئذان بعد الاحتلام فدل على أنه بلوغ  وروى عطية القرظي قال عرضنا على رسول الله صلى الله عليه وسلم زمن قريظة  فمن كان محتلما أو نبتت عانته قتل فلو لم يكن بالغا لما قتلوأما السن فهو أن يستكمل خمس عشرة سنة والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي  الله عنه قال عرضت على رسول الله صلى الله عليه  وسلم يوم أحد وأنا ابن أربع  عشرة سنة فلم يجزني ولم يرني بلغت وعرضت عليه  يوم الخندق  وأنا ابن خمس  عشرة سنة فرآنى بلغت فأجازنيوأما الإنبات فهو الشعر الخشن الذى ينبت على العانة وهو بلوغ في حق  الكافر والدليل عليه ما روى عطية القرظي قال كنت فيمن حكم فيهم سعد بن معاذ  رضي الله عنه فشكوا فى أمن الذرية أنا أم من المقاتلة فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم انظروا فإن كان قد أنبت وإلا فلا تقتلوه فنظروا فإذا عانتي  لم تنبت فجعلوني في الذرية ولم أقتلوهل هو بلوغ في نفسه أو دلالة على البلوغ فيه قولان أحدهما أنه بلوغ فعلى  هذا هو بلوغ في حق المسلم لان ما كان بلوغا في حق الكافر كان بلوغا في حق  المسلم كالاحتلام والسنوالثاني أنه دلالة على البلوغ فعلى هذا هل يكون دلالة في حق المسلم فيه  وجهان أحدهما أنه دلالة لما روى محمد بن يحيى بن حبان أن غلاما من الأنصار  شبب بامرأة في شعره فرفع إلى عمر رضي الله عنه فلم يجده أنبت فقال لو أنبت  الشعر لحددتكوالثاني أنه ليس بدلالة في حق المسلم وهو ظاهر النص لان المسلمين يمكن  الرجوع إلى أخبارهم فلم يجعل ذلك دلالة في حقهم والكفار لا يمكن الرجوع إلى  أخبارهم فجعل ذلك دلالة في حقهم ولان الكافر لا يستفيد بالبلوغ إلا وجوب  الحرية ووجوب القتل فلا يتهم في مداواة العانة بما ينبت الشعر والمسلم  يستفيد بالبلوغ التصرف والكمال بالأحكام فلا يؤمن أن يداوي العانة بما ينبت  الشعر فلم يجعل ذلك دلالة في حقهفأما الحيض فهو بلوغ لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لاسماء بنت  أبي بكر الصديق رضي الله عنهما إن المرأة إذا بلغت المحيض لا يصلح أن يرى  منها إلا هذا وهذا وأشار إلى الوجه والكف فعلق وجوب الستر بالمحيض وذلك  تكليف فدل على أنه بلوغ يتعلق به التكليفوأما الحبل فهو دليل على البلوغ فإذا  حبلت  المرأة  حكمنا بأنها بالغ  لان الحبل لا يكون إلا بإنزال الماء فدل على البلوغ فإذا كانت المرأة لها  زوج فولدت حكمنا بأنها بالغ من قبل الوضع بستة أشهر لان ذلك أقل مدة الوضع  وإن كانت مطلقة وأتت بولد يلحق الزوج حكمنا بأنها بالغ من قبل الطلاقوإن كان خنثى فخرج المني من ذكره أو الدم من فرجه لم يحكم بالبلوغ لجواز  أن يكون ذلك من العضو الزائد فإن خرج المني من الذكر والدم من الفرج فقد  بلغ لانه إن كان رجلا فقد أمنى وإن كان امرأة فقد حاضت| فصل تفسير الرشدفأما إيناس الرشد فهو إصلاح الدين والمال فإصلاح الدين أن لا يرتكب من  المعاصي ما يسقط به العدالة وإصلاح المال أن يكون حافظا لماله غير مبذر  ويختبره الولي اختبار مثله من تجارة إن كان تاجرا أو تناء إن كان تانئا أو  إصلاح أمر البيت إن كانت امرأةواختلف أصحابنا في وقت الاختبارفمنهم من قال لا يختبر في التجارة إلا بعد البلوغ لان  قبل البلوغ  لا  يصح تصرفه فلا يصح اختبارهومنهم من قال يختبر قبل البلوغ لقوله تعالى @@ وابتلوا اليتامى حتى إذا  بلغوا النكاح @@ فأمر باختبار اليتامى وهم الصغار فعلى هذا كيف يختبر فيه  وجهان أحدهما إنه يسلم إليه المال فإذا ساوم وقرر الثمن عقد الولي لان عقد  الصبي لا يصحوالثاني أنه يتركه حتى يعقد لان هذا موضع ضرورة| فصل استمرار الحجر بالتبذيروإن بلغ مبذر استديم الحجر عليه لان الحجر عليه إنما يثبت للحاجة إليه  لحفظ المال والحاجة قائمة مع التبذير فوجب أن يكون الحجر باقياوإن بلغ مصلحا للمال فاسقا في الدين استديم الحجر عليه لقوله تعالى @@  فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @@ والفاسق لم يؤنس منه الرشد  ولان حفظه للمال لا يوثق به مع الفسق لانه لا يؤمن أن يدعوه الفسق إلى  التبذير فلم يفك الحجر عنه ولهذا لم تقبل شهادته وإن كان معروفا بالصدق  لانا لا نأمن أن يدعوه الفسق إلى  الكذب وينظر في ماله من كان ينظر في حال  الصغر وهو الأب والجد والوصي والحاكم لانه حجر ثبت من غير قضاء فكان النظر   فيه  إلى من ذكرنا كالحجر على الصبي والمجنون| فصل متى يفك الحجروإن بلغ مصلحا للدين والمال فك عنه الحجر لقوله تعالى @@ فإن آنستم  منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @@ وهل يفتقر فك الحجر إلى الحاكم فيه  وجهان أحدهما لا يفتقر إلى الحاكم لانه حجر ثبت من غير حكم فزال من غير حكم  كالحجر على المجنونوالثاني أنه يفتقر إلى الحاكم لانه يحتاج إلى نظر واختبار فافتقر إلى  الحاكم كفك الحجر عن السفيه| فصل هل يعاد الحجر إذا عاد سببهوإن فك عنه الحجر ثم صار مبذرا حجر عليه لما روي أن عبد الله بن جعفر رضي  الله عنه ابتاع أرضا سبخة بستين ألفا فقال  له  عثمان ما يسرني أن تكون  لي بنعلي معا فبلغ ذلك عليا كرم الله وجهه وعزم أن يسأل عثمان أن يحجر عليه  فجاء عبد الله بن جعفر إلى الزبير وذكر أن عليا يريد أن يسأل عثمان رضي  الله عنهما أن يحجر عليه فقال الزبير أنا شريكك فجاء علي إلى عثمان رضي  الله عنهما وسأله أن يحجر عليه فقال كيف أحجر على من شريكه الزبير فدل على  جواز الحجر ولان كل معنى اقتضى الحجر إذا قارن البلوغ اقتضى الحجر إذا طرأ  بعد البلوغ كالجنونفإن فك عنه الحجر ثم صار فاسقا ففيه وجهان قال أبو العباس يعاد عليه  الحجر لانه معنى يقتضي الحجر عند البلوغ فاقتضى الحجر بعده كالتبذيروقال أبو إسحاق لا يعاد عليه الحجر لان الحجر للفسق لخوف التبذير وتبذير  الفاسق ليس بيقين فلا يزال به ما تيقنا من حفظه للمال ولا يعاد عليه الحجر  بالتبذير إلا بالحاكم لان عليا كرم الله وجهه أتى عثمان رضي الله عنه وسأله  أن يحجر على عبد الله بن جعفر ولان العلم بالتبذير يحتاج إلى نظر فإن الغبن  قد يكون تبذيرا وقد يكون غير تبذير ولان  الحجر للتبذير مختلف فيه فلا يجوز  إلا بالحاكم فإذا حجر عليه لم ينظر في ماله إلا الحاكم لانه حجر ثبت  بالحاكم فصار هو الناظر كالحجر على المفلسويستحب أن يشهد على الحجر ليعلم الناس بحاله وأن من عامله ضيع ماله فإن  أقرضه رجل مالا أو باع منه متاعا لم يملكه لانه محجور عليه لعدم الرشد فلم  يملك بالبيع والقرض كالصبي والمجنونفإن كانت العين باقية ردت وإن كانت تالفة لم يجب ضمانها لان المالك إن  علم بحاله فقد دخل على بصيرة وإن ماله ضائع وإن لم يعلم فقد فرط حين ترك  الاستظهار ودخل في معاملته على غير معرفةوإن غصب مالا وأتلفه وجب عليه ضمانه لان حجر العبد والصبي آكد من حجره ثم  حجر العبد والصبي لا يمنع من وجوب ضمان المتلف فلان لا يمنع حجر المبذر  أولى فإن أودعه مالا فأتلفه ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجب  عليه  ضمانه  لانه  قد  فرط في التسليم إليهوالثاني يجب ضمانه لانه لم يرض بالإتلاف فإن أقر بمال لم يقبل إقراره  لانه حجر عليه لحظه فلا يصح إقراره بالمال كالصبي ولانا لو قلنا يصح إقراره  توصل بالإقرار إلى إبطال معنى الحجر وما لا يلزمه بالإقرار والابتياع لا  يلزمه إذا فك عنه الحجر لانا أسقطنا حكم الإقرار والابتياع لحفظ المال فلو  قلنا إنه يلزمه إذا فك عنه الحجر لم يؤثر الحجر في حفظ المالوإن طلق امرأته صح الطلاق لأن الحجر لحفظ المال والطلاق لا يضيع المال بل  يتوفر المال عليهوإن خالع جاز لأنه إذا صح الطلاق بغير مال فلان يصح بالمال أولىولا يجوز للمرأة أن تدفع إليه المال فإن دفعته لم يصح القبض ولم تبرإ  المرأة منه فإن تلف كان ذلك من ضمانهاوإن تزوج من غير إذن الولي فالنكاح باطل لانه يجب به المال فإذا صححنا من  غير إذن الولي تزوج من غير حاجة فيؤدي إلى إتلاف المال فإن تزوج بإذنه صح  لان الولي لا يأذن إلا في موضع  الحاجة فلا يؤدي  ذلك  إلى إتلاف ماله فإن  باع بإذنه ففيه وجهان أحدهما يصح لانه عقد معاوضة فملكه بالإذن كالنكاحوالثاني لا يصح لان القصد منه المال وهو محجور عليه في المال فإن حلف  انعقدت يمينه فإذا حنث كفر بالصوم لانه مكلف ممنوع من التصرف بالمال فصحت  يمينه وكفر بالصوم كالعبد وإن أحرم بالحج صح إحرامه لانه من أهل العباداتفإن كان فرضا لم يمنع من إتمامه ويجب الإنفاق عليه إلى أن يفرغ منه لانه  مال يحتاج إليه لاداء الفرض فوجبوإن كان تطوعا فإن كان ما يحتاج إليه في الحج لا يزيد على نفقته لزمه  إتمامه وإن كان يزيد على نفقته فإن كان له كسب إذا أضيف إلى النفقة أمكنه  الحج لزمه إتمامه وإن لم يمكنه حلله الولي من الإحرام ويصير كالمحصر ويتحلل  بالصوم دون الهدي لانه محجور عليه في المال فتحلل بالصوم دون الهدي كالعبد  وإن أقر بنسب ثبت النسب لانه حق ليس بمال فقبل إقراره به كالحدوينفق على الولد من بيت المال لان المقر محجور عليه في المال فلا ينفق  عليه من المال كالعبدوإن وجب له القصاص فله أن يقتص ويعفو لان القصد منه التشفي ودرك الغيظ  فإن عفا على مال وجب المال وإن عفا مطلقا أو عفا على غير مال فإن قلنا إن  القتل يوجب أحد الأمرين من القصاص أو الدية وجبت الدية ولم يصح عفوه عنها  وإن قلنا إنه لا يوجب غير القصاص سقط  القصاص  ولم يجب المال| كتاب الصلحإذا كان لرجل عند رجل عين في يده أو دين في ذمته جاز أن يصالح منه  والدليل عليه ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم قال المسلمون على شروطهم والصلح جائز بين المسلمين فإن صالح عن المال  على مال فهو بيع يثبت فيه ما يثبت في البيع من الخيار ويحرم فيه ما يحرم في  البيع من الغرر والجهالة والربا ويفسد بما يفسد به البيع من الشروط  الفاسدة  لانه باع ماله بمال فكان حكمه حكم البيع فيما ذكرناه وإن صالحه من دين على  دين وتفرقا قبل القبض لم يصح لانه بيع دين بدين تفرقا فيه قبل القبض فإن  صالحه من دين على عين وتفرقا قبل القبض ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانهما  تفرقا والعوض والمعوض في ضمان واحد فأشبه إذا تفرقا عن دين بدينوالثاني يصح لانه بيع عين بدين فصار كبيع العين بالثمن في الذمة وإن صالح  عن المال على منفعة فهو إجارة يثبت فيه ما يثبت في الإجارة من الخيار ويبطل  بما تبطل به الإجارة من الجهالة لانه استأجر منفعة بالمال فكان حكمه فيما  ذكرناه حكم الإجارة| فصل إذا صالح من دار على نصفهاوإن صالح من دار على نصفها ففيه وجهان أحدهما  أنه  لا يصح لانه ابتاع  ماله بمالهوالثاني يصح لانه لما عقد بلفظ الصلح صار كأنه وهب النصف وأخذ النصفوإن صالحه من الدار على سكناها سنة ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه ابتاع  داره بمنفعتهاوالثاني يصح لانه لما عقد بلفظ الصلح صار كما لو أخذ الدار وأعاره سكناها  سنةوإن صالحه من ألف درهم على خمسمائة ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه بيع  ألف بخمسمائةوالثاني أنه يصح لانه لما عقد بلفظ الصلح جعل كأنه قال أبرأتك من خمسمائة  وأعطني خمسمائة| فصل فيما إذا ادعى عليه عينا في يده أو دينا في ذمتهوإن ادعى عليه عينا في يده أو دينا في ذمته فأنكر المدعى عليه فصالحه منه  على عوض لم يصح الصلح لان المدعي اعتاض عما لا يملكه فصار كمن باع مال غيره  والمدعى عليه عاوض على ملكه فصار كمن ابتاع مال نفسه من وكيله فإن جاء  أجنبي إلى المدعي وصدقه على ما ادعاه وقال صالحني منه على مال لم يخل إما  أن يكون المدعي عينا أو دينا فإن كان دينا نظرت فإن صالحه عن المدعى عليه  صح الصلح لانه إن كان قد وكله المدعى عليه فقد قضى دينه  بإذنه وإن لم يوكله  فقد قضى دينه بغير إذنه وذلك يجوزفإن صالحه عن نفسه وقال صالحني عن هذا الدين ليكون لي في ذمة المدعى عليه  ففيه وجهان بناء على الوجهين في بيع الدين من غير من عليهأحدهما لا يصح لانه لا يقدر على تسليم ما في ذمة المدعى عليهوالثاني يصح كما لو اشترى وديعة في يد غيره وإن كان المدعى عينا فإن  صالحه عن المدعى عليه وقال قد أقر لك في الباطن ووكلني في مصالحتك فصدقه  المدعي صح الصلح لان الاعتبار بالمتعاقدين وقد اتفقا على ما يجوز العقد  عليه فجاز ثم ينظر فيه فإن كان قد أذن له في الصلح ملك المدعى عليه العين  لانه ابتاعه له وكيله وإن لم يكن أذن له في الصلح لم يملك المدعى عليه  العين لانه ابتاع له عينا بغير إذنه فلم يملكهومن أصحابنا من قال يملكه ويصير هذا الصلح استنقاذا لماله كما قال  الشافعي رحمه الله في رجل في يده دار فجعلها مسجدا ثم ادعاها رجل فأنكر  فاستنقذه الجيران من المدعي بغير إذن المدعى عليه أنه يجوز ذلك وإن صالحه  لنفسه فقال أنا أعلم أنه لك فصالحني فأنا أقدر على أخذه صح الصلح لانه  بمنزلة بيع المغصوب ممن يقدر على أخذه فإن أخذه استقر الصلح وإن لم يقدر  على أخذه فهو بالخيار بين أن يفسخ ويرجع إلى ما دفع وبين أن يصبر إلى أن  يقدر كمن ابتاع عبدا فأبق قبل القبض| فصل إذا أقر المدعى عليه بالحق ثم أنكرإذا أقر المدعى عليه بالحق ثم أنكر جاز الصلح فإن أنكر فصولح ثم أقر كان  الصلح باطلا لان الإقرار المتقدم لا يبطل بالإنكار الحادث فيصح الصلح إذا  أنكر بعد إقراره لوجوده بعد لزوم الحق ولم يصح الصلح إذا كان عقب إنكاره  وقبل إقراره لوجوده قبل لزوم الحق| فصل في حالة إنكار الحقفلو أنكر الحق فقامت عليه البينة جاز الصلح عليه للزوم الحق بالبينة  كلزومه بالإقرار لفظا ويقاس عليه ما لو  نكل المدعى عليه فحلف المدعي من  طريق الأولى إذ اليمين المردودة كالإقرار على أحد القولين| فصل وإن ادعى عليه مالا فأنكرهثم قال صالحني عنه لم يكن ذلك إقرارا له بالمال لانه يحتمل أنه أراد قطع  الخصومة فلم يجعل ذلك إقرارافإن قال بعني ذلك ففيه وجهان أحدهما لا يجعل ذلك إقرارا وهو قول الشيخ  أبي حامد الإسفرايني لأن البيع والصلح واحد فإذا لم يكن الصلح إقرارا لم  يكن البيع إقراراوالثاني وهو قول شيخنا القاضي أبي الطيب أنه يجعل ذلك إقرارا لان البيع  تمليك والتمليك لا يصح إلا ممن يملك| فصل حكم إشراع الجناح على الطريقوإن أخرج جناحا إلى طريق لم يخل إما أن يكون الطريق نافذا أو غير نافذ  فإن كان الطريق نافذا نظرت فإن كان الجناح لا يضر بالمارة جاز ولم يعترض  عليهواختلفوا في علته فمن أصحابنا من قال يجوز لانه ارتفاق بما لم يتعين عليه  ملك أحد من غير إضرار فجاز كالمشي في الطريقومنهم من قال يجوز لان الهواء تابع للقرار فلما ملك الارتفاق بالطريق من  غير إضرار ملك الارتفاق بالهواء من غير إضرارفإن وقع الجناح أو نقضه وبادر من يحاذيه فأخرج جناحا يمنع من إعادة  الجناح الأول جاز لان الأول ثبت له الارتفاق بالسبق إلى إخراج الجناح فإذا  زال الجناح جاز لغيره أن يرتفق كما لو قعد في طريق واسع ثم انتقل عنه| فصل إذا صالح الإمام عن الجناحفإن صالحه الإمام عن الجناح على شيء لم يصح الصلح لمعنيين أحدهما أن  الهواء تابع للقرار في العقد فلا يفرد بالعقد كالحملوالثاني أن ذلك حق له فلا يجوز أن يؤخذ منه عوض على حقه كالاجتياز في  الطريقوإن كان الجناح يضر بالمارة لم يجز وإذا أخرجه وجب نقضه لقوله صلى الله  عليه وسلم لا ضرر ولا إضرار ولانه يضر بالمارة في طريقهم فلم يجز كالقعود  في المضيق وإن صالحه الإمام من ذلك على شيء لم يجز لمعنيين أحدهما أن  الهواء تابع  للقرار فلا يفرد بالعقدوالثاني أن ما منع منه للإضرار بالناس لم يجز بعوض كالقعود في المضيق  والبناء في الطريق| فصل المرجع في الضر إلى حال الطريقويرجع فيما يضر وفيما لا يضر إلى حال الطريق فإن كان الطريق لا تمر فيه  القوافل ولا تجوز فيه الفوارس لم يجز إخراج الجناح إلا بحيث يمر الماشى  تحته منتصبا لان الضرر يزول بهذا القدر ولا يزول بما دونهوإن كان الطريق تمر فيه القوافل وتجوز فيه الفوارس لم يجز إلا عاليا  بمقدار ما تمر العمارية تحته ويمر الراكب منتصباوقال أبو عبيد بن حربويه لا يجوز حتى يكون عاليا يمر الراكب ورمحه منصوب  لانه ربما ازدحم الفرسان فيحتاج إلى نصب الرماح ومتى لم ينصبوا تأذى الناس  بالرماح والأول هو المذهب لانهم يمكنهم أن يضعوا أطرافها على الأكتاف غير  منصوبة فلا يتأذوا| فصل إشراع الجناح إلى دار جارهوإن أخرج جناحا إلى دار جاره من غير إذنه لم يجزواختلف أصحابنا في تعليله فمنهم من قال لا يجوز لانه ارتفاق بما تعين  مالكه فلم يجز بغير إذنه من غير ضرورة كأكل مالهومنهم من قال لا يجوز لان الهواء تابع للقرار والجار لا يملك الارتفاق  بقرار دار الجار فلا يملك الارتفاق بهواء داره فإن صالحه صاحب الدار على  شيء لم يجز لان الهواء تابع فلا يفرد بالعقد| فصل إشراع الجناح إلى درب غير نافذوإن أخرج جناحا إلى درب غير نافذ نظرت فإن لم يكن له في الدرب طريق لم  يجز لما ذكرناه في دار الجار وإن كان له فيه طريق ففيه وجهان أحدهما يجوز  وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني لان الهواء تابع للقرار فإذا جاز أن  يرتفق بالقرار بالاجتياز جاز أن يرتفق بالهواء بإخراج الجناحوالثاني لا يجوز وهو قول شيخنا القاضي أبي الطيب رحمه الله لانه موضع  تعين ملاكه فلم يجز إخراج الجناح إليه كدار الجار فإن صالحه عنه أهل الدرب  فإن قلنا يجوز إخراج الجناح لم يجز الصلح لما  ذكرناه في الصلح على الجناح  الخارج إلى الشارعوإن قلنا لا يجوز إخراجه لم يجز الصلح لما ذكرناه في الصلح على الجناح  الخارج إلى دار الجار| فصل في عمل ساباطا على حائط الجاروإن أراد أن يعمل ساباطا ويضع أطراف أجذاعه على حائط الجار المحاذى لم  يجز ذلك من غير إذنه لانه حمل على ملك الغير من غير ضرورة فلم يجز من غير  إذنه كحمل المتاع على بهيمة غيرهفإن صالحه منه على شيء جاز إذا عرف مقدار الأجذاع فإن كانت حاضرة نظر  إليها وإن لم تحضر وصفهافإن أراد أن يبني عليها ذكر سمك البناء وما يبنى به فإن أطلق كان ذلك  بيعا مؤبدا لمغارز الأجذاع ومواضع البناء وإن وقت كان ذلك إجارة تنقضي  بانقضاء المدة| فصل في افتتاح الكوة في حائط الجارولا يجوز أن يفتح كوة ولا يسمر مسمارا في حائط جاره إلا بإذنه ولا في  الحائط المشترك بينه وبين غيره إلا بإذنه لان ذلك يوهى الحائط ويضر به فلا  يجوز من غير إذن مالكه ولا يجوز أن يبني على حائط جاره ولا على الحائط  المشترك شيئا من غير إذن مالكه ولا على السطحين المتلاصقين حاجزا من غير  إذن صاحبه لانه حمل على ملك الغير فلم يجز من غير إذن كالحمل على بهيمته  ولا يجوز أن يجري على سطحه ماء من غير إذنه فإن صالحه منه على عوض جاز إذا  عرف السطح الذي يجرى ماؤه لانه يختلف ويتفاوت| فصل في وضع الجذوع على حائط الجاروفي وضع الجذوع على حائط الجار والحائط الذي بينه وبين شريكه قولان قال  في القديم يجوز فإذا امتنع الجار أو الشريك أجبر عليه إذا كان الجذع خفيفا  لا يضر بالحائط ولا يقدر على التسقيف إلا به لما روى أبو هريرة أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال لا يمنعن أحدكم جاره أن يضع خشبة على جداره قال أبو  هريرة رضي الله عنه إني لاراكم عنها معرضين والله لارمينها بين أظهركمولانه إذا  وجب بذل فضل الماء للكلا لاستغنائه عنه وحاجة غيره  إليه   وجب بذل فضل الحائط لاستغنائه عنه وحاجة جارهوقال في الجديد لا يجوز بغير إذن وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم لا  يحل مال مرىء مسلم إلا بطيب نفس منه ولانه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة  فلا يجوز بغير إذنه كالحمل على بهيمته والبناء في أرضهوحديث أبي هريرة نحمله على الاستحباب وأما الماء فإنه غير مملوك في قول  بعض أصحابنا والحائط مملوك ولان الماء لا تنقطع مادته والحائط بخلافهفإن كان الجذع ثقيلا يضر بالحائط لم يجز وضعه من غير إذنه قولا واحدا لان  الارتفاق بحق الغير لا يجوز مع الإضرار ولهذا لا يجوز أن يخرج إلى الطريق  جناحا يضر بالمارة وإن كان لا حاجة به إليه لم يجبر عليه لان الفضل إنما  يجب بذله عند الحاجة إليه ولهذا يجب بذل فضل الماء عند الحاجة إليه للكلا  ولا يجب مع عدم الحاجة فإن قلنا يجبر عليه فصالح منه على مال لم يجز لان من  وجب له حق لا يؤخذ منه عوضهوإن قلنا لا يجبر عليه فصالح منه على مال جاز على ما بيناه في أجذاع  الساباط| فصل وضع الخشبة على حائط الجارإذا وضع الخشب على حائط الجار أو الحائط المشترك وقلنا إنه يجبر في قوله  القديم أو صالح عنه على مال في قوله الجديد فرفعه جاز له أن يعيده فإن  صالحه صاحب الحائط عن حقه بعوض ليسقط حقه من الوضع جاز لان ما جاز بيعه جاز  ابتياعه كسائر الأموال| فصل للجار إزالة الضرر الواقع بسبب الشجرة وغيرهاوإن كان في ملكه شجرة فاستعلت وانتشرت أغصانها وحصلت في دار جاره جاز  للجار مطالبته بإزالة ما حصل في ملكه فإن لم يزله جاز للجار إزالته عن ملكه  كما لو دخل رجل إلى داره بغير إذنه فإن له أن يطالبه بالخروج فإن لم يخرج  أخرجهفإن صالحه منه على مال فإن كان يابسا لم يجز لانه عقد على  الهواء والهواء  لا يفرد بالعقد وإن كان رطبا لم يجز لما ذكرناه ولانه صلح على مجهول لانه  يزيد في كل وقت| فصل في بيان حق الاستطراقوإن كان لرجل في زقاق لا ينفذ دار وظهرها إلى الشارع ففتح بابا من الدار  إلى الشارع جاز لان له حق الاستطراق في الشارع فجاز أن يفتح  إليه بابا من الدار وإن كان باب الدار إلى الشارع وظهرها إلى الزقاق ففتح  بابا من الدار إلى الزقاق نظرت فإن فتحه ليستطرق الزقاق لم يجز لانه يجعل  لنفسه حق الاستطراق في درب مملوك لاهله لا حق له في طريقهفإن قال أفتحه ولا أجعله طريقا بل أغلقه وأسمره ففيه وجهان أحدهما أن له  ذلك لانه إذا جاز له أن يرفع جميع حائط الدار فلان يجوز أن يفتح فيه بابا  أولىوالثاني لا يجوز لان الباب دليل على الاستطراق فمنع منهوإن فتح في الحائط كوة إلى الزقاق جاز لانه ليس بطريق ولا دليل عليهفإن كان له داران في زقاقين غير نافذين وظهر كل واحدة من الدارين إلى  الأخرى فأنفذ إحدى الدارين إلى الأخرى ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لانه يجعل  الزقاقين نافذين ولانه يجعل لنفسه الاستطراق من كل واحد من الزقاقين إلى  الدار التي ليست فيه ويثبت لاهل كل واحد من الزقاقين الشفعة في دور الزقاق  الآخر على قول من يوجب الشفعة بالطريقوالثاني يجوز وهو اختيار شيخنا القاضي رحمه الله لان له أن يزيل الحاجز  بين الدارين ويجعلهما دارا واحدة ويترك البابين على حالهما فجاز أن ينفذ  إحداهما إلى الأخرى| فصل إذا كان لداره باب في وسط درب لا ينفذإذا كان لداره باب في وسط درب لا ينفذ فأراد أن ينقل الباب نظرت فإن أراد  نقله إلى أول الدرب جاز له لانه يترك بعض حقه من الاستطراق وإن أراد أن  ينقله إلى آخر الدرب ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لانه يريد أن يجعل لنفسه حق  الاستطراق في موضع لم يكن لهوالثاني يجوز  لان حقه ثابت في جميع الدرب ولهذا لو أرادوا قسمته كان له  حق في جميعه فإن كان بابه في آخر الدرب وأراد أن ينقل الباب إلى وسطه ويجعل  إلى عند الباب دهليزا إن قلنا إن من بابه في وسط الدرب يجوز أن يؤخره إلى  آخر الدرب لم يجز لهذا أن يقدمه لانه مشترك بين الجميع فلا يجوز أن يختص به  وإن قلنا لا يجوز جاز لهذا أن يقدمه لانه يختص به| فصل إذا كان بين رجلين حائط مشترك فانهدم فدعا أحدهما إلى العمارةإذا كان بين رجلين حائط مشترك فانهدم فدعا أحدهما صاحبه إلى العمارة  وامتنع الآخر ففيه قولان قال في القديم يجبر لانه إنفاق على مشترك يزول به  الضرر عنه وعن شريكه فأجبر عليه كالإنفاق على العبدوقال في الجديد لا يجبر لانه إنفاق على ملك لو انفرد به لم يجب فإذا  اشتركا لم يجب كزراعة الأرضفإن قلنا بقوله القديم أجبر الحاكم الممتنع على الإنفاق فإن لم يفعل وله  مال باعه وأنفق عليه فإن لم يكن له مال اقترض عليه وأنفق عليه فإذا بني  الحائط كان بينهما كما كان ومن له رسم خشب أو غيره أعاده كما كانوإن أراد الشريك أن يبنيه لم يمنع منه لانه يعيد رسما في ملك مشترك فلم  يمنع منه كما لو كان على الحائط رسم خشب فوقع فإن بنى الحائط من غير إذن  الحاكم نظرت فإن بناه بآلته ونقضه معا عاد الحائط بينهما كما كان برسومه  وحقوقه لان الحائط عاد بعينه وليس للباني فيه إلا أثر في تأليفه وإن بناه  بغير آلته كان الحائط للباني لا يجوز لشريكه أن ينتفع من غير إذنهفإن أراد الباني نقضه كان له ذلك لانه ملكه لا حق لغيره فيه فجاز له نقضه  فإن قال له الممتنع لا تنقض وأنا أعطيك نصف القيمة لم يجز له نقضه لان على  هذا القول يجبر على البناءفإذا بناه أحدهما وبذل له الآخر نصف القيمة وجب تبقيته وأجبر عليه  كما  أجبر على البناءوإن قلنا بقوله الجديد فأراد الشريك أن يبنيه لم يمنع لانه يعيد رسما في  ملك مشترك وهو عرصة الحائط فلم يمنع منهفإن بناه بآلته فهو بينهما ولكل واحد منهما أن ينتفع به ويعيد ماله من  رسم خشبوإن بناه بآلة أخرى فالحائط له وله أن يمنع الشريك من الانتفاع به وإن  أراد نقضه كان له لانه لا حق لغيره فيهفإن قال له الشريك لا تنقضه وأنا أعطيك نصف القيمة لم يمنع من نقضه لان  على هذا القول لو امتنع من البناء في الابتداء لم يجبر فإذا بناه لم يجبر  على تبقيتهوإن قال قد كان لي عليه رسم خشب وأعطيك نصف القيمة وأعيد رسم الخشب  قلنا للباني إما أن تمكنه من إعادة رسمه وتأخذ نصف القيمة وإما  أن تنقضه ليبني معك لان القرار مشترك بينهما فلا يجوز أن يعيد رسمه ويسقط  حق شريكه| فصل إذا كان لاحدهما علو وللآخر سفل فانهدم السفلوإن كان لاحدهما علو وللآخر سفل والسقف بينهما فانهدم حيطان السفل لم يكن  لصاحب السفل أن يجبر صاحب العلو على البناء قولا واحدا لان حيطان السفل  لصاحب السفل فلا يجبر صاحب العلو على بنائه وهل لصاحب العلو إجبار صاحب  السفل على البناء فيه قولان فإن قلنا يجبر ألزمه الحاكم فإن لم يفعل وله  مال باع الحاكم عليه ماله وأنفق عليه وإن لم يكن له مال اقترض عليهفإذا بنى الحائط كان الحائط ملكا لصاحب السفل لانه بنى له وتكون النفقة  في ذمته ويعيد صاحب العلو غرفته عليه وتكون النفقة على الغرفة وحيطانها من  ملك صاحب العلو دون صاحب السفل لانها ملكه لا حق لصاحب السفل فيهوأما السقف فهو بينهما وما ينفق عليه فهو من مالهما فإن تبرع صاحب العلو  وبنى من غير إذن الحاكم لم يرجع صاحب العلو على صاحب السفل بشيء ثم ينظر  فإن كان قد بناها بآلتها كانت الحيطان لصاحب السفل لان الآلة كلها له وليس  لصاحب العلو منعه  من الانتفاع بها ولا يملك نقضها لانها لصاحب السفل وله أن  يعيد حقه من الغرفةوإن بناها بغير آلتها كانت الحيطان لصاحب العلو وليس لصاحب السفل أن  ينتفع بها ولا أن يتد فيها وتدا ولا يفتح فيها كوة من غير إذن صاحب العلو  ولكن له أن يسكن في قرار السفل لان القرار لهولصاحب العلو أن ينقض ما بناه من الحيطان لانه لا حق لغيره فيها فإن بذل  صاحب السفل القيمة ليترك نقضها لم يلزمه قبولها لانه لا يلزمه بناؤها قولا  واحدا فلا يلزمه تبقيتها ببذل العوض والله أعلم| كتاب الحوالةتجوز الحوالة بالدين لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال مطل الغني ظلم فإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع| فصل شرط الحوالةولا تجوز إلا على دين يجوز بيعه كعوض القرض وبدل المتلف فأما ما لا يجوز  بيعه كدين السلم ومال الكتابة فلا تجوز الحوالة به لان الحوالة بيع في  الحقيقة لان المحتال يبيع ماله في ذمة المحيل بماله فهى ذمة المحال عليه  والمحيل يبيع ماله في ذمة المحال عليه بما عليه من الدين فلا يجوز إلا فيما  يجوز بيعه| فصل في المال الذي تجوز به الحوالةواختلف أصحابنا في جنس المال الذي تجوز به الحوالةفمنهم من قال لا تجوز إلا بماله مثل كالأثمانوالحبوب وما أشبهها لان القصد بالحوالة اتصال الغريم إلى حقه على الوفاء  من غير زيادة ولا نقصان ولا يمكنه ذلك إلا فيما له مثل فوجب ألا يجوز فيما  سواهومنهم من قال تجوز في كل ما يثبت في الذمة بعقد السلم كالثياب والحيوان  لانه مال ثابت في الذمة يجوز بيعه قبل القبض فجازت الحوالة به كذوات  الأمثال| فصل شرط المال في الحوالةولا تجوز إلا بمال معلوم لانا بينا أنه بيع فلا تجوز في مجهولواختلف أصحابنا في إبل الدية فمنهم من قال لا تجوز وهو الصحيح لانه مجهول  الصفة فلم تجز الحوالة به كغيرهومنهم من  قال تجوز لانه معلوم العدد والسن فجازت الحوالة به| فصل شرط الدين في الحوالةولا تجوز إلا أن يكون الحقان متساويين في الصفة والحلول والتأجيل فإن  اختلفا في شيء من ذلك لم تصح الحوالة لان الحوالة إرفاق كالقرض فلو جوزنا  مع الاختلاف صار المطلوب منه طلب الفضل فتخرج عن موضوعهافإن كان لرجل على رجلين ألف على كل واحد منهما خمسمائة وكل واحد منهما  ضامن عن صاحبه خمسمائة فأحال عليهما رجلا له عليه ألف على أن يطالب من شاء  منهما بألف ففيه وجهان أحدهما تصح وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفرايني رحمه  الله لانه لا يأخذ إلا قدر حقهوالثاني لا تصح وهو قول شيخنا القاضي أبي الطيب رحمه الله لانه يستفيد  بالحوالة زيادة في المطالبة وذلك لا يجوز ولان الحوالة بيع فإذا خيرناه بين  الرجلين صار كما لو قال بعتك أحد هذين العبدين| فصل الحوالة لا تكون إلا على من له عليه دينولا تجوز الحوالة إلا على من له عليه دين لانا بينا أن الحوالة بيع ما في  الذمة بما في الذمة فإذا أحال من لا دين له عليه كان بيع معدوم فلم تصحومن أصحابنا من قال تصح إذا رضي المحال عليه لانه تحمل دين يصح إذا كان  عليه مثله فصح وإن لم يكن عليه مثله كالضمان فعلى هذا يطالب المحيل بتخليصه  كما يطالب الضامن المضمون عنه بتخليصه فإن قضاه بإذنه رجع على المحيل وإن  قضاه بغير إذنه لم يرجع| فصل من شروط الحوالة رضا المحتالولا تصح الحوالة من غير رضا المحتال لانه نقل حق من ذمة إلى غيرها فلم  يجز من غير رضى صاحب الحق كما لو أراد أن يعطيه بالدين عيناوهل تصح من غير رضى المحال عليه ينظر فيه فإن كان على من لا حق له عليه  وقلنا إنه تصح الحوالة على من لا حق له عليه لم تجز إلا برضاه وإن كان على  من له عليه حق ففيه وجهان أحدهما وهو قول  أبي سعيد الإصطخري واختيار المزني  أنه لا تجوز إلا برضاه لانه أحد من تتم به الحوالة فاعتبر رضاه في الحوالة  كالمحتالوالثاني وهو المذهب أنه تجوز لانه تفويض قبض فلا يعتبر فيه رضى من عليه  كالتوكيل في قبضه ويخالف المحتال فإن الحق له فلا ينقل بغير رضاه كالبائع  وههنا الحق عليه فلا يعتبر رضاه كالعبد في البيع| فصل متى ينتقل الحقإذا أحال بالدين انتقل الحق إلى المحال عليه وبرئت ذمة المحيل لان  الحوالة إما أن تكون تحويل حق أو بيع حق وأيهما كان وجب أن تبرأ به ذمة  المحيل| فصل لا يجري الخيار في الحوالةولا يجوز شرط الخيار فيه لانه لم يبن على المغابنة فلا يثبت فيه خيار  الشرط وفي خيار المجلس وجهان أحدهما يثبت لانه بيع فيثبت فيه خيار المجلس  كالصلحوالثاني لا يثبت لانه يجري مجرى الإبراء ولهذا لا يجوز بلفظ البيع فلم  يثبت فيه خيار المجلس| فصل إن أحاله على مليء فأفلسوإن أحاله على مليء فأفلس أو جحد الحق وحلف عليه لم يرجع إلى المحيل لانه  انتقل حقه إلى مال يملك بيعه فسقط حقه من الرجوع كما لو أخذنا بالدين سلعة  ثم تلفت بعد القبضوإن أحاله على رجل بشرط أنه ملىء فبان أنه معسر فقد ذكر المزني أنه لا  خيار له وأنكر أبو العباس هذا وقال له الخيار لانه غره بالشرط فثبت له  الخيار كما لو باعه عبدا بشرط أنه كاتب ثم بان أنه ليس بكاتبوقال عامة أصحابنا لا خيار له لان الإعسار نقص فلو ثبت به الخيار لثبت من  غير شرط كالعيب في المبيع ويخالف الكتابة فإن عدم الكتابة ليس بنقص وإنما  هو عدم فضيلة فاختلف الأمر فيه بين أن يشرط وبين أن لا يشرط| فصل هل تبطل الحوالة بالرد بالعيبوإن اشترى رجل من رجل شيئا بألف وأحال المشتري البائع على رجل بالألف ثم  وجد بالمبيع عيبا فرده فقد اختلف أصحابنا فيهفقال أبو علي الطبري لا تبطل الحوالة فيطالب  البائع المحال عليه بالمال  ويرجع المشتري على البائع بالثمن لانه تصرف في أحد عوضي البيع فلا يبطل  بالرد بالعيب كما لو اشترى عبدا بثوب وقبضه وباعه ثم وجد البائع بالثوب  عيبا فردهوقال أبو إسحاق تبطل الحوالة وهو الذي ذكره المزني في المختصر فلا يجوز  للبائع مطالبة المحال عليه لان الحوالة وقعت بالثمن فإذا فسخ البيع خرج  المحال به عن أن يكون ثمنا فإذا خرج عن أن يكون ثمنا ولم يتعلق به حق  غيرهما وجب أن تبطل الحوالةويخالف هذا إذا اشترى عبدا وقبضه وباعه لان العبد تعلق به حق غير  المتبايعين وهو المشتري الثاني فلم يمكن إبطاله والحوالة لم يتعلق بها حق  غيرهما فوجب إبطالهاوإن أحال الزوج زوجته بالمهر على رجل ثم ارتدت المرأة قبل الدخول ففي  الحوالة وجهان بناء على المسألة قبلها وإن أحال البائع رجلا  على المشتري بالألف ثم رد المشتري المبيع بالعيب لم تبطل الحوالة وجها  واحدا لانه تعلق بالحوالة حق غير المتعاقدين وهو الأجنبي المحتال فلم يجز  إبطالها| فصل من صور بطلان الحوالةوإن أحال البائع على المشتري رجلا بألف ثم اتفقا على أن العبد كان حرا  فإن كذبهما المحتال لم تبطل الحوالة كما لو اشترى عبدا وباعه ثم اتفق  البائع والمشتري أنه كان حرا فإن أقاما على ذلك بينة لم تسمع لانهما كذبا  البينة بدخولهما في البيع وإن صدقهما المحتال بطلت الحوالة لانه ثبتت  الحرية وسقط الثمن فبطلت الحوالة| فصل إذا اختلفا في الحوالة فالقول قول المحيلإذا أحال رجل رجلا له عليه دين على رجل له عليه دين ثم اختلفا فقال  المحيل وكلتك وقال المحتال بل أحلتني نظرت فإن اختلفا في اللفظ فقال المحيل  وكلتك بلفظ الوكالة وقال المحتال بل أحلتني بلفظ الحوالة فالقول قول المحيل  لانهما اختلفا في لفظه فكان القول فيه قولهوإن اتفقا على لفظ الحوالة ثم اختلفا فقال المحيل وكلتك وقال المحتال بل  أحلتني ففيه وجهان قال أبو العباس القول قول المحتال لان اللفظ يشهد لهومن أصحابنا  من قال القول قول المحيل وهو قول المزني لانه يدعي بقاء الحق  في الذمة والمحتال يدعي انتقال الحق من الذمة والأصل بقاء الحق في الذمةفإن قلنا بقول أبي العباس وحلف المحتال ثبتت الحوالة وبرىء المحيل وثبتت  له مطالبة المحال عليهوإن قلنا بقول المزني فحلف المحيل ثبتت الوكالة فإن لم يقبض المال انعزل  عن الوكالة بإنكاره فإن كان قد قبض المال أخذه المحيلوهل يرجع هو على المحيل بدينه فيه وجهان أحدهما لا يرجع لانه أقر ببراءة  ذمته من دينهوالثاني له أن يرجع لانه يقول إن كنت محتالا فقد استرجع مني ما أخذته  بحكم الحوالة وإن كنت وكيلا فحقي باق في ذمته فيجب أن يعطينيوإن هلك في يده لم يكن للمحيل الرجوع عليه لانه يقر بأن ماله تلف في يد  وكيله من غير عدوان وليس للمحتال أن يطالب المحيل بحقه لانه يقر بأنه  استوفى حقه وتلف عندهوإن قال المحيل أحلتك وقال المحتال بل وكلتني فقد قال أبو العباس القول  قول المحيل لان اللفظ يشهد لهوقال المزني القول قول المحتال لانه يدعي بقاء دينه في ذمة المحيل والأصل  بقاؤه في ذمتهفإن قلنا بقول أبي العباس فحلف المحيل برىء من دين المحتال وللمحتال  مطالبة المحال عليه بالدين لانه إن كان محتالا فله مطالبته بمال الحوالة  وإن كان وكيلا فله المطالبة بحكم الوكالة فإذا قبض المال صرف إليه لان  المحيل يقول هو له بحكم الحوالة والمحتال يقول هو لي فيما لي عليه من الدين  الذي لم يوصلني إليهوإن قلنا بقول المزني وحلف المحتال ثبت أنه وكيل فإن لم يقبض المال كان  له مطالبة المحيل بماله في ذمتهوهل يرجع المحيل على المحال عليه بشيء فيه وجهان أحدهما لا يرجع لانه مقر  بأن المال صار للمحتالوالثاني يرجع لانه إن كان وكيلا فدينه ثابت في ذمة المحال عليه وإن كان  محتالا فقد قبض المحتال المال منه ظلما وهو مقر بأن ما في ذمة المحال عليه  للمحتال فكان  له قبضه عوضا عما أخذه منه ظلمافإن كان قد قبض المال فإن كان باقيا صرف إليه لانه قبضه بحوالة فهو له  وإن قبضه بوكالة فله أن يأخذه عما له في ذمة المحيل وإن كان تالفا نظرت فإن  تلف بتفريط لزمه ضمانه وثبت للمحيل عليه مثل ما ثبت له في ذمته فتقاصا وإن  تلف من غير تفريط لم يلزمه الضمان لانه وكيل ويرجع على المحيل بدينه ويبرأ  المحال عليه لانه إن كان محتالا فقد وفاه حقه وإن كان وكيلا فقد دفع إليه| كتاب الضمانيصح ضمان الدين عن الميت لما روى أبو قتادة قال أقبل بجنازة على عهد رسول  الله صلى الله عليه وسلم فقال هل على صاحبكم من دين فقالوا عليه دينارانقال صلى الله عليه وسلم صلوا على صاحبكم فقال أبو قتادة هما علي يا رسول  الله فصلى عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم ويصح عن الحي لانه دين لازم  فصح ضمانه كالدين على الميت| فصل الضمان يصح من كل جائز التصرفويصح ذلك من كل جائز التصرف في ماله فأما من يحجر عليه لصغر أو جنون أو  سفه فلا يصح ضمانه لانه إيجاب مال بعقد فلم يصح من الصبي والمجنون والسفيه  كالبيعومن حجر عليه للفلس يصح ضمانه لانه إيجاب مال في الذمة بالعقد فصح من  المفلس كالشراء بثمن في الذمةوأما العبد فإنه إن ضمن بغير إذن المولى ففيه وجهان قال أبو إسحاق يصح  ضمانه ويتبع به إذا عتق لانه لا ضرر فيه على المولى لانه يطالب  به بعد العتق فصح منه كالإقرار بإتلاف مالهوقال أبو سعيد الإصطخري لا يصح لانه عقد تضمن إيجاب مال فلم يصح منه بغير  إذن المولى كالنكاح فإن ضمن بإذن مولاه صح ضمانه لان الحجر لحقه فزال بإذنه  ومن أين يقضي ينظر فيه فإن قال له المولى اقضه من كسبك قضاه منه وإن قال  اقضه مما في يدك للتجارة قضاه منه لان المال له وقد أذن له فيه وإن  لم يذكر  القضاء ففيه وجهان أحدهما يتبع به إذا أعتق لانه أذن في الضمان دون الأداءوالثاني يقضي من كسبه إن كان له كسب أو مما في يده إن كان مأذونا له في  التجارة لان الضمان يقتضي الغرم كما يقتضي النكاح المهر ثم إذا أذن له في  النكاح وجب قضاء المهر مما في يده فكذلك إذا أذن له في الضمان وجب قضاء  الغرم مما في يدهفإن كان على المأذون له دين وقلنا إن دين الضمان يقضيه مما في يده فهل  يشارك فيه الغرماء فيه وجهان أحدهما يشارك به لان المال للمولى وقد أذن له  في القضاء منه إما بصريح الإذن أو من جهة الحكم فوجب المشاركة بهوالثاني أنه لا يشارك به لان المال تعلق به الغرماء فلا يشارك بمال  الضمان كالرهنوأما المكاتب فإنه ضمن بغير إذن المولى فهو كالعبد القن وإن ضمن بإذنه  فهو تبرع وفي تبرعات المكاتب بإذن المولى قولان نذكرهما في المكاتب إن شاء  الله تعالى| فصل رضا المضمون عنهويصح الضمان من غير رضا المضمون عنه لانه لما جاز قضاء دينه من غير رضاه  جاز ضمان ما عليه من غير رضاهواختلف أصحابنا في رضا المضمون له فقال أبو علي الطبري يعتبر رضاه لانه  إثبات مال في الذمة بعقد لازم فشرط فيه رضاه كالثمن في البيعوقال أبو العباس لا يعتبر لان أبا قتادة ضمن الدين عن الميت بحضرة النبي  ولم يعتبر النبي صلى الله عليه وسلم رضا المضمون له| فصل وهل يفتقر إلى معرفة المضمون له والمضمون عنهفيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يفتقر إلى معرفة المضمون عنه ليعلم أنه هل هو  ممن يسدى إليه الجميل ويفتقر إلى معرفة المضمون له ليعلم هل يصلح لمعاملته  أم لا يصلح كما يفتقر إلى معرفة ما تضمنه من المال هل يقدر عليه أم لا يقدر  عليه والثاني أنه يفتقر إلى معرفة المضمون له لان معاملته معه ولا يفتقر  إلى معرفة المضمون عنه لانه لا معاملة بينه  وبينهوالثالث أنه لا يفتقر إلى معرفة واحد منهما لان أبا قتادة ضمن عن الميت  ولم يسأله النبي صلى الله عليه وسلم عن المضمون له والمضمون عنه| فصل ضمان الثمنوإن باعه بشرط أن يضمن الثمن ضامن لم يجز حتى يعين الضامن لان الغرض  يختلف باختلاف من يضمن كما يختلف باختلاف ما يرهن من الرهونوإن شرط أن يضمنه ثقة لم يجز حتى يعين لان الثقات يتفاوتون فإن لم يف له  بما شرط من الضمين ثبت للبائع الخيار لانه دخل في العقد بشرط الوثيقة ولم  يسلم له الشرط فثبت له الخيار كما لو شرط له رهنا ولم يف له بالرهنوإن شرط أن يشهد له شاهدين جاز من غير تعيين لان الأغراض لا تختلف  باختلاف الشهود فإن عين له شاهدين فهل يجوز إبدالهما بغيرهما فيه وجهان  أحدهما لا يجوز كما لا يجوز في الضمانوالثاني يجوز لان الغرض لا يختلف| فصل ضمان الدينويصح ضمان كل دين لازم كالثمن والأجرة وعوض القرض ودين السلم وأرش  الجناية وغرامة المتلف لانه وثيقة يستوفى منها الحق فصح في كل دين لازم  كالرهنوأما ما لا يلزم بحال وهو دين الكتابة فلا يصح ضمانه لانه لا يلزم  المكاتب أداؤه فلم يلزم ضمانه ولان الضمان يراد لتوثيق الدين ودين الكتابة  لا يمكن توثيقه لانه يملك إسقاطه إذا شاء فلا معنى لضمانهوفي مال الجعالة والثمن في مدة الخيار ثلاثة أوجه أحدها لا يصح ضمانه  لانه دين غير لازم فلم يصح ضمانه كدين الكتابةوالثاني يصح لانه يؤول إلى اللزوم فصح ضمانهوالثالث يصح ضمان الثمن في مدة الخيار ولا يصح ضمان مال الجعالة لان عقد  البيع يؤول إلى اللزوم وعقد الجعالة لا يلزم بحالفأما المال المشروط في السبق والرمي ففيه قولان أحدهما أنه كالإجارة فيصح  ضمانهوالثاني أنه كالجعالة فيكون في ضمانه وجهان| فصل ضمان المجهولولا يجوز ضمان المجهول لانه إثبات مال في الذمة بعقد لآدمى فلم يجز مع  الجهالة كالثمن في البيعوفي إبل الدية وجهان أحدهما لا يجوز ضمانه لانه مجهول اللون والصفةوالثاني أنه يجوز لانه معلوم السن والعدد ويرجع في اللون والصفة إلى عرف  البلد| فصل ضمان ما لم يجبولا يصح ضمان ما لم يجب وهو أن يقول ما تداين فلان فأنا ضامن له لانه  وثيقة بحق فلا يسبق الحق كالشهادة| فصل تعليقه على شرطولا يجوز تعليقه على شرط لانه إيجاب مال لآدمي بعقد فلم يجز تعليقه على  شرط كالبيعوإن قال ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه صح فإذا ألقاه وجب ما ضمنه لانه  استدعاء إتلاف بعوض لغرض صحيح فأشبه إذا قال طلق امرأتك أو أعتق عبدك على  ألف وإن قال بع عبدك من زيد بخمسمائة ولك علي خمسمائة أخرى فباعه ففيه  وجهان أحدهما يصح البيع ويستحق ما بذله لانه مال بذله في مقابلة إزالة  الملك فأشبه إذا قال طلق امرأتك أو أعتق عبدك على ألفوالثاني لا يصح لانه بذل مال لغرض غير صحيح فلم يجز ويخالف ما بذله في  الطلاق والعتق فإن ذلك بذل مال لغرض صحيح وهو تخليص المرأة من الزوج وتخليص  العبد من الرق| فصل ضمان الدين الحال إلى أجلويجوز أن يضمن الدين الحال إلى أجل لانه رفق ومعروف فكان على حسب ما يدخل  فيهوهل يجوز أن يضمن المؤجل حالا فيه وجهان أحدهما يجوز كما يجوز أن يضمن  الحال مؤجلاوالثاني لا يجوز لان الضمان فرع لما على المضمون عنه فلا يجوز أن يكون  الفرع معجلا والأصل مؤجلا| فصل الخيار في الضمانولا يثبت في الضمان خيار لان الخيار لدفع الغبن وطلب الحظ والضامن يدخل  في العقد على بصيرة أنه مغبون وأنه لا حظ له في العقد ولهذا يقال الكفالة  أولها ندامة وأوسطها ملامة وآخرها غرامة| فصل الشروط الفاسدة في الضمانويبطل بالشروط الفاسدة لأنه عقد يبطل بجهالة المال فبطل بالشرط الفاسد  كالبيعوإن شرط ضمانا فاسدا في عقد بيع فهل يبطل البيع فيه قولان كالقولين في  الرهن الفاسد إذا  شرطه في البيع وقد بينا وجه القولين في الرهن| فصل ضمان الدينويجب بالضمان الدين في ذمة الضامن ولا يسقط عن المضمون عنه والدليل عليه  ما روى جابر رضي الله عنه قال توفي رجل منا فأتينا النبي صلى الله عليه  وسلم ليصلي عليه فخطا خطوة ثم قال أعليه دين قلنا ديناران فتحملهما أبو  قتادة ثم قال بعد ذلك بيوم ما فعل الديناران قال إنما مات أمس ثم أعاد عليه  بالغد قال قد قضيتهما قال الآن بردت عليه جلدته ولانه وثيقة بدين في الذمة  فلا يسقط الدين عن الذمة كالرهن ويجوز للمضمون له مطالبة الضامن والمضمون  عنه لان الدين ثابت في ذمتهما فكان له مطالبتهمافإن ضمن عن الضامن ثالث جاز لانه ضمان دين ثابت فجاز كالضمان الأول وإن  ضمن المضمون عنه عن الضامن لم يجز لان المضمون عنه أصل والضامن فرع فلا  يجوز أن يصير الأصل فرعا والفرع أصلا ولانه يضمن  بالضمان  ما في ذمته  ولانه لا فائدة في ضمانه وهو ثابت في ذمته| فصل شروط ضمان الدينوإن ضمن عن رجل دينا بغير إذنه لم يجز له مطالبة المضمون عنه بتخليصه  لانه لم يدخل فيه بإذنه فلم يلزمه تخليصهوإن ضمن بإذنه نظرت فإن طالبه صاحب الحق جاز له مطالبته بتخليصه لانه إذا  جاز أن يغرمه إذا غرم جاز أن يطالبه إذا طولبوإن لم يطالب ففيه وجهان أحدهما له أن يطالبه لانه شغل ذمته بالدين بإذنه  فجاز له المطالبة بتفريغ ذمته كما لو أعاره عينا ليرهنها فرهنهاوالثاني ليس له وهو الصحيح لانه لما لم يغرمه قبل أن يغرم لم يطالبه قبل  أن يطالب ويخالف إذا أعاره عينا ليرهنها فرهنها لان عليه ضررا في حبس العين  والمنع من التصرف فيها ولا ضرر عليه في دين في ذمته لا يطالب بهفإن دفع المضمون عنه مالا إلى الضامن وقال خذ هذا بدلا عما يجب لك  بالقضاء ففيه وجهان أحدهما يملكه لان الرجوع يتعلق بسببين الضمان والغرم  وقد وجد أحدهما  فجاز تقديمه على الآخر كإخراج الزكاة قبل الحول وإخراج  الكفارة قبل الحنثفإن قضى عنه الدين استقر ملكه على ما قبض وإن أبرىء من الدين قبل القضاء  وجب رد ما أخذ كما يجب رد ما عجل من الزكاة إذا هلك النصاب قبل الحولوالثاني لا يملك لانه أخذه بدلا عما يجب في الثاني فلا يملكه كما لو دفع  إليه شيئا عن بيع لم يعقده فعلى هذا يجب رده فإن هلك ضمنه لانه قبضه على  وجه البدل فضمنه كالمقبوض بسوم البيع| فصل متى يبرىء الضامنوإن قبض المضمون له الحق من المضمون عنه برىء الضامن لانه وثيقة بحق  فانحلت بقبض الحق كالرهن وإن قبضه من الضامن برىء المضمون عنه لانه استوفى  الحق من الوثيقة فبرىء من عليه الدين كما لو قضى الدين من ثمن الرهنوإن أبرىء المضمون عنه برىء الضامن لان الضامن وثيقة بالدين فإذا أبرىء  من عليه الدين انحلت الوثيقة كما ينحل الرهن إذا أبرىء الراهن من الدينوإن أبرىء الضامن لم يبرإ المضمون عنه لان إبراءه إسقاط وثيقة من غير قبض  فلم يبرأ به من عليه الدين كفسخ الرهن| فصل إن قضى الراهن الدينوإن قضى الضامن الدين نظرت فإن ضمن بإذن المضمون عنه وقضى بإذنه رجع عليه  لانه أذن له في الضمان والقضاءوإن ضمن بغير إذنه وقضى بغير إذنه لم يرجع لانه تبرع بالقضاء فلم يرجعوإن ضمن بغير إذنه وقضى بإذنه ففيه وجهان من أصحابنا من قال يرجع لانه  قضى بإذنهوالثاني لا يرجع وهو المذهب لانه لزمه بغير إذنه فلم يؤثر إذنه في قضائه  وإن ضمن بإذنه وقضى بغير إذنه فالمنصوص أنه يرجع عليه وهو قول أبي علي بن  أبي هريرة لانه اشتغلت ذمته بالدين بإذنه فإذا استوفى منه رجع كما لو أعاره  مالا فرهنه في دينه وبيع في الدينوقال أبو إسحاق إن أمكنه أن يستأذنه لم يرجع لانه قضاه باختياره وإن لم  يمكنه رجع لانه قضاه بغير اختياره وإن أحاله الضامن على  رجل له عليه دين  برئت ذمة المضمون عنه لان الحوالة بيع فصار كما لو أعطاه عن الدين عوضاوإن أحاله على من لا دين له عليه وقبل المحال عليه وقلنا يصح برىء الضامن  لان بالحوالة تحول ما ضمن ولا يرجع على المضمون عنه لانه لم يغرم فإن قبضه  منه ثم وهبه له فهل يرجع على الضامن فيه وجهان بناء على القولين في المرأة  إذا وهبت الصداق من الزوج ثم طلقها قبل الدخول| فصل إن دفع الضامن إلى المضمون له ثوبا عن الدينوإن دفع الضامن إلى المضمون له ثوبا عن الدين في موضع يثبت له الرجوع رجع  بأقل الأمرين من قيمة الثوب أو قدر الدين فإن كان قيمة الثوب عشرة والدين  عشرين لم يرجع بما زاد على العشرة لانه لم يغرموإن كان قيمة الثوب عشرين والدين عشرة لم يرجع بما زاد على العشرة لانه  تبرع بما زاد فلا يرجع بهوإن كان الدين الذي ضمنه مؤجلا فعجل قضاءه لم يرجع به قبل المحل لانه  تبرع بالتعجيل| فصل في صحة ضمان الدركويصح ضمان الدرك على المنصوص وخرج أبو العباس قولا آخر أنه لا يصح لانه  ضمان ما يستحق من المبيع وذلك مجهول والصحيح أنه يصح قولا واحدا لان الحاجة  داعية إليه لانه يسلم الثمن ولا يأمن أن يستحق عليه المبيع ولا يمكنه أن  يأخذ على الثمن رهنا لان البائع لا يعطيه مع المبيع رهنا ولا يمكنه أن  يستوثق بالشهادة لانه قد يفلس البائع فلا تنفعه الشهادة فلم يبق ما يستوثق  به غير الضمان ولا يمكن أن يجعل القدر الذي يستحق معلوما فعفي عن الجهالة  فيه كما عفي عن الجهل بأساس الحيطانويخالف ضمان المجهول لانه يمكنه أن يعلم قدر الدين ثم يضمنه وفي وقت  ضمانه وجهان أحدهما لا يصح حتى يقبض البائع الثمن لانه قبل أن يقبض ما وجب  له شيء وضمان ما لم يجب لا يصحوالثاني يصح قبل قبض الثمن لان الحاجة داعية إلى هذا الضمان في  عقد البيع  فجاز قبل قبض الثمنوإن اشترى جارية وضمن دركها فخرج بعضها مستحقا فإن قلنا إن البيع يصح في  الباقي رجع بثمن ما استحق وإن قلنا يبطل البيع في الجميع رجع على الضامن  بثمن ما استحق وهل يرجع عليه بثمن الباقي فيه وجهان أحدهما يرجع عليه لانه  بطل البيع فيه لاجل الاستحقاق فضمن كالمستحقوالثاني لا يرجع لانه لم يضمن إلا ما يستحق فلم يضمن ما سواه وإن ضمن  الدرك فوجد بالمبيع عيبا فرده فهل يرجع على الضامن بالثمن فيه وجهان أحدهما  لا يرجع وهو قول المزني وأبي العباس لانه زال ملكه عنه بأمر حادث فلم يرجع  عليه بالثمن كما لو كان شقصا فأخذه الشفيعوالثاني يرجع لانه رجع إليه الثمن بمعنى قارن العقد فثبت له الرجوع على  الضامن كما لو خرج مستحقا وإن وجد به العيب وقد حدث عنده عيب فهل يرجع بأرش  العيب على ما ذكرناه من الوجهين| فصل في بيان كفالة البدنوتجوز كفالة البدن على المنصوص في الكتب وقال في الدعاوى والبينات إن  كفالة البدن ضعيفةفمن أصحابنا من قال تصح قولا واحدا وقوله ضعيفة أراد من جهة القياسومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما أنها لا تصح لانه ضمان عين في الذمة  بعقد فلم يصح كالسلم في ثمرة نخلة بعينهاوالثاني يصح وهو الأظهر لما روى أبو إسحاق السبيعي عن حارثة بن مضرب قال  صليت مع عبد الله بن مسعود الغداة فلما سلم قام رجل فحمد الله وأثنى عليه  وقال أما بعد فوالله لقد بت البارحة وما في نفسي على أحد إحنة وإني كنت  استطرقت رجلا من بني حنيفة وكان أمرني أن آتيه بغلس فانتهيت  إلى مسجد بني حنيفة مسجد عبد الله بن النواحة فسمعت مؤذنهم يشهد أن لا إله  إلا الله وأن مسيلمة رسول الله فكذبت سمعي وكففت فرسي حتى سمعت أهل المسجد  قد تواطئوا على ذلك فقال عبد الله بن مسعود على بعبد الله بن النواحة فحضر  واعترف فقال له عبد  الله أين ما كنت تقرأ من القرآن قال كنت أتقيكم به فقال  له تب فأبى فأمر به فأخرج إلى السوق فجز رأسه ثم شاور أصحاب محمد صلى الله  عليه وسلم في بقية القوم فقال عدي بن حاتم تؤلول كفر قد أطلع رأسه فاحسمه  وقال جرير بن عبد الله والأشعث بن قيس استتبهم فإن تابوا كفلهم عشائرهم  فاستتابهم فتابوا وكفلهم عشائرهمولان البدن يستحق تسليمه بالعقد فجاز الكفالة به كالدين فإن قلنا تصح  جازت الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور في مجلس الحكم بدين لانه حق لازم  لآدمي فصحت الكفالة به كالدينوإن كان عليه حد فإن كان لله تعالى لم تصح الكفالة به لان الكفالة  للاستيثاق وحق الله تعالى مبني على الدرء والاسقاط فلم يجز الاستيثاق بمن  عليهوإن كان قصاصا أو حد قذف ففيه وجهان أحدهما لا تصح لانه لا تصح الكفالة  بما عليه فلم تصح الكفالة بهكمن عليه حد لله تعالىوالثاني تصح لانه حق لآدمي فجازت الكفالة ببدن من عليه كالدينومن عليه دين غير لازم كالمكاتب لا تجوز الكفالة ببدنه لان الحضور لا  يلزمه فلا تجوز الكفالة به كدين الكتابة| فصل إن كان عليه دين مجهولوإن كان عليه دين مجهول ففيه وجهان قال أبو العباس لا تصح الكفالة ببدنه  لانه قد يموت المكفول به فيلزمه الدين فإذا كان مجهولا لم تمكن المطالبةوالثاني أنه تصح وهو المذهب لان الكفالة بالبدن لا تعلق لها بالدين| فصل الكفالة ببدن الكفيلوتصح الكفالة ببدن الكفيل كما يصح ضمان الدين عن الضمين| فصل الكفالة حالا ومؤجلاوتجوز الكفالة حالا ومؤجلا كما يجوز ضمان الدين حالا ومؤجلا وهل يجوز إلى  أجل مجهول فيه وجهان أحدهما يجوز لانه تبرع من غير عوض فجاز في المجهول  كإباحة الطعاموالثاني لا يجوز لانه إثبات حق في الذمة لآدمي فلا يجوز إلى أجل مجهول  كالبيعويخالف الإباحة فإنه لو أباحه أحد الطعامين جاز ولو تكفل ببدن أحد  الرجلين لم يجز| فصل المكان في  الكفالةوتجوز الكفالة به ليسلم في مكان معين وتجوز مطلقا فإن أطلق وجب التسليم  في موضع العقد كما تجوز حالا ومؤجلا وإذا أطلق وجب التسليم في حال العقد| فصل شرط الكفالةولا تصح الكفالة بالبدن من غير إذن المكفول به لانه إذا تكفل به من غير  إذنه لم يقدر على تسليمهومن أصحابنا من قال تصح كما تصح الكفالة بالدين من غير إذن من عليه الدين| فصل الكفالة بعضو منهوإن تكفل بعضو منه ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يصح لان في تسليمه تسليم  جميعهوالثاني لا تجوز لان إفراد العضو بالعقد لا يصح وتسريته إلى الباقي لا  تمكن لانه لا سراية له فبطلتوالثالث إن كان العضو لا يبقى البدن دونه كالرأس والقلب جاز لانه لا يمكن  تسليمه إلا بتسليم البدن وإن كان عضوا يبقى البدن دونه كاليد والرجل لم يصح  لانه قد يقطع فيبرأ مع بقائه| فصل إذا أحضر المكفول به قبل المحل وفي غير المكانوإن أحضر المكفول به قبل المحل أو في غير الموضع الذي شرط فيه التسليم  فإن كان عليه في قبوله ضرر أو له في رده غرض لم يلزمه قبوله وإن لم يكن  عليه ضرر ولا له في رده غرض وجب قبولهفإن لم يتسلمه أحضره عند الحاكم ليتسلم عنه ويبرأ كما قلنا في دين السلموإن أحضره وهناك يد حائلة لم يبرأ لان التسليم المستحق هو التسليم من غير  حائل ولهذا لو سلم المبيع مع الحائل لم يصح تسليمه وإن سلمه وهو في حبس  الحاكم صح التسليم لان حبس الحاكم ليس بحائل ويمكن إحضاره ومطالبته بما  عليه من الحقوإن حضر المكفول به بنفسه وسلم نفسه برىء الكفيل كما يبرأ الضامن إذا أدى  المضمون عنه الدينوإن غاب المكفول به إلى موضع لا يعرف خبره لم يطالب بهوإن غاب إلى موضع يعلم خبره لم يطالب به حتى يمضي زمان يمكن فيه الذهاب  والمجيء لان ما لزم تسليمه لم يلزم إلا بإمكان التسليمفإن مضى زمان الإمكان ولم يفعل حبس الكفيل إلى أن يحضره فإن أبرأه  المكفول له من الكفالة برىء كما يبرأ الضامن إذا أبرأه المضمون لهفإن جاء رجل وقال أبرىء الكفيل وأنا كفيل بمن تكفل به ففيه وجهان قال أبو  العباس يصح لانه نقل الضمان إلى نفسه فصار كما لو ضمن رجل مالا فأحال  الضامن المضمون له على آخروقال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب الطبري رحمهما الله لا يصح لانه  تكفل بشرط أن يبرأ الكفيل وذلك شرط فاسد فمنع صحة العقدوإن تكفل ببدن رجل لنفسين فسلمه إلى أحدهما لم يبرأ من حق الآخر لانه ضمن  تسليمين فلم يبرأ بأحدهما كما لو ضمن لهما دينين فأدى دين أحدهماوإن تكفل اثنان لرجل ببدن رجل فأحضره أحدهما فقد قال شيخنا القاضي أبو  الطيب رحمه الله أنه لا يبرأ الآخر لانه لو أبرىء أحدهما لم يبرأ الآخر  فإذا سلمه أحدهما لم يبرأ الآخر وعندي أنه يبرأ لان المستحق إحضاره وقد حصل  فبرئا كما لو ضمن رجلان دينا فأداه أحدهماويخالف الإبراء فإن الإبراء مخالف للأداء والدليل عليه أن في ضمان المال  لو أبرىء أحد الضامنين لم يبرإ الآخر ولو أدى أحد الضامنين برىء| فصل متى يبرىء الكفيلوإن تكفل ببدن رجل فمات المكفول به برىء الكفيل وقال أبو العباس يلزمه ما  على المكفول به من الدين لانه وثيقة فإذا مات من عليه الدين وجب أن يستوفى  الدين منها كالرهن والمذهب الأول لانه لم يضمن الدين فلا يلزمه| فصل الكفالة بالعينوإن تكفل بعين نظرت فإن كان أمانة كالوديعة لم يصح لانه إذا لم يجب  ضمانها على من هي عنده فلان لا يجب على من يضمن عنه أولىوإن كان عينا مضمونة كالمغصوب والعارية والمبيع قبل القبض ففيه وجهان  بناء على القولين في كفالة البدنفإن قلنا إنها تصح فهلكت العين فقد قال أبو العباس فيه وجهان أحدهما يجب  عليه ضمانهاوالثاني لا يجب وقال الشيخ أبو حامد لا يجوز بناء  ذلك على كفالة البدن  فإن البدن لو تلف لم يضمن بدله ولو هلكت العين ضمنها| فصل إن ضمن عنه دينا ثم اختلفاوإن ضمن عنه دينا ثم اختلفا فقال الضامن ضمنت وأنا صبي وقال المضمون له  ضمنت وأنت بالغ فالقول قول الضامن لان الأصل عدم البلوغوإن قال ضمنت وأنا مجنون وقال بل ضمنت وأنت عاقل فإن لم يعرف له حالة  جنون فالقول قول المضمون له لان الأصل العقل وصحة الضمانوإن عرف له حالة جنون فالقول قول الضامن لانه يحتمل أن يكون الضمان في  حالة الإفاقة ويحتمل أن يكون في حالة الجنون والأصل عدم الضمان وبراءة  الذمةوإن ضمن عن رجل شيئا وأدى المال ثم ادعى أنه ضمن بإذنه وأدى بإذنه ليرجع  وأنكر المضمون عنه الإذن لم يرجع عليه لان الأصل عدم الإذن وإن تكفل ببدن  رجل ثم ادعى أنه تكفل به ولا حق عليه فالقول قول المكفول له لان الكفيل قد  أقر بالكفالة والكفالة لا تكون إلا بمن عليه حق فكان القول قول المكفول له  فإن طلب الكفيل يمين المكفول له على ذلك ففيه وجهان أحدهما يحلف لان ما  يدعيه الكفيل ممكن فحلف عليه الخصموالثاني لا يحلف لان إقراره بالكفالة يقتضي وجوب الحق وما يدعيه يكذب  إقراره فلم يحلف الخصموإن ادعى الضامن أنه قضى الحق عن المضمون عنه وأقر المضمون له وأنكر  المضمون عنه ففيه وجهان أحدهما أن القول قول المضمون عنه لان الضامن يدعى  القضاء ليرجع فلم يقبل قوله والمضمون له يشهد على فعل نفسه أنه قبض فلم  تقبل شهادته فسقط قولهما وحلف المضمون عنهوالثاني أن القول قول الضامن لان قبض المضمون له يثبت بالإقرار مرة  وبالبينة أخرى ولو ثبت قبضه بالبينة رجع الضامن فكذلك إذا ثبت بالإقرار| كتاب الشركةيصح عقد الشركة على التجارة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال قال الله تعالى أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما  صاحبه فإذا خانا خرجت من  بينهما ولا تصح الشركة إلا من جائز التصرف في  المال لانه عقد على التصرف في المال فلم تصح إلا من جائز التصرف في المال| فصل في حكم مشاركة المسلم الكافرويكره أن يشارك المسلم الكافر لما روى أبو حمزة عن ابن عباس رضي الله عنه  أنه قال لا تشاركن يهوديا ولا نصرانيا ولا مجوسياقلت لم قال لانهم يربون والربا لا يحل| فصل في الشركة على الدراهم والدنانير وغيرهما من العروضوتصح الشركة على الدراهم والدنانير لانهما أصل لكل ما يباع ويبتاع وبهما  تعرف قيمة الأموال وما يزيد فيها من الأرباح فأما ما سواهما من العروض  فضربان ضرب لا مثل له وضرب له مثلفأما ما لا مثل له كالحيوان والثياب فلا يجوز عقد الشركة عليها لانه قد  تزيد قيمة أحدهما دون الآخر فإن جعلنا ربح ما زاد قيمته لمالكه أفردنا  أحدهما بالربحوالشركة معقودة على الاشتراك في الربحوإن جعلنا الربح بينهما أعطينا من لم تزد قيمة ماله ربح مال الآخر وهذا  لا يجوزوأما ما له مثل كالحبوب والأدهان ففيه وجهان أحدهما لا يجوز عقد الشركة  عليه وعليه نص في البويطي لانه من غير الأثمان فلم يجز عقد الشركة عليه  كالثياب والحيوانوالثاني يجوز وهو قول أبي إسحاق لانه من ذوات الأمثال فأشبه الأثمان وإن  لم يكن لهما غير العروض وأراد الشركة باع كل واحد منهما بعض عرضه ببعض عرض  الآخر فيصير الجميع مشتركا بينهما ويشتركان في ربحه| فصل في صحة شركة العنانولا يصح من الشركة إلا شركة العنان ولا يصح ذلك إلا أن يكون مال أحدهما  من جنس مال الآخر وعلى صفتهفإن كان مال أحدهما دنانير والآخر دراهم أو مال أحدهما صحاحا والآخر  قراضة أو مال أحدهما من سكة ومال الآخر من سكة أخرى لم تصح الشركة لانهما  مالان لا يختلطان فلم تصح الشركة عليهما كالعروضفإن كان مال أحدهما عشرة دنانير ومال الآخر مائة درهم وابتاعا بها شيئا  وربحا قسم الربح بينهما على قدر  المالينفإن كان نقد البلد أحدهما قوم به الآخر فإن استوت قيمتاهما استويا في  الربح وإن اختلفت قيمتاهما تفاضلا في الربح على قدر مالهما| فصل في شرط صحة شركة العنانولا تصح حتى يختلط المالان لانه قبل الاختلاط لا شركة بينهما في مال  ولانا لو صححنا الشركة قبل الاختلاط وقلنا إن من ربح شيئا من ماله انفرد  بالربح أفردنا أحدهما بالربح وذلك لا يجوز وإن قلنا يشاركه الآخر أخذ  أحدهما ربح مال الآخر وهذا لا يجوزوهل تصح الشركة مع تفاضل المالين في القدر فيه وجهان أحدهما لا تصح وهو  أبي القاسم الأنماطي لان الشركة تشتمل على مال وعمل ثم لا يجوز  أن يتساويا في المال ويتفاضلا في الربح فكذلك لا يجوز أن يتساويا في العمل  ويتفاضلا في الربحوإذا اختلف مالهما في القدر فقد تساويا في العمل وتفاضلا في الربح فوجب  ألا يجوزوالثاني تصح وهو قول عامة أصحابنا وهو الصحيح لان المقصود بالشركة أن  يشتركا في ربح مالهما وذلك يحصل مع تفاضل المالين كما يحصل مع تساويهما وما  قاله الأنماطي من قياس العمل على المال لا يصح لان الاعتبار في الربح  بالمال لا بالعمل والدليل عليه أنه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالمال  ويشتركان في الربح فلم يجز أن يستويا في المال ويختلفا في الربح وليس كذلك  العمل فإنه يجوز أن ينفرد أحدهما بالعمل ويشتركا في الربح فجاز أن يستويا  في العمل ويختلفا في الربح| فصل في تصرف أحد الشركين في نصيب الآخرولا يجوز لاحد الشريكين أن يتصرف في نصيب شريكه إلا بإذنه فإن أذن كل  واحد منهما لصاحبه في التصرف تصرفا وإن أذن أحدهما ولم يأذن الآخر تصرف  المأذون في الجميع ولا يتصرف الآخر إلا في نصيبهولا يجوز لاحدهما أن يتجر في نصيب شريكه إلا في الصنف الذي يأذن فيه  الشريك ولا أن يبيع بدون ثمن المثل ولا بثمن مؤجل ولا بغير نقد البلد إلا  أن يأذن له شريكه لان كل واحد منهما وكيل للآخر  في نصفه فلا يملك إلا  ما  يملك   كالوكيل | فصل في تقسيم الربح والخسرانويقسم الربح والخسران على قدر المالين لان الربح نماء مالهما والخسران  نقصان مالهما فكانا على قدر المالين فإن شرطا التفاضل في الربح والخسران مع  تساوى المالين أو التساوي في الربح أو الخسران مع تفاضل المالين لم يصح  العقد لانه شرط ينافي مقتضى الشركة فلم يصح كما لو شرط أن يكون الربح  لاحدهما فإن تصرفا مع هذا الشرط صح التصرف لان الشرط لا يسقط الإذن فنفذ  التصرففإن ربحا أو خسرا جعل بينهما على قدر المالين ويرجع كل واحد منهما بأجرة  عمله في نصيب شريكه لانه إنما عمل ليسلم له ما شرط وإذا لم يسلم رجع بأجرة  عمله| فصل في بطلان شركة الأبدانوأما شركة الأبدان وهي الشركة على ما يكتسبان بأبدانهما فهي باطلة لما  روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال كل شرط ليس في  كتاب الله فهو باطل وهذا الشرط ليس في كتاب الله تعالى فوجب أن يكون باطلا  ولان عمل كل واحد منهما ملك له يختص به فلم يجز أن يشاركه الآخر في بدلهفإن عملا وكسبا أخذ كل واحد منهما أجرة عمله لانها بدل عمله فاختص بها| فصل في بطلان شركة المفاوضةوأما شركة المفاوضة وهو أن يعقدا الشركة على أن يشتركا فيما يكتسبان  بالمال والبدن وأن يضمن كل واحد منهما ما يجب على الآخر بغصب أو بيع أو  ضمان فهي شركة باطلة لحديث عائشة رضي الله عنها ولانها شركة معقودة على أن  يشارك كل واحد منهما صاحبه فيما يختص بسببه فلم تصح كما لو عقد الشركة على  ما يملكان بالإرث والهبة ولانها شركة معقودة على أن يضمن كل واحد منهما ما  يجب على الآخر بعدوانه فلم تصح كما لو عقدا الشركة على أن يضمن كل واحد  منهما ما يجب على الآخر بالجنايةفإن عقدا الشركة على ذلك واكتسبا وضمنا أخذ كل واحد منهما ربح ماله وأجرة  عمله وضمن  كل واحد منهما ما لزمه بغصبه وبيعه وضمانه لان الشرط قد سقط وبقي  الربح والضمان على ما كانا قبل الشرط ويرجع كل واحد منهما بأجرة عمله في  نصيب شريكه لانه عمل في ماله ليسلم له ما شرط له ولم يسلم فوجب أجرة عمله| فصل في بطلان شركة الوجوهوأما شركة الوجوه وهو أن يعقدا الشركة على أن يشارك كل واحد منهما صاحبه  في ربح ما يشتريه بوجهه فهي شركة باطلة لان ما يشتريه كل واحد منهما ملك له  ينفرد به فلا يجوز أن يشاركه غيره في ربحه وإن وكل كل واحد منهما صاحبه في  شراء شيء بينهما واشترى كل واحد منهما ما أذن فيه شريكه ونوى أن يشتريه  بينه وبين شريكه دخل في ملكهما وصارا شريكين فيه فإذا بيع قسم الثمن بينهما  لانه بدل مالهما| فصل في شركة ثلاثةوإن أخذ رجل من رجل جملا ومن آخر راوية على أن يستقي الماء ويكون الكسب  بينهم فقد قال في موضع يجوز وقال في موضع لا يجوزفمن أصحابنا من قال إن كان الماء مملوكا للسقاء فالكسب له ويرجع عليه  صاحب الجمل والراوية بأجرة المثل للجمل والراوية لانه استوفى منفعتهما  بإجارة فاسدة فوجب عليه أجرة المثلوإن كان الماء مباحا فالكسب بينهم أثلاثا لانه استقى الماء على أن يكون  الكسب بينهم فكان الكسب بينهم كما لو وكلاه في شراء ثوب بينهم فاشتراه على  أن يكون بينهم وحمل القولين على هذين الحالينومنهم من قال إن كان الماء مملوكا للسقاء كان الكسب له ويرجعان عليه  بالأجرة لما ذكرناه وإن كان الماء مباحا ففيه قولان أحدهما أنه بينهم  أثلاثا لانه أخذه على أن يكون بينهم فدخل في ملكهم كما لو اشترى شيئا بينهم  بإذنهموالثاني أن الكسب للسقاء لانه مباح اختص بحيازته فاختص بملكه كالغنيمة  ويرجعان عليه بأجرة المثل لانهما بذلا منفعة الجمل والراوية ليسلم لهما  الكسب ولم يسلم فثبت لهما أجرة المثل| فصل الشريك أمينوالشريك أمين فيما في يده من مال شريكه  فإن هلك المال في يده من غير  تفريط لم يضمن لانه نائب عنه في الحفظ والتصرف فكان الهالك في يده كالهالك  في يدهفإن ادعى الهلاك فإن كان بسبب ظاهر لم يقبل حتى يقيم البينة عليه فإذا  أقام البينة على السبب فالقول قوله في الهلاك مع يمينه وإن كان بسبب غير  ظاهر فالقول قوله مع يمينه من غير بينة لانه يتعذر إقامة البينة على الهلاك  فكان القول قوله مع يمينهوإن ادعى عليه الشريك خيانة وأنكر فالقول قوله لان الأصل عدم الخيانة وإن  كان في يده عين وادعى شريكه أن ذلك من مال الشركة وادعى هو أنه له فالقول  قوله مع يمينه لان الظاهر مما في يده أنه ملكهفإن اشترى شيئا فيه ربح فادعى الشريك أنه اشتراه للشركة وادعى هو أنه  اشتراه لنفسه أو اشترعى شيئا فيه خسارة وادعى الشريك أنه اشتراه لنفسه  وادعى هو أنه اشتراه للشركة فالقول قوله لانه أعرف بعقده ونيته| فصل في الخصومة في الشركةوإن كان بينهما عبد فأذن أحدهما لصاحبه في بيعه فباعه بألف ثم أقر الشريك  الذي لم يبع أن البائع قبض الألف من المشتري وادعى المشتري ذلك وأنكر  البائع فإن المشتري يبرأ من حصة الشريك الذي لم يبع لانه أقر أنه سلم حصته  من الثمن إلى شريكه بإذنه وتبقى الخصومة بين البائع وبين المشتري وبين  الشريكين فإن تحاكم البائع والمشتري فإن كان للمشتري بينة بتسليم الثمن قضى  له وإن لم يكن له من يشهد غير الشريك الذي لم يبع فإن شهادته مردودة في قبض  حصته لانه يجر بها إلى نفسه نفعا وهو حق الرجوع عليه بما قبض من حصتهوهل ترد في حصة البائع فيه قولان فإن قلنا تقبل حلف معه المشتري ويبرأ  وإن قلنا لا تقبل أو لم يكن عدلا فالقول قول البائع مع يمينه أنه لم يقبض  فإن حلف أخذ منه نصف الثمن وليس للشريك الذي لم يبع أن يأخذ مما أخذ البائع  شيئا لانه أقر أنه قد أخذ  الحق مرة وإن ما أخذه الآن أخذه ظلما فلا يجوز أن  يأخذ منهوإن نكل البائع حلف المشتري ويبرأ وإن تحاكم الشريكان فإن كان للذي لم  يبع بينة بأن البائع قبض الثمن رجع عليه بحصته وإن لم تكن له بينة حلف  البائع أنه لم يقبض ويبرأ وإن نكل عن اليمين ردت اليمين على الذي لم يبع  فيحلف ويأخذ منه حصته وإن ادعى البائع أن الذى لم يبع قبض الألف من المشتري  وادعاه المشتري وأنكر الذي لم يبع نظرت فإن كان الذي لم يبع مأذونا له في  القبض برئت ذمة المشتري من نصيب البائع لانه أقر أنه سلمه إلى شريكه بإذنه  وتبقى الخصومة بين الذي لم يبع وبين المشتري وبين الشريكين فيكون البائع  ههنا كالذي لم يبع والذي لم يبع كالبائع في المسألة قبلها وقد بيناه وإن لم  يكن واحد منهما مأذونا له في القبض لم تبرأ ذمة المشتري من شيء من الثمن  لان الذي باعه أقر بالتسليم إلى من لم يأذن له والذي لم يبع أنكر القبض فإن  تحاكم البائع والمشتري أخذ البائع منه حقه من غير يمين لانه سلمه إلى شريكه  بغير إذنهوإن تحاكم المشتري والذي لم يبع فإن كان للمشتري بينة برىء من حقه وإن لم  يكن له من يشهد غير البائع فإن كان عدلا قبلت شهادته لانه لا يجر بهذه  الشهادة إلى نفسه نفعا ولا يدفع بها ضررا فإذا شهد حلف معه المشتري وبرىءوإن لم يكن عدلا فالقول قول الذي لم يبع مع يمينه فإذا حلف أخذ منه حقه  وإن كان البائع مأذونا له في القبض والذي لم يبع غير مأذون له وتحاكم  البائع والمشتري قبض منه حقه من غير يمين لانه سلمه إلى شريكه من غير إذنهوهل للشريك الذي لم يبع مشاركته فيما أخذ قال المزني له مشاركته وهو  بالخيار بين أن يأخذ من المشتري خمسمائة وبين أن يأخذ من  المشتري مائتين وخمسين ومن الشريك مائتين وخمسينوقال أبو العباس لا يأخذ منه  شيئا لانه لما أقر أن الذي لم يبع قبض جميع  الثمن عزل نفسه من الوكالة في القبض لانه لم يبق له ما يتوكل في قبضه فلا  يأخذ بعد العزل إلا حق نفسه فلا يجوز للذي لم يبع أن يشاركه فيه فإن تحاكم  المشتري والذي لم يبع فالقول قول الذي لم يبع مع يمينه أنه لم يقبض لان  الأصل عدم القبضفإن كان للمشتري بينة قضى له وبرىء وإن لم يكن له من يشهد إلا البائع لم  تقبل شهادته على قول المزني لانه يدفع عن نفسه بهذه الشهادة ضررا وهو رجوع  الشريك الذي لم يبع عليه بنصف ما في يده وعلى قول أبي العباس تقبل شهادته  قولا واحدا لانه لا يدفع بشهادته ضررا لانه لا رجوع له عليه| فصل في عزل الشريك وانعزاله عن التصرفولكل واحد من الشريكين أن يعزل نفسه عن التصرف إذا شاء لانه وكيل وله أن  يعزل شريكه عن التصرف في نصيبه لانه وكيله فيملك عزله فإذا انعزل أحدهما لم  ينعزل الآخر عن التصرف لانهما وكيلان فلا ينعزل أحدهما بعزل الآخرفإن قال أحدهما فسخت الشركة انعزلا جميعا لان الفسخ يقتضي رفع العقد من  الجانبين فانعزلا وإن ماتا أو أحدهما انفسخت الشركة لانه عقد جائز فبطل  بالموت كالوديعةوإن جنا أو أحدهما أو أغمي عليهما أو على أحدهما بطل لانه بالجنون  والإغماء يخرج عن أن يكون من أهل التصرف ولهذا تثبت الولاية عليه في المال  فبطل العقد كما لو ماتوالله أعلم| كتاب الوكالةتجوز الوكالة في عقد البيع لما روي عن عروة بن الجعد قال أعطاني رسول  الله صلى الله عليه وسلم دينارا أشتري له شاة أو أضحية فاشتريت شاتين فبعت  إحداهما بدينار وأتيته بشاة ودينار فدعا لي بالبركة فكان لو اشترى ترابا  لربح فيه ولان الحاجة تدعو إلى الوكالة في البيع لانه قد يكون له مال ولا  يحسن التجارة فيه وقد يحسن ولا يتفرغ إليه لكثرة أشغاله فجاز أن يوكل فيه  غيره وتجوز في سائر  عقود المعاملات كالرهن والحوالة والضمان والكفالة  والشركة والوكالة والوديعة والإعارة والمضاربة والجعالة والمساقاة والإجارة  والقرض والهبة والوقف والصدقة لان الحاجة إلى التوكيل فيها كالحاجة إلى  التوكيل في البيعوفي تملك المباحات كإحياء الموات واستقاء الماء والاصطياد والاحتشاش  قولان أحدهما لا يصح التوكيل فيها لانه تملك مباح فلم يصح التوكيل فيه  كالاغتناموالثاني يصح لانه تملك مال بسبب لا يتعين عليه فجاز أن يوكل فيه  كالابتياع والاتهابويخالف الاغتنام لانه يستحق بالجهاد وقد تعين عليه بالحضور فتعين له ما  استحق به| فصل في التوكيل في النكاحويجوز التوكيل في عقد النكاح لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم وكل  عمرو بن أمية الضمري في نكاح أم حبيبةويجوز في الطلاق والخلع والعتاق لان الحاجة تدعو إلى التوكيل فيه كما  تدعو إلى التوكيل في البيع والنكاحولا يجوز التوكيل في الإيلاء والظهار واللعان لانها أيمان فلا تحتمل  التوكيلوفي الرجعة وجهان أحدهما لا يجوز التوكيل فيه كما لا يجوز في الإيلاء  والظهاروالثاني أنه يجوز وهو الصحيح فإنه إصلاح للنكاح فإذا جاز في النكاح جاز  في الرجعة| فصل في التوكيل في إثبات الأموال والخصوماتويجوز التوكيل في إثبات الأموال والخصومة فيها لما روي أن عليا كرم الله  وجهه وكل عقيلا رضي الله عنه عند أبي بكر وعمر رضي الله عنهما وقال ما قضي  له فلي وما قضي عليه فعليووكل عبد الله بن جعفر عند عثمان رضي الله عنهوقال علي إن للخصومات قحما قال أبو زياد الكلابي القحم المهالك ولان  الحاجة تدعو إلى التوكيل في الخصومات لانه قد يكون له حق أو يدعى عليه حق  ولا يحسن الخصومة فيه أو يكره أن يتولاها بنفسه فجاز أن يوكل فيهويجوز ذلك من غير رضى الخصم لانه توكيل في حقه فلا يعتبر فيه رضى من عليه  كالتوكيل في قبض الديونويجوز التوكيل في إثبات القصاص وحد القذف لانه حق آدمي فجاز  التوكيل في إثباته كالمالولا يجوز التوكيل في إثبات حدود الله  تعالى لان الحق له وقد أمرنا فيه  بالدرء والتوصل إلى إسقاطه وبالتوكيل يتوصل إلى إيجابه فلم يجزويجوز التوكيل في استيفاء الأموال لان النبي صلى الله عليه وسلم بعث  العمال لقبض الصدقات وأخذ الجزيويجوز في استيفاء حدود الله تعالى لان النبي صلى الله عليه وسلم بعث  أنيسا لاقامة الحد وقال يا أنيس اغد على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها ووكل  عثمان رضي الله عنه عليا كرم الله وجهه ليقيم حد الشرب على الوليد بن عقبةوأما القصاص وحد القذف فإنه يجوز التوكيل في استيفائهما بحضرة الموكل لان  الحاجة تدعو إلى التوكيل فيه لانه قد يكون له حد أو قصاص ولا يحسن أن  يستوفيه فجاز أن يوكل فيه غيرهوهل يجوز أن يستوفيه في غيبة الموكل قال في الوكالة لا يستوفى وقال في  الجنايات ولو وكل فتنحى به فعفا الموكل فقتله الوكيل بعد العفو وقبل العلم  بالعفو ففي الضمان قولان وهذا يدل على أنه يجوز أن يقتص مع غيبة الموكلفمن أصحابنا من قال يجوز قولا واحدا وهو قول أبي إسحاق لانه حق يجوز أن  يستوفيه بحضرة الموكل فجاز في غيبته كأخذ المال وحمل قوله لا يستوفي على  الاستحبابومنهم من قال لا يجوز قولا واحدا لان القصاص والحد يحتاط في إسقاطهما  والعفو مندوب إليه فيهما فإذا حضر رجونا أن يرحمه فيعفو عنه وحمل قوله في  الجنايات على أنه أراد إذا تنحى به ولم يغب عن عينه فعفا ولم يسمع الوكيل  فقتلومنهم من قال فيه قولان أحدهما يجوزوالثاني لا يجوز ووجههما ما ذكرناه| فصل في فسخ العقودويجوز التوكيل في فسخ العقود لانه إذا جاز التوكيل في عقدها ففي فسخها  أولى ويجوز أن يوكل في الإبراء من الديون لانه إذا جاز التوكيل في إثباتها  واستيفائها جاز التوكيل في الإبراء عنهاوفي التوكيل في الإقرار وجهان أحدهما يجوز وهو ظاهر النص لانه إثبات مال  في الذمة بالقول فجاز التوكيل فيه كالبيعوالثاني لا يجوز وهو قول أبي العباس لانه  توكيل في الإخبار عن حق فلم يجز  كالتوكيل في الشهادة بالحق فإذا قلنا لا يجوز فهل يكون توكيله إقرارا فيه  وجهان أحدهما أنه إقرار لانه لم يوكل في الإقرار بالحق إلا والحق واجب عليهوالثاني أنه لا يكون إقرارا كما لا يكون التوكيل في الإبراء إبراء| فصل فيمن يصح منه التوكيل ومن لا يصحولا يصح التوكيل إلا ممن يملك التصرف في الذي يوكل فيه بملك أو ولاية  فأما من لا يملك التصرف في الذي يوكل فيه كالصبي والمجنون والمحجور عليه في  المال والمرأة في النكاح والفاسق في تزويج ابنته فلا يملك التوكيل فيه لانه  لا يملكه فلا يملك أن يملك ذلك غيره وأما من لا يملك التصرف إلا بالإذن  كالوكيل والعبد المأذون فإنه لا يملك التوكيل إلا بالإذن لانه يملك التصرف  بالإذن فكان توكيله بالإذنواختلف أصحابنا في غير الأب والجد من العصبات هل يملك التوكيل في التزويج  من غير إذن المرأة فمنهم من قال يملك لانه يملك التزويج بالولاية من جهة  الشرع فملك التوكيل من غير إذن كالأب والجدومنهم من قال لا يملك لانه لا يملك التزويج إلا بإذن فلا يملك التوكيل  إلا بإذن كالوكيل والعبد المأذون| فصل فيمن يصح التوكيل إليهومن لا يصح ومن لا يملك التصرف في حق نفسه لنقص فيه كالمرأة في النكاح  والصبي والمجنون في جميع العقود لم يملك أن يتوكل لغيره لانه إذا لم يملك  ذلك في حق نفسه بحق الملك لم يملكه في حق غيره بالتوكيلومن ملك التصرف فيما تدخله النيابة في حق نفسه جاز أن يتوكل فيه لغيره  لانه يملك في حق نفسه بحق الملك فملك في حق غيره بالإذنواختلف أصحابنا في العبد هل يجوز أن يتوكل في قبول النكاح فمنهم من قال  يجوز لانه يملك قبول العقد لنفسه بإذن المولى فملك أن يقبل لغيره بالتوكيلومنهم من قال لا يجوز لانه لا يملك النكاح وإنما أجيز له القبول لنفسه  للحاجة إليه ولا حاجة إلى القبول لغيره  فلم يجزواختلفوا في توكيل المرأة في طلاق غيرها فمنهم من قال يجوز كما يجوز  توكيلها في طلاقهاومنهم من قال لا يجوز لانها لا تملك الطلاق وإنما أجيز توكيلها في طلاق  نفسها للحاجة ولا حاجة إلى توكيلها في طلاق غيرها فلم يجزويجوز للفاسق أن يتوكل في قبول النكاح للزوج لانه يجوز أن يقبل لنفسه مع  الفسق فجاز أن يقبل لغيره وهل يجوز أن يتوكل في الإيجاب فيه وجهان أحدهما  لا يجوز لانه موجب للنكاح فلم يجز أن يكون فاسقا كالوليوالثاني يجوز لانه ليس بولي وإنما هو مأمور من جهة الولي والولي عدل| فصل في الإيجاب والقبول في الوكالةولا تصح الوكالة إلا بالإيجاب والقبول لانه عقد تعلق به حق كل واحد منهما  فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالبيع والإجارةويجوز القبول على الفور وعلى التراخي وقال القاضي أبو حامد المروزي لا  يجوز إلا على الفور لانه عقد في حال الحياة فكان القبول فيه على الفور  كالبيعوالمذهب الأول لانه إذن في التصرف والإذن قائم ما لم يرجع فيه فجاز  القبول ويجوز القبول بالفعل لانه إذن في التصرف فجاز القبول فيه بالفعل  كالإذن في أكل الطعام| فصل في الغرر في الوكالةولا يجوز التوكيل إلا في تصرف معلوم فإن قال وكلتك في كل قليل وكثير لم  يصح لانه يدخل فيه ما يطيق وما لا يطيق فيعظم الضرر ويكثر الغرروإن قال وكلتك في بيع جميع مالي أو قبض جميع ديوني صح لانه يعرف ماله  ودينهوإن قال بع ما شئت من مالي أو اقبض ما شئت من ديوني جاز لانه إذا عرف  ماله ودينه عرف أقصى ما يبيع ويقبض فيقل الغرروإن قال اشتر لي عبدا لم يصح لان فيه ما يكون بمائة وفيه ما يكون بألف  فيكثر الغرروإن قال اشتر لي عبدا بمائة لم يصح لان ذكر الثمن لا يدل على النوع فيكثر  الغرروإن قال اشتر لي عبدا تركيا بمائة جاز لان مع ذكر النوع وقدر  الثمن يقل  الغررفإن قال اشتر لي عبدا تركيا ولم يقدر الثمن ففيه وجهان قال أبو العباس  يصح لانه يحمل الأمر على أعلى هذا النوع ثمنا فيقل الغررومن أصحابنا من قال لا يصح لان أثمان الترك تختلف وتتفاوت فيكثر الغرروإن وكله في الإبراء لم يجز حتى يبين الجنس الذي يبرىء منه والقدر الذي  يبرىء منه وإن وكله في الإقرار وقلنا إنه يصح التوكيل فيه لم يجز حتى يبين  جنس ما يقر به وقدر ما يقر به لانه إذا أطلق عظم الضرر وكثر الغرر فلم يجزوإن وكله في خصومة كل من يخاصمه ففيه وجهان أحدهما يصح لان الخصومة  معلومةوالثاني لا يصح لانها قد تقل الخصومات وقد تكثر فيكثر الغرر| فصل في تعليق الوكالة على شرط مستقبلولا يجوز تعليق الوكالة على شرط مستقبلومن أصحابنا من قال يجوز لانه إذن في التصرف فجاز تعليقه على شرط مستقبل  كالوصيةوالمذهب الأول لانه عقد تؤثر الجهالة في إبطاله فلم يصح تعليقه على شرط  كالبيع والإجارةويخالف الوصية فإنها لا يؤثر فيها غرر الجهالة فلا يؤثر فيها غرر الشرط  والوكالة تؤثر الجهالة في إبطالها فأثر غرر الشرطفإن علقها على شرط مستقبل ووجد الشرط وتصرف الوكيل صح التصرف لان مع فساد  العقد الإذن قائم فيكون تصرفه بإذن فصح فإن كان قد سمى له جعلا سقط المسمى  ووجب له أجرة المثل لأنه عمل في عقد فاسد لم يرض فيه بغير بدل فوجب أجرة  المثل كالعمل في الاجارة الفاسدةوإن عقد الوكالة في الحال وعلق التصرف على شرط بأن قال وكلتك أن تطلق  امرأتي أو تبيع مالى بعد شهر صح لانه لم يعلق العقد على شرط وإنما علق  التصرف على شرط فلم يمنع صحة العقد| فصل فيما يملك الوكيل التصرف فيهولا يملك الوكيل من التصرف إلا ما يقتضيه إذن الموكل من جهة النطق أو من  جهة العرف لان تصرفه بالإذن فلا يملك إلا ما يقتضيه الإذن والإذن يعرف  بالنطق وبالعرففإن  تناول الإذن تصرفين وفي أحدهما إضرار بالموكل لم يجز ما فيه إضرار  لقوله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا إضرارفإن تناول تصرفين وفي أحدهما نظر للموكل لزمه ما فيه النظر للموكل لما  روى ثوبان مولى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم رأس الدين النصيحةقلنا يا رسول الله لمن قال لله ولرسوله ولكتابه ولامة المسلمين وللمسلمين  عامة وليس من النصح أن يترك ما فيه الحظ والنظر للموكل| فصل في الإذن في توكيل الوكيل غيرهوإن وكل في تصرف وأذن له أن يوكل إذا شاء نظرت فإن عين له من يوكله وكله  أمينا كان أو غير أمين لانه قطع اجتهاده بالتعيين وإن لم يعين من يوكل لم  يوكل إلا أمينا لانه لا نظر للموكل في توكيل غير الأمينفإن وكل أمينا فصار خائنا فهل يملك عزله فيه وجهان أحدهما يملك عزله لأن  الوكالة تقتضي استعمال أمين فإذا خرج عن أن يكون أمينا لم يجز استعماله  فوجب عزلهوالثاني لا يملك عزله لانه أذن له في التوكيل دون العزلوإن وكله ولم يأذن له في التوكيل نظرت فإن كان ما وكله فيه مما يتولاه  الوكيل ويقدر عليه لم يجز أن يوكل فيه غيره لان الإذن لا يتناول تصرف غيره  من جهة النطق ولا من جهة العرف لانه ليس في العرف إذا رضيه أن يرضى غيرهوإن وكله في تصرف وقال اصنع فيه ما شئت ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز أن  يوكل فيه غيره لعموم قوله اصنع فيه ما شئتوالثاني لا يجوز لان التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه وقوله اصنع فيه ما  شئت يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل في تصرفه بنفسهوإن كان ما وكله فيه مما لا يتولاه بنفسه كعمل لا يحسنه أو عمل يترفع عنه  جاز أن يوكل فيه غيره لان توكيله فيما لا يحسنه أو فيما يترفع عنه إذن في  التوكيل فيه من جهة العرف وإن كان مما يتولاه   بنفسه  إلا أنه لا يقدر  على جميعه لكثرته جاز له أن يوكل فيما لا يقدر عليه منه لان توكيله فيما لا  يقدر عليه إذن في التوكيل فيه من جهة العرفوهل يجوز أن يوكل في جميعه فيه وجهان أحدهما أن يوكل في جميعه لانه ملك  التوكيل فملك في جميعه كالموكلوالثاني ليس له أن يوكل فيما يقدر عليه منه لان التوكيل يقتضي أن يتولى  الوكيل بنفسه وإنما أذن له فيما لا يقدر عليه للعجز وبقي فيما يقدر عليه  على مقتضى التوكيلوإن وكل نفسين في بيع أو طلاق فإن جعله إلى كل واحد منهما جاز لكل واحد  منهما أن ينفرد به لانه أذن لكل واحد منهما في التصرف وإن لم يجعل إلى كل  واحد منهما لم يجز لاحدهما أن ينفرد به لانه لم يرض بتصرف أحدهما فلا يجوز  أن ينفرد بهوإن وكلهما في حفظ ماله حفظاه في حرز لهما وخرج أبو العباس وجها آخر أنه  إن كان مما ينقسم جاز أن يقتسما ويكون عند كل واحد منهما نصفه وإن لم ينقسم  جعلاه في حرز لهما كما يفعل المالكان والصحيح هو الأول لانه تصرف أشرك فيه  بينهما فلم يجز لاحدهما أن ينفرد ببعضه فيه كالبيعويخالف المالكين لان تصرف المالكين بحق الملك ففعلا ما يقتضي الملك وتصرف  الوكيلين بالإذن والإذن يقتضي اشتراكهما ولهذا يجوز لاحد المالكين أن ينفرد  ببيع بعضه ولا يجوز لاحد الوكيلين أن ينفرد ببيع بعضه| فصل فيما يملكه الوكيل أو ما لا يملكهوإن وكل رجلا في الخصومة لم يملك الإقرار على الموكل ولا الإبراء من دينه  ولا الصلح عنه لان الإذن في الخصومة لا يقتضي شيئا من ذلكوإن وكله في تثبيت حق فثبته لم يملك قبضه لان الإذن في التثبيت ليس بإذن  في القبض من جهة النطق ولا من جهة العرف لانه ليس في العرف أن من يرضاه  للتثبيت يرضاه للقبضوإن وكله في قبض حق من رجل فجحد الرجل الحق فهل يملك أن يثبته  عليه فيه  وجهان أحدهما لا يملك لان الإذن في القبض ليس بإذن في التثبيت من جهة النطق  ولا من جهة العرف لانه ليس في العرف أن من يرضاه للقبض يرضاه للتثبيتوالثاني أنه يملك لانه يتوصل بالتثبيت إلى القبض فكان الإذن في القبض  إذنا في التثبيتوإن وكله في بيع سلعة فباعها لم يملك الإبراء من الثمن لان الإذن في  البيع ليس بإذن في الإبراء من الثمنوهل يملك قبضه أم لا فيه وجهان أحدهما أنه لا يملك لان الإذن في البيع  ليس بإذن في قبض الثمن من جهة النطق ولا من جهة العرف لانه قد يرضى الإنسان  للبيع من لا يرضاه للقبضوالثاني أنه يملك لان العرف في البيع تسليم للمبيع وقبض الثمن فحملت  الوكالة عليهوإن وكله في شراء عبد فاشتراه وسلم الثمن ثم استحق العبدفهل يملك أن يخاصم البائع في درك الثمن فيه وجهان أحدهما يملك لانه من  أحكام العقدوالثاني لا يملك لان الذي وكل فيه هو العقد وقد فرغ منه فزالت الوكالة| فصل في شرط الزمان والمكان في الوكالةوإن وكل في البيع في زمان لم يملك البيع قبله ولا بعده لأن الإذن لا  يتناول ما قبله ولا ما بعده من جهة النطق ولا من جهة العرف لأنه قد يؤثر  البيع في زمان لحاجة ولا يؤثر في زمان قبله ولا زمان بعدهإن وكله في البيع في مكان فإن كان الثمن فيه أكثر أو النقد فيه أجود لم  يجز البيع في غيره لانه قد يؤثر البيع في ذلك المكان لزيادة الثمن أو جودة  النقد فلا يجوز تفويت ذلك عليه وإن كان الثمن فيه وفي غيره واحدا ففيه  وجهان أحدهما أنه يملك البيع في غيره لان المقصود فيهما واحد فكان الإذن في  أحدهما إذنا في الآخروالثاني لا يجوز لانه لما نص عليه دل على أنه قصد عينه لمعنى هو أعلم به  من يمين وغيرها فلم تجز مخالفته| فصل وإن وكله في البيع من رجللم يجز أن يبيع من غيره لانه قد يؤثر تمليكه دون غيره فلا يكون الإذن في  البيع منه إذنا في البيع من غيرهوإن قال خذ مالي من فلان فمات لم يجز أن يأخذ من ورثته لانه قد لا يرضى  أن يكون ماله عنده ويرضى أن يكون عند ورثته فلا يكون الإذن في الأخذ منه  إذنا في الأخذ من ورثتهوإن قال خذ ما لي على فلان فمات جاز أن يأخذ من ورثته لانه قصد أخذ ماله  وذلك يتناول الأخذ منه ومن ورثتهوإن وكل العدل في بيع الرهن فأتلفه رجل فأخذت منه القيمة لم يجز له بيع  القيمة لان الإذن لم يتناول بيع القيمة| فصل في التوكيل في بيع فاسدوإن وكل في بيع فاسد لم يملك الفاسد لان الشرع لم يأذن فيه ولا يملك  الصحيح لان الموكل لم يأذن فيه| فصل في التوكيل في بيع سلعةوإن وكل في بيع سلعة لم يملك بيعها من نفسه من غير إذن لان العرف في  البيع أن يوجب لغيره فحمل الوكالة عليه ولان إذن الموكل يقتضي البيع ممن  يستقصي في الثمن عليه وفي البيع من نفسه لا يستقصي  عليه  في الثمن فلم  يدخل في الإذنوهل يملك البيع من ابنه أو مكاتبه فيه وجهان أحدهما يملك وهو قول أبى  سعيد الإصطخري لانه يجوز أن يبيع منه ماله فجاز له أن يبيع منه مال موكله  فإن مالهما ليس كمال فجاز البيع منهما كالأجنبيوالثاني لا  يملك  وهو قول أبي إسحاق لانه متهم في الميل إليهما كما  يتهم في الميل إلى نفسه ولهذا لا تقبل شهادته لهما كما لا تقبل شهادته  لنفسهفإن أذن له في البيع من نفسه ففيه وجهان أحدهما يجوز كما يجوز أن يوكل  المرأة في طلاقهاوالثاني لا يجوز وهو المنصوص لانه يجتمع في عقده غرضان متضادان الاستقصاء  للموكل والاسترخاص لنفسه فتمانعا ويخالف الطلاق فإنه يصح بالزوج وحده فصح  بمن يوكله والبيع لا يصح بالبائع وحده فلم يصح بمن  يوكلهوإن وكل رجلا في بيع عبده ووكله آخر في شرائه لم يصح لانه عقد واحد يجتمع  فيه غرضان متضادان فلم يصح التوكيل فيه كالبيع من نفسهوإن وكله في خصومة رجل ووكله الرجل في خصومته ففيه وجهان أحدهما لا يصح  لانه توكيل في أمر يجتمع فيه غرضان متضادان فلم يصح كما لو وكله أحدهما في  بيع عبده ووكله آخر في شرائهوالثاني يصح لانه لا يتهم في إقامة الحجة لكل واحد منهما مع حضور الحاكم  فإن وكل عبد الرجل ليشتري له نفسه أو عبدا غيره من مولاه ففيه وجهان أحدهما  يجوز لانه لما جاز توكيله في الشراء من غير مولاه جاز توكيله في الشراء من  مولاهوالثاني لا يجوز لان يد العبد كيد المولى ولهذا يحكم له بما في يد العبد  كما يحكم له بما في يده ثم لو وكل المولى في الشراء من نفسه لم يجز فكذلك  إذا وكل العبد| فصل في اشتراء الوكيل السلعة المعيبةوإن وكل في شراء سلعة موصوفة لم يجز أن يشتري معيبا لان إطلاق البيع  يقتضي السلامة من العيب ولهذا لو اشترى عينا فوجد بها عيبا ثبت له الرد فإن  اشترى معيبا نظرت فإن اشتراه وهو يعلم أنه معيب لم يصح الشراء للموكل لانه  اشترى له ما لم يأذن فيه فلم يصح له وإن اشتراه وهو لا يعلم أنه معيب ثم  علم لم يخل إما أن يرضى به أو لا يرضى فإن لم يرض به نظرت فإن علم الموكل  ورضي به لم يجز للوكيل رده لان الرد لحقه وقد رضي به فسقطوإن لم يعلم الموكل ثبت للوكيل الرد لانه ظلامة حصلت بعقده فجاز له رفعها  كما لو اشترى لنفسهفإن قال له البائع أخر الرد حتى تشاور الموكل فإن لم يرض قبلته لم يلزمه  التأخير لانه حق تعجل له فلم يلزمه تأخيره وإن قبل منه وأخره بهذا الشرط  فهل يسقط حقه من الرد فيه وجهان أحدهما يسقط لانه ترك الرد مع القدرةوالثاني لا يسقط لانه لم يرض بالعيب فإن ادعى البائع أن الموكل علم  بالعيب ورضي به فالقول قول الوكيل مع يمينه لان الأصل عدم الرضا فإن رضي  الوكيل بالعيب سقط خياره فإن حضرا الموكل ورضي بالعيب استقر العقد وإن  اختار الرد نظرت فإن كان قد سماه الوكيل في الابتياع أو نواه وصدقه البائع  جاز أن يرده لان الشراء له وهو لم يرض بالعيب وإنما رضي وكيله فلا يسقط حقه  من الرد وإن لم يسمه الوكيل في الابتياع ولا صدقه البائع أنه  نواه فالمنصوص أن السلعة تلزم الوكيل لانه ابتاع في الذمة للموكل ما لم  يأذن فيه لهومن أصحابنا من قال يلزم الموكل لان العقد وقع له وقد تعذر الرد بتفريط  الوكيل في ترك الرد ويرجع الموكل على الوكيل بنقصان العيب لان الوكيل صار  كالمستهلك له بتفريطهوفي الذي يرجع به وجهان أحدهما وهو قول أبي يحيى البلخي أنه يرجع بما نقص  من قيمته معيبا عن الثمن فإن كان الثمن مائة وقيمة السلعة مائة لم يرجع  بشيء وإن كان الثمن مائة وقيمة السلعة تسعين رجع بعشرة كما نقول في شاهدين  شهدا على رجل أنه باع سلعة بمائة فأخذت منه ووزن له المشتري الثمن ثم رجع  الشهود عن الشهادة فإن الحكم لا ينقض ويرجع البائع على الشهود بما نقص من  القيمة عن الثمن فإن كان الثمن والقيمة سواء لم يرجع عليهم بشيء وإن كانت  القيمة مائة والثمن تسعون رجع بعشرةوالثاني أنه يرجع بأرش العيب وهو الصحيح لانه عيب فات الرد به من غير  رضاه فوجب الرجوع بالأرش وإن وكل في شراء سلعة بعينها فاشتراها ووجد بها  عيبا فهل له أن يرد من غير إذن الموكل فيه وجهان أحدهما له أن يرد لان  البيع يقتضي السلامة من العيب ولم يسلم من العيب فثبت له الرد كما لو وكل  في شراء سلعة موصوفة فوجد بها عيبا فعلى هذا يكون حكمه في الرد على ما  ذكرناه في السلعة الموصوفةوالثاني لا يرد من  غير إذن الموكل لانه قطع نظره واجتهاده بالتعيين| فصل في اعتبار العرف في الموكل فيهوإن وكل في بيع عبد أو شراء عبد لم يجز أن يعقد على بعضه لان العرف في  بيع العبد وشرائه أن يعقد على جميعه فحمل الوكالة عليه ولان في تبعيضه  إضرارا بالموكل فلم يملك من غير إذنوإن وكل في شراء أعبد أو بيع أعبد جاز أن يعقد على واحد واحد لان العرف  في العبيد أن تباع وتشتري واحدا واحدا ولانه لا ضرر في إفراد بعضهم عن بعض  وإن وكله أن يشتري له عشرة أعبد صفقة واحدة فابتاع عشرة أعبد من اثنين صفقة  واحدة ففيه وجهان قال أبو العباس يلزم الموكل لانه اشتراهم صفقة واحدةومن أصحابنا من قال لا يلزم الموكل لان عقد الواحد مع الاثنين عقدان| فصل في بيع الوكيل وشرائه بغير نقد البلدولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بغير نقد البلد من غير إذن ولا للوكيل  في الشراء أن يشتري بغير نقد البلد من غير إذن لان إطلاق البيع يقتضي نقد  البلد ولهذا لو قال بعتك بعشرة دراهم حمل على نقد البلدوإن كان في البلد نقدان باع بالغالب منهما لان نقد البلد هو الغالب فإن  استويا في المعاملة باع بما هو أنفع للموكل لانه مأمور بالنصح له ومن النصح  أن يبيع بالأنفع فإن استويا باع بما شاء منهما لانه لا مزية لاحدهما على  الآخر فخير بينهماوإن أذن له في العقد بنقد لم يجز أن يعقد بنقد آخر لان الإذن في جنس ليس  بإذن في جنس آخر ولهذا لو أذن له في شراء عبد لم يجز أن يشتري جارية ولو  أذن له في شراء حمار لم يجز أن يشتري فرسا| فصل في شراء الوكيل بغير شرط الموكلوإن دفع إليه ألفا وقال اشتر بعينها عبدا فاشترى في ذمته لم يصح الشراء  للموكل لانه لم يرض بالتزام غير الألف فإذا ابتاع بألف في الذمة فقد ألزمه  ألفا لم يرض بالتزامها  فلم يلزمهوإن قال اشتر لي في الذمة وانقد الألف فيه فابتاع بعينها ففيه وجهان  أحدهما أن البيع باطل لانه أمره بعقد لا ينفسخ بتلف الألف فعقد عقدا ينفسخ  بتلف الألف وذلك لم يأذن فيه ولم يرض بهوالثاني أنه يصح لانه أمره بعقد يلزمه الثمن مع بقاء الألف ومع تلفها وقد  عقد عقدا يلزمه الثمن مع بقائها ولا يلزمه مع تلفها فزاده بذلك خيرا وإن  دفع إليه ألفا وقال اشتر عبدا ولم يقل بعينها ففيه وجهان أحدهما أن مقتضاه  الشراء بعينها لانه لما دفع إليه الألف دل على أنه قصد الشراء بها فعلى هذا  إذا اشترى في ذمته لم يصح الشراءوالثاني أنه لا يقتضي الشراء بعينها لان الأمر مطلق فعلى هذا يجوز أن  يشتري بعينها ويجوز أن يشتري في الذمة وينقد الألف فيه| فصل في شراء الوكيل مع عدم دفع الموكلفإن وكله في الشراء ولم يدفع إليه الثمن فاشتراه ففي الثمن ثلاثة أوجه  أحدها أنه على الموكل والوكيل ضامن لان المبيع للموكل فكان الثمن عليه  والوكيل تولى العقد والتزم الثمن فضمنهفعلى هذا يجوز للبائع أن يطالب الوكيل والموكل لان أحدهما ضامن والآخر  مضمون عنه فإن وزن الوكيل الثمن رجع على الموكل وإن وزن الموكل لم يرجع على  الوكيلوالثاني أن الثمن على الوكيل دون الموكل لان الذي التزم هو  الوكيل فكان الثمن عليه فعلى هذا يجوز للبائع مطالبة الوكيل لان الثمن عليه  ولا يجوز له مطالبة الموكل لانه لا شيء عليهفإن وزن الوكيل رجع على الموكل لانه التزم بإذنه وإن لم يزن لم يرجع كما  نقول فيمن أحال بدين عليه على رجل لا دين له عليه أنه إذا وزن رجع وإذا لم  يزن لم يرجعوإن أبرأ البائع الوكيل سقط الثمن وحصلت السلعة للموكل من غير ثمنوالثالث أن الثمن على الوكيل وللوكيل في ذمة الموكل مثل الثمن فيجوز  للبائع مطالبة الوكيل دون الموكل وللوكيل مطالبة الموكل بالثمن وإن لم  يطالبه البائع| فصل في البيع  بثمن مؤجلولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بثمن مؤجل من غير إذن لان الأصل في  البيع النقد وإنما يدخل التأجيل لكساد أو فساد فإذا أطلق حمل على الأصل فإن  أذن له في بيع مؤجل وقدر الأجل لم يبع إلى أجل أكثر منه لانه لم يرض بما  زاد على المقدر فبقي على الأصل في المنع وإن أطلق الأجل ففيه وجهان أحدهما  لا يصح التوكيل لان الآجال تختلف فيكثر الغرر فيه فلم يصحوالثاني يصح ويحمل على العرف في مثله لان مطلق الوكالة يحمل على المتعارف  وإن لم يكن فيه عرف باع بأنفع ما يقدر عليه لانه مأمور بالنصح لموكلهومن أصحابنا من قال يجوز القليل والكثير لان اللفظ مطلقومنهم من قال يجوز إلى سنة لان الديون المؤجلة في الشرع مقدرة بالسنة وهي  الدية والجزية والصحيح هو الأول وقول القائل الثاني أن اللفظ مطلق لا يصح  لأن العرف يخصه ونصح الموكل يخصه وقول القائل الثالث لا يصح لان الدية  والجزية وجبت بالشرع فحمل على تأجيل الشرع وهذا وجب بإذن الموكل فحمل على  المتعارفوإن أذن له في البيع إلى أجل فباع بالنقد نظرت فإن باع بدون ما يساوي  نسيئة لم يصح لان الإذن في البيع نسيئة يقتضيي البيع بما يساوي نسيئة فإذا  باع بما دونه لم يصحوإن باع نقدا بما يساوي نسيئة فإن كان في وقت لا يأمن أن ينهب أو يسرق لم  يصح لانه ضرر لم يرض به فلم يلزمه وإن كان في وقت مأمون ففيه وجهان أحدهما  لا يصح لانه قد يكون له غرض في كون الثمن في ذمة ملي ففوت عليه ذلك فلم يصحوالثاني يصح لانه زاده بالتعجيل خيراوإن وكله أن يشتري عبدا بألف فاشتراه بألف مؤجل ففيه وجهان أحدهما لا يصح  الشراء للموكل لانه قصد ألا يكون عليه دين وألا يشتري إلا بما معهوالثاني أنه يصح لانه حصل له العبد وزاده بالتأجيل خيرا| فصل في اشتراط الوكيل الخيار للمشتري أو للبائعولا يجوز للوكيل في البيع أن يشترط الخيار للمشتري ولا للوكيل في الشراء  أن يشترط الخيار للبائع من غير إذن لانه شرط لا حظ فيه للموكل فلا يجوز من  غير إذن كالأجلوهل يجوز أن يشترط لنفسه أو للموكل فيه وجهان أحدهما لا يجوز لان إطلاق  البيع يقتضى البيع من غير شرطوالثاني يجوز لانه احتاط للموكل بشرط الخيار| فصل في بيع الوكيل بدون ثمن المثلولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بدون ثمن المثل بما لا يتغابن الناس به  ومن غير إذن ولا للوكيل في الشراء أن يشتري بأكثر من ثمن المثل بما لا  يتغابن الناس به من غير إذن لانه منهي عن الإضرار بالموكل مأمور بالنصح له  وفي النقصان عن ثمن المثل في البيع والزيادة على ثمن المثل في الشراء إضرار  وترك النصح ولان العرف في البيع ثمن المثل فحمل إطلاق الإذن عليهفإن حضر من يطلب بالزيادة على ثمن المثل لم يجز أن يبيع بثمن المثل لانه  مأمور بالنصح والنظر للموكل ولا نصح ولا نظر للموكل في ترك الزيادةوإن باع بثمن المثل ثم حضر من يزيد في حال الخيار ففيه وجهان أحدهما لا  يلزمه فسخ البيع لان المزايد قد لا يثبت على الزيادة فلا يلزمه الفسخ بالشكوالثاني يلزمه الفسخ وهو الصحيح لان حال الخيار كحال العقد ولو حضر في  حال العقد من يزيد وجب البيع منه فكذلك إذا حضر في حال الخيار وقول القائل  الأول إنه قد لا يثبت على الزيادة فيكون الفسخ بالشك لا يصح لان الظاهر أنه  يثبت فلا يكون الفسخ بالشكوإن باع بنقصان يتغابن الناس بمثله بأن باع ما يساوي عشرة بتسعة صح البيع  وإن اشترى بزيادة يتغابن الناس بمثلها بأن ابتاع ما يساوي عشرة بأحد عشر صح  الشراء ولزم الموكل لان ما يتغابن الناس بمثله يعد ثمن المثل ولانه لا يمكن  الاحتراز منه فعفي عنهوإن اشترى بزيادة لا تتغابن الناس بمثلها بأن ابتاع ما يساوي عشرة باثني  عشر  فإن كان بعين مال الموكل بطل الشراء لانه عقد على ماله عقدا لم يأذن  فيه وإن كان في الذمة لزم الوكيل لانه اشترى في الذمة بغير إذن فوقع الملك  لهوإن باع بنقصان لا يتغابن الناس بمثله بأن باع ما يساوي عشرة بثمانية لم  يصح البيع لانه بيع غير مأذون فيه فإن كان المبيع باقيا رد وإن كان تالفا  وجب ضمانه وللموكل أن يضمن الوكيل لانه سلم ما لم يكن له تسليمه وله أن  يضمن المشتري لانه قبض ما لم يكن له قبضه فإن اختار تضمين  المشتري ضمن جميع القيمة وهو عشرة لانه ضمن المبيع بالقبض فضمنه بكمال  البدل وإن اختار تضمين الوكيل ففيه ثلاثة أقوال أحدهما أنه يضمنه جميع  القيمة لانه لزمه رد المبيع فضمن جميع بدلهوالثاني يضمنه تسعة لانه لو باعه بتسعة جاز فلا يضمن ما زاد ويضمن  المشتري تمام القيمة وهو درهموالثالث يضمنه درهما لانه لم يفرط إلا بدرهم فلا يضمن غيره ويضمن المشتري  تمام القيمة وهو تسعة وما يضمنه الوكيل يرجع به على المشتري وما يضمنه  المشتري لا يرجع به على الوكيل لان المبيع تلف في يده فاستقر الضمان عليهوإن قدر الثمن فقال بع بألف درهم لم يجز أن يبيع بما دونها لان الإذن في  الألف ليس بإذن فيما دونها وإن باع بألفين نظرت فإن كان قد عين من يبيع منه  لم يجز لانه قصد تمليكه بألف فلا يجوز أن يفوت عليه غرضه وإن لم يعين من  يبيع منه جاز لان الإذن في الألف إذن فيما زاد من جهة العرف لان من رضي  بألف رضي بألفينوإن قال بع بألف ولا تبع بما زاد لم يجز أن يبيع بما زاد لانه صرح بالنهي  فدل على غرض قصده فلم يجز مخالفته وإن قال بع بألف فباع بألف وثوب ففيه  وجهان أحدهما أنه يصح لانه حصل له الألف وزيادة فصار كما لو باع بألفي درهموالثاني أنه لا يصح لان الدراهم والثوب تتقسط على السلعة  فيكون ما يقابل  الثوب من السلعة مبيعا بالثوب وذلك خلاف ما يقتضيه الإذن فإن الإذن يقتضي  البيع بالنقد فعلى هذا هل يبطل العقد في الدراهم فيه قولان بناء على تفريق  الصفقةوإن وكله في بيع عبد بألف فباع نصفه بألف جاز لانه مأذون له فيه من جهة  العرف لان من يرضى ببيع العبد بألف يرضى ببيع نصفه بالألف فإن باع نصفه بما  دون الألف لم يصح لانه ربما لم يمكنه بيع الباقي بتمام الألفوإن وكله في بيع ثلاثة أعبد بألف فباع عبدا بدون الألف لم يصح لانه قد لا  يشتري الباقي بما بقي من الألف وإن باع أحد الثلاثة بألف جاز لان من رضي  ببيع ثلاثة بألف رضي ببيع أحدهم بألفوهل له أن يبيع الآخرين فيه وجهان أحدهما لا يملك لانه قد حصل المقصود  وهو الألفوالثاني أنه يجوز لانه أذن له في بيع الجميع فلا يسقط الأمر ببيع واحد  منهم كما لو لم يقدر الثمنوإن وكله في شراء عبد بعينه بمائة فاشتراه بخمسين لزم الموكل لانه مأذون  فيه من جهة العرف لان من رضي أن يشتري عبدا بمائة رضي أن يشتريه بخمسينوإن قال اشتر بمائة ولا تشتر بخمسين جاز أن يشتري بمائة لانه مأذون له  ولا يشتري بخمسين لانه منهي عنه ويجوز أن يشتري بما بين الخمسين والمائة  لانه لما أذن في الشراء بالمائة دل على أنه رضي بالشراء بما دونها ثم خرج  الخمسون بالنهي وبقي فيما زاد على ما دل عليه المأمور بهوهل يجوز أن يشتري بأقل من الخمسين فيه وجهان أحدهما يجوز لانه لما نص  على المائة دل على أن ما دونها أولى إلا فيما أخرجه النهيوالثاني لا يجوز لانه لما نهى عن الخمسين دل على أن ما دونها أولى بالمنعوإن قال اشتر هذا العبد بمائة فاشتراه بمائة وعشرة لم يلزم الموكل وقال  أبو العباس يلزم الموكل بمائة ويضمن الوكيل ما زاد على المائة لانه تبرع  بالتزام الزيادةوالمذهب الأول  لانه زاد على الثمن المأذون فلم يلزم الموكل كما لو قال  اشتر لي عبدا فاشتراه بأكثر من ثمن المثل ولانه لو قال بع هذا العبد بمائة  فباعه بمائة إلا عشرة لم يصح ثم يضمن الوكيل ما نقص من المائة فكذلك إذا  قال اشتر هذا العبد بمائة فاشتراه بمائة وعشرة لم يلزم الموكل ثم يضمن  الوكيل ما زاد على المائة وإن وكله في شراء عبد بمائة فاشترى عبدا بمائتين  وهو يساوي المائتين لم يلزم الموكل لانه غير مأذون فيه من جهة النطق ولا من  جهة العرف لان رضاه بعبد بمائة لا يدل على الرضا بعبد بمائتينوإن دفع إليه دينارا وأمره أن يشتري شاة فاشترى شاتين فإن لم تساو كل  واحدة منهما دينارا لم يلزم الموكل لانه لا يطلب بدينار ما لا يساوي دينارا  وإن كان كل واحدة منهما تساوي دينارا نظرت فإن اشترى في الذمة ففيه قولان  أحدهما أن الجميع للموكل لان النبي صلى الله عليه وسلم دفع إلى عروة  البارقي دينارا ليشتري له شاة فاشترى شاتين فباع إحداهما بدينار وأتى النبي  صلى الله عليه وسلم بشاة ودينار فدعا له بالبركةولان الإذن في شاة بدينار إذن في شاتين بدينار لان من رضي شاة بدينار رضي  شاتين بديناروالثاني أن للموكل شاة لانه أذن فيه والأخرى للوكيل لانه لم يأذن فيه  الموكل فوقع الشراء للوكيلفإن قلنا إن الجميع للموكل فباع إحداهما فقد خرج أبو العباس فيه وجهين  أحدهما أنه لا يصح لانه باع مال الموكل بغير إذنه فلم يصحوالثاني أنه يصح لحديث عروة البارقي والمذهب الأول والحديث يتأولوإن قلنا إن للوكيل شاة استرجع الموكل منه نصف دينار وإن اشترى  الشاتين بعين الدينارفإن قلنا فيما اشترى في الذمة إن الجميع للموكل كان الجميع ههنا للموكل  وإن قلنا إن إحداهما للوكيل والأخرى للموكل صح الابتياع للموكل في إحداهما  ويبطل في الأخرى لانه لا يجوز أن يحصل الابتياع له بمال الموكل فبطل| فصل في ملكية ما يشتريه الوكيلإذا  اشترى الوكيل ما أذن فيه الموكل انتقل الملك إلى الموكل لان العقد له  فوقع الملك له كما لو عقده بنفسهوإن اشترى ما لم يأذن فيه فإن كان قد اشتراه بعين مال الموكل فالعقد باطل  لانه عقد على مال لم يؤذن في العقد عليه فبطل كما لو باع مال غيره بغير  إذنه وإن اشتراه بثمن في الذمة نظرت فإن لم يذكر الموكل في العقد لزمه ما  اشترى لانه اشترى لغيره في الذمة ما لم يأذن فيه فانعقد الشراء له كما لو  اشتراه من غير وكالةوإن ذكر الموكل في العقد ففيه وجهان أحدهما أن العقد باطل لانه عقد على  أنه للموكل والموكل لم يأذن فيه فبطلوالثاني أنه يصح العقد ويلزم الوكيل ما اشتراه وهو قول أبي إسحاق وهو  الصحيح لانه اشترى في الذمة ولم يصح في حق الموكل فانعقد في حقه كما لو لم  يذكر الموكل| فصل في الوكالة على قضاء الدينوإن وكله في قضاء دين لزمه أن يشهد على القضاء لانه مأمور بالنظر  والاحتياط للموكل ومن النظر أن يشهد عليه لئلا يرجع عليهفإن ادعى الوكيل أنه قضاه وأنكر الغريم لم يقبل قول الوكيل على الغريم  لان الغريم لم يأتمنه على المال فلا يقبل قوله عليه في الدفع كالوصي إذا  ادعى دفع المال إلى الصبيوهل يضمن المال للموكل ينظر فيه فإن كان في غيبة الموكل وأشهد شاهدين ثم  مات الشهود أو فسقوا لم يضمن لانه لم يفرط وإن لم يشهد ضمن لانه فرط وإن  أشهد شاهدا واحدا ففيه وجهان أحدهما لا يضمن لان الشاهد مع اليمين بينةوالثاني يضمن لانه فرط حيث إنه اقتصر على بينة مختلف فيها وإن كان بمحضر  الموكل وأشهد لم يضمن وإن لم يشهد ففيه وجهان أحدهما لا يضمن لان المفرط هو  الموكل فإنه حضر وترك الإشهادوالثاني أنه يضمن لان ترك الإشهاد يثبت الضمان فلا يسقط حكمه بحضور  الموكل كما لو أتلف ماله وهو حاضروإن وكله في إيداع ماله عند  رجل فهل يلزمه الإشهاد فيه وجهان أحدهما  يلزمه لانه لا يأمن أن يجحد فيشهد عليه الشهودوالثاني لا يلزمه لان القول قول المودع في الرد والهلاك فلا فائدة في  الإشهادوإن وكله في الإيداع فادعى أنه أودع وأنكر المودع لم يقبل قول الوكيل  عليه لانه لم يأتمنه المودع فلا يقبل قوله عليه كالوصي إذا ادعى دفع المال  إلى اليتيموهل يضمن الوكيل ينظر فيه فإن أشهد ثم مات الشهود أو فسقوا لم يضمن لانه  لم يفرط وإن لم يشهد فإن قلنا إنه يجب الإشهاد ضمن لانه فرط وإن قلنا لا  يجب لم يضمن لانه لم يفرط| فصل في ادعاء الوكالة عند من عليه الحقوإن كان عليه حق لرجل فجاء رجل وادعى أنه وكيل صاحب الحق في قبضه وصدقه  جاز أن يدفع إليه ولا يجب الدفع إليه وقال المزني يجب الدفع إليه لانه أقر  له بحق القبض وهذا لا يصح لانه دفع غير مبرىء فلم يجبر عليه كما لو كان  عليه دين بشهادة فطولب به من غير إشهاد فإن دفع إليه ثم حضر الموكل وأنكر  التوكيل فالقول قوله مع يمينه أنه ما وكل لان الأصل عدم التوكيل فإذا حلف  نظرت فإن كان الحق عينا أخذها إن كانت باقية ورجع ببدلها إن كانت تالفة وله  أن يطالب الدافع والقابض لان الدافع سلم إلى من لم يأذن له الموكل والقابض  أخذ ما لم يكن له أخذه فإن ضمن الدافع لم يرجع على القابض وإن ضمن القابض  لم يرجع على الدافع لان كل واحد منهما يقول إن ما يأخذه المالك ظلم فلا  يرجع به على غيرهوإن كان الحق دينا فله أن يطالب به الدافع لان حقه في ذمته لم ينتقلوهل له أن يطالب القابض فيه وجهان أحدهما له أن يطالب وهو قول أبي إسحاق  لانه يقر بأنه قبض حقه فرجع عليه كما لو كان الحق عيناوالثاني ليس له وهو قول أكثر أصحابنا لان دينه في ذمة الدافع لم يتعين  فيما  صار في يد القابض فلم يجز أن يطالب بهوإن جاء رجل إلى من عليه الحق وادعى أنه وارث صاحب الحق فصدقه وجب الدفع  إليه لانه اعترف بأنه لا مالك له غيره وأن دفعه إليه دفع مبرىء فلزمهوإن جاء رجل فقال أحالني عليك صاحب الحق فصدقه ففيه وجهان أحدهما يلزمه  الدفع إليه لانه أقر له أنه انتقل الحق إليه فصار كالوارثوالثاني أنه لا يلزمه لان الدفع غير مبرىء لانه ربما يجيء صاحب الحق  فينكر الحوالة فيضمنه وإن كذبه لم يلزمه الدفع إليه في المسائل كلهاوهل يحلف إن قلنا إنه إن صدقه لزمه الدفع إليه حلف لانه قد يخاف اليمين  فيصدقه فيلزمه الدفع إليهوإن قلنا لا يلزمه الدفع إليه إذا صدقه لم يحلف لان اليمين يعرض ليخاف  فيصدق ولو صدق لم يلزمه الدفع فلا معنى لعرض اليمين| فصل فيمن له عزل الوكيلويجوز للموكل أن يعزل الوكيل إذا شاء ويجوز للوكيل أن يعزل نفسه متى شاء  لانه أذن في التصرف في ماله فجاز لكل واحد منهما إبطاله كالإذن في أكل  طعامه وإن رهنا عند رجل شيئا وجعلاه على يد عدل واتفقا على أنه يبيعه إذا  حل الدين ثم عزله الراهن عن البيع انعزل لانه وكيله في البيع  فانعزل بعزله كالوكيل في بيع غير الرهنوإن عزله المرتهن ففيه وجهان أحدهما أنه ينعزل وهو ظاهر النص لانه يبيع  الرهن لحقه فانعزل بعزله كالراهنوالثاني لا ينعزل وهو قول أبي إسحاق لأنه ليس بوكيل له في البيع فلم  ينعزل بعزلهوإن وكل رجلا في تصرف وأذن له في توكيل غيره نظرت فإن أذن له في التوكيل  عن الموكل فهما وكيلان للموكل فإن بطلت وكالة أحدهما لم تبطل وكالة الآخر  وإن أذن له في توكيله عن نفسه فإن الثاني وكيل الوكيل فإن عزله الموكل  انعزل لانه يتصرف له فملك عزله كالوكيل وإن عزله الوكيل انعزل لانه وكيله  فانعزل بعزله وإن بطلت وكالة الوكيل بطلت وكالته لانه فرع له فإذا بطلت   وكالة الأصل بطلت وكالة الفرعوإن وكل رجلا في أمر ثم خرج عن أن يكون من أهل التصرف في ذلك الأمر  بالموت أو الجنون أو الإغماء أو الحجر أو الفسق بطلت الوكالة لانه لا يملك  التصرف فلا يملك غيره من جهتهوإن أمر عبده بعقد ثم أعتقه أو باعه ففيه وجهان أحدهما لا ينعزل كما لو  أمر زوجته بعقد ثم طلقهاوالثاني أنه ينعزل لان ذلك ليس بتوكيل في الحقيقة وإنما هو أمر ولهذا  يلزم امتثاله وبالعتق والبيع سقط أمره عنهوإن وكل في بيع عين فتعدى فيها بأن كان ثوبا فلبسه أو دابة فركبها فهل  تبطل الوكالة أم لا فيه وجهان أحدهما تبطل فلا يجوز له البيع لانه عقد  أمانة فتبطل بالخيانة كالوديعةوالثاني أنها لا تبطل لان العقد يتضمن أمانة وتصرفا فإذا تعدى فيه بطلت  الأمانة وبقي التصرف كالرهن يتضمن أمانة ووثيقة فإذا تعدى فيه بطلت الأمانة  وبقيت الوثيقةوإن وكل رجلا في تصرف ثم عزله ولم يعلم الوكيل بالعزل ففيه قولان أحدهما  لا ينعزل فإن تصرف صح تصرفه لانه أمر فلا يسقط حكمه قبل العلم بالنهي كأمر  صاحب الشرعوالثاني أنه ينعزل فإن تصرف لم ينفذ تصرفه لانه قطع عقد لا يفتقر إلى  رضاه فلم يفتقر إلى علمه كالطلاق| فصل في تلف الموكل فيه بدون تفريطوالوكيل أمين فيما في يده من مال الموكل فإن تلف في يده من غير تفريط لم  يضمن لانه نائب عن الموكل في اليد والتصرف فكان الهلاك في يده كالهلاك في  يد الموكل فلم يضمنوإن وكله في بيع سلعة وقبض ثمنها فباعها وقبض ثمنها وتلف الثمن واستحق  المبيع رجع المشتري بالثمن على الموكل لان البيع له فكان الرجوع بالعهدة  عليه كما لو باع بنفسه| فصل في اختلاف الموكل والوكيل في الوكالة وكيفيتهاإذا ادعى رجل على رجل أنه وكله في تصرف فأنكر المدعى عليه فالقول قوله  لانه ينكر عقدا الأصل عدمه فكان القول قولهوإن اتفقا على الوكالة واختلفا في صفتها  بأن قال الوكيل وكلتني في بيع  ثوب وقال الموكل بل وكلتك في عبد أو قال الوكيل وكلتني في البيع بألف وقال  بل وكلتك في البيع بألفين أو قال الوكيل وكلتني في البيع بثمن مؤجل وقال  الموكل بل وكلتك في البيع بثمن حال فالقول قول الموكل لانه ينكر إذنا  والأصل عدمه ولان من جعل القول قوله في أصل التصرف كان القول قوله في  كيفيته كالزوج في الطلاق| فصل في اختلافهما في التصرفوإن اختلفا في التصرف فادعى الوكيل أنه باع المال وأنكر الموكل أو اتفقا  على البيع واختلفا في قبض الثمن فادعى الوكيل أنه قبض الثمن وتلف وأنكر  الموكل ففيه قولان أحدهما أن القول قول الوكيل لانه يملك العقد والقبض ومن  ملك تصرفا ملك الإقرار به كالأب في تزويج البكروالثاني أنه لا يقبل قوله لانه إقرار على الموكل بالبيع وقبض الثمن فلم  يقبل كما لو أقر عليه أنه باع ماله من رجل وقبض ثمنهوإن وكله في ابتياع جارية فابتاعها ثم اختلفا فقال الوكيل ابتعتها بإذنك  بعشرين وقال الموكل بل أذنت لك في ابتياعها بعشرة فالقول قول الموكل لما  بيناه فإن حلف الموكل صارت الجارية للوكيل في الظاهر لانه قد ثبت أنه  ابتاعها بغير الإذن فإن كان الوكيل كاذبا كانت الجارية له في الظاهر  والباطن وإن كان صادقا كانت الجارية للموكل في الباطن وللوكيل في الظاهرقال المزني ويستحب الشافعي رحمه الله في مثل هذا أن يرفق الحاكم بالموكل  فيقول إن كنت أمرته أن يشتريها بعشرين فبعه إياها بعشرين فإن  قال له بعتك هذه الجارية بعشرين صارت الجارية للوكيل في الظاهر والباطن وإن  قال كما قال المزني إن كنت أذنت لك في ابتياعها بعشرين فقد بعتكها بعشرين  فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال لا يصح لانه بيع معلق على شرط فلم يصح وجعل ما قاله المزني  من كلام الحاكم لا من كلام الموكلومنهم من قال يصح لان هذا الشرط يقتضيه العقد لانه لا يصح أن يبيعها إلا  أن  يكون قد أذن له في الابتياع بعشرين وما يقتضيه العقد لا يبطل العقد  بشرطهفإن امتنع  البائع  من البيع قال المزني يبيعها الوكيل ويأخذ حقه من  ثمنهاوقال أبو سعيد الإصطخري فيه وجهان أحدهما ما قال المزنيوالثاني أنه يملكها ظاهرا وباطنا بناء على القولين فيمن ادعى على رجل أنه  اشترى منه دارا وأنكر المشتري وحلف أن المستحب للمشتري أن يقول للبائع إن  كنت اشتريتها منك فقد فسخت البيع وإن لم يفعل المشتري ذلك ففيه قولان  أحدهما أن البائع يبيع الدار ويأخذ ثمنهاوالثاني أن البائع يملك الدار لان المشتري صار كالمفلس بالثمن لتعذر  الثمن من جهته فيكون البائع أحق بعين مالهوقال أبو إسحاق لا يملك الوكيل الجارية قولا واحدا أو تخالف الدار لانها  كانت للبائع فإذا تعذر الثمن انفسخ البيع وعاد المبيع إليه كما يعود إذا  تحالف المتبايعان والجارية لم تكن للوكيل فتعود إليه عند التعذر فإن قلنا  يملكها ظاهرا وباطنا تصرف فيها بالوطء وغيره وإن قلنا إنها للموكل في  الباطن كان كمن له على رجل دين لا يصل إليه ووجد له مالا من غير جنس حقه| فصل في اختلافهما في ثبوت تلف المالوإن اختلفا في تلف المال فادعى الوكيل أنه تلف وأنكر الموكل فالقول قول  الوكيل لان التلف يتعذر إقامة البينة عليه فجعل القول قوله| فصل في اختلافهما في رد المالوإن اختلفا في رد المال فقال الوكيل رددت عليك المال وأنكر الموكل نظرت  فإن كانت الوكالة بغير جعل فالقول قول الوكيل مع يمينه لانه قبض العين  لمنفعة المالك فكان القول في الرد قوله كالمودعوإن كانت الوكالة بجعل ففيه وجهان أحدهما لا يقبل قوله لانه قبض العين  لمنفعة نفسه فلم يقبل قوله في الرد كالمستأجر والمرتهنوالثاني أنه يقبل قوله لان انتفاعه بالعمل في العين فأما العين فلا منفعة  له فيها فقبل قوله في ردها كالمودع في الوديعة| فصل في الإشهاد على القبضإذا كان لرجل على رجل آخر حق فطالبه به فقال لا أعطيك  حتى تشهد على نفسك  بالقبض نظرت فإن كان مضمونا عليه كالغصب والعارية فإن كان عليه فيه بينة  فله أن يمتنع حتى يشهد عليه بالقبض لانه لا يأمن أن يقبض ثم يجحد ويقيم  عليه البينة فيغرمهوإن كان أمانة كالوديعة أو ما في يد الوكيل والشريك أو مضمونا لا بينة  عليه فيه ففيه وجهان أحدهما أن له أن يمتنع حتى يشهد بالقبض وهو قول أبي  علي بن أبي هريرة لانه لا يأمن أن يقبض ثم يجحد فيحتاج أن يحلف أنه لا  يستحق عليه وفي الناس من يكره أن يحلفوالثاني أنه ليس له أن يمتنع لانه إذا جحد كان القول قوله أنه لا يستحق  عليه شيئا وليس عليه في اليمين على الحق ضرر فلم يجز له أن يمتنعوالله أعلم| كتاب الوديعةيستحب لمن قدر على حفظ الوديعة وأداء الأمانة فيها أن يقبلها لقوله تعالى  @@ وتعاونوا على البر والتقوى @@ ولما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال من كشف عن مسلم كربة من كرب الدنيا كشف الله  عنه كربة من كرب يوم القيامة والله في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه  فإن لم يكن من يصلح لذلك غيره وخاف إن لم يقبل أن تهلك تعين  عليه قبولها لان حرمة المال كحرمة النفس والدليل عليه ما روى ابن مسعود أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال حرمة مال المؤمن كحرمة دمه ولو خاف على دمه  لوجب عليه حفظه فكذلك إذا خاف على ماله وإن كان عاجزا عن حفظها أو لا يأمن  أن يخون فيها لم يجز له قبولها لانه يغرر بها ويعرضها للهلاك فلم يجز له  أخذها| فصل فيمن يصح منه الإيداعولا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف في المال فإن أودعه صبي أو سفيه لم  يقبل لانه تصرف في المال فلم يصح من الصبي والسفيه كالبيعفإن أخذها منه ضمنها لانه أخذ ماله من غير إذن فضمنه كما لو غصبه ولا  يبرأ  من الضمان إلا بالتسليم إلى الناظر في ماله كما نقول فيما غصبه من  مالهوإن خاف المودع أنه إن لم يأخذ منه استهلكه فأخذه ففيه وجهان بناء على  القولين في المحرم إذا خلص طائرا من جارحة وأمسكه ليحفظهأحدهما لا يضمن لانه قصد حفظهوالثاني يضمن لانه ثبتت يده عليه من غير ائتمان| فصل فيمن يصح عنده الإيداعولا يصح إلا عند جائز التصرف فإن أودع صبيا أو سفيها لم يصح الإيداع لان  القصد من الإيداع الحفظ والصبي والسفيه ليسا من أهل الحفظفإن أودع واحدا منهما فتلف عنده لم يضمن لانه لا يلزمه حفظه فلا يضمنه  كما لو تركه عند بالغ من غير إيداع فتلفوإن أودعه فأتلفه ففيه وجهان أحدهما يضمن لانه لم يسلطه على إتلافه فضمنه  بالإتلاف كما لو أدخله داره فأتلف مالهوالثاني لا يضمن لانه مكنه من إتلافه فلم يضمنه كما لو باع منه شيئا  وسلمه إليه فأتلفه| فصل فيما تنعقد به الوديعة وما تنفسخوتنعقد الوديعة بما تنعقد به الوكالة من الإيجاب بالقول والقبول بالفعل  وتنفسخ بما تنفسخ به الوكالة من العزل والجنون والإغماء والموت كما تنفسخ  الوكالة لانه وكالة في الحفظ فكان كالوكالة في العقد والفسخ| فصل في تلف الوديعة من غير تفريطوالوديعة أمانة في يد المودع فإن تلفت من غير تفريط لم تضمن لما روى عمرو  بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أودع وديعة  فلا ضمان عليه وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود وجابر رضي الله  عنهم وهو إجماع فقهاء الأمصار ولانه يحفظها للمالك فكانت يده كيده ولان حفظ  الوديعة معروف وإحسان فلو ضمنت من غير عدوان زهد الناس في قبولها فيؤدي إلى  قطع المعروففإن أودعه وشرط عليه الضمان لم يصر مضمونا لانه أمانة فلا يصير مضمونا  بالشرط كالمضمون لا يصير أمانة بالشرطوإن ولدت الوديعة ولدا كان الولد أمانة لانه لم يوجد فيه سبب يوجب الضمان  لا  بنفسه ولا بأمةوهل يجوز له إمساكه فيه وجهان أحدهما لا يجوز بل يجب أن يعلم صاحبه كما  لو ألقت الريح ثوبا في دارهوالثاني يجوز لان إيداع الأم إيداع لما يحدث منها| فصل في تلف الوديعة بسبب التفريطومن قبل الوديعة نظرت فإن لم يعين المودع الحرز لزمه حفظها في حرز مثلها  فإن أخر إحرازها فتلفت لزمه الضمان لانه ترك الحفظ من غير عذر فضمنها فإن  وضعها في حرز دون حرز مثلها ضمن لان الإيداع يقتضى الحفظفإذا أطلق حمل على التعارف وهو حرز المثل فإذا تركها فيما دون حرز مثلها  فقد فرط فلزمه الضمان وإن وضعها في حرز فوق حرز مثلها لم يضمن لان من رضي  بحرز المثل رضي بما فوقه فإن قال لا تقفل عليه فأقفل عليه أو قال لا تقفل  عليه قفلين فأقفل قفلين أو قال لا ترقد عليه فرقد عليه فالمذهب أنه لا يضمن  لانه زاده في الحرزومن أصحابنا من قال يضمن لانه نبه اللص عليه وأغراه به| فصل في نقل الوديعة من حرز إلى غيرهوإن عين له الحرز فقال احفظها في هذا البيت فنقلها إلى ما دونه ضمن لان  من رضي حرزا لم يرض بما دونه وإن نقلها إلى مثله أو إلى ما هو أحرز منه لم  يضمن لان من رضي حرزا رضي مثله وما هو أحرز منهوإن قال له احفظها في هذا البيت ولا تنقلها فنقلها إلى ما هو  دونه ضمن لانه لم يرض بما دونه وإن نقلها إلى مثلها أو إلى ما هو أحرز منه  ففيه وجهان قال أبو سعيد الإصطخريلا يضمن لانه جعله في مثله فأشبه إذا لم ينهه عن النقلوقال أبو إسحاق يضمن لانه نهاه عن النقل فضمنه بالنقلفإن خاف عليه في الحرز المعين من نهب أو حريق نظرت فإن كان النهى مطلقا  لزمه النقل ولا يضمن لان النهي عن النقل للاحتياط في حفظها والاحتياط في  هذا الحال أن تنقل فلزمه النقل فإن لم  ينقلها حتى تلفت ضمنها لانه فرط في  التركوإن قال له لا تنقل وإن خفت عليها الهلاك فنقلها لم يضمن لانه زاده خيرا  وإن تركها حتى تلفت ففيه وجهان قال أبو العباس وأبو إسحاق لا يضمن لان نهيه  مع خوف الهلاك أبرأ من الضمانوقال أبو سعيد الإصطخري يضمن لان نهيه عن النقل مع خوف الهلاك لا حكم له  لانه خلاف الشرع فيصير كما لو لم ينهه والأول أظهر لان الضمان يجب لحقه  فسقط بقوله وإن خالف الشرع كما لو قال لغيره اقطع يدي أو أتلف مالي| فصل في حد تفريط المودعفإن أودعه شيئا فربطه في كمه لم يضمن فإن تركه في كمه ولم يربطه نظرت فإن  كان خفيفا إذا سقط لم يعلم به ضمنه لانه مفرط في حفظه وإن كان ثقيلا إذا  سقط علم به لم يضمن لانه غير مفرطوإن تركه في جيبه فإن كان مزررا أو كان الفتح ضيقا لم يضمن لانه لا تناله  اليد وإن كان واسعا غير مزرر ضمن لان اليد تناله وإن أودعه شيئا فقال اربطه  في كمك فأمسكه في يده فتلف فقد روى المزني أنه لا يضمن وروى الربيع في الأم  أنه يضمنفمن أصحابنا من قال هو على قولين أحدهما لا يضمن لان اليد أحرز من الكم  لانه قد يسرق من الكم ولا يسرق من اليدوالثاني أنه يضمن لان الكم أحرز من اليد لان اليد حرز مع الذكر دون  النسيان والكم حرز مع النسيان والذكرومن أصحابنا من قال إن ربطها في كمه وأمسكها بيده لم يضمن لان اليد مع  الكم أحرز من الكم وإن تركها في يده ولم يربطها في كمه ضمن لان الكم أحرز  من اليد وحمل الروايتين على هذين الحالينوإن أمره أن يحرزها في جيبه فأحرزها في كمه ضمن لان الجيب أحرز من الكم  لان الكم قد يرسله فيقع منه ولا يقع من الجيبوإن قال احفظها في البيت فشدها في ثوبه وخرج ضمنها لان البيت  أحرز فإن  شدها في عضده فإن كان الشد مما يلي أضلاعه لم يضمن لانه أحرز من البيت وإن  كان من الجانب الآخر ضمن لان البيت أحرز منهوإن دفعها إليه في السوق وقال احفظها في البيت فقام في الحال ومضى إلى  البيت فأحرزها لم يضمن وإن قعد في السوق وتوانى ضمنها لانه حفظها فيما دون  البيتوإن أودعه خاتما وقال احفظه في البنصر فجعله في الخنصر ضمن لان الخنصر  دون البنصر في الحرز لان الخاتم في الخنصر أوسع فهي إلى الوقوع أسرعوإن قال اجعله في الخنصر فجعله في البنصر لم يضمن لان البنصر أحرز لانه  أغلظ والخاتم فيه أحفظوإن قال اجعله في الخنصر فلبسه في البنصر فانكسر ضمن لانه تعدى فيه| فصل في إرادة المودع السفروإن أراد المودع السفر ووجد صاحبها أو وكيله سلمها إليه فإن لم يجد سلمها  إلى الحاكم لانه لا يمكن منعه من السفر ولا قدرة على المالك ولا وكيله فوجب  الدفع إلى الحاكم كما لو حضر من يخطب المرأة والولي غائب فإن الحاكم ينوب  عنه في التزويجفإن سلم إلى الحاكم مع وجود المالك أو وكيله ضمن لان الحاكم لا ولاية له  مع وجود المالك أو وكيله كما لا ولاية له في تزويج المرأة مع حضور الولي أو  وكيلهفإن لم يكن حاكم سلمها إلى أمين لان النبي صلى الله عليه وسلم كانت عنده  ودائع فلما أراد الهجرة سلمها إلى أم أيمن واستخلف عليا كرم الله وجهه في  ردهاوإن سلم إلى أمين مع وجود الحاكم ففيه وجهان أحدهما لا يضمن وهو ظاهر  النص وهو قول أبي إسحاق لانه أمين فأشبه الحاكموالثاني يضمن وهو ظاهر قوله في الرهن وهو قول أبي سعيد الإصطخري  لان أمانة الحاكم مقطوع بها وأمانة الأمين غير مقطوع بها فلا  يجوز ترك ما يقطع به بما لا يقطع به كما لا يترك النص للاجتهادفإن لم يكن أمين لزمه أن يسافر بها لان السفر في هذه الحال أحوط  فإن وجد  المالك أو الحاكم أو الأمين  أو الوكيل  فسافر بها ضمن لان الإيداع يقتضي  الحفظ في الحرز وليس السفر من مواضع الحفظ لانه إما أن يكون مخوفا أو آمنا  لا يوثق بأمنه فلا يجوز مع عدم الضرورةوإن دفنها ثم سافر نظرت فإن كان في موضع لا يد فيه لاحد ضمن لان ما  تتناوله الأيدي معرض للاخذ فإن كان في موضع مسكون فإن لم يعلم بها أحدا ضمن  لانه ربما أدركته المنية في السفر فلا تصل إلى صاحبها فإن أعلم بها من لا  يسكن في الموضع ضمن لان ما في البيت إنما يكون محفوظا بحافظفإن أعلم بها من يسكن في الموضع فإن كان غير ثقة ضمن لانه عرضه للاخذ وإن  كان ثقة فهو كما لو استودع ثقة ثم سافر وقد بينا حكم من استودع ثم سافر| فصل في حضور المودع الموتوإن حضره الموت فهو بمنزلة من حضره السفر لانه لا يمكنه الحفظ مع الموت  بنفسه كما لا يمكنه الحفظ مع السفر وقد بينا حكمهوإن قال في مرضه عندي وديعة ووصفها ولم يوجد ذلك في تركته فقد اختلف  أصحابنا فيهفقال أبو إسحاق لا يضرب المقر له مع الغرماء بقيمتها لان الوديعة أمانة  فلا يضمن بالشكومن أصحابنا من قال يضرب المقر له بقيمتها مع الغرماء وهو ظاهر النص لان  الأصل وجوب ردها فلا يسقط ذلك بالشك| فصل في إيداع المودع الوديعة عند غيرهوإن أودع الوديعة غيره من غير ضرورة ضمنها لان المودع لم يرض بأمانة غيره  فإن هلكت عند الثاني جاز لصاحبها أن يضمن الأول لانه سلم ما لم يكن له  تسليمه وله أن يضمن الثاني لانه أخذ ما لم يكن له أخذهفإن ضمن الثاني نظرت فإن كان قد علم بالحال لم يرجع بما ضمنه على الأول  لانه دخل على أنه يضمن فلم يرجعفإن لم يعلم ففيه وجهان أحدهما أنه يرجع لانه دخل على أنه أمانة فإذا ضمن  رجع على من غرهوالثاني  أنه لا يرجع لانه هلك في يده فاستقر الضمان عليه فإن ضمن الأول  فإن قلنا إن الثاني إذا ضمن يرجع على الأول لم يرجع الأول عليه وإن قلنا  إنه لا يرجع رجع الأول عليهفأما إذا استعان بغيره في حملها ووضعها في الحرز أو سقيها أو علفها فإنه  لا يضمن لان العادة قد جرت بالاستعانة ولانه ما أخرجها عن يده ولا فوض  حفظها إلى غيره| فصل في خلط المودع الوديعة بغيرهاوإن أودعه دراهم فخلطها بمثلها من ماله ضمن لان صاحبها لم يرض أن يخلط  ماله بمال غيرهفإن خلطها بدراهم لصاحب الدراهم ففيه وجهان أحدهما لا يضمن لان الجميع لهوالثاني أنه يضمن وهو الأظهر لانه لم يرض أن يكون أحدهما مختلطا بالآخرهوإن أودعه دراهم في كيس مشدود فحله أو خرق ما تحت الشد ضمن ما فيه لانه  هتك الحرز من غير عذروإن أودعه دراهم في غير وعاء فأخذ منها درهما ضمن الدرهم لانه تعدى فيه  ولا يضمن الباقي لانه لم يتعد فيهفإن رد الدرهم فإن كان متميزا بعلامة لم يضمن غيره وإن لم يتميز بعلامة  فقد قال الربيع يضمن الجميع لأنه خلط المضمون بغيره فضمن الجميعوالمنصوص أنه لا يضمن الجميع لان المالك رضي أن يختلط هذا الدرهم  بالدراهم فلم يضمنفإن أنفق الدرهم ورد بدله فإن كان متميزا عن الدراهم لم يضمن الدراهم  لانها باقية كما كانت وإن كان غير متميز ضمن الجميع لانه خلط الوديعة بما  لا يتميز عنها فضمن الجميع| فصل في ترك المودع الدابة بلا سقي ولا علف حتى الموتفإن أودعه دابة فلم يسقها ولم يعلفها حتى ماتت ضمنها لانها ماتت بسبب  تعدى به فضمنهاوإن قال لا تسقها ولا تعلفها فلم يسقها ولم يعلفها حتى ماتت ففيه وجهان  قال أبو سعيد الإصطخري يضمن لانه لا حكم لنهيه لانه يجب عليه سقيها وعلفها  فإذا ترك ضمن كما لو لم ينه عن السقي والعلفوقال أبو العباس وأبو إسحاق لا يضمن  لان الضمان يجب لحق المالك وقد رضي  بإسقاطه| فصل إذا أخرج الوديعة من الحرز لمصلحة لهاكإخراج الثياب للتشرير لم يضمن لان ذلك من مصلحة الوديعة ومقتضى الإيداع  فلم يضمن بهوإن أخرجها لينتفع بها ضمنها لانه تصرف في الوديعة بما ينافي مقتضاها  فضمن به كما لو أحرزها في غير حرزهافإن كان دابة فأخرجها للسقي والعلف إلى خارج الحرز فإن كان المنزل ضيقا  لم يضمن لانه مضطر إلى الإخراج وإن كان المنزل واسعا ففيه وجهان أحدهما  يضمن  لانه مضطر  وهو المنصوص وهو قول أبي سعيد الإصطخري لانه أخرج  الوديعة من حرزها من غير حاجة فضمنها كما لو أخرجها ليركبهاوالثاني أنه لا يضمن وهو قول أبي إسحاق لان العادة قد جرت بالسقي والعلف  خارج المنزل وحمل النص عليه إذا كان الخرج غير آمن وإن نوى إخراجها  للانتفاع كاللبس والركوب أو نوى ألا يردها على صاحبها ففيه ثلاثة أوجه  أحدها وهو قول أبي العباس أنه يضمن كما يضمن اللقطة إذا نوى تملكهاوالثاني وهو قول القاضي أبي حامد المروزي أنه إن نوى إخراجها للانتفاع  بها لم يضمن وإن نوى ألا يردها ضمن لان بهذه النية صار ممسكا لها على نفسه  وبالنية الأولى لا يصير ممسكا على نفسهوالثالث وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يضمن لان الضمان إنما يكون بفعل  يوقع في العين وذلك لم يوجد| فصل في أخذ الوديعة قهرا أو إكراهاوإن أخذت الوديعة منه قهرا لم يضمن لانه غير مفرط في ذلكوإن أكره حتى سلمها ففيه وجهان بناء على القولين فيمن أكره حتى أكل في  الصومأحدهما أنه يضمن لانه فوت الوديعة على صاحبها لدفع الضرر عن نفسه فأشبه  إذا أنفقها على نفسه لخوف التلف من الجوعوالثاني أنه لا يضمن لانه مكره فأشبه إذا أخذت بغير فعل من جهته| فصل في التأخير عند المطالبة برد الوديعةوإن طالبه المودع برد الوديعة فأخر من غير عذر ضمن لانه مفرط فإن أخرها  لعذر لم يضمن لانه غير  مفرط| فصل في ضمان الوديعة عند التعديوإن تعدى في الوديعة فضمنها ثم ترك التعدي في الوديعة لم يبرأ من الضمان  لانه ضمن العين بالعدوان فلم يبرأ بالرد إلى المكان كما لو غصب من داره  شيئا ثم رده إلى الدار فإن قال المودع أبرأتك من الضمان أو أذنت لك في  حفظها ففيه وجهان أحدهما يبرأ من الضمان وهو ظاهر النص لان الضمان يجب لحقه  فسقط بإسقاطهوالثاني أنه لا يبرأ حتى يردها إليه لان الإبراء إنما يكون عن حق في  الذمة ولا حق له في الذمة فلم يصح الإبراء| فصل في اختلاف المودع والمودع في الإيداعإذا اختلف المودع والمودع فقال أودعتك وديعة وأنكرها المودع فالقول قوله  لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو أن  الناس أعطوا بدعاويهم لادعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم ولكن اليمين  على المدعى عليه  والبينة   على  من أنكر ولان الأصل أنه لم يودعه فكان  القول قوله| فصل في ادعاء المودع تلف الوديعةوإن ادعى أنها تلفت نظرت فإن ادعى التلف بسبب ظاهر كالنهب والحريق لم  يقبل حتى يقيم البينة على وجود النهب والحريق لان الأصل أن لا نهب ولا حريق  ويمكن إقامة البينة عليها فلم يقبل قوله من غير بينةفإن أقام البينة على ذلك أو ادعى الهلاك بسبب  يخفى  فالقول قوله مع  اليمين أنها هلكت لان الهلاك يتعذر إقامة البينة عليه فقبل قوله مع يمينه| فصل في اختلافهما في رد الوديعةوإن اختلفا في الرد فالقول قوله مع يمينه لانه أخذ العين لمنفعة المالك  فكان القول في الرد قولهوإن ادعى عليه أنه أودعه فأنكر الإيداع فأقام المودع بينة بالإيداع فقال  المودع صدقت البينة أودعتني ولكنها تلفت أو رددتها لم يقبل قوله لانه صار  خائنا ضامنا فلا يقبل قوله في البراءة بالرد والهلاكفإن قال أنا أقيم البينة بالتلف أو الرد ففيه وجهان أحدهما أنها تسمع  لانه لو صدقه المدعي ثبتت براءته فإذا قامت البينة  سمعتوالثاني لا تسمع لانه كذب البينة بإنكاره الإيداع فأما إذا ادعى عليه أنه  أودعه فقال ما له عندي شيء فأقام البينة بالإيداع فقال صدقت البينة أودعتني  ولكنها تلفت أو رددتها قبل قوله مع اليمين لانه صادق في إنكاره أنه لا شيء  عنده لانها إذا تلفت أو ردها عليه لم يبق له عنده شيءوالله أعلم| كتاب العاريةالإعارة قربة مندوب إليها لقوله تعالى @@ وتعاونوا على البر والتقوى  @@ وروى جابر رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول  ما من صاحب إبل لا يفعل فيها حقها إلا جاءت يوم القيامة أكثر  ما كانت بقاع قرقر تشتد عليه بقوائمها وأخفافها قال رجل يا رسول الله ما حق  الإبل قال حلبها على الماء وإعارة دلوها وإعارة فحلها| فصل فيمن تصح منه الإعارةولا تصح الإعارة إلا من جائز التصرف في المال فأما من لا يملك التصرف في  المال كالصبي والسفيه فلا تصح منه لانه تصرف في المال فلا يملكه الصبي  والسفيه كالبيع| فصل فيما تصح فيه الإعارةوتصح الإعارة في كل عين ينتفع بها مع بقائها كالدور والعقار والعبيد  والجواري والثياب والدواب والفحل للضراب لما روى جابر رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم ذكر إعارة دلوها وإعارة فحلهاوروى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم استعار من أبي طلحة فرسا فركبهوروى صفوان أن النبي صلى الله عليه وسلم استعار منه أدرعا  في  غزاة  حنينفثبتت في هذه الأشياء بالخبر وقسنا عليها كل ما  كان  ينتفع به مع بقاء  عينه| فصل في إعارة الجاريةولا يجوز إعارة جارية ذات جمال لغير ذي رحم محرم لانه لا يأمن أن يخلو  بها فيواقعها فإن كانت قبيحة أو كبيرة لا تشتهى لم يحرم لانه يؤمن عليها  الفسادولا تجوز إعارة العبد المسلم من الكافر لانه لا يجوز أن يخدمهولا تجوز إعارة الصيد من المحرم لانه لا يجوز له إمساكه ولا التصرف فيهويكره أن يستعير أحد  أبويه للخدمة لانه يكره أن يستخدمهما فكره  استعارتهما لذلك| فصل في اشتراط الإيجاب والقبول في الإعارةولا تنعقد إلا بإيجاب وقبول لانه إيجاب حق لآدمي فلا يصح إلا بالإيجاب  والقبول كالبيع والإجارة وتصح بالقول من أحدهما والفعل من الآخر فإن قال  المستعير أعرني فسلمها إليه انعقد وإن قال المعير أعرتك فقبضها المستعير  انعقد لانه إباحة للتصرف في ماله فصح بالقول من أحدهما والفعل من الآخر  كإباحة الطعام| فصل في ضمان العارية إذا تلفت بعد القبضوإذا قبض العين ضمنها لما روى صفوان أن النبي صلى الله عليه وسلم استعار  منه أدرعا يوم حنين فقال أغصبا يا محمد قال بل عارية مضمونة ولانه مال  لغيره أخذه لمنفعة نفسه لا على وجه الوثيقة فضمنها كالمغصوبفإن هلكت نظرت فإن كان مما لا مثل له ففي ضمانها وجهان أحدهما يضمنها  بأكثر ما كانت قيمتها من حين القبض إلى حين التلف كالمغصوب وتصير الأجزاء  تابعة للعين إن سقط ضمانها بالرد سقط ضمان الأجزاء وإن وجب ضمانها بالتلف  وجب ضمان الأجزاءوالثاني أنها تضمن بقيمتها يوم التلف وهو الصحيح لانا لو ألزمناه قيمتها  أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف أوجبنا ضمان الأجزاء التالفة  بالإذن وهذا لا يجوز ولهذا لو كانت العين باقية وقد نقصت أجزاؤها  بالاستعمال لم يجب ضمانهاوإن كان مما له مثل فإن قلنا فيما لا مثل له إنه يضمن بأكثر ما كانت  قيمته لزمه مثلهاوإن قلنا إنه يضمن بقيمته يوم التلف ضمنها بقيمتهاواختلف أصحابنا في ولد المستعارة فمنهم من قال إنه مضمون لانها مضمونة  فضمن ولدها كالمغصوبةومنهم من قال لا يضمن لان الولد لم يدخل في الإعارة فلم يدخل في الضمان  ويخالف المغصوبة فإن الولد يدخل في الغصب فدخل في الضمانفإن غصب عينا فأعارها من غيره ولم يعلم المستعير وتلفت عنده فضمن المالك  المستعير لم يرجع بما غرم على الغاصب لانه دخل على أنه يضمن العين وإن ضمنه  أجرة المنفعة فهل يرجع على الغاصب فيه  قولان بناء على القولين فيمن غصب  طعاما وقدمه إلى غيرهأحدهما يرجع لانه غرهوالثاني لا يرجع لان المنافع تلفت تحت يده| فصل في الرجوع في العارية بعد القبضويجوز للمعير أن يرجع في العارية بعد القبض ويجوز للمستعير أن يرد لانه  إباحة فجاز لكل واحد منهما رده كإباحة الطعام وإذا فسخ العقد وجب الرد على  المستعير لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  استعار من صفوان بن أمية أدرعا وسلاحا فقال أعارية مؤداة قال  عارية مؤداة ويجب ردها إلى المعير أو إلى وكيله فإن ردها إلى المكان الذى  أخذها منه لم يبرأ من الضمان لان ما وجب رده وجب رده إلى المالك أو إلى  وكيله كالمغصوب والمسروق| فصل في إعارة المستعيرومن استعار عينا جاز له أن يستوفي منفعتها بنفسه وبوكيله لان الوكيل نائب  عنهوهل له أن يعير غيره فيه وجهان أحدهما يجوز كما يجوز للمستأجر أن يؤجروالثاني لا يجوز وهو الصحيح لانه إباحة فلا يملك بها الإباحة لغيره  كإباحة الطعامويخالف المستأجر فإنه يملك المنافع ولهذا يملك أن يأخذ عليه العوض فملك  نقله إلى غيره كالمشتري للطعام والمستعير لا يملك ولهذا لا يملك أخذ العوض  عليه فلا يملك نقله إلى غيره كمن قدم إليه الطعام| فصل في الإعارة مع الإطلاق والتعيينوتجوز الإعارة مطلقا ومعينا لأنه كإباحة الطعام فجاز مطلقا كإباحة الطعامفإن قال أعرتك هذه الأرض لتنتفع بها جاز له أن يزرع ويغرس ويبني لان  الإذن مطلقوإن استعار للبناء أو للغراس جاز له أن يزرع لان الزرع أقل ضررا من  الغراس والبناء فإذا رضي بالبناء والغراس رضي بالزرعومن أصحابنا من قال إن استعار للبناء لم يزرع لان في الزرع ضررا ليس في  البناء وهو أنه يرخي الأرضوإن استعار للزرع لم يغرس ولم يبن لان الغراس والبناء أكثر ضررا من الزرع  فلا يكون الإذن في الزرع إذنا في الغراس والبناءوإن استعار للحنطة زرع الحنطة وما ضرره  ضرر الحنطة لان الرضا بزراعة  الحنطة رضا بزراعة مثلهوإن استعار للغراس أو البناء ملك ما أذن فيه منهماوهل يملك الآخر فيه وجهان أحدهما أنه يملك الآخر لان الغراس والبناء  يتقاربان في البقاء والتأبيد فكان الإذن في أحدهما إذنا في الآخروالثاني أنه لا يجوز لان في كل واحد منهما ضررا ليس في الآخر فإن ضرر  الغراس في باطن الأرض أكثر وضرر البناء في ظاهر الأرض أكثر فلا يملك بالإذن  في أحدهما الآخر| فصل في الرجوع في إعارة الأرض للغراس أو البناءوإن أعاره أرضا للغراس أو البناء فغرس وبنى ثم رجع لم يجز أن يغرس ويبني  شيئا آخر لانه يملك الغراس والبناء بالإذن وقد زال الإذن فأما ما غرس وبنى  فينظر فإن كان قد شرط عليه القلع أجبر على القلع لقوله صلى الله عليه وسلم  المؤمنون عند شروطهم ولانه رضي بالتزام الضرر الذي يدخل عليه بالقلع فإذا  قلع لم تلزمه تسوية الأرض لانه لما شرط عليه القلع رضي بما يحصل بالقلع من  الحفر ولانه مأذون فيه فلا يلزمه ضمان ما حصل به من النقص كاستعمال الثوب  لا يلزمه ضمان ما يبليه منهوإن لم يشرط القلع نظرت فإن لم تنقص قيمة الغراس والبناء بالقلع قلع لانه  يمكن رد العارية فارغة من غير إضرار فوجب ردهافإن نقصت قيمة الغراس والبناء بالقلع نظرت فإن اختار المستعير القلع كان  له ذلك لانه ملكه فملك نقله فإذا قلعه فهل تلزمه تسوية الأرض فيه وجهان  أحدهما لا تلزمه لانه  لما  أعاره مع العلم بأن له أن يقلع كان ذلك رضا  بما يحصل بالقلع من التخريب فلم تلزمه التسوية كما لو شرط القلعوالثاني تلزمه لان القلع باختياره فإنه لو امتنع لم يجبر عليه فلزمه  تسوية الأرض كما لو أخرب أرض غيره من غير غراسوإن لم يختر القلع نظرت فإن بذل المعير قيمة الغراس والبناء ليأخذه مع  الأرض أجبر المستعير عليه لانه رجوع في العارية من غير إضراروإن ضمن أرش النقص  بالقلع أجبر المستعير على القلع لانه رجوع في العارية  من غير إضراروإن بذل المعير القيمة ليأخذه مع الأرض وبذل المستعير قيمة الأرض ليأخذها  مع الغراس قدم المعير لان الغراس يتبع الأرض في البيع فجاز أن يتبعها في  التملك والأرض لا تتبع الغراس في البيع فلم تتبعه في التملكوإن امتنع المعير من بذل القيمة وأرش النقص وبذل المستعير  أجرة الأرض لم يجبر على القلع لقوله صلى الله عليه وسلم ليس لعرق ظالم حق  وهذا ليس بظالم فوجب أن يكون له حق ولانه غراس مأذون فيه فلا يجوز الإضرار  به في قلعه وإن لم يبذل المستعير الأجرة ففيه وجهان أحدهما لا يقلع لان  الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمانوالثاني يقلع لان بعد الرجوع لا يجوز الانتفاع بماله من غير أجرة| فصل في التفرج والاستظلال بالغراس بعد الرجوعإذا أقررنا الغراس في ملكه فأراد المعير أن يدخل إلى الأرض للتفرج أو  يستظل بالغراس لم يكن للمستعير منعه لان الذي استحق المستعير من الأرض موضع  الغراسفأما البياض فلا حق للمستعير فيه فجاز للمالك دخوله وإن أراد المستعير   دخولها  نظرت فإن كان للتفرج  والاستراحة  لم يجز لانه قد رجع في  الإعارة فلا يجوز دخولها من غير إذنوإن كان لاصلاح الغراس أو أخذ الثمار ففيه وجهان أحدهما لا يملك لان حقه  إقرار الغراس والبناء دون ما سواهوالثاني أنه يملك وهو الصحيح لان الإذن في الغراس إذن فيه فيما يعود  بصلاحه وأخذ ثمارهوإن أراد المعير بيع الأرض جاز لانه لا حق فيها لغيره فجاز له بيعهاوإن أراد المستعير بيع الغراس من غير المعير ففيه وجهان أحدهما يجوز لانه  ملك له لا حق فيه لغيرهوالثاني لا يجوز لان ملكه غير مستقر لان للمعير أن يبذل له قيمة الغراس  والبناء فيأخذهماوالصحيح هو الأول لان عدم الاستقرار لا يمنع البيع كالشقص المشفوع يجوز  للمشتري بيعه وإن جاز أن ينتزعه الشفيع بالشفعة| فصل فيمن نبت في أرضه طعام غيره بسيل أو  نحوهوإن حمل السيل طعام رجل إلى أرض الآخر فنبت فيها فهل يجبر صاحب الطعام  على القلع مجانا فيه وجهان أحدهما لا يجبر لانه غير مفرط في إنباتهوالثاني يجبر وهو الصحيح لانه شغل ملك غيره بملكه من غير إذن فأجبر على  إزالته كما لو كان في داره شجرة فانتشرت أغصانها  في هواء  دار غيره| فصل فيمن استعار أرضا للزراعة فرجع المعير قبل أن يدرك الزرعوإن أعاره أرضا للزراعة فزرعها ثم رجع في العارية قبل أن يدرك الزرع  وطالبه بالقلع ففيه وجهان أحدهما أنه كالغراس في التبقية والقلع والأرشوالثاني أنه يجبر المعير على التبقية إلى الحصاد بأجرة المثل لان للزرع  وقتا ينتهي إليه وليس للغراس وقت ينتهي إليه فلو أجبرناه على التبقية عطلنا  عليه أرضه| فصل فيمن أعار حائطا لوضع أجذاع ثم رجعوإن أعاره حائطا ليضع عليه أجذاعا فوضعها لم يملك إجباره على قلعها لانها  تراد للبقاء  فلا  يجبر على قلعها كالغراسوإن ضمن المعير قيمة الأجذاع ليأخذها لم يجبر المستعير على قبولها لان  أحد طرفيها في ملكه فلم يجبر على أخذ قيمتهوإن تلفت الأجذاع وأراد أن يعيد مثلها على الحائط لم يجز أن يعيد إلا  بإذن لان الإذن تناول الأول دون غيره فإن انهدم الحائط وبناه بتلك الآلة لم  يجز أن يضع الأجذاع على الثاني لان الإذن تناول الأولومن أصحابنا من قال يجوز لان الإعارة اقتضت التأبيد والمذهب الأول| فصل في تلف أجذاع على الحائط لم يعرف سبب وضعهاوإن وجدت أجذاع على الحائط ولم يعرف سببها ثم تلفت جاز إعادة مثلها لان  الظاهر أنها بحق ثابت| فصل فيمن استعار عبدا ليرهنه فأعارهإذا استعار من رجل عبدا ليرهنه فأعاره ففيه قولان أحدهما  أن ذلك  ضمان   وإن  المالك للرهن ضمن الدين عن الراهن في رقبة عبده لان العارية ما  يستحق به منفعة العين والمنفعة ههنا للمالك فدل على أنه ضمانوالثاني أنه عارية لانه استعاره ليقضي به حاجته فهو كسائر العواريفإن قلنا إنه  ضمان لم يصح حتى يتعين جنس الدين وقدره ومحله لانه ضمان   لم يصح  فاعتبر فيه العلم بذلكوإن قلنا إنه عارية لم يفتقر إلى ذلك لانه عارية فلا يعتبر فيه العلم فإن  عين له جنسا وقدرا ومحلا تعين على القولين لان الضمان والعارية يتعينان  بالتعيين فإن خالفه في الجنس لم يصح لانه عقد على ما لم يأذن له فيه وإن  خالفه في المحل بأن أذن له في دين مؤجل فرهنه بدين حال لم يصح  لانه قد لا يجد ما يفك به الرهن في الحالوإن أذن له في دين حال فرهنه بدين مؤجل لم يصح لانه لا يرضى أن يحال بينه  وبين عبده إلى أجل فإن خالفه في القدر بأن أذن له في الرهن بعشرة فرهن بما  دونها جاز لان من رضي أن يقضي من غيره عشرة رضي أن يقضي ما دونهوإن رهنه بخمسة عشر لم يصح لان من رضي بقضاء عشرة لم يرض بما زاد| فصل في رهن المستعير العبد بإذن السيد بدين حالوإن رهن العبد بإذنه بدين حال جاز للسيد مطالبته بالفكاك على القولين في  الحال لان للمعير أن يرجع في العارية وللضامن أن يطالب بتخليصه من الضمانفإن رهنه  بإذنه  بدين مؤجل بإذنه فإن قلنا إنه عارية جاز له المطالبة  بالفكاك لان للمعير أن يرجع متى شاءوإن قلنا إنه ضمان لم يطالب قبل المحل لان الضامن إلى أجل لا يملك  المطالبة قبل المحل| فصل في بيع المستعير العبد في الدينوإن بيع في الدين فإن قلنا إنه عارية رجع السيد على الراهن بقيمته لان  العارية تضمن بقيمتهاوإن قلنا إنه ضمان رجع بما بيع به سواء بيع بقدر قيمته أو بأقل أو بأكثر  لان الضامن يرجع بما غرم ولم يغرم إلا ما بيع به| فصل في تلف العبد في يد المستعيروإن تلف العبد فإن قلنا إنه عارية ضمن قيمته لان العارية مضمونة بالقيمةوإن قلنا إنه ضمان لم يضمن شيئا لانه لم يغرم  شيئا| فصل فيمن استعار من رجلين عبدا فرهنه عند رجل آخروإن استعار رجل من رجلين عبدا فرهنه عند رجل بمائة ثم قضى خمسين على أن  تخرج حصة أحدهما من الرهن ففيه قولان أحدهما لا تخرج لانه رهنه بجميع الدين  في صفقة فلا ينفك بعضه دون بعضوالثاني يخرج نصفه لانه لم يأذن كل واحد منهما إلا في رهن نصيبه بخمسين  فلا يصير رهنا بأكثر منه| فصل في اختلاف مالك الدابة وراكبها في كرائها أو إعارتهاإذا ركب دابة غيره ثم اختلفا فقال المالك أكريتها فعليك الأجرة وقال  الراكب بل أعرتنيها فلا أجرة لك فقد قال في العارية القول قول الراكب وقال  في المزارعة إذا دفع أرضه إلى رجل فزرعها ثم اختلفا فقال المالك أكريتكها  وقال الزارع بل أعرتنيها فالقول قول المالكفمن أصحابنا من حمل المسألتين على ظاهرهما فقال في الدابة القول قول  الراكب وقال في الأرض القول قول المالك لان العادة أن الدواب تعار فالظاهر  فيها مع الراكب والعادة في الأرض أنها تكرى ولا تعار فالظاهر فيها مع  المالكومنهم من نقل الجواب في كل واحدة منهما إلى الأخرى وجعلهما على قولين وهو  اختيار المزنيأحدهما أن القول قول المالك لان المنافع كالأعيان في الملك والعقد عليها  ثم لو اختلفا في عين فقال المالك بعتكها وقال الآخر بل وهبتنيها كان القول  قول المالك فكذلك إذا اختلفا في المنافعوالثاني أن القول قول المتصرف لان المالك أقر بالمنافع له ومن أقر لغيره  بملك ثم ادعى عليه عوضا لم يقبل قولهفإن قلنا إن القول قول المالك حلف ووجبت له الأجرةوفي قدر الأجرة وجهان أحدهما يجب المسمى لانه قبل قوله فيها وحلف عليهاوالثاني أنه تجب أجرة المثل وهو المنصوص لانهما لو اتفقا على الأجرة  واختلفا في قدرها وجبت أجرة المثل فلأن تجب أجرة المثل وقد اختلفا في  الأجرة أولىفإن نكل عن اليمين لم يرد على المتصرف لان اليمين إنما ترد ليستحق بها حق  والمتصرف لا يدعى حقا  فلم ترد عليهوإن قلنا إن القول قول المتصرف حلف وبرىء من الأجرةفإن نكل رد اليمين على المالك فإذا حلف استحق المسمى وجها واحدا لان  يمينه بعد النكول كالبينة في أحد القولين وكالإقرار في الآخر وأيهما كان  وجب المسمىوإن تلفت الدابة بعد الركوب ثم اختلفا فإن قلنا إن القول قول المالك حكم  له بالأجرة وإن قلنا القول قول الراكب فهل يلزمه أقل الأمرين من الأجرة أو  القيمة فيه وجهان أحدهما يلزمه  الأجرة  لاتفاقهما على استحقاقهوالثاني لا يحكم له بشيء لانه لا يدعي القيمة ولا يستحق الأجرة| فصل في اختلاف المالك والمتصرف في الغصب أو الإعارةوإن قال المالك غصبتنيها فعليك الأجرة وقال المتصرف بل أعرتنيها فلا أجرة  علي فإن المزني نقل أن القول قول المستعير واختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال المسألة على طريقين كما ذكرنا في المسألة قبلهاأحدهما الفرق بين الأرض والدابةوالثاني أنهما على قولين لان الخلاف في المسألتين جميعا في وجوب الأجرة  والمالك يدعي وجوبها والمتصرف ينكر فيجب ألا يختلفا في الطريقينومنهم من قال إن القول قول المالك وما نقل المزني غلط لان في تلك المسألة  أقر المالك للمتصرف بملك المنافع فلا يقبل قوله في دعوى العوض  وههنا اختلفا أن الملك للمالك أو للمتصرف والأصل أنها للمالك| فصل في اختلاف المالك والراكب في الإعارة أو الإجارةوإن اختلفا فقال المالك أعرتكها وقال الراكب بل أجرتنيها فالقول قول  المالك لانهما اتفقا أن الملك له واختلفا في صفة انتقال اليد فكان القول  قول المالكفإن كانت العين باقية حلف وأخذ وإن كانت تالفة نظرت فإن لم تمض مدة  لمثلها أجرة حلف واستحق القيمة وإن مضت مدة لمثلها أجرة فالمالك يدعي  القيمة والراكب يقر له بالأجرة فيحلف ويستحق القيمة وإن كان قد مضى مدة  لمثلها أجرة فإن كانت القيمة أكثر من الأجرة لم يستحق شيئا حتى يحلفوإن كانت القيمة مثل الأجرة أو أقل منها ففيه وجهان أحدهما يستحق من غير  يمين لانهما متفقان على  استحقاقهوالثاني لا يستحق من غير يمين لانه أسقط حقه من الأجرة وهو يدعي القيمة  بحكم العارية والراكب منكر فلم يستحق من غير يمين| فصل في اختلاف المالك والراكب في الغصب أو الإجارةوإن اختلفا فقال المالك غصبتنيها فعليك ضمانها وأجرة مثلها وقال الراكب  بل أجرتنيها فلا يلزمني ضمانها ولا أجرة مثلها فالقول قول المالك  مع  يمينه  لان الأصل أنه ما أجرهفإن اختلفا وقد تلفت العين حلف واستحق القيمة وإن بقيت في يد الراكب مدة  ثم اختلفا فإن المالك يدعي أجرة المثل والراكب يقر بالمسمى فإن كانت أجرة  المثل أكثر من المسمى لم يستحق الزيادة حتى يحلف وإن لم تكن أكثر استحق من  غير يمين لانهما متفقان على استحقاقهوالله أعلم| كتاب الغصبالغصب محرم لما روى أبو بكرة قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم  فقال إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم  هذاوروى أبو حميد الساعدي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يحل  لامرىء أن يأخذ مال أخيه بغير طيب نفس منه| فصل في ضمان المغصوبومن غصب مال غيره وهو من أهل الضمان في حقه ضمنه لما روى سمرة أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال على اليد ما أخذت حتى ترده| فصل في ضمان أجرة منفعةالمغصوب فإن كان له منفعة تستباح بالإجارة فأقام في يده مدة لمثلها أجرة  ضمن الأجرة لانه يطلب بدلها بعقد المغابنة فضمن بالغصب كالأعيان| فصل في رد المغصوب إن كان باقيافإن كان المغصوب باقيا لزمه رده لما روى عبد الله بن السائب بن يزيد عن  أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يأخذ أحدكم متاع أخيه  لاعبا أو جادا فإذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها فإن اختلفت قيمته من حين  الغصب إلى حين الرد لم يلزمه ضمان ما نقص من قيمتهوقال أبو ثور من أصحابنا يضمن كما يضمن زيادة العين وهذا خطأ لان  الغاصب  يضمن ما غصب والقيمة لا تدخل في الغصب لانه لا حق للمغصوب منه في القيمة مع  بقاء العين وإنما حقه في العين والعين باقية كما كانت فلم يلزمه شيء| فصل في ضمان المغصوب إذا تلف ولا مثل لهوإن تلف في يد الغاصب أو أتلفه لم يخل إما أن يكون له مثل أو لا مثل له  فإن لم يكن له مثل نظرت فإن كان من غير جنس الأثمان كالثياب والحيوان ضمنه  بالقيمة لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من  أعتق شركا له في عبد فإن كان معه ما يبلغ ثمن العبد قوم عليه  وأعطي شركاؤه حصصهم وعتق عليه العبد وإلا فقد عتق عليه ما عتق فأوجب القيمة  في العبد بالإتلاف بالعتق ولان إيجاب مثله من جهة الخلقة لا يمكن لاختلاف  الجنس الواحد في القيمة فكانت القيمة أقرب إلى إيفاء حقهوإن اختلفت قيمته من حين الغصب إلى حين التلف ضمنها بأكثر ما كانت لانه  غاصب في الحال التي زادت فيها قيمته فلزمه ضمان قيمته فيها كالحالة التي  غصبه فيها وتجب القيمة من نقد البلد الذي تلفت العين فيه لانه موضع الضمان  فوجبت القيمة من نقدهوإن كان من جنس الأثمان نظرت فإن لم يكن فيه صنعة كالسبيكة والنقرة فإن  كان نقد البلد من غير جنسه أو من جنسه ولكن لا تزيد قيمته على وزنه ضمن  بالقيمة لان تضمينه بالقيمة لا يؤدي إلى الربا فضمن بالقيمة كما قلنا في  غير الأثمانوإن كان نقد البلد من جنسه وإذا قوم به زادت قيمته على وزنه قوم بجنس آخر  حتى لا يؤدي إلى الرباوإن كانت فيه صنعة نظرت فإن كانت صنعة محرمة ضمن كما تضمن السبيكة  والنقرة لان الصنعة لا قيمة لها فكان وجودها كعدمها وإن كانت صنعة مباحة  فإن كان النقد من غير جنسه أو من جنسه ولكنه لا تزيد قيمته على وزنه ضمنه  بقيمته لانه لا يؤدي إلى الربا وإن كان  النقد من جنسه ونوعه وتزيد قيمته  على وزنه ففيه وجهان أحدهما يقوم بجنس آخر حتى لا يؤدى إلى الرباوالثاني أنه يضمنه بقيمته من جنسه بالغة ما بلغت وهو الصحيح لان الزيادة  على الوزن في مقابلة الصنعة فلا تؤدي إلى الربا وإن كان مخلوطا من الذهب  والفضة قومه بما شاء منهما| فصل في ضمان المغصوب إذا تلف وله مثلوإن كان مما له مثل كالحبوب والأدهان ضمن بالمثل لان إيجاب المثل رجوع  إلى المشاهدة والقطع وإيجاب القيمة رجوع إلى الاجتهاد والظن فإذا أمكن  الرجوع إلى القطع لم يرجع إلى الاجتهاد كما لا يجوز الرجوع إلى القياس مع  النصوإن غصب ما له مثل واتخذ منه ما لا مثل له كالتمر إذا اتخذ منه الخل  بالماء أو الحنطة إذا جعلها دقيقا وقلنا إنه لا مثل له ثم تلف لزمه مثل  الأصل لان المثل أقرب إلى المغصوب من القيمةوإن غصب ما لا مثل له واتخذ منه ما له مثل كالرطب إذا جعله تمرا ثم تلف  لزمه مثل التمر لان المثل أقرب إليه من قيمة الأصلوإن غصب ما له مثل واتخذ منه ما له مثل كالسمسم إذا عصر منه الشيرج ثم  تلف فالمغصوب منه بالخيار إن شاء رجع عليه بمثل السمسم وإن شاء رجع عليه  بمثل الدهن لانه قد ثبت ملكه على كل واحد من المثلين فرجع بما شاء منهماوإن وجب المثل فأعوز فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال تجب قيمته وقت المحاكمة لان الواجب هو المثل وإنما القيمة  تجب بالحكم فاعتبرت وقت الحكمومنهم من قال تعتبر قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين تعذر المثل  كما تعتبر قيمة المغصوب أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلفومنهم من قال تضمن قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى وقت الحكم لان  الواجب في الذمة هو المثل إلى وقت الحكم كما أن الواجب في المغصوب رد العين  إلى وقت التلف ثم يغرم قيمة المغصوب  أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين  التلف فيجب أن يعتبر في المثل أكثر ما كانت قيمته إلى وقت الحكمومنهم من قال إن كان ذلك مما يكون في وقت وينقطع في وقت كالعصير وجبت  قيمته وقت الانقطاع لانه بالانقطاع يسقط المثل وتجب القيمةوإن كان مما لا ينقطع عن أيدي الناس وإنما يتعذر في موضع وجبت قيمته وقت  الحكم لانه لا ينتقل إلى القيمة إلا بالحكم وإن وجد المثل بأكثر من ثمن  المثل احتمل وجهين أحدهما لا يلزمه المثل لان وجود الشيء بأكثر من ثمن  المثل كعدمه كما قلنا في الماء في الوضوء والرقبة في الكفارةوالثاني يلزمه لان المثل كالعين ولو احتاج في رد العين إلى أضعاف ثمنه  لزمه فكذلك المثل| فصل في المغصوب إذا تعذر ردهوإن ذهب المغصوب من اليد وتعذر رده بأن كان عبدا فأبق أو بهيمة فضلت كان  للمغصوب منه المطالبة بالقيمة لانه حيل بينه وبين ماله فوجب له البدل كما  لو تلفوإذا قبض البدل ملكه لانه بدل ماله فملكه كبدل التالف ولا يملك الغاصب  المغصوب لانه لا يصح تملكه بالبيع فلا يملك بالتضمين كالتالف فإن رجع  المغصوب وجب رده على المالكوهل يلزم الغاصب الأجرة من حين دفع القيمة إلى أن رده فيه  وجهان أحدهما لا تلزمه لان المغصوب منه ملك بدل العين فلا يستحق أجرتهوالثاني تلزمه لانه تلفت عليه منافع ماله بسبب كان في يد الغاصب فلزمه  ضمانها كما لو لم يدفع إليه القيمةوإذا رد المغصوب وجب على المغصوب منه رد البدل لانه ملكه  منه   بالحيلولة وقد زالت الحيلولة فوجب الردوإن زاد البدل في يده نظرت فإن كانت الزيادة متصلة كالسمن وجب الرد مع  الزيادة لان الزيادة المتصلة تتبع الأصل في الفسخ بالعيب وهذا فسخوإن كانت زيادة منفصلة كالولد واللبن لم ترد الزيادة كما لا ترد في الفسخ  بالعيب| فصل في نقصان المغصوب وقيمتهفإن نقص المغصوب نقصانا تنقص به القيمة نظرت فإن كان في غير  الرقيق لم  يخل إما أن يكون نقصانا مستقرا أو غير مستقر فإن كان نقصانا مستقرا بأن كان  ثوبا فتخرق أو إناء فانكسر أو شاة فذبحت أو طعاما فطحن ونقصت قيمته رده ورد  معه أرش ما نقص لانه نقصان عين في يد الغاصب نقصت به القيمة فوجب ضمانه  كالقفيز من الطعام والذراع من الثوبفإن ترك المغصوب منه المغصوب على الغاصب وطالبه ببدله لم يكن له ذلك ومن  أصحابنا من قال في الطعام إذا طحنه إن له أن يتركه ويطالبه بمثل طعام لان  مثله أقرب إلى حقه من الدقيق والمذهب الأول لان عين ماله باقية فلا يملك  المطالبة ببدله كالثوب إذا تخرق والشاة إذا ذبحتوإن كان نقصانا غير مستقر كطعام ابتل وخيف عليه الفساد فقد قال في الأم  للمغصوب منه مثل مكيلتهوقال الربيع فيه قول آخر أنه يأخذه وأرش النقص فمن أصحابنا من قال هو على  قولين أحدهما يأخذه وأرش النقص كالثوب إذا تخرقوالثاني أنه يأخذ مثل مكيلته لانه يتزايد فساده إلى أن يتلف فصار  كالمستهلكومنهم من قال يأخذ مثل مكيلته قولا واحدا ولا يثبت ما قاله الربيع وإن  كان في الرقيق نظرت فإن لم يكن له أرش مقدر كإذهاب البكارة والجنايات التي  ليس لها أرش مقدر رده وأرش ما نقص لانه نقصان ليس فيه أرش مقدر فضمن بما  نقص كالثوب إذا تخرق وإن كان له أرش مقدر كذهاب اليد نظرت فإن كان ذهب من  غير جناية رده وما نقص من قيمتهومن أصحابنا من قال يرده وما يجب بالجناية والمذهب الأول لان ضمان اليد  ضمان المال ولهذا لا يجب فيه القصاص ولا تتعلق به الكفارة في النفس فلم يجب  فيه أرش مقدر وإن ذهب بجناية بأن غصبه ثم قطع يده فإن قلنا إن ضمانه باليد  كضمانه بالجناية وجب عليه نصف القيمة وقت الجناية لان اليد في الجناية تضمن  بنصف بدل النفسوإن قلنا إن ضمانه ضمان المال وجب عليه أكثر الأمرين من نصف القيمة أو ما   نقص من قيمته لانه وجد اليد والجناية فوجب أكثرهما ضماناوإن غصب عبدا يساوي مائة ثم زادت قيمته فصار يساوي ألفا ثم قطع يده لزمه  خمسمائة لان زيادة السوق مع تلف العين مضمونة ويد العبد كنصفه فكأنه بقطع  اليد فوت عليه نصفه فضمنه بزيادة السوق| فصل في نقصان عين المغصوب وبقاء قيمتهوإن نقصت العين ولم تنقص القيمة نظرت فإن كان ما نقص من العين له بدل  مقدر فنقص ولم تنقص القيمة مثل أن غصب عبدا فقطع أنثييه ولم تنقص قيمته أو  غصب صاعا من زيت فأغلاه فنقص نصفه ولم تنقص قيمته لزمه في الأنثيين قيمة  العبد وفي الزيت نصف صاع لان الواجب في الأنثيين مقدر بالقيمة والواجب في  الزيت مقدر بما نقص من الكيل فلزمه ما يقدر بهوإن كان ما نقص لا يضمن إلا بما نقص من القيمة فنقص ولم تنقص القيمة  كالسمن المفرط إذا نقص ولم تنقص القيمة لم يلزمه شيء لان السمن يضمن إلا  بما نقص من القيمة ولم ينقص من القيمة شيء فلم يلزمه شيءواختلف أصحابنا فيمن غصب صاعا من عصير فأغلاه ونقص نصفه ولم تنقص قيمته  فقال أبو علي الطبري يلزمه نصف صاع كما قلنا في الزيتوقال أبو العباس لا يلزمه شيء لان نقص العصير باستهلاك مائية ورطوبة لا  قيمة لها وأما حلاوته فهي باقية لم تنقص ونقصان الزيت باستهلاك أجزائه  ولاجزائه قيمة فضمنها بمثلها| فصل في نقصان بعض العين وقيمة الباقىوإن تلف بعض العين ونقصت قيمة الباقي بأن غصب ثوبا تنقص قيمته بالقطع  فشقه بنصفين ثم تلف أحد النصفين لزمه قيمة التالف وهو قيمة نصف الثوب أكثر  ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف ورد الباقي وأرش ما نقص لانه نقص حدث  بسبب تعدى به فضمنهفإن كان لرجل خفان قيمتهما عشرة فأتلف رجل أحدهما فصار قيمة الباقي  درهمين ففيه وجهان أحدهما يلزمه درهمان لان الذي أتلفه قيمته درهمانوالثاني تلزمه ثمانية وهو المذهب لانه ضمن أحدهما بالإتلاف ونقص  قيمة  الآخر بسبب تعدى به فلزمه ضمانه| فصل في لبس الثوب المغصوب وإبلائهفإن غصب ثوبا فلبسه وأبلاه ففيه وجهان أحدهما يلزمه أكثر الأمرين من  الأجرة أو أرش ما نقص لان ما نقص من الأجزاء في مقابلة الأجرة ولهذا لا  يضمن المستأجر أرش الأجزاءوالثاني تلزمه الأجرة وأرش ما نقص لان الأجرة بدل للمنافع والأرش بدل  الأجزاء فلم يدخل أحدهما في الآخر كالأجرة وأرش ما نقص من السمن| فصل فيما إذا نقصت العين ثم زال النقصوإن نقصت العين ثم زال النقص بأن كانت جارية سمينة فهزلت ونقصت قيمتها ثم  سمنت وعادت قيمتها ففيه وجهان أحدهما يسقط عنه الضمان وهو قول أبي علي بن  أبي هريرة لانه زال ما أوجب الضمان فسقط الضمان كما لو جنى على عين فابيضت  ثم زال البياضوالثاني أنه لا يسقط وهو قول أبى سعيد الإصطخري لان السمن الثاني غير  الأول فلا يسقط به ما وجب بالأول وإن سمنت ثم هزلت ثم سمنت ثم هزلت ضمن  أكثر السمنين قيمة في قول أبي علي بن أبي هريرة لان بعود السمن يسقط ما في  مقابلته من الأرش ويضمن السمنين في قول أبي سعيد لان السمن الثاني غير  الأول فلزمه ضمانهما| فصل في العبد المغصوب إذا جنى في يد الغاصبوإن غصب عبدا فجنى على إنسان في يد الغاصب لزم الغاصب ما يستوفي في  جنايتهفإن كانت الجناية على النفس فأقيد به ضمن الغاصب قيمته لانه تلف بسبب كان  في يده فإن كان في الطرف فأقيد منه ضمنوفي الذي يضمن وجهان أحدهما أرش العضو في الجنايةوالثاني ما نقص من قيمته لانه ضمان وجب باليد لا بالجناية لان القطع في  القصاص ليس بجناية وقد بينا الوجهين فيما تقدمفإن عفي عن القصاص على مال لزم الغاصب أن يفديه لانه حق تعلق برقبته في  يده فلزمه تخليصه منه| فصل في زيادة المغصوب في يد الغاصبوإذا زاد المغصوب في يد الغاصب بأن كانت شجرة فأثمرت أو جارية فسمنت  أو  ولدت ولدا مملوكا ثم تلف ضمن ذلك كله لانه مال للمغصوب منه حصل في يده  بالغصب فضمنه بالتلف كالعين المغصوبةوإن ألقت الجارية الولد ميتا ففيه وجهان أحدهما أنه يضمنه بقيمته يوم  الوضع كما لو كان حيا وهو ظاهر النص لانه غصبه بغصب الأم فضمنه بالتلف  كالأموالثاني أنه لا يضمنه وهو قول أبي إسحاق لانه إنما يقوم حال الحيلولة  بينه وبين المالك وهو حال الوضع ولا قيمة له في تلك الحال فلم يضمن وحمل  النص عليه إذا ألقته حيا ثم مات| فصل في الدراهم المغصوبة إذا اشترى بها سلعة وربحوإن غصب دراهم فاشترى سلعة في الذمة ونقد الدراهم في ثمنها وربح ففي  الربح قولان قال في القديم هو للمغصوب منه لانه نماء ملكه فصار كالثمرة  والولد فعلى هذا يضمنه الغاصب إذا تلف في يده كالثمرة والولدوقال في الجديد هو للغاصب لانه بدل ماله فكان له| فصل في العبد المغصوب إذا اصطاد صيداوإن غصب عبدا فاصطاد صيدا فالصيد لمولاه لان يد العبد كيد المولى فكان  صيده كصيده وهل تلزم الغاصب أجرة العبد للمدة التى اصطاد فيها فيه وجهان  أحدهما تلزمه لانه أتلف عليه منافعهوالثاني لا تلزمه لان منافعه صارت إلى المولىوإن غصب جارحة كالفهد والبازى فاصطاد بها صيدا ففي صيده وجهان أحدهما أنه  للغاصب لانه هو المرسل والجارحة آلة فكان الصيد له كما لو غصب قوسا فاصطاد  بها وعليه أجرة الجارحة لانه أتلف على صاحبها منافعهاوالثاني أن الصيد للمغصوب منه لانه كسب ماله فكان له كصيد العبد فعلى هذا  في أجرته وجهان على ما ذكرناه في العبد| فصل في العين المغصوبة إذا استحالتوإن غصب عينا فاستحالت عنده بأن كان بيضا فصار فرخا أو كان حبا فصار زرعا  أو كان زرعا فصار حبا فللمغصوب منه أن يرجع به لانه عين مالهفإن نقصت قيمته بالاستحالة رجع بأرش النقص لانه حدث في يدهوإن غصب عصيرا فصار خمرا ضمن العصير بمثله لانه بانقلابه خمرا  سقطت قيمته  فصار كما لو غصب حيوانا فمات فإن صار الخمر خلا ردهوهل يلزمه ضمان العصير مع رد الخل فيه وجهان أحدهما يلزمه لان الخل غير  العصير فلا يسقط برد الخل ضمان ما وجب بهلاك العصيروالثاني لا يلزمه لان الخل عين العصير فلا يلزمه مع ردها ضمان العصير  فعلى هذا إن كانت قيمة الخل دون قيمة العصير رد مع الخل أرش النقص| فصل في الغاصب يعمل في المغصوب عملا تزيد به قيمتهوإن غصب شيئا فعمل فيه عملا زادت به قيمته بأن كان ثوبا فقصره أو قطنا  فغزله أو غزلا فنسجه أو ذهبا فصاغه حليا أو خشبا فعمل منه بابا  رده على المالك لانه عين ماله ولا يشارك الغاصب فيه ببدل عمله لانه عمل  تبرع به في ملك غيره فلم يشاركه ببدله| فصل في خلط المغصوب بما هو من جنسهوإن غصب شيئا فخلطه بما لا يتميز منه من جنسه بأن غصب صاعا من زيت فخلطه  بصاع من زيته أو صاعا من الطعام فخلطه بصاع من طعامه نظرت فإن خلطه بمثله  في القيمة فله أن يدفع إليه صاعا منه لانه تعذر  عليه  بالاختلاط عين  ماله فجاز أن يدفع إليه البعض من ماله والبعض من مثلهوإن أراد أن يدفع إليه مثله من غيره وطلب المغصوب منه مثله منه ففيه  وجهان أحدهما وهو المنصوص أن الخيار إلى الغاصب لانه لا يقدر على رد عين  ماله فجاز أن يدفع إليه مثله كما لو هلكوالثاني وهو قول أبي إسحاق وأبي علي بن أبي هريرة أنه يلزمه أن يدفع إليه  صاعا منه لانه يقدر أن يدفع إليه بعض ماله فلا ينتقل إلى البدل في الجميع  كما لو غصب صاعا فتلف بعضه وإن خلطه بأجود منه فإن بذل الغاصب صاعا منه لزم  المغصوب منه قبوله لانه دفع إليه بعض ماله وبعض مثله خيرا منهوإن بذل مثله من غيره وطلب المغصوب منه صاعا منه ففيه وجهان أحدهما وهو  المنصوص في الغصب أن  الخيار إلى الغاصب لانه تعذر رد المغصوب بالاختلاط  فقبل منه المثلوالثاني أنه يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما وهو المنصوص  في التفليس لانا إذا فعلنا ذلك أوصلنا كل واحد منهما إلى عين ماله وإذا  أمكن الرجوع إلى عين المال لم يلزم الرجوع إلى البدلفإن كان ما يخص المغصوب منه من الثمن أقل من قيمة ماله استوفى قيمة صاعه  ودخل النقص على الغاصب لانه نقص بفعله فلزمه ضمانهوعلى هذا الوجه إن طلب المغصوب منه أن يدفع إليه من الزيت المختلط بقدر  قيمة ماله ففيه وجهان أحدهما لا يجوز وهو قول أبى إسحاق لانه يأخذ بعض صاع  عن صاع وذلك رباوالثاني أنه يجوز لان الربا إنما يكون في البيع وليس ههنا بيع وإنما يأخذ  هو بعض حقه ويترك بعضه كرجل له على رجل درهم فأخذ بعضه وترك البعض| فصل في خلط المغصوب بما هو دون جنسهوإن خلطه بما دونه فإن طلب المغصوب منه صاعا منه وامتنع الغاصب أجبر على  الدفع لانه رضي بأخذ حقه ناقصا وإن طلب مثله من غيره وامتنع الغاصب أجبر  على دفع مثله لان المخلوط دون حقه فلا يلزمه أخذهومن أصحابنا من قال يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما ليصل  كل واحد منهما إلى عين ماله وإن نقص ما يخصه من الثمن عن قيمته ضمن الغاصب  تمام القيمة لانه نقص بفعله| فصل في خلط المغصوب بغير جنسهوإن غصب شيئا فخلطه بغير جنسه أو نوعه فإن أمكن تمييزه كالحنطة إذا  اختلطت بالشعير أو الحنطة البيضاء إذا اختلطت بالحنطة السمراء لزمه تمييزه  ورده لانه يمكن رد العين فلزمهوإن لم يمكن تمييزه كالزيت إذا خلطه بالشيرج لزمه صاع من مثله لانه تعذر  رد العين بالاختلاط فعدل إلى مثلهومن أصحابنا من قال يباع الجميع ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما ليصل  كل واحد منهما إلى عين ماله كما قلنا في القسم قبله| فصل فيما إذا خلط دقيقا مغصوبا بدقيق لهوإن غصب دقيقا فخلطه بدقيق له ففيه وجهان أحدهما أن الدقيق له مثل وهو  قول أبي العباس وظاهر النص لان تفاوته في النعومة والخشونة ليس بأكثر من  تفاوت الحنطة في صغر الحب وكبره فعلى هذا يكون حكمه حكم الحنطة إذا خلطها  بالحنطة وقد بيناهوالثاني أنه لا مثل له وهو قول أبى إسحاق لانه يتفاوت في الخشونة  والنعومة ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض فعلى هذا اختلف أصحابنا فيما يلزمهفمنهم من قال يلزمه قيمته لانه تعذر رده بالاختلاط ولا مثل له فوجبت  القيمةومنهم من قال يصيران شريكين فيه فيباع ويقسم الثمن بينهما على ما ذكرناه  في الزيت إذا خلطه بالشيرج| فصل في الأرض المغصوبة يغرس فيها أو يبنيوإن غصب أرضا فغرس فيها غراسا أو بنى فيها بناء فدعا صاحب الأرض إلى قلع  الغراس ونقض البناء لزمه ذلك لما روى سعيد بن زيد أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال ليس لعرق ظالم حق فإن قلعه فقد قال في الغصب يلزمه أرش ما نقص من  الأرض وقال في البيع إذا قلع الأحجار المستودعة عليه تسوية الأرضفمن أصحابنا من جعلهما على قولين أحدهما يلزمه أرش النقص لانه نقص بفعل  مضمون فلزمه أرشهوالثاني يلزمه تسوية الأرض لان جبران النقص بالمثل أولى من جبرانه  بالقيمةومنهم من قال يلزمه في الغصب أرش ما نقص وفي البيع يلزمه تسوية الأرض لان  الغاصب متعد فغلظ عليه بالأرش لانه أوفى والبائع غير متعد فلم يلزمه  أكثر من التسويةوإن كان الغراس لصاحب الأرض فطالبه بالقلع فإن كان له غرض في قلعه أخذ  بقلعه لانه قد فوت عليه بالغراس غرضا مقصودا في الأرض فأخذ بإعادتها إلى ما  كانتوإن لم يكن له غرض ففيه وجهان أحدهما لا يؤخذ بقلعه لان قلعه من غير غرض  سفه وعبثوالثاني يؤخذ به لان المالك محكم في ملكه والغاصب غير محكم فوجب أن يؤخذ  به| فصل في الأرض المغصوبة يحفر فيها بئراوإن غصب أرضا وحفر فيها  بئرا فطالبه صاحب الأرض بطمها لزمه طمها لان  التراب ملكه وقد نقله من موضعه فلزمه رده إلى موضعهفإن أراد الغاصب طمها فامتنع صاحب الأرض أجبر وقال المزني لا يجبر كما لو  غصب غزلا ونسجه لم يجبر المالك على نقضه وهذا غير صحيح لان له غرضا في طمها  وهو أن يسقط عنه ضمان من يقع فيها بخلاف نقض الغزل المنسوج فإن أبرأه صاحب  الأرض من ضمان من يقع فيها ففيه وجهان أحدهما يصح الإبراء لانه لما سقط  الضمان عنه إذا أذن في حفرها سقط عنه إذا أبرأه منهاوالثاني أنه لا يصح لان الإبراء إنما يكون من واجب ولم يجب بعد شيء فلم  يصح الإبراء| فصل في الثوب المغصوب يصبغه بصبغ من عندهإذا غصب ثوبا فصبغه بصبغ من عنده نظرت فإن لم تزد قيمة الثوب والصبغ ولم  تنقص بأن كانت قيمة الثوب عشرة وقيمة الصبغ عشرة فصارت قيمة الثوب مصبوغا  عشرين  درهما  صار شريكا لصاحب الثوب بالصبغ لان الصبغ عين مال له قيمةفإن بيع الثوب كان الثمن بينهما نصفين فإن زادت قيمتهما بأن صارت قيمة  الثوب ثلاثين حدثت الزيادة في ملكهما لانه بفعله زاد ماله ومال غيره وما  زاد في ماله يملكه لانه حصل بعمل عمله بنفسه في ماله فإن بيع الثوب قسم  الثمن بينهما نصفين وإن نقص قيمتهما بأن صار الثوب يساوي خمسة عشر حسب  النقصان على الغاصب في صبغه لانه بفعله حصل النقص فإن بيع الثوب بخمسة عشر  دفع إلى صاحب الثوب عشرة وإلى الغاصب خمسة فإن صارت قيمة الثوب عشرة حسب  النقص على الغاصب فإن بيع الثوب بعشرة دفع العشرة كلها إلى صاحب الثوب لانه  إما أن يكون سقط بدل الصبغ بالاستهلاك أو نقص به قيمة الثوب فلزمه أن يجبر  ما نقص من قيمة الثوب فإن صارت قيمة الثوب ثمانية لم يستحق بصبغه شيئا لانه  استهلكه في الثوب ويلزمه درهمان لانه نقص بصبغه من قيمة الثوب درهمان| فصل في استهلاك الغاصب الثوب بثمن الصبغإذا  استهلك ثمن الصبغ لم يبق للغاصب في الثوب حق لان ماله هو الصبغ وقد  استهلكه وإن بقي للصبغ ثمن فطلب الغاصب استخراجه أجيب إلى ذلك لانه عين  ماله فكان له أخذه كما لو غرس في أرض مغصوبة غراسا ثم أراد قلعهفإن نقص قيمة الثوب باستخراج الصبغ ضمن ما نقص لانه حصل بسبب من جهتهوإن طلب صاحب الثوب استخراج الصبغ وامتنع الغاصب ففيه وجهان أحدهما لا  يجبر وهو قول أبي العباس لان الصبغ يهلك بالاستخراج ولا حاجة به إلى ذلك  لانه يمكنه أن يستوفي حقه بالبيع ولا يجوز أن يتلف مال الغيروالثاني يجبر  وهو الصحيح  وهو قول أبي إسحاق وأبي علي بن خيران لانه  عرق ظالم لا حق له فيه فأجبر على قلعه كالغراس في الأرض المغصوبةوإن بذل المغصوب منه قيمة الصبغ ليتملكه وامتنع الغاصب لم يجبر على  القبول لانه إجبار على بيع مالهوإن أراد صاحب الثوب البيع وامتنع الغاصب بيع لانه ملك له فلا يملك  الغاصب أن يمنعه من بيعه بتعديه وإن أراد الغاصب البيع وامتنع صاحب الثوب  ففيه وجهان أحدهما يجبر ليصل الغاصب إلى ثمن صبغه كما يجبر الغاصب على  البيع ليصل رب الثوب إلى ثمن ثوبهوالثاني لا يجبر لانه متعد فلم يستحق بتعديه إزالة ملك رب الثوب عن ثوبه  وإن وهب الغاصب الصبغ من صاحب الثوب ففيه وجهان أحدهما يجبر على قبوله لانه  لا يتميز من العين فلزمه قبوله كقصارة الثوبوالثاني لا يجبر لانه هبة عين فلا يجبر على قبولها| فصل في الساج المغصوب يدخله في البناء ونحوهفإن غصب ساجا فأدخله في البناء أو خيطا فخاط به شيئا نظرت فإن عفن الساج  وبلي الخيط لم يؤخذ برده لانه صار مستهلكا فسقط رده ووجبت قيمته وإن كان  باقيا على جهته نظرت فإن كان الساج في البناء والخيط في الثوب وجب نزعه  ورده لانه مغصوب يمكن رده فوجب رده كما لو لم يبن عليه ولم يخط بهوإن غصب خيطا فخاط به  جرح حيوان فإن كان مباح الدم كالمرتد والخنزير  والكلب العقور وجب نزعه ورده لانه لا حرمة له فكان كالثوب وإن كان محرم  الدم فإن كان مما لا يؤكل كالآدمي والبغل والحمار وخيف من نزعه  الهلاك لم ينزع لان حرمة الحيوان آكد من حرمة المال ولهذا يجوز أخذ مال  الغير بغير إذنه لحفظ الحيوان ولا يجوز أخذه لحفظ المال فلا يجوز هتك حرمة  الحيوان لحفظ المالوإن كان مما يؤكل ففيه قولان أحدهما يجب رده لانه يمكن نزعه بسبب مباح  فوجب رده كالساجوالثاني لا يجب لان النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ذبح الحيوان لغير  مأكلة| فصل في اللوح المغصوب يدخله في سفينةوإن غصب لوحا وأدخله في سفينة وخاف من نزعه الغرق فإن كان فيها حيوان لم  ينزع لما ذكرناه في الخيط وإن كان فيها مال غير الحيوان فإن كان لغير  الغاصب لم ينزع لانه إتلاف مال من له حرمة بجناية غيره فلم يجز وإن كان  المال للغاصب ففيه وجهان أحدهما ينزع كما تنقض الدار لرد الساجوالثاني لا ينزع لانه يمكن رده من غير إتلاف المال بأن تجر إلى  الشط   بخلاف الساج في البناءوعلى هذا إذا أراد المالك أن يطالب بالقيمة كان له ذلك لانه حيل بينه  وبين ماله فجاز له المطالبة بالبدل كما لو غصب منه عبدا فأبقوإن اختلطت السفينة التي فيها اللوح بسفن للغاصب ففيه وجهان أحدهما ينقض  الجميع كما ينقض جميع السفينةوالثاني لا ينقض ما لم تتعين لانه إتلاف مال لم يتعين فيه التعدي| فصل في الجوهرة المغصوبة تبلعها بهيمة الغاصبوإن غصب جوهرة فبلعتها بهيمة له فإن كانت البهيمة مما لا تؤكل ضمن قيمة  الجوهرة لانه تعذر ردها فضمن البدلوإن كانت مما تؤكل ففيه وجهان بناء على القولين في الخيط الذي خيط به جرح  ما يؤكل| فصل في الفصيل المغصوب يكبر في الدار ولا يخرج من البابوإن غصب فصيلا فأدخله إلى داره فكبر ولم يخرج من الباب نقض  الباب لرد  الفصيل كما ينقض البناء لرد الساجوإن دخل الفصيل إلى داره من غير تفريط منه نقض الباب وعلى صاحب الفصيل  ضمان ما يصلح به الباب لانه نقض لتخليص ماله من غير تفريط من صاحب الباب| فصل في الدينار المغصوب يطرحه الغاصب في محبرةوإن غصب دينارا وطرحه في محبرة كسرت المحبرة ورد الدينار كما ينقض البناء  لرد الساجوإن وقع في المحبرة من غير تفريط من  صاحبها  كسرت وعلى صاحب الدينار  قيمة المحبرة لانها كسرت لتخليص ماله من غير تفريط من صاحب المحبرة| فصل في المغصوب يبيعه الغاصب ويتلفه المشتريوإن غصب عينا وباعها وقبضها المشتري وتصرف فيها وتلفت عنده فللمالك أن  يضمن الغاصب لانه غصبها وله أن يضمن المشتري لانه قبض ما لم يكن له قبضه  فصار كالغاصب فإن ضمن الغاصب العين ضمنه قيمته أكثر ما كانت قيمته من حين   الغصب  إلى أن تلف في يد المشتري لانه من حين الغصب إلى حين التلف في  ضمانهوإن ضمن المشتري ضمنه أكثر ما كانت قيمته من حين قبض إلى أن تلف لانه لم  يدخل في ضمانه قبل القبض فلا يضمن ما قبلهفإن بدأ فضمن المشترى نظرت فإن كان عالما بالغصب لم يرجع بما ضمنه على  الغاصب لانه غاصب تلف المغصوب عنده فاستقر الضمان عليه كالغاصب من المالك  إذا تلف عنده فإن لم يعلم نظرت فيما ضمن فإن التزم ضمانه بالعقد كبدل العين  وما نقص منها لم يرجع به على الغاصب لان الغاصب لم يغره بل دخل معه على أن  يضمنهوإن لم يلتزم ضمانه بالعقد نظرت فإن لم يحصل له في مقابلته منفعة كقيمة  الولد ونقصان الجارية بالولادة رجع على الغاصب لانه غره ودخل معه على ألا  يضمنهوإن حصلت له في مقابلته منفعة كالأجرة والمهر وأرش البكارة ففيه قولان  أحدهما يرجع به لانه غره ولم يدخل معه على أن يضمنهوالثاني لا يرجع به لانه حصل له في مقابلته منفعة وإن بدأ فضمن الغاصب  فما لا  يرجع به المشتري على الغاصب إذا غرم رجع به الغاصب على المشترى وما  يرجع به المشترى على الغاصب لا يرجع به لانه لا فائدة في أن يرجع عليه ثم  يرجع المشتري به عليه| فصل في الطعام المغصوب يطعمه رجلا غيرهوإن غصب من رجل طعاما فأطعمه رجلا فللمالك أن يضمن الغاصب لانه غصبه وله  أن يضمن الآكل لانه أكل ما لم يكن له أكله فإن ضمن الآكل نظرت فإن علم أنه  مغصوب فأكله لم يرجع على الغاصب بما ضمن لانه غاصب استهلك المغصوب فلم يرجع  بما ضمنه فإن أكل ولم يعلم أنه مغصوب ففيه قولان أحدهما يرجع لانه غره  وأطعمه على ألا يضمنهوالثاني لا يرجع لانه حصل له منفعة فإن أطعمه المالك فإن علم أنه له برىء  الغاصب من الضمان لانه استهلك ماله برضاه مع العلم به وإن لم  يعلم ففيه قولان أحدهما يبرأ الغاصب لانه عاد إلى يده فبرىء الغاصب من  الضمان كما لو رده عليهوالثاني لا يبرأ لانه إنما ضمن لانه أزال يده وسلطانه عن المال وبالتقديم  إليه ليأكله لم تعد يده وسلطانه لانه لو أراد أن يأخذه لم يمكنه فلم يزل  الضمان| فصل في المغصوب يضعه الغاصب عند صاحبه رهنا أو نحوه ثم يتلف عندهوإن غصب من رجل شيئا ثم رهنه عنده أو أودعه  عنده  أو آجره منه وتلف  عنده فإن علم أنه له برىء الغاصب من ضمانه لانه أعاده إلى يده وسلطانه وإن  لم يعلم ففيه وجهان أحدهما أنه يبرأ الغاصب من الضمان لانه عاد إلى يدهوالثاني لا يبرأ لانه لم يعد إلى سلطانه وإنما عاد إليه على أنه أمانة  عندهوإن باعه منه برىء من الضمان علم أو لم يعلم لان قبضه بابتياع يوجب  الضمان فبرىء به الغاصب من الضمان| فصل في المغصوب يرهنه المالك عند الغاصبوإن غصب شيئا فرهنه المالك عند الغاصب لم يبرأ الغاصب وقال المزني يبرأ  لانه أذن له في إمساكه فبرىء من الضمان كما لو أودعه  والمذهب الأول لان  الرهن يجتمع مع الضمان وهو إذا رهنه شيئا فتعدى فيه فلا ينافي الضمان| فصل وإن غصب حرا وحبسه  و  مات عنده لم يضمنهلانه ليس بمال فلم يضمنه باليدوإن حبسه مدة لمثلها أجرة فإن استوفى فيها منفعته لزمته الأجرة لانه أتلف  عليه ما يتقوم فلزمه الضمان كما لو أتلف عليه ماله أو قطع أطرافهوإن لم يستوف منفعته ففيه وجهان أحدهما تلزمه الأجرة لان منفعته تضمن  بالإجارة فضمنت بالغصب كمنفعة المالوالثاني لا تلزمه لانها تلفت تحت يده فلا يضمنه الغاصب بالغصب كأطرافه  وثياب بدنه| فصل وإن غصب كلبا فيه منفعةلزمه رده على صاحبه لانه يجوز اقتناؤه للانتفاع به فلزمه رده فإن حبسه  مدة لمثلها أجرة فهل تلزمه الأجرة فيه وجهان بناء على الوجهين في جواز  إجارته| فصل وإن غصب خمرانظرت فإن غصبها من ذمي لزمه ردها عليه لانه يقر على شربها فلزمه ردها  عليه وإن غصبها من مسلم ففيه وجهان أحدهما يلزمه ردها عليه لانه يجوز أن  يطفيء بها نارا أو يبل بها طينا فوجب ردها عليهوالثانى لا يلزمه وهو الصحيح لما روي أن أبا طلحة رضي الله عنه سأل رسول  الله صلى الله عليه وسلم عن أيتام ورثوا خمرا فأمره صلى الله عليه وسلم أن  يهرقها فإن أتلفها أو تلفت عنده لم يلزمه ضمانها لما روى ابن عباس رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله تعالى إذا حرم شيئا حرم ثمنه  ولان ما حرم الانتفاع به لم يضمن ببدل كالميتة والدم فإن صار خلا لزمه رده  على صاحبه لانه صار خلا على حكم ملكه فلزمه رده إليه فإن تلف ضمنه لانه مال  للمغصوب منه تلف في يد الغاصب فضمنه| فصل وإن غصب جلد ميتةلزمه رده لان له أن يتوصل إلى تطهيره بالدباغ فوجب رده عليهفإن دبغه الغاصب ففيه وجهان أحدهما يلزمه رده كالخمر إذا صار خلاوالثاني لا يلزمه لانه بفعله صار مالا فلم  يلزمه رده| فصل وإن فصل صليبا أو مزمارالم يلزمه شيء لان ما أزاله لا قيمة له والدليل عليه ما روى جابر رضي الله  عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة إن الله تعالى حرم  بيع الخمر وبيع الخنازير وبيع الأصنام وبيع الميتة فدل على أنه لا قيمة له  وما لا قيمة له لا يضمنفإن كسره نظرت فإن كان إذا فصله يصلح لمنفعة مباحة وإذا كسره لم يصلح  لزمه ما بين قيمته مفصلا ومكسورا لانه أتلف بالكسر ما له قيمة فلزمه ضمانهفإن كان لا يصلح لمنفعة مباحة لم يلزمه شيء لانه لم يتلف ما له قيمة| فصل وإن فتح قفصا عن طائرنظرت فإن نفره حتى طار ضمنه لان تنفير الطائر بسبب ملجىء إلى ذهابه فصار  كما لو باشر إتلافهوإن لم ينفره نظرت فإن وقف ثم طار لم يضمنه لانه وجد منه سبب غير ملجىء  ووجد من الطائر مباشرة والسبب إذا لم يكن ملجئا واجتمع مع المباشرة سقط  حكمه كما لو حفر بئرا فوقع فيها إنسان باختيارهفإن طار عقب الفتح ففيه قولان أحدهما لا يضمن لانه طار  باختياره فأشبه إذا وقف بعد الفتح ثم طاروالثاني يضمن لان من طبع الطائر النفور ممن قرب منه فإذا طار عقيب الفتح  كان طيرانه بنفوره منه فصار كما لو نفره| فصل وإن وقع طائر لغيره على جدار فرماه بحجر فطارلم يضمنه لان رميه لم يكن سببا لفواته لانه قد كان ممتنعا وفائتا من قبل  أن يرميه فإن طار في هواء داره فرماه فأتلفه ضمنه لانه لا يملك منع الطائر  من هواء داره فصار كما لو رماه في غير داره| فصل وإن فتح زقا فيه مائع فخرج ما فيهنظرت فإن خرج في الحال ضمنه لانه كان محفوظا بالوكاء فتلف بحله فضمنهوإن خرج منه شيء فابتل أسفله أو ثقل به أحد جانبيه فسقط وذهب ما فيه ضمنه  لانه ذهب بعضه بفعله وبعضه بسبب  فعله فضمنه كما لو قطع يد رجل فمات منهوإن فتحه ولم يخرج منه شيء ثم هبت ريح فسقط وذهب ما فيه لم يضمن لان  ذهابه لم يكن بفعله فلم يضمنه كما لو فتح قفصا عن طائر فوقف ثم طار أو نقب  حرزا فسرق منه غيرهوإن فتح زقا فيه جامد فذاب وخرج ففيه وجهان أحدهما لا يضمنه لانه لم يخرج  عقيب الحل فصار كما لو كان مائعا فهبت عليه ريح فسقطوالثاني أنه يضمن وهو الصحيح لان الشمس لا توجب الخروج وإنما تذيبه  والخروج بسبب فعله فضمنه كالمائع إذا خرج عقيب الفتحوإن حل زقا فيه جامد وقرب إليه آخر نارا فذاب وخرج فقد قال بعض أصحابنا  لا ضمان على واحد منهما لان الذي حل الوكاء لم توجد منه عند فعله جناية  يضمن بها وصاحب النار لم يباشر ما يضمن فصارا كسارقين نقب أحدهما الحرز  وأخرج الآخر المال فإنه لا قطع على واحد منهما وعندى أنه يجب الضمان على  صاحب النار لانه باشر الإتلاف بإدناء النار فصار كما لو حفر رجل بئرا ودفع  فيها آخر إنسانا وأما السارق فهو حجة عليه لانا أوجبنا الضمان على من أخرج  المال فيجب أن يجب الضمان ههنا على صاحب النار وأما القطع فلا يجب عليهما  لانه لا يجب القطع إلا بهتك الحرز والذي أخذ المال لم يهتك الحرز والضمان  يجب بمجرد الإتلاف وصاحب النار قد أتلف فلزمه الضمان| فصل وإن فتح زقا مستعلى الرأس فاندفع ما فيه فخرجفجاء آخر فنكسه حتى تعجل خروج ما فيه ففيه وجهان أحدهما يشتركان في ضمان  ما خرج بعد التنكيس كالجارحينوالثاني أن ما خرج بعد التنكيس يجب على الثاني كالجارح والذابح| فصل وإن حل رباط سفينة فغرقتنظرت فإن غرقت في الحال ضمن لانها تلفت بفعلهوإن وقفت ثم غرقت فإن كان بسبب حادث كريح هبت لم يضمن لانها غرقت بغير  فعلهوإن غرقت من سبب حادث ففيه وجهان أحدهما لا يضمن كالزق إذا ثبت بعد  فتحه  ثم سقطوالثاني أنه يضمن لان  الماء أحد المتلفات | فصل إذا أجج على سطحه نارا فطارت شرارة إلى دار الجار فأحرقتهاأو سقى أرضه فنزل الماء إلى أرض جاره فغرقها فإن كان الذي فعله ما جرت به  العادة لم يضمن لانه غير متعد وإن فعل ما لم تجر به العادة أن أجج من النار  ما لا يقف على حد داره أو سقى أرضه من الماء ما لا تحتمله ضمن لانه متعد| فصل إذا ألقت الريح ثوبا لإنسان في دارهلزمه حفظه لانه أمانة حصلت تحت يده فلزمه حفظها كاللقطة فإن عرف صاحبه  لزمه إعلامه فإن لم يفعل ضمنه لانه أمسك مال غيره بغير رضاه من غير تعريف  فصار كالغاصب وإن وقع في داره طائر لم يلزمه حفظه ولا إعلام صاحبه لانه  محفوظ بنفسه فإن دخل إلى برج في داره  طائر  فأغلق عليه الباب نظرت فإن  نوى إمساكه على نفسه ضمنه لانه أمسك مال غيره  لنفسه  فضمنه  كالغاصبوإن لم ينو إمساكه على نفسه لم يضمنه لانه يملك التصرف في برجه فلا يضمن   به  ما فيه| فصل إذا اختلف الغاصب والمغصوب منه في تلف المغصوبفقال المغصوب منه هو باق وقال الغاصب تلف فالقول قول الغاصب مع يمينه  لانه يتعذر إقامة البينة على التلفوهل يلزمه البدل فيه وجهان أحدهما لا يلزمه لان المغصوب منه لا يدعيهوالثاني يلزمه لانه بيمينه تعذر الرجوع إلى العين فاستحق البدل كما لو  غصب عبدا فأبق| فصل وإن تلف المغصوب واختلفا في قيمتهفقال الغاصب قيمته عشرة وقال المغصوب منه قيمته عشرون فالقول قول الغاصب  لان الأصل براءة ذمته فلا يلزمه إلا ما أقر به كما لو ادعى عليه دينا من  غير غصب فأقر ببعضه| فصل وإن اختلفا في صفتهفقال الغاصب كان سارقا فقيمته مائة وقال المغصوب منه لم يكن سارقا فقيمته  ألف فالقول قول المغصوب منه لان الأصل عدم السرقةومن أصحابنا من قال القول قول الغاصب لانه غارم والأصل براءة ذمته  مما  زاد على المائةفإن قال المغصوب منه كان كاتبا فقيمته ألف وقال الغاصب لم يكن كاتبا  فقيمته مائة فالقول قول الغاصب لان الأصل عدم الكتابة وبراءة الذمة مما زاد  على المائةفإن قال المغصوب منه غصبتني طعاما حديثا وقال الغاصب بل غصبتك طعاما  عتيقا فالقول قول الغاصب لان الأصل أنه لا يلزمه الحديث فإذا حلف كان  للمغصوب منه أن يأخذ العتيق لانه أنقص من حقه| فصل وإن غصبه خمرا وتلف عنده ثم اختلفافقال المغصوب منه صار خلا ثم تلف فعليك الضمان وقال الغاصب بل تلف وهو  خمر فلا ضمان علي فالقول قول الغاصب لان الأصل براءة ذمته ولان الأصل أنه  باق على كونه خمرا| فصل وإن اختلفا في الثياب التي على العبد المغصوبفادعى المغصوب منه أنها له وادعى الغاصب أنها له فالقول قول الغاصب لان  العبد وما عليه في يد الغاصب فكان القول قوله والله أعلم| كتاب الشفعةوتجب الشفعة في العقار لما روى جابر رضي الله عنه قال قضى رسول الله  بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعه أو حائط لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه  فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به ولان الضرر في  العقار يتأبد من جهة الشريك فثبتت فيه الشفعة لازالة الضرر| فصل وأما غير العقار من المنقولات فلا شفعة فيهلما روى جابر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا شفعة  إلا في ربعة أو حائط وأما البناء والغراس فإنه إن بيع مع الأرض ثبتت فيه  الشفعة لما روى جابر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من  كان له شريك في ربع أو نخل فليس له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن رضي أخذه  وإن كرهه تركه ولانه يراد للتأبيد فهو كالأرض فإن بيع منفردا لم تثبت فيه  الشفعة لانه ينقل ويحول فلم تثبت فيه الشفعةواختلف أصحابنا في النخل إذا بيعت مع  قرارها مفردة عما يتخللها من بياض  الأرضفمنهم من قال تثبت فيه الشفعة لانه فرع تابع لاصل ثابتومنهم من قال لا شفعة فيها لان القرار تابع لها فإذا لم تجب  الشفعة فيها إذا بيعت مفردة لم تجب فيها وفي تبعها وإن كانت دار أسفلها  لواحد وعلوها مشترك بين جماعة فباع أحدهم نصيبه فإن كان السقف لصاحب السفل  لم تثبت الشفعة في الحصة المبيعة من العلو لانه بناء منفرد وإن كان السقف  للشركاء في العلو ففيه وجهان أحدهما لا تثبت فيه الشفعة لانه لا يتبع أرضاوالثاني تثبت لان السقف أرض لصاحب العلو يسكنه ويأوي إليه فهو كالأرض| فصل وإن بيع الزرع مع الأرض أو الثمرة الظاهرةمع الأصل لم تؤخذ مع الأصل بالشفعة لانه منقول فلم يؤخذ مع الأرض بالشفعة  كثيران الضيعةفإن بيع وفيه ثمرة غير مؤبرة ففيه وجهان أحدهما تؤخذ الثمرة مع الأصل  بالشفعة لانها تبعت الأصل في البيع فأخذت معه بالشفعة كالغراسوالثاني لا تؤخذ لانه منقول فلم تؤخذ مع الأصل كالزرع والثمرة الظاهرة| فصل ولا تثبت الشفعة إلا للشريك في ملك مشاعفأما الجار والقاسم فلا شفعة لهما لما روى جابر رضي الله عنه قال إنما  جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت  الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة ولان الشفعة إنما تثبت لانه يدخل عليه شريك  فيتأذى به فتدعو الحاجة إلى مقاسمته فيدخل عليه الضرر بنقصان قيمة الملك  وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق وهذا لا يوجد في المقسوم| فصل ولا تجب إلا فيما تجب قسمته عند الطلبفأما لا تجب قسمته كالرحا والبئر الصغيرة والدار الصغيرة فلا تثبت فيه  الشفعةوقال أبو العباس تثبت فيه الشفعة لانه عقار فثبت فيه الشفعة قياسا على ما  تجب قسمته والمذهب الأول لما روي عن أمير المؤمنين عثمان رضي الله عنه أنه  قال لا شفعة في بئر والأرف تقطع كل شفعة ولان الشفعة إنما تثبت للضرر الذي  يلحقه بالمقاسمة وذلك  لا يوجد فيما لا يقسموأما الطريق المشترك في درب مملوك ينظر فيه فإن كان ضيقا إذا قسم لم يصب  كل واحد منهم طريقا يدخل فيه إلى ملكه فلا شفعة فيه وإن كان واسعا نظرت فإن  كان للدار المبيعة طريق آخر وجبت الشفعة في الطريق لانه أرض مشتركة تحتمل  القسمة ولا ضرر على أحد في أخذه بالشفعة فأشبه غير الطريقوإن لم يكن للدار طريق غيره ففيه ثلاثة أوجه أحدها لا شفعة فيه لأنا لو  أثبتنا الشفعة فيه أضررنا بالمشتري لانه يبقى ملكه بغير طريق والضرر لا  يزال بالضرروالثاني تثبت فيه الشفعة لانه أرض تحتمل القسمة فتثبت فيها الشفعة كغير  الطريقوالثالث أنه إن مكن الشفيع المشتري من دخول الدار ثبت له الشفعة وإن لم  يمكنه فلا شفعة لانه مع التمكين يمكن دفع الضرر من غير إضرار ولا يمكن مع  عدم التمكين إلا بالإضرار| فصل وتثبت الشفعة في الشقص المملوك بالبيعلحديث جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال فإن باعه ولم  يؤذنه فهو أحق به وتثبت في كل عقد يملك الشقص فيه بعوض كالإجارة والنكاح  والخلع لانه عقد معاوضة فجاز أن تثبت الشفعة في الشقص المملوك به كالبيع| فصل فأما فيما ملك فيه الشقص بغير عوض كالوصية والهبة من غير عوض فلا  تثبت فيه الشفعةلانه ملكه بغير بدل فلم تثبت فيه الشفعة كما لو ملكه بالإرث وإن باع من  رجل شقصا فعفا الشفيع فيه عن الشفعة ثم رجع الشقص إليه بالاقالة لم تثبت  فيه الشفعة لانه لم يملكه بعوض وإنما انفسخ البيع ورجع المبيع إلى ملكه  بغير بدل فإن باعه شقصا فعفا الشفيع عن الشفعة ثم ولاه رجلا ثبتت فيه  الشفعة لان التولية بيع برأس المالوإن قال لام ولده إن خدمت ورثتى شهرا فلك هذا الشقص فخدمتهم  ملكت الشقصوهل تثبت فيه الشفعة فيه وجهان أحدهما أنه تثبت لانها ملكته ببدل هو  الخدمة فصار كالمملوك بالإجارةوالثاني لا تثبت فيه الشفعة لانه  وصية في الحقيقة لانه يعتبر من الثلث  فلم تثبت فيه الشفعة كسائر الوصايا وإن دفع المكاتب إلى مولاه شقصا عن نجم  عليه ثم عجز ورق فهل للشفيع في الشقص شفعة أم لا فيه وجهان أحدهما لا شفعة  فيه لانه بالعجز صار ماله للمولى بحق الملك لا بالمعاوضة وما ملك بغير  المعاوضة لا شفعة فيهوالثاني تثبت فيه  الشفعة  لانه ملكه بعوض فثبت فيه الشفعة فلا تسقط  بالفسخ بعده| فصل وإن بيع شقص في شركة الوقففإن قلنا إن الموقوف عليه لا يملك الوقف لم تجب فيه الشفعة لانه لا ملك  لهوإن قلنا إنه يملك ففيه وجهان أحدهما أنه يأخذ بالشفعة لانه يلحقه الضرر  في ماله من جهة الشريك فأشبه مالك الطلقوالثاني لا يأخذه لان ملكه غير تام بدليل أنه لا يملك التصرف فيه فلا  يملك به ملكا تاما| فصل وإن اشترى شقصا وشرط الخيار فيه للبائعلم يكن للشفيع أن يأخذ قبل انقضاء الخيار لانه في أحد الأقوال لا يملك  الشقص وفي القول الثاني ملكه موقوف فلا يعلم هل يملك أم لا وفي القول  الثالث يملكه ملكا غير تام لان للبائع أن يفسخه ولانه إذا أخذ بالشفعة أضر  بالبائع لانه يسقط حقه من الفسخ والضرر لا يزال بالضرروإن شرط الخيار للمشتري وحده فإن قلنا إنه لا يملك أو قلنا إنه موقوف لم  يأخذ لما ذكرناه في خيار البائعوإن قلنا إنه يملكه ففيه قولان أحدهما لا يأخذه لأنه بيع فيه خيار فلا  يأخذ به كما لو كان الخيار للبائعوالثاني يأخذه وهو الصحيح لانه لا حق فيه لغير المشترى والشفيع يملك  إسقاط حقه ولهذا يملك إسقاط حقه بعد لزوم البيع واستقرار الملك فلان يملك  قبل لزومه أولى| فصل وتثبت الشفعة للكافر على المسلملحديث جابر رضي الله عنه لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه فإن باعه ولم  يؤذنه فهو أحق به ولم يفرق ولانه خيار جعل لدفع الضرر عن المال فاستوى فيه  الكافر والمسلم كالرد  بالعيب| فصل ولا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على العوضلانه إذا أخذه ولم يقدر على العوض أضر بالمشتري والضرر لا يزال بالضررفإن أحضر رهنا أو ضمينا أو عوضا عن الثمن لم يلزم قبوله لان ما استحق  أخذه بالعوض لم يلزم قبول الرهن والضمين والعوض فيه كالمبيع في يد البائع| فصل ويأخذ الشفيع بالعوض الذي ملك بهفإن اشتراه أخذه بالثمن لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال فإن باعه فهو أحق بالثمن وإن اشترى شقصا وسيفا بثمن قسم  الثمن عليهما على قدر قيمتهما وأخذ الشقص بحصته وترك السيف على المشتري  بحصته لان الثمن ينقسم على المبيع على قدر قيمته ولا يثبت للمشتري الخيار  في فسخ البيع بتفريق الصفقة عليه لانه دخل في العقد على بصيرة أن الصفقة  تفرق عليهوإن اشترى الشقص بثمن ثم ألحق به زيادة أو حط عنه بعضه أو وجد به عيبا  فأخذ عنه الأرش فعلى ما ذكرناه في بيع المرابحةفإن نقص الشقص في يد المشترى فقد روى المزني أن الشفيع يأخذه بجميع الثمن  وقال في القديم يأخذه بالحصة واختلف أصحابنا في ذلكفمنهم من قال فيه قولان وهو الصحيحأحدهما يأخذه بجميع الثمن كالعبد المبيع إذا ذهبت عينه في يد البائع فإن  المشتري يأخذه بجميع الثمنوالقول الثاني أنه يأخذه بالحصة وهو الصحيح لانه أخذ بعض ما دخل في العقد  فأخذه بالحصة كما لو كان معه سيفومنهم من قال إن ذهب التأليف ولم يذهب من الأجزاء شيء أخذ بالجميع لان  الذي يقابله الثمن أجزاء العين وهي باقية فإن تلف بعض الأجزاء من الآجر  والخشب أخذه بالحصة لانه تلف بعض ما يقابله الثمن فأخذ الباقي بالحصة وحمل  القولين على هذين الحالينومنهم من قال إن كانت العرصة باقية أخذ بالجميع لان العرصة هي الأصل وهي  باقية فإن ذهب بعض العرصة أخذ بالحصة لانه تلف بعض الأصل فأخذ الباقي  بالحصة وحمل القولين على هذين الحالينومنهم من قال  إن تلف بجائحة من السماء أخذ بالجميع لانه لم يحصل للمشتري  بدل التالف وإن تلف بفعل آدمي أخذ بالحصة لانه حصل للمشتري بدل التالف وحمل  القولين على هذين الحالين| فصل وإن اشترى الشقص بمائة مؤجلةففيه ثلاثة أقوال أحدها يأخذ بمائة مؤجلة لان الشفيع تابع للمشتري  في قدر الثمن وصفته فكان تابعا له في التأجيلوالثاني أنه يأخذه بسلعة تساوي مائة إلى الأجل لانه لا يمكن أن يطالب  بمائة حالة لان ذلك أكثر مما لزم المشتري ولا يمكن أن يطالب بمائة مؤجلة  لان الذمم لا تتماثل فتجعل ذمة الشفيع مثل ذمة المشتري فوجب أن يعدل إلى  جنس آخر بقيمته كما يعدل فيما لا مثل له إلى جنس آخر بقيمتهوالثالث وهو الصحيح أنه يخير بين أن يعجل الثمن ويأخذ وبين أن يصبر إلى  أن يحل فيأخذ لانه لا يمكن أن يطالب بمائة حالة ولا بمائة مؤجلة لما ذكرناه  ولا يمكن أن يأخذ بسلعة لان الشفيع إنما يأخذ بالمثل أو بالقيمة والسلعة  ليست بمثل الثمن ولا هي قيمته فلم يبق إلا التخيير| فصل وإن باع رجل في مرضه من وارثه شقصا يساوى ألفين بألف ولم تجز  الورثة بطل البيع في نصفهلانه قدر المحاباة فإن اختار الشفيع أن يأخذ النصف بالألف لم يكن للمشتري  الخيار في تفريق الصفقة  عليه  لان الشفيع أخذه بألفوإن لم يأخذه الشفيع فللمشتري أن يفسخ البيع لتفرق الصفقة عليهوإن باع من أجنبي وحاباه والشفيع وارث فاحتمل الثلث المحاباة ففيه خمسة  أوجه أحدها أن البيع يصح في نصف الشقص بالألف وللشفيع أن يأخذه ويبقى النصف  للمشتري بلا ثمن لان المحاباة وصية والوصية للمشتري تصح ولا تصح للشفيع  فيصير كأنه وهب له النصف وباع منه النصف بثمن المثل ويأخذ الشفيع النصف  بجميع الثمن ويبقى النصف للمشتري بغير ثمنوالثاني أن البيع يصح في نصفه بالألف لانا إن دفعنا الجميع إلى الشفيع  بالألف حصلت الوصية للوارث وإن دفعنا إليه النصف بالألف وتركنا النصف على  المشتري ألزمنا الشفيع في  النصف أكثر مما لزم المشتري فلم يبق إلا الفسخ  بالنصف ودفع النصف إلى الوارث من غير محاباةوالثالث أن البيع باطل لان المحاباة تعلقت بالكل فلا يجوز أن تجعل في  نصفهوالرابع أنه يصح البيع وتسقط الشفعة لان إثبات الشفعة يؤدي إلى إبطال  البيع وإذا بطل البيع سقطت الشفعة وما أدى ثبوته إلى سقوطه وسقوط غيره سقط  فسقطت الشفعة وبقي البيعوالخامس وهو الصحيح أنه يصح البيع في الجميع بالألف ويأخذ الشفيع   الجميع  بالألف لان المحاباة وقعت للمشتري دون الشفيع والمشتري أجنبي فصحت  المحاباة له| فصل وإن اشترى الشقص بعرضفإن كان له مثل كالحبوب والأدهان أخذه بمثله لانه من ذوات الأمثال  فأخذ  به  كالدراهم والدنانيروإن لم يكن له مثل كالعبيد والثياب أخذه بقيمته لان القيمة مثل لما لا  مثل له ويأخذه بقيمته حال وجوب الشفعة كما يأخذ بالثمن الذي وجب عند وجوب  الشفعةوإن اشترى الشقص بعبد وأخذ الشفيع بقيمته ووجد البائع بالعبد عيبا ورده  أخذ قيمة الشقصوهل يثبت التراجع للشفيع والمشتري بما بين قيمة العبد وقيمة الشقص فيه  وجهان أحدهما لا يتراجعان لان الشفيع أخذ بما استقر عليه العقد وهو قيمة  العبد فلا يتغير بما طرأ بعدهوالثاني يتراجعان فإن كانت قيمة الشقص أكثر رجع المشتري على الشفيع وإن  كانت قيمة العبد أكثر رجع الشفيع على المشتري لانه استقر الشقص على المشتري  بقيمته فثبت التراجع بما بين القيمتين وإن وجد البائع بالعبد العيب وقد حدث  عنده عيب  آخر  فرجع على المشتري بالأرش نظرت فإن أخذ  المشتري  من  الشفيع قيمة العبد سليما لم يرجع عليه بالأرش لان الأرش دخل في القيمةوإن أخذ قيمته معيبا فهل يرجع بالأرش فيه وجهان أحدهما لا يرجع لانه أخذ  الشقص بقيمة العبد المعيب الذي استقر عليه العقدوالثاني يرجع بالأرش لانه استقر الشقص عليه بقيمة عبد سليم فرجع به على  الشفيع| فصل وإن جعل الشقص أجرة في إجارةأخذه الشفيع بأجرة مثل المنفعة فإن جعل صداقا في نكاح أو بدلا في  خلع أخذ  الشفيع بمهر مثل المرأة لان المنفعة لا مثل لها فأخذ بقيمتها كالثوب والعبد  وإن جعل متعة في طلاق امرأة أخذ الشفيع بمتعة مثلها لا بالمهر لان الواجب  بالطلاق متعة مثلها لا المهر| فصل والشفيع بالخيار بين الأخذ والتركلانه حق ثبت له لدفع الضرر عنه فخير بين أخذه وتركهوفي خياره أربعة أقوال قولان نص عليهما في القديم أحدهما أنه على التراخي  لا يسقط إلا بالعفو أو بما يدل على العفو كقوله بعني أو قاسمني وما أشبههما  لانه حق له لا ضرر على المستحق عليه في تأخيره فلم يسقط إلا بالعفو كالخيار  في القصاصوالثاني أنه بالخيار إلى أن يرفعه المشتري إلى الحاكم ليجبره  على الأخذ أو العفو لانا لو قلنا إنه على الفور أضررنا بالشفيع لانه لا  يأمن مع الاستعجال أن يترك والحظ في الأخذ أو يأخذه والحظ في الترك فيندموإن قلنا إنه على التراخي إلى أن يسقط أضررنا بالمشتري لانه لا يقدر على  التصرف  فيه  والسعي في عمارته خوفا من الشفيع فجعل له إلى أن يرفع إلى  الحاكم ليدفع عنه الضرروالثالث نص عليه في سير حرملة أنه بالخيار إلى ثلاثة أيام لانه لا يمكن  أن يجعل على الفور لانه يستضر به الشفيع ولا أن يجعل على التراخي لانه  يستضر به المشتري فقدر بثلاثة أيام لانه لا ضرر فيه على الشفيع لانه يمكنه  أن يعرف ما فيه من الحظ في ثلاثة أيام ولا على المشتري لانه قريبوالرابع نص عليه فى الجديد أنه على الفور وهو الصحيح لما روى أنس رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشفعة لمن واثبها وروي أنه قال  الشفعة كنشطة العقال إن قيدت ثبتت وإن تركت فاللوم على من تركها فعلى هذا  إن أخر الطلب من غير عذر سقط لانه على الفور فسقط بالتأخير من غير عذر  كالرد بالعيبوإن أخره لطهارة أو صلاة أو طعام أو لبس ثوب أو إغلاق باب فهو على شفعته  لانه ترك  الطلب لعذروإن قال سلام عليكم أنا مطالب بالشفعة ثبتت الشفعة لان السلام قبل الكلام  سنة فلا تسقط به الشفعةوإن قال بارك الله في صفقة يمينك أنا مطالب بالشفعة لم تسقط لان الدعاء  له بالبركة لا يدل على ترك الشفعة لانه يجوز أن يكون دعاء للصفقة بالبركة  لانها أوصلته إلى الأخذ بالشفعةوإن قال صالحني عن الشفعة على مال لم يصح الصلح لانه خيار فلا يجوز أخذ  العوض عنه كخيار الشرطوفي شفعته وجهان أحدهما تسقط لانه أعرض عن طلبها من غير عذروالثاني لا تسقط لانه تركها على عوض ولم يسلم له العوض فبقي على شفعته  فإن أخذه بثمن مستحق ففيه وجهان أحدهما تسقط لانه ترك الأخذ الذي يملك به  من غير عذروالثاني لا تسقط لانه استحق الشقص بمثل الثمن في الذمة فإذا عينه فيما لا  يملك سقط التعيين وبقي الاستحقاق كما لو اشترى شيئا بثمن في الذمة ووزن فيه  ما لا يملك| فصل وإن وجبت له الشفعة وهو محبوس أو مريض أو غائبنظرت فإن لم يقدر على الطلب ولا على التوكيل ولا على الإشهاد فهو على  شفعته لانه ترك بعذروإن قدر على التوكيل فلم يوكل ففيه ثلاثة أوجه أحدها وهو قول القاضي أبي  حامد أنه تسقط شفعته لانه ترك الطلب مع القدرة فأشبه إذا قدر على الطلب  بنفسه فتركوالثاني وهو قول أبي علي الطبري أنه لا تسقط لان التوكيل إن كان بعوض  لزمه غرم وفيه ضرر وإن كان بغير عوض احتاج إلى التزام منه وفي تحملها مشقة  وذلك عذر فلم تسقط به الشفعةومن أصحابنا من قال إن وجد من يتطوع بالوكالة سقطت شفعته لانه ترك الطلب  من غير ضرر فإن لم يجد من يتطوع لم تسقط لانه ترك للضرروإن عجز عن التوكيل وقدر على الإشهاد فلم يشهد ففيه قولان أحدهما تسقط  شفعته لان الترك قد يكون للزهد وقد يكون للعجز وقد قدر على أن يبين ذلك  بالشهادة فإذا لم يفعل سقطت  شفعتهوالثاني لا تسقط لان عذره في الترك ظاهر فلم يحتج معه إلى الشهادة| فصل وإن قال أخرت الطلب لاني لم أصدقفإن كان قد أخبره عدلان سقطت شفعته لانه أخبره من يثبت بقوله الحقوقوإن أخبره حر أو عبد أو امرأة ففيه وجهان أحدهما لا تسقط لانه ليس ببينةوالثاني تسقط لانه أخبره من يجب تصديقه في الخبر وهذا من باب الإخبار  فوجب تصديقهم فيه| فصل فإن قال المشتري اشتريت بمائة فعفا الشفيع ثم بان أنه اشترى بخمسينفهو على شفعته لانه عفا عن الشفعة لعذر وهو أنه لا يرضاه بمائة أو ليس  معه مائةوإن قال اشتريت بخمسين فعفا ثم بان أنه كان قد اشتراه بمائة لم يكن له أن  يطالب لان من لا يرضى الشقص بخمسين لا يرضاه بمائةوإن قال اشتريت نصفه بمائة فعفا ثم بان أنه قد اشترى جميعه بمائة فهو على  شفعته لانه لم يرض بترك الجميعوإن قال اشتريت الشقص بمائة فعفا ثم بان أنه كان قد اشترى نصفه بمائة لم  يكن له أن يطالب بالشفعة لان من لم يرض الشقص بمائة لا يرضى  نصفه بمائةوإن قال اشتريت بأحد النقدين فعفى ثم بان أنه كان قد اشتراه بالنقد الآخر  فهو على شفعته لانه يجوز أن يكون عفا لاعواز أحد النقدين عنده أو لحاجته  إليهوإن قال اشتريت الشقص فعفا ثم بان أنه كان وكيلا فيه وإنما المشتري غيره  فهو على شفعته لانه قد يرضى مشاركة الوكيل ولا يرضى مشاركة الموكل| فصل وإن وجبت له الشفعة فباع حصتهفإن كان بعد العلم بالشفعة سقطت شفعته لانه ليس له ملك يستحق بهوإن باع قبل العلم بالشفعة ففيه وجهان أحدهما تسقط لانه زال السبب الذي  يستحق به الشفعة وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببهوالثاني لا تسقط لانه وجبت له الشفعة والشركة موجودة فلا تسقط بالبيع  بعده| فصل ومن وجبت له الشفعة في شقصلم يجز أن يأخذ البعض ويعفو عن البعض لان في  ذلك إضرارا بالمشتري في  تفريق الصفقة عليه والضرر لا يزال بالضررفإن أخذ البعض وترك البعض سقطت شفعته لانه لا يتبعض فإذا عفا عن البعض  سقط الجميع كالقصاصوإن اشترى شقصين من أرضين في عقد واحد فأراد الشفيع أن يأخذ أحدهما دون  الآخر ففيه وجهان أحدهما لا يجوز وهو الأظهر لما فيه من الإضرار بالمشتري  في تفريق الصفقة عليهوالثاني يجوز لان الشفعة جعلت لدفع الضرر وربما كان الضرر في أحدهما دون  الآخر فإن كان البائع أو المشتري اثنين جاز للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما دون  الآخر لان عقد الواحد مع الاثنين عقدان فجاز أن يأخذ أحدهما دون الآخر كما  لو اشتراه في عقدين  متفرقين | فصل وإن كان للشقص شفعاءنظرت فإن حضروا وطلبوا أخذوافإن كانت حصة بعضهم أكثر ففيه قولان أحدهما أنه يقسم الشقص بينهم على عدد  الرؤوس وهو قول المزني لان كل واحد منهم لو انفرد أخذ الجميع فإذا اجتمعوا  تساووا كما لو تساووا في الملكوالثاني أنه يقسم بينهم على قدر الأنصباء لانه حق يستحق بسبب الملك فيقسط  عند الاشتراك على قدر الإملاك كأجرة الدكان وثمرة البستانوإن عفا بعضهم عن حقه أخذ الباقون جميعه لان في أخذ البعض إضرارا  بالمشتري فإن جعل بعضهم حصته لبعض الشركاء لم يصح بل يكون لجميعهم لان ذلك  عفو وليس بهبة وإن حضر بعضهم أخذ جميعه فإن حضر آخر قاسمه وإن حضر الثالث  قاسمهما لانا بينا أنه لا يجوز التبعيضفإن أخذ الحاضر الشقص وزاد في يده بأن كان نخلا فأثمرت ثم قدم الغائب  قاسمه على الشقص دون الثمار لان الثمار حديث في ملك الحاضر فاختص بهاوإن قال الحاضر أنا آخذ بقدر مالي لم يجزوهل تسقط شفعته فيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنها تسقط  لانه قدر على أخذ الجميع وقد تركهوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنها لا تسقط لانه تركه بعذر وهو أنه يخشى أن  يقدم الغائب فينتزعه منه والترك للعذر لا  يسقط الشفعة كما قلنا فيمن أظهر  له المشتري ثمنا كثيرا فترك ثم بان بخلافه| فصل وإن كان المشتري شريكا بأن كان بين ثلاثة دار فباع أحدهم نصيبه من  أحد شريكيهلم يكن للشريك الثاني أن يأخذ الجميع لان المشتري أحد الشريكين فلم يجز  للآخر أن يأخذ الجميع كما لو كان المشتري أجنبياوقال أبو العباس للشريك أن يأخذ الجميع لانا لو قلنا إنه يأخذ النصف  لتركنا النصف على المشتري بالشفعة والإنسان لا يأخذ بالشفعة من نفسهوالمذهب الأول لان المشتري لا يأخذ النصف من نفسه بالشفعة وإنما يمنع  الشريك أن يأخذ الجميع ويبقى الباقي على ملكه| فصل وإن ورث رجلان من أبيهما دارا ثم مات أحدهماوخلف ابنين ثم باع أحد هذين الاثنين حصته ففي الشفعة قولان أحدهما أن  الشفعة بين الأخ والعم وهو الصحيح لانهما شريكان للمشتري فاشتركا في الشفعة  كما لو ملكاه بسبب واحدوالثاني أنها للأخ دون العم لان الأخ أقرب إليه في الشركة لانهما ملكاه  بسبب واحد والعم ملك بسبب قبلهما فعلى هذا إن عفا الأخ عن حقه فهل يستحق  العم فيه وجهان أحدهما يستحق به لانه شريك وإنما قدم الأخ عليه لانه أقرب  في الشركة فإذا ترك الأخ ثبت للعم كما نقول فيمن قتل رجلين إنه يقتل بالأول  لان حقه أسبق فإذا عفا ولي الأول قتل بالثانيالوجه الثاني أنه لا يستحق لانه لم يستحق الشفعة وقت الوجوب فلم يستحق  بعدهوإن كان بين ثلاثة أنفس دار فباع أحدهم نصيبه من رجلين وعفا شريكاه عن  الشفعة ثم باع أحد المشتريين نصيبه فعلى القولين أحدهما أن الشفعة للمشتري  الآخر لانهما ملكاه بسبب واحد والشريكان الآخران ملكاه بسبب  سابق لملك المشتريينوالثاني أنها بين الجميع لان الجميع شركاء في الملك في حال وجوب الشفعةوإن مات رجل عن دار وخلف ابنتين وأختين ثم باعت إحدى الأختين نصيبها ففيه  طريقان من أصحابنا من قال هي على القولين أحدهما أن الشفعة للأخت لانها  ملكت مع الأخت بسبب واحد وملك  البنات بسبب آخروالثاني أن الشفعة بين البنات والأخت لان الجميع شركاء في الملكومنهم من قال إن الشفعة بين البنات والأخت قولا واحدا لان الجميع  ملكن   الشقص في وقت واحد لم يسبق بعضهن بعضا| فصل وإن تصرف المشتري في الشقص ثم حضر الشفيعنظرت فإن تصرف بما لا تستحق به الشفعة كالوقف والهبة والرهن والإجارة  فللشفيع أن يفسخ ويأخذ لان حقه سابق للتصرف ومع بقاء التصرف لا يمكن الأخذ  فملك الفسخوإن تصرف بما تستحق به الشفعة كالبيع والصداق فهو بالخيار بين أن يفسخ  ويأخذ بالعقد الأول وبين أن يأخذ بالعقد الثاني لانه شفيع بالعقدين فجاز أن  يأخذ بما شاء منهماوإن قابل البائع أو رده عليه بعيب فللشفيع أن يفسخ الإقالة والرد بالعيب  ويأخذه لان حقه سابق ولا يمكن الأخذ مع الإقالة والرد بالعيب فملك الفسخوإن تحالفا على الثمن وفسخ العقد جاز للشفيع أن يأخذ بالثمن الذى حلف  عليه البائع لان البائع أقر للمشتري بالملك وللشفيع بالشفعة بالثمن الذي  حلف عليه فإذا بطل حق المشتري بالتحالف بقي حق الشفيعوإن اشترى شقصا بعبد ووجد البائع بالعبد عيبا ورده قبل أن يأخذ الشفيع  ففيه وجهان أحدهما يقدم الشفيع لان حقه سابق لانه ثبت بالعقد وحق البائع  ثبت بالردوالثاني أن البائع أولى لان في تقديم الشفيع إضرارا بالبائع في إسقاط حقه  من الرد والضرر لا يزال بالضرروإن أصدق امرأته شقصا وطلقها قبل الدخول وقبل أن يأخذ الشفيع ففيه وجهان  أحدهما يقدم الزوج على الشفيع لان حق الزوج أقوى لانه ثبت بنص الكتاب وحق  الشفيع ثبت بخبر الواحد فقدم حق الزوجوالثاني يقدم الشفيع لان حقه سابق لانه ثبت بالعقد وحق الزوج ثبت بالطلاق| فصل وإن اشترى شقصا وكان الشفيع غائبافقاسم وكيله في القسمة أو رفع الأمر إلى الحاكم فقاسمه وغرس وبنى ثم حضر  الشفيع  وأنكر الوكالة  أو أظهر له ثمنا كثيرا فقاسمه ثم غرس وبنى ثم بان  خلافه وأراد الأخذ فإن اختار المشتري قلع الغراس والبناء  لم يمنع لانه ملكه  فملك نقله ولا تلزمه تسوية الأرض لانه غير متعدوإن لم يختر القلع فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ الشقص بالثمن والغراس  والبناء بالقيمة وبين أن يقلع الغراس والبناء ويضمن ما بين قيمته قائما  ومقلوعا لان النبي صلى الله عليه وسلم قال لا ضرر ولا إضرار ولا يزول الضرر  عنهما إلا بذلك| فصل وإن اشترى شقصا وحدث فيه زيادة قبل أن يأخذ الشفيعنظرت فإن كانت زيادته لا تتميز كالفسيل إذا طال وامتلأ فإن الشفيع يأخذه  مع زيادته لان ما لا يتميز يتبع الأصل في الملك كما يتبعه في الرد بالعيب  وإن كانت متميزة كالثمرة فإن كانت ثمرة ظاهرة لم يكن للشفيع فيها حق لان  الثمرة الظاهرة لا تتبع الأصل كما قلنا في الرد بالعيبوإن كانت غير ظاهرة ففيها قولان قال في القديم تتبع الأصل كما تتبع في  البيعوقال في الجديد لا تتبعه لانه استحقاق بغير تراض فلا يؤخذ به إلا ما دخل  بالعقد ويخالف البيع لانه استحقاق عن تراض يقدر فيه على الاستثناء فإذا لم  يستثن تبع الأصل| فصل إذا أراد الشفيع أن يأخذ الشقصملك الأخذ من غير حكم الحاكم لان الشفعة ثابتة بالنص والإجماع فلم تفتقر  إلى الحاكم كالرد بالعيبفإن كان الشقص في يد المشتري أخذه منه وإن كان في يد البائع ففيه وجهان  أحدهما يجوز أن يأخذ منه لانه استحق فملك الأخذ كما لو كان في يد المشتريوالثاني لا يجوز أن يأخذ منه بل يجبر المشتري على القبض ثم يأخذه منه لان  الأخذ من البائع يؤدي إلى إسقاط الشفعة لانه يفوت به التسليم وفوات التسليم  يوجب بطلان العقد فإذا بطل العقد سقطت الشفعة وما أدى إثباته إلى إسقاطه  سقط| فصل ويملك الشفيع الشقص بالأخذلانه تملك مال بالقهر فوقع الملك فيه بالأخذ كتملك المباحاتولا يثبت فيه خيار الشرط لان الشرط إنما يثبت مع تملك الاختيار والشقص  يؤخذ بالإجبار فلم يصح فيه شرط الخياروهل يثبت له خيار المجلس  فيه وجهان أحدهما يثبت لانه تملك  مال بالثمن فثبت فيه خيار المجلس كالبيعوالثاني لا يثبت لانه إزالة ملك لدفع الضرر فلم يثبت فيه خيار المجلس  كالرد بالعيب| فصل وإن وجد بالشقص عيبافله أن يرده لانه ملكه بالثمن فثبت له الرد بالعيب كالمشتري في البيعوإن خرج مستحقا رجع بالعهدة على المشتري لانه أخذ منه على أنه ملكه فرجع  بالعهدة عليه كما لو اشتراه منه| فصل وإن مات الشفيع قبل العفو والأخذانتقل حقه من الشفعة إلى ورثته لانه قبض استحقه بعقد البيع فانتقل إلى  الورثة كقبض المشتري في البيع ولانه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فورث  كالرد بالعيبوإن كان له وارثان فعفا أحدهما عن حقه سقط حقهوهل يسقط حق الآخر فيه وجهان أحدهما يسقط لانها شفعة واحدة فإذا عفي عن  بعضها سقط الباقي كالشفيع إذا عفا عن بعض الشقصوالثاني لا يسقط لانه عفا عن حقه فلم يسقط حق غيره كما لو عفا أحد  الشفيعين| فصل إذا اختلف الشريكان في الدارفادعى أحدهما على الآخر أنه ابتاع نصيبه فله أخذه بالشفعةوقال الآخر بل ورثته أو أوهبته فلا شفعة لك فالقول قول المدعي عليه مع  يمينه لانه يدعي عليه استحقاق ملكه بالشفعة فكان القول قوله كما لو ادعى  عليه نصيبه من غير شفعة فإن نكل عن اليمين حلف المدعي وأخذ بالشفعةوفي الثمن ثلاثة أوجه أحدها أنه يقال للمدعى عليه قد أقر لك بالثمن وهو  مصدق في ذلك فإما أن تأخذه أو تبرئه من الثمن الذي لك عليه كما قلنا في  المكاتب إذا حمل نجما إلى المولى فادعى المولى أنه مغصوبوالثاني أنه يترك  الثمن  في يد المدعي لانه قد  أقر لمن لا يدعيه  فأقر في يده  كما لو أقر بدار لرجل وكذبه المقر لهوالثالث يأخذه الحاكم ويحفظه إلى أن يدعيه صاحبه لانهما اتفقا  على   أنهما لا يستحقان ذلك| فصل وإن ادعى كل واحد منهما على شريكه أنه ابتاع حصته بعده وأنه يستحق  عليه  ذلك بالشفعةفالقول قول كل واحد منهما لما ذكرناهفإن سبق أحدهما فادعى وحلف المدعى عليه استقر ملكه ثم يدعي الحالف على  الآخرفإن حلف استقر أيضا ملكه وإن نكل الأول ردت اليمين على المدعي فإذا  حلف استحق وإن أراد الناكل أن يدعي على الآخر بعد ذلك لم تسمع  دعواه لانه لم يبق له ملك يستحق به الشفعة| فصل وإن اختلفا في الثمنفقال المشترى الثمن ألف وقال الشفيع  هو  خمسمائة فالقول قول المشتري  مع يمينه لانه هو العاقد فكان أعرف بالثمن ولانه مالك للشقص فلا ينزع منه  بالدعوى من غير بينة| فصل وإن ادعى الشفيع أن الثمن ألف وقال المشتري لا أعلم قدره فالقول  قول المشتريلان ما يدعيه ممكن فإنه يجوز أن يكون قد اشترى بثمن جزاف ويجوز أن يكون  قد علم الثمن ثم نسي فإذا حلف لم يستحق الشفعة لانه لا يستحق من غير بدل  ولا يمكن أن يدفع إليه مالا يدعيهوقال أبو العباس يقال له إما أن تبين قدر الثمن أو نجعلك ناكلا فيحلف  الشفيع أن الثمن ألف ويستحق كما نقول فيمن ادعى على رجل ألفا فقال المدعى  عليه لا أعلم القدر والمذهب الأول لان ما يدعيه ممكن فإنه يجوز أن يكون قد  اشتراه بثمن جزاف لا يعرف وزنه ويجوز أن يكون قد علم ثم نسيويخالف إذا ادعى عليه ألفا فقال لا أعرف القدر لان هناك لم يجب عن الدعوى  وههنا أجاب عن استحقاق الشفعة وإنما ادعى الجهل بالثمن| فصل وإن قال المشتري الثمن ألف وقال الشفيع لا أعلمهل هو ألف أو أقل فهل له أن يحلف المشتري فيه وجهان أحدهما ليس له أن  يحلفه حتى يعلم لان اليمين لا يجب بالشكوالثاني له أن يحلفه لان المال لا يملك بمجرد الدعوىوإن قال المشتري الثمن ألف وقال الشفيع لا أعلم كم هو ولكنه دون الألف  فالقول قول المشتري فإن نكل لم يحلف الشفيع حتى يعلم قدر الثمن لانه لا  يجوز أن يحلف  على ما لم يعلم| فصل وإن اشترى الشقص بعرض وتلف العرضواختلفا في قيمته فالقول قول المشتري لان الشقص ملك له فلا ينتزع بقول  المدعي| فصل وإن أقر المشتري أنه اشترى الشقص بألفوأخذ الشفيع بألف ثم ادعى البائع أن الثمن كان ألفين وصدقه المشتري لم  يلزم الشفيع أكثر من الألف لان المشتري أقر بأنه يستحق الشفعة بألف فلا  يقبل رجوعه في حقهفإن كذبه المشتري فأقام عليه بينة أن الثمن ألفان لزم  المشتري الألفان ولا يرجع على الشفيع بما زاد على الألف لانه كذب البينة  بإقراره السابق| فصل فإن كان بين رجلين دار وغاب أحدهماوترك نصيبه في يد رجل فادعى الشريك على من في يده نصيب الغائب أنه اشتراه  منه وأنه استحق أخذه بالشفعة فأقر بهفهل يلزمه تسليمه إليه بالشفعة فيه وجهان أحدهما لا يسلمه لانه أقر  بالملك للغائب ثم ادعى انتقاله بالشراء فلم يقبل قولهوالثاني يسلم إليه لانه في يده فقبل قوله فيه| فصل وإن أقر أحد الشريكين في الدار أنه باع نصيبه من رجل ولم يقبض  الثمن وصدقه الشريك وأنكر الرجل فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال لا تثبت الشفعة للشريك لان الشفعة تثبت بالشراء ولم يثبت  الشراء فلم تثبت الشفعة للشريكوذهب عامة أصحابنا إلى أنه تثبت الشفعة وهو جواب المزني فيما أجاب فيه  على قول الشافعي رحمه الله لانه أقر للشفيع بالشفعة وللمشتري بالملك فإذا  أسقط أحدهما حقه لم يسقط حق الآخر كما لو أقر لرجلين بحق فكذبه أحدهما  وصدقه الآخروهل يجوز للبائع أن يخاصم المشتري فيه وجهان أحدهما ليس له ذلك لانه يصل  إلى الثمن من جهة الشفيع فلا حاجة به إلى خصومة المشتريوالثاني له أن يخاصمه لانه قد يكون المشتري أسهل في المعاملة من الشفيعفإن قلنا لا يخاصم المشتري أخذ الشفيع الشقص من البائع وعهدته عليه لانه  منه أخذ وإليه دفع الثمنوإن قلنا يخاصمه فإن حلف أخذ الشفيع الشقص من البائع ورجع بالعهدة عليه  وإن  نكل فحلف البائع سلم الشقص إلى المشتري وأخذ الشفيع الشقص من المشتري  ورجع بالعهدة عليه لانه منه أخذ وإليه دفع الثمنوإن أقر البائع بالبيع وقبض الثمن وأنكر المشتري فمن قال لا شفعة إذا لم  يقر بقبض الثمن لم تثبت الشفعة إذا أقر بقبضهومن قال تثبت الشفعة إذا لم يقر بقبض الثمن اختلفوا إذا أقر بقبضه فمنهم  من قال لا تثبت لانه يأخذ الشقص من غير عوض وهذا لا يجوزومنهم من قال تثبت لان البائع أقر له بحق الشفعة وفي الثمن الأوجه  الثلاثة التي ذكرناها فيمن ادعى الشفعة على شريكه وحلف بعد نكول الشريكوالله أعلم| كتاب القراضالقراض جائز لما روى زيد بن أسلم عن أبيه أن عبد الله وعبيد الله ابني  عمر بن الخطاب رضي الله عنهم خرجا في جيش إلى العراق فلما قفلا مرا على  عامل لعمر بن الخطاب رضي الله عنه فرحب بهما وسهل وقال لو أقدر لكما على  أمر أنفعكما به لفعلت ثم قال بلى ههنا مال من مال الله أريد أن أبعث به إلى  أمير المؤمنين فأسلفكما فتبتاعان به متاعا من متاع العراق ثم تبيعانه في  المدينة وتوفران رأس المال إلى أمير المؤمنين ويكون لكما ربحه فقالا وددنا  ففعل فكتب إلى عمر أن يأخذ منهما المال فلما قدما وباعا وربحا فقال عمر أكل  الجيش قد أسلف كما أسلفكما فقالا لا فقال عمر ابنا أمير المؤمنين فأسلفكما  أديا المال وربحه فأما عبد الله فسكت وأما عبيد الله فقال يا أمير المؤمنين  لو هلك المال ضمناهفقال أدياه فسكت عبد الله وراجعه عبيد الله فقال رجل من جلساء عمر يا  أمير المؤمنين لو جعلته قراضا فأخذ رأس المال ونصف ربحه وأخذ عبد الله  وعبيد الله نصف ربح المالولان الأثمان لا يتوصل إلى نمائها المقصود إلا بالعمل فجاز المعاملة  عليها ببعض النماء الخارج منها كالنخل في المساقاة| فصل في ألفاظ القراضوينعقد بلفظ القراض لانه لفظ موضوع له في لغة أهل الحجاز وبلفظ المضاربة   لانه موضوع له في لغة أهل العراق وبما يؤدي معناه لان المقصود هو المعنى  فجاز بما يدل عليه كالبيع بلفظ التمليك| فصل فيما يصح فيه القراض وما لا يصحولا يصح إلا على الأثمان وهي الدراهم والدنانير فأما ما سواهما من العروض  والنقار والسبائك والفلوس فلا يصح القراض عليها لان المقصود بالقراض رد رأس  المال والاشتراك في الربح ومتى عقد على غير الأثمان لم يحصل المقصود لانه  ربما زادت قيمته فيحتاج أن يصرف العامل جميع ما اكتسبه في رد مثله إن كان  له مثل وفي رد قيمته إن لم يكن له مثل وفي هذا إضرار بالعامل وربما نقصت  قيمته فيصرف جزءا يسيرا من الكسب في رد مثله أو رد قيمته ثم يشارك رب المال  في الباقي وفي هذا إضرار برب المال لان العامل يشاركه في أكثر رأس المال  وهذا لا يوجد في الأثمان لانها لا تقوم بغيرها ولا يجوز على المغشوش من  الأثمان لانه تزيد قيمته وتنقص كالعروض| فصل اشتراط معلومية القدر والصفةولا يجوز إلا على مال معلوم الصفة والقدر فإن قارضه على دراهم جزاف لم  يصح لان مقتضى القراض رد رأس المال وهذا لا يمكن فيما لا يعرف صفته وقدرهفإن دفع إليه كيسين في كل واحد منهما ألف درهم فقال قارضتك على أحدهما  وأودعتك الآخر ففيه وجهان أحدهما يصح لانهما متساويانوالثاني لا يصح لانه لم يبين مال القراض من مال الوديعةوإن قارضه على ألف درهم هي له عنده وديعة جاز لانه معلوموإن قارضه على ألف درهم هي له عنده مغصوبة ففيه وجهان أحدهما يصح  كالوديعةوالثاني لا يصح لانه مقبوض عنده قبض ضمان فلا يصير مقبوضا قبض أمانة| فصل اشتراط معلومية نصيب المضاربولا يجوز إلا على جزء من الربح معلوم فإن قارضه على جزء مبهم لم يصح لان  الجزء يقع على الدرهم والألف فيعظم الضرروإن قارضه على جزء مقدر كالنصف والثلث جاز لان القراض كالمساقاة وقد ساقى  رسول الله صلى الله عليه  وسلم أهل خيبر على شطر ما يخرج من ثمر وزرعوإن قارضه على درهم معلوم لم يصح لانه قد لا يربح ذلك الدرهم فيستضر  العامل وقد لا يربح إلا ذلك الدرهم فيستضر رب المالوإن قال قارضتك على أن الربح بيننا ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه مجهول  لان هذا القول يقع على التساوي وعلى التفاضلوالثاني يصح لانه سوى بينهما في الإضافة فحمل على التساوي كما لو قال هذه  الدار لزيد وعمرووإن قال قارضتك على أن لي نصف الربح ففيه وجهان أحدهما يصح ويكون الربح  بينهما نصفين لان الربح بينهما فإذا شرط لنفسه النصف دل على أن الباقي  للعاملوالثاني لا يصح وهو الصحيح لان الربح كله لرب المال بالملك وإنما يملك  العامل جزءا منه بالشرط ولم يشرط له شيئا فبطلوإن قال قارضتك على أن لك النصف ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه لم يبين  ما لرب المالوالثاني يصح وهو الصحيح لان ما لرب المال لا يحتاج إلى شرط لانه يملكه  بملك المال وإنما يحتاج إلى شرط ما للعامل فإذا شرط للعامل النصف بقي  الباقي على ملك رب المال فعلى هذا لو قال قارضتك على أن لك النصف ولي الثلث  وسكت عن السدس صح ويكون النصف له لان الجميع له إلا ما شرطه للعامل وقد شرط  له النصف فكان الباقي له| فصل اشتراط الاشتراك في الربحوإن قال قارضتك على أن الربح كله لي أو كله لك بطل القراض لان موضوعه على  الاشتراك في الربح فإذا شرط الربح لاحدهما فقد شرط ما ينافي مقتضاه فبطلوإن دفع إليه ألفا وقال تصرف فيه والربح كله لك فهو قرض لا حق لرب المال  في ربحه لان اللفظ مشترك بين القراض والقرض وقد قرن به حكم القرض فانعقد  القرض به كلفظ التمليك لما كان مشتركا بين البيع والهبة إذا قرن به الثمن  كان بيعاوإن قال تصرف فيه والربح كله لي فهو بضاعة لان اللفظ مشترك بين القراض  والبضاعة  وقد قرن به حكم البضاعة فكان بضاعة كما قلنا في لفظ التمليك| فصل في اشتراط الاشتراك في الربح كلهولا يجوز أن يختص أحدهما بدرهم معلوم ثم الباقي بينهما لانه ربما لم يحصل  ذلك الدرهم فيبطل حقه وربما لم يحصل غير ذلك الدرهم فيبطل حق  الآخر ولا يجوز أن يخص أحدهما بربح ما في الكيسين لانه قد لا يربح في ذلك  فيبطل حقه أو لا يربح إلا فيه فيبطل حق الآخرولا يجوز أن يجعل حق أحدهما في عبد يشتريه فإن شرط أنه إذا اشترى عبدا  أخذه برأس المال أو أخذه العامل بحقه لم يصح العقد لانه قد لا يكون في  المال ما فيه ربح غير العبد فيبطل حق الآخر| فصل في القراض على شرط مستقبلولا يجوز أن يعلق العقد على شرط مستقبل لانه عقد يبطل بالجهالة فلم يجز  تعليقه على شرط مستقبل كالبيع والإجارة| فصل في التوقيت في القراضقال الشافعي رحمه الله ولا تجوز الشريطة إلى مدة فمن أصحابنا من قال لا  يجوز شرط المدة فيه لانه عقد معاوضة يجوز مطلقا فبطل بالتوقيت كالبيع  والنكاحومنهم من قال إن عقده إلى مدة على ألا يبيع بعدها لم يصح لان العامل  يستحق البيع لاجل الربح فإذا شرط المنع منه فقد شرط ما ينافي مقتضاه فلم  يصحوإن عقده إلى مدة على ألا يشتري بعدها صح لان رب المال يملك المنع من  الشراء إذا شاء فإذا شرط المنع منه فقد شرط ما يملكه بمقتضى العقد فلم يمنع  صحته| فصل في القراض على ما يعم وما لا يعمولا يصح إلا على التجارة في جنس يعم كالثياب والطعام والفاكهة في وقتها  فإن عقده على ما لا يعم كالياقوت الأحمر والخيل البلق وما أشبهها أو على  التجارة في سلعة بعينها لم يصح لان المقصود بالقراض الربح فإذا علق على ما  لا يعم أو على سلعة بعينها تعذر المقصود لانه ربما لم يتفق ذلكولا يجوز عقده على ألا يشتري إلا من  رجل بعينه لانه قد لا يتفق عنده ما  يربح فيه أو لا يبيع منه ما يربح فيه فيبطل المقصود| فصل فيما يتولاه العامل في القراضوعلى العامل أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه بنفسه من النشر والطي  والإيجاب والقبول وقبض الثمن ووزن ما خف كالعود والمسك لان إطلاق الإذن  يحمل على العرف والعرف في هذه الأشياء أن يتولاها بنفسهفإن استأجر من يفعل ذلك لزمه الأجرة في ماله فأما ما لم تجر العادة أن  يتولاه بنفسه كحمل المتاع ووزن ما يثقل وزنه فلا يلزمه أن يتولاه بنفسهوله أن يستأجر من مال القراض من يتولاه لان العرف في هذه الأشياء ألا  يتولاه بنفسه فإن تولى ذلك بنفسه لم يستحق الأجرة لانه تبرع بهوإن سرق المال أو غصب فهل يخاصم السارق والغاصب فيه وجهان أحدهما لا  يخاصم لان القراض معقود على التجارة فلا تدخل فيه الخصومةوالثاني أنه يخاصم فيه لان القراض يقتضي حفظ المال والتجارة ولا يتم ذلك  إلا بالخصومة والمطالبة| فصل في مقارضة العامل غيرهولا يجوز للعامل أن يقارض غيره من غير إذن رب المال لان تصرفه بالإذن ولم  يأذن له رب المال في القراض فلم يملكهفإن قارضه رب المال على النصف وقارض العامل آخر واشترى الثاني في الذمة  ونقد الثمن من مال القراض وربح بنينا على القولين في الغاصب إذا اشترى في  الذمة ونقد فيه المال المغصوب وربحفإن قلنا بقوله القديم إن الربح لرب المال فقد قال المزني ههنا إن لرب  المال نصف الربح والنصف الآخر بين العاملين نصفينواختلف أصحابنا في ذلك فقال أبو إسحاق هذا صحيح لان رب المال رضي أن يأخذ  نصف ربح فلم يستحق أكثر منه والنصف الثانى بين العاملين لانهما رضيا أن  يكون ما رزق الله بينهما والذي رزق الله تعالى هو النصف فإن النصف الآخر  أخذه رب المال فصار كالمستهلكومن أصحابنا من قال يرجع العامل الثاني على العامل الأول بنصف إجرة مثله  لانه دخل على أن  يأخذ نصف ربح المال ولم يسلم له ذلكوإن قلنا بقوله الجديد فقد قال المزني الربح كله للعامل الأول وللعامل  الثاني أجرة المثلفمن أصحابنا من قال هذا غلط لان على هذا القول الربح كله للعامل الثاني  لانه هو المتصرف فصار كالغاصب في غير القراضومنهم من قال الربح للأول كما قال المزني لان العامل الثاني لم يشتر  لنفسه وإنما اشتراه للأول فكان الربح له بخلاف الغاصب في غير القراض فإن  ذلك اشتراه لنفسه فكان الربح له| فصل فيما يتجر فيه العاملولا يتجر العامل إلا فيما أذن فيه رب المال فإن أذن له في صنف لم يتجر في  غيره لان تصرفه بالإذن فلم يملك ما لم يأذن له فيهفإن قال له اتجر في البز جاز أن يتجر في أصناف البز من المنسوج من القطن  والإبريسم والكتان وما يلبس من الأصواف لان اسم البز يقع على ذلك كلهولا يجوز أن يتجر في البسط والفرش لانه لا يطلق عليه اسم البزوهل يجوز أن يتجر في الأكسية البركانية فيه وجهان أحدهما يجوز لانه يلبس  فأشبه الثيابوالثاني لا يجوز لانه لا يطلق عليه اسم البز ولهذا لا يقال  لبائعه بزاز وإنما يقال له كسائي ولو أذن له في التجارة في الطعام لم يجز  أن يتجر في الدقيق ولا في الشعير لان الطعام لا يطلق إلا على الحنطة| فصل في اشتراء العامل أكثر من رأس المالولا يشتري العامل بأكثر من رأس المال لان الإذن لم يتناول غير رأس المال  فإن كان رأس المال ألفا فاشترى عبدا بألف ثم اشترى آخر بألف قبل أن ينفد  الثمن في البيع الأول فالأول للقراض لانه اشتراه بالإذن وأما الثاني فينظر  فيه فإن اشتراه بعين الألف فالشراء باطل لانه اشتراه بمال استحق تسليمه في  البيع الأول فلم يصح وإن اشتراه بألف في الذمة كان العبد له ويلزمه الثمن  في ماله لانه اشترى في الذمة لغيره ما لم يأذن فيه فوقع الشراء| فصل في كيفية  تصرف العاملولا يتجر إلا على النظر والاحتياط فلا يبيع بدون ثمن المثل ولا بثمن مؤجل  لانه وكيل فلا يتصرف إلا على النظر والاحتياطوإن اشترى معيبا رأى شراءه جاز لان المقصود طلب الحظ وقد يكون الربح في  المعيبوإن اشترى شيئا على أنه سليم فوجده معيبا جاز له الرد لانه فوض إليه  النظر والاجتهاد فملك الرد| فصل في اختلاف العامل ورب المالوإن اختلفا فدعا أحدهما إلى الرد والآخر إلى الإمساك فعل ما فيه النظر  لان المقصود طلب الحظ لهما فإذا اختلفا حمل الأمر على ما فيه الحظ| فصل في شراء ما يستضر به رب المالوإن اشترى من يعتق على رب المال بغير إذنه لم يلزم رب المال لان القصد  بالقراض شراء ما يربح فيه وذلك لا يوجد في شراء من يعتق عليهوإن كان رب المال امرأة فاشترى العامل زوجها بغير إذنها ففيه وجهان  أحدهما لا يلزمها لان المقصود شراء ما تنتفع به وشراء الزوج تستضر به لان  النكاح ينفسخ وتسقط نفقتها واستمتاعهاوالثاني يلزمها لان المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه والزوج كغيره في  الربح فلزمها شراؤه| فصل في مسافرة العامل بالمالولا يسافر بالمال من غير إذن رب المال لانه مأمور بالنظر والاحتياط وليس  في السفر احتياط لان فيه تغرير بالمال ولهذا يروى أن المسافر ومتاعه لعلى  قلت فإن أذن له في السفر فقد قال في موضع له أن ينفق من مال القراض وقال في  موضع آخر لا نفقة لهفمن أصحابنا من قال لا نفقة له قولا واحدا لان نفقته على نفسه فلم تلزم  من مال القراض كنفقة الإقامة وتأول قوله على ما يحتاج إليه لنقل المتاع وما  يحتاج إليه من مال القراضومنهم من قال فيه قولان أحدهما لا ينفق لما ذكرناهوالثاني ينفق  من مال القراض  لان سفره لاجل المال فكان نفقته منه  كأجرة الحمالفإن قلنا ينفق من مال القراض ففي قدره وجهان أحدهما جميع ما يحتاج إليه  لان من لزمه  نفقة غيره لزمه جميع نفقتهوالثاني ما يزيد على نفقة الحضر لان النفقة إنما لزمته لاجل السفر فلم  يلزمه إلا ما زاد بالسفر| فصل في ظهور الربح في المالوإن ظهر في المال ربح ففيه قولان أحدهما أن الجميع لرب المال فلا يملك  العامل حصته من الربح إلا بالقسمة لانه لو ملك حصته من الربح لصار شريكا  لرب المال حتى إذا هلك شيء كان هالكا من المالين فلما لم يجعل التالف من  المالين دل على أنه لم يملك منه شيئاوالثاني أن العامل يملك حصته من الربح لانه أحد المتقارضين فملك حصته من  الربح بالظهور كرب المال| فصل في قسمة الربح قبل المفاصلةوإن طلب أحد المتقارضين قسمة الربح قبل المفاصلة فامتنع الآخر لم يجبر  لانه إن امتنع رب المال لم يجز إجباره لانه يقول الربح وقاية لرأس المال  فلا أعطيك حتى تسلم لي رأس المال وإن كان الذي امتنع هو العامل لم يجز  إجباره لانه يقول لا نأمن أن نخسر فنحتاج أن نرد ما أخذهوإن تقاسما جاز لان المنع لحقهما وقد رضيا فإن حصل بعد القسمة خسران لزم  العامل أن يجبره بما أخذ لانه لا يستحق الربح إلا بعد تسليمه رأس المال| فصل في شراء العامل من يعتق عليهوإن اشترى العامل من يعتق عليه فإن لم يكن في المال ربح لزم الشراء في  مال القراض لانه لا ضرر فيه على رب المال فإن ظهر بعد ما اشتراه ربح فإن  قلنا إنه لا يملك حصته قبل القسمة لم يعتقوإن قلنا إنه يملك بالظهور فهل يعتق بقدر حصته فيه وجهان أحدهما أنه يعتق  منه بقدر حصته لانه ملكه فعتقوالثاني لا يعتق لان ملكه غير مستقر لانه ربما تلف بعض المال فلزمه  جبرانه بماله وإن اشترى وفي المال ربح فإن قلنا إنه لا يعتق  عليه صح الشراء لانه لا ضرر فيه على رب المالوإن قلنا يعتق لم يصح الشراء لان المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه وهذا   لا يوجد فيمن يعتق عليه| فصل في تفريط العامل وعدم تفريطهوالعامل أمين فيما في يده فإن تلف المال في يده من غير تفريط لم يضمن  لانه نائب عن رب المال في التصرف فلم يضمن من غير تفريط كالمودع فإن دفع  إليه ألفا فاشترى عبدا في الذمة ثم تلف الألف قبل أن ينقذه في ثمن العبد  انفسخ القراض لانه تلف رأس المال بعينهوفي الثمن وجهان أحدهما أنه على رب المال لانه اشتراه له فكان الثمن عليه  كما لو اشترى الوكيل في الذمة ما وكل في شرائه فتلف الثمن في يده قبل أن  ينقذهوالثاني أن الثمن على العامل لان رب المال لم يأذن له في التجارة إلا في  رأس المال فلم يلزمه ما زادوإن دفع إليه ألفين فاشترى بهما عبدين ثم تلف أحدهما ففيه وجهان أحدهما  يتلف من رأس المال وينفسخ فيه القراض لانه بدل عن رأس المال فكان هلاكه  كهلاكهوالثاني أنه يتلف من الربح لانه تصرف في المال فكان في القراضوإن قارضه رجلان على مالين فاشترى لكل واحد منهما جارية ثم أشكلتا عليه  ففيه قولان أحدهما تباعان فإن لم يكن فيهما ربح قسم بين ربي المالوإن كان فيهما ربح شاركهما العامل في الربح وإن كان فيهما خسران ضمن  العامل ذلك لانه حصل بتفريطهوالقول الثاني أن الجاريتين للعامل ويلزمه قيمتهما لانه تعذر ردهما  بتفريطه فلزمه ضمانهما كما لو أتلفهما| فصل في فسخ كل من المتقارضينويجوز لكل واحد منهما أن يفسخ إذا شاء لانه تصرف في مال الغير بإذنه فملك  كل واحد منهما فسخه كالوديعة والوكالةفإن فسخ العقد والمال من غير جنس رأس المال وتقاسماه جاز وإن باعاه جاز  لان الحق لهماوإن طلب العامل البيع وامتنع رب المال أجبر لان حق العامل في الربح وذلك  لا يحصل إلا بالبيعفإن قال رب المال أنا أعطيك ما لك فيه من الربح وامتنع العامل فإن قلنا  إنه ملك حصته من الربح بالظهور لم يجبر  على أخذه كما لو كان بينهما مال  مشترك وبذل أحدهما للآخر عوض حقهوإن قلنا لا يملك ففيه وجهان بناء على القولين في العبد الجانى إذا امتنع  المولى عن بيعه وضمن للمجني عليه قيمته أحدهما لا يجبر على بيعه لان البيع  لحقه وقد بذل له حقهوالثاني أنه يجبر لانه ربما زاد مزايد ورغب راغب فزاد في قيمته وإن طلب  رب المال البيع وامتنع العامل أجبر على بيعه لان حق رب المال في رأس المال  ولا يحصل ذلك إلا بالبيع فإن قال العامل أنا أترك حقي ولا أبيعفإن قلنا إن العامل يملك حصته بالظهور لم يقبل منه لانه يريد أن يهب حقه  وقبول الهبات لا يجبوإن قلنا إنه لا يملك بالظهور ففيه وجهان أحدهما لا يجبر على بيعه لان  البيع لحقه وقد تركه فسقطوالثاني يجبر لان البيع لحقه ولحق رب المال في رأس ماله فإذا رضي بترك  حقه لم يرض رب المال بترك رأس ماله وإن فسخ العقد وهناك دين وجب على العامل  أن يتقاضاه لانه دخل في العقد على أن يرد رأس المال فوجب أن يتقاضاه ليرده| فصل في موت أحد المتقارضين أو جنونهوإن مات أحدهما أو جن انفسخ لانه عقد جائز فبطل بالموت والجنون كالوديعة  والوكالةوإن مات رب المال أو جن وأراد الوارث أو الولي أن يعقد القراض والمال عرضفقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق يجوز لانه ليس بابتداء قراض وإنما  هو بناء على مال القراض فجازومنهم من قال لا يجوز وهو الصحيح لان القراض قد بطل بالموت وهذا ابتداء  قراض على عرض فلم يجز| فصل في القراض في مرض الموتوإن قارض في مرضه على ربح أكثر من أجرة المثل ومات اعتبر الربح من رأس  المال لان الذي يعتبر من الثلث ما يخرجه من ماله والربح ليس من ماله وإنما  يحصل بكسب العامل فلم يعتبر من الثلثوإن مات وعليه دين قدم العامل على الغرماء لان حقه يتعلق بعين  المال فقدم  على الغرماء| فصل في القراض الفاسدوإن قارض قراضا فاسدا وتصرف العامل نفذ تصرفه لان العقد بطل وبقي الإذن  فملك به التصرففإن حصل في المال ربح لم يستحق العامل منه شيئا لان الربح يستحقه بالقراض  وقد بطل القراض فأما أجرة المثل فإنه ينظر فيه فإن لم يرض إلا بربح استحق  لانه لم يرض أن يعمل إلا بعوض فإذا لم يسلم له رجع إلى أجرة المثلوإن رضي من غير ربح بأن قارضه على أن الربح كله لرب المال ففي الأجرة  وجهان أحدهما لا يستحق وهو قول المزني لانه رضي أن يعمل من غير عوض فصار  كالمتطوع بالعمل من غير قراضوالثاني أنه يستحق وهو قول أبي العباس لان العمل في القراض يقتضي العوض  فلا يسقط  بإسقاطه  كالوطء في النكاحوإن كان له على رجل دين فقال اقبض ما لي عليك فعزل الرجل ذلك قارضه عليه  لم يصح القراض لان قبضه له من نفسه لا يصح فإذا قارضه عليه فقد قارضه على  مال لا يملكه فلم يصحفإن اشترى العامل شيئا في الذمة ونقد في ثمنه ما عزله لرب المال وربح  ففيه وجهان أحدهما أن ما اشتراه مع الربح لرب المال لانه اشتراه له بإذنه  ونقد فيه الثمن بإذنه وبرئت ذمته من الدين لانه سلمه إلى من اشترى منه  بإذنه ويرجع العامل بأجرة المثل لانه عمل ليسلم له الربح ولم يسلم فرجع إلى  أجرة عملهوالثاني أن الذى اشتراه مع الربح  له  لا حق لرب المال فيه لأن رب  المال عقد القراض على  مال  لا يملكه فلم يقع الشراء له| فصل في اختلاف المتقارضين في تلف المال أو الخيانةوإن اختلف العامل ورب المال في تلف المال فادعاه العامل وأنكره رب المال  أو في الخيانة فادعاها رب المال وأنكر العامل فالقول قول العامل لانه أمين  والأصل عدم الخيانة فكان القول قوله كالمودع| فصل في اختلافهما في رد المالفإن اختلفا في رد المال فادعاه العامل وأنكره رب المال  ففيه وجهان أحدهما  لا يقبل قوله لانه قبض العين لمنفعته فلم يقبل قوله في الرد كالمستعيروالثاني يقبل قوله لان معظم منفعته لرب المال لان الجميع له إلا السهم  الذي جعله للعامل فقبل قوله عليه في الرد كالمودع| فصل في اختلافهما في قدر الربح المشروطفإن اختلفا في قدر الربح المشروط فادعى العامل أنه النصف وادعى رب المال  أنه الثلث تحالفا لانهما اختلفا في عوض مشروط في العقد فتحالفا كالمتبايعين  إذا اختلفا في قدر الثمن فإن حلفا صار الربح كله لرب المال ويرجع العامل  بأجرة المثل لانه لم يسلم له المسمى فرجع ببدل عمله| فصل في اختلافهما في قدر رأس المالوإن اختلفا في قدر رأس المال فقال رب المال ألفان وقال العامل ألف فإن لم  يكن في المال ربح فالقول قول العامل لان الأصل عدم القبض فلا يلزمه إلا ما  أقر بهوإن كان في المال ربح ففيه وجهان أحدهما أن القول قول العامل لما ذكرناهوالثاني أنهما يتحالفان لانهما اختلفا فيما يستحقان من الربح فتحالفا كما  لو اختلفا في قدر الربح المشروط والصحيح هو الأول لان الاختلاف في الربح  المشروط اختلاف في صفة العقد فتحالفا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن  وهذا اختلاف فيما قبض فكان الظاهر مع الذي ينكر كالمتبايعين إذا اختلفا في  قبض الثمن فإن القول قول البائع| فصل في اختلافهما فيما اشتري للقراض ولغيرهوإن كان في المال عبد فقال رب المال اشتريته للقراض وقال العامل اشتريته  لنفسي أو قال رب المال اشتريته لنفسك وقال العامل اشتريته للقراض فالقول  قول العامل لانه قد يشتري لنفسه وقد يشتريه للقراض ولا يتميز أحدهما عن  الآخر إلا بالنية فوجب الرجوع إليهفإن أقام رب المال البينة أنه اشتره بمال القراض ففيه وجهان أحدهما أنه  يحكم بالبينة لانه لا يشترى بمال القراض إلا للقراضوالثاني أنه لا يحكم بها لانه يجوز أن يشتري لنفسه بمال القراض على وجه  التعدي فلا يكون للقراض لبطلان البيع| فصل في ادعاء رب المال  خيانة العاملوإن كان في يده عبد فقال رب المال كنت نهيتك عن شرائه وأنكر العامل  فالقول قول العامل لان الأصل عدم النهي ولان هذا دعوى خيانة والعامل أمين  فكان القول فيهما قوله| فصل في ادعاء العامل الغلط في الربحوإن قال ربحت في المال ألفا ثم ادعى أنه غلط فيه أو أظهر ذلك خوفا من نزع  المال من يده لم يقبل قوله لان هذا رجوع عن الإقرار بالمال لغيره فلم يقبل  كما لو أقر لرجل بمال ثم ادعى أنه غلط فإن قال قد كان فيه ربح ولكنه هلك  قبل قوله لان دعوى التلف بعد الإقرار لا تكذب إقراره فقبل| باب العبد المأذون له في التجارةلا يجوز للعبد أن يتجر بغير إذن المولى لان منافعه مستحقة له فلا يملك  التصرف فيها بغير إذنه فإن رآه يتجر فسكت لم يصر مأذونا له لانه تصرف يفتقر  إلى الإذن فلم يكن السكوت إذنا فيه كبيع مال الأجنبيفإن اشترى شيئا في الذمة فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو سعيد الإصطخرى  وأبو إسحاق لا يصح لانه عقد معاوضة فلم يصح من العبد بغير إذن المولى  كالنكاحوقال أبو علي بن أبي هريرة يصح لانه محجور عليه لحق غيره فصح شراؤه في  الذمة كالمفلسويخالف النكاح فإنه تنقص به قيمته ويستضر به المولى فلم يصح من غير إذنه  فإن قلنا إنه يصح دخل المبيع في ملك المولى لانه كسب للعبد فكان للمولى كما  لو احتش أو اصطاد ويثبت الثمن في ذمته لان إطلاق البيع يقتضي  إيجاب الثمن في الذمة فإن علم البائع برقه لم يطالبه حتى يعتق لانه رضي  بذمته فلزمه الصبر إلى أن يقدر كما نقول فيمن باع من مفلس وإن لم يعلم ثم  علم فهو بالخيار بين أن يصبر إلى أن يعتق وبين أن يفسح البيع ويرجع إلى عين  ماله لانه تعذر الثمن فثبت الخيار كما نقول فيمن باع من رجل ثم أفلس بالثمنوإن قلنا إن الشراء باطل وجب رد المبيع  لانه مقبوض عن بيع فاسد فإن تلف  في يد العبد أتبع بقيمته إذا عتق لانه رضي بذمته وإن تلف في يد السيد جاز  له مطالبة المولى في الحال ومطالبة العبد إذا عتق لانه ثبتت يد كل واحد  منهما عليه بغير حق| فصل وإن أذن له في التجارة صح تصرفهلان الحجر عليه لحق المولى وقد زال وما يكتسبه للمولى لانه إن دفع إليه  مالا فاشترى به كان المشترى عوض ماله فكان لهوإن أذن له في الشراء في الذمة كان المشتري من أكسابه لانه تناوله الإذن  فإن لم يكن في يده شيء اتبع به إذا عتق لانه دين لزمه برضى من له الحق  فتعلق بذمتهولا تباع فيه رقبته لان المولى لم يأذن له في رقبته فلم يقض منها دينه| فصل ولا يتجر إلا فيما أذن بهلان تصرفه بالإذن فلا يملك إلا ما دخل فيهفإن أذن له في التجارة لم يملك الإجارة ومن أصحابنا من قال يملك إجارة ما  يشتريه للتجارة لانه من فوائد المال فملك العقد عليه كالصوف واللبنوالمذهب الأول لان المأذون فيه هو التجارة والإجارة ليست من التجارة فلم  يملك بالإذن في التجارة| فصل ولا يبيع بنسيئة ولا بدون ثمن المثللان إطلاق الإذن يحمل على العرف والعرف هو البيع بالنقد وثمن المثل ولانه  يتصرف في حق غيره فلا يملك إلا ما فيه النظر والاحتياط وليس فيما ذكرناه  نظر ولا احتياط فلا يملكولا يسافر بالمال لان فيه تغريرا بالمال فلا يملك من غير إذنوإن اشترى من يعتق على مولاه بغير إذنه ففيه قولان أحدهما أنه لا يصح وهو  الصحيح لان الإذن في التجارة يقتضي ما ينتفع به ويربح فيه وهذا لا يوجد  فيمن يعتق عليهوالثاني أنه يصح لان العبد لا يصح منه الشراء لنفسه فإذا أذن له فقد  أقامه مقام نفسه فوجب أن يملك جميع ما يملكفإن قلنا يصح فإن لم يكن عليه دين عتق وإن كان عليه دين ففيه قولان   أحدهما يعتق لانه ملكهوالثاني لا يعتق لان حقوق الغرماء تعلقت به فإن اشتراه بإذنه صح الشراء  فإن لم يكن عليه دين عتق عليهوإن كان عليه دين فعلى القولين ومتى صح العتق لزمه أن يغرم قيمته للغرماء  لانه أسقط حقهم منه بالعتق| فصل وإذا اكتسب العبد مالابأن احتش أو اصطاد أو عمل في معدن فأخذ منه مالا أو ابتاع أو اتهب أو  أوصي له بمال فقبل دخل ذلك في ملك المولى لانها اكتساب ماله فكانت لهفإن ملكه مالا ففيه قولان قال في القديم يملكه لما روى ابن عمر رضي الله  عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من باع عبدا وله مال فماله للبائع  إلا أن يشترطه المبتاع ولانه يملك البضع فملك المال كالحروقال في الجديد لا يملك لانه سبب يملك به المال فلا يملك به العبد كالإرثفإن ملكه جارية وأذن له في وطئها ملك وطأها في قوله القديم ولا يملك في  الجديدوإن ملكه نصابا لم يجب زكاته على المولى في قوله القديم ويجب في الجديدفإن وجب كفارة عليه كفر بالطعام والكسوة في قوله القديم وكفر بالصوم في  قوله الجديدوأما العتق فلا يكفر به على القولين لان العتق يتضمن الولاء والعبد ليس  من أهل الولاء وإن باعه وشرط المبتاع ماله جاز في قوله القديم أن يكون  المال مجهولا لانه تابع ولا يجوز في الجديد لانه غير تابعوالله أعلمتجوز المساقاة على النخل لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرع وتجوز على الكرم  لانه شجر تجب الزكاة في ثمرته فجازت المساقاة عليه كالنخل وتجوز على  الفسلان وصغار الكرم إلى وقت تحمل لانه بالعمل عليها تحصل الثمرة كما تحصل  بالعمل على النخل والكرم ولا تجوز على المباطخ والمقاثأ والعلف   وقصب السكر لانها بمنزلة الزرع فكان المساقاة عليها كالمخابرة على الزرع  واختلف قوله  في سائر الأشجار المثمرة كالتين والتفاح فقال في القديم تجوز  المساقاة عليها لانها شجر مثمر فأشبه النخل والكرموقال في الجديد لا تجوز لانه لا تجب الزكاة في ثماره فلم تجز المساقاة  عليه كالغرب والخلافواختلف قوله في المساقاة على الثمرة الظاهرة فقال في الأم تجوز لانه إذا  جاز على الثمرة المعدومة مع كثرة الغرر فلان تجوز على الثمرة الموجودة وهي  من الغرر أبعد أولىوقال في البويطي لا تجوز لان المساقاة عقد على غرر وإنما أجيز على الثمرة  المعدومة للحاجة إلى استخراجها بالعمل فإذا ظهرت الثمرة زالت الحاجة فلم  تجز| فصل ولا تجوز إلا على شجر معلوموإن قال ساقيتك على أحد هذين الحائطين لم يصح لانها معاوضة يختلف الغرض  فيها باختلاف الأعيان فلم يجز على حائط غير معين كالبيعوهل يجوز على حائط معين لم يره فيه طريقان أحدهما أنه على قولين كالبيعوالثاني أنه لا يصح قولا واحدا لان المساقاة معقودة على الغرر فلا يجوز  أن يضاف إليها الغرر لعدم الرؤية بخلاف البيع| فصل ولا تجوز إلا على مدة معلومةلانه عقد لازم فلو جوزناه مطلقا استبد العامل بالأصل فصار كالمالك ولا  تجوز على أقل من مدة توجد فيها الثمرةفإن ساقاه على النخل أو على الودي إلى مدة لا تحمل لم يصح لان المقصود أن  يشتركا في الثمرة وذلك لا يوجد فإن عمل العامل فهل يستحق أجرة المثل فيه  وجهان أحدهما لا يستحق وهو قول المزني لانه رضي أن يعمل بغير عوض فلم يستحق  الأجرة كالمتطوع في غير المساقاةوالثاني أنه يستحق وهو قول أبي العباس لان العمل في المساقاة يقتضي العوض  فلا يسقط بالرضا بتركه كالوطء في النكاحوإن ساقاه إلى مدة قد تحمل وقد لا تحمل ففيه وجهان أحدهما أنها تصح لانه  عقد إلى مدة يرجى فيها وجود الثمرة فأشبه ما إذا ساقاه إلى مدة توجد   الثمرة  فيها في الغالبوالثاني أنها لا تصح وهو قول أبي إسحاق لانه عقد على عوض غير موجود  ولا  الظاهر وجوده فلم يصح كما لم أسلم في معدوم إلى محل لا يوجد في الغالب فعلى  هذا إن عمل استحق أجرة المثل لانه لم يرض أن يعمل من غير ربح ولم يسلم له  الربح فرجع إلى بدل عملهواختلف قوله في أكثر مدة الإجارة والمساقاة فقال في موضع سنة وقال في  موضع يجوز ما شاء وقال في موضع يجوز ثلاثين سنةفمن أصحابنا من قال فيه ثلاثة أقوال أحدها لا تجوز بأكثر من سنة لانه عقد  على غرر أجيز للحاجة ولا تدعو الحاجة إلى أكثر من سنة لان منافع الأعيان  تتكامل في سنةوالثاني تجوز ما بقيت العين لان كل عقد جاز إلى سنة جاز إلى أكثر منها  كالكتابة والبيع إلى أجلوالثالث أنه لا تجوز أكثر من ثلاثين سنة لان الثلاثين شطر العمر ولا تبقى  الأعيان على صفة أكثر من ذلكومنهم من قال هي على القولين الأولين وأما الثلاثون فإنما ذكره على سبيل  التكثير لا على سبيل التجديد وهو الصحيحفإن ساقاه إلى سنة لم يجب ذكر قسط كل شهر لان شهور السنة لا تختلف  منافعهاوإن ساقاه  إلى  سنتين ففيه قولان أحدهما لا يجب ذكر كل سنة كما إذا  اشترى أعيانا بثمن واحد لم يجب ذكر قسط كل عين منهاوالثاني يجب لان المنافع تختلف باختلاف السنين فإذا لم يذكر قسط كل سنة  لم نأمن أن ينفسخ العقد فلا يعرف ما يرجع فيه من العوضومن أصحابنا من قال القولان في الإجارة فأما في المساقاة فإنه يجب ذكر  قسط كل سنة من العوض لان الثمار تختلف باختلاف السنين والمنافع لا تختلف في  العادة باختلاف السنين| فصل وإذا ساقاه إلى عشر سنين فانقضت المدةثم أطلعت ثمرة السنة العاشرة لم يكن للعامل فيها حق لانها ثمرة حدثت  بعد انقضاء العقدوإن أطلعت قبل انقضاء المدة وانقضت المدة وهي طلع أو بلح تعلق بها حق  العامل لانها حدثت قبل انقضاء المدة| فصل ولا تجوز إلا على جزء معلومفإن ساقاه على جزء مقدر كالنصف والثلث جاز لحديث ابن عمرفإن عقد على جزء غير مقدر كالجزء والسهم والنصيب لم يصح لان ذلك يقع على  القليل والكثير فيعظم الغرروإن ساقاه على صاع معلوم لم يصح لانه ربما لم يحصل ذلك فيستضر العامل  وربما لا يحصل إلا ذلك فيستضر رب النخلوإن ساقاه على أن له ثمر نخلات بعينها لم يصح لانه قد لا تحمل تلك  النخلات فيستضر العامل أو لا يحمل إلا هي فيستضر رب النخلوإن ساقاه عشر سنين وشرط له ثمرة سنة غير السنة العاشرة لم يصح لانه شرط  عليه بعد حقه عملا لا يستحق عليه عوضاوإن شرط له ثمرة السنة العاشرة ففيه وجهان أحدهما أنه يصح كما يصح أن  يعمل في جميع السنة وإن كانت الثمرة في بعضهاوالثاني لا يصح لانه يعمل فيها مدة تثمر فيها ولا يستحق شيئا من ثمرها| فصل ولا يصح إلا على عمل معلومفإن قال إن سقيته بالسيح فلك الثلث وإن سقيته بالناضح فلك النصف لم يصح  لانه عقد على مجهول| فصل وتنعقد بلفظ المساقاةلانه موضوع له وتنعقد بما يؤدي معناه لان القصد منه المعنى فصح بما دل  عليهفإن قال استأجرتك لتعمل فيه على نصف ثمرته لم تصح لانه عقد الإجارة بعوض  مجهول القدر فلم تصح| فصل ولا يثبت فيه خيار الشرطلانه إذا فسخ لم يمكن رد المعقود عليهوفي خيار المجلس وجهان أحدهما يثبت فيه لانه عقد لازم يقصد به المال  فيثبت فيه خيار المجلس كالبيعوالثاني لا يثبت لانه عقد لا يعتبر فيه قبض العوض في المجلس فلو ثبت فيه  خيار المجلس لثبت فيه خيار الشرط كالبيع| فصل وإذا تم العقد لم يجز لواحد منهما فسخهلان النماء متأخر عن العمل فلو قلنا إنه يملك الفسخ لم يأمن أن يفسخ بعد  العمل ولا تحصل له الثمرة| فصل وعلى العامل أن يعمل ما فيه مستزاد في الثمرة من التلقيح وصرف  الجريد وإصلاح الأجاجين وتنقية  السواقيوالسقي وقلع الحشيش المضر بالنخل وعلى رب النخل عمل ما فيه حفظ الأصل من  سد الحيطان ونصب الدولاب وشراء الثيران لان ذلك يراد لحفظ الأصل ولهذا من  يريد إنشاء بستان فعل هذا كلهواختلف أصحابنا في الجذاذ واللقاط فمنهم من قال لا يلزم العامل ذلك لان  ذلك يحتاج إليه بعد تكامل النماءومنهم من قال يلزمه لانه لا تستغنى عنه الثمرة| فصل وإن شرط العامل في القراض والمساقاة أن يعمل معه رب الماللم يصح لان موضوع العقد أن يكون المال من رب المال والعمل من العامل فإذا  لم يجز شرط المال على العامل لم يجز شرط العمل على رب المالوإن شرط أن يعمل معه غلمان رب المال فقد نص في المساقاة أنه يجوز واختلف  أصحابنا فيها على ثلاثة أوجه فمنهم من قال لا يجوز فيهما لان عمل الغلمان  كعمل رب المال فإذا لم يجز شرط عمله لم يجز شرط عمل غلمانه وحمل قوله في  المساقاة على أنه أراد ما يلزم رب المال من سد الحيطان وغيرهوالثاني يجوز فيهما لان غلمانه ماله فجاز أن يجعل تابعا لماله كالثور  والدولاب والحمار لحمل المتاع بخلاف رب المال فإنه مالك فلا يجوز أن يجعل  تابعا لمالهوالثالث أنه يجوز في المساقاة ولا يجوز في القراض لان في المساقاة ما  يلزم رب المال من سد الحيطان وغيره فجاز أن يشترط فيها عمل غلمانهوليس في القراض ما يلزم رب المال فلم يجز شرط غلمانهفإذا قلنا إنه يجوز لم يصح حتى تعرف الغلمان بالرؤية أو  الوصف ويجب أن يكون الغلمان تحت أمر العامل وأما نفقتهم فإنه إن شرط على  العامل جاز لان بعملهم ينحفظ الأصل وتزكو الثمرةوإن لم يشرط ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنها على العامل لان العمل مستحق عليه  فكانت النفقة عليهوالثاني أنها على رب المال لانه شرط عملهم عليه فكانت النفقة عليهوالثالث أنها من الثمرة لان عملهم على الثمرة فكانت النفقة منها| فصل وإذا ظهرت الثمرةففيه طريقان من أصحابنا من قال هي على القولين في العامل في القراضأحدهما تملك بالظهوروالثاني بالتسليمومنهم من قال في المساقاة تملك بالظهور قولا واحدا لان الثمرة لم تجعل  وقاية لرأس المال فملك بالظهوروالربح جعل وقاية لرأس المال فلم يملك بالظهور في أحد القولين| فصل والعامل أمين فيما يدعي من هلاكوفيما يدعى عليه من خيانة لانه ائتمنه رب المال فكان القول قوله فإن ثبتت  خيانته ضم إليه من يشرف عليه ولا تزال يده لان العمل مستحق عليه ويمكن  استيفاؤه منه فوجب أن يستوفى وإن لم يتحفظ استؤجر عليه من ماله من يعمل عنه  لانه لا يمكن استيفاء العمل بفعله فاستوفى بغيره| فصل وإن هرب رفع الأمر إلى الحاكم ليستأجر من مالهمن يعمل عنه فإن لم يكن مال اقترض عليه فإن لم يجد من يقرضه فلرب النخل  أن يفسخ لانه تعذر استيفاء المعقود عليه فثبت له الفسخ كما لو اشترى عبدا  فأبق من يد البائع فإن فسخ نظرت فإن لم تظهر الثمرة فهي لرب النخل لان  العقد زال قبل ظهورها وللعامل أجرة ما عملوإن ظهرت الثمرة فهي بينهما فإن عمل فيه رب النخل أو استأجر من عمل فيه  بغير إذن الحاكم لم يرجع لانه متبرع وإن لم يقدر على إذن الحاكم فإن لم  يشهد لم يرجع لانه متبرعوإن أشهد ففيه وجهان أحدهما يرجع لانه موضع ضرورةوالثاني لا يرجع لانه يصير حاكما لنفسه على غيره وهذا لا يجوز لا لضرورة  ولا لغيرها| فصل وإن مات العامل قبل الفراغفإن تمم الوارث العمل استحق نصيبه من الثمرة وإن لم يعمل فإن كان له تركة  استؤجر منها من يعمل لانه حق عليه يمكن استيفاؤه من التركة فوجب أن يستوفي  كما لو كان عليه دين وله تركةوإن لم تكن له تركة لم يلزم الوارث العمل لان ما لزم الموروث لا يطالب به  الوارث كالدين ولا يقترض عليه لانه لا ذمة له ولرب النخل أن يفسخ لانه  تعذر  استيفاء المعقود عليه فإن فسخ كان الحكم فيه على ما ذكرناه في العامل إذا  هرب| فصل وإن ساقى رجلا على نخل على النصف فعمل فيه العامل وتقاسما الثمرةثم استحق النخل رجع العامل على من ساقاه بالأجرة لانه عمل بعوض ولم يسلم  له العوض فرجع ببدل عملهفإن كانت الثمرة باقية أخذها المالك فإن تلفت رجع بالبدل فإن أراد تضمين  الغاصب ضمنه الجميع لانه حال بينه وبين الجميع وإن أراد أن يضمن العامل  ففيه وجهان أحدهما يضمنه الجميع لانه ثبتت يده على الجميع  وعمل عليه   فضمنه كالعامل في القراض في المال المغصوبوالثاني لا يضمن إلا النصف لانه لم يحصل في يده إلا ما أخذه بالقسمة وهو  النصف فأما النصف الآخر فإنه لم يكن في يده لانه لو كان في يده لزمه حفظه  كما يلزم العامل في القراض| فصل إذا اختلف العامل ورب النخل في العوض المشروطفقال العامل شرطت لي النصف وقال رب النخل شرطت لك الثلث تحالفا لانهما  متعاقدان اختلفا في العوض المشروط ولا بينة فتحالفا كالمتبايعين إذا اختلفا  في قدر الثمنوبالله التوفيق| باب المزارعةلا تجوز المزارعة على بياض لا شجر فيه لما روى سليم بن بشار أن رافع بن  خديج قال كنا نخابر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر أن بعض  عمومته أتاه فقال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أمر كان لنا نافعا  وطاعة الله ورسوله أنفع لنا وأنفع قلنا وما ذاك قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم من كانت له أرض فليزرعها ولا يكرها بثلث ولا بربع ولا بطعام مسمى  فأما إذا كانت الأرض بين النخل ولا يمكن سقي الأرض إلا بسقيها  نظرت فإن كان النخيل كثيرا والبياض قليلا جاز أن تساقيه على النخل وتزارعه  على الأرض لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل  أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرعفإن عقد المزارعة على  الأرض ثم عقد المساقاة على النخل لم تصح المزارعة  لانها إنما أجيزت تبعا للمساقاة للحاجة ولا حاجة قبل المساقاة وإن عقدت بعد  المساقاة ففيه وجهان أحدهما لا تصح لانه أفرد المزارعة بالعقد فأشبه إذا  قدمتوالثاني تصح لانهما يحصلان لمن له المساقاةوإن عقدها مع المساقاة وسوى بينهما في العوض جاز لان النبي صلى الله عليه  وسلم عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرعفإن فاضل بينهما في العوض ففيه وجهان أحدهما يجوز وهو الصحيح لانهما  عقدان فجاز أن يفاضل بينهما في العوضوالثاني لا يجوز لانهما إذا تفاضلا تميزا فلم يكن أحدهما تابعا للآخرفإن كان النخل قليلا والبياض كثيرا ففيه وجهان أحدهما يجوز لانه لا يمكن  سقى النخل إلا بسقى الأرض فأشبه الكثيروالثاني لا يجوز لان البياض أكثر فلا يجوز أن يكون الأكثر تابعا للاقل| كتاب الإجارةيجوز عقد الإجارة على المنافع المباحة ولدليل عليه قوله تعالى @@ فإن  أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @@ وروى سعيد بن المسيب عن سعد رضي الله عنه قال  كنا نكرى الأرض بما على السواقى من الزرع فنهى رسول الله صلى الله عليه  وسلم عن ذلك وأمرنا أن نكريها بذهب أو ورقوروى أبو أمامة التيمى قال سألت ابن عمر فقلت إنا قوم نكرى في هذا الوجه  وإن قوما يزعمون أن لا حج لنا فقال ابن عمر ألستم تلبون وتطوفون بين الصفا  والمروة إن رجلا أتى النبى صلى الله عليه وسلم فسأل عما تسألوننى عنه فلم  يرد عليه حتى نزل @@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @@ فتلاها  عليهوروى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم احتجم وأعطى  الحجام أجرة ولان الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان فلما جاز عقد  البيع على الأعيان وجب أن يجوز عقد الإجارة على المنافع| فصلو لا تجوز على المنافع المحرمة لانه يحرم فلا يجوز أخذ العوض عليه  كالميتة والدم| فصل واختلف أصحابنا في استئجار الكلب المعلمفمنهم  من قال يجوز لان فيه منفعة مباحة فجاز استئجاره كالفهدومنهم من قال لا يجوز وهو الصحيح لان اقتناءه لا يجوز إلا للحاجة وهو  الصيد وحفظ الماشية وما لا يقوم غير الكلب فيه مقامه إلا بمؤن والدليل عليه  قوله صلى الله عليه وسلم من اقتنى كلبا إلا كلب صيد أو ماشية نقص من أجره  كل يوم قيراطان وما أبيح للحاجة لم يجز أخذ العوض عليه كالميتة ولانه لا  يضمن منفعته بالغصب فدل على أنه لا قيمة لها| فصل واختلفوا في استئجار الفحل للضرابفمنهم من قال يجوز لأنه يجوز أن يستباح بالإعارة فجاز أن يستباح بالإجارة  كسائر المنافعومنهم من قال لا يجوز وهو الصحيح لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن عسب الفحل ولان المقصود منه هو الماء الذي  يخلق منه وهو محرم لا قيمة له فلم يجز أخذ العوض عليه كالميتة والدم| فصل واختلفوا في استئجار الدراهم والدنانير ليجمل بها الدكانواستئجار الأشجار لتجفيف الثياب والاستظلالفمنهم من قال يجوز لانه منفعة مباحة فجاز الاستئجار لها كسائر المنافعومنهم من قال لا يجوز وهو الصحيح لان الدراهم والدنانير لا  تراد للجمال والأشجار لتجفيف الثياب والاستظلال فكان بذل العوض فيه من  السفه وأخذ العوض عنه من أكل المال بالباطل ولانه لا يضمن منفعتها بالغصب  فلم يضمن بالعقد| فصل واختلفوا في الكافر إذا استأجر مسلماإجارة معينة فمنهم من قال فيه قولان لانه عقد يتضمن حبس المسلم فصار كبيع  العبد المسلم منهومنهم من قال يصح قولا واحدا لان عليا كرم الله وجهه كان يستقى الماء  لامرأة يهودية كل دلو بتمرة| فصل ولا يصح إلا من جائز التصرف في الماللانه عقد يقصد به المال فلم يصح إلا من جائز التصرف في المال كالبيع| فصل وينعقد بلفظ الإجارةلانه لفظ موضوع لهوهل ينعقد بلفظ البيع فيه وجهان أحدهما ينعقد لانه صنف من البيع لانه  تمليك يتقسط العوض فيه على المعوض  كالبيع فانعقد بلفظهوالثاني لا ينعقد لانه يخالف البيع في الاسم والحكم فلم ينعقد بلفظه  كالنكاح| فصل ويجوز على منفعة عين حاضرةمثل أن يستأجر ظهرا بعينه للركوبويجوز على منفعة عين في الذمة مثل أن يستأجر ظهرا في الذمة للركوبويجوز على عمل معين مثل أن يكتري رجلا ليخيط له ثوبا أو يبني له حائطاويجوز على عمل في الذمة مثل أن يكتري رجلا ليحصل له خياطة ثوب أو بناء  حائط لانا بينا أن الإجارة بيع والبيع يصح في عين حاضرة وموصوفة في الذمة  فكذلك الإجارة وفي استئجار عين لم يرها قولان أحدهما لا يصحوالثاني يصح ويثبت الخيار إذا رآها كما قلنا في البيع| فصل وتجوز على عين مفردة وعلى جزء مشاعلانا بينا أنه بيع والبيع يصح في المفرد والمشاع فكذلك الإجارة| فصل ولا تجوز إلا على عين يمكن استيفاء المنفعة منهافإن استأجر أرضا للزراعة لم تصح حتى يكون لها ماء يؤمن انقطاعه كماء  العين والمد بالبصرة والثلج والمطر في الجبل لان المنفعة في الإجارة كالعين  في البيع فإذا لم يجز بيع عين لا يقدر عليها لم تجز إجارة منفعة لا يقدر  عليهافإن اكترى أرضا على نهر إذا زاد سقى وإذا لم يزد لم يسق كأرض مصر والفرات  وما انحدر من دجلة نظرت فإن اكتراها بعد الزيادة صح العقد لانه يمكن  استيفاء المعقود عليه فهو كبيع الطير في القفص وإن كان قبل الزيادة لم يصح  لانه لم يعلم هل يقدر على المعقود عليه أو لا يقدر فلم يصح كبيع الطير في  الهواءوإن اكترى أرضا لا ماء لها ولم يذكر أنه يكتريها للزراعة ففيه وجهان  أحدهما لا يصح لان الأرض لا تكترى في العادة إلا للزراعة فصار كما لو شرط  أنه يكتريها للزراعةوالثاني إن كانت الأرض عالية لا يطمع في سقيها صح العقد لانه يعلم أنه لم  يكترها للزراعة وإن كانت مستقلة يطمع في سقيها بسوق الماء إليها من موضع لم  يصح لانه اكتراها  للزراعة مع تعذر الزراعةفإن اكترى أرضا غرقت بالماء لزراعة ما لا يثبت في الماء كالحنطة والشعير  نظرت فإن كان للماء مغيض إذا فتح انحسر الماء عن الأرض وقدر على الزراعة صح  العقد لانه يمكن زراعتها بفتح المغيض كما يمكن سكنى الدار بفتح الباب وإن  لم يكن له مغيض ولا يعلم أن الماء ينحسر عنها لم يصح العقد لانه لا يعلم هل  يقدر على المعقود عليه أم لا يقدر فلم يصح العقد كبيع ما في يد الغاصبفإن كان يعلم أن الماء ينحسر وتنشفه الريح ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه  لا يمكن استيفاء المنفعة في الحالوالثاني يصح وهو قول أبى إسحاق وهو الصحيح لانه يعلم بالعادة إمكان  الانتفاع بهفإن اكترى أرضا على ماء إذا زاد غرقت فاكتراها قبل الزيادة صح العقد لان  الغرق متوهم فلا يمنع صحة العقد| فصل وإن استأجر رجلا ليعلمه بنفسه سورةوهو لا يحسنها ففيه وجهان أحدهما يصح كما يصح أن يشتري سلعة بدراهم وهو  لا يملكها ثم يحصلها ويسلموالثاني لا يصح لانه عقد على منفعة معينة لا يقدر عليها فلم يصح كما لو  أجر عبد غيره| فصل ولا تصح الإجارة إلا على منفعة معلومة القدرلانا بينا أن الإجارة بيع والبيع لا يصح إلا في معلوم القدر فكذلك  الإجارة ويعلم مقدار المنفعة بتقدير العمل أو بتقدير المدة فإن  كانت المنفعة معلومة القدر في نفسها كخياطة ثوب وبيع عبد والركوب إلى مكان  قدرت بالعمل لانها معلومة في نفسها فلا تقدر بغيرهاوإن قدر بالعمل والمدة بأن استأجره يوما ليخيط له قميصا فالإجارة باطلة  لانه يؤدى إلى التعارض وذلك أنه قد يفرغ من الخياطة في بعض اليوم فإن طولب  في بقية اليوم بالعمل أخل بشرط العمل وإن لم يطالب أخل بشرط المدةفإن كانت المنفعة مجهولة المقدار في نفسها كالسكنى والرضاع وسقى الأرض  والتطيين والتجصيص قدر بالمدة لان السكنى وما يشبع به الصبى من اللبن وما  تروىء به الأرض من السقى يختلف ولا  ينضبط ومقدار التطيين والتجصيص لا ينضبط  لاختلافهما في الرقة والثخونة فقدر بالمدةواختلف أصحابنا في استئجار الظهر للحرث فمنهم من قال يجوز أن يقدر بالعمل  بأن يستأجره ليحرأ أرضا بعينها ويجوز أن يقدر بالمدة بأن يستأجره ليحرث له  شهراومنهم من قال لا يجوز تقديره بالمدة والأول أظهر لانه يمكن تقديره بكل  واحد منهما فجاز التقدير بكل واحد منهما| فصل  وما  عقد على مدة لا يجوز إلا على مدة معلومة الابتداء  والانتهاءفإن قال أجرتك هذه الدار كل شهر بدينار فالإجارة باطلةوقال في الإملاء تصح في الشهر الأول وتبطل فيما زاد لان الشهر الأول  معلوم وما زاد مجهول فصح في المعلوم وبطل في المجهول كما لو قال أجرتك هذا  الشهر بدينار وما زاد بحسابهوالصحيح هو الأول لانه عقد على الشهر وما زاد من الشهور وذلك مجهول فبطلويخالف هذا إذا قال أجرتك هذا الشهر بدينار وما زاد بحسابه لان هناك أفرد  الشهر الأول بالعقد وههنا لم يفرد الشهر عما بعده بالعقد فبطل بالجميعفإن أجره سنة مطلقة حمل على سنة بالأهلة لان السنة المعهودة في الشرع سنة  الأهلة والدليل عليه قوله عز وجل @@ يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت  للناس والحج @@ فوجب أن يحمل العقد عليهفإن كان العقد في أول الهلال عد اثنا عشر شهرا بالأهلة تاما كان الشهر أو  ناقصا وإن كان في أثناء الشهر عد ما بقي من الشهر وعد بعده أحد عشر شهرا  بالأهلة ثم كمل عدد الشهر الأول بالعدد ثلاثين يوما لانه تعذر إتمامه  بالشهر الهلالى فتمم بالعددفإن أجره سنة شمسية ففيه وجهان أحدهما لا يصح لانه على حساب أنسئى فيه  أيام والنسىء حرام والدليل عليه قوله تعالى @@ إنما النسيء زيادة في  الكفر @@والثاني أنه يصح لانه وإن كان النسيء حراما إلا أن المدة معلومة فجاز  العقد عليها كالنيروز والمهرجانوفي أكثر المدة التى يجوز عقد الإجارة عليه طريقان ذكرناهما في المساقاة| فصل ولا تصح الإجارة إلا على منفعة معلومةلان الإجارة  بيع والمنفعة فيها كالعين في البيع والبيع لا يصح إلا في  معلوم فكذلك الإجارةفإن كان المكترى دار لم يصح العقد عليها حتى تعرف الدار لان المنفعة  تختلف باختلافها فوجب العلم بها ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين لانها لا تضبط  بالصفة فافتقر إلى التعيين كالعقار والجواهر في البيع وهل يفتقر إلى الرؤية  فيه قولان بناء على القولين في البيع ولا يفتقر إلى ذكر السكنى ولا إلى ذكر  صفاتها لان الدار لا تكترى إلا للسكنى وذلك معلوم بالعرف فاستغنى عن ذكرها  كالبيع بثمن مطلق في موضع فيه نقد معروفوإن اكترى أرضا لم يصح حتى تعرف الأرض لما ذكرناه في الدار ولا يصح حتى  يذكر ما يكترى له من الزراعة والغراس والبناء لان الأرض تكترى لهذه المنافع  وتأثيرها في الأرض يختلف فوجب بيانهاوإن قال أجرتك هذه الأرض لتزرعها ما شئت جاز لانه جعل له زراعة أضر  الأشياء فأى صنف زرع لم يستوف به أكثر من حقهوإن قال أجرتك لتزرع وأطلق ففيه وجهان أحدهما لا يصح لان الزروع مختلفة  في التأثير في الأرض فوجب بيانهاوالثاني يصح لان التفاوت بين الزرعين يقلوإن قال أجرتك لتزرعها أو تغرسها لم يصح لانه جعل له أحدهما ولم يعين فلم  يصح كما لو قال بعتك أحد هذين العبدينوإن قال أجرتك لتزرعها وتغرسها ففيه وجهان أحدهما لا يصح وهو قول المزني  وأبى العباس وأبي إسحاق لانه لم يبين المقدار من كل واحد منهماوالثاني يصح وله أن يزرع النصف ويغرس النصف وهو ظاهر النص وهو قول أبي  الطيب بن سلمة لان الجمع يقتضى التسوية فوجب أن يكون نصفين| فصل وإن استأجر ظهرا للركوبلم يصح العقد حتى يعرف جنس المركوب لان الغرض يختلف باختلافه ويعرف ذلك  بالتعيين والوصف لانه يضبط بالصفة فجاز أن يعقد عليه بالتعيين والوصف كما  قلنا في البيعفإن كان في الجنس نوعان مختلفان في السير كالمهملج والقطوف  من الخيل ففيه وجهان أحدهما يفتقر إلى ذكره لان سيرهما يختلفوالثاني  لا يفتقر لان التفاوت في جنس واحد يقل ولا يصح حتى يعرف الراكب  ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين لانه يختلف بثقله وخفته وحركته وسكونه ولا يضبط  ذلك بالوصف فوجب تعيينه ولا يصح حتى يعرف ما يركب به من سرج وغيره لانه  يختلف ذلك على المركوب والراكب فإن كان عمارية أو محملا ففيه ثلاثة أوجه  أحدها أنه يجوز العقد عليه بالوصف لانه يمكن وصفه فجاز العقد عليه بالصفة  كالسرج والقتبوالثاني إن كانت من المحامل البغدادية الخفاف جاز العقد عليه بالصفة  لانها لا تختلف وإن كانت من الخراسانية الثقال لم يجز إلا بالتعيين لانها  تختلف وتتفاوتوالثالث وهو المذهب أنه لا يجوز إلا بالتعيين لانها تختلف بالضيق والسعة  والثقل والخفة وذلك لا يضبط بالصفة فوجب تعيينهواختلف أصحابنا في المعاليق كالقدر والسطيحة فمنهم من قال لا يجوز حتى  يعرف قولا واحدا لانها تختلف فوجب العلم بهاومنهم من قال فيه قولان أحدهما لا يجوز حتى يعرف لما ذكرناهوالثاني يجوز وتحمل على ما جرت به العادة لانه تابع غير مقصود فلم تؤثر  الجهالة فيه كالغطاء في الإجارة والحمل في البيعوإن كان السير في طريق فيه منازل معروفة جاز العقد عليه مطلقا لانه معلوم  بالعرف فجاز العقد عليه مطلقا كالثمن في موضع فيه نقد متعارف فإن لم يكن  فيه منازل معروفة لم يصح حتى يبين لانه مختلف لا عرف فيه فوجب بيانه كالثمن  في موضع لا نقد فيه| فصل فإن استأجر ظهرا لحمل متاعصح العقد من غير ذكر جنس الظهر لانه لا غرض في معرفته ولا يصح حتى يعرف  جنس المتاع أنه حديد أو قطن لان ذلك يختلف على البهيمة ولا يصح حتى يعرف  قدره لانه يختلف فإن كان موزونا ذكر وزنه وإن كان مكيلا ذكر كيله فإن ذكر  الوزن فهو أولى لانه أخصر وأبعد من الغرر فإن عرف بالمشاهدة جاز كما يجوز  بيع الصبرة بالمشاهدة وإن لم يعرف كيلها فإن شرط أن يحمل عليها وما شاء بطل  العقد لانه  دخل في الشرط ما يقتل البهيمة وذلك لا يجوز فبطل به العقد فأما  الظروف التي فيها المتاع فإنه إن دخلت في وزن المتاع صح العقد لان الغرر قد  زال بالوزن وإن لم تدخل في وزن المتاع نظرت فإن كانت ظروفا معروفة كالغرائر  الجبلية جاز العقد عليها من غير تعيين لانها لا تتفاوت وإن كانت غير معروفة  لم يجز حتى تعين لانها تختلف ولا تضبط بالصفة فوجب تعيينه| فصل فإن استأجر ظهرا للسقيلم يصح العقد حتى يعرف الظهر لانه لا يجوز إلا على مدة وذلك يختلف  باختلاف الظهر فوجب العلم به  على الأظهر  ويجوز أن يعرف ذلك بالتعيين  والصفة لانه يضبط بالصفة فجاز أن يعقد عليه بالتعيين والصفة كما يجوز بيعه  بالتعيين والصفة ولا يصح حتى يعرف الدولاب لانه يختلف ولا يعرف ذلك إلا  بالتعيين لانه لا يضبط بالصفة فوجب تعيينه| فصل وإن استأجر ظهرا للحرثلم يصح حتى يعرف الأرض لانه يختلف ذلك بصلابة الأرض ورخاوتها فإن كان على  جربان لم يفتقر إلى العلم بالظهر لانه لا يختلف وإن كان على مدة وقلنا إنه  يصح لم يجز حتى يعرف الظهر الذي يحرث به لان العمل يختلف باختلافه ويعرف  ذلك بالتعيين والصفة لما ذكرناه في السقي| فصل وإن استأجر ظهرا للدياسلم يصح حتى يعرف الجنس الذى يداس لان العمل يختلف باختلافه فإن كان على  زرع معين لم يفتقر إلى ذكر الحيوان الذى يداس به لانه لا غرض في تعيينه فإن  كان على مدة لم يصح حتى يعرف الحيوان الذى يداس به لان العمل  يختلف باختلافه| فصل وإن استأجر جارحة للصيدلم يصح حتى يعرف جنس الجارحة لان الصيد يختلف باختلافه ويعرف ذلك  بالتعيين والصفة لانه يضبط بالصفةولا يصح حتى يعرف ما يرسله عليه من الصيد لان لكل صنف من الصيد تأثيرا في  إتعاب الجارحة| فصل وإن استأجر رجلا ليرعى له مدةلم يصح حتى يعرف جنس الحيوان لان لكل جنس من الماشية تأثيرا في إتعاب  الراعي ويجوز أن  يعقد على جنس معين وعلى جنس في الذمةفإن عقد على موصوف لم يصح حتى يذكر العدد لان العمل يختلف باختلافهومن أصحابنا من قال يجوز مطلقا ويحمل على ما جرت به العادة أن يرعاه  الواحد من مائة أو أقل أو أكثر والأول أظهر لان ذلك يختلف وليس فيه عرف  واحد| فصل وإن استأجر امرأة للرضاعلم يصح العقد حتى يعرف الصبي الذي عقد على إرضاعه لانه يختلف الرضاع  باختلافه ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين لانه لا يضبط بالصفة ولا يصح حتى يذكر  موضع الرضاع لان الغرض يختلف باختلافه| فصل وإن استأجر رجلا ليحفر له بئرا أو نهرالم يصح العقد حتى يعرف الأرض لان الحفر يختلف باختلافها ولا يصح حتى يذكر  الطول والعرض والعمق لان الغرض يختلف باختلافهاوإن استأجر لبناء حائط لم يصح العقد حتى يذكر الطول والعرض وما يبني به  من الآجر واللبن والجص والطين لان الأغراض تختلف باختلافهاوإن استأجره لضرب اللبن لم يصح حتى يعرف موضع الماء والتراب ويذكر الطول  والعرض والسمك والعدد وعلى هذا جميع الأعمال التى يستأجر عليها وإن كان  فيما يختلف الغرض باختلافه مالا يعرفه رجع فيه إلى أهل الخبرة ليعقد على  شرطه كما إذا أراد أن يعقد النكاح ولم يعرف شروط العقد رجع إلى من يعرفه  ليعقد بشروطه وإن عجز عن ذلك فوضه إلى من يعرفه ليعقد بشرطه كما يوكل  الأعمى في البيع والشراء من يشاهد المبيع| فصل وإن استأجر رجلا ليلقنه سورة من القرآنلم يصح حتى يعرف السورة لان الغرض يختلف باختلافهاوإن كان على تلاوة عشر آيات من القرآن لم يصح حتى يعينها لان آيات القرآن  تختلف فإن كان على عشر آيات من سورة معينة ففيه وجهان أحدهما لا يصح لان  الأعشار تختلفوالثاني يصح لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال جاءت امرأة إلى رسول  الله صلى الله عليه وسلم فعرضت نفسها عليه فقال لها اجلسي بارك الله فيك  أما نحن فلا حاجة لنا فيك ولكن  تملكيننا أمرك قالت نعم فنظر رسول الله صلى  الله عليه وسلم في وجوه القوم فدعا رجلا منهم فقال لها إني أريد أن أزوجك  هذا إن رضيت فقالت ما رضيت لي يا رسول الله فقد رضيت ثم قال للرجل هل عندك  من شيء قال لا والله يا رسول الله قال ما تحفظ من القرآن قال سورة البقرة  والتي تليها قال قم فعلمها عشرين آية وهي امرأتكوهل يفتقر إلى تعيين الحرف فيه وجهان أحدهما لا يصح حتى يعين الحرف لان  الأغراض تختلف باختلاف الحرفوالثاني لا يحتاج إلى تعيين الحرف لان ما بين الأحرف من الاختلاف قليل| فصل وإن استأجر للحج والعمرةلم يصح حتى يذكر أنه إفراد أو قران أو تمتع لان الأغراض تختلف باختلافهافأما موضع الإحرام فقال في الأم لا يجوز حتى يعين وقال في الإملاء إذا  استأجر أجيرا أحرم من الميقات ولم يشرط التعيينواختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق المروزي فيه قولان أحدهما لا يجوز حتى  يعين لان الإحرام قد يكون من الميقات وقد يكون من دويرة أهله وقد يكون من  غيرهما فإذا أطلق صار العقد على مجهول فلم يصحوالثاني أنه يجوز من غير تعيين ويحمل على ميقات الشرع لان الميقات معلوم  بالشرع فانصرف الإطلاق إليه كنقد البلد في البيعومن أصحابنا من قال إن كان الحج عن حي لم يجز حتى يعين لانه  يمكن الرجوع إلى معرفة غرضه وإن كان عن ميت جاز من غير تعيين لانه لا يمكن  الرجوع إلى معرفة غرضه وحمل القولين على هذين الحالينومنهم من قال إن كان للبلد ميقاتان لم يجز حتى يبين لانه ليس أحدهما  بأولى من الآخر فوجب بيانه كالثمن في موضع فيه نقدان وإن لم يكن له إلا  ميقات واحد جاز من غير تعيين كالثمن في موضع ليس فيه إلا نقد واحد وحمل  القولين على هذين الحالينفإن ترك التعيين وقلنا إنه لا يصح فحج الأجير انعقد الحج للمستأجر لانه  فعله بإذنه مع فساد العقد  فوقع له كما لو وكله وكالة فاسدة في بيع| فصل ولا تصح الإجارة إلا على أجرة معلومةلانه عقد يقصد به العوض فلم يصح من غير ذكر العوض كالبيع ويجوز إجارة  المنافع من جنسها ومن غير جنسها لان المنافع في الإجارة كالأعيان في البيع  ثم الأعيان يجوز بيع بعضها ببعض فكذلك المنافع| فصل ولا تجوز إلا بعوض معلوملما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  من استأجر أجيرا فليعلمه أجره ولانه عقد معاوضة فلم يجز بعوض مجهول كالبيعوإن عقد بمال جزاف نظرت فإن كان العقد على منفعة في الذمة ففيه قولان لان  بإجارة المنفعة في الذمة كالسلم وفي السلم على مال جزاف قولان فكذلك في  الإجارةفإن كان العقد على منفعة معينة ففيه طريقان من أصحابنا من قال يجوز قولا  واحدا لان إجارة العين كبيع العين وفي بيع العين يجوز أن يكون العوض جزافا  قولا واحدا فكذلك في الإجارةومنهم من قال فيه قولان أحدهما يجوزوالثاني لا يجوز لانه عقد على منتظر وربما انفسخ فيحتاج إلى الرجوع إلى  العوض فكان في عوضه جزافا قولان كالسلموإن كانت الإجارة على منفعة معينة جاز بأجرة حالة ومؤجلة لان إجارة العين  كبيع العين وبيع العين يصح بثمن حال ومؤجل فكذلك الإجارة فإن أطلق العقد  وجبت الأجرة بالعقد ويجب تسليمها بتسليم العين لما روى أبو هريرة قال قال  رسول الله صلى الله عليه وسلم أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف رشحه ولان  الإجارة كالبيع ثم في البيع يجب الثمن بنفس العقد ويجب تسليمه بتسليم العين  فكذلك في الإجارة فإن استوفى المنفعة استقرت الأجرة لما روى أبو هريرة رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال قال ربكم عز وجل ثلاث أنا خصمهم  يوم القيامة ومن كنت خصمه خصمته رجل أعطى بى ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه  ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره ولانه قبض المعقود عليه  فاستقر عليه  البدل كما لو قبض المبيعفإن سلم إليه العين التي وقع العقد على منفعتها ومضت مدة يمكن فيها  الاستيفاء استقر البدل لان المعقود عليه تلف تحت يده فاستقر عليه البدل  كالمبيع إذا تلف في يد المشتريفإن عرض العين على المستأجر ومضى زمان يمكن فيه الاستيفاء استقرت الأجرة  لان المنافع تلفت باختياره فاستقر عليه ضمانها كالمشتري إذا أتلف المبيع في  يد البائع فإن كان هذا في إجارة فاسدة استقر عليه أجرة المثل لان الإجارة  كالبيع والمنفعة كالعين ثم البيع الفاسد كالصحيح في استقرار البدل فكذلك في  الإجارة فإن كان العقد على منفعة في الذمة لم يجز بأجرة مؤجلة لان إجارة ما  في الذمة كالسلم ولا يجوز السلم بثمن مؤجل فكذلك الإجارة ولا يجوز حتى يقبض  العوض في المجلس كما لا يجوز في السلمومن أصحابنا من قال إن كان العقد بلفظ السلم وجب قبض العوض في المجلس  لانه سلم وإن كان بلفظ الإجارة لم يجب لانه إجارة والأول أظهر لان الحكم  يتبع المعنى لا الاسم ومعناه معنى السلم فكان حكمه كحكمه ولا تستقر الأجرة  في هذه الإجارة إلا باستيفاء المنفعة لان المعقود عليه في الذمة فلا يستقر  بدله من غير استيفاء كالمسلم فيه| فصل وما عقد من الإجارة على منفعة موصوفة في الذمةيجوز حالا ومؤجلا  لان الإجارة  في الذمة كالسلم والسلم يجوز حالا  ومؤجلا فكذلك الإجارة في الذمةوإن استأجر منفعة في الذمة وأطلق وجبت المنفعة حالة كما إذا أسلم في شيء  وأطلق وجب حالافإن استأجر رجلا للحج في الذمة لزمه الحج من سنته فإن أخره عن السنة نظرت  فإن كانت الإجارة عن حى كان له أن يفسح لان حقه تأخر وله في الفسخ فائدة  وهو أن يتصرف في الأجرة فإن كانت عن ميت لم يفسخ لانه لا يمكن التصرف في  الأجرة إذا فسخ العقد ولا بد من استئجار غيره في السنة الثانية فلم يكن  للفسخ وجه وما عقد على منفعة معينة لا يجوز إلا حالا فإن كان  على مدة لم  يجز إلا على مدة يتصل ابتداؤها بالعقدوإن كان على عمل معين لم يجز إلا في الوقت الذى يمكن الشروع في العمل لان  إجارة العين كبيع العين وبيع العين لا يجوز إلا على ما يمكن  الشروع في قبضها فكذلك الإجارةفإن استأجر من يحج لم يجز إلا في الوقت الذى يتمكن فيه من التوجه فإن كان  في موضع قريب لم يجز قبل أشهر الحج لانه يتأخر استيفاء المعقود عليه عن حال  العقد وإن كان في موضع بعيد لا يدرك الحج إلا أن يسير قبل أشهره لم يستأجر  إلا في الوقت الذي يتوجه بعده لانه وقت الشروع في الاستيفاءفإن قال أجرتك هذه الدار شهرا لم يصح لانه ترك تعيين المعقود عليه في عقد  شرط فيه التعيين فبطل كما لو قال بعتك عبدا فإن أجر دارا من رجل شهرا من  وقت العقد ثم أجرها منه الشهر الذي بعده قبل انقضاء الشهر الأول ففيه وجهان  أحدهما لا يصح لانه إجارة منفعة معينة على مدة متأخرة عن العقد فأشبه إذا  أجرها من غيرهوالثاني أنه يصح وهو المنصوص لانه ليس لغيره يد تحول بينه وبين ما  استأجره ولان أحد شهريه لا ينفصل عن الآخر فأشبه إذا جمع بينهما في العقد| فصل فإن  اكترى  ظهرا من رجلين يتعاقبان عليهأو اكترى من رجل عقبة ليركب في بعض الطريق دون بعض جاز وقال المزني لا  يجوز اكتراء العقبة إلا مضمونا لانه يتأخر حق أحدهما عن العقد فلم يجز كما  لو أكراه ظهرا في مدة تتأخر عن العقد والمذهب الأول لان استحقاق الاستيفاء  مقارن للعقد وإنما يتأخر في القسمة وذلك لا يمنع صحة العقد كما لو باع من  رجلين صبرة فإنه يصحوإن تأخر حق أحدهما عند القسمة فإن كان ذلك في طريق فيه عادة في الركوب  والنزول جاز العقد عليه مطلقا وحملا في الركوب والنزول على العادة لانه  معلوم بالعادة فحمل الإطلاق عليه كالنقد المعروف في البيعوإن لم يكن فيه عادة  لم يصح حتى يبين مقدار ما يركب كل واحد منهما لانه  غير معلوم بالعادة فوجب بيانه كالثمن في موضع لا نقد فيهفإن اختلفا في البادىء في الركوب أقرع بينهما فمن خرجت عليه القرعة قدم  لانهما تساويا في الملك فقدم بالقرعة| فصل وما عقد من الإجارة على مدةلا يجوز فيه شرط الخيار لان الخيار يمنع من التصرف فإن حسب ذلك على  المكري زدنا عليه المدة وإن حسب على المكتري نقصنا من المدةوهل يثبت فيه خيار المجلس فيه وجهان أحدهما لا يثبت لما ذكرناه من  النقصان والزيادة في خيار الشرطوالثاني يثبت لانه قدر يسير لكل واحد منهما إسقاطهوإن كانت الإجارة على عمل معين ففيه ثلاثة أوجه أحدها لا يثبت فيه  الخياران لانه عقد على غرر فلا يضاف إليه غرر الخياروالثاني يثبت فيه الخياران لان المنفعة المعينة كالعين المعينة في البيع  ثم العين المعينة يثبت فيها الخياران فكذلك المنفعةوالثالث يثبت فيه خيار المجلس دون خيار الشرط لانه عقد على منتظر فيثبت  فيه خيار المجلس دون خيار الشرط كالسلموإن كانت الإجارة على منفعة في الذمة ففيه وجهان أحدهما لا يثبت فيه  الخياران لانه عقد على غرر فلا يضاف إليه غرر الخياروالثاني يثبت فيه خيار المجلس دون خيار الشرط لان الإجارة في الذمة  كالسلم وفي السلم يثبت خيار المجلس دون خيار الشرط فكذلك في الإجارة| فصل وإذا تم العقد لزمولم يملك واحد منهما أن ينفرد بفسخه من غير عيب لان الإجارة كالبيع ثم  البيع إذا تم لزم فكذلك الإجارةوبالله التوفيق| باب ما يلزم المتكاريين وما يجوز لهمايجب على المكري ما يحتاج إليه المكتري للتمكين من الانتفاع كمفتاح الدار  وزمام الجمل والبرة التي في أنفه  والحزام  والقتب والسرج واللجام للفرس  لان التمكين عليه ولا يحصل التمكين إلا بذلكفإن تلف شيء منه في يد المكتري لم يضمنه كما لا يضمن العين المستأجرة  وعلى المكري بدله لان التمكين مستحق عليه إلى أن يستوفي المستأجر المنفعة   وما يحتاج إليه لكمال الانتفاع كالدلو والحبل والمحمل والغطاء فهو على  المكتري لان ذلك يراد لكمال الانتفاعواختلف أصحابنا فيما يشد به أحد المحملين إلى الآخر فمنهم من قال هو على  المكري لانه من آلة التمكين فكان على المكريومنهم من قال هو على المكتري لانه بمنزلة تأليف المحمل وضم بعضه إلى بعض| فصل وعلى المكري إشالة المحمل وحطه وسوق الظهر وقودهلان العادة أنه يتولاه المكري فحمل العقد عليه وعليه أن ينزل الراكب  للطهارة وصلاة الفرض لانه لا يمكن ذلك على الظهر ولا يجب ذلك للأكل وصلاة  النفل لانه يمكن فعله على الظهر وعليه أن يبرك الجمل للمرأة والمريض والشيخ  الضعيف لان ذلك من مقتضى التمكين من الانتفاع فكان عليهفأما أجرة الدليل فينظر فيه فإن كانت الإجارة على تحصيل الراكب فهو على  المكري لان ذلك من مؤن التحصيل وإن كنت الإجارة على ظهر بعينه فهو على  المكتري لان الذي يجب على المكري تسليم الظهر وقد فعل وعلى المكري تسليم  الدار فارغة الحش لانه من مقتضى التمكين فإن امتلأ في يد المكتري ففي كسحه  وجهان أحدهما أنه على المكري لانه من مقتضى التمكين فكان عليهوالثاني أنه على المكترى لانه حصل بفعله فكان تنقيته عليه كتنظيف الدار  من القماشوعلى المكري إصلاح ما تهدم من الدار وإبدال ما تكسر من الخشب لان ذلك من  مقتضى التمكين فكان عليهواختلف أصحابنا في المستأجرة على الرضاع هل يلزمها الحضانة وغسل الخرق  فمنهم من قال يلزمها لان الحضانة تابعة للرضاع فاستحقت بالعقد على الرضاعومنهم من قال لا يلزمها لانهما منفعتان مقصودتان تنفرد إحداهما عن الأخرى  فلا تلزم بالعقد على إحداهما الأخرى وعليها أن تأكل وتشرب ما يدر به اللبن  ويصلح به وللمستأجر أن يطالبها بذلك لانه من مقتضى التمكين من الرضاع وفي  تركه إضرار بالصبي| فصل وعلى المكري علف الظهر وسقيهلان ذلك من مقتضى التمكين فكان عليه فإن هرب الجمال وترك الجمال  فللمستأجر أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليحكم في  مال الجمال بالعلف لان ذلك  مستحق عليه فجاز أن يتوصل بالحكم إليه فإن أنفق المستأجر ولم يستأذن الحاكم  لم يرجع لانه متطوع وإن رفع الأمر إلى الحاكم ولم يكن للجمال مال اقترض  عليه فإن اقترض من المستأجر وقبضه منه ثم دفعه إليه لينفق جازوإن لم يقبض منه ولكنه أذن له في الإنفاق عليها قرضا على الجمال ففيه  قولان أحدهما لا يجوز لانه إذا أنفق احتجنا أن يقبل قوله في استحقاق حق له  على غيرهوالثاني يجوز لانه موضع ضرورة لانه لا بد للجمال من علف وليس ههنا من  ينفق غيره فإن أذن له وأنفق ثم اختلفا في قدر ما أنفق فإن كان ما يدعيه  زيادة على المعروف لم يلتفت إليه لانه إن كان كاذبا فلا حق له وإن كان  صادقا فهو متطوع بالزيادة فلم تصح الدعوىوإن كان ما يدعيه هو المعروف فالقول قوله لانه مؤتمن في الانفاق فقبل  قوله فيه فإن لم يكن حاكم فأنفق ولم يشهد لم يرجع لانه متطوع وإن أشهد فهل  يرجع فيه وجهان أحدهما لا يرجع لانه يثبت حقا لنفسه على غيره من غير إذن  ولا حاكموالثاني يرجع لانه حق على غائب تعذر استيفاؤه منه فجاز أن يتوصل إليه  بنفسه كما لو كان له على رجل دين لا يقدر على أخذه فإن لم يجد من يشهد أنفق  منه وفي الرجوع وجهان أحدهما لا يرجع لما ذكرناه فيه إذا أشهدهوالثاني يرجع لان ترك الجمال مع العلم أنه لا بد لها من العلف إذن في  الإنفاق| فصل واختلف أصحابنا في رد المستأجربعد انقضاء الإجارةفمنهم من قال لا يلزمه قبل المطالبة لانه أمانة فلا يلزمه ردها قبل الطلب  كالوديعةومنهم من قال يلزمه لانه بعد انقضاء الإجارة غير مأذون له في إمساكها  فلزمه الرد كالعارية المؤقتة بعد انقضاء وقتهافإن قلنا لا يلزمه الرد لم يلزمه مؤنة الرد كالوديعة وإن قلنا يلزمه لزمه  مؤنة الرد كالعارية| فصل وللمستأجر أن يستوفيمثل المنفعة المعقود  عليها بالمعروف لان إطلاق العقد يقتضي المتعارف  والمتعارف كالمشروط فإن استأجر دارا للسكنى جاز أن يطرح فيها المتاع لان  ذلك متعارف في السكنى ولا يجوز أن يربط فيها الدواب ولا يقصر فيها  الثياب ولا يطرح في أصول حيطانها الرماد والتراب لان ذلك غير  متعارف في السكنىوهل يجوز أن يطرح فيها ما يسرع إليه الفساد فيه وجهان أحدهما لا يجوز لان  الفأر ينقب الحيطان للوصول إلى ذلكوالثاني يجوز وهو الأظهر لان طرح ما يسرع إليه الفساد من  الطاهر   المأكول متعارف في سكنى الدار فلم يجز المنع منهوإن اكترى قميصا للبس لم يجز أن ينام فيه بالليل ويجوز بالنهار لان العرف  أن يخلع لنوم الليل دون نوم النهاروإن استأجر ظهرا للركوب ركب عليه لا مستلقيا ولا منكبا لان ذلك هو  المتعارف وإن كان في طريق العادة فيه السير في أحد الزمانين من ليل أو نهار  لم يسر في الزمان الآخر لان ذلك هو المتعارفوإن اكترى ظهرا في طريق العادة فيه النزول للرواح ففيه وجهان أحدهما  يلزمه لان ذلك متعارف والمتعارف كالمشروطوالثاني لا يلزمه لانه عقد على الركوب في جميع الطريق فلا يلزمه تركه في  بعضهفإن اكترى ظهرا إلى مكة لم يجز أن يحج عليه لان ذلك زيادة على المعقود  عليه وإن اكتراه للحج عليه فله أن يركبه إلى منى ثم إلى عرفة ثم إلى  المزدلفة ثم إلى منى ثم إلى مكة وهل يجوز أن يركبه من مكة عائدا إلى منى  للمبيت والرمي فيه وجهان أحدهما له ذلك لانه من تمام الحجوالثاني ليس له لانه قد حل من الحج| فصل فإن اكترى ليحمل له أرطالا من الزادفهل له أن يبدل ما يأكله فيه قولان أحدهما له أن يبدل وهو اختيار المزني  كما أن له أن يبدل ما يشرب من الماءوالثاني ليس له أن يبدله لان العادة أن الزاد يشترى موضعا واحدا بخلاف  الماء قال أبو إسحاق هذا إذا لم تختلف قيمة الزاد في  المنازل فأما إذا كانت  قيمته تختلف في المنازل جاز له أن يبدله قولا واحدا لان له غرضا ألا يشتري  موضعا واحدا| فصل وإن اكترى ظهرا فله أن يضربه ويكبحه باللجامويركضه بالرجل للاستصلاح لما روى جابر قال سافرت مع رسول الله صلى الله  عليه وسلم فاشترى مني بعيرا وحملني عليه إلى المدينة وكان يسوقه وأنا راكبه  وإنه ليضربه بالعصا ولا يتوصل إلى استيفاء المنفعة إلا بذلك فجاز له فعله| فصل وللمستأجر أن يستوفي مثل المنفعة المعقود عليهاوما دونها في الضرر ولا يملك أن يستوفي ما فوقها في الضرر فإن اكترى ظهرا  ليركبه في طريق فله أن يركبه في مثله وما دونه في الخشونة ولا يركبه فيما  هو أخشن منهفإن استأجر أرضا ليزرع فيها الحنطة فله أن يزرع مثلها وما دونها في الضرر  ولا يزرع ما فوقها لان في مثلها يستوفي قدر حقه وفيما دونها يستوفي بعض حقه  وفيما فوقها يستوفي أكثر من حقهفإن اكترى ظهرا ليحمل عليه القطن لم يحمل عليه الحديد لانه أضر على الظهر  من القطن لاجتماعه وثقله فإن اكتراه للحديد لم يحمل عليه القطن لانه أضر من  الحديد لانه يتجافى ويقع فيه الريح فيتعب الظهرفإن اكتراه ليركبه بسرج لم يجز أن يركبه عريا لان ركوبه عريا أضر فإن  اكتراه عريا لم يركبه بسرج لانه يحمل عليه أكثر مما عقد عليهفإن اكترى ظهرا ليركبه لم يجز أن يحمل عليه المتاع لان الراكب يعين الظهر  بحركته والمتاع لا يعينه فإن اكتراه لحمل المتاع لم يجز أن يركبه لان  الراكب أشد على الظهر لانه يقعد في موضع واحد والمتاع يتفرق على جنبيه فإن  اكترى قميصا للبس لم يجز أن يتزر به لان الاتزار أضر من اللبس لانه يعتمد  فيه على طاقين وفي اللبس يعتمد فيه على طاق واحدوهل له أن يرتدي به فيه وجهان أحدهما يجوز لانه أخف من اللبسوالثاني لا يجوز لانه استعمال غير معروف فلا يملكه كالاتزار| فصل وله أن يستوفي  المنفعة بنفسه وبغيرهفإن اكترى دارا ليسكنها فله أن يسكنها مثله ومن هو دونه في الضرر  ولا يسكنها من هو أضر منهفإن اكترى ظهرا ليركبه فله أن يركبه مثله ومن هو أخف منه ولا يركبه من هو  أثقل منه لما ذكرناه في الفصل قبله| فصل فإن استأجر عينا لمنفعة وشرط عليه أن لا يستوفيمثلها أو دونها أولا يستوفيها لمن هو مثله أو دونه ففيه ثلاثة أوجه أحدها  أن الإجارة باطلة لانه شرط فيها ما ينافي في موجبها فبطلتوالثاني أن الإجارة جائزة والشرط باطل لانه شرط لا يؤثر في حق المؤجر  فألغي وبقي العقد على مقتضاهوالثالث أن الإجارة جائزة والشرط لازم لان المستأجر يملك المنافع من جهة  المؤجر فلا يملك ما لم يرض به| فصل وللمستأجر أن يؤجر العين المستأجرة إذا قبضهالان الإجارة كالبيع وبيع المبيع يجوز بعد القبض فكذلك إجارة المستأجر  ويجوز من المؤجر وغيره كما يجوز بيع المبيع من البائع وغيرهوهل يجوز قبل القبض فيه ثلاثة أوجه أحدها لا يجوز كما لا يجوز بيع المبيع  قبل القبضوالثاني يجوز لان المعقود عليه هو المنافع والمنافع لا تصير مقبوضة بقبض  العين فلم يؤثر فيها قبض العينوالثالث أنه يجوز إجارتها من المؤجر لانها في قبضته ولا يجوز من غيره  لانها ليست في قبضته ويجوز أن يؤجرها برأس المال وبأقل منه وبأكثر لانا  بينا أن الإجارة بيع وبيع المبيع يجوز برأس المال وبأقل منه وبأكثر منه  فكذلك الإجارة| فصل وإن استأجر عينا لمنفعة فاستوفى أكثر منهافإن كانت زيادة تتميز بأن اكترى ظهرا ليركبه إلى مكان فجاوز أو ليحمل  عليه عشرة أقفزة فحمل عليه أحد عشر قفيزا لزمه المسمى لما عقد عليه وأجرة  المثل لما زاد لانه استوفى المعقود عليه فاستقر عليه المسمى واستوفى زيادة  فلزمه ضمان مثلها كما لو اشترى عشرة أقفزة فقبض أحد عشر قفيزافإن كانت الزيادة لا تتميز بأن اكترى أرضا ليزرعها حنطة فزرعها دخنا فقد  اختلف أصحابنا فيهفذهب المزني  وأبو إسحاق إلى أن المسألة على قولين أحدهما يلزمه أجرة  المثل للجميع لانه تعدى بالعدول عن المعقود عليه إلى غيره فلزمه ضمان المثل  كما لو اكترى أرضا للزراعة فزرع أرضا أخرىوالثاني يلزمه المسمى وأجرة المثل للزيادة لانه استوفى ما استحقه وزيادة  فأشبه إذا استأجر ظهرا إلى موضع فجاوزهوذهب القاضي أبو حامد المروزي إلى أن المسألة على قول واحد وأن صاحب  الأرض بالخيار بين أن يأخذ المسمى وأجرة المثل للزيادة وبين أن يأخذ أجرة  المثل للجميع لانه أخذ شبها ممن استأجر ظهرا إلى مكان فجاوزه وشبها ممن  اكترى أرضا للزرع فزرع غيرها فخير بين الحكمين| فصل وإن أجره عينا ثم أراد أن يبدلها بغيرهالم يملك لان المستحق معين فلم يملك إبداله  بغيره  كما لو باع عينا  فأراد أن يبدلها بغيرها| فصل فإن استأجر أرضا مدة للزراعة فأراد أن يزرع ما لا يستحصد في تلك  المدةفقد ذكر بعض أصحابنا أنه لا يجوز وللمؤجر أن يمنعه من زراعته فإن بادر  المستأجر وزرع لم يجبر على قلعه قبل انقضاء المدةويحتمل عندي أنه لا يجوز منعه من الزراعة لانه يستحق الزراعة إلى أن  تنقضي المدة فلا يجوز منعه قبل انقضاء المدة ولانه لا خلاف أنه إن سبق وزرع  لم يجبر على نقله فلا يجوز منعه من زراعته| فصل وإن اكترى أرضا مدة للزرع لم يخل إما أن يكون لزرع مطلق أو لزرع  معينفإن كان لزرع مطلق فزرع وانقضت المدة ولم يستحصد الزرع نظرت فإن كان  بتفريط منه بأن زرع صنفا لا يستحصد في تلك المدة أو صنفا يستحصد في  المدة   إلا أنه أخر زراعته فللمكري أن يأخذه بنقله لانه لم يعقد إلا على المدة  فلا يلزمه الزيادة عليها لتفريط المكتري فإن لم يستحصد لشدة البرد أو قلة  المطر ففيه وجهان أحدهما يجبر على نقله لانه كان يمكنه أن يستظهر بالزيادة  في مدة الإجارة فإذا لم يفعل لم يلزم المكري أن يستدرك له ما تركهوالثاني لا يجبر وهو الصحيح  لانه تأخر من غير تفريط منهفإن قلنا يجبر على نقله وتراضيا على تركه بإجارة أو إعارة جاز لان النقل  لحق المكري وقد رضي بتركهوإن قلنا لا يجبر فعليه المسمى إلى انقضاء المدة بحكم العقد وأجرة المثل  لما زاد لانه كما لا يجوز الإضرار بالمستأجر في نقل زرعه لا يجوز الإضرار  بالمؤجر في تفويت منفعة أرضه فإن كان لزرع معين لا يستحصد في  المدة وانقضت المدة والزرع قائم نظرت فإن شرط عليه القلع فالإجارة صحيحة  لانه عقد على مدة معلومة ويجبر على قلعه لانه دخل على هذا الشرط فإن تراضيا  على تركه بإجارة أو إعارة جاز لما ذكرناهوإن شرط التبقية بعد المدة فالإجارة باطلة لانه شرط ينافي مقتضى العقد  فأبطلهفإن لم يزرع كان لصاحب الأرض أن يمنعه من الزراعة لانها زراعة في عقد  باطل فإن بادر وزرع لم يجبر على القلع لانه زرع مأذون فيه وعليه أجرة المثل  لانه استوفى منفعة الأرض بإجارة فاسدة فإن أطلق العقد ولم يشرط التبقية ولا  القلع ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يجبر على قلعه لان العقد  إلى مدة وقد انقضت فأجبر على قلعه كالزرع المطلقوالثاني لا يجبر لانه دخل معه على العلم بحال الزرع وأن العادة فيه الترك  إلى الحصاد فلزمه الصبر عليه كما لو باع ثمرة بعد بدو الصلاح وقبل الإدراكويخالف هذا إذا اكترى لزرع مطلق لان هناك يمكنه أن يزرع ما يستحصد في  المدة فإذا ترك كان ذلك بتفريط منه فأجبر على قلعه وههنا هو زرع مع علم  المكري أنه لا يستحصد في تلك المدة فإذا قلنا يجبر فتراضيا على تركه بإجارة  أو إعارة جاز لما ذكرناهوإن قلنا لا يجبر لزمه المسمى للمدة وأجرة المثل للزيادة لانه كما لا  يجوز الإضرار بالمكتري في نقل زرعه لا يجوز الإضرار بالمكري في إبطال منفعة  أرضه| فصل وإن اكترى أرضا للغراس مدةلم يجز أن يغرس بعد انقضائها لان العقد يقتضى الغرس في المدة فلم يملك   بعدها فإن غرس في المدة وانقضت المدة نظرت فإن شرط عليه القلع بعد المدة  أخذ بقلعه لما تقدم من شرطه ولا يبطل العقد بهذا الشرط لان الذى يقتضيه  العقد هو الغراس في المدة وشرط القلع بعد المدة لا يمنع ذلك وإنما يمنع من  التبقية بعد المدة والتبقية بعد المدة من مقتضى الإذن لا من مقتضى العقد  فلم يبطل العقد بإسقاطها فإذا قلع لم يلزمه تسوية الأرض لانه لما شرط القلع  رضي بما يحصل به من الحفر فإن أطلق العقد ولم يشترط القلع ولا التبقية لم  يلزمه القلع لان تفريغ المستأجر على حسب العادة ولهذا لو اكترى دارا وترك  فيها متاعا وانقضت المدة لم يلزمه تفريغها إلا على حسب العادة في نقل مثله  والعادة في الغراس التبقية إلى أن يجف ويستقلعفإن اختار المكتري القلع نظرت فإن كان ذلك قبل انقضاء المدة ففيه وجهان  أحدهما يلزمه تسوية الأرض لانه قلع الغراس من أرض غيره بغير إذنه فلزمه  تسوية الأرضوالثاني لا يلزمه لانه قلع الغراس من أرض له عليها يد فإن كان ذلك بعد  انقضاء المدة لزمه تسوية الأرض وجها واحدا لانه قلع الغراس من أرض غيره من  غير إذن ولا يدفإن اختار التبقية نظرت فإن أراد صاحب الأرض أن يدفع إليه قيمة الغراس  ويتملكه أجبر المكتري على ذلك لانه يزول عنه الضرر بدفع القيمةفإن أراد أن يقلعه نظرت فإن كانت قيمة الغراس لا تنقص بالقلع أجبر  المكتري على القلع لانه لا ضرر عليه في القلع فإن كانت قيمة الغراس تنقص  بالقلع فإن ضمن له أرش ما نقص بالقلع أجبر عليه لانه لا ضرر عليه بالقلع مع  دفع الأرش فإن أراد أن يقلع ولا يضمن أرش النقص لم يجبر المكتري  عليه   وقال المزني يجبر لانه لا يجوز أن ينتفع بأرض غيره من غير رضاه وهذا خطأ  لان في قلع ذلك من ضمان الأرش إضرارا بالمكتري والضرر لا يزال بالضرر فإن  اختار أن يقر الغراس في الأرض ويطالب المكتري بأجرة  المثل أجبر المكتري  لانه كما لا يجوز الإضرار بالمكتري بالقلع من غير ضمان لا يجوز الإضرار  بالمكري بإبطال منفعة الأرض عليه من غير أجرة فإن أراد المكتري أن يبيع  الغراس من المكري جاز وإن أراد بيعه من غيره ففيه وجهان وقد بيناهما في  كتاب العاريةفإن اكترى بشرط التبقية بعد  انقضاء  المدة جاز لان إطلاق العقد يقتضي  التبقية فلا يبطل بشرطها والحكم في القلع والتبقية على ما ذكرناه فيه إذا  أطلق العقد| فصل فإن اكترى أرضا بإجارة فاسدة وغرسكان حكمها في القلع والإقرار على ما بيناه في الإجارة الصحيحة لان الفاسد  كالصحيح فيما يقتضيه من القلع والإقرار فكان حكمهما واحداوبالله التوفيق| باب ما يوجب فسخ الإجارةإذا وجد المستأجر بالعين المستأجرة عيبا جاز له أن يرد لان الإجارة  كالبيع فإذا جاز رد المبيع بالعيب جاز رد المستأجر وله أن يرد بما يحدث في  يده من العيب لان المستأجر في يد المستأجر كالمبيع في يد البائع فإذا جاز  رد المبيع بما يحدث من العيب في يد البائع جاز رد المستأجر بما يحدث من  العيب في يد المستأجر| فصل والعيب الذي يرد بهما تنقص به المنفعة كتعثر الظهر في المشى والعرج الذي يتأخر به عن  القافلة وضعف البصر والجذام والبرص في المستأجر للخدمة وانهدام الحائط في  الدار وانقطاع الماء في البئر والعين والتغير الذى يمتنع به الشرب أو  الوضوء وغير ذلك من العيوب التي تنقص بها المنفعة فأما إذا اكترى ظهرا  فوجده خشين المشى لم يرد لان ذلك لا تنقص به المنفعة وإن اكترى ظهرا للحج  عليه فعجز عن الخروج بالمرض أو ذهاب المال لم يجز له الرد وإن اكترى حماما  فتعذر عليه ما يوقده لم يجز له الرد لان المعقود عليه باق وإنما تعذر  الانتفاع لمعنى في غيره فلم يجز له الرد كما لو اشترى ظهرا ليحج عليه فعجز  عن الحج لمرض أو ذهاب المال وإن اكترى أرضا للزراعة فزرعها ثم هلك الزرع  بزيادة المطر أو شدة برد  أو دوام ثلج أو أكل جراد لم يجز له الرد لان  الجائحة حدثت على مال المستأجر دون منفعة الأرض فلم يجز له الرد وإن اكترى  دارا فتشعثت فبادر المكري إلى إصلاحها لم يكن للمستأجر ردها لانه لا يلحقه  الضرر فإن لم يبادر ثبت له الفسخ لانه يلحقه ضرر بنقصان المنفعة فإن رضي  سكناها ولم يطالب بالإصلاح فهل يلزمه جميع الأجرة أم لا فيه وجهانأحدهما لا يلزمه جميع الأجرة لانه لم يستوف جميع ما استحقه من المنفعة  فلم يلزمه جميع الأجرة كما لو اكترى دارا سنة فسكنها بعض السنة ثم غصبتوالثاني يلزمه جميع الأجرة لانه استوفى جميع المعقود عليه ناقصا بالعيب  فلزمه جميع البدل كما لو اشترى عبدا فتلفت يده في يد البائع ورضي به| فصل ومتى رد المستأجر العين بالعيبفإن كان العقد على عينها انفسخ العقد لانه عقد على معين فانفسخ برده كبيع  العين وإن كان العقد على موصوف في الذمة لم ينفسخ العقد برد العين بل يطالب  ببدله لان العقد على ما في الذمة فإذا رد العين رجع إلى ما في الذمة كما لو  وجد بالمسلم فيه عيبا فرده| فصل وإن استأجر عبدا فمات في يدهفإن كان العقد على موصوف في الذمة طالب ببدله لما ذكرناه في الرد بالعيب  وإن كان العقد على عينه فإن لم يمض من المدة ما له أجرة انفسخ العقد وقال  أبو ثور من أصحابنا لا ينفسخ بل يلزم المستأجر الأجرة لانه هلك بعد التسليم  فلم ينفسخ العقد كما لو هلك المبيع بعد التسليم فلم ينفسخ العقد والمذهب  الأول لان المعقود عليه هو المنافع وقد تلفت قبل قبضها فانفسخ العقد  كالمبيع إذا هلك قبل القبض وإن مضى من المدة ما له أجرة انفسخ العقد فيما  بقي بتلف المعقود عليه وفيما مضى طريقانأحدهما لا ينفسخ فيه العقد قولا واحداوالثاني أنه على قولين بناء على الطريقين في الهلاك الطارىء في بعض  المبيع قبل القبض هل هو كالهلاك المقارن للعقد أم لا  لان المنافع في  الإجارة كالمبيع قبل القبض وفي المبيع قبل القبض طريقان فكذلك الإجارة| فصل وإن اكترى دارا فانهدمتفقد قال في الإجارة ينفسخ العقد وقال في المزارعة إذا اكترى أرضا للزراعة  فانقطع ماؤها فإن المكتري بالخيار بين أن يفسخ وبين ألا يفسخ واختلف  أصحابنا فيهما على طريقين فمنهم من نقل جواب كل واحدة من المسألتين إلى  الأخرى فخرجهما على قولين وهو الصحيحأحدهما أن العقد ينفسخ فيهما لان المنفعة المقصودة هى السكنى والزراعة  وقد فاتت فانفسخ العقد كما لو اكترى عبدا للخدمة فماتوالثاني لا ينفسخ لان العين باقية يمكن الانتفاع بها وإنما نقصت منفعتها  فثبت له الخيار كما لو حدث به عيب ومنهم من قال إذا انهدمت الدار انفسخ  العقد وإن انقطع الماء من الأرض لم ينفسخ لأن الأرض باقية مع انقطاع الماء  والدار غير باقية مع الانهدام| فصل وإن أكرى نفسه فهرب أو أكرى عينا فهرب بهانظرت فإن كانت الإجارة على موصوف في الذمة استؤجر عليه من ماله كما لو  أسلم إليه في شيء فهرب فإنه يبتاع عليه المسلم فيه وإن لم يمكن الاستئجار  عليه ثبت للمستأجر الخيار بين أن يفسخ وبين أن يصبر لانه تأخر حقه فيثبت له  الخيار كما لو أسلم في شيء فتعذر وإن كانت الإجارة على عين فهو بالخيار بين  أن يفسخ وبين أن يصبر لانه تأخر حقه فثبت له الخيار كما لو ابتاع عبدا فأبق  قبل القبض فإن لم يفسخ نظرت فإن كانت الإجارة على مدة انفسخ العقد بمضي  المدة يوما بيوم لان المنافع تتلف بمضي الزمان فانفسخ العقد بمضيه وإن كانت  على عمل معين لم ينفسخ لانه يمكن استيفاؤه إذا وجده| فصل وإن غصبت العين المستأجرة من يد المستأجرفإن كان العقد على موصوف في الذمة طولب المؤجر بإقامة عين مقامها على ما  ذكرنا في هرب المكري وإن كان على العين فللمستأجر أن يفسخ العقد لانه تأخر  حقه فثبت له الفسخ كما لو ابتاع عبدا فغصب فإن لم يفسخ فإن  كانت الإجارة  على عمل لم تنفسخ لانه يمكن استيفاؤه إذا وجده وإن كانت على مدة فانقضت  ففيه قولان أحدهما ينفسخ العقد فيرجع المستأجر على المؤجر بالمسمى ويرجع  المؤجر على الغاصب بأجرة المثلوالثاني لا ينفسخ بل يخير المستأجر بين أن يفسخ ويرجع على المؤجر بالمسمى  ثم يرجع المؤجر على الغاصب بأجرة المثل وبين أن يقر العقد ويرجع على الغاصب  بأجرة المثل لان المنافع تلفت في يد الغاصب فصار كالمبيع إذا أتلفه الأجنبي  وفي المبيع قولان إذا أتلفه الأجنبي فكذلك ههنا| فصل وإن مات الصبي الذي عقد الإجارة على إرضاعهفالمنصوص أنه ينفسخ العقد لانه تعذر استيفاء المعقود عليه لانه لا يمكن  إقامة غيره مقامه لاختلاف الصبيان في الرضاع فبطل ومن أصحابنا من خرج فيه  قولا آخر أنه لا ينفسخ لان المنفعة باقية وإنما هلك المستوفي فلم ينفسخ  العقد كما لو استأجر دارا فمات فعلى هذا إن تراضيا على إرضاع صبى آخر جاز  وإن تشاحا فسخ العقد لانه تعذر إمضاء العقد ففسخ| فصل وإن استأجر رجلا ليقلع له ضرسا فسكن الوجعأو ليكحل عينه فبرئت أو ليقتص له فعفا عن القصاص انفسخ العقد على المنصوص  في المسألة قبلها لانه تعذر استيفاء المعقود عليه فانفسخ كما لو تعذر  بالموت ولا ينفسخ على قول من خرج القول الآخر| فصل وإن مات الأجير في الحج قبل الإحرامنظرت فإن كان العقد على حج في الذمة استؤجر من تركته من يحج فإن لم يمكن  ثبت للمستأجر الخيار في فسخ العقد كما قلنا في السلم وإن كان على حجه بنفسه  انفسخ العقد لانه تلف المعقود عليه قبل القبض فإن مات بعد ما أتى بجميع  الأركان وقبل المبيت والرمي سقط الفرض لانه أتى بالأركان ويجب في تركته  الدم لما بقي كما يجب ذلك في حج نفسه وإن مات بعد الإحرام وقبل أن يأتي  بالأركان فهل يجوز أن يبني غيره على عمله فيه قولان قال في القديم يجوز  لانه عمل تدخله النيابة فجاز البناء عليه كسائر الأعمالوقال  في الجديد لا يجوز وهو الصحيح لانه عبادة يفسد أولها بفساد أخرها  فلا تتأدى بنفسين كالصوم والصلاةفإن قلنا لا يجوز البناء فإن كانت الإجارة على عمل الأجير بنفسه بطلت  لانه فات المعقود عليه ويستأجر المستأجر من يستأنف الحج وإن كانت الإجارة  على حج في الذمة لم تبطل لان المعقود عليه لم يفت بموته فإن كان وقت الوقوف  باقيا استؤجر من تركته من يحج وإن فات وقت الوقوف فللمستأجر أن يفسخ لانه  تأخر حقه فثبت له الفسخوإن قلنا يجوز البناء على فعل الأجير فإن كانت الإجارة على  حج  الأجير  بنفسه بطلت لان حجه فات بموته فإن كان وقت الوقوف باقيا أقام المستأجر من  يحرم بالحج ويبني على عمل الأجير وإن كان بعد فوات وقت الوقوف أقام من يحرم  بالحج ويتم وقال أبو إسحاق لا يجوز للباني أن يحرم بالحج لان الإحرام بالحج  في غير أشهر الحج لا ينعقد بل يحرم بالعمرة ويتم والصحيح هو الأول لانه لا  يجوز أن يطوف في العمرة ويقع عن الحج وقوله إن الإحرام بالحج لا ينعقد في  غير أشهر الحج لا يصح لان هذا بناء على إحرام حصل في أشهر الحج وإن كانت  الإجارة على حج في الذمة استؤجر من تركة الأجير من يبنى على إحرامه على ما  ذكرناه| فصل ومتى انفسخ العقد بالهلاك أو بالرد بالعيبأو بتعذر المنفعة بعد استيفاء بعض المنفعة قسم المسمى على ما استوفي وعلى  ما بقي فما قابل المستوفى استقر وما قابل الباقي سقط كما يقسم الثمن على ما  هلك من المبيع وعلى ما بقي فإذا كان ذلك مما يختلف رجع في تقويمه إلى أهل  الخبرة وإن كان العقد على الحج فمات الأجير أو أحصر نظرت فإن كان بعد قطع  المسافة وقبل الإحرام ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لا يستحق  شيئا من الأجرة بناء على قوله في الأم أن الأجرة لا تقابل قطع المسافة وهو  الصحيح لان الأجرة في مقابلة الحج وابتداء الحج من الإحرام  وما قبله من قطع  المسافة تسبب إلى الحج وليس بحج فلم يستحق في مقابلته أجرة كما لو استأجر  رجلا ليخبز له فأحضر الآلة وأوقد النار ومات قبل أن يخبزوالثاني وهو قول أبي سعيد الإصطخري وأبي بكر الصيرفي أنه يستحق من الأجرة  بقدر ما قطع من المسافة بناء على قوله في الإملاء أن الأجرة تقابل قطع  المسافة والعمل لان الحج لا يتأدى إلا بهما فسقطت الأجرة عليهماوإن كان بعد الفراغ من الأركان وقبل الرمي والمبيت ففيه طريقان أحدهما  يلزمه أن يرد من الأجرة بقدر ما ترك قولا واحدا لانه ترك بعض ما استؤجر  عليه فلزمه رد بدله كما لو استؤجر على بناء عشرة أذرع فبنى تسعة ومنهم من  قال فيه قولان أحدهما يلزمه لما ذكرناهوالثاني لا يلزمه لان ما دخل على الحج من النقص بترك الرمي والمبيت جبره  بالدم فصار كما لو يتركه وإن كان بعد الإحرام وقبل أن يأتي بباقي الأركان  ففيه قولان أحدهما لا يستحق شيئا كما لو قال من رد عبدي الآبق فله دينار  فرده رجل إلى باب البلد ثم هربوالثاني أنه يستحق بقدر ما عمله وهو الصحيح لانه عمل بعض ما استؤجر عليه  فأشبه ما إذا استؤجر على بناء عشرة أذرع فبنى بعضها ثم مات فإذا قلنا  إنه   يستحق بعض الأجرة فهل تسقط الأجرة على العمل والمسافة أو على العمل دون  المسافة على ما ذكرناه من القولين| فصل وإن آجر عبدا ثم أعتقهصح العتق لانه عقد على منفعة فلم يمنع العتق كما لو زوج أمته ثم أعتقها  ولا تنفسخ الإجارة كما لا ينفسخ النكاح وهل يرجع العبد على مولاه بالأجرة  فيه قولان قال في الجديد لا يرجع وهو الصحيح لانها منفعة استحقت بالعقد قبل  العتق فلم يرجع ببدلها بعد العتق كما لو زوج أمته ثم أعتقهاوقال في القديم يرجع لانه فوت بالإجارة ما ملكه من منفعته بالعتق فوجب  عليه البدلفإن قلنا يرجع بالأجرة كانت نفقته على نفسه لانه ملك بدل  منفعته فكانت  نفقته عليه كما لو آجر نفسه بعد العتق وإن قلنا لا يرجع بالأجرة ففي نفقته  وجهان أحدهما أنها على المولى لانه كالباقي على ملكه بدليل أنه يملك بدل  منفعته بحق الملك فكانت نفقته عليهوالثاني أنها في بيت المال لانه لا يمكن إيجابها على المولى لانه زال  ملكه عنه ولا على العبد لانه لا يقدر عليها في مدة الإجارة فكانت في بيت  المال| فصل وإن آجر عينا ثم باعها من غير المستأجرففيه قولان أحدهما أن البيع باطل لان يد المستأجر تحول دونه فلم يصح  البيع كبيع المغصوب من غير الغاصب والمرهون من غير المرتهنوالثاني يصح لانه عقد على المنفعة فلم يمنع صحة البيع كما لو زوج أمته ثم  باعها ولا تنفسخ الإجارة كما لا ينفسخ النكاح في بيع الأمة المزوجة وإن  باعها من المستأجر صح البيع قولا واحدا لانه في يده لا حائل دونه فصح بيعها  منه كما لو باع المغصوب من الغاصب والمرهون من المرتهن ولا تنفسخ الإجارة  بل يستوفي المستأجر المنفعة بالإجارة لان الملك لا ينافي الإجارة والدليل  عليه أنه يجوز أن يستأجر ملكه من المستأجر فإذا طرأ عليها لم يمنع صحتها  وإن تلفت المنافع قبل انقضاء المدة انفسخت الإجارة ورجع المشترى بالأجرة  لما بقي على البائع| فصل فإن آجر عينا من رجل ثم مات أحدهمالم يبطل العقد لانه عقد لازم فلا يبطل بالموت مع سلامة المعقود عليه  كالبيع فإن آجر وقفا عليه ثم مات ففيه وجهان أحدهما لا يبطل لانه آجر ما  يملك إجارته فلم يبطل بموته كما لو آجر ملكه ثم مات فعلى هذا يرجع البطن  الثاني في تركة المؤجر بأجرة المدة الباقية لان المنافع في المدة الباقية  حق له فاستحق أجرتهاوالثاني تبطل لان المنافع بعد الموت حق لغيره فلا ينفذ عقده عليها من غير  إذن ولا ولاية ويخالف إذا آجر ملكه ثم مات فإن الوارث يملك من جهة الموروث  فلا يملك ما خرج من ملكه بالإجارة والبطن الثاني يملك  غلة الوقف من جهة  الواقف فلم ينفذ عقد الأول عليهوإن آجر صبيا في حجره أو آجر ماله ثم بلغ ففيه وجهان أحدهما لا يبطل  العقد لانه عقد لازم عقده بحق الولاية فلا يبطل بالبلوغ كما لو باع دارهوالثاني يبطل لانه بان بالبلوغ أن تصرف الولي إلى هذا الوقت والصحيح عندي  في المسائل كلها أن الإجارة لا تبطل وبالله التوفيق| باب تضمين المستأجر والأجيرإذا تلفت العين المستأجرة في يد المستأجر من غير فعله لم يلزمه الضمان  لانه عين قبضها ليستوفي منها ما ملكه فلم يضمنها بالقبض كالمرأة في يد  الزوج والنخلة التى اشترى ثمرتها وإن تلفت بفعله نظرت فإن كان بغير عدوان  كضرب الدابة وكبحها باللجام للاستصلاح لم يضمن لانه هلك من فعل مستحق فلم  يضمنه كما لو هلك تحت الحمل وإن تلفت بعدوان كالضرب من غير حاجة لزمه  الضمان لانه جناية على مال الغير فلزمه ضمانه| فصل وإن اكترى ظهرا إلى مكان فجاوز به المكان فهلكنظرت فإن لم يكن معه صاحبه لزمه قيمته أكثر ما كانت من حين جاوز به  المكان إلى أن تلف لانه ضمنه باليد من حين جاوز فصار كالغاصب وإن كان صاحبه  معه نظرت فإن هلك بعد نزوله وتسليمه إلى صاحبه لم يضمن لانه ضمنه باليد  فبرىء بالرد كالمغصوب إذا رده إلى مالكه وإن تلف في حال السير والركوب ضمن  لانه هلك في حال العدوان وفي قدر الضمان قولان أحدهما نصف قيمته لانه تلف  من مضمون وغير مضمون فكان الضمان بينهما نصفين كما لو مات من جراحته وجراحة  مالكهوالثاني أنه تقسط القيمة على المسافتين فما قابل مسافة الإجارة سقط وما  قابل الزيادة يجب لانه يمكن تقسيطه على قدرهما فقسط بناء على القولين في  الجلاد إذا ضرب رجلا في القذف إحدى وثمانين فماتوإن تعادل اثنان ظهرا استأجراه وارتدف معهما ثالث من غير إذن فتلف الظهر  ففيه ثلاثة أوجه أحدهما أنه يجب على المرتدف نصف القيمة لانه هلك من مضمون  وغير مضمونوالثاني  يجب عليه الثلث لان الرجال لا يوزنون فقسط الضمان على عددهموالثالث أنه يقسط على أوزانهم فيجب على المرتدف ما يخصه بالوزن لانه  يمكنه تقسيطه بالوزن فقسط عليه| فصل وإن استأجر عينا واستوفى المنفعة وحبسها حتى تلفتفإن كان حبسها لعذر لم يلزمه الضمان لانه أمانة في يده فلم يضمن بالحبس  لعذر كالوديعة وإن كان لغير عذر فإن قلنا لا يجب الرد قبل الطلب لم يضمن  كالوديعة قبل الطلب وإن قلنا يجب ردها ضمن كالوديعة بعد الطلب| فصل وإن تلفت العين التي استؤجر على العمل فيهانظرت فإن كان التلف بتفريط بأن استأجره ليخبز له فأسرف في الوقود أو  ألزقه قبل وقته أو تركه في النار حتى احترق ضمنه لانه هلك بعدوان فلزمه  الضمان وإن استؤجر على تأديب غلام فضربه فمات ضمنه لانه يمكن تأديبه بغير  الضرب فإذا عدل إلى الضرب كان ذلك تفريطا منه فلزمه الضمان وإن كان التلف  بغير تفريط نظرت فإن كان العمل في ملك المستأجر بأن دعاه إلى داره ليعمل له  أو كان العمل في دكان الأجير والمستأجر حاضر أو اكتراه ليحمل له شيئا وهو  معه لم يضمن لان يد صاحبه عليه فلم يضمن من غير جناية وإن كان العمل في يد  الأجير من غير حضور المستأجر نظرت فإن كان الأجير مشتركا وهو الذي يعمل له  ولغيره كالقصار الذي يقصر لكل أحد والملاح الذي يحمل لكل أحد ففيه قولان  أحدهما يجب عليه الضمان لما روى الشعبي عن أنس رضي الله عنه قال استحملني  رجل بضاعة فضاعت من بين متاعي فضمننيها عمر بن الخطاب رضي الله عنه وعن  خلاس بن عمرو أن عليا رضي الله عنه كان يضمن الأجير وعن جعفر بن محمد عن  أبيه عن علي كرم الله وجهه أنه كان يضمن الصباغ والصواغ وقال لا يصلح الناس  إلا ذلك ولانه قبض العين لمنفعته من غير استحقاق فضمنها كالمستعيروالثاني لا ضمان عليه وهو قول المزني وهو الصحيح قال الربيع كان الشافعي  رحمه الله يذهب إلى  أنه لا ضمان على الأجير ولكنه لا يفتى به لفساد الناس  والدليل عليه أنه قبض العين لمنفعته ومنفعة المالك فلم يضمنه كالمضاربوإن كان الأجير منفردا وهو الذى يعمل له ولا يعمل لغيره فقد اختلف  أصحابنا فيه فمنهم من قال هو كالأجير المشترك وهو المنصوص فإن الشافعي رحمه  الله قال والأجراء كلهم سواء فيكون على قولين لانه منفرد باليد فأشبه  الأجير المشترك ومنهم من قال لا يجب عليه الضمان قولا واحدا لانه منفرد  بالعمل فأشبه ما إذا كان عمله في دار المستأجر فإن قلنا إنه أمين فتعدى فيه  ثم تلف ضمنه بقيمته أكثر ما كانت من حين تعدى إلى أن تلف  لانه ضمن   بالتعدي فصار كالغاصب وإن قلنا إنه ضامن لزمه قيمته أكثر ما كانت من حين  القبض إلى حين التلف كالغاصب ومن أصحابنا من قال يلزمه قيمته وقت التلف  كالمستعير وليس بشيء| فصل وإن عمل الأجير بعض العمل أو جميعه ثم تلفنظرت فإن كان العمل في ملك صاحبه أو بحضرته وجبت له الأجرة لانه تحت يده  فكلما عمل شيئا صار مسلما له وإن كان في يد الأجير فإن قلنا إنه أمين لم  يستحق الأجرة لانه لم يسلم العمل وإن قلنا إنه ضامن استحق الأجرة لانه يقوم  عليه معمولا فيصير بالتضمين مسلما للعمل فاستحق الأجرة| فصل وإن دفع ثوبا إلى خياط وقال إن كان يكفيني لقميص فاقطعه فقطعه ولم  يكفهلزمه الضمان لانه أذن له بشرط فقطع من غير وجود الشرط فضمنه وإن قال  أيكفيني للقميص فقال نعم فقال اقطعه فقطعه فلم يكفه لم يضمن لانه قطعه بإذن  مطلق| فصل واختلف أصحابنا فيما يأخذ الحماميهل هو ثمن الماء أو أجرة الدخول والسطل وحفظ الثياب فمنهم من قال هو ثمن  الماء وهو متطوع بحفظ الثياب ومعير للسطل فعلى هذا لا يضمن الثياب إذا تلفت  وله عوض السطل إذا تلف ومنهم من قال هو أجرة الدخول والسطل وحفظ الثياب  فعلى هذا لا يضمن الداخل السطل إذا هلك لانه مستأجر وهل  يضمن الحمامى  الثياب فيه قولان لانه أجير مشترك| فصل وإن استأجر رجلا  للحج  فتطيب في إحرامهأو لبس وجبت الفدية على الأجير لانه جناية لم يتناولها الإذن فوجب ضمانها  كما لو استأجره ليشتري له ثوبا فاشتراه ثم خرقه وإن أفسد الحج صار الإحرام  عن نفسه لان الفاسد غير مأذون فيه فانعقد له كما لو وكله في شراء عبد  فاشترى أمة فإن كان العقد على حجه في هذه السنة انفسخ لانه فات المعقود  عليه وإن كان على حج في الذمة ثبت له الخيار لانه تأخر حقه فإن استأجر للحج  من ميقات فأحرم من ميقات آخر لم يلزمه شيء لان المواقيت المنصوص عليها  متساوية في الحكم وإن كان بعضها أبعد من بعض فإذا ترك بعضها إلى بعض لم  يحصل نقص يقتضي الجبران وإن أحرم دون الميقات لزمه دم لانه ترك الإحرام من  موضع يلزمه الإحرام منه فلزمه دم كما لو ترك ذلك في حجه لنفسه فإن استأجره  ليحرم من دويرة أهله فأحرم دونه لزمه دم لانه وجب عليه ذلك بعقد الإجارة  فصار كما لو لزمه في حجه لنفسه بالشرع أو بالنذر فتركه وهل يلزمه أن يرد من  الأجرة بقسطهقال في القديم يهرق دما وحجه تام وقال في الأم يلزمه أن يرد من الأجرة  بقدر ما تركفمن أصحابنا من قال يلزمه قولا واحدا والذى قاله في القديم ليس فيه  نص   أنه لا يجب ومنهم من قال فيه قولان وهو الصحيحأحدهما لا يلزمه لان النقص الذي لحق الإحرام جبره بالدم فصار كما لو لم  يتركوالثاني أنه يلزمه لانه ترك بعض ما استؤجر عليه فلزمه رد بدله كما لو  استأجره لبناء عشرة أذرع فبنى تسعة فعلى هذا يرد ما بين حجه من الميقات  وبين حجه من الموضع الذي أحرم منهفإن استأجره ليحرم بالحج من الميقات فأحرم من الميقات بعمرة عن نفسه ثم  أحرم بالحج عن المستأجر من مكة لزمه الدم لترك الميقات وهل يرد من الأجرة  بقدر ما ترك على  ما ذكرناه من الطريقين فإن قلنا يلزمه ففيه قولان قال في  الأم يرد بقدر ما بين حجه من الميقات وحجه من مكة لان الحج من الإحرام وما  قبله ليس من الحج وقال في الإملاء يلزمه أن يرد ما بين حجه من بلده وبين  حجه من مكة لانه جعل الأجرة في مقابلة السفر والعمل وجعل سفره لنفسه ويخالف  المسألة قبلها لان هناك سافر للمستأجر وإنما ترك الميقات وإن استأجره للحج  فحج عنه وترك الرمي أو المبيت لزمه الدم كما يلزمه لحجه وهل يرد من الأجرة  بقسطه على ما ذكرناه فيمن ترك الإحرام من الميقات| باب اختلاف المتكاريينإذا اختلف المتكاريان في مقدار المنفعة أو قدر الأجرة ولم تكن بينة  تحالفا لانه عقد معاوضة فأشبه البيع وإذا تحالفا كان الحكم في فسخ الإجارة  كالحكم في البيع لان الإجارة كالبيع فكان حكمها في الفسخ كالحكم في البيع  فإن اختلفا في التعدى في العين المستأجرة فادعاه المؤجر وأنكره المستأجر  فالقول قول المستأجر لان الأصل عدم العدوان والبراءة من الضمان فإن اختلفا  في الرد فادعاه المستأجر وأنكره المؤجر فالقول قول المؤجر أنه لم يرد عليه  لان المستأجر قبض العين لمنفعته فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير وإن اختلف  الأجير المشترك والمستأجر في رد العين فادعى الأجير أنه ردها وأنكر  المستأجر فإن قلنا إن الأجير يضمن العين بالقبض لم يقبل قوله  في الرد لانه ضامن فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير والغاصب وإن قلنا إنه  لا يضمن العين بالقبض فهل يقبل قوله في الرد فيه وجهان كالوكيل بجعل وقد  مضى توجيههما في الوكالة وإن هلكت العين فادعى الأجير أنها هلكت بعد العمل  وأنه يستحق الأجرة وأنكر المستأجر فالقول قول المستأجر لان الأصل عدم العمل  وعدم البدل| فصل وإن دفع ثوبا إلى خياط فقطعه قباء ثم اختلفافقال رب الثوب أمرتك أن تقطعه قميصا فتعديت بقطعه قباء فعليك ضمان النقص  وقال الخياط بل أمرتني أن أقطعه قباء فعليك الأجرة فقد حكى الشافعي  رحمه  الله  في اختلاف العراقيين  قول ابن أبي ليلى أن القول قول الخياط وقول أبي  حنيفة  رحمة الله عليه  أن القول قول رب الثوب ثم قال وهذا أشبه وكلاهما  مدخول وقال في كتاب الأجير والمستأجر إذا دفع إليه ثوبا ليصبغه أحمر فصبغه  أخضر فقال أمرتك أن تصبغه أحمر فقال الصباغ بل أمرتني أن أصبغه أخضر أنهما  يتحالفان واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق فمنهم من قال فيه ثلاثة أقوال  أحدها أن القول قول الخياط لانه مأذون له في القطع فكان القول قوله في صفتهوالثاني أن القول قول رب الثوب كما لو اختلفا في أصل الإذنوالثالث أنهما يتحالفان وهو الصحيح لان كل واحد منهما مدع ومدعى عليه لان  صاحب الثوب يدعي الأرش والخياط ينكره والخياط يدعي الأجرة وصاحب الثوب  ينكره فتحالفا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر  الثمن ومن أصحابنا من قال المسألة على القولين المذكورين في اختلاف العراقين  وهو قول أبي العباس وأبي إسحاق وأبي علي بن أبي هريرة والقاضي أبي حامد ومن  أصحابنا من قال هي على قول واحد أنهما يتحالفان وهو قول أبي حامد  الإسفراييني لان الشافعي  رحمه الله  ذكر القولين الأولين ثم قال وكلاهما  مدخول فإن قلنا إن القول قول الخياط فحلف لم يلزمه أرش النقص لانه ثبت  بيمينه أنه مأذون له فيه وهل يستحق الأجرة فيه وجهان أحدهما وهو قول أبي  إسحاق أنه لا يستحق الأجرة لان قوله قبل في سقوط الغرم لانه منكر فأما في  الأجرة فإنه مدع فلم يقبل قولهوالثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن له الأجرة لانا قبلنا قوله في  الإذن فعلى هذا هل يجب المسمى أو أجرة المثل فيه وجهان أحدهما يجب المسمى  لانا قبلنا قوله أنه أذن له فوجب ما اقتضاهوالثاني يجب له أجرة المثل لانا إذا قبلنا قوله لم نأمن أن يدعي ألفا  وأجرة مثله درهم وإن قلنا إن القول قول صاحب الثوب فحلف لم تجب الأجرة لانه  فعل ما لم يؤذن فيه ويلزمه أرش القطع لانه قطع ما  لم يكن له قطعه وفي قدر  الأرش قولان أحدهما يلزمه ما بين قيمته مقطوعا وصحيحا لانا حكمنا أنه لم  يؤذن له في القطع فلزمه أرش القطعوالثاني يلزمه ما بين قيمته مقطوعا قميصا وبين قيمته مقطوعا قباء لانه قد  أذن له في القطع وإنما حصلت المخالفة في الزيادة فلزمه أرش الزيادة فإن لم  يكن بينهما تفاوت لم يلزمه شيء وإذا قلنا إنهما يتحالفان فتحالفا لم تجب  الأجرة لان التحالف يوجب رفع العقد والخياطة من غير عقد لا توجب الأجرة وهل  يجب أرش القطع فيه قولان أحدهما يجب لان كل واحد منهما حلف على ما ادعاه  ونفى ما ادعي عليه فبرئا كالمتبايعينوالثاني أنه يجب أرش النقص لانا حكمنا بارتفاع العقد بالتحالف فإذا ارتفع  العقد حصل القطع من غير عقد فلزمه أرشه ومتى قلنا إنه يستحق الأجرة لم يرجع  بالخيوط لانه أخذ بدلها فإن قلنا لا يستحق الأجرة فله أن يأخذ خيوطه لانه  عين ماله فكان له أن يأخذه| فصل إذا استأجر صانعا على عمل من خياطة أو صباغةفعمل فهل له أن يحبس العين على الأجرة فيه وجهان أحدهما لا يجوز لانه لم  يرهن العين عنده فلم يجز له احتباسها كما لو استأجره ليحمل له متاعا فحمله  ثم أراد أن يحبس المتاع على الأجرةوالثاني يجوز لان عمله ملكه فجاز له حبسه على العوض كالمبيع في يد البائع| فصل وإن دفع ثوبا إلى رجل فخاطه ولم يذكر له أجرةفقد اختلف أصحابنا فيه على أربعة أوجه أحدها أنه تلزمه الأجرة  وهو قول المزني  رحمه الله  لانه استهلك عمله فلزمه أجرتهوالثاني أنه إن قال له خطه لزمه وإن بدأ الرجل فقال أعطنى لاخيطه لم  تلزمه وهو قول أبي إسحاق لانه إذا أمره فقد ألزمه بالأمر والعمل لا يلزم من  غير أجرة فلزمته وإذا لم يأمره لم يوجد ما يوجب الأجرة فلم تلزموالثالث أنه إذا كان الصانع معروفا بأخذ الأجرة على الخياطة لزمه وإذا لم  يكن معروفا بذلك لم يلزمه  وهو قول أبي العباس لانه إذا كان معروفا بأخذ  الأجرة صار العرف في حقه كالشرط وإن لم يكن معروفا لم يوجد ما يقتضي الأجرة  من جهة الشرط ولا من جهة العرفوالرابع وهو المذهب أنه لا يلزمه بحال لانه بذل ماله من غير عوض فلم يجب  له العوض كما لو بذل طعامه لمن أكله وإن نزل رجل في سفينة ملاح بغير إذنه  فحمله فيها إلى بلد لزمه الأجرة لانه استهلك منفعة موضعه من السفينة من غير  إذن فلزمه أجرتها وإن نزل فيها عن إذنه ولم يذكر الأجرة فعلى ما ذكرناه من  الوجوه الأربعة في الخياطة وبالله التوفيق| باب الجعالةيجوز عقد الجعالة وهو أن يبذل الجعل لمن عمل له عملا من رد ضالة وردآبق  وبناء حائط وخياطة ثوب وكل ما سيتأجر عليه من الاعمال والدليل عليه قوله  تعالى ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم وروى أبو سعيد الخدير أن ناسا من  أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أتوا حيا من أحياء العرب فلم يقروهم  فبينماهم كذلك إذا لدغ سيد أولئك فقالوا هل فيكم راق فقالوا لم تقرونا فلا  نفعل أو تجعلوا لنا جعلا فجعلوا لهم قطيع شاء فجعل رجل يقرأ بأم القرآن  ويجمع بزاقه ويتفل فبرأ الرجل فأتوهم بالشاء فقالوا لا نأخذها حتى نسأل  رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألوا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك  فضحك وقال ما أدراك أنه رقية خذوها واضربوا لي فيها بسهم ولأن الحاجة تدعوا  إلى ذلك من رد ضالة وآبق وعمل لا يقدر عليه فجاز كالاجارة والمضاربة| فصل ويجوز أن يعقد لعامل غير معينللآية ولأنه قد يكون له عمل ولا يعرف من من يعمله فجاز من غير تعيين وروى  المزني في المختصر عن الشافعي رحمه الله في المنثور أنه قال إذا قال أول من  يحج عني فله مائة فحج عنه رجل أنه يستحق المائة وقال المزني ينبغي أن يستحق  أجرة المثل لأنه اجارة فلم تصح من غير  تعيين وهذا خطأ لأن ذلك جعالة وقد  بينا أن الجعالة تجوز من غير تعيين العامل| فصل وتجوز على عمل مجهول لللآيةولأن الحاجة تدعوا إلى ذلك فجاز مع الجهالة كالمضا ولا تجوز إلا بعوض  معلوم لأنه عقد معاوضة فلا تجوز بعوض مجهول كالنكاح فإن شرط له جعلا على  مجهولا فعلم استحق أجرة المثل لأن كل عقد وجب المسمى في صحيحه وجب المثل في  فاسده كالبيع والنكاحولا يستحق العامل الجعل إلا بإذن صاحب المال فأما إذا عمل له عملا من غير  إذنه بأن وجد له آبقا فجاء به أوضالة فردها إليه لم يستحق الجعل لأنه بذل  منفعته من غير عوض فلم يستحق العوض فإن عمل بغذانه ولم يشرط له الجعل فعلى  الأوجه الأربعة التي ذكرناها في الاجارة فإن أذن له وشرط له الجعل فعمل  استحق الجعل لأنه استهلك منفعته بعوض فاستحق العوض كالأجير فإن نادى فقال  من رد عبدي فله دينار فرده من لم يسمع النداء لم يستحق الجعل لأنه متطوع  بالرد من غير بدل فإن أبقى عبد لرجل فنادى غيره أن من رد عبد فلان فله  دينار فرده رجل وجب الدينار على المنادي لأنه ضمن العوض فلزمه فإن قال في  النداء قال فلان من رد عبدي فله دينار فرده رجل لم يلزم المنادى لأنه لم  يضمن وإنما حكى قوله غيره| فصل ولا يستحق شيئا من الجعل إلا بالفراغ من العملفإن شرط جعلا على رد الآبق فرده إلى باب الدار ففر منه أو مات قبل أن  يسلمه لم يستحق شيئا من الجعل لأن المقصود هو الرد والجعل في مقابلته ولم  يوجد من شيء وإن قال من رد عبدي الآبق من البصرة فله دينار وهو  ببغداد فرده رجل من واسط استحق نصف الدينار لأنه رد من نصف الطريق وإن رده  من أبعد من البصرة لم يستحق أكثر من الدينار لأنه لم يضمن له لما زاد شيئا  وإن أبق له عبدان فقال من ردهما فله دينار فرد رجل أحدهما استحق نصف  الجعل  لأنه عمل نصف العمل وإن قال من رد عبدي فله دينار فاشترك في رده اثنان  اشتركا في الدينار لأنهما اشتركا في العمل فاشتركا في الجعل وإن قال لرجل  إن رددت عبدي فلك دينار وقال لآخران رددته فلك ديناران فاشتركا في الرد  استحق كل واحد منهما نصف ما جعل له وإن جعل لاحدهما دينارا وللآخر ثوبا  مجهولا فرداه استحق صاحب الدينار نصف دينار وصاحب الثوب نصف أجرة المثل لأن  الدينار جعل صحيح فاستحق نصفه والثوب جعل باطل فاستحق نصف أجرة المثل وإن  قال لرجل إن رددت عبدي فلك دينار فشاركه غيره في رده فإن قال شاركته معاونة  له كان الدينار للعامل لأن العمل كله له فكان الجعل كله له وإن قال شاركته  لا شاركه في الجعل كان للعامل نصف الجعل لأنه عمل نصف العمل ولا شيء للشريك  لأنه لم يشترط له شيئا| فصل ويجوز لكل واحد منهما فسخ العقدلأنه عقد على عمل مجهول بعوض فجاز لكل واحد منهما فسخه كالمضاربة فأن فسخ  العامل لم يستحق شيئا لأن الجعل يستحق بالفراغ من العمل وقد تركه فسقط حقه  وإن فسخ رب المال فإن كان قبل العمل لم يلزمه شيء لأنه فسخ قبل أن يستهلك  منفعة العامل فلم يلزمه شيء كما لو فسخ المضاربة قبل العمل وإن كان بعدما  شرع فالعمل لزمه أجرة المثل لما عمل لأنه استهلك منفعته بشرط العوض فلزمه  أجرته كما لو فسخ المضاربة بعد الشروع في العمل| فصل وتجوز الزيادة والنقصان في الجعل قبل العملفإن قال من رد عبدي فله دينا ثم قال من رده فله عشرة فرده رجل استحق عشرة  وإن قال من رد عبدي فله عشرة ثم قال من رده فله دينار استحق الدينار لأنه  مال بذل في مقابلة عمل في عقد جائز فجائز والزيادة والنقصان فيه قبل العمل  كالريح في المضاربة| فصل وإن اختلف العامل ورب المالفقال العامل شرطت لي الجعل وأنكر رب المال فالقول قول رب المال لأن الأصل  عدم الشرط وعدم  الضمان وإن اختلفا في عين العبد فقال السيد شرطت الجعل في  رد غيره وقال العامل بل شرطت الجعل في رده فالقول قول المالك لأن العامل  يدعى عليه شرط الجعل في عقد الأصل عدمه فكان القول فيه قوله وإن اختلفا في  قدر الجعل تحالفا كما قلنا في البيع فإذا تحالف رجع إلى أجرة المثل كما رجع  في البيع بعد هلاك السلعة إلى قيمة العين وإن اختلف العامل والعبد فقال  العامل أنا رددته وقال العبد جئت بنفسي وصدقه المولى قالقول قول المولى مع  يمينه لأن الأصل عدم الرد وعدم وجوب الجعل وبالله التوفيق| كتاب السبق والرمىتجوز المسابقة والمناضلة لما روى بان عمر أن رسول الله صلى لله عليه وسلم  سابق بين الخيل المضمرة منها من الحفيا إلى ثنية الوداع وما لم يضمر منها  من ثنية الوداع إلى مسجد بني زريق وروى أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم  كانت له ناقة يقال لها العضباء لا تسبق فجاء أعرابي على قعود له فسبقها فشق  ذلك على المسلمين فقالوا يا رسول الله سبقت العضباء فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم أنه حق على الله أن لا يرتفع من هذه القذرة شيء إلا وضعه  وروى سلمة بن الأكوع قال أتى علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم ونحن  نترامى فقال حسن هذا لعبا أرموا يا بني اسماعيل فإن أباكم كان راميا أرموا  وأنا مع ابن الأدرع فكف القوم أيديهم وقسيهم وقالوا غلب يا  رسول الله من كنت معه قال ارموا وأنا معكم جميعا فإن كان ذلك للجهاد فهو  مندوب إليه لما روى عقبة بن عامر رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله  عليه وسلم يقول على المنبر وأعدو لهم ما استطعتم من قوة ألا أن القوة هي  الرمي قالها ثلاثا وروى عقبة ابن عامر قال سمعت رسول الله صلى الله عليه  وسلم يقول ارموا واركبوا ولأن ترموا أحب إلى من أن تركبوا وليس من اللهو  إلا ثلاثة ملاعبة الرجل أهله وتأديبه  فرسه ورميه بقوسه ومن علمه الله الرمي  فتركه رغبة عنه فنعمة كفرها وإن الله يدخل بالسهم الواحد ثلاثة الجنة صانعه  المحتسب فيه الخير والرامي ومنبله| فصل ويجوز ذلك بعوضلما روى أنه سئل عثمان رضي الله عنه أكنتم تراهينون على عهد رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال نعم راهن رسول الله صلى الله عليه وسلم على فرس له  فجاءت سابقة فهش لذلك وأعجبه والرهن لا يكون إلا على عوض ولأن في بذل العوض  فيه تحريضا على التعلم والاستعداد للجهاد| فصل ويجوز أن يكون العوض منهماويجوز أن يكون من أحدهما ويجوز أن يبذله السط من بينتالمال ويجوز أن يكون  من رجل من الرعية لأنه اخراج مال لمصلحة الدين فجاز من الجميع كارتباط  الخيل في سبيل الله ولا يجوز إلا على عوض معلوم أما معيينا أو موصوفا في  الذمة لأنه عقد معاوضة فلم يجز إلا على عوض معلوم كالبيع ويجوز على عوض حال  ومؤجل لأنه عوض يجوز أن يكون عينا ودينا فجاز أن يكون حالا ومؤجلا كالثمن  في البيع| فصل فإن كان العوض من أحدهما أو من السلطان أو من رجل من الرعية فهو  كالجعال وإن كان منهما ففيه قولانأحدهما أنه يلزم كالاجارة وهو الصحيح لأنه عقد من شرط صحته أن يكون العوض  والمعوض معلومين فكان لازما كالاجارة والثاني أنه لا يلزم كالجعالة لأنه  عقد يبذل العوض فيه على ما لا يوثق به فلم يلزم كالجعالة فإن قلنا إنه  كالاجارة كان حكمهما في الرهن والضمين حكم الاجارة وحكمهما في خيار المجلس  وخيار الشرط حكم الاجارة ولا يجوز لواحد منهما فسخه بعد تمامه ولا الزيادة  ولا النقصان بعد لزومه كما لا يجوز ذلك في الاجارة وإن قلنا إنه كالجعالة  كان حكمه في الرهن والضمان حكم الجعالة وقد مضى ذلك في كتاب الرهن والضمان  فأما الفسخ والزيادة والنقصان فإن كان قبل الشروع فيه أو بعد الشروع فيه  وهما متكافئان فلكل واحد منهما أن يفسخ ويزيد وينقص لأنه عقد جائز لا ضرر   على أحد في فسخه والزيادة والنقصان فيه وإن كانا غير متكافئين نظرت فإن كان  الذي له الفضل هو الذي يطلب الفسخ أو الزيادة جاز لأنه عقد جائز لا ضرر على  صاحبه في الفسخ والزيادة فيه فتلك الفسخ والزيادة فيه وإن كان الذي عليه  الفضل هو الذي يطلب الفسخ أو الزيادة ففيه وجهان أحدهما له ذلك لأنه عقد  جائز فتلك فسخه والزيادة فيه والثاني ليس له لأن لو جوزنا ذلك لم يسبق أحد  أحد لأنه متى لا ح له أن صاحبه يغلب فسخ أو طلب الزيادة فيبطل المقصود| فصل وتجوز المسابقة على الخيل والإبل بعوضلما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا سبق  ألا في نصل أو خف أو حافر ولأن الخيل تقاتل عليها العرب والعمجم والإبل  تقاتل عليها العرب فجازت المسابقة عليها بالعوض واختلف قوله في البغل  والحمار فقال في أحد القولين تجوز المسابقة عليهما بعوض بحديث أبي هريرة  ولأنه ذو حافر أهلي فجازت المسابقة عليهما بعوض الخيل والثاني لا تجوز لأنه  لا يصلح للكر والفر فأشبه البقر واختلف أصحابنا في المسابقة على الفيل بعوض  فمنهم من قال لا تجوز لأنه لا يصلح للكر والفر ومنهم من قال تجوز لحديث أبي  هريرة ولأنه ذو خف يقاتل عليه فأشبه الإبل واختلفوا في   المسابقة على الحمام فمنهم من قال لا تجوز المسابقة عليها بعوض وهو المنصوص  لحديث أبي هريرة ولأنه ليس من آلات الحرب فلم تجز المسابقة عليه بعوض ومنهم  من قال تجوز لأنه يستعاب به على الحرب في حمل الأخبار فجازت المسابقة عليه  بعوض كالخيل واختلفوا في سفن الحرب كالزابازب والشذوات فمنهم من قال تجوز  وهو قول أبي العباس لأنها في قتال الماء كالخيل في قتال الأرض ومنهم من قال  لا تجوز لأن سبقها بالملاح لا بمن يقاتل فيها واختلفوا في المسابقة على  الأقدام بعوض فمنهم من قال تجوز لأن الأقدام في قتال الرجالة كالخيل في  قتال الفرسان ومنهم من قال لا تجوز  وهو المنصوص لحديث أبي هريرة ولأن  المسابقة بعوض أجيزت ليتعلم بها ما سيتعان به في الجهاد والمشي بالأقدام لا  يحتاج إلى التعلم واختلفوا في الصراع فمنهم من قال يجوز بعوض لما روى أن  النبي صلى الله عليه وسلم صارع يزيد بن ركانة على شاء فصرعه ثم عاد فصرعة  ثم عاد فصرع فأسلم ورد عليه الغنم ومنهم من قال لا يجوز وهو المنصوص لحديث  أبي هريرة ولأنه ليس من آلات القتال وحديث يزيد بن ركانة محمول على أنه فعل  ذلك ليسلم ولأنه لما أسلم رد عليه ما أخذ منه| فصل وتجوز المسابقة بعوض على الرمي بالنشاب والنبلوكل ماله نصل يرمي به كالحراب والرانات لحديث أبي هريرة ولأنه يحتاج إلى  تعلمه في الحرب فجاز أخذ العوض عليه ويجوز على رمي الأحجار عن المقلاع لأنه  سلاح يرمي به فهو كالنشاب وأما الرمح والسيف والعمود ففيه وجهان أحدهما  تجوز المسابقة عليها بعوض لأنه سلاح يقاتل به فأشبه النشاب والثاني لا تجوز  لأن القصد بالمسابقة التحريض على تعلم ما يعد للحرب والمسابقة بهذه الآلات  محاربة لا مسابقة فلم تجز كالسبق على أن يرمي بعضهم بعضا بالسهم| فصل وأما كرة الصولجان ومداحاة الأحجار ورفعها من الأرض والمشابكة  والسباحة واللعب بالخاتم والوقوف على رجل واحدة وغير ذلك من اللعب الذي لا  يستعان به على الحربفلا تجوز المسابقة عليها بعوض لأنه لا يعد للحرب فكان أخذ العوض فيه من  أكل المال بالباطل| فصل وإن كانت المسابقة على مركوبينفقد اختلف أصحابنا فيها فمنهم من قال لا تجوز إلا على مركوبين من جنس  واحد كالفرسين والبعيرين فإن سابق بين فرس وبعير أو فرس وبغل لم يجز لأن  تفاضل الجنسين معلوم وأنه لا يجرى البغل في شوط الفرس كما قال الشاعر إن  المذرع لا تغني خؤولته كالبغل يعجز عن شوط المحاضير وجوز أن يسابق بين  العتيق والهجين لأن العتيق في أول شوطه أحد وفي آخره ألين والهجين في أول  شوطه ألين وفي آخره أحد فربما صارا عند الغاية  متكافئين ومنهم من قال وهو  قول أبي إسحاق أنه يعتبر التكافؤ بالتقارب في السبق فإن تقارب جنسان كالبغل  والحمار جاز لأنه يجوز أن يكون كل واحد منها سابقا والآخر مسبوقا وإن تباعد  نوعان من جنس كالهجين والعتيق والبختي والتجيب لم يجز لأنه  يعلم أنه يعلم أن احدهما لا يجرى في شوط الأخر قال الشاعر إن البراذين إذا  أجريتهما مع العتاق ساعة أعنيتها فلا معنى للعقد عليه| فصل ولا تجوز إلا على مركوبين معينينلأن القصد معرفة جوهرهما ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين| فصل ولا تجوز إلا على مسافة معلومة الابتداء والانتهاءلحديث ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عيله وسلم سابق بين الخيل  المضمرة من الحفياء إلى ثنية الوداع وما لم يضمر منها من ثنية الوادع إلى  مسجد بني زريق ولأنهما إذا تسابقا على اجراء الفرسين حتى يسبق أحدهما الآخر  إلى غير غاية لم يؤمن أن لا يسبق أحدهما الآخر إلى ان يعطبا ولا يجور أن  يكون اجراؤه إلا بتدبير الراكب لأنهما إذ جريا لانفسهما تنافر أو لم يقفا  على الغاية وإن تسابقا على أن من سبق صاحبه بخمسة أقدام فأكثر كان السبق له  فقد قال أبو علي الطبري في الافصاح يجوز ذلك عندي لأنهما يتحاطان ما تساويا  فيه وينفرد أحدهما بالقدر الذي شرطه فجاز كما يجوز في الرمي أن يتناضلا على  أن يتحاطا ما تساويا فيه ويفضل لاحدهم عدد قال أبو علي الطبري ورأيت من  أصحابنا من منع ذلك وأبطله ولا أعرف له وجها| فصل وإن كان المخرج للسبق هو السلطان أو رجل من الرعيةلم يخل أما أن يجعله للسابق منهم أو لبعضهم أو لجميعهم فإن جعله للسابق  بأن قال من سبق منكم فله عشرة جاز لأنه يجتهد كل واحد منهم أن يكون هو  السابق ليأخذ السبق فيحصل المقصود فإن سبق واحد منهم استحق العشرة لأنه سبق  وإن سبق اثنان أو ثلاثة وجاءوا مكانا واحدا اشتركوا في العشرة لأنهم  اشتركوا في السبق فإن جاؤا كلهم  مكانا واحدا لم يستحق واحد منهم لأنه لم  يسبق منهم أحد وإن جعله لبعضهم بأن جعله للمجلي والمصلي ولم يجعل للباقى  جاز لأن كل واحد منهم يجتهد إن يكون هو المجلى أو المصلى ليأخذ السبق فيحصل  المقصود وإن جعله لجميعهم نظرت فإن سوى بينهم بأن قال من جاء منكم إلى  الغاية فله عشرة لم يصح لأن القصد من بذل العوض هو التحريض على المسابقة  وتعلم الفروسية فإذا سوى بين الجميع علم كل واحد منهم أنه يستحق السبق تقدم  أو تأخر فلا يجتهد في المسابق فيبطل المقصود وإن شرط للجميع وفاضل بينهم  بأن قال للمجلى وهو الأول مائة وللمصلى وهو الثاني خمسون ولتالي وهو الثالث  أربعون وللبارع وهو الرابع ثلاثون وللمرتاح وهو الخامس عشرون وللحظى وهو  السادس خمسة عشر وللعاطف وهو السابع عشرة وللمرمل وهو الثامن ثمانية وللطيم  وهو التاسع خمسة وللسكيت وهو العاشر درهم وللفسكل وهو الذي يجىء بعد الكل  نصف درهم ففيه وجهان أحدهما يجوز لأن كل واحد منهم يجتهد ليأخذ الأكثر  والثاني لا يجوز لأن كل واحد منهم يعلم أنه لا يخلوا من شيء تقدم أو تأخر  فلا يجتهد في المسابقة وإن جعل للأول عشرة وللثالث خمسة وللرابع أربعة ولم  يجعل للثاني شيئا ففيه وجهان أحدهما يصح ويقوم الثالث مقام الثاني والرابع  مقام الثالث لأن الثاني بخروجه من السبق يجعل كان لم يكن والثاني أنه يبطل  لأنه فضل الثالث والرابع على من سبقهما| فصل فإن كان المخرج للسبق هما المتسابقاننظرت فإن كان معهما محلل وهو ثالث على فرس كفىء لفرسيهما صح العقد وإن لم  يكن معهما محلل فالعقد باطل بما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال من أدخل فرسا بين فرسين وهو لا يأمن أن يسبق فلا بأس  ومن أدخل فرسا بين فرسين وقد أمن أن يسبق فهو قمار ولأن مع المحلل لا يكون  قمارا لأن فيهم من يأخذ إذا سبق ولا يعطى إذا سبق وهو المحلل ومع عدم  المحلل  ليس فيهم إلا من يأخذ إذا سبق ويعطى إذا سبق وذلك قمار وإن كان  المحلل اثنين أو أكثر جاز لأن ذلك أبعد من القمار وإن كانت السابقة بين  حزبين كان حكمهما في المحلل حكم الرجلين لأن القصد من دخول  المحلل الخروج من القمار وذلك يحصل بالمحلل الواحد مع قلة العدد وكثرته  واختلف أصحابنا في دخول المحلل فذهب أكثرهم إلى أن دخول الحلل لتحليل السبق  لكل من سبق منهم وذهب أبو علي بن خيران إلى أن دخوله لتحليل السبق لنفسه  وأن يأخذ إذا سبق ولا يأخذان إذا سبقا لأنا لو قلنا أنهما أذا سبقا أخذا  حصل فيهم من يأخذا مرة ويعطى مرة وهذا قمار والمذهب الأول لان بينا أن  بدخول المحلل خرجا من القمار لأن في القمار ليس فيهم إلا من يعطى مرة ويأخذ  مرة وبدخول المحلل قد حصل فيهم من يأخذ ولا يعطى فلم يكن قمارا فإن تسابقوا  نظرت فإن انتهوا إلى الغاية معا أحرز كل واحد منهما سبقه لأنه لم يسبقه أحد  ولم يكن للمحلل شيء لأنه لم يسبق واحد منهما وإن سبقه المخرجان أحرز كل  واحد منهما سبقه لأنهما تساويا في السبق ولا شيء للمحلل لأنه مسبوق وإن  سبقهما المحلل أخذ سبقهما لأنه سبقهما وإن سبق أحد المخرجين وتأخر المحلل  والمخرج الآخر أحرز السابق سبق نفسه وفي سبق المسبوق وجهان المذهب أنه  للسابق المخرج لأنه انفرد بالسبق وعلى مذهب ابن خيرا يكون سبق المسبوق  لنفسه لأنه لا يستحقه السابق المخرج على قوله ولا يستحقه المحلل لأنه لم  يسبق وإن سبق المحلل واحد المخرجين أحرز السابقين سبق نفسه وفي سبق المسبوق  وجهان المذهب أنه بين المخرج السابق والمحلل وعلى مذهب ابن خيران يكون  للمحلل دون سبقه للمحلل وإن سبق أحد المخرجين ثم جاء المحلل ثم جاء المخرج  الآخر ففيه وجهان المذهب إن سبق المسبوق للمخرج السابق بسبقه وعلى مذهب ابن  خيران يكون السابق وإن سبق أحد المخرجين ثم جاء المخرج الثاني ثم جاء  المحلل ففيه ودجهان المذهب أن سبق  المسبوق للسابق وعلى مذهب ابن خيران يكون  للمسبوق لأن المخرج السابق لا يستحقه والمحلل لم يسبق فبقى على ملك صاحبه| فصل وإن كان المخرج للسبق أحدهماجاز من غير محلل لأن فيهم من يأخذ ولا يع وهو الذي لم يخرج فصار كما لو  كان السبق منهما وبينهما محلل فإن تسابقا فسبق المخرج أحرز السبق وإن سبق  الآخر أخذ سبقه وإن جاآمعا أحرز المخرج السبق لأنه لم يسبقه الآخر| فصل ويطلق الفرسان من مكان واحد في وقت واحدلما روى الحسن أو خلاس عن علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال لعلي يا علي قد جعلت إليك هذه السبقة بين الناس فخرج علي كرم الله وجهه  فدعا بسراقة بن مالك فقال يا سراقة إني قد جعلت إليك ما جعل النبي صلى الله  عليه وسلم في عنقي من هذه السبقة في عنقك فإذا أتيت الميطان فصف الخيل ثم  ناد ثلاثا هل مصلح للجام أو حامل لغلام أو طارح لجل فإذا لم يجيبك أحد فكبر  ثلاثا ثم خلها عندا الثالثة يسعد الله بسبقه من يشاء من خلقه فإن كان  بينهما محلل وتنازعا في مكانه جعل بينهما لأنه أعدل وأقطع للتنافر وإن  اختلف المتسابقان في اليمين واليسار أقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما على  الآخر ولا يجلب وراؤه لما روى ابن عباس رضي الله أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال من أجلب على الخيل يوم الرهان فليس منا قال مالك  الجلب أن يجلب وراء الفرس حين يدنوا أو يحرك وراءه الشن ليستحث به السبق| فصل وأما ما يسبق به فينظر فيهفإن شرط في السبق أقداما معلومة لم يستحق بما دوناها لأنه شرط صحيح فتعلق  الاستحقاق به وإن أطلق نظرت فإن تساوي المركوبان في طول العنق اعتبر السبق  بالعنق أو بالكتد فإن سبق أحدما بالعتق أو ببعضه أو بالكتد أو ببعضه فقد  سبق وإن اختلف في العنق اعتبر السبق بالكتد لأنه لا يختلف وإن سبق أطولهما  عنقا بقدر زيادة  الخلقة لم يحكم له بالسبق لأنه يسبق بزياة الخلقة لا بجودة  الجرى| فصل وإن عثر أحد الفرسين أو ساخت قوائمه في الأرضأو وقف لعلة أصابته فسبقه الآخر لم يحكم للسابق بالسبق لأنه لم يسبق  بجودة الجرى ولا تأخر المسبوق لسوء جريه| فصل وإن مات المركوب قبل الفراغبطل العقد لأن العقد تعلق بعينه وقد فات بالموت فبطل كالبيع إذا هلك قبل  القبض وإن مات الراكب فإن قلنا إنه كالجعالة بطل العقد بموته وإن قلنا إنه  كالاجارة لم يبطل وقام الوارث فيه مقامه| فصل وإن كان العقد على الرميلم يجز بأقل من نفسين لأن المقصود معرفة الحذق ولا يبين ذلك بأقل من  اثنين فإن قال رجل لآخر ارم عشرا وناضل فيها خطأك بصوابك فإن كان صوابك  أكثر فلك دينار لم يجز لأنه بذل العوض على أن يناضل نفسه وقد بينا أن ذلك  لا يجوز وإن قال ارم عشرة فإن كان صوابك أكثر فلك دينار ففيه وجهان أحدهما  يجوز لأنه بذل له العوض على عمل معلوم لا يناضل فيها نفسه فجاز والثاني لا  يجوز لأنه جعل العوض في مقابلة الخطأ والصواب والخطأ لا يستحق به بدل| فصل ولا يجوز اخراج السبقإلا على ما ذكرناه في المسابقة من اخراج العوض منه أو منهما أو من غيرهما  وفي دخول المحلل بينهما| فصل ولا يصح حتى يتعين المتراميانلأن المقصود معرفة حذقهما ولا يعلم ذلك إل بالتعيين فإن كان أحدما كثير  الاصابة والآخر كثير الخطأ ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لأن نضل أحدهما معلوم  فيكون الناضل منهما كالآخذ للمال من غير نضال وذلك من أكل المال بالباطل  والثاني لا يجوز لأن أخذ المال منه يبعثه على معاطاة الرمي والحذق فيه| فصل ولا يصح إلا على آلتين متجانستينفإن عقد على جنسين بأن يرمي أحدهما بالنشاب والآخر بالحراب لم يجز لأنه  لا يعلم فضل أحدهما على الآخر في واحد من الجنسين وإن عقد على نوعين من جنس  بأن يرمي أحدهما بالنبل والآخر بالنشاب  أو يرمي أحدهما على قوس عربي وإلا  خر على قوس فارسي جاز لأن النوعين من جنس واحد يتقاربان فيعرف به حذقهما  فإن اطلق العقد في موضع العرف فيه نوع واحد حمل العقد عليه وإن لم يكن فيه  عرف لم يصح حتى يبين لأن الأغراض تختلف باختلاف النوعين فوجب بيانه وإن عقد  على نوع فأراد أن ينتقل إلى نوع آخر لم تلزم الإجابة إليه لأن الأغراض  تختلف باختلاف الأنواع فإن من الناس من يرمي بأحد النوعين أجود من رميه  بالنوع الآخر وإن عقد على قوس بعينها فأراد أن ينتقل إلى غيرها من نوعها  جاز لأن الأغراض لا تختلف باختلاف الأعيان فإن شرط على أنه لا يبطل فهو على  الأوجه الثلاثة فيمن استأجر ظهرا ليركبه على أن لا يركبه مثله وقد بيناها  في كتاب الاجارة| فصل ولا يجوز إلا على رشق معلوموهو العدد الذي يرمي به لأنه إذا لم يعرف منتهى العدد لم يبن الفضل ولم  يظهر السبق| فصل ولا يجوز إلا على اصابة عدد معلوملأنه لا يبين الفضل إلا بذلك فإن شرط اصابة عشرة من عشرة أو تسعة من  عشرة ففيه وجهان أحدهما يصح لأنه قد يصيب ذلك فصح العقد كما لو  شرط اصابة ثمانية من عشرة والثاني لا يصح لأن اصابة ذلك تندر وتتعذر فبطل  المقصود بالعقد| فصل ولا يجوز إلا أن يكون مدى الغرض معلومالأن الاصابة تختلف بالقرب والبعد فوجب العلم به فإن كان في الموضع غرض  معلوم المدى فأطلق العقد جاز وحمل عليه كما يجوز أن يطلق الثمن في البيع في  موضع فيه نقد واحد وإن لم يكن فيه غرض معلوم المدى لم يجز العقد حتى يبين  فإن أطلق العقد بطل كما يبطل البيع بثمن مطلق في موضع لا نقد فيه ويجوز أن  يكون مدى الغرض قدرا يصيب مثلهما في مثله في العادة ولا يجوز أن يكون قدر  إلا يصيب مثلمها في مثله في مثله وفيما يصيب مثلهما في مثله نادرا وجهان  أحدهما يجوز لأنه  قد يصيب مثلهما في مثله فإذا عقدا عليه بعثهما العقد على  الاجتهاد في الاصابة والثاني لا يجوز لأن اصابتهما في مثله تندر فلا يحصل  المقصود وقدر أصحابنا ما يصاب منه بمائتين وخمسين ذراعا ومالا يصاب بما زاد  على ثلثمائة وخمسين ذراعا وفيما بينهما وجهان فإن تراميا على غير غرض على  أن يكونا السبق لأبعدهما رميا ففيه وجهان أحدهما يجوز لأنه يمتحن به قوة  الساعد ويستعان به على قتال من بعد من العدو والثاني لا يجوز لأن الذي يقصد  بالرمي هو الاصابة فأما الابعاد فليس بمقصود فلم يجز أخذ العوض عليه| فصل ويجب أن يكون الغرض معلوما في نفسهفيعرف طوله وعرضه وقدر انخفاضه وارتفاعه من الأرض لأن الاصابة تختلف  باختلافه فإن كان العقد في موضع فيه غرض معروف فأطلق العقد حمل عليه كما  يحمل البيع بثمن مطلق في موضع فيه نقد متعارف على نقد البلد وإن لم يكن فيه  غرض وجب بيانه والمستحب أن يكون الرمي بين غرضين لما روى عبد الدائم بن  دينار قال بلغني أن مابين الهدفين روضة من رياض الجنة وعن عقبة بن عامر أنه  كان يرمي بين غرضين بينهما أربعمائة وعن ابن عمر أنه كان يختفي بين الغرضين  بينهما أربعمائة وعن أنس انه كان يرمي بين الهدفين ولأن ذلك أقطع للتنافر  وأقل للتعب| فصل ويجب أن يكون موضع الاصابة معلوماوأن الرمي إلى الهدف وهو التراب الذي يجمع أو الحائط الذي يبني أو إلى  الغرض وهو الذي ينصب في الهدف أو الشن الذي في الغرض أو الدارة التي في  الشن أو الخاتم الذي في الدارة لأن الغرض يختلف باختلافها فإن أطلق العقد  حمل على الغرض لأن العرف في الرمي لإصابة الغرض فحمل العقد عليه ويجب أن  تكون صفة الرمي معلومة من من القرع وهو اصابة الغرض أو الخزق وهو أن يثقب  الشن أو الخزسق وهو الذي يثقبه ويثبت فيه أو المرق وهو الذي ينقذ منه أو  الخرم وهو أن يقطع طرف الشن ويكون بعض السهم في  الشن وبعضه خارجا منه لأن  الحذق لا يبين إلا بذلك فإن أطلق العقد حمل على القرع لأنه هو المتعارف  فحمل مطلق العقد عليه فإن شرط قرع عشرة من عشرين وأن يحسب خاسق كل واحد  منهما بقارعين جاز لأنهما يتساويان فيه وإن أصاب أحدهما تسعة قرعا وأصاب  الآخر قارعين وأربعة خواسق فقد نضله لأنه استكمل العشرة بالخواسق| فصل واختلف أصحابنا في بيان حكم الاصابةأنه مبادرة أو محاطة أو حوابي فمنهم من قال يجب بيناه فإن أطلق العقد لم  يصح لأن حكمها يختلف وأغراض الناس فيها لا تتفق فيوجب بيانه ومنهم من قال  يصح ويحمل على المبادرة لأن المتعارف في الرمي هو المبادرة واختلفوا في  بيان من يبتدىء بالرمي فمنهم من قال يجب فإن أطلق العقد بطل وهو المنصوص  لأن ذلك موضوع على نشاط القلب وقوة النفس ومتى قدم أحدهما انكسر قلب الآخر  وساء رميه فلا يحصل مقصود العقد ومنهم من قال يصح لأن ذلك من توابع العقد  ويمكن تلافيه بما تزول به التهمة من العرف أو القرعة فإذا قلنا أنه يصح ففي  البادىء وجهان أحدهما أن كان السبق من أحدهما قدم لأن له مزية بالسبق وإن  كان السبق منهما أقرع بينهما لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر والثاني لا  يبدأ أحدهما إلا بالقرعة لأن أمر المسابقة موضوع على أن لا  يفضل أحدهما على الآخر بالسبق فإن كان الرمي بين غرضين فبدأ أحدهما من أحد  الغرضين بدأ الآخر من الغرض الآخر لأنه أعدل وأسهل فإن كانت البداية  لأحدهما فبدأ الآخر ورمي لم يحسب له أن أصاب ولا عليه إن أخطأ لأنه رمي  بغير عقد فمل يعتد به وإن اختلف في موضع الوقوف كان الأمر إلى من له  البداية لأنه لما ثبت له السبق ثبت لها اختيار المكان فإذا صار الثاني إلى  الغرض الثاني صار الخيار في موضع الوقوف إليه ليستويا وإن طلب أحدهما  استقبال الشمس والآخر استدبارها أجيب من طلب الاستدبار لأنه أوفق للرمي| فصل ويجوز أن يرميا سهما سهما وخمسا  خمساوأن يرمي كل واحد منهما جميع الرشق فإن شرط شيئا من ذلك حملا عليه وإن  أطلق العقد تراسلا سهما سهما لأن العرف فيه ما ذكرناه وإن رمى أحدهما أكثر  مما له لم يحسب له إن أصاب ولا عليه إن أخطأ لأنه رمي من غير عقد فلم يعتد  به| فصل ولا يجوز أن يتفاضلا في عدد الرشقولا في عدد الاصابة ولا في صفة الاصاب ولا في محل الاصابة ولا أن يحسب  قرع أحدهما خسقا ولا أن يكون في يد أحدهما من السهام أكثر مما في يد الآخر  في حال الرمي ولا أن يرمي أحدهما والشمس في وجهه لأن القصد أن يعرف حذقهما  وذلك لا يعرف عع الاختلاف لأنه إذا نضل أحدهما كان النضل بما شرط لا بجودة  الرمي فإن شرط شيئا من ذلك بطل العقد لأنه في أحد القولين كالاجارة وفي  الثاني كالجعالة والجميع يبطل بالشرط الفاسد وهل يجب للناضل في الفاسد أجرة  المثل فيه وجهان أحدهما لا تجب وهو قول أبي إسحاق لأنه لا يحصل للمسبوق  منفعة بسبق السابق فلم تلزمه أجرته والثاني تجب وهو الصحيح لأن كل عقد وجب  المسمى في صحيحه وجب عوض المثل في فاسده كالبيع والاجارة| فصل وإن شرط على السابق أن يطعم أصحابه من السبقبطل الشرط لأنه شرط ينافي مقتضى العقد فبطل وهو يبطل العقد المنصوص أنه  يبطل لأنه تمليك مال شرط فيه شرط يمنع كمال التصرف فإذا بطل الشرط بطل  العقد كما لو باعه سلعة بألف على أن يتصدق بها وقال أبو إسحاق يحتمل قولا  آخر لا يبطل كما قال فيمن أصدق امرأة ألفين على أن تعطى أباها ألفا إن  الشرط باطل وصح الصداق فإذا قلنا بالمنصوص سقط المستحق وهل يرجع السابق  بأجرة المثل على الوجهين| فصل وإذا تناضلا لم يخل أن يكون الرمي مبادرة أو محاطة أو حوابيفإن كان مبادرة وهو أن يعقد على اصابة عدد من الرشق وأن من بدر منهما إلى  ذلك مع تساويهما في الرمي كان  ناضلا فإن كان العقد على اصابة عشرة من  ثلاثين نظرت فإن اصاب أحدهما عشرة من عشرين وأصاب الآخر تسعة من عشرين  فالأول ناضل لأنه بادر إلى عدد الاصابة وإن أصاب كل واحد منهما عشرة من  عشرين لم ينضل واحد منهما ويسقط رمي الباقي لأن الزيادة على عدد الاصابة  غير معتد بها وإن أصاب الأول تسعة من عشرين وأصاب لآخر خمسة من عشرين  فالنضال بحاله لأنه لم يستوف واحد منهما عدد الاصابة فيرميان فإن رمى  الأولا سهما وأصاب فقد فلج وسقط رمي الباقي وإن رمى الأول خمسة فأخطأ في  جميعها ورمى الثاني فأصاب في جميعها فإن الناضل هو الثاني ويسقط رمي ما بقى  من الرشق لأن الأول أصاب تسعة من خمسة وعشرين وأصاب الثاني عشرة من خمسة  وعشرين وإن أصاب الأول تسعة من تسعة عشر وأصاب الآخر ثمانية من تسعة عشر  فرمى البادىء سهما فأصاب فقد نضل ولا يرمي الثاني با بقي من رشقه لأنه لا  يستفيد به نضلا ولا مساوى لأن الباقي من رشقه سهم وعليه اصابة سهمين فإن  اصاب كل واحد منهما تسعة من عشرة ثم رمى الابادىء فأصاب جاز للثاني أن يرمي  لأنه ربما يصيب فيساويه| فصل وإن كان الرمي محاطةوهو أن يعقدا على اصابة عدد من الرشق وإن يتحاطا ما استويا فيه من عدد  الاصابة ويفضل لأحدهما عدد الاصابة فيكون ناضلا نظرت فإن كان العقد على  اصابة خمسة من عشرين فأصاب كل واحد منهما خمسة من عشرة لم ينضل أحدهما  الأخر لأنه لم يفضل له عدد من الاصابة ويرميان ما تبقى من الرشق لأنه يرجو  كل واحد منهما أن ينضل فإن فضل لأحدهما بعد تساويهما في الرمي واسقاط ما  استويا فيه عدد الاصابة لم يخل أما أن يكون قبل اكمال الرشق أو بعده فإن  كان بعدا كما الرشق بأن رمى أحدهما عشرين وأصابها ورمى الآخر  فاصاب خمسة عشر فالأول هوالناضل لأنه يفضل له بعد المحاطة فيما استويا فيه  عدد الاصابة وإن كان قبل كمال الرشق وطالب  صاحب الأقل صاحب الأكثر برمى  باقي الرشق نظرت فإن لم يكن له فائدة مثل أن يرمي الأول خمسة عشر وأصابها  ورمى الثاني خمسة عشر فأصاب خمسة لم يكن له مطالبته لأن أكثر ما يمكن أن  يصيب فيما بقي له وهو خمسة ويبقى للأول خمسة فينضله بها وإن كان له فيه  فائدة بأن يرجو أن ينضل بأن يرمي أحدهما أحد عشر فيصيب ستة ويرمي الآخر  عشرة فيصيب واحدا ثم يرمي صاحب الستة فيخطىء فيما بقي له من الرشق ويرمي  صاحب الواحد فيصيب في جميع ما بقي له فينضله بخمسة أو يساويه بأن يرمي  أحدهما خمسة عشر فيصيب منها عشرة ويرمي الآخر خمسة عشر فيصيب منها خمسة ثم  يرمي صاحب العشرة فيخطىء في الجميع ويرمي صاحب الخمسة فيصيب فيساويه أو  يقلل اصابته بأن يصيب أحدهما أحد عشر من خمسة عشر ويصيب الآخر سهمين من  خمسة عشر ثم يرمي صاحب الأحد عشر ما بقى له من رشقه فيخطىء في الجميع ويرمى  صاحب السهمين فيصير له سبعة ويبقى لصاحبه أربعة فهل لأقلهما اصابة مطالبة  الآخر باكمال الرشق فيه وجهان أحدهما ليس له مطالبته لأنه بدر إلى الاصابة  مع تساويهما في الرمي بعد المحاطة فحكم له بالسبق والثاني له مطالبته لأن  مقتضى المحاطة اسقاط ما استويا فيه من الرشق وقد بقى من الرشق بعضه| فصل وإن كان العقد على حوابيوهو أن يشترطا اصابة عدد من الرشق على أن يسقط ما قرب من اصابة أحدهما ما  بعد من اصابة الآخر فمن فضل له بعد ذلك مما اشترطا عليه من العدد كان له  السبق فإن رمى أحدهما فأصاب من الهدف موضعا بينه وبين الغرض قدر شبر حسب له  فإن رمى الآخر فأصاب موضعا بينه وبين الغرض قدر أصبق حسب له وأسقط ما رماه  الأول فإن عاد الأول ورمى فأصاب الغرض أسقط ما رماه صاحبه وإن أصاب أحدهما  الشن وأصاب الآخر العظم الذي في الشن فقد قال الشافعي رحمه الله من الرماة  من قال أنه تسقط الاصابة  من العظم ما كان أبعد منه قال الشافعي رحمه الله  وعندي أنهما سواء لأن الغرض كله موضع الاصابة فإن استوفيا الرشق ولم يفضل  أحدهما صاحبه بالعدد الذي اشترطاه فقد تكافآ وإن فضل أحدهما صاحبه بالعدد  أخذ السبق وحكي عن بعض الرماة أنهما إذا أصابا أعلى الغرض لم يتقايسا قال  والقياس أن يتقايسا لأن احدهما أقرب إلى الغرض من آخر فأسقط الأقرب الأبعد  كما لو أصابا أسفل الغرض أو جنبه| فصل وإن كان النضال بين حزبينجاز وحكى عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال لا يجوز لأنه يأخذ كل واحد  منهم بفعل غيره والمذهب الأول لما رويناه في أول الكتاب من حديث سلمة بن  الأكوع وينصب كل واحد من الحزبين زعيما يتوكل لهم في العقد ولا يجوز أن  يكون زعيم الحزبين واحدا كما لا يجوز أن يكون وكيل المشتري والبائع واحد  ولا يجوز إلا على حزبين متساويي العدد لأن القصد معرفة الحذق فإذا تفاضلا  في العدد فضل أحدهما لآخر بكثرة العدد لا بالحذق وجودة الرمي ويحب أن يتعين  الرماة كما قلنا في نضال الاثنين ولا يجوز أن يتعينوا إلا بالاختيار فإن  اقترع الزعيمان على أن من خرجت عليه قرعة أحدهما كان معه لم يجز لأنه ربما  أخرجت القرعة الحذاق لأحد الحزبين والضعفاء للحزب الآخر فإن عدل بين  الحزبين في القوة والضعف بالاختيار ثم اقترع الزعيمان على أن من خرجت قرعته  على أحد الحزبين كان معه لم يجز لأنه عقد معاوضة فلم يجز تعيين المعقود  عليه فيه بالقرعة كالبيع ويجب أن يكون على عدد من الرشق معلوم فإن كان عدد  كل حزب ثلاثة اعتبر أن يكون عدد الرشق له ثلث صحيح كالثلاث والستين وإن  كانوا أربعة اعتبر أن يكون عدد الرشق له ربع صحيح كالاربعين والثمانين لأنه  إذا لم يفعل ذلك بقي سهم ولا يمكن اشتراك جماعة في سهم واحد فإن خرج في أحد  الحزبين من لا يحسن الرمي بطل العقد فيه لأنه ليس بمحل في العقد وسقط من  الحزب  الآخر بإزائة واحد كما إذا بطل البيع في أحد العبدين سقط ما في  مقابلته من الثمن وهل يبطل العقد في الباقي من الحزبين فيه قولان بناء على  تفريق الصفقة فإن قلنا لا يبطل في الباقي ثبت للحزبين الخيار في فسخ العقد  لأن الصفقة تبعضت عليهم بغير اختيارهم فإن اختاروا البقاء على العقد  وتنازعوا فيمن يخرج في مقابلته من الحزب الآخر فسخ العقد لأنه تعذر امضاؤه  على مقتضاه ففسخ ومن أصحابنا من قال يبطل في الجميع قولا واحدا لأن من في  مقابلته من الحزب الآخر لا يتعين ولا سبيل إلى تعيينه بالقرعة  فبطل في الجميع فإن نضل أحد الحزبين الآخر ففي قسمة المال بين الناضلين  وجهان أحدهما يقسم بينهم بالسوية كما يجب على المنضولين بينهم بالسوية فعلى  هذا أن خرج فيهم من لم يصل استحق والثاني تقسم بينهم على قدر اصاباتهم  لأنهم استحقوا بالاصابة فاختلف باختلاف الاصابة ويخالف ما لزم المنضولين  فإن ذلك وجب بالالتزام والاستحقاق بالرمي فاعتبر بقدر الاصابة فعلى هذا إن  خرج فيهم من لم يصب لم يستحق شيئا وبالله الوفيق| باب بيان الإصابة والخطإ في الرميإذا عقد على إصابة الغرض فأصاب الشن أو الجريد الذي يشد فيه الشن أو  العرى وهو السير الذي يشد به الشن على الجريد حسب له لان ذلك كله من الغرضوإن أصاب العلاقة ففيه قولان أحدهما يحسب له لانه من جملة الغرض ألا ترى  أنه إذا مد امتد معه فأشبه العرىوالثاني لا يحسب لان العلاقة ما يعلق به الغرض فأما الغرض فهو الشن وما  يحيط بهوإن شرط إصابة الخاصرة وهو الجنب من اليمين واليسار فأصاب غيرهما لم يحسب  له لانه لم يصب الخاصرةوإن شرط إصابة الشن فأصاب العروة وهو السير أو العلاقة لم يحسب لان ذلك  كله غير الشنفإن أصاب سهما في الغرض فإن كان السهم متعلقا بنصله وباقيه خارج الغرض لم  يحسب له ولا عليه لان بينه وبين الغرض طول السهم ولا يدري لو لم يكن هذا   السهم هل كان يصيب الغرض أم لا يصيبوإن كان السهم قد غرق في الغرض إلى فوقه حسب له لانه العقد على إصابة  الغرض ومعلوم أنه لو لم يكن هذا لكان يصيب الغرضفإن خرج السهم من القوس فهبت ريح فنقلت الغرض إلى موضع آخر فأصاب السهم  موضعه حسب لهوإن أصاب الغرض في الموضع الذي انتقل إليه حسب عليه في الخطإ لانه أخطأ  في الرمي وإنما أصاب بفعل الريح لا بفعلهوإن رمى وفي الجو ريح ضعيفة فأرسل السهم مفارقا للغرض وأمال يده ليصيب مع  الريح فأصاب الغرض أو كانت الريح خلفه فنزع نزعا قريبا ليصيب مع معاونة  الريح فأصاب حسب له لانه أصاب بفراهته وحذقهوإن أخطأ حسب عليه لانه أخطأ بسوء رميه ولانه لو أصاب مع الريح لحسب له  فإذا أخطأ معها حسب عليهوإن كانت الريح قوية لا حيلة له فيها لم يحسب له إذا أصاب لانه لم يصب  بحسن رميه ولا يحسب عليه إذا أخطأ لانه لم يخطىء بسوء رميه وإنما أخطأ  بالرمي في غير وقتهوإن رمى من غير ريح فثارت ريح بعد خروج السهم من القوس فأخطأ لم يحسب  عليه لانه لم يخطىء بسوء رميه وإنما أخطأ بعارض الريحوإن أصاب فقد قال بعض أصحابنا فيه وجهان بناء على القولين في إصابة السهم  المزدلفوعندي أنه لا يحسب له قولا واحدا لان المزدلف  إنما  أصاب الغرض بحدة  رميه ومع الريح لا يعلم أنه أصاب برميهوإن رمى سهما فأصاب الغرض بفوقه لم يحسب له لان ذلك من أسوأ الرمي وأردئه| فصل وإن انكسر القوس أو انقطع الوتر أو أصابت يده ريح فرمى وأصابحسب له لان إصابته مع اختلال الآلة أدل على حذقه فإن أخطأ لم يحسب عليه  في الخطإ لانه لم يخطىء بسوء رميه وإنما أخطأ بعارضوإن أغرق السهم فخرج من الجانب الآخر نظرت فإن أصاب حسب له لان إصابته مع  الإغراق أدل على حذقه وإن أخطأ لم يحسب عليهومن  أصحابنا من قال يحسب عليه في الخطإ لانه أخطأ في مد القوسوالمنصوص هو الأول لان الإغراق ليس من سوء الرمي وإنما هو لمعنى قبل  الرمي فهو كانقطاع الوتر وانكسار القوسوإن انكسر السهم بعد خروجه من القوس وسقط دون الغرض لم يحسب عليه في  الخطإ لانه إنما لم يصب لفساد الآلة لا لسوء الرميوإن أصاب بما فيه النصل حسب له لان إصابته مع فساد الآلة أدل على حذقهوإن أصابه بالموضع الآخر لم يحسب له لانه لم يصب ولم يحسب عليه لان خطأه  لفساد الآلة لسوء الرمي| فصل وإن عرض دون الغرض عارض من إنسان أو بهيمةنظرت فإن رد السهم ولم يصل لم يحسب عليه لانه لم يصل للعارض لا لسوء  الرميوإن نفذ  فيه  السهم وأصاب حسب له لان إصابته مع العارض أدل على حذقه  وحكي أن الكسعي كان راميا فخرج  ذات  ليلة فرأى ظبيا فرمى فأنفذه وخرج  السهم فأصاب حجرا وقدح فيه نارا فرأى ضوء النار فظن أنه أخطأ  فكسر القوس وقطع إبهامه فلما أصبح رأى الظبي صريعا قد نفذ فيه سهمه فندم  فضربت به العرب مثلا وقال الشاعر  الوافر  فندمت ندامة الكسعي لما رأت  عيناه ما صنعت يداه وإن رمى فعارضه عارض فعثر به السهم وجاوز الغرض ولم يصب  ففيه وجهان أحدهما هو قول أبي إسحاق أنه يحسب عليه في الخطإ لانه أخطأ بسوء  الرمي لا للعارض لانه لو كان للعارض تأثير لوقع سهمه دون الغرض فلما جاوزه  ولم يصب دل على أنه أخطأ بسوء رميه فحسب عليه في الخطإوالثاني  أنه  لا يحسب عليه لان العارض قد يشوش الرمي فيقصر عن الغرض  وقد يجاوزهوإن رمى السهم فأصاب الأرض وازدلف فأصاب الغرض ففيه قولان أحدهما يحسب   له  لانه أصاب الغرض بالنزعة التي أرسلها وما عرض دونها من الأرض لا يمنع  الاحتساب كما لو عرض دونه شيء فهتكه وأصاب الغرضوالثاني لا يحسب له لان السهم خرج عن الرمي إلى غير الغرض وإنما أعانته   الأرض حتى ازدلفت عنها إلى الغرض فلم يحسب لهوإن ازدلف ولم يصب الغرض ففيه وجهان أحدهما يحسب عليه في الخطإ لانه إنما  ازدلف بسوء رميه لان الحاذق لا يزدلف سهمهوالثاني لا يحسب عليه لان الأرض تشوش السهم وتزيله عن سننه فإذا أخطأ لم  يكن من سوء رميه| فصل وإن كان العقد على إصابة موصوفةنظرت فإن كان على القرع فأصاب الغرض وخزق أو خسق أو مرق حسب له لان الشرط  هو الإصابة وقد حصل ذلك في هذه الأنواع| فصل وإن كان الشرط هو الخسقنظرت فإن أصاب الغرض وثبت فيه ثم سقط حسب له لان الخسق هو أن يثبت وقد  ثبت فلم يؤثر زواله بعد ذلك كما لو ثبت ثم نزعه إنسان فإن ثقب الموضع بحيث  يصلح لثبوت السهم لكنه لم يثبت  فيه  ففيه قولان أحدهما أنه يحسب له لان  الخسق أن يثقب بحيث يصلح لثبوت السهم وقد فعل ذلك ولعله لم يثبت لسعة الثقب  أو لغلظ لقيهوالثاني وهو الصحيح أنه لا يحسب له لان الأصل عدم الخسق وأنه لم يكن فيه  من القوة ما يثبت فيه فلم يحسب لهوإن كان الغرض ملصقا بالهدف فأصابه السهم ولم يثبت فيه فقال الرامي قد  خسق إلا أنه لم يثبت فيه لغلظ لقيه من نواة أو حصاة وقال رسيله لم يخسق  نظرت فإن لم يعلم موضع الإصابة من الغرض فالقول قول الرسيل لان الأصل عدم  الخسق وهل يحلف ينظر فيه فإن فتش الغرض فلم يكن فيه شيء يمنع من ثبوته لم  يحلف لان ما يدعيه الرامي غير ممكن وإن كان هناك ما يمنع من ثبوته حلف لان  ما يدعيه الرامي  غير  ممكنوإن علم موضع الإصابة ولم يكن فيه ما يمنع من ثبوته فالقول قول الرسيل من  غير يمين لان ما يدعيه الرامي غير ممكنوإن كان فيه ما يمنع الثبوت ففيه وجهان أحدهما أن القول قول الرامي لان  المانع شهد لهوالثاني أن القول قول الرسيل لان الأصل  عدم الخسق والمانع لا يدل على أنه  لو لم يكن لكان خاسقا ولعله لو لم يكن مانع لكان هذا منتهى رميه فلا يحكم  له بالخسق بالشكوإن كان في الشن خرق أو موضع بال فوقع فيه السهم وثبت في الهدف نظرت فإن  كان الموضع الذي ثبت  فيه  في صلابة الشن اعتد به لانا نعلم أنه لو كان  الشن صحيحالثبت فيهوإن كان دون الشن في الصلابة كالتراب والطين الرطب لم يعتد له ولا عليه  لانا لا نعلم أنه لو كان صحيحا هل كان يثبت فيه أم لا فيرد إليه السهم حتى  يرميه وإن خرمه وثبت ففيه قولان أحدهما يعتد به لان الخسق هو أن يثبت النصل  وقد ثبتوالثاني لا يعتد به لان الخسق أن يثبت السهم في جميع الشن ولم يوجد ذلكفإن مرق السهم فقد قال الشافعي رحمه الله هو عندي خاسق ومن الرماة من لا  يحتسبه فمن أصحابنا من قال يحتسب له قولا واحدا وما حكاه عن غيره ليس بقول  له لان معنى الخسق قد وجد وزيادة ولانه لو مرق والشرط القرع حسب فكذلك إذا  مرق والشرط الخسقومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما يحسب له لما ذكرناهوالثاني لا يحسب له لان الخسق أن يثبت وما ثبت ولان في الخسق زيادة حذق  وصنعة من نزع القوس بمقدار الخسق والتعليل الأول أصح لان هذا  يبطل به إذا مرق والشرط القرع وإن أصاب الشن ومرق وثبت في الهدف ووجد على  نصله قطعة من الشن والهدف دون الشن في الصلابة فقال الرامي هذا الجلد قطعه  سهمي بقوته وقال الرسيل بل كان في الشن ثقبة وهذه الجلدة كانت قد انقطعت من  قبل فحصلت في السهم فالقول قول الرسيل لان الأصل عدم الخسق| فصل إذا مات أحد الراميين أو ذهبت يدهبطل العقد لان المقصود معرفة حذقه وقد فات ذلك فبطل العقد كما لو هلك  المبيعوإن رمدت عينه أو مرض لم يبطل العقد لانه يمكن استيفاء المعقود عليه  بعد  زوال العذروإن أراد أن يفسخفإن قلنا إنه كالجعالة كان حكمه حكم الفسخ من غير عذر وقد بيناه في أول  الكتابوإن قلنا إنه كالإجارة جاز له أن يفسخ لانه تأخر المعقود عليه فملك الفسخ  كما يملك في الإجارة وإن أراد أحدهما أن يؤخر الرمي للدعة فإن قلنا إنه  كالإجارة أجبر عليه كما أجبر في الإجارة وإن قلنا إنه كالجعالة لم يجبر كما  لا يجبر في الجعالةيستحب إحياء الموات لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال من أحيا أرضا ميتة فله فيها أجر وما أكله العوافي منها فهو له  صدقة وتملك به الأرض لما روى سعيد بن زيد رضي الله عنه أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم قال من أحيا أرضا ميتة فهي له ويجوز ذلك من غير إذن الإمام  للخبر ولانه تملك مباح فلم يفتقر إلى إذن الإمام كالاصطياد| فصل وأما الموات الذي جرى عليه الملك وباد أهلهولم يعرف مالكه ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يملك بالإحياء لما روى طاوس أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال عادى الأرض لله ولرسوله ثم هي لكم بعد ولانه  إن كان في دار الإسلام فهو كاللقطة التي لا يعرف مالكها وإن كان في دار  الحرب فهو كالركازوالثاني لا يملك لانه إن كان في دار الإسلام فهو لمسلم أو لذمي أو لبيت  المال فلا يجوز إحياؤهوإن كان في دار الحرب جاز أن يكون لكافر لا يحل ماله أو لكافر لم تبلغه  الدعوة فلا يحل ماله ولا يجوز تملكهوالثالث أنه إن كان في دار الإسلام لم يملك وإن كان في دار الحرب ملك لان  ما كان في دار الإسلام فهو في الظاهر لمن له حرمة وما كان في دار الحرب فهو  في الظاهر لمن لا حرمة له ولهذا ما يوجد في دار الحرب يخمس وما يوجد في دار  الإسلام يجب تعريفه وإن قاتل الكفار عن أرض ولم  يحيوها ثم ظهر المسلمون  عليها ففيه وجهان أحدهما  أنه  لا يجوز أن تملك بالإحياء بل هي غنيمة بين  الغانمين لانهم لما منعوا عنها صاروا فيها كالمتحجرين فلم تملك بالإحياءوالثاني أنه يجوز أن تملك بالإحياء لانهم لم يحدثوا فيها عمارة فجاز أن  تملك بالإحياء كسائر الموات| فصل وما يحتاج إليه لمصلحة العامر من المرافقكحريم البئر وفناء الدار والطريق ومسيل الماء لا يجوز إحياؤه لانه تابع  للعامر فلا يملك بالإحياء ولانا لو جوزنا إحياءها أبطلنا الملك في العامر  على أهله وكذلك ما بين العامر من الرحاب والشوارع ومقاعد الأسواق لا يجوز  تملكه بالإحياء لان الشرع قد ورد بإحياء الموات وهذا من جملة العامر ولانا  لو جوزنا ذلك ضيقنا على الناس في أملاكهم وطرقهم وهذا لا يجوز| فصل ويجوز إحياء كل من يملك الماللانه فعل يملك به فجاز من كل من يملك المال كالاصطياد ولا يجوز للكافر أن  يملك بالإحياء في دار الإسلام ولا للإمام أن يأذن له في ذلك  لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال موتان الأرض لله ولرسوله ثم هي  لكم مني فجمع الموتان وجعلها للمسلمين فانتفى أن يكون لغيرهم ولان موات  الدار من حقوق الدار والدار للمسلمين فكان الموات لهم كمرافق المملوك لا  يجوز لغير المالك إحياؤه ولا يجوز للمسلم أن يحيي الموات في بلد صولح  الكفار على المقام فيه لان الموات تابع للبلد فإذا لم يجز تملك البلد عليهم  لم يجز تملك مواته| فصل والإحياء الذي يملك به أن يعمر الأرض لما يريدهويرجع في ذلك إلى العرف لان النبي صلى الله عليه وسلم أطلق الإحياء ولم  يبين فحمل على المتعارففإن كان يريده للسكنى فأن يبني سور الدار من اللبن والآجر والطين والجص  إن كانت عادتهم ذلك أو القصب أو الخشب إن كانت عادتهم ذلك ويسقف وينصب عليه  الباب لانه لا يصلح للسكنى بما دون ذلك فإن أراد مراحا للغنم أو حظيرة  للشوك والحطب بنى الحائط ونصب عليه الباب لانه لا يصير  مراحا وحظيرة بما  دون ذلكوإن أراد للزراعة فأن يعمل لها مسناة ويسوق الماء إليها من نهر أو بئرفإن كانت الأرض من البطائح فأن يحبس عنها الماء لان إحياء البطائح أن  يحبس عنها الماء كما أن إحياء اليابس بسوق الماء إليه ويحرثها وهو أن يصلح  ترابها وهل يشترط غير ذلك فيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يشترط غير ذلك وهو  المنصوص في الأم وهو قول أبي إسحاق لان الإحياء قد تم وما بقي إلا الزراعة  وذلك انتفاع بالمحيا فلم يشترط كسكنى الداروالثاني وهو ظاهر ما نقله المزني أنه لا يملك إلا بالزراعة لانها من تمام  العمارة ويخالف السكنى فإنه ليس من تمام العمارة وإنما هو كالحصاد في الزرعوالثالث وهو قول أبي العباس أنه لا يتم إلا بالزراعة والسقي لان العمارة  لا تكمل إلا بذلك وإن أراد حفر بئر فإحياؤها أن يحفر إلى أن يصل إلى الماء  لانه لا يحصل البئر إلا بذلكفإن كانت الأرض صلبة تم الإحياء وإن كانت رخوة لم يتم الإحياء حتى تطوق  البئر لانها لا تكمل إلا به| فصل وإذا أحيا الأرض ملك الأرض وما فيها من المعادنكالبلور والفيروزج والحديد والرصاص لانها من أجزاء الأرض فملك بملكهاويملك ما يتبع فيها من الماء والقار وغير ذلكوقال أبو إسحاق لا يملك الماء وما ينبع فيها وقد بينا ذلك في البيوعويملك ما ينبت فيها من الشجر والكلاوقال أبو القاسم الصيمري لا يملك الكلا لما روي أن أبيض بن حمال سأل رسول  الله صلى الله عليه وسلم عن حمى الأراك فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم  لا حمى في الأراك ولانه لو فرخ في الأرض طائر لم يملك فكذلك إذا نبت فيه  الكلاوقال أكثر أصحابنا يملك لانه من نماء الملك فملكه بملكه كشعر الغنم| فصل ويملك بالإحياء ما يحتاج إليه من المرافقكفناء الدار والطريق ومسيل الماء وحريم البئر وهو بقدر ما يقف فيه  المستقي إن كانت البئر للشرب وقدر  ما يمر فيه الثور إن كانت للسقي وحريم  النهر وهو ملقى الطين وما يخرج منه من التقنويرجع في ذلك إلى أهل العرف في الموضع والدليل عليه ما روى عبد الله بن  مغفل أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من احتفر بئرا فله  أربعون ذراعا حولها عطن لماشيتهوروى ابن شهاب عن سعيد بن المسيب قال من السنة أن حريم القليب العادية  خمسون ذراعا وحريم البدىء خمسة وعشرون ذراعا وحريم بئر الزرع ثلثمائة ذراعفإن أحيا أرضا إلى جنب غيره فجعل أحدهما داره مدبغة أو مقصرة لم يكن  للآخر منعه من ذلك لانه تصرف مباح في ملكه فلم يمنع منهوإن ألصق حائطه بحائطه منع من ذلكوإن طرح في أصل حائطه سرجينا منع منه لانه تصرف باشر ملك الغير بما يضر  به فمنع منهفإن حفر حشا في أصل حائطه لم يمنع منه لانه تصرف في ملكهومن أصحابنا من قال يمنع لانه يضر بالحاجز الذي بينهما في الأرضوإن ملك بئرا بالإحياء فجاء رجل وتباعد عن حريمه وحفر بئرا فنقص ماء  الأول لم يمنع منه لانه تصرف في موات لا حق لغيره فيه| فصل وإن تحجر رجل مواتاوهو أن يشرع في إحيائه ولم يتمم صار أحق به من غيره لقوله صلى الله عليه  وسلم من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق بهوإن نقله إلى غيره صار الثاني أحق به لانه آثره صاحب الحق بهوإن مات انتقل ذلك إلى وارثه لانه حق تملك ثبت له فانتقل إلى وارثه  كالشفعةوإن باعه ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يصح لانه صار أحق به  فملك بيعهوالثاني أنه لا يصح وهو المذهب لانه لم يملكه بعد فلم يملك بيعه كالشفيع  قبل الأخذوإن بادر غيره إلى إحيائه نظرت فإن كان ذلك قبل أن تطول المدة ففيه وجهان  أحدهما لا يملك لان يد المتحجر أسبقوالثاني يملك لان الإحياء يملك به والتحجر لا يملك  به فقدم ما يملك به  على ما لا يملك بهوإن طالت المدة ولم يتمم قال له السلطان إما أن تعمر وإما أن ترفع يدك  لانه ضيق على الناس في حق مشترك بينهم فلم يمكن منه كما لو وقف في طريق ضيق  أو مشرعة ماء ومنع غيره منهاوإن سأل أن يمهل أمهل مدة قريبة فإن انقضت المدة ولم يحي فبادر غيره  فأحيا ملك لانه لا حق له بعد انقضاء المدة| فصل ومن سبق في الموات إلى معدن ظاهروهو الذي يوصل إلى ما فيه من غير مؤنة كالماء والنفط والمومياء والياقوت  والبرام والملح والكحل كان أحق به لقوله صلى الله عليه وسلم من سبق إلى ما  لم يسبق إليه فهو أحق به فإن أطال المقام فيه ففيه وجهان أحدهما لا يمنع  لانه سبق إليهوالثاني يمنع لانه يصير كالمتحجرفإن سبق اثنان وضاق المكان وتشاحا فإن كانا يأخذان للتجارة هايأ الإمام  بينهما فإن تشاحا في السبق أقرع بينهما لانه لا مزية لاحدهما على الآخر  فقدم بالقرعةوإن كانا يأخذان للحاجة ففيه ثلاثة أوجه أحدها يقرع بينهما لانه لا مزية  لاحدهما على الآخروالثاني يقسم بينهما لانه يمكن لهما القسمة فلا يؤخر حقهوالثالث يقدم الإمام أحدهما لان للإمام نظرا في ذلك فقدم من رأى تقديمهوإن كان من ذلك ما يلزم عليه مؤنة بأن يكون بقرب الساحل موضع إذا حصل فيه  الماء حصل فيه ملح جاز أن يملك بالإحياء لانه يوصل إليه بالعمل والمؤنة  فملك بالإحياء كالموات| فصل وإن سبق إلى معدن باطنوهو الذى لا يوصل إليه إلا بالعمل والمؤنة كمعدن الذهب والفضة والحديد  والرصاص والياقوت والفيروزج فوصل إلى نيله ملك ما أخذه لقوله صلى الله عليه  وسلم من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به وهل يملك المعدن فيه قولان  أحدهما يملكه لانه موات لا يوصل إلى ما فيه إلا بالعمل والإنفاق فملكه  بالإحياء كموات الأرضوالثاني لا يملك وهو الصحيح لان النبي صلى الله  عليه وسلم علق الملك في  الموات على الإحياء وهو العمارة والعمل في المعدن حفر وتخريب فلا يملك به  ولانه يحتاج في كل جزء يأخذه إلى عمل فلا يملك منه إلا ما أخذ ويخالف موات  الأرض لانه إذا عمر انتفع به على الدوام من غير عمل مستأنف  فملك به فإن قلنا إنه يملك بالإحياء ملكه إلى القرار وملك مرافقه فإن تباعد  إنسان عن حريمه وحفر معدنا فوصل إلى العرق لم يمنع من أخذ ما فيه لانه  إحياء في موات لا حق فيه لغيره فإن حفر ولم يصل إلى النيل صار أحق به كما  قلنا فيمن تحجر في موات الأرضفإن قلنا لا يملك كان كالمعدن الظاهر في إزالة يده إذا طال مقامه وفي  القسمة والتقديم بالقرعة وتقديم من يرى الإمام تقديمه| فصل ويجوز الارتفاق بما بين العامر من الشوارعوالرحاب الواسعة بالقعود للبيع والشراء لاتفاق أهل الأمصار في جميع  الأعصار على إقرار الناس على ذلك من غير إنكار ولانه ارتفاق بمباح من غير  إضرار فلم يمنع منه كالاجتياز فإن سبق إليه كان أحق به لقوله صلى الله عليه  وسلم منى مناخ من سبق وله أن يظلل بما لا ضرر به على المارة من بارية وثوب  لان الحاجة تدعو إلى ذلكوإن أراد أن يبني دكة منع  منه  لانه يضيق به الطريق ويعثر به الضرير  وبالليل البصير فلم يجزوإن قام وترك المتاع لم يجز لغيره أن يقعد فيه لان يد الأول لم تزل وإن  نقل متاعه كان لغيره أن يقعد فيه لانه زالت يدهوإن قعد وأطال ففيه وجهان أحدهما يمنع لانه يصير كالمتملك وتملكه لا يجوزوالثاني يجوز لانه قد ثبت له اليد بالسبق إليهوإن سبق إليه اثنان ففيه وجهان أحدهما يقرع بينهما لانه لا مزية لاحدهما  على الآخروالثاني يقدم الإمام أحدهما لان للإمام النظر والاجتهاد ولا تجيء القسمة  لانها لا تملك فلم تقسم| باب الإقطاع والحمىيجوز للإمام أن يقطع موات الأرض لمن يملكه بالإحياء لما روى  علقمة بن  وائل عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطعه أرضا فأرسل معه معاوية  أن أعطه إياها أو قال أعطها إياه وروى ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم  أقطع الزبير حضر فرسه فأجرى فرسه حتى قام ورمى بسوطه فقال أعطوه من حيث وقع  السوطوروي أن أبا بكر أقطع الزبير وأقطع عمر عليا وأقطع عثمان رضي الله عنهم  خمسة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم الزبير وسعدا وابن مسعود  وخبابا وأسامة بن زيد رضي الله عنهمومن أقطعه الإمام شيئا من ذلك صار أحق به ويصير كالمتحجر في جميع ما  ذكرناه لان بإقطاع الإمام صار أحق به كالمتحجر فكان حكمه حكم المتحجرولا يقطع من ذلك إلا ما يقدر على إحيائه لانه إذا أعطاه أكثر من ذلك دخل  الضرر على المسلمين من غير فائدة| فصل وأما المعادن فإنها إن كانت من المعادن الظاهرةلم يجز إقطاعها لما روى ثابت بن سعيد عن أبيه عن جده أبيض بن حمال أنه  استقطع النبي صلى الله عليه وسلم ملح المأرب فأقطعه إياه ثم إن الأقرع بن  حابس قال يا رسول الله إني قد وردت الملح في الجاهلية وهو بأرض ليس بها ملح  ومن ورده أخذه وهو مثل الماء العد بأرض فاستقال أبيض بن حمال فقال أبيض قد  أقلتك فيه على أن تجعله مني صدقة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هو منك  صدقة وهو مثل الماء العد ومن ورده أخذهوإن كانت من المعادن الباطنة فإن قلنا إنها تملك بالإحياء جاز إقطاعه  لانه موات يجوز أن يملك بالإحياء فجاز إقطاعه كموات الأرضوإن قلنا لا تملك بالإحياء فهل يجوز إقطاعه فيه قولان أحدهما يجوز إقطاعه  لانه يفتقر الانتفاع به إلى المؤن فجاز إقطاعه كموات الأرضوالثاني لا يجوز لانه معدن لا يملك بالإحياء فلم يجز إقطاعه  كالمعادن الظاهرةفإذا قلنا يجوز إقطاعه لم يجز إلا ما يقوم به لما ذكرناه في إقطاع الموات| فصل ويجوز  إقطاع ما بين العامر من الرحابومقاعد الأسواق للارتفاق فمن أقطع شيئا من ذلك صار أحق بالموضع نقل متاعه  أو لم ينفل لان للإمام النظر والاجتهاد فإذا أقطعه ثبتت يده عليه بالإقطاع  فلم يكن لغيره أن يقعد فيه| فصل ولا يجوز لاحد أن يحمى مواتا ليمنع الإحياءورعي ما فيه من الكلا لما روى الصعب بن جثامة قال سمعت رسول الله صلى  الله عليه وسلم يقول لا حمى إلا لله ولرسوله فأما الرسول عليه الصلاة  والسلام فإنه كان يجوز له أن يحمي لنفسه وللمسلمين فأما لنفسه فإنه ما حمي  ولكنه حمى للمسلمين والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم حمى النقيع لخيل المسلمين وأما غيره من الأئمة فلا يجوز أن  يحمي لنفسه للخبر وهل يجوز أن يحمي لخيل المجاهدين ونعم الجزية وإبل الصدقة  وماشية من يضعف عن الإبعاد في طلب النجعة فيه قولان أحدهما لا يجوز للخبروالثاني يجوز لما روى عامر بن عبد الله بن الزبير عن أبيه قال أتى أعرابي  من أهل نجد عمر فقال يا أمير المؤمنين بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية  وأسلمنا عليها في الإسلام فعلام تحميها فأطرق عمر رضي الله عنه وجعل ينفخ  ويفتل شاربه وكان إذا كره أمرا فتل شاربه ونفخ فلما رأى الأعرابي ما به جعل  يردد ذلك فقال عمر المال مال الله والعباد عباد الله فلولا ما أحمل عليه في  سبيل الله ما حميت من الأرض شبرا في شبرقال مالك نبئت أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفا من الظهر وقال مرة  من الخيلوروى زيد بن أسلم عن أبيه أن عمر رضي الله عنه استعمل مولى له يدعى هنيا  على الحمى وقال له يا هني اضمم جناحك عن الناس واتق دعوة المظلوم فإن دعوة  المظلوم مجابة وأدخل رب الصريمة والغنيمة وإياك ونعم ابن عوف وإياك ونعم  ابن عفان فإنهما إن تهلك ماشيتهما يرجعا إلى نخل وزرع وإن رب الصريمة ورب   الغنيمة إن تهلك ماشيتهما فيأتياني فيقولا يا أمير المؤمنين يا أمير  المؤمنين أفتاركهم أنا لا أبا لك إن الماء والكلأ أيسر عندي من الذهب  والورق والذي نفسي بيده لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل الله ما حميت  عليهم من بلادهم شبرافإن حمى رسول الله صلى الله عليه وسلم أرضا لحاجة والحاجة باقية لم يجز  إحياؤها وإن زالت الحاجة ففيه وجهان أحدهما يجوز لانه زال السببوالثاني لا يجوز لان ما حكم به رسول الله صلى الله عليه وسلم نص فلا يجوز  نقضه بالاجتهادوإن حماه إمام غيره وقلنا إنه يصح حماه فأحياه رجل ففيه قولان أحدهما لا  يملكه كما لا يملك ما حماه رسول الله صلى الله عليه وسلموالثاني يملك لان حمى الإمام اجتهاد وملك الأرض بالإحياء نص والنص لا  ينقض بالاجتهاد| باب حكم المياهالماء اثنان مباح وغير مباحفأما غير المباح فهو ما ينبع في أرض مملوكة فصاحب الأرض أحق به من غيره  لانه على المنصوص بملكه وعلى قول أبي إسحاق لا يملكه إلا أنه لا يجوز لغيره  أن يدخل إلى ملكه بغير إذنه فكان أحق به وإن فضل عن حاجته   واحتاج إليه الماشية للكلا لزمه بدله من غير عوض وقال أبو عبيد بن حرب لا  يلزمه بذله كما لا يلزمه بذل الكلا للماشية ولا بذل الدلو والحبل ليستقي به  الماء للماشية والمذهب الأول لما روى إياس بن عمرو أن النبي صلى الله عليه  وسلم نهى عن بيع فضل الماء وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم قال من منع فضل الماء ليمنع به فضل الكلا منعه الله فضل  رحمته ويخالف الكلأ فإنه لا يستخلف أخذه وربما احتاج إليه لماشيته قبل أن  يستخلف فتهلك ماشيته والماء يستخلف أخذه وما ينقص من الدلو والحبل لا  يستخلف فيستضر والضرر لا يزال بالضرر ولا يلزمه بذل فضل الماء للزرع لان  الزرع لا حرمة له في نفسه والماشية لها حرمة في نفسها ولهذا  لو كان الزرع  له لم يلزمه سقيه ولو كانت الماشية له لزمه سقيهاوإن لم يفضل الماء عن حاجته لم يلزمه بذله لان النبي صلى الله عليه وسلم  علق الوعيد على منع الفضل ولان ما لا يفضل عن حاجته يستضر ببذله والضرر لا  يزال بالضرر| فصل وأما المباح فهو الماء الذي ينبع في المواتفهو مشترك بين الناس لقوله صلى الله عليه وسلم الناس شركاء في ثلاثة  الماء والنار والكلا فمن سبق منهم إلى شيء منه كان أحق به لقوله صلى الله  عليه وسلم من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق بهفإن أراد أن يسقي منه أرضا فإن كان نهرا عظيما كالنيل والفرات وما  أشبههما من الأودية العظيمة جاز أن يسقي منه ما شاء ومتى شاء لانه لا ضرر  فيه على أحدوإن كان نهرا صغيرا لا يمكن سقي الأرض منه إلا أن يحبسه فإن كانت الأرض  متساوية بدأ من في أول النهر فيحبس الماء حتى يسقي أرضه إلى أن يبلغ الماء  إلى الكعب ثم يرسله إلى من يليه وعلى هذا إلى أن تنتهي الأراضي لما روى  عبادة بن الصامت رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في شرب نهر  من سيل أن للأعلى أن يشرب قبل الأسفل ويجعل الماء فيه إلى الكعب ثم يرسله  إلى الأسفل الذي يليه كذلك حتى تنتهي الأرضونوروى عبد الله بن الزبير أن الزبير ورجلا من الأنصار تنازعا في شراج  الحرة التي يسقى بها النخل فقال الأنصاري للزبير سرح الماء فأبى الزبير  فاختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه  وسلم للزبير اسق أرضك ثم أرسل الماء إلى أرض جارك فقال الأنصاري أن كان ابن  عمتك يا رسول الله فتلون وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا زبير  اسقي أرضك واحبس الماء إلى أن يبلغ الجدروإن كانت الأرض بعضها أعلى من بعض ولا يقف الماء في الأرض العالية إلى   الكعب حتى يقف في الأرض المستفلة إلى الوسط فيسقي المستفلة حتى يبلغ الماء  إلى الكعب ثم يسدها ويسقي العالية حتى يبلغ الكعبفإن أحيا جماعة أرضا على هذا النهر وسقوا منه ثم جاء رجل فأحيا أرضا في  أعلاه إذا سقى أرضه استضر أهل النهر منع من ذلك لان من ملك أرضا ملكها  بمرافقها والنهر من مرافق أرضهم فلا يجوز مضايقتهم فيه| فصل وإن اشترك جماعة في استنباط عيناشتركوا في مائها فإن دخلوا على أن يتساووا تساووا في الإنفاقوإن دخلوا على أن يتفاضلوا تفاضلوا في الإنفاق ويكون الماء بينهم على قدر  النفقة لانهم استفادوا ذلك بالإنفاق فكان حقهم على قدره فإن أراد وأسقى  أراضيهم بالمهايأة يوما يوما جاز وإن أرادوا قسمة الماء نصبوا خشبة مستوية  قبل الأراضي وتفتح فيها كوى على قدر حقوقهم فتخرج حصة كل واحد  منهم إلى أرضه فإن أراد أحدهم أن يأخذ حقه من الماء قبل المقسم في ساقية  تحفرها إلى أرضه منع من ذلك لان حريم النهر مشترك بينهم فلا يجوز لواحد  منهم أن يحفر فيهفإن أراد أن ينصب رحا قبل المقسم ويديرها بالماء منع من ذلك لانه يتصرف  في حريم مشتركفإن أراد أن يأخذ الماء ويسقي به أرضا أخرى ليس لها رسم بشرب من هذا  النهر منع منه لانه يجعل لنفسه شربا لم يكن له كما لا يجوز لمن له داران  متلاصقان في دربين أن يفتح من أحدهما بابا إلى الأخرى فيجعل لنفسه طريقا لم  يكن له والله أعلم| كتاب اللقطةإذا وجد الحر الرشيد لقطة يمكن حفظها وتعريفها كالذهب والفضة والجواهر  والثياب فإن كان ذلك في غير الحرم جاز التقاطه للتملك لما روى عبد الله بن  عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن اللقطة فقال ما كان منها  في طريق مئتاء فعرفها حولا فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك وما كان منها في  خراب ففيها وفي الركاز الخمسوله أن يلتقطها للحفظ على صاحبها لقوله تعالى @@ وتعاونوا  على البر  والتقوى @@ ولما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كشف  عن مسلم كربة من كرب الدنيا كشف الله عنه كربة من كرب يوم القيامة والله في  عون العبد ما دام العبد في عون أخيه وإن كانت في الحرم لم يجز أن يأخذها  إلا للحفظ على صاحبهاومن أصحابنا من قال يجوز التقاطها للتملك لانها أرض مباحة فجاز أخذ  لقطتها للتملك كغير الحرموالمذهب الأول لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال إن هذا البلد حرمه الله يوم خلق السموات والأرض فهو حرام إلى يوم  القيامة لم يحل لاحد قبلي ولا يحل لاحد بعدي ولم يحل لي إلا ساعة من نهار  وهو حرام إلى يوم القيامة لا ينفر صيدها ولا يعضد شجرها ولا تلتقط لقطتها  إلا لمعرف ويلزمه المقام للتعريف وإن لم يمكنه المقام دفعها إلى الحاكم  ليعرفها من سهم المصالح| فصل وهل يجب أخذهاروى المزني أنه قال لا أحب تركها وقال في الأم لا يجوز تركهافمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يجب لانها أمانة فلم يجب أخذها  كالوديعةوالثاني يجب لما روى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال حرمة مال  المؤمن كحرمة دمه ولو خاف على نفسه لوجب حفظها فكذلك إذا خاف على ماله وقال  أبو العباس وأبو إسحاق وغيرهما إن كانت في موضع لا يخاف عليها لامانة أهله  لم يجب عليه لان غيره يقوم مقامه في حفظهاوإن كان في موضع يخاف عليها لقلة أمانة أهله وجب لان غيره لا يقوم مقامه  فتعين عليه وحمل القولين على هذين الحالينفإن تركها ولم يأخذها لم يضمن لان المال إنما يضمن باليد أو بالإتلاف ولم  يوجد شيء من ذلك ولهذا لا يضمن الوديعة إذا ترك أخذها فكذلك اللقطة| فصل وإن أخذها اثنان كانت بينهماكما لو أخذ صيدا كان بينهمافإن أخذها واحد وضاعت منه ووجدها غيره وجب عليه ردها إلى  الأول لانه سبق  إليها فقدم كما لو سبق إلى موات فتحجره| فصل وإذا أخذها عرف عفاصهاوهو الوعاء الذي تكون فيه ووكاءها وهو الذى تشد به وجنسها وقدرها لما روى  زيد بن خالد الجهني أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن اللقطة  فقال اعرف عفاصها ووكاءها وعرفها سنة فإن جاء من يعرفها وإلا فاخلطها بمالك  فنص على العفاص والوكاء وقسنا عليهما الجنس والقدر ولانه إذا عرف هذه  الأشياء لم تختلط بماله وتعرف به صدق من يدعيهاوهل يلزمه أن يشهد عليها وعلى اللقيط فيه ثلاثة أوجه أحدها لا يجب لانه  دخول في أمانة فلم يجب الإشهاد عليه كقبول الوديعةوالثاني يجب لما روى عياض بن حمار رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال من التقط لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل ولا يكتم ولا يغيب ولانه  إذا لم يشهد لم يؤمن أن يموت فتضيع اللقطة أو يسترق اللقيطوالثالث أنه لا يجب على اللقطة لانه اكتساب مال فلم يجب الإشهاد عليه  كالبيع ويجب على اللقيط لانه يحفظ به النسب فوجب الإشهاد عليه كالنكاحوإن أخذها وأراد الحفظ على صاحبها لم يلزمه التعريف لان التعريف للتملك  فإذا لم يرد التملك لم يجب التعريففإن أراد أن يتملكها نظرت فإن كان مالا له قدر يرجع من ضاع منه في طلبه  لزمه أن يعرفه سنة لحديث عبد الله بن عمرو وحديث زيد بن خالد وهل يجوز  تعريفها سنة متفرقة فيه وجهان أحدهما لا يجوز ومتى قطع استأنف لانه إذا قطع  لم يظهر أمرها ولم يظهر طالبهاوالثاني يجوز لان اسم السنة يقع عليها ولهذا لو نذر صوم سنة جاز أن يصوم  سنة متفرقةويجب أن يكون التعريف في أوقات اجتماع الناس كأوقات الصلوات وغيرها وفي  المواضع التي يجتمع الناس فيها كالأسواق وأبواب المساجد لان المقصود لا  يحصل إلا بذلك ويكثر منه في الموضع الذي وجدها فيه لان من ضاع منه شيء  يطلبه في الموضع الذي ضاع فيهولا  يعرفها في المساجد لما روى جابر قال سمع رسول الله صلى الله عليه  وسلم رجلا ينشد ضالة في المسجد فقال له النبي صلى الله عليه وسلم لا وجدت  وذلك لانه كان يكره أن ترفع فيه الأصواتويقول من ضاع منه شيء أو من ضاع منه دنانير ولا يزيد عليها حتى لا يضبطها  رجل فيدعيهافإن ذكر النوع والقدر والعفاص والوكاء ففيه وجهان أحدهما لا يضمن لان  بمجرد الصفة لا يجب الدفعوالثاني يضمن لانه لا يؤمن أن يحفظ ذلك رجل ثم يرافعه إلى من يوجب الدفع  بالصفةفإن لم يوجد من يتطوع بالنداء كانت الأجرة على الملتقط لانه يتملك بهوإن كانت اللقطة مما لا يطلب كالتمرة واللقمة لم يعرف لما روى أنس قال مر  رسول الله صلى الله عليه وسلم على تمرة في الطريق مطروحة فقال لولا أن أخشى  أن تكون من الصدقة لاكلتها وإن كان مما يطلب إلا أنه قليل ففيه ثلاثة أوجه  أحدها يعرف القليل والكثير سنة وهو ظاهر النص لعموم الأخباروالثاني لا يعرف الدينار لما روي أن عليا كرم الله وجهه وجد دينارا فعرفه  ثلاثا فقال له النبي صلى الله عليه وسلم كله أو شأنك بهوالثالث يعرف ما يقطع فيه السارق ولا يعرف ما دونه لانه تافه ولهذا قالت  عائشة رضي الله عنها ما كانت اليد تقطع على عهد رسول الله صلى الله عليه  وسلم في الشيء التافه| فصل فإن عرفها فلم يجد صاحبهاففيه وجهان أحدهما تدخل في ملكه بالتعريف لحديث عبد الله بن عمرو بن  العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم قال فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك ولانه  كسب مال بفعل فلم يعتبر فيه اختيار التملك كالصيدوالثاني أنه يملكه باختيار التملك لما روي في حديث زيد بن خالد الجهني أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها فجعله إلى  اختياره ولانه تملك ببدل فاعتبر فيه اختيار التملك كالملك بالبيعوحكى فيه وجهان آخران أحدهما  أنه يملك بمجرد النيةوالثاني يملكه بالتصرف ولا وجه لواحد منهما ولا فرق في ملكها بين الغني  والفقير لقوله صلى الله عليه وسلم فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها ولم يفرق  لانه ملك بعوض فاستوى فيه الغني والفقير كالملك في القرض والبيع| فصل فإن حضر صاحبها قبل أن يملكهانظرت فإن كانت العين باقية وجب ردها مع الزيادة المتصلة والمنفصلة لانها  باقية على ملكهوإن كانت تالفة لم يلزم الملتقط ضمانها لانه يحفظ لصاحبها فلم يلزم  ضمانها من غير تفريط كالوديعةوإن حضر بعدما ملكها فإن كانت باقية وجب ردهاوإن كانت تالفة وجب عليه بدلها وقال الكرابيسي لا يلزمه ردها ولا ضمان  بدلها لانه مال لا يعرف له مالكفإذا ملكه لم يلزمه رده ولا ضمان بدله كالركازوالمذهب الأول لما روى أبو سعيد الخدرى أن عليا كرم الله وجهه وجد دينارا  فجاء صاحبه فقال النبي صلى الله عليه وسلم أده قال على قد أكلته فقال النبي  صلى الله عليه وسلم إذا جاء ناشىء أديناه ويخالف الركاز فإنه مال لكافر لا  حرمة له وهذا مال مسلم ولهذا لا يلزمه تعريف الركاز ويلزمه تعريف اللقطةفإن كانت العين باقية فقال الملتقط أنا أعطيك البدل لم يجبر المالك على  قبوله لانه يمكنه الرجوع إلى عين ماله فلا يجبر على قبول البدلوإن حضر وقد باعها الملتقط وبينهما خيار ففيه وجهان أحدهما يفسخ البيع  ويأخذ لانه يستحق العين والعين باقيةوالثاني لا يجوز له أن يفسخ لان الفسخ حق للعاقد فلا يجوز لغيره من غير  إذنهوإن حضر وقد زادت العين فإن كانت زيادة متصلة رجع فيها مع الزيادةوإن كانت زيادة منفصلة رجع فيها دون الزيادة لانه فسخ ملك فاختلفت فيه  الزيادة المتصلة والمنفصلة كالرد بالعيب| فصل وإن جاء من يدعيها ووصفهافإن غلب على ظنه أنها له جاز له أن يدفع إليه ولا يلزمه الدفع لانه مال  للغير فلا يجب تسليمه بالوصف كالوديعة فإن دفع إليه بالوصف ثم جاء غيره   وأقام البينة أنها له قضي بالبينة لانها حجة توجب الدفع فقدمت على الوصففإن كانت باقية ردت على صاحب البينةوإن كانت تالفة فله أن يضمن الملتقط لانه دفع ماله بغير حق وله أن يضمن  الآخذ لانه أخذ ماله بغير حق فإن ضمن الآخذ لم يرجع على الملتقط لانه إن  كان مستحقا عليه فقد دفع ما وجب عليه فلم يرجعوإن كان مظلوما لم يجز أن يرجع على غير من ظلمهوإن ضمن الملتقط نظرت فإن كان قد أقر للآخذ بالملك بأن قال هي لك لم يرجع  عليه لانه اعترف أنه أخذ ماله وإن صاحب البينة ظلمه فلا يرجع على من لم  يظلمهوإن لم يقر له ولكنه قال يغلب على ظنى أنها لك فله الرجوع لانه بان أنه  لم يكن له وقد تلف في يده فاستقر الضمان عليه| فصل وإن وجد ضالةلم يخل إما أن تكون في برية أو بلد فإن كانت في برية نظرت فإن كانت مما  يمتنع على صغار السباع بقوته كالإبل والبقر والخيل والبغال والحمير أو ببعد  أثره لسرعته كالظباء والأرانب أو بجناحه كالحمام والدراج لم يجز التقاطه  للتملك لما روى زيد بن خالد الجهني قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم  عن ضالة الإبل فغضب واحمرت عيناه وقال مالك ولها معها الحدء والسقاء تأكل  من الشجر وترد الماء حتى يأتى ربها وسئل عن ضالة الغنم فقال خذها هي لك أو  لاخيك أو للذئب وهل يجوز أخذها للحفظ ينظر فيه فإن كان الواجد هو السلطان  جاز لان للسلطان ولاية في حفظ أموال المسلمين ولهذا روي أنه كان لعمر حظيرة  يجمع فيها الضوال فإن كان له حمى تركها في الحمى وأشهد عليها ويسمها بسمة  الضوال لتتميز عن غيرها من الأموالوإن لم يكن له حمى فإن كان يطمع في مجىء صاحبها بأن يعرف أنها من نعم قوم  يعرفهم حفظها اليومين والثلاثةوإن لم يعرف أو عرف ولم يجىء صاحبها باعها وحفظ ثمنها لانه إذا تركها   احتاجت إلى نفقة وفي ذلك إضراروإن كان الواجد لها من الرعية ففيه وجهان أحدهما يجوز لانه يأخذها للحفظ  على صاحبها فجاز كالسلطانوالثاني لا يجوز لانه لا ولاية له على صاحبها بخلاف السلطانفإن أخذها للتملك أو للحفظ وقلنا إنه لا يجوز ضمنها لانه تعدى بأخذها  فضمنها كالغاصبوإن دفعها إلى السلطان ففيه وجهان أحدهما  أنه  لا يبرأ من الضمان لانه  لا ولاية للسلطان على رشيدوالثاني يبرأ وهو المذهب لان للسلطان ولاية على الغائب في حفظ ما يخاف  عليه من ماله ولهذا لو وجدها السلطان جاز له أخذها للحفظ على مالكهافإذا أخذها غيره وسلمها إليه برىء من الضمان وإن كان مما لا يمتنع من  صغار السباع كالغنم وصغار الإبل والبقر أخذها لحديث زيد بن خالد الجهني أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في ضالة الغنم خذها هي لك أو لاخيك أو  للذئب ولانه إذا تركها أخذها غيره أو أكلها الذئب فكان أخذها أحوط لصاحبهاوإذا أخذها فهو بالخيار بين أن يمسكها ويتطوع بالإنفاق عليها  ويعرفها حولا ثم يملكها وبين أن يبيعها ويحفظ ثمنها ويعرفها ثم يملك الثمن  وبين أن يأكلها ويغرم بدلها ويعرفها لانه إذا لم يفعل ذلك احتاج إلى نفقة  دائمة وفي ذلك إضرار بصاحبهاوالإمساك أولى من البيع والأكل لانه يحفظ اعين على صاحبها ويجرى فيها على  سنة الالتقاط في التعريفوالتملك والبيع أولى من الأكل لانه إذا أكل استباحها قبل الحول وإذا باع  لم يملك الثمن إلا بعد الحول فكان البيع أشبه بأحكام اللقطةفإن أراد البيع ولم يقدر على الحاكم باعها بنفسه لانه موضع ضرورةوإن قدر على الحاكم ففيه وجهان أحدهما لا يبيع إلا بإذنه لان الحاكم له  ولاية ولا ولاية للملتقطوالثاني يبيع من غير إذنه لانه قد قام المالك فقام مقامه في البيعوإن أكل فهل يلزمه أن يعزل البدل مدة التعريف فيه وجهانأحدهما لا يلزمه لأن كل حالة جاز أن يستبيح أكل اللقطة لم يلزمه عزل   البدل كما بعد الحول ولانه إذا لم يعزل كان البدل قرضا في ذمتهوإذا عزله كان أمانة والقرض أحوط من الأمانةوالثاني يلزمه عزل البدل لانه أشبه بأحكام اللقطة فإن من حكم اللقطة أن  تكون أمانة قبل الحول وقرضا بعد الحول فيصير البدل كاللقطة إن شاء حفظها له  وإن شاء عرفها ثم تملكوإن أفلس الملتقط كان صاحبها أحق بها من سائر الغرماءوإن وجد ذلك في بلد فقد روى المزنى أن الصغار والكبار في البلد لقطة فمن  أصحابنا من قال المذهب ما رواه المزني لان النبي صلى الله عليه وسلم إنما  فرق بين الصغار والكبار في البرية لان الكبار لا يخاف عليها لانها ترد  الماء وترعى الشجر وتتحفظ بنفسهاوالصغار يخاف عليها لانها لا ترد الماء والشجر فتهلكوأما في البلد فالكبار كالصغار في الخوف عليها فكان الجميع لقطةومن أصحابنا من قال فيه قول آخر إن البلد كالبرية فالصغار فيه لقطة  والكبار ليست بلقطة لعموم الخبرفإن قلنا إن البلد كالبرية فالحكم فيه على ما ذكرناه إلا في الأكل فله أن  يأكل الصغار في البرية وليس له أكلها في البلد لان في البرية إذا لم يأكل  الصغار هلكت لانه لا يمكن بيعها وفي البلد يمكن بيعها فلم يجز الأكلوإن قلنا إن الجميع في البلد لقطة فالحكم في الكبار كالحكم في الصغار في  البرية إلا في الأكل فإنه لا يأكل في البلد ويأكل الصغار في البرية لما  ذكرناه| فصل وإن وجد عبدا صغيرا لا تمييز لهجاز له أن يلتقطه لانه كالغنم ويعرفه حولا ثم يملكهوإن وجد جارية صغيرة لا تمييز لها فإن كان لا يحل له وطؤها جاز له أن  يلتقطها للتملك كما يجوز أن يقترضها وإن كانت تحل له لم يجز أن يلتقطها  للتملك كما لا يجوز أن يقترضها| فصل وإن وجد كلب صيدلم يجز أن ينتفع به قبل الحول فإن عرفه حولا ولم يجد صاحبه جاز له أن  ينتفع به لان الانتفاع بالكلب  كالتصرف في المال والتصرف في المال يقف على  التعريف في الحول فكذلك الانتفاع بالكلب| فصل وإن وجد مالا يبقى كالشواء والطبيخ والخياروالبطيخ فهو بالخيار بين أن يأكله ويغرم البدل وبين أن يبيعه ويحفظ الثمن  على ما ذكرناه في الغنم في بيعه وحفظ ثمنه وأكله وعزل بدلهوخرج المزني فيه قولا آخر أنه يلزمه البيع ولا يجوز الأكلوالمذهب الأول لانه معرض للهلاك فخير فيه بين البيع والأكل كالغنموإن وجد ما لا يبقى ولكن يمكن التوصل إلى حفظه كالرطب والعنب فإن كان  الأنفع لصاحبه أن يباع بيع وإن كان الأنفع أن يجفف جفف وإن احتاج إلى مؤنة  في تجفيفه ولم يوجد من يتطوع بيع بعضه وأنفق عليه| فصل وإن وجد خمرا أراقها صاحبهالم يلزمه تعريفها لان إراقتها مستحقة فلم يجز التعريف فإن صارت عنده خلا  ففيه وجهان أحدهما أنها لمن أراقها لانها عادت إلى الملك السابق والملك  السابق للذي أراق فعاد إليه كما لو غصبه من رجل فصار في يده خلاوالثاني أنه للملتقط لان الأول أسقط حقه منها فصارت في يد الثانى ويخالف  المغصوبة لانها أخذت بغير رضاه فوجب ردها إليه| فصل فأما العبد إذا وجد لقطةففيه قولان أحدهما له أن يلتقط لانه كسب بفعل فجاز للعبد كالاصطيادوالثاني لا يجوز لان الالتقاط يقتضى ولاية قبل الحول وضمانا بعد الحول  والعبد ليس من أهل الولاية ولا له ذمة يستوفي منها الحق إلى أن يعتق  ويوسر فإن قلنا إنه يجوز أن يلتقط فالتقط فهلك في يده من غير  تفريط لم يضمنوإن هلك بتفريط ضمنها في رقبته فتبتاع فيهاوإن عرفها صح تعريفه ولا يملك به لانه في أحد القولين لا يملك المال وفي  الثاني يملك إذا ملكه السيد وههنا لم يملكه السيدفإن قلنا إن الملتقط يملك بالتعريف من غير اختيار التملك دخل في ملك  السيد كما يدخل في ملكه ما التقطه وعرفهوإن قلنا لا يملك إلا باختهيار التملك وقف على اختياره فإن تملكها العبد   وتصرف فيها ففيه وجهان أحدهما يضمنها في ذمته ويتبع بها إذا عتق كما لو  اقترض شيئاوالثاني يضمنها في رقبته لانه مال لزمه بغير رضا من له الحق فتعلق برقبته  كأرش الجنايةوإن علم السيد نظرت فإن لم يكن عرفها العبد عرفها السيد حولا ثم تملك وإن  عرفهما العبد تملكها السيد في الحال لأن تعريف العبد كتعريفه فإن عرفهما  العبد بعض الحول عرفها السيد ما بقى ثم تملكوإن أقرها في يد العبد نظرت فإن كان العبد أمينا لم يضمن كما لا يضمن ما  التقطه بنفسه وسلمه إلى عبدهوإن كان خائنا ضمنها كما لو التقطها بنفسه وسلمها إليه وهو خائنوإن قلنا إنه لا يجوز أن يلتقط فالتقط ضمنها في رقبته لانه أخذ مال غيره  بغير حق فأشبه إذا غصبهوإن عرفها لم يصح تعريفه لانها ليست في يده بحكم اللقطة فإن علم السيد  نظرت فإن أخذها صارت في يده أمانة لانه أخذ ما يجوز له أخذه بحكم الالتقاط  فصار كما لو وجد لقطة فالتقطهاويبرأ العبد من الضمان لانه دفعها إلى من يجوز الدفع إليه فبرىء من  الضمان كما لو دفعها إلى الحاكموإن أراد أن يتملك ابتدأ التعريف ثم تملك فإن أقرها في يد العبد ليعرفها  فإن كان أمينا لم يضمن كما لو استعان به في تعريف ما التقطه بنفسهوإن لم يأخذها ولا أقرها في يده ولكنه أهملها فقد روى المزني أنه يضمنها  في رقبة العبد وروى الربيع أنه يضمنها في ذمته ورقبة العبد فمن أصحابنا من  قال الصحيح ما رواه المزني أنه يختص برقبته لان الذي أخذ هو العبد فاختص  الضمان برقبته فعلى هذا إن تلف العبد سقط الضمانوقال أبو إسحاق الصحيح ما رواه الربيع وأنه يتعلق بذمة السيد ورقبة العبد  لان العبد تعدى بالأخذ والسيد تعدى بالترك فاشتركا في الضمان فعلى هذا إن  تلف العبد لم يسقط الضمانوإن التقط العبد لقطة ولم يعلم السيد بها حتى أعتقه فعلى القولين إن قلنا  إنه  يجوز للعبد أن يلتقط كان للسيد أن يأخذها منه لانه كسب له حصل له في  حال الرق فكان للسيد كسائر أكسابهوإن قلنا لا يجوز له أن يلتقط لم يكن للسيد أن يأخذها منه لانه لم يثبت  للعبد عليه يد الالتقاط فعلى هذا يكون العبد أحق بها لانها في يده وهو من  أهل الالتقاط ويحتمل ألا يكون أحق بها لان يده يد ضمان فلا تصير يد أمانة| فصل وإن وجد المكاتب لقطةفالمنصوص أنه كالحرواختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال إنه كالحر قولا واحدا لانه يملك التصرف  في المال وله ذمة يستوفى منها الحق فهو كالحرومنهم من قال هو كالعبد لانه ناقص بالرق كالعبد فيكون في التقاطه قولان  فإن قلنا إنه كالحر أو قلنا إنه كالعبد وجوزنا التقاطه صح تعريفه فإذا  عرفها ملكها لانه من أهل الملكوإذا قلنا إنه كالعبد ولم نجوز التقاطه صار ضامنا لانه تعدى بالأخذ ويجب  أن يسلمها إلى السلطان لانه لا يمكن إقرارها في يده لانها في يده بغير حق  ولا يمكن تسليمها إلى السيد لانه لا حق له في أكسابه فوجب تسليمها إلى  السلطانفإن أخذها السلطان برىء المكاتب من الضمان فتكون في يد السلطان أبدا إلى  أن يجد صاحبها| فصل وإن وجد اللقطة من نصفه حر ونصفه عبدفالمنصوص أنه كالحر فمن أصحابنا من قال هو كالحر قولا واحدا لانه تملك  ملكا تاما وله ذمة صحيحة فهو كالحرومنهم من قال هو كالعبد القن لما فيه من نقص الرق فيكون على قولينفإذا قلنا إنه كالحر نظرت فإن لم يكن بينه وبين السيد مهايأة كانا شريكين  فيها كسائر أكسابهوإن كان بينهما مهايأة فإن قلنا إن الكسب النادر لا يدخل في المهايأة  كانت اللقطة بينهما لانه بمنزلة ما لم يكن بينهما مهايأةوإن قلنا إن الكسب النادر يدخل في المهايأة كانت اللقطة لمن وجدها في  يومه| فصل وإن وجد المحجور عليه لسفه أو جنون أو صغرلقطة صح التقاطه لانه كسب  بفعل فصح من المحجور عليه كالاصطياد وعلى  الناظر في أمره أن ينتزعها منه ويعرفها لان اللقطة في مدة التعريف أمانة  والمحجور عليه ليس من أهل الأمانة فإن كان ممن يجوز الاقتراض  عليه تملكها له وإن كان ممن لا يجوز الاقتراض عليه لم يتملك له لان التملك  بالالتقاط كالتملك بالاقتراض في ضمان البدل| فصل وإن وجد الفاسق لقطةلم يأخذها لانه لا يؤمن ألا يؤدي الأمانة فيها فإنه التقطها ففيه قولان  أحدهما لا تقر في يده وهو الصحيح لان الملتقط قبل الحول كالولي في حق  الصغير والفاسق ليس من أهل الولاية في المالوالثاني تقر في يده لانه كسب بفعل فأقر في يده كالصيد فعلى هذا يضم إليه  من يشرف عليهوهل يجوز أن ينفرد بالتعريف فيه قولان أحدهما يجوز لان التعريف لا يفتقر  إلى الأمانةوالثاني لا يجوز حتى يكون معه من يشرف عليه لانه لا يؤمن أن يفرط في  التعريففإذا عرفه ملكه لانه من أهل التملك| فصل وإن التقط كافر لقطة في دار الإسلامففيه وجهان أحدهما يملك بالتعريف لانه كسب بالفعل فاستوى فيه الكافر  والمسلم كالصيدوالثاني لا يملك لان تصرفه بالحفظ والتعريف بالولاية والكافر لا ولاية له  على المسلم| كتاب اللقيطإلتقاط المنبوذ فرض على الكفاية لقوله تعالى @@ وتعاونوا على البر  والتقوى @@ ولانه تخليص آدمى له حرمة من الهلاك فكان فرضا كبذل الطعام  للمضطر| فصل وإن وجد لقيط مجهول الحالحكم بحريته لما روى سنين أبو جميلة قال أخذت منبوذا على عهد عمر رضي الله  عنه فذكره عريفي لعمر رضي الله عنه فأرسل إلى فدعاني والعريف عنده فلما  رآنى قال عسى الغوير أبؤسا فقال عريفي إنه لا يتهم فقال عمر ما حملك على ما  صنعت قلت وجدت نفسا بمضيعة فأحببت أن يأجرني الله تعالى فيه فقال هو حر  وولاؤه لك وعلينا رضاعهولان الأصل في الناس الحرية فإن كان عليه ثياب أو حلي أو تحته فراش أو في  يده دراهم أو عنان فرس أو كان في  دار ليس فيها غيره فهي له لانه حر فكان ما  في يده له كالبالغوإن كان على بعد منه مال مطروح أو فرس مربوط لم يكن له لانه لا يد له  عليهوإن كان بالقرب منه وليس هناك غيره ففيه وجهان أحدهما ليس له لانه لا يد  له عليهوالثاني له لان الإنسان قد يترك ماله بقربهفإذا لم يكن هناك غيره فالظاهر أنه له وإن كان تحته مال مدفون لم يكن له  لان البالغ لو جلس على الأرض وتحته دفين لم يكن له ذلك فكذلك اللقيط| فصل وإن وجد في بلد من بلاد المسلمين وفيه مسلملانه اجتمع له حكم الدار وإسلام من فيهاوإن كان في بلد الكفار ولا مسلم فيه فهو كافهر لان الظاهر أنه ولد بين  كافرينوإن كان فيه مسلم ففيه وجهان أحدهما إنه كافر تغليبا لحكم الداروالثاني إنه مسلم تغليبا لاسلام المسلم الذى فيهوإن التقطه حر مسلم أمين مقيم موسر أقر في يده لما ذكرناه من حديث عمر  رضي الله عنه ولانه لا بد من أن يكون في يد من يكفله فكان الملتقط أحق به  لحق السبق| فصل فإن كان له مال كانت نفقته في مالهكالبالغ ولا يجوز للملتقط أن ينفق عليه من ماله بغير إذن الحاكمفإن أنفق عليه من غير إذنه ضمنه لانه لا ولاية له عليه إلا في الكفالة  فلم يملك الإنفاق بنفسه كالأموإن فوض إليه الحاكم أن ينفق عليه مما وجده معه فقد قال في كتاب اللقيط  يجوز وقال في كتاب اللقطة إذا أنفق الواحد على الضالة ليرجع به لم يجز حتى  يدفع إلى الحاكم ثم يدفع الحاكم إليه ما ينفق عليهفمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على  قولينأحدهما لا يجوز لانه لا يلى بنفسه فلم يجز أن يكون وكيلا لغيره في القبض  له من نفسه كما لو كان عليه دين ففوض إليه صاحب الدين قبض ماله عليه  من  نفسهوالثاني يجوز لانه جعل أمينا على الطفل فجاز أن ينفق عليه مما له في يده  كالوصيومنهم من قال يجوز في اللقيط ولا يجوز في الضالة لان اللقيط لا ولى له في  الظاهر فجاز أن يجعل الواحد وليا له والضالة لها مالك هو ولي عليها فلا  يجوز أن يجعل الواحد وليا عليهاوإن لم يكن حاكم فأنفق من غير إشهاد ضمن وإن أشهد ففيه قولان أحدهما يضمن  لانه لا ولاية له فضمن كما لو كان الحاكم موجوداوالثاني لا يضمن لانه موضع ضرورةوإن لم يكن له مال وجب على السلطان القيام بنفقته لانه آدمي له حرمة يخشى  هلاكه فوجب على السلطان القيام بحفظه كالفقير الذى لا كسب لهومن أين تجب النفقة فيه قولان أحدهما من بيت المال لما روي عن عمر رضي  الله عنه أنه استشار الصحابة في نفقة اللقيط فقالوا من بيت المال ولان من  لزم حفظه بالإنفاق ولم يكن له مال وجبت نفقته من بيت المال كالفقير الذي لا  كسب له فعلى هذا لا يرجع على أحد بما أنفق عليهوالقول الثاني لا يجب من بيت المال لان مال بيت المال لا يصرف إلا فيما  لا وجه له غيرهواللقيط يجوز أن يكون عبدا فنفقته على مولاه أو حرا له مال أو فقيرا له  من تلزمه نفقته فلم يلزم من بيت المال فعلى هذا يجب على الإمام أن يقترض له  ما ينفق عليه من بيت المال أو من رجل ثري من المسلمين فإن لم يكن في بيت  المال ولا وجد من يقرضه جمع الإمام من له مكنة وعد نفسه فيهم وقسط عليهم  نفقتهفإن بان أنه عبد رجع على مولاهوإن بان أن له أبا موسرا رجع عليه بما اقترض لهفإن لم يكن له أحد وله كسب رجع في كسبه وإن لم يكن له كسب قضى من سهم من  ثري من المساكين أو الغارمين| فصل وأما إذا التقطه عبدفإن كان بإذن السيد  وهو من أهل الالتقاط جاز لان الملتقط هو السيد والعبد  نائب عنهوإن كان بغير إذنه لم يقر في يده لانه لا يقدر على حضانته مع خدمة السيدوإن علم به السيد وأقره في يده كان ذلك التقاطا من السيد والعبد نائب عنه   فيه | فصل وإن التقطه كافرنظرت فإن كان اللقيط محكوما بإسلامه لم يقر في يده لان الكفالة ولاية ولا  ولاية للكافر على المسلم ولانه لا يؤمن أن يفتنه عن دينهوإن كان محكوما بكفره أقر في يده لانه على دينهوإن التقطه فاسق لم يقر في يده لانه لا يؤمن أن يسترقه وأن يسىء في  تربيته ولان الكفالة ولاية والفاسق ليس من أهل الولاية| فصل وإن التقطه ظاعن يريد أن يسافر بهنظرت فإن لم تختبر أمانته في الباطن لم يقر في يده لانه لا يؤمن أن  يسترقه إذا غابوإن اختبرت أمانته في الباطن فإن كان اللقيط في الحضر والملتقط من أهل  البدو ويريد أن يخرج به إلى البدو منع منه لانه ينقله من العيش في الرخاء  إلى العيش في الشقاء ومن طيب المنشإ إلى موضع الجفاءوفي الخبر من بدا فقد جفاوإن أراد أن يخرج به إلى بلد آخر ففيه وجهان أحدهما يجوز وهو ظاهر النص  لان البلد كالبلدوالثاني لا يجوز لان البلد الذي وجد فيه أرجى لظهور نسبه فيهوإن كان الملتقط في بدو فإن كان الملتقط من أهل الحضر وأراد أن يخرج به  إلى الحضر جاز لان الحضر أرفق به وأنفع لهوإن كان من البادية فإن كانت حلته في مكان لا ينتقل عنه أقر في يده لان  الحلة كالقريةوإن كان يظعن في طلب الماء والكلا ففيه وجهان أحدهما يقر في يده لانه  أرجى لظهور نسبهوالثاني لا يقر في يده لانه يشقى بالتنقل في البدو| فصل وإن التقطه فقيرففيه وجهان أحدهما لا يقر في يده لانه لا يقدر على القيام بحضانته وفي  ذلك إضرار باللقيطوالثاني يقر في  يده لان الله تعالى يقوم بكفاية الجميع| فصل وإن تنازع في كفالته نفسان من أهل الكفالةقبل أن يأخذاه أخذه السلطان وجعله في يد من يرى منهما أو من غيرهما لانه  لا حق لهما قبل الأخذ ولا مزية لهما على غيرهما فكان الأمر فيه إلى السلطانوإن التقطاه وتشاحا أقرع بينهما فمن خرجت عليه القرعة أقر في يدهوقال أبو على بن خيران لا يقرع بينهما بل يجتهد الحاكم فيقره في يد من هو  أحظ لهوالمنصوص هو الأول لقوله تعالى @@ وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم  يكفل مريم @@ ولانه لا يمكن أن يجعل في أيديهما لانه لا يمكن اجتماعهما  على الحضانة ولا يمكن أن يجعل بينهما مهايأة لانه تختلف عليه الأخلاق  والأغذية فيستضرولا يمكن أن يقدم أحدهما لانهما متساويان في سبب الاستحقاقولا يمكن أن يسلم إلى غيرهما لانه قد ثبت لهما حق الالتقاط فلا يجوز  إخراجه عنهما فأقرع بينهما كما لو أراد أن يسافر بإحدى نسائهوإن ترك أحدهما حقه من الحضانة ففيه وجهان أحدهما يدفع إلى السلطان فيقره  في يد من يرى لان الملتقط لا يملك غير الحفظفأما إقرار اللقيط في يد غيره فليس ذلك إليه ولهذا لو انفرد بالالتقاط لم  يملك أن ينقله إلى غيرهوالثاني وهو المذهب أنه يقر في يد الآخر من غير إذن السلطان لان الحضانة  بحكم الالتقاط لا تفتقر إلى إذن السلطانولهذا لو انفرد كل واحد منهما بالالتقاط ثبت له الحضانة من غير إذن فإذا  اجتمعا وترك أحدهما حقه ثبت للآخر كالشفعة بين شفيعين| فصل فأما إذا اختلفا في الالتقاطفادعى كل واحد منهما أنه الملتقط ولم تكن بينة فإن لم يكن لاحدهما عليه  يد أقره السلطان في يد من يرى منهما أو من غيرهما لانه لا حق لهما وإن كان  في يد أحدهما فالقول قوله مع يمينه لان اليد تشهد لهوإن كان في يدهما تحالفا فإن حلفا أو نكلا صارا كالملتقطين يقرع بينهما  على المذهبوعلى  قول أبي على بن خيران يقره الحاكم في يد من هو أحظ لهفإن كان لاحدهما بينة قضي له لان البينة أقوى من اليد والدعوىوإن كان لكل واحد منهما بينة فإن كانت بينة أحدهما أقدم تاريخا قضي له  لانه قد ثبت له السبق إلى الالتقاطوإن لم تكن بينة أحدهما أقدم تاريخا فقد تعارضت البينتانففي أحد القولين تسقطان فيصيران كما لو لم تكن بينة وقد بيناهوفي القول الثاني تستعملان وفي الاستعمال ثلاثة أقوالأحدهما القسمةوالثاني القرعةوالثالث الوقف ولا يجىء ههنا إلا القرعة لانه لا يمكن قسمة اللقيط بينهما  ولا يمكن الوقف لان فيه إضرار باللقيط فوجبت القرعة| فصل وإن ادعى حر مسلم نسبه لحق بهوتبعه في الإسلام لانه يقر له بحق لا ضرر فيه على أحد فقبل كما لو أقر له  بمال وله أن يأخذه من الملتقط لان الوالد أحق بكفالة الولد من الملتقطوإن كان الذي أقر بالنسب هو الملتقط فالمستحب أن يقال له من أين صار ابنك  لانه ربما اعتقد أنه بالالتقاط صار أبا لهوإن ادعى نسبه عبد لحق به لان العبد كالحر في السبب الذى يلحق به النسب  ولا يدفع إليه لانه لا يقدر على حضانته لاشتغاله بخدمة مولاهوإن ادعى نسبه كافر لحق به لان الكافر كالمسلم في سبب النسبوهل يصير اللقيط كافرا قال في اللقيط أحببت أن أجعله مسلما وقال في  الدعوى والبينات أجعله مسلما فمن أصحابنا من قال إن أقام  البينة حكم بكفره قولا واحدا وإن لم تقم البينة ففيه قولان أحدهما يحكم  بكفره لانا لما حكمنا ثبوت نسبه فقد حكمنا بأنه ولد على فراشهوالقول الثاني يحكم بإسلامه لانه محكوم بإسلامه بالدار فلا يحكم بكفره  بقول كافروقال أبو إسحاق الذي قال في اللقيط أراد به إذا ادعاه وأقام البينة عليه  لانه قد ثبت بالبينة أنه ولد على فراش كافروالذى قال في الدعوى والبينات أراد إذا ادعاه من غير بينة لانه محكوم  بإسلامه بظاهر  الدار فلا يصير كافرا بدعوى الكافروهذا الطريق هو الصحيح لانه نص عليه  في الإملاء  وإذا قلنا إنه يتبع  الأب في الكفر فالمستحب أن يسلم إلى مسلم إلى أن يبلغ احتياطا للإسلامفإن بلغ ووصف الكفر أقررناه على كفره وإن وصف الإسلام حكمنا بإسلامه من  وقته| فصل وإن ادعت امرأة نسبهففيه ثلاثة أوجه أحدهما يقبل لانها أحد الأبوين فقبل إقرارها بالنسب  كالأبوالثاني لا يقبل وهو ظاهر النص لانه يمكن إقامة البينة على ولادتها من  طريق المشاهدة فلا يحكم فيها بالدعوى بخلاف الأب فإنه لا يمكن إقامة البينة  على ولادته من طريق المشاهدة فقبلت فيه دعواهولهذا قلنا إنه إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق لم يقبل قولها  في دخول الدار إلا ببينةولو قال لها إن حضت فأنت طالق قبل قولها في الحيض من غير بينة لما ذكرناه  من الفرق فكذلك ههناوالثالث إن كانت فراشا لرجل لم يقبل قولها لان إقرارها يتضمن إلحاق النسب  بالرجلوإن لم تكن فراشا قبل لانه لا يتضمن إلحاق النسب بغيرها| فصل وإن تداعى نسبه رجلانلم يجز إلحاقه بهما لان الولد لا ينعقد من اثنين والدليل عليه قوله تعالى  @@ إنا خلقناكم من ذكر وأنثى @@ فإن لم يكن لواحد منهما بينة عرض الولد  على القافة وهم قوم من بنى مدلج من كنانة فإن ألحقته بأحدهما لحق به لما  روت عائشة رضي الله عنها قالت دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم أعرف  السرور في وجهه فقال ألم ترى إلى مجزز المدلجي نظر إلى أسامة وزيد وقد غطيا  رؤوسهما وقد بدت أقدامهما فقال إن هذه الأقدام بعضها من بعض فلو لم يكن ذلك  حقا لما سر به رسول الله صلى الله عليه وسلم وهل يجوز أن يكون من غير بني  مدلج فيه وجهان أحدهما لا يجوز لان ذلك ثبت بالشرع ولم يرد الشرع إلا فهى  بنى مدلجوالثاني أنه يجوز وهو الصحيح لانه علم يتعلم ويتعاطى فلم تختص به قبيلة   كالعلم بالأحكاموهل يجوز أن يكون واحد  منهما  فيه وجهان أحدهما أنه يجوز لان النبي  صلى الله عليه وسلم سر بقول مجزز المدلجي وحده ولانه بمنزلة الحاكم لانه  يجتهد ويحكم كما يجتهد الحاكم ثم يحكموالثاني لا يجوز أقل من اثنين لانه حكم بالشبه في الخلقة فلم يقبل من  واحد كالحكم في المثل في جزاء الصيدولا يجوز أن يكون امرأة ولا عبدا كما لا يجوز أن يكون الحاكم امرأة ولا  عبداولا يقبل إلا قول من جرب وعرف بالقيافة حذقه كما لا يقبل فهي الفتيا إلا  قول من عرف في العلم حذقهوإن ألحقته بهما أو نفته عنهما أو أشكل الأمر عليها أو لم تكن قافة ترك  حتى يبلغ ويؤخذان بالنفقة عليه لان كل واحد منهما يقول أنا الأب وعلى نفقتهفإذا بلغ أمرناه أن ينتسب إلى من يميل طبعه إليه لما روي عن عمر رضي الله  عنه أنه قال للغلام الذي ألحقته القافة بهما وال أيهما شئت ولان الولد يجد  لوالده ما لا يجد لغيرهفإذا تعذر العمل بقول القافة رجع إلى اختيار الولدوهل يصح أن ينتسب إذا صار مميزا ولم يبلغ فيه وجهان أحدهما يصح كما يصح  أن يختار الكون مع أحد الأبوين إذا صار مميزاوالثاني لا يصح لانه قول يتعين به النسب ويلزم الإحكام به فلا يقبل من  الصبى ويخالف اختيار الكون مع أحد الأبوين لان ذلك غير لازمولهذا لو اختار أحدهما ثم انتقل إلى الآخر جاز ولا يجوز ذلك في النسبوإن كان لاحدهما بينة قدمت على القافة لان البينة تخبر عن سماع أو مشاهدة  والقافة تخبر عن اجتهادفإن كان لكل واحد منهما بينة فهما متعارضتان لانه لا يجوز أن يكون الولد  من اثنين ففي أحد القولين يسقطان ويكون كما لو لم تكن بينة وقد  بيناهوفي الثاني تستعملان فعلى هذا هل يقرع بينهما فيه وجهان أحدهما يقرع  بينهما فمن خرجت له القرعة قضي له لانه لا يمكن قسمة الولد بينهما  ولا يمكن  الوقف لان فيه إضرارا باللقيط فوجبت القرعةوالثاني لا يقرع لان معنا ما هو أقوى من القرعة وهو القافة فعلى هذا يصير  كما لو لم يكن لهما بينةوليس في موضع تسقط الأقوال الثلاثة في استعمال البينتين إلا في هذا  الموضع على هذا المذهبوإن تداعت امرأتان نسبه وقلنا إنه يصح دعوى المرأة ولم تكن بينة فهل يعرض  على القافة فيه وجهان أحدهما يعرض لان الولد يأخذ الشبه من الأم كما يأخذ  من الأب فإذا جاز الرجوع إلى القافة في تمييز الأب من غيره بالشبه جاز في  تمييز الأم من غيرهاوالثاني لا يعرض لان الولد يمكن معرفة أمه يقينا فلم يرجع فيه إلى القافة  بخلاف الأب فإنه لا يمكن معرفته إلا ظنا فجاز أن يرجع فيه إلى الشبه| فصل وإن ادعى رجل رق اللقيطلم يقبل إلا ببينة لان الأصل هو الحرية فإن شهدت له البينة نظرت فإن شهدت  له بأنه ولدته أمته فقد قال في اللقيط جعلته له وقال في الدعوى والبينات إن  شهدت له بأنه ولدته أمته في ملكه جعلته لهفمن أصحابنا من قال يجعل له قولا واحدا وإن لم تقل ولدته في ملكهوما قال في الدعوى  والبينات  ذكره تأكيدا لا شرطا لان ما  تأتي  به  أمته من غيره لا يكون إلا مملوكا لهومنهم من قال فيه قولان أحدهما يجعل له لما بيناهوالثاني لا يجعل له لانه  يحتمل  أن تكون الأمة ولدته قبل أن يملكها ثم  ملكها فلم يملك ولدهاوإن شهدت له البينة بالملك ولم تذكر سبب الملك ففيه قولان أحدهما يحكم له  كما يحكم له إذا شهدت له بملك مال وإن لم تذكر سببهوالثاني لا يحكم لان البينة قد تراه في يده فتشهد بأنه عبده بثبوت يده  عليه بالالتقاط أو غيرهوإن شهدت البينة له باليد فإن كان المدعى هو الملتقط لم يحكم له لانه قد  عرف سبب يده وهو الالتقاط ويد الالتقاط لا تدل على الملك فلم  يكن للشهادة  تأثيروإن كان المدعى غيره ففيه قولان أحدهما يحكم له مع اليمين لان اليد قد  ثبتت فإذا حلف حكم له كما لو كان في يده مال فحلف عليهوالثاني لا يحكم له لان ثبوت اليد على اللقيط لا تدل على الملك لان  الظاهر الحرية| فصل ومن حكم بإسلامه أو بأحد أبويه أو بالسابيفحكمه قبل البلوغ حكم سائر المسلمين في الغسل والصلاة والميراث والقصاص  والدية لان السبب الذى أوجب الحكم بإسلامه لم يزل فأشبه من أسلم بنفسه وبقي  على إسلامهفإن بلغ ووصف الكفر فالمنصوص أنه مرتد فإن تاب وإلا قتل لانه محكوم  بإسلامه قطعا فأشبه من أسلم بنفسه ثم ارتدومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما ما ذكرناهوالثاني أنه يقر على الكفر لانه لما بلغ زال حكم التتبع فاعتبر بنفسهفإن بلغ ولم يصف الإسلام ولا الكفر فقتله قاتل فالمنصوص أنه لا قود على  قاتلهومن أصحابنا من قال يجب القود لانه محكوم بإسلامه فأشبه ما قبل البلوغ  وهذا خطأ لانه يحتمل أن يكون غير راض بالإسلام والقصاص يسقط بالشبهة فسقط  ويخالف ما قبل البلوغ فإن إسلامه قائم قطعا وبعد البلوغ لا نعلم بقاء  الإسلامفأما من حكم بإسلامه بالدار فإنه قبل البلوغ كالمحكوم بإسلامه بأبويه أو  بالسابيفإن بلغ ووصف الكفر فإنه يفزع ويهدد على الكفر احتياطافإن أقام على الكفر أقر عليه ومن أصحابنا من قال هو كالمحكوم بإسلامه  بأبويه لانه محكوم بإسلامه بغيره فصار كالمسلم بأبويهوالمنصوص أنه يقر على الكفر لانه محكوم بإسلامه من جهة الظاهر ولهذا لو  ادعاه ذمي وأقام البينة حكم بكفره| فصل وإن بلغ اللقيط وقذفه رجل وادعى أنه عبدوقال اللقيط بل أنا حر ففيه قولان أحدهما أن القول قول اللقيط لان الظاهر  من حاله الحريةوالثاني أن القول قول القاذف لانه يحتمل أن يكون عبدا والأصل براءة ذمة  القاذف من الحدوإن قطع حر طرفه وادعى أنه عبد وقال اللقيط بل أنا حر فالمنصوص أن القول   قول اللقيط فمن أصحابنا من قال فيه قولان كالقذفومنهم من قال إن القول قول اللقيط قولا واحدا وفرق بينه وبين القذف بأن  القصاص قد وجب في الظاهر ووجوب القيمة مشكوك فيهفإذا أسقطنا القصاص انتقلنا من الظاهر إلى الشك فلم يجز وفي القذف قد وجب  الحد في الظاهر ووجوب التعزيز يقين لانه بعض الحد فإذا أسقطنا الحد انتقلنا  من الظاهر إلى اليقين فجاز| فصل إذا بلغ اللقيط ووهب وأقبض وباع وابتاع ونكحوأصدق وجنى وجني عليه ثم قامت البينة على رقه كان حكمه في  التصرفات كلها حكم العبد القن يمضي ما يمضى من تصرفه وينقض ما ينقض من  تصرفه فيما يضره ويضر غيره لانه قد ثبت بالبينة أنه مملوك فكان حكمه حكم  المملوكفإن أقر على نفسه بالرق لرجل فصدقه نظرت فإن كان قد تقدم منه إقرار  بحريته لم يقبل إقراره بالرق لانه لزمه بإقراره بالحرية أحكام الأحرار في  العبادات والمعاملات فلم يقبل إقراره في إسقاطهاوإن لم يتقدم منه إقرار بالحرية ففيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان  أحدهما لا يقبل إقراره بالرق لانه محكوم بحريته فلم يقبل إقراره بالرق كما  لو أقر بالحرية ثم أقر بالرقوالثاني يقبل لانا حكمنا بحريته في الظاهر وما ثبت بالظاهر يجوز إبطاله  بالإقرار ولهذا لو ثبت إسلامه بظاهر الدار وبلغ وأقر بالكفر قبل منه فكذلك  ههناومنهم من قال يقبل إقراره بالرق قولا واحدا لما ذكرناه ويكون حكمه في  المستقبل حكم الرقيقفأما تصرفه بعد البلوغ وقبل الحكم برقه فعلى قولينأحدهما يقبل إقراره في جميعه لان الرق هو الأصل وقد ثبت فوجب أن تثبت  أحكامه كما لو ثبت بالبينةوالثاني يقبل فيما يضره ولا يقبل فيما يضر غيره لان إقراره يتضمن ما يضره  ويضر غيره فقبل فيما يضره ولم يقبل فيما يضر غيره كما لو أقر بمال عليه  وعلى غيرهوهذا الطريق هو الصحيح وعليه التفريعفإن باع واشترى فإن قلنا يقبل إقراره في الجميع وقلنا إن عقود العبد  من  غير إذن  المولى  لا تصح كانت عقوده فاسدةفإن كانت الأعيان باقية وجب ردها وإن كانت تالفة وجب بدلها في ذمته يتبع  به إذا عتقوإن قلنا يقبل فيما يضره ولا يقبل فيما يضر غيره لم يقبل قوله في إفساد  العقود ويلزمه أعواضها فإن كان في يده مال استوفى منه فإن فضل في يده شيء  كان لمولاهوإن كان اللقيط جارية فزوجها الحاكم ثم أقرت بالرق فإن قلنا يقبل إقرارها  في الجميع فالنكاح باطل لانه عقد بغير إذن المولى فإن كان قبل الدخول لم  يجب على الزوج شيء وإن كان بعد الدخول وجب عليه مهر المثل لانه وطء في نكاح  فاسدوإن أتت بولد فهو حر لانه دخل على أنه حر وعليه قيمته ويجب عليها عدة أمة  وهي قرءانوإن قلنا لا يقبل فيما يضر غيره لم يبطل النكاح لان فيه إضرارا بالزوج  ولكنه في حق الزوج في حكم الصحيحوفي حقها في حكم الفاسدفإن كان قبل الدخول لم يجب لها مهر لأنها لا تدعيهوإن كان بعد الدخول وجب لها أقل الأمرين من مهر المثل أو المسمى لانه إن  كان المهر أقل لم يجب ما زاد لان فيه إضرارا بالزوجوإن أتت منه بولد فهو حر ولا قيمة عليه لانا لا نقبل قولها فيما يضره  ونقول للزوج قد ثبت أن زوجتك أمة فإن اخترت إمساكها كان ما تلده مملوكا  للسيد لانك تطؤها على علم أنها أمةوإن طلقها اعتدت عدة حرة وهو ثلاثة أقراء وله فيها الرجعة لانا لا نقبل  قولها عليه فيما يضرهوإن مات عنها لزمتها عدة أمة وهي شهران وخمس ليال لان عدة الوفاة تجب لحق  الله تعالى لا حق له فيها ولهذا تجب من غير وطء وقول اللقيط يقبل فيما يسقط  حق الله تعالى من العباداتوإن كان اللقيط غلاما فتزوج ثم أقر بالرق فإن قلنا يقبل إقراره في الجميع  بطل النكاح من أصله لانه بغير إذن المولىفإن لم يدخل بها لم  يلزمه شيء وإن دخل بها لزمه أقل الأمرين من المسمى أو  مهر المثل لانه إن كان المسمى أقل لم يجب ما زاد لانها لا تدعيهوإن كان مهر المثل أقل لم يجب ما زاد لان قوله مقبول وإن ضر غيرهوإن قلنا لا يقبل قوله فيما يضر غيره لم يقبل قوله إن النكاح باطل لانه  يضرها ولكن يحكم بانفساخه في الحال لانه أقر بتحريمهافإن كان قبل الدخول لزمه نصف المسمى وإن دخل بها لزمه جميعه لانه لا يقبل  قوله في إسقاط المسمى| فصل وإن جنى عمدا على عبد ثم أقر بالرقوجب عليه القصاص على القولينوإن جنى خطأ وجب الأرش في رقبته على القولين لان وجوب القصاص ووجوب الأرش  في رقبته يضره ولا يضر غيره فقبل قوله فيهوإن جنى عليه حر عمدا لم يجب القود على الجانى لان ذلك مما يضره ولا يضر  غيره فقبل قوله فيهوإن جنى عليه خطأ بأن قطع يده فإن الجانى يقر بنصف الدية واللقيط يدعى  نصف القيمة فإن كان نصف القيمة أكثر من نصف الدية وجب نصف القيمة لان ما  زاد عليه لا يدعيهوإن كان أكثر من نصف الدية فعلى القولينإن قلنا يقبل قوله في الجميع وجب على الجانى نصف القيمةوإن قلنا لا يقبل فيما يضر غيره وجب نصف الدية لان فيما زاد إضرارا  بالجاني| فصل وإن أقر اللقيط أنه عبد لرجل وكذبه الرجلسقط إقراره كما لو أقر له بدار فكذبهوإن أقر اللقيط بعد التكذيب بالرق لآخر لم يقبل وقال أبو العباس يقبل كما  لو أقر لرجل بدار فكذبه ثم أقر بها لآخروالمذهب الأول لان بإقراره الأول قد أخبر أنه لم يملكه غيره فإذا  كذبه المقر له رجع إلى الأصل وهو أنه حر فلم يقبل إقراره بالرق  بعده ويخالف الدار لانه إذا كذبه الأول رجع إلى الأصل وهي مملوكة فقبل  الإقرار بها لغيره| فصل وإن بلغ اللقيط فادعى عليه رجل أنه عبده فأنكرهفالقول قوله  لان الأصل الحريةوإن طلب المدعى يمينه فهل يحلف يبنى على القولين في إقراره بالرق فإن  قلنا يقبل حلف لانه ربما خاف من اليمين فأقر له بالرقوإن قلنا لا يقبل لم يحلف لان اليمين إنما تعرض ليخاف فيقرولو أقر لم يقبل فلم يكن في عرض اليمين فائدة وبالله التوفيق| كتاب الوقفالوقف قربة مندوب  إليها  لما روى عبد الله بن عمر أن عمر رضي الله عنه  أتى النبي صلى الله عليه وسلم وكان قد ملك مائة سهم من خيبر فقال قد أصبت  مالا لم أصب مثله وقد أردت أن أتقرب به إلى الله تعالى فقال حبس الأصل وسبل  الثمرة| فصل ويجوز وقف كل عين ينتفع بها على الدوام كالعقاروالحيوان والأثاث والسلاح لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أنه ذكر للنبي  صلى الله عليه وسلم أنه منع ابن جميل وخالد بن الوليد والعباس بن عبد  المطلب يعنى الصدقة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما نقم ابن جميل إلا  أنه كان فقيرا فأغناه الله ورسوله فأما خالد فإنكم تظلمون خالدا  إن خالدا   قد حبس أدرعه وأعتده معا في سبيل الله ولانه لما أمر عمر رضي الله عنه  بتحبيس الأصل وتسبيل الثمرة دل ذلك على جواز وقف كل ما يبقى وينتفع به وأما  ما لا ينتفع به على الدوام كالطعام وما يشم من الريحان وما تحطم وتكسر من  الحيوان فلا يجوز وقفه لانه لا يمكن الانتفاع به على الدوامويجوز وقف الصغير من الرقيق والحيوان لانه يرجى الانتفاع به على الدوامولا يجوز وقف الحمل لانه تمليك منجز فلم يصح في الحمل وحده كالبيع| فصل واختلف أصحابنا في الدراهم والدنانيرفمن أجاز إجارتها أجاز وقفها ومن لم يجز إجارتها لم يجز وقفهاواختلفوا في الكلب فمنهم من قال لا يجوز وقفه لان الوقف تمليك والكلب لا  يملكومنهم من قال يجوز الوقف لان القصد من الوقف المنفعة وفي الكلب منفعة  فجاز وقفهواختلفوا في أم الولد فمنهم  من قال يجوز وقفها لانه ينتفع بها على الدوام  فهى كالأمة القنةومنهم من قال لا يجوز لانها لا تملك| فصل ولا يصح الوقف إلا في عين معينةفإن وقف عبدا غير معين أو فرسا غير معين فالوقف باطل لانه إزالة ملك على  وجه القربة فلم يصح في عين في الذمة كالعتق والصدقة| فصل وما جاز وقفه جاز وقف جزء منه مشاعلان عمر رضي الله عنه وقف مائة سهم من خيبر بإذن رسول الله صلى الله عليه  وسلملان القصد بالوقف حبس الأصل وتسبيل المنفعة والمشاع كالمقسوم في ذلكويجوز وقف علو الدار دون سفلها وسفلها دون علوها لانهما عينان يجوز  وقفهما فجاز وقف أحدهما دون الآخر كالعبدين| فصل ولا يصح الوقف إلا على بر ومعروفكالقناطر والمساجد والفقراء والأقاربفإن وقف على ما لا قربة فيه كالبيع والكنائس وكتب التوراة والإنجيل وعلى  من يقطع الطريق أو يرتد عن الدين لم يصح لان القصد بالوقف القربة وفيما  ذكرناه إعانة على المعصيةوإن وقف على ذمى جاز لانه في موضع القربة ولهذا يجوز التصدق وعليه فجاز  الوقف عليه وفي الوقف على المرتد والحربى وجهان أحدهما يجوز لانه يجوز  تمليكه فجاز الوقف عليه كالذمىوالثاني لا يجوز لان القصد بالوقف نفع الموقوف عليه والمرتد والحربى  مأمور بقتلهما فلا معنى للوقف عليهماوإن وقف على دابة رجل ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لان مؤنتها على صاحبهاوالثاني يجوز لانه كالوقف على مالكها| فصل ولا يجوز أن يقف على نفسه ولا أن يشرطلنفسه منه شيئا وقال أبو عبد الله الزبيدى يجوز لان عثمان رضي الله عنه  وقف بئر رومة وقال دلوى فيها كدلاء المسلمينوهذا خطأ لأن الوقف يقتضي حبس العين وتمليك المنفعة والعين محبوسة عنه  عليه و  منفعتها  مملوكة له فلم يكن للوقف معنى ويخالف وقف عثمان رضي  الله عنه لان ذلك وقف عام ويجوز أن يدخل في العام ما لا يدخل في الخاصوالدليل عليه أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم كان يصلى في المساجد وهي  وقف على المسلمين وإن كان لا يجوز أن يخص بالصدقة ولان في الوقف العام يدخل  فيه من غير شرط ولا يدخل في الوقف الخاص فدل على الفرق بينهما| فصل ولا يجوز الوقف على من لا يملك كالعبدوالحمل لانه تمليك منجز فلم يصح على من لا يملك كالهبة والصدقة| فصل ولا يصح الوقف على مجهولكالوقف على رجل غير معين والوقف على من يختاره فلان لانه تمليك منجز فلم  يصح  في  مجهول كالبيع والهبة| فصل ولا يصح تعليقه على شرط مستقبللانه عقد يبطل بالجهالة فلم يصح تعليقه على شرط مستقبل كالبيعولا يصح بشرط الخيار وبشرط أن يرجع فيه إذا شاء أو يبيعه إذا احتاج أو  يدخل فيه من شاء أو يخرج منه من شاء لانه إخراج مال على وجه القربة فلم يصح  مع هذه الشروط كالصدقة| فصل ولا يجوز إلى مدةلانه إخراج مال على وجه القربة فلم يجز إلى مدة كالعتق والصدقة| فصل ولا يجوز إلا على سبيل لا ينقطعوذلك من وجهينأحدهما أن يقف على من لا ينقرض كالفقراء والمجاهدين وطلبة العلم وما  أشبههاوالثاني أن يقف على من ينقرض ثم من بعده على من لا ينقرض مثل أن يقف على  رجل بعينه ثم على الفقراء أو على رجل ثم على عقبه ثم على الفقراءفأما إذا وقف وقفا منقطع الابتداء والانتهاء كالوقف على عبده أو على ولده  ولا ولد لهفالوقف باطل لان العبد لا يملك والولد الذى لم يخلق لا يملك فلا يفيد  الوقف عليهما شيئاوإن وقف وقفا متصل الابتداء منقطع الانتهاء بأن وقف على رجل بعينه ولم  يزد عليه أو على رجل بعينه ثم على عقبه ولم يزد عليه ففيه قولان أحدهما أن  الوقف باطل لان القصد بالوقف أن يتصل الثواب على الدوام وهذا لا يوجد في  هذا الوقف لانه قد يموت الرجل وينقطع عقبهوالثاني أنه يصح ويصرف بعد انقراض الموقوف عليه إلى  أقرب الناس إلى  الواقف لان مقتضى الوقف الثواب على التأبيد فحمل فيما سماه على ما شرطه  وفيما سكت عنه على مقتضاه ويصير كأنه وقف مؤبدويقدم المسمى على غيره فإذا انقرض المسمى صرف إلى أقرب الناس إلى الواقف  لانه من أعظم جهات الثوابوالدليل عليه قول النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا صدقة وذو رحم  محتاجوروى سليمان بن عامر عن النبى صلى الله عليه وسلم قال صدقتك على المساكين  صدقة وعلى ذى الرحم اثنتان صدقة وصلةوهل يختص به فقراؤهم أو يشترك فيه الفقراء والأغنياء فيه قولان أحدهما  يختص به الفقراء لان مصرف الصدقات إلى الفقراءوالثاني يشترك فيه الفقراء والأغنياء لان في الوقف الغنى والفقير سواءوإن وقف وقفا منقطع الابتداء متصل الانتهاء بأن وقف على عبد ثم على  الفقراء أو على رجل غير معين ثم على الفقراء ففيه طريقان من أصحابنا من قال  يبطل قولا واحدا لان الأول باطل والثانى فرع لاصل باطل فكان باطلاومنهم من قال فيه قولان أحدهما أنه باطل لما ذكرناهوالثاني أنه يصح لانه لما بطل الأول صار كأن لم يكن وصار الثانى أصلافإذا قلنا إنه يصح فإن كان الأول لا يمكن اعتبار انقراضه كرجل غير معين  صرف إلى من بعده وهم الفقراء لانه لا يمكن اعتبار انقراضه فسقط حكمهوإن كان يمكن اعتبار انقراضه كالعبد ففيه أوجهأحدهما ينقل في الحال إلى من بعده لان الذي وقف عليه في الابتداء لم يصح  الوقف عليه فصار كالمعدوموالثاني وهو المنصوص أنه للواقف ثم لوارثه إلى أن ينقرض الموقوف عليه ثم  يجعل لمن بعده لانه لم يوجد شرط الانتقال إلى الفقراء فبقي على ملكهوالثالث أنه لا يكون لاقرباء الواقف إلى أن ينقرض الموقوف عليه ثم يجعل  للفقراء لانه لا يمكن تركه على الواقف لانه أزال الملك فيهولا يمكن أن يجعل للفقراء لانه لم يوجد شرط الانتقال إليهم فكان أقرباء  الواقف أحقوهل يختص به فقراؤهم أو يشترك فيه  الفقراء والأغنياء على ما ذكرناه من  القولين| فصل وإن وقف وقفا مطلقا ولم يذكر سبيلهففيه قولان أحدهما أن الوقف باطل لانه تمليك فلا يصح مطلقا كما لو قال  بعت دارى ووهبت مالىوالثاني يصح وهو الصحيح لانه إزالة ملك على وجه القربة فصح مطلقا  كالأضحية فعلى هذا يكون حكمه حكم الوقف المتصل الابتداء المنقطع الانتهاء  وقد بيناه| فصل ولا يصح الوقف إلا بالقولفإن بنى مسجدا وصلى فيه أو أذن للناس بالصلاة فيه لم يصر وقفا لانه إزالة  ملك على وجه القربة فلم يصح من غير قول مع القدرة كالعتق وألفاظه ستة وقفت  وحبست وسبلت وتصدقت وأبدت وحرمتفأما الوقف والحبس والتسبيل فهى صريحة فيه لان الوقف موضوع له ومعروف به  والتحبيس والتسبيل ثبت لهما عرف الشرع فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال  لعمر رضي الله عنه حبس الأصل وسبل الثمرةوأما التصدق فهو كناية فيه لانه مشترك بين الوقف وصدقة التطوع فلم يصح  الوقف بمجردهفإن اقترنت به نية الواقف أو لفظ من الألفاظ الخمسة بأن يقول تصدقت به  صدقة موقوفة أو محبوسة أو مسبلة أو مؤبدة أو محرمة أو حكم الوقف بأن يقول  صدقة لا تباع ولا توهب ولا تورث صار وقفا لانه مع هذه القرائن لا يحتمل غير  الوقفوأما قوله حرمت وأبدت ففيه وجهان أحدهما أنه كناية فلا يصح به الوقف إلا  بإحدى القرائن التي ذكرنا لانه لم يثبت له عرف الشرع ولا عرف اللغة فلم يصح  الوقف بمجرده كالتصدقوالثاني أنه صريح لان التأبيد والتحريم في غير الإبضاع لا يكون إلا  بالوقف فحمل عليه| فصل وإذا صح الوقف لزم وانقطع تصرف الواقف فيهلما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعمر  رضي الله عنه إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها لا تباع ولا توهب ولا تورث  ويزول ملكه عن العين ومن أصحابنا من خرج فيه قولا آخر أنه لا يزول ملكه عن  العين لان الوقف حبس  العين وتسبيل المنفعة وذلك لا يوجب زوال الملكوالصحيح هو الأول لانه سبب يزيل ملكه عن التصرف في العين والمنفعة فأزال  الملك كالعتقواختلف أصحابنا فيمن ينتقل الملك إليهفمنهم من قال ينتقل إلى الله تعالى قولا واحدا لانه حبس عين وتسبيل منفعة  على وجه القربة فأزال الملك إلى الله تعالى كالعتقومنهم من قال فيه قولان أحدهما أنه ينتقل إلى الله تعالى وهو الصحيح لما  ذكرناوالثاني أنه ينتقل إلى الموقوف عليه لان ما أزال الملك عن  العين لم يزل المالية ينقل إلى الآدمي كالصدقة| فصل ويملك الموقوف عليه غلة الوقففإن كان الموقوف شجرة ملك ثمرتها وتجب عليه زكاتها لانه يملكها ملكا تاما  فوجب زكاتها عليهفإن كان حيوانا ملك صوفه ولبنه لان ذلك من غلة الوقف وفوائده فهو كالثمرةوهل يملك ما تلده فيه وجهان أحدهما يملكه لانه نماء الوقف فأشبه الثمرة  وكسب العبدوالثاني أنه موقوف كالأم لان كل حكم ثبت للأم يتبعها فيه الولد كحرمة  الاستيلاد في أم الولدوإن كان جارية ملك مهرها لانه بدل منفعتها ولا يملك وطأها لان في أحد  القولين لا يملكها وفي الثاني يملكها ملكا ضعيفا فلم يملك به الوطءفإن وطئها لم يلزمه الحد لانه في أحد القولين يملكها وفي الثاني له شبهة  ملكوفي تزويجها وجهان أحدهما لا يجوز لانه ينقص قيمتها وربما تلفت من  الولادة فيدخل الضرر على من بعده من أهل الوقفوالثاني يجوز لانه عقد على منفعتها فأشبه الإجارةفإن قلنا إنها للموقوف عليه كان تزويجها إليهوإن قلنا إنها تنتقل إلى الله تعالى كان تزويجها إلى الحاكم كالحرة التي  لا ولي لها ولا يزوجها الحاكم إلا بإذن الموقوف عليه لان له حقا في منافعها  فلم يملك التصرف فيها بغير إذنه فإن أتت بولد مملوك كان الحكم فيه كالحكم  فيما تلد البهيمة| فصل وإن أتلفه الواقف أو أجنبيفقد اختلف أصحابنا فيه على طريقين فمنهم من قال يبنى على القولين فإن  قلنا إنه للموقوف عليه  وجبت القيمة له لانه بدل ملكهوإن قلنا إنه لله تعالى اشترى به مثله ليكون وقفا مكانهوقال الشيخ أبو حامد الإسفرايني يشتري بها مثله ليكون وقفا مكانه قولا  واحدا لان وإن قلنا إنه ينتقل إلى الموقوف عليه إلا أنه لا يملك الانتفاع  برقبته وإنما يملك الانتفاع بمنفعته ولان في ذلك إبطال حق البطن الثاني من  الوقفوإن أتلفه الموقوف عليه فإن قلنا إنه إذا أتلفه غيره كانت القيمة له لم  تجب عليه لانها تجب لهوإن قلنا يشتري بها ما يكون وقفا مكانه أخذت القيمة منه واشترى بها ما  يكون مكانهوإن كان الوقف جارية فوطئها رجل بشبهة فأتت منه بولد ففي قيمة الولد ما  ذكرناه من الطريقين في قيمة الوقف إذا أتلف مكانهوإن كان الوقف جارية فوطئها رجل بشبهة فأتت منه بولد ففي قيمة الولد ما  ذكرناه من الطريقين في قيمة الوقف إذا أتلفوإن كان الوقف عبدا فجنى جناية توجب المال لم يتعلق برقبته لانها ليست  بمحل للبيع فإن قلنا إنه للموقوف عليه وجب الضمان عليهوإن قلنا إنه لله تعالى ففيه ثلاثة أوجه أحدهما يلزم الواقف وهو قول أبى  إسحاق وهو الصحيح لانه منع من بيعه ولم يبلغ به حالة يتعلق الأرش بذمته  فلزمه أن يفديه كأم الولدوالثاني أنه يجب في بيت المال لانه لا يمكن إيجابه على الواقف لانه لا  يملكه ولا على الموقوف عليه لانه لا يملكه فلم يبق إلا بيت المالوالثالث أنه يجب في كسبه لانه كان محله الرقبة ولا يمكن تعليقه عليها  فتعلق بكسبه لانه مستفاد من الرقبة ويجب أقل الأمرين من قيمته أو أرش  الجناية لانه لا يمكن بيعه كأم الولد| فصل وتصرف الغلة على شرط الواقفمن الأثرة والتسوية والتفضيل والتقديم والتأخير والجمع والترتيب وإدخال  من شاء بصفة وإخراجه بصفة لان الصحابة رضي الله عنهم وقفوا وكتبوا شروطهم  فكتب عمر بن الخطاب رضي الله عنه صدقة للسائل والمحروم والضيف  ولذي القربى وابن السبيل وفي سبيل اللهوكتب  علي كرم الله وجهه بصدقته ابتغاء مرضاة الله ليولجني الجنة ويصرف  النار عن وجهي ويصرفني عن النار في سبيل الله وذي الرحم والقريب والبعيد لا  يباع ولا يورثوكتبت فاطمة رضي الله عنها بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم لنساء رسول  الله صلى الله عليه وسلم وفقراء بني هاشم وبني المطلب| فصل فإن قال وقفت على أولادي دخل فيه الذكر والأنثىوالخنثى لان الجميع أولادهولا يدخل فيه ولد الولد لان ولده حقيقة ولده من صلبهفإن كان له حمل لم يدخل فيه حتى ينفصل فإذا انفصل استحق ما يحدث من الغلة  بعد الانفصال دون ما كان حدث قبل الانفصال لانه قبل الانفصال لا يسمى ولداوإن وقف على ولده وله ولد فنفاه باللعان لم يدخل فيه وقال أبو إسحاق يدخل  فيه لان اللعان يسقط النسب في حق الزوج ولا يتعلق به حكم سواه ولهذا تنقضي  به العدةوالمذهب الأول لان الوقف على ولده وباللعان قد بان أنه ليس بولده فلم  يدخل فيهوإن وقف على أولاد أولاده دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات لان الجميع  أولاد أولادهفإن قال على نسلي أو عقبي أو ذريتي دخل فيه أولاد البنين وأولاد البنات  قربوا أو بعدوا لان الجميع من نسله وعقبه وذريته ولهذا قال الله تعالى @@  ومن ذريته داود وسليمان وأيوب ويوسف وموسى وهارون وكذلك نجزي المحسنين  وزكريا ويحيى وعيسى وإلياس @@ فجعل هؤلاء كلهم من ذريته على البعد وجعل  عيسى من ذريته وهو ينسب إليه بالأمفإن وقف على عترته فقد قال ابن الأعرابي وثعلب هم ذريته وقال القتيبي هم  عشيرتهوإن وقف على من ينسب إليه لم يدخل فيه أولاد البنات لانهم لا ينسبون إليه  ولهذا قال الشاعر  الطويل  فبنونا بنو أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء  الرجال  الأباعد  وإن وقف على البنين لم يدخل فيه الخنثى المشكل لانا لا  نعلم أنه من البنينفإن وقف على البنات لم يدخل فيه لانا لا نعلم أنه من البناتفإن وقف على البنين  والبنات ففيه وجهان أحدهما أنه لا يدخل فيه لانه ليس  من البنين ولا من البناتوالثاني أنه يدخل لانه لا يخلو من أن يكون ابنا أو بنتا وإن أشكل علينافإن وقف على بني زيد لم يدخل فيه بناتهفإن وقف على بني تميم وقلنا إن الوقف صحيح ففيه وجهان أحدهما لا يدخل فيه  البنات لان البنين اسم للذكور حقيقةوالثاني يدخلن فيه لانه إذا أطلق اسم القبيلة دخل فيه كل من ينسب إليها  من الرجال والنساء| فصل وإن قال وقفت على أولادي فإن انقرض أولاديوأولاد أولادي فعلى الفقراء لم يدخل فيه ولد الولد ويكون هذا وقفا منقطع  الوسط فيكون على قولين كالوقف المنقطع الانتهاءومن أصحابنا من قال يدخل فيه أولاد الأولاد بعد انقراض ولد الصلب لانه  لما شرط انقراضهم دل على أنهم يستحقون كولد الصلبوالصحيح هو الأول لانه لم يشرط شيئا وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم| فصل وإن وقف على أقاربهدخل فيه كل من تعرف قرابته فإن كان للواقف أب يعرف به وينسب إليه دخل في  وقفه كل من ينسب إلى ذلك الأب ولا يدخل فيه من ينسب إلى أخي الأب أو أبيهفإن وقف الشافعي رحمه الله لاقاربه دخل فيه كل من ينسب إلى شافع بن  السائب لانهم يعرفون بقرابته ولا يدخل فيه من ينسب إلى علي وعباس بن السائب  ولا من ينسب إلى السائب لانهم لا يعرفون بقرابتهويستوي فيه من قرب وبعد من أقاربه ويستوي فيه الذكر والأنثى لتساوي  الجميع في القرابةفإن حدث قريب بعد الوقف دخل فيهوذكر البويطي أنه لا يدخل فيه وهذا غلط من البويطي لانه لا خلاف أنه إذا  وقف على أولاده دخل فيه من يحدث من أولاده| فصل وإن وقف على أقرب الناس إليهولم يكن له أبوان صرف إلى الولد ذكرا كان أو أنثى لانه أقرب من غيره لانه  جزء منهفإن لم يكن له ولد فإلى ولد الولد من البنين والبناتفإن لم يكن  ولد ولا ولد ولد وله أحد الأبوين صرف إليه لانهما أقرب من  غيرهمافإن اجتمعا استويافإن لم يكونا صرف إلى أبيهما الأقرب فالأقربفإن كان له أب وابن ففيه وجهان أحدهما أنهما سواء لانهما في درجة واحدة  في القربوالثاني يقدم الابن لانه أقوى تعصيبا من الأبفإن قلنا إنهما سواء قدم الأب على ابن الابن لانه أقرب منهوإن قلنا يقدم الابن قدم ابن الابن على الأب لانه أقوى تعصيبا منهفإن لم يكن أبوان ولا ولد وله إخوة صرف إليهم لانهم أقرب من غيرهمفإن اجتمع أخ من أب وأخ من أم استويا وإن كان أحدهما من الأب والأم  والآخر من أحدهما قدم الذي من الأب والأم لانه أقربفإن لم يكن إخوة صرف إلى بني الإخوة على ترتيب آبائهمفإن كان له جد وأخ ففيه قولان أحدهما أنهما سواء لتساويهما في القرب  ولهذا سوينا بينهما في الإرثوالثاني يقدم الأخ لان تعصيبه تعصيب الأولاد فإذا قلنا إنهما سواء قدم  الجد على ابن الأخوإن قلنا يقدم الأخ فابن الأخ وإن سفل أولى من الجدفإن لم يكن إخوة وله أعمام صرف إليهم ثم إلى أولادهم على ترتيب الإخوة  وأولادهمفإن كان له عم وأبو جد فعلى القولين في الجد والأخوإن كان له عم وخال أو عمة وخالة أو ولدهما فهما سواء فإن كان له جدتان  إحداهما تدلي بقرابتين والأخرى بقرابة فالتي تدلي بقرابتين أولى لانها أقربومن أصحابنا من قال إن قلنا إن السدس بينهما في الميراث استويا في الوقف| فصل وإن وقف على جماعة من أقرب الناس إليهصرف إلى ثلاثة من أقرب الأقاربفإن وجد بعض الثلاثة في درجة والباقي في درجة أبعد استوفى ما أمكن من  العدد من الأقرب وتمم الباقي من الدرجة الأبعد لانه شرط الأقرب والعدد فوجب  اعتبارهما| فصل وإن وقف على مواليهوله مولى من أعلى ومولى من أسفل ففيه ثلاثة أوجه أحدها يصرف إليهما لان  الاسم يتناولهماوالثاني  يصرف إلى المولى من أعلى لان له مزية بالعتق والتعصيبوالثالث أن الوقف باطل لانه ليس حمله على أحدهما بأولى من حمله على الآخرولا يجوز الحمل عليهما لان المولى في أحدهما بمعنى وفي الآخر بمعنى آخر  فلا تصح إرادتهما بلفظ واحد فبطل| فصل وإن وقف على زيد وعمرو وبكر ثم على الفقراءفمات زيد صرف إلى من بقي من أهل الوقففإذا انقرضوا صرف إلى الفقراءوقال أبو علي الطبري يرجع إلى الفقراء لانه لما جعل لهم إذا انقرضوا وجب  أن تكون حصة كل واحد منهم لهم إذا انقرضوالمنصوص في حرملة هو الأول لانه لا يمكن نقله إلى الفقراء لانه قبل  انقراضهم لم يوجد شرط النقل إلى الفقراءولا يمكن رده إلى الواقف لانه  أزال  ملكه عنه فكان أهل الوقف أحق به| فصل وإن وقف مسجدا فخرب المكان وانقطعت الصلاة فيهلم يعد إلى الملك ولم يجز له التصرف فيه لان ما زال الملك فيه لحق الله  تعالى لا يعود إلى الملك بالاختلال كما لو أعتق عبدا ثم زمنوإن وقف نخلة فجفت أو بهيمة فزمنت أو جذوعا على مسجد فتكسرت ففيه وجهان  أحدهما لا يجوز بيعه لما ذكرناه في المسجدوالثاني يجوز بيعه لانه لا يرجى منفعته فكان بيعه أولى من تركه بخلاف  المسجد فإن المسجد يمكن الصلاة فيه مع خرابه وقد يعمر الموضع فيصلى فيهفإن قلنا تباع كان الحكم فى ثمنه حكم القيمة التي توجد من متلف الوقف وقد  بيناهوإن وقف شيئا على ثغر فبطل الثغر ك عطرسوس أو على مسجد فاختل المكان حفظ  الارتفاع ولا يصرف إلى غيره لجواز أن يرجع كما كان| فصل وإن احتاج الوقف إلى نفقةأنفق عليه من حيث شرط الواقف لانه لما اعتبر شرطه في سبيله اعتبر شرطه في  نفقته كالمالك في أموالهوإن لم يشترط أنفق عليه من غلته لانه لا يمكن الانتفاع به إلا بالنفقة  فحمل الوقف عليه وإن لم يكن له غلة فهو على القولينإن قلنا إنه لله تعالى كانت نفقته في بيت المال كالحر  المعسر  الذي لا  كسب لهوإن قلنا للموقوف عليه كانت نفقته عليه| فصل والنظر في الوقف إلى من شرطه الواقفلان الصحابة رضي الله عنهم وقفوا وشرطوا من ينظر فجعل عمر رضي الله عنه  إلى حفصة رضي الله عنها وإذا توفيت فإنه إلى ذوي الرأي من أهلها لان سبيله  إلى شرطه فكان النظر إلى من شرطه وإن وقف ولم يشرط الناظر ففيه ثلاثة أوجه  أحدها إنه إلى الواقف لانه كان النظر إليهفإذا لم يشرطه بقي على نظرهوالثاني أنه للموقوف عليه لان الغلة له فكان النظر إليهوالثالث إلى الحاكم لانه يتعلق به حق الموقوف عليه وحق من ينتقل إليه  فكان الحاكم أولىفإن جعل الواقف النظر إلى اثنين من أفاضل ولده ولم يوجد فيهم فاضل إلا  واحد ضم الحاكم إليه آخر لان الواقف لم يرض فيه بنظر واحد| فصل إذا اختلف أرباب الوقف في شروط الوقف وسبيلهولا بينة جعل بينهم بالسوية فإن كان الواقف حيا رجع إلى قوله لانه ثبت  بقوله فرجع إليه| كتاب الهباتالهبة مندوب إليها لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال تهادوا تحابوا وللأقارب أفضل لما روى عبد الله بن عمر رضي الله  عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الراحمون يرحمهم الله ارحموا  من في الأرض يرحمكم من في السماء الرحم شجنة من الرحمن فمن وصلها وصله الله  ومن قطعها قطعه الله وفي الهبة صلة الرحموالمستحب ألا يفضل بعض أولاده على بعض في الهبة لما روى النعمان بن بشير  قال أعطانى أبي عطية فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله  إني أعطيت ابنى عطية وإن أمه قالت لا أرضى حتى تشهد رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم فهل أعطيت كل ولدك مثل ذلك  قال لا قال رسول الله صلى الله عليه  وسلم اتقوا الله واعدلوا بين أولادكم  أليس يسرك أن يكونوا في البر سواء قال بلى قال فلا إذاقال الشافعي رحمه الله ولانه يقع في نفس المفضول ما منعه من بره ولان  الأقارب ينفس بعضهم بعضا ما لا ينفس العدافإن فضل بعضهم بعطية صحت العطية لما روي في حديث النعمان أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال أشهد على هذا غيري فلو لم يصح لبين له ولم يأمره أن  يشهد عليه غيره ولا يستنكف أن يهب القليل ولا أن يتهب القليل لما روى أبو  هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو دعيت إلى كراع لاجبت ولو  أهدي إلي كراع أو ذراع لقبلت| فصل وما جاز بيعه من الأعيان جاز هبتهلانه عقد يقصد به ملك العين فملك به ما يملك بالبيعوما جاز هبته جاز هبة جزء منه مشاع لما روى عمر بن سلمة الضمري أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم خرج من المدينة حتى أتى الروحاء فإذا حمار عقير  فقيل يا رسول الله هذا حمار عقير فقال دعوه فإنه سيطلبه صاحبه فجاء رجل من  فهر فقال يا رسول الله إني أصبت هذا فشأنكم به فأمر النبي صلى الله عليه  وسلم أبا بكر بقسم لحمه بين الرفاق ولان القصد منه التمليك والمشاع  كالمقسوم في ذلك| فصل وما لا يجوز بيعه من المجهولوما لا يقدر على تسليمه وما لم يتم ملكه عليه كالمبيع قبل القبض لا تجوز  هبته لانه عقد يقصد به تمليك المال في حال الحياة فلم يجز فيما ذكرناه  كالبيع| فصل ولا يجوز تعليقها على شرط مستقبللانه عقد يبطل بالجهالة فلم يجز تعليقه على شرط مستقبل كالبيع| فصل ولا تصح إلا بالإيجاب والقبوللانه تمليك آدمي لآدمي فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالبيع والنكاحولا يصح القبول إلا على الفور وقال أبو العباس يصح على  التراخيوالصحيح هو الأول لانه تمليك مال في حال الحياة فكان القبول فيه على  الفور كالبيع| فصل ولا  يملك الموهوب منه الهبة من غير قبضلما روت عائشة رضي الله عنها أن أباها نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله  فلما حضرته الوفاة قال يا بنية إن أحب الناس غنى بعدي لانت وإن أعز الناس  علي فقرا بعدي لانت وإني كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا من مالي ووددت أنك  جذذتيه وحزته وإنما هو اليوم مال الوارث وإنما هما أخواك وأختاكقالت هذان أخواي فمن أختاي قال ذو بطن بنت خارجة فإني أظنها جاريةفإن مات قبل القبض قام وارثه مقامه إن شاء قبض وإن شاء لم يقبضومن أصحابنا من قال يبطل العقد بالموت لانه غير لازم فبطل بالموت كالعقود  الجائزةوالمنصوص أنه لا يبطل لانه عقد يؤول إلى اللزوم فلم يبطل بالموت كالبيع  بشرط الخيارفإذا قبض ملك بالقبضومن أصحابنا من قال يتبين أنه ملك بالعقد فإن حدث منه نماء قبل القبض كان  للموهوب له لان الشافعي رضي الله عنه قال فيمن وهب له عبد قبل أن يهل عليه  هلال شوال وقبض بعد ما أهل أن فطرة العبد على الموهوب لهوالمذهب الأول وما قال في زكاة الفطر فرعه على قول مالك رحمه الله| فصل فإن وهب لغير الولد وولد الولد شيئا وأقبضهلم يملك الرجوع فيه لما روى ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهما رفعاه إلى  النبي صلى الله عليه وسلم لا يحل للرجل أن يعطي العطية فيرجع فيها إلا  الوالد فيما أعطى ولدهوإن وهب للولد أو ولد الولد وإن سفل جاز له أن يرجع للخبر ولان الأب لا  يتهم في رجوعه لانه لا يرجع إلا لضرورة أو لإصلاح الولدوإن تصدق عليه فالمنصوص أن له أن يرجع كالهبةومن أصحابنا من قال لا يرجع لان القصد بالصدقة طلب الثواب وإصلاح حاله مع  الله عز وجل فلا يجوز أن يتغير رأيه في ذلكوالقصد من الهبة إصلاح حال الولد وربما كان الصلاح في استرجاعه فجاز له  الرجوعوإن تداعى رجلان نسب مولود ووهبا له  مالا لم يجز لواحد منهما أن يرجع  لانه لم يثبت له بنوته فإن لحق بأحدهما ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز لانه  ثبت أنه ولدهوالثاني لا يجوز لانه لم يثبت له الرجوع في حال العقدوإن وهب لولده ووهب الولد لولده ففيه وجهان أحدهما يجوز لانه في ملك من  يجوز له الرجوع في هبتهوالثاني لا يجوز لانه رجوع على غير من وهب له فلم يجزوإن وهب لولده شيئا فأفلس الولد وحجر عليه ففيه وجهان أحدهما يرجع لان  حقه سابق لحقوق الغرماءوالثاني لا يرجع لانه تعلق به حق الغرماء فلم يجز له الرجوع كما لو رهنه| فصل وإن زاد الموهوب في ملك الولد أو زال الملكفيه ثم عاد إليه فالحكم فيه كالحكم في المبيع إذا زاد في يد المشتري أو  زال الملك فيه ثم عاد إليه ثم أفلس في رجوع البائع وقد بيناه في التفليس| فصل فإن وهب شيئا لمن هو دونهلم يلزمه أن يثيبه بعوض لان القصد من هبته الصلة فلم تجب المكافأة فيه  بعوض كالصدقةوإن وهب لمن هو مثله  لم يلزمه أيضا أن يثيبه  لان القصد من هبته  اكتساب المحبة وتأكيد الصداقةوإن وهب لمن هو أعلى منه ففيه قولان قال في القديم لم يلزمه أن يثيبه  عليه بعوض لان العرف في هبة الأدنى للأعلى أن يلتمس به العوض فيصير ذلك  كالمشروطوقال في الجديد لا يجب لانه تمليك بغير عوض فلا يوجب المكافأة بعوض كهبة  النظير للنظيرفإن قلنا لا يجب فشرط فيه ثوابا معلوما ففيه قولان أحدهما يصح لانه تمليك  مال بمال فجاز كالبيع فعلى هذا يكون كبيع بلفظ الهبة في الربا والخيار  وجميع أحكامهوالثاني أنه باطل لانه عقد لا يقتضي العوض فبطل شرط العوض كالرهن فعلى  هذا حكمه حكم البيع الفاسد في جميع أحكامهوإن شرط فيه ثوابا مجهولا بطل قولا واحدا لانه شرط العوض ولانه شرط عوضا  مجهولاوإن قلنا إنه يجب العوض ففي قدره ثلاثة أقوال أحدها  أنه يلزمه أن يعطيه  إلى أن يرضى لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن أعرابيا وهب للنبي صلى الله  عليه وسلم هبة فأثابه عليها وقال أرضيت قال لا فزاده وقال أرضيت فقال نعم  فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لقد هممت ألا أتهب إلا من قرشي أو  أنصاري أو ثقفيوالثاني يلزمه قدر قيمته لانه عقد يوجب العوض فإذا لم يكن مسمى وجب عوض  المثل كالنكاحوالثالث يلزمه ما جرت العادة في ثواب مثله لان العوض وجب بالعرف فوجب  مقداره في العرففإن قلنا إنه يجب العوض فلم يعطه ثبت له الرجوع فإن تلفت العين رجع  بقيمتها لان كل عين ثبت له الرجوع بها إذا تلفت وجب الرجوع إلى بدلها  كالمبيعومن أصحابنا من قال لا يجب لان حق الواهب في العين وإن نقصت العين رجع  فيهاوهل يرجع بأرش ما نقص فيه وجهان كالوجهين في رد القيمة إذا تلفتوإن شرط عوضا مجهولا لم تبطل لانه شرط ما يقتضيه العقد لان العقد على هذا  القول يقتضي عوضا مجهولا وإن لم يدفع إليه العوض وتلف الموهوب ضمن العوض  بلا خلافوإن شرط عوضا معلوما ففيه قولان أحدهما أن العقد يبطل لان العقد يقتضي  عوضا غير مقدر فبطل بالتقديروالثاني يصح لانه إذا صح بعوض مجهول فلان يصح بعوض معلوم أولى| فصل وإن اختلف الواهب والموهوب لهفقال الواهب وهبتك ببدل وقال الموهوب له وهبتني على غير بدل ففيه وجهان  أحدهما أن القول قول الواهب لانه لم يقر لخروج الشيء من ملكه إلا على بدلوالثاني أن القول قول الموهوب له لان الواهب أقر له بالهبة وادعى بدلا  الأصل عدمه| باب العمرى والرقبىالعمرى هو أن يقول أعمرتك هذه الدار حياتك أو جعلتها لك عمركوفيها ثلاث مسائل إحداها أن يقول أعمرتك هذه الدار حياتك ولعقبك بعدك  فهذه عطية صحيحة تصح بالإيجاب والقبول ويملك فيها بالقبضوالدليل عليه ما روى جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم  قال أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه فإنها للذي أعطيها لا ترجع إلى الذي  أعطاها لانه أعطى عطاء وقعت فيه المواريثوالثانية أن يقول أعمرتك هذه الدار حياتك ولم يشرط شيئا ففيه قولان قال  في القديم هو باطل لانه تمليك عين قدر بمدة فأشبه إذا قال أعمرتك سنة أو  أعمرتك حياة زيدوقال في الجديد هو عطية صحيحة ويكون للمعمر في حياته ولورثته بعده وهو  الصحيح لما روى جابر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من  أعمر عمرى حياته فهي له ولعقبه من بعده يرثها من يرثه من بعده ولان الأملاك  المستقرة كلها مقدرة بحياة المالك وتنتقل إلى الورثة فلم يكن ما جعله له في  حياته منافيا لحكم الأملاكوالثالثة أن يقول أعمرتك حياتك فإن مت عادت إلي إن كنت حيا وإلى ورثتي إن  كنت ميتا فهي كالمسألة الثانية فتكون على قولينأحدهما تبطلوالثاني تصح لانه شرط أن تعود إليه بعد ما زال ملكه أو إلى وارثه وشرطه  بعد زوال الملك لا يؤثر في حق المعمر فيصير وجوده كعدمه| فصل وأما الرقبىفهو أن يقول أرقبتك هذه الدار أو داري لك رقبى ومعناه وهبت لك وكل واحد  منا يرقب صاحبهفإن مت قبلى عادت إلي وإن مت قبلك فهي لكفتكون كالمسألة الثالثة من العمرى وقد بينا أن الثالثة كالثانية فتكون  على قولينوقال المزني الرقبى أن يجعلها لآخرهما موتا وهذا خطأ لما روى عبد الله بن  الزبير رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعمر عمرى أو  أرقب رقبى فهي للمعمر يرثها من يرثه| فصل ومن وجب له على رجل دينجاز له أن يبرئه من غير رضاهومن أصحابنا من قال لا يجوز إلا بقبول من عليه الدين لانه تبرع يفتقر إلى  تعيين المتبرع عليه فافتقر إلى قبوله كالوصية والهبة ولان فيه التزاما منه  فلم يملك من غير قبوله كالهبةوالمذهب الأول لانه إسقاط حق ليس  فيه تمليك مال فلم يعتبر فيه القبول  كالعتق والطلاق والعفو عن الشفعة والقصاصولا يصح الإبراء من دين مجهول لانه إزالة ملك لا يجوز تعليقه على الشرط  فلم يجز مع الجهالة كالبيع والهبة| كتاب الوصايامن ثبتت له الخلافة على الأمة جاز له أن يوصي بها إلى من يصلح لها لان  أبا بكر رضي الله عنه وصى إلى عمر ووصى عمر رضي الله عنه إلى أهل الشورى  رضي الله عنهم ورضيت الصحابة رضي الله عنهم بذلك| فصل ومن ثبتت له الولاية في مال ولدهولم يكن له ولي بعده جاز له أن يوصي إلى من ينظر في ماله لما روى سفيان  بن عيينة رضي الله عنه عن هشام بن عروة قال أوصى إلى الزبير تسعة من أصحاب  النبي صلى الله عليه وسلم منهم عثمان والمقداد وعبد الرحمن بن عوف وابن  مسعود رضي الله عنهم فكان يحفظ عليهم أموالهم وينفق على أبنائهم من مالهوإن كان له جد لم يجز أن يوصي إلى غيره لان ولاية الجد مستحقة بالشرع فلا  يجوز نقلها عنه بالوصية| فصل ومن ثبت له الولاية في تزويج ابنتهلم يجز أن يوصي إلى من يزوجهاوقال أبو ثور يجوز كما يجوز أن يوصي إلى من ينظر في مالهاوهذا خطأ لما روى ابن عمر قال زوجني قدامة بن مظعون ابنة أخيه عثمان بن  مظعون فأتى قدامة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أنا عمها ووصي أبيها  وقد زوجتها من عبد الله بن عمر فقال صلى الله عليه وسلم إنها يتيمة لا تنكح  إلا بإذنهاولان ولاية النكاح  لها من يستحقها  بالشرع فلا يجوز نقلها بالوصية  كالوصية بالنظر في المال مع وجود الجد| فصل ومن عليه حق يدخله النيابة من دين آدميأو حج أو زكاة أو رد وديعة جاز أن يوصي إلى من يؤدي عنه لانه إذا جاز أن  يوصي في حق غيره فلان يجوز في خاصة نفسه أولى| فصل ومن ملك التصرف في ماله بالبيع  والهبةملك الوصية بثلثه في وجوه البر لما روى عامر بن سعيد عن أبيه قال مرضت  مرضا أشرفت منه على الموت فأتاني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني فقلت  يا رسول الله لي مال كثير وليس يرثني إلا ابنتي أفأتصدق بمالي كله قال لا  قلت أتصدق بثلثي مالي قال لا قلت أتصدق بالشطر قال لا قلت أتصدق بالثلث قال  الثلث والثلث كثير إنك أن تترك ورثتك أغنياء خير من أن تتركهم عالة يتكففون  الناسولا يجب ذلك لقوله تعالى @@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب  الله من المؤمنين والمهاجرين إلا أن تفعلوا إلى أوليائكم معروفا @@ وفسر  بالوصية فجعل ذلك إليهم فدل على أنها لا تجب ولانه عطية لا تلزم في حياته  فلم تلزم الوصية به قياسا على ما زاد على الثلث| فصل وإن كانت ورثته فقراءفالمستحب ألا يستوفي الثلث لقوله صلى الله عليه وسلم الثلث كثير إنك أن  تترك ورثتك أغنياء خير من أن تتركهم عالة يتكففون الناس فاستكثر الثلث وكره  أن يترك ورثته فقراء فدل على أن المستحب ألا يستوفي الثلثوعن علي رضي الله عنه أنه قال لأن أوصي بالخمس أحب إلي من أن أوصي بالثلثوإن كان الورثة أغنياء فالمستحب أن يستوفي الثلث لانه لما كره الثلث إذا  كانوا فقراء دل على أنه يستحب إذا كانوا أغنياء أن يستوفيه@@ وليخش الذين لو تركوا من خلفهم ذرية ضعافا خافوا عليهم فليتقوا @@| فصل وينبغي لمن رأى المريض يجنف في الوصية أن ينهاهلقوله تعالى @@ الله وليقولوا قولا سديدا @@قال أهل التفسير إذا رأى المريض يجنف على ولده أن يقول اتق الله ولا توص  بمالك كله ولان النبي صلى الله عليه وسلم نهى سعدا عن الزيادة على الثلث| فصل والأفضل أن يقدم ما يوصي به من البرفي حياته لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال سئل رسول الله صلى الله  عليه وسلم أي الصدقة أفضل قال أن تتصدق وأنت صحيح شحيح تأمن الغنى وتخشى  الفقر  ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا ولفلان كذا ولانه لا  يأمن إذا وصى به أن يفرط به بعد موته فإن اختار أن يوصي فالمستحب ألا يؤخر  الوصية لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما  حق امرىء مسلم عنده شيء يوصى يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده ولانه إذا  أخر لم يؤمن أن يموت فجأة فتفوته| فصل وأما من لا يجوز تصرفه في المالفإن كان ممن لا يميز كالمعتوه والمبرسم ومن عاين الموت لم تصح وصيته لان  الوصية تتعلق صحتها بالقول ولا قول لمن لا يميز ولهذا لا يصح إسلامه ولا  توبته فلم تصح وصيتهفإن كان صبيا مميزا أو بالغا مبذرا ففيه قولان أحدهما لا تصح وصيته لانه  تصرف في المال فلم يصح من الصبي والمبذر كالهبةوالثاني تصح لانه إنما منع من التصرف خوفا من إضاعة المال وليس في الوصية  إضاعة المال لانه إن عاش فهو على ملكه وإن مات لم يحتج إلى غير الثواب وقد  حصل له ذلك بالوصية| فصل وأما إذا أوصى بما زاد على الثلثفإن لم يكن له وارث بطلت الوصية فيما زاد على الثلث لان ماله ميراث  للمسلمين ولا مجيز له منهم فبطلتفإن كان له وارث ففيه قولان أحدهما أن الوصية تبطل بما زاد على الثلث لان  النبي صلى الله عليه وسلم نهى سعدا عن الوصية بما زاد على الثلث والنهي  يقتضي الفساد وليست الزيادة مالا للوارث فلم تصح وصيته به كما لو أوصى بمال  للوارث من غير الميراثوالثاني أنها تصح وتقف على إجازة الوارث فإن أجاز نفذت وإن ردها بطلت لان  الوصية صادفت ملكه وإنما يتعلق بها حق الوارث في الثاني فصحت ووقفت الإجازة  كما لو باع ما فيه شفعةفإن قلنا على أنها باطلة كانت الإجازة هبة مبتدأة يعتبر فيها الإيجاب  والقبول باللفظ الذي تنعقد به الهبة ويعتبر في لزومها القبضوإن كانت الوصية عتقا لم يصح إلا  بلفظ العتق ويكون الولاء فيه للوارثوإن قلنا إنها تصح كانت الإجارة إمضاء لما وصى به الموصي وتصح بلفظ  الإجازة كما يصح العفو عن الشفعة بلفظ العفوفإن كانت الوصية عتقا كان الولاء للموصى ولا يصح الرد والإجازة إلا بعد  الموت لانه لا حق له قبل الموت فلم يصح إسقاطه كالعفو عن الشفعة قبل البيع| فصل فإن أجاز الوارث ما زاد على الثلثثم قال أجزت لاني ظننت أن المال قليل وأن ثلثه قليل وقد بان أنه كثير  لزمت الإجازة فيما علم والقول قوله فيما لم يعلم مع يمينهفإذا حلف لم يلزمه لان الإجازة في أحد القولين هبة وفي الثاني إسقاط  والجميع لا يصح مع الجهل بهوإن وصى بعبد فأجازه الوارث ثم قال أجزت لاني ظننت أن المال كثير وقد بان  أنه قليل ففيه قولان أحدهما أن القول قوله كالمسألة قبلهاوالثاني أنه يلزمه الوصية لانه عرف ما أجازه ويخالف المسألة قبلها فإن  هناك لم يعلم ما أجازه| فصل واختلف أصحابنا في الوقت الذي يعتبر فيه قدر المال لإخراج الثلثفمنهم من قال الاعتبار بقدر المال في حال الوصية لانه عقد يقتضي اعتبار  قدر المال فكان الاعتبار فيه بحال العقد كما لو نذر أن يتصدق بثلث مالهفعلى هذا لو أوصى وثلث ماله ألف فصار عند الوفاة ألفين لم تلزم الوصية في  الزيادةفإن وصى بألف ولا مال له ثم استفاد مالا لم تتعلق به الوصيةوإن وصى وله مال فهلك ماله بطلت الوصيةومنهم من قال الاعتبار بقدر المال عند الموت وهو المذهب لانه وقت لزوم  الوصية واستحقاقها ولانه لو وصى بثلث ماله ثم باع جميعه تعلقت الوصية  بالثمنفلو كان الاعتبار بحال الوصية لم تتعلق بالثمن لانه لم يكن حال الوصيةفعلى هذا لو وصى بثلث ماله وماله ألف فصار ألفين لزمت الوصية في ثلث  الألفينفإن وصى بمال ولا مال له ثم استفاد مالا تعلقت به الوصيةفإن وصى بثلثه وله مال ثم تلف ماله  لم تبطل الوصية| فصل وأما الوصية بما لا قربة فيه كالوصية للكنيسة والوصية بالسلاح لاهل  الحرب فهي باطلةلان الوصية إنما جعلت له ليدرك بها ما فات ويزيد بها الحسنات ولهذا روي  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن الله تعالى أعطاكم ثلث أموالكم في آخر  آجالكم زيادة في حسناتكموما ذكرناه ليس من الحسنات فلم تصح فيه الوصيةفإن وصى ببيع ماله من رجل من غير محاباة ففيه وجهان أحدهما يصح لانه قصد  تخصيصه بالتمليكوالثاني لا يصح لان البيع من غير محاباة ليس بقربة فلم تصح الوصية بهوإن وصى بذمي جاز لما روي أن صفية وصت لاخيها بثلثها ثلاثين ألفا وكان  يهوديا ولان الذمي موضع للقربة ولهذا يجوز التصدق عليه بصدقة التطوع فجازت  له الوصيةفإن وصى لحربي ففيه وجهان أحدهما أنه لا تصح الوصية وهو قول أبي العباس  بن القاص لان القصد بالوصية نفع الموصى له وقد أمرنا بقتل الحربي وأخذ ماله  فلا معنى للوصية لهوالثاني يصح وهو المذهب لانه تمليك يصح للذمي فصح للحربي كالبيع| فصل واختلف قول الشافعي رحمه الله تعالى فيمن وصى لقاتلهفقال في أحد القولين لا يجوز لانه مال يستحق بالموت فمنع القتل منه  كالميراثوقال في الثاني يجوز لانه تمليك يفتقر إلى القبول فلم يمنع القتل منه  كالبيعفإن قتلت أم الولد مولاها عتقت لان عتقها ليس بوصية بدليل أنه لا يعتبر  من الثلث فلم يمنع القتل منهفإن قتل المدبر مولاه فإن قلنا إن التدبير عتق بالصفة عتق لانه ليس بوصية  وإنما هو عتق بصفة وقد وجدت الصفة فعتقوإن قلنا إنه وصية وقلنا إن الوصية للقاتل لا تجوز لم يعتق وإن قلنا إنها  تجوز عتق من الثلثفإن كان على رجل دين مؤجل فقتله صاحب الدين حل الدين لان الأجل حق  للمقتول لا حظ له في بقائه بل الحظ في إسقاطه ليحل الدين ويقضى فيتخلص منه| فصل واختلف قوله في الوصية للوارثفقال في أحد القولين  لا تصح لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا وصية لوارث ولانها وصية لا تلزم لحق الوارث فلم تصح كما  لو أوصى بمال لهم من غير الميراثفعلى هذا الإجازة هبة مبتدأة يعتبر فيها ما يعتبر في الهبةوالثاني تصح لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال لا تجوز لوارث وصية إلا إن شاء الورثة فدل على أنهم إذا شاؤوا كانت  وصيةوليست الوصية في ملكه وإنما يتعلق بها حق الورثة في الثاني فلم يمنع  صحتها كبيع ما فيه شفعةفعلى هذا إذا أجاز الورثة نفذت الوصية| فصل ولا تصح الوصية لمن لا يملكفإن وصى لميت لم تصح الوصية لانه تمليك فلم يصح للميت كالهبةوإن وصى لحمل تيقن وجوده حال الوصية بأن وضعته لدون ستة أشهر من حين  الوصية أو لستة أشهر وليست بفراش صحت الوصية لانه يملك بالإرث فملك بالوصيةوإن وضعته لستة أشهر وهي فراش لم تصح الوصية لانه يجوز أن يكون حدث بعد  الوصية فلم تصح الوصية بالشكفإن ألقته ميتا لم تصح الوصية لانه لا يتيقن حياته حال الوصيةولهذا لا يحكم له بالإرث فلم يحكم له بالملك بالوصيةفإن وصى لما تحمل هذه المرأة لم تصح الوصية وقال أبو إسحاق تصح والمذهب  الأول لانه تمليك لمن لا يملك فلم يصح| فصل فإن قال وصيت بهذا العبد لاحد هذين الرجلين لم يصحلانه تمليك لغير معين فإن قال أعطوا هذا العبد أحد هذين الرجلين جاز لانه  ليس بتمليك وإنما هو وصية بالتمليكولهذا لو قال بعت هذا العبد من أحد هذين الرجلين لم يصحولو قال لوكيله بع هذا العبد من أحد هذين الرجلين جاز| فصل فإن أوصى لعبده كانت الوصية لوارثهلان العبد لا يملك فكانت الوصية للوارث وقد بيناهفإن وصى لمكاتبه صحت الوصية لان المكاتب يملك المال بالعقد فصحت له  الوصيةفإن وصى لام ولده صحت لانها  حرة عند الاستحقاق فإن وصى لمدبره وعتق من  الثلث صحت له الوصية لانه حر عند الموت فهو كأم الولد فإن لم يعتق كانت  الوصية للوارث وقد بيناهفإن وصى لعبد غيره كانت الوصية لمولاهوهل يصح قبوله من غير إذن المولى فيه وجهان أحدهما وهو الصحيح أنه يصح  ويملك به المولى كما يملك ما يصطاده بغير إذنهوالثاني وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يصح لانه تمليك للسيد بعقد فلم  يصح القبول فيه من غير إذنهوهل يصح قبول السيد فيه وجهان أحدهما لا يصح لان الإيجاب للعبد فلم يصح  قبول السيد كالإيجاب في البيعوالثاني يصح لان القبول في الوصية يصح لغير من أوجب له وهو الوارث بخلاف  البيع| فصل وتجوز الوصية بالمشاع والمقسوملانه تمليك جزء من ماله فجاز في المشاع والمقسوم كالبيعويجوز بالمجهول كالحمل في البطن واللبن في الضرع وعبد من عبيد وبما لا  يقدر على تسليمه كالطير الطائر والعبد الآبق لان الموصى له يخلف الميت في  ثلثه كما يخلفه الوارث في ثلثهفلما جاز أن يخلف الوارث الميت في هذه الأشياء جاز أن يخلفه الموصى لهفإن وصى بمال الكتابة جاز لما ذكرناه فإن وصى برقبته فهو على القولين في  بيعه| فصل فإن وصى بما تحمله الجارية أو الشجرة صحت الوصيةلان المعدوم يجوز أن يملك بالسلم والمساقاة فجاز أن يملك بالوصيةومن أصحابنا من قال إذا قلنا إن الاعتبار بحال الوصية لم تصح لانه لا  يملك في الحال ما وصى به| فصل وتجوز الوصية بالمنافعلانها كالأعيان في الملك بالعقد والإرث فكانت كالأعيان في الوصيةويجوز بالعين دون المنفعة وبالعين لواحد وبالمنفعة لآخر لان المنفعة  والعين كالعين فجاز فيهما ما جاز في العينينويجوز بمنفعة مقدرة بالمدة وبمنفعة مؤبدة لان المقدرة كالعين المعلومة  والمؤبدة كالعين المجهولة فصحت الوصية بالجميع| فصل وتجوز الوصية بما يجوز الانتفاع به من النجاساتكالسماد والزيت النجس والكلب وجلد الميتة لانه يحل اقتناؤها للانتفاع بها  فجاز نقل اليد فيها  بالوصيةولا يجوز بما لا يحل الانتفاع به كالخمر والخنزير والكلب العقور لانه لا  يحل الانتفاع بها ولا تقر اليد عليها فلم تجز الوصية بها| فصل ويجوز تعليق الوصية على شرط في الحياةلانها تجوز في المجهول فجاز تعليقها بالشرط كالطلاق والعتاقويجوز تعليقها على شرط بعد الموت لان ما بعد الموت في الوصية كحال الحياة  فإذا جاز تعليقها على شرط في الحياة جاز بعد الموت| فصل وإن كانت الوصية لغير معين كالفقراء لزمت بالموتلانه لا يمكن اعتبار القبول فلم يعتبروإن كانت لمعين لم تلزم إلا بالقبول لانه تمليك لمعين فلم يلزم من غير  قبول كالبيعولا يصح القبول إلا بعد الموت لان الإيجاب بعد الموت فكان القبول بعده  فإن قبل حكم له بالملكوفي وقت الملك قولان منصوصان أحدهما تملك بالموت والقبول لانه تمليك  يفتقر إلى القبول فلم يقع الملك قبله كالهبةوالثاني أنه موقوف فإن قبل حكمنا بأنه ملك من حين الموت لانه لا يجوز أن  يكون للموصي لان الميت لا يملكولا يجوز أن يكون للوارث لان الوارث لا يملك إلا بعد الدين والوصيةولا يجوز أن يكون للموصى له لانه لو انتقل إليه لم يملك رده كالميراث  فثبت أنه موقوفوروى ابن عبد الحكم قولا ثالثا أنه يملك بالموت ووجهه أنه مال مستحق   بالموت  فانتقل به كالميراث| فصل وإن رد نظرت فإن كان في حياة الموصي لم يصح الردلانه لا حق له في حياته فلم يملك إسقاطه كالشفيع إذا عفا عن الشفعة قبل  البيعوإن رد بعد الموت وقبل القبول صح الرد لانه يثبت له الحق فملك إسقاطه  كالشفيع إذا عفا عن الشفعة بعد البيعوإن رد بعد القبول وقبل القبض ففيه وجهان أحدهما لا يصح الرد لانه ملكه  ملكا تاما فلم يصح رده كما لو قبضهوالثاني أنه يصح الرد وهو المنصوص لانه تمليك من جهة الآدمي من غير بدل  فصح رده قبل القبض كالوقفوإن لم يقبل ولم يرد كان للورثة  المطالبة بالقبول أو الردفإن امتنع من القبول والرد حكم عليه بالرد لان الملك متردد بينه وبين  الورثة كما لو تحجر أرضا فامتنع من إحيائها أو وقف في مشرعة ماء فلم يأخذ  ولم ينصرف| فصل وإن مات الموصى له قبل موت الموصي بطلت الوصيةولا يقوم وارثه مقامه لانه مات قبل استحقاق الوصيةوإن مات بعد موته وقبل القبول قام وارثه مقامه في القبول والرد لانه خيار  ثابت في تملك المال فقام الوارث مقامه كخيار الشفعة| باب ما يعتبر من الثلثما وصى به من التبرعات كالعتق والهبة والصدقة والمحاباة في البيع يعتبر  من الثلث سواء كانت في حال الصحة أو في حال المرض أو بعضها في الصحة وبعضها  في المرض لان لزوم الجميع عند الموتفأما الواجبات من ديون الآدميين وحقوق الله تعالى كالحج والزكاة فإنه إن  لم يوص بها وجب قضاؤها من رأس المال دون الثلث لانه إنما منع من الزيادة  على الثلث لحق الورثة ولا حق للورثة مع الديون فلم تعتبر من الثلثوإن وصى أن يؤدى ذلك من الثلث اعتبر من الثلث لانها في الأصل من رأس  المال فلما جعلها من الثلث علم أنه قصد التوفير على الورثة فاعتبرت من  الثلثوإن وصى بها ولم يقل إنها من الثلث ففيه ثلاثة أوجهأحدها أنه تعتبر من الثلث وهو ظاهر النص لانها من رأس المال فلما وصى بها  علم أنه قصد أن يجعلها من جملة الوصايا فجعل سبيلها سبيل الوصاياوالثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه إن لم يقرن بها ما يعتبر من  الثلث اعتبر من رأس المالوإن قرن بها ما يعتبر من الثلث اعتبر من الثلث لانها في الأصل من رأس  المالفإذا عريت عن القرينة بقيت على أصلهاوإن قرن بها ما يعتبر من الثلث علم أنه قصد أن يكون مصرفهما واحداوالثالث أنه تعتبر من رأس المال وهو الصحيح لانها في الأصل من رأس المال  والوصية بها تقتضي التأكيد والتذكار  بها والقرينة تقتضي التسوية بينهما في  الفعل لا في السبيل فبقيت على أصلها| فصل وأما ما تبرع به في حياته ينظر فيهفإن كان في حال الصحة لم يعتبر من الثلث لانه مطلق التصرف في ماله لا حق  لاحد في ماله فاعتبر من رأس المالوإن كان ذلك في مرض غير مخوف لم يعتبر من الثلث لان الإنسان لا يخلو من  عوارض فكان حكمه حكم الصحيحوإن كان ذلك في مرض مخوف واتصل به الموت اعتبر من الثلث لما روى عمران بن  الحصين أن رجلا أعتق ستة أعبد له عند موته لم يكن له مال غيرهم فبلغ ذلك  رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال للرجل قولا شديدا ثم دعاهم فجزأهم فأقرع  بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعةولانه في  هذه  الحالة لا يأمن الموت فجعل كحال الموتوإن برىء من المرض لم يعتبر من الثلث لانه قد بان أنه لم يكن في ماله حق  أحدوإن وهب في الصحة وأقبض في المرض اعتبر من الثلث لانه لم يلزم إلا بالقبض  وقد وجد ذلك منه في المرض| فصل وإن باع في المرض بثمن المثل أو تزوج امرأة بمهر المثل صح العقد  ولم يعتبر العوض من الثلثلانه ليس بوصية لان الوصية أن يخرج مالا من غير عوض ولم يخرج ههنا شيئا  من غير عوضوإن كاتب عبدا اعتبر من الثلث لان ما يأخذ من العوض من كسب عبده وهو مال  له فيصير كالعتق بغير عوضوإن وهب له من يعتق عليه في المرض المخوف فقبله اعتبر عتقه من الثلث فإذا  مات لم يرثهوقال أبو العباس يعتبر عتقه من رأس المال ويرثه لانه ليس بوصية لانه لم  يخرج من ملكه شيئا بغير عوضوالمذهب الأول لانه ملكه بالقبول وعتق عليه والعتق في المرض وصية  والميراث والوصية لا يجتمعان فلو ورثناه بطل عتقه وإذا بطل العتق بطل الإرث  فأثبتنا العتق وأبطلنا الإرث| فصل والمرض المخوف كالطاعون والقولنج وذات الجنبوالرعاف الدائم والإسهال  المتواتر وقيام الدم والسل في انتهائه والفالج  الحادث في ابتدائه والحمى المطبقة لان هذه الأمراض لا يؤمن معها معاجلة  الموت فجعل كحال الموتفأما غير المخوف فهو كالجرب ووجع الضرس والصداع اليسير وحمى يوم أو يومين  وإسهال يوم أو يومين من غير دم والسل قبل انتهائه والفالج إذا طال لان هذه  الأمراض يؤمن معها معاجلة الموت فإذا اتصل بها الموت علم أنه لم يكن موته  من هذه الأمراضوإن أشكل شيء من هذه الأمراض رجع فيه إلى نفسين من أطباء المسلمين ولا  يقبل فيه قول الكافروإن ضرب الحامل الطلق فهو مخوف لانه يخاف منه الموتوفيه قول آخر أنه غير مخوف لان السلامة منه أكثر| فصل وإن كان في الحرب وقد التحمت طائفتان متكافئتانأو كان في البحر وتموج أو في أسر كفار يرون قتل الأسارى أو قدم للقتل في  المحاربة أو الرجم في الزنا ففيه قولان أحدهما أنه كالمرض المخوف يعتبر  تبرعاته فيه من الثلث لانه لا يأمن الموت كما لا يأمن في المرض المخوفوالثاني أنه كالصحيح لانه لم يحدث في جسمه ما يخاف منه الموتفإن قدم لقتل القصاص فالمنصوص أنه لا تعتبر عطيته من الثلث ما لم يجرحواختلف أصحابنا فيه على طريقين فقال أبو إسحاق هي على قولين قياسا على  الأسير في يد كفار يرون قتل الأسارىومن أصحابنا من قال لا تعتبر عطيته من الثلث لانه غير مخوف لان الغالب من  حال المسلم أنه إذا قدر رحم وعفا فصار كالأسير في يد من لا يرى قتل الأسارى| فصل وإن عجز الثلث عن التبرعاتلم يخل إما أن يكون في التبرعات المنجزة في المرض أو في الوصايافإن كان في التبرعات المنجزة في المرض فإن كانت في وقت واحد نظرت فإن  كانت هبات أو محاباة قسم الثلث بين الجميع لتساويهما في اللزومفإن كانت متفاضلة المقدار قسم الثلث عليها على التفاضلوإن كانت متساوية قسم بينها على التساوي كما يفعل في الديونوإن كان  عتقا في عبيد أقرع بينهم لما ذكرناه من حديث عمران بن الحصينولان القصد من العتق تكميل الأحكام ولا يحصل ذلك إلا بما ذكرناهفإن وقعت متفرقة قدم الأول فالأول عتقا كان أو غيره لان الأول سبق فاستحق  به الثلث فلم يجز إسقاطه بما بعدهفإن كان له عبدان سالم وغانم فقال لسالم إن أعتقت غانما فأنت حر ثم أعتق  غانما قدم عتق غانم لان عتقه سابقفإن قال إن أعتقت غانما فأنت حر حال عتق غانم ثم أعتق غانما فقد قال بعض  أصحابنا يعتق غانم لان عتقه غير متعلق بعتق غيره وعتق سالم متعلق بعتق غيرهفإذا أعتقناهما في وقت واحد احتجنا أن نقرع بينهما فربما خرجت القرعة على  سالم فيبطل عتق غانموإذا بطل عتقه بطل عتق سالم فيؤدي إثباته إلى نفيه فسقط ويبقى عتق غانم  لانه أصلويحتمل عندي أنه لا يعتق واحد منهما لانه جعل عتقهما في وقت واحد ولا  يمكن أن نقرع بينهما لما ذكرناهولا يمكن تقديم عتق أحدهما لانه لا مزية لاحدهما على الآخر بالسبق فوجب  أن يسقطاوإن كانت التبرعات وصايا وعجز الثلث عنها لم يقدم بعضها على بعض بالسبق  لان ما تقدم وما تأخر يلزم في وقت واحد  وهو بعد  الموتفإن كانت كلها هبات أو كلها محاباة أو بعضها هبات وبعضها محاباة قسم  الثلث بين الجميع على التفاضل إن تفاضلت وعلى التساوي إن تساوتوإن كان الجميع عتقا أقرع بين العبيد لما ذكرناه في القسم قبلهوإن كان بعضها عتقا وبعضها محاباة أو هبات ففيه قولان أحدهما أن الثلث  يقسم بين الجميع لان الجميع يعتبر من الثلث ويلزم في وقت واحدوالثاني يقدم العتق بما له من القوةوإن كان بعضها كتابة وبعضها هبات ففيه طريقان أحدهما أنه لا تقدم الكتابة  لانه ليس له قوة وسراية فلم تقدم كالهباتوالثاني أنها على قولين لانها تتضمن العتق فكانت كالعتق| فصل وإن وصى أن يحج عنه حجة الإسلام من الثلثأو يقضى  دينه من الثلث ووصى معها بتبرعات ففيه وجهان أحدهما يقسط الثلث  على الجميع لان الجميع يعتبر من الثلثفإن كان ما يخص الحج أو الدين من الثلث لا يكفي تمم من رأس المال لانه في  الأصل من رأس المالوإنما اعتبر من الثلث بالوصية فإذا عجز عنه وجب أن يتمم من أصل المالوالثاني يقدم الحج والدين لانه واجب ثم يصرف ما فضل في الوصايا| فصل وإن وصى لرجل بمال وله مال حاضر ومال غائبأو له عين ودين دفع إلى الموصى له ثلث الحاضر وثلث العين وإلى الورثة  الثلثانوكل ما حضر من الغائب أو نض من الدين شيء قسم بين الورثة والموصى له لان  الموصى له شريك الورثة بالثلث فصار كالشريك في المالوإن وصى لرجل بمائة دينار وله مائة حاضرة وله ألف غائبة فللموصى له ثلث  الحاضرة ويوقف الثلثان لان الموصى له شريك الوارث في المال  فصار كالشريك في المالوإن أراد الموصى له التصرف في ثلث المائة الحاضرة ففيه وجهان أحدهما يجوز  لان الوصية في ثلث الحاضرة ماضية فمكن من التصرف فيهوالثاني لا يجوز لانا منعنا الورثة من التصرف في الثلثين الموقوفين فوجب  أن نمنع الموصى له من التصرف في  الثلث وإن دبر عبدا قيمته مائة وله مائتان غائبة ففيه وجهان أحدهما يعتق ثلث  العبد لان عتق ثلثه مستحق بكل حالوالثاني وهو ظاهر المذهب أنه لا يعتق لانا لو أعتقنا الثلث حصل للموصى له  الثلث ولم يحصل للورثة مثلاه وهذا لا يجوز| فصل وإن وصى له بثلث عبد فاستحق ثلثاه وثلث مالهيحتمل الثلث الباقي من العبد نفذت الوصية فيه على المنصوصوقال أبو ثور وأبو العباس لا تنفذ الوصية إلا في ثلث الباقي كما لو وصى  بثلث ماله ثم استحق من ماله الثلثانوالمذهب الأول لان ثلث العبد ملكه وثلث ماله يحتمله فنفذت الوصية فيه كما  لو أوصى له بعبد يحتمله الثلثويخالف هذا إذا أوصى بثلث ماله ثم استحق ثلثاه لان الوصية  هناك بثلث ماله  وماله هو الباقي بعد الاستحقاق وليس كذلك ههنا لانه يملك الباقي وله مال  غيره يخرج الباقي من ثلثه| فصل وإن وصى له بمنفعة عبد سنةففي اعتبارها من الثلث وجهان أحدهما يقوم العبد كامل المنفعة ويقوم مسلوب  المنفعة في مدة سنة ويعتبر ما بينهما من الثلثوالثاني تقوم المنفعة سنة فيعتبر قدرها من الثلث ولا تقوم الرقبة لان  الموصى به هو المنفعة فلا يقوم غيرهاوإن وصى له بمنفعة عبد على التأبيد ففي اعتبار منفعته من الثلث ثلاثة  أوجه أحدها تقوم المنفعة في حق الموصى له والرقبة مسلوبة المنفعة في حق  الوارث لان الموصى له ملك المنفعة والوارث ملك الرقبة وينظر كم قدر التركة  مع قيمة الرقبة مسلوبة المنفعة وينظر قيمة المنفعة فتعتبر من الثلثوالثاني تقوم المنفعة في حق الموصى له لانه ملكها بالوصية ولا تقوم  الرقبة في حق الموصى له لانه لم يملكها ولا في حق الوارث لانها مسلوبة  المنفعة في حقه لا فائدة له فيهافعلى هذا ينظر كم قدر التركة وقيمة المنفعة فتعتبر من الثلثوالثالث وهو المنصوص تقوم الرقبة بمنافعها في حق الموصى له لان المقصود  من الرقبة منفعتها فصار كما لو كانت الرقبة له فقومت في حقه وينظر قدر  التركة فتعتبر قيمة الرقبة من ثلثهاوإن وصى بالرقبة لواحد وبالمنفعة  لآخر  قومت الرقبة في حق من وصي له  بها والمنفعة في حق من وصي له بها لان كل واحد منهما يملك ما وصي له به  فاعتبر قيمتهما من الثلث| فصل وإن وصى له بثمرة بستانهفإن كانت موجودة اعتبرت قيمتها من الثلث وإن لم تخلقفإن كانت على التأبيد ففي التقويم وجهان أحدهما يقوم جميع البستانوالثاني يقوم كامل المنفعة ثم يقوم مسلوب المنفعة ويعتبر ما بينهما من  الثلثفإن احتمله الثلث نفذت الوصية فيما بقي من البستانوإن احتمل بعضها كان للموصى له قدر ما احتمله الثلث يشاركه فيه الورثةفإن كان الذي يحتمله النصف كان للموصى له من ثمرة  كل عام النصف وللورثة  النصف والله أعلم| باب جامع الوصاياإذا وصى لجيرانه صرف إلى أربعين دارا من كل جانب لما روى أبو هريرة رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال حق الجوار أربعون دارا هكذا  وهكذا وهكذا يمينا وشمالا وقداما وخلفا| فصل وإن وصى لقراء القرآنصرف إلى من يقرأ جميع القرآن وهل يدخل فيه من لا يحفظ جميعه فيه وجهان  أحدهما يدخل فيه لعموم اللفظوالثاني لا يدخل فيه لانه لا يطلق هذا الاسم في العرف إلا على من يحفظهوإن وصى للعلماء صرف إلى علماء الشرع لانه لا يطلق هذا الاسم في العرف  إلا عليهمولا يدخل فيه من يسمع الحديث ولا يعرف طرقه لان سماع الحديث من غير علم  بطرقه ليس بعلم| فصل فإن وصى للأيتاملم يدخل فيه من له أب لان اليتيم في بني آدم من فقد الأبولا يدخل فيه بالغ لقوله صلى الله عليه وسلم لا يتم بعد الحلم وهل يدخل  فيه الغنى فيه وجهان أحدهما يدخل فيه لانه تيتم بفقد الأبوالثاني لا يدخل فيه لانه لا يطلق هذا الاسم في العرف على غنيفإن وصى للأرامل دخل فيه من لا زوج لها من النساءوهل يدخل فيه من لا زوجة له من الرجال فيه وجهان أحدهما لا  يدخل فيه لانه لا يطلق هذا الاسم في العرف على الرجالوالثاني يدخل فيه لانه قد يسمى الرجل أرملا كما قال الشاعر  البسيط   فكل الأرامل قد قضيت حاجتهم فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر وهل يدخل فيه من  لها مال على وجهين كما قلنا في الأيتام| فصل وإن وصى للشيوخ أعطي من جاوز الأربعينوإن وصى للفتيان والشباب أعطي من جاوز البلوغ إلى الثلاثينوإن وصى للغلمان والصبيان أعطي من لم يبلغ لان هذه الأسماء لا تطلق في  العرف إلا على ما ذكرناه| فصل وإن وصى للفقراءجاز أن يدفع إلى الفقراء والمساكينوإن وصى للمساكين جاز أن يدفع إلى المساكين  والفقراء لان كل واحد من  الاسمين يطلق على الفريقينوإن وصى للفقراء والمساكين جمع بين الفريقين في العطية لان الجمع بينهما  يقتضي الجمع في العطية كما قلنا في آية الصدقاتوإن وصى لسبيل الله تعالى دفع إلى الغزاة من أهل الصدقات لانه قد ثبت لهم  هذا الاسم في عرف الشرعفإن وصى للرقاب دفع إلى المكاتبين لان الرقاب في عرف الشرع اسم للمكاتبينوإن وصى لاحد هذه الأصناف دفع إلى ثلاثة منهم لانه قد ثبت لهذه الألفاظ  عرف الشرع في ثلاثة وهو في الزكاة فحملت الوصية عليهافإن وصى لزيد والفقراء فقد قال الشافعي رحمه الله هو كأحدهم فمن أصحابنا  من قال هو بظاهره أنه يكون كأحدهم يدفع إليه ما يدفع إلى أحدهم لانه أضاف  إليه وإليهم فوجب أن يكون كأحدهمومنهم من قال يصرف إلى زيد نصف الثلث ويصرف النصف إلى الفقراء لانه أضاف  إليه وإليهم فوجب أن يساويهمومنهم من قال يصرف إليه الربع ويصرف ثلاثة أرباعه إلى الفقراء لان أقل  الفقراء ثلاثة فكأنه وصى لاربعة فكان حق كل واحد منهم الربعوإن وصى لزيد بدينار وبثلثه للفقراء وزيد فقير لم يعط غير الدينار لانه  قطع الاجتهاد في الدفع بتقدير حقه في الدينار| فصل وإن وصى لقبيلة عظيمة كالعلويين والهاشميين وطييء وتميمففيه قولان أحدهما أن الوصية تصح وتصرف إلى ثلاثة منهم كما قلنا في  الوصية للفقراءوالثاني أن الوصية باطلة لانه لا يمكن أن يعطى الجميع ولا عرف لهذا اللفظ  في بعضهم فبطل بخلاف الفقراء فإنه قد ثبت لهذا اللفظ عرف وهو في ثلاثة في  الزكاة| فصل وإن أوصى أن يضع ثلثه حيث يرىلم يجز أن يضعه في نفسه لانه تمليك ملكه بالإذن فلم يملك من نفسه كما لو  وكله في البيعوالمستحب أن يصرفه إلى من لا يرث الموصى من أقاربه فإن لم يكن له أقارب  صرف إلى أقاربه من الرضاعفإن لم يكونوا صرف إلى جيرانه لانه قائم مقام الموصي والمستحب للموصي أن  يضع  فيما ذكرناه فكذلك الوصي| فصل وإن وصى بالثلث لزيد ولجبريل كان لزيد نصف الثلث وتبطل في الباقيفإن وصى لزيد وللرياح ففيه وجهان أحدهما أن الجميع لزيد لان ذكر الرياح  لغووالثاني أن لزيد النصف وتبطل الوصية في الباقي كالمسألة قبلهافإن قال ثلثي لله ولزيد ففيه وجهان أحدهما أن الجميع لزيد وذكر الله  تعالى للتبرك كقوله تعالى @@ فأن لله خمسه وللرسول @@والثاني أنه يدفع إلى زيد نصفه والباقي للفقراء لان عامة ما يجب لله  تعالى يصرف إلى الفقراء| فصل وإن وصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وأنثى صرف إليهما وسوي بينهما لأن  ذلك عطية فاستوى فيه الذكر والأنثىوإن وصى إن ولدت ذكرا فله ألف وإن ولدت أنثى فلها مائة فولدت ذكرا وأنثى  استحق الذكر الألف والأنثى المائةفإن ولدت خنثى دفع إليه المائة لانه يقين ويترك الباقى إلى أن يتبينفإن ولدت ذكرين أو أنثيين ففيه ثلاثة أوجه أحدها أن الوارث يدفع الألف  إلى من يشاء من الذكرين والمائة إلى من يشاء من الأنثيين لان الوصية  لاحدهما فلا تدفع إليهما والاجتهاد في ذلك إلى الوارث كما لو أوصى لرجل  بأحد عبديهوالثاني أنه يشترط الذكران في الألف والأنثيان في المائة لانه ليس أحدهما  بأولى من الآخر فسوى بينهماويخالف العبد فإنه جعله إلى الوارث وههنا لم يجعله إلى الوارثوالثالث أنه يوقف الألف بين الذكرين والمائة بين الأنثيين إلى أن يبلغا  ويصطلحا لان الوصية لاحدهما فلا يجوز أن تجعل لهما ولا خيار للوارث فوجب  التوقففإن قال إن كان ما في بطنك ذكرا فله ألف وإن كان أنثى فله مائة فولدت  ذكرا وأنثى لم يستحق واحد منهما شيئا لانه شرط أن يكون جميع ما في البطن  ذكرا أو جميعه أنثى ولم يوجد واحد منهما| فصل فإن أوصى لرجل بسهم أو بقسط أو بنصيبأو بجزء من ماله فالخيار إلى الوارث في القليل والكثير لان هذه الألفاظ  تستعمل في القليل والكثير| فصل فإن أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته أعطي  مثل نصيب أقلهم نصيبالانه نصيب أحدهمفإن وصى له بمثل نصيب ابنه وله ابن كان ذلك وصية بنصف المال لانه يحتمل  أن يكون قد جعل له الكل ويحتمل أنه جعله مع ابنه فلا يلزمه إلا اليقين  ولانه قصد التسوية بينه وبين ابنه ولا توجد التسوية إلا فيما ذكرناهفإن كان له ابنان فوصى له بمثل نصيب أحد ابنيه جعل له الثلثوإن وصى له بنصيب ابنه بطلت الوصية لان نصيب الابن للابن فلا تصح الوصية  به كما لو أوصى له بمال ابنه من غير الميراثومن أصحابنا من قال يصح ويجعل المال بينهما كما لو أوصى له بمثل نصيب  ابنهفإن وصى له بمثل نصيب ابنه وله ابن كافر أو قاتل فالوصية باطلة لانه وصى  بمثل نصيب من لا نصيب له فأشبه إذا وصى بمثل نصيب أخيه وله ابن| فصل فإن وصى بضعف نصيب أحد أولاده دفع إليه مثلا نصيب أحدهملان الضعف عبارة عن الشيء ومثله ولهذا يروى أن عمر رضي الله عنه أضعف  الصدقة على نصارى بني تغلب أي أخذ مثلي ما يؤخذ من المسلمينفإن وصى له بضعفي نصيب أحدهم أعطي ثلاثة أمثال نصيب أحدهموقال أبو ثور يعطى أربعة أمثاله وهذا غلط لان الضعف عبارة عن الشيء ومثله  فوجب أن يكون الضعفان عبارة عن الشيء ومثليه| فصل فإن وصى لرجل بثلث ماله ولآخر بنصفهوأجاز الورثة قسم المال بينهما على خمسة للموصى له بالثلث سهمان وللموصى  له بالنصف ثلاثة أسهمفإن لم يجيزوا قسم الثلث بينهما على خمسة على ما ذكرناه لان ما قسم على  التفاضل عند اتساع المال قسم على التفاضل عند ضيق المال كالمواريث والمال  بين الغرماءفإن أوصى لرجل بجميع ماله ولآخر بثلثه وأجاز الورثة قسم المال بينهما على  أربعة للموصى له بالجميع ثلاثة أسهم وللموصى له بالثلث سهم لان السهام في  الوصايا كالسهام في المواريث ثم السهام في المواريث إذا زادت على قدر المال  أعيلت الفريضة بالسهم الزائد فكذلك في الوصيةفإن لم يجيزوا قسم الثلث بينهما على ما قسم الجميع| فصل فإن قال أعطوه رأسا من رقيقي ولا رقيق لهأو قال أعطوه عبدي الحبشي وله عبد سندي أو عبدي الحبشي وسماه باسمه ووصفه  بصفة من بياض أو سواد وعنده حبشي يسمى بذلك الاسم ومخالف له في الصفة  فالوصية باطلة لانه وصى له بما لا يملكهفإن كان له رقيق أعطى منه واحدا سليما كان أو معيبا لانه لا عرف في هبة  الرقيق فحمل على ما يقع عليه الاسمفإن مات ما له من الرقيق بطلت الوصية لانه فات ما تعلقت به الوصية من غير  تفريطفإن قتلوا فإن كان قبل موت الموصى بطلت الوصية لانه جاء وقت الوجوب ولا  رقيق لهفإن قتلوا بعد موته وجبت له قيمة واحد منهم لانه بدل ما وجب له| فصل فإن وصى بعتق عبد أعتق عنه ما يقع عليهالاسم لعموم اللفظومن أصحابنا من قال لا يجزىء إلا ما يجزى في الكفارة لان العتق في الشرع  له عرف وهو ما يجزي في الكفارة فحملت الوصية عليهفإن وصى أن يعتق عنه رقبة فعجز الثلث عنها ولم تجز الورثة أعتق قدر الثلث  من الرقبة لان الوصية تعلقت بجميعها فإذا تعذر الجميع بقي في قدر الثلثفإن وصى أن يعتق عنه رقاب أعتق ثلاثة لان الرقاب جمع وأقله ثلاثةفإن عجز الثلث عن الثلاثة أعتق عنه ما أمكن فإن اتسع الثلث لرقبتين وتفضل  شيء فإن لم يمكن أن يشتري بالفضل بعض الثالثة زيد في ثمن الرقبتينوإن أمكن أن يشتري به بعض الثالثة ففيه وجهان أحدهما يزاد في ثمن  الرقبتين لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن أفضل الرقاب فقال  أكثرها ثمنا وأنفسها عند أهلهاوالثاني أنه يشتري به بعض الثالثة لقوله صلى الله عليه وسلم من أعتق رقبة  أعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار ولان ذلك أقرب إلى العدد الموصى  به| فصل فإن قال أعتقوا عبدا من  عبيدي وله خنثىحكم له بأنه رجل ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز لانه محكوم بأنه عبدوالثاني لا يجوز لان اسم العبد لا ينصرف إليهفإن قال أعتقوا أحد رقيقي وفيهم خنثى مشكل فقد روى الربيع فيمن وصى  بكتابة أحد رقيقه أنه لا يجوز الخنثى المشكل وروى المزني أنه  يجوزفمن أصحابنا من قال يجوز كما نقله المزني لانه من الرقيقومنهم من قال لا يجوز كما نقله الربيع لان إطلاق اسم الرقيق لا ينصرف إلى  الخنثى المشكل| فصل فإن قال أعطوه شاةجاز أن يدفع إليه الصغير والكبير والضأن والمعز لان اسم الشاة يقع عليه  ولا يدفع إليه تيس ولا كبش على المنصوصومن أصحابنا من قال يجوز الذكر والأنثى لان الشاة اسم للجنس يقع على  الذكر والأنثى كالانسان يقع على الرجل والمرأةفإن قال أعطوه شاة من غنمى والغنم إناث لم يدفع إليه ذكرفإن كانت ذكورا لم يدفع إليه أنثى لانه أضاف إلى المال وليس في المال  غيرهفإن كانت غنمه ذكورا وإناثا فعلى ما ذكرنا من الخلاف فيه إذا أوصى بشاة  ولم يضف إلى المالفإن قال أعطوه ثورا لم يعط بقرةفإن قال أعطوه جملا لم يعط ناقةفإن قال أعطوه بعيرا فالمنصوص أنه لا يعطى ناقةومن أصحابنا من قال يعطى لان البعير كالإنسان يقع على الذكر والأنثىفإن قال أعطوه رأسا من الإبل أو رأسا من البقر أو رأسا من الغنم جاز  الذكر والأنثى لان ذلك اسم للجنس| فصل فإن قال أعطوه دابة فالمنصوص أنه يعطى فرساأو بغلا أو حماراواختلف أصحابنا فيه فقال أبو العباس هذا قاله على عادة أهل مصر فإن  الدواب في عرفهم الأجناس الثلاثةفإن كان الموصي بمصر أعطي واحدا من الثلاثةوإن كان في غيرها لم يعط إلا الفرس لانه لا تطلق الدابة في سائر البلاد  إلا على الفرسوقال أبو إسحاق وأبو علي بن أبي هريرة يعطى واحدا من الثلاثة في جميع  البلاد لان اسم الدواب  يطلق على الجميعفإن قال أعطوه دابة من دوابي وليس عنده إلا واحد من الثلاثة أعطي منه  لانه أضاف إلى ماله وليس له غيرهفإن قال أعطوه دابة ليقاتل عليه العدو لم يعط إلا فرسافإن قال ليحمل عليه لم يعط إلا بغلا أو حمارا فإن قال لينتفع بنسله لم  يعط إلا فرسا أو حمارا لان القرينة دلت على ما ذكرناه| فصل فإن وصى بكلب ولا كلب له فالوصية باطلةلانه ليس عنده كلب ولا يمكن أن يشتري فبطلت الوصيةفإن قال أعطوه كلبا من كلابي وعنده كلاب لا ينتفع بها بطلت الوصية لان ما  لا منفعة فيه من الكلاب لا يحل اقتناؤهفإن كان ينتفع بها أعطي واحدا منها إلا أن يقرن به قرينة من صيد أو حفظ  زرع فيدفع إليه ما دلت عليه القرينةفإن كان له ثلاثة كلاب ولا مال له فأوصى بجميعها ولم تجز الورثة ردت إلى  الثلثوفي كيفية الرد وجهان أحدهما يدفع إليه من كل كلب ثلثه كسائر الأعيانوالثاني يدفع إليه أحدها وتخالف سائر الأعيان لان الأعيان تقوم وتختلف  أثمانها والكلاب لا تقوم فاستوى جميعهاوفيما يأخذ وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق إنه يأخذ واحدا منها بالقرعةوالثاني يعطيه الوارث ما شاء منها فإن كان له كلب واحد فوصى به ولم تجز  الورثة ولم يكن له مال أعطي ثلثهفإن كان له مال ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يدفع  الجميع إلى الموصى له لان أقل المال خير من الكلب فأمضيت الوصية فيه كما لو  أوصى له بشاة وله مال تخرج الشاة من ثلثهوالثاني وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه يدفع إليه ثلث الكلب لانه لا يجوز  أن يحصل للموصى له شيء إلا ويحصل للورثة مثلاه ولا يمكن اعتبار الكلب من  ثلث المال لانه لا قيمة له فاعتبر بنفسه| فصل وإن وصى له بطبل من طبوله وليس له إلا طبول الحرب أعطي واحدا منهاوإن لم  يكن له إلا طبول اللهو نظرت فإن لم يصلح وهو طبل لغير اللهووإن فصل لمباح لم يقع عليه اسم الطبل فالوصية باطلة لانه وصية بمحرموإن كان يصلح لمنفعة مباحة مع بقاء الاسم جازت الوصية لانه يمكن الانتفاع  به في مباحوإن كان له طبل حرب وطبل لهو ولم يصلح طبل اللهو لغير اللهو أعطي طبل  الحرب لان طبل اللهو لا تصح الوصية به فيصير كالمعدوموإن كان يصلح لمنفعة مباحة أعطاه الوارث ما شاء منهما| فصل فإن وصى بعود من عيدانه وعنده عود اللهو وعود القوس وعود البناء  كانت الوصية بعود اللهولان إطلاق الاسم ينصرف إليه فإن كان عود اللهو يصلح لمنفعة مباحة دفع  إليه ولا يدفع معه الوتر والمضراب لان اسم العود يقع من غير  وتر ولا مضرابوإن كان لا يصلح لغير اللهو فالوصية باطلة لانه وصية بمحرمومن أصحابنا من قال يعطى من عود القوس والبناء لان المحرم كالمعدوم كما  قلنا فيمن وصى بطبل من طبوله وعنده طبل حرب وطبل لهو أنه تجعل الوصية في  طبل الحرب ويجعل طبل اللهو كالمعدوموالمذهب أنه لا يعطى شيئا لان العود لا يطلق إلا على عود اللهو والطبل  يطلق على طبل اللهو وطبل الحرب فإذا بطل في طبل اللهو حمل على طبل الحربفإن قال أعطوه عودا من عيداني وليس عنده إلا عود القوس أو عود البناء  أعطي منها لانه أضاف إلى ما عنده وليس عنده سواه| فصل فإن وصى له بقوس كانت الوصية بالقوس الذي يرمى عنه النبل والنشاب  دون قوس الندف والجلاهق وهو قوس البندقلان إطلاق الاسم ينصرف إلى ما يرمى عنه ولا يعطى معه الوترومن أصحابنا من قال يعطى معه الوتر لانه لا ينتفع به إلا مع الوتروالصحيح أنه لا يعطى لان الاسم يقع عليه من غير وترفإن قال أعطوه قوسا من قسي وليس عنده إلا قوس الندف أو قوس البندق أعطي  مما عنده لانه أضاف إلى ما عنده وليس  عنده سواهوإن كان عنده قوس البندق وقوس الندف أعطي قوس البندق لان الاسم إليه أسبق| فصل فإن وصى بعتق مكاتبه أو بالإبراء مما عليه اعتبر من الثلث أقل  الأمرين من قيمته أو مال الكتابةلان الإبراء عتق والعتق إبراء فاعتبر أقلهما وألغي الآخرفإن احتملهما الثلث عتق وبرىء من المال وإن لم يحتمل شيئا منه لديون عليه  بطلت الوصية وأخذ المكاتب بأداء جميع ما عليهفإن أدى عتقوإن عجز رق وتعلق به حق الغرماء والورثةفإن احتمل الثلث بعض ذلك مثل أن يحتمل النصف من أقل الأمرين عتق نصفه  وبقي نصفه على الكتابةفإن أدى عتق وإن عجز رقوإن احتمل الثلث أحدهما دون الآخر اعتبر الأقل فعتق بهفإن لم يكن له مال غير العبد نظر فإن كان قد حل عليه مال الكتابة عتق  ثلثه في الحال وبقي الباقي على الكتابة إن أدى عتق وإن عجز رقوإن لم يحل عليه مال الكتابة ففيه وجهان أحدهما لا يتعجل عتق شيء منه  لانه يحصل للموصى له الثلث ولم يحصل للورثة مثلاه وهذا لا يجوز كما لو أوصى  بالثلث وله مال حاضر ومال غائب فإنه لا تمضي الوصية في شيء حتى يحصل للورثة  مثلاهوالثاني وهو ظاهر المذهب أنه يتعجل عتق ثلثه ويقف الثلثان على العتق  بالأداء أو الرق بالعجز لان الورثة على يقين من الثلثين إما بالأداء وإما  بالعجز بخلاف ما لو كان له مال حاضر ومال غائب لانه ليس على يقين من سلامة  الغائب| فصل فإن قال ضعوا عن مكاتبي أكثر ما عليهوضع عنه النصف وشيء لانه هو الأكثرفإن قال ضعوا عنه ما شاء من كتابته فشاء الجميع فقد روى الربيع رحمه الله  أنه يوضع عنه الجميع إلا شيئاوروى المزني أنه إذا قال ضعوا عنه ما شاء فشاءها كلها وضع الجميع إلا  شيئا فمن أصحابنا من قال الصحيح ما رواه الربيع لان قوله من كتابته يقتضي  التبعيضوما رواه المزني خطأ في النقل والذي  يقتضيه أن يوضع عنه الكل إذا شاء لان  قوله ما شاء عام في الكل والبعضوقال أبو إسحاق ما نقله الربيع صحيح على ما ذكرناه وما نقله المزني أيضا  صحيح فإنه يقتضي أن يبقى من الكل شيء لانه لو أراد وضع الجميع لقال ضعوا  عنه مال الكتابة فلما علقه على ما شاء دل على أنه لم يرد الكلفإن قال ضعوا عنه ما قل وما كثر وضع الوارث عنه ما شاء من قليل وكثير  لانه ما من قدر إلا وهو قليل بالإضافة إلى ما هو أكثر وكثير بالإضافة إلى  ما هو أقل منهفإن قال ضعوا عنه أكثر نجومه وضع عنه أكثرها مالا لان إطلاق الأكثر ينصرف  إلى كثرة المال دون طول المدةفإن قال ضعوا عنه أوسط النجوم واجتمع في نجومه أوسط في القدر وأوسط في  المدة وأوسط في العدد كان للوارث أن يضع أي الثلاثة شاء لان الوسط يقع على  الثلاثة فإن استوى الجميع في المدة والقدر وضع عنه الأوسط في العددفإن كانت النجوم ثلاثة وضع عنه الثانيفإن كانت أربعة وضع عنه الثاني والثالثفإن كانت خمسة وضع عنه الثالث وعلى هذا القياس| فصل وإن كاتب عبده كتابة فاسدة ثم أوصى لرجل بما في ذمته لم تصحالوصية لانه لا شيء له في ذمته فصار كما لو وصى بماله في ذمة حر  ولا شيء له في ذمتهوإن وصى له بما يقبضه منه صحت الوصية لانه أضاف إلى حال يملكه فصار كما  لو وصى له برقبة مكاتب إذا عجزه وفي هذا عندى نظر لانه لا يملكه بالقبض  وإنما يعتق بحكم الصفة كما يعتق بقبض الخمر إذا كاتبه عليه ثم لا يملكهوإن وصى برقبته والكتابة فاسدة نظرت فإن لم يعلم بفساد الكتابة ففيه  قولان أحدهما أن الوصية جائزة لانها صادفت ملكهوالثاني أنها باطلة لانه وصى وهو يعتقد أنه يملك الوصيةوإن وصى بها وهو يعلم أن الكتابة فاسدة صحت الوصية قولا واحدا كما لو باع   من رجل شيئا بيعا فاسدا ثم باعه من غيره وهو يعلم فساد البيع  الأول ومن أصحابنا من قال القولان في الجميع ويخالف البيع فإن فاسده لا يجري  مجرى الصحيح في الملك وفي الكتابة الفاسدة كالصحيح في العتق والصحيح هو  الطريقة الأولى| فصل وإن وصى بحج فرض من رأس المال حج عنهمن الميقات لان الحج من الميقات وما قبله تسبب إليهفإن وصى به من الثلث ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يحج عنه من  بلدهفإن عجز الثلث عنه تمم من رأس المال لانه يجب عليه الحج من بلدهوالثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه من الميقات لان الحج يجب بالشرع من  الميقات فحملت الوصية عليهوإن أوصى أن يجعل جميع الثلث في حج الفرض حج عنه من بلده وإن عجز الثلث  عن ذلك حج عنه من حيث أمكن من طريقه وإن عجز عن الحج من الميقات تمم من رأس  المال ما يحج به من الميقات لان الحج من الميقات مستحق من رأس المال وإنما  جعله من الثلث توفيرا على الورثة فإذا لم يف الثلث بالجميع بقي فيما لم يف  من رأس المال| فصل وإن أوصى بحج التطوعوقلنا إنه تدخله النيابة نظرت فإن قال أحجوا بمائة من ثلثي حج عنه من حيث  أمكن وإن لم يوجد من يحج بهذا القدر بطلت الوصية وعاد المال إلى الورثة  لانها تعذرت فبطلت كما لو أوصى لرجل بمال فردهوإن قال أحجوا عني بثلثي صرف الثلث فيما أمكن من عدد الحجج فإن اتسع  المال لحجة أو حجتين وفضل ما لا يكفي لحجة أخرى من بلده حج من حيث أمكن من  دون بلده إلى الميقاتفإن عجز الفضل عن حجة من الميقات رد الفضل إلى الورثة وإن أمكن أن يعتمر  به لم يفعل لان الموصى له هو الحج دون العمرةفإن قال أحجوا عني حج عنه بأجرة المثل من حيث أمكن من بلده إلى الميقاتفإن عجز الثلث عن حجة من  الميقات بطلت الوصية لما ذكرناه| فصل وإن وصى أن يحج عنه رجل بمائة ويدفع ما يبقى من الثلث إلى آخر  وأوصى بالثلث لثالث فقد وصى بثلثي مالهفإن كان الثلث مائة سقطت وصيته للموصى له بالباقي لان وصيته فيما يبقى  بعد المائة ولم يبق شيءفإن أجاز الورثة دفع إلى الموصى له بالثلث ثلثه وهو مائة وإلى الموصى له  بالمائة مائةوإن لم يجيزوا قسم الثلث بين الموصى له بالثلث وبين الموصى له بالمائة  نصفين لانهما اتفقا في قدر ما يستحقان وهو المائةفإن كان الثلث أكثر من مائة وأجاز الورثة دفع الثلث إلى الموصى له بالثلث  ودفع مائة إلى الموصى له بالمائة ودفع ما بقي إلى الموصى له بالباقيوإن لم يجيزوا ما زاد على الثلث ردت الوصية إلى نصفها وهو الثلث فيدفع  إلى الموصى له بالثلث نصف الثلث وفي النصف الآخر وجهان أحدهما يقدم فيه  الموصى له بالمائة ولا يدفع إلى الموصى له بالباقي شيء حتى يأخذ الموصى له  بالمائة حقه لانه وإن كان قد اعتد به مع الموصى له بالمائة في إحراز الثلث  إلا أن حقه فيما يبقى بعد المائة فلا يأخذ شيئا قبل أن يستوفي الموصى له  بالمائة حقه كما اعتد بالأخ من الأب مع الأخ من الأب والأم على الجد في  إحراز ثلثي المال ثم لا يأخذ شيئا مع الأخ من الأب والأمفإن كان النصف مائة أو أقل أخذه الموصى له بالمائة وإن كان أكثر أخذ  الموصى له بالمائة مائة وأخذ الموصى له بالباقي ما يبقىوالوجه الثاني أن الموصى له بالمائة والموصى له بالباقي يقسمان النصف على  قدر وصيتهما من الثلث فإن كان الثلث مائتين اقتسما المائة نصفين لكل واحد  منهما خمسونوإن كان مائة وخمسين اقتسما الخمسة والسبعين أثلاثا للموصى له بالمائة  خمسون وللموصى له بالباقي خمسة وعشرون وعلى هذا القياس لانه إنما أوصي له  بالمائة من كل الثلث لا من بعضه فلم يجز أن يأخذ من نصف الثلث ما كان يأخذ   من جميعه كأصحاب المواريث إذا زاحمهم من له فرض أو وصية| فصل وإن بدأ فوصى بثلث ماله لرجل ثم وصى لمن يحج عنه بمائة ووصى لآخر  بما يبقى من الثلثففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أن الوصية بالباقي بعد المائة باطلة  لان الوصية بالثلث تمنع من أن يبقى شيء من الثلث فعلى هذا إن أجاز  الورثة نفذت الوصيتان وإن لم يجيزوا ردت الوصية إلى الثلثفإن كان الثلث مائة استوت وصيتهما فيقتسمان الثلث بينهما نصفينوإن كان الثلث خمسمائة قسم الثلث بينهما على ستة أسهم للموصى له بالثلث  خمسة أسهم وللموصى له بالمائة سهمفإن كان الثلث ألفا قسم على أحد عشر سهما للموصى له بالثلث عشرة أسهم  وللموصى له بالمائة سهموالوجه الثاني وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أن الحكم في هذه المسألة  كالحكم في المسألة قبلها لانه إذا أوصى بالمائة بعد الثلث علم أنه لم يرد  ذلك الثلث لان الوصية الأولى قد استوعبته وإنما أراد ثلثا ثانيافإذا أوصى بعد المائة بما يبقى من الثلث دل على أنه أراد ما يبقى من  الثلث الثاني فصار موصيا بثلثي ماله كالمسألة قبلها| فصل وإن وصى لرجل بعبد ولآخر بما بقي من الثلثقوم العبد مع التركة بعد موت الموصي فإن خرج من الثلث دفع إلى الموصى لهفإن بقي من الثلث شيء دفع إلى الآخر وإن لم يبق شيء بطلت الوصية بالباقي  لان وصيته فيما بقيوإن أصاب العبد عيب بعد موت الموصى قوم سليما ودفع إلى الموصى له الباقي  لانه وصي له بالباقي من قيمته وهو سليموإن مات العبد بعد موت الموصي بطلت الوصية فيه وقوم وقت الموت مع التركة  ودفع إلى الموصى له الباقي من الثلث لانهما وصيتان فلا تبطل إحداهما ببطلان  الأخرى كما لو وصى لرجلين فرد أحدهما| فصل فإن وصى له بمنفعة عبد ملك الموصى له منافعهواكتسابهفإن كان جارية ملك مهرها لانه بدل منفعتها ولا يجوز للمالك وطؤها لانه   تملك الرقبة من غير منفعة  ولا للموصى له وطؤها لانه تملك المنفعة من غير  الرقبة  والوطء لا يجوز إلا في ملك تامويجوز تزويجها لاكتساب المهر وفيمن يملك العقد ثلاثة أوجه أحدها يملكه  الموصى له بالمنفعة لان المهر لهوالثاني يملكه المالك لانه يملك رقبتهاوالثالث لا يصح العقد إلا باتفاقهما لان لكل واحد منهما حقا فلا ينفرد به  أحدهما دون الآخرفإن أتت بولد مملوك ففيه وجهان أحدهما أنه للموصى له لانه من جملة  فوائدها فصار كالكسبوالثاني أنه كالأم رقبته للمالك ومنفعته للموصى له لانه جزء من الأم فكان  حكمه حكم الأمفإن قتل ففي قيمته وجهان أحدهما أنها للمالك لانها بدله فكانت لهوالثاني وهو الصحيح أنه يشتري به مثله للمالك رقبته وللموصى له منفعته  لانه قائم مقام الأصل فكان حكمه حكم الأصلفإن جنى على طرفه ففي أرشه وجهان أحدهما أنه للمالك لانه بدل ملكهوالثاني وهو الصحيح أن ما قابل منه ما نقص من قيمة الرقبة للمالك وما  قابل منه ما نقص من المنفعة للموصى له لانه دخل النقص عليهما فقسط الأرش  عليهمافإن احتاج العبد إلى نفقة ففيه ثلاثة أوجه أحدها وهو قول أبي سعيد  الإصطخري أن النفقة على الموصى له بالمنفعة لان الكسب لهوالثاني أنها على المالك وهو قول أبي علي بن أبي هريرة لان النفقة على  الرقبة فكانت على مالكهاوالثالث أنها فى كسبه فإن لم يف الكسب ففي بيت المال لانه لا يمكن  إيجابها على المالك لانه لا يملك الانتفاع ولا على الموصى له لانه لا يملك  الرقبة فلم يبق إلا ما قلناهفإن احتاج البستان الموصى بثمرته إلى سقي أو الدار الموصى بمنفعتها إلى  عمارة لم يجب على واحد منهما لانه لو انفرد كل واحد منهما بملك الجميع لم  يجبر على الإنفاق فإذا اشتركا لم يجب| فصل فإن أراد المالك بيع الرقبةففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يجوز لانه يملكها ملكا تاماوالثاني أنه لا يجوز لانها عين مسلوبة  المنفعة فلم يجز بيعها كالأعيان  التي لا منفعة فيهاوالثالث يجوز بيعها من الموصى له لانه يمكنه الانتفاع بهاولا يجوز من غيره لانه لا يمكنه الانتفاع بهافإن أراد أن يعتقه جاز لانه يملكه ملكا تاما وللموصى له أن يستوفي  المنفعة بعد العتق لانه تصرف في الرقبة فلم يبطل به حق الموصي له من  المنفعة ولا يرجع العبد على المالك بأجرته كما يرجع العبد المستأجر على  مولاه بعد العتق في أحد القولين لان هناك ملك المولى بدل منفعته ولم يملك  المولى ههنا بدل المنفعة| باب الرجوع في الوصيةيجوز الرجوع في الوصية لانها عطية لم تزل الملك فجاز الرجوع فيها كالهبة  قبل القبضويجوز الرجوع بالقول والتصرف لانه فسخ عقدا قبل اتمامه فجاز بالقول  والتصرف كفسخ البيع في مدة الخيار وفسخ الهبة قبل القبضوإن قال هو حرام عليه فهو رجوع لانه لا يجوز أن يكون وصية له وهو محرم  عليهفإن قال لوارثي فهو رجوع لانه لا يجوز أن يكون للوارث وللموصى لهوإن قال هو تركتي ففيه وجهان أحدهما أنه رجوع لان التركة للورثةوالثاني أنه ليس برجوع لان الوصية من جملة التركة| فصل وإن وصى لرجل بعبد ثم وصى به لآخرلم يكن ذلك رجوعا لامكان أن يكون نسي الأول أو قصد الجمع بينهمافإن قال ما وصيت به لفلان فقد وصيت به لآخر فهو رجوعومن أصحابنا من قال ليس برجوع كالمسألة قبلها والمذهب الأول لانه صرح  بالرجوع| فصل وإن باعه أو وهبه وأقبض أو أعتقه أو كاتبهأو أوصى أن يباع أو يوهب ويقبض أو يعتق أو يكاتب فهو رجوع لانه صرفه عن  الموصى لهوإن عرضه للبيع أو رهنه في دين أو وهبه ولم يقبضه فهو رجوع لان تعريضه  لزوال الملك صرف عن الموصى لهومن أصحابنا من قال إنه ليس برجوع لانه لم يزل الملك وليس بشيءوإن وصى بثلث ماله ثم باع ماله لم يكن ذلك رجوعا لان الوصية بثلث المال   عند الموت لا بثلث ما باعهفإن وصى بعبد ثم دبره فإن قلنا إن التدبير عتق بصفة كان ذلك رجوعا لانه  عرضه لزوال الملكوإن قلنا إنه وصية وقلنا في أحد القولين إن العتق يقدم على سائر الوصايا  كان ذلك رجوعا لانه أقوى من الوصية فأبطلهاوإن قلنا إن العتق كسائر الوصايا ففيه وجهان أحدهما أنه ليس برجوع فيكون  نصفه مدبرا ونصفه موصى به كما لو أوصى به لرجل ثم وصى به لآخروالثاني أنه رجوع لان التدبير أقوى لانه يتنجز من غير قبول والوصية لا  تتم إلا بالقبول فقدم التدبير كما يقدم ما تنجز في حياته من التبرعات على  الوصية| فصل وإن وصى له بعبد ثم زوجه أو أجرهأو علمه صنعة أو ختنه لم يكن ذلك رجوعا لان هذه التصرفات لا تنافي الوصيةفإن كانت جارية فوطئها لم يكن ذلك رجوعا لانه استيفاء منفعة فلم يكن  رجوعا كالاستخداموقال أبو بكر بن الحداد المصري إن عزل عنها لم يكن رجوعا وإن لم يعزل  عنها كان رجوعا لانه قصد التسري بها| فصل وإن وصى بطعام معين فخلطه بغيره كان ذلك رجوعالانه جعله على صفة لا يمكن تسليمهفإن وصى بقفيز من صبرة ثم خلط الصبرة بمثلها لم يكن ذلك رجوعا لان الوصية  مختلطة بمثلها والذي خلطه به مثله فلم يكن رجوعافإن خلطه بأجود منه كان رجوعا لانه أحدث فيه بالخلط زيادة لم يرض  بتمليكهافإن خلطه بما دونه ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه  ليس برجوع لانه نقص أحدثه فيه فلم يكن رجوعا كما لو أتلف بعضهوالثاني أنه رجوع لانه يتغير بما دونه كما يتغير بما هو أجود منهفإن نقله إلى بلد أبعد من بلد الموصى له ففيه وجهان أحدهما أنه رجوع لانه  لو لم يرد الرجوع لما أبعده عنهوالثاني أنه ليس برجوع لانه باق على صفته| فصل فإن وصى بحنطة فقلاها أو بذرها كان ذلك رجوعالانه جعله  كالمستهلكوإن وصى بحنطة فطحنها أو بدقيق فعجنه أو بعجين فخبزه كان ذلك رجوعا لانه  أزال عنه الاسم ولانه جعله للاستهلاكوإن وصى له بخبز فجعله فتيتا ففيه وجهان أحدهما أنه رجوع لانه أزال عنه  إطلاق اسم الخبز فأشبه إذا ثردهوالثاني ليس برجوع لان الاسم باق عليه لانه يقال خبز مدقوقوإن وصى برطب فجعله تمرا ففيه وجهان أحدهما أنه رجوع لانه أزال عنه اسم  الرطبوالثاني ليس برجوع لانه أبقى له وأحفظ على الموصى له| فصل وإن وصى بقطن فغزله أو بغزل فنسجه كان ذلك رجوعالانه أزال عنه الاسموإن أوصى له بقطن فحشى به فراشا ففيه وجهان أحدهما أنه رجوع لانه جعله  للاستهلاكوالثاني ليس برجوع لان الاسم باق عليه| فصل وإن أوصى له بثوب فقطعه أو بشاة فذبحهاكان رجوعا لانه أزال عنه الاسم ولانه جعله للاستهلاكوإن وصى له بلحم فطبخه أو شواه كان ذلك رجوعا لانه جعله للأكلوإن قدده ففيه وجهان كما قلنا في الرطب إذا جعله تمرا| فصل وإن وصى له بثوب فقطعه قميصا أو بساج فجعله باباففيه وجهان أحدهما أنه رجوع لانه أزال عنه إطلاق اسم الثوب والساج ولانه  جعله للاستعمالوالثاني أنه ليس برجوع لان اسم الثوب والساج باق عليه| فصل وإن وصى بدار فهدمها كان رجوعالانه تصرف أزال به الاسم فكان رجوعا كما لو وصى بحنطة فطحنها وإن تهدمت  نظرت فإن لم يزل عنها اسم الدار فالوصية باقية فيما بقيوأما ما انفصل عنها فالمنصوص أنه خارج من الوصية لانه انفصل عن الموصى به  في حياة الموصىوحكى القاضي أبو القاسم ابن كج رحمه الله وجها آخر أنه للموصى له لانه  تناولته الوصية فلم يخرج منها بالانفصالوإن زال عنها اسم الدار ففي الباقي من العرصة وجهان أحدهما أنه تبطل فيه  الوصية لانه أزال عنها اسم الداروالثاني لا تبطل لانه لم يوجد من جهته ما يدل على الرجوع| فصل وإن وصى له بأرض فزرعها لم  يكن ذلك رجوعالانه لا يراد للبقاء وقد يحصل قبل الموت فلم يكن رجوعاوإن غرسها أو بنى فيها ففيه وجهان أحدهما أنه رجوع لانه جعلها لمنفعة  مؤبدة فدل على الرجوعوالثاني ليس برجوع لانه استيفاء منفعة فهو كالزراعةفعلى هذا في موضع الأساس وقرار الغراس وجهان أحدهما أنه لا تبطل فيه  الوصية كالبياض الذي بينهمافإذا مات الغراس أو زال البناء عاد إلى الموصى لهوالثاني أنه تبطل الوصية فيه لانه جعله تابعا لما عليه| فصل وإن أوصى له بسكنى دار سنة فأجرها دون السنةلم يكن ذلك رجوعا لانه قد تنقضي الإجارة قبل الموتفإن مات قبل انقضاء الإجارة ففيه وجهان أحدهما يسكن مدة الوصية بعد  انقضاء الإجارةوالثاني أنه تبطل الوصية بقدر ما بقي من مدة الإجارة وتبقى في مدة الباقي| باب الأوصياءلا تجوز الوصية إلا إلى بالغ عاقل حر عدل فأما الصبي والمجنون والعبد  والفاسق فلا تجوز الوصية إليهم لانه لا حظ للميت ولا للطفل في نظر هؤلاء  ولهذا لم تثبت لهم الولايةوأما الكافر فلا تجوز الوصية إليه في حق المسلم لقوله عز وجل @@ لا  تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالا ودوا ما عنتم @@ ولانه غير مأمون  على المسلم ولهذا قال الله تعالى @@ لا يرقبون في مؤمن إلا ولا ذمة @@  وفي جواز الوصية إليه في حق الكافر وجهان أحدهما أنه يجوز لانه يجوز أن  يكون وليا له فجاز أن يكون وصيا له كالمسلموالثاني لا يجوز كما لا تقبل شهادته للكافر وللمسلم| فصل وتجوز الوصية إلى المرأةلما روي أن عمر رضي الله عنه وصى إلى ابنته حفصة في صدقته ما عاشت فإذا  ماتت فهو إلى ذوي الرأي من أهلها ولانها من أهل الشهادة فجازت الوصية إليها  كالرجلواختلف أصحابنا في الأعمى فمنهم من قال تجوز الوصية إليه لانه من أهل  الشهادة فجازت الوصية إليه كالبصيرومنهم من قال لا تجوز الوصية لانه تفتقر الوصية إلى عقود لا تصح من  الأعمى وفضل نظر  لا يدرك إلا بالعين| فصل واختلف أصحابنا في الوقت الذي تعتبر فيه الشروطالتي تصح بها الوصية إليهفمنهم من قال يعتبر ذلك عند الوفاة فإن وصى إلى صبي فبلغ أو كافر فأسلم  أو فاسق فصار عدلا قبل الوفاة صحت الوصية لان التصرف بعد الموت فاعتبرت  الشروط عنده كما تعتبر عدالة الشهود عند الأداء أو الحكم دون التحملومنهم من قال تعتبر عند العقد وعند الموت ولا تعتبر فيما بينهما لان حال  العقد حال الإيجاب وحال الموت حال التصرف فاعتبر فيهماومنهم من قال تعتبر في حال الوصية وفيما بعدها لان كل وقت من ذلك يجوز أن  يستحق فيه التصرف بأن يموت فاعتبرت الشروط في الجميع| فصل وإن وصى إلى رجل فتغير حاله بعد موت الموصيفإن كان لضعف ضم إليه معين أمين وإن تغير بفسق أو جنون بطلت الوصية إليه  ويقيم الحاكم من يقوم مقامه| فصل ويجوز أن يوصى إلى نفسينلما روي أن فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم جعلت النظر في وقفها  إلى علي كرم الله وجهه فإن حدث به حدث رفعه إلى ابنيها فيليانهاويجوز أن يجعل إليهما وإلى كل واحد منهما لانه تصرف مستفاد بالإذن فكان  على حسب الإذنفإن جعل إلى كل واحد منهما جاز لكل واحد منهما أن ينفرد بالتصرففإن ضعف أحدهما أو فسق أو مات جاز للآخر أن يتصرف ولا يقام مقام الآخر  غيره لان الموصي رضي بنظر كل واحد منهما وحدهفإن وصى إليهما لم يجز لاحدهما أن ينفرد بالتصرف لانه لم يرض بأحدهمافإن ضعف أحدهما ضم إليه من يعينه فإن فسق أحدهما أو مات أقام الحاكم من  يقوم مقامه لان الموصي لم يرض بنظره وحدهفإن أراد الحاكم أن يفوض الجميع إلى الثاني لم يجز لانه لم يرض الموصي  باجتهاده وحدهفإن ماتا أو فسقا فهل للحاكم أن يفوض إلى واحد فيه وجهان أحدهما يجوز  لانه سقط حكم الوصية بموتهما وفسقهما فكان الأمر فيه إلى الحاكموالثاني لا يجوز لانه لم يرض بنظر واحدوإن اختلف الوصيان في حفظ المال جعل بينهما نصفين فإذا بلغا إلى التصرف  فإن كان التصرف إلى كل واحد منهما تصرف كل واحد منهما في الجميع وإن كان  إليهما لم يجز لاحدهما أن ينفرد بالتصرف دون الآخر| فصل ومن وصي إليه في شيء لم يصر وصيا في غيرهومن وصي إليه إلى مدة لم يصر وصيا بعد المدة لانه تصرف بالإذن فكان على  حسب الإذن| فصل وللوصي أن يوكل فيما لم تجر به العادةأن يتولاه بنفسه كما قلنا في الوكيلولا يجوز أن يوصى إلى غيره لانه يتصرف بالإذن فلم يملك الوصية كالوكيلفإن قال أوصيت إليك فإن مت فقد أوصيت إلى فلان صح لان عمر رضي الله تعالى  عنه وصى إلى حفصة فإذا ماتت فإلى ذوي الرأي من أهلها ووصت فاطمة رضي الله  عنها إلى علي كرم الله وجهه فإذا مات فإلى ابنيها ولانه علق وصية التالي  على شرط فصار كما لو قال وصيت إليك شهرا ثم قال إلى فلانفإن أوصى إليه وأذن له أن يوصي إلى من يرى فقد قال في الوصايا لا يجوز  وقال في اختلاف العراقيين يجوزفمن أصحابنا من قال يجوز قولا واحدا لانه ملك الوصية والتصرف في المال  فإذا جاز أن ينقل التصرف في المال إلى الوصي جاز أن ينقل الوصية إليهوما قال في الوصايا أراد إذا أطلق الوصيةومنهم من قال فيه قولان أحدهما يجوز لما ذكرناهوالثاني لا يجوز لانه يعقد الوصية عن الموصي في حال لا ولاية له فيهوإن وصى إليه وأذن له أن يوصي بعد موته إلى رجل بعينه ففيه وجهان أحدهما  يجوز لانه قطع اجتهاده فيه بالتعيينوالثاني أنه كالمسألة الأولى لان علة المسألتين واحدة| فصل ولا تتم الوصية إليه إلا بالقبوللانه وصية فلا تتم إلا بالقبول كالوصية لهوفي وقت القبول وجهان أحدهما يصح القبول في الحالوفي الثاني لانه أذن له في التصرف فصح  القبول في الحال وفي الثاني  كالوكالةوالثاني لا يصح إلا بعد الموت كالقبول في الوصية له| فصل وللموصى أن يعزل الوصي إذا شاءوللوصي أن يعزل نفسه متى شاء لانه تصرف بالإذن فجاز لكل واحد منهما فسخه  كالوكالة| فصل إذا بلغ الصبي واختلف هو والوصي في النفقةفقال الوصي أنفقت عليك وقال الصبي لم تنفق على فالقول قول الوصي لانه  أمين وتتعذر عليه إقامة البينة على النفقةفإن اختلفا في قدر النفقة فقال أنفقت عليك في كل سنة مائة دينار وقال  الصبي بل أنفقت علي خمسين دينارا فإن كان ما يدعيه الوصي النفقة بالمعروف  فالقول قوله لانه أمينوإن كان أكثر من النفقة بالمعروف فعليه الضمان لانه فرط في الزيادةوإن اختلفا في المدة فقال الوصي أنفقت عشر سنين وقال الصبي خمس سنين ففيه  وجهان أحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخري أن القول قول الوصي كما لو اختلفا  في قدر النفقةوالثانى وهو قول أكثر أصحابنا أن القول قول الصبي لانه اختلاف في مدة  و   الأصل عدمها| فصل وإن اختلفا في دفع المال إليهفادعى الوصي أنه دفعه إليه وأنكر الصبي ففيه وجهان أحدهما وهو المنصوص أن  القول قول الصبي لانه لم يأتمنه على حفظ المال فلم يقبل قوله عليه كالمودع  إذا ادعى دفع الوديعة إلى وارث المودع والملتقط إذا ادعى دفع اللقطة إلى  مالكهاوالثاني أن القول قول الوصي كما قلنا في النفقة| فصل ولا يلحق الميت مما يفعل عنه بعد موتهبغير إذنه إلا دين يقضى عنه أو صدقة يتصدق بها عنه أو دعاء يدعى لهفأما الدين فالدليل عليه ما روي أن امرأة من خثعم سألت رسول الله صلى  الله عليه وسلم عن الحج عن أبيها فأذن لها فقالت أينفعه ذلك قال نعم كما لو  كان على أبيك دين فقضيته نفعهوأما الصدقة فالدليل عليها ما روى ابن عباس أن رجلا قال لرسول الله صلى  الله عليه وسلم إن أمه توفيت أفينفعها أن أتصدق عنها فقال نعم  قال فإن لي  مخرفا فأشهدك أني قد تصدقت به عنهاوأما الدعاء فالدليل عليه قوله عز وجل @@ والذين جاؤوا من بعدهم يقولون  ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان @@ فأثنى الله عز وجل  عليهم بالدعاء لاخوانهم من الموتىوأما ما سوى ذلك من القرب كقراءة القرآن وغيرها فلا يلحق الميت ثوابها  لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا مات  الإنسان انقطع عنه عمله إلا من ثلاث صدقة جارية أو علم ينتفع به أو ولد  صالح يدعو لهواختلف أصحابنا فيمن مات وعليه كفارة يمين فأعتق عنهفمنهم من قال لا يقع العتق عن الميت بل يكون للمعتق لان العتق غير متحتم  على الميت لانه كان يجوز له تركه إلى غيره فلم يقع عنه كما لو تطوع بالعتق  عنه في غير الكفارةومنهم من قال يقع عنه لانه لو أعتق في حياته سقط به الفرضوبالله التوفيق| | كتاب العتقالعتق قربة مندوب إليه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من أعتق رقبة أعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار حتى  فرجه بفرجهولا يصح إلا من مطلق التصرف في المال لأنه تصرف فيي المال كالبيع والهبةفإن أعتق الموقوف عليه العبد الموقوف لم يصح عتقه لأنه لا يملكه في أحد  القولين ويملكه في الثاني إلا أنه يبطل به حق البطن الثاني فلم يصحوإن أعتق المريض عبدا وعليه دين يستغرقه لم يصح العتق في المرض وصية فلم  يصح مع الدينوإن أعتق العبد الجاني فعلى ما ذكرناه في العبد المرهون| فصل ويصح بالصريح والكناية وصريحه العتق والحريةلأنه ثبت لهما عرف الشرع وعرف اللغة والكناية كقوله سيبتك وخليتك وحبلك  على غاربك ولا سبيل لي عليك ولا سلطان لي عليك وأنت لله وأنت طالق وما  أشبههما لأنها تحتمل العتق فوقع بها العتق مع النيةوفي قوله فككت رقبتك وجهان أحدهما أنه صريح لأنه ورد  به القرآن قال الله  سبحانه فك رقبةوالثاني أنه كناية لأنه يستعمل في العتق وغيرهوإن قال لأمته أنت علي كظهر أمي ونوى العتق ففيه وجهان أحدهما تعتق لأنه  لفظ يوجب تحريم الزوجة فكان كناية في العتق كسائر الطلاقوالثاني لا تعتق لأنه لا يزيل الملك فلم يكن كناية في العتق بخلاف الطلاق| فصل وإن كان بين نفسين عبد فأعتق أحدهما نصيبه فإن كان موسرا قوم عليه  نصيب شريكه وعتقلما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعتق  شركا له في عبد فإن كان معه ما يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل وأعطى  شركاءه حصصهم وإلا فقد عتق منه ما عتق ورق منه ما رقوإن كان بين مسلم وكافر عبد مسلم فأعتق الكافر حصته وهو موسر فالمنصوص  أنه يقوم عليهفمن أصحابنا من قال إذا قلنا إن الكافر لا يملك العبد المسلم لم يقوم  عليه لأن التقويم يوجب التمليكومنهم من قال يقوم عليه قولا واحدا لأنه تقويم متلف فاستوى فيه المسلم  والكافر كتقويم المتلفاتويخالف البيع لأن القصد من التمليك وفي ذلك صغار على الإسلاموالقصد من التقويم العتق ولا صغار فيهفإن كان نصف العبد وقفا ونصفه طلقا فأعتق صاحب الطللق نصيبه لم يقوم عليه  الوقف لأن التقويم يقتضي التمليك والوقف لا يملك ولأن الوقف لا يعتق  بالتقويم أولى| فصل وتجب قيمة النصيب عند العتقلأنه وقت الإتلاف ومتى يعتق فيه ثلاثة أقوال أحدها يعتق في الحال فإن  كانت جارية فولدت كان الولد حرا لما روى أبو المليح عن أبيه أن رجلا أعتق  شقصا له من غلام فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال ليس لله شريكفي بعضها فأجاز عتقهوالثاني أنه يقع بدفع القيمة فإن كان جارية فولدت كان نصف الولد حرا  ونصفه مملوكا لما روى سالم عن أبيه يبلغ به النبي صلى الله عليه وسلم إذا  كان العبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه فإن  كان موسرا يقوم عليه ولا وكس  ولا شطط ثم يعتقولأنه عتق بعوض فلا يتقدم على العوض كعتق المكاتبوالثالث أنه مراعي فإن دفع العوض حكمنا بأنه عتق في الحال وإن لم يدفع  حكمنا بأنه لم يعتق لأنا إذا أعتقناه في الحال أضررنا بالشريك إتلاف ماله  قبل أن يسلم له العوض وإن لم نعتقه أضررنا العبد في إبقاء أحكام الرق عليهفإذا قلنا إنه مراعي لم يكن على كل واحد منهما ضرر فإن دفع القيمة كان  حكمه حكم القول الأول وإن لم يدفع كان حكمه حكم القول الثانيفإن بذل المعتق القيمة أجبرنا الشريك على قبضها وإن طلب الشريك أجبرنا  المعتق على دفعهافإن أمسك الشريك عن الطلب والمعتق عن الدفع وقلنا إن العتق يقف على الدفع  فالعبد أن يطالب المعتق بالدفع والشريك بالقبض ليصل إلى حقه فإن أمسك  الجميع فللحاكم أن يطالب بالدفع والقبض لما في العتق من حق الله تعالىفإن أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي  بن أبي هريرة أنه يعتق لأنه عتق صادف ملكهوالثاني وهو المذهب أنه لا يعتق لأن العتق مستحق من جهة المعتق والولاء  مستحق لله فلا يجوز إبطاله عليه| فصل وإن كان بين اثنين جارية فأحبلها أحدهماثبت حرمة الاستيلاد في نصيبه وفي نصيب الشريك الأقوال التي ذكرناها في  العتق لأن الاستيلاد كالعتق في إيجاب الحرية فكان كالعتاق في التقويم  والراية| فصل وإن اختلف المعتق والشريك في قيمة العبدوالبينة متعذرة فإن قلنا إنه يسري في الحال فالقول قول المعتق لأنه غارم  لما استهلك فكان القول قوله كما لو اختلفا في قيمة ما أتلفه بالجنايةوإن قلنا لا يعتق إلا بدفع القيمة فالقول قول الشريك لأن نصيبه باق على  ملكه فلا ينزع منه إلا بما يقربه كالمشترى في الشفعةوإن ادعى الشريك أنه كان يحسن صنعة تزيد بها القيمة فأنكر المعتق ففيه  طريقتان من أصحابنا من قال هو كالإختلاف في القيمة وفيه قولانومنهم من  قال القول قول المعتق قولا واحدا لأن الظاهر معه والشريك قولا  يدعي صنعة الأصل عدمهاوإن ادعى المعتق عيبا في العبد ينقص به القيمة وأنكر الشريك ففيه طريقان  أيضاومن أصحابنا من قال هو كالاختلاف في القيمة فيكون على قولينومنهم من قال القول قول الشريك قولا واحدا لأن الظاهر يدعي  عيبا الأصل عدمه| فصل وإن كان المعتق معسرا عتق نصيبهوبقى الشريك على الرق والدليل عليه حديث ابن عمر رضي الله عنه وإلا فقد  عتق منه ما عتق ورق منه ما رق ولأن تنفيذ العتق لدفع الضرر عن العبد فلو  أعتقنا نصيب الشريك لأضررنا به لأنا نتلف ماله ولا يحصل له عوض والضرر لا  يزال بالضررولهذا لو حضر الشفيع وهو معسر لم يأخذ بالشفعة لأنه يزيل الضرر بالضرروإن كان موسرا بقيمة البعض عتق منه بقدره لأن ما وجب بالاستهلاك إذا عجز  عن بعضه وجب ما قدر عليه كبدل المتلفوإن كان معه قيمة الحصة وعليه دين يستغرق ما معه ففيه قولان بناء على  القولين في الدين هل يمنع وجوب الزكاة فإن قلنا لا يمنع وجب عليه العتقوإن قلنا يمنع لم يجب العتق| فصل وإن ملك عبدا فأعتق بعضه سرى إلى الباقيلأنه موسر بالقدر الذي يسري إليه فسرى إليه كما لو أعتق شركا له في عبد  وهو موسر| فصل وإن أوصى بعتق شرك في عبد فأعتق عنهلم يقوم عليه نصيب شريكه وإن احتمله الثلث لأنه بالموت زال ملكه فلا ينفذ  إلا فيما استثناه بالوصيةوإن وصى بعتق نصيبه بأن يعتق عنه نصيب شريكه والثلث يحتمله قوم عليه  وأعتق عنه الجميع لأنه في الوصية بالثلث كالحي فإذا قوم على الحي قوم على  الميت بالوصية| فصل وإن كان عبد بين ثلاثة لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس  فأعتق صاحب الثلث والسدس نصيبهما في وقت واحد وكانا موسرين قوم نصيب الشريك  عليهما بالسويةلأن التقويم استحق بالسراية فقسط على عدد الرؤوس كما لو اشترك اثنان في  جراحة رجل  فجرحه أحدهما جراحة والآخر جراحات| فصل وإن كان له عبدان فأعتق أحدهما بعينه ثم أشكل أمر بأن يتذكرفإن قال أعتقت هذا قبل قوله لأنه أعرف بما قال فإن اتهمه الآخر حلف لجواز  أن يكون كاذبا فإن نكل حلف الآخر وعتق العبدان أحدهما بإقراره والآخر  بالنكول واليمينوإن قال هذا بل هذا عتقا جميعا لأنه صار راجعا عن الأول مقرا بالثانيفإن مات قبل أن يبين رجع إلى قول الوارث لأن له طريقا إلى معرفتهفإن قال الوارث لا أعلم فالمنصوص أنه يقرع لأنه ليس أحدهما بأولى من  الآخر فرجع إلى القرعةومن أصحابنا من خرج فيه قولا آخر أنه يوقف إلى أن ينكشف لأن القرعة تفضى  إلى أن يرق من أعتقه ويعتق من أرق فوجب أن يوقف إلى أن يتبينوالأول هو الصحيح لأن البيان قد فات والوقوف يضر بالوارث في رقيقه بالحر  في حق نفسه| فصل إن أعتق عبدا من أعبد أخذ بتعيينه وله أن يعين من شاءفإن قال هو سالم بل غانم لأنه تخير لتعيين عتق فإذا عينه في واحد سقط  خياره في الثانيويخالف القسم قبله لأن ذلك إخبار لا خيار له فيه فلم يسقط حكم خبرهفإن مات قبل أن يعين ففيه وجهان أحدهما لا يقوم الوارث مقامه في التعيين  كما لا يقوم مقامه في تعيين الطلاق في إحدى المرأتين فعلى هذا بقرع بينهما  فمن خرجت له القرعة عتقوالثاني يقوم مقامه وهو الصحيح لأنه خيار ثابت يتعلق بالمال فقام الوارث  ففيه مقامه كخيار الشفقة والرد بالعيب| فصل ومن ملك أحد الوالدين وإن علوا أو أحد المولودينوإن سفلوا عتقوا عليه لقوله تعالى تكاد السموات يتفطرن منه وتنشق الأرض  وتخر الجبال هداأن دعوا الرحمن ولدا وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولداإن كل من في السموات والأرض إلا آتى الرحمن عبدا فنعي الولادة مع  العبودية فدل على أنهما لا يجتمعان ولأن الولد بعض منه فيصير كما لو ملك  بعضهوإن ملك بعضه فإن  كان بسبب من جهته كالبيع والهبة وهو موسر قوم عليه  الباقي لأنه عتق بسبب من جهته فصار كما لو أعتق بعض عبد وإن كان بغير سبب  من جهته كالإرث لم يقوم عليه لأنه عتق من غير سبب من جهتهوإن ملك من سوى الوالدين والمولودين من عتق الأقارب ولم يعتق عليه لأنه  لا بعضية بينهما فكانوا كالأجانبوإن وجد من يعتق عليه مملوكا فالمستحب أن يشتريه ليعتق عليه لقوله صلى  الله عليه وسلم لا يجزى ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه ولا  يجب عليه ذلك لأنه استجلاب مال لقربه لم يتقدم وجوبها فلم يجب كشراء المال  للزكاةوإن وصى للمولى عليه بأبيه فإن كان لا يلزمه نفقة وجب على الولي قبوله  لأنه يعتق عليه فيحصل له جمال عاجل وثواب آجل من غير إضراروإن كان تلزمه نفقته لم يجب قبوله لإنه يعتق عليه ويطالب بنفقته وفي ذلك  إضرار فلم يجزوإن وصى له ببعضه فإن كان معسرا لزمه قبوله لأنه لا ضرار عليه من جهة  التقويم ولا من جهة النفقة وإن كان موسرا والأب ممن تلزمه نفقته لم يجب  قبوله لأنه تلزمه نفقته وفي ذلك إضرار وإن كان لا تلزمه نفقته ففيه قولان  أحدهما لا يجوز قبوله لأن ملكه يقتضي التقويم وفي ذلك إصراروالثاني يلزم قبوله ولا يقوم عليه لأنه يعتق عليه بغير اختياره فلم يقوم  عليه كما لو ملكه بالإرث| باب القرعةوالقرعة أن تقطع رقاع متساوية ويكتب في كل رقعة ما يراد إخراجه وتجعل في  بنادق من طين متساوية الوزن والصفة وتجفف وتغطى بشيء ثم يقال لرجل لم يحضر  الكتابة والبندقة أخرج بندقة ويعمل بما فيها فإن كان القصد عتق الثلث جزئوا  ثلاثة أجزاء وأن كان القصد عتق الربع جزئوا أربعة أجزاء وإن كان القصد عتق  النصف جزئوا جزءين وتعدل السهامفإن كان القصد عتق الثلث فإن كان عددهم وقيمتهم متساوية فإن كانوا ستة  أعبد قيمة كل واحد منهم مائة جعل كل اثنين جزءا ثم  الحاكم بالخيار بين أن  يكتب في الرقاع الأسماء ويخرج الأسماء على الحرية والرق وبين أن يكتب الرق  والحرية ويخرج على الأسماءفإن اختار كتب الأسماء كتب كل اسمين في رقعة فإن شاء أخرج القرعة على  الحرية فإذا خرجت القرعة باسم اثنين عتقا ورق الباقونوإن شاء أخرج على الرق فإذا خرجت رق من فيها يخرج قرعة أخرى على الرق  فإذا خرجت رق من فيها ويعتق الباقيانوالإخراج على الحرية أولى لأنه أقرب إلى فصل الحكمفإن اتفق العدد واختلفت القيم وأمكن تعديل العدد بالقيمة بأن يكونوا ستة  قيمة اثنين أربعمائة وقيمة اثنين ستمائة وقيمة اثنين مائتان جعل اللذان  قيمتهما أربعمائة جزءا وضم أحد العبدين المقومين بستمائة إلى أحد العبدين  المقومين بمائتان ويجعل العبدان الآخران جزءا ويخرج القرعة على ما ذكرناه  من الوجهينوإن اختلفت قيمتهم ولم يتفق عددهم بأن كانوا ثمانية قيمة واحد مائة وقيمة  ثلاثة مائة وقيمة أربعة مائة عدلوا بالقيمة فيجعل العبد جزءا والثلاثة جزءا  والأربعة جزءافإن خرجت قرعة العتق على العبد عتق ورق السبعة وإن خرجت على الثلاثة  عتقوا ورق الخمسة وإن خرجت على الأربعة عتقوا ورق الأربعة لأنه لا يمكن  تعديلهم بغير القيمة فعدلوا بالقيمةوعلى هذا لو كانوا اثنين قيمة أحدهما مائة وقيمة الآخر مائتان جعلا جزءين  وأقرع بينهما فإن خرجت قرعة العتق على المقوم بمائة عتق جميعة ورق الآخر  وإن خرجت على المقوم بمائتين عتق نصفه وجميع الآخرفإن اتفق العدد واختلفت القيم فإن عدل بالعدد اختلفت القيم وإن عدل  بالقيمة اختلف العدد بأن كانوا ستة قيمة واحدة مائة وقيمة اثنين مائة وقيمة  ثلاثة مائة فالمنصوص أنهم يعدلون بالقيمة فيجعل العبد جزءا والعبدان جزءا  والثلاثة جزءا وتخرج القرعة على ما ذكرناه من الوجهينومن أصحابنا من قال يعدلون بالعدد فيجعل اللذان قيمتهما مائة جزءا ويضم  أحد الثلاثة إلى المقوم بمائة فيجعلان جزءا وقيمتهما مائة وثلث ويجعل  الآخران جزءا وقيمتهما ثلثمائة وأقرع بينهم فإن خرجت القرعة على المقومين  بالمائة وقد استكملا الثلث ورق الباقون  وإن خرجت على العبدين المقوم أحدهما  بمائة والآخر بثلث المائة عتقا رق الأربعة الباقون ويقرع بين العبدين  اللذين خرجت القرعة عليهما لأنهما أكثر من الثلث فلم ينفذ العتق فيهمافإن أقرع فخرجت القرعة على المقوم بمائة عتق ورق الآخر وإن خرجت على  المقوم بثلث المائة عتق وعتق من الآخر الثلثان لاستكمال الثلث ورق الباقيوالصحيح هو المنصوص عليه لأن فيما قال هذا القائل يحتاج إلى إعادة القرعة  وتبعيض الرق والحرية في شخص واحدفإن اختلف العدد والقيم ولم يمكن التعديل بالعدد ولا بالقيمة بأن كانوا  خمسة وقيمة أحدهم مائة وقيمة الثاني مائتان وقيمة الثالث ثلثمائة وقيمة  الرابع أربعمائة وقيمة الخامس خمسمائة ففيه قولان أحدهما أنه  يكتب أسماؤهم في رقاع بعددهم ثم يخرج على العتق فإن خرج المقوم بخمسمائة  وهو الثلث عتق ورق الأربعة وإن خرج المقوم بأربعمائة عتق وقد بقي من الثلث  مائة فيخرج اسم آخر فإن خرج اسم المقوم بثلثمائة عتق منه ثلثه ورق باقيه  والثلاثة الباقونوعلى هذا القياس يعمل في كل ما يخرجوالقول الثاني أنهم يجزءون ثلاثة أجزاء على القيمة دون العدد فيجعل  المقوم بخمسمائة جزءا ويجعل المقوم بثلثمائة والمقوم بالمائتين جزءا ويجعل  المقوم بأربعمائة والمقوم بمائة جزءا ثم يخرج القرعة ويعتق من فيها وهو  الثلث ويرق الباقون لأن النبي صلى الله عليه وسلم جزأهم ثلاثة أجزاء| فصل قال الشافعي وإن أعتق ثلاثة أعبد لا مال لهغيرهم فمات واحد ثم مات السيد أقرع بين الحيين والميت فإن خرج سهم الحرية  على الميت رق الاثنان وحكم من خرج عليه سهم الحرية حكم الأحرار منذ خوطب  بالعتق إلى أن مات وكان له ما اكتسب واستفاد بأرث وغيره وإن خرج سهم الحرية  على أحد الحيين لم يعتق منه إلا ثلثاه لأن الميت قبل موت سيده مات عبدا فلم  يكن له حكم ما خلف السيد وإن مات المعتق ولم يقرع بينهم حتى مات اثنان أقرع  بين الحي والميتين فإن خرج بينهم العتق على الحي عتق كله وأعطى كل ما   استفاد من يوم خوطب بالعتق ورق الميتان| فصل إذا أعتق في مرضه ستة أعبد لا مال لهغيرهم فأعتق اثنان بالقرعة ثم ظهر مال يحتمل أن يعتق آخران جعل الأربعة  جزءين وأقرع بينهم وأعتق منهم اثنان| فصل وإن أعتق في مرضه أعبدا له ومات وعليه دينيستغرق التركة لم ينفذ العتق لأن العتق في المرض وصية فلا ينفذ إلا في  ثلث ما يفضل بعد قضاء الدين وإن استغرق نصفها جعل التركة جزءين ويكتب في  رقعة دين وفي رقعة تركة وإن استغرق الثلث جعلوا ثلاثة أجزاء في رقعة دين  وفي رقعتين تركة ويقرع بينهم فمن خرجت عليه قرعة الدين بيع في الدين وما  سواه يجعل ثلاثة أجزاء ويعتق منه الثلث لأنه اجتمع حق الدين وحق التركة وحق  العتق وليس بعضها بالبيع والإرث والعتق بأولى من البعض وللقرعة مدخل في  تمييز العتق من غيره فأقرع بينهم| فصل وإن أعتقهم ومات أقرع بينهم وأعتق الثلثثم ظهر دين مستغرق لم ينفذ العتق لما ذكرناه فإن قال الورثة نحن نقضي  الدين وننفذ العتق ففيه وجهان أحدهما أن لهم ذلك لأن المنع من نفوذ العتق  لأجل الدين فإذا قضى الدين زال المنعوالثاني أنه ليس لهم ذلك لأنهم تقاسموا العبيد بالقرعة وقد علق بهم حق  الغرماء فلم يصح كما لو تقاسم شريكان ثم ظهر شريك ثالث فعلى هذا يقضي الدين  ثم يستأنف العتقوإن كان الدين يستغرق نصف التركة فهل يبطل العتق بالجميع فيه وجهان  أحدهما يبطل كما قلنا في قسمة الشريكينوالثاني يبطل بقدر الدين لأن بطلانه بسببه فيقدر بقدرهفإن كان الذي أعتق عبدين عتق من كل واحد منهما نصفه ورق النصف ثم يقرع  بينهما لجمع الحريةفإن خرجت القرعة لأحدهما وكانت قيمتهما سواء عتق وبيع الآخر في الدينوإن كانت قيمة أحدهما أكثر فخرجت القرعة على أكثرهما قيمة عتق منه نصف  قيمة العبدين ورق باقيه والعبد الآخروإن خرجت على أقلهما قيمة عتق وعتق من الثاني تمام النصف وبيع الباقي في  الدين| باب المدبرالتدبير قربة لأنه يقصد به العتق ويعتبر من الثلث في الصحة والمرض لما  روى عن ابن عمر رضي الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال المدبر من الثلث  ولأنه تبرع يتنجز بالموت فاعتبر من الثلث كالوصيةفإن دبر عبدا وأوصى بعتق آخر وعجز الثلث عنهما أقرع بينهماومن أصحابنا من قال فيه قول آخر أنه يقدم المدبر لأنه يعتق بالموت  وبالموصى بعتقه لا يعتق بالموتوالصحيح هو الأول لأن لزومهما بالموت فاستويا| فصل صحة العتق من السفيهويصح من السفيه لأنه إنما منع من التصرف حتى لا يضيع ماله فيفتقر  وبالتدبير لا يضيع ماله لأنه باق على ملكه وإن مات ستغنى عن المال وحصل له  الثوابوهل يصح من الصبي المميز فيه قولان أحدهما أنه يصح لما ذكرناه في السفيهوالثاني لا يصح وهو الصحيح لأنه ليس من أهل العقودفلم يصح تدبيره كالمجنون| فصل في التدبيروالتدبير هو أن يقول إن مت فأنت حر فإن قال دبرتك أو أنت مدبر ونوى العتق  صح وإن لم ينو فالمنصوص في المدبر أنه يصحوقال في المكاتب إذا قال كاتبتك على كذا وكذا لم يصح حتى يقول فإذا أديت  فأنت حر فمن أصحابنا من نقل جوابه في المدبر إلى المكاتب وجوابه في المكاتب  إلى المدبر وجعلهما على قولين أحدهما أنهما صريحان لأنهما موضوعان للعتق في  عرف الشرعوالثاني أنهما كنايتان فلا يقع العتق بهما إلا بقرينة أو نية لأنهما  يستعملان في العتق وغيرهومنهم من قال في المدبر صريح وفي المكاتب كناية ولم يذكر فرقا يعتمد عليه| فصل في ألفاظ التدبيرويجوز مطلقا وهو أن يقول إن مت فأنت حرويجوز مقيدا وهو أن يقول إن مت من هذا المرض أو في هذا البلد فأنت حر  لأنه عتق معلق على صفة فجاز مطلقا ومقيدا كالعتق المعلق على دخول الدارويجوز تعليقه على شرط بأن يقول إن دخلت الدار فأنت حر بعد موتيكما يجوز أن يعلق العتق المعلق على  دخول الدار بشرط قبله فإن وجد الشرط  صار مدبرا وإن لم يوجد الشرط حتى مات السيد لم يصر مدبرا لأنه علق التدبير  على صفة وقد بطلت الصفة بالموت فسقط ما علق عليه| فصل في تدبير المعتق بالصفةويجوز تدبير المعتق بصفة كما يجوز أن يعلق عتقه على صفة أخرى فإن وجدت  الصفة قبل الموت عتق بالصفة وبطل التدبير بهوإن مات قبل وجود الصفة عتق بالتدبير وبطل العتق بالصفةويجوز تدبير المكاتب كما يجوز أن يعلق عتقه على صفة فإذا دبره صار مكاتبا  مدبرا ويستحق العتق بالكتابة والتدبيرفإن أدى المال قبل الموت عتق بالكتابة وبطل التدبيروإن مات قبل الأداء فإن كان يخرج من الثلث عتق بالتدبير وبطلت الكتابة  وإن لم يخرج جميعه عتق منه بقدر الثلث ويسقط من مال الكتابة بقدره وبقي  الباقي على الكتابةولا يجوز تدبير أم الولد لأن الذي يقتضيه التدبير هو العتق بالموت وقد  استحقت ذلك بالاستيلاد فلم يفد التدبير شيئافإذا دبرها ومات عتقت بالاستيلاد من رأس المال| فصل في تدبير الحملويجوز تدبير الحمل كما يجوز في بعض عبد كما يجوز عتقه ويجوز في العتقفإن كان بين رجلين عبد فدبر أحدهما نصيبه وهو موسر فهل يقوم عليه نصيب  شريكه ليصير الجميع مدبرا فيه قولان أحدهما يقوم عليه لانه أثبت له شيئا  يفضي إلى العتق لا محالة فأوجب التقويم كما لو استولد جارية بينه وبين غيرهوالثاني وهو المنصوص أنه لا يقوم عليه لأن التقويم إنما يجب بالإتلاف  كالعتق أو بسبب يوجب الإتلاف كالاستيلاد والتدبير ليس بإتلاف ولا سبب يوجب  الإتلاف لأنه يمكن نقضه بالتصرف فلم يوجب التقويمفإن كان له عبد فدبر بعضه فالمنصوص أنه لا يسري إلى الباقي ومن أصحابنا  من قال فيه قول آخر أنه يسري فيصير الجميع مدبرا ووجههما ما ذكرناه في  المسألة قبلهافإن كان عبد بين ثنين فدبراه بأن قال كل واحد منهما إذا مت فأنت حر جاز  كما لو أعتقاهفإن أعتق أحدهما نصيبه بعد  التدبير وهو موسر فهل يقوم عليه نصيب شريكه  ليعتق فيه قولان منصوصان أحدهما لا يقوم عليه لأن لنصيب شريكه جهة يعتق بها  فاستغنى عن التقويم ولانا إذا قومناه على المعتق أبطلنا على شريكه ما ثبت  له من العتق والولاء بحكم التدبيروالثاني يقوم عليه ليصير الكل حرا لأن المدبر كالقن في الملك والتصرف  فكان كالقن في التقويم والسرايةفإن كان بين نفسين عبد فقالا إذا متنا فأنت حر لم يعتق حصة واحد منهما  إلا بموته وموت شريكهفإن ماتا معا عتق عليهما بوجود الصفةفإن مات أحدهما قبل الآخر نتقل نصيب الميت إلى وارثه ووقف عتقه على موت  الآخر فإذا مات الآخر عتقفإن قالا أنت حبيس على آخرنا موتا فالحكم فيها كالحكم في المسألة قبلها  إلا في فصل واحد وهو أن في المسألة الأولى إذا مات أحدهما نتقل نصيب الميت  إلى وارثه إلى أن يموت الآخر وفي هذه إذا مات أحدهما كان منفعة نصيبه موصى  بها للآخر إلى أن يموت لقوله أنت حبيس على آخرنا موتا فإذا مات الآخر عتق| فصل في بيع المدبرويملك المولى بيع المدبر لما روى جابر رضي الله عنه أن رجلا أعتق غلاما  له عن دبر منه ولم يكن له مال غيره فأمر به النبي صلى الله عليه وسلم فبيع  بسبعمائة أو بتسعمائةويملك هبته ووقفه وكتابته قياسا على البيعويملك أكسابه ومنافعه وأرش ما يجنى عليه لانه لما كان كالعبد القن في  التصرف في الرقبة كان كالقن فيما ذكرناهوإن جنى خطأ تعلق الأرش برقبته وهو بالخيار بين أن يسلمه للبيع وبين أن  يفديه كما يفدى العبد القن لانه كالقن في جواز بيعه فكان كالقن في جواز  التسليم للبيع والفداءوإن مات السيد قبل أن يفديه فإن قلنا لا يجوز عتق الجاني لم يعتق وللوارث  الخيار بين التسليم للبيع وبين الفداء كالسيد في حياتهوإن قلنا يجوز عتق الجاني عتق من الثلث ووجب أرش الجناية من التركة لأنه  عتق بسبب من جهته فتعلق  الأرش بتركته ولا يجب إلا أقل الأمرين من قيمته أو  أرش الجناية لانه لا يمكن تسليمه للبيع بعد العتق| فصل في هل يتبع الجارية الولد في التدبيروإن كان المدبر جارية فأتت بولد من النكاح أو الزنا فهل يتبعها في  التدبير فيه قولان أحدهما يتبعها لأنها تستحق الحرية فتبعها الولد كأم  الولد فعلى هذا إن ماتت الأم في حياة المولى لم يبطل التدبير في الولدوالثاني لا يتبعها لانه عقد يلحقه الفسخ فلم يسر إلى الولد كالرهن  والوصيةوإن دبرها وهي حامل تبعها الولد قولا واحدا كما يتبعها في العتقوإن دبر عبدا ثم ملكه جارية فأتت منه بولد لحقه نسبه لأنه يملكها في أحد  القولين وله فيها شبهة في القول الثاني لاختلاف الناس في ملكه فإن قلنا لا  يملك الجارية فالولد مملوك للمولى لأنه ولد أمتهوإن قلنا يملكها فالولد بن المدبر ومملوكه لأنه من أمته وهل يكون مدبرا  فيه وجهان أحدهما أنه ليس بمدبر لأن الولد إنما يتبع الأم دون الأب والأم  غير مدبرةوالثاني أنه مدبر لأنها علقت به في ملكه فكان كالأب كولد الحر من أمته| فصل في الرجوع في التدبيرويجوز الرجوع في التدبير بما يزيل الملك كالبيع والهبة المقبوضة لما  رويناه من حديث جابر رضي الله عنه وهل يجوز بلفظ الفسخ كقوله فسخت ونقضت  ورجعت فيه قولان أحدهما أنه يجري مجرى الوصية فيجوز له فسخه بلفظ الفسخ وهو  ختيار المزني لأنه تصرف يتنجز بالموت يعتبر من الثلث فهو كالوصيةوالثاني أنه يجري مجرى العتق بالصفة فلا يجوز فسخه بلفظ الفسخ وهو الصحيح  لأنه عتق علقه على صفة فهو كالعتق بالصفاتوإن وهبه ولم يقبضه فقد ختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال إن قلنا إنه كالوصية فهو رجوعوإن قلنا إنه كالعتق بالصفة فليس برجوع لانه لم يزل الملكومنهم من قال هو رجوع على القولين لانه تصرف يفضي إلى زوال الملكوإن كاتبه فإن قلنا إن التدبير كالوصية كان رجوعا كما لو أوصى بعبد  ثم  كاتبهوإن قلنا إنه كالعتق بالصفة لم يكن رجوعا بل يصير مدبرا مكاتبا وحكمه ما  ذكرناه فيمن دبر مكاتباوإن دبره ثم قال إن أديت إلى وارثي ألفا فأنت حر فإن قلنا إنه كالوصية  كان ذلك رجوعا في التدبير لأنه عدل عن العتق بالموت إلى العتق بأداء المال  فبطل التدبير ويتعلق العتق بالأداءوإن قلنا إنه كالعتق بالصفة وخرج من الثلث عتق بالتدبير وسقط حكم الأداء  بعده لانه علق عتقه بصفة متقدمة ثم علقه بصفة متأخرة فعتق بأسبقهما  وأسبقهما الموت فعتق بهوإن دبر جارية ثم أولدها بطل التدبير لأن العتق بالتدبير والاستيلاد في  وقت واحد ولاستيلاد أقوى فأسقط التدبير| فصل من الرجوع في تدبير البعضويجوز الرجوع في تدبير البعض كما يجوز التدبير في لابتداء في البعضوإن دبر جارية فأتت بولد من نكاح أو زنا وقلنا إنه يتبعها في التدبير  ورجع في تدبير الأم لم يتبعها الولد في الرجوع وإن تبعها في التدبير كما أن  ولد أم الولد يتبعها في حق الحرية ثم لا يتبعها في بطلان حقها من الحرية  بموتهاوإن دبرها الصبي وقلنا إنه يصح تدبيره فإن قلنا يجوز الرجوع بلفظ الفسخ  جاز رجوعه لانه لا حجر عليه في التدبير فجاز رجوعه فيه كالبالغوإن قلنا لا يجوز الرجوع إلا بتصرف يزيل الملك لم يصح الرجوع في تدبيره  إلا بتصرف يزيل الملك من جهة الولي| فصل وإن دبر عبده ثم ارتدفقد قال أبو إسحق لا يبطل التدبير فإن مات عتق العبد لانه تصرف نفذ قبل  الرد فلم توثر الردة فيه كما لو باع ماله ثم رتدومن أصحابنا من قال يبطل التدبير لأن المدبر إنما يعتق إذا حصل للورثة  شيء مثلاه وها هنا لم يحصل للورثة شيء فلم يعتقومنهم من قال يبنى على الأقوال في ملكه فإن قلنا يزول ملكه بالردة بطل  لانه زال ملكه فيه فأشبه إذا باعهوإن قلنا لا يزول لم يبطل كما لو لم يدبروإن قلنا موقوف فالتدبير  موقوف وما قال أبو إسحق غير صحيح لأنه رتد  والمدبر على ملكه فزال بالردة بخلاف ما لو باعه قبل الردةوما قال الآخر لا يصح لأن ماله بالموت صار للمسلمين وقد حصل لهم مثلاه| فصل في تدبير الكافروإن دبر الكافر عبدا كافرا ثم أسلم العبد ولم يرجع السيد في التدبير ففيه  قولان أحدهما يباع عليه وهو اختيار المزني لأنه يجوز بيعه فبيع عليه كالعبد  القنوالثاني لا يباع عليه وهو الصحيح لأنه لا حظ للعبد في بيعه لأنه يبطل به  حقه من الحرية فعلى هذا هو بالخيار بين أن يسلمه إلى مسلم وينفق عليه إلى  أن يرجع في التدبير فيباع عليه أو يموت فيعتق عليه وبين أن يخارجه على شيء  لأنه لا سبيل إلى إقراره في يده فلم يجز إلا ما ذكرناهفإن مات السيد وخرج من الثلث عتق وإن لم يخرج عتق منه بقدر الثلث وبيع  الباقي على الورثة لأنه صار قنا| فصل في اختلاف السيد والعبدوإن اختلف السيد والعبد فادعى العبد أنه دبره  وأنكر السيد  فإن قلنا  إن التدبير كالعتق بالصفة صح الاختلاف لانه لا يمكن الرجوع فيهوالقول قول السيد لأن الأصل أنه لم يدبروإن قلنا إنه كالوصية ففيه وجهان أحدهما أن القول قول السيد لأن جحوده  رجوع وهو يملك الرجوعوالثاني أنه ليس برجوع وهو المذهب لأنه قال في الدعوى والبينات إذا أنكر  السيد قلنا له قل رجعت ولا يحتاج إلى اليمين فدل على أن جحوده ليس برجوع  والدليل عليه أن جحود الشيء ليس برجوع كما أن جحود النكاح ليس بطلاق فعلى  هذا يصح الاختلاف والحكم فيه كالحكم فيه إذا قلنا إنه عتق بالصفة وإن مات  السيد وختلف العبد والوارث صح الاختلاف على القولين والقول قول الوارثوإن كان في يده مال فقال كسبته بعد العتق وقال الوارث بل كسبته قبل العتق  فالقول قول المدبر لأن الأصل عدم الكسب إلا في الوقت الذي وجد فيه وقد وجد  وهو في يد المدبر فكان لهوإن كان أمة ومعها ولد فادعت أنها ولدته بعد التدبير وقال الوارث بل  ولدته قبل التدبير فالقول قول الوارث لأن الأصل في الولد الرق| فصل في تعليق العتقويجوز تعليق العتق على صفة مثل أن يقول إن دخلت الدار فأنت حر وإن  أعطيتني ألفا فأنت حر لأنه عتق على صفة فجاز كالتدبيرفإن قال ذلك في المرض عتبر من الثلث لأنه لو أعتقه عتبر من الثلث فإذا  عقده عتبر من الثلثوإن قال ذلك وهو صحيح عتبر من رأس المال سواء وجدت الصفة وهو صحيح أو  وجدت وهو مريض لأن العتق إنما يعتبر من الثلث في حال المرض لأنه قصد إلى  الإضرار بالورثة في حال يتعلق حقهم بالمال وههنا لم يقصد إلى ذلكفإن علق العتق على صفة مطلقة ثم مات بطل لأن تصرف الإنسان مقصور على حال  الحياة فحمل إطلاق الصفة عليهوإن علق عتقه على صفة بعد الموت لم يبطل بالموت لانه يملك العتق بعد  الموت في الثلث فملك عقده على صفة بعد الموت| فصل في المعلق عتقها على صفة هل يتبعها ولدهاوإن علق عتق أمة على صفة ثم أتت بولد من النكاح أو الزنا فهل يتبعها  الولد فيه قولان كما قلنا في المدبرةفإن بطلت الصفة في الأم بموتها أو بموته بطلت في الولد لأن الولد يتبعها  في العتق لا في الصفة بخلاف ولد المدبرة فإنه يتبعها في التدبيرفإذا بطل فيها بقي فيهوإن قال لامته أنت حرة بعد موتي بسنة فمات السيد وهي تخرج من الثلث  فللوارث أن يتصرف في كسبها ومنفعتها ولا يتصرف في رقبتها لانها موقوفة على  العتقفإن أتت بولد بعد موت السيد فقد قال الشافعي رحمه الله يتبعها الولد قولا  واحدافمن أصحابنا من قال فيه قولان كالولد الذي تأتي به قبل الموت والذي قاله  الشافعي رحمه لله أحد القولينومنهم من قال يتبعها الولد قولا واحدا لأنها أتت به وقد استقر عتقها  بالموت فيتبعها الولد كأم الولد بخلاف ما  قبل الموت فإن عتقها غير مستقر  لأنه يلحقه الفسخ| فصل في الرجوع في التعليقوإن علق عتق عبده على صفة لم يملك الرجوع فيها بالقول لأنه كاليمين أو  كالنذروالرجوع في الجميع لا يجوز ويجوز الرجوع فيه بما يزيل الملك كالبيع وغيرهفإن علق عتقه على صفة ثم باعه ثم رجع إليه فهل يعود حكم الصفة فيه قولان  بناء على القولين فيمن علق طلاق امرأته على صفة وبانت منه ثم تزوجهاوإن دبر عبده ثم باعه ثم رجع إليه فإن قلنا إن التدبير كالوصية لم يرجع  لأن الوصية إذا بطلت لم تعدوإن قلنا إنه كالعتق بصفة فهل يعود أم لا على ما ذكرناه من القولين| كتاب المكاتبالكتابة جائزة لقوله تعالى @@ والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم  فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @@ ولا تجوز الكتابة إلا من  جائز التصرف في المال لأنه عقد على المال فلم يجز إلا من جائز التصرف في  المال كالبيعولا يجوز أن يكاتب عبدا أجيرا لأن الكتابة تقتضي التمكين من التصرف  والإجارة تمنع من ذلكولا يجوز أن يكاتب عبدا مرهونا لأن الرهن يقتضي البيع والكتابة تمنع  البيعوتجوز كتابة المدبر وأم الولد لأنه عتق بصفة يجوز أن تتقدم على الموت  فجاز في المدبر وأم الولد كالعتق المعلق على دخول الدار فإن كاتب مدبرا صار  مكاتبا ومدبرا وقد بينا حكمه في المدبروإن كاتب أم ولد صارت مكاتبة وأم ولد فإن أدت المال قبل موت السيد عتقت  بالكتابة وإن مات السيد قبل الأداء عتقت بالاستيلاد وبطلت الكتابة| فصل في كتابة بعض العبدوتجوز كتابه بعض العبد إذا كان باقيه حرا لانه كتابة على جميع ما فيه من  الرق فأشبه كتابة العبد في جميعهوإن كان عبد بين اثنين فكاتبه أحدهما في نصيبه بغير إذن شريكه لم يصح  لأنه لا يعطى من الصدقات ولا يمكنه الشريك من الاكتساب بالأسفاروإن كاتبه بإذن شريكه ففيه قولان أحدهما لا يصح لما ذكرناه من نقصان كسبهوالثاني يصح  لأن المنع لحق الشريك فزال بالإذنوإن كان لرجل عبد فكاتبه في بعضه فالمنصوص أنه لا يصح واختلف أصحابنا فيه  فذهب أكثرهم إلى أنه لا يصح قولا واحدا كما لا يصح أن يبعض العتق فيهومنهم من قال إذا قلنا إنه يصح أن يكاتب نصيبه في العبد المشترك بإذن  الشريك صح ههنا لأن اتفاقهما على كتابة البعض كاتفاق الشريكينفإن وصى رجل بكتابة عبد وعجز الثلث عن جميعه فالمنصوص أنه يكاتب القدر  الذي يحتمله الثلثفمن أصحابنا من جعل في الجميع قولين ومنهم من قال يصح في الوصية وقد فرق  بينه وبين العبد المشترك بأن الكتابة في العبد المشترك غير مستحقة في جميعه  والكتابة في الوصية استحقت في جميعه فإذا تعذرت في البعض لم تسقط في الباقي| فصل في طلب العبد الكتابةوإن طلب العبد الكتابة نظرت فإن كان له كسب وأمانة استحب أن يكاتب لقوله  عز وجل @@ والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم  خيرا @@ وقد فسر الخير بالكسب والأمانة ولان المقصود بالكتابة العتق على  مال وبالكسب والأمانة يتوصل إليه ولا يجب ذلك لأنه عتق فلا يجب بطلب العبد  كالعتق في غير الكتابةوإن لم يكن له كسب ولا أمانة أو له كسب بلا أمانة لم تستحب لأنه لا يحصل  المقصود بكتابته ولا تكره لأنه سبب للعتق من غير إضرار فلم تكرهوإن كان له أمانة بلا كسب ففيه وجهان أحدهما أنه لا تستحب لأن مع عدم  الكسب يتعذر الأداء فلا يحصل المقصودوالثاني تستحب لأن الأمين يعان ويعطى من الصدقاتوإن طلب السيد الكتابة فكره العبد لم يجبر عليه لأنه عتق على مال فلا  يجبر العبد عليه كالعتق على مال في غير الكتابة| فصل في العوض في الكتابةولا يجوز إلا بعوض موجل لأنه إذا كاتبه على عوض حال لم يقدر على أدائه  فينفسخ العقد ويبطل المقصود ولا يجوز على أقل من نجمين لما روي عن أمير  المومنين عثمان رضي الله عنه أنه غضب على  عبد له وقال لأعاقبنك ولأكاتبنك  على نجمينفدل على أنه لا يجوز على أقل من ذلكوعن علي كرم الله وجهه أنه قال الكتابة على نجمين والإيتاء من الثانيولا يجوز إلا على نجمين معلومين وأن يكون ما يودى في كل نجم معلوما لأنه  عوض منجم في عقد فوجب العلم بمقدار النجم ومقدار ما يوديه فيه كالسلم إلى  أجلين| فصل في الكتابة على عوض معلومولا يجوز إلا على عوض معلوم الصفة لأنه عوض في الذمة فوجب العلم بصفته  كالمسلم فيه| فصل في الكتابة على المنافعوتجوز الكتابة على المنافع لأنه يجوز أن تثبت في الذمة بالعقد فجاز  الكتابة عليها كالمالفإن كاتبه على عملين في الذمة في نجمين جاز كما يجوز على مالين في نجمينوإن كاتبه على خدمة شهرين لم يجز لأن ذلك نجم واحدوإن كاتبه على خدمة شهر ثم على خدمة شهر بعده لم يجز لأن العقد في الشهر  الثاني على منفعة معينة في زمان مستقبل فلم يجز كما لو استأجره للخدمة في  شهر مستقبلوإن كاتبه على دينار وخدمة شهر بعده لم يجز لأنه لا يقدر على تسليم  الدينار في الحالوإن كاتبه على خدمة شهر ودينار في نجم بعده جاز لأنه يقدر على تسليم  الخدمة فهو مع الدينار كالمالين في نجمينوإن كاتبه على خدمة شهر ودينار بعد انقضاء الشهر فقد اختلف أصحابنا فيه  فقال أبو إسحق لا يجوز لأنه إذا لم يفصل بينهما صارا نجما واحداومنهم من قال يجوز لأنه يستحق الدينار في غير الوقت الذي يستحق فيه  الخدمة وإنما يتصل استيفاوهما فعلى هذا لو كاتبه على خدمة شهر ودينار في  نصف الشهر جاز لأنه يستحق الدينار في غير الوقت الذي يستحق فيه الخدمة| فصل فيما إذا كاتب رجلان عبدا بينهماوإن كاتب رجلان عبدا بينهما على مال بينهما على قدر الملكين وعلى نجوم  واحدة جازوإن تفاضلا في المال مع تساوي الملكين أو تساويا في المال مع تفاضل  الملكين أو على  أن نجوم أحدهما أكثر من نجوم الآخر أو على أن نجم أحدهما  أطول من نجم الآخر ففيه طريقان من أصحابنا من قال يبنى على القولين فيمن  كاتب نصيبه من العبد بإذن شريكه فإن قلنا يجوز جازوإن قلنا لا يجوز لم يجز لأن اتفاقهما على الكتابة ككتابة أحدهما في  نصيبه بإذن الآخر وعلى هذا يدل قول الشافعي رحمه الله تعالى فإنه قال في  الأم ولو أجزت لأجزت أن ينفرد أحدهما بكتابة نصيبه فدل على أنه إذا جاز ذلك  جاز هذا وإن لم يجز ذلك لم يجز هذاومنهم من قال لا يصح قولا واحدا لأنه يودي إلى أن ينتفع أحدهما بحق شريكه  من الكسب لأنه يأخذ أكثر مما يستحق وربما عجز المكاتب فيرجع على شريكه  بالفاضل بعدما انتفع به| فصل في الشرط في الكتابةولا يصح على شرط فاسد لانه معاوضة يلحقها الفسخ فبطلت بالشرط الفاسد  كالبيع ولا يجوز تعليقها على شرط مستقبل لأنه عقد يبطل بالجهالة فلم يجز  تعليقه على شرط مستقبل كالبيع| فصل في فسخ الكتابةوإذا انعقد العقد لم يملك المولى فسخه قبل العجز لأنه أسقط حقه منه  بالعوض فلم يملك فسخه قبل العجز عن العوض كالبيع ويجوز للعبد أن يمتنع من  أداء المال لأن ما لا يلزمه إذا لم يجعل شرطا فهي عتقه لم يلزمه إذا جعل  شرطا في عتقه كالنوافل وهل يملك أن يفسخ فيه وجهان من أصحابنا من قال لا  يملك لأنه لا ضرر عليه في البقاء على العقد ولا فائدة له في الفسخفلم يمكنهومنهم من قال له أن يفسخ لأنه عقد لحظهفملك أن ينفرد بالفسخ كالمرتهنفإن مات المولى لم يبطل العقد لأنه لازم من جهته فلم يبطل بالموت كالبيع  وينتقل المكاتب إلى الوارث لأنه مملوك لا يبطل رقه بموت المولى فانتقل إلى  وارثه كالعبد القنوإن مات العبد بطل العقد لأنه فات المعقود عليه قبل التسليم فبطل العقد  كالمبيع إذا تلف قبل القبضولا يجوز شرط الخيار فيه لأن  الخيار لدفع الغبن عن المال والسيد يعلم أنه  مغبون من جهة المملوك لأنه يبيع ماله بماله والعبد مخير بين أن يدفع المال  وبين ألا يدفع فلا معنى لشرط الخيارفإن اتفقا على الفسخ جاز لأنه عقد يلحقه الفسخ بالعجز عن المال فجاز فسخه  بالتراضي كالبيع| باب ما يملكه المكاتب وما لا يملكهويملك المكاتب بالعقد اكتساب المال بالبيع والإجارة والصدقة والهبة  والأخذ بالشفعة والاحتشاش والاصطياد وأخذ المباحات وهو مع المولى كالأجنبي  مع الأجنبي في ضمان المال وبذل المنافع وأرش الأطراف لأنه صار بما بذله له  من العوض عن رقبته كالخارج عن ملكهويملك التصرف في المال بما يعود إلى مصلحته ومصلحة ماله فيجوز أن ينفق  على نفسه لأن ذلك من أهم المصالح وله أن يفدي في حياته نفسه أو رقيقه لأن  له فيه مصلحةوله أن يختن غلامهويودبه لأنه إصلاح للمال وأما الحد فالمنصوص أنه لا يملك إقامته لأن  طريقه الولاية والمكاتب ليس من أهل الولايةومن أصحابنا من قال أن يقيم الحد كما يملك الحر في عبده وله أن يقتص في  الجناية عليه وعلى رقيقهوذكر الربيع قولا آخر أنه لا يقتص من غير إذن المولى ووجهه أنه ربما عجز  فيصير ذلك للسيد فيكون قد أتلف الأرش الذي كان للسيد أن يأخذه  لو لم يقتص منهقال أصحابنا هذا القول من تخريج الربيع والمذهب أنه يجوز أن يقتص لأن فيه  مصلحة له| فصل في وطء الجارية في الكتابةوإن كان المكاتب جارية فوطئها المولى وجب عليه المهر ولها أن تطالب به  لتستعين به على الكتابة لأنه يجري مجرى الكسبوإن أذهب بكارتها لزمه الأرش لأنه إتلاف جزء لا يستحقه فضمن بدله كقطع  الطرفوإن أتت منه بولد صارت مكاتبة وأم ولد وقد بينا حكمهما في أول البابوإن كانت مكاتبة بين ثنين فأولدها أحدهما نظرت فإن كان معسرا صار نصيبه  أم ولد وفي الولد وجهانأحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن الولد ينعقد جميعه حرا  ويثبت  للشريك في ذمة الواطىء نصف قيمته لأنه يستحيل أن ينعقد نصف الولد حرا ونصفه  عبداوالثاني وهو قول أبي إسحاق أن نصفه حر ونصفه مملوك وهو الصحيح عتبارا  بقدر ما يملك منها ولا يمتنع أن ينعقد نصفه حرا ونصفه عبدا كالمرأة إذا كان  نصفها حرا ونصفها مملوكا فأتت بولد فإن نصفه حر ونصفه عبدوإن كان موسرا فالولد حر وصار نصيبه من الجارية أم ولد ويقوم على الواطىء  نصيب شريكه وهل يقوم في الحال فيه طريقانمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما يقوم في الحال فإذا قوم نفسخت  الكتابة وصار جميعها أم ولد للواطىء ونصفها مكاتبا له فإن أدت المال عتق  نصفها وسرى إلى باقيهاوالقول الثاني أنه يوخر التقويم إلى العجز فإن أدت ما عليها عتقت عليها  بالكتابة وإن عجزت قوم على الواطىء نصيب شريكه وصار الجميع أم ولدوقال أبو علي بن أبي هريرة لا يقوم في لاستيلاد نصيب الشريك في الحال  قولا واحدا بل يوخر إلى أن تعجز لأن التقويم في العتق فيه حظ للعبد لأنه  يتعجل له الحرية في الباقي ولا حظ لها في التقويم في لاستيلاد بل الحظ في  التأخير إذا أخر ربما أدت المال فعتقت وإذا قوم في الحال صارت أم ولد ولا  تعتق إلا بالموت والصحيح هو الأول وأنه على قولين كالعتق لأن لاستيلاد  كالعتق بل هو أقوى لأنه يصح من المجنون والعتق لا يصح منه فإذا كان في  التقويم في العتق قولان وجب أن يكون في لاستيلاد مثلاه| فصل فيما إذا أتت بولدوإن أتت المكاتبة بولد من نكاح أو زنا ففيه قولان أحدهما أنه موقوف فإن  رقت الأم رق وإن عتقت عتق لان الكتابة سبب يستحق به العتق فيتبع الولد الأم  فيه كالاستيلادوالثاني أنه مملوك يتصرف فيه لأنه عقد يلحقه الفسخ فلم يسر إلى الولد  كالرهنفإن قلنا إنه للمولى كان حكمه حكم العبد القن في الجناية والكسب والنفقة  والوطءوإن قلنا إنه موقوف فقتل ففي قيمته قولان  أحدهما أنها لامه تستعين بها في  الكتابة لأن القصد بالكتابة طلب حظهاوالثاني أنها للمولى لأنه تابع للأم وقيمة الأم للمولى فكذلك قيمة ولدها  فإن كسب الولد مالا ففيه قولان أحدهما أنه للأم لأنه تابع لها في حكمها  فكسبها لها فكذلك كسب ولدهاوالثاني أنه موقوف لأن الكسب نماء الذات وذاته موقوفة فكذلك كسبه فعلى  هذا يجمع الكسب فإن عتق ملك الكسب كما تملك الأم كسبها إذا عتقت وإن رق  بعجز الأم الكسب للمولىفمن أصحابنا من خرج فيه قولا ثالثا أنه للمولى كما قلنا في قيمته في أحد  القولينوإن أثرفت لأم على العجز وكان في كسب الولد وفاء بمال الكتابة ففيه قولانأحدهما أنه ليس للأم أن تستعين به على الأداء لأنه موقوف على السيد أو  الولد فلم يكن للأم فيه حقوالثاني أن لها أن تأخذه وتوديه لأنها إذا أدت عتقت وعتق الولد فكان ذلك  أحظ للولد من أن ترق ويأخذه المولىفإن حتاج الولد إلى النفقة ولم يكن في كسبه ما يفي فإن قلنا إن الكسب  للمولى فالنفقة عليه وإن قلنا إنه للأم فالنفقة عليها وإن قلنا إنه موقوف  ففي النفقة وجهانأحدهما أنها على المولى لأنه مرصد لملكهوالثاني أنها في بيت المال لأن المولى لا يملكه فلم يبق إلا بيت المالوإن كان الولد جارية فوطئها المولى فإن قلنا إن كسبه له لم يجب عليه  المهر لأنه لو وجب لكان لهوإن قلنا إنه للأم فالمهر لها وإن قلنا إنه موقوف وقف المهر وإن أحبلها  صارت أم ولد له بشبهة الملك ولا تلزمه قيمتها لأن القيمة تجب لمن يملكها  والأم لا تملك رقبتها وإنما هي موقوفة عليها| فصل فيما إذا حبس السيد المكاتبوإن حبس السيد المكاتب مدة ففيه قولانأحدهما يلزمه تخليته في مثل تلك المدة لأنه دخل في العقد على التمكين من  التصرف في المدة فلزمه الوفاء بهوالثاني تلزمه أجرة المثل للمدة التي حبسه فيها وهو الصحيح لان المنافع  لا تضمن  بالمثل وإنما تضمن بالأجرةوإن قهر أهل الحرب المكاتب على نفسه مدة ثم أفلت من أيديهم ففيه قولان  أحدهما لا تجب تخليته في مثل المدة لأنه لم يكن الحبس من جهتهوالثاني تجب لأنه فات ما استحقه بالعقد ولا فرق بين أن يكون بتفريط أو  غير تفريط كالمبيع إذا هلك في يد البائع ولا يجيء ههنا إيجاب الأجرة على  المولى لأنه لم يكن الحبس من جهته فلا تلزمه أجرته| فصل في تصرف المكاتبولا يملك المكاتب التصرف إلا على وجه النظر ولاحتياط لأن حق المولى يتعلق  باكتسابهفإن أراد أن يسافر فقد قال في الأم يجوز وقال في الأمالي لا يجوز بغير  إذن المولىأحدهما لا يجوز لأن فيه تغريراوالثاني يجوز لانه من أسباب الكسبومنهم من قال إن كان السفر طويلا لم يجز وإن كان قصيرا جاز وحمل القولين  على هذين الحالين والصحيح هو الطريق الأول| فصل في بيع المكاتبولا يجوز أن يبيع نسيئة وإن كان بأضعاف الثمن ولا على أن يأخذ بالثمن  رهنا أو ضمينا لأنه يخرج المال من يده من غير عوض والرهن قد يتلف والضمين  قد يفلسوإن باع ما يساوي مائة بمائة نقدا وعشرين نسيئة جاز لأنه لا ضرر فيهولا يجوز أن يقرض ولا يضارب ولا يرهن لأنه إخراج مال بغير عوض| فصل في شراء المكاتبولا يجوز أن يشتري من يعتق عليه لأنه يخرج مالا يملك التصرف فيه بمال لا  يملك التصرف فيه وفي ذلك إضراروإن وصى له بمن يعتق عليه فإن لم يكن له كسب لم يجز قبوله لأنه يحتاج أن  ينفق عليه وفي ذلك إضراروإن كان له كسب جاز قبوله لأنه لا ضرر فيه فإن قبله ثم صار زمنا لا كسب  له فله أن ينفق عليه لأن فيه إصلاحا لماله| فصل في عتق المكاتب وهبته وغيرهماولا يعتق ولا يكاتب ولا يهب ولا يحابي ولا يبرىء من الدين ولا يكفر  بالمال  ولا ينفق على أقاربه الأحرار ولا يسرف في نفقة نفسهوإن كان له أمة مزوجة لم تبذل العوض في الخلع لأن ذلك كله ستهلاك للمالوإن كان عليه دين موجل لم يملك تعجيله لأنه يقطع التصرف فيما يعجله من  المال من غير حاجةوإن كان مكاتبا بين نفسين لم يجز أن يقدم حق أحدهما لأن ما يقدمه من ذلك  يتعلق به حقهما فلا يجوز أن يخص به أحدهماوإن أقر بجناية خطأ ففيه قولان أحدهما يقبل لأنه إقرار بالمال فقبل كما  لو أقر بدين معاملةوالثاني لا يقبل لأنه يخرج به الكسب من غير عوض فبطل كالهبةوإن جنى هو أو عبد له يملك بيعه على أجنبي لم يجز أن يفديه بأكثر من  قيمته لأن الفداء كالابتياع فلا يجوز بأكثر من القيمةوإن كان عبدا لا يملك بيعه كالأب ولابن لم يجز أن يفديه بشيء قل أو كثر  لأنه يخرج ما يملك التصرف فيه لاستبقاء ما لا يملك التصرف فيه| فصل في إذن المكاتبوإن فعل ذلك كله بإذن المولى ففيه قولانأحدهما لا يصح لأن المولى لا يملك ما في يده والمكاتب لا يملك ذلك بنفسه  فلا يصح بجتماعهما كالأخ إذا زوج أخته الصغيرة بإذنهاوالثاني أنه يصح وهو الصحيح لأن المال موقوف عليهما ولا يخرج منهما فصح  باجتماعهما كالشريكين في المال المشترك والراهن والمرتهن في الرهنوإن وهب للمولى أو حاباه أو أقرضه أو ضاربه أو عجل له ما تأجل من ديونه  أو فدى جنايته عليه بأكثر من قيمته فإن قلنا يصح للأجنبي بإذن المولى صح  وإن قلنا لا يصح في حق الأجنبي بإذنه لم يصح لأن قبوله كالإذنفإن وهب أو أقرض وقلنا إنه لا يصح فله أن يسترجع فإن لم يسترجع حتى عتق  لم يسترجع على ظاهر النص لأنه إنما لم يصح لنقصانه وقد زال ذلكومن أصحابنا من قال له أن يسترجع لأنه قد وقع فاسدا فثبت له الاسترجاع| فصل في تزويج المكاتبولا يتزوج  المكاتب إلا بإذن المولى لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر ولانه يلزمه المهر والنفقة في  كسبه وفي ذلك إضرار بالمولى فلم يجز بغير إذنهفإن أذن له المولى جاز قولا واحدا للخبر ولان الحاجة تدعو إليه بخلاف  الهبة| فصل في تسري المكاتبولا يتسرى بجارية من غير إذن المولى لأنه ربما أحبلها فتلفت بالولادةفإن أذن له المولى وقلنا إن العبد يملك ففيه طريقان من أصحابنا من قال  على قولين كالهبةومنهم من قال يجوز قولا واحدا لأنه ربما دعت الحاجة إليه فجاز كالنكاحفإن أولدها فالولد بنه ومملوكه لأنه ولد جاريته وتلزمه نفقته  لأنه مملوكه بخلاف ولد الحرة ولا يعتق عليه لنقصان ملكه فإن أدى المال عتق  معه لأنه كمل ملكه وإن رق رق معه| فصل في وجوب الإيتاءويجب على المولى الإيتاء وهو أن يضع عنه جزءا من المال أو يدفع إليه جزءا  من المال لقوله عز وجل @@ وآتوهم من مال الله الذي آتاكم @@وعن علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في هذه الآية يحط  عنه ربع الكتابة والوضع أولى من الدفع لأنه يتحقق لانتفاع به في الكتابةوختلف أصحابنا في القدر الواجب فمنهم من قال ما يقع عليه الاسم من قليل  وكثير وهو المذهب لأن سم الإيتاء يقع عليهوقال أبو إسحاق يختلف بختلاف قلة المال وكثرته فإن ختلفا قدره الحاكم  باجتهاده كما قلنا في المتعةفإن ختار الدفع جاز بعد العقد للآية وفي وقت الوجوب وجهانأحدهما يجب بعد العتق كما تجب المتعة بعد الطلاقوالثاني أنه يجب قبل العتق لأنه إيتاء وجب للمكاتب فوجب قبل العتق  كالإيتاء في الزكاةولا يجوز الدفع من غير جنس مال الكتابة لقوله تعالى @@ وآتوهم من مال  الله الذي آتاكم @@ فإن دفع إليه من جنسه من غير ما أداه إليه ففيه وجهانأحدهما يجوز كما يجوز في الزكاة أن يدفع من غير المال الذي  وجب فيه  الزكاةوالثاني لا يجوز وهو الصحيح للآية وإن سبق المكاتب وأدى المال لزم المولى  أن يدفع إليه لأنه مال وجب للآدمي فلم يسقط من غير أداء ولا إبراء كسائر  الديونوإن مات المولى وعليه دين حاص المكاتب أصحاب الديون ومن أصحابنا من قال  يحاص أصحاب الوصايا لأنه دين ضعيف غير مقدر فسوى بينه وبين الوصايا والصحيح  هو الأول لأنه دين واجب فحاص به الغرماء كسائر الديونوبالله التوفيق| باب الأداء والعجزولا يعتق المكاتب ولا شيء منه وقد بقي عليه شيء من المال لما روى عمرو بن  شعيب رضي الله عنه عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال المكاتب  عبد ما بقي عليه من كتابته درهم ولانه علق عتقه على دفع مال فلا يعتق شيء  منه مع بقاء جزء منه كما لو قال لعبده إن دفعت إلي ألفا فأنت حرفإن كاتب رجلان عبدا بينهما ثم أعتق أحدهما نصيبه أو أبرأه مما عليه من  مال الكتابة عتق نصيبه لأنه برىء من جميع ماله عليه فعتق كما لو كاتب عبدا  فأبرأه فإن كان المعتق موسرا فقد قال أصحابنا يقوم عليه نصيب شريكه كما لو  أعتق شركا له في عبدوعندي أنه يجب أن يكون على قولين أحدهما يقوم عليهوالثاني لا يقوم كما قلنا في شريكين دبرا عبدا ثم أعتق أحدهما نصيبه أنه  على قولين أحدهما يقوموالثاني لا يقوم فإذا قلنا إنه يقوم عليه ففي وقت التقويم قولانأحدهما يقوم في الحال كما نقول فيمن أعتق شركا له في عبدوالثاني يوخر التقويم إلى أن يعجز لأنه قد ثبت للشريك حق العتق والولاء  في نصيبه فلا يجوز إبطاله عليهوإن كاتب عبده ومات وخلف ثنين فأبرأه أحدهما عن حصته عتق نصيبه لأنه  أبرأه من جميع ماله عليهفإن كان الذي أبرأه موسرا فهل يقوم عليه نصيب شريكه فيه قولانأحدهما لا يقوم لأن سبب العتق وجد من الأب ولهذا يثبت الولاء لهوالثاني يقوم  عليه وهو الصحيح لأن العتق تعجل بفعله فعلى هذا هل يتعجل  التقويم والسراية فيه قولانأحدهما يتعجل لأنه عتق يوجب السراية فتعجلت به كما لو أعتق شركا له في  عبدوالثاني يوخر إلى أن يعجز لأن حق الأب في عتقه وولائه أسبق فلم يجز  إبطالهوإن كاتب رجلان عبدا بما يجوز وأذن أحدهما للآخر في تعجيل حق شريكه من  المال وقلنا إنه يصح الإذن عتق نصيبه وهل يقوم عليه نصيب شريكه فيه قولانأحدهما لا يقوم سببه الذي شتركا فيهوالثاني يقوم لأنه عتق نصيبه بسبب منه ومتى يقوم فيه قولانأحدهما يقوم في الحال لأنه تعجل عتقهوالثاني يوخر إلى أن يعجز لأنه قد ثبت لشريكه عقد يستحق به العتق والولاء  فلم يجز أن يقوم عليه ذلك فعلى هذا إن أدى عتق باقيه وإن عجز قوم على  المعتق وإن مات قبل الأداء والعجز مات ونصفه حرونصفه مكاتب| فصل في فسخ عقد الكتابةوإن حل عليه نجم وعجز عن أداء المال جاز للمولى أن يفسخ العقد لأنه أسقط  حقه بعوض فإذا تعذر العوض ووجد عين ماله جاز له أن يفسخ ويرجع إلى عين ماله  كما لو باع سلعة فأفلس المشتري بالثمن ووجد البائع عين ماله وإن كان معه  ما يوديه فامتنع من أدائه جاز له الفسخ لأن تعذر العوض  بالامتناع كتعذره بالعجز لأنه لا يمكن إجباره على أدائهوإن عجز عن بعضه أو متنع من أداء بعضه جاز له  أن يفسخ  لأنا بينا أن  العتق في الكتابة لا يتبعض فكان تعذر البعض كتعذر الجميعويجوز الفسخ من غير حاكم لأنه فسخ مجمع عليه فلم يفتقر إلى الحاكم كفسخ  البيع بالعيب| فصل في إنظار المكاتبوإن حل عليه نجم ومعه متاع فاستنظر لبيع المتاع وجب إنظاره لأنه قادر على  أخذ المال من غير إضرار ولا يلزمه أن ينظر أكثر من ثلاثة أيام لأن الثلاثة  قليل فلا ضرر عليه في الانتظار وما زاد عليه كثير وفي لانتظار إضراروإن طلب الإنظار  لمال غائب فإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة وجب  إنظاره لأنه قريب لا ضرر في إنظارهوإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة لم يجب لأنه طويل وفي الانتظار إضراروإن طلب الإنظار لاقتضاء دين فإن كان حالا على مليء وجب إنظاره لأنه  كالعين في يد المودع ولهذا تجب فيه الزكاة وإن كان موجلا أو على معسر لم  يجب الإنظار لأن عليه إضرارا في الإنظارفإن حل عليه المال وهو غائب ففيه وجهانأحدهما له أن يفسخ لأنه يعذر المال فجاز له الفسخوالثاني ليس له أن يفسخ بل يرجع إلى الحاكم ليكتب إلى حاكم البلد الذي  فيه المكاتب ليطالبه فإن عجز أو متنع فسخ لأنه لا يتعذر الأداء إلا بذلك  فلا يفسخ قبله وإن حل عليه النجم وهو مجنون فإن كان معه مال ما يسلم إلى  المولى عتق لأنه قبض ما يستحقه فبرئت به ذمته وإن لم يكن معه شيء فعجزه  المولى وفسخ ثم ظهر له مال نقض الحكم بالفسخ لأنا حكمنا بالعجز في الظاهر  وقد بان خلافه فنقض كما لو حكم الحاكم ثم وجد النص بخلافهوإن كان قد أنفق عليه بعد الفسخ رجع بما أنفق لأنه لم يتبرع بل أنفق على  أنه عبده فإن أفاق بعد الفسخ وأقام البينة أنه كان قد أدى المال نقض الحكم  بالفسخ ولا يرجع لمولى بما أنفق عليه بعد الفسخ لأنه تبرع لأنه أنفق وهو  يعلم أنه حروإن حل النجم فأحضر المال وادعى السيد أنه حرام ولم تكن له بينة فالقول  قول المكاتب مع عينه لأنه في يده والظاهر أنه له فإن حلف خير المولى بين أن  يأخذه وبين أن يبرئه منه فإن لم يفعل قبض عنه السلطان لأنه حق يدخله  النيابة فإذا متنع منه قام السلطان مقامه| فصل في وجود العيب في المالوإن قبض المال وعتق ثم وجد به عيبا فله أن يرد ويطالب بالبدلفإن رضي به استقر العتق لأنه برئت ذمة العبدوإن رده رتفع  العتق لأنه يستقر باستقرار الأداء وقد رتفع  الأداء   بالرد فارتفع العتقوإن وجد به العيب وقد حدث به عنده عيب ثبت له الأرش فإن دفع الأرش ستقر  العتق وإن لم يدفع رتفع العتق لأنه لم يتم براءة الذمة من المالوإن كاتبه على خدمة شهر ودينار ثم مرض بطلت الكتابة في قدر الخدمة وفي  الباقي طريقانأحدهما أنه على قولينوالثاني أنه لا يبطل قولا واحدا بناء على الطريقين فيمن بتاع عينين ثم  تلفت إحداهما قبل القبض| فصل فيما إذا خرج المال مستحقافإن أدى المال وعتق ثم خرج المال مستحقا بطل الحكم بعتقه لأن العتق يقع  بالأداء وقد بان أنه لم يودوإن كان الاستحقاق بعد موت المكاتب كان ما ترك للمولى دون الورثة لأنا قد  حكمنا بأنه مات رقيقا| فصل فيما إذا باع المولى ما في ذمة المكاتبفإن باع المولى ما في ذمة المكاتب وقلنا إنه لا يصح فقبضه المشتري فقد  قال في موضع يعتق وقال في موضع لا يعتق واختلف أصحابنا فيهفقال أبو العباس فيه قولان أحدهما يعتق لأنه قبضه بإذنه فأشبه إذا دفعه  إلى وكيلهوالثاني وهو الصحيح أنه لا يعتق لأنه لم يقبضه للمولى وإنما قبضه لنفسه  ولم يصح قبضه لنفسه لأنه لم يستحقه فصار كما لو لم يوخذوقال أبو إسحق هي على اختلاف حالين فالذي قال يعتق إذا أمره المكاتب  بالدفع إليه لأنه قبضه بإذنه والذي قال لا يعتق إذا لم يأمره بالدفع إليه  لأنه لم يأخذه بإذنه وإنما أخذه بما تضمنعه البيع من الإذن والبيع باطل  فبطل ما تضمنه| فصل فيما إذا اجتمع على المكاتب دينإذا جتمع على المكاتب دين الكتابة ودين المعاملة وأرش الجناية وضاق ما في  يده عن الجميع قدم دين المعاملة لأنه يختص بما في يده والسيد والمجني عليه  يرجعان إلى الرقبة فإن فضل عن الدين شيء قدم حق المجني عليه لأن حقه يقدم  على حق المالك في العبد القن فكذلك في المكاتبوإن لم يكن  له شيء فأراد صاحب الدين تعجيزه لم يكن له ذلك لان حقه في  الذمة فلا فائدة في تعجيزه بل تركه على الكتابة أنفع له لأنه ربما كسب ما  يعطيه وإذا عجزه بقي حقه في الذمة إلى أن يعتقفإن أراد المولى أو المجني عليه تعجيزه كان له ذلك لأن المولى يرجع  بالتعجيز إلى رقبته والمجني عليه يبيعه في الجناية فإن عجزه المولى نفسخت  الكتابة وسقط دينه وهو بالخيار بين أن يسلمه للبيع في الجناية  وبين أن يفديهفإن عجزه المجني عليه نظرت فإن كان الأرش يحيط بالثمن بيع وقضي حقهوإن كان دون الثمن بيع منه ما يقضى منه الأرش وبقي الباقي على الكتابةوإن أدى كتابة باقية عتقوهل يقوم الباقي  على المولى  إن كان موسرافيه وجهان أحدهما لا يقوم لأنه وجد سبب العتق قبل التبعيضوالثاني يقوم عليه لان ختياره للإنظار كابتداء العتق| باب الكتابة الفاسدةإذا كاتب على عوض محرم أو شرط باطل فللسيد أن يرجع فيها لأنه دخل على أن  يسلم له ما شرط ولم يسلم فثبت له الرجوع وله أن يفسخ بنفسه لانه مجمع عليهوإن مات المولى أو جن أو حجر عليه بطل العقد لأنه غير لازم من جهته فبطل  بهذه الأشياء كالعقود الجائزةفإن مات العبد بطل لأنه لا يلحقه العتق بعد الموت وإن جن لم تبطل لأنه  لازم من جهة العبد فلم تبطل بجنونه كالعتق المعلق على دخول الدار| فصل إذا أدى المكاتب النجوموإن أدى ما كاتبه عليه قبل الفسخ عتق لأن الكتابة تشتمل على معاوضة وهو  قوله كاتبتك على كذا وعلى صفة وهو قوله فإذا أديت فأنت حرفإذا بطلت المعاوضة بقيت الصفة فعتق بها وإن أداه إلى غير من كاتبه لم  يعتق لأنه لم توجد الصفةفإذا عتق تبعه ما فضل في يده من الكسب وإن كانت جارية تبعها الولد لأنه  جعل كالكتابة الصحيحة في العتق فكانت كالصحيحة في الكسب والولد| فصل فيما يرجع السيد عليهويرجع السيد  عليه بقيمته لأنه أزال ملكه عنه بشرط ولم يسلم له الشرط  وتعذر الرجوع إليه فرجع ببدله كما لو باع سلعة بشرط فاسد فتلفت في يد  المشتريويرجع العبد على المولى بما أداه إليه لأنه دفعه عما عليه فإذا لم يقع  عما عليه ثبت له الرجوع فإن كان ما دفع إليه من جنس القيمة وعلى صفتها  كالأثمان وغيرها من ذوات الأمثال ففيه أربعة أقوال أحدها أنهما يتقاصان  فسقط أحدهما بالآخر لأنه لا فائدة في أخذه وردهوالثاني أنه إن رضي أحدهما تقاصا وإن لم يرض واحد منهما لم يتقاصا لأنه  إذا رضي أحدهما فقد اختار الراضي منهما قضاء ما عليه بالذي له على الآخر  ومن عليه حق يجوز أن يقضيه من أي جهة شاءوالثالث أنهما إن تراضيا تقاصا وإن لم يتراضيا لم يتقاصا لأنه إسقاط حق  بحق فلم يجز إلا بالتراضي كالحوالةوالرابع أنهما لا يتقاصان بحال لأنه بيع دين بدينوإن أخذ من سهم الرقاب في الزكاة فإن لم يكن فيه وفاء استرجع منه وإن كان  فيه وفاء فقد قال في الأم يسترجع ولا يعتق لأنه بالفساد خرج عن أن يكون من  الرقابومن أصحابنا من قال لا يسترجع لأنه كالكتابة الصحيحة في العتق والكسب| فصل كتابة العبد والصغير والمجنونفإن كاتب عبدا صغيرا أو مجنونا فأدى ما كاتبه عليه عتق بوجود الصفة وهل  يكون حكمها حكم الكتابة الفاسدة مع البائغ في ملك ما فضل في يده من الكسب  وفي التراجع فيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لا يملك ما فضل في يده  من الكسب ولا يثبت التراجع وهو رواية المزني في المجنون لأن العقد مع الصبي  ليس بعقد ولهذا لو ابتاع شيئا وقبضه وتلف في يده لم يلزمه الضمان بخلاف  البالغ فإن عقده عقد يقتضي الضمان ولهذا لو اشترى شيئا ببيع فاسد وتلف عنده  لزمه الضمانوالثاني وهو قول أبي العباس أنه يملك ما فضل من الكسب ويثبت بينهما  التراجع وهو رواية الربيع في المجنون لأنه  كتابة فاسدة فأشبهت كتابة البالغ  بشرط فاسد| فصل كتابة بعض العبدوإن كاتب بعض عبده وقلنا إنه لا يصح فلم يفسخ حتى أدى المال عتق لوجود  الصفة وتراجعا وسرى العتق إلى باقيه لانه عتق بسبب منهفإن كاتب شركا له في عبد من غير إذن شريكه نظرت فإن جمع كسبه ودفع نصفه  إلى الشريك ونصفه إلى الذي كاتبه عتق لوجود الصفةفإن جمع الكسب كله وأداه ففيه وجهان أحدهما لا يعتق لأن الأداء يقتضي  أداء ما يملك التصرف فيه وما أداه من مال الشريك لا يملك  التصرف فيهوالثاني يعتق لأن الصفة قد وجدتفإن كاتبه بإذن شريكه فإن قلنا إنه باطل فالحكم فيه كالحكم فيه إذا كاتبه  بغير إذنهوإن قلنا إنه صحيح ودفع نصف الكسب إلى الشريك ونصفه إلى الذي كاتبه عتقفإن جمع الكسب كله ودفعه إلى الذي كاتبه فقد قال بعض أصحابنا فيه وجهان   أحدهما  كالقسم قبلهوالمذهب أنه لا يعتق لان الكتابة صحيحة والمغلب فيها حكم المعاوضة فإذا  دفع فيها ما لا يملكه صار كما لو لم يود بخلاف القسم قبله فإنها كتابة  فاسدة والمغلب فيها الصفةوإذا حكمنا بالعتق في هذه المسائل في نصيبه فإن كان المعتق موسرا سرى إلى  نصيب الشريك وقوم عليه لأنه عتق بسبب منه ولا يلزم العبد ضمان السراية لأنه  لم يلتزم ضمان ما سرى إليه| فصل مكاتبة العبيد على مال واحدوإن كاتب عبيدا على مال واحد وقلنا إن الكتابة صحيحة فأدى بعضهم عتق لأنه  برىء مما عليهوإن قلنا إن الكتابة فاسدة فأدى بعضهم فالمنصوص أنه يعتق لأن الكتابة  الفاسدة محمولة على الكتابة الصحيحة في الأحكام فكذلك في العتق بالأداءومن أصحابنا من قال لا يعتق وهو الأظهر لأن العتق في الكتابة الفاسدة  بالصفة وذلك لم يوجد بأداء بعضهم| باب اختلاف المولى والمكاتبإذا اختلفا فقال السيد كاتبتك وأنا مغلوب على عقلي أو محجور علي فأنكر  العبدفإن كان قد عرف له جنون أو  حجر  فالقول قوله مع  يمينه لأن الأصل بقاوه  على الجنون أو الجحروإن لم يعرف له ذلك فالقول قول العبد لأن الظاهر عدم الجنون والحجروإن اختلفا في قدر المال أو في نجومه تحالفا قياسا على المتبايعين إذا  اختلفا في  قدر  الثمن أو في الأجلفإن كان ذلك قبل العتق فهل تنفسخ بنفس التحالف أو يفتقر إلى الفسخ فيه  وجهان كما ذكرناه في المتبايعينوإن كان التحالف بعد العتق لم يرتفع العتق ويرجع المولى بقيمته ويرجع  المكاتب بالفضل كما نقول في البيع الفاسد| فصل الوضع من المالوإن وضع شيئا عنه من مال الكتابة ثم اختلفا فقال السيد وضعت النجم الأخير  وقال المكاتب بل الأول فالقول قول السيدوإن كاتبه على ألف درهم فوضع عنه خمسين دينارا لم يصح لأنه أبرأه مما لا  يملكهفإن قال أردت ألف درهم بقيمة خمسين دينارا صحوإن اختلفا فيما عني فادعى المكاتب أنه عني ألف درهم بقيمة خمسين دينارا  وأنكر السيد ذلك فالقول قول السيد لأن الظاهر معه ولانه أعرف بما عنيوإن أدى المكاتب ما عليه فقال له المولى أنت حر وخرج المال مستحقا فادعى  العبد أن عتقه بقوله أنت حر وقال المولى أردت أنك حر بما أديت وقد بان أنه  مستحق فالقول قول السيد لأنه يحتمل الوجهين وهو أعرف بقصدهوإن قال السيد استوفيت أو قال العبد أليس أوفيتك فقال بلى فادعى المكاتب  أنه وفاه الجميع وقال المولى بل وفاني البعض فالقول قول السيد لأن  الاستيفاء لا يقتضي الجميع| فصل اختلافهم في الولدوإن كان المكاتب جارية وأتت بولد فاختلفا في ولدها وقلنا إن الولد يتبعها  فقالت الجارية ولدته بعد الكتابة فهو موقوف معي وقال المولى بل ولدته قبل  الكتابة فهو لي فالقول قول السيد لأن هذا اختلاف في وقت العقد والسيد يقول  العقد بعد الولادة والمكاتبة تقول قبل الولادة والأصل عدم العقدوإن كاتب عبدا ثم زوجه أمة له ثم اشترى المكاتب زوجته وأتت بولد فقال  السيد أتت به قبل الشراء فهو لي وقال  العبد بل أتت به بعدما اشتريتها فهو  لي فالقول قول العبد لأن هذا الاختلاف في الملك والظاهر مع العبد لأنه في  يده بخلاف المسئلة قبلها فإن هناك لم يختلفا في الملك وإنما اختلفا في وقت  العقد| فصل اختلافهم في القبضوإن كاتب عبدين فأقر أنه استوفى ما على أحدهما أو أبرأ أحدهما واختلف  العبدان فادعى كل واحد منهما أنه هو الذي استوفى منه أو أبرأه رجع إلى  المولى فإن أخبر أنه أحدهما قبل منه لأنه أعرف بمن استوفى منه أو أبرأهفإن طلب الآخر يمينه حلف له وإن ادعى المولى أنه أشكل عليه لم يقرع  بينهما لأنه قد يتذكرفإن ادعيا أنه يعلم حلف لكل واحد منهما وبقيا على الكتابةومن أصحابنا من قال ترد الدعوى عليهما فإن حلفا أو نكلا بقيا على الكتابة  وإن حلف أحدهما ونكل الآخر عتق الحالف وبقي الآخر على الكتابةوإن مات المولى قبل أن يعين ففيه قولان أحدهما يقرع بينهما لأن الحرية  تعينت لاحدهما ولا يمكن التعيين بغير القرعة فوجب تمييزها بالقرعة كما لو  قال لعبدين أحدكما حروالثاني أنه لا يقرع لأن الحرية تعينت في أحدهما فإذا أقرع  لم يومن أن تخرج القرعة على غيره فعلى هذا يرجع إلى الوارث فإن قال لا أعلم  حلف لكل واحد منهما وبقيا على الكتابة على ما ذكرناه في المولى| فصل فيما إذا كاتب ثلاثة في عقد واحدوإن كاتب ثلاثة أعبد في عقود أو في عقد على مائة وقلنا إنه يصح وقيمة  أحدهم مائة وقيمة كل واحد من الآخرين خمسون فأدوا مالا من أيديهم ثم  اختلفوا فقال من كثرت قيمته النصف لي ولكل واحد منكما الربع وقال الآخران  بل المال بيننا أثلاثا ويبقى عليك تمام النصف ويفضل لكل واحد منا ما زاد  على الربع فقد قال في موضع القول قول من كثرت قيمته وقال في موضع القول قول  من قلت قيمتهفمن أصحابنا من قال هي على قولين أحدهما أن القول قول من قلت قيمته وإن   المودى بينهم أثلاثا لأن يد كل واحد منهم على ثلث المالوالثاني أن القول قول من كثرت قيمته لأن الظاهر معه فإن العادة أن  الإنسان لا يودي أكثر مما عليهومنهم من قال هي على اختلاف حالين فالذي قال القول قول من كثرت قيمته إذا  وقع العتق بالأداء لان الظاهر أنه لا يودي أكثر مما عليهوالذي قال إن القول قول من قلت قيمته إذا لم يقع العتق بالأداء فيودي من  قلت قيمته أكثر مما عليه ليكون الفاضل له من النجم الثانيوالدليل عليه أنه قال في الأم إذا كاتبهم على مائة فأدوا ستين فإذا قلنا  إنه بينهم على العدد أثلاثا فأراد العبدان أن يرجعا بما فضل لهما لم يجز  لأن الظاهر أنهما تطوعا بالتعجيل فلا يرجعان به ويحتسب لهما من النجم  الثاني| فصل إنكار أحد المالكين للعبدوإن كاتب رجلان عبدا بينهما فادعى المكاتب أنه أدى إليهما مال الكتابة  فأقر أحدهما وأنكر الآخر عتق حصة المقر والقول قول المنكر مع يمينهفإذا حلف بقيت حصته على الكتابة فله أن يطالب المقر بنصف ما أقر بقبضه  وهو الربع لحصول حقه في يده ويطالب المكاتب بالباقي وله أن يطالب المكاتب  بالجميع وهو النصففإن قبض حقه منهما أو من أحدهما عتق المكاتب وليس لاحد من المقر والمكاتب  أن يرجع على صاحبه بما أخذه منه لأن كل واحد منهما يدعي أن الذي ظلمه هو  المنكر فلا يرجع على غيرهوإن وجد المكاتب عاجزا فعجزه أحدهما رق نصفهقال الشافعي رحمه الله ولا يقوم على المقر لأن التقويم لحق العبد وهو  يقول أنا حر مسترق ظلما فلا يقوم ولا تقبل شهادة المصدق على المكذب لأنه  يدفع بها ضررا من استرجاع نصف ما في يدهفإن ادعى المكاتب أنه دفع جميع المال إلى أحدهما ليأخذ منه النصف ويدفع  إلى شريكه النصف نظرت فإن قال المدعى عليه دفعت إلى كل واحد منا النصف  وأنكره الآخر عتق حصة المدعى عليه بإقراره وبقيت حصة المنكر على الكتابة  من  غير يمين لأنه لا يدعي عليه واحد منهما تسليم المال إليه وله أن يطالب  المكاتب بجميع حقه وله أن يطالب المقر بنصفه والمكاتب بنصفه ولا يرجع واحد  منهما بما يوخذ منه على الآخر لأن كل واحد منهما يدعي أن الذي ظلمه هو  المنكر فلا يرجع على غيرهفإن استوفى المنكر حقه منهما أو من المكاتب عتقت حصته وصار المكاتب حراوإن عجز المكاتب فاسترقه فقد قال الشافعي رحمه الله أنه يقوم على المقر  ووجهه أنه عتق نصيبه بسبب من جهتهوقال في المسئلة قبلها لا يقوم فمن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة  منهما إلى الأخرى فجعلهما على قولين ومنهم من قال يقوم ههنا ولا يقوم في  المسئلة قبلها على ما نص عليه لأن في المسئلة قبلها يقول المكاتب أنا حر  فلا أستحق التقويم على أحد وههنا يقول نصفي مملوك فأستحق التقويموإن قال المدعى عليه قبضت المال وسلمت نصفه إلى شريكي وأمسكت النصف لنفسي  وأنكر الشريك القبض عتق حصة المدعى عليه والقول قول المنكر مع يمينه لأن  المقر يدعي التسليم إليه فإذا حلف بقيت حصته على الكتابةوله أن يطالب المكاتب بجميع حقه بالعقد وله أن يطالب المقر بإقراره  بالقبض فإن رجع على المقر لم يرجع المقر على المكاتب لأنه يقول إن شريكي  ظلمنيوإن رجع على المكاتب رجع المكاتب على المقر صدقه على الدفع أو كذبه لأنه  فرط في ترك الإشهادفإن حصل للمنكر ماله من أحدهما عتق المكاتب وإن عجز المكاتب عن أداء حصة  المنكر كان للمنكر أن يسترق نصيبه فإذا رق قوم على المقر لأنه عتق بسبب كان  منه وهو الكتابة ويرجع المنكر على المقر بنصف ما أقر بقبضه لانه بالتعجيز  استحق نصف كسبهوإن حصل المال من جهة المكاتب عتق باقيه ورجع المكاتب على المقر بنصف ما  أقر بقبضه لأنه كسبه| كتاب عتق أمهات الأولادإذا علقت الأمة بولد حر في ملك الواطىء صارت أم ولد له فلا يملك بيعها  ولا هبتها ولا  الوصية بها لما ذكرناه في البيوعفإن مات السيد عتقت لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال من ولدت منه أمته فهي حرة من بعد موته وتعتق من رأس المال  لأنه إتلاف حصل بالاستمتاع فاعتبر من رأس المال كالإتلاف بأكل الطيب ولبس  الناعموإن علقت بولد مملوك في غير ملك من زوج أو زنا لم تصر أم ولد لهلأن حرمة الاستيلاد إنما تثبت للأم بحرية الولدوالدليل عليه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ذكرت له مارية القبطية  فقال أعتقها ولدها والولد ههنا مملوك فلا يجوز أن تعتق الأم بسببهوإن علقت بولد حر بشبهة من غير ملك لم تصر أم ولد في الحال فإذا ملكها  ففيه قولان أحدهما لا تصير أم ولد لأنها علقت منه في غير ملكه فأشبه إذا  علقت منه في نكاح فاسد أو زناوالثاني أنها تصير أم ولد لانها علقت منه بحر فأشبه إذا علقت منه في ملكهوإن علقت بولد مملوك في ملك ناقص وهي جارية المكاتب إذا علقت من مولاها  ففيه قولان أحدهما أنها لا تصير أم ولد لأنها علقت منه بمملوكوالثاني أنها تصير أم ولد لأنه قد ثبت لهذا الولد حق الحرية ولهذا لا  يجوز بيعه فثبت هذا الحق لامه| فصل وطء الأمةوإن وطىء أمته فأسقطت جنينا ميتا كان حكمه حكم الولد الحي في الاستيلاد  لأنه ولدوإن أسقطت جزءا من الآدمي كالعين والظفر أو مضغة فشهد أربع نسوة من أهل  المعرفة والعدالة أنه تخطط وتصور ثبت له حكم الولد لأنه قد علم أنه ولدوإن ألقت مضغة لم تتصور ولم تتخطط وشهد أربع  نسوة  من أهل العدالة  والمعرفة أنه مبتدأ خلق الآدمي ولو بقي لكان آدميا فقد قال ههنا ما يدل على  أنها لا تصير أم ولدوقال في العدة تنقضي به العدة فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منهما  إلى الأخرى وجعلها على قولين أحدهما لا يثبت له  حكم الولد في الاستيلاد ولا  في انقضاء العدة لأنه ليس بولدوالثاني يثبت له حكم الولد في الجميع لأنه خلق بشر فأشبه إذا تخططومنهم من قال لا يثبت له حكم الولد في الاستيلاد وتنقضي به العدة لأن  حرمة الاستيلاد تتعلق بوجود الولد ولم يوجد الولد والعدة تراد لبراءة الرحم  وبراءة الرحم تحصل بذلك| فصل في الاستخدامويملك استخدام أم الولد وإجارتها ويملك وطأها لأنها باقية على ملكه وإنما  ثبت لها حق الحرية بعد الموت وهذه التصرفات لا تمنع العتق فبقيت على ملكهوهل يملك تزويجها فيه ثلاثة أقوال أحدها يملك لأنه يملك رقبتها ومنفعتها  فلك تزويجها كالأمة القنةوالثاني يملك تزويجا برضاها ولا يملك من غير رضاها لأنها تستحق الحرية  بسبب لا يملك المولى إبطاله فملك تزويجها برضاها ولا يملك بغير رضاها  كالمكاتبةوالثالث لا يملك تزويجها بحال لأنها ناقصة في نفسها وولاية المولى عليها  ناقصة فلم يملك تزويجها كالأخ في تزويج أخته الصغيرة فعلى هذا هل يجوز  للحاكم تزويجها بإذنهما فيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه  لا يملك لأنه قائم مقامهما ويعقد بإذنهما فإذا لم يملك العقد باجتماعهما لم  يملك مع من يقوم مقامهماوالثاني وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه يملك تزويجها لأنه يملك بالحكم ما  لا يملك بالولاية وهو تزويج الكافرة| فصل في تبعية أم الولدوإن أتت أم الولد بولد من نكاح أو زنا تبعها في حقها من العتق بموت السيد  لأن الاستيلاد كالعتق المنجز ثم الولد يتبع الأم في العتق فكذلك في  الاستيلادفإن ماتت الأم قبل موت السيد لم يبطل الحكم في ولدها لانه حق استقر له في  حياة الأم فلم يسقط بموتها| فصل في جناية أم الولدوإن جنت أم الولد لزم المولى أن يفديها لانه منع من بيعها بالإحبال ولم  يبلغ بها إلى حال يتعلق الأرش بذمتها فلزمه ضمان جنايتها كالعبد القن إذا  جنى وامتنع المولى من بيعه ويفديها بأقل الأمرين من قيمتها أو أرش الجناية   قولا واحدا لأن في العبد القن إنما فداه بأرش الجناية بالغا ما بلغ في أحد  القولين لأنه يمكن بيعه فربما رغبت فيه من يشتريه بأكثر من قيمته وأم الولد  لا يمكن بيعها فلا يلزمه أن يفديها بأكثر من قيمتهاوإن جنت ففداها بجميع القيمة ثم جنت ففيه قولان أحدهما يلزمه أن يفديها  لأنه إنما لزمه أن يفديها في الجناية الأولى لأنه منع من بيعها ولم يبلغ  بها حالة يتعلق الأرش بذمتها وهذا موجود في الجناية الثانية فوجب أن تفدى  كالعبد القن إذا جنى وامتنع من بيعه ثم جنى وامتنع من بيعهوالقول الثاني وهو الصحيح أنه لا يلزمه أن يفديها بل يقسم القيمة التي  فدى بها الجناية الأولى بين الجنايتين على قدر أرشهما لانه بالإحبال صار  كالمتلف لرقبتها فلم يضمن أكثر من قيمتهاوتخالف العبد القن فإنه فداه لأنه امتنع من بيعه والامتناع يتكرر فتكرر  الفداء وههنا لزمه الفداء للإتلاف بالإحبال وذلك لا يتكرر فلم يتكرر الفداء  وإن جنت ففداها ببعض قيمتها ثم جنت فإن بقي من قدر قيمتها ما يفدي به  الجناية الثانية لزمه أن يفديهاوإن بقي ما يفدي به بعض الجناية الثانية فعلى القولين إن قلنا يلزمه أن  يفدي الجناية الثانية لزمه أن يفديهاوإن قلنا يشارك الثاني الأول في القيمة ضم ما بقي من قيمتها إلى ما فدى  به الجناية الأولى ثم يقسم الجميع بين الجنايتين على قدره أرشهما| فصل إسلام أم الولدوإن أسلمت أم ولد نصراني تركت على يد امرأة ثقة وأخذ المولى بنفقتها إلى  أن تموت فتعتق لأنه لا يمكن بيعها لما فيه من إبطال حقها من العتق المستحق  بالاستيلاد ولا يمكن إعتاقها لما فيه من إبطال حق المولىولا يمكن إقرارها في يده لما فيه من الصغار على الإسلام فلم يبق إلا ما  ذكرناهوإن كاتب كافر عبدا كافرا ثم أسلم العبد بقي على الكتابة لأنه أسلم في  حال لا يمكن مطالبة المالك ببيعه أو إعتاقه وهو خارج عن يده وتصرفه فبقي   على حالته فإن عجز ورق أمر ببيعه| باب الولاءإذا أعتق الحر مملوكا ثبت له عليه الولاء لما روت عائشة رضي الله عنها  قالت اشتريت بريرة واشترط أهلها ولاءها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم  أعتقي فإنما الولاء لمن أعتقوإن عتق عليه بتدبير أو كتابة أو استيلاد أو قرابة أو أعتق عنه غيره ثبت  له عليه الولاء لأنه عتق عليه فثبت له الولاء كما لو باشر عتقهوإن باع الرجل عبده من نفسه ففيه وجهان أحدهما أنه يثبت له عليه الولاء  لانه لم يثبت عليه رق غيرهوالثاني لا ولاء عليه لاحد لأنه لم يعتق عليه في ملكه ولا يملك العبد  الولاء على نفسه فلم يكن عليه ولاء| فصل ولاء المكاتبوإن أعتق المكاتب عبدا  بإذن المولى  وصححنا عتقه ففي ولائه قولان  أحدهما أنه للسيد لان العتق لا ينفك من الولاء والمكاتب ليس من أهله فوجب  أن يكون للسيدوالثاني أنه موقوف فإن عتق فهو له فإن عجز فهو للسيد لأن المعتق هو  المكاتب فوقف الولاء عليهفإن مات العبد المعتق قبل عجز المكاتب أو عتقه ففي ماله قولان أحدهما أنه  موقوف على ما يكون من أمر المكاتب كالولاءوالثاني أنه للسيد لان الولاء يجوز أن ينتقل فجاز أن يقف والإرث لا يجوز  أن ينتقل فلم يجز أن يقف| فصل ولاء الكافروإن أعتق مسلم نصرانيا أو أعتق نصراني مسلما ثبت له الولاء لان الولاء  كالنسب والنسب يثبت مع اختلاف الدين فكذلك الولاءوإن أعتق المسلم نصرانيا فلحق بدار الحرب فسبي لم يجز استرقاقه لأن عليه  ولاء المسلم فلا يجوز إبطالهوإن أعتق ذمي عبده فلحق بدار الحرب وسبي ففيه وجهان أحدهما لا يجوز أن  يسترق لأنه لا يلزمنا حفظ ماله فلم يجز إبطال ولائه بالاسترقاق كالمسلموالثاني يجوز لان معتقه لو لحق بدار الحرب جاز استرقاقه فكذلك عتيقهوإن أعتق حربي عبدا حربيا ثبت له عليه الولاء فإن سبي العبد أو سبي مولاه  واسترق بطل ولاوه لانه  لا حرمة له في نفسه ولا مالهوإن أعتق ذمي عبدا ثم لحق بدار الحرب فملكه عبده وأعتقه صار كل واحد  منهما مولى للآخر لأن كل واحد منهما أعتق الآخر| فصل في الاشتراك في الولاءوإن اشترك اثنان في عتق عبد اشتركا في الولاء لاشتراكهما في العتقوإن كاتب رجل عبدا ومات وخلف اثنين فأعتق أحدهما نصيبه أو أبرأه مما له  عليه فإن قلنا لا يقوم عليه فأدى ما عليه للآخر كان ولاوه للاثنين لأنه عتق  بالكتابة على الأب وقد ثبت له الولاء فانتقل إليهماوإن عجز عما عليه للآخر فرق نصيبه ففي ولاء النصف المعتق  وجهان أحدهما أنه بينهما لانه عتق بحكم الكتابة فثبت الولاء للأب وانتقل  إليهماوالثاني أنه للمعتق خاصة لأنه هو الذي أعتقه ووقف الآخر عن العتقوإن قلنا إنه يقوم في الحال فقوم عليه ثبت الولاء للمقوم عليه في المقوم  لأن بالتقويم انفسخت الكتابة فيه وعتق عليهوأما النصف الآخر فإنه عتق بالكتابة وفي ولائه وجهان أحدهما أنه بينهماوالثاني أنه للمعتق خاصةوإن قلنا يوخر التقويم فإن أدى عتق بالكتابة وكان الولاء لهما وإن عجز  ورق قوم على المعتق وثبت له الولاء على النصف المقوم لأنه عتق عليه والنصف  الآخر عتق بالكتابة وفي ولائه وجهان| فصل الولاء لغير المعتقولا يثبت الولاء لغير المعتق فإن أسلم رجل على يد رجل أو التقط لقيطعا لم  يثبت له عليه الولاء لحديث عائشة رضي الله عنها فإنما الولاء لمن أعتق  وإنما  هو  في اللغة موضوع لإثبات المذكور ونفي ما عداه فدل على إثبات  الولاء للمعتق ونفيه عمن عداه ولان الولاء ثبت بالشرع ولم يرد الشرع في  الولاء إلا لمن أعتق وهذا المعنى لا يوجد في غيره فلا يلحق به| فصل في بيع الولاءولا يجوز بيع الولاء ولا هبته لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الولاء وعن هبته ولان الولاء كالنسب والدليل  عليه قوله صلى الله  عليه وسلم الولاء لحمة كلحمة النسب والنسب لا يصح بيعه  ولا هبته فكذلك الولاءوإن أعتق عبدا سائبة على أن لا ولاء عليه عتق وثبت له الولاء لقوله عز  وجل @@ ما جعل الله من بحيرة ولا سائبة ولا وصيلة ولا حام @@ولان هذا في معنى الهبة وقد بينا أنه لا يصح هبته| فصل فيما إذا مات العبد المعتق وله مالوإن مات العبد المعتق وله مال ولا وارث له ورثه المولى لما روى يونس عن  الحسن أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم برجل وقال اشتريته وأعتقته  فقال هو مولاك إن شكرك فهو خير له وإن كفرك فهو شر له وخير لك فقال فما أمر  ميراثه فقال إن ترك عصبة فالعصبة أحق وإلا فالولاءوإن كان له عصبة لم يرث للخبر ولان الولاء فرع للنسب فلا يورث به مع  وجودهوإن كان له من يرث الفرض فإن كان ممن يستغرق المال بالفرض لم يرثه لأنه  إذا لم ترث العصبات مع من يستغرق المال بالفرض فلان لا يرث المولى أولى وإن  كان ممن لا يستغرق المال ورث ما فضل عن أهل الفرض لما روى عبد الله بن شداد  قال أعتقت ابنة حمزة مولى لها فمات وترك ابنته وابنة حمزة فأعطى النبي صلى  الله عليه وسلم ابنة حمزة النصف وابنته النصف| فصل الولاء لمنوإن مات العبد والمولى ميت كان الولاء لعصبات المولى دون سائر الورثة لأن  الولاء كالنسب لما ذكرناه من الخبر والنسب إلى العصبات دون غيرهم ويقدم  الأقرب فالأقرب لما روى سعيد بن المسيب رحمة الله عليه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال المولى أخ في الدين ونعمة يرثه أولى الناس بالمعتق ولان في  عصبات الميت يقدم الأقرب فالأقرب وكذلك في عصبات المولىفإن كان للمولى ابن وابنة كان الميراث للابن دون البنت لأنا بينا أنه لا  يرث الولاء غير العصبات والبنت ليست من العصبات ولان الولاء كالنسب ثم  المرأة لا ترث بالقرابة من الميت إذا تباعد نسبها  منه وهي بنت الأخ والعمة  فلأن لا ترث بنت المولى وهو موخر عن النسب أولىوإن كان له أب وابن أو أب وابن ابن فالميراث للابن لان تعصيب الابن أقوى  لأنه يسقط تعصيب الأبفإن لم يكن بنون فالولاء للأب دون الجد والأخ لأنه أقرب منهماوإن ترك جدا وأخا ففيه قولان أحدهما أنهما يشتركان كما يشتركان في إرث  النسبوالثاني يقدم الأخ لأن تعصيبه كتعصيب الابن وتعصيب الجد كتعصيب الأب  وإنما لم يقدم في إرث النسب للإجماع وليس في الولاء إجماع فوجب  أن يقدمفإن ترك جدا وابن أخ فهو على القولين إن قلنا إن الجد والأخ يشتركان قدم  الجد وإن قلنا إن الأخ يقدم قدم ابنهوإن ترك أبا الجد والعم فعلى القولين إن قلنا إن الجد والأخ يشتركان قدم  أبو الجدوإن قلنا إن الأخ يقدم قدم العم وإن اجتمع الأخ من الأب والأم والأخ من  الأب قدم الأخ من الأب والأم كما يقدم في الإرث بالنسبومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما يقدم لما قلناهوالثاني إنهما سواء لأن الأم لا ترث بالولاء فلا يرجح بها من يدلي بها  فإن لم يكن للمولى عصبة وله مولى فالولاء لمولاه لان المولى كالعصبةفإن لم يكن له مولى فلعصبة مولاهفإن لم يكن له مولى ولا عصبة مولى وهناك مولى لعصبة المولى نظرت فإن كان  مولى أخيه أو مولى ولده لم يرث  لأن إنعامه على أخيه لا يتعدى إليه وإن كان مولى أبيه أو جده ورث لأن إنعامه عليه إنعامه على نسله| فصل فيما إذا أعتق عبدا وخلف ابنينفإن أعتق عبدا ثم مات وخلف  اثنين  ثم مات أحدهما وترك ابنا ثم مات  العبد وله مال ورثه الكبير من عصبة المولى وهو الابن دون ابن الابن لما روى  الشعبي قال قضى عمر وعلي وزيد رضي الله عنهم أن الولاء للكبر ولان الولاء  يورث به ولا يورث والدليل عليه ما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى  الله  عليه وسلم قال الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث فإذا ثبت  أنه لا يورث ثبت أنه إنما يورث بما ثبت للمولى من الولاء فوجب أن يكون  للكبر لأنه أقرب إلى المولىوإن مات المولى وخلف ثلاثة بنين ثم مات أحدهم وخلف ابنا ومات الثاني وخلف  أربعةومات الثالث وخلف خمسة ثم مات العبد المعتق كان ماله بين العشرة بالسوية  لتساويهم في القرب ولو ظهر للمولى مال كان بينهم أثلاثا لابن الابن الثلث  وللأربعة الثلث وللخمسة الثلث لأن المال انتقل إلى أولاده أثلاثا ثم انتقل  ما ورث كل واحد منهم إلى أولاده والولاء لم ينتقل إلى أولاده وإنما ورثوا  مال العبد لقربهم من المولى الذي ثبت له الولاء وهم في القرب منه سواء  فتساووا في الميراث| فصل فيما إذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لرجلإذا تزوج عبد لرجل بمعتقة لرجل فأتت منه بولد ثبت لمولى الأم الولاء على  الولد لأنه عتق بإعتاق الأم فكان ولاوه لمولاها فإن أعتق بعد ذلك مولى  العبد عبده انجر ولاء الولد من موالي الأم إلى موالي العبد والدليل عليه ما  روى هشام بن عروة عن أبيه قال مر الزبير بموال لرافع بن خديج فأعجبوه فقال  لمن هولاء فقالوا هولاء موال لرافع بن خديج أمهم لرافع بن خديج وأبوهم عبد  لفلان فاشترى الزبير أباهم فأعتقه ثم قال أنتم موالي فاختصم الزبير ورافع  إلى عثمان رضي الله عنه فقضى عثمان للزبير قال هشام فلما كان معاوية  خاصمونا فيهم أيضا فقضى لنا معاوية ولان الولاء فرع للنسب والنسب معتبر  بالإرث وإنما ثبت لمولى الأم لعدم الولاء من جهة الأب كولد الملاعنة نسب  إلى الأم لعدم النسب من جهة الأبفإذا ثبت الولاء على الأب عاد الولاء إلى موضعه كولد الملاعنة إذا اعترف  به الزوجوإن أعتق جد الولد دون الأب ففي ولائه ثلاثة أوجهأحدها ينجر الولاء إلى معتقه لأنه كالأب في الانتساب إليه والولاية فكان  كالأب في جر الولاء إلى معتقهوالثاني لا  ينجر لأن بينه وبين الولد الأب فلا ينجر الولاء إلى معتقه  كالأخوالثالث إن كان الأب حيا لم ينجر الولاء إلى معتقه وإن كان ميتا انجر لأن  مع موته ليس غيره أحق ومع حياته من هو أحقفإن قلناإنه ينجر الولاء إلى معتقه فانجر ثم أعتق الأب انجر من مولى الجد إلى  مولى الأب لأنه أقوى من الجد في النسب وأحكامه| فصل في إذا تزوج عبد رجل بأمة آخروإن تزوج عبد رجل بأمة آخر فأتت منه بولد ثم أعتق السيد الأمة وولدها ثبت  له عليها الولاء فإن أعتق العبد بعد ذلك لم ينجر ولاء الولد إلى مولى العبد  والفرضيون يعبرون عن علة ذلك أنه ولد مسه الرق ثم ناله العتق والعلة في ذلك  أن المعتق أنعم على الولد بالعتق فكان أحق بولائه ممن أنعم على أبيه وتخالف  ما قبلها فإن أحدهما أنعم على الأم والآخر أنعم على الأب فقدم المنعم على  الأب لأن النسب إليه والولاء فرع للنسبوههنا أحدهما أنعم على الولد نفسه والآخر أنعم على أبيه فقدم المنعم عليه  على المنعم على أبيهوإن تزوج عبد لرجل بجارية آخر فحبلت منه ثم أعتقت الجارية وهي حامل ثبت  الولاء على الجارية وحملها فإن أعتق العبد بعد ذلك لم ينجر الولاء إلى  مولاه لما ذكرناه من العلةوإن تزوج حر لا ولاء عليه بمعتقة رجل فأتت منه بولد لم يثبت عليه  الولاء لمولى الأم لان الاستدامة في الأصول أقوى من الابتداء  ثم ابتداء الحرية في الأب تسقط استدامة الولاء لمولى الأم فلأن تمنع  استدامة الحرية في الأب ابتداء الولاء لمولى الأم أولىوإن تزوج عبد لرجل بمعتقة لآخر وأولدها ولدا ثبت الولاء على الولد لموالي  الأم فإن اشترى الولد أباه عتق عليه وثبت له الولاء عليه وهل ينجر ولاء  نفسه بعتق الأب فيه وجهان أحدهما لا ينجر لأنه لا يملك ولاء نفسه فعلى هذا  يكون ولاوه باقيا لموالي الأموالثاني أنه ينجر ولاء نفسه بعتق أبيه ولا يملكه  على نفسه ولكن يزيل به  الولاء عن نفسه ويصير حرا لا ولاء عليه لان عتق الأب يزيل الولاء عن معتق  الأم| فصل فيما إذا مات رجل وخلف اثنينإذا مات رجل وخلف اثنين وعبدا فادعى العبد أن المولى كاتبه فصدقه أحدهما  وكذبه الآخر فأدى إلى المصدق كتابته عتق نصفه وفي ولائه وجهان أحدهما أن  الولاء بينهما لانه عتق بسبب كان من أبيهما فكان الولاء بينهماوالثاني أن الولاء للمصدق لان المكذب أسقط حقه بالتكذيب فصار كما لو حلف  أحد الأخوين على دين لابيهما فأخذ نصفه فإن الآخر لا يشارك في نصفهوإن تزوج المكاتب بحرة فأولدها فإن كان على الحرة ولاء لمعتق كان له ولاء  الولد فإن عتق الأب بالأداء جر ولاء ولده من معتق الأم إلى معتقه فإن اختلف  مولاه ومولى الأم فقال مولى المكاتب قد عتق المكاتب بالأداء وجر إلي ولاء  الولد وقال مولى الأم لم يعتق وولاء الولد لي نظرت فإن كان المكاتب حيا عتق  بإقرار سيده وانجر الولاء إلى معتقه ولا يمين عليه ولا على السيد وإن كان  قد مات واختلف السيد ومولى الأم فإن كان للسيد المكاتب بينة شاهدان أو شاهد  وامرأتان أو شاهد ويمين قضي له لانها بينة على المال وإن لم تكن له بينة  فالقول قول مولى الأم مع يمينه لأنا تيقنا رق المكاتب وثبوت الولاء لمعتق  الأم فلا ينتقل عنه من غير بينة وبالله التوفيق| كتاب الفرائضالفرائض باب من أبواب العلم وتعلمها فرض من فروض الدين والدليل عليه ما  روى ابن مسعود رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم تعلموا  الفرائض وعلموها الناس فإني امرؤ مقبوض وإن العلم سيقبض وتظهر الفتن حتى  يختلف الاثنان في الفريضة فلا يجدا من يفصل بينهما| فصل بم يبدأ بمال الميتوإذا مات الميت بدىء من ماله بكفنه ومونة تجهيزه لما روى خباب بن الأرت  قال قتل مصعب بن عمير رضي الله عنه يوم أحد وليس له إلا نمرة كنا إذا غطينا   بها رأسه خرجت رجله وإذا غطينا رجله خرج رأسه فقال النبي صلى الله عليه  وسلم غطوا بها رأسه واجعلوا على رجله من الإذخر ولان الميراث إنما انتقل  إلى الورثة لانه استغنى عنه الميت وفضل عن حاجته والكفن ومونة التجهيز لا  يستغنى عنه فقدم على الإرث ويعتبر ذلك من رأس المال لانه حق واجب فاعتبر من  رأس المال كالدين| فصل في بيان الحقوق المتعلقة بالتركةثم يقضى دينه لقوله عز وجل @@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @@ ولان  الدين تستغرقه حاجته فقدم على الإرث وهل ينتقل ماله إلى الورثة قبل قضاء  الدين اختلف أصحابنا فيه فذهب أبو سعيد الإصطخري رحمه الله إلى أنه لا  ينتقل بل هو باق على ملكه إلى أن يقضى دينه فإن حدثت منه فوائد ككسب العبد  وولد الأمة ونتاج البهيمة تعلق بها حق الغرماء لانه لو بيع كانت العهدة على  الميت دون الورثة فدل على أنه باق على ملكه وذهب سائر أصحابنا إلى أنه  ينتقل إلى الورثة فإن حدثت منها فوائد لم يتعلق بها حق الغرماء وهو المذهب  لانه لو كان باقيا على ملك الميت لوجب أن يرثه من أسلم أو أعتق من أقاربه  قبل قضاء الدين ولوجب ألا يرثه من مات من الورثة قبل قضاء الدين وإن كان  الدين أكثر من قيمة التركة فقال الوارث أنا أفكها بقيمتها وطالب الغرماء  ببيعها ففيه وجهان بناء على القولين فيما يفدي به المولى جناية العبد  أحدهما لا يجب بيعها فوجب أن تقبلوالثاني يجب بيعها لانه قد يرغب فيها من يزيد على القيمة فوجب بيعها| فصل في النظر في وصية الميتثم تنفذ وصاياه لقوله عز وجل @@ من بعد @@ لان الظاهر   أنها لا تشترى بأكثر من قيمتها وقد بذل الوارث قيمتها @@ وصية يوصي بها  أو دين @@ ولان الثلث بقي على حكم ملكه ليصرفه في حاجاته فقدم على  الميراث كالدين| فصل في تقسيم التركةثم تقسم التركة بين الورثة والأسباب التي يتوارث بها الورثة المعينون  ثلاثة رحم وولاء ونكاح  لان الشرع ورد بالإرث بها وأما المواخاة في الدين  والموالاة في النصرة والإرث فلا يورث بها لان هذا كان في ابتداء الإسلام ثم  نسخ بقوله عز وجل @@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @@| فصل في بيان الوارثةوالوارثون من الرجال عشرة الابن وابن الابن وإن سفل والأب والجد أبو الأب  وإن علا والأخ وابن الأخ والعم وابن العم والزوج ومولى النعمةوالوارثات من النساء سبع البنت وبنت الابن والأم والجدة والأخت والزوجة  ومولاة النعمةلان الشرع ورد بتوريثهم على ما نذكره إن شاء الله تعالىفأما ذوو الأرحام وهم الذين لا فرض لهم ولا تعصيب فإنهم لا يرثون وهم  عشرة ولد البنات وولد الأخوات وبنات الإخوة وبنات الأعمام وولد الإخوة من  الأم والعم من الأم والعمة والخال والخالة والجد أبو الأم ومن يدلي بهم  والدليل عليه ما روى أبو أمامة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال إن الله تعالى أعطى كل ذي حق حقه ولا وصية لوارث فأخبر أنه أعطى كل ذي  حق حقه فدل على أن كل من لم يعطه شيئا فلا حق له ولان بنت الأخ لا ترث مع  أخيها فلم ترث كبنت المولى ولا يرث العبد المعتق من مولاه لما ذكرناه من  حديث أبي أمامة ولقوله صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق| فصل ميراث الكافر من المسلم وعكسهولا يرث المسلم من الكافر ولا الكافر من المسلم أصليا كان أو مرتدا لما  روى أسامة بن زيد رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يرث  المسلم الكافر ولا الكافر المسلمويرث الذمي من الذمي وإن اختلفت أديانهم كاليهودي من النصراني والنصراني  من المجوسي لانه حقن دمهم بسبب واحد فورث بعضهم من بعض كالمسلمين ولا يرث  الحربي من الذمي ولا الذمي من الحربي لان الموالاة انقطعت بينهما فلم يرث  أحدهما من الآخر كالمسلم والكافر| فصل ميراث الحر من العبدولا يرث الحر من العبد لأن ما  معه من المال لا يملكه في أحد القولين وفي  الثاني يملكه ملكا ضعيفا ولهذا لو باعه رجع إلى مالكه فكذلك إذا مات ولا  يرث العبد من الحر لانه لا يورث بحال فلم يرث كالمرتد ومن نصفه حر ونصفه  عبد لا يرث وقال المزني يرث بقدر ما فيه من الحرية ويحجب بقدر ما فيه من  الرق والدليل على أنه لا يرث أنه ناقص بالرق في النكاح والطلاق والولاية  فلم يرث كالعبد وهل يورث منه ما جمعه بالحرية فيه قولان قال في الجديد يرثه  ورثته لأنه مال ملكه بالحرية فورث عنه كمال الحروقال في القديم لا يورث لانه إذا لم يرث بحريته لم يورث بها وما الذي  يصنع بماله قال الشافعي رضي الله عنه يكون لسيده وقال أبو سعيد الإصطخري  يكون لبيت المال لانه لا يجوز أن يكون لسيده لأنه جمعه بالحرية فلا يجوز أن  يورث لرقه فجعل لبيت المال ليصرف في المصالح كمال لا مالك له| فصل ميراث المعتقومن أسلم أو أعتق على ميراث لم يقسم لم يرث لانه لم يكن وارثا عند الموت  فلم يرث كما لو أسلم أو أعتق بعد القسمة وإن دبر رجل أخاه فعتق بموته لم  يرثه لانه صار حرا بعد الموت وإن قال له أنت حر في آخر جزء من أجزاء حياتي  المتصل بالموت ثم مات عتق من ثلثه وهل يرثه فيه وجهان أحدهما لا يرثه لان  العتق في المرض وصية والإرث والوصية لا يجتمعانوالثاني يرثه ولا يكون عتقه وصية لان الوصية ملك بموت الموصي وهذا لم  يملك نفسه بموته وإن قال في مرضه إن مت بعد شهر فأنت اليوم حر فمات بعد شهر  عتق يوم تلفظ وهل يرثه على الوجهين| فصل ميراث القاتلواختلف أصحابنا فيمن قتل مورثه فمنهم من قال إن كان القتل مضمونا لم يرثه  لانه قتل بغير حق وإن لم يكن مضمونا ورثه لأنه قتل بحق فلا يحرم به الإرث  ومنهم من قال إن كان متهما كالمخطىء أو كان  حاكما فقتله في الزنا بالبينة  لم يرثه لأنه متهم في قتله لاستعجال الميراث وإن كان غير متهم بأن قتله  بإقراره بالزنا ورثه لأنه غير متهم لاستعجال الميراث ومنهم من قال لا يرث  القاتل بحال وهو الصحيح لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا يرث القاتل شيئا ولان القاتل حرم الإرث حتى لا يجعل  ذريعة إلى استعجال الميراث فوجب أن يحرم بكل حال لحسم الباب| فصل ميراث المبتوتةواختلف قول الشافعي رحمه الله فيمن بت طلاق امرأته في المرض المخوف واتصل  به الموت فقال في أحد القولين إنها ترثه لانه متهم في قطع إرثها فورثت  كالقاتل لما كان متهما في استعجال الميراث لم يرثوالثاني أنها لا ترث وهو الصحيح لانها بينونة قبل الموت فقطعت الإرث  كالطلاق في الصحةفإذا قلنا إنها ترث فإلى أي وقت ترث فيه ثلاثة أقوال أحدها إن مات وهي في  العدة ورثت لان حكم الزوجية باق وإن مات وقد انقضت العدة لم ترث لانه لم  يبق حكم الزوجيةوالثاني أنها ترث ما لم تتزوج لانها إذا تزوجت علمنا أنها اختارت ذلكوالثالث أنها ترث أبدا لان توريثها للفرار وذلك لا يزول بالتزويج فلم  يبطل حقهاوأما إذا طلقها في المرض ومات بسبب آخر لم ترث لانه بطل حكم المرض وإن  سألته الطلاق لم ترث لانه غير متهم وقال أبو علي بن أبي هريرة ترث لان  عثمان بن عفان رضي الله عنه ورث تماضر بنت الأصبغ من عبد الرحمن بن عوف رضي  الله عنه وكانت سألته الطلاق وهذا غير صحيح فإن ابن الزبير خالف عثمان في  ذلكوإن علق طلاقها في الصحة على صفة تجوز أن توجد قبل المرض فوجدت الصفة في  حال المرض لم ترث لانه غير متهم في عقد الصفة وإن علق طلاقها في المرض على  فعل من جهتها فإن كان فعلا يمكنها تركه ففعلت لم ترث لانه غير متهم في  ميراثها وإن كان فعلا لا يمكنها  تركه كالصلاة وغيرها فهو على القولينوإن قذفها في الصحة ثم لاعنها في المرض لم ترث لانه مضطر إلى اللعان لدرء  الحد فلا تلحقه التهمة وإن فسخ نكاحها في مرضه بأحد العيوب ففيه وجهان  أحدهما أنه كالطلاق في المرضوالثاني أنها لا ترث لانه يستند إلى معنى من جهتها ولانه محتاج إلى الفسخ  لما عليه من الضرر في المقام معها على العيب| فصل فيما إذا طلقها في المرضوإن طلقها في المرض ثم صح ثم مرض ومات أو طلقها في المرض ثم ارتدت ثم  عادت إلى الإسلام ثم مات لم ترثه قولا واحدا لأنه أتت عليها حالة لو مات  سقط إرثها فلم يعد| فصل في ميراث الهدمي والغرقىوإن مات متوارثان بالغرق أو الهدم فإن عرف موت أحدهما قبل الآخر ونسي وقف  الميراث إلى أن يتذكر لأنه يرجى أن يتذكر وإن علم أنهما ماتا معا أو لم  يعلم موت أحدهما قبل الآخر أو علم موت أحدهما قبل موت الآخر ولم يعرف بعينه  جعل ميراث كل واحد منهما لمن بقي من ورثته ولم يورث أحدهما من الآخر لانه  لا تعلم حياته عند موت صاحبه فلم يرثه كالجنين إذا خرج ميتا| فصل ميراث الأسرىوإن أسر رجل أو فقهد ولم يعلم موته لم يقسم ماله حتى يمضي زمان لا يجوز  أن يعيش فيه مثله وإن مات له من يرثه دفع إلى كل وارث أقل ما يصيبه ووقف  الباقي إلى أن يتبين أمره| باب ميراث أهل الفرائضوأهل الفرائض هم الذين يرثون الفروض المذكورة في كتاب الله عز وجل وهي  النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس وهم عشرة الزوج والزوجة والأم  والجدة والبنت وبنت لابن والأخت وولد الأم والأب مع لابن وبن لابن والجد مع  لابن وبن لابن فأما الزوج فله فرضان النصف وهو إذا لم يكن معه ولد ولا ولد  بن والربع وهو إذا كان معه ولد أو ولد بن والدليل عليه قوله عز وجل @@  ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم  يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم الربع مما  تركن من بعد وصية يوصين بها أو دين @@فأما الزوجة فلها أيضعا فرضان الربع إذا لم يكن معها ولد ولا ولد بن  والثمن إذا كان معها ولد أو ولد بن والدليل عليه قوله تعالى @@ ولهن  الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم  من بعد وصية توصون بها أو دين @@ فنص على فرضها مع وجود الولد وعدم الولد  وقسنا ولد لابن في ذلك على ولد الصلب لإجماعهم على أنه كولد الصلب في الإرث  والتعصيب فكذلك في حجب الزوجينوللزوجتين والثلاث والأربع ما للواحدة من الربع والثمن لعموم الآيةلم يكن للميت ولد ولا ولد بن ولا ثنان فصاعدا من الإخوة والأخوات لقوله  عز وجل @@ وورثه أبواه فلأمه الثلث @@| فصل في ميراث الأموأما الأم فلها ثلاثة فروض أحدها الثلث وهو إذاوالفرض الثاني السدس وذلك في حالين أحدهما أن يكون للميت ولد أو ولد بن  والدليل عليه قوله تعالى @@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان  له ولد @@ ففرض لها السدس مع الولد وقسنا عليه ولد لابنوالثاني أن يكون له ثنان فصاعدا من الإخوة والأخوات والدليل عليه قوله عز  وجل @@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @@ ففرض لها السدس مع الإخوة  وأقلهم ثلاثة وقسنا عليهم الأخوين لان كل فرض تغير بعدد كان لاثنان فيه  كالثلاثة كفرض البناتوالفرض الثالث ثلث ما يبقى بعد فرض الزوجين وذلك في مسألتين في زوج  وأبوين أو زوجة وأبوين للأم ثلث ما يبقى بعد فرض الزوجين والباقي للأب  والدليل عليه أن الأب والأم إذا جتمعا كان للأب الثلثان وللأم الثلث فإذا  زاحمهما ذو فرض قسم الباقي بعد الفرض بينهما على الثلث والثلثين كما لو  جتمعا مع بنت| فصل في ميراث الجدةوأما الجدة فإن كانت أم الأم أو أم الأب فلها السدس لما روى قبيصة بن  ذويب قال جاءت الجدة إلى أبي بكر رضي  الله عنه فسألته عن ميراثها فقال أبو  بكر الصديق رضي الله عنه ليس لك في كتاب الله شيء وما علمت لك في سنة رسول  الله صلى الله عليه وسلم شيئا فرجعي حتى أسأل الناس فسأل عنها فقال المغيرة  بن شعبة حضرت رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعطاها السدس فقال أبو بكر رضي  الله عنه هل معك غيرك فقام محمد بن مسلمة الأنصاري رضي الله عنه فقال مثل  ما قال فأنفذه لها أبو بكر رضي الله عنه ثم جاءت الجدة الأخرى إلى عمر رضي  الله عنه فسألته ميراثها فقال لها مالك في كتاب الله عز وجل شيء وما كان  القضاء الذي قضي به إلا لغيرك وما أنا بزائد في الفرائض شيئا ولكن هو ذلك  السدس فإن جتمعتما فيه فهو بينكما فأيكما خلت به فهو لها وإن كانت أم أبي  الأم لم ترث لانها تدلي بغير وارث وإن كانت أم أبي الأب ففيه قولان أحدهما  أنها ترث وهو الصحيح لانها جدة تدلي بوارث فورثت كأم الأم وأم الأبوالثاني أنها لا ترث لانها جدة تدلي بجد فلم ترث كأم أبي الأم فإن جتمعت  جدتان متحاذيتان كأم الأم وأم الأب فالسدس بينهما لما ذكرناه فإن كانت  إحداهما أقرب نظرت فإن كانتا من جهة واحدة ورثت القربى دون البعدى لان  البعدى تدلي بالقربى فلم ترث معها كالجد مع الأب وأم الأم مع الأم وإن كانت  القربى من جهة الأب والبعدى من جهة الأم ففيه قولان أحدهما أن القربى تحجب  البعدى لانهما جدتان ترث كل واحدة منهما إذا نفردت فحجبت القربى منهما  البعدى كما لو كانت القربى من جهة الأموالثاني لا تحجبها وهو الصحيح لان الأب لا يحجب الجدة من جهة الأم فلأن  لا تحجبها الجدة التي تدلي به أولى وتخالف القربى من جهة الأم فإن الأم  تحجب الجد من قبل الأب فحجبتها أمها والأب لا يحجب الجدة من قبل الأم فلم  تحجبها أمه فإن جتمعت جدتان إحداهما تدلي بولادتين بأن كانت أم  أم أب أو أم  أم أم والأخرى تدلي بولادة واحدة كأم أبي أب ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي  العباس أن السدس يقسم بين الجدتين على ثلاثة فتأخذ التي تدلي بولادة سهما  وتأخذ التي تدلي بولادتين سهمينوالثاني وهو الصحيح أنهما سواء لأنه شخص واحد فلا يأخذ فرضين| فصل في ميراث البنتوأما البنت فلها النصف إذا نفردت لقوله تعالى @@ وإن كانت واحدة فلها  النصف @@وللاثنتين فصاعدا الثلثان لما روى جابر بن عبد الله قال جاءت مرأة سعد بن  الربيع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله هاتان بنتا  سعد قتل أبوهما معك يوم أحد ولم يدع عمهما لهما مالا إلا أخذه فما ترى يا  رسول الله والله لا تنكحان إلا ولهما مال فقال رسول الله صلى الله عليه  وسلم يقضي الله في ذلك فنزلت إليه سورة النساء @@ يوصيكم الله في أولادكم  @@ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم دعوا لي المرأة وصاحبها فقال  لعمهما أعطهما الثلثين وأعط أمهما الثمن وما بقي فلك فدلت الآية وهو قوله  تعالى @@ فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك @@ على فرض ما زاد  على لاثنتين ودلت السنة على فرض الثنتين| فصل في ميراث بنت الابنوأما بنت الإبن فلها النصف إذا نفردت وللإثنتين فصاعدا الثلثان لإجماع  الأمة على ذلك ولبنت الابن مع بنت الصلب السدس تكملة الثلثين لما روى  الهزيل بن شرحبيل قال جاء رجل إلى أبي موسى وسلمان بن ربيعة رضي الله عنهما  فسألهما عن بنت وبنت بن وأخت فقالا للبنت النصف وللأخت النصف وآت عبد الله  فإنه سيتابعنا فأتى عبد الله فقال إني قد ضللت وما أنا من المهتدين لأقضين  بينهما بما قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم للبنت النصف ولبنت الإبن  السدس تكملة الثلثين وما بقي فللأختولأن بنت الابن ترث فرض البنات ولم يبق من فرض البنات إلا السدس وهكذا لو  ترك بنتا وعشر بنات بن كان للبنت النصف ولبنات الابن السدس  تكملة الثلثين  لما ذكرناه من المعنىوإن ترك بنتا وبنت بن بن أو بنات بن بن أسفل من البنت بدرج كان لهن السدس  لأنه بقية فرض البنات ولبنت بن الإبن أو بنات بن الابن مع بنت الإبن من  السدس تكملة الثلثين ما لبنت الإبن وبنات الإبن مع بنت الصلب وعلى هذا أبدا| فصل في ميراث الأخت للأب والأموأما الأخت للأب والأم فلها النصف إذا نفردت وللإثنتين  فصاعدا   الثلثان لقوله عز وجل @@ يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك  ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا  اثنتين فلهما الثلثان مما ترك @@ وللثلاث فصاعدا ما للإثنتين لأن كل فرض  يغير بالعدد كان الثلاث فيه كالإثنتين كالبنات وللأخت من الأب عند عدم  الأخت من الأب والأم النصف إذا نفردت وللإثنتين فصاعدا الثلثان لأن ولد  الأب مع ولد الأب والأم كولد الإبن مع ولد الصلب فكان ميراثه كميراثهم| فصل في ميراث الأخواتوالأخوات من والأم مع البنات والأخوات من الأب والأم مع البنات عصبة ومع  بنات الإبن والدليل عليه ما ذكرناه من حديث الهزيل بن شرحبيلوروى إبراهيم عن الأسود قال قضى فينا معاذ بن جبل رضي الله عنه على عهد  رسول الله صلى الله عليه وسلم في مرأة تركت بنتها وأختها للبنت النصف  وللأخت النصفوعن الأسود قال كان ابن الزبير لا يعطي الأخت مع البنت شيئا فقلت إن  معاذا قضى فينا باليمن فأعطى البنت النصف والأخت النصف قال فأنت رسولي بذلك  فإن لم تكن أخوات من الأب والأم فالأخوات من الأب لأنهن يرثن ما يرث  الأخوات من الأب والأم عند عدمهن| فصل في ميراث ولد الأموأما ولد الأم فللواحد السدس وللإثنتين فصاعدا الثلث والدليل عليه قوله  عز وجل @@ وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد  منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث @@ والمراد به ولد  الأم والدليل  عليه ما روي أن عبد الله وسعدا كانا يقرآن وله أخ أو أخت من  أم وسوى بين الذكور والإناث للآية ولأنه إرث بالرحم المحض فاستوى فيه الذكر  والأنثى كميراث الأبوين مع الإبن| فصل في ميراث الأبوأما الأب فله السدس مع الإبن وبن الإبن لقوله عز وجل @@ ولأبويه لكل  واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد @@ ففرض له السدس مع الإبن وقيس  عليه إذا كان مع بن الإبن لأن بن الإبن في الحجب والتعصيب وأما الجد فله  السدس مع الإبن وبن الإبن لإجماع الأمة| فصل في ميراث بنت الابن مع ابنولا ترث بنت الإبن مع الإبن ولا الجدة أم الأب لأنها تدلي به ومن أدلى  بعصبة لم يرث معه كبن الإبن مع الإبن والجد مع الأب ولا ترث الجدة من الأم  مع الأم لأنها تدلي بها ولا الجدة من الأب لأن الأم في درجة الأب والجدة في  درجة الجد فلم ترث معها كما لا يرث الجد مع الأب| فصل في ميراث ولد الأمولا يرث ولد الأم مع أربعة مع الولد وولد الإبن والأب والجد لقوله عز وجل  @@ وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس  @@ فورثهم في الكلالة والكلالة من سوى الوالد والولد والدليل عليه ما روى  جابر رضي الله عنه قال جاءني النبي صلى الله عليه وسلم يعودني وأنا مريض لا  أعقل فتوضأ وصب من وضوئه علي فعقلت فقلت يا رسول الله لمن الميراث وإنما  يرثني كلالة قال فنزلت آية الفرضوروي أنه قال كيف أصنع في مالي ولي أخوات فنزلت آية المواريث @@  يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة @@ والكلالة هو من ليس له ولد ولا  والد وله إخوة ولأن الكلالة مشتق من الإكليل وهو الذي يحتاط الوالد والولد  فليسا من الجوانب بل أحدهما من أعلاه والآخر من أسفله ولهذا قال الشاعر  يمدح بني أمية  الطويل  ورثتم قناة الملك لا عن كلالة عن بنى مناف عبد  شمس وهاشم| فصل في بيان الكلالةولا يرث ولد الأب والأم مع ثلاثة مع الإبن وبن الإبن والأب والدليل عليه  قوله عز وجل @@ يستفتونك قل الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له  @@ بالرأس من الجوانب والذين يحيطون بالميت من الجوانب الإخوة فأما @@  ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد @@فورثهم في الكلالة وقد بينا أن الكلالة ألا تكون والدا ولا ولدا| فصل فيما إذا استكمل البنات الثلثينوإذا ستكمل البنات الثلثين ولم يكن مع من دونهن من بنات الإبن ذكر لم  يرثن لما روى الأعمش عن إبراهيم قال قال زيد رضي الله عنه إذا ستكمل البنات  الثلثين فليس لبنات الإبن شيء إلا أن يلحق بهن ذكر فيرد عليهن بقية المال  إذا كان أسفل منهن رد على من فوقه للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كن أسفل منه  فليس لهن شيء وبقية المال له دونهن ولأنا لو ورثنا من دونهن من بنات الإبن  فرضا مستأنفا لم يجز لأنه ليس للبنات بالنبوة أكثر من الثلثينوإن شركنا بينهن وبين بنات الإبن لم يجز لأنهن أنزل منهن بدرجة فلا يجوز  أن يشاركهن وإن استكمل الأخوات للأب والأم الثلثين ولم يكن مع الأخوات للأب  ذكر يغصبهن لم يرثن لما ذكرناه من المعنى في البنات وبنات الإبن| فصل من لا يرث من ذوي الأرحامومن لا يرث ممن ذكرناه من ذوي الأرحام أو كان عبدا أو قاتلا أو كافرا لم  يحجب غيره من الميراث لأنه ليس بوارث فلم يحجب كالأجنبي| فصل في اجتماع أصحاب الفروضوإن جتمع أصحاب فروض ولم يحجب بعضهم بعضا فرض لكل واحد منهم فرضه فإن  زادت سهامهم على سهام المال أعيلت بالسهم الزائد ودخل النقص على كل واحد  منهم بقدر فرضهفإن ماتت مرأة وخلفت زوجا وأما وأختين من الأم وأختين من الأب والأم  فللزوج النصف وللأم السدس وللأختين من الأم الثلث وللأختين من الأب والأم  الثلثان وأصل الفريضة من ستة تعول إلى عشرة وهو  أكثر ما تعول إليه الفرائض  لأنها عالت بثلثيها وتسمى أم الفروح لكثرة السهام العائلة وتسمى الشريحية  لأنها حدثت في أيام شريح وقضى فيهاوإن مات رجل وخلف ثلاث زوجات وجدتين وأربع أخوات من الأم وثماني أخوات من  الأب والأم فللزوجات الربع وللجدتين السدس وللأخوات من الأم الثلث وللأخوات  من الأب والأم الثلثان وأصلها من ثني عشر وتعول إلى سبعة عشر وهو أكثر ما  يعول إليه هذا الأصل وتسمى أم الأراملوإن مات رجل وخلف زوجة وأبوين وابنتين فللزوجة الثمن وللأبوين السدسان  وللإبنتين الثلثان وأصلها من أربعة وعشرين وتعول إلى سبعة وعشرين وتسمى  المنبرية لأنه روي أن عليا كرم الله وجهه سئل عن ذلك وهو على المنبر فقال  صار ثمنها تسعاوإن ماتت مرأة وخلفت زوجا وأما وأختا من أب وأم فللزوج النصف وللأخت  النصف وللأم الثلث وأصلها من ستة وتعول إلى ثمانية وهي أول مسألة أعيلت في  خلافة عمر رضي الله عنه وتعرف بالمباهلة فإن بن عباس رضي الله عنه أنكر  العول وقال هذان النصفان ذهبا بالمال فأين موضع الثلثفقيل له والله لئن مت ومتنا فيقسم ميراثناإلا على ما عليه القوم قال فلندع أبناءنا وأبناءهم ونساءنا ونساءهم  وأنفسنا وأنفسهم ثم نبتهل فنجعل لعنة الله على الكاذبين  والدليل على إثبات العول أنها حقوق مقدرة متفقة في الوجوب ضاقت التركة عن  جميعها فقسمت التركة على قدرها كالديون| فصل إذا اجتمعا في شخص جهة فرضوإن جتمع في شخص جهتا فرض كالمجوسي إذا تزوج بنته فأتت منه ببنت فإن  الزوجة صارت أم البنت وأختها من الأب والبنت بنت الزوجة وأختها فإن ماتت  البنت ورثتها الزوجة بأقوى القرابتين وهي بكونها أما ولا ترث بكونها أختا  لأنها شخص واحد جتمع فيه شيئان يورث بكل واحد منهما الفرض فورث بأقواها ولم  ترث بهما كالأخت من الأب والأموإن ماتت الزوجة ورثتها البنت النصف بكونها بنتا وهل ترث الباقي بكونها  أختا فيه وجهان أحدهما لا ترث لما ذكرناه من العلةوالثاني ترث لأن إرثها بكونها  بنتا بالفرض وإرثها بكونها أختا بالتعصيب  لأن الأخت مع البنت عصبة فجاز أن ترث بهما كأخ من أم وهو بن عم| باب ميراث العصبةالعصبة كل ذكر ليس بينه وبين الميت أنثى وهم الأب والإبن ومن يدلي بهما  وأولى العصبات الإبن والأب لأنهما يدليان بأنفسهما وغيرهما يدلى بهما فإن  اجتمعا قدم الإبن لأن الله عز وجل بدأ به فقال @@ يوصيكم الله في أولادكم  للذكر مثل حظ الأنثيين @@ والعرب تبدأ بالأهم فالأهم ولأن الأب إذا اجتمع  مع الإبن فرض له السدس وجعل الباقي للإبن ولأن الإبن يعصب أخته والأب لا  يعصب أخته ثم ابن الإبن وإن سفل لأنه يقوم مقام الإبن في الإرث والتعصيب ثم  الأب لأن سائر العصبات يدلون به ثم الجد إن لم يكن أخ لأنه أب الأب ثم أبو  الجد وإن علاوإن لم يكن جد فالأخ لأنه ابن الأب ثم ابن الأخ وإن سفل ثم العم لأنه ابن  الجد ثم ابن العم وإن سفل ثم العم لأنه ابن الجد ثم ابن العم وإن سفل ثم عم  الأب لأنه ابن أبي الجد ثم ابنه وإن سفل وعلى هذا أبدا| فصل فيما إذا انفرد الواحدوإن انفرد الواحد منهم أخذ جميع المال والدليل عليه قوله عز وجل @@ إن  امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد  @@ فورث الأخ جميع مال الأخت إذا لم يكن لها ولدوإن اجتمع مع ذي فرض أخذ ما بقي لما رويناه من حديث جابر رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم ورث أخا سعد بن الربيع ما بقي من فرض البنات  والزوجة فدل على أن هذا حكم العصبة| فصل فيما إذا اجتمع إثنانوإن اجتمع اثنان قدم أقربهما في الدرجة لما روى ابن عباس رضي الله عنه  بأن النبي صلى الله عليه وسلم قال ألحقوا الفرائض بأهلها فما بقي فهو لأولى  عصبة ذكروإن اجتمع إثنان في الدرجة وأحدهما يدلي بالأب والأم  والآخر يدلي بالأب  قدم من يدلي بالأب والأم لأنه أقربوإن استويا في الدرجة والإدلاء استويا في الميراث لتساويهما| فصل في التعصيبولا يعصب أحد منهم أنثى إلا الإبن ابن الإبن والأخ فإنهم يعصبون أخواتهمفأما الإبن فإنه يعصب أخواته للذكر مثل حظ الأنثيين لقوله تعالى @@  يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @@ وأما ابن الإبن فإنه  يعصب من يحاذيه من أخواته وبنات عمه سواء كان لهن شيء من فرائض البنات أو  لم يكنوقال أبو ثور إذا استكمل البنات الثلثين فالباقي لإبن الإبن ولا شيء  لبنات الإبن لأن البنات لا يرثن بالبنوة أكثر من الثلثين فلو عصبنا بنت  الإبن بابن الإبن بعد استكمال البنات الثلثين صار ما تأخذه بالتعصيب زيادة  على الثلثين وهذا خطأ لقوله تعالى @@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل  حظ الأنثيين @@ والولد يطلق على الأولاد وأولاد الأولاد والدليل عليه  قوله تعالى @@ يا بني آدم @@ وقوله صلى الله عليه وسلم لقوم من أصحابه  يا بني إسماعيل ارموا فإن أباكم كان راميا ولأنه يقال لمن ينتسب إلى تميم  وطيء بنو تميم وبنو طيىءوقوله  إنهن لا يرثن بالبنوة أكثر من الثلثين فإنما يمتنع ذلك من جهة  الفرض فأما في التعصيب فلا يمتنع كما لو ترك ابنا وعشر بنات فإن للإبن  السدس وللبنات خمسة أسداس وهو أكثر من الثلثينوأما ابن ابن الإبن وإن سفل فإنه يعصب من يحاذيه من أخواته وبنات عمه  سواء بقي لهن من فرض البنات شيء أو لم يبق كما يعصب ابن الإبن   من يحاديه وأما من فوقه من العمات فينظر فيه فإن كان لهن من فرض البنات من  الثلثين أو السدس شيء  أخذ الباقي  ولم يعصبهن لأنهن يرثن بالفرض ومن ورث  بالفرض بقرابة لم يرث بالتعصيب بتلك القرابةوإن لم يكن لهن من فرض البنات شيء عصبهن لما روي عن زيد بن ثابت رضي الله  عنه أنه قال إذا استكمل البنات الثلثين فليس لبنات الإبن شيء إلا أن يلحق  بهن ذكر فيرد عليهن  بقية المال إذا كان أسفل منهن رد على من فوقه للذكر مثل  حظ الأنثيينوإن كن أسفل منه فليس لهن شيء وبقية المال له دونهن ولأنه لا يجوز أن يرث  بالبنوة مع البعد ولا يرث عماته مع القرب ولا يعصب من هو أنزل منه من بنات  أخيه بل يكون الباقي له لما ذكرناه من قول زيد بن ثابتفإن كن أسفل منه فليس لهن شيء وبقية المال له دونهن ولا أنه عصبة فلا يرث  معه من هو دونه كالإبن مع بنت الإبنوأما الأخ فإنه يعصب أخواته لقوله تعالى @@ وإن كانوا إخوة رجالا ونساء  فللذكر مثل حظ الأنثيين @@| فصل في مشاركة العصبات أهل الفروضولا يشارك أحد من العصبات أهل الفروض في فروضهم إلا ولد الأب والأم فإنهم  يشاركون ولد الأم في ثلثهم في المشتركة وهي زوج وأم أو جدة واثنان من ولد  الأم وولد الأب والأم واحدا كان أو أكثر فيفرض للزوج النصف وللأم أو الجدة  السدس ولولد الأم الثلث يشاركهم ولد الأب والأم في الثلث لأنهم يشاركونهم  في الرحم الذي ورثوا بها الفرض فلا يجوز أن يرث ولد الأم ويسقط ولد الأب  والأم كالأب لما شارك الأم في الرحم بالولادة لم يجز أن ترث الأم ويسقط  الأب وتعرف هذه المسألة بالمشتركة لما فيها من التشريك بين ولد الأب والأم  وولد الأم في الفرض وتعرف بالحمارية فإنه يحكى فيها عن ولد الأب والأخ أنهم  قالوا احسب أن أبانا كان حمارا أليس أمنا وأمهم واحدة| فصل في اجتماح التعصيب مع الفروضوإن اجتمع في شخص واحد جهة فرض وجهة تعصيب كابن عم هو زوج أو ابن عم هو  أخ من أم ورث بالفرض والتعصيب لأنهما إرثان مختلفان بسببين مختلفينفإن اجتمع ابنا عم أحدهما أخ من الأم ورث الأخ من الأم السدس والباقي  بينه وبين الآخروقال أبو ثور المال كله للذي هو أخ من الأم لأنهما عصبتان يدلي أحدهما  بالأبوين والآخر بأحدهما فقدم من يدلي بهما كالأخوين أحدهما من  الأب والآخر  من الأب والأم وهذا خطأ لأنه استحق الفرض بقرابة الأم فلا يقدم بها في  التعصيب كابنى عم أحدهما زوج| فصل في ميراث الملاعنوإن لاعن الزوج ونفى نسب الولد انقطع التوارث بينهما لإنتفاء النسب  بينهما ويبقى التوارث بين الأم والولد لبقاء النسب بينهماوإن مات الولد ولا وارث غير الأم كان لها الثلث وإن أتت بولدين توءمين  فنفاهما الزوج باللعان ثم مات أحدهما وخلف أخاه ففيه وجهانأحدهما أنه يرثه ميراث الأخ من الأم لأنه لا نسب بينهما من جهة الأب فلم  يرث بقرابته كالتوءمين من الزنا إذا مات أحدهما وخلف أخاهوالثاني أنه يرثه ميراث الأخ من الأب والأم لأن اللعان ثبت في حق الزوجين  دون غيرهما ولهذا لو قذفها الزوج لم يحد ولو قذفها غيره حد والصحيح هو  الأول لأن النسب قد انتفى بينهما في حق كل واحد كما انقطع الفراش بينهما في  حق كل أحد حتى يجوز لكل أحد أن يتزوجها| فصل في ميراث الخنثىوإن كان الوارث خنثى وهو الذي له فرج الرجال وفرج النساء فإن عرف أنه ذكر  ورث ميراث ذكر وإن عرف أنه أنثى ورث ميراث أنثى وإن لم يعرف فهو الخنثى  المشكل وورث ميراث أنثىفإن كان أنثى وحده ورث النصف فإن كان معه ابن ورث الثلث وورث الإبن النصف  لأنه يقين ووقف السدس لأنه مشكوك فيهوإن كانا خنثيين ورثا الثلثين لأنه يقين ووقف الباقي لأنه مشكوك فيه  ويعرف أنه ذكر أو أنثى بالبول فإن كان يبول من الذكر فهو ذكر وإن كان يبول  من الفرج فهو أنثى لما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال يورث الخنثى من  حيث يبول وروي عنه أنه قال إن خرج بوله من مبال الذكر فهو ذكر وإن خرج من  مبال الأنثى فهو أنثى ولأن الله تعالى جعل بول الذكر من الذكر وبول الأنثى  من الفرج فرجع في التمييز أليهوإن كان يبول منهما نظرت فإن كان يبول من أحدهما أكثر فقد روى  المزني في  الجامع أن الحكم للأكثر وهو قول بعض أصحابنا لأن الأكثر هو الأقوى في  الدلالةوالثاني أنه لا تعتبر الكثرة لأن اعتبار الكثرة يشق فسقطوإن لم يعرف بالبول سئل عما يميل إليه طبعه فإن قال أميل إلى  النساء فهود ذكر  وإن قال أميل ألى الرجال فهو أنثى  وإن قال أميل إليهما  فهو المشكل وقد بيناهومن أصحابنا من قال إن لم يكن في البول دلالة اعتبر عدد الأضلاع فإن نقص  من الجانب الأيسر ضلع فهو ذكر فإن أضلاع الرجل من الجانب الأيسر أنقص فإن  الله عز وجل خلق حواء من ضلع آدم الأيسر فمن ذلك نقص من الجانب الأيسر ضلع  ولهذا قال الشاعر  الطويل  هي الضلع العوجاء لست تقيمها ألا إن تقويم  الضلوع انكسارها أتجمع ضعفا واقتدارا على الفتى أليس عجيبا ضعفها واقتدارها| فصل في ميراث الحاملوإن مات رجل وترك حملا وله وارث غير الحمل نظرت فإن كان له سهم مقدر لا  ينقص كالزوجة دفع إليها الفرض ووقف الباقي إلى أن ينكشفوإن لم يكن له سهم مقدر كالإبن وقف الجميع لأنه لا يعلم أكثر ما تحمله  المرأة والدليل عليه أن الشافعي رحمة الله قال دخلت إلى شيخ باليمن لأسمع  منه الحديث فجاءه خمسة كهول فسلموا عليه وقبلوا رأسه ثم جاءه خمسة شباب  فسلموا عليه وقبلوا رأسهثم جاءه خمسة فتيان فسلموا عليه وقبلوا رأسهثم جاءه خمسة صبيان فسلموا عليه وقبلوا رأسه فقلت من هؤلاء فقال أولادي  كل خمسة منهم في بطن وفي المهد خمسة أطفال وقال ابن المرزبان أسقطت امرأة  بالأنبار كيسا فيه اثنا عشر ولدا كل إثنين متقابلان فإذا انفصل الحمل  واستهل ورث لما روى سعيد بن المسيب رحمة الله عليه عن أبي هريرة رضي الله  عنه أنه قال إن من السنة ألا يرث المنفوس  ولا يورث  حتى يستهل صارخا فإن  تحرك حركة حي أو عطس ورث لأنه عرف حياته فورث كما لو استهلوإن خرج ميتا لم يرث لأنا لا نعلم أنه كان  وارثا عند موت مورثه وإن تحرك  حركة مذبوح لم يرث لأنه لم يعرف حياته وإن خرج بعضه وفيه حياة ومات قبل  خروج الباقي لم يرث لأنه لا يثبت له حكم الدنيا قبل انفصال جميعه ولهذا لا  تنقضي به العدة ولا يسقط حق الزوج عن الرجعة قبل انفصال جميعه| فصل في ميراث المولىوإن مات رجل ولم تكن له عصبة ورثه المولى المعتق كما ترثه العصبة على ما  ذكرناه في باب الولاءفإن لم يكن له وارث نظرت فإن كان كافرا صار ماله لمصالح المسلمين وإن كان  مسلما صار ماله ميراثا للمسلمين لأنهم يعقلونه إذا قتل فانتقل ماله إليهم  بالموت ميراثا كالعصبةفإن كان للمسلمين إمام عادل سلم إليه ليضعه في بيت المال لمصالح المسلمينوإن لم يكن إمام عادل ففيه وجهان أحدهما أنه يرد على أهل الفرض على قدر  فروضهم إلا على الزوجين فإن لم يكن أهل الفرض قسم على ذوي الأرحام على مذهب  أهل التنزيل فيقام كل واحد منهم مقام من يدلي به فيجعل ولد البنات والأخوات  بمنزلة أمهاتهم وبنات الإخوة والأعمام بمنزلة آبائهم وأبو الأم والخال  بمنزلة الأم والعمة والعم من الأم بمنزلة الأب لأن الأمة أجمعت على الإرث  بإحدى الجهتين فإذا عدمت إحداهما تعينت الأخرىوالثاني وهو المذهب أنه لا يرد على أهل السهام ولا يقسم المال على ذوي  الأرحام لأنا دللنا أنه للمسلمين والمسلمون لم يعدموا وإنما عدم من يقبض  لهم فلم يسقط حقهم كما لو كان الميراث لصبي وليس له ولي فعلى هذا يصرفه من  في يده المال إلى المصالح| باب الجد والإخوةإذا اجتمع الجد أو أبو الجد وإن علا مع ولد الأب والأم أو ولد الأب ولم  تنقصه المقاسمة من الثلث قاسمهم وعصب إناثهموقال المزني يسقطهم ووجهه أن له ولادة وتعصيبا بالرحم فأسقط ولد الأب  والأم كالأب وهذا خطأ لأن ولد الأب يدلي بالأب فلم يسقطه الجد كأم الأب  ويخالف الأب فإن الأخ يدلي به ومن أدلى بعصبة لم يرث معه كابن  الأخ مع الاخ  وأم الأب  مع  الأبوالجد مع الأخ يدليان بالأب فلم يسقط أحدهما الآخر كالأخوين  من الأب وأم الأب مع الجد ولأن الأب يحجب الأم من الثلث إلى ثلث الباقي مع  الزوجين والجد لا يحجبها| فصل فيما إذا اجتمع الجد ولد الأب والأموإن اجتمع مع الجد ولد الأب والأم وولد الأب عاد ولد الأب والأم الجد  بولد الأب لأن من حجب بولد الأب والأم وولد الأب إذا انفرد حجب بهما إذا  اجتمعا كالأم فإن كان له جد وأخ من أب وأم وأخ من أب قسم المال على ثلاثة  أسهم للجد سهم ولكل واحد من الأخوين سهم ثم يرد الأخ من الأب سهمه على الأخ  من الأب والأم لأنه لا يرث معه فلم يشاركه فيما حجبا عنه كما لا يشارك الأخ  من الأب الأخ من الأب والأم فيما حجبا عنه الأم وتعرف هذه بالمعادة لأن  الأخ من الأب والأم عادا الجد بالأخ من الأب ثم أخذ منه ما حصل لهوإن اجتمع مع الجد أخ من الأب وأخت من الأب والأم قسم المال على خمسة  أسهم للجد سهمان وللأخ سهمان وللأخت سهم ثم يرد الأخ على الأخت تمات النصف  وهو سهم ونصف ويأخذ ما بقي وهو نصف سهم لأن الأخ من الأب إنما يرث مع الأخت  من الأب والأم ما يبقى بعد استكمال الأخت النصف وتصح من عشرة وتسمى عشرية  زيد رضي الله عنهوإن اجتمع مع أختين من الأب وأختين من الأب والأم قسم المال بينهم على   السوية  ستة أسهم للجد سهمان ولكل أخت سهم ثم ترد الأختان من الأب جميع ما  حصل لهما على الأختين من الأب والأم لأنهما لا يرثان قبل أن تستكمل الأختان  من الأب والأم الثلثين| فصل في مقاسمة الجدوإن كانت المقاسمة تنقص الجد من الثلث بأن زاد الإخوة على اثنين والأخوات  على أربع فرض للجد الثلث وقسم الباقي بين الإخوة والأخوات لأنا قد دللنا  على أنه يقاسم الواحد ولا خلاف أنهم  لا يقاسمونه أبدا فكان التقدير  بالاثنين أشبه بالأصول فإن الحجب إذا اختلف فيه الواحد والجماعة وجب  التقدير فيه بالاثنين كحجب الأم من الثلث وحجب البنات لبنات الابن وحجب  الأخوات للأب والأم للأخوات للأب ولا يعاد ولد الأب والأم الجد بولد الأب  في هذا الفصل لأن المعادة تحجب الجد ولا سبيل إلى حجبه عن الثلث| فصل في الجد مع الإخوةوإن اجتمع مع الجد والإخوة من له فرض أخذ صاحب الفرض فرضه وجعل للجد أوفر  الأمرين من المقاسمة أو ثلث الباقي ما لم ينقص عن سدس جميع المال لأن الفرض  كالمستحق من المال فيصير الباقي كأنه جميع المال وقد بينا أن حكمه في جميع  المال أن يجعل له أوفر الأمرين من المقاسمة أو ثلث المال فكذلك فيما بقي  بعد الفرضفإن نقصته المقاسمة أو ثلث الباقي عن السدس فرض له السدس لأن ولد الأب  والأم ليس بأكثر من ولد الصلبولو اجتمع الجد مع ولد الصلب لم ينقص حقه من السدس فلأن لا ينقص مع ولد  الأب والأم أولىوإن مات رجل وخلف بنتا وجدا وأختا فللبنت النصف والباقي بين الجد والأخت  للذكر مثل حظ الأنثيين وهي من مربعات عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فإنه  قال للبنت النصف والباقي بين الجد والأخت نصفان وتصح من أربعةوإن ماتت امرأة وخلفت زوجا وأما وجدا فللزوج النصف وللأم الثلث والباقي  للجد وهو السدس وهي من مربعات عبد الله رضي الله عنه لأنه يروى عنه أنه قال  للزوج النصف والباقي بين الجد والأم نصفان وتصح من أربعة وهذا خطأ لأن الجد  أبعد من الأم فلم يجز أن يحجبها كجد الأب مع أم الأبوإن مات رجل وخلف زوجة وأما وأخا وجدا فللزوجة الربع وللأم الثلث والباقي  بين الجد والأخ نصفان وتصح من أربعة وعشرين للزوجة ستة أسهم وللأم ثمانية  والباقي بين الجد والأخ لكل واحد منهما خمسة وهي من مربعات عبد الله بن  مسعود رضي الله عنه فإنه روي عنه أنه  جعل  للزوجة  الربع وللأم ثلث ما  بقي والباقي بين الجد والأخ نصفان وتصح من أربعة للزوجة سهم وللأم سهم  وللأخ سهم وللجد سهموإن مات رجل وخلف امرأة وجدا وأختا فللمرأة الربع والباقي بين الجد  والأخت للذكر مثل حظ الأنثيين وتعرف بالمربعة لأن مذهب زيد ما ذكرناه ومذهب  أبي بكر وابن عباس رضي الله عنهما للمرأة الربع والباقي للجد ومذهب علي  وعبد الله رضي الله عنهما للمرأة الربع وللأخت النصف والباقي للجد واختلفوا  فيها على ثلاثة مذاهب واتفقوا على القسمة من أربعةوإن مات رجل وخلف أما وأختا وجدا فللأم الثلث والباقي بين الجد والأخت  للذكر مثل حظ الأنثيين وتسمى الخرقاء لكثرة اختلاف الصحابة  فيها فإن زيدا ذهب إلى ما قلناه وذهب أبو بكر وابن عباس رضي الله عنهما إلى  أن للأم الثلث والباقي للجد وذهب عمر إلى أن للأخت النصف وللأم ثلث الباقي  وهو السدس والباقي للجدة وذهب عثمان رضي الله عنه إلى أن للأم الثلث  والباقي بين الجد والأخت نصفان وتصح من ثلاثة وذهب علي عليه السلام إلى أن  للأخت النصف وللأم الثلث والباقي للجد وعن ابن مسعود روايتان إحداهما مثل  قول عمر رضي الله عنهوالثانية للأخت النصف والباقي بين الأم والجد نصفانوتصح من أربعة وتعرف بمثلثة عثمان ومربعة عبد الله رضي الله عن الجميع| فصل في الجد مع الأختولا يفرض للأخت مع الجد إلا في مسألة واحدة وهي إذا ماتت امرأة وخلفت  زوجا وأما وأختا وجدا فللزوج النصف وللأم الثلث وللأخت النصف وللجد السدسوأصلها من ستة وتعول إلى تسعة ويجمع نصف الأخت وسدس الجد فيقسم بينهما  للذكر مثل حظ الأنثيينوتصح من سبعة وعشرين للزوج تسعة وللأم ستة وللجد ثمانية وللأخت أربعة  لأنه لا بد من أن يعطى الزوج النصف لأنه ليس ههنا من يحجبه ولا بد من أن  تعطى الأم الثلث لأنه ليس ههنا من يحجبها ولا بد من أن يعطى الجد السدس لان  أقل حقه السدسولا يمكن إسقاط الأخت لأنه ليس  ههنا من يسقطها ولا يمكن أن تعطى النصف  كاملا لأنه لا يمكن تفضيلها على الجد فوجب أن يقسم مالهما بينهما للذكر مثل  حظ الأنثيينوتعرف هذه المسألة بالأكدرية لأن عبد الملك ابن مروان سأل عنها رجلا اسمه  الأكدر فنسبت إليهوقيل سميت أكدرية لأنها كدرت على زيد أصله لأنه لا يعيل مسائل الجد وقد  أعال ولا يفرض للأخت مع الجد وقد فرضفإن كان مكان الأخت في الأكدرية أخ لم يرث لأن للزوج النصف وللأم الثلث  وللجد السدسولا يجوز أن يشارك الجد في السدس لأن الجد يأخذ السدس بالفرض والأخ لا  يرث بالفرض وإنما يرث بالتعصيب ولم يبق ما يرثه بالتعصيب فسقطوبالله التوفيق| كتاب النكاحالنكاح جائز لقوله تعالى @@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث  ورباع @@ ولما روى علقمة عن عبد الله رضي الله عنهما قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض  للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء| فصل في بيان أهلية النكاحولا يصح النكاح إلا من جائز التصرففأما الصبي والمجنون فلا يصح منهما عقد النكاح لانه عقد معاوضة فلم يصح  من الصبي والمجنون كالبيعوأما المحجور عليه لسفة فلا يصح نكاحه بغير إذن الولي لانه عقد يستحق به  المال فلم يصح منه من غير إذن الولي ويصح منه بإذن الولي لأنه لا يأذن له  إلا فيما يرى الحظ فيهوأما العبد فلا يصح نكاحه بغير إذن المولى لما روى ابن عمر رضي الله عنه  أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا نكح العبد بغير إذن سيده فنكاحه باطل  ولانه بالنكاح تنقص قيمته ويستحق بالمهر والنفقة كسبه وفي ذلك إضرار  بالمولى فلم يجز من غير إذنه ويصح منه بإذن المولى لانه لما أبطل النبي صلى  الله عليه وسلم نكاحه بغير إذنه دل على أنه يصح بإذنه ولان المنع لحق  المولى فزال بإذنه| فصل في بيان حكم النكاحومن جاز له النكاح وتاقت نفسه إليه وقدر على المهر والنفقة فالمستحب له  أن يتزوج لحديث عبد الله ولانه أحصن لفرجه وأسلم لدينه ولا يجب ذلك لما روى  إبراهيم بن ميسر رضي الله عنه عن عبيد بن سعد يبلغ به النبي صلى الله عليه  وسلم من أحب فطرتي فليستن بسنتي ومن سنتي النكاح ولانه ابتغاء لذة تصبر  النفس عنها فلم يجب كلبس الناعم وأكل الطيب ومن لم تتق نفسه إليه فالمستحب  له ألا يتزوج لانه تتوجه عليه حقوق هو غني عن التزامها ويحتاج أن يشتغل عن  العبادة بسببها وإذا تركه تخلى للعبادة فكان تركه أسلم لدينه| فصل في استحباب ذات الدينوالمستحب أن لا يتزوج إلا ذات دين لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال تنكح المرأة لاربع لمالها وحسبها وجمالها  ودينها فاظفر بذات الدين تربت يداكولا يتزوج  إلا ذات عقل لان القصد بالنكاح العشرة وطيب العيش ولا يكون  ذلك إلا مع ذات عقلولا يتزوج  إلا من يستحسنها لما روى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن  رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إنما النساء لعب فإذا اتخذ أحدكم  لعبة فليستحسنها| فصل في النظر إلى المخطوبةوإذا أراد نكاح امرأة فله أن ينظر وجهها وكفيها لما روى أبو هريرة رضي  الله عنه أن رجلا أراد أن يتزوج امرأة من نساء الأنصار فقال النبي صلى الله  عليه وسلم انظر إليها فإن في أعين الأنصار شيئاولا ينظر إلى ما سوى الوجه والكفين لانه عورة ويجوز للمرأة إذا أرادت أن  تتزوج برجل أن تنظر إليه لانه يعجبها من الرجل ما يعجب الرجل منها ولهذا  قال عمر رضي الله عنه لا تزوجوا بناتكم من الرجل الدميم فإنه يعجبهن منهم  ما يعجبهم منهنويجوز لكل واحد منهما أن ينظر إلى وجه الآخر عند المعاملة لانه يحتاج  إليه للمطالبة بحقوق العقد والرجوع بالعهدة ويجوز ذلك عند الشهادة للحاجة  إلى معرفتها في التحمل  والأداءويجوز لمن اشترى جارية أن ينظر إلى ما ليس بعورة منها للحاجة إلى معرفتهاويجوز للطبيب أن ينظر إلى الفرج للمداواة لأنه موضع ضرورة فجاز له النظر  إلى الفرج كالنظر في حال الختانوأما من غير حاجة فلا يجوز للأجنبي أن ينظر إلى الأجنبية ولا للأجنبية أن  تنظر إلى الأجنبي لقوله تعالى @@ قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم ويحفظوا  فروجهم @@ @@ وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن ويحفظن فروجهن @@وروى أم سلمة رضي الله عنها قالت كنت عند رسول الله صلى الله عليه وسلم  وعنده ميمونة فأقبل ابن أم مكتوم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم احتجبن  عنه فقلت يا رسول الله أليس أعمى لا يبصرنا ولا يعرفنا فقال أفعمياوان  أنتما أليس تبصرانه وروى علي كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم  أردف الفضل فاستقبلته جارية من خثعم فلوى عنق الفضل فقال أبوه العباس لويت  عنق ابن عمك قال رأيت شابا وشابة فلم آمن الشيطان عليهما ولا يجوز النظر  إلى الأمرد من غير حاجة لانه يخاف الافتتان به كما يخاف الافتتان بالمرأة| فصل فيما يجوز النظر إليهويجوز لذوي المحارم النظر إلى ما فوق السرة ودون الركبة من ذوات المحارم  لقوله تعالى @@ ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن أو آباء بعولتهن  أو أبنائهن أو أبناء بعولتهن أو إخوانهن أو بني إخوانهن أو بني أخواتهن أو  نسائهن أو ما ملكت أيمانهن أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال @@ويجوز للرجل أن ينظر إلى ذلك من الرجل وللمرأة أن تنظر إلى ذلك في جواز  النظرواختلف أصحابنا في مملوك المرأةفمنهم من قال هو محرم لها في جواز النظر والخلوة وهو المنصوص لقوله عز  وجل @@ أو ما ملكت أيمانهن @@ من المرأة لانهم كذوي  المحارم في تحريم النكاح على التأييد فكذلكفذكره مع ذوي المحارم في إباحة النظر وروى أنس رضي الله عنه قال أعطى  رسول الله صلى الله عليه وسلم فاطمة غلاما فأقبل النبي صلى الله عليه وسلم  ومعه الغلام  فتقنعت بثوب إذا قنعت رأسها لم يبلغ رجليها وإذا غطت رجليها لم  يبلغ رأسها فقال النبي صلى الله عليه وسلم إنه ليس عليك بأس إنما هو أبوك  وغلامكومنهم من قال ليس بمحرم لان المحرم من يحرم على التأبيد وهذا لا يحرم على  التأبيد فلم يكن محرماواختلفوا في المراهق مع الأجنبية فمنهم من قال هو كالبالغ في تحريم النظر  لقوله تعالى @@ أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء @@ فدل على  أنه لا يجوز لمن ظهر على عورات النساء ولانه كالبالغ في الشهوة فكان  كالبالغ في تحريم النظرومن أصحابنا من قال يجوز له النظر إلى ما ينظر ذو محرم وهو قول أبي عبد  الله الزبيري لقوله عز وجل @@ وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا  @@ فدل على أنهم إذا لم يبلغوا الحلم لم يستأذنوا| فصل فيما يحل له النظرومن تزوج امرأة أو ملك جارية يملك وطأها فله أن ينظر منها إلى غير الفرجوهل يجوز أن ينظر إلى الفرج فيه وجهان أحدهما لا يجوز لما روي أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال النظر إلى الفرج يورث الطمسوالثاني يجوز وهو الصحيح لانه يملك الاستمتاع به فجاز له النظر إليه  كالفخذ وإن زوج أمته حرم عليه النظر إلى ما بين السرة والركبة لما روى عمرو  بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا زوج أحدكم  جاريته عبده أو أجيره فلا ينظر إلى ما دون السرة و  فوق  الركبة| باب ما يصح به النكاحلا يصح النكاح إلا بولي فإن عقدت المرأة لم يصح وقال أبو ثور إن عقدت  بإذن الولي صح ووجهه أنها من أهل التصرف وإنما منعت من النكاح لحق الولي  فإذا أذن زال المنع كالعبد إذا أذن له المولى في النكاحوهذا خطأ لما روى أبو هريرة رضي الله عنه رفعه لا تنكح المرأة ولا تنكح  المرأة نفسها ولانها غير مأمونة على البضع لنقصان عقلها وسرعة انخداعها فلم  يجز تفويضه  إليها كالمبذر في المال ويخالف العبد فإنه منع لحق المولى فإنه  ينقص قيمته بالنكاح ويستحق كسبه في المهر والنفقة فزال المنع بإذنهفإن عقد النكاح بغير ولي وحكم به الحاكم ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي  سعيد الإصطخري أنه ينقض حكمه لأنه مخالف لنص الخبر وهو ما روت عائشة رضي  الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها  فنكاحها باطل فنكاحها باطل فنكاحها باطل فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا  ولي له فإن أصابها فلها مهرها بما استحل من فرجهاوالثاني لا ينقض وهو الصحيح لأنه مختلف فيه فلم ينقض فيه حكم الحاكم  كالشفعة للجار وأما الخبر فليس بنص لانه محتمل للتأويل فهو كالخبر في شفعة  الجار فإن وطئها الزوج قبل الحكم بصحته لم يجب  عليه  الحدوقال أبو بكر الصيرفي إن كان الزوج شافعيا يعتقد تحريمه وجب عليه الحد  كما لو وطىء امرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبيةوالمذهب الأول لانه وطء مختلف في إباحته فلم يجب به الحد كالوطء في  النكاح بغير شهود ويخالف من وطىء امرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبية لانه  لا شبهة له في وطئها وإن طلقها لم يقع الطلاقوقال أبو إسحق يقع لانه نكاح مختلف في صحته فوقع فيه الطلاق كنكاح المرأة  في عدة أختهاوالمذهب الأول لانه طلاق في غير ملكه فلم يصح كما لو طلق أجنبية| فصل في مولى الأمةوإن كانت المنكوحة أمة فوليها مولاها لانه عقد على منفعتها فكان إلى  المولى كالإجارة وإن كانت الأمة لامرأة زوجها من يزوج مولاتها لانه نكاح في  حقها فكان إلى وليها كنكاحها ولا يزوجها الولي إلا بإذنها لانه تصرف في  منفعتها فلم يجز من غير إذنها فإن كانت المولاة غير رشيدة نظرت فإن كان  وليها غير الأب والجد لم يملك تزويجها لانه لا يملك التصرف في مالها وإن  كان الأب أوالجد ففيه وجهان أحدهما لا يملك لان فيه تغريرا بمالها لانها  ربما حبلت وتلفتوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يملك تزويجها لانها تستفيد به المهر  والنفقة واسترقاق ولدهاوإن كانت المنكوحة حرة فوليها عصباتها وأولاهم الأب ثم الجد ثم الأخ ثم  ابن الأخ ثم العم ثم ابن العم لان الولاية في النكاح تثبت لدفع العار عن  النسب والنسب إلى العصبات فإن لم يكن لها عصبة زوجها المولى المعتق ثم عصبة  المولى ثم مولى المولى ثم عصبته لان الولاء كالنسب في التعصيب فكان كالنسب  في التزويج فإن لم يكن فوليها السلطان لقوله صلى الله عليه وسلم فإن  اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ولا يزوج أحد من الأولياء وهناك من هو  أقرب منه لانه حق يستحق بالتعصيب فقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراثوإن استوى ثنان في الدرجة وأحدهمعا يدلي بالأبوين والآخر بأحدهما كأخوين  أحدهما من الأب والأم والآخر من الأب ففيه قولان قال في القديم هما سواء  لان الولاية بقرابة الأب وهما في قرابة لأب سواء وقال في الجديد يقدم من  يدلي بالأبوين لانه حق يستحق بالتعصيب فقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي  بأحدهما كالميراث فإن استويا في الدرجة والإدلاء فالمستحب أن يقدم أسنهما  وأعلمهما وأورعهما لان الأسن أخبر والأعلم أعرف بشروط العقد والأورع أحرص  على طلب الحظ فإن زوج الآخر صح لان ولايته ثابتة وإن تشاحا أقرع بينهما  لانهما تساويا في الحق فقدم بالقرعة كما لو أراد أن يسافر بإحدى المرأتين  فإن خرجت القرعة لاحدهما فزوج الآخر ففيه وجهانأحدهما يصح لان خروج القرعة لاحدهما لا يبطل ولاية الآخروالثاني لا يصح لانه يبطل فائدة القرعة| فصل في تزويج الابن لأمهولا يجوز للابن أن يزوج أمه بالبنوة لان الولاية ثبتت للأولياء لدفع  العار عن النسب ولا نسب بين الابن والأم وإن كان للابن تعصيب بأن كان ابن  ابن عمها جاز له أن يزوج لانهما يشتركان في النسب فإن كان لها ابنا ابن عم  أحدهما ابنها فعلى القولين في أخوين أحدهما من الأب والأم والآخر من الأب| فصل في صفات الوليولا يجوز أن يكون الولي صغيرا ولا مجنونا ولا عبدا لانه لا يملك العقد  لنفسه فلا يملكه لغيره واختلف أصحابنا في المحجور عليه لسفه فمنهم من قال  يجوز أن يكون وليا لانه إنما حجر عليه في المال خوفا من إضاعته وقد أمن ذلك  في تزويج ابنته فجاز له أن يعقد كالمحجور عليه للفلسومنهم من قال لا يجوز لانه ممنوع من عقد النكاح لنفسه فلم يجز أن يكون  وليا لغيرهولا يجوز أن يكون فاسقا على المنصوص لانها ولاية فلم تثبت مع الفسق  كولاية المالومن أصحابنا من قال إن كان أبا أو جدا لم يجز وإن كان غيرهما من العصبات  جاز لانه يعقد بالإذن فجاز أن يكون فاسقا كالوكيلومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يجوز لما ذكرناهوالثاني يجوز لانه حق يستحق بالتعصيب فلم يمنع منه الفسق كالميراث  والتقدم في الصلاة على الميتوهل يجوز أن يكون أعمى فيه وجهان أحدهما يجوز لان شعيبا عليه السلام كان  أعمى وزوج ابنته من موسى صلى الله على نبينا وعليهم وسلموالثاني لا يجوز لانه يحتاج إلى البصر في اختيار الزوج ولا يجوز للمسلم  أن يزوج ابنته الكافرة ولا للكافر أن يزوج ابنته المسلمة لان الموالاة  بينهما منقطعة والدليل عليه قوله تعالى @@ والمؤمنون والمؤمنات بعضهم  أولياء بعض @@وقوله سبحانه @@ والذين كفروا بعضهم أولياء بعض @@ ولهذا لا يتوارثانويجوز للسلطان أن يزوج نساء أهل الذمة لان ولايته تعم المسلمين وأهل  الذمةولا يجوز للكافر أن يزوج أمته المسلمة وهل يجوز للمسلم أن يزوج أمته  لكافرة فيه وجهان أحدهما يجوز وهو قول أبي إسحاق وأبي سعيد الإصطخري وهو  المنصوص لانها ولاية مستفادة بالملك فلم يمنع منها اختلاف الدين كالولاية  في البيع والإجارةوالثاني لا يجوز وهو قول أبي القاسم الداركي لانه إذا لم يملك تزويج  الكافرة بالنسب فلأن لا يملك بالملك أولى| فصل في متى تنقل الولايةوإن خرج الولي عن أن يكون من أهل الولاية بفسق أو جنون انتقلت الولاية   إلى من بعده من الأولياء لانه بطلت ولايته فانتقلت الولاية إلى من بعده كما  لو مات فإن زال السبب الذي بطلت به الولاية عادت الولاية لزوال السبب الذي  أبطل ولايته فإن زوجها من انتقلت إليه قبل أن يعلم بعود ولاية الأول ففيه  وجهان بناء على القولين في الوكيل إذا باع ما وكل في بيعه قبل أن يعلم  بالعزل وإن دعت المنكوحة إلى كفء فعضلها الولي زوجها السلطان  لقوله صلى الله عليه وسلم فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ولانه حق  توجه عليه تدخله النيابة فإذا امتنع قام السلطان مقامه كما لو كان عليه دين  فامتنع من أدائه وإن غاب الولي إلى مسافة تقصر فيها الصلاة زوجها السلطان  ولم يكن لمن بعده من الأولياء أن يزوج لان ولاية الغائب باقيةولهذا لو زوجها في مكانه صح العقد وإنما تعذر من جهته فقام السلطان مقامه  كما لو حضر وامتنع من تزويجها فإن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة ففيه  وجهان أحدهما لا يجوز تزويجها إلا بإذنه لانه كالحاضروالثاني يجوز للسلطان أن يزوجها لانه تعذر استئذانه فأشبه إذا كان في سفر  بعيد ويستحب للحاكم إذا غاب الولي وصار التزويج إليه أن يأذن لمن تنتقل  الولاية إليه ليزوجها ليخرج من الخلاف فإن عند أبي حنيفة أن الذي يملك  التزويج هو الذي تنتقل الولاية إليه| فصل إجبار البكر على التزويجويجوز للأب والجد تزويج البكر من غير رضعاها صغيرة كانت أو كبيرة لما روى  ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الثيب أحق بنفسها  من وليها والبكر يستأمرها أبوها في نفسها فدل على أن الولي أحق بالبكر وإن  كانت بالغة فالمستحب أن يستأذنها للخبر وإذنها صماتها لما روى ابن عباس رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الأيم أحق بنفسها من وليها  والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها ولانها تستحي أن تأذن لابيها بالنطق  فجعل صماتها إذنا ولا يجوز لغير الأب والجد تزويجها  إلا أن تبلغ وتأذن لما  روى نافع أن عبد الله بن عمر رضي الله عنه تزوج بنت خاله عثمان بن مظعون  فذهبت أمها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت إن ابنتي تكره ذلك  فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يفارقها وقال لا تنكحوا اليتامى حتى  تستأمروهن فإن سكتن فهو إذنهن فتزوجت بعد عبد الله المغيرة بن شعبة ولانه  ناقص الشفقة ولهذا لا يملك التصرف في مالها بنفسه ولا يبيع مالها من نفسه  فلا يملك التصرف في بضعها بنفسه فإن زوجها بعد البلوغ ففي إذنها وجهان  أحدهما أن إذنها بالنطق لانه لما افتقر تزويجها إلى إذنها افتقر إلى نطقها  بخلاف الأب  والجد والثاني وهو المنصوص في الإملاء وهو الصحيح أن إذنها بالسكوت لحديب نافعوأما الثيب فإنها إن ذهبت بكارتها بالوطء فإن كانت بالغة عاقلة لم يجز  لاحد تزويجها إلا بإذنها لما روت خنساء بنت خذام الأنصارية أن أباها زوجها  وهي ثيب فكرهت ذلك فذكرت لرسول الله صلى الله عليه وسلم فرد نكاحهاوإذنها بالنطق لحديث بن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها فدل على أن إذن الثيب بالنطق وإن  كانت صغيرة لم يجز تزويجها حتى تبلغ وتأذن لان إذنها معتبر في حال الكبر  فلا يجوز الافتيات عليها في حال الصغر وإن كانت مجنونة جاز للأب والجد  تزويجها صغيرة كانت أو كبيرة لانه لا يرجى لها حال تستأذن فيها ولا يجوز  لسائر العصبات تزويجها لان تزويجها إجبار وليس لسائر العصبات غير لأب والجد  ولاية الإجبارفأما الحاكم فإنها إن كانت صغيرة لم يملك تزويجها لانه لا حاجة بها إلى  النكاح وإن كانت كبيرة جاز له تزويجها إن رأى ذلك لانه قد يكون في تزويجها  شفاء لهاوإن ذهبت بكارتها بغير الوطء ففيه وجهان أحدهما أنها كالموطوءة لعموم  الخبروالثاني وهو المذهب أنها تزوج تزويج الأبكار لان الثيب إنما اعتبر إذنها  لذهاب الحياء بالوطء والحياء لا يذهب  بغير الوطء| فصل إجبار الأمة ثيبا كانت أو بكراوإن كانت المنكوحة أمة فللمولى أن يزوجها بكرا كانت أو ثيبا صغيرة كانت  أو كبيرة عاقلة كانت أو مجنونة لانه عقد يملكه عليها بحكم الملك فكان إلى  المولى كالإجارة وإن دعت الأمة المولى إلى النكاح فإن كان يملك وطأها لم  يلزمه تزويجها لانه يبطل عليه حقه من الاستمتاع وإن لم يملك  وطأها ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه تزويجها لانه تنقص قيمتها بالنكاحوالثاني يلزمه لانه لا حق له في وطئهاوإن كانت مكاتبة لم يملك السيد تزويجها بغير إذنها لانه لا حق له في  منفعتها فإن دعت السيد إلى تزويجها ففيه وجهان أحدهما يجبر لانها تستعين  بالمهر والنفقة على الكتابةوالثاني لا يجبر لانها ربما عادت إليه وهي ناقصة بالنكاح| فصل فيما إذا كان ولي المرأة ممن يجوز له إنكاحهاوإن كان ولي المرأة ممن يجوز له أن يتزوجها كبن عم والمولى المعتق لم يجز  أن يزوجها من نفسه فيكون موجبا قابلا لانه يملك الإيجاب بالإذن فلم يجز أن  يملك شطري العقد كالوكيل في البيع فإن أراد أن يتزوجها فإن كان هناك من  يشاركه في الولاية زوجها منه وإن لم يكن من يشاركه في الولاية زوجها الحاكم  منهوإن أراد الإمام أن يتزوج امرأة لا ولي لها غيره ففيه وجهان أحدهما أن له  أن يزوجها من نفسه لانه إذا فوض إلى غيره كان غيره وكيلا  له  والوكيل  قائم مقامه فكان إيجابه كإيجابهوالثاني يرفعه إلى حاكم ليزوجها منه لان الحاكم يزوج بولاية الحكم فيصير  كما لو زوجها منه وليويخالف الوكيل لانه يزوجها بوكالته ولهذا يملك عزله إذا شاء ولا يملك عزل  الحاكم من غير سبب وإذا مات انعزل الوكيل ولا ينعزل الحاكم وإن كان لرجل  ابن ابن وبنت بن وهما صغيران فزوج بنت الابن ببن لابن ففيه وجهان أحدهما لا  يجوز وهو قول أبي العباس بن القاص لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال  كل نكاح لم يحضره أربعة سفاح خاطب وولي وشاهدانوالثاني وهو قول أبي بكر بن الحداد المصري أنه يجوز كما يجوز أن يلي شطري  العقد في بيع ماله من بنه فعلى هذا يحتاج أن يقول زوجت بنت ابني ببن بني  وهل يحتاج إلى القبول فيه وجهان أحدهما يحتاج إلى القبول وهو أن يقول بعد  الإيجاب وقبلت نكاحها له وهو قول أبي بكر ابن الحداد لانه يتولى ذلك  بولايتين فقام فيه مقام الاثنينوالثاني لا يحتاج إلى لفظ القبول وهو قول أبي بكر القفال لانه قائم مقام  اثنين فقام لفظه مقام لفظين| فصل في التوكيل في الزواجوإن وكل الولي رجلا في التزويج فهل يلزمه أن يعين الزوج فيه قولان أحدهما  لا يلزمه لان من ملك التوكيل في عقد لم يلزمه تعيين من يعقد معه كالموكل في  البيعوالثاني يلزمه لان الولي إنما جعل إليه اختيار الزوج لكمال شفقته ولا  يوجد كمال الشفقة في الوكيل فلم يجعل اختيار الزوج إليه| فصل في اشتراط الكفاءةولا تجوز للولي أن يزوج المنكوحة من غير كفء إلا برضاها ورضى سائر  الأولياء لما روت عائشة رضي الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه  وسلم تخيروا لنطفكم فأنكحوا الأكفاء ونكحوا إليهم ولان في ذلك إلحاق عار  بها وبسائر الأولياء فلم يجز من غير رضاهم| فصل الكفاءة حق من وإن دعت المنكوحة إلى غير كفءلم يلزم الولي تزويجها لانه يلحقه العار فإن رضيا جميعا جاز تزويجها لما  روت فاطمة بنت قيس قالت أتيت النبي صلى الله عليه وسلم فأخبرته أن أبا  الجهم يخطبني ومعاويةفقال أما أبو الجهم فأخاف عليك عصاه وأما معاوية فشاب من شباب قريش لا  شيء له ولكني أدلك على من هو خير لك منهماقلت من يا رسول الله قال أسامةقلت أسامةقال نعم أسامة فتزوجت أبا زيد فبورك لابي زيد في وبورك لي في أبي زيدوقال عبد الرحمن بن مهدي أسامة من الموالي وفاطمة قرشية ولان المنع  من  نكاح غير الكفء لحقهما فإذا رضيا زال المنع فإن زوجت المرأة من غير كفء من  غير رضاها أو من غير رضا سائر الأولياء فقد قال في الأم النكاح باطل وقال  في الإملاء كان للباقين الرد وهذا يدل على أنه صحيحفمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما أنه باطل لانه عقد في حق غيره من  غير إذن فبطل كما لو باع مال غيره بغير إذنهوالثاني أنه صحيح ويثبت فيه بالخيار لان النقص يوجب الخيار  دون البطلان كما لو اشترى شيئا معيباومنهم من قال العقد باطل قولا واحدا لما ذكرناه وتأول قوله في الإملاء  على أنه أراد بالرد المنع من العقدومنهم من قال إن عقد وهو يعلم أنه ليس بكفء بطل لعقد كما لو اشترى الوكيل  سلعة وهو يعلم بعيبها وإن لم يعلم صح العقد وثبت الخيار كما لو اشترى  الوكيل سلعة ولم يعلم بعيبها وحمل القولين على هذين الحالين| فصل فيما تكون الكفاءةوالكفاءة في الدين والنسب والحرية والصنعةفأما الدين فهو معتبر فالفاسق ليس بكفء للعفيفة لما روى أبو حاتم المزني  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا جاءكم من ترضون دينه وخلقه  فأنكحوه إلا تفعلوا تكن فتنة في  الأرض  وفساد عريضوأما النسب فهو معتبر فالأعجمي ليس بكفء للعربية لما روي عن سلمان رضي  الله عنه أنه قال لا نومكم في صلاتكم ولا ننكح نساءكم وغير القرشي ليس بكفء  للقرشية لقوله صلى الله عليه وسلم قدموا قريشا ولا تتقدموهاوهل تكون قريش كلها أكفاء فيه وجهان أحدهما أن الجميع أكفاء كما أن  الجميع في الخلافة أكفاءوالثاني أنهم يتفاضلون فعلى هذا غير الهاشمي والمطلبي ليس بكفء للهاشمية  والمطلبية لما روى واثلة بن لأسقع أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن  الله اصطفى كنانة من بني إسماعيل واصطفى من كنانة قريشا واصطفى من قريش بني  هاشم واصطفاني من بني هاشم وأما بنو هاشم وبنو المطلب فهم أكفاء لان النبي  صلى الله  عليه وسلم سوى بينهم في الخمس وقال إن بني هاشم وبني  عبد   المطلب شيء واحدوأما الحرية فهي معتبرة فالعبد ليس بكفء للحرة لقوله تعالى @@ ضرب الله  مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء ومن رزقناه منا رزقا حسنا فهو ينفق منه  سرا وجهرا هل يستوون @@ولان الحرة يلحقها العار بكونها تحت عبدوأما الصنعة فهي معتبرة فالحائك ليس بكفء للبزاز والحجام ليس بكفء للخراز  لان الحياكة والحجامة يسترذل أصحابهاواختلف أصحابنا في اليسار فمنهم من قال يعتبر فالفقير ليس بكفء للموسرة  لما روى سمرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الحسب المال والكرم  التقوى ولان نفقة الفقير دون نفقة الموسرومنهم من قال لا يعتبر لان المال يروح ويغدو ولا يفتخر به ذوو المروءات  ولهذا قال الشاعر  الطويل  غنينا زمانا بالتصعلك والغنى وكلا سقاناه  بكأسيهما الدهر فما زادنا بغيا على ذي قرابة غنانا ولا أزرى بأحسابنا الفقر| فصل إذا أنكح الوليانوإن كان للمرأة وليان وأذنت لكل واحد منهما في تزويجها فزوجها كل واحد  منهما من رجل نظرت فإن كان العقدان في وقت واحد أو لم يعلم متى عقدا أو علم  أن أحدهما قبل الآخر ولكن لم يعلم عين السابق منهما بطل العقدان لانه لا  مزية لاحدهما على الآخر وإن علم السابق ثم نسي وقف الأمر لانه قد يتذكر وإن  علم السابق وتعين فالنكاح هو الأول والثاني باطل لما روى سمرة رضي الله عنه  قال قال رصول الله صلى الله عليه وسلم أيما امرأة زوجها وليان فهي للأول  منهما فإن ادعى كل واحد من الزوجين أنه هو الأول وادعيا علم المرأة بهفإن أنكرت العلم فالقول قولها مع يمينها لان الأصل عدم العلم وإن أقرت  لاحدهما سلمت إليه وهل تحلف للآخر فيه قولان أحدهما لا تحلف لان اليمين  تعرض على المنكر حتى يقر ولو أقرت للثاني بعدما أقرت للأول لم يقبل فلم يكن  في تحليفها له فائدةوالثاني تحلف لانها ربما نكلت وأقرت للثاني فيلزمها المهر فعلى  هذا إن  حلفت سقط دعوى الثاني وإن أقرت للثاني لم يقبل رجوعها ويجب عليها المهر  للثاني وإن نكلت رددنا اليمين على الثاني فإن لم يحلف استقر النكاح للأول  وإن حلف حصل مع الأول إقرار ومع الثاني يمين ونكول المدعى عليه فإن قلنا  إنه كالبينة حكم بالنكاح للثاني لان البينة تقدم على الإقرار  وإن قلنا إنه بمنزلة الإقرار وهو الصحيح ففيه وجهان أحدهما يحكم ببطلان  النكاحين لان مع الأول إقرار ومع الثاني ما يقوم مقام الإقرار فصار كما لو  أقرت لهما في وقت واحدوالثاني أن النكاح للأول لانه سبق الإقرار له فلم يبطل بإقرار بعده ويجب  عليها المهر للثاني كما لو أقرت للأول ثم أقرت للثاني| فصل في تزويج الصبيويجوز لولي الصبي أن يزوجه إذا رأى ذلك لما روي أن عمر رضي الله عنه زوج  بنا له صغيرا ولانه يحتاج إليه إذا بلغ فإذا زوجه ألف حفظ الفرج وهل له أن  يزوجه بأكثر من امرأة فيه وجهان أحدهما لا يجوز لان حفظ الفرج يحصل بمرأةوالثاني يجوز أن يزوجه بأربع لانه قد يكون له فيه حفظوأما المجنون فإنه إن كان له حال إفاقة لم يجز تزويجه بغير إذنه لانه  يمكن استئذانه فلا يجوز الافتيات عليه وإن لم يكن له حال إفاقة ورأى الولي  تزويجه للعفة أو الحدمة زوجه لان له فيه مصلحةوأما المحجور عليه لسفه فإنه إن رأى الولي تزويجه زوجه لان ذلك من مصلحته  فإن كان كثير الطلاق سراه بجارية لأنه لا يقدر على إعتاقها وإن طلب التزويج  وهو محتاج إليه فامتنع الولي فتزوج بغير إذنه ففيه وجهان أحدهما أنه لا يصح  لانه تزوج بغير إذنه فلم يصح منه كما لو تزوج قبل الطلب والثاني يصح لانه  حق وجب له يجوز له أن يستوفيه بإذن من  هو  عليه فإذا امتنع جاز له أن  يستوفيه بنفسه كما لو كان له على رجل دين وامتنع من أدائهوأما العبد فإنه إن كان بالغا فهل يجوز لمولاه أن يزوجه  بغير رضاه فيه  قولان أحدهما له ذلك لانه مملوك يملك بيعه وإجارته فملك تزويجه من غير رضاه  كالأمةوالثاني ليس له ذلك لان النكاح معنى يقصد به الاستمتاع فلم يملك إجباره  عليه كالقسم وإن كان صغيرا ففيه طريقان أحدهما أنه على القولين لانه تصرف  بحق الملك فاستوى فيه الصغير والكبير كالبيع والإجارةوالثاني أنه يملك تزويجه قولا واحدا لانه ليس من أهل التصرف فجاز تزويجه  كالابن الصغيروإن دعا العبد البالغ مولاه إلى النكاح ففيه قولان أحدهما يلزمه تزويجه  لانه مكلف مولى عليه فإذا طلب التزويج وجب تزويجه كالسفيهوالثاني لا يلزمه لانه يملك  المولى  بيعه وإجارته فلم يلزمه تزويجه  كالأمةوأما المكاتب فلا يملك المولى إجباره على النكاح لانه سقط حقه من رقبته  ومنفعته فإن دعا المكاتب المولى إلى التزويج فإن قلنا يجب عليه تزويج العبد  فالمكاتب أولى وإن قلنا لا يجب عليه تزويج العبد ففي المكاتب وجهان أحدهما  لا يجب لانه مملوك فلم يلزمه تزويجه  كالعبد والثاني يجب لانه لا حق له في كسبه بخلاف لعبد فإن كسبه للمولى فإذا زوجه  بطل عليه كسبه للمهر والنفقة| فصل الشهادة في النكاحولا يصح النكاح إلا بشاهدين وقال أبو ثور يصح من غير شهادة لانه عقد فصح  من غير شهادة كالبيع وهذا خطأ لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح خاطب وولي وشاهدان  ويخالف البيع فإن القصد منه المال والقصد من النكاح الاستمتاع وطلب الولد  ومبناهما على الاحتياطولا يصح إلا بشاهدين ذكرينفإن عقد برجل وامرأتين لم يصح لحديث عائشة رضي الله عنها ولا يصح إلا  بعدلين لما روى ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا  نكاح إلا بولي وشاهدي عدل فإن عقد بمجهولي الحال ففيه وجهان أحدهما وهو قول  أبي سعيد الإصطخري أنه لا يصح لان ما افتقر ثبوته إلى الشهادة لم يثبت  بمجهولين كالإثبات عند الحاكموالثاني يصح  وهو المذهب لانا لو اعتبرنا العدالة الباطنة لم تصح أنكحة  العامة إلا بحضرة الحاكم لانهم لا يعرفون شرط العدالة وفهي ذلك مشقة فاكتفي  بالعدالة الظاهرة كما اكتفي في الحوادث في حقهم بالتقليد حين شق عليهم  إدراكها بالدليل فإن عقد بمجهولين ثم بان أنهما كانا فاسقين لم يصح لأنا  حكمنا بصحته في الظاهر إذا بان خلافه حكم بإبطاله كما لو حكم الحاكم  باجتهاده ثم وجد النص بخلافهومن أصحابنا من قال فيه قولان بناء على القولين في الحاكم إذا حكم بشهادة  شاهدين ثم بان أنهما كانا فاسقين وإن عقد بشهادة أعميين ففيه وجهان أحدهما  أنه يصح لان الأعمى يجوز أن يكون شاهداوالثاني لا يصح لانه لا يعرف العاقد فهو كالأصم الذي لا يسمع لفظ العاقد  ويصح بشهادة ابني أحد الزوجين لانه يجوز أن يثبت النكاح بشهادتهما وهو إذا  جحد الزوج الآخر وهل يصح بشهادة ابنيهما أو بشهادة ابن الزوج وابن الزوجة  فيه وجهان أحدهما يصح لانهما من أهل الشهادةوالثاني لا يصح لانه لا يثبت هذا النكاح بشهادتهما بحال| فصل في اختلاف الزوجين في الشهادةوإذا اختلف الزوجان فقالت الزوجة عقدنا بشاهدين فاسقين وقال الزوج عقدنا  بعدلين ففيه وجهان أحدهما أن القول قول الزوج لان الأصل بقاء  العدالةوالثاني أن القول قول الزوجة لان الأصل عدم النكاح وإن تصادقا على أنهما  تزوجا بولي وشاهدين وأنكر الولي والشاهدان لم يلتفت إلى إنكارهم لان لحق  لهما دون الولي والشاهدين| فصل في وجوب تعيين المنكوحةولا يصح إلا على زوجين معينين لان المقصود بالنكاح أعيانهما فوجب  تعيينهما فإن كانت المنكوحة حاضرة فقال زوجتك هذه صح وإن قال زوجتك هذه  فاطمة واسمها عائشة صح لان مع التعيين بالإشارة لا حكم للاسم فلم يوثر  الغلط فيه وإن كانت  المنكوحة  غائبة فقال زوجتك ابنتي وليس له غيرها صح  وإن قال زوجتك ابنتي فاطمة وهي عائشة صح لانه لا حكم للاسم مع التعيين  بالنسب فلم يوثر الخطأ فيه وإن كان له بنتان فقال زوجتك ابنتي لم يصح  حتى  يعينها بالاسم أو بالصفة وإن قال زوجتك عائشة وقبل الزوج ونويا ابنته  الصغيرة أو قال زوجتك ابنتي وقبل الزوج ونويا الكبيرة صح لانها تعينت  بالنية وإن قال زوجتك ابنتي ونوى الكبيرة وقبل الزوج ونوى الصغيرة لم يصح  لان الإيجاب في امرأة والقبول في أخرى وإن قال زوجتك ابنتي عائشة ونوى  الصغيرة وقبل الزوج ونوى الكبيرة صح النكاح في عائشة في الظاهر ولم يصح في  الباطن لان الزوج قبل في غير ما أوجب الولي| فصل استحباب الخطبة قبل العقدويستحب أن يخطب قبل العقد لما روي عن عبد الله قال علمنا رسول الله صلى  الله عليه وسلم خطبة الحاجة الحمد لله نحمده ونستعينه ونعوذ بالله من شرور  أنفسنا ومن سيئات أعمالنا من يهده الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له  وأشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله قال عبد الله ثم تصل خطبتك  بثلاث آيات @@ اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون @@ @@  واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام إن الله كان عليكم رقيبا @@ @@  اتقوا الله وقولوا قولا سديدا @@فإن عقد من غير خطبة جاز لما روى سهل بن سعد الساعدي أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال للذي خطب الواهبة زوجتكها بما معك من القرآن ولم يذكر الخطبة  ويستحب أن يدعى لهما بعد العقد لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم كان إذا رفأ الإنسان إذا تزوج قال بارك الله لك وبارك  عليك وجمع بينكما في خير| فصل في ألفاظ التزويجولا يصح العقد إلا بلفظ التزويج أو الإنكاح لان ما سواهما من الألفاظ  كالتمليك والهبة لا يأتي على معنى النكاح ولان الشهادة شرط في النكاح فإذا  عقد بلفظ الهبة لم تقع الشهادة على النكاحوختلف أصحابنا في نكاح النبي صلى الله عليه وسلم بلفظ الهبة فمنهم من قال  لا يصح لان كل لفظ لا ينعقد به نكاح غيره لم ينعقد به نكاحه كلفظ الإحلالومنهم من  قال يصح لانه لما خص بهبة البضع من غير بدل خص بلفظهاوإن قال زوجني فقال زوجتك صح لان الذي خطب لواهبة من رسول الله صلى الله  عليه وسلم قال زوجنيهافقال النبي صلى الله عليه وسلم زوجتكها بما معك من القرآن وإن قال زوجتك  فقال قبلت ففيه قولان أحدهما يصح لان القبول يرجع إلى ما أوجبه الولي كما  يرجع في البيع إلى ما أوجبه البائعوالثاني لا يصح لان قوله قبلت ليس بصريح في النكاح فلم يصح به كما لو قال  زوجتك فقال نعم وإن عقد بالعجمية ففيه ثلاثة أوجه أحدها لا يصح لقوله صلى  الله عليه وسلم استحللتم فروجهن بكلمة الله وكلمة الله بالعربية فلا تقوم  لعجمية مقامها كالقرآنوالثاني وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه إن كان يحسن بالعربية لم يصح وإن  لم يحسن صح لان ما اختص بلفظ غير معجز جاز بالعجمية عند العجز عن لعربيةولم يجز عند لقدرة كتكبيرة الصلاةوالثالث وهو الصحيح أنه يصح سواء أحسن بالعربية أو لم يحسن لان لفظ  النكاح بالعجمية يأتي على ما يأتي عليه لفظه بالعربية فقام مقامه ويخالف  القرآن فإن القصد منه النظم المعجز وذلك لا يوجد في غيره والقصد  بالتكبير   العبادة ففرق فيه بين العجز والقدرة كأفعال الصلاة والقصد بالنكاح تمليك  ما يقصد بالنكاح والعجمية كالعربية في ذلكفإن فصل بين القبول والإيجاب بخطبة بأن قال الولي زوجتك وقال الزوج بسم  الله والحمد لله والصلاة على رسول الله قبلت نكاحها ففيه وجهان أحدهما وهو  قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله أنه يصح لان الخطبة مأمور بها  للعقد فلم تمنع صحته كالتيمم بين صلاتي الجمعوالثاني لا يصح لانه فصل بين الإيجاب ولقبول فلم يصح كما لو فصل بينهما  بغير الخطبة ويخالف التيمم فإنه مأمور به بين الصلاتين والخطبة مأمور بها  قبل العقد| فصل في النكاح لا يجري فيه الخياروإذا انعقد لعقد لزم ولم يثبت فيه خيار المجلس ولا خيار الشرط لان لعادة  في النكاح  أنه يسأل عما يحتاج إليه قبل العقد فلا حاجة فيه إلى الخيار بعده  والله أعلم| باب ما يحرم من النكاح وما لا يحرممن ارتد عن الدين لم يصح نكاحه لان النكاح يراد للاستمتاع ولا يوجد ذلك  في نكاح المرتد ولا يصح نكاح الخنثى المشكل لانه إن تزوج امرأة لم يومن أن  يكون امرأة وإن تزوج رجلا لم يومن أن يكون رجلا ولا يصح نكاح المحرم لما  بيناه في الحج| فصل فيما يحرم على الرجل من النسبويحرم على الرجل من جهة النسب الأم والبنت والأخت والعمة والخالة وبنت  الأخ وبنت الأخت لقوله عز وجل @@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم  وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت @@ ومن حرم عليه مما ذكرناه  بنسب حرم عليه بذلك النسب كل من يدلي به وإن بعدفتحرم عليه الأم وكل من يدلي بالأمومة من الجدات من الأب والأم وإن علونوتحرم عليه البنت وكل من ينتسب إليه بالبنوة من بنات الأولاد وأولاد  الأولاد وإن سفلنوتحرم عليه الأخت من الأب والأخت من الأم والأخت من الأب والأموتحرم عليه العمة وكل من يدلي إليه بالعمومة من أخوات الآباء والأجداد من  الأب والأم أو من الأب أو من الأم وإن علونوتحرم عليه الخالة وكل من يدلي إليه بالخؤولة من أخوات الجدات من لأب  ولأم أو من الأب أو من الأموإن علونوتحرم عليه بنت الأخ وكل من ينتسب إليه ببنوة لأخ من بنات أولاده وأولاد  أولاده وإن سفلنوتحرم عليه بنت الأخت وكل من ينتسب إليه ببنوة الأخت من أولادها وأولاد  أولادها وإن سفلن لان الاسم يطلق على ما قرب وبعد والدليل عليه قوله سبحانه  وتعالى @@ يا بني آدم @@وقوله تعالى @@ ملة أبيكم إبراهيم @@وقوله سبحانه وتعالى @@ ملة آبائي إبراهيم وإسحاق ويعقوب @@فأطلق عليهم اسم الآباء مع البعد وقال صلى الله عليه وسلم لقوم من أصحابه  يرمون ارموا فإن أباكم إسماعيل عليه السلام كان راميا فسمى إسماعيل أباهم  مع البعد ولان من بعد  منهم كمن قرب في الحكم والدليل عليه أن ابن لابن  كالابن والجد كالأب في الميراث والولاية والعتق بالملك ورد الشهادة فلأن  يكون كالابن والأب في التحريم ومبناه على التغليب أولى| فصل فيما يحرم على الرجل من المصاهرةوتحرم عليه من جهة المصاهرة أم المرأة دخل بها أو لم يدخل لقوله تعالى  @@ وأمهات نسائكم @@ويحرم عليه كل من يدلي إلى مرأته بالأمومة من الجدات من الأب والأم لما  بيناه في الفصل قبلهويحرم عليه ابنة المرأة بنفس لعقد تحريم جمع لانه إذا حرم عليه الجمع بين  المرأة وأختها فلأن يحرم الجمع بين المرأة وابنتها أولى فإن بانت الأم قبل  الدخول حلت له البنت وإن دخل بالأم حرمت عليه البنت على التأبيد لقوله  تعالى @@ وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم  تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @@وتحرم عليه كل من ينتسب إلى امرأته بالبنوة من بنات أولادها وأولاد  أولادها وإن سفلن من وجد منهن ومن لم يوجد كما تحرم البنت وتحرم عليه حليلة  الابن لقوله تعالى @@ وحلائل أبنائكم @@وتحرم عليه حليلة كل من ينتسب إليه بالبنوة من بني الأولاد وأولاد لما  بيناهوتحرم عليه حليلة الأب لقوله تعالى @@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من  النساء @@ وتحرم عليه حليلة كل من يدلي إليه بالأبوة من الأجداد لما  ذكرناه| فصل من حرم نكاحها حرم وطئهاومن حرم عليه بنكاحه أو بنكاح أبيه أو ابنه حرم عليه بوطئه أو وطء أبيه  أو ابنه في ملك أو شبهة لان الوطء معنى قصير به المرأة فراشا فتعلق به  تحريم المصاهرة كالنكاح ولان الوطء في إيجاب التحريم آكد من العقد بدليل أن  الربيبة تحرم بالعقد تحريم جمع وتحرم بالوطء على التأبيد فإذا ثبت تحريم  المصاهرة بالعقد فلأن يثبت بالوطء أولىواختلف قوله في المباشرة فيما دون الفرج بشهوة في ملك أو شبهة فقال في  أحد القولين هو كالوطء في التحريم لانها مباشرة لا تستباح إلا بملك فتعلق  بها تحريم المصاهرعة كالوطءوالثاني لا  يحرم بها ما يحرم بالوطء لقوله تعالى @@ فإن لم تكونوا  دخلتم بهن فلا جناح عليكم @@ ولانها مباشرة لا توجب العدة  فلا يتعلق بها التحريم كالمباشرة بغير شهوة وإن تزوج امرأة ثم وطىء أمها أو  بنتها أو وطئها أبوه أو ابنه بشبهة انفسخ النكاح لانه معنى يوجب تحريما  موبدا فإذا طرأ على النكاح أبطله كالرضاع| فصل هل الزنى يحرموإن زنى بامرأة لم يحرم عليه نكاحها لقوله تعالى @@ وأحل لكم ما وراء  ذلكم @@وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن رجل زنى  بامرأة فأراد أن يتزوجها أو ابنتها فقال لا يحرم الحرام الحلال إنما يحرم  ما كان بنكاح ولا تحرم بالزنا أمها ولا بنتها ولا تحرم هي على ابنه ولا على  أبيه للآية والخبر ولانه معنى لا تصير به المرأة فراشا فلم يتعلق به تحريم  المصاهرة كالمباشرة بغير شهوة وإن لاط بغلام لم تحرم عليه أمه وبنته للآية  والخبر وإن زنى بامرأة فأتت منه ببنة فقد قال الشافعي رحمه الله أكره أن  يتزوجها فإن تزوجها لم أفسخفمن أصحابنا من قال إنما كره خوفا من أن تكون منه فعلى هذا إن علم قطعا  أنها منه بأن أخبره النبي صلى الله عليه وسلم في زمانه لم تحل لهومنهم من قال إنما كره ليخرج من الخلاف لان أبا حنيفة يحرمها فعلى هذا لو  تحقق أنها منه لم تحرم وهو الصحيح لانها ولادة لا يتعلق بها ثبوت النسب فلم  يتعلق بها التحريم كالولادة لما دون ستة أشهر من وقت الزناواختلف أصحابنا في المنفية باللعان فمنهم من قال يجوز للملاعن نكاحها  لانها منفية عنه فهي كالبنت من الزناومنهم من قال لا يجوز للملاععن نكاحها لانها غير منفية عنه قطعا ولهذا لو  أقر بها ثبت النسب| فصل في الجمع بين الأختينويحرم عليه أن يجمع بين أختين في النكاح لقوله عز وجل @@ وأن تجمعوا  بين الأختين @@ ولان الجمع بينهما يودي إلى العداوة وقطع الرحمويحرم عليه أن  يجمع بين المرأة وعمتها وبين المرأة وخالتها لما روى أبو  هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تنكح المرأة على  عمتها ولا على خالتها ولانهما مرأتان لو كانت إحداهما ذكرا لم يحل له نكاح  الأخرى فلم يجز الجمع بينهما في النكاح كالأختين فإن جمع بين لأختين أو بين  المرأة وعمتها أو بين المرأة وخالتها في عقد واحد بطل نكاحهما  جميعا   لانه ليست إحداهما بأولى من الأخرى فبطل نكاحهماوإن تزوج إحداهما بعد الأخرى بطل نكاح الثانية لانها اختصت بالتحريموإن تزوج إحداهما ثم طلقها فإن كان طلاقا بائنا حلت له الأخرى لانه لم  يجمع بينهما في الفراش وإن كان رجعيا لم تحل لانها باقية على الفراش وإن  قال أخبرتني بانقضاء العدة وأنكرت المرأة لم يقبل قوله في إسقاط النفقة  والسكنى لانه حق لها ويقبل قوله في جواز نكاح أختها لان الحق لله تعالى وهو  مقلد فيما بينه وبينه فإن نكح وثني وثنية ودخل بها ثم أسلم وتزوج بأختها في  عدتها لم يصح وقال المزني النكاح موقوف على إسلامها فإن لم تسلم حتى انقضت  العدة صح كما يقف نكاحها على إسلامها وهذا خطأ لانها جارية إلى بينونة فلم  يصح نكاح أختها كالرجعية ويخالف هذا نكاحها فإن الموقوف هناك الحل والنكاح  يجوز أن يقف حله ولا يقف عقده ولهذا يقف حل نكاح المرتدة على انقضاء العدة  ولا يقف نكاحها على الإسلام ويقف حل نكاح الرجعية على العدة ولا يقف نكاح  أختها على العدة| فصل فيمن حرم عليه نكاح امرأة بالنسبومن حرم عليه نكاح امرأة بالنسب له أو بالمصاهرةأو بالجمع حرم عليه وطوها بملك اليمين لانه إذا حرم النكاح فلأن يحرم  الوطء وهو المقصود أولى وإن ملك أختين فوطىء إحداهما حرمت عليه الأخرى حتى  تحرم الموطوءة ببيع أو عتق أو كتابة أو نكاح فإن خالف ووطئها لم يعد إلى  وطئها حتى تحرم الأولى والمستحب ألا يطأ الأولى حتى يستبرىء الثانية حتى لا  يكون جامعا للماء في  رحم أختين وإن تزوج امرأة ثم ملك أختها لم تحل له  المملوكة لان أختها على فراشه وإن وطىء مملوكة ثم تزوج أختها حرمت المملوكة  وحلت المنكوحة لان فراش المنكوحة أقوى لانه تملك به حقوق لا تملك بفراش  المملوكة من الطلاق والظهار والإيلاء واللعان فثبت الأقوى وسقط الأضعف كملك  اليمين لما ملك به ما لا يملك بالنكاح من الرقبة والمنفعة إذا طرأ على  النكاح ثبت وسقط النكاح| فصل ما يحرم من النكاح يحرم الرضاعةوما حرم من النكاح والوطء بالقرابة حرم بالرضاع لقوله تعالى @@  وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @@فنص على الأم والأخت وقسنا عليهما من سواهما وروت عائشة رضي الله عنها أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة| فصل فيمن حرم عليه نكاح امرأة مؤبداومن حرم عليه نكاح مرأة على التأبيد برضاع أو نكاح أو وطء مباح صار لها  محرما في جواز النظر والخلوة لانها محرمة عليه على التأبيد بسبب غير محرم  فصار محرما لها كالأم والبنتومن حرمت عليه بوطء شبهة لم يصر محرما لها لانها حرمت عليه بسبب غير مباح  ولم تلحق بذوات المحارم ولأنسابمن لكفار كعبدة لأوثان ومن ارتد عن الإسلام لقوله تعالى @@ ولا تنكحوا  @@| فصل في تزويج الكفارويحرم على المسلم أن يتزوج ممن لا كتاب له @@ المشركات حتى يؤمن @@  ويحرم عليه أن أيضا إماءهم بملك اليمين لان كل صنف حرم وطء حرائرهم بعقد  النكاح حرم وطء حرائرهم بعقد النكاح حرم وطء إمائهم بملك اليمين كالأخوات  والعمات ويحل له نكاح حرائر أهل الكتاب وهم اليهود والنصارى ومن دخل في  دينهم قبل التبديل لقوله تعالى @@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم  وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من  قبلكم @@ ولان الصحابة رضي الله عنهم تزوجوا من أهل الذمة فتزوج عثمان  رضي الله عنه نائلة بنت الفرافصة الكلبية وهي نصرانية وأسلمت عنده وتزوج  حذيفة رضي الله عنه بيهودية من أهل المدائنوسئل جابر  رضي الله عنه عن نكاح المسلم اليهودية والنصرانية فقال تزوجنا  بهن زمان الفتح بالكوفة مع سعد بن أبي وقاصويحل له وطء إمائهم بملك اليمين لان كل جنس حل نكاح حرائرهم حل وطء  إمائهم كالمسلمينويكره أن يتزوج حرائرهم وأن يطأ إماءهم بملك اليمين لأنا لا نأمن أن يميل  إليها فتفتنه عن الدين أو يتولى أهل دينها فإن كانت حربية فالكراهية أشد  لانه لا يومن ما ذكرناه ولانه يكثر سواد أهل الحرب ولانه لا يومن أن يسبى  ولده منها فيسترق| فصل في تزويج من لا كتاب لهوأما غير اليهود والنصارى من أهل الكتاب كمن يومن بزبور داود عليه السلام  وصحف شيث فلا يحل للمسلم أن ينكح حرائرهم ولا أن يطأ إماءهم بملك اليمين  لانه قيل إن ما معهم ليس من كلام الله عز وجل وإنما هو شيء نزل به جبريل  عليه السلام كالأحكام التي نزل بها على النبي صلى الله عليه وسلم من غير  القرآن وقيل إن الذي معهم ليس بأحكام وإنما هي مواعظ والدليل عليه قوله  تعالى @@ إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا @@ومن دخل في دين اليهود والنصارى بعد التبديل لا يجوز للمسلم أن ينكح  حرائرهم ولا أن يطأ إماءهم بملك اليمين لانهم دخلوا في دين باطل فهم كمن  ارتد من المسلمينومن دخل فيهم ولا يعلم أنهم دخلوا قبل التبديل أو بعده كنصارى العرب وهم  تنوخ وبنو تغلب وبهراء لم يحل نكاح حرائرهم ولا وطء إمائهم بملك اليمين لان  الأصل في الفروج الحظر فلا تستباح مع الشك| فصل تزويج السامرة والصابئينواختلف أصحابنا في السامرة والصابئين فقال أبو إسحق السامرة من اليهود  والصابئون من النصارى واستفتى القاهر أبا سعيد الإصطخري في الصابئين فأفتى  بقتلهم لانهم يعتقدون أن الكواكب السبعة مدبرةوالمذهب أنهم إن وافقوا اليهود والنصارى في أصول الدين من تصديق الرسل  والإيمان بالكتب كانوا منهم وإن خالفوهم في أصول الدين لم يكونوا منهم وكان  حكمهم حكم عبدة الأوثانواختلفوا في المجوس فقال أبو نور  يحل نكاحهم لانهم يقرون على دينهم  بالجزية كاليهود والنصارىوقال أبو إسحق إن قلنا إنهم كان لهم كتاب حل نكاح حرائرهم ووطء إمائهموالمذهب أنه لا يحل لانهم غير متمسكين بكتاب فهم كعبدة الأوثان وأما حقن  الدم فلان لهم شبهة كتاب والشبهة في الدم تقتضي الحقن وفي البضع تقتضي  الحظروأما ما قال أبو إسحق فلا يصح لانه لو جاز نكاحهم على هذا القول لجاز  قتلهم على القول الآخر| فصل نكاح من ولد بين وثني وكتابيةويحرم عليه نكاح من ولد بين وثني وكتابية لان الولد من قبيلة الأب ولهذا  ينسب إليه ويشرف بشرفه فكان حكمه في النكاح حكمه ومن ولد بين كتابي ووثنية  ففيه قولان أحدهما أنها لا تحرم عليه لانها من قبيلة الأب والأب من أهل  الكتابوالثاني أنها تحرم لانها لم تتمحض كتابية فأشبهت المجوسية| فصل في نكاح الأمة الكتابيةولا يحل له نكاح الأمة الكتابية لقوله تعالى @@ ومن لم يستطع منكم طولا  أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات @@  ولانها إن كانت لكافر سترق ولده منها وإن كانت لمسلم لم يومن  أن يبيعها من كافر فيسترق ولده منها وأما الأمة المسلمة فإنه إن كان الزوج  حرا نظرت فإن لم يخش العنت وهو الزنا لم يحل له نكاحها لقوله تعالى @@  ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من  فتياتكم المؤمنات @@ إلى قوله عز وجل @@ ذلك لمن خشي العنت منكم @@  فدل على أنها لا تحل لمن لم يخش العنتوإن خشي العنت ولم تكن عنده حرة ولا يجد طولا وهو ما يتزوج به حرة ولا ما  يشتري به أمة جاز له نكاحها للآية وإن وجد ما يتزوج به حرة مسلمة لم يحل له  نكاح الأمة لقوله تعالى @@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات  المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم @@فدل على أنه إذا استطاع ما ينكح به محصنة مومنة أنه لا ينكح الأمة وإن  وجد ما يتزوج  به حرة كتابية أو يشتري به أمة ففيه وجهان أحدهما يجوز لقوله  تعالى @@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت  أيمانكم @@ وهذا غير مستطيع أن ينكح المحصنات المومناتوالثاني لا يجوز وهو الصحيح لقوله تعالى @@ ذلك لمن خشي العنت منكم  @@وهذا لا يخشى العنتوإن كانت عنده حرة لا يقدر على وطئها لصغر أو لرتق أو لضنى من مرض ففيه  وجهان أحدهما يحل له نكاح الأمة لانه يخشى العنتوالثاني لا يحل لان تحته حرة فلا يحل له نكاح الأمة والصحيح هو الأول فإن  لم تكن عنده حرة ولم يقدر على طول حرة وخشي العنت فتزوج أمة ثم تزوج حرة أو  وجد طول حرة أو أمن العنت لم يبطل نكاح الأمةوقال المزني إذا وجد صداق حرة بطل نكاح الأمة لان شرط الإباحة قد زال  وهذا خطأ لان زوال الشرط بعد العقد لا حكم له كما لو أمن العنت بعد العقد  وإن كان الزوج عبدا حل له نكاح الأمة وإن وجد صداق حرة ولم يخف العنت لانها  مساوية له فلم يقف نكاحها على خوف العنت وعدم صداق الحرة كالحرة في حق الحر| فصل نكاح العبد مولاتهويحرم على العبد نكاح مولاته لان أحكام الملك والنكاح تتناقض فإن المرأة  بحكم الملك تطالبه بالسفر إلى المشرق والعبد بحكم النكاح يطالبها بالسفر  إلى المغرب والمرأة بحكم النكاح تطالبه بالنفقة والعبد بحكم الملك يطالبها  بالنفقة وإن تزوج العبد حرة ثم اشترته انفسخ النكاح لان ملك اليمين أقوى  لانه يملك به الرقبة والمنفعة فأسقط النكاحويحرم على المولى أن يتزوج أمته لان النكاح يوجب للمرأة حقوقا يمنع منها  ملك اليمين فبطل وإن تزوج جارية ثم ملكها انفسخ النكاح لما ذكرناه في العبد  إذا تزوج حرة ثم اشترته| فصل نكاح الأب جارية ابنهويحرم على الأب نكاح جارية ابنه لان له فيها شبهة تسقط الحد بوطئها فلم  يحل له نكاحها كالجارية المشتركة بينه وبين غيره فإن تزوج جارية أجنبي ثم  ملكها  ابنه ففيه وجهان أحدهما أنه يبطل النكاح لان ملك الابن كملكه في  إسقاط الحد وحرمة الاستيلاد فكان كملكه في إبطال النكاحوالثاني لا يبطل لانه لا يملكها بملك الابن فلم يبطل النكاح| فصل في نكاح المعتدةولا يجوز نكاح المعتدة من غيره لقوله تعالى @@ ولا تعزموا عقدة النكاح  حتى يبلغ الكتاب أجله @@ ولان العدة وجبت لحفظ النسب فلو جوزنا فيها  النكاح اختلط النسب وبطل المقصودويكره نكاح المرتابة بالحمل بعد انقضاء العدة لانه لا يومن أن تكون حاملا  من غيره فإن تزوجها ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي العباس أن النكاح باطل  لانها مرتابة بالحمل فلم يصح نكاحها كما لو حدثت الريبة قبل انقضاء العدةوالثاني وهو قول أبي سعيد وأبي إسحاق أنه يصح وهو الصحيح لانها النكاح  ويجوز نكاح الحامل من الزنا لان حملها لا يلحق بأحد فكان وجوده كعدمه| فصل في العدد في الزواجويحرم على الحر أن يتزوج بأكثر من أربع نسوة لقوله تعالى @@ فانكحوا ما  طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع @@ ريبة حدثت بعد انقضاء العدة فلم  تمنع صحة العقد كما لو حدثت بعد وروى عبد الله بن عمر رضي الله  عنهما أن غيلان بن سلمة أسلم وتحته عشر نسوة فقال له النبي صلى الله عليه  وسلم خذ منهن أربعا ويحرم على العبد أن يجمع بين أكثر من مرأتينوقال أبو ثور يحل له أن يجمع بين أربع وهذا خطأ لما روي أن عمر رضي الله  عنه خطب وقال من يعلم ماذا يحل للمملوك من النساء فقال رجل أنافقال كم قال اثنتان فسكت عمر وروي ذلك عن علي وعبد الرحمن بن عوف رضي  الله عنهما| فصل في نكاح الشغارولا يجوز نكاح الشغار وهو أن يزوج الرجل ابنته أو أخته من رجل على أن  يزوجه ذلك ابنته أو أخته ويكون بضع كل واحدة منهما صداقا للأخرى لما روى  ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار  والشغار  أن يزوج الرجل ابنته من الرجل على أن يزوجه الآخر ابنته وليس  بينهما صداق ولانه أشرك في البضع بينه وبين غيره فبطل العقد كما لو زوج  ابنته من رجلينفأما إذا قال زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك صح النكاحان لانه لم يحصل  التشريك في البضع وإنما حصل الفساد في الصداق وهو أنه جعل الصداق أن يزوجه  ابنته فبطل الصداق وصح النكاحوإن قال زوجتك ابنتي بمائة على أن تزوجني ابنتك بمائة صح النكاحان ووجب  مهر المثل لان الفساد في الصداق وهو شرطه مع المائة تزويج ابنته فأشبه  المسألة قبلهاوإن قال زوجتك ابنتي بمائة على أن تزوجني ابنتك بمائة ويكون بضع كل واحدة  منهما صداقا للأخرى ففيه وجهان أحدهما يصح لان الشغار هو الخالي من الصداق  وههنا لم يخل من الصداقوالثاني لا يصح وهو المذهب لان المبطل هو التشريك في البضع وقد اشترك في  البضع| فصل في نكاح المتعةولا يجوز نكاح المتعة وهو أن يقول زوجتك ابنتي يوما أو شهرا لما روى محمد  بن علي رضي الله عنهما أنه سمع أباه علي ابن أبي طالب كرم الله وجهه وقعد  لقي ابن عباس وبلغه أنه يرخص في متعة النساء فقال له علي كرم الله وجهه إنك  مرؤ تائه إن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عنها يوم خيبر وعن لحوم  الحمر الأنسية ولانه عقد يجوز مطلقا فلم يصح موقتا كالبيع ولانه نكاح لا  يتعلق به الطلاق والظهار والإرث وعدة الوفاة فكان باطلا كسائر الأنكحة  الباطلة| فصل في نكاح المحللولا يجوز نكاح المحلل وهو أن ينكحها على أنه إذا وطئها فلا نكاح بينهما  وأن يتزوجها على أن يحللها للزوج الأول لما روى هزيل عن عبد الله قال لعن  رسول الله صلى الله عليه وسلم الواصلة والموصولة والواشمة والموشومة  والمحلل والمحلل له وآكل الربا ومطعمه ولانه نكاح شرط انقطاعه  دون غايته فشابه نكاح المتعة وإن تزوجها على أنه إذا وطئها طلقها ففيه  قولان أحدهما أنه باطل لما ذكرناه  من العلةوالثاني أنه يصح لان النكاح مطلق وإنما شرط قطعه بالطلاق فبطل الشرط وصح  العقد فإن تزوجها واعتقد أنه يطلقها إذا وطئها كره ذلك لما روى أبو مرزوق  التجيني أن رجلا أتى عثمان رضي الله عنه فقال إن جاري طلق امرأته في غضبه  ولقي شدة فأردت أن أحتسب نفسي ومالي فأتزوجها ثم أبني بها ثم أطلقها فترجع  إلى زوجها الأول فقال له عثمان رضي الله عنه لا تنكحها إلا بنكاح رغبة فإن  تزوج على هذه النية صح النكاح لان العقد إنما يبطل بما شرط لا بما قصد  ولهذا لو اشترى عبدا بشرط ألا يبيعه بطل ولو اشتراه بنية ألا يبيعه لم يبطل| فصل وإن تزوج بشرط الخيار بطل العقدلانه عقد يبطله التوقيت فبطل بالخيار الباطل كالبيع وإن شرط ألا يتسرى  عليها أو لا ينقلها من بلدها بطل الشرط لانه يخالف مقتضى العقد ولا يبطل  العقد لانه لا يمنع مقصود العقد وهو الاستمتاع فإن شرط ألا يطأها ليلا بطل  الشرط لقوله صلى الله عليه وسلم المومنون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو  حرم حلالا فإن كان الشرط من جهة المرأة بطل العقد وإن كان من جهة الزوج لم  يبطل لان الزوج يملك الوطء ليلا ونهارا وله أن يترك فإذا شرط ألا يطأها فقد  شرط ترك ماله تركه والمرأة يستحق عليها الوطء ليلا ونهارا فإذا شرطت ألا  يطأها فقد شرطت منع الزوج من حقه وذلك ينافي مقصود العقد فبطل| فصل في التعريض في الخطبة بالمعتدةويجوز التعريض بخطبة المعتدة عن الوفاة والطلاق الثلاث لقوله تعالى @@  ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء @@ ولما روت فاطمة بنت قيس  أن أبا حفص بن عمرو طلقها ثلاثا فأرسل إليها النبي صلى الله عليه وسلم لا  تسبقيني بنفسك فزوجها بأسامة رضي الله عنهويحرم التصريح بالخطبة لانه لما أباح التعريض دل على أن التصريح محرم  ولان التصريح لا يحتمل غير النكاح فلا يومن أن يحملها الحرص على النكاح  فتخبر بانقضاء العدة  والتعريض يحتمل غير النكاح فلا يدعوها إلى الإخبار  بانقضاء العدةوإن خالعها زوجها فاعتدت لم يحرم على الزوج التصريح بخطبتها لأنه يجوز له  نكاحها فهو معها كالأجنبي مع الأجنبية في غير العدة ويحرم على غيره التصريح  بخطبتها لانها محرمة عليه وهل يحرم التعريض فيه قولان أحدهما يحرم لان  الزوج يملك أن يستبيحها في العدة فلم يجز لغيره التعريض بخطبتها كالرجعيةوالثاني لا يحرم لانها معتدة بائن فلم يحرم التعريض بخطبتها كالمطلقة  ثلاثا والمتوفى عنها زوجها والمرأة في الجواب كالرجل في الخطبة فيما يحل  وفيما يحرم لان الخطبة للعقد فلا يجوز أن يختلفا في تحليله وتحريمهوالتصريح أن يقول إذا انقضت عدتك تزوجتك أو ما أشبههوالتعريض أن يقول رب راغب فيك وقال الأزهري أنت جميلة وأنت مرغوب فيك  وقال مجاهد مات رجل وكانت امرأته تتبع الجنازة فقال لها رجل لا تسبقينا  بنفسكفقالت قد سبقك غيرك ويكره التعريض بالجماع لقوله تعالى @@ ولكن لا  تواعدوهن سرا @@وفسر الشافعي رحمه الله السر بالجماع فسماه سرا لانه يفعل سرا وأنشد فيه  قول امرىء القيس  الطويل  ألا زعمت بسباسة اليوم أنني كبرت ألا يحسن السر  أمثالي ولان ذكر الجماع دناءة وسخف| فصل في الخطبة على خطبة الآخرومن خطب امرأة فصرح له بالإجابة حرم على غيره خطبتها إلا أن يأذن فيه  الأول لما روعى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى  أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى يترك الخاطب الأول أو يأذن له فيخطب وإن  لم يصرح له بالإجابة ولم يعرض له لم يحرم على غيره لما روي أن فاطمة بنت  قيس قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم إن معاوية وأبا الجهم خطباني فقال  رسول الله صلى الله عليه وسلم أماأبو الجهم فلا يضع العصا عن  عاتقه وأما معاوية فصعلوك لا مال له فانكحي أسامةوإن عرض له بالإجابة ففيه قولان قال في القديم تحرم خطبتها لحديث ابن عمر  رضي الله عنه ولان فيه إفسادا لما  تقارب بينهماوقال في الجديد لا تحرم لانه لم يصرح له بالإجابة فأشبه إذا سكت عنه فإن  خطب على خطبة أخيه في الموضع الذي لا يجوز فتزجها صح النكاح لان المحرم سبق  العقد فلم يفسد به العقد وبالله التوفيق| باب الخيار في النكاح والرد بالعيبإذا وجد الرجل امرأته مجنونة أو مجذومة أو برصاء أو رتقاء وهي التي انسد  فرجها أو قرناء وهي التتي في فرجها لحم يمنع الجماع ثبت له الخيار وإن وجدت  المرأة زوجها مجنونا أو مجذوما أو أبرص أو مجبوبا أو عنينا ثبت لها الخيار  لما روى زيد بن كعب بن عجرةقال تزوج رسول الله صلى الله عليه وسلم امرأة من بني غفار فرأى بكشحها  بياضافقال لها النبي صلى الله عليه وسلم البسي ثيابك والحقي بأهلك فثبت الرد  بالبرص بالخبر وثبت في سائر ما ذكرناه بالقياس على البرص لانها في معناه في  منع الاستمتاعوإن وجد أحدهما الآخر وله فرج الرجال وفرج النساء ففيه قولان أحدهما يثبت  له الخيار لان النفس تعاف عن مباشرته فهو كالأبرصوالثاني لا خيار له لانه يمكنه الاستمتاع بهوإن وجدت المرأة زوجها خصيا ففيه قولان أحدهما لها الخيار لان النفس  تعافهوالثاني لا خيار لها لانها تقدر على الاستمتاع بهوإن وجد أحدهما بالآخر عيبا وبه مثله بأن وجده أبرص وهو أبرص ففيه وجهان  أحدهما له الخيار لان النفس تعاف من عيب غيرها وإن كان بها مثلهوالثاني لا خيار له لانهما متساويان في النقص فلم يثبت لهما الخيار كما  لو تزوج عبد بأمة وإن حدث بعد العقد عيب يثبت به الخيار فإن كان بالزوج ثبت  لها الخيار لان ما ثبت به الخيار إذا كان موجودا حال العقد ثبت به الخيار  إذا حدث بعد العقد كالإعسار بالمهر والنفقة وإن كان بالزوجة ففيه قولان  أحدهما يثبت به الخيار وهو قوله في الجديد وهو الصحيح لان ما ثبت به الخيار  في ابتداء العقد ثبت به الخيار إذا حدث بعده كالعيب في  الزوجوالثاني وهو قوله في القديم أنه لا خيار له لانه يملك أن يطلقها| فصل في ثبوت خيار العيبوالخيار في هذه العيوب على الفور لانه خيار ثبت بالعيب فكان على الفور  كخيار العيب في البيع ولا يجوز الفسخ إلا عند الحاكم لانه مختلف فيه| فصل الفسخ قبل الدخول يسقط المهروإن فسخ قبل الدخول سقط المهر لانه إن كانت المرأة فسخت كانت الفرقة من  جهتها فسقط مهرها وإن كان الرجل هو الذي فسخ إلا أنه فسخ لمعنى من جهة  المرأة وهو التدنيس بالعيب فصار كأنها اختارت الفسخ وإن كان الفسخ بعد  الدخول سقط المسمى ووجب مهر المثل لانه يستند الفسخ إلى سبب قبل العقد  فيصير الوطء كالحاصل في نكاح فاسد فوجب مهر المثل وهل يرجع به على من غره  فيه قولان قال في القديم يرجع لانه غره حتى دخل في العقد  وقال في الجديد  لا يرجع لانه حصل له في مقابلته الوطء فإن قلنا يرجع فإن كان الرجوع على  الولي رجع بجميعه وإن كان على المرأة ففيه وجهان أحدهما يرجع بجميعه كالوليوالثاني يبقي منه شيئا حتى لا يعري الوطء عن بدل وإن طلقها قبل الدخول ثم  علم أنه كان بها عيب لم يرجع بالنصف لانه رضي بإزالة الملك والتزام نصف  المهر فلم يرجع به| فصل تزويج المولى عليه ممن به هذه العيوبولا يجوز لولي المرأة الحرة ولا لسيد الأمة ولا لولي الطفل تزويج المولى  عليه ممن به هذه العيوب لان في ذلك إضرارا بالمولى عليه فإن خالف وزوج فعلى  ما ذكرناه فيمن زوج المرأة من غير كفء وإن دعت المرأة الولي أن يزوجها  بمجنون لم يلزمه تزويجها لان عليه في ذلك عارا وإن دعت إلى  نكاح مجبوبأو عنين لم يكن له أن يمتنع لانه لا ضرر عليه في ذلك وإن دعت إلى نكاح  مجذوم أو أبرص ففيه وجهان أحدهما له أن يمتنع لان عليه في ذلك عاراوالثاني ليس له أن يمتنع لان الضرر عليها دونه| فصل رضا المرأة بالعيبوإن حدث العيب بالزوج ورضيت به المرأة لم يجبرها لولي على الفسخ لان حق  الولي في ابتداء العقد دون الاستدامة ولهذا لو دعت  الحرة  إلى نكاح عبد  كان للولي أن يمتنع ولو أعتقت تحت عبد فاختارت المقام معه لم يكن للولي  إجبارها على الفسخ| فصل الدعوى على الزوج انه عنينإذا ادعت المرأة على الزوج أنه عنين وأنكر الزوج فالقول قوله مع يمينه  فإن نكل ردت اليمين على المرأة وقال أبو سعيد الإصطخري يقضى عليه بنكوله  ولا تحلف المرأة لانه أمر لا تعلمهوالمذهب الأول لانه حق نكل فيه المدعى عليه عن اليمين فردت على المدعي  كسائر الحقوق وقوله إنها لا تعلمه يبطل باليمين في كناية الطلاق وكناية  القذف فإذا حلفت المرأة أو اعترف الزوج أجله  الحاكم  سنة لما روى سعيد  بن المسيب أن عمر رضي الله عنه قضى في العنين أن يوجل سنةوعن علي عليه السلام وعبد الله والمغيرة بن شعبة رضي الله عنهم نحوه ولان  العجز عن لوطء قد يكون بالتعنين وقد يكون لعارض من حرارة أو برودة أو رطوبة  أو يبوسة فإذا مضت عليه الفصول الأربعة واختلفت عليه الأهوية ولم يزل دل  على أنه خلقة ولا تثبت المدة إلا بالحاكم لانه يختلف فيها بخلاف مدة  الإيلاء فإن جامعها في الفرج سقطت المدة وأدناه أن يغيب الحشفة في الفرج  لان أحكام الوطء تتعلق به ولا تتعلق بما دونه فإن كان بعض الذكر مقطوعا لم  يخرج من التعنين إلا بتغييب جميع ما بقيومن أصحابنا من قال إذا غيب من الباقي بقدر الحشفة خرج من حكم التعنين  لان الباقي قائم مقام الذكرومن أصحابنا من قال إذا غيب من الباقي بقدر الحشفة خرج من حكم التعنين  لان الباقي قائم مقام الذكروالمذهب الأول لانه إذا كان الذكر سليما فهناك حد يمكن اعتباره وهو  الحشفة وإذا كان مقطوعا فليس هناك حد يمكن اعتباره فاعتبر الجميع وإن وطئها  في الدبر لم يخرج من حكم التعنين لانه  ليس بمحل للوطء ولهذا لا يحصل به  الإحلال للزوج الأول وإن وطىء في الفرج وهي حائض سقطت المدة لانه محل للوطء  وإن ادعى أنه وطئها فإن كانت ثيبا فالقول قوله مع يمينه لانه لا يمكن  إثباته بالبينة وإن كانت بكرا فالقول قولها لان الظاهر أنه لم يطأها فإن  قال الزوج وطئت ولكن عادت البكارة حلفت لجواز أن يكون قد ذهبت البكارة ثم  عادت| فصل في المقام مع الزوجوإن اختارت المقام معه قبل انقضاء الأجل ففيه وجهان أحدهما يسقط خيارها  لانها رضيت بالعيب مع العلموالثاني لا يسقط خيارها لانه إسقاط حق قبل ثبوته فلم يصح كالعفو عن  الشفعة قبل البيع وإن اختارت المقام بعد انقضاء الأجل سقط حقها لانه إسقاط  حق بعد ثبوته وإن أرادت بعد ذلك أن ترجع وتطالب بالفسخ لم يكن لها لانه  خيار ثبت بعيب وقد أسقطته فلم يجز أن ترجع فيه فإن لم يجامعها حتى انقضى  الأجل وطالبت بالفرقة فرق الحاكم بينهما لانه مختلف فيه وتكون الفرقة فسخا  لانه فرقة لا تقف على إيقاع الزوج ولا من ينوب عنه فكانت فسخا كفرقة الرضاع  وإن تزوج مرأة ووطئها ثم عن  منها  لم تضرب المدة لان القدرة يقين فلا  تترك بالاجتهاد| فصل الجب يثبت الخياروإن وجدت المرأة زوجها مجبوبا ثبت لها الخيار في الحال لان عجزه متحققفإن كان بعضه مجبوبا وبقي ما يمكن الجماع به فقالت المرأة لا يتمكن من  الجماع به وقال الزوج أتمكن ففيه وجهان أحدهما أن القول قوله لان له ما  يمكن الجماع بمثله فقبل قوله كما لو اختلفا وله ذكر قصيروالثاني وهو قول أبي إسحاق أن القول قول المرأة لان الظاهر معها فإن  الذكر إذا قطع بعضه ضعفوإن اختلفا في القدر الباقي هل يمكن الجماع به فالقول قول المرأة لان  الأصل عدم الإمكان| فصل في التزويج على صفةإذا تزوجت امرأة رجلا على أنه على صفة فخرج بخلافها أو على نسب فخرج  بخلافه ففيه وجهان أحدهما أن العقد باطل  لان الصفة مقصودة كالعين ثم اختلاف  العين يبطل العقد فكذلك اختلاف الصفة ولانها لم ترض بنكاح هذا الزوج فلم  يصح كما لو أذنت في نكاح رجل على صفة فزوجت ممن هو على غير تلك الصفةوالقول الثاني أنه يصح العقد وهو الصحيح لان ما لا يفتقر العقد إلى ذكره  إذا ذكره وخرج بخلافه لم يبطل العقد كالمهر فعلى هذا إن خرج أعلى من  المشروط لم يثبت الخيار لان الخيار يثبت للنقصان لا للزيادة فإن خرج دونها  فإن كان عليها في ذلك نقص بأن شرط أنه حر فخرج عبدا أو أنه جميل فخرج قبيحا  أو أنه عربي فخرج عجميا ثبت لها الخيار لانه نقص لم ترض به وإن لم يكن  عليها نقص بأن شرطت أنه عربي فخرج عجميا وهي عجمية ففيه وجهان أحدهما لها  الخيار لانها ما رضيت أن يكون مثلهاوالثاني لا خيار لها لانها لا نقص عليها في حق ولا كفاءة| فصل في الغرروإن كان الغرر من جهة المرأة نظرت فإن تزوجها على أنها حرة فكانت أمة وهو  ممن يحل له نكاح الأمة ففي صحة النكاح قولان فإن قلنا إنه باطل فوطئها لزمه  مهر المثلوهل يرجع به على الغار فيه قولان أحدهما لا يرجع لانه حصل له في مقابلته  الوطءوالثاني يرجع لان الغار ألجأه إليه فإن كان الذي غره غير الزوجة رجع عليه  وإن كانت هي الزوجة رجع عليها إذا عتقت وإن كان وكيل السيد رجع عليه في  الحال وإن أحبلها فضمن قيمة الولد رجع بها على من غرهوإن قلنا إنه صحيح فهل يثبت له الخيار فيه قولان أحدهما لا خيار له لانه  يمكنه أن يطلقوالثاني له الخيار وهو الصحيح لان ما ثبت به الخيار للمرأة ثبت به الخيار  للرجل كالجنون وقال أبو إسحق إن كان الزوج عبدا فلا خيار له قولا واحدا  لانه مثلهاوالصحيح أنه لا فرق بين أن يكون حرا أو عبدا لان عليه ضررا لم يرض به وهو  استرقاق ولده  منها وعدم الاستمتاع بها في النهار فإن فسخ فالحكم فيها  كالحكم فيه إذا قلنا إنه باطلوإن قلنا لا خيار له أو له الخيار ولم يفسخ فهو كالنكاح الصحيح فإن وطئها  قبل العلم بالرق فالولد حر لانه لم يرض برقه وإن وطئها بعد العلم بالرق  فالولد مملوك لانه رضي برقهوإن غرته بصفة غير الرق أو بنسب ففي صحة النكاح القولان فإن قلنا إنه  باطل ودخل بها وجب مهر المثل وهل يرجع به على من غره على القولين فإن قلنا  يرجع فإن كان الغرور من غيرها رجع بالجميع وإن كان منها ففيه وجهان أحدهما  يرجع بالجميع كما يرجع على غيرهاوالثاني يبقي منه شيئا حتى لا يعري الوطء عن بدل وإن قلنا إنه صحيح فإن  كان الغرور بنسب فخرجت أعلى منه لم يثبت الخيار وإن خرجت دونه ولكنه مثل  نسبه أو أعلى منه لم يثبت الخيار وإن كان دون نسبه ففيه وجهان أحدهما له  الخيار لانه لم يرض أن تكون دونهوالثاني لا خيار له لانه لا نقص على الزوج بأن تكون المرأة دونه في  الكفاءةفإن قلنا إن له الخيار فاختار الفسخ فالحكم فيه كالحكم فيه إذا قلنا إنه  باطل وإن اختار المقام فهو كما قلنا إنه صحيح وقد بيناه| فصل فيما إذا تزوج امرأة على غير شرطوإن تزوج امرأة من غير شرط يظنها حرة فوجدها أمة فالنكاح صحيح والمنصوص  أنه لا خيار له وقال فيمن تزوج حرة يظنها مسلمة فخرجت كتابية إن له الخيارفمن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة  من المسألتين  إلى الأخرى  وجعلهما على قولين أحدهما له الخيار لان الحرة الكتابية أحسن حالا من الأمة  لان الولد منها حر والاستمتاع بها تام فإذا جعل له الخيار فيها كان في  الأمة والولد منها رقيق والاستمتاع بها ناقص أولىوالقول الثاني لا خيار له لان العقد وقع مطلقا فهو كما لو ابتاع شيئا  يظنه على صفة فخرج بخلافها فإنه لا يثبت له الخيار فكذلك ههنا  وإذا لم يجعل  له الخيار في الأمة ففي الكتابية أولىومنهم من حملهما على ظاهر النص فقال له الخيار في الكتابية ولا خيار له  في الأمة لان في الكتابية ليس من جهة الزوج تفريط لان الظاهر ممن لا غيار  عليه أنه ولي مسلمة وإنما التفريط من جهة الولي في ترك الغيار وفي الأمة  التفريط من جهة الزوج في ترك السوال| فصل فيما إذا عتقت الأمة وزوجها حرإذا أعتقت الأمة وزوجها حر لم يثبت لها الخيار لما روت عائشة رضي الله  عنها قالت أعتقت بريرة فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم في زوجها وكان  عبدا فاختارت نفسها ولو كان حرا ما خيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم  ولانه لا ضرر عليها في كونها حرة تحت حر ولهذا لا يثبت به  الخيار في ابتداء النكاح فلا يثبت به الخيار في استدامته وإن أعتقت تحت عبد  ثبت لها الخيار لحديث عائشة رضي الله عنها ولان عليها عارا وضررا في كونها  تحت عبد ولهذا لو كان ذلك في ابتداء النكاح ثبت لها الخيار فثبت به الخيار  في استدامته ولها أن تفسخ بنفسها لانه خيار ثابت بالنص فلم يفتقر إلى  الحاكم وفي وقت الخيار قولان أحدهما أنه على الفور لانه خيار لنقص فكان على  الفور كخيار العيب في البيعوالثاني أنه على التراخي لانا لو جعلناه على الفور لم نأمن أن تختار  المقام أو الفسخ ثم تندم فعلى هذا في وقته قولان أحدهما يتقدر بثلاثة أيام  لانه جعل حدا لمعرفة الحظ في الخيار في البيعوالثاني أن لها الخيار إلى أن تمكنه من وطئها لانه روي ذلك عن ابن عمر  وحفصة بنت عمر رضي الله عنهما وهو قول الفقهاء السبعة سعيد بن المسيب وعروة  بن الزبير والقاسم بن محمد وأبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام  وخارجة بن زيد بن ثابت وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود وسليمان بن  يسار رضي الله عنهم فإن أعتقت ولم تختر  الفسخ حتى وطئها ثم ادعت الجهل  بالعتق فإن كان في موضع يجوز أن يخفى عليها العتق فالقول قولها مع يمينها  لان الظاهر أنها لم تعلم وإن كان في موضع لا يجوز أن يخفى عليها العتق لم  يقبل قولها لان ما تدعيه خلاف الظاهر وإن علمت بالعتق ولكن ادعت أنها لم  تعلم بأن لها الخيار ففيه قولان أحدهما لا خيار لها كما لو اشترى سلعة فيها  عيب وادعى أنه لم يعلم أن له الخياروالثاني أن لها الخيار لان الخيار بالعتق لا يعرفه غير أهل العلم وإن  أعتقت وهي صغيرة ثبت لها الخيار إذا بلغت وإن كانت مجنونة ثبت لها الخيار  إذا عقلت وليس للولي أن يختار لان هذه طريقة الشهوة فلا ينوب عنها الولي  كالطلاق وإن أعتقت فلم تختر حتى عتق الزوج ففيه قولان أحدهما لا يسقط  خيارها لانه حق ثبت في حال الرق فلم يتغير بالعتق كما لو وجب عليه حد ثم  أعتقوالثاني يسقط لان الخيار ثبت للنقص وقد زال فإن أعتقت وهي في العدة من  طلاق رجعي فلها أن تترك الفسخ لانتظار البينونة بانقضاء العدة ولها أن تفسخ  لانها إذا لم تفسخ ربما راجعها إذا قارب انقضاء العدة فإذا فسخت احتاجت أن  تستأنف العدةوإن اختارت المقام في العدة لم يسقط خيارها لانها جارية إلى بينونة فلا  يصح منها اختيار المقام مع ما ينافيه وإن أعتقت تحت عبد فطلقها قبل أن  تختار الفسخ ففيه قولان أحدهما أن الطلاق ينفذ لانه صادف الملكوالثاني لا ينفذ لانه يسقط حقها من الفسخ فعلى هذا إن فسخت لم يقع الطلاق  وإن لم تفسخ حكمنا بوقوع الطلاق من حين طلق| فصل فيما إذا أعتقت وفسخت النكاحوإن أعتقت وفسخت النكاح فإن كان قبل الدخول سقط المهر لان الفرقة من  جهتها وإن كان بعد الدخول نظرت فإن كان العتق بعد الدخول استقر المسمى وإن  كان قبله  ودخل بها ولم تعلم بالعتق سقط المسمى ووجب مهر المثل لان العتق وجد قبل الدخول فصار  كما لو وجد  الفسخ قبل الدخول ويجب المهر للمولى لانه وجب بالعقد في ملكهوإن كانت مفوضة فأعتقت فاختارت الزوج وفرض لها المهر بعد العتق ففي المهر  قولان إن قلنا يجب بالعقد كان للمولى لانه وجب قبل العتق وإن قلنا يجب  بالفرض كان لها لانه وجب بعد العتق| فصل فيمن تزوج عبد مشرك حرة مشركة ثم أسلماوإن تزوج عبد مشرك حرة مشركة ثم أسلما ففيه وجهان أحدهما لا خيار لها  لانها دخلت في العقد مع العلم برقهوالثاني وهو ظاهر النص أن لها أن تفسخ النكاح لان الرق ليس بنقص في الكفر  وإنما هو نقص في الإسلام فيصير كنقص حدث بالزوج فيثبت لها الخياروإن تزوج العبد المشرك أمة فدخل بها ثم أسلمت وتخلف لعبد فأعتقت الأمة  ثبت لها الخيار لانها عتقت تحت عبدوإن أسلم العبد وتخلفت المرأة ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي الطيب بن  سلمة أنه لا يثبت لها الخيار وهو ظاهر ما نقله المزني والفرق بينها وبين ما  قبلها أن هناك الأمر موقوف على إسلام الزوج فإذا لم تفسخ لم تأمن ألا يسلم  حتى يقارب انقضاء العدة ثم يسلم فتفسخ النكاح فتطول العدة وههنا الأمر  موقوف على إسلامها فأي وقت شاءت أسلمت وثبت النكاح فلم يثبت لها الفسخوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يثبت لها الخيار كالمسألة قبلها وأنكر ما  نقله المزني| فصل فيما إذا ملك مائة دينار والأمة تساوي مائةإذا ملك مائة دينار وأمة قيمتها مائة دينار وزوجها من عبد بمائة ووصى  بعتقها فأعتقت قبل الدخول فلم يثبت لها الخيار لانها إذا فسخت سقط مهرها  وإذا سقط المهر عجز الثلث عن عتقها فسقط خيارها فيودي إثبات الخيار إلى  إسقاطه فسقط| فصل وإن أعتق عبد وتحته أمةففيه وجهان أحدهما يثبت له الخيار كما يثبت للأمة إذا كان زوجها عبداوالثاني لا يثبت لان رقها لا يثبت به الخيار في ابتداء النكاح فلا يثبت  به الخيار في استدامته| باب نكاح المشركإذا أسلم  الزوجان المشركان على صفة لو لم يكن بينهما نكاح جاز لهما عقد  النكاح أقرا على النكاح وإن عقد بغير ولي ولا شهود لانه أسلم خلق كثير  فأقرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم على أنكحتهم ولم يسألهم عن شروطه وإن  أسلما والمرأة ممن لا تحل له كالأم والأخت لم يقرا على النكاح لانه لا يجوز  أن يبتدىء نكاحها فلا يجوز الإقرار على نكاحها وإن أسلم أحد الزوجين  الوثنيين أو المجوسيين أو أسلمت المرأة والزوج يهودي أو نصراني فإن كان قبل  الدخول تعجلت الفرقة وإن كان بعد الدخول وقفت الفرقة على انقضاء العدة فإن  أسلم الآخر قبل انقضائها فهما على النكاح وإن لم يسلم حتى انقضت العدة حكم  بالفرقةوقال أبو ثور إن أسلم الزوج قبل الزوجة وقعت الفرقة وهذا خطأ لما روى عبد  الله بن شبرمة أن الناس كانوا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلم  الرجل قبل المرأة والمرأة قبل الرجل فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة المرأة فهي  امرأته وإن أسلم بعد انقضاء العدة فلا نكاح بينهما والفرقة الواقعة باختلاف  الدين فسح لانها فرقة عريت عن لفظ الطلاق ونيته فكانت فسخا كسائر الفسوخ| فصل وإن أسلم الحر وتحته أكثر من أربع نسوة وأسلمن معهلزمه أن يختار أربعا منهن لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن غيلان أسلم  وتحته عشر نسوة فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا ولان  ما زاد على أربع لا يجوز إقرار المسلم عليه فإن امتنع أجبر عليه بالحبس  والتعزير لانه حق توجه عليه لا تدخله النيابة فأجبر عليه فإن أغمي عليه في  الحبس خلي إلى أن يفيق لانه خرج عن أن يكون من أهل الاختيار فخلي كما يخلى  من عليه دين إذا أعسر به فإن أفاق أعيد إلى الحبس والتعزير إلى أن يختار  ويوخذ بنفقة جميعهن إلى أن يختار لانهن محبوسات عليه بحكم النكاحوالاختيار أن يقول اخترت نكاح هولاء الأربع فينفسخ نكاح البواقي أو يقول  اخترت فراق  هولاء فيثبت نكاح البواقيوإن طلق واحدة منهن كان ذلك اختيارا لنكاحها لان الطلاق لا يكون إلا في  زوجة وإن ظاهر منها أو آلى لم يكن ذلك اختيار إلا أنه قد يخاطب به غير  الزوجوإن وطىء واحدة ففيه وجهان أحدهما أنه اختيار لان الوطء لا يجوز إلا في  ملك فدل على الاختيار كوطء البائع الجارية المبيعة بشرط الخياروالثاني وهو الصحيح أنه ليس باختيار لانه اختيار للنكاح فلم يجز بالوطء  كالرجعة وإن قال كلما أسلمت واحدة منكن فقد اخترت نكاحها لم يصح لان   الاختيار كالنكاح فلم يجز تعليقه على الصفة ولا في غير معين وإن قال كلما  أسلمت واحدة منكن فقد اخترت فسخ نكاحها لم يصح لان  الفسخ لا يجوز تعليقه  على الصفة ولان الفسخ إنما يستحق فيما زاد على أربع وقد يجوز ألا يسلم أكثر  من أربع فلا يستحق فيها الفسخوإن قال كلما أسلمت واحدة فهي طالق ففيه وجهان أحدهما يصح وهو ظاهر النص  لانه قال وإن قال كلما أسلمت واحدة  منكن  فقد اخترت فسخ نكاحها لم  يكف   شيئا إلا أن يريد به الطلاق فدل على أنه إذا أراد الطلاق صح ووجهه أن  الطلاق يصح تعليقه على الصفاتوالثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يصح لان الطلاق ههنا يتضمن  اختيار الزوجية والاختيار لا يجوز تعليقه على الصفة وحمل قول الشافعي رحمه  الله على من أسلم وله أربع نسوة في الشرك وأراد بهذا القول الطلاق فإنه يصح  لانه طلاق لا يتضمن اختيارا فجاز تعليقه على الصفة وإن أسلم ثم ارتد لم يصح  اختياره لان الاختيار كالنكاح فلم يصح مع الردةوإن أسلم وأحرم فالمنصوص أنه يصح اختيارهفمن أصحابنا من جعلها على قولين أحدهما لا يصح كما لا يصح نكاحهوالثاني يصح كما تصح رجعتهومنهم من قال إن أسلم ثم أحرم ثم أسلمن لم يجز أن يختار قولا واحدا لانه  لا يجوز أن يبتدىء النكاح وهو محرم فلا يجوز أن يختاره وحمل النص  عليه وإذا  أسلم ثم أسلمن ثم أحرم فإن له الخيار لان الإحرام طرأ بعد ثبوت الخيار| فصل وإن مات قبل أن يختار لم يقم وارثه مقامهلان الاختيار يتعلق بالشهوة فلا يقوم فيه غيره مقامه وتجب على جميعهن  العدة لان كل واحدة منهن يجوز أن تكون من الزوجات فمن كانت حاملا اعتدت  بوضع الحمل ومن كانت من ذوات الشهر اعتدت بأربعة أشهر وعشر ومن  كانت من ذوات لأقراء اعتدت بالأقصى من الأجلين من ثلاثة أقراء أو أربعة  أشهر وعشر ليسقط الفرض بيقين ويوقف ميراث أربع نسوة إلى أن يصطلحن لانا  نعلم أن فيهن أربع زوجات وإن كان عددهن ثمانية فجاء أربع يطلبن الميراث لم  يدفع إليهن شيء لجواز أن تكون الزوجات غيرهن وإن جاء خمس دفع إليهن ربع  الموقوف لان فيهن زوجة بيقين ولا يدفع إليهن إلا بشرط أنه لم يبق لهن حق  ليمكن صرف الباقي إلى باقي الورثة وإن جاء ست دفع إليهن نصف الموقوف لان  فيهن زوجتين بيقين وعلى هذا القياس وإن كان فيهن أربع كتابيات ففيه وجهان  أحدهما وهو قول أبي القاسم الداركي أنه لا يوقف شيء لانه لا يوقف إلا ما  تتحقق استحقاقه ويجهل مستحقه وههنا لا يتحقق الاستحقاق لجواز أن تكون  الزوجات الكتابيات فلا يرثنوالثاني يوقف لانه لا يجوز أن يدفع إلى باقي الورثة إلا ما يتحقق أنهم  يستحقونه ويجوز أن يكون المسلمات زوجاته فلا يكون الجميع لباقي الورثة| فصل وإن أسلم وتحته أختان أو امرأة وعمتهاأو امرأة وخالتها وأسلمتا معه لزمه أن يختار إحداهما لما روي أن ابن  الديلمي أسلم وتحته أختان فقال له النبي صلى الله عليه وسلم اختر أيتهما  شئت وفارق الأخرى وإن أسلم وتحته أم وبنت وأسلمتا معه لم يخل إما أن يكون  قد دخل بواحدة منهما أو دخل بهما أو دخل بالأم دون البنت أو بالبنت دون  الأمفإن لم يكن دخل بواحدة منهما ففيه قولان أحدهما يمسك البنت وتحرم الأم  وهو اختيار المزني لان النكاح في الشرك  كالنكاح الصحيح بدليل أنه يقر عليه  والأم تحرم بالعقد على البنت وقد وجد العقد والبنت لا تحرم إلا بالدخول  بالأم ولم يوجد الدخولوالقول الثاني وهو الصحيح أنه يختار من شاء منهما لان عقد الشرك إنما  تثبت له الصحة إذا انضم إليه الاختيار فإذا لم ينضم إليه الاختيار فهو  كالمعدومولهذا لو أسلم وعنده أختان واختار إحداهما جعل كأنه عقد عليها ولم يعقد  على لأخرى فإذا اختار الأم صار كأنه عقد عليها ولم يعقد على البنت وإذا  اختار البنت صار كأنه عقد عليها ولم يعقد على الأمفعلى هذا إذا اختار البنت حرمت  عليه  الأم على التأبيد لانها أم  امرأته وإن اختار الأم حرمت  عليه  البنت تحريم جمع لانها بنت امرأة لم  يدخل بها وإن دخل بها حرمت البنت بدخوله بالأموأما الأم فإن قلنا إنها تحرم بالعقد على البنت حرمت لعلتين بالعقد على  البنت وبالدخول بها وإن قلنا إنها لا تحرم بالعقد حرمت بعلة وهي الدخول وإن  دخل بالأم دون البنت فإن قلنا إن الأم تحرم بالعقد على البنت حرمت الأم  بالعقد على البنت وحرمت البنت بالدخول بالأموإن قلنا إن الأم لا تحرم بالعقد على البنت حرمت البنت بالدخول بالأم  وثبت نكاح الأم وإن دخل بالبنت دون الأم ثبت نكاح البنت وانفسخ نكاح الأم  وحرمت في أحد القولين بالعقد وبالدخول وفي القول الآخر بالدخول| فصل وإن أسلم وتحته أربع إماء فأسلمن معهفإن كان ممن يحل له نكاح الأمة اختار واحدة منهن لانه يجوز أن يبتدىء  نكاحها فجاز له اختيارها كالحرة وإن كان ممن لا يحل له نكاح الأمة لم يجز  أن يمسك واحدة منهنوقال أبو ثور يجوز لانه ليس بابتداء النكاح فلا يعتبر فيه عدم الطول وخوف  العنت كالرجعةوهذا خطأ لانه لا يجوز له ابتداء نكاحها فلا يجوز له اختيارها كالأم  والأختويخالف الرجعة لان الرجعة سد ثلمة في النكاح والاختيار إثبات النكاح في  المرأة فصار كابتداء العقد وإن أسلم وتحته إماء وهو موسر فلم  يسلمن حتى  أعسر ثم أسلمن فله أن يختار واحدة منهن لان وقت الاختيار عند اجتماع إسلامه  وإسلامهن وهو في هذا الحال ممن يجوز له نكاح الأمة فكان له اختيارها وإن  أسلم بعضهن وهو موسر وأسلم بعضهن وهو معسر فله أن يختار من اجتمع إسلامه  وإسلامها وهو معسر ولا يختار من اجتمع إسلامه وإسلامها وهو موسر اعتبارا  بوقت الاختيار| فصل وإن أسلم وعنده أربع إماء فأسلمت منهن واحدةوهو ممن يجوز له نكاح الإماء فله أن يختار المسلمة وله أن ينتظر إسلام  البواقي ليختار من شاء منهن فإن اختار فسخ نكاح المسلمة لم يكن له ذلك لان  الفسخ إنما يكون فيمن فضل عمن يلزمه نكاحهاوليس ههنا فضل فإن خالف وفسخ ولم يسلم البواقي لزم نكاح المسلمة وبطل  الفسخ وإن أسلمن فله أن يختار واحدة فإن اختار نكاح المسلمة  التي اختار فسخ نكاحها ففيه وجهان أحعدهما ليس له ذلك لانا منعنا الفسخ  فيها لانها لم تكن فاضلة عمن يلزم فيها النكاح وبإسلام غيرها صارت فاضلة  عمن يلزم نكاحها فثبت فيها الفسخوالثاني وهو المذهب أن له أن يختار نكاحها لان اختيار الفسخ كان قبل وقته  فكان وجوده كعدمه كما لو اختار نكاح مشركة قبل إسلامها| فصل وإن أسلم وعنده حرة وأمة وأسلمتا معهثبت نكاح الحرة وبطل نكاح الأمة لانه لا يجوز أن يبتدىء نكاح الأمة مع  وجود حرة فلا يجوز أن يختارها فإن أسلم وأسلمت الأمة معه وتخلفت الحرة فإن  أسلمت قبل انقضاء العدة ثبت نكاحها وبطل نكاح الأمة كما لو أسلمتا معا وإن  انقضت العدة ولم تسلم بانت باختلاف الدين فإن كان ممن يحل له نكاح الأمة  فله أن يمسكها| فصل وإن أسلم عبد وتحته أربع  إماء  فأسلمنمعه لزمه أن يختار ثنتين فإن أعتق بعد إسلامه وإسلامهن لم تجز له الزيادة  على ثنتين لانه ثبت له الاختيار وهو عبدوإن أسلم وأعتق ثم أسلمن أو أسلمن وأعتق ثم أسلم لزم نكاح الأربع لانه  جاء وقت الاختيار وهو ممن  يجوز له أن ينكح أربع نسوة| فصل وإن تزوج امرأة معتدة من غيره وأسلمافإن كان قبل انقضاء العدة لم يقرا على النكاح لانه لا يجوز له أن يبتدىء  نكاحها فلا يجوز إقراره على نكاحها وإن كان بعد انقضاء العدة أقرا عليه  لانه يجوز أن يبتدىء نكاحها وإن أسلما وبينهما نكاح متعة لم يقرا عليه لانه  إن كان بعد انقضاء المدة لم يبق نكاح وإن كان قبله لم يعتقدا تأبيده  والنكاح عقد موبدوإن أسلما على نكاح شرط فيه الخيار لهما أو لاحدهما متى شاء لم يقرا عليه  لانهما لا يعتقدان لزومه والنكاح عقد لازموإن أسلما على نكاح شرط فيه خيار ثلاثة أيام فإن كان قبل انقضاء المدة لم  يقر عليه لانهما لا يعتقدان لزومه وإن كان بعد انقضاء المدة أقرا عليه  لانهما يعتقدان لزومهوإن طلق المشرك مرأته ثلاثا ثم تزوجها قبل زوج ثم أسلما لم يقرا عليه  لانها لا تحل له قبل زوج فلم يقرا عليه كما لو أسلم وعنده ذات رحم محرموإن قهر حربي حربية ثم أسلما فإن اعتقدا ذلك نكاحا أقرا عليه لانه نكاح  لهم فيمن يجوز ابتداء نكاحها فأقرا عليه كالنكاح بلا ولي ولا شهود وإن لم  يعتقدا ذلك نكاحا لم يقرا عليه لانه ليس بنكاح| فصل إذا ارتد الزوجان أو أحدهمافإن كان قبل الدخول وقعت الفرقة وإن كان بعد الدخول وقعت لفرقة على  انقضاء العدة فإن اجتمعا على الإسلام قبل انقضاء العدة فهما على النكاح وإن  لم يجتمعا وقعت الفرقة لانه انتقال  من دين إلى دين  يمنع ابتداء النكاح  فكان حكمه ما ذكرناه كما لو أسلم أحد الوثنيين| فصل وإن انتقل الكتابي إلى دين  لا  يقر أهله عليه لم يقر عليهلانه لو كان على هذا الدين في الأصل لم يقر عليه فكذلك إذا نتقل إليه وما  الذي يقبل منه فيه ثلاثة أقوال أحدها يقبل منه الإسلام أو الدين الذي كان  عليه أو دين يقر عليه أهله لان كل واحد من  ذلك مما يجوز الإقرار عليهوالثاني لا يقبل منه إلا الإسلام لانه دين حق أو الدين الذي كان عليه  لانا أقررناه عليهوالثالث لا يقبل منه إلا الإسلام وهو الصحيح لانه عترف ببطلان كل دين سوى  دينه ثم بالانتقال عنه اعترف ببطلانه فلم يبق إلا الإسلام وإن انتقل  الكتابي إلى دين يقر أهله عليه ففيه قولان أحدهما يقر عليه لانه دين يقر  أهله عليه فأقر عليه كالإسلاموالثاني لا يقر عليه لقوله عز وجل @@ ومن يبتغ غير الإسلام دينا فلن  يقبل منه @@فعلى هذا فيما يقبل منه قولان أحدهما يقبل منه الإسلام أو الدين الذي كان  عليهوالثاني لا يقبل منه إلا الإسلام لما ذكرناه وكل من انتقل من الكفار إلى  دين لا يقر عليه فحكمه في بطلان نكاحه حكم المسلم إذا رتد| فصل وإن تزوج كتابي وثنيةففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يقر عليه لان كل  نكاح لم يقر عليه المسلم لم يقر عليه الذمي كنكاح المرتدةوالثاني وهو المذهب أنه يقر عليه لان كل نكاح أقر عليه بعد الإسلام أقر  عليه قبله كنكاح الكتابية| فصل إذا أسلم الوثنيان قبل الدخول ثم اختلفافقالت  المرأة  أسلم أحدنا قبل صاحبه فانفسخ النكاح وقال الزوج بل  أسلمنا معا فالنكاح على حالة ففيه قولان أحدهما أن القول قول  الزوج وهو ختيار المزني لان الأصل بقاء النكاحوالثاني أن القول قول المراأة لان الظاهر معها فإن اجتماع إسلامهما حتى  لا يسبق أحدهما الآخر متعذرقال في الأم إذا أقام الزوج بينة أنهما أسلما حين طلعت الشمس أو حين غربت  الشمس لم ينفسخ النكاح لاتفاق إسلامهما في وقت واحد وهو عند تكامل الطلوع  أو الغروب فإن أقام البينة أنهما أسلما حال طلوع الشمس أو حال غروبها انفسخ  نكاحهما لان حال الطلوع والغروب من حين يبتدىء بالطلوع ولغروب إلى أن  يتكامل وذلك مجهولوإن أسلم الوثنيان بعد الدخول واختلفا فقال الزوج أسلمت قبل انقضاء عدتك  فالنكاح باق وقالت المرأة بل  أسلمت بعد انقضاء عدتي فلا نكاح بيننا فقد نص   الشافعي رحمه الله تعالى  على أن القول قول الزوج ونص في مسألتين على أن  القول قول الزوجة إحداهما إذا قال الزوج  للرجعية  راجعتك قبل انقضاء  العدة فنحن على النكاح وقالت الزوجة بل راجعتني بعد انقضاء العدة فالقول  قول الزوجةوالثانية إذا ارتد الزوج بعد الدخول ثم أسلم فقال أسلمت قبل انقضاء العدة  فالنكاح باق وقالت المرأة بل أسلمت بعد انقضاء العدة فالقول قول المرأةفمن أصحابنا من نقل جواب بعضها إلى بعض وجعل في المسائل كلها قولين  أحدهما أن القول قول الزوج لان الأصل بقاء النكاحوالثاني أن القول قول الزوجة لان الأصل عدم لإسلام والرجعةومنهم من قال هي على ختلاف حالين فالذي قال إن القول قول الزوج إذا سبق  بالدعوى والذي قال القول قول الزوجة إذا سبقت بالدعوى لان قول كل واحد  منهما مقبول فيما سبق إليه فلا يجوز إبطاله بقول غيرهومنهم من قال هي على اختلاف حالين على وجه آخرفالذي قال القول قول الزوج أراد إذا اتفقا على صدقه في زمان ما ادعاه  لنفسه بأن قال أسلمت  و  راجعت في رمضان فقالت  المرأة صدقت  لكن انقضت  عدتي في شعبان فالقول قول الزوج باتفاقهما على الإسلام بالرجعة في رمضان  واختلافهما في انقضاء العدةوالذي قال القول قول المرأة إذا اتفقا على صدقها في زمان ما ادعته لنفسها  بأن قالت انقضت عدتي في  شهر  رمضان فقال الزوج لكن راجعت أو أسلمت في  شعبان فالقول قول المرأة لاتفاقهما على انقضاء العدة في رمضان واختلافهما  في الرجعة والإسلام| كتاب الصداقالمستحب ألا يعقد النكاح إلا بصداق لما روى سعد بن سهل رضي الله عنه أن  امرأة قالت قد وهبت نفسي لك يا رسول الله صلى الله عليك فرفي رأيك فقال رجل  زوجنيها قال اطلب ولو خاتما من حديد فذهب فلم يجىء بشيء فقال النبي صلى  الله عليه وسلم هل معك من القرآن شيء فقال نعم فزوجه بما معه من القرآنولان ذلك أقطع للخصومة ويجوز من غير صداق لقوله تعالى @@ لا جناح عليكم  إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة @@ فأثبت الطلاق مع  عدم الفرضوروى عقبة بن عامر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم  لرجل إني أزوجك فلانة قال نعم قال للمرأة أترضين أن أزوجك فلانا قالت نعم  فزوج أحدهما من صاحبه فدخل عليها ولم يفرض لها به صداق فلما حضرته الوفاة  قال إن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوجني فلانة ولم أفرض لها صداقا ولم  أعطها شيئا وإني قد أعطيتها عن صداقها سهمي بخيبر فأخذت سهمه فباعته بمائة  ألف ولان القصد بالنكاح الوصلة والاستمتاع دون الصداق فصح من غير صداق| فصل ويجوز أن يكون الصداققليلا لقوله صلى الله عليه وسلم اطلب ولو خاتما من حديد ولانه بدل  منفعتها فكان تقدير العوض إليها كأجرة منافعها ويجوز أن يكون كبيرا لقوله  عز وجل @@ وآتيتم إحداهن قنطارا @@ قال معاذ رضي الله عنه لقنطار ألف  ومائتا أوقية وقال أبو سعيد الخدري رضي الله عنه ملء مسك ثور ذهبا والمستحب  أن يخفف لما روت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أعظم  النساء بركة أيسرهن مونة ولانه إذا  كثر  أجحف وأضر ودعا إلى المقت  والمستحب ألا يزيد على خمسمائة درهم لما روت عائشة رضي الله عنها قالت كان  صداق رسول الله صلى الله عليه وسلم لازواجه اثنتي عشرة أوقية ونشا أتدرون  ما النش نصف أوقية وذلك خمسمائة  درهم  والمستحب الاقتداء به والتبرك  بمتابعته فإن ذكر صداق في السر وصداق في العلانية فالواجب ما  عقد به العقد لان الصداق يجب بالعقد فوجب ما عقد به وإن قال زوجتك ابنتي  بألف وقال الزوج قبلت نكاحها بخمسمائة وجب مهر المثل لان الزوج لم يقبل  بألف والولي لم يوجب بخمسمائة فسقط الجميع ووجب مهر المثلف| صل ويجوز أن يكون الصداق دينا وعينا وحالا وموجلالانه عقد على المنفعة فجاز بما ذكرناه كالإجارة| فصل ويجوز أن يكون منفعة كالخدمة وتعليم القرآنوغيرهما من المنافع المباحة لقوله عز وجل @@ إني أريد أن أنكحك إحدى  ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج @@ فجعل الرعي صداقا وزوج النبي صلى  الله عليه وسلم الواهبة من الذي خطبها بما معه من القرآن ولا يجوز أن يكون  محرما كالخمر وتعليم التوراة وتعليم القرآن للذمية لا تتعلمه للرغبة في  الإسلام ولا ما فيه غرر كالمعدوم والمجهول ولا ما لم يتم ملكه عليه كالمبيع  قبل القبض ولا ما لا يقدر على تسليمه كالعبد الآبق والطير الطائر لانه عوض  في عقد فلا يجوز بما ذكرناه كالعوض في البيع والإجارة فإن تزوج على شيء من  ذلك لم يبطل النكاح لان فساده ليس بأكثر من عدمه فإذا صح النكاح مع عدمه صح  مع فساده ويجب مهر المثل لانها لم ترض من غير بدل ولم يسلم لها البدل وتعذر  رد المعوض فوجب رد بدله كما لو باع سلعة بمحرم وتلفت في يد المشتري| فصل فإن تزوج كافر بكافرة على محرم كالخمر والخنزيرثم أسلما أو تحاكما إلينا قبل الإسلام نظرت فإن كان قبل القبض سقط المسمى  ووجب مهر المثل لانه لا يمكن إجباره على تسليم المحرم وإن كان بعد القبض  برئت ذمته  منه  كما لو تبايعا بيعا فاسدا وتقابضا وإن قبض البعض برئت  ذمته من المقبوض ووجب بقدر ما بقي من مهر المثل فإن كان الصداق عشرة أزقاق  خمر فقبضت منها خمسة ففيه وجهان أحدهما يعتبر بالعدد فيبرأ من النصف ويجب  لها نصف مهر المثل لانه لا قيمة لها فكان الجميع واحدا فيها فسقط نصف  الصداق ويجب نصف مهر المثلوالثاني يعتبر بالكيل لانه أحصروإن أصدقها عشرة من الخنازير وقبضت منها خمسة ففيه وجهان أحدهما يعتبر  بالعدد فتبرأ من النصف ويجب لها نصف مهر المثل لانه لا قيمة لها فكان  الجميع واحداوالثاني يعتبر بما له قيمة وهو الغنم فيقال لو كانت غنما كم كانت قيمة ما  قبض منها فيبرأ منه بقدره ويجب بحصة  ما بقي من مهر المثل لانه لما لم تكن  له قيمة اعتبر بما له قيمة كما يعتبر الحر بالعبد فيما ليس له أرش مقدر من  الجنايات| فصل وإن أعتق رجل أمته على أن تتزوج بهويكون عتقها صداقها وقبلت لم يلزمها أن تتزوج به لانه سلف في عقد فلم  يلزم كما لو قال لامرأة خذي هذا الألف على أن تتزوجي بي وتعتق الأمة لانه  أعتقها على شرط باطل فسقط الشرط وثبت العتق كما لو قال لعبده إن ضمنت لي  خمرا فأنت حر فضمنويرجع عليها بقيمتها لانه لم يرض في عتقها إلا بعوض ولم يسلم له وتعذر  الرجوع إليها فوجبت قيمتها كما لو باع عبدا بعوض محرم وتلف العبد في يد  المشتريوإن تزوجها بعد العتق على قيمتها وهما لا يعلمان قدرها فالمهر فاسدوقال أبو علي بن خيرات يصح كما لو تزوجها على عبد لا يعلمان قيمته وهذا  خطأ لان المهر هناك هو لعبد وهو معلوم والمهر ههنا هو القيمة وهي مجهولة  فلم يجزوإن أراد حيلة يقع بها العتق وتتزوج به ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي  علي بن خيران أنه يمكنه ذلك بأن يقول إن كان في معلوم الله تعالى أني إذا  أعتقتك تزوجت بي فأنت حرة فإذا تزوجت به علمنا أنه قد وجد شرط العتق وإن لم  تتزوج به علمنا أنه لم يوجد شرط العتقوالثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يصح ذلك ولا يقع العتق ولا يصح  النكاح لانه حال ما تتزوج به نشك أنها حرة أو أمة والنكاح مع الشك لا يصح  فإذا لم يصح النكاح لم تعتق لانه لم يوجد شرط العتقوإن أعتقت امرأة عبدا على أن يتزوج بها وقبل العبد عتق ولا يلزمه أن  يتزوج بها لما ذكرناه في لأمة ولا يلزمه قيمته لان النكاح حق للعبد فيصير  كما لو أعتقته بشرط أن تعطيه مع العتق شيئا آخرويخالف الأمة فإن نكاحها حق للمولى فإذا لم يسلم له رجع عليها  بقيمتهاوإن قال رجل لآخر أعتق عبدك عن نفسك على أن أزوجك ابنتي فأعتقه لم يلزمه  التزويج لما ذكرناه وهل تلزمه قيمة العبد فيه وجهان بناء على القولين فيمن  قال لغيره أعتق عبدك عن نفسك وعلي ألف فأعتقه أحدهما يلزمه كما لو قال أعتق  عبدك عني علي ألفوالثاني لا يلزمه لانه بذل العوض على ما لا منفعة له فيه| فصل ويثبت في الصداق خيار الرد بالعيبلان إطلاق العقد يقتضي السلامة من العيب فثبت فيه خيار الرد كالعوض في  البيع ولا يثبت فيه خيار الشرط ولا خيار المجلس لانه أحد عوضي النكاح فلم  يثبت فيه خيار الشرط وخيار المجلس كالبضع ولان خيار الشرط وخيار المجلس  جعلا لدفع الغبن والصداق لم يبن على المغابنة فإن شرط فيه خيار الشرط فقد  قال الشافعي رحمه الله يبطل النكاحفمن أصحابنا من جعله قولا لانه أحد عوضي النكاح فبطل النكاح بشرط الخيار  فيه كالبضعومنهم من قال لا يبطل وهو الصحيح كما لا يبطل إذا جعل المهر خمرا أو  خنزيرا وما قال الشافعي رحمه الله محمول  على ما  إذا شرط في المهر  والنكاح ويجب مهر المثل لان شرط الخيار لا يكون إلا بزيادة جزء أو نقصان  جزء فإذا سقط الشرط وجب إسقاط ما في مقابلته فيصير الباقي مجهولا فوجب مهر  المثلوإن تزوجها بألف على ألا يتسرى عليها أو لا يتزوج عليها بطل الصداق لانه  شرط باطل أضيف إلى الصداق فأبطله ويجب مهر المثل لما ذكرناه في شرط الخيار| فصل وتملك المرأة المسمى بالعقد إن كان صحيحاومهر لمثل إن كان فاسدا لانه عقد يملك المعوض فيه بالعقد فملك العوض فيه  بالعقد كالبيعوإن كانت المنكوحة صغيرة أو غير رشيدة سلم المهر إلى من ينظر في مالها  وإن كانت بالغة رشيدة وجب تسليمه إليهاومن أصحابنا من خرج في البكر البالغة قولا آخر أنه يجوز أن يدفع إليها أو  إلى أبيها وجدها لانه يجوز إجبارها على النكاح فجاز للولي قبض صداقها بغير  إذنها  كالصغيرة فإن قال الزوج لا أسلم الصداق حتى تسلم نفسها فقالت المرأة  لا أسلم نفسي حتى أقبض الصداق ففيه قولان أحدهما لا يجبر واحد منهما بل  يقال من سلم منكما أجبرنا الآخروالثاني يومر الزوج بتسليم الصداق إلى عدل وتومر المرأة بتسليم نفسها  فإذا سلمت نفسها أمر العدل بدفع الصداق إليها كالقولين فيمن باع سلعة بثمن  معين وقد بينا وجه القولين في البيوعفإن قلنا بالقول الأول لم تجب لها النفقة في حال امتناعها لانها ممتنعة  بغير حقوإن قلنا بالقول الثاني وجبت لها النفقة لانها ممتنعة بحق وإن تبرعت  وسلمت نفسها ووطئها الزوج أجبر على دفع الصداق وسقط حقها من الامتناع لان  بالوطء استقر لها جميع البدل فسقط حق المنع كالبائع إذا سلم المبيع قبل قبض  الثمن| فصل فإن كان الصداق عينا لم تملك التصرف فيه قبل القبض كالمبيعوإن كان دينا فعلى القولين في الثمن وإن كان عينا فهلكت قبل القبض هلك من  ضمان الزوج كما يهلك المبيع قبل القبض من ضمان البائع وهل ترجع إلى مهر  المثل أو إلى بدل العين فيه قولان قال في القديم ترجع إلى بدل العين لانه  عين يجب تسلمها لا يسقط الحق بتلفها فوجب الرجوع إلى بدلها كالمغصوب فعلى  هذا إن كان مما له مثل وجب مثله وإن لم يكن له مثل وجبت قيمته أكثر ما كانت  من حين العقد إلى أن تلف كالمغصوبومن أصحابنا من قال تجب قيمته يوم التلف لانه وقت الفوات والصحيح هو  الأول لان هذا يبطل بالمغصوبوقال في الجديد ترجع إلى مهر المثل لانه عوض معين تلف قبل لقبض وتعذر  الرجوع إلى المعوض فوجب الرجوع إلى بدل المعوض كما لو اشترى ثوبا بعبد فقبض  الثوب ولم يسلم العبد وتلف عنده فإنه يجب قيمة الثوب وإن قبضت الصداق ووجدت  به عيبا فردته أو خرج مستحقارجعت في قوله لقديم إلى بدله وفي قوله الجديد إلى مهر المثلوإن كان الصداق تعليم سورة  من القرآن  فتعلمت من غيره  أو لم تتعلم  لسوء حفظها فهو كالعين إذا تلفت فترجع في قوله القديم إلى أجرة المثل وفي  قوله الجديد إلى مهر المثل| فصل ويستقر الصداق بالوطء في الفرجلقوله عز وجل @@ وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض @@ وفسر  الإفضاء بالجماع وهل يستقر بالوطء في الدبر فيه وجهان أحدهما يستقر لانه  موضع يجب بالإيلاج فيه الحد فأشبه الفرجوالثاني لا يستقر لأن المهر في مقابلة ما يملك بالعقد والوطء في الدبر  غير مملوك فلم يستقر به المهر ويستقر بالموت قبل الدخول وقال أبو سعيد  الإصطخري إن كانت أمة لم يستقر بموتها لانها كالسلعة تباع وتبتاع والسلعة  المبيعة إذا تلفت قبل التسليم سقط الثمن فكذلك إذا ماتت الأمة وجب أن يسقط  المهروالمذهب أنه يستقر لان النكاح إلى الموت فإذا ماتت انتهى النكاح فاستقر  البدل كالإجارة إذا انقضت مدتهاواختلف قوله في الخلوة فقال في القديم تقرر المهر لانه عقد على المنفعة  فكان التمكين فيه كالاستيفاء في تقرر البدل كالإجارةوقال في الجديد لا تقرر لانه خلوة فلا تقرر المهر كالخلوة في غير النكاح| فصل وإن وقعت فرقة بعد الدخول لم يسقط من الصداقشيء لانه استقر فلم يسقط فإن أصدقها سورة من القرآن وطلقها   بعد الدخول وقبل أن يعلمها ففيه وجهان أحدهما يعلمها من وراء حجاب كما  يستمع منها حديث رسول الله صلى الله عليه وسلموالثاني لا يجوز أن يعلمها لانه لا يومن الافتتان بهاويخالف الحديث فإنه ليس له بدل فلو منعناه من سماعه منها أدى إلى إضاعته  وفي الصداق لا يودي إلى إبطاله لان في قوله الجديد ترجع إلى مهر المثل وفي  قوله القديم ترجع إلى أجرة التعليموإن وقعت الفرقة قبل الدخول نظرت فإن كانت بسبب من جهة المرأة بأن أسلمت  أو ارتدت أو أرضعت من ينفسخ النكاح برضاعه سقط مهرها لانها أتلفت المعوض  قبل التسليم فسعقط البدل كالبائع إذا أتلف المبيع قبل التسليم وإن كانت  بسبب من جهته نظرت فإن كان بطلاق سقط نصف المسمى  لقوله تعالى @@ وإن  طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @@وإن كان بإسلامه أو بردته سقط نصفه لانه فرقة انفرد الزوج بسببها قبل  الدخول فتنصف بها المهر كالطلاقوإن كان بسبب منهما نظرت فإن كان بخلع سقط نصفه لان المغلب في الخلع جهة  الزوج بدليل أنه يصح الخلع به دونها وهو إذا خالع مع أجنبي فصار كما لو  انفرد بهوإن كان بردة منهما ففيه وجهان أحدهما يسقط نصفه لان حال الزوج في النكاح  أقوى فسقط نصفه كما لو ارتد وحدهوالثاني يسقط الجميع لان المغلب في المهر جهة المرأة لان المهر لها فسقط  جميعه كما لو انفردت بالردةفإن اشترت المرأة زوجها قبل الدخول ففيه وجهان أحدهما يسقط النصف لان  البيع تم بالزوجة والسيد وهو قائم مقام الزوج فصار كالفرقة الواقعة بالخلعوالثاني يسقط جميع المهر لان البيع تم بها دون الزوج فسقط جميع المهر كما  لو أرضعت من ينفسخ النكاح برضاعه| فصل وإن قتلت المرأة نفسهافالمنصوص أنه لا يسقط مهرها وقال في الأمة إذا قتلت نفسها أو قتلها  مولاها إنه يسقط مهرها فنقل أبو العباس جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى  وجعلهما على قولين أحدهما يسقط المهر لانها فرقة حصلت من جهتها قبل الدخول  فسقط بها المهر كما لو ارتدتوالثاني لا يسقط وهو اختيار المزني وهو الصحيح لانها فرقة حصلت بانقضاء  الأجل وانتهاء النكاح فلا يسقط بها المهر كما لو ماتتوقال أبو إسحق لا يسقط في الحرة ويسقط في الأمة على ما نص عليه لان الحرة  كالمسلمة نفسها بالعقد ولهذا يملك منعها من السفر والأمة لا تصير كالمسلمة  نفسها بالعقد ولهذا لا يملك منعها من السفر مع المولى وإن قتلها الزوج  استقر مهرها لان إتلاف الزوج كالقبض كما أن إتلاف المشتري للمبيع في يد  البائع كالقبض في تقرير الثمن| فصل ومتى ثبت الرجوع في النصف لم يخل إما أن يكون الصداق تالفا أو  باقيافإن كان تالفا فإن كان  مما له مثل رجع بنصف مثله وإن لم يكن له مثل رجع  بقيمة نصفه أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض لانه إن كانت قيمته يوم  العقد أقل ثم زادت كانت الزيادة في ملكها فلم يرجع بنصفها وإن كانت قيمته  يوم العقد أكثر ثم نقص كان النقصان مضمونا عليه فلم يرجع بما هو مضمون عليه  وإن كان باقيا لم يخل إما أن يكون باقيا على حالته أو زائدا أو ناقصا أو  زائدا من وجه ناقصا من وجه فإن كان على حالته رجع في نصفه ومتى يملك فيه  وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لا يملك إلا باختيار التملك لان  الإنسان لا يملك شيئا بغير اختياره إلا الميراث فعلى هذا إن حدثت منه زيادة  قبل الاختيار كانت لهاوالثاني وهو المنصوص أنه يملك بنفس الفرقة لقوله عز وجل @@ وإن  طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @@فعلق استحقاق النصف بالطلاق فعلى هذا إن حدثت منه زيادة كانت بينهماوإن طلقها والصداق زائد نظرت فإن كانت زيادة متميزة كالثمرة والنتاج  واللبن رجع بنصف الأصل وكانت الزيادة لها لانها زيادة متميزة حدثت في ملكها  فلم تتبع الأصل في الرد كما قلنا في الرد بالعيب في البيع وإن كانت الزيادة  غير متميزة كالسمن وتعليم الصنعة فالمرأة بالخيار بين أن تدفع النصف  بزيادته وبين أن تدفع قيمة النصففإن دفعت النصف أجبر الزوج على الزوج على أخذه لانه نصف المفروض مع زيادة  لا تتميز وإن دفعت قيمة النصف أجبر على أخذها لان حقه في نصف المفروض  والزائد غير المفروض فوجب أخذ البدلوإن كانت المرأة مفلسة ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يجوز  للزوج أن يرجع بنصف العين مع الزيادة لانه لا يصل إلى حقه من البدل فرجع  بالعين مع الزيادة كما يرجع البائع في المبيع مع الزيادة عند  إفلاس المشتريوالثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يرجع لانه ليس من جهة المرأة تفريط   فلا يوخذ منها ما زاد في ملكها بغير رضاهاويخالف إذا أفلس المشتري فإن المشتري فرط في حبس الثمن إلى أن أفلس فرجع  البائع في العين مع الزيادةفإن كان الصداق نخلا وعليها طلع غير موبر فبذلت المرأة نصفها مع الطلع  ففيه وجهان أحدهما لا يجبر الزوج على أخذها لانها هبة فلا يجبر على قبولهاوالثاني يجبر وهو المنصوص لانه نماء غير متميز فأجبر على أخذها كالسمن  وإن بذلت نصف النخل دون الثمرة لم يجبر الزوج على أخذهاوقال المزني يلزمه أن يرجع فيه وعليه ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ كما  يلزم المشتري ترك الثمرة إلى أوان الجذاذوهذا خطأ لانه قد صار حقه في القيمة فلا يجبر على أخذ العين ولان عليه  ضررا في ترك الثمرة على نخله فلم يجبرويخالف المشتري فإنه دخل في العقد عن تراض فأقرا على ما تراضيا عليهفإن طلب الزوج الرجوع بنصف النخل وترك الثمرة إلى أوان الجذاذ ففيه وجهان  أحدهما لا تجبر المرأة لانه صار حقه في القيمةوالثاني تجبر عليه لان الضرر زال عنها ورضي الزوج بما يدخل عليه من الضرروإن طلقا والصداق ناقص بأن كان عبدا فعمي أو مرض فالزوج بالخيار بين أن  يرجع بنصفه ناقصا وبين أن يأخذ قيمة النصف فإن رجع في النصف أجبرت المرأة  على دفعه لانه رضي بأخذ حقه ناقصا وإن طلب القيمة أجبرت على الدفع لان  الناقص دون حقهوإن طلقها والصداق زائد من وجه ناقص من وجه بأن كان عبدا فتعلم صنعة ومرض  فإن تراضيا على أخذ نصفه جاز لان الحق لهما وإن امتنع الزوج من أخذه لم  يجبر عليه لنقصانه وإن امتنعت المرأة من دفعه لم تجبر عليه لزيادته وإن كان  الصداق جارية فحبلت فهي كالعبد إذا تعلم صنعة ومرض لان الحمل زيادة من وجه  ونقصان من وجه آخر لانه يخاف منه عليها فكان حكمه حكم العبدوإن كان بهيمة فحملت ففيه وجهان أحدهما أن المرأة بالخيار بين أن تسلم  النصف مع  الحمل وبين أن تدفع القيمة لانه زيادة من غير نقص لان الحمل لا  يخاف منه على البهيمةوالثاني وهو ظاهر النص أنه كالجارية لانه زيادة من وجه ونقصان من وجه  فإنه ينقص به اللحم فيما يوكل ويمنع من الحمل عليه فيما يحمل فكان كالجاريةوإن باعته ثم رجع إليها ثم طلقها الزوج رجع بنصفه لانه يمكن الرجوع إلى  عين ماله فلم يرجع إلى القيمةوإن وصت به أو وهبته ولم يقبض ثم طلقها رجع بنصفه لانه باق على ملكها  وتصرفها وإن كاتبته أو وهبته وأقبضته ثم طلقها رجع بقيمة النصف لانه تعلق  به حق لازم لغيرهافإن كان عبدا فدبرته ثم طلقها فقد روى المزني أنه يرجع فمن أصحابنا من  قال يرجع لانه باق على ملكهاومنهم من قال لا يرجع لانه لا يملك نقض تصرفهاومنهم من قال فيه قولان إن قلنا إن التدبير وصية فله الرجوع وإن قلنا إنه  عتق بصفة رجع بنصف قيمته| فصل وإن كان الصداق عينا فوهبته من الزوج ثم طلقهاقبل الدخول ففيه قولان أحدهما لا يرجع عليها وهو اختيار المزني لان النصف  تعجل له بالهبةوالثاني يرجع وهو الصحيح لانه عاد إليه بغير الطلاق فلم يسقط حقه من  النصف بالطلاق كما لو وهبته لاجنبي ثم وهبه الأجنبي منهوإن كان دينا فأبرأته منه ثم طلقها قبل الدخول فإن قلنا إنه لا يرجع في  الهبة لم يرجع في الإبراء وإن قلنا يرجع في الهبة ففي الإبراء وجهان أحدهما  يرجع كما يرجع في الهبةوالثاني لا يرجع لان الإبراء إسقاط لا يفتقر إلى القبول والهبة تمليك  تفتقر إلى القبولفإن أصدقها عينا فوهبتها منه ثم ارتدت قبل الدخول فهل يرجع بالجميع فيه  قولان لان الرجوع بالجميع في الردة كالرجوع بالنصف في الطلاقوإن اشترى سلعة بثمن وسلم الثمن ووهب البائع الثمن منه ثم وجد بالسلعة  عيبا ففي ردها والرجوع بالثمن وجهان بناء على القولين فإن وجد به عيبا وحدث  به عنده عيب آخر فهل يرجع  بالأرش فيه وجهان بناء على القولينوإن اشترى سلعة ووهبها من البائع ثم أفلس المشتري فللبائع أن يضرب مع  الغرماء بالثمن قولا واحدا لان حقه في الثمن ولم يرجع إليه الثمن| فصل إذا طلقت المرأة قبل الدخول ووجب لها نصف المهرجاز للذي بيده عقدة النكاح أن يعفو عن النصف لقوله عز وجل @@ وإن  طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون  أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @@ وفيمن بيده عقدة النكاح قولانقال في القديم هو الولي فيعفو عن النصف الذي لها لان الله تعالى خاطب  الأزواج فقال سبحانه وتعالى @@ وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن  يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @@ ولو كان هو الزوج  لقال إلا أن يعفون أو تعفوا لانه تقدم ذكر الأزواج وخاطبهم بخطاب الحاضر  فلما عدل عن خطابهم دل على أن الذي بيده عقدة النكاح غير الزوج فوجب أن  يكون هو الوليوقال في الجديد هو الزوج فيعفو عن النصف الذي وجب له بالطلاق فأما الولي  فلا يملك العفو لانه حق لها فلا يملك الولي العفو عنه كسائر ديونها وأما  الآية فتحتمل أن يكون المراد به الأزواج وخاطبهم بخطاب الحاضر ثم خاطبهم  بخطاب لغائب كما قال الله عز وجل @@ حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم  @@فإذا قلنا إن الذي بيده عقدة النكاح هو الولي لم يصح العفو منه إلا بخمسة  شروط أحدها أن يكون أبا أو جدا لانهما لا يتهمان فيما يريان من حظ الولد  ومن سواهما متهموالثاني أن تكون المنكوحة بكرا فأما الثيب فلا يجوز العفو عن مالها لانه  لا يملك الولي تزويجهاوالثالث أن يكون العفو بعد الطلاق وأما قبله فلا يجوز لانه لا حظ لها في  العفو قبل الطلاق لان لبضع معرض للتلف فإذا عفا ربما دخل بها فتلفت منفعة  بضعها من غير بدلوالرابع أن يكون قبل الدخول فأما بعد الدخول فقد أتلف بضعها فلم يجز  إسقاط  بدلهوالخامس أن تكون صغيرة أو مجنونة فأما البالغة الرشيدة فلا يملك العفو عن  مهرها لانه لا ولاية عليها في المال| فصل وإن فوضت بضعها بأن تزوجت وسكتت عن المهرأو تزوجت على أن لا مهر لها ففيه قولان أحدهما لا يجب لها المهر بالعقد  وهو الصحيح لانه لو وجب لها المهر بالعقد لتنصف بالطلاقوالثاني يجب لانه لو لم يجب لما استقر بالدخول ولها أن تطالب بالفرض لان  إخلاء العقد عن المهر خالص لرسول الله صلى الله عليه وسلمفإن قلنا يجب بالعقد فرض لها مهر المثل لان البضع كالمستهلك فضمن بقيمته  كالسلعة المستهلكة في يد المشتري ببيع فاسد وإن قلنا لا يجب لها المهر  بالعقد فرض لها ما يتفقان عليه لانه ابتداء إيجاب فكان إليهما كالفرض في  العقدومتى فرض لها مهر المثل أو ما يتفقان عليه صار ذلك كالمسمى في الاستقرار  بالدخول والموت والتنصف بالطلاق لانه مهر مفروض فصار كالمفروض في العقدوإن لم يفرض لها حتى طلقها لم يجب لها شيء من المهر لقوله عز وجل @@  وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @@فدل على أنه إذا لم يفرض لم يجب النصفوإن لم يفرض لها حتى وطئها استقر لها مهر المثل لان الوطء في النكاح من  غير مهر خالص لرسول الله صلى الله عليه وسلموإن ماتا أو أحدهما قبل الفرض ففيه قولان أحدهما لا يجب لها المهر لانها  مفوضة فارقت زوجها قبل الفرض والمسيس فلم يجب لها المهر كما لو طلقتوالثاني يجب لها المهر لما روى علقمةقال أتي عبد الله في رجل تزوج امرأة فمات عنها ولم يكن فرض لها شيئا ولم  يدخل بها فقال أقول فيها برأيي لها صداق نسائها وعليها العدة ولها الميراث  فقال معقل بن سنان الأشجعي قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في تزويج   بروع  بنت واشق بمثل ما قضيت ففرح بذلك ولان الموت معنى يستقر به المسمى  فستقر به مهر  المفوضة كالوطء وإن تزوجت على أن لا مهر لها في الحال ولا في  الثاني ففيه وجهان أحدهما أن النكاح باطل لان النكاح من غير مهر لم يكن إلا  لرسول الله صلى الله عليه وسلم فتصير كما لو نكح نكاحا ليس لهوالثاني يصح لانه يلغي قولها لا مهر لي في الثاني لانه شرط باطل في  الصداق فسقط وبقي العقد فعلى هذا يكون حكمه حكم القسم قبله| فصل ويعتبر مهر المثل بمهر نساء العصباتلحديث علقمة عن عبد الله ويعتبر بالأقرب فالأقرب منهن وأقربهن الأخوات  وبنات الإخوة والعمات وبنات الأعمامفإن لم يكن لها نساء عصبات اعتبر بأقرب النساء إليها من الأمهات والخالات  لانهن أقرب إليهافإن لم يكن لها أقارب اعتبر بنساء بلدها ثم بأقرب النساء شبها بها ويعتبر  بمهر من هي على صفتها في الحسن والعقل والعفة واليسار لانه قيمة متلف فعتبر  فيها الصفات التي يختلف بها العوض والمهر يختلف بهذه الصفاتويجب من نقد البلد كقيم المتلفات| فصل وإذا أعسر الرجل بالمهرففيه طريقان من أصحابنا من قال إن كان قبل الدخول ثبت لها الخيار في فسخ  النكاح لانه  عقد  معاوضة يلحقه الفسخ فجاز فسخه بالإفلاس بالعوض كالبيع  وإن كان بعد الدخول لم يجز الفسخ لان البضع صار كالمستهلك بالوطء فلم تفسخ  بالإفلاس كالبيع بعد هلاك السلعةومن أصحابنا من قال إن كان قبل الدخول ثبت الفسخ وإن كان بعد الدخول ففيه  قولان أحدهما لا يثبت لها الفسخ لما ذكرناهوالثاني يثبت لها الفسخ وهو الصحيح لان البضع لا يتلف بوطء واحد فجاز  الفسخ والرجوع إليه ولا يجوز الفسخ إلا بالحاكم لانه مختلف فيه ففتقر إلى  الحاكم كفسخ النكاح بالعيب| فصل إذا زوج الرجل ابنه الصغير وهو معسرففيه قولان قال في القديم يجب المهر على الأب لانه لما زوجه مع العلم  بوجوب المهر والإعسار كان ذلك رضا بلتزامهوقال في الجديد يجب على لابن وهو الصحيح لان البضع له فكان المهر عليه| فصل وإن تزوج العبد بإذن  المولىفإن كان مكتسبا وجب المهر والنفقة في كسبه لانه لا يمكن إيجاب ذلك على  المولى لانه لم يضمن ولا في رقبة العبد لانه وجب برضا من له الحق ولا يمكن  إيجابه في ذمته لانه في مقابلة لاستمتاع فلا يجوز تأخيره عنه فلم يبق إلا  الكسب فتعلق به ولا يتعلق إلا بالكسب الحادث بعد العقد فإن كان المهر موجلا  تعلق بالكسب الحادث بعد حلوله لان ما كسبه قبله للمولى ويلزم المولى تمكينه  من الكسب بالنهار ومن لاستمتاع بالليل لان إذنه في النكاح يقتضي ذلك فإن لم  يكن مكتسبا وكان مأذونا له في التجارة فقد قال في الأم يتعلق بما في يده  فمن أصحابنا من حمله على ظاهره لأنه دين لزمه بعقد أذن فيه المولى فقضى مما  في يعده كدين التجارةومن أصحابنا من قال يتعلق بما يحصل من فضل المال لان ما في يده للمولى  فلا يتعلق به كما لا يتعلق بما في يده من الكسب وإنما يتعلق بما يحدث وحمل  كلام الشافعي رحمه الله على ذلك وإن لم يكن مكتسبا ولا مأذونا له في  التجارة ففيه قولان أحدهما يتعلق المهر والنفقة بذمته يتبع به إذا أعتق  لانه دين لزمه برضا من له الحق فتعلق بذمته كدين القرض فعلى هذا للمرأة أن  تفسخ إذا أرادتوالثاني يجب في ذمة السيد لانه لما أذن له في النكاح مع العلم بالحال صار  ضامنا للمهر والنفقة وإن تزوج بغير إذن المولى ووطىءفقد قال في الجديد يجب في ذمته يتبع به إذا أعتق لانه حق وجب برضا من له  الحق فتعلق بذمته كدين القرضوقال في القديم يتعلق برقبته لان الوطء كالجناية وإن أذن له في النكاح  فنكح نكاحا فاسدا ووطىء ففيه قولان أحدهما أن الإذن يتضمن الصحيح والفاسد  لان الفاسد كالصحيح في المهر والعدة والنسب فعلى هذا حكمه حكم الصحيح وقد  بيناهوالثاني وهو الصحيح أنه لا يتضمن الفاسد لان لإذن يقتضي عقدا يملك به  فعلى هذا حكمه حكم ما لو تزوج  بغير إذنه وقد بيناه| باب اختلاف الزوجين في الصداقإذا اختلف الزوجان في قدر المهر أو في أجله تحالفا لانه عقد معاوضة فجاز  أن يثبت التحالف في قدر عوضه وأجله كالبيع وإذا تحالفا لم ينفسخ النكاح لان  التحالف يوجب الجهل بالعوض والنكاح لا يبطل بجهالة العوض ويجب مهر المثل  لان المسمى سقط وتعذر الرجوع إلى المعوض فوجب بدله كما لو تحالفا في الثمن  بعد هلاك المبيع في يد المشتريوقال أبو علي بن خيران إن زاد مهر المثل على ما تدعيه المرأة لم تجب  الزيادة لانها لا تدعيها وقد بينا فساد قوله في البيع وإن ماتا أو أحدهما  قام الوارث مقام الميت لما ذكرناه في البيع فإن اختلف الزوج وولي الصغيرة  في قدر المهر ففيه وجهان أحدهما يحلف الزوج ويوقف يمين المنكوحة إلى أن  تبلغ ولا يحلف الولي لان الإنسان لا يحلف لإثبات الحق لغيرهوالثاني أنه يحلف وهو الصحيح لانه باشر العقد فحلف كالوكيل في البيع فإن  بلغت المنكوحة قبل التحالف لم يحلف الولي لانه لا يقبل إقراره عليها فلم  يحلف وهذا فيه نظر لان الوكيل يحلف وإن لم يقبل إقراره وإن ادعت المرأة  أنها تزوجت به يوم السبت بعشرين ويوم الأحد بثلاثين وأنكر الزوج أحد  العقدين وأقامت المرأة البينة على العقدين وادعت المهرين قضي لها لانه يجوز  أن يكون تزوجها يوم السبت ثم خالعها ثم تزوجها يوم الأحد فلزمه المهران| فصل وإن اختلفا في قبض المهرفادعاه الزوج وأنكرت المرأة فالقول قولها لان الأصل عدم القبض وبقاء  المهر وإن كان الصداق تعليم سورة فادعى الزوج أنه علمها وأنكرت المرأة فإن  كانت لا تحفظ السورة فالقول قولها لان الأصل عدم التعليم وإن كانت تحفظها  ففيه وجهان أحدهما أن القول قولها لان الأصل أنه لم يعلمهاوالثاني أن القول قوله لان الظاهر أنه لم يعلمها غيره وإن دفع إليها شيئا  وادعى أنه دفعه عن الصداق وادعت المرأة أنه هدية فإن اتفقا على أنه لم  يتلفظ بشيء فالقول قوله من غير  يمين لان الهدية لا تصح بغير قول وإن اختلفا  في اللفظ فادعى الزوج أنه قال هذا عن صداقك وادعت المرأة أنه قال هو هدية  فالقول قول الزوج لان الملك له فإذا اختلفا في انتقاله كان القول في  الانتقال قوله كما لو دفع إلى رجل ثوبا فادعى أنه باعه وادعى القابض أنه  وهبه له| فصل وإن اختلفا في الوطء فادعته المرأة وأنكر الزوجفالقول قوله لان الأصل عدم الوطء فإن أتت بولد يلحقه نسبه ففي المهر  قولان أحدهما يجب لان إلحاق النسب يقتضي وجود الوطءوالثاني لا يجب لان الولد يلحق بالإمكان والمهر لا يجب إلا بالوطء والأصل  عدم الوطء| فصل وإن أسلم الزوجان قبل الدخولفادعت المرأة أنه سبقها بالإسلام فعليه نصف المهر وادعى الزوج أنها سبقته  فلا مهر لها فالقول قول المرأة لان الأصل بقاء المهر وإن اتفقا على أن  أحدهما سبق ولا يعلم عين السابق منهما فإن كان المهر في يد الزوج لم يجز  للمرأة أن تأخذ منه شيئا لانها تشك في الاستحقاق وإن كان في يد الزوجة رجع  الزوج بنصفه لانه يتيقن استحقاقه ولا يأخذ من النصف الآخر شيئا لانه شك في  استحقاقه| فصل وإن أصدقها عينا ثم طلقها قبل الدخولوقد حدث بالصداق عيب فقال الزوج حدث بعدما عاد إلي فعليك أرشه وقالت  المرأة بل حدث قبل عوده إليك فلا يلزمني أرشه فالقول قول المرأة لان الزوج  يدعي وقوع الطلاق قبل النقص والأصل عدم الطلاق والمرأة تدعي حدوث النقص قبل  الطلاق والأصل عدم النقص فتقابل الأمران فسقطا والأصل براءة ذمتها| فصل وإذا وطىء امرأة بشبهة أو في نكاح فاسدلزمه المهر لحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل فنكاحها باطل  فنكاحها باطل   فإن مسها فلها المهر بما استحل من فرجها فإن أكرهها على الزنا وجب عليه  المهر لانه وطء سقط فيه الحد عن الموطوءة بشبهة والواطىء من أهل الضمان في  حقها فوجب عليه  المهر كما لو وطئها في نكاح فاسد فإن طاوعته على الزنا نظرت  فإن كانت حرة لم يجب لها المهر لما روى أبو مسعود البدري رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ثمن الكلب ومهر البغي وحلوان الكاهن وإن  كانت أمة لم يجب لها المهر على المنصوص للخبرومن أصحابنا من قال يجب لان المهر حق للسيد فلم يسقط بإذنها كأرش الجناية| فصل  وإن وطىء امرأة وادعت المرأة أنه استكرههاوادعى الواطىء أنها طاوعته ففيه قولان أحدهما القول قول الواطىء لان  الأصل براءة ذمتهوالثاني القول قول الموطوءة لان الواطىء متلف ويشبه أن يكون القولان  مثبتين على القولين في اختلاف رب الدابة وراكبها ورب الأرض وزارعها | فصل وإن وطىء المرتهن الجارية المرهونة بإذن الراهنوهو جاهل بالتحريم ففيه قولان أحدهما لا يجب المهر لان البضع للسيد وقد  أذن له في إتلافه فسقط بدله كما لو أذن له في قطع عضو منهاوالثاني يجب لانه وطء سقط عنه الحد للشبهة فوجب عليه المهر كما لو وطىء  في نكاح فاسد فإن أتت منه بولد ففيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان  كالمهر لانه متولد من مأذون فيه فإذا كان في بدل المأذون فيه قولان كذلك  وجب أن يكون في بدل ما تولد منه قولان وقال أبو إسحق تجب قيمة الولد يوم  سقط قولا واحدا لانها تجب بالإحبال ولم يوجد الإذن في الإحبالوالطريق الأول أظهر لانه وإن لم يأذن في الإحبال إلا أنه أذن في سببه| باب المتعةإذا طلقت المرأة لم يخل إما أن يكون قبل الدخول أو بعده فإن كان قبل  الدخول نظرت فإن لم يفرض لها مهر وجب لها المتعة لقوله تعالى @@ لا جناح  عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن @@  ولانه لحقها بالنكاح ابتذال وعقلت الرغبة فيها بالطلاق فوجب لها المتعة وإن  فرض لها المهر لم تجب لها المتعة لانه لما أوجب بالآية لمن لم يفرض لها دل  على  أنه لا يجب لمن فرض لها ولانه حصل لها في مقابلة الابتذال نصف المسمى  فقام ذلك مقام المتعةوإن كان بعد الدخول ففيه قولان قال في القديم لا تجب لها المتعة لانها  مطلقة من نكاح لم يخل من عوض فلم تجب لها المتعة كالمسمى لها قبل الدخولوقال في الجديد تجب لقوله تعالى @@ فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا  @@ وكان ذلك في نساء دخل بهن ولان ما حصل من المهر لها بدل عن الوطء وبقي  الابتذال بغير بدل فوجب لها المتعة كالمفوضة قبل الدخول وإن وقعت الفرقة  بغير الطلاق نظرتفإن كانت بالموت لم تجب لها المتعة لان النكاح قد تم بالموت وبلغ منتهاه  فلم تجب لها متعة وإن كانت بسبب من جهة أجنبي كالرضاع فحكمه حكم الطلاق في  الأقسام الثلاثة لانها بمنزلة الطلاق في تنصيف المهر فكانت كالطلاق في  المتعةوإن كانت بسبب من جهة الزوج كالإسلام والردة واللعان فحكمه حكم الطلاق في  الأقسام الثلاثة لانها فرقة حصلت من جهته فأشبهت الطلاقوإن كانت بسبب من جهة الزوجة كالإسلام والردة والرضاع والفسخ بالإعسار  والعيب بالزوجين جميعا لم تجب لها المتعة لان المتعة وجبت لها لما يلحقها  من الابتذال بالعقد وقلة الرغبة فيها بالطلاق وقد حصل ذلك بسبب من جهتها  فلم تجبوإن كانت بسبب منهما نظرت فإن كانت بخلع أو جعل الطلاق إليها فطلقت كان  حكمها حكم المطلقة في الأقسام الثلاثة لان المغلب فيها جهة الزوج لانه  يمكنه أن يخالعها مع غيرها ويجعل الطلاق إلى غيرها فجعل كالمنفرد به وإن  كانت الزوجة أمة فاشتراها الزوج فقد قال في موضع لا متعة لها وقال في موضع  لها المتعةفمن أصحابنا من قال هي على قولين أحدهما لا متعة لها لان المغلب جهة  السيد لانه يمكنه أن يبيعها من غيره فكان حكمه في سقوط المتعة حكم الزوج في  الخلع في وجوب المتعة ولانه يملك بيعها من غير الزوج فصار اختياره للزوج  اختيارا للفرقةوالثاني أن لها المتعة لانه لا مزية لاحدهما على  الآخر في العقد فسقط  حكمها كما لو وقعت الفرقة من جهة أجنبيوقال أبو إسحق إن كان مولاها طلب البيع لم تجب لانه هو الذي اختار الفرقة  وإن كان الزوج طلب وجبت لانه هو الذي اختار الفرقة وحمل القولين على هذين  الحالين| فصل والمستحب أن تكون المتعة خادما أو مقنعةأو ثلاثين درهما لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال يستحب أن  يمتعها بخادم فإن لم يفعل فبثياب وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال يمتعها  بثلاثين درهما وروي عنهقال يمتعها بجارية وفي الوجوب وجهان أحدهما ما يقع عليه اسم المالوالثاني وهو المذهب أنه يقدرها الحاكم لقوله تعالى @@ ومتعوهن على  الموسع قدره وعلى المقتر قدره @@ وهل يعتبر بالزوج أو بالزوجة فيه وجهان  أحدهما يعتبر بحال الزوج للآيةوالثاني يعتبر بحالها لانه بدل عن المهر فاعتبر بها| باب الوليمة والنثرالطعام الذي يدعى إليه الناس ستة الوليمة للعرس والخرس  للولادة والإعذار للختان والوكيزة للبناء والنقيعة لقدوم المسافر والمأدبة  لغير سبب ويستحب ما سوى الوليمة لما فيها من إظهار نعم الله والشكر عليها  واكتساب الأجر والمحبة ولا تجب لان الإيجاب بالشرع ولم يرد الشرع بإيجابه  وأما وليمة العرس فقد اختلف أصحابنا فيهافمنهم من قال هي واجبة وهو المنصوص لما روى أنس رضي الله عنه قال تزوج  عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم أولم  ولو بشاةومنهم من قال هي مستحبة لانه طعام لحادث سرور فلم تجب كسائر الولائم  ويكره النثر لان التقاطه دناءة وسخف ولأن يأخذه قوم دون قوم ويأخذه من غيره  أحب| فصل ومن دعي إلى وليمة وجب عليه الإجابةلما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إذا دعي  أحدكم إلى وليمة فليأتهاومن أصحابنا من قال هي فرض على الكفاية لان القصد إظهارها وذلك يحصل  بحضور البعض وإن دعي مسلم إلى وليمة ذمي ففيه وجهان أحدهما تجب  الإجابة  للخبروالثاني لا تجب لان الإجابة للتواصل واختلاف الدين يمنع التواصل وإن كانت  الوليمة ثلاثة أيام أجاب في اليوم الأول والثاني وتكره الإجابة في اليوم  الثالث لما روي أن سعيد بن المسيب رحمه الله دعي مرتين فأجاب ثم دعي  الثالثة فحصب الرسول وعن الحسن رحمه الله أنه قال الدعوة أول يوم حسن  والثاني حسن والثالث رياء وسمعة وإن دعاه اثنان ولم يمكنه الجمع بينهما  أجاب أسبقهما لحق السبق فإن استوعيا في السبق أجاب أقربهما رحما فإن استويا  في الرحم أجاب أقربهما دارا لانه من أبواب البر فكان التقديم فيه على ما  ذكرناه كصدقة التطوع فإن استويا في ذلك أقرع بينهما لانه لا مزية لاحدهما  على الآخر فقدم بالقرعة| فصل وإن دعي إلى موضع فيه دف أجابلان الدف يجوز في الوليمة لما روى محمد بن حاطب قال قال رسول الله صلى  الله عليه وسلم فصل بين الحلال والحرام الدف فإن دعي إلى موضع فيه  منكر  من  زمر أو خمر فإن قدر على إزالته لزمه أن يحضر لوجوب الإجابة ولإزالة  المنكر وإن لم يقدر على إزالته لم يحضر لما روي أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم نهى أن يجلس على مائدة تدار فيها الخمر وروى نافع قال كنت أسير مع عبد  الله بن عمر رضي الله عنهما فسمع زمارة راع فوضع أصبعيه في أذنيه ثم عدل عن  الطريق فلم يزل يقول يا نافع أتسمع حتى قلت لا فأخرج أصبعيه عن أذنيه ثم  رجع إلى الطريق ثم قال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم صنع وإن حضر  في موضع فيه تماثيل فإن كانت كالشجر جلس وإن كانت على صورة حيوان فإن كانت  على بساط يداس أو مخدة يتكأ عليها جلس وإن كانت على حائط أو ستر معلق لم  يجلس لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم  أتاني جبريل صلى الله عليه وسلم فقال أتيتك البارحة فلم يمنعني  أن أكون دخلت  إلا أنه كان على الباب تماثيل وكان في البيت قرام ستر فيه  تماثيل وكان في البيت كلب فمر برأس التماثيل التي كانت في باب البيت يقطع  فتصير كهيئة الشجرة ومر بالستر فليقطع منه وسادتان منبوذتان توطآن ومر  بالكلب فليخرج ففعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك ولان ما كان كالشجرة  فهو كالكتابة والنقوش وما كان على صورة الحيوان على حائط أو ستر فهو كالصنم  وما يوطأ فليس كالصنم لانه غير معظم| فصل ومن حضر الطعام فإن كان مفطرا ففيه وجهانأحدهما يلزمه أن يأكل لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب فإن كان مفطرا فليأكل وإن كان  صائما فليصلوالثاني لا يجب لما روى جابر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب فإن شاء طعم وإن شاء ترك وإن دعي  وهو صائم لم تسقط عنه الإجابة للخبر ولان القصد التكثير والتبرك بحضوره  وذلك يحصل مع الصوم فإن كان الصوم فرضا يفطر لقول النبي صلى الله عليه وسلم  وإن كان صائما فليصل وإن كان تطوعا فالمستحب أن يفطر لانه يدخل السرور على  من دعاه وإن لم يفطر جاز لانه قربة فلم يلزمه تركها والمستحب لمن فرغ من  الطعام أن يدعو لصاحب الطعام لما روى عبد الله بن الزبير رضي الله عنه قال  أفطر رسول الله صلى الله عليه وسلم عند سعد بن معاذ رضي الله عنه فقال أفطر  عندكم الصائمون وصلت عليكم الملائكة وأكل طعامكم الأبرار| باب عشرة النساء والقسمإذا تزوج مرأة فإن كانت ممن يجامع مثلها وجب تسليمها بالعقد إذا طلب ويجب  عليه تسلمها إذا عرضت عليه فإن طالب بها الزوج فسألت الإنظار أنظرت ثلاثة  أيام لانه قريب ولا تنظر أكثر منه لانه كثير وإن كانت لا يجامع مثلها لصغر  أو مرض يرجى زواله لم يجب التسليم إذا طلب الزوج ولا التسلم إذا عرضت عليه   لانها لا تصلح للاستمتاع وإن كانت لا يجامع مثلها لمعنى لا يرجى زواله بأن  كانت نضوة الخلق أو بها مرض لا يرجى زواله وجب التسليم إذا طلب والتسلم إذا  عرضت عليه لان المقصود من مثلها لاستمتاع بها في غير الجماع| فصل وإن كانت الزوجة حرة وجب تسليمها ليلا ونهارالانه لا حق لغيرها عليها وللزوج أن يسافر بها لان النبي صلى الله عليه  وسلم كان يسافر بنسائه ولا يجوز لها أن تسافر بغير إذن الزوج لان لاستمتاع  مستحق له فلا يجوز تفويته عليه وإن كانت أمة وجب تسليمها بالليل دون النهار  لانها مملوكة عقد على إحدى منفعتيها فلم يجب التسليم في غير وقتها كما لو  أجرها لخدمة النهاروقال أبو إسحق إن كان بيدها صنعة كالغزل والنسج وجب تسليمها بالليل  والنهار لانه يمكنها العمل في بيت الزوج والمذهب الأول لانه قد يحتاج إليها  في خدمة غير الصنعة ويجوز للمولى بيعها لان النبي صلى الله عليه وسلم أذن  لعائشة رضي الله عنها في شراء بريرة وكان لها زوج ويجوز له أن يسافر بها  لانه يملك بيعها فملك السفر بها كغير المزوجة| فصل ويجوز للزوج أن يجبر مرأته على الغسل من الحيضوالنفاس لان الوطء يقف عليه وفي غسل الجنابة قولان أحدهما له أن يجبرها  عليه لان كمال لاستمتاع يقف عليه لان النفس تعاف من وطء الجنبوالثاني ليس له أن يجبرها لان الوطء لا يقف عليه وفي التنظيف ولاستحداد  وجهان أحدهما يملك إجبارها عليه لان كمال لاستمتاع يقف عليهوالثاني لا يملك إجبارها عليه لان الوطء لا يقف عليه وهل له  أن يمنعها من أكل ما يتأذى برائحته فيه وجهان أحدهما له منعها لانه يمنع  كمال لاستمتاعوالثاني ليس له منعها لانه لا يمنع الوطء فإن كانت ذمية فله منعها من  السكر لانه يمنع لاستمتاع لانها تصير كالرق المنفوخ ولانه لا يأمن أن تجني  عليه وهل له أن يمنعها من أكل لحم الخنزير وشرب القليل من الخمر فيه ثلاثة  أوجه أحدها  يجوز له منعها لانه يمنع كمال لاستمتاعوالثاني ليس له منعها لانه لا يمنع الوطءوالثالث وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه ليس له منعها من لحم الخنزير  لانه لا يمنع الوطءوله منعها من قليل الخمر لان السكر يمنع لاستمتاع ولا يمكن التمييز بين  ما يسكر وبين ما لا يسكر مع ختلاف الطباع فمنع من الجميع| فصل وللزوج منع الزوجة من الخروج إلى المساجد وغيرهالما روى ابن عمر رضي الله عنه قال رأيت مرأة أتت إلى النبي صلى الله عليه  وسلم وقالت يا رسول الله ما حق الزوج على زوجته قال حقه عليها ألا تخرج من  بيتها إلا بإذنه فإن فعلت لعنها الله وملائكة الرحمة وملائكة الغضب حتى  تبوب أو ترجع قالت يا رسول الله وإن كان لها ظالما قال وإن كان لها ظالما  ولان حق الزوج واجب فلا يجوز تركه بما ليس بواجب ويكره منعها من عيادة  أبيها إذا أثقل  مرضه  وحضور مواراته إذا مات لان منعها من ذلك يودي إلى  النفور ويغريها بالعقوق| فصل ويجب على الزوج معاشرتها بالمعروفمن كف الأذى لقوله تعالى @@ وعاشروهن بالمعروف @@ويجب عليه بذل ما يجب من حقها من غير مطل ولقوله صلى الله عليه وسلم مطل  الغني ظلمولا يجب عليه لاستمتاع لانه حق له فجاز له تركه كسكنى الدار المستأجرة  ولان الداعي إلى لاستمتاع الشهوة والمحبة فلا يمكن إيجابه والمستحب ألا  يعطلها لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه قال قال لي رسول  الله صلى الله عليه وسلم أتصوم النهار قلت نعم وقال وتقوم الليل قلت نعم  قال لكني أصوم وأفطر وأصلي وأنام وأمس النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني  ولانه إذا عطلها لم يأمن الفساد ووقوع الشقاق ولا يجمع بين مرأتين في مسكن  إلا برضاهما لان ذلك ليس من العشرة بالمعروف ولانه يودي إلى الخصومة ولا  يطأ إحداهما بحضرة الأخرى لانه دناءة وسوء عشرة ولا يستمتع بها إلا  بالمعروف فإن كانت  نضو الخلق ولم تحتمل الوطء لم يجز وطوها لما فيه من  الإضرار| فصل ولا يجوز وطوها في الدبرلما روى خزيمة بن ثابت رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه  وسلم ملعون من أتى مرأة في دبرهاولا يجوز لاستمتاع بها فيما بين الأليتين لقوله تعالى @@ والذين هم  لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @@  ويجوز وطوها في الفرج مدبرة لما روى جابر رضي الله عنه قال قالت اليهود إذا  جامع الرجل مرأته من ورائها جاء ولدها أحول فأنزل الله تعالى @@ نساؤكم  حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم @@ قال يقول يأتيها من حيث شاء مقبلة أو  مدبرة إذا كان ذلك في الفرج| فصل ويكره العزللما روت جذامة بنت وهب قالت حضرت رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألوه عن  العزل فقال ذلك الواأد الخفي @@ وإذا الموؤودة سئلت @@فإن كان ذلك في وطء أمته لم يحرم لان لاستمتاع بها حق له لا حق لها فيه  وإن كان في وطء زوجته فإن كانت مملوكة لم يحرم لانه يلحقه العار بسترقاق  ولده منها وإن كانت حرة فإن كان بإذنها جاز لان الحق لهما وإن لم تأذن ففيه  وجهان أحدهما لا يحرم لان حقها في لاستمتاع دون الإنزالوالثاني يحرم لانه يقطع النسل من غير ضرر يلحقه| فصل وتجب على المرأة معاشرة الزوج بالمعروفمن كف الأذى كما يجب عليه في معاشرتها ويجب عليها بذل ما يجب له من غير  مطل لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى  الله عليه وسلم إذا دعا أحدكم مرأته إلى فراشه فأبت فبات وهو عليها ساخط  لعنتها الملائكة حتى تصبح| فصل ولا يجب عليها خدمته في الخبز والطحن والطبخوالغسل وغيرها من الخدم لان المعقود عليه من جهتها هو الاستمتاع فلا  يلزمها ما سواه| فصل وإن كان له مرأتان أو أكثر فله أن يقسم لهنلان النبي صلى الله عليه وسلم قسم لنسائه ولا  يجب عليه ذلك لان القسم  لحقه فجاز له تركه وإذا أراد أن يقسم لم يجز أن يبدأ بواحدة منهن من غير  رضا البواقي إلا بقرعة لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم من كانت له مرأتان يميل إلى إحداهما على الأخرى جاء يوم  القيامة وأحد شقيه ساقط ولان البداءة بإحداهما من غير قرعة تدعو إلى النفور  وإذا قسم لواحدة بالقرعة أو غير القرعة لزمه القضاء للبواقي لانه إذا لم  يقض مال فدخل في الوعيد| فصل ويقسم المريض والمجبوبلان النبي صلى الله عليه وسلم كان يقسم في مرضه ولان القسم يراد للأنس  وذلك يحصل مع المرض والجب وإن كان مجبوبا لا يخاف منه طاف به الولي على  نسائه لانه يحصل لها به الأنس ويقسم للحائض والنفساء والمريضة والمحرمة  والمظاهر منها والمولى منها لان القصد من القسم الإيواء والأنس وذلك يحصل  مع هولاء وإن كانت مجنونة لا يخاف منها قسم لها لانه يحصل لها الأنس وإن  كان يخاف منها لم يقسم لها لانها لا تصلح للأنس| فصل وإن سافرت المرأة بغير إذن الزوج سقط حقهامن القسم والنفقة لان القسم للأنس والنفقة للتمكين من لاستمتاع وقد منعت  ذلك بالسفر وإن سافرت بإذنه ففيه قولان أحدهما لا يسقط لانها سافرت بإذنه  فأشبه إذا سافرت معهوالثاني يسقط لان القسم للأنس والنفقة للتمكين من لاستمتاع وقد عدم  الجميع فسقط ما تعلق به كالثمن لما وجب في مقابلة المبيع سقط بعدمه| فصل وإن جتمع عنده حرة وأمة قسم للحرة ليلتين وللأمة ليلةلما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال من نكح حرة على أمة فللحرة ليلتان  وللأمة ليلة والحق في قسم الأمة لها دون المولى لانه يراد لحظها فلم يكن  للمولى فيه حق فإن قسم للحرة ليلتين ثم أعتقت الأمة فإن كان بعدما أوفاها  حقها ستأنف القسم لها لانهما تساويا بعد نقضاء القسم وإن كان قبل أن يوفيها  حقها أقام عندها ليلتين لانه لم  يوفها حقها حتى صارت مساوية للحرة فوجب  التسوية بينهما وإن قسم للأمة ليلة ثم أعتقت فإن كان بعدما أوفى الحرة حقها  سوى بينهما وإن كان قبل أن يوفي الحرة حقها لم يزد على ليلة لانهما تساويا  فوجب التسوية بينهما| فصل وعماد القسم الليللقوله عز وجل @@ وجعلنا الليل لباسا @@ قيل في التفسير الإيواء إلى  المساكن ولان النهار للمعيشة والليل للسكون ولهذا قال الله تعالى @@ ألم  يروا أنا جعلنا الليل ليسكنوا فيه @@فإن كانت معيشته بالليل فعماد قسمه النهار لان نهاره كليل غيره والأولى  أن يقسم ليلة ليلة قتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولان ذلك أقرب إلى  التسوية في إيفاء الحقوق فإن قسم ليلتين أو ثلاثا جاز لانه في حد القليل  وإن زاد على الثلاث لم يجز من غير رضاهن لان فيه تغريرا بحقوقهن فإن فعل  ذلك لزمه القضاء للبواقي لانه إذا قضى ما قسم بحق فلأن يقضي ما قسم بغير حق  أولى وإذا قسم لها ليلة كان لها الليلة وما يليها من النهار لما روت عائشة  رضي الله عنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم لكل مرأة يومها  وليلتها غير أن سودة وهبت ليلتها لعائشة تبتغي بذلك رضا رسول الله صلى الله  عليه وسلم وروي عن عائشة رضي الله عنها قالت توفي رسول الله صلى الله عليه  وسلم في بيتي وفي يومي وبين سحري ونحري وجمع الله بين ريقي وريقه| فصل والأولى أن يطوف إلى نسائه في منازلهناقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم ولان ذلك أحسن في العشرة وأصون لهن  وله أن يقيم في موضع ويستدعي واحدة واحدة لان المرأة تابعة للزوج في المكان  ولهذا يجوز له أن ينقلها إلى حيث شاء وإن كان محبوسا في موضع فإن أمكن  حضورها فيه لم يسقط حقها من القسم لانه يصلح للقسم فصار كالمنزلوإن لم يمكن حضورها فيه سقط القسم لانه تعذر الاجتماع لعذر  وإن كانت له مرأتان في بلدين فأقام في بلد إحداهما فإن  لم يقم معها في منزل  لم يلزمه القضاء بالمقام في بلد الأخرى لان المقام في البلد معها ليس بقسم  وإن أقام معها في منزلها لزمه القضاء للأخرى لان القسم لا يسقط باختلاف  البلاد كما لا يسقط باختلاف المحال| فصل ويستحب لمن قسم أن يسوي بينهن في الاستمتاعلانه أكمل في العدل فإن لم يفعل جاز لان الداعي إلى الاستمتاع الشهوة  والمحبة ولا يمكن التسوية بينهن في ذلك ولهذا قال الله عز وجل @@ ولن  تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم @@قال ابن عباس رضي الله عنهما يعني في الحب والجماع وقالت عائشة رضي الله  عنها كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقسم بين نسائه ويعدل ثم يقول اللهم  هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملكه ولا أملكه| فصل ولا يجوز أن يخرج في ليلتها من عندهافإن مرض غيرها من النساء وخاف أن يموت أو أكرهه السلطان جاز أن يخرج لانه  موضع ضرورة وعليه القضاء كما يترك الصلاة إذا أكره على تركها وعليه لقضاء  والأولى أن يقضيها في الوقت الذي خرج لانه أعدل وإن خرج في آخر الليل وقضاه  في أوله جاز للجميع لان الجميع مقصود في القسمفإن دخل على غيرها بالليل فوطئها ثم عاد ففيه ثلاثة أوجه أحدها يلزمه  القضاء بليلة لان الجماع معظم المقصودوالثاني يدخل عليها في ليلة الموطوءة فيطوها لانه أقرب إلى التسويةوالثالث أنه لا يقضيها بشيء لان الوطء غير مستحق في القسم وقدره من  الزمان لا ينضبط فسقط ويجوز أن يخرج في نهارها للمعيشة ويدخل إلى غيرها  ليأخذ شيئا أو يترك شيئا ولا يطيل فإن أطال لزمه القضاء لانه ترك الإيواء  المقصود وإن دخل إلى غيرها لحاجة فقبلها جاز لما روت عائشة رضي الله عنها  قالت ما كان يوم أو أقل يوم إلا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يطوف  علينا جميعا ويقبل ويلمس فإذا جاء إلى التي هو يومها أقام عندهاولا يجوز أن يطأها لانه معظم المقصود فلا  يجوز في قسم غيرها فإن وطئها  وانصرف ففيه وجهان أحدهما أنه يلزمه أن يخرج في نهار الموطوءة ويطأها لانه  هو العدلوالثاني لا يلزمه شيء لان الوعطء غير مستحق وقدره من الزمان لا ينضبط  فسقطوإن كان عنده امرأتان فقسم لإحداهما مدة ثم طلق الأخرى قبل أن يقضيها ثم  تزوجها لزمه قضاء حقها لانه تأخر القضاء لعذر وقد زال فوجب كما لو كان عليه  دين فأعسر ثم أيسر| فصل وإن تزوج امرأة وعنده امرأتان أو ثلاث قطع الدورللجديدة فإن كانت بكرا أقام عندها سبعا لما روى أبو قلابة عن أنس رضي  الله عنه أنه قال من السنة أن يقيم عند البكر مع الثيب سبعا قال أنس ولو  شئت أن أرفعه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم  لرفعته وإن كانت ثيبا أقام عندها ثلاثا أو سبعا لما روي أن النبي صلى الله عليه  وسلم تزوج أم سلمة رضي الله عنها وقال إن شئت سبعت عندك وسبعت عندهن وإن  شئت ثلثت عندك ودرت فإن أقام عند البكر سبعا لم يقض للباقيات شيئا وإن أقام  عند الثيب ثلاثا لم يقض فإن أقام سبعا ففيه وجهان أحدهما يقضي السبع لقوله  صلى الله عليه وسلم إن شئت سبعت عندك وسبعت عندهنوالثاني يقضي ما زاد على الثلاث لان الثلاث مستحقة لها فلا يلزمه قضاوهاوإن تزوج العبد أمة وعنده امرأة قضى للجديدة حق العقد وفي قدره وجهان قال  أبو علي بن أبي هريرة هي على النصف كما قلنا في القسم الدائموقال أبو إسحق هي كالحرة لان قسم العقد حق للزوج فلم يختلف برقها وحريتها  بخلاف القسم الدائم فإنه حق لها فاختلف برقها وحريتهاوإن تزوج رجل امرأتين وزفتا إليه في وقت واحد أقرع بينهما لتقديم حق  العقد كما يقرع للتقديم في القسم الدائم| فصل وإن أراد السفر بامرأة أو امرأتين أو ثلاث أقرعبينهن فمن خرجت عليها القرعة سافر بها لما روت عائشة رضي الله عنها قالت  كان رسول الله صلى الله  عليه وسلم إذا خرج أقرع بين نسائه فصارت القرعة على  عائشة رضي الله عنها وحفصة رضي الله عنها فخرجتا معه جميعا ولا يجوز أن  يسافر بواحدة من غير قرعة لان ذلك ميل وترك للعدلوإن سافر بامرأتين بالقرعة سوى بينهما في القسم كما يسوي بينهنا في الحضرفإن كان في سفر طويل لم يلزمه القضاء للمقيمات لان عائشة رضي الله عنها  لم تذكر القضاء ولان المسافرة اختصت بمشقة السفر فاختصت بالقسموإن كان في سفر قصير ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه القضاء كما لا يلزمه في  السفر الطويلوالثاني يلزمه لانه في حكم الحضروإن سافر ببعضهن بغير قرعة لزمه القضاء للمقيمات لانه قسم بغير قرعة  فلزمه القضاء كما لو قسم لها في الحضروإن سافر بامرأة بقرعة إلى بلد ثم عن له سفر أبعد منه لم يلزمه القضاء  لانه سفر واحد وقد أقرع لهوإن سافر بمرأة بالقرعة وانقضى سفره ثم أقام معها مدة لزمه أن يقضي المدة  التي أقام معها بعد انقضاء السفر لان القرعة إنما تسقط القضاء في قسم السفروإن كان عنده امرأتان ثم تزوج بمرأتين وزفتا إليه في وقت واحد لزمه أن  يقسم لهما حق العقد ولا يقدم إحداهما من غير قرعةفإن أراد السفر قبل أن يقسم لهما أقرع بين الجميع فإن خرجت القرعة لإحدى  القديمتين سافر بها فإذا قدم قضى حق العقد للجديدتين وإن خرجت القرعة لإحدى  الجديدتين سافر بها ويدخل حق العقد في قسم السفر لان القصد من قسم العقد  الألفة والاستمتاع وقد حصل ذلكوهل يلزمه أن يقضي للجديدة الأخرى حق العقد فيه وجهان أحدهما لا يلزمه  كما لا يلزمه في القسم الدائموالثاني يلزمه وهو قول أبي إسحاق لانه سافر بها بعدما استحقت الأخرى حق  العقد فلزمه القضاء كما لو كان عنده أربع نسوة فقسم للثلاث ثم سافر بغير  الرابعة بالقرعة قبل قضاء حق الرابعة| فصل ويجوز للمرأة أن تهب ليلتها لبعض ضرائرهالما روت عائشة رضي الله عنها أن  سودة وهبت يومها وليلتها لعائشة رضي الله  عنها تبتغي بذلك مرضاة رسول الله صلى الله عليه وسلمولا يجوز ذلك إلا برضا الزوج لان حقه ثابت في استمتاعها فلا تملك نقله  إلى غيرها من غير رضاه ويجوز من غير رضا الموهوب لها لانه زيادة في حقهاومتى تقسم لها الليلة الموهوبة فيه وجهان أحدهما تضم إلى ليلتها لانه  اجتمع لها ليلتان فلم يفرق بينهماوالثاني تقسم لها في الليلة التي كانت للواهبة لانها قائمة مقامها فقسم  لها في ليلتهاويجوز أن تهب ليلتها للزوج لان الحق بينهما فإذا تركت حقها صار للزوج ثم  يجعلها الزوج لمن شاء من نسائهويجوز أن تهب ليلتها لجميع ضرائرها فإن كن ثلاثا صار القسم أثلاثا بين  الثلاثوإن وهبت ليلتها ثم رجعت لم يصح الرجوع فيما مضى لانه هبة اتصل بها القبض  ويصح في المستقبل لانها هبة لم يتصل بها القبض| فصل وإن كان له إماء لم يكن لهن حق في القسمفإن بات عند بعضهن لم يلزمه أن يقضي للباقيات لانه لا حق لهن في استمتاع  السيد ولهذا لا يجوز لهن مطالبته بالفيئة إذا حلف ألا يطأهن ولا خيار لهن  بجبه وتعنينهوالمستحب ألا يعطلهن لانه إذا عطلهن لم يأمن أن يفجرن وإن كان عنده زوجات  وإماء فأقام عند الإماء لم يلزمه القضاء للزوجات لان القضاء يجب بقسم مستحق  وقسم الإماء غير مستحق فلم يجب قضاوه كما لو بات عند صديق له| باب النشوزإذا ظهرت من المرأة أمارات النشوز وعظها لقوله تعالى @@ واللاتي تخافون  نشوزهن فعظوهن @@ ولا يضربها لانه يجوز أن يكون ما ظهر منها لضيق صدر من  غير جهة الزوج وإن تكرر منها النشوز فله أن يضربها لقوله عز وجل @@  واضربوهن @@ وإن نشزت مرة ففيه قولان أحدهما أنه يهجرها ولا يضربها لان  العقوبات تختلف باختلاف الجرائم ولهذا ما يستحق بالنشوز لا يستحق بخوف  النشوز فكذلك ما يستحق بتكرر النشوز لا يستحق بنشوز مرةوالثاني وهو الصحيح أنه يهجرها ويضربها لانه يجوز  أن يهجرها للنشوز فجاز  أن يضربها كما لو تكرر منهافأما الوعظ فهو أن يخوفها بالله عز وجل وبما يلحقها من الضرر بسقوط  نفقتهاوأما الهجران فهو أن يهجرها في الفراش لما روي عن ابن عباس رضي الله  عنهما أنه قال في قوله عز وجل @@ واهجروهن في المضاجع @@قال لا تضاجعها في فراشك وأما الهجران بالكلام فلا يجوز أكثر من  ثلاثة أيام لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أياموأما الضرب فهو أن يضربها ضربا غير مبرح ويتجنب المواضع المخوفة والمواضع  المستحسنة لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بكتاب الله واستحللتم فروجهن بكلمة  الله وإن لكم عليهن ألا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه فإن فعلن ذلك فاضربوهن  ضربا غير مبرح ولان القصد التأديب دون الإتلاف والتشويه| فصل وإن ظهرت من الرجل أمارات النشوز لمرض بها أو كبر سن ورأت أن  تصالحه بترك بعض حقوقها من قسم وغيره جازلقوله عز وجل @@ وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح  عليهما أن يصلحا بينهما صلحا @@قالت عائشة رضي الله عنها أنزل الله عز وجل هذه الآية في المرأة إذا دخلت  في السن فتجعل يومها لامرأة أخرىفإن ادعى كل واحد منهما النشوز على الآخر أسكنهما الحاكم إلى جنب ثقة  ليعرف الظالم منهما فيمنع من الظلم فإن بلغا إلى الشتم والضرب بعث الحاكم  حكمين للإصلاح أو التفريق لقوله عز وجل @@ وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا  حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما @@واختلف قوله في الحكمين فقال في أحد القولين هما وكيلان فلا يملكان  التفريق إلا بإذنهما لان الطلاق إلى الزوج وبذل المال إلى الزوجة فلا يجوز  إلا بإذنهماوقال في القول الآخر هما حاكمان فلهما أن يفعلا ما يريان من الجمع  والتفريق بعوض وغير عوض لقوله  عز وجل @@ فابعثوا حكما من أهله وحكما من  أهلها @@ فسماهما حكمين ولم يعتبر رضا الزوجينوروى عبيدة أن عليا رضي الله عنه بعث رجلين فقال لهما أتريان ما عليكما  عليكما إن رأيتما أن تجمعا جمعتما وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما فقال الرجل  أما هذا فلا فقال كذبتلا والله ولا تبرح حتى ترضى بكتاب الله عز وجل لك وعليك فقالت المرأة  رضيت بكتاب الله لي وعلي ولانه وقع الشقاق واشتبه الظالم منهما فجاز  التفريق بينهما من غير رضاهما كما لو قذفها وتلاعناوالمستحب أن يكون حكما من أهله وحكما من أهلها للآية ولانه روي أنه وقع  بين عقيل بن أبي طالب وبين زوجته شقاق وكانت من بني أمية فبعث عثمان رضي  الله عنه حكما من أهله وهو ابن عباس رضي الله عنه وحكما من أهلها وهو  معاوية رضي الله عنه ولان الحكمين من أهلهما أعرف بالحال وإن كان من غير  أهلهما جاز لانهما في أحد القولين وكيلان وفي الآخر حاكمان وفي الجميع يجوز  أن يكونا من غير أهلهماويجب أن يكونا ذكرين عدلين لانهما في أحد القولين حاكمان وفي الآخر  وكيلان إلا أنه يحتاج فيه إلى الرأي والنظر في الجمع والتفريق ولا يكمل  لذلك إلا ذكران عدلانفإن قلنا إنهما حاكمان لم يجز أن يكونا إلا فقيهينوإن قلنا إنهما وكيلان جاز أن يكونا من العامةوإن غاب الزوجان فإن قلنا إنهما وكيلان نفذ تصرفهما كما ينفذ تصرف الوكيل  مع غيبة الموكلوإن قلنا إنهما حاكمان لم ينفذ حكمهما لان الحكم للغائب لا يجوزوإن جنا لم ينفذ حكم الحكمين لانهما في أحد القولين وكيلان والوكالة تبطل  بجنون الموكل وفي القول الآخر حاكمان إلا أنهما يحكمان للشقاق وبالجنون زال  الشقاق| كتاب الخلعإذا كرهت المرأة زوجها لقبح منظر أو سوء عشرة وخافت ألا تودي حقه جاز أن  تخالعه على عوض لقوله عز وجل @@ فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح  عليهما فيما افتدت @@ وروي أن جميلة بنت سهل كانت  تحت ثابت  بن قيس بن الشماس وكان يضربها فأتت إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقالت لا  أنا ولا ثابت وما أعطاني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم خذ منها فأخذ  منها فقعدت في بيتهاوإن لم تكره منه شيئا وتراضيا على الخلع من غير سبب جاز لقوله عز وجل  @@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا @@ولانه رفع عقد بالتراضي جعل لدفع الضرر فجاز من غير ضرر كالإقالة في  البيعوإن ضربها أو منعها حقها طمعا في أن تخالعه على شيء من مالها لم يجز  لقوله عز وجل @@ ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين  بفاحشة مبينة @@فإن طلقها في هذه الحال على عوض لم يستحق العوض لانه عقد معاوضة أكرهت  عليه بغير حق فلم يستحق فيه العوض كالبيع فإن كان ذلك بعد الدخول فله أن  يراجعها لان الرجعة إنما تسقط بالعوض وقد سقط العوض فتثبت الرجعة فيهفإن زنت فمنها حقها لتخالعه على شيء من مالها ففيه قولان أحدهما يجوز  ويستحق فيه العوض لقوله عز وجل @@ إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @@فدل على أنها إذا أتت بفاحشة جاز عضلها ليأخذ شيئا من مالهاوالثاني أنه لا يجوز ولا يستحق فيه العوض لانه خلع أكرهت عليه بمنع الحق  فأشبه إذا منعها حقها لتخالعه من غير زنافأما الآية فقد قيل إنها منسوخة بآية الإمساك في البيوت وهي قوله تعالى  @@ فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت @@ثم نسخ ذلك بالجلد والرجم ولانه روي عن قتادة أنه فسر الفاحشة بالنشوز  فعلى هذا إذا كان ذلك بعد الدخول فله أن يراجعها لما ذكرناه| فصل ولا يجوز للأب أن يطلق مرأة الابن الصغير بعوض وغير عوضلما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج  ولان طريقه الشهوة فلم يدخل في الولايةولا يجوز أن يخلع البنت الصغيرة من الزوج بشيء من مالها لانه يسقط بذلك  حقها من المهر والنفقة  والاستمتاعفإن خالعها بشيء من مالها لم يستحق ذلك وإن كان بعد الدخول فله أن  يراجعها لما ذكرناهومن أصحابنا من قال إذا قلنا إن الذي بيده عقدة النكاح هو الولي فله أن  يخالعها بالإبراء من نصف مهرها وهذا خطأ لانه إنما يملك الإبراء على هذا  القول بعد الطلاق وهذا الإبراء قبل الطلاق| فصل ولا يجوز للسفيهة أن تخالع بشيء من مالهالانها ليست من أهل التصرف في مالها فإن طلقها على شيء من مالها لم يستحق  ذلك كما لا يستحق ثمن ما باع منها فإن كان بعد الدخول فله أن يراجعها لما  ذكرناه ويجوز للأمة أن تخالع زوجها على عوض في ذمتها ويجب دفع العوض من حيث  يجب دفع المهر في نكاح العبد لان العوض في الخلع كالمهر في النكاح فوجب من  حيث يجب المهر| فصل ويصح الخلع مع غير الزوجةوهو أن يقول رجل طلق مرأتك بألف عليوقال أبو ثور لا يصح لان بذل العوض في مقابلة ما يحصل لغيره سفهولذلك لا يجوز أن يقول لغيره بع عبدك من فلان بألف عليوهذا خطأ لانه قد يكون له غرض وهو أن يعلم أنهما على نكاح فاسد أو تخاصم  دائم فيبذل العوض ليخلصهما طلبا للثواب كما يبذل العوض لاستنقاذ أسير أو حر  في يد من يسترقه بغير حقويخالف البيع فإنه تمليك يفتقر إلى رضا المشتري فلم يصح بالأجنبي والطلاق  إسقاط حق لا يفتقر إلى رضا المرأة فصح بالمالك والأجنبي كالعتق بمالفإن قال طلق امرأتك على مهرها وأنا ضامن فطلقها بانت ورجع الزوج على  الضامن بمهر المثل في قوله الجديد وببدل مهرها في قوله القديم لانه أزال  الملك عن البضع بمال ولم يسلم له وتعذر الرجوع إلى البضع فكان فيما يرجع  إليه قولان كما قلنا فيمن أصدق امرأته مالا فتلف قبل القبض| فصل ويجوز الخلع في الحيضلان المنع من الطلاق في الحيض للضرر الذي يلحقها بتطويل العدة والخلع جعل  للضرر الذي يلحقها بسوء العشرة والتقصير  في حق الزوج والضرر بذلك أعظم من  الضرر بتطويل العدة فجاز دفع أعظم الضررين بأخفهماويجوز الخلع من غير حاكم لانه قطع عقد بالتراضي جعل لدفع الضرر فلم يفتقر  إلى الحاكم كالإقالة في البيع| فصل ويصح الخلع بلفظ الخلع والطلاقفإن خالعها بصريح الطلاق أو بالكناية مع النية فهو طلاق لانه لا يحتمل  غير الطلاقفإن خالعها بصريح الخلع نظرت  فإن  لم ينو به الطلاق ففيه ثلاثة أقوال  أحدها أنه لا يقع به فرقة وهو قوله في الأم لانه كناية في الطلاق من غير  نية فلم يقع بها فرقة كما لو عريت عن العوضوالثاني أنه فسخ وهو قوله في القديم لانه جعل للفرقة فلا يجوز أن يكون  طلاقا لان الطلاق لا يقع إلا بصريح أو كناية مع النية والخلع ليس بصريح في  الطلاق ولا معه نية الطلاق فوجب أن يكون فسخاوالثالث أنه طلاق وهو قوله في الإملاء وهو ختيار المزني لانها إنما بذلت  العوض للفرقة والفرقة التي يملك إيقاعها هي الطلاق دون الفسخ فوجب أن يكون  طلاقا فإن قلنا إنه فسخ صح بصريحه وصريحه الخلع والمفاداة لان المفاداة ورد  بها القرآن والخلع ثبت له العرف فإذا خالعها بأحد هذين اللفظين انفسخ  النكاح من غير نيةوهل يصح الفسخ بالكناية كالمباراة والتحريم وسائر كنايات الطلاق فيه  وجهان أحدهما لا يصح لان الفسخ لا يصح تعليقه على الصفات فلم يصح بالكناية  كالنكاحوالثاني  أنه  يصح لانه أحد نوعي الفرقة فانقسم لفظها إلى الصريح  والكناية كالطلاق فعلى هذا إذا خالعها بشيء من الكنايات لم ينفسخ النكاح  حتى ينوياوختلف أصحابنا في لفظ الفسخ فمنهم من قال هو كناية لانه لم يثبت له عرف  في فرقة النكاحومنهم من قال هو صريح لانه أبلغ في معنى الفسخ من لفظ الخلع وإن خالع  بصريح الخلع ونوى به الطلاق فإن قلنا بقوله في الإملاء فهو طلاق لانه إذا  كان طلاقا من غير نية الطلاق فمع النية أولىوإن قلنا بقوله في الأم فهو طلاق  لانه كناية في الطلاق قترنت به نية  الطلاقوإن قلنا بقوله  في القديم  ففيه وجهان أحدهما أنه طلاق لانه يحتمل  الطلاق وقد قترنت به نية الطلاقوالثاني أنه فسخ لانه على هذا القول صريح في فسخ النكاح فلا يجوز أن يكون  كناية في حكم آخر من النكاح كالطلاق لما كان صريحا في فرقة النكاح لم يجز  أن يكون كناية في الظهار| فصل ويصح الخلع منجزا بلفظ المعاوضةلما فيه من المعاوضة ويصح معلقا على شرط لما فيه من الطلاقفأما المنجز بلفظ المعاوضة فهو أن يوقع الفرقة بعوض وذلك مثل أن يقول  طلقتك أو أنت طالق بألف وتقول المرأة قبلت كما تقول في البيع بعتك هذا بألف  ويقول المشتري قبلت أو تقول المرأة طلقني بألف فيقول الزوج طلقتك كما يقول  المشتري بعني هذا بألف ويقول البائع بعتكولا يحتاج أن يعيد في الجواب ذكر الألف لان الإطلاق يرجع إليه كما يرجع  في البيع ولا يصلح الجواب في هذا إلا على الفور كما نقول في البيع ويجوز  للزوج أن يرجع في الإيجاب قبل القبول وللمرأة أن ترجع في الاستدعاء قبل  الطلاق كما يجوز في البيعوأما غير المنجز فهو أن يعلق الطلاق على ضمان مال أو دفع مال فإن كان  بحرف إن بأن قال إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق لم يصح الضمان إلا على الفور  لانه لفظ شرط يحتمل الفور والتراخي إلا أنه لما ذكر العوض صار تمليكا بعوض  فاقتضى الجواب على الفور كالتمليك في المعاوضاتوإن قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق لم تصح العطية إلا على الفور بحيث  يصلح أن تكون جوابا لكلامه لان العطية ههنا هي القول ويكفي أن تحضر المال  وتأذن في قبضه أخذ أو لم يأخذ لان اسم العطية يقع عليه وإن لم يأخذ ولهذا  يقال أعطيت فلانا مالا فلم يأخذهوإن قالت طلقني بألف فقال أنت طالق بألف إن شئت لم يقع الطلاق حتى توجد  المشيئة لانه أضاف إلى ما التزمت المشيئة فلم يقع  إلا بها ولا تصح المشيئة  إلا بالقول وهو أن تقول على الفور شئت لان المشيئة وإن كانت بالقلب إلا  أنها لا تعرف إلا بالقول فصار تقديره أنت طالق إن قلت شئتويصح الرجوع قبل الضمان وقبل العطية وقبل المشيئة كما يجوز فيما عقد بلفظ  المعاوضةوإن كان بحرف متى وأي وقت بأن يقول متى  ضمنت لي أو أي وقت  ضمنت لي  ألفا فأنت طالق جاز أن يوجد الضمان على الفور وعلى التراخيوالفرق بينه وبين قوله إن ضمنت لي ألفا أن اللفظ هناك عام في الزمانين  ولهذا لو قال إن ضمنت لي الساعة أو إن ضمنت لي غدا جاز فلما اقترن به ذكر  العوض جعلناه على الفور قياسا على المعاوضات والعموم يجوز تخصصه بالقياس  وليس كذلك قوله متى وأي وقت لانه نص في كل واحد من الزمانين صريح في المنع  من التعيين في أحد الزمانين ولهذا لو قال أي وقت أعطيتني الساعة كان محالا  وما يقتضيه الصريح لا يترك بالقياس وإن رجع الزوج في هذا قبل القبول لم يصح  لان حكمه حكم الطلاق المعلق بالصفات دون المعاوضاتوإن كان بحرف إذا بأن قال إذا ضمنت لي ألفا فأنت طالق فقد ذكر جماعة من  أصحابنا أن حكمه حكم قوله إن ضمنت لي في اقتضاء الجواب على الفور وفي جواز  الرجوع فيه قبل القبول وعندي أن حكمه حكم متى وأي وقت لانه  يفيد ما يفيده متى وأي وقتولهذا إذا قال متى ألقاك جاز أن يقول إذا شئت كما يجوز أن يقول متى شئت  وأي وقت شئت بخلاف إن فإنه لو قال متى ألقاك لم يجز أن يقول إن شئت| فصل ويجوز الخلع بالقليل والكثير والدين والعينوالمال والمنفعة لانه عقد على منفعة البضع فجاز بما ذكرناه كالنكاح فإن  خالعها على أن تكفل ولده عشر سنين وبين مدة الرضاع وقدر النفقة وصفتها  فالمنصوص أنه يصحفمن أصحابنا من قال فيه قولان لانها صفقة جمعت بيعا وإجارةومنهم من قال يصح قولا واحدا  لان الحاجة تدعو إلى الجمع بينهما لانه إذا  أفرد أحدهما لم يمكنه أن يخالع على الآخر وفي غير الخلع يمكنه أن يفرد  أحدهما ثم يعقد على الآخر وإن مات الولد بعد الرضاع ففي النفقة وجهان  أحدهما أنها تحل لانها تأجلت لاجله وقد ماتوالثاني لا تحل لان الدين إنما يحل بموت من عليه دون من له| فصل وإن خالعها خلعا منجزا على عوض ملك العوض بالعقدوضمن بالقبض كالصداق فإن كان عينا فهلكت قبل القبض أو خرج مستحقا أو على  عبد فخرج حرا أو على خل فخرج خمرا رجع إلى مهر المثل في قوله الجديد وإلى  بدل المسمى في قوله القديم كما قلنا في الصداقوإن خالعها على أن ترضع ولده فماتت فهو كالعين إذا هلكت قبل القبض وإن  مات الولد ففيه قولان أحدهما يسقط الرضاع ولا يقوم غير الولد مقامه لانه  عقد على إيقاع منفعة في عين فإذا تلفت العين لم يقم غيرها مقامها كما لو  أكراه ظهرا للركوب فهلك الظهر فعلى هذا يرجع إلى مهر المثل في قوله الجديد  وإلى أجرة الرضاع في قوله القديموالقول الثاني أنه لا يسقط الرضاع بل يأتيها بولد آخر لترضعه لان المنفعة  باقية وإن مات المستوفي قام غيره مقامه كما لو اكترى ظهرا ومات فإن الوارث  يقوم مقامه فعلى هذا إن لم يأت بولد آخر حتى مضت المدة ففيه وجهان أحدهما  لا يرجع عليها لانها مكنته من الاستيفاء فأشبه إذا أجرته دارا وسلمتها إليه  فلم يسكنهاوالثاني يرجع عليها لان المعقود عليه تحت يدها فتلف من ضمانها كما لو  باعت منه شيئا وتلف قبل أن يسلم فعلى هذا يرجع بمهر المثل في قوله الجديد  وبأجرة الرضاع في قوله القديموإن خالعها على خياطة ثوب فتلف الثوب فهل تسقط الخياطة أو يأتيها بثوب  آخر  لتخيطه  فيه وجهان بناء على القولين في الرضاع| فصل ويجوز رد العوض فيه بالعيبلان إطلاق العقد يقتضي السلامة من العيب فثبت فيه الرد بالعيب كالمبيع  والصداقفإن كان  العقد على عين بأن طلقها على ثوب أو قال إن أعطيتني هذا الثوب  فأنت طالق فأعطته ووجد به عيبا فرده رجع إلى مهر المثل في قوله الجديد وإلى  بدل العين سليما في قوله القديم كما ذكرناه في الصداقوإن كان الخلع منجزا على عوض موصوف في الذمة فأعطته ووجده معيبا فرده  طالب بمثله سليما كما قلنا فيمن أسلم في ثوب وقبضه ووجده معيبا فرده وإن  قال إن دفعت إلي عبدا من صفته كذا وكذا فأنت طالق فدفعت إليه عبدا على تلك  الصفة طلقت فإن وجده معيبا فرده رجع في قوله الجديد إلى مهر المثل وإلى بدل  العبد في قوله القديم لانه تعين بالطلاق فصار كما لو خالعها على عين فردها  بالعيبويخالف إذا كان موصوفا في الذمة في خلع منجز فقبضه ووجد به عيبا فرده  لانه لم يتعين بالعقد ولا بالطلاق فرجع إلى ما في الذمة وإن خالعها على عين  على أنها على صفة فخرجت على دون تلك الصفة ثبت له الرد كما قلنا في البيع  فإذا رده رجع إلى مهر المثل في أحد القولين وإلى بدل المشروط في  القول   الآخر كما قلنا فيما رده بالعيب| فصل ولا يجوز الخلع على محرم ولا على ما فيهغرر كالمجهول ولا ما لم يتم ملكه عليه لان الطلاق يصح مع عدم العوض فصح  مع فساده كالنكاح ويرجع عليها بمهر المثل لانه تعذر رد البضع فوجب رد بدله  كما قلنا فيمن تزوج على خمر أو خنزيرفإن خالعها بشرط فاسد بأن قالت طلقني بألف بشرط أن تطلق ضرتي فطلقها وقع  الطلاق ويرجع عليها بمهر المثل لان الشرط فاسد فإذا سقط وجب إسقاط ما زيد  في البدل لاجله وهو مجهول فصار العوض فيه مجهولا فوجب مهر المثلفإن قال إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق على ألف ففيه وجهان أحدهما يصح لانه  تعليق طلاق بشرطوالثاني لا يصح لانه عقد معاوضة فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع فعلى هذا  إذا وجد الشرط وقع الطلاق  ورجع عليها بمهر المثل| فصل فإذا خالع امرأته لم يلحقها ما بقي من عدد الطلاقلانه لا يملك بضعها فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية ولا يملك رجعتها في العدةوقال أبو ثور إن كان بلفظ الطلاق فله أن يراجعها لان الرجعة من مقتضى  الطلاق فلم يسقط بالعوض كالولاء في العتق وهذا خطأ لانه يبطل به إذا وهب  بعوض فإن الرجوع من مقتضى الهبة وقد سقط بالعوضويخالف الولاء فإن بإثباته لا يملك ما اعتاض عليه من الرق وبإثبات الرجعة  يملك ما اعتاض عليه من البضع| فصل وإن طلقها بدينار على أن له الرجعة سقط الديناروثبتت له الرجعةوقال المزني يسقط الدينار والرجعة ويجب مهر المثل كما قال الشافعي فيمن  خالع امرأة على عوض وشرطت المرأة أنها متى شاءت استرجعت العوض وثبتت الرجعة  إن العوض يسقط ولا تثبت الرجعةوهذا خطأ لان الدينار والرجعة شرطان متعارضان فسقطا وبقي طلاق مجرد فثبتت  معه الرجعةفأنما المسألة التي ذكرها الشافعي رحمه الله فقد اختلف أصحابنا فيها  فمنهم من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى وجعلهما على قولينومنهم من قال لا تثبت الرجعة هناك لانه قطع الرجعة في الحال وإنما شرطت  أن تعود فلم تعد وههنا لم يقطع الرجعة فثبتت| فصل وإن وكلت المرأة في الخلع ولم تقدر العوض فخالع الوكيل بأكثر من  مهر المثل  لم يلزمها إلا مهر المثل لان المسمى عوض فاسد بمقتضى الوكالة فسقط ولزم مهر المثل كما لو خالعها  الزوج على عوض فاسدفإن قدرت العوض بمائة فخالع عنها على أكثر منها ففيه قولان أحدهما يلزمها  مهر المثل لما ذكرناهوالثاني يلزمها أكثر الأمرين من مهر المثل أو المائة فإن كان مهر المثل  أكثر وجب لان المسمى سقط لفساده ووجب مهر المثل وإن كانت المائة أكثر وجبت  لانها رضيت بهاوأما الوكيل فإنه إن ضمن العوض في ذمته رجع الزوج عليه بالزيادة لانه  ضمنها بالعقد وإن لم يضمن بأن أضاف إلى مال الزوجة لم يرجع عليه بشيءفإن  خالع على خمر أو خنزير وجب مهر المثل لان المسمى سقط فوجب مهر المثلفإن وكل الزوج في الخلع ولم يقدر العوض فخالع الوكيل بأقل من مهر المثل  فقد نص فيه على قولين قال في الإملاء يقع ويرجع عليه بمهر المثلوقال في الأم الزوج بالخيار بين أن يرضى بهذا العوض ويكون الطلاق بائنا  وبين أن يرده ويكون الطلاق رجعياوقال فيمن وكل وقدر العوض فخالع على أقل منه إن الطلاق لا يقع فمن  أصحابنا من نقل القولين في الوكالة المطلقة إلى الوكالة التي قدر فيها  العوض  والقول في الوكالة التي قدر فيها العوض إلى الوكالة المطلقة  وهو  الصحيح عندي لان الوكالة المطلقة تقتضي المنع من النقصان عن مهر المثل كما  تقتضي الوكالة التي قدر فيها العوض المنع من النقصان عن المقدر فيكون في  المسئلتين ثلاثة أقوال أحدها أنه لا يقع الطلاق لانه طلاق أوقعه على غير  الوجه المأذون فيه فلم يقع كما لو وكله في الطلاق في يوم فأوقعه في يوم آخروالثاني أنه يقع الطلاق بائنا ويجب مهر المثل لان الطلاق مأذون فيه فإذا  وقع لم يرد والمسمى فاسد فوجب مهر المثل كما لو خالعها الزوج على عوض فاسدوالثالث أن الطلاق يقع لانه مأذون فيه وإنما قصر في البدل فثبت له الخيار  بين أن يرضى بهذا العوض ويكون الطلاق بائنا وبين أن يرد ويكون الطلاق رجعيا  لانه لا يمكن إجبار الزوج على المسمى لانه  دون  المأذون فيه ولا يمكن  إجبارها على مهر المثل فيما أطلق ولا على الذي نص عليه من المقدر لانها لم  ترض به فخير بين الأمرين ليزول الضرر عنهماومن أصحابنا من قال فيما قدر العوض فيه لا يقع الطلاق لانه خالف نصه  وفيما أطلق يقع الطلاق لانه لم يخالف نصه وإنما خالفه من جهة الاجتهاد وهذا  يبطل بالوكيل في البيع فإنه لا فرق بين أن يقدر له الثمن فباع بأقل منه  وبين أن يطلق فباع بما دون ثمن المثل وإن خالعها على خمر  أو خنزهير لم يقع  الطلاق لانه طلاق غير مأذون فيه ويخالف وكيل المرأة فإنه لا يوقع الطلاق  وإنما يقبله فإذا كان العوض فاسدا سقط ورجع إلى مهر المثل| فصل وإذا خالع امرأة في مرضه ومات لم يعتبر البدلمن الثلث سواء حابى أو لم يحاب لانه لا حق للورثة في بضع  المرأة   ولهذا لو طلق من غير عوض لم تعتبر قيمة البضع من الثلثفإن خالعت المرأة زوجها في مرضها وماتت فإن لم يزد العوض على مهر المثل  اعتبر من رأس المال لان الذي بذلت بقيمة ما ملكته فأشبه إذا اشترت متاعا  بثمن المثل وإن زاد على مهر المثل اعتبرت الزيادة من الثلث  لانه لا يقابلها بدل فاعتبرت من الثلث كالهبةفإن خالعت على عبد قيمته مائة ومهر مثلها خمسون فقد حابت بنصفه فإن لم  يخرج النصف من الثلث بأن كان عليها ديون تستغرق قيمة العبد فالزوج بالخيار  بين أن يقر العقد في العبد فيستحق نصفه وبين أن يفسخ العقد فيه ويستحق مهر  المثل ويضرب به مع الغرماء لان الصفقة تبعضت عليه وإن خرج النصف من الثلث  أخذ جميع العبد نصفه بمهر المثل ونصفه بالمحاباةومن أصحابنا من قال هو بالخيار بين أن يقر العقد في العبد وبين أن يفسخ  العقد فيه ويستحق مهر المثل لانه تبعضت عليه الصفقة من طريق الحكم لانه دخل  على أن  يكون  جميع العبد له عوضا وقد صار نصفه عوضا ونصفه وصيةوالمذهب الأول لان الخيار إنما يثبت بتبعيض الصفقة لما يلحقه من الضرر  لسوء المشاركة ولا ضرر عليه ههنا لانه صار جميع العبد له فلم يثبت له  الخيار| باب جامع في الخلعإذا قالت المرأة للزوج طلقني على ألف فقال خالعتك أو حرمتك أو أبنتك على  ألف ونوى الطلاق صح الخلعوقال أبو علي بن خيران لا يصح لانها سألت الطلاق بالصريح فأجاب بالكنايةوالمذهب الأول لانها استدعت الطلاق والكناية مع النية طلاقفإن قالت طلقني بألف فقال خالعتك بألف ولم ينو الطلاق وقلنا  إن الخلع فسخ  لم يستحق العوض لانها استدعت فرقة ينقص بها العدد ولم يجبها إلى ذلكفإن قالت اخلعني فقال طلقتك وقلنا إن الخلع فسخ ففيه وجهان أحدهما لا يصح  لانه لم يجب إلى ما سألت فهو كالقسم قبلهوالثاني يصح وهو المذهب لانها استدعت فرقة لا ينقص بها العدد فأجاب إلى  فرقة ينقص بها العدد  فحصل  لها ما طلبت وزيادة| فصل وإن قالت طلقني ثلاثا ولك علي ألف فطلقها طلقةاستحق ثلث الألف  لانها جعلت  الألف في مقابلة الثلاث فكان في مقابلة  كل طلقة ثلث الألف وإن طلقها طلقة ونصفا ففيه وجهان أحدهما يستحق ثلثي  الألف لانها طلقت طلقتينوالثاني يستحق نصف الألف لانه أوقع نصف الثلاث وإنما كملت بالشرع لا  بفعلهفإن قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق ثلاثا فأعطته بعض الألف لم يقع شيء  لان ما كان من جهته طريقه الصفات ولم توجد الصفة فلم يقع وما كان من جهتها  طريقه الأعواض فقسم على عدد الطلاقوإن بقيت له على مرأته طلقة فقالت له طلقني ثلاثا ولك علي ألف فطلقها  واحدة فالمنصوص أنه يستحق الألفواختلف أصحابنا فيه فقال أبو العباس وأبو إسحق المسألة مفروضة في امرأة  علمت أنه لم يبق لها إلا طلقة فيكون معنى قولها طلقني ثلاثا أي كمل لي  الثلاث كرجل أعطى رجلا نصف درهم فقال له أعطني درهما أي كمل لي درهما وأما  إذا ظنت أن لها الثلاث لم يجب أكثر من ثلث الألف لانها بذلت الألف في  مقابلة الثلاث فوجب أن يكون لكل طلقة ثلث الألفومن أصحابنا من قال يستحق الألف بكل حال لان القصد من الثلاث تحريمها إلى  أن تنكح زوجا غيره وذلك يحصل بهذه الطلقة فاستحق بها الجميعوقال المزني رحمه الله لا يستحق إلا ثلث الألف علمت أو لم تعلم لان  التحريم يتعلق بها وبطلقتين قبلها كما إذا شرب ثلاثة أقداح فسكر كان السكر  بالثلاث وإذا فقأ عين الأعور كان العمى بفقء الباقية وبالمفقوءة قبلهاوهذا خطأ لان  لكل قدح تأثيرا في السكر ولذهاب العين الأولى تأثيرا في  العمى ولا تأثير للأولى والثانية في التحريم لانه لو كان لهما تأثير في  التحريم لكمل لانه لا يتبعضوإن ملك عليها ثلاث تطليقات فقالت له طلقني طلقة بألف فطلقها ثلاثا استحق  الألف لانه فعل ما طلبته وزيادة فصار كما لو قال من رد عبدي فلانا فله  دينار فرده مع عبدين آخرينفإن قالت طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة ففيه وجهان أحدهما يجب له عشر  الألف لانها جعلت لكل طلقة عشر الألفوالثاني  يجب  له ثلث الألف لان ما زاد على الثلاث لا يتعلق به حكم وإن  طلقها ثلاثا فله على الوجه الأول ثلاثة أعشار الألف وعلى الوجه الثاني له  جميع الألفوإن بقيت له طلقة فقالت له طلقني ثلاثا على ألف طلقة أحرم بها  عليك   وطلقتين في نكاح آخر إذا نكحتني فطلقها ثلاثا وقعت طلقة ولا يصح ما زاد  لانه سلف في الطلاق ولانه طلاق قبل النكاحفإن قلنا إن الصفقة لا تفرق سقط المسمى ووجب مهر المثلوإن قلنا تفرق الصفقة ففيما يستحق قولان أحدهما ثلث الألفوالثاني جميع الألف كما قلنا في البيع| فصل وإن قال أنت طالق على ألف وطالق وطالقلم تقع الثانية والثالثة لانها بانت بالأولىوإن قال أنت طالق وطالق وطالق على ألف وقال أردت الأولى بالألف لم يقع ما  بعدها لانها بانت بالأولى وإن قال أردت الثانية بالألف فإن قلنا يصح خلع  الرجعية وقعت الأولى رجعية وبانت الثانية ولم تقع الثالثة وإن قلنا لا يصح  خلع الرجعية وقعت الأولى رجعية والثانية رجعية وبانت بالثالثةوإن قال أردت الثالثة بالألف فقد ذكر بعض أصحابنا أنه يصح ويستحق الألف  قولا واحدا لانه يحصل بالثالثة من التحريم ما لا يحصل بغيرها وعندي أنه لا  يستحق الألف على القول الذي يقول إنه لا يصح خلع الرجعية لان الخلع يصادف  رجعيةوإن قال أردت الثلاث بالألف لم تقع الثانية والثالثة لان الأولى وقعت  بثلث الألف وبانت بها فلم  يقع ما بعدها| فصل وإن قال أنت طالق وعليك ألف طلقت ولا يستحقعليها شيئا لانه أوقع الطلاق من غير عوض ثم استأنف إيجاب العوض من غير  طلاق فإن كان ذلك بعد الدخول فله أن يراجع لانه طلق من غير عوضوإن قال أنت طالق على أن عليك ألفا فقبلت صح الخلع ووجب المال لان تقديره  أنت طالق على ألف فإذا قبلت وقع الطلاق ووجب المال| فصل إذا قال إن دفعت إلي ألف درهم فأنت طالقفإن نويا صنفا من الدراهم صح الخلع وحمل الألف على ما نويا لانه عوض  معلوم وإن لم ينويا صنفا نظرت فإن كان في موضع فيه نقد غالب حمل العقد عليه  لان إطلاق العوض يقتضي نقد البلد كما نقول في البيع وإن لم يكن فيه نقد  غالب فدفعت إليه ألف درهم بالعدد دون الوزن لم تطلق لان الدراهم في عرف  الشرع بالوزن وإن دفعت إليه ألف درهم نقرة لم تطلق لانه لا يطلق اسم  الدراهم على النقرة وإن دفعت إليه ألف درهم فضة طلقت لوجود  الصفة  ويجب  ردها لان العقد وقع على عوض مجهول ويرجع بمهر المثل لانه تعذر الرجوع إلى  المعوض فوجب بدلهوإن دفعت إليه دراهم مغشوشة فإن كانت الفضة فيها تبلغ ألف درهم طلقت  لوجود الصفة وإن كانت الفضة فيها ألف درهم لم تطلق لان الدراهم لا تطلق إلا  على الفضة| فصل وإن قال إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطته عبداتملكه طلقت سليما كان أو معيبا قنا كان أو مدبرا لان اسم العبد يقع عليه  ويجب رده والرجوع بمهر المثل لانه عقد  وقع  على مجهولوإن دفعت إليه مكاتبا أو مغصوبا لم تطلق لانها لا تملك العقد عليهوإن قال إن أعطيتني هذا العبد فأنت طالق فأعطته وهو مغصوب ففيه وجهان  أحدهما وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنها لا تطلق  لانه لا يملك العقد   كما لو خالعها على عبد غير معين فأعطته عبدا مغصوباوالثاني وهو المذهب أنها تطلق  لانها أعطته ما عينه ويخالف إذا خالعها على  عبد غير معين لان هناك أطلق العقد فحمل على ما يقتضيه العقد والعقد يقتضي  دفع عبد تملكه| فصل وإن اختلف الزوجان فقال الزوج طلقتك على مال وأنكرت المرأة بانت  بإقراره ولم يلزمها الماللان الأصل عدمه وإن قال طلقتك بعوض فقالت طلقتني بعوض بعد مضي الخيار  بانت بإقراره والقول في العوض قولها لان الأصل براءة ذمتهاوإن اختلفا في قدر العوض أو في عينه أو في صفته أو في تعجيله أو في  تأجيله تحالفا لانه عوض في عقد معاوضة فتحالفا فيه على ما ذكرناه كالبيع  فإذا تحالفا لم يرتفع الطلاق وسقط المسمى ووجب مهر المثل كما لو اختلفا في  ثمن السلعة بعدما تلفت في يد المشتريوإن خالعها على ألف درهم واختلفا فيما نويا فادعى أحدهما صنفا وادعى  الآخر صنفا آخر تحالفاومن أصحابنا من قال لا يصح للاختلاف في النية لان ضمائر القلوب لا تعلموالأول هو المذهب لانه لما جاز أن تكون النية كاللفظ في صحة العقد عند  الاتفاق وجب أن تكون كاللفظ عند الاختلاف ولانه قد يكون بينهما أمارات يعرف  بها ما في القلوب ولهذا يصح الاختلاف في كنايات القذف والطلاقوإن قال أحدهما  خالعت  على ألف درهم وقال الآخر  خالعت  على ألف  مطلق تحالفا لان أحدهما يدعي الدراهم والآخر يدعي مهر المثلوإن بقيت له طلقة فقالت له طلقني ثلاثا على ألف فطلقها قلنا إنها إن علمت  ما بقي استحق الألف وإن لم تعلم لم يستحق إلا ثلث الألفوإن اختلفا فقالت المرأة لم أعلم وقال الزوج بل علمت تحالفا ورجع الزوج  إلى مهر المثل لانه اختلاف في عوض الطلقة وهي تقول بذلت ثلث الألف في  مقابلتها وهو يقول بذلت الألف| فصل اختلافهم في الخلعوإن قال خالعتك على ألف وقالت بل خالعت غيري بانت المرأة لاتفاقهما على  الخلع والقول في العوض قولها لانه يدعي عليها حقا والأصل عدمه وإن قال  خالعتك على ألف وقالت خالعتني على ألف  ضمنها عني زيد لزمها الألف لانها  أقرت به ولا شيء على زيد إلا أن يقر به وإن قال خالعتك على ألف في ذمتك  فقالت بل خالعتني على ألف لي في ذمة زيد تحالفا لان الزوج يدعي عوضا في  ذمتها وهي تدعي عوضا في ذمة غيرها وصار كما لو ادعى أحدهما أن العوض عنده  وادعى آخر أنه عند آخر| كتاب الطلاقيصح الطلاق من كل زوج بالغ عاقل مختار فأما غير الزوج فلا يصح طلاقه وإن  قال إذا تزوجت امرأة فهي طالق لم يصح لما روى المسور بن مخرمة أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك وأما الصبي فلا يصح  طلاقه لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن  النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيقفأما من لا يعقل فإنه إن لم يعقل بسبب يعذر فيه كالنائم والمجنون والمريض  ومن شرب دواء للتداوي فزال عقله أو أكره على شرب الخمر حتى سكر لم يقع  طلاقه لانه نص في الخبر على النائم والمجنون وقسنا عليهما الباقين وإن لم  يعقل بسبب لا يعذر فيه كمن شرب الخمر لغير عذر فسكر أو شرب دواء لغير حاجة  فزال عقله فالمنصوص في السكران أنه  يصح  طلاقهوروى المزني أنه قال في القديم لا يصح ظهاره والطلاق والظهار واحدفمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يصح وهو اختيار المزني وأبي ثور  لانه زائل العقل فأشبه النائم أو مفقود الإرادة فأشبه المكرهوالثاني أنه يصح وهو الصحيح لما روى أبو وبرة الكلبي قال أرسلني خالد بن  الوليد إلى عمر رضي الله عنه فأتيته في المسجد ومعه عثمان وعلي وعبد الرحمن  وطلحة والزبير رضي الله عنهم فقلت إن خالدا يقول إن الناس قد انهمكوا في  الخمر وتحاقروا العقوبة فقال عمر هم هولاء عندك فسألهم فقال علي عليه  السلام تراه إذا سكر هذى وإذا هذى افترى وعلى المفتري ثمانون جلدة فقال عمر  أبلغ  صاحبك ما قال فجعلوه كالصاحيومنهم من قال يصح طلاقه قولا واحدا ولعل ما رواه المزني حكاه الشافعي  رحمه الله عن غيره وفي علته ثلاثة أوجه أحدها وهو قول أبي العباس أن سكره  لا يعلم إلا منه وهو متهم في دعوى السكر لفسقه فعلى هذا يقع الطلاق في  الظاهر ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل والثاني أنه يقع طلاقه تغليظا  عليه لمعصيته فعلى هذا يصح ما فيه تغليظ عليه كالطلاق والعتق والردة وما  يوجب الحدولا يصح ما فيه تخفيف كالنكاح والرجعة وقبول الهباتوالثالث ا إنه لما كان سكره بمعصية أسقط حكمه فجعل كالصاحي  فعلى هذا يصح منه الجميع وهذا هو الصحيح لان الشافعي رحمه الله نص على صحة  رجعته| فصل في طلاق المكرهوأما المكره فإنه ينظر فإن كان إكراهه بحق كالمولى إذا أكرهه الحاكم على  الطلاق وقع طلاقه لانه قول حمل عليه بحق فصح كالحربي إذا أكره على الإسلام  وإن كان بغير حق لم يصح لقوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتي الخطأ  والنسيان وما استكرهوا عليه ولانه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح كالمسلم  إذا أكره على كلمة الكفرولا يصير مكرها إلا بثلاثة شروط أحدها أن يكون المكره قاهرا له لا يقدر  على دفعهوالثاني أن يغلب على ظنه أن الذي يخافه من جهته يقع بهوالثالث أن يكون ما يهدده به مما يلحقه ضرر به كالقتل والقطع والضرب  المبرح والحبس الطويل والاستخفاف بمن يغض منه ذلك من ذوي الأقدار لانه يصير  مكرها بذلكوأما الضرب القليل في حق من لا يبالي به والاستخفاف بمن لا يغص منه أو  أخذ القليل من المال ممن لا يتبين عليه أو الحبس القليل فليس بإكراهوأما النفي فإن كان فيه تفريق بينه وبين الأهل فهو إكراه وإن لم يكن فيه  تفريق بينه وبين الأهل ففيه وجهان أحدهما أنه إكراه لانه جعل النفي عقوبة  كالحد ولانه تلحقه الوحشة بمفارقة الوطنوالثاني ليس بإكراه لتساوي البلاد في  حقهوإذا أكره على الطلاق فنوى الإيقاع ففيه وجهان أحدهما لا يقع لان اللفظ  يسقط حكمه بالإكراه وبقيت النية من غير لفظ فلم يقع بها الطلاقوالثاني أنه يقع لانه صار بالنية مختارا| فصل في طلاق الجاهل بالمعنىوإن قال  العجمي  لامرأته أنت طالق وهو لا يعرف معناه ولا نوى موجبه لم  يقع الطلاق كما لو تكلم بكلمة الكفر وهو لا يعرف  معناها  ولم يرد موجبه  وإن أراد موجبه بالعربية ففيه وجهان أحدهما وهو قول الماوردي البصري أنه  يقع لانه قصد موجبه فلزمه حكمهوالثاني وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله أنه لا يصح كما لا  يصير كافرا إذا تكلم بكلمة الكفر وأراد موجبه بالعربية| فصل فيما يملك الحرويملك الحر ثلاث تطليقات لما روى أبو رزين الأسدي قال جاء رجل إلى النبي  صلى الله عليه وسلم فقال أرأيت قول الله عز وجل @@ الطلاق مرتان فإمساك  بمعروف أو تسريح بإحسان @@ فأين الثلاثة قال تسريح بإحسان الثالثة ويملك  العبد طلقتين لما روى الشافعي رحمه الله أن مكاتبا لام سلمة طلق امرأته وهي  حرة تطليقتين وأراد أن يراجعها فأمره أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم  أن يأتي عثمان رضي الله عنه فيسأله فذهب إليه فوجده آخذا بيد زيد بن ثابت  فسألهما عن ذلك فابتدراه وقالا حرمت عليك  حرمت عليك | فصل في حكم الطلاقويقع الطلاق على أربعة أوجه واجب ومستحب ومحرم ومكروهفأما الواجب فهو في حالتين أحدهما إذا وقع الشقاق ورأى الحكمان الطلاق  وقد بيناه في النشوزوالثاني إذا آلى منها ولم يفىء إليها ونذكره في الإيلاء إن شاء الله  تعالىوأما المستحب فهو في حالتين إحداهما إذا كان يقصر في حقها في العشرة أو  في غيرها فالمستحب أن يطلقها لقوله عز وجل @@ فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن  بمعروف @@ولانه إذا لم يطلقها في هذه الحال لم يومن أن يفضي إلى الشقاق أو إلى  الفسادوالثاني ألا تكون المرأة عفيفة فالمستحب أن يطلقها لما روي أن رجلا أتى  النبي  صلى الله عليه وسلم فقال إن امرأتي لا ترد يد لامس فقال النبي صلى  الله عليه وسلم طلقها ولانه لا يأمن أن تفسد عليه الفراش وتلحق به نسبا ليس  منه| فصل في المحرم من الطلاقوأما المحرم فهو طلاق البدعة وهو اثنان أحدهما طلاق المدخول بها في حال  الحيض من غير حملوالثاني طلاق من يجوز أن تحبل في الطهر الذي جامعها فيه قبل أن يستبين  الحمل والدليل عليه ما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه طلق امرأته وهي  حائض فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يراجعها ثم يمسكها حتى تطهر ثم  تحيض عنده مرة أخرى ثم يمسكها حتى تطهر ثم تحيض عنده أخرى ثم يمسكها حتى  تطهر من حيضها فإذا أراد أن يطلقها فليطلقها حين تطهر قبل أن يجامعها فتلك  العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء ولانه إذا طلقها في الحيض  أضر بها في تطويل العدة وإذا طلقها في الطهر الذي جامعها فيه قبل أن يستبين  الحمل لم يأمن أن تكون حاملا فيندم على مفارقتها مع الولد ولانه لا يعلم هل  علقت بالوطء فتكون عدتها بالحمل أو لم تعلق فتكون عدتها بالأقراءوأما طلاق غير المدخول بها في الحيض فليس بطلاق بدعة لأنه لا يوجد تطويل  العدة فأما طلاقها في الحيض وهي حامل على القول الذي يقول إن الحامل تحيض  فليس ببدعةوقال أبو إسحق هو بدعة لانه طلاق في الحيض والمذهب الأول لما روى سالم أن  بن عمر رضي الله عنه طلق امرأته وهي حائض فذكر عمر للنبي صلى الله عليه  وسلم فقال مره فليراجعها ثم ليطلقها وهي طاهر أو حامل ولان الحامل تعتد  بالحمل فلا يوثر الحيض في تطويل عدتهاوأما طلاق من لا تحمل في الطهر المجامع فيه وهي الصغيرة الآيسة  من  الحيض  فليس ببدعة لان تحريم الطلاق للندم على الولد أو للريبة بما تعتد  به من الحمل والأقراء وهذا لا يوجد في حق الصغيرة والآيسة وأما طلاقها  بعدما  استبان حملها فليس ببدعة لان المنع للندم على الولد وقد علم بالولد  أو للارتياب بما تعتد به وقد زال ذلك بالحملوإن طلقها في الحيض أو الطهر الذي جامع فيه وقع الطلاق لان ابن عمر رضي  الله عنه طلق امرأته وهي حائض فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يراجعها  فدل على أن الطلاق وقع والمستحب أن يراجعها لحديث ابن عمر رضي الله عنه  ولانه بالرجعة يزول المعنى الذي لاجله حرم الطلاق وإن لم يراجعها جاز لان  الرجعة إما أن تكون كابتداء النكاح أو كالبقاء على النكاح ولا يجب واحد  منهما| فصل في المكروه من الطلاقوأما المكروه فهو الطلاق من غير سنة ولا بدعة والدليل عليه ما روى محارب  بن دثار رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أبغض الحلال إلى  الله عز وجل الطلاق وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال إنما المرأة خلقت من ضلع لن تستقيم لك على طريقة فإن استمتعت بها  استمتعت وبها عوجوإن ذهبت تقيمها كسرتها وكسرها طلاقها| فصل في المستحب من الطلاقوإن أراد الطلاق فالمستحب أن يطلقها طلقة واحدة لانه يمكنه تلافيها وإن  أراد الثلاث فرقها في كل طهر طلقة ليخرج من الخلاف فإن عند أبي حنيفة لا  يجوز جمعها ولانه يسلم من الندم وإن جمعها في طهر واحد جاز لما روي أن  عويمرا العجلاني قال عند رسول الله صلى الله عليه وسلم حين لاعن امرأته  كذبت عليها إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا  سبيل لك عليها ولو كان جمع  الطلاق  الثلاث محرما لأنكر عليه فإن جمع  الثلاث أو أكثر بكلمة واحدة وقع الثلاث لما روى الشافعي رحمه الله  أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته سهيمة ألبتة ثم أتى رسول الله  صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إني طلقت امرأتي سهيمة ألبتة والله  ما أردت  بها  إلا واحدة فقال له النبي صلى الله  عليه وسلم والله ما أردت  إلا واحدة فقال ركانة والله ما أردت إلا واحدة فردها رسول الله صلى الله  عليه وسلمفلو لم يقع الثلاث إذا أرادها بهذا اللفظ لم يكن لاستحلافه  معنى وروي أن رجلا قال لعثمان رضي الله عنه إني طلقت امرأتي مائة فقالع ثلاث  يحرمنها وسبعة وتسعون عدوانوسئل ابن عباس رضي الله عنهما عن رجل طلق امرأته ألفا فقال ثلاث منهن  يحرمن عليه وما بقي فعليه وزره| فصل في التفويضويجوز أن يفوض الطلاق إلى امرأته لما روت عائشة رضي الله عنها قالت لما  أمر الله تعالى رسول الله صلى الله عليه وسلم بتخيير  نسائه  بدأ بي فقال  إني مخبرك خبرا وما أحب أن تصنعي شيئا حتى تستأمري أبويك ثم قال إن الله  تعالى قال @@ قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين  أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا @@ إلى قوله @@ منكن أجرا عظيما @@فقلت أو في هذا أستأمر أبوي فإني أريد الله ورسوله والدار الآخرة ثم فعل  أزواج النبي صلى الله عليه وسلم ما فعلته وإذا فوض الطلاق إليها فالمنصوص  أن لها أن تطلق ما لم يتفرقا عن المجلس أو يحدث ما يقطع ذلك وهو قول أبي  العباس بن القاصوقال أبو إسحق لا تطلق إلا على الفور لانه تمليك يفتقر إلى القبول فكان  القبول فيه على الفور كالبيع وحمل قول الشافعي رحمه الله على أنه أراد مجلس  الخيار لا مجلس القعودوله أن يرجع فيه قبل أن تطلقوقال أبو علي بن خيران ليس له أن يرجع لانه طلاق معلق بصفة فلم يجز  الرجوع فيه كما لو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالقوهذا خطأ لانه ليس بطلاق معلق بصفة وإنما هو تمليك يفتقر إلى القبول يصح  الرجوع فيه قبل القبول كالبيعوإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة وقعت لان من ملك إيقاع ثلاث  طلقات ملك إيقاع طلقة كالزوجوإن قال لها طلقي نفسك طلقة فطلقت ثلاثا وقعت الطلقة لان من ملك  إيقاع  طلقة إذا أوقع الثلاث وقعت الطلقة كالزوج إذا بقيت له طلقة فطلق ثلاثاوإن قال لوكيله طلق امرأتي جاز أن يطلق متى شاء لانه توكيل مطلق فلم يقتض  التصرف على الفور كما لو وكله في بيعوإن قال له طلق امرأتي ثلاثا فطلقها طلقة أو قال طلق امرأتي  واحدة   فطلقها ثلاثا ففيه وجهان أحدهما أنه كالزوجة في المسألتينوالثاني لا يقع  به  لانه فعل غير ما وكل فيه| فصل هل يسرى الجزء على الكلوتصح إضافة الطلاق إلى جزء من المرأة كالثلث والربع واليد والشعر لانه لا  يتبعض وكان إضافته إلى الجزء كالإضافة إلى الجميع كالعفو عن القصاصوفي كيفية وقوعه وجهان أحدهما يقع على الجميع باللفظ لانه لما لم يتبعض  كان تسمية البعض كتسمية الجميعوالثاني أنه يقع على الجزء المسمى ثم يسري لان الذي سماه هو البعض ولا  يجوز إضافته إلى الريق والحمل لانه ليس بجزء منها وإنما هو مجاور لها وإن  قال بياضك طالق أو سوادك طالق أو لونك طالق ففيه وجهان أحدهما يقع لانه من  جملة الذات التي لا ينفصل عنها فهو كالأعضاءوالثاني لا يقع لانها أعراض تحل في الذات| فصل ويجوز إضافة الطلاق إلى الزوجبأن يقول لها أنا منك طالق أو يجعل الطلاق إليها فتقول أنت طالق لانه أحد  الزوجين فجاز إضافة الطلاق إليه كالزوجةواختلف أصحابنا في إضافة العتق إلى المولى فمنهم من قال يصح وهو قول أبي  علي بن أبي هريرة لانه إزالة ملك يجوز بالصريح والكناية فجاز إضافته إلى  المالك كالطلاقوقال أكثر أصحعابنا لا يصح والفرق بينه وبين الطلاق أن الطلاق يحل النكاح  وهما مشتركان في النكاح والعتق يحل الرق والرق يختص به العبد والله أعلم| باب ما يقع به الطلاق وما لا يقعلا يقع الطلاق إلا بصريح أو كناية مع النية فإن نوى الطلاق من غير صريح  ولا كناية لم يقع الطلاق لان التحريم في الشرع علق على الطلاق  ونية الطلاق ليست بطلاق ولان إيقاع الطلاق  بالنية لا يثبت إلا بأصل أو  بالقياس على ما ثبت بأصل وليس ههنا أصل ولا قياس على ما ثبت بأصل فلم يثبت| فصل في تفسير الصريحوالصريح ثلاثة ألفاظ الطلاق والفراق والسراح لان الطلاق ثبت له عرف الشرع  واللغة والسراح والفراق ثبت لهما عرف الشرع فإنه ورد بهما القرآنفإذا قال لامرأته أنت طالق أو طلقتك أو أنت مطلقة أو سرحتك أو أنت مسرحة  أو فارقتك أو أنت مفارقة وقع الطلاق من غير نية فإن خاطبها بأحد هذه  الألفاظ ثم قال أردت غيرها فسبق لساني إليها لم يقبل لانه يدعي خلاف الظاهر  ويدين فيما بينه وبين الله تعالى لانه يحتمل ما يدعيهوإن قال أنت طالق وقال أردت طلاقا من وثاق أو قال سرحتك وقال أردت تسريحا  من اليد أو قال فارقتك وقال أردت فراقا بالجسم لم يقبل في الحكم لانه يدعي  خلاف ما يقتضيه اللفظ في لعرف ويدين فيما بينه وبين الله تعالى لانه يحتمل  ما يدعيه فإن علمت المرأة صدقه فيما دين فيه الزوج جاز لها أن تقيم معه وإن  رآهما الحاكم على الاجتماع ففيه وجهان أحدهما يفرق بينهما بحكم الظاهر  لقوله صلى الله عليه وسلم أحكم بالظاهر والله عز وجل يتولى السرائروالثاني لا يفرق بينهما لانهما على اجتماع يجوز إباحته في الشرعوإن قال أنت طالق من وثاق أو سرحتك من اليد أو فارقتك بجسمي لم تطلق لانه  اتصل بالكلام ما يصرف اللفظ عن حقيفته ولهذا إذا قال لفلان علي عشرة إلا  خمسة لم يلزمه عشرة وإذا قال لا إله إلا الله لم يجعل كافرا ببتداء كلامهوإن قال أنت طالق ثم قال قلته هازلا وقع الطلاق ولم يدين لما روى أبو  هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثلاث جدهن جد وهزلهم  جد النكاح والطلاق  والعتاق | فصل في الجواب يرجع إلى السؤالقال في الإملاء لو قال له رجل طلقت امرأتك فقال نعم طلقت عليه في الحال  لان الجواب يرجع إلى  السوال فيصير كما لو قال طلقت ولهذا لو كان هذا جوابا  عن دعوى لكان صريحا في الإقراروإن قال أردت به في نكاح قبله فإن كان لما قاله أصل قبل منه لان اللفظ  يحتمله وإن لم يكن له أصل لم يقبل لانه يسقط حكم اللفظوإن قال له أطلقت امرأتك فقال له قد كان بعض ذلك وقال أردت أني كنت علقت  طلاقها بصفة قبل منه لانه يحتمله اللفظوإن قال لامرأته أنت طالق لولا أبوك لطلقتك لم تطلق لان قوله أنت طالق  لولا أبوك ليس بإيقاع طلاق وإنما هو يمين بالطلاق وأنه لولا أبوها لطلقها  فتصير كما لو قال والله لولا أبوك لطلقتك| فصل في تفسير ألفاظ الكنايةوأما الكناية فهي كثيرة وهي الألفاظ التي تشبه الطلاق وتدل على الفراق  وذلك مثل قوله أنت بائن وخلية وبرية وبتة وبتلة وحرة وواحدة وبيني وابعدي  واغربي واذهبي واستفلحي والحقي بأهلك وحبلك على غاربك واستتري   وتقنعي واعتدي وتزوجي وذوقي وتجرعي وما أشبه ذلكفإن خاطبها بشيء من ذلك ونوى به الطلاق وقع وإن لم ينو لم يقع لانه يحتمل  الطلاق وغيره فإذا نوى به الطلاق صار طلاقا وإذا لم ينو به الطلاق لم يصر  طلاقا كالإمساك عن الطعام والشراب لما احتمل الصوم وغيره إذا نوى به الصوم  صار صوما وإذا لم ينو به الصوم لم يصر صوماوإن قال أنا منك طالق أو جعل الطلاق إليها فقالت طلقتك أو أنت طالق فهو  كناية يقع  به  الطلاق مع النية ولا يقع من غير نية لان استعمال هذا  اللفظ في الزوج غير متعارف وإنما يقع به الطلاق مع النية من جهة المعنى فلم  يقع به من غير نية كسائر الكناياتوإن قال له رجل ألك زوجة فقال لا فإن لم ينو به الطلاق لم تطلق لانه ليس  بصريح وإن نوى به الطلاق وقع لانه يحتمل الطلاق| فصل في الوقت الذي تعتبر فيه النيةواختلف أصحابنا في الوقت الذي تعتبر فيه النية في الكنايات فمنهم من  قال  إذا قارنت النية بعض اللفظ من أوله أو من آخره وقع الطلاق كما أن في الصلاة  إذا قارنت النية جزءا منها صحت الصلاةومنهم من قال لا تصح حتى تقارن النية جميعها وهو أن ينوي ويطلق عقيبها  وهو ظاهر النص لان بعض اللفظ لا يصلح للطلاق فلم تعمل النية معه فأما  الصلاة فلا تصح حتى تقارن النية جميعها بأن ينوي الصلاة ويكبر عقيبها ومتى  خلا جزء من التكبير عن النية لم تصح صلاته| فصل فيما لا يشبه الطلاقوأما ما لا يشبه الطلاق ولا يدل على الفراق من الألفاظ كقوله اقعدي  واقربي واطعمي واسقيني وما أحسنك وبارك الله فيك وما أشبه ذلك فإنه لا يقع  به الطلاق وإن نوى لان اللفظ لا يحتمل الطلاق فلو أوقعنا الطلاق لأوقعناه  بمجرد النية وقد بينا أن الطلاق لا يقع بمجرد النية| فصل واختلف أصحابنا في قوله أنت الطلاقفمنهم من قال هو كناية فإن نوى به الطلاق فهو طلاق لانه يحتمل أن يكون  معناه أنت طالق وأقام المصدر مقام الفاعل كقوله تعالى @@ أرأيتم إن أصبح  ماؤكم غورا @@ أراد غائراوإن لم ينو لم يقع لان قوله أنت الطلاق لا يقتضي وقوع الطلاقومنهم من قال هو صريح ويقع به الطلاق من غير نية لان لفظ الطلاق يستعمل  في معنى طالق والدليل عليه قول الشاعر  المتقارب  أنوهت بسمي في العالمين  وأفنيت عمري عاما فعاما فأنت الطلاق وأنت الطلاق وأنت الطلاق ثلاثا تماما  وقال آخر  الطويل  فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن وإن تخرقي يا هند فالخرق  آلم فأنت الطلاق والطلاق عزيمة ثلاثا ومن يخرق أعق وأظلم فبيني بها إن كنت  غير رفيقة فما لامرىء بعد الثلاثة مقدم| فصل فيمن قال لامرأته كلي واشربيواختلفوا فيمن قال لامرأته كلي وشربي ونوى الطلاق فمنهم من قال لا يقع  وهو قول أبي إسحاق لانه لا يدل على الطلاق فلم يقع به الطلاق كما لو قال  أطعميني واسقينيومنهم من قال يقع وهو الصحيح لانه يحتمل معنى  الطلاق وهو أن يريد كلي ألم  الفراق واشربي كأس الفراق فوقع به الطلاق مع النية كقوله ذوقي وتجرعي| فصل إذا قال لامرأته اختاري أو أمرك بيدكفقالت اخترت لم يقع الطلاق حتى ينويا لانه كناية لانها تحتمل الطلاق  وغيره فلم يقع به الطلاق حتى يتفقا على نية الطلاقوإن قال اختاري ونوى اختيار الطلاق أو قال أمرك بيدك ونوى تمليك أمر  الطلاق فقالت اخترت الزوج لم يقع الطلاق لما روت عائشة رضي الله عنها قالت  خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترناه فلم تجعل ذلك طلاقا ولان  اختيار الزوج اختيار النكاح لا يحتمل غيره فلم يقع به الطلاق فإن قالت  اخترت نفسي لم يقع الطلاق حتى تنوي الطلاق لانه يحتمل أن يكون معناه اخترت  نفسي للنكاح ويحتمل اخترت نفسي للطلاق ولهذا لو صرحت به جاز فلم يقع به  الطلاق من غير نية وإن قالت اخترت الأزواج ونوت الطلاق ففيه  وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق لأنه لا يقع لان الزوج من الأزواجوالثاني يقع وهو الأظهر عندي لانها لا تحل للأزواج إلا بمفارقته كما لو  قال لها الزوج تزوجي ونوى به الطلاقوإن قالت اخترت أبوي ونوت الطلاق ففيه وجهان أحدهما لا يقع الطلاق لان  اختيار الأبوين لا يقتضي فراق الزوجوالثاني أنه يقع لانه يتضمن العود إليهما بالطلاق فصار كقوله الحقي بأهلكوإن قال لها أمرك بيدك ونوى به إيقاع الطلاق ففيه وجهان أحدهما لا يقع  الطلاق لانه صريح في تمليك الطلاق وتعليقه على قبولها فلم يجز صرفه إلى  الإيقاعوالثاني أنه يقع لان اللفظ يحتمل الإيقاع فهو كقوله حبلك على غاربك| فصل إذا قال لامرأته أنت علي حرام ونوى به الطلاقفهو طلاق لانه يحتمل التحريم بالطلاق وإن نوى به الظهار فهو ظهار لانه  يحتمل التحريم بالظهار ولا يكون ظهاا ولا طلاقا من غير نية لانه ليس بصريح  في واحد منهما وإن نوى تحريم عينها لم تحرم لما روى سعيد بن جبير قال جاء  رجل إلى بن  عباس رضي الله عنه فقال إني جعلت مرأتي علي حراما قال كذبت ليست  عليك بحرام ثم تلا @@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات  أزواجك والله غفور رحيم قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @@ إلى آخر الآية  ويجب عليه بذلك كفارة يمين لان النبي صلى الله عليه وسلم حرم مارية القبطية  أم إبراهيم بن رسول الله صلى الله عليه وسلم فأنزل الله عز وجل @@ يا  أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك والله غفور رحيم قد  فرض الله لكم تحلة أيمانكم والله مولاكم @@ فوجبت الكفارة في الأمة  بالآية وقسنا الحرة عليها لانها في معناها في تحليل البضع وتحريمهوإن قال أنت علي حرام ولم ينو شيئا ففيه قولان أحدهما يجب عليه الكفارة  فعلى هذا يكون هذا اللفظ صريحا في إيجاب الكفارة لان كل كفارة وجبت  بالكناية مع النية كان لوجوبها صريح ككفارة الظهاروالثاني لا يجب فعلى هذا لا يكون هذا اللفظ صريحا في شيء لان ما كان  كناية في جنس لا يكون صريحا في ذلك الجنس ككنايات الطلاق وإن قال لامته أنت  علي حرام فإن نوى به العتق كان عتقا لانه يحتمل أنه أراد تحريمها بالعتقوإن نوى الظهار لم يكن ظهارا لان الظهار لا يصح من الأمة وإن نوى تحريم  عينها لم تحرم ووجب عليه كفارة يمين لما ذكرناهوإن لم يكن له نية ففيه طريقان من أصحابنا من قال يجب عليه الكفارة قولا  واحدا لعموم الآيةومنهم من قال فيه قولان كالقولين في الزوجة لما ذكرناهوإن كان له نسوة أو إماء فقال أنتن علي حرام ففي الكفارة قولان أحدهما  يجب لكل واحدة كفارةوالثاني يجب كفارة واحدة كالقولين فيمن ظاهر من نسوةوإن قال لامرأته أنت علي كالميتة والدم فإن نوى به الطلاق فهو طلاق وإن  نوى به الظهار فهو ظهار وإن نوى به تحريمها لم تحرم وعليه كفارة يمين لما  ذكرناه في لفظ التحريموإن لم ينو  شيئا فإن قلنا إن لفظ التحريم صريح في إيجاب الكفارة لزمته  الكفارة لان ذلك كناية عنهوإن قلنا إنه كناية لم يلزمه شيء لان الكناية لا يكون لها كناية| فصل إذا كتب طلاق امرأته بلفظ صريح ولم ينولم يقع الطلاق لان الكتابة تحتمل إيقاع الطلاق وتحتمل امتحان الخط فلم  يقع الطلاق بمجردهاوإن نوى بها الطلاق ففيه قولان قال في الإملاء لا يقع به الطلاق لانه فعل  ممن يقدر على القول فلم يقع به الطلاق كالإشارةوقال في الأم هو طلاق وهو الصحيح لانها حروف يفهم منها الطلاق فجاز أن  يقع بها الطلاق كالنطقفإذا قلنا بهذا فهل يقع بها الطلاق من الحاضر والغائب فيه وجهان أحدهما  أنه يقع بها إلا في حق الغائب لانه جعل في العرف لإفهام الغائب كما جعلت  الإشارة لإفهام الأخرس ثم لا يقع الطلاق بالإشارة إلا في حق الأخرسوكذلك لا يقع الطلاق بالكتابة إلا في حق الغائبوالثاني أنه يقع بها من الجميع لانها كناية فاستوى فيها الحاضر والغائب  كسائر الكنايات| فصل فإن أشار إلى الطلاق فإن كان لا يقدر على الكلام كالأخرس صح طلاقه  بالإشارة وتكون إشارته صريحالانه لا طريق له إلى الطلاق إلا بالإشارة وحاجته إلى الطلاق كحاجة غيره  فقامت الإشارة مقام العبارةوإن كان قادرا على الكلام لم يصح طلاقه بالإشارة لان الإشارة إلى الطلاق  ليست بطلاق وإنما قامت مقام العبارة في حق الأخرس لموضع الضرورة ولا ضرورة  ههنا فلم تقم مقام العبارة| باب عدد الطلاق والاستثناء فيهإذا خاطب امرأته بلفظ من ألفاظ الطلاق كقوله أنت طالق أو بائن أو بتة أو  ما أشبهها ونوى طلقتين أو ثلاثا وقع لما روي أن ركانة بن عبد يزيد قال يا  رسول الله إني طلقت امرأتي سهيمة ألبتة والله ما أردت إلا واحدة فقال رسول  الله صلى الله عليه وسلم والله ما أردت إلا واحدة فقال ركانة والله ما أردت  إلا واحدة فردها رسول الله صلى الله عليه وسلم عليه فدل  على أنه لو زاد على  واحدة لوقع ولان اللفظ يحتمل العدد بدليل أنه يجوز أن يفسره به وهو أن يقول  أنت طالق طلقتين أو ثلاثا أو بائن بطلقتين وثلاثوما احتمله اللفظ إذا نواه وقع به الطلاق كالكنايةوإن قال أنت واحدة ونوى طلقتين أو ثلاثا ففيه وجهان أحدهما يقع لانه  يحتمل أن يكون معناه أنت طالق واحدة مع واحدة أو مع ثنتينوالثاني لا يقع ما زاد على واحدة لانه صريح في واحدة ولا يحتمل ما زاد  فلو أوقعنا ما زاد لكن إيقاع طلاق بالنية من غير لفظ وذلك لا يجوزوإن قال لها اختاري وقالت المرأة خترت فإن اتفقا على عدد ونوياه وقع ما  نوياه وإن اختلفا فنوى أحدهما طلقة ونوى الآخر ما زاد لم يقع ما زاد على  طلقة لان الطلاق يفتقر إلى تمليك الزوج وإيقاع المرأةوإذا نوى أحدهما طلقة ونوى الآخر ما زاد لم يقع لانه لم يوجد الإذن  والإيقاع إلا في طلقة فلم يقع ما زاد| فصل وإن قال أنت وأشار بثلاث أصابع ونوى الطلاقالثلاث لم يقع شيء لان قوله أنت ليس من ألفاظ الطلاق فلو أوقعنا الطلاق  لكان بالنية من غير لفظوإن قال أنت طالق هكذا وأشار بثلاث أصابع وقع الثلاث لان الإشارة  بالأصابع مع قوله هكذا بمنزلة النية في بيان العدد وإن قال أردت بعدد  الإصبعين المقبوضتين قبل لانه يحتمل ما يدعيهوإن قال أنت طالق وأشار بالأصابع ولم يقل هكذا وقال أردت واحدة ولم أرد  العدد قبل لانه يحتمل ما يدعيه| فصل وإن قال أنت طالق واحدة في ثنتيننظرت فإن نوى طلقة واحدة مع ثنتين وقعت ثلاث لان في تستعمعل بمعنى مع  والدليل عليه قوله عز وجل @@ فادخلي في عبادي وادخلي جنتي @@والمراد مع عبادي فإن لم يكن له نية نظرت فإن لم يعرف الحساب ولا نوى  مقتضاه في الحساب طلقت طلقة واحدة بقوله أنت طالق ولا يقع بقوله في اثنتين  شيء لانه لا يعرف مقتضاه فلم يلزمه  حكمه كالأعجمي إذا طلق بالعربية وهو لا  يعرف معناه وإن نوى مقتضاه في الحساب ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي بكر  الصيرفي أنه يقع طلقتان لانه أراد موجبه في الحساب وموجبه في الحساب طلقتانوالثاني وهو المذهب أنه لا يقع إلا طلقة واحدة لانه إذا لم يعلم مقتضاه  لم يلزمه حكمه كالأعجمي إذا طلق بالعربية وهو لا يعلم وقال أردت مقتضاه في  العربية فإن كان عالما بالحساب نظرت فإن نوى موجبه في الحساب طلقت طلقتين  لان موجبه في الحساب طلقتانوإن قال أردت واحدة في ثنتين باقيتين طلقت واحدة لانه يحتمل ما يدعيه  كقوله له عندي ثوب في منديل وأراد في منديل ليوإن لم يكن له نية فالمنصوص أنها تطلق طلقة لان هذا اللفظ غير متعارف عند  الناس  ويحتمل طلقة في طلقتين واقعتين  ويحتمل طلقة في طلقتين باقيتين  فلا يجوز أن يوقع بالشكوقال أبو إسحق يحتمل أن تطلق طلقتين لانه عالم بالحساب ويعلم أن الواحدة  في اثنتين طلقتان في الحساب| فصل وإن قال أنت طالق طلقة بل طلقتانففيه وجهان أحدهما يقع طلقتان كما إذا قال له علي درهم بل درهمان لزمه  درهمانوالثاني يقع الثلاثوالفرق بينه وبين الإقرار أن الإقرار إخبار يحتمل التكرار فجاز أن يدخل  الدرهم في الخبرين والطلاق إيقاع فلا يجوز أن يوقع الطلاق الواحد مرتين  فحمل على طلاق مستأنف ولهذا لو أقر بدرهم في يوم ثم أقر بدرهم في يوم آخر  لم يلزمه إلا درهم ولو طلقها في يوم ثم طلقها في يوم آخر كانتا طلقتين| فصل وإن قال لغير المدخول بها أنت طالق ثلاثاوقع الثلاث لان الجميع صادف الزوجية فوقع الجميع كما لو قال ذلك للمدخول  بهاوإن قال لها أنت طالق أنت طالق أنت طالق ولم يكن له نية وقعت الأولى دون  الثانية والثالثةوحكي عن الشافعي رحمه الله في القديم أنه قال يقع الثلاثفمن أصحابنا من جعل ذلك قولا واحدا وهو قول أبي علي بن أبي هريرة لان   الكلام إذا لم ينقطع ارتبط بعضه ببعض فصار كما لو قال أنت طالق  ثلاثاوقال أكثر أصحابنا لا يقع أكثر من طلقة وما حكي عن القديم إنما هو حكاية  عن مالك رحمه الله ليس بمذهب له لانه تقدمت الأولى فبانت بها فلم يقع ما  بعدها| فصل وإن قال للمدخول بها أنت طالق أنت طالق أنت طالقنظرت فإن  كان  أراد به التأكيد لم يقع أكثر من طلقة لان التكرار يحتمل  التأكيدوإن أراد الاستئناف وقع بكل لفظة طلقة لانه يحتمل الاستئنافوإن أراد بالثاني التأكيد وبالثالث الاستئناف وقع طلقتانوإن لم يكن له نية ففيه قولان قال في الإملاء يقع طلقة لانه يحتمل  التكرار والاستئناف فلا يقع ما زاد على طلقة بالشكوقال في الأم يقع الثلاث لان اللفظ الثاني والثالث كاللفظ الأول فإذا وقع  بالأول طلاق وجب أن يقع بالثاني والثالث مثلهوأما إذا غاير بينها في الحروف بأن قال أنت طالق وطالق ثم طالق ولم يكن  له نية وقع بكل لفظة طلقة لان المغايرة بينها تسقط حكم التأكيد فإن ادعى  أنه أراد التأكيد لم يقبل في الحكم لانه يخالف الظاهر ويدين فيما بينه وبين  الله عز وجل لانه يحتمل ما يدعيهوإن قال أنت طالق وطالق وطالق وقع بالأول طلقة وبالثاني طلقة لتغاير  اللفظين ويرجع في الثالث إليه لانه لم يغاير بينه وبين الثاني فهو كقوله  أنت طالق أنت طالقوإن غاير بين الألفاظ ولم يغاير بالحروف بأن قال أنت طالق أنت مسرحة أنت  مفارقة ففيه وجهان أحدهما أن حكمه حكم المغايرة في الحروف لانه إذا تغير  الحكم بالمغايرة بالحروف فلأن يتغير بالمغايرة في لفظ الطلاق أولىوالثاني أن حكمه حكم اللفظ الواحد لان الحروف هي العاملة في اللفظ وبها  يعرف الاستئناف ولم توجد المغايرة في الحروف| فصل وإن قال أنت طالق بعض طلقةوقعت طلقة لان ما لا يتبعض من الطلاق كان تسمية بعضه كتسمية جميعه كما لو  قال بعضك طالقوإن قال أنت طالق نصفي طلقة  وقعت طلقة لان نصفي طلقة هي طلقةوإن قال أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة ففيه وجهانأحدهما أنه يقع طلقتان لان ثلاثة أنصاف طلقة طلقة ونصف فكمل النصف فصار  طلقتينوالثاني تطلق طلقة لانه أضاف الأنصاف الثلاثة إلى طلقة وليس للطلقة إلا  نصفان فألغى النصف الثالثوإن قال أنت طالق نصفي طلقتين وقعت طلقتان لانه يقع من كل طلقة نصفها ثم  يسري فيصير طلقتينوإن قال أنت طالق نصف طلقتين ففيه وجهان أحدهما تقع طلقة واحدة لان نصف  الطلقتين طلقةوالثاني أنه تقع طلقتان لانه يقتضي النصف من كل واحدة منهما ثم يكمل  النصفان فيصير الجميع طلقتينوإن قال أنت طالق نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة طلقت واحدة لانها أجزاء  الطلقةوإن قال أنت طالق نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة وقع ثلاث طلقات لان بدخول  حروف لعطف وقع بكل جزء طلقة وسرى إلى الباقيوإن قال  لها  أنت نصف طالق طلقت كما لو قال نصفك طالقوإن قال أنت نصف طلقة ففيه وجهان أحدهما أنه كناية فلا يقع به طلاق من  غير نيةوالثاني أنه صريح فتقعع به طلقة بناء على الوجهين فيمن قال لامرأته أنت  الطلاق| فصل وإن كان له أربع نسوة فقال أوقعت عليكن أو بينكن طلقة طلقت كل  واحدة منهن طلقةلانه يخص كل واحدة منهن ربع طلقة وتكمل بالسرايةوإن قال أوقعت عليكن أو بينكن طلقتين أو ثلاثا أو أربعا وقع على كل واحدة  طلقة لانه إذا قسم بينهن لم يزد نصيب كل واحدة منهن على طلقةوإن قال أردت أن يقع على كل واحدة من الطلقتين وقع على كل واحدة طلقتانوإن قال  أردت  أن يقع على كل واحدة من الثلاث الطلقات وقع على كل  واحدة ثلاث طلقات لانه مقر على نفسه بما فيه تغليظ واللفظ محتمل لهوإن قال أوقعت عليكن خمسا وقع على كل واحدة طلقتان لانه يصيب كل واحدة  طلقة وربعوكذلك إن قال أوقعت عليكن ستا أو سبعا أو  ثمانياوإن قال أوقعت عليكن تسعا طلقت كل واحدة ثلاثاوإن قال أوقعت بينكن نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة طلقت كل واحدة ثلاثا  لانه لما عطف وجب أن يقسم كل جزء من ذلك بينهن ثم يكمل| فصل وإن قال أنت طالق ملء الدنياأو أنت طالق أطول الطلاق أو أعرضه وقعت طلقة لان شيئا من ذلك لا يقتضي  العدد وقد تتصف الطلقة الواحدة بذلك كله| فصل وإن قال أنت طالق أشد الطلاق وأغلظه وقعت طلقةلانه قد تكون الطلقة أشد وأغلظ عليه لتعجلها أو لحبه لها أو لحبه لها أو  لحبها له فلم يقع ما زاد بالشكوإن قال أنت طالق كل الطلاق أو أكثره وقع الثلاث لانه كل الطلاق وأكثره| فصل وإن قال للمدخول بها أنت طالق طلقة بعدها طلقةطلقت طلقتين لان الجميع يصادف الزوجية وإن قال أردت بعدها طلقة  أوقعها لم يقبل في الحكم لان الظاهر أنه طلاق ناجز ويدين فيما  بينه وبين الله عز وجل لانه يحتمل ما يدعيه وإن قال أنت طالق طلقة قبلها  طلقة وقعت طلقتانوفي كيفية وقوع ما قبلها وجهان قال أبو علي بن أبي هريرة يقع مع التي  أوقعها لان إيقاعها فيما قبلها إيقاع طلاق في زمان ماض فلم يعتبر كما لو  قال أنت طالق أمسوقال أبو إسحق يقع قبلها اعتبارا بموجب لفظه كما لو قال أنت طالق قبل  موتي بشهر ثم مات بعد شهرويخالف قوله أنت طالق أمس لانا لو أوقعناه في أمس تقدم الوقوع على  الإيقاع وههنا يقع الطلاقان بعد الإيقاعوإن قال أردت بقولي قبلها طلقة في نكاح قبله فإن كان لما قاله أصل قبل  منه لانه يحتمل ما يدعيه وإن لم يكن له أصل لم يقبل منه لانه لا يحتمل ما  يدعيه| فصل وإن قال لها أنت طالق طلقة قبلها طلقة وبعدهاطلقة طلقت ثلاثا على ما ذكرناهوإن قال لها أنت طالق طلقة وبعدها طلقة طلقت ثلاثا لانه يقع بقوله أنت  طالق طلقة  ويقع قبلها نصف طلقة وبعدها نصف طلقة ثم يكمل النصفان فيصير  الجميع ثلاثا| فصل وإن قال لغير المدخول بها أنت طالق طلقة بعدها طلقة لم تقع الثانيةلانها بائن بالأولى فلم تقع الثانيةوإن قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة ففيه وجهان أحدهما لا تطلق  لان وقوع  طلقة عليها يوجب وقوع طلقة قبلها ووقوع  ما قبلها يمنع وقوعها فتمانعا  بالدور وسقطاوالثاني وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنها تطلق طلقة ليس قبلها شيء لان  وقوع ما قبلها يوجب إسقاطها وإسقاط ما قبلها فوجب إثباتها وإسقاط ما قبلهاوإن قال أنت طالق طلقة معها طلقة ففيه وجهان أحدهما أنها تطلق واحدة وهو  قول المزني لانه أفردها فجاز كما لو قال أنت طالق واحدة بعدها واحدةوالوجه الثاني أنها تطلق طلقتين لانهما يجتمعان في لوقوع فلا تتقدم  إحداهما على لأخرى فهو كما لو قال أنت طالق طلقتين وإن قال أنت طالق طلقتين  ونصفا طلقت طلقتين لانه جمع بين الطلقتين في الإيقاع فبانت بهما ثم أوقع  النصف بعدما بانت فلم يقع| فصل إذا قال لامرأته أنت طالق طلقة لا تقع عليكطلقت لانه أوقع الطلاق ثم أراد رفعه والطلاق إذا وقع لم يرتفعوإن قال أنت طالق أو لا لم تطلق لانه ليس بإيقاع| فصل ويصح الاستثناء في الطلاقلانه لغة العرب ونزل به القرآن وحروفه إلا وغير وسوى وخلا وعدا وحاشىفإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقة وقعت طلقتانوإن قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين وقعت طلقةوإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا طلقت ثلاثا لان الاستثناء يرفع  المستثنى منه فيسقط وبقي الثلاثوإن قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين وطلقة ففيه وجهان أحدهما يقع الثلاث  لانه استثنى ثلاثا من ثلاثوالثاني تقع طلقة لان الاستثناء الثاني هو الباطل فسقط وبقي الاستثناء  الأولوإن قال أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة طلقت ثلاثا لانه يبقى طلقتان ونصف  ثم يسري النصف إلى الباقي فيصير ثلاثاوإن قال أنت  طالق ثلاثا إلا طلقة وطلقة وقعت طلقة لان المعطوف على  الاستثناء مضموم إلى الاستثناء ولهذا إذا قال له علي مائة إلا خمسة وعشرين  ضمت الخمسة إلى لعشرين في الاستثناء ولزمه ما بقي وإن قال أنت طالق طلقة  وطلقة إلا طلقة ففيه وجهان أحدهما تطلق طلقة لان الواو في الاسمين  المنفردين كالتثنية فيصير كما لو قال أنت طالق طلقتين إلا طلقةوالثاني وهو المنصوص أنها تطلق طلقتين لان الاستثناء يرجع إلى ما يليه  وهو طلقة وستثناء طلقة من طلقة باطل فسقط وبقي طلقتانوإن قدم الاستثناء على المستثنى منه بأن قال أنت إلا واحدة طالق ثلاثا  فقد قال بعض أصحابنا أنه لا يصح الاستثناء فيقع الثلاث لان الاستثناء جعل  لاستدراك ما تقدم من كلامهويحتمل عندي أنه يصح الاستثناء فيقع طلقتان لان التقديم والتأخير في ذلك  لغة العرب قال الفرزدق يمدح هشام ابن إبراهيم بن المغيرة خال هشام بن عبد  الملك  الطويل  وما مثله في الناس إلا مملكا أبو أمه حي أبوه يقاربه  تقديره وما مثله في الناس حي يقاربه إلا مملكا أبو أمه أبو الممدوح| فصل ويصح الاستثناء من الاستثناءلقوله عز وجل @@ إنا أرسلنا إلى قوم مجرمين إلا آل لوط إنا لمنجوهم  أجمعين إلا امرأته @@ فاستثنى آل لوط من المجرمين وستثنى من آل لوط  امرأتهوإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين إلا طلقة طلقت طلقتين  لان تقديره أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين فلا يقعان إلا طلقة فتقعوإن قال أنت طالق خمسا إلا ثلاثا ففيه وجهان أحدهما أنها تطلق ثلاثا لانه  لا يقع من الخمس إلا ثلاث فصار كما لو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثاوالثاني أنها تطلق طلقتين لانه لما وصل بالاستثناء علم أنه قصد الحسابوإن قال أنت طالق خمسا إلا ثنتين طلقت على الوجه الأول طلقة وعلى الوجه  الثاني تطلق ثلاثاوإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا ثنتين ففيه ثلاثة أوجه أحدها يقع  الثلاث لان الاستثناء الأول يرفع المستثنى منه فيبطل والاستثناء  الثاني فرع  عليه فسقط وبقي الثلاثوالثاني تطلق طلقتين لانه لما وصله بالاستثناء صار كأنه أثبت ثلاثا ونفى  ثلاثا ثم أثبت ثنتينوالثالث تقع طلقة لان الاستثناء الأول لا يصح فسقط وبقي الاستثناء الثاني  فيصير كما لو قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقتين| فصل وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا أن يشاء أبوكواحدة وقال أبوها شئت واهدة لم تطلق لان الاستثناء من الإثبات نفي فيصير  تقديره أنت طالق ثلاثا إلا أن يشاء أبوك واحدة فلا يقع طلاق| فصل وإن قال امرأتي طالق أو عبدي حرأو لله علي كذا أو والله لأفعلن كذا إن شاء الله أو بمشيئعة الله أو ما  لم يشإ الله لم يصح شيء من ذلك لما روى ابن عمر رضي الله عنه أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال من حلف على يمين ثم قال إن شاء الله كان له ثنياوروى أبو هريرة رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من  حلف فقال إن شاء الله لم يحنث ولانه علق هذه الأشياء على مشيئة الله تعالى  ومشيئته لا تعلم فلم يلزم بالشك شيءوإن قال أنت طالق إلا أن يشاء الله ففيه وجهان أحدهما لا تطلق لانه مقيد  بمشيئة الله تعالى فأشبه إذا قال أنت طالق إن شاء اللهوالثاني وهو المذهب أنها تطلق لانه أوقع الطلاق وعلق رفعه بمشيئة الله  تعالى ومشيئة الله لا تعلم فسقط حكم رفعه وبقي حكم ثبوته ويخالف إذا قال  أنت طالق إن شاء الله فإنه علق الوقوع على مشيئة الله تعالى| فصل ولا يصح الاستثناء في جميع ما ذكرناهإلا أن يكون متصلا بالكلام فإن نفصل عن الكلام من غير عذر لم يصح لان  العرف في الاستثناء أن يتصل بالكلام فإن انفصل لضيق النفس صح الاستثناء  لانه كالمتصل في العرف ولا يصح إلا أن يقصد إليه فأما إذا كانت عادته في  كلامه أن يقول إن شاء الله فقال إن شاء الله على عادته  لم يكن ستثناء لانه  لم يقصدهواختلف أصحابنا في وقت نية الاستثناء فمنهم من قال لا يصح إلا أن يكون  ينوي ذلك من بتداء الكلامومنهم من قال إذا نوى قبل الفراغ من الكلام جاز| فصل إذا قال يا زانية أنت طالق إن شاء اللهأو أنت طالق يا زانية إن شاء الله رجع الاستثناء إلى الطلاق ولا يرجع إلى  قوله يا زانية لان الطلاق إيقاع فجاز تعليقه بالمشيئة وقوله يا زانية صفة  فلا يصح تعليقها بالمشيئةولهذا يصح أن يقول أنت طالق إن شاء الله ولا يصح أن يقول أنت زانية إن  شاء اللهوإن كانت له مرأتان حفصة وعمرة فقال حفصة وعمرة طالقان إن شاء الله لم  تطلق واحدة منهما وإن قال حفصة طالق وعمرة طالق إن شاء الله فقد قال بعض  أصحابنا تطلق حفصة ولا تطلق عمرة لان الاستثناء يرجع إلى ما يليه وهو طلاق  عمرةويحتمل عندي ألا تطلق واحدة منهما لان المجموع بالواو كالجملة الواحدة| فصل وإن طلق بلسانه واستثنى بقلبه نظرت فإن قال أنت طالق ونوى بقلبهإن شاء الله لم يصح الاستثناء ولم يقبل في الحكمولا يدين فيه لان اللفظ أقوى من النية لان اللفظ يقع به الطلاق من غير  نية والنية لا يقع بها الطلاق من غير لفظ فلو أعملنا النية لرفعنا القوي  بالضعيف وذلك لا يجوز كنسخ الكتاب بالسنة وترك النص بالقياسوإن قال نسائي طوالق واستثنى بالنية بعضهن دين فيه لانه لا يسقط اللفظ بل  يستعمله في بعض ما يقتضيه بعمومه وذلك يحتمل فدين فيه ولا يقبل في الحكموقال أبو حفص الباب بشامى يقبل في الحكم لان اللفظ يحتمل العموم والخصوص  وهذا غير صحيح لانه وإن حتمل الخصوص إلا أن الظاهر العموم فلا يقبل في  الحكم دعوى الخصوصفإن قال امرأتي طالق ثلاثا واستثنى بقلبه إلا طلقة أو طلقتين لم يقبل في  الحكم لانه يدعي خلاف ما يقتضيه اللفظ وهل يدين فيه وجهان أحدهما يدين لانه  لا يسقط  حكم اللفظ وإنما يخرج بعض ما يقتضيه فدين فيه كما لو قال نسائي  طوالق واستثنى بالنية بعضهنوالثاني لا يدين وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله لانه يسقط  ما يقتضيه اللفط بصريحه بما دونه من النيةوإن قال لاربع نسوة أربعكن طالق واستثنى بعضهن بالنية لم يقبل في الحكم  وهل يدين فيه وجهان أحدهما يدينوالثاني لا يدين ووجههما ما ذكرناه في المسألة قبلها| باب الشرط في الطلاقإذا علق الطلاق بشرط لا يستحيل كدخول الدار ومجيء الشهر تعلق به فإذا وجد  الشرط وقع وإذا لم يوجد لم يقع لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  المومنون عند شروطهم ولان الطلاق كالعتق لان لكل واحد منهما قوة وسراية ثم  العتق إذا علق على شرط وقع بوجوده ولم يقع قبل وجوده فكذلك الطلاقفإن علق الطلاق على شرط ثم قال عجلت ما كنت علقت على الشرط لم تطلق في  الحال لانه تعلق بالشرط ولا يتغير وإذا وجد الشرط طلقتوإن قال أنت طالق ثم قال أردت إذا دخلت الدار أو إذا جاء رأس الشهر لم  يقبل في الحكم لانه يدعي خلاف ما يقتضيه اللفظ بظاهره ويدين فيما بينه وبين  الله تعالى لانه يدعي صرف الكلام عن ظاهره إلى وجه يحتمله فدين فيه كما لو  قال أنت طالق وادعى أنه أراد طلاقا من وثاقفإن قال أنت طالق إن دخلت الدار وقال أرعدت الطلاق في الحال ولكن سبق  لساني إلى الشرط لزمه الطلاق في الحال لانه أقر على نفسه بما يوجب التغليظ  من غير تهمة| فصل والألفاظ التي تستعمل في الشرط في الطلاقمن وإن وإذا ومتى وأي وقت وكلما وليس في هذه الألفاظ ما يقتضي التكرار  إلا قوله كلما فإنه يقتضي التكرارفإذا قال من دخلت الدار فهي طالق أو قال لامرأته إن دخلت الدار أو إذا  دخلت الدار أو متى دخلت الدار أو أي وقت دخلت الدار فأنت طالق فوجد الدخول  وقع الطلاق وإن تكرر الدخول  لم يتكرر الطلاق لان اللفظ لا يقتضي التكراروإن قال كلما دخلت الدار فأنت طالق فدخلت طلقت وإن تكرر الدخول تكرر  الطلاق لان اللفظ يقتضي التكرار| فصل وإن كانت له مرأة لا سنة في طلاقهاولا بدعة وهي الصغيرة التي لم تحض أو الكبيرة التي يئست من الحيض أو  الحامل أو التي لم يدخل بها فقال لها أنت طالق لا للسنة ولا للبدعة طلقت  لوجود الصفة وإن قال أنت طالق للسنة أو للبدعة أو أنت طالق للسنة والبدعة  طلقت لانه وصفها بصفة لا تتصف بها فلغت الصفة وبقي الطلاق فوقعفإن قال للصغيرة أو الحامل أو التي لم يدخل بها أنت طالق للسنة أو أنت  طالق للبدعة وقال أردت به إذا صارت من أهل سنة الطلاق أو بدعته طلقت في  الحال ولم يقبل ما يدعيه في الحكم لان اللفظ يقتضي طلاقا ناجزا ويدين فيما  بينه وبين الله عز وجل لانه يحتمل ما يدعيهوإن كانت له امرأة لها سنة وبدعة في الطلاق وهي المدخول بها إذا كانت من  ذوات الأقراء فقال لها أنت طالق للسنة فإن كانت في طهر لم يجامعها فيه طلقت  في الحال لوجود الصفة وإن كانت في حيض أو في طهر جامعها فيه لم تطلق في  الحال لعدم الصفة وإذا طهرت من غير جماع طلقت لوجود الصفةوإن قال أنت طالق للبدعة فإن كانت حائضا أو في طهر جامعها فيه طلقت في  الحال لوجود الصفة وإن كانت في طهر لم يجامعها فيه لم تطلق في الحال لفقد  الصفة فإذا جامعها أو حاضت طلقت لوجود الصفةوإن قال أنت طالق للسنة إن كنت في هذه الحالة ممن يقع عليها طلاق السنة  فإن كانت في طهر لم يجامعها فيه طلقت لوجود الصفة وإن كانت حائضا أو في طهر  جامعها فيه لم تطلق في الحال لعدم الصفة وإن صارت في طهر لم تجامع فيه لم  تطلق أيضا لانه شرط أن تكون للسنة وأن تكون في تلك الحال وذلك لا يوجد  بعد  انقضاء الحالوإن قال لها أنت طالق للسنة وللبدعة أو أنت طالق طلقة حسنة قبيحة طلقت في  الحال طلقة لانه لا يمكن إيقاع طلقة على هاتين الصفتين فسقطت الصفتان وبقي  الطلاق فوقعوإن قال أنت طالق طلقتين طلقة للسنة وطلقة للبدعة طلقت في الحال طلقة  فإذا صارت في الحالة الثانية طلقت طلقةوإن قال أنت طالق طلقتين للسنة وللبدعة ففيه وجهان أحدهما يقع طلقة في  حال السنة وطلقة في حال البدعة لانه يمكن إيقاعها على الصفتين فلم يجز  إسقاطهماوالثاني يقع في الحال طلقتان لان الظاهر عود الصفتين إلى كل واحدة من  الطلقتين وإيقاع كل واحدة منهما على الصفتين لا يمكن فلغت الصفتان ووقعت  الطلقتانوإن قال أنت طالق ثلاثا للسنة وقع الثلاث في طهر لم يجامعها فيه لان ذلك  طلاق للسنةوإن قال أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة وقع في الحال طلقتان  لان إضافة الطلاق إليهما يقتضي التسوية فيقع في الحال طلقة ونصف ثم يكمل  فيصير طلقتين ويقع الباقي في الحالة الأخرىوإن قال أردت بالبعض طلقة في هذه الحال وطلقتين في الحالة الأخرى ففيه  وجهان أحدهما وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة أنه لا يقبل قوله في  الحكم ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لانه يدعي ما يتأخر به  الطلاق فصار كما لو قال أنت طالق وادعى أنه أراد إذا دخلت الداروالثاني وهو المذهب أنه يقبل في الحكم ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل  لان البعض يقع على القليل والكثير حقيقة ويخالف دعوى دخول الدار فإن الظاهر  إنجاز الطلاق فلم تقبل في الحكم دعوى التأخير| فصل وإن قال إن قدم فلان فأنت طالقفقدم وهي في طهر لم يجامع فيه وقع طلاق سنة وإن قدم وهي حائض أو في طهر  جامعها فيه وقع طلاق بدعة إلا أنه لا يأثم لانه لم يقصد كما إذا رمى صيدا  فأصاب آدميا فقتله فإن القتل صادف محرما لكنه لم يأثم لعدم القصدوإن قال إن  قدم فلان فأنت طالق للسنة فقدم وهي في حال السنة طلقت وإن قدم  وهي في حال البدعة لم تطلق حتى تصير إلى حال السنة لانه علقه بعد القدوم  بالسنة| فصل وإن قال أنت طالق أحسن الطلاق وأكمله وأعدلهوما أشبهها من الصفات الحميدة طلقت للسنة لانه أحسن الطلاق وأكمله وأعدلهوإن قال أردت به طلاق البدعة واعتقدت أن الأعدل والأكمل في حقها لسوء  عشرتها أن تطلق للبدعة نظرت فإن كان ما يدعيه من ذلك أغلظ عليه بأن تكون في  الحال حائضا أو في طهر جامعها فيه وقع طلاق بدعة لان ما ادعاه أغلظ عليه  واللفظ يحتمله فقبل منهوإن كان أخف عليه بأن كانت في طهر لم يجامع فيه دين فيما بينه وبين الله  عز وجل لانه يحتمل ما يدعيه ولا يقبل في الحكم لانه مخالف للظاهرفإن قال أنت طالق أقبح الطلاق وأسمجه وما أشبههما من صفات الذم طلقت في  حال البدعة لانه أقبح الطلاق وأسمجهوإن قال أردت طلاق السنة واعتقدت أن طلاقها أقبح الطلاق وأسمجه لحسن  دينها وعشرتها فإن كان ذلك أغلظ عليه لما فيه من تعجيل الطلاق قبل منه لانه  أغلظ عليه واللفظ يحتمله وإن كان أخف عليه لما فيه من تأخير الطلاق دين  فيما بينه وبين الله عز وجل لانه يحتمل  ما يدعيه  ولا يقبل في الحكم  لانه مخالف للظاهروإن قال أنت طالق طلاق الحرج طلقت للبدعة لان الحرج فيما خالف السنة وأثم   به | فصل وإن قال لها وهي حائض إذا طهرت فأنت طالقطلقت بانقطاع الدم لوجود الصفةوإن قال لها ذلك وهي طاهر لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر لان إذا سم للزمان  المستقبل فاقتضى فعلا مستأنفا ولهذا لو قال لرجل حاضر إذا جئتني فلك دينار  لم يستحق بهذا الحضور حتى يغيب ثم يجيئهوإن قال لها وهي طاهر إن حضت فأنت طالق طلقت بروية الدم وإن قال لها ذلك  وهي حائض لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض لما ذكرناه في الطهرفإن قال لها وهي حائض إن طهرت طهرا فأنت طالق لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض  لانه لا يوجد طهر كامل إلا أن تطعن في الحيض الثاني وإن قال لها ذلك وهي  طاهر لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر ثم تحيض لان الطهر الكامل لا يوجد إلا بما  ذكرناهوإن قال إن حضت حيضة فأنت طالق فإن كانت طاهرا لم تطلق حتى تحيض ثم تطهر  وإن كانت حائضا لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر لما ذكرناه في الطهر| فصل وإن قال أنت طالق ثلاثا في كل قرء طلقةنظرت فإن كانت لها سنة وبدعة في طلاقها نظرت فإن كانت حاملا طلقت في  الحال طلقة لان الحمل قرء يعتد به وإن كانت تحيض على الحمل لم تطلق في  إطهارها لانها ليست بأقراء ولهذا لا يعتد بها فإن راجعها قبل الوضع وطهرت  في النفاس وقعت طلقة أخرى فإذا حاضت وطهرت وقعت الثالثة وإن كانت غير مدخول  بها وقعت عليها طلقة وبانت فإن كانت صغيرة مدخولا بها طلقت في الحال طلقة  فإن لم يراجعها حتى مضت ثلاثة أشهر بانت وإن راجعها لم تطلق في الطهر بعد  الرجعة لانه هو  الطهر  الذي وقع فيه الطلاق| فصل وإن قال إن حضت فأنت طالق فقالت حضت فصدقهاطلقت وإن كذبها فالقول قولها مع يمينها لانه لا يعرف الحيض إلا من جهتها  وإن قال لها قد حضت فأنكرت طلقت بإقرارهوإن قال إن حضت فضرتك طالق فقالت حضت فإن صدقها طلقت ضرتها  وإن كذبها لم تطلق لان قولها يقبل على الزوج في حقها ولا يقبل على غيرها  إلا بتصديق الزوج كالمودع يقبل قوله في رد الوديعة على المودع ولا يقبل في  الرد على غيرهوإن قال إذا حضت فأنت وضرتك طالقان فقالت حضت فإن صدقها طلقتا وإن كذبها  وحلفت طلقت هي ولم تطلق ضرتها وإن صدقتها الضرة على حيضها لم يوثر تصديقها  ولكن لها أن تحلف الزوج على تكذيبهاوإن قال إذا حضتما فأنتما طالقان  فإن قالتا حضنا فصدقهما طلقتا وإن  كذبهما لم تطلق واحدة منهما لان طلاق كل واحدة منهما معلق على شرطين حيضها  وحيض صاحبتها ولا يقبل قول كل واحدة منهما إلا في حيضها في حقها نفسها دون  صاحبتها ولم يوجد الشرطانوإن صدق إحداهما وكذب الأخرى طلقت المكذبة لانها غير مقبولة القول على  صاحبتها ومقبولة القول في حق نفسها وقد صدق الزوج صاحبتها فوجد الشرطان في  طلاقها فطلقت والمصدقة مقبولة القول في حيضها في حق نفسها وقد صدقها الزوج  وقول صاحبتها غير مقبول في حيضها في طلاقها ولم يوجد الشرطان في حقها فلم  تطلق| فصل وإن قال لامرأتين إن حضتما حيضة فأنتما طالقانففيه وجهانأحدهما أن هذه الصفة لا تنعقد لانه يستحيل اجتماعهما في حيضة فبطلوالثاني أنهما إذا حاضتا وقع الطلاق لان الذي يستحيل هو قوله حيضة فيلغى  لاستحالتها ويبقى قوله إن حضتما فيصير ما لو قال إن حضتما فأنتما طالقتان  وقد بينا حكمه| فصل وإن قال لاربع نسوة إن حضتن فأنتن طوالقفقد علق طلاق كل واحدة منهن بأربع شرائط وهي حيض الأربع فإن قلن حضنا  وصدقهن طلقن لانه قد وجد حيض الأربع وإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن لانه لم  يثبت حيض الأربع لان قول كل واحدة منهن لا يقبل إلا في حقها وإن صدق واحدة  أو ثنتين لم تطلق واحدة منهن لانه لم يوجد الشرط وإن صدق ثلاثا وكذب واحدة  طلقت المكذبة لان قولها مقبول في حيضها في حق نفسها وقد صدق الزوج صواحبها  فوجد حيض الأربع في حقها فطلقت ولا تطلق المصدقات لان قول كل واحدة منهن  مقبول في حيضها في حقها غير مقبول في حق صواحبها وقد بقيت واحدة  منهن   مكذبة فلم تطلق لاجلها| فصل وإن قال لهن كلما حاضت واحدة منكن فصواحبها طوالقفقد جعل حيض كل واحدة منهن صفة لطلاق البواقي فإن قلن حضنا فصدقهن طلقت  كل واحدة منهن ثلاثا لان لكل واحدة منهن ثلاث صواحب تطلق بحيض كل صاحبة  طلقة فطلقت كل  واحدة منهن ثلاثاوإن كذبهن لم تطلق واحدة منهن لان كل واحدة منهن وإن قبل قولها في حقها  إلا أنه لا يقبل في حق غيرهاوإن صدق واحدة منهن وقع على كل واحدة منهن طلقة لان لكل واحدة منهن صاحبة  ثبت حيضها ولا يقع على المصدقة طلاق لانه ليس لها صاحبة ثبت حيضهاوإن صدق ثنتين وقع على كل واحدة منهما طلقة لان لكل واحدة منهما صاحبة  ثبت حيضها ويقع على كل واحدة من المكذبتين طلقتان لان لكل واحدة منهما  صاحبتين ثبت حيضهمافإن صدق ثلاثا وقع على كل واحدة منهن طلقتان لان لكل واحدة منهن صاحبتين  ثبت حيضهما ووقع على المكذبة ثلاث تطليقات لان لها ثلاث صواحب ثبت حيضهن| فصل وإن قال لامرأته إن لم تكوني حاملا فأنت طالقلم يجز وطوها قبل الاستبراء لان الأصل عدم الحمل ووقوع الطلاق فإن لم يكن  بها حمل طلقت وإن وضعت حملا لاقل من ستة أشهر من وقت عقد الطلاق لم تطلق  لانا تيقنا أنها كانت حاملا عند العقد وإن وضعته لاكثر من أربع سنين طلقت  طلقة لانا تيقنا أنها لم تكن حاملا عند العقد وإن وضعته لما بين ستة أشهر  وأربعه سنين نظرت فإن لم يطأها الزوج في هذه المدة لم يقع الطلاق لانا  حكمنا بأنها كانت حاملا عند العقد وإن كان وطئها نظرت فإن وضعته لاقل من  ستة أشهر من وقت الوطء ولاكثر من ستة أشهر من وقت العقد لم يقع الطلاق لانا  حكمنا أنها كانت حاملا وقت العقدوإن وضعته لاكثر من ستة أشهر من وقت العقد والوطء جميعا ففيه وجهان  أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنها تطلق لانه يجوز أن يكون قبل الوطء ويجوز أن  يكون حدث من الوطء والظاهر أنه حدث من الوطء لان الأصل فيما قبل الوطء  العدموالثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنها لم تطلق لانه يحتمل أن يكون  موجودا عند العقد ويحتمل أن يكون حادثا من الوطء بعده والأصل  بقاء النكاح  وإن قال لها إن كنت حاملا فأنت طالق فهل يحرم وطوها قبل  الاستبراء فيه وجهان أحدهما لا يحرم لان الأصل عدم الحمل وثبوت الإباحةوالثاني يحرم لانه يجوز أن تكون حاملا فيحرم وطوها ويجوز ألا تكون حاملا  فيحل وطوها فغلب التحريمفإن ستبرأها ولم يظهر الحمل فهي على الزوجية وإن ظهر الحمل نظر فإن وضعت  لاقل من ستة أشهر من وقت عقد الطلاق حكم بوقوع الطلاق لانا تيقنا أنها كانت  حاملا وقت العقد وإن وضعته لاكثر من أربع سنين من وقت العقد لم تطلق لانا  علمنا أنها لم تكن حاملا وإن وضعته لاكثر من ستة أشهر ودون أربع سنين نظرت  فإن كان الزوج لم يطأها طلقت لانا حكمنا أنها كانت حاملا وقت العقد وإن  وطئها نظرت فإن وضعته لدون ستة أشهر من وقت الوطء وقع الطلاق لانا حكمنا  أنها كانت حاملا وقت العقد وإن وضعته بعد ستة أشهر من بعد وطئه لم يقع  الطلاق وجها واحدا لانه يجوز أن يكون موجودا وقت العقد ويجوز أن يكون حدث  بعده فلا يجوز أن يوقع الطلاق بالشكواختلف أصحابنا في صفة الاستبراء ووقته وقدره فذكر الشيخ أبو حامد  الإسفراييني رحمه الله في الاستبراء في المسألتين ثلاثة أوجه أحدها ثلاثة  أقراء وهي أطهار لانه ستبراء حرة فكان بثلاعثة أطهاروالثاني بطهر لان القصد براءة الرحم فلا يزاد على قرء وستبراء الحرة لا  يجوز إلا بالطهر فوجب أن يكون طهراوالثالث أنه بحيضة لان القصد من هذا الاستبراء معرفة براءة الرحم والذي  يعرف به براءة الرحم الحيضوهل يعتد بالاستبراء قبل عقدالطلاق فيه وجهان أحدهما لا يعتد لان  الاستبراء لا يجوز أن يتقدم على سببهوالثاني يعتد به لان القصد معرفة براءة الرحم وذلك يحصل وإن تقدمومن أصحابنا من قال في المسألة الثانية الاستبراء على ما ذكرناه لان  الاستبراء لاستباحة الوطء فأما في المسألة الأولى فلا يجوز الاستبراء بدون  ثلاثة أطهار ولا يعتد بما وجد منه قبل الطلاق لانه استبراء حرة للطلاق فلا  يجوز  بما دون ثلاثة أطهار ولا بما تقدم على الطلاق كالاستبراء في سائر  المطلقات| فصل إذا قال لامرأته إن ولدت ولدا فأنت طالق فولدتولدا طلقت حيا كان أو ميتا لان سم الولد يقع على الجميع فإن ولدت آخر لم  تطلق لان اللفظ لا يقتضي التكراروإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدين من حمل واحدا بعد واحد  طلقت بالأول ولم تطلق بالثاني وإن ولدت ثلاثة أولاد واحدا بعد واحد طلقت  بالأول طلقة وبالثاني طلقة ولا يقع بالثالث شيءوحكى أبو علي بن خيران عن الإملاء قولا آخر أنه يقع بالثالث طلقة أخرى  والصحيح هو الأول لان العدة انقضت بالولد الأخير فوجدت الصفة وهي بائن فلم  يقع بها طلاق كما لو قال إذا مت فأنت طالقوإن ولدت ثلاثة دفعة واحدة طلقت ثلاثا لان صفة الثلاث قد وجدت وهي زوجة  فوقع كما لو قال إن كلمت زيدا فأنت طالق وإن كلمت عمرا فأنت طالق وإن كلمت  بكرا فأنت طالق فكلمتهم دفعة واحدة طلقت ثلاثاوإن قال إن ولدت ذكرا فأنت طالق طلقة واحدة وإن ولدت أنثى فأنت طالق  طلقتين فوضعت ذكرا وأنثى دفعة واحدة طلقت ثلاثا وإن وضعت أحدهما بعد لآخر  وقع بالأول ما علق عليه ولم يقع بالثاني شيء لبينونتها بانقضاء العدة وهذا  ظاهر وإن لم تعلم كيف وضعتهما طلقت طلقة لانها يقين والورع أن يلتزم الثلاثوإن قال يا حفصة إن كان أول ما تلدين ذكرا فعمرة طالق وإن كان أنثى فأنت  طالق فولدت ذكرا وأنثى دفعة واحدة لم تطلق واحدة منهما لانه ليس فيهما أولوإن قال إن كان في بطنك ذكر فأنت طالق طلقة وإن كان في بطنك أنثى فأنت  طالق طلقتين فوضعت ذكرا وأنثى طلقت ثلاثا لاجتماع الصفتينوإن قال إن كان حملك أو ما في بطنك ذكرا فأنت طالق فوضعت ذكرا وأنثى لم  تطلق لان الصفة أن يكون جميع ما في البطن ذكرا ولم يوجد ذلك| فصل وإذا قال للمدخول بها إذا طلقتك  فأنت طالقثم قال لها أنت طالق وقعت طلقتان إحداهما بقوله أنت طالقوالأخرى بوجود الصفةوإن قال لم أرد بقولي إذا طلقتك فأنت طالق عقد الطلاق بالصفةوإنما أردت أني إذا طلقتك تطلقين بما أوقع عليك من الطلاق لم يقبل قوله  في الحكم لان الظاهر أنه عقد طلاقا على صفة ويدين فيما بينهوبين الله عز وجل لانه يحتمل ما يدعيهوإن قال إن طلقتك فأنت طالق ثم قال لها إن دخلت الدار فأنت  طالق فدخلت الدار وقعت طلقتان إحداهما بدخول الدار والأخرى بوجود الصفة لان  الصفة أن يطلقهاوإن علق طلاقها بدخول الدار فدخلت فقد طلقهاوإن قال لها مبتدئا إن دخلت الدار فأنت طالق ثم قال إذا طلقتك فأنت طالق  فدخلت الدار وقعت طلقة بدخول الدار ولا تطلق بقوله إذا طلقتك فأنت طالق لان  هذا يقتضي بتداء إيقاع بعد عقد الصفة وما وقع بدخول الدار ليس ببتداء إيقاع  بعد عقد الصفة وإنما هو وقوع بالصفة السابقة لعقد الطلاقفإن قال إن طلقتك فأنت طالق ثم وكل من يطلقها فطلقها وقعت الطلقة التي  أوقعها الوكيل ولا يقع ما عقده على الصفة لان الصفة أن يطلقها بنفسهوإن قال إذا أوقعت عليك الطلاق فأنت طالق ثم قال لها إن دخلت الدار فأنت  طالق فدخلت فقد قال بعض أصحابنا إنها تطلق طلقة بدخول الدار ولا تطلق بقوله  إذا أوقعت عليك لان قوله إذا أوقعت عليك يقتضي طلاقا يباشر إيقاعه وما يقع  بدخول الدار يقع حكماقال الشيخ  الإمام  وعندي أنه يقع طلقتان إحداهما بدخول الدار والأخرى  بالصفة كما قلنا فيمن قال إذا طلقتك فأنت طالق ثم قال إذا دخلت الدار فأنت  طالق فدخلت الدار وإن قال كلما طلقتك فأنت طالق ثم قال لها أنت طالق طلقت  طلقتين إحداهما بقوله أنت طالق والأخرى بوجود الصفة ولا تقع الثالثة بوقوع  الثانية لان الصفة إيقاع الطلاق والصفة لم تتكرر فلم يتكرر الطلاق| فصل وإن قال إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالقثم قال  لها أنت طالق وقعت طلقتان طلقة بقوله أنت طالق وطلقة بوجود الصفةوإن قال لها بعد هذا العقد أو قبله إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت الدار  طلقت طلقتين طلقة بدخول الدار وطلقة بوجود الصفةوإن وكل وكيلا بععد هذا العقد في طلاقها فطلقها ففيه وجهان أحدهما يقع ما  أوقعه الوكيل ولا يقع ما علقه بالصفة كما قلنا فيمن قال إذا طلقتك فأنت  طالق ثم وكل من يطلقوالثاني أنه يقع طلقتان طلقة بإيقاع الوكيل وطلقة بالصفة لان الصفة وقوع  طلاق الزوج وما وقع بإيقاع الوكيل هو طلاق الزوجوإن قال إذا طلقتك فأنت طالق وإذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم قال لها  أنت طالق وقع الثلاث طلقة بقوله أنت طالق وطلقتان بالصفتينوإن قال كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق ثم أوقع عليها طلقة بالمباشرة أو  بصفة عقدها قبل هذا العقد أو بعده طلقت ثلاثا واحدة بعد واحدة لان بالطلقة  الأولى توجد صفة الطلقة الثانية وبالثانية توجد صفة الطلقة الثالثة| فصل وإن قال لغير المدخول بها إذا طلقتك فأنت طالقأو إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق أو كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق فوقعت  عليها طلقة بالمباشرة أو بالصفة لم يقع غيرها لانها تبين بها فلم يلحقها ما  بعدها| فصل وإن قال متى لم أطلقك أو أي وقت لم أطلقك فأنت طالقفهو على الفور فإذا مضى زمان يمكنه أن يطلق فيه فلم يطلق وقع الطلاقوإن قال إن لم أطلقك فأنت طالق فالمنصوص أنه على التراخي ولا يقع به  الطلاق إلا عند فوات الطلاق وهو عند موت أحدهماوإن قال إذا لم أطلقك فأنت طالق فالمنصوص أنه على الفور فإذا مضى زمان  يمكنه أن يطلق فلم يطلق وقع الطلاقفمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى فجعلهما على قولينومنهم من حملهما على ظاهرهما فجعل قوله إن لم أطلقك على التراخي وجعل  قوله إذا لم أطلقك على الفور وهو الصحيح لان قوله إذا  اسم لزمان مستقبل  ومعناه أي وقت ولهذا يجاب به عن السوال عن الوقت فيقال متى ألقاك فتقول إذا  شئت كما تقول أي وقت شئت فكان على الفور كما لو قال أي وقت لم أطلقك فأنت  طالقوليس كذلك إن فإنه لا يستعمل في الزمان ولهذا لا يجوز أن يقال متى ألقاك  فتقول إن شئت وإنما يستعمل في الفعل ويجاب بها عن السوال عن الفعل فيقال هل  ألقاك فتقول إن شئت فيصير معناه إن فاتني أن أطلقك فأنت طالق والفوات يكون  في آخر العمروإن قال لها كلما لم أطلقك فأنت طالق فمضى ثلاثة أوقات لم تطلق فيها وقع  عليها ثلاث طلقات واحدة بعد واحدة لان معناه كلما سكت عن طلاقك فأنت طالق  وقد سكت ثلاث سكتات| فصل وإن قال إن حلفت بطلاقك فأنت طالقثم قال لها إن خرجت أو إن لم تخرجي أو إن لم يكن هذا كما قلت فأنت طالق  طلقت لانه حلف بطلاقها وإن قال إن طلعت الشمس أو إن جاء الحاج فأنت طالق لم  يقع الطلاق حتى تطلع الشمس أو يجيء الحاج لان اليمين ما قصد بها المنع من  فعل أو الحث على فعل أو التصديق  على فعل  وليس في طلوع الشمس ومجيء  الحاج منع ولا حث ولا تصديق وإنما هو صفة للطلاق فإذا وجدت وقع  الطلاق بوجود الصفةوإن قال لها إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم أعاد هذا القول وقعت طلقة لانه  حلف بطلاقها فإن أعاد ثالثا وقعت طلقة ثانية وإن أعاد رابعا وقعت طلقة  ثالثة لان كل مرة توجد صفة طلاق وتنعقد صفة أخرى وإن أعادها خامسا لم يقع  طلاق لانه لم يبق له طلاق ولا ينعقد به يمين في طلاق غيرها لان اليمين  بطلاق من لا يملكها لا ينعقدوإن كانت له مرأتان إحداهما مدخول بها والأخرى غير مدخول بها فقال إن  حلفت بطلاقكما فأنتما طالقان ثم أعاد هذا القول طلقت المدخول بها طلقة  رجعية وتطلق غير المدخول بها طلقة بائنة فإن  أعاد لم تطلق واحدة منهما لان  غير المدخول بها بائن والمدخول بها لا يوجد شرط طلاقها لان شرط طلاقها أن  يحلف بطلاقهما ولم يحلف بطلاقهما لان غير المدخول بها لا يصح الحلف بطلاقها| فصل وإذا كان له أربع نسوة وعبيد فقال كلما طلقت مرأة من نسائي فعبد من  عبيدي حر وكلما طلقت مرأتين فعبدان حران وكلما طلقت ثلاثا فثلاثة أعبد  أحرار وكلما طلقت أربعا فأربعة أعبد أحرار ثم طلقهنفالمذهب أنه يعتق خمسة عشر عبدا لان بطلاق الأولى يعتق عبد بوجود صفة  الواحدة وبطلاق الثانية يعتق ثلاثة أعبد لانه اجتمع صفتان طلاق الواحدة  وطلاق ثنتين وبطلاق الثالثة يعتق أربعة أعبد لانه اجتمع صفتان طلاق الواحدة  وطلاق الثلاث وبطلاق الرابعة يعتق سبعة أعبد لانه اجتمع ثلاث صفات طلاق  الواحدة وطلاق ثنتين وطلاق أربعومن أصحابنا من قال يعتق سبعة عشر عبدا لان في طلاق الثالثة ثلاث صفات  طلاق واحدة وطلاق ثنتين بعد الواحدة وطلاق الثلاثومنهم من قال يعتق عشرون عبدا فجعل في الثلاث ثلاث صفات وجعل في الأربع  أربع صفات طلاق واحدة وطلاق ثنتين وطلاق ثلاث بعد الواحدة وطلاق أربعوالجميع خطأ لانهم عدوا الثانية مع ما قبلها من الاثنتين وعدوا الثالثة  مع ما قبلها من الثلاث ثم عدوهما مع ما بعدهما من الاثنتين والثلاث وهذا لا  يجوز لان ما عد مرة في عدد لا يعد في ذلك العدد مرة أخرى والدليل عليه أنه  لو قال كلما أكلت نصف رمانة فعبد من عبيدي حر ثم أكل رمانة عتق عبدان لان  الرمانة نصفان ثم لا يقال إنه يعتق ثلاثة لانه إذا أكل نصف رمانة عتق عبد  فإذا أكل الربع الثالث عتق عبد لانه مع الربع الثاني نصف وإذا أكل الربع  الرابع عتق عبد لانه مع الربع الثالث نصف فكذلك ههناوقال أبو الحسين بن القطان يعتق عشرة لان الواحدة والاثنتين والثلاث  والأربع عشروهذا خطأ أيضا لان قوله كلما طلقت يقتضي التكرار وقد وجد طلاق الواحدة  أربع مرات وطلاق المرأتين مرتين  وطلاق الثلاث مرة وطلاق الأربع مرة فأسقط  ابن القطان اعتبار ما يقتضيه اللفظ من التكرار في المرأة والمرأتين وهذا لا  يجوز| فصل إذا كان له أربع نسوة فقال أيتكن وقع عليهاطلاقي فصواحبها طوالق ثم طلق واحدة منهن طلقن ثلاثا ثلاثا لان طلاق  الواحدة يوقع على كل واحدة منهن طلقة واحدة ووقوع هذه الطلقة على كل واحدة  منهن يوقع الطلاق على صواحبها وهن ثلاث فطلقت كل واحدة منهن ثلاثا| فصل وإن كان له امرأتان فقال لإحداهما أنت طالق طلقة بل هذه ثلاثاوقع على الأولى طلقة وعلى الثانية ثلاث لانه إذا أوقع على الأولى طلقة ثم  أراد رفعها فلم يرتفع وأوقع على الثانية ثلاثا فوقعتوإن قال للمدخول بها أنت طالق واحدة لا بل ثلاثا إن دخلت الدار فقد اختلف  أصحابنا فيه فقال أبو بكر بن الحداد المصري تطلق واحدة في الحال ويقع بدخول  الدار إتمام الثلاث لانه نجز واحدة فوقعت وعلق ثلاثا على الشرط فوقع ما بقي  منها عند وجود الشرطومن أصحابنا من قال يرجع الشرط إلى الجميع ولا تطلق حتى تدخل الدار لان  الشرط يعقب الإيقاعين فرجع إليهما| فصل وإن قال لها أنت طالق إلى شهرولم يكن له نية وقع الطلاق بعد الشهر لان إلى تستعمل في نتهاء الفعل  كقوله تعالى @@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @@وتستعمل أيضا في بتداء الفعل كقولهم فلان خارج إلى شهر فلا يقع الطلاق في  الحال مع الاحتمال كما لا يقع بالكنايات من غير نية| فصل وإن قال أنت طالق في شهر رمضان طلقت برؤية الهلال في أول الشهروقال أبو ثور لا تطلق إلا في آخر الشهر ليستوعب الصفة التي  علق الطلاق عليهاوهذا خطأ لان الطلاق إذا علق على شيء وقع بأول جزء منه كما لو قال إذا  دخلت الدار فأنت طالق فإنها تطلق بالدخول إلى أول جزء من الدارفإن قال أردت في آخر الشهر دين فيه لانه يحتمل ما يدعيه ولا يقبل في  الحكم لانه يوخر الطلاق  عن الوقت الذي يقتضيهوإن قال أنت طالق في أول الشهر وقع الطلاق في أول ليلة يرى فيها الهلالوإن قال أنت طالق في غرة الشهر طلقت في أوله فإن قال أردت اليوم الثاني  أو الثالث دين لان الثلاث من أول الشهر تسمى غررا ولا يقبل في الحكم لانه  يوخر الطلاق عن أول وقت يقتضيهوإن قال أنت طالق في آخر الشهر طلقت في آخر يوم منه تاما كان الشهر أو  ناقصاوإن قال أنت طالق في أول آخر رمضان ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي العباس  أنها تطلق في أول ليلة السادس عشر  لان آخر الشهر هو النصف الثاني وأوله  أول ليلة السادس عشر والثاني أنها تطلق في أول اليوم الأخير من آخر الشهر لان آخر الشهر هو  اليوم الأخير فوجب أن تطلق في أولهوإن قال أنت طالق في آخر أول الشهر طلقت على الوجه الأول في آخر اليوم  الخامس عشر وعلى الوجه الثاني تطلق في آخر اليوم الأولوإن قال أنت طالق في آخر أول آخر رمضان طلقت على الوجه الأول عند طلوع  الفجر من اليوم السادس عشر لان أول آخر الشهر ليلة السادس عشر وآخرها عند  طلوع الفجر من يومهاوعلى الوجه الثاني تطلق بغروب الشمس من آخر يوم منه لان أول آخره إذا طلع  الفجر من آخر يوم منه فكان آخره عند غروب الشمسوإن قال أنت طالق في أول آخر أول الشهر طلقت على الوجه الأول بطلوع الفجر  من اليوم الخامس عشر لان آخر أوله عند غروب الشمس من اليوم الخامس عشر فكان  أوله طلوع فجرهوعلى الوجه الآخر تطلق بطلوع الفجر من أول يوم من الشهر لان آخر أول  الشهر غروب الشمس من أول يوم منه فكان أوله طلوع الفجر| فصل وإن قال أنت طالق اليوم طلقت في الحاللانه من اليوموإن قال أنت طالق في غد طلقت بطلوع فجرهوإن قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد لم تطلق لانه لا  يجوز أن تطلق اليوم  لانه لم يوجد شرطه وهو مجيء الغد ولا يجوز أن تطلق إذا جاء غد لانه إيقاع  طلاق في يوم قبلهوإن قال أنت طالق اليوم غدا طلقت اليوم طلقة ولا تطلق غدا طلقة أخرى لان  طلاق اليوم تعين وقوله غدا يحتمل أن تكون طالقة بطلاقها اليوم فلا نوقع  طلاقا بالشكوإن قال أردت طلقة في اليوم وطلقة في غد طلقت طلقتين لان اللفظ يحتمل ما  يدعيه وهو غير متهم فيه لما فيه عليه من التغليظوإن قال أردت نصف طلقة اليوم ونصف طلقة غدا طلقت طلقتين طلقة بالإيقاع  وطلقة بالسرايةوإن قال أردت نصف طلقة اليوم والنصف الباقي في غد ففيه وجهانأحدهما تطلق اليوم طلقة ولا تطلق غدا لان النصف الباقي قد وقع في اليوم  فلم يبق ما يقع غداوالثاني أنه يقع في اليوم الثاني طلقة أخرى لان الذي وقع في اليوم  بالسراية وبقي النصف الثاني فوقع في الغد فسرىوإن قال أنت طالق اليوم أو غدا ففيه وجهان أحدهما تطلق غدا لانه يقينوالثاني أنها تطلق اليوم لانه جعل كل واحد منهما محلا للطلاق فتعلق  بأولهما| فصل إذا قال إذا رأيت هلال رمضان فأنت طالق فرآهغيره طلقت لان روية الهلال في عرف الشرع روية الناس والدليل عليه قوله  صلى الله عليه وسلم صوموا لرويته وأفطروا لرويته ويجب الصوم والفطر بروية  غيرهوإن قال أردت رويتي لم يقبل في الحكم لانه يدعي خلاف الظاهر ويدين فيه  لانه يحتمل ما يدعيهفإن رآه بالنهار لم تطلق لان روية هلال الشهر ما يراه في الشهر وهو بعد  الغروب ولهذا لا يتعلق الصوم والفطر إلا بما نراه بعد الغروب وإن غم عليهم  الهلال فعدوا شعبان ثلاثين يوما طلقت لانه قد ثبتت الروية بالشرع فصار كما  لو ثبتت بالشهادةوإن أراد رويته بعينه فلم يره حتى صار قمرا لم تطلق لانه ليس بهلال حقيقةوختلف الناس فيما يصير به قمرا فقال بعضهم يصير قمرا إذا استداروقال  بعضهم إذا بهر ضوءه| فصل إذا قال إذا مضت سنة فأنت طالقاعتبر مضي السنة بالأهلة لانها هي السنة المعهودة في الشرع فإن كان العقد  في أول الشهر فمضى ثنا عشر شهرا بالأهلة طلقتفإن كان في أثناء الشهر حسب ما بقي من الشهر الهلالي فإن بقي خمسة أيام  عد بعدها أحد عشر شهرا بالأهلة ثم عد خمسة وعشرين يوما من الشهر الثاني عشر  لانه تعذر عتبار الهلال في شهر فعد شهرا بالعدد كما نقول في الشهر الذي غم  عليهم الهلال في الصومفإن قال أردت سنة بالعدد وهي ثلثمائة وستون يوما أو سنة شمسية وهي  ثلثمائة وخمسة وستون يوما لم يقبل في الحكم لانه يدعي ما يتأخر به الطلاق  عن الوقت الذي يقتضيه لان السنة الهلالية ثلثمائة وأربعة وخمسون يوما وخمس  يوم وسدس يوم ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لانه يحتمل ما يدعيهوإن قال إذا مضت السنة فأنت طالق طلقت إذا مضت بقية سنة التاريخ وهو  انسلاخ ذي الحجة قلت البقية أو كثرت لان التعريف بالألف واللام يقتضي ذلكفإن قال أردت سنة كاملة دين لانه يحتمل ما يدعيه ولا يقبل في الحكم لانه  يدعي ما يتأخر به الطلاق عن الوقت الذي يقتضيهفإن قال أنت طالق في كل سنة طلقة حسبت السنة من حين العقد كما إذا حلف لا  يكلم فلانا سنة جعل بتداء السنة من حين اليمين  وكما  إذا باع بثمن موجل  عتبر بتداء الأجل من حين العقد فإذا مضى من السنة بعد العقد أدنى جزء طلقت  طلقة لانه جعل السنة محلا للطلاق وقد دخل فيها فوقع كما لو قال أنت طالق في  شهر رمضان فدخل الشهر| فصل وإن قال أنت طالق في الشهر الماضيفالمنصوص أنها تطلق في الحال وقال الربيع فيه قول آخر أنها لا تطلق وقال  فيمن قال لامرأته إن طرت أو صعدت السماء فأنت طالق إنها لا تطلقوختلف أصحابنا فيه فنقل أبو علي بن خيران جوابه في كل واحدة  من المسألتين  إلى الأخرى وجعلهما على قولينأحدهما تطلق لانه علق الطلاق على صفة مستحيلة فألغيت الصفة ووقع الطلاق  كما لو قال لمن لا سنة ولا بدعة في طلاقها أنت طالق للسنة أو للبدعةوالثاني لا تطلق لانه علق الطلاق على شرط ولم يوجد فلم يقعوقال أكثر أصحابنا إذا قال أنت طالق في الشهر الماضي طلقت وإن قال إن طرت  أو صعدت السماء فأنت طالق لم تطلق قولا واحدا وما قاله الربيع من تخريجهوالفرق بينهما أن الطيران وصعود السماء لا يستحيل في قدرة الله عز وجل  وقد جعل لجعفر بن أبي طالب رضي الله عنه جناحان يطير بهما وقد أسري برسول  الله صلى الله عليه وسلم وإيقاع الطلاق في زمان ماض مستحيل| فصل وإن قال إن قدم زيد فأنت طالق قبله بشهرفقدم زيد بعد شهر طلقت قبل قدومه بشهر لانه إيقاع طلاق بعد عقده وإن قدم  قبل شهر ففيه وجهان أحدهما أنه كالمسألة قبلها وهو إذا قال أنت طالق في  الشهر الماضي لانه إيقاع طلاق قبل عقدهوالثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يقع الطلاق ههنا قولا واحدا لانه  علق الطلاق على صفة وقد كان وجودها ممكنا فوجب عتباره وإيقاع الطلاق في  زمان ماض غير ممكن فسقط اعتباره| فصل وإن قال أنت طالق قبل موتي بشهرفمات قبل مضي شهر لم تطلق لتقدم الشرط على العقدوإن مضى شهر ثم مات عقيبه لم تطلق لان وقوع الطلاق مع اللفظوإن مضى شهر وجزء ثم مات طلقت في ذلك الجزءوإن قال أنت طالق ثلاثا قبل قدوم زيد بشهر ثم خالعها بعد يومين أو ثلاثة  وقدم زيد بعد هذا القول بأكثر من شهر لم يصح الخلع لانها بانت بالطلاق فلم  يصح الخلع بعده وإن قدم بعد الخلع بأكثر من شهر صح الخلع لانه صادف الملك  فلم يقع الطلاق بالصفة| فصل وإن قال أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد فقدم ليلا لم تطلق  لانه لم يوجد  الشرطوإن قال أردت باليوم الوقت قبل منه لانه قد يستعمل اليوم في الوقت كما  قال الله عز وجل @@ ومن يولهم يومئذ دبره @@ وهو غير متهم فيه فقبل منهوإن ماتت المرأة في أول اليوم الذي قدم زيد في آخره فقد ختلف أصحابنا فيهفقال أبو بكر بن الحداد المصري يقع الطلاق لانه إذا قال أنت طالق في يوم  السبت طلقت بطلوع الفجرفإذا قال أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد فقدم وجب أن يقع بعد طلوع  الفجر في اليوم الذي يقدم فيه زيد وقد قدم وكانت باقية بعد طلوع الفجر فوجب  أن يقع الطلاقومن أصحابنا من قال لا يقع لانه جعل الشرط في وقوع الطلاق قدوم زيد وقدوم  زيد وجد بعد موت المرأة فلا يجوز أن يقع الطلاقويخالف قوله أنت طالق يوم السبت فإنه علق الطلاق على شرط واحد وهو  اليوم وههنا علق على شرطين اليوم وقدوم زيد وقدوم زيد وجد وقد  ماتت المرأة فلم يلحقها الطلاق| فصل وإن قال إن لم أطلقك اليوم فأنت طالق اليومفمضى اليوم ولم يطلقها ففيه وجهان أحدهما لا تطلق لان مضي اليوم شرط في  وقوع الطلاق في اليوم ولا يوجد شرط الطلاق إلا بعد مضي محل الطلاق فلم يقعوالثاني يقع وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله لان قوله إن  لم أطلقك اليوم معناه إن فاتني طلاقك اليوم فإذا بقي من اليوم ما لا يمكنه  أن يقول فيه أنت طالق فقد فاته فوقع الطلاق في بقيتهوإن قال لعبده إن لم أبعك اليوم فمرأتي طالقفأعتقه طلقت المرأة لان معناه إن فاتني بيعك وقد فاته بيعه بالعتق| فصل إذا تزوج بجارية أبيه ثم قال إذا مات أبي فأنت طالق فمات أبوهففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي العباس بن سريج أنها لا تطلق لانه إذا مات  الأب ملكها فانفسخ النكاح ويكون الفسخ في زمان الطلاق فوقع الفسخ ونفسخ  الطلاق كما لو قال رجل لزوجته إن مت  فأنت طالق ثم ماتوالثاني وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله أنها تطلق ولا يقع  الفسخ لان صفة الطلاق توجد عقيب الموت وهو زمان الملك والفسخ يقع بعد الملك  فيكون زمان الطلاق سابقا لزمان الفسخ فوقع الطلاق ولم يقع الفسخوإن قال الأب لجاريته أنت حرة بعد موتي وقال الابن أنت طالق بعد موت أبي  فمات الأب وقع العتق والطلاق لان العتق يمنع من الدخول في ملك الابن فوقع  العتق والطلاق معا| فصل إذا كتب إذا أتاك كتابي هذا فأنت طالق ونوى الطلاق فضاع الكتاب لم  يقع الطلاق لانه لم يأتها الكتابوإن وصل وقد ذهبت الحواشي وبقي موضع الكتابة وقع الطلاق لان الكتاب هو  المكتوبوإن أتاها وقد محى الكتاب لم تطلق أيضا لانه لم يأتها الكتاب وإن انطمس  حتى لا يفهم منه شيء لم تطلق لانه ليس بكتاب فهو كما لو جاءها كتاب فيه  صورةوإن جاء وقد امحى بعضه فإن كان الذي امحى موضع الطلاق لم يقع لان المقصود  لم يأتهاوإن بقي موضع الطلاق وذهب الباقي فقد ختلف أصحابنا فيهفقال أبو إسحق يقع لان المقصود من الكتاب قد أتاهاومن أصحابنا من قال لا يقع لانه قال إذا جاءك كتابي هذا وذلك يقتضي جميعه  وإذا قال إذا أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب وقد امحى الجمع إلا موضع  الطلاق وقع الطلاق لانه أتاها كتابهوإن قال إن أتاك طلاقي فأنت طالق وكتب إذا أتاك كتابي فأنت طالق ونوى  الطلاق وأتاها الكتاب طلقت طلقتين طلقة بمجيء الكتاب وطلقة بمجيء الطلاق| فصل وإن قال إن قدم فلان فأنت طالق فقدم به ميتا أو حمل مكرها لم تطلق  لانه ما قدم وإنما قدم بهوإن أكره حتى قدم بنفسه ففيه قولان كالقولين فيمن أكره حتى أكل في الصوموإن قدم مختارا وهو غير عالم باليمين فإن كان ممن لا يقصد الزوج منعه من  القدوم بيمينه كالسلطان طلقت لانه طلاق معلق على صفة وقد وجدت الصفةوإن  كان ممن يقصد الزوج منعه من القدوم بيمينه فعلى القولين فيمن حلف لا  يفعل شيئا ففعله ناسيا| فصل وإن قال إن خرجت إلا بإذني فأنت طالق فخرجت بالإذن انحلت اليمينفإن خرجت بعد ذلك بغير الإذن لم تطلق لان قوله إن خرجت لا يقتضي التكرار  والدليل عليه أنه لو قال لها إن خرجت فأنت طالق فخرجت مرة طلقت ولو خرجت  مرة أخرى لم تطلق فصار كما لو قال إن خرجت مرة إلا بإذني فأنت طالقوإن قال كلما خرجت إلا بإذني فأنت طالق ثم خرجت بغير الإذن طلقت طلقة وإن  خرجت مرة ثانية بغير الإذن وقعت طلقة أخرى وإن خرجت مرة ثالثة وقعت طلقة  أخرى لان اللفظ يقتضي التكراروإن قال إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني فأنت طالق فخرجت إلى الحمام ثم  عدلت إلى غير الحمام لم يحنث لان الخروج كان إلى الحمام وإن خرجت إلى غير  الحمام ثم عدلت إلى الحمام حنث بخروجها إلى غير الحمام بغير الإذن وإن خرجت  إلى الحمام وإلى غيره وجمعت بينهما في القصد عند الحروج ففيه وجهانأحدهما لا يحنث لان الحنث علقه على الخروج إلى غير الحمام وهذا الخروج  مشترك بين الحمام وغيرهوالثاني يحنث لانه  قد  وجد الخروج إلى غير الحمام بغير الإذن وانضم  إليه غيره فوجب أن يحنث كما لو قال إن كلمت زيدا فأنت طالق ثم كلمت زيدا  وعمراوإن قال إن خرجت إلا بإذني فأنت طالق فأذن لها ولم تعلم بالإذن ثم خرجت  لم تطلق لانه علق الخلاص من الحنث بمعنى من جهته يختص به وهو الإذن وقد وجد  الإذن والدليل عليه أنه يجوز لمن عرفه أن يخبر به المرأة فلم  يعتبر علمها فيه كما لو قال إن خرجت قبل أن أقوم فأنت طالق ثم قام ولم تعلم  به| فصل وإن قال لها إن خالفت أمري فأنت طالق ثم قال لها لا تكلمي أباك  فكلمته لم تطلق لانها لم تخالف أمره وإنما خالفت نهيهوإن قال إن  بدأتك بالكلام فأنت طالق وقالت المرأة وإن بدأتك بالكلام  فعبدي حر فكلمها لم تطلق المرأة ولم يعتق العبد لان يمينه انحلت بيمينها  بالعتق ويمينها انحلت بكلامهوإن قال  لها  أنت طالق إن كلمتك وأنت طالق إن دخلت الدار طلقت لانه  كلمها باليمين الثانيةوإن قال أنت طالق إن كلمتك ثم أعاد ذلك طلقت لانه كلمها بالإعادةوإن قال إن كلمتك فأنت طالق فاعلمي ذلك طلقت لانه كلمها بقوله فاعلمي ذلكومن أصحابنا من قال إن وصل الكلام باليمين لم تطلق لانه من صلة الأول| فصل إذا قال لامرأته إن كلمت رجلا فأنت طالق وإن كلمت فقيها فأنت طالق  وإن كلمت طويلا فأنت طالق فكلمت رجلا طويلا فقيها طلقت ثلاثا لانه اجتمع  صفات الثلاثة فوقع بكل صفة طلقة| فصل وإن قال  لها  إن رأيت فلانا فأنت طالق فرآه ميتا أو نائما طلقت  لأنه رآهوإن رآه في مرآة أو رأى ظله في الماء لم تطلق لانه ما رآه وإنما رأى  مثاله وإن رآه من وراء زجاج شفاف طلقت لانه رآه حقيقة| فصل وإن كانت في ماء جار فقال لها إن خرجت منه فأنت طالق وإن وقفت فيه  فأنت طالق لم تطلق خرجت أو وقفت لان الذي كانت فيه من الماء مضى بجريانه  فلم تخرج منه ولم تقف فيهوإن كان في فيها تمرة فقال إن أكلتها فأنت طالق وإن رميتها فأنت طالق وإن  أمسكتها فأنت طالق فأكلت نصفها لم تطلق لانها ما أكلتها ولا رمتها ولا  أمسكتهاوإن كانت معه تمرة فقال إن أكلتها فأنت طالق فرماها إلى تمر كثير فأكل  جميعه وبقي تمرة لا يعلم أنها المحلوف عليها أو غيرها لم تطلق لجواز أن  تكون هي المحلوف عليها فلم تطلق بالشكوإن أكل تمرا كثيرا فقال لها إن لم تخبريني بعدد ما أكلت فأنت طالق فعدت  من واحد إلى عدد يعلم أن المأكول دخل فيه لم تطلق لانها أخبرته بعدد ما أكلوإن أكلت تمرا  كثيرا  وختلط النوى فقال إن  لم تميزي نوى ما أكلت من  نوى ما أكلت فأنت طالق فأفردت كل نواة لم تطلق لانها ميزتوإن اتهمها بسرقة شيء فقال أنت طالق إن لم تصدقيني أنك سرقت أم لا فقالت  سرقت وما سرقت لم تطلق لانها صدقته في أحد الخبرينوإن قال إن سرقت مني شيئا فأنت طالق وسلم إليها كيسا فأخذت منه شيئا لم  تطلق لان ذلك ليس بسرقة وإنما هو خيانة| فصل وإن قال من بشرتني بقدوم زيد فهي طالق فأخبرته امرأته بقدوم زيد  وهي صادقة طلقت لانها بشرته وإن كانت كاذبة لم تطلق لان البشارة ما بشر به  الإنسان ولا سرور في الكذبوإن أخبرتاه بقدومه واحدة بعد واحدة وهما صادقتان طلقت الأولى دون  الثانية لان المبشرة هي الأولى وإن أخبرتاه معا طلقتا لاشتراكهما في  البشارةوإن قال من أخبرتني بقدوم زيد فهي طالق فأخبرته مرأته بقدوم زيد طلقت  صادقة كانت أو كاذبة لان الخبر يوجد مع الصدق والكذب فإن أخبرته إحداهما  بعد الأخرى أو أخبرتاه معا طلقتا لان الخبر وجد منهما| فصل وإن قال أنت طالق إن شئت فقالت في الحال شئت طلقت وإن قالت شئت إن  شئت فقال شئت لم تطلق لانه علق الطلاق على مشيئتها ولم توجد منها مشيئة  الطلاقوإنما وجد منها تعليق مشيئتها بمشيئته فلم يقع الطلاق كما لو قالت شئت  إذا طلعت الشمسوإن قال أنت طالق إن شاء زيد فقال زيد شئت طلقت وإن لم يشأ زيد لم تطلق  وإن شاء وهو مجنون لم تطلق لانه لا مشيئة له وإن شاء وهو سكران فعلى ما  ذكرناه من طلاقه وإن شاء وهو صبي ففيه وجهان أحدهما تطلق لان له مشيئة  ولهذا يرجع إلى مشيئته في ختيار أحد الأبوين في الحضانةوالثاني لا تطلق  معه  لانه لا حكم لمشيئته في التصرفاتوإن كان أخرس فأشار إلى المشيئة وقع الطلاق كما يقع طلاقه إذا أشار إلى  الطلاقوإن كان ناطقا فخرس فأشار ففيه وجهان أحدهما لا يقع وهو ختيار الشيخ  أبي  حامد الإسفراييني رحمه الله لان مشيئته عند الطلاق كانت بالنطقوالثاني أنه يقع وهو الصحيح لانه في حال بيان المشيئة من أهل الإشارة  والاعتبار بحال البيان لا بما تقدم ولهذا لو كان عند الطلاق أخرس ثم صار  ناطقا كانت مشيئته بالنطقوإن قال أنت طالق إن شاء الحمار فهو كما لو قال أنت طالق إن طرت أو صعدت  إلى السماء وقد بيناهوإن قال أنت طالق لفلان أو لرضى فلان طلقت في الحال لان  معناه أنت طالق ليرضى فلان كما يقول لعبده أنت حر لوجه الله أو لمرضاة اللهوإن قال أنت طالق لرضى فلان ثم قال أردت إن رضي فلان على سبيل الشرط دين  فيما بينه وبين الله عز وجل لانه يحتمل ما يدعيه وهل يقبل في الحكم فيه  وجهان أحدهما لا يقبل لان ظاهر اللفظ يقتضي إنجاز الطلاق فلم يقبل قوله في  تأخيره كما لو قال أنت طالق وادعى أنه أراد إن دخلت الدارةوالثاني أنه يقبل لان اللفظ يصلح للتعليل والشرط فقبل قوله في الجميع| فصل وإن قال إن كلمتك أو دخلت دارك فأنت طالق طلقت بكل واحدة من  الصفتينوإن قال إن كلمتك ودخلت دارك فأنت طالق لم تطلق إلا بوجودهما سواء قدم   الكلام أو الدخول لان الواو تقتضي الجمع دون الترتيبوإن قال إن كلمتك فدخلت دارك فأنت طالق لم تطلق إلا بوجود الكلام والدخول  والتقديم للكلام على الدخول لان الفاء في العطف للترتيب فيصير كما لو قال  إن كلمتك ثم دخلت دارك فأنت طالقوإن قال إن كلمتك وإن دخلت دارك فأنت طالق طلقت بوجود كل واحدة منهما  طلقة لانه كرر حرف الشرط فوجب لكل  واحد  منهما جزاءوإن قال لزوجتين إن دخلتما هاتين الدارين فأنتما طالقان فدخلت إحداهما  إحدى الدارين ودخلت الثانية الدار الأخرى ففيه وجهان أحدهما تطلقان لان  دخول الدارين وجد منهماوالثاني لا تطلقان وهو الصحيح لانه علق طلاقه بدخول الدارين فلا تطلق  واحدة منهما بدخول إحدى الدارين كما لو  علق طلاق كل واحدة منهما بدخول  الدارين بلفظ مفردوإن قال إن أكلتما هذين الرغيفين فأنتما طالقان فأكلت كل واحدة منهما  رغيفا فعلى الوجهين| فصل وإن قال أنت طالق إن ركبت إن لبست لم تطلق إلا باللبس والركوبويسميه أهل النحو عتراض الشرط على الشرط فإن لبست ثم ركبت طلقت وإن ركبت  ثم لبست لم تطلق لانه جعل اللبس شرطا في الركوب فوجب تقديمهوإن قال أنت طالق إذا قمت إذا قعدت لم تطلق حتى يوجد القيام والقعود  ويتقدم القعود على القيام لانه جعل القعود شرطا في القياموإن قال إن أعطيتك إن وعدتك إن سألتني فأنت طالق لم تطلق حتى يوجد السوال  ثم الوعد ثم العطية لانه شرط في العطية الوعد وشرط في الوعد السوال وكأن  معناه إن سألتني  شيئا  فوعدتك فأعطيتك فأنت طالقوإن قال إن سألتني إن أعطيتك إن وعدتك فأنت طالق لم تطلق حتى تسأل ثم  يعدها ثم يعطيها لان معناه إن سألتني فأعطيتك إن وعدتك فأنت طالق| فصل وإن قال أنت طالق أن دخلت الداربفتح الألف أو أنت طالق أن شاء الله بفتح الألف وهو ممن يعرف النحو طلقت  في الحال لان معناه أنت طالق لدخولك الدار أو لمشيئة الله عز وجل طلاقكوإن قال أنت طالق إذ دخلت الدار وهو ممن يعرف النحو طلقت في الحال لان إذ  لما مضى| فصل وإن قال إن دخلت الدار أنت طالق بحذف الفاء لم تطلق حتى تدخل الدارلان الشرط ثبت بقوله إن دخلت الدار ولهذا لو قال أنت طالق إن دخلت الدار  ثبت الشرط وإن لم يأت بالفاءوإن قال إن دخلت الدار فأنت طالق وقال أردت إيقاع الطلاق في الحال قبل من  غير يمين لانه إقرار على نفسهوإن قال أردت أن أجعل دخولها الدار وطلاقها شرطين لعتق أو طلاق آخر ثم  سكت عن الجزاء قبل قوله مع اليمين لانه يحتمل ما يدعيهوإن قال أردت الشرط والجزاء وأقمت الواو مقام الفاء قبل قوله  مع اليمين  لانه يحتمل ما يدعيهوإن قال وإن دخلت الدار فأنت طالق وقال أردت به الطلاق في الحال قبل قوله  من غير يمين لانه إقرار بالطلاقوإن قال أردت تعليق الطلاق بدخول الدار قبل قوله مع يمينه لانه يحتمل ما  يدعيه| فصل إذا قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق ثم قال أردت به الأجنبية قبل  قوله مع اليمينوإن كانت له زوجة سمها زينب وجارة سمها زينب فقال زينب طالق وقال أردت  بها الجارة لم يقبل والفرق بينهما أن قوله إحداكما طالق صريح فيهما وإنما  يحمل على زوجته بدليل وهو أنه لا يطلق غير زوجته فإذا صرفه إلى الأجنبية  فقد صرفه إلى ما لا يقتضيه تصريحه فقبل منه وليس كذلك قوله زينب طالق لانه  ليس بصريح في واحدة منهما وإنما يتناولهما من جهة الدليل وهو الاشتراك في  الاسم ثم يقابل هذا الدليل دليل آخر وهو أنه لا يطلق غير زوجته فصار اللفظ  في زوجته أظهر فلم يقبل  منه  خلافه| فصل وإن كانت له زوجتان اسم إحداهما حفصة واسم الأخرى عمرة فقال يا  حفصة فأجابته عمرة فقال لها أنت طالق ثم قال أردت طلاق حفصة وقع الطلاق على  عمرة بالمخاطبة وعلى حفصة باعترافه بأنه أراد طلاقهاوإن قال ظننتها حفصة فقلت أنت طالق طلقت عمرة ولم تطلق حفصة لانه لم  يخاطبها ولم يعترف بطلاقهاوإن رأى مرأة سمها حفصة فقال حفصة طالق ولم يشر إلى التي  رآها وقع الطلاق على زوجته حفصة ولم يقبل قوله لم أردها لان الظاهر أنه  أراد طلاق زوجته ولم يعارض هذا الظاهر غيره| فصل إذا قال لامرأته إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا ثم قال  لها أنت طالق فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال يقع عليها طلقة بقوله أنت طالق ولا يقع من الثلاث قبلها شيء  كما إذا قال لها إذا انفسخ نكاحك فأنت طالق قبله ثلاثا ثم ارتدت نفسخ  نكاحها ولم يقع من الثلاث شيءومنهم من قال يقع بقوله أنت طالق  طلقة وطلقتان من الثلاث وهو قول أبي عبد  الله الختن لانه يقع بقوله أنت طالق طلقة ويقع ما بقي بالشرط وهو طلقتانومنهم من قال لا يقع عليها بعد هذا القول طلاق وهو قول أبي العباس بن  سريج وأبي بكر بن الحداد المصري والشيخ أبي حامد الإسفراييني والقاضي أبي  الطيب الطبري وهو الصحيح عندي والدليل عليه أن إيقاع الطلاق يودي إلى  إسقاطه لانا إذا أوقعنا عليها طلقة لزمنا أن نوقع عليها قبلها ثلاثا بحكم  الشرط وإذا وقع قبلها الثلاث لم تقع الطلقة وما أدى ثبوته إلى نفيه سقط  ولهذا قال الشافعي رحمه الله فيمن زوج عبده بحرة بألف درهم وضمن صداقها ثم  باع العبد منها بتلك الألف قبل الدخول إن البيع لا يصح لان صحته تودي إلى  إبطاله فإنه إذا صح البيع نفسخ النكاح بملك الزوج وإذا نفسخ النكاح سقط  المهر لان الفسخ من جهتها وإذا سقط المهر سقط الثمن لان الثمن هو المهروإذا سقط الثمن بطل البيع فأبطل البيع حين أدى تصحيحه إلى إبطاله فكذلك  ههنا ويخالف الفسخ بالردة فإن الفسخ لا يقع بإيقاعه وإنما تقع الردة والفسخ  من موجباتها والطلاق الثلاث لا ينافي الردة فصحت الردة وثبت موجبها وهو  الفسخ والطلاق يقع بإيقاعه والثلاث قبله تنافيه فمنع صحته فعلى هذا إن حلف  على مرأته بالطلاق الثلاث أنه لا يفعل شيئا وأراد أن يفعله ولا يحنث فقال  إذا وقع على مرأتي طلاقي فهي طالق قبله ثلاثا ففيه وجهان أحدهما يحنث إذا  فعل المحلوف عليه لان عقد اليمين صح فلا يملك رفعهوالثاني لا يحنث لانه يجوز أن يعلق الطلاق على صفة ثم يسقط حكمه بصفة  أخرى والدليل عليه أنه إذا قال إذا دخل رأس الشهر فأنت طالق ثلاثا صحت هذه  الصفة ثم يملك إسقاطها بأن يقول أنت طالق قبل نقضاء الشهر بيوم| فصل إذا علق طلاق مرأته على صفة من يمين أو غيرها ثم بانت منه ثم  تزوجها قبل وجود الصفة ففيه ثلاثة أقوالأحدها لا يعود حكم  الصفة في النكاح الثاني وهو ختيار المزني لانها صفة  علق عليها الطلاق قبل النكاح فلم يقع بها الطلاق كما لو قال لاجنبية إن  دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها ودخلت الداروالثاني أنها تعود ويقع بها الطلاق وهو الصحيح لان العقد والصفة وجدا في  عقد النكاح فأشبه إذا لم يتخللهما بينونةوالثالث أنها إن بانت بما دون الثلاث عاد حكم الصفة وإن بانت بالثلاث لم  تعد لان بالثلاث نقطعت علائق الملك وبما دون الثلاث لم تنقطع علائق الملك  ولهذا بني أحد العقدين على الآخر في عدد الطلاق فيما دون الثلاث ولا يبنى  بعد الثلاثوإن علق عتق عبده على صفة ثم باعه ثم اشتراه قبل وجود الصفة ففيه وجهان  أحدهما أن حكمه حكم الزوجة إذا بانت بما دون الثلاث لانه يمكنه أن يشتريه  بعد البيع كما يمكنه أن يتزوج البائن بما دون الثلاثوالثاني أنه كالبائن بالثلاث لان علائق الملك قد زالت بالبيع كما زالت في  البائن بالثلاث| فصل وإن علق الطلاق على صفة ثم أبانها ووجدت الصفة في حال البينونة  انحلت الصفة فإن تزوجها لم يعد حكم الصفةوكذلك إذا علق عتق عبده على صفة ثم باعه ووجدت الصفة قبل أن يشتريه نحلت  الصفة فإن اشتراه لم يعد حكم الصفةوقال أبو سعيد الإصطخري رحمه الله لا تنحل الصفة لان قوله إن دخلت الدار  فأنت طالق مقدر  بالزوجية  وقوله إن دخلت الدار فأنت حر مقدر بالملك لان  الطلاق لا يصح في غير الزوجية والعتق لا يصح في غير ملك فيصير كما لو قال  إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق وإن دخلت الدار وأنت مملوكي فأنت حروالمذهب الأول لان اليمين إذا علقت على عين تعلقت بها ولا نقدر فيها  الملك والدليل عليه أنه لو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق والدار في ملكه  فباعها ثم دخلها وقع الطلاق ولا يجعل كما لو قال إن دخلت هذه الدار وهي في  ملكي فأنت طالق فكذلك ههناوالله أعلم| باب  الشك في الطلاق وختلاف الزوجين فيهإذا شك الرجل هل طلق مرأته أم لا لم تطلق لأن النكاح يقين واليقين لا  يزال بالشك والدليل عليه ما روى عبد الله بن زيد  رضي الله عنه  أن النبي  صلى الله عليه وسلم سئل عن الرجل يخيل إليه أنه يجد الشيء في الصلاة فقال  لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا والورع أن يلتزم الطلاق لقوله صلى الله  عليه وسلم دع ما يريبك إلى ما لا يريبك فإن كان بعد الدخول راجعها وإن كان  قبل الدخول جدد نكاحها وإن لم يكن له فيها رغبة طلقها لتحل لغيره بيقينوإن شك في عدده بنى الأمر على الأقل لما روى عبد الرحمن بن عوف  رضي  الله عنه  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا شك أحدكم في صلاته فلم  يدر أواحدة صلى أو اثنتين فليبن على واحدةوإن لم يدر ثنتين صلى أم ثلاثا فليبن على ثنتينوإن لم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فليبن على ثلاث ويسجد سجدتين قبل أن يسلم  فرد إلى الأقل ولان الأقل يقين والزيادة مشكوك فيها فلا يزال اليقين بالشك  والورع أن يلتزم الأكثر فإن كان الشك الثلاث وما دونها طلقها ثلاثا  حتى   تحل لغيره بيقين| فصل وإن كانت له امرأتان فطلق إحداهما بعينها ثم نسيها أو خفيت عليه  عينها بأن طلقها في ظلمة أو من وراء حجاب رجع إليه في تعيينها لأنه هو  المطلق ولا تحل له واحدة منهما قبل أن يعين ويوخذ بنفقتهما إلى أن يعين  لانهما محبوستان عليهفإن عين الطلاق في إحداهما فكذبتاه حلف للأخرى لان المعينة لو رجع في  طلاقها لم يقبلوإن قال طلقت هذه لا بل هذه طلقتا في الحكم لانه أقر بطلاق الأولى ثم رجع  إلى الثانية فقبلنا إقراره بالثانية ولم يقبل رجوعه في الأولىوإن كن ثلاثا فقال طلقت هذه لا بل هذه لا بل هذه طلقن جميعا وإن قال طلقت  هذه أو هذه لا بل هذه طلقت  الثالثة وواحدة من الأوليين وأخذ بتعيينها لانه  أقر أنه طلق إحدى الأوليين ثم رجع إلى أن المطلقة هي الثالثة فلزمه ما رجع  إليه ولم يقبل رجوعه عما أقر بهوإن قال طلقت هذه لا بل هذه أو هذه طلقت الأولى وواحدة من الأخريينوإن قال طلقت هذه أو هذه وهذه أخذ ببيان الطلاق في الأولى والأخريين فإن  عين في الأولى بقيت الأخريان على النكاحوإن قال لم أطلق الأولى طلقت الأخريان لان الشك في الأولى والأخريين فهو  كما لو قال طلقت هذه أو هاتين ولا يجوز له أن يعين بالوطء فإن وطىء إحداهما  لم يكن ذلك تعيينا للطلاق في الأخرى فيطالب بالتعيين بالقول فإن عين الطلاق  في الموضوءة لزمه مهر المثل وإذا عين وجبت العدة من حين الطلاق| فصل وإن طلق إحدى المرأتين بغير عينها أخذ بتعيينها ويوخذ بنفقتهما إلى  أن يعينوله أن يعين الطلاق فيمن شاء منهما فإن قال هذه لا بل هذه طلقت الأولى  ولم تطلق الأخرى لان تعيين الطلاق إلى ختياره وليس له أن يختار إلا واحدة  فإذا ختار إحداهما لم يبق له ختياروهل له أن يعين  الطلاق  بالوطء فيه وجهان أحدهما لا يعين بالوطء وهو  قول أبي علي بن أبي هريرة لان إحداهما محرمة بالطلاق فلم يتعين بالوطء كما  لو طلق إحداهما بعينها ثم أشكلت فعلى هذا يوخذ بعد الوطء بالتعيين بالقول  فإن عين الطلاق في الموطوءة لزمه المهروالثاني يتعين وهو قول أبي إسحاق وختيار المزني وهو الصحيح لانه ختيار  شهوة والوطء قد دل على الشهوةوفي وقت العدة وجهانأحدهما من حين يلفظ بالطلاق لانه وقت وقوع الطلاقوالثاني من حين التعيين وهو قول أبي علي بن أبي هريرة  رحمه الله  لانه  وقت تعيين الطلاق| فصل وإن ماتت الزوجتان قبل التعيين وبقي الزوج وقف من مال كل واحدة  منهما نصف الزوجفإن كان قد طلق إحداهما بعينها فعين الطلاق في إحداهما أخذ من تركة  الأخرى ما يخصه وإن كذبه ورثتها فالقول قوله  مع يمينه وإن كان قد طلق  إحداهما بغير عينها فعين الطلاق في إحداهما دفع إليه من مال الأخرى ما يخصهوإن كذبه ورثتها فالقول قوله من غير يمين لأن هذا ختيار شهوة وقد اختار  ما اشتهىوإن مات الزوج وبقيت الزوجتان وقف لهما من ماله نصيب زوجة إلى أن يصطلحا  لأنه قد ثبت إرث إحداهما بيقين وليست إحداهما بأولى من الأخرى فوجب أن يوقف  إلى أن يصطلحا لأنه قد ثبت إرث إحداهما بيقين فإن قال وإرث  الزوج  أنا  أعرف الزوجة منهما ففيه قولانأحدهما يرجع إليه لانه لما قام مقامه في استلحاق النسب قام مقامه في  تعيين الزوجةوالثاني لا يرجع إليه لأن كل واحدة منهما زوجة في الظاهر وفي الرجوع إلى  بيانه إسقاط وارث مشارك والوارث لا يملك إسقاط من يشاركه في الميراثواختلف أصحابنا في موضع القولين فقال أبو إسحق القولان فيمن عين طلاقها  ثم أشكلت وفيمن طلق إحداهما من غير تعيينومنهم من قال القولان فيمن عين طلاقها ثم أشكلت لانه إخبار فجاز أن يخبر  الوارث عن الموروث وأما إذا طلق إحداهما من غير تعيين فإنه لا يرجع إلى  الوارث قولا واحدا لأنه اختيار شهوة فلم يقم الوارث فيه مقام الموروث كما  لو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة ومات قبل أن يختار أربعا منهن| فصل وإن طلق إحدى زوجتيه ثم ماتت إحداهما ثم مات الزوج قبل البيان عزل  من تركة الميتة قبله ميراث زوجلجواز أن تكون هي الزوجة ويعزل من تركة ميراث زوجة لجواز أن تكون الباقية  زوجةفإن قال وارث الزوج الميتة قبله مطلقة فلا ميراث لي منها والباقية زوجة  فلها الميراث معي قبل لانه إقرار على نفسه بما يضرهفإن قال الميتة هي الزوجة فلي الميراث من تركتها والباقية هي المطلقة فلا  ميراث لها معي فإن صدق على ذلك حمل الأمر على ما قال فإن كذب بأن قال وارث  الميتة إنها هي المطلقة فلا ميراث لك منها وقالت الباقية أنا الزوجة فلي  معك  الميراث ففيه قولانأحدهما يرجع إلى بيان الوارث فيحلف لورثة الميتة أنه لا يعلم أنه طلقها  ويستحق من تركتها ميراث الزوج ويحلف للباقية أنه طلقها ويسقط ميراثها من  الزوجوالثاني لا يرجع إلى بيان الوارث فيجعل ما عزل من ميراث الميتة موقوفا  حتى يصطلح عليه وارث الزوج ووارث الزوجة وما عزل من ميراث الزوج موقوفا حتى  تصطلح عليه الباقية ووارث الزوج| فصل وإن كانت له زوجتان حفصة وعمرة فقال يا حفصة إن كان أول ولد تلدينه  ذكرا فعمرة طالق وإن كان أنثى فأنت طالقفولدت ذكرا وأثنى واحدا بعد واحد وأشكل المتقدم منهما طلقت إحداهما  بعينها وحكمها حكم من طلق إحدى المرأتين بعينها ثم أشكلت عليه وقد بيناه| فصل وإن رأى طائرا فقال إن كان هذا الطائر غرابا فنسائي طوالق وإن كان  حماما فإمائي حرائر ولم يعرف لم تطلق النساء ولم تعتق الإماء لجواز أن يكون  الطائر غيرهما والأصل بقاء الملك والزوجية فلا يزال بالشكوإن قال إن كان هذا غرابا فنسائي طوالق وإن كان غير غراب فإمائي حرائر  ولم يعرف منع مت التصرف في الإماء والنساء لانه تحقق زوال الملك في أحدهما  فصار كما لو طلق إحدى المرأتين ثم أشكلت ويوخذ بنفقة الجميع إلى أن يعين  لان الجميع في حبسه ويرجع في البيان إليه لانه يرجع إليه في أصل الطلاق  والعتق فكذلك في تعيينهفإن متنع من التعيين مع العلم به حبس حتى يعين وإن لم يعلم لم يحبس ووقف  الأمر إلى أن يتبينوإن مات قبل البيان فهل يرجع إلى الورثة فيه وجهان أحدهما يرجع إليهم  لانهم قائمون مقامهوالثاني لا يرجع لانهم لا يملكون الطلاق فلم يرجع إليهم في البيانومتى تعذر البيان أقرع بين النساء والإماء فإن خرجت القرعة على الإماء  عتقن وبقي النساء على الزوجية وإن خرجت القرعة على النساء رق الإماء ولم  تطلق النساءوقال أبو ثور تطلق النساء بالقرعة كما تعتق الإماء وهذا خطأ لأن القرعة  لها مدخل في العتق دون الطلاق ولهذا  لو طلق إحدى نسائه لم تطلق بالقرعة ولو  أعتق أحد عبيده عتق بالقرعة فدخلت القرعة في العتق دون الطلاق كما يدخل  الشاهد والمرأتان في السرقة لإثبات المال دون القطع ويثبت للنساء الميراث  لأنه لم يثبت بالقرعة ما يسقط  به  الإرث| فصل وإن طار طائر فقال رجل إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي حر وقال  الآخر إن لم يكن غرابا فعبدي حر ولم يعرف الطائر لم يعتق واحد من العبدين  لانا نشك في عتق كل واحد منهما ولا يزال يقين الملك بالشكوإن شترى أحد الرجلين عبد الآخر عتق عليه لان إمساكه للعبد إقرار بحرية  عبد الآخر فإذا ملكه عتق عليه كما لو شهد بعتق عبد ثم شتراه| فصل إذا ختلف الزوجان فادعت المرأة على الزوج أنه طلقها وأنكر الزوج  فالقول قوله مع يمينه لان الأصل بقاء النكاح وعدم الطلاقوإن ختلفا في عدده فادعت المرأة أنه طلقها ثلاثا وقال الزوج طلقتها طلقة  فالقول قول الزوج مع يمينه لان الأصل عدم ما زاد على طلقة| فصل وإن خيرها ثم اختلفافقالت المرأة اخترت وقال الزوج ما اخترت فالقول قول الزوج  مع يمينه   لان الأصل عدم الاختيار وبقاء النكاحوإن ختلفا في النية فقال الزوج ما نويت وقالت المرأة نويت ففيه وجهانأحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخري  رحمه الله  أن القول قول الزوج لان  الأصل عدم النية وبقاء النكاح فصار كما لو اختلفا في الاختياروالثاني وهو الصحيح أن القول قول المرأة والفرق بينه وبين الاختلاف في  الاختيار أن الاختيار يمكن إقامة البينة عليه فكان القول فيه قوله كما لو  علق طلاقها بدخول الدار فادعت أنها دخلت وأنكر الزوج والنية لا يمكن إقامة  البينة عليها فكان القول قولها كما لو علق الطلاق على حيضها فادعت أنها  حاضت وأنكر| فصل وإن قال لها أنت طالق أنت طالق أنت طالق ودعى أنه أراد التأكيد  وادعت المرأة أنه أراد الاستئناف فالقول قوله مع يمينه لانه عترف بنيتهوإن قال الزوج أردت الاستئناف وقالت المرأة  أردت التأكيد فالقول قول  الزوج لما ذكرناه ولا يمين عليه لان اليمين تعرض ليخاف فيرجع ولو رجع لم  يقبل رجوعه فلم يكن لعرض اليمين معنى| فصل وإن قال أنت طالق في الشهر الماضي وادعى أنه أراد من زوج غيره في  نكاح قبله وأنكرت المرأة أن يكون قبله نكاح أو طلاق لم يقبل قول الزوج  في  الحكم  حتى يقيم البينة على النكاح والطلاقفإن صدقته المرأة على ذلك لكنها أنكرت أنه أراد ذلك فالقول قوله مع يمينه  فإن قال أردت أنها طالق في الشهر الماضي بطلاق كنت طلقتها في هذا النكاح  وكذبته المرأة فالقول قوله مع يمينهوالفرق بينه وبين المسألة قبلها أن هناك يريد أن يرفع الطلاق وههنا لا  يرفع الطلاق وإنما ينقله من حال إلى حال| فصل وإن قال إن كان هذا الطائر غرابا فنسائي طوالق وإن لم يكن غرابا  فإمائي حرائر ثم قال كان  هذا  الطائر غرابا طلقت النساء فإن كذبه الإماء  حلف لهن فإن حلف ثبت رقهن وإن نكل ردت اليمين عليهن فإن حلفن ثبت طلاق  النساء بإقراره وعتق الإماء بنكوله ويمينهنفإن صدقتهولم يطلبن إحلافه ففيه وجهانأحدهما يحلف لما في العتق من حق الله عز وجلوالثاني لا يحلف لانه لما أسقط العتق بتصديقهن سقط اليمين بترك مطالبتهنوإن قال كان هذا الطائر غير غراب عتق الإماء فإن كذبته النساء حلف لهن  وإن نكل عن اليمين ردت عليهن فإن حلفن ثبت عتق الإماء بإقراره وطلاق النساء  بيمينهن ونكوله| باب الرجعةإذا طلق الحر مرأته بعد الدخول طلقة أو طلقتين أو طلق العبد مرأته بعد  الدخول طلقة فله أن يراجعها قبل نتهاء العدة لقوله  عز وجل  @@ وإذا  طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف @@والمراد به إذا قاربن أجلهنوروى بن عباس  رضي الله عنه  عن عمر  رضي الله عنه  أن النبي  صلى  الله عليه وسلم  طلق حفصة وراجعهاوروي أن بن عمر  رضي الله عنه  طلق مرأته وهي حائض فقال النبي  صلى  الله عليه وسلم   لعمر مر بنك فليراجعها فإن نقضت العدة لم يملك رجعتها  لقوله  عز وجل  @@ وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن  أزواجهن @@ فلو ملك رجعتها لما نهى الأولياء عن عضلهن عن النكاحفإن طلقها قبل الدخول لم يملك الرجعة لقوله  عز وجل  @@ وإذا طلقتم  النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف @@فعلت الرجعة على الأجل فدل على أنها لا تجوز من  غير أجل والمطلقة قبل الدخول لا عدة عليها لقوله تعالى @@ يا أيها الذين آمنوا  إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة  تعتدونها @@| فصل ويجوز أن يطلق الرجعية ويلاعنها ويولي منها ويظاهر منها لان  الزوجية باقيةوهل له أن يخالعها فيه قولان قال في الأم يجوز لبقاء النكاحوقال في الإملاء لا يجوز لان الخلع للتحريم وهي محرمةفإن مات أحدهما ورثة الآخر لبقاء الزوجية إلى الموت ولا يجوز أن يستمتع  بها لانها معتدة فلا يجوز وطوها كالمختلعةفإن وطئها ولم يراجعها حتى انقضت عدتها لزمه المهر لانه وطء في ملك قد  تشعث فصار كوطء الشبهةوإن راجعها بعد الوطء فقد قال في الرجعة عليه المهر وقال في المرتدإذا وطىء مرأته في العدة ثم أسلم إنه لا مهر عليهوختلف أصحابنا فيه فنقل أبو سعيد الإصطخري الجواب في كل واحدة منهما إلى  الأخرى وجعلهما على قولين أحدهما يجب المهر لانه وطء في نكاح قد تشعثوالثاني لا يجب لان بالرجعة والإسلام قد زال التشعث فصار كما  لو لم تطلق ولم يرتدوحمل أبو العباس وأبو إسحق المسألتين على ظاهرهما فقالا في الرجعة يجب  المهر وفي المرتد لا يجب لان بالإسلام صار كأن لم يرتد وبالرجعة لا يصير  كأن لم تطلق لان ما وقع من الطلاق لم يرتفع ولان أمر المرتد مراعى فإذا رجع  إلى الإسلام تبينا أن النكاح بحاله ولهذا لو طلق وقف طلاقه فإن أسلم حكم  بوقوعه وإن لم يسلم لم يحكم بوقوعه فاختلف أمرها في المهر بين أن  يرجع إلى  الإسلام وبين ألا يرجعوأمر الرجعية غير مراعى ولهذا لو طلق لم يقف طلاقه على الرجعة فلم يختلف  أمرها في المهر بين أن يراجع وبين ألا يراجع فإذا وطئها وجب عليها العدة  لانه كوطء الشبهة ويدخل فيه بقية العدة الأولى لانهما من واحد| فصل وتصح الرجعة من غير رضاهالقوله عز وجل @@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @@ولا تصح الرجعة إلا بالقولفإن وطئها لم تكن ذلك رجعة لاستباحة بضع مقصود يصح بالقول فلم يصح بالفعل  مع القدرة على القول كالنكاحوإن قال راجعتك أو رتجعتك صح لانه وردت به السنة وهو قوله صلى الله عليه  وسلم مر بنك فليراجعهافإن قال رددتك صح لانه ورد به القرآن وهو قوله عز وجل @@ وبعولتهن أحق  بردهن في ذلك @@وإن قال أمسكتك ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخري إنه يصح  لانه ورد به القرآن وهو قوله عز وجل @@ فأمسكوهن بمعروف @@والثاني أنه لا يصح لان الرجعة رد والإمساك يستعمل في البقاء والاستدامة  دون الردوإن قال تزوجتك أو نكحتك ففيه وجهان أحدهما يصح لانه إذا صح به النكاح  وهو بتداء الإباحة فلأن تصح به الرجعة وهو إصلاح لما تشعث منه أولىوالثاني لا يصح لأنه صريح في النكاح ولا يجوز أن يكون صريحا في حكم آخر  من النكاح كالطلاق لما كان صريحا في الطلاق لم يجز أن يكون صريحا في الظهاروإن قال راجعتك للمحبة وقال أردت به مراجعتك لمحبتي لك صحوإن قال راجعتك لهوانك وقال  أردت به  أني راجعتك لاهينك بالرجعة صح  لأنه أتى بلفظ الرجعة وبين سبب الرجعةوإن قال لم أرد الرجعة وإنما أردت أني كنت أحبك قبل النكاح أو كنت أهينك  قبل النكاح فرددتك بالرجعة إلى المحبة التي كانت قبل النكاح أو الإهانة  التي كانت قبل النكاح قبل قوله لأنه يحتمل ما يدعيه| فصل وهل يجب الإشهاد عليهافيه قولان أحدهما يجب لقوله عز وجل @@ فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن  بمعروف وأشهدوا ذوي عدل  منكم @@ولأنه ستباحة بضع مقصود فلم يصح من غير إشهاد كالنكاحوالثاني أنه مستحب لأنه لا يفتقر إلى الولي فلم يفتقر إلى الإشهاد كالبيع| فصل ولا يجوز تعليقها على شرطفإن قال راجعتك إن شئت فقالت شئت لم يصح لانه استباحة بضع فلم يصح تعليقه  على شرط كالنكاح ولا يصح في حال الردةوقال المزني إنه موقوف فإن أسلمت صح كما يقف الطلاق والنكاح على الإسلام  وهذا خطأ لانه استباحة بضع فلم يصح مع الردة كالنكاح ويخالف الطلاق فإنه  يجوز تعليقه على الشرط والرجعة لا يصح تعليقها على الشرط وأما النكاح فإنه  يقف فسخه على الإسلام وأما عقده فلا يقف والرجعة كالعقد فيجب ألا تقف على  الإسلام| فصل وإن ختلف الزوجان فقال الزوج راجعتك وأنكرت المرأةفإن كان ذلك قبل انقضاء العدة فالقول قول الزوج لأنه يملك الرجعة فقبل  إقراره فيها كما يقبل قوله في طلاقها حين ملك الطلاقوإن كان بعد نقضاء العدة فالقول قولها لأن الأصل عدم الرجعة ووقوع  البينونةوإن ختلفا في الإصابة فقال الزوج أصبتك فلي الرجعة وأنكرت المرأة فالقول  قولها لان الأصل عدم الإصابة ووقوع الفرقة| فصل فإن طلقها طلقة رجعية وغاب الزوج وانقضت العدة وتزوجت  بزوج آخر   ثم قدم الزوجوادعى أنه راجعها قبل نقضاء العدة فله أن يخاصم الزوج الثاني وله أن  يخاصم الزوجة فإن بدأ بالزوج نظرت فإن صدقه سقط حقه من النكاح ولا تسلم  المرأة إليه لان إقراره يقبل على نفسه دونهاوإن كذبه فالقول قوله مع يمينه لان الأصل عدم الرجعة فإن حلف سقط دعوى  الأول وإن نكل ردت اليمين عليه فإن حلف وقلنا إن يمينه مع نكول المدعي عليه  كالبينة حكمنا بأنه لم يكن بينهما نكاح فإن كان قبل الدخول لم يلزمه شيء  وإن كان بعد الدخول لزمه مهر المثلوإن قلنا إنه كالإقرار لم يقبل إقراره في إسقاط حقهافإن دخل بها لزمه المسمى وإن لم يدخل بها لزمه نصف المسمى ولا تسلم  المرأة إلى الزوج الأول على  القولين لأنا جعلناه كالبينة أو كالإقرار في  حقه دون حقها وإن بدأ بخصومة الزوجة فصدقته لم تسلم إليه لانه لا يقبل  إقرارها على الثاني كما لا يقبل إقراره عليها ويلزمها المهر لأنها أقرت  أنها حالت بينه وبين بضعهافإن زال حق الثاني بطلاق أو فسخ أو وفاة ردت إلى الأول لأن المنع لحق  الثاني وقد زالوإن كذبته فالقول قولها وهل تحلف على ذلك فيه قولانأحدهما لا تحلف لان اليمين تعرض  عليها  لتخاف فتقر ولو أقرت لم يقبل  إقرارها فلم يكن في تحليفها فائدةوالثاني تحلف لان في تحليفها فائدة وهو أنها ربما أقرت فيلزمها المهر وإن  حلفت سقطت دعواه وإن نكلت ردت اليمين عليه فإذا حلف حكم له بالمهر| فصل إذا تزوجت الرجعية في عدتها وحبلت من الزوج ووضعت وشرعت في إتمام  العدة من الأولوراجعها صحت الرجعة لانه راجعها في عدته فإن راجعها قبل الوضع ففيه وجهان  أحدهما لا يصح لانها في عدة من غيره فلم يملك رجعتهاوالثاني يصح بما بقي عليها من عدته لان حكم الزوجية باق وإنما حرمت لعارض  فصار كما لو أحرمت| فصل إذا طلق الحر امرأته ثلاثا أو طلق العبد  امرأته  طلقتين حرمت  عليه ولا يحل له نكاحها حتى تنكح زوجا غيره ويطأهاوالدليل عليه قوله عز وجل @@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح  زوجا غيره @@وروت عائشة رضي الله عنها أن رفاعة القرظي طلق مرأته بت طلاقها فتزوجها  عبد الرحمن بن الزبير فجاءت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله  إني كنت عند رفاعة وطلقني ثلاث تطليقات فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير وإنه  والله ما معه يا رسول الله إلا مثل هذه الهدبة فتبسم رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقال لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة الا  والله  حتى تذوقي  عسيلته ويذوق عسيلتكولا تحل إلا بالوطء في الفرج فإن وطئها فيما دون الفرج أو وطئها في  الموضع المكروه لم تحل لأن النبي صلى الله  عليه وسلم علق على ذوق العسيلة  وذلك لا يحصل إلا بالوطء في الفرجوأدنى الوطء أن يغيب الحشفة في الفرج لان أحكام الوطء تتعلق به ولا تتعلق  بما دونه فإن أولج الحشفة في الفرج من غير انتشار لم تحل لان النبي صلى  الله عليه وسلم علق الحكم بذوق العسيلة وذلك لا يحصل من غير انتشاروإن كان بعض الذكر مقطوعا فعلى ما ذكرناه في الرد بالعيب في النكاح وإن  كان مسلولا أحل بوطئه لانه في الوطء كالفحل وأقوى منه ولم يفقد إلا الإنزال  وذلك غير معتبر في الإحلالوإن كان مراهقا أحل لانه كالبالغ في الوطءوإن وطئت وهي نائمة أو مجنونة أو ستدخلت هي ذكر الزوج وهو نائم أو مجنون  أو وجدها على فراشه فظنها غيرها فوطئها حلت لانه وطء صادف النكاح| فصل فإن رآها رجل أجنبي فظنها زوجته فوطئها أو كانت أمة فوطئها مولاها  لم تحللقوله عز وجل @@ حتى تنكح زوجا غيره @@ وإن وطئها الزوج في نكاح فاسد  كالنكاح بلا ولي ولا شهود أو في نكاح شرط فيه أنه إذا أحلها للزوج الأول  فلا نكاح بينهما ففيه قولان أحدهما أنه لا يحلها لأنه وطء في نكاح غير صحيح  فلم تحل كوطء الشبهةوالثاني أنه يحلها لما روى عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لعن  الله المحلل والمحلل له فسماه محللا ولانه وطء في نكاح فأشبه الوطء في  النكاح الصحيح| فصل وإن كانت المطلقة أمة فملكها الزوج قبل أن ينكحها زوجا غيرهفالمذهب أنها لا تحل لقوله عز وجل @@ فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا  غيره @@ ولان الفرج لا يجوز أن يكون محرما عليه من وجه مباحا من وجهومن أصحابنا من قال يحل وطوها لان الطلاق يختص بالزوجية فآثر التحريم في  الزوجية| فصل وإن طلق مرأته ثلاثا وتفرقا ثم ادعت المرأة أنها تزوجت بزوج أحلها  جاز له أن يتزوجهالانها مؤتمنة فيما تدعيه من الإباحة فإن وقع في نفسه أنها  كاذبة فالأولى  ألا يتزوجها حتياطا| فصل وإن تزوجت المطلقة ثلاثا بزوج ودعت عليه أنه أصابها وأنكر الزوجلم يقبل قولها على الزوج الثاني في الإصابة ويقبل قولها في الإباحة للزوج  الأول لانها تدعي على الزوج الثاني حقا وهو استقرار المهر ولا تدعي على  الأول شيئا وإنما تخبره عن أمر هي فيه موتمنة فقبلوإن كذبها الزوج الأول فيما تدعيه على الثاني من الإصابة ثم رجع فصدقها  جاز له أن يتزوجها لأنه قد لا يعلم أنه أصابها ثم يعلم بعد ذلكوإن دعت على الثاني أنه طلقها وأنكر الثاني لم يجز للأول نكاحها لانه إذا  لم يثبت الطلاق فهي باقية على نكاح الثاني فلا يحل للأول نكاحها ويخالف إذا  اختلفا في الإصابة بعد الطلاق لانه ليس لاحد حق في بضعها فقبل قولها| فصل إذا عادت المطلقة ثلاثا إلى الأول بشروط الإباحة ملك عليها ثلاث  تطليقاتلانه قد استوفى ما كان يملك من الطلاق الثلاث فوجب أن يستأنف الثلاث فإن  طلقها طلقة أو طلقتين فتزوجت بزوج آخر فوطئها ثم أبانها رجعت إلى الأول بما  بقي من عدد الطلاق لانها عادت قبل ستيفاء العدد فرجعت بما بقي كما لو رجعت  قبل أن تنكح زوجا غيره| كتاب الإيلاءيصح الإيلاء من كل زوج بالغ عاقل قادر على الوطء لقوله عز وجل @@ للذين  يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @@ وأما الصبي والمجنون فلا يصح الإيلاء  منهما لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن  النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولانه قول يختص بالزوجية فلم يصح  من الصبي والمجنون كالطلاقوأما من لا يقدر على الوطء فإن كان بسبب يزول كالمريض والمحبوس صح إيلاوه  وإن كان بسبب لا يزول كالمجبوب والأشل ففيه قولان أحدهما يصح إيلاوه لان من  صح إيلاوه إذا كان قادرا على الوطء صح إيلاوه إذا لم يقدر  على الوطء   كالمريض والمحبوسوالثاني قاله في الأم لا يصح إيلاوه لانه يمين على ترك ما لا يقدر عليه  بحال  فلم يصح كما لو حلف لا يصعد السماء ولان القصد بالإيلاء أن يمنع نفسه  من الجماع باليمين وذلك لا يصح ممن لا يقدر عليه لانه ممنوع من غير يمين  ويخالف المريض والمحبوس لانهما يقدران عليه إذا زال المرض والحبس فصح منهما  المنع باليمين والمجبوب والأشل لا يقدران بحال| فصل ولا يصح الإيلاء إلا بالله عز وجلوهل يصح بالطلاق والعتاق والصوم والصلاة وصدقة المال فيه قولان قال في  القديم لا يصح لانه يمين بغير الله عز وجل فلم يصح به الإيلاء كاليمين  بالنبي صلى الله عليه وسلم والكعبةوقال في الجديد يصح وهو الصحيح لانه يمين يلزمه بالحنث فيها حق فصح به  الإيلاء كاليمين بالله عز وجل فإذا قلنا بهذا فقال إن وطئتك فعبدي حر فهو  مولوإن قال إن وطئتك فلله علي أن أعتق رقبة فهو مولوإن قال إن وطئتك فأنت طالق أو مرأتي الأخرى طالق فهو مولوإن قال إن وطئتك فعلي أن أطلقك أو أطلق مرأتي الأخرى لم يكن موليا لانه  لا يلزمه بالوطء شيءوإن قال إن وطئتك فأنت زانية لم يكن موليا لانه لا يلزمه بالوطء حق لانه  لا يصير بوطئها قاذفا لان القذف لا يتعلق بالشرط لانه لا يجوز أن تصير  زانية بوطء الزوج كما لا تصير زانية بطلوع الشمس وإذا لم يصر قاذفا لم  يلزمه بالوطء حق فلم يجز أن يكون مولياوإن قال إن وطئتك فلله علي صوم هذا الشهر لم يكن موليا لان المولي هو  الذي يلزمه بالوطء بعد أربعة أشهر حق أو يلحقه ضرر وهذا يقدر على وطئها بعد  أربعة أشهر من غير ضرر يلحقه  ولا حق يلزمه  لان صوم شهر مضى لا يلزمه  كما لو قال إن وطئتك فعلي صوم أمسوإن قال إن وطئتك فسالم حر عن ظهاري وهو مظاهر فهو مولوقال المزني لا يصير موليا لان ما وجب عليه لا يتعين بالنذر كما لو قال  إن وطئتك فعلي أن أصوم اليوم الذي علي من قضاء  رمضان في يوم الاثنين وهذا  خطأ لانه يلزمه بالوطء حق وهو إعتاق هذا العبدوأما الصوم فقد حكى أبو علي بن أبي هريرة فيه وجها آخر أنه يتعين بالنذر  كالعتق والذي عليه أكثر أصحابنا وهو المنصوص في الأم أنه لا يتعين والفرق  بينهما أن الصوم الواجب لا تتفاضل فيه الأيام والرقاب تتفاضل أثمانهاوإن قال إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري إن ظاهرت لم يكن موليا في الحال لانه  يمكنه أن يطأها في الحال ولا يلزمه شيء لأنه يقف العتق بعد الوطء على شرط  آخر فهو كما لو قال إن وطئتك ودخلت الدار فعبدي حروإن ظاهر منها قبل الوطء صار موليا لانه لا يمكنه أن يطأها في مدة  الإيلاء إلا بحق يلزمه فصار كما لو قال إن وطئتك فعبدي حر| فصل ولا يصح الإيلاء إلا على ترك الوطء في الفرجفإن قال والله لا وطئتك في الدبر لم يكن موليا لان الإيلاء هو اليمين  التي يمنع بها نفسه من الجماع والوطء في الدبر ممنوع منه من غير يمين ولان  الإيلاء هو اليمين التي يقصد بها الإضرار بترك الوطء والوطء الذي يلحق  الضرر بتركه هو الوطء في الفرجوإن قال والله لا وطئتك فيما دون الفرج لم يكن موليا لانه لا ضرر في ترك  الوطء فيما دون الفرج| فصل وإن قال والله لا أنيكك في الفرج أو  والله  لا أغيب ذكري في  فرجك أو  والله  لا أفتضك بذكري وهي بكر فهو مول في الظاهر والباطنلانه صريح في الوطء في الفرجوإن قال والله لا جامعتك أو لا وطئتك فهو مول في الحكم لان إطلاقه في  العرف يقتضي الوطء في الفرجوإن قال أردت بالوطء وطء القدم وبالجماع الاجتماع بالجسم دين فيه لانه  يحتمل ما يدعيهوإن قال والله لا أفتضك ولم يقل بذكري ففيه وجهان أحدهما أنه صريح كالقسم  الأولوالثاني أنه صريح في الحكم كالقسم الثاني لانه يحتمل الاقتضاض بغير ذكرهوإن قال والله لا دخلت عليك أو  لا تجتمع رأسي ورأسك أو لا جمعني وإياك  بيت فهو كناية فإن نوى به الوطء في الفرج فهو مول وإن لم تكن له نية فليس  بمول لانه يحتمل الجماع وغيره فلم يحمل على الجماع من غير نية كالكنايات في  الطلاقوإن قال والله لا باشرتك أو لا مسستك أو لا أفضي إليك ففيه قولان قال في  القديم هو مول لأنه ورد به القرآن بهذه الألفاظ والمراد بها الوطء فإن نوى  به غير الوطء دين لانه يحتمل ما يدعيهوقال في الجديد لا يكون موليا إلا بالنية لانه مشترك بين الوطء وغيره فلم  يحمل على الوطء من غير نية كقوله لا جتمع رأسي ورأسكوختلف أصحابنا في قوله لا أصيبك أو لا لمستك أو لا غشيتك أو لا باضعتك  فمنهم من قال هو كقوله لا باشرتك أو لا مسستك فيكون على قولينومنهم من قال هو كقوله لا جتمع رأسي ورأسك فإن نوى به الوطء في الفرج فهو  مول وإن لم يكن له نية فليس بمولوإن قال والله لا غيبت الحشفة في الفرج فهو مول لأن تغييب ما دون الحشفة  ليس بجماع ولا يتعلق به أحكام الجماع فصار كما لو قال والله لا وطئتكوإن قال والله لا جامعتك إلا جماع سوء فإن أراد به لا جامعتك إلا في  الدبر أو فيما دون الفرج فهو مول لانه منع نفسه من الجماع في الفرج في مدة  الإيلاء وإن أراد به لا جامعتك إلا جماعا ضعيفا لم يكن موليا لأن الجماع  الضعيف كالقوي في الحكم فكذلك في الإيلاء| فصل ولا يصح الإيلاء إلا في مدة تزيد على أربعة أشهر حرا كان الزوج أو  عبدا حرة كانت الزوجة أو أمةفإن آلى على ما دون أربعة أشهر لم يكن موليا لقوله عز وجل @@ للذين  يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @@ فدل على أنه لا يصير بما دونه موليا  ولان الضرر لا يتحقق بترك الوطء فيما دون أربعة أشهر والدليل عليه ما روي  أن  عمر رضي الله عنه كان يطوف ليلة في المدينة فسمع مرأة تقول  الطويل   ألا طال هذا الليل وزور جانبه وليس إلى جنبي حليل الأعبه   فوالله لولا الله لا شيء غيره لزعزع من هذا السرير جوانبه مخافة ربي  والحياء يكفني وأكرم بعلي أن تنال مراكبه ولكنني أخشى مليكا موكلا بأنفاسنا  لا يفتر الدهر كاتبه فسأل عمر رضي الله عنه النساء كم تصبر المرأة عن الزوج  فقلن شهرين وفي الثالث يقل الصبر وفي الرابع يفقد الصبر فكتب عمر إلى أمراء  الأجناد ألا تحبسوا الرجل عن مرأته أكثر من أربعة أشهروإن آلى على أربعة أشهر لم يكن موليا لان المطالبة بالفيئة أو الطلاق بعد  أربعة أشهر فإذا آلى على أربعة أشهر لم يبق بعدها إيلاء فلا تصح المطالبة  من غير إيلاء| فصل وإن قال والله لا وطئتك فهو مول لانه يقتضي التأبيدوإن قال والله لا وطئتك مدة أو والله ليطولن عهدك بجماعي فإن أراد مدة  تزيد على أربعة أشهر فهو مول وإن لم يكن له نية لم يكن موليا لانه يقع على  القليل والكثير فلا يجعل موليا من غير نيةوإن قال والله لا وطئتك خمسة أشهر فإذا مضت فوالله لا وطئتك سنة فهما  إيلاءان في زمانين لا يدخل أحدهما في الآخر فيكون موليا في كل واحد منهما  لا يتعلق أحدهما بالآخر في حكم من أحكام الإيلاء وإذا تقضى حكم أحدهما بقي  حكم الآخر لانه أفرد كل واحد منهما في زمان فانفرد كل واحد منهما عن الآخر  في الحكموإن قال والله لا وطئتك خمسة أشهر ثم قال والله لا وطئتك سنة دخلت المدة  الأولى في الثانية كما إذا قال له علي مائة ثم قال له علي ألف دخلت المائة  في الألف فيكون إيلاء واحدا إلى سنة بيمين فيضرب لهما مدة واحدة ويوقف لهما  وقفا واحدا فإن وطىء بعد الخمسة الأشهر حنث في يمين واحدة فيجب عليه كفارة  واحدة وإن وطىء في الخمسة الأشهر حنث في يمينين فيجب عليه في أحد  القولين  كفارة وفي الثاني كفارتانوإن قال والله لا وطئتك أربعة أشهر فإذا مضت فوالله لا وطئتك أربعة أشهر  ففيه وجهان أحدهما وهو الصحيح أنه ليس بمول لأن كل واحد من الزمانين أقل من  مدة الإيلاءوالثاني أنه مول لانه منع نفسه من وطئها ثمانية أشهر فصار كما لو جمعها  في يمين واحدة| فصل وإن قال إن وطئتك فوالله لا وطئتك ففيه قولانقال في القديم يكون موليا في الحال لان المولي هو الذي يمتنع من الوطء  خوف الضرر وهذا يمتنع من الوطء خوفا من أن يطأها فيصير موليا  فعلى هذا  إذا وطئها صار موليا  وذلك ضرروقال في الجديد لا يكون موليا في الحال لانه يمكنه أن يطأها من غير ضرر  يلحقه في الحال فلم يكن موليا فعلى هذا إذا وطئها صار موليا لانه يبقى يمين  يمنع الوطء على التأبيدوإن قال والله لا وطئتك في السنة إلا مرة صار موليا في قوله القديم ولا  يكون موليا في الحال في قوله الجديد فإن وطئها نظرت فإن لم يبق من السنة  أكثر من أربعة أشهر لم يكن موليا وإن بقي أكثر من أربعة أشهر صار موليا| فصل وإن علق الإيلاء على شرط يستحيل وجودهبأن يقول والله لا وطئتك حتى تصعدي إلى السماء أو تصافحي الثريا فهو مول  لان معناه لا وطئتك أبدا وإن علق على ما لا يتيقن أنه لا يوجد إلا بعد أشهر  مثل أن يقول والله لا وطئتك إلى يوم القيامة أو إلى أن أخرج من بغداد إلى  الصين وأعود فهو مول لان القيامة لا تقوم إلا في مدة تزيد على أربعة أشهر  لان لها شرائط تتقدمها ونتيقن أنه لا يقدر أن يخرج من بغداد إلى الصين  ويعود إلا في مدة تزيد على أربعة أشهروإن علق على شرط الغالب على الظن أنه لا يوجد إلا في الزيادة على أربعة  أشهر مثل أن يقول والله لا وطئتك حتى يخرج الدجال أو حتى يجيء زيد من  خراسان ومن  عادة زيد ألا يجيء إلا مع الحاج وقد بقي على وقت عادته زيادة عن  أربعة أشهر فهو مول لان الظاهر أنه لا يوجد شيء من ذلك إلا في مدة تزيد على  أربعة أشهروإن علق على أمر يتيقن وجوده قبل أربعة أشهر مثل أن يقول والله لا وطئتك  حتى يذبل هذا البقل أو يجف هذا الثوب فليس بمول لانا نتيقن أن ذلك يوجد قبل  أربعة أشهروإن علقه على الأمر الغالب على الظن أنه يوجد قبل أربعة أشهر مثل أن يقول  والله لا وطئتك حتى يجيء زيد من القرية وعادته أنه يجيء في كل جمعة لصلاة  الجمعة أو لحمل الحطب لم يكن موليا لأن الظاهر أنه يوجد قبل  مدة الإيلاء وإن جاز أن يتأخر لعارضوإن قال والله لا وطئتك حتى أموت أو تموتي فهو مول لان الظاهر بقاوهماوإن قال والله لا وطئتك حتى يموت فلان فهو مول ومن أصحابنا من قال ليس  بمولوالصحيح هو الأول لان الظاهر بقاوه ولانه لو قال إن وطئتك فعبدي حر كان  موليا على قوله الجديد وإن جاز أن يموت العبد قبل أربعة أشهر| فصل وإن قال والله لا وطئتك في هذا البيت لم يكن موليالانه يمكنه أن يطأها من غير حنث ولانه لا ضرر عليها في ترك الوطء في بيت  يعينهوإن قال والله لا وطئتك إلا برضاك لم يكن موليا لما ذكرناه من التعليلينوإن قال والله لا وطئتك إن شئت فقالت في الحال شئت كان موليا وإن أخرت  الجواب لم يكن موليا على ما ذكرناه في الطلاق| فصل وإن قال لاربع نسوة والله لا وطئتكن لم يصر موليا حتى يطأ ثلاثا  منهنلانه يمكنه أن يطأ ثلاثا منهن من غير حنث فلم يكن موليا وإن وطىء ثلاثا  منهن صار موليا من الرابعة لانه لا يمكنه وطوها إلا بحنث ويكون بتداء المدة  من الوقت الذي تعين فيه الإيلاءوإن طلق ثلاثا منهن كان الإيلاء موقوفا في الرابعة لا يتعين فيها  لأنه  يقدر على وطئها من غير حنث ولا يسقط منها لانه قد يطأ الثلاث المطلقات  بنكاح أو سفاح فيتعين الإيلاء في الرابعة لانه يحنث بوطئها والوطء المحظور  كالمباح في الحنث ولهذا قال في الأم ولو قال والله لا وطئتك وفلانة  الأجنبية لم يكن موليا من مرأته حتى يطأ الأجنبيةوإن ماتت من الأربع واحدة سقط الإيلاء في الباقيات لانه قد فات الحنث في  الباقيات لان الوطء في الميتة قد فات ولان الإيلاء على الوطء وإطلاق الوطء  لا يدخل فيه وطء الميتة ويدخل فيه الوطء المحرموإن قال لاربع نسوة والله لا وطئت واحدة منكن وهو يريد كلهن صار موليا في  الحال لانه يحنث بوطء كل واحدة منهن ويكون بتداء المدة من حين اليمين  فأيتهن طالبت وقف لها فإن طلقها وجاءت الثانية وقف لها فإن طلقها وجاءت  الثالثة وقف لها فإن طلقها وجاءت الرابعة وقف لها فإن طالبت الأولى فوطئها  حنث وسقط الإيلاء فيمن بقي لانه لا يحنث بوطئهن بعد حنثه بوطء الأولى وإن  طلق الأولى ووطىء الثانية سقط الإيلاء في الثالثة والرابعة وإن طلق الأولى  والثانية ووطىء الثالثة سقط الإيلاء في الرابعة وحدهاوإن قال والله لا وطئت واحدة منكن وأراد واحدة بعينها تعين الإيلاء فيها  دون من سواها ويرجع في التعيين إلى بيانه لأنه لا يعرف إلا من جهتهفإن عين واحدة وصدقته الباقيات تعين فيها وإن كذبه الباقيات حلف لهن فإن  نكل حلفن وثبت فيهن حكم الإيلاء ينكوله وأيمانهنوإن قال والله لا وطئت واحدة منكن وهو يريد واحدة لا بعينها فله أن يعين  فيمن شاء ويوخذ بالتعيين إذا طلبن ذلك فإذا عين في واحدة منهن لم يكن  للباقيات مطالبة وفي بتداء المدة وجهان أحدهما من وقت اليمينوالآخر من وقت التعيين كما قلنا في العدة في الطلاق إذا أوقعه في إحداهن  لا بعينها ثم عينه في واحدة منهنوإن قال والله لا أصبت كل واحدة منكن فهو مول من كل واحدة منهن وابتداء  المدة من حين اليمين  فإن وطىء واحدة منهن حنث ولم يسقط الإيلاء في الباقيات  لانه يحنث بوطء كل واحدة منهن| فصل وإن كانت له مرأتان فقال لإحداهما والله لا أصبتك ثم قال للأخرى  أشركتك معها لم يصر موليا من الثانيةلان اليمين بالله عز وجل لا يصح إلا بلفظ صريح من اسم أو صفة والتشريك  بينهما كناية فلم يصح بها اليمين بالله عز وجل وإن قال لإحداهما إن أصبتك  فأنت طالق ثم قال للأخرى أشركتك معها ونوى صار موليا لان الطلاق يصح  بالكناية| فصل وإذا صح الإيلاء لم يطالب بشيء قبل أربعة أشهرلقوله عز وجل @@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @@ وبتداء  المدة من حين اليمين لانها ثبتت بالنص والإجماع فلم تفتقر إلى الحاكم كمدة  العدةفإن آلى منها وهناك عذر يمنع من الوطء نظرت فإن كان لمعنى في الزوجة بأن  كانت صغيرة أو مريضة أو ناشزة أو مجنونة أو محرمة أو صائمة عن فرض أو  معتكفة عن فرض لم تحسب المدة وإن طرأ شيء من هذه الأعذار في أثناء المدة  نقطعت المدة لان المدة إنما  ضربت  لامتناع الزوج من الوطء وليس في هذه  الأحوال من جهته متناع فإن زالت هذه الأعذار ستونفت المدة لان من شأن هذه  المدة أن تكون متوالية فإذا نقطعت استونفت كصوم الشهرين المتتابعينفإن كانت حائضا حسبت المدة فإن طرأ الحيض في أثنائها لم تنقطع لان الحيض  عذر معتاد لا ينفك منه فلو قلنا إنه يمنع الاحتساب اتصل الضرر وسقط حكم  الإيلاء ولهذا لا يقطع التتابع في صوم الشهرين المتتابعينوإن كانت نفساء ففيه وجهان أحدهما أنه يحتسب المدة لانه  كالحيض في الأحكام فكذلك في الإيلاءوالثاني لا يحتسب وإذا طرأ قطع لانه عذر نادر فهو كسائر الأعذاروإن كان العذر لمعنى في الزوج بأن كان مريضا أو مجنونا أو غائبا أو  مجبوبا أو محرما أو صائما عن فرض أو معتكفا عن فرض حسبت المدة فإن طرأ شيء  من هذه الأعذار في أثناء المدة لم تنقطع لان  الامتناع من جهته والزوجية  باقية فحسبت المدة عليهوإن آلى في حال الردة أو في عدة الرجعية لم تحتسب المدة وإن طرأت الردة  أو الطلاق الرجعي في أثناء المدة انقطعت لان النكاح قد تشعث بالطلاق والردة  فلم يكن للامتناع حكموإن أسلم بعد الردة أو راجع بعد الطلاق وبقيت مدة التربص استونفت المدة  لما ذكرناه| فصل إذا طلقها في مدة التربص انقطعت المدة ولم يسقط الإيلاءفإن راجعها وقد بقيت مدة التربص استونفت المدة فإن وطئها حنث في اليمين  وسقط الإيلاء لانه أزال الضرروإن وطئها وهي نائمة أو مجنونة حنث في يمينه وسقط الإيلاءوإن استدخلت ذكره وهو نائم لم يحنث في يمينه لارتفاع القلم عنه وهل يسقط  حقها فيه وجهانأحدهما يسقط لانها وصلت إلى حقهاوالثاني لا يسقط لان حقها في فعله لا في فعلهاوإن وطئها وهو مجنون لم يحنث لارتفاع القلم عنه وهل يسقط حقها فيه وجهان  أحدهما يسقط وهو الظاهر من المذهب لانها قد وصلت منه إلى حقها وإن لم يقصد  فسقط حقها كما لو وطئها وهو يظن أنها امرأة أخرىوالثاني وهو قول المزني أنه لا يسقط حقها لانه لا يحنث به فلم يسقط به  الإيلاء| فصل وإن وطئها وهناك مانع من إحرام أو صوم أو حيض سقط به حقها من  الإيلاءلانها وصلت منه إلى حقها وإن كان بمحرم| فصل وإن لم يطلقها ولم يطأها حتى انقضت المدةنظرت فإن لم يكن عذر يمنع الوطء ثبت لها المطالبة بالقيئة أو الطلاق  لقوله عز وجل @@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاؤوا فإن  الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم @@ وإن كانت الزوجة  أمة لم يجز للمولي المطالبة وإن كانت مجنونة لم يكن لوليها المطالبة لأن  المطالبة بالطلاق أو الفيئة طريقها الشهوة فلا يقوم الولي فيه مقامها  والمستحب أن  يقول  له في حق المجنونة اتق الله في حقها فإما أن تفيء  إليها أو تطلقهاوإن ثبتت لها المطالبة  فعفت عنها الزوجة جاز لها أن ترجع وتطالب لانها  إنما ثبت لها المطالبة لدفع الضرر بترك الوطء وذلك يتجدد مع الأحوال فجاز  لها الرجوع كما لو أعسر بالنفقة فعفت عن المطالبة بالفسخوإن طولب بالفئة فقال أمهلوني ففيه قولان أحدهما يمهل ثلاثة أيام لانه  قريب والدليل عليه قوله عز وجل @@ ولا تمسوها بسوء فيأخذكم عذاب قريب  فعقروها فقال تمتعوا في داركم ثلاثة أيام ذلك وعد غير مكذوب @@ ولهذا قدر  به الخيار في البيعوالثاني يمهل قدر ما يحتاج إليه للتأهب للوطء فإن كان ناعسا أمهل إلى أن  ينام وإن كان جائعا أمهل إلى أن يأكل وإن كان شبعان أمهل إلى أن يخف وإن  كان صائما أمهل إلى أن يفطر لانه حق حمل عليه وهو قادر على أدائه فلم يمهل  أكثر من قدر الحاجة كالدين الحال| فصل وإن وطئها في الفرج فقد أوفاها حقها ويسقط الإيلاءوأدناه أن تغيب الحشفة في الفرج لان أحكام الوطء تتعلق بهوإن وطئها في الموضع المكروه أو وطئها فيما دون الفرج لم يعتد به لان  الضرر لا يزول إلا بالوطء في الفرج فإن وطئها في الفرج فإن كانت اليمين  بالله تعالى فهل تلزمه الكفارة فيه قولان قال في القديم لا تلزمه لقوله عز  وجل @@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم @@ فعلق المغفرة بالفيئة فدل على  أنه قد استغنى عن الكفارةوقال في الجديد تلزمه الكفارة وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم من  حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه  ولانه حلف بالله تعالى وحنث فلزمته الكفارة كما لو حلف على ترك صلاة فصلاهاوختلف أصحابنا في موضع القولين فمنهم من قال القولان فيمن جامع وقت  المطالبة فأما إذا وطىء في مدة التربص فإنه يجب عليه الكفارة قولا واحدا  لان بعد المطالبة الفيئة واجبة فلا يجب بها كفارة كالحلق عند التحللومنهم من قال القولان في الحالين ويخالف كفارة الحج فإنها تجب بالمحظور  والحلق المحظور هو الحلق في  حال الإحرام وأما الحلق عند التحلل فهو نسك  وليس كذلك كفارة اليمين فإنها تجب بالحنث والحنث الواجب كالحنث بالمحظور في  إيجاب الكفارةوإن كان الإيلاء على عتق وقع بنفس الوطء لانه عتق معلق على شرط فوقع  بوجوده وإن كان على نذر عتق أو نذر صوم أو صلاة أو التصدق بمال  فهو بالخيار بين أن يفي بما نذر وبين أن يكفر كفارة يمين لانه نذر  نذرا   على وجه اللجاج والغضب فيخير فيه بين الكفارة وبين الوفاء بما نذروإن كان الإيلاء على الطلاق الثلاث طلقت ثلاثا لانه طلاق معلق على شرط  فوقع بوجوده وهل يمنع من الوطء أم لا فيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي بن  خيران أنه يمنع من وطئها لانها تطلق قبل أن ينزع فمنع منه كما يمنع في شهر  رمضان أن يجامع وهو يخشى أن يطلع الفجر قبل أن ينزعوالثاني وهو المذهب أنه لا يمنع لان الإيلاج صادف النكاح والذي يصادف غير  النكاح هو النزع وذلك ترك الوطء وما تعلق التحريم بفعله لا يتعلق بتركه  ولهذا لو قال لرجل دخل داري ولا تقم فيها جاز أن يدخل ثم يخرجوإن كان الخروج في حال الحظروأنا مسألة الصوم فقد ذكر بعض أصحابنا أنها على وجهينأحدهما أنه لا يمنع فلا فرق بينها وبين مسألتنا فعلى هذا لا يزيد على  تغييب الحشفة في الفرج ثم ينزع فإن زاد على ذلك أو ستدام لم يجب عليه الحد  لانه وطء جتمع فيه التحليل والتحريم فلم يجب به الحد وهل يجب به المهر فيه  وجهان أحدهما يجب كما تجب الكفارة على الصائم إذا أولج قبل الفجر وستدام  بعد طلوعهوالثاني لا يجب لان بتداء الوطء يتعلق به المهر الواجب بالنكاح لان المهر  في مقابلة كل وطء يوجد في النكاح وقد تكون مفوضة فيجب عليه المهر بتغييب  الحشفة فلو أوجبنا بالاستدامة مهرا أدى إلى إيجاب مهرين بإيلاج واحد وليس  كذلك الكفارة فإنها لا تتعلق ببتداء الجماع فلا يودي إيجابها في الاستدامة   إلى إيجاب كفارتين بإيلاج واحدوإن نزع ثم أولج نظرت فإن كانا جاهلين بالتحريم بأن عتقدا أن الطلاق لا  يقع إلا بستكمال الوطء لم يجب عليهما الحد للشبهة فعلى هذا يجب المهروإن كانا عالمين بالتحريم ففي الحد وجهان أحدهما أنه يجب لانه إيلاج  مستأنف محرم من غير شبهة فوجب به الحد كالإيلاج في الأجنبية فعلى هذا لا  يجب المهر لانها زانيةوالثاني لا يجب الحعد لان الإيلاجات وطء واحد فإذا لم يجب في أوله لم يجب  في إتمامه فعلى هذا يجب لها المهروإن علم الزوج بالتحريم وجهلت الزوجة أو علمت ولم تقدر على دفعه لم يجب  عليها الحد ويجب لها المهر وفي وجوب الحد على الزوج وجهان وإن كان الزوج  جاهلا بالتحريم وهي عالمة ففي وجوب الحد عليها وجهانأحدهما يجب فعلى هذا لا يجب لها المهروالثاني لا يجب فعلى هذا يجب لها المهر| فصل وإن طلق فقد سقط حكم الإيلاء وبقيت اليمينفإن متنع ولم يف ولم يطلق ففيه قولان قال في القديم لا يطلق عليه الحاكم  لقوله صلى الله عليه وسلم الطلاق لمن أخذ بالساق ولان ما خير فيه الزوج بين  أمرين لم يقم الحاكم فيه مقامه في الاختيار كما لو أسلم وتحته أختان فعلى  هذا يحبس حتى يطلق أو يفيء كما يحبس إذا متنع من ختيار إحدى الأختينوقال في الجديد يطلق الحاكم عليه لان ما دخلت النيابة فيه وتعين مستحقه  ومتنع من هو عليه قام الحاكم فيه مقامه كقضاء الدين فعلى هذا يطلق عليه  طلقة وتكون رجعيةوقال أبو ثور تقع طلقة بائنة لانها فرقة لدفع الضرر لفقد الوطء فكانت  بائنة كفرقة العنين وهذا خطأ لانه طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض ولا  ستيفاء عدد فكان رجعيا كالطلاق من غير إيلاء ويخالف فرقة العنين فإن تلك  الفرقة فسخ وهذا طلاق فإذا وقع الطلاق ولم يراجع حتى بانت ثم تزوجها والمدة  باقية فهل يعود الإيلاء على ما ذكرناه في عود اليمين في النكاح  الثانيفإن قلنا يعود فإن كانت المدة باقية استونفت مدة الإيلاء ثم طولب بعد  نقضائها بالفيئة أو الطلاق فإن راجعها والمدة باقية ستونفت المدة وطولب  بالفيئة أو الطلاق وعلى هذا إلى أن يستوفي الثلاث فإن عادت إليه بعد  استيفاء الثلاث والمدة باقية فهل يعود الإيلاء على قولين| فصل وإن انقضت المدة وهناك عذر يمنع الوطءنظرت فإن كان لمعنى فيها كالمرض والجنون الذي لا يخاف منه أو الإغماء  الذي لا تمييز معه أو الحبس في موضع لا يصل إليه أو الإحرام أو الصوم  الواجب أو الحيض أو النفاس لم يطالب لان المطالبة تكون مع الاستحقاق وهي لا  تستحق الوطء في هذه الأحوال فلم تجز المطالبة بهوإن كان العذر من جهته نظرت فإن كان مغلوبا على عقله لم يطالب لانه لا  يصلح للخطاب ولا يصلح منه جوابفإن كان مريضا مرضا يمنع الوطء أو حبس بغير حق حبسا يمنع الوصول إليه  طولب أن يفيء فيئة المعذور بلسانه وهو أن يقول لست أقدر على الوطء ولو قدرت  لفعلت فإذا قدرت فعلتوقال أبو ثور لا يلزمه الفيئة باللسان لان الضرر بترك الوطء  لا يزول بالفيئة باللسان وهذا خطأ لان القصد بالفيئة ترك ما قصد إليه من  الإضرار وقد ترك القصد إلى الإضرار بما أتى به من الاعتذار ولان القول مع  العذر يقوم مقام الفعل عند القدرة ولهذا نقول إن إشهاد الشفيع على طلب  الشفعة في حال الغيبة يقوم مقام الطلب في حال الحضور في إثبات الشفعةوإذا فاء باللسان ثم قدر طولب بالوطء لانه تأخر بعذر فإذا زال العذر طولب  به| فصل وإن انقضت المدة وهو غائبفإن كان الطريق آمنا فلها أن توكل من يطالبه بالمسير إليها أو بحملها  إليه أو بالطلاقوإن كان الطريق غير آمن فاء فيئة معذور إلى أن يقدر فإن لم يفعل أخذ  بالطلاق| فصل وإن نقضت المدة وهو محرمقيل له إن وطئت فسد إحرامك وإن لم تطأ أخذت بالطلاق فإن طلقها سقط حكم  الإيلاء  وإن وطئها فقد أوفاها حقها وفسد نسكه وإن لم يطأ ولم يطلق ففيه  وجهان أحدهما يقتنع منه بفيئة معذور إلى أن يتحلل لانه غير قادر على الوطء  فأشبه المريض والمحبوسوالثاني لا يقتنع منه وهو ظاهر النص لانه متنع من الوطء بسبب من جهته| فصل وإن نقضت المدة وهو مظاهرقيل له إن وطئت قبل التكفير أثمت للظهار وإن لم تطأ أخذت بالطلاقفإن قال أمهلوني حتى أشتري رقبة أكفر بها أمهل ثلاثة أياموإن قال أمهلوني حتى أكفر بالصيام لم يمهل  لان مدة الصيام  تطولوإن أراد أن يطأها قبل أن يكفر وقالت المرأة لا أمكنك من الوطء لاني  محرمة عليك فقد ذكر الشيخ أبو حامد الإسفراييني رحمه الله إنه ليس لها أن  تمتنع فإن متنعت سقط حقها من المطالبة كما نقول فيمن له دين على رجل فأحضر  مالا فامتنع صاحب الحق من أخذه وقال لا آخذه لانه مغصوب إنه يلزمه أن يأخذه  أو يبرئه من الدينوعندي أن لها أن تمتنع لانه وطء محرم فجاز لها أن تمتنع منه كوطء الرجعية  ويخالف صاحب الدين فإنه يدعي أنه مغصوب والذي عليه الدين يدعي أنه ماله  والظاهر معه فإن اليد تدل على الملك وليس كذلك وطء المظاهر منها فإنهما  متفقان على تحريمه فنظيره من المال أن يتفقا على أنه مغصوب فلا يجبر صاحب  الدين على أخذه| فصل وإن نقضت المدة فادعى أنه عاجزولم يكن قد عرف حاله أنه عنين أو قادر وجهان أحدهما وهو ظاهر النص أنه  يقبل قوله لان التعنين من العيوب التي لا يقف عليها غيره فقبل قوله فيه مع  اليمين فإن حلف طولب بفيئة معذور أو يطلقوالوجه الثاني أنه لا يقبل قوله لانه متهم فعلى هذا يوخذ بالطلاق| فصل وإن آلى المجبوبوقلنا إنه يصح إيلاوه أو آلى وهو صحيح الذكر وانقضت المدة وهو مجبوب فاء  فيئة معذور وهو أن يقول لو قدرت فعلت فإن لم يفيء أخذ بالطلاق| فصل وإن اختلف الزوجان في انقضاء  المدةفادعت المرأة انقضاءها وأنكر الزوج فالقول قول الزوج لان الأصل أنها لم  تنقض ولان هذا ختلاف في وقت الإيلاء فكان القول فيه قولهوإن ختلفا في الإصابة فادعى الزوج أنه أصابها وأنكرت المرأة فعلى ما  ذكرناه في العنين| كتاب الظهارالظهار محرم لقوله عز وجل @@ الذين يظاهرون منكم من @@ @@ منكرا من  القول وزورا @@ ويصح ذلك من كل زوج مكلف لقوله عز وجل @@ نسائهم ما هن  أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم ليقولون @@ @@ والذين  يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة @@ ولأنه  قول يختص به النكاح فصح من كل زوج مكلف كالطلاق ولا يصح من السيد في أمته  لقوله عز وجل @@ والذين يظاهرون من نسائهم @@ فخص به الأزواج ولان  الظهار كان طلاقا في النساء في الجاهلية فنسخ حكمه وبقي محله| فصل وإن قال أنت علي كظهر أمي فهو ظهاروإن قال أنت علي كظهر جدتي فهو ظهار لان الجدة من الأمهات ولانها كالأم  في التحريموإن قال أنت علي كظهر أبي لم يكن ظهارا لانه ليس بمحل الاستمتاع فلم يصر  بالتشبيه به مظاهرا كالبهيمةوإن قال أنت علي كظهر أختي أو عمتي ففيه قولان قال في القديم ليس بظهار  لان الله تعالى نص على الأمهات وهن الأصل في التحريم وغيرهن فرع لهن ودونهن  فلم يلحقن بهن في الظهاروقال في الجديد هو ظهار وهو الصحيح لانها محرمة بالقرابة على التأبيد  فأشبهت الأموإن شبهها بمحرمة من غير ذوات المحارم نظرت فإن كانت امرأة حلت له ثم  حرمت عليه كالملاعنة والأم من الرضاع وحليلة الأب بعد ولادته أو محرمة تحل  له في الثاني كأخت زوجته وخالتها وعمتها لم يكن ظهارا لانهن دون الأم في  التحريم وإن لم تحل له قط ولا تحل له في الثاني كحليلة الأب قبل ولادته  فعلى القولين في ذوات المحارم| فصل وإن قال أنت عندي أو أنت مني أو أنت معي كظهر أمي فهو ظهارلانه يفيد ما يفيد قوله أنت علي كظهر أميوإن شبهها بعضو من أعضاء الأم غير الظهر بأن قال أنت علي كفرج أمي أو  كيدها أو كرأسها فالمنصوص أنه ظهار ومن أصحابنا من جعلها على قولين قياسا  على من شبهها بذات رحم محرم منه غير الأموالصحيح أنه ظهار قولا واحدا لان غير الظهر كالظهر في التحريم وغير الأم  ذون الأم في التحريموإن قال أنت علي كبدن أمي فهو ظهار لانه يدخل الظهر فيهوإن قال أنت علي كروح أمي ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه ظهار لانه يعبر به  عن الجملةوالثاني أنه كناية لانه يحتمل أنها كالروح في الكرامة فلم يكن ظهارا من  غير نيةوالثالث وهو قول علي بن أبي هريرة أنه ليس بصريح ولا كناية لان الروح ليس  من الأعيان التي يقع بها التشبيهوإن شبه عضوا من زوجته بظهر أمه بأن قال رأسك أو يدك علي كظهر أمي فهو  ظهار لانه قول يوجب تحريم الزوجة فجاز تعليقه على يدها ورأسها كالطلاق وعلى  قول ذلك القائل يجب أن يكون ههنا قول آخر أنه ليس بظهار| فصل وإن قال أنت علي كأمي أو مثل أمي لم يكن ظهارا إلا بالنيةلأنه يحتمل أنها كالأم في التحريم أو في الكرامة فلم يجعل ظهارا من غير  نية كالكنايات في الطلاق| فصل وإن قال أنت طالق ونوى به الظهار لم يكن ظهاراوإن قال أنت علي كظهر أمي ونوى به الطلاق لم يكن طلاقا لأن كل واحد منهما  صريح في موجبه في الزوجية فلا ينصرف عن موجبه بالنيةوإن قال أنت طالق كظهر أمي ولم ينو شيئا وقع الطلاق بقوله أنت طالق ويلغى  قوله كظهر أمي لانه ليس معه ما يصير به ظهارا وهو قوله أنت علي أو مني أو  معي أو عندي فيصير كما لو قال ابتداء كظهر أميوإن قال أردت أنت طالق طلاقا يحرم كما يحرم الظهار وقع الطلاق وكان قوله  كظهر أمي تأكيداوإن قال أردت أنت طالق وأنت علي كظهر أمي فإن كان الطلاق  رجعيا صار مطلقا  ومظاهرا وإن كانت بائنا وقع الطلاق وعلم يصح الظهار لأن الظهار يلحق  الرجعية ولا يلحق البائنوإن قال أنت علي حرام كظهر أمي ولم ينو شيئا فهو ظهار لأنه أتى بصريحه  وأكده بلفظ التحريموإن نوى به الطلاق فقد روى الربيع أنه طلاق وروي في بعض نسخ المزني أنه  ظهار وبه قال بعض أصحابنا لأن ذكر الظهار قرينة ظاهرة ونية الطلاق قرينة   خفية  فقدمت القرينة الظاهرة على القرينة الخفية والصحيح أنه طلاق وأما  الظهار فهو غلط وقع في بعض النسخ لان التحريم كناية في الطلاق والكناية مع  النية كالصريح فصار كما لو قال أنت طالق كظهر أميوإن قال أردت الطلاق والظهار فإن كان الطلاق رجعيا صار مطلقا ومظاهرا وإن  كان الطلاق بائنا صح الطلاق ولم يصح الظهار لما ذكرناه فيما تقدموعلى مذهب ذلك القائل هو مظاهر لان القرينة الظاهرة مقدمةوإن قال أردت تحريم عينها وجبت كفارة يمين وعلى قول ذلك القائل هو مظاهر| فصل ويصح الظهار موقتاوهو أن يقول أنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا نص عليه في الأم وقال في  اختلاف العراقيين لا يصير مظاهرا لانه لو شبهها بمن تحرم إلى وقت لم يصر  مظاهرا فكذلك إذا شبهها بأمه إلى وقتوالصحيح هو الأول لما روى سلمة بن صخر قال كنت امرأ أصيب من النساء ما لا  يصيب غيري فلما دخل شهر رمضان خفت أن أصيب من امرأتي شيئا يتتابع بي حتى  أصبح فظاهرت منها حتى ينسلخ  شهر  رمضان فبينما هي تحدثني ذات ليلة وتكشف  لي منها شيء فلم ألبث أن نزوت عليها فانطلقت إلى رسول الله صلى الله عليه  وسلم فأخبرته فقال حرر رقبة ولان الحكم إنما تعلق بالظهار لقوله المنكر  والزور وذلك موجود في الموقت| فصل ويجوز تعليقه بشرط كدخول الدار ومشيئة زيدلانه قول يوجب تحريم الزوجة فجاز تعليقه بالشرط كالطلاقوإن قال إن تظاهرت من فلانة فأنت علي كظهر أمي فتزوج فلانة وتظاهر منها  صار مظاهرا من  الزوجة لانه قد وجد شرط ظهارهاوإن قال إن تظاهرت من فلانة الأجنبية فأنت علي كظهر أمي ثم تزوج فلانة  وظاهر منها ففيه وجهانأحدهما لا يصير مظاهرا من الزوجة لانه شرط أن يظاهر من الأجنبية والشرط  لم يوجد فصار كما لو قال إن تظاهرت من فلانة وهي أجنبية فأنت علي كظهر أمي  ثم تزوجها وظاهر منهاوالثاني يصير مظاهرا منها لانه علق ظهارها بعينها ووصفها بصفة والحكم إذا  تعلق بعين على صفة كانت الصفة تعريفا لا شرطا كما لو قال والله لا دخلت دار  زيد هذه فباعها زيد ثم دخلها فإنه يحنث وإن لم تكن ملك زيد| فصل وإن قالت الزوجة لزوجها أنت علي كظهر أبي أو أنا عليك كظهر أمك لم  يلزمها شيءلانه قول يوجب تحريما في الزوجية يملك الزوج رفعهفاختص به الرجل كالطلاق| فصل وإذا صح الظهار ووجد العود وجبت الكفارةلقوله عز وجل @@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير  رقبة @@ والعود هو أن يمسكها بعد الظهار زمانا يمكنه أن يطلقها فلم يفعل  وإن ماتت المرأة عقيب الظهار أو طلقها عقيب الظهار لم تجب الكفارة والدليل  على أن العود ما ذكرناه هو أن تشبيهها بالأم يقتضي ألا يمسكها فإذا أمسكها  فقد عاد فيما قال فإذا ماتت أو طلقها عقيب الظهار لم يوجد العود فيما قال| فصل وإن تظاهر من رجعية لم يصر عائدا قبل الرجعةلانه لا يوجد الإمساك وهي تجري إلى البينونة فإن راجعها فهل تكون الرجعة  عودا أم لا فيه قولان قال في الإملاء لا تكون عودا حتى يمسكها بعد الرجعة  لان العود استدامة الإمساك والرجعة ابتداء استباحة فلم تكن عوداوقال في الأم هو عود لان العود هو الإمساك وقد سمى الله عز وجل الرجعة  إمساكا فقال @@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @@ولانه إذا حصل العود باستدامة الإمساك فلأن يحصل بابتداء الاستباحة أولىوإن بانت منه ثم تزوجها فهل يعود الظهار أم لا على الأقوال التي مضت في  الطلاق  فإذا قلنا إنه يعود فهل يكون النكاح عودا فيه وجهان  الصحيح لا   بناء على القولين في الرجعةوإن ظاهر الكافر من امرأته وأسلمت المرأة عقيب الظهار فإن كان قبل الدخول  لم تجب الكفارة لانه لم يوجد العود وإن كان بعد الدخول لم يصر عائدا ما  دامت في العدة لانها تجري إلى البينونةوإن أسلم الزوج قبل انقضاء العدة ففيه وجهان أحدهما لا يصير عائدا لان  العود هو الإمساك على النكاح وذلك لا يوجد إلا بعد الإسلاموالثاني يصير عائدا لأن قطع البينونة بالإسلام أبلغ من الإمساك فكان  العود به أولى| فصل وإن كانت الزوجة أمة فاشتراها الزوج عقيب الظهارففيه وجهان أحدهما أن الملك عود لان العود أن يمسكها على الاستباحة وذلك  قد وجدوالثاني وهو قول أبي إسحاق أن ذلك ليس بعود لان العود هو الإمساك على  الزوجية والشروع في الشراء تسبب لفسخ النكاح فلم يجز أن يكون عوداوإن قذفها وأتى من اللعان بلفظ الشهادة وبقي لفظ اللعن فظاهر منها ثم أتى  بلفظ اللعن عقيب الظهار لم يكن ذلك عودا لانه يقع به الفرقة فلم يكن عودا  كما لو طلقهاوإن قذفها ثم ظاهر منها ثم أتى بلفظ اللعان ففيه وجهان  أحدهما أنه صار عائدا لانه أمسكها زمانا أمكنه أن يطلقها فيه فلم يطلقوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه لا يكون عائدا لانه اشتغل بما يوجب الفرقة  فصار كما لو ظاهر منها ثم طلق وأطال لفظ الطلاق| فصل وإن كان الظهار موقتا ففي عوده وجهانأحدهما وهو قول المزني أن العود فيه أن يمسكها بعد الظهار زمانا يمكنه أن  يطلقها فيه كما قلنا في الظهار المطلقوالثاني وهو المنصوص أنه لا يحصل العود فيه إلا بالوطء لان إمساكه يجوز  أن يكون لوقت الظهار ويجوز أن يكون لما بعد مدة الظهار فلا يتحقق العود إلا  بالوطءفإن لم يطأها حتى مضت المدة سقط الظهار ولم تجب الكفارة لانه لم يوجد  العود| فصل وإن تظاهر من أربع نسوة بأربع  كلمات وأمسكهن لزمه لكل واحدة كفارةوإن تظاهر منهن بكلمة واحدة بأن قال أنتن علي كظهر أمي وأمسكهن ففيه  قولانقال في القديم تلزمه كفارة واحدة لما روعى ابن عباس وسعيد بن المسيب رضي  الله عنهما أن عمر رضي الله عنه سئل عن رجل تظاهر من أربع نسوة فقال يجزيه  كفارة واحدةوقال في الجديد يلزمه أربع كفارات لانه وجد الظهار والعود في حق كل واحدة  منهن فلزمه أربع كفارات كما لو أفردهن بكلماتوإن تظاهر من امرأة ثم ظاهر منها قبل أن يكفر عن الأول نظرت فإن قصد  التأكيد لزمه كفارة واحدة وإن قصد الاستئناف ففيه قولانقال في القديم تلزمه كفارة واحدة لان الثاني لم يوثر في التحريموقال في الجديد يلزمه كفارتان لانه قول يوثر في تحريم الزوجة كرره على  وجه الاستئناف فتعلق بكل مرة حكم الطلاقوإن أطلق ولم ينو شيئا فقد قال بعض أصحابنا حكمه حكم ما لو قصد التأكيدومنهم من قال حكمه حكم ما لو قصد الاستئناف كما قلنا فيمن كرر الطلاقوإن كانت له امرأتان وقال لإحداهما إن تظاهرت منك فالأخرى علي كظهر أمي  ثم تظاهر من الأولى وأمسكها لزمه كفارتان قولا واحدا لانه أفرد كل واحدة  منهما بظهار| فصل وإذا وجبت الكفارة حرم وطؤها إلى أن يكفرلقوله عز وجل @@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير  رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير فمن لم يجد  فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا  @@ فشرط في العتق والصوم أن يكونا قبل المسيس وقسنا عليهما الإطعاموروى عكرمة أن رجلا ظاهر من امرأته ثم واقعها قبل أن يكفر فأتى النبي صلى  الله عليه وسلم فأخبره فقال ما حملك على ما صنعت قال رأيت بياض ساقها في  القمر قال فاعتزلها حتى تكفر عن يمينك واختلف قوله في المباشرة فيما دون  الفرج فقال في القديم تحرم لانه قول يوثر في تحريم  الوطء فحرم به ما دونه  من المباشرة كالطلاقوقال في الجديد لا تحرم لانه وطء لا يتعلق بتحريمه مال فلم يجاوزه  التحريم كوطء الحائضوالله أعلم| باب كفارة الظهاروكفارته عتق رقبة لمن وجد وصيام شهرين متتابعين لمن لم يجد الرقبة وإطعام  ستين مسكينا لمن لا يجد الرقبة ولا يطيق الصوم والدليل عليه قوله عز وجل  @@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن  يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير فمن لم يجد فصيام شهرين  متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام @@ وروت خولة بنت مالك بن  ثعلبة قالت ظاهر مني زوجي أوس بن الصامت فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم  أشكو إليه ورسول الله صلى الله عليه وسلم يجادلني فيه ويقول اتق الله فإنه  بن عمك فما برحت حتى نزل القرآن @@ قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها  وتشتكي إلى الله @@ المجادلة   الآية فقال يعتق رقبة فقلت لا يجد قال  فليصم شهرين متتابعين قلت يا رسول الله شيخ كبير ما به صيام قال فليطعم  ستين مسكينا قلت يا رسول الله ما عنده شيء يتصدق به قال فأتى بعرق من تمر  قلت يا رسول الله وأنا أعينه بعرق آخر قال قد أحسنت فاذهبي فأطعمي بهما عنه  ستين مسكينا ورجعي إلى بن عمك فإن كان له مال يشتري به رقبة فاضلا عما  يحتاج إليه لقوته ولكسوته ومسكنه وبضاعة لا بد له منها وجب  عليه العتقوإن كان له رقبة لا يستغني عن خدمتها بأن كان كبيرا أو مريضا أو ممن لا  يخدم نفسه لم يلزمه صرفها في الكفارة لان ما يستغرقه حاجته كالمعدوم في  جواز الانتقال إلى البدل كما نقول فيمن معه ماء يحتاج إليه للعطش وإن كان  ممن يخدم نفسه ففيه وجهان أحدهما يلزمه العتق لانه مستغن عنهوالثاني لا يلزمه لانه ما من أحد إلا ويحتاج إلى الترفه والخدمةوإن وجبت عليه كفارة وله مال غائب فإن كان  لا ضرر عليه في تأخير الكفارة  ككفارة القتل وكفارة الوطء في رمضان لم يجز أن ينتقل إلى الصوم لانه قادر  على العتق من غير ضرر فلا يكفر بالصوم كما لو حضر المال وإن كان عليه ضرر  في تأخير الكفارة ككفارة الظهار ففيه وجهان أحدهما لا يكفر بالصوم لان له  مالا فاضلا عن كفايته يمكنه أن يشتري به رقبة فلا يكفر بالصوم كما نقول في  كفارة القتلوالثاني له أن يكفر بالصوم لان عليه ضررا في تحريم الوطء إلى أن يحضر  المال فجاز له أن يكفر بالصوم| فصل وإن اختلف حاله من حين وجبت الكفارة إلى حين الأداءففيه ثلاثة أقوالأحدها أن يعتبر حال الأداء لانها عبادة لها بدل من غير جنسها فاعتبر فيها  حال الأداء كالوضوءوالثاني يعتبر حال الوجوب لانه حق يجب على وجه التطهير فاعتبر فيه حال  الوجوب كالحدوالثالث يعتبر أغلظ الأحوال من حين الوجوب إلى حين الأداء فأي وقت قدر  على العتق لزمه لانه حق يجب في الذمة بوجود المال فاعتبر فيه أغلظ الأحوال  كالحج| فصل ولا يجزىء في شيء من الكفارات إلا رقبة مؤمنةلقوله عز وجل @@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @@ فنص في  كفارة القتل على رقبة مومنة وقسنا عليها سائر الكفارات| فصل ولا يجزىء إلا رقبة سليمة من العيوب التي تضر بالعمل ضررا بينالان المقصود تمليك العبد منفعته وتمكينه من التصرف وذلك لا يحصل مع العيب  الذي يضر بالعمل ضررا بينافإن أعتق أعمى لم يجز لان العمى يضر بالعمل الضرر البينوإن أعتق أعور أجزأه لان العور لا يضر بالعمل ضررا بينا لانه يدرك ما  يدرك البصير بالعينين ولا يجزىء مقطوع اليد أو الرجل لان ذلك يضر بالعمل  ضررا بينا ولا يجزىء مقطوع الإبهام أو السبابة أو الوسطى لان منفعة اليد  تبطل بقطع كل واحد منهما ويجزىء مقطوع الخنصر أو البنصر لانه لا تبطل منفعة  اليد بقطع إحداهما فإن قطعتا جميعا فإن كانتا من كف واحدة لم تجزه  لانه  تبطل منفعة اليد بقطعهما وإن كانتا من كفين أجزأه لانه لا تبطل منفعة كل  واحد من الكفينوإن قطع منه أنملتان فإن كانتا من الخنصر أو البنصر أجزأه لان ذهاب كل  واحدة منهما لا يمنع الإجزاء فلأن لا يمنع ذهاب أنملتين أولى وإن كانتا من  الوسط أو السبابة لم يجزه لانه تبطل به منفعة الأصبعوإن قطعت منه أنملة فإن كانت من غير الإبهام أجزأه لانه لا تبطل به منفعة  الإصبع وإن كانت من الإبهام لم يجزه لانه تبطل به منفعة الإبهام| فصل وإن كان أعرجنظرت فإن كان عرجا قليلا أجزأه لانه لا يضر بالعمل ضررا بينا وإن كان  كثيرا لم يجزه لانه يضر بالعمل ضرررا بينا ويجزىء الأصم لان الصمم لا يضر  بالعمل بل يزيد في العمل لانه لا يسمع ما يشغله وأما الأخرس فقد قال في  موضع يجزئه وقال في موضع لا يجزئه فمن أصحابنا من قال إن كان مع الخرس صمم  لم يجزه لانه يضر بالعمل ضررا بينا وإن لم يكن معه صمم أجزأه لانه لا يضر  بالعمل ضررا بيناوحمل القولين على هذين الحالينومنهم من قال إن كان يعقل الإشارة أجزأه لانه يبلغ بالإشارة ما يبلغ  بالنطق وإن كان لا يعقل لم يجزه لانه يضر بالعمل ضررا بينا وحمل القولين  على هذين الحالينوإن كان مجنونا جنونا مطبقا يمنع العمل لم يجزه لانه لا يصلح للعمل وإن  كان يجن ويفيق نظرت فإن كان زمان الجنون أكثر لم يجزه لانه يضر به ضررا  بينا وإن كان زمان الإفاقة أكثر أجزأه لانه لا يضر به ضررا بينا ويجزىء  الأحمق وهو الذي يفعل الشيء في غير موضعه مع العلم بقبحه| فصل ويجزىء الأجدعلانه كغيره في العمل ويجزىء مقطوع الأذن لان قطع الأذن لا يوير في العمل  وغيره أولى منه ليخرج من الخلاف فإن عند مالك لا يجزئه ويجزىء ولد الزنا  لانه كغيره في العمل وغيره أولى منه لان الزهري والأوزاعي لا   يجيزان ذلك ويجزىء المجبوب  والخصي لان الجب والخصي لا يضران بالعمل ضررا  بينا ويجزىء الصغير لانه يرجى من منافعه وتصرفه أكثر مما يرجى من الكبير  ولا يجزىء عتق الحمل لانه لم يثبت له حكم الأحياء ولهذا لا يجب عنه زكاة  الفطرويجزىء المريض الذي يرجى بروه ولا يجزىء من لا يرجى بروه لانه لا عمل فيهويجزىء نضو الخلق إذا لم يعجز عن العمل ولا يجزىء إذا عجز عن العمل وإن  أعتق مرهونا أو جانيا وجوزنا عتقه أجزأه لانه كغيره في العمل| فصل ولا يجزىء عبد مغصوبلانه ممنوع من التصرف في نفسه فهو كالزمن وإن أعتق غائبا لا يعرف خبره  فظاهر ما قاله ههنا أنه لا يجزئهوقال في زكاة الفطر إن عليه فطرته فمن أصحابنا من نقل جواب كل واحدة  منهما إلى الأخرى وجعلهما على قولين أحدهما يجزئه عن الكفارة وتجب زكاة  الفطر عنه لانه على يقين من حياته وعلى شل من موته واليقين لا يزال بالشكوالثاني لا يجزئه في الكفارة ولا تجب زكاة فطرته لان الأصل في الكفارة  وجوبها فلا تسقط بالشك والأصل في زكاة الفطر براءة ذمته منها فلا تجب بالشكومنهم من قال لا يجزئه في الكفارة وتجب زكاة الفطر لان الأصل رتهان ذمته  بالكفارة بالظهار المتحقق ورتهانها بالزكاة بالملك المتحقق فلم تسقط  الكفارة بالحياة المشكوك فيها ولا الزكاة بالموت المشكوك فيه| فصل ولا يجزىء عتق أم الولد ولا المكاتبلانهما يستحقان العتق بغير الكفارة بدليل أنه لا يجوز إبطاله بالبيع فلا  يسقط بعتقهما فرض الكفارة كما لو باع من فقير طعاما ثم دفعه إليه عن  الكفارةويجزىء المدبر والمعتق بصفة لان عتقهما غير مستحق بدليل أنه يجوز إبطاله  بالبيع| فصل وإن اشترى من يعتق عليه من الأقارب ونوى عتقه عن الكفارةلم يجزه لان عتقه مستحق بالقرابة فلا يجوز أن يصرفه إلى الكفارة كما لو  استحق عليه الطعام في النفقة في القرابة فدفعه إليه عن الكفارةوإن شترى عبدا بشرط أن يعتقه فأعتقه عن الكفارة لم يجزه  لانه مستحق العتق  بغير الكفارة فلا يجوز صرفه إلى الكفارةوإن كان مظاهرا وله عبد فقال لامرأته أن وطئتك فعلي أن أعتق عبدي عن  كفارة الظهار فوطئها ثم أعتق العبد عن الظهار ففيه وجهان أحدهما وهو قول  أبي علي الطبري أنه لا يجزئه لان عتقه مستحق بالحنث في الإيلاءوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يجزئه وهو المذهب لانه لا يتعين عليه عتقه  لانه مخير بين أن يعتقه وبين أن يكفر كفارة يمين| فصل وإن كان بينه وبين آخر عبد وهو موسر فأعتق نصيبه ونوى عتق الجميع  عن الكفارة أجزأهلانه عتق العبد بالمباشرة والسراية وحكم السراية حكم المباشرة ولهذا إذا  جرحه وسرى إلى نفسه جعل كما لو باشر قتلهوإن كان معسرا عتق نصيبه وإن ملك نصيب الآخر وأعتقه عن الكفارة أجزأه  لانه أعتق جميعه عن الكفارةوإن كان في وقتين فأجزأه كما لو أطعم المساكين في وقتينوإن أعتق نصف عبدين عن كفارة ففيه ثلاثة أوجه أحدها لا يجزئه لان المأمور  به عتق رقبة ولم يعتق رقبةوالثاني يجزئه لان أبعاض الجملة كالجملة في زكاة الفطر وزكاة المال فكذلك  في الكفارةوالثالث أنه إن كان باقيهما حرا أجزأه لانه يحصل تكميل الأحكام والتمكين  من التصرف في منافعه على التماموإن كان مملوكا لم يجزه لانه لا يحصل له تكميل الأحكام والتمكين التام| فصل إذا قال لغيره أعتق عبدك عني فأعتقه عنه دخل العبد في ملكه وعتق  عليه سواء كان بعوض أو بغير عوضواختلف أصحابنا في الوقت الذي يعتق عليه فقال أبو إسحاق يقع الملك والعتق  في حالة واحدةومن أصحابنا من قال يدخل في ملكه ثم يعتق عليه وهو الصحيح لان العتق لا  يقع عنه في ملك غيره فوجب أن يتقدم الملك ثم يقع العتقوإن قال أعتق عبدك عن كفارتي فأعتقه عن كفارته أجزأه لانه وقع العتق عنه  فصار كما لو اشتراه ثم أعتقه| فصل وإن لم يجد رقبة وقدر على الصوم لزمه أن يصوم شهرين  متتابعينلقوله عز وجل @@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين @@فإن دخل فيه في أول الشهر صام شهرين بالأهلة لان الأشهر في الشرع بالأهلة  والدليل عليه قوله عز وجل @@ يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج  @@ فإن دخل فيه وقد مضى من الشهر خمسة أيام صام ما بقي وصام الشهر الذي  بعده ثم يصوم من الشهر الثالث تمام ثلاثين يوما لانه تعذر عتبار الهلال في  شهر فاعتبر بالعدد كما يعتبر العدد في الشهر الذي غم عليهم الهلال في صوم  رمضانوإن أفطر في يوم منه من غير عذر لزمه أن يستأنف وإن جامع  بالليل  قبل أن يكفر  أثم لانه جامع قبل التكفير ولا يبطل التتابع لان  جماعه لم يوثر في الصوم فلم يقطع التتابع كالأكل بالليل وإن كان الفطر لعذر  نظرت فإن كانت مرأة فحاضت في صوم كفارة القتل أو الوطء في كفارة رمضان لم  ينقطع التتابع لانه لا صنع لها في الفطر ولانه لا يمكن حفظ الشهرين من  الحيض إلا بالتأخير إلى أن تيأس من الحيض وفي ذلك تغرير بالكفارة لانها  ربما ماتت قبل الإياس فتفوت وإن كان الفطر بمرض ففيه قولان أحدهما يبطل  التتابع لانه أفطر بختياره فبطل التتابع كما لو أجهده الصوم فأفطروالثاني لا يبطل لان الفطر بسبب من غير جهته فلم يقطع التتابع كالفطر  بالحيض وإن كان بالسفر ففيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان كالفطر  بالمرض لان السفر كالمرض في إباحة الفطر فكان كالمرض في قطع التتابعوالثاني أنه يقطع التتابع قولا واحدا لان سببه من جهته وإن نقطع الصوم  بالإغماء فهو كما لو أفطر بالمرض وإن أفطرت الحامل أو المرضع في كفارة  القتل أو الجماع في رمضان خوفا على ولديهما ففيه طريقان أحدهما أنه على  قولين لانه فطر لعذر فهو كالفطر بالمرضوالثاني أنه ينقطع التتابع قولا واحدا لان فطرهما لعذر في غيرهما فلم  يلحقا بالمريض ولهذا يجب عليهما الفدية مع القضاء في صوم رمضان ولا يجب على  المريض وإن دخل  في الصوم فقطعه بصوم رمضان أو يوم النحر لزمه أن يستأنف  لانه ترك التتابع بسبب لا عذر فيه| فصل وإن دخل في الصوم ثم وجد الرقبة لم يبطل صومهوقال المزني يبطل كما قال في المتيمم إذا رأى الماء في الصلاة وقد دللنا  عليه في الطهارة والمستحب أن يخرج من الصوم ويعتق لان العتق أفضل من الصوم  لما فيه من نفع الآدمي ولانه يخرج من الخلاف| فصل وإن لم يقدر على الصوم لكبر لا يطيق معه الصوم أو لمرض لا يرجى  بروه منه لزمه أن يطعم ستين مسكيناللآية والواجب أن يدفع إلى كل مسكين مدا من الطعام لما روى أبو هريرة رضي  الله عنه في حديث الجماع في شهر رمضان أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال  له أطعم ستين مسكينا قال لا أجد قال فأتى النبي صلى الله عليه وسلم بعرق من  تمر فيه خمسة عشر صاعا فقال خذه وتصدق به وإذا ثبت هذا بالجماع بالخبر ثبت  في المظاهر بالقياس عليه| فصل ويجب ذلك من الحبوب والثمار التي تجب فيها الزكاةلان الأبدان بها تقوم ويجب من غالب قوت بلده  واختلف أصحابنا في الجنس  الذي يجب إخراجه  قال القاضي أبو عبيد ابن حربويه يجب من غالب قوته لان في  الزكاة الاعتبار بماله فكذلك ههنا والمذهب الأول لقوله تعالى @@ إطعام  عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم @@ والأوسط الأعدل وأعدل ما يطعم  أهله قوت البلد ويخالف الزكاة فإنها تجب من المال والكفارة تجب في الذمة  فإن عدل إلى قوت بلد أخرى فإن كان أجود من غالب قوت بلده الذي هو فيه جاز  لانه زاد خيرا فإن لم يكن أجود فإن كان مما يجب فيه زكاة ففيه وجهان أحدهما  يجزئه لانه قوت تجب فيه الزكاة فأشبه قوت البلدوالثاني لا يجزئه وهو الصحيح لانه دون قوت البلد  فإن كان في موضع قوتهم  الأقط  ففيه قولان أحدهما يجزهئه لانه مكيل مقتات فأشبه قوت البلدوالثاني لا يجزئه لانه  لا  يجب  فيه الزكاة فلم يجزئه كاللحم وإن كان  لحما أو سمكا أو جرادا ففيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان كالأقطومنهم من قال لا يجزئه قولا واحدا ويخالف الأقط لانه يدخله الصاع  وهذا  لا تدخله الصاع فلم يجز وإن كان في موضع لا قوت فيه وجب من غالب قوت أقرب البلاد إليه| فصل ولا يجوز الدقيق والسويق والخبزومن أصحابنا من قال يجزئه لأنه مهيأ للاقتيات مستغنى عن مونته وهذا فاسد  لانه إن كان قد هيأه لمنفعة فقد فوت فيه وجوها من المنافع ولا يجوز إخراج  القيمة لانه أخذ ما يكفر به فلم تجز فيه القيمة كالعتق| فصل ولا يجوز أن يدفع الواجب إلى أقل من ستين مسكيناللآية والخبر فإن جمع ستين مسكينا وغداهم وعشاهم لما عليه من الطعام لم  يجزه لان ما وجب للفقراء بالشرع وجب فيه التمليك كالزكاة ولانهم يختلفون في  الأكل ولا يتحقق أن كل واحد منهم يتناول قدر حقه وإن قال لهم ملكتكم هذا  بينكم بالسوية ففيه وجهان أحدهما لا يجزئه وهو قول أبي سعيد الإصطخري لانه  يلزمهم مونة في قسمته فلم يجزه كما لو سلم إليهم الطعام في السنابلوالثاني أنه يجزئه وهو الأظهر لانه سلم إلى كل واحد منهم قدر حقه  والمونة في قسمته قليلة فلا يمنع الإجزاء| فصل ولا يجوز أن يدفع إلى مكاتب لانها تجب لاهل الحاجةوالمكاتب مستغن بكسبه إن كان له كسب أو بأن يفسخ الكتابة ويرجع إلى مولاه  إن لم يكن له كسب ولا يجوز أن يدفع إلى كافر لانها كفارة فلا يجوز صرفها  إلى كافر كالعتق ولا يجوز دفعها إلى من تلزمه نفقته من زوجة أو والد أو ولد  لأنه مستغن بالنفقة فإن دفع بعض ما عليه من الطعام ثم قدر على الصيام لم  يلزمه الانتقال إلى الصوم كما لا يلزمه الانتقال إلى العتق إذا وجد الرقبة  في أثناء الصوم والأفضل أن ينتقل إليه لانه أصل| فصل ولا يجوز أن يكفر عن الظهار قبل أن يظاهرلانه حق يتعلق بسببين فلا يجوز تقديمه عليهما كالزكاة قبل أن يملك النصاب  ويجوز أن يكفر بالمال بعد الظهار وقبل العود لانه حق مال يتعلق بسببين فإذا  وجد أحدهما جاز تقديمه على الآخر كالزكاة قبل الحول وكفارة اليمين قبل  الحنث| فصل ولا يجوز شيء من الكفارات إلا بالنيةلقوله صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات ولكل مرىء ما نوى ولانه  حق يجب على سبيل الطهرة ففتقر إلى النية كالزكاة وعلا يلزمه في النية تعيين  سبب الكفارة كما لا يلزمه في الزكاة تعيين المال الذي يزكيه فإن كفر بالصوم  لزمه أن ينوي كل ليلة أنه صائم غدا عن الكفارة وهل يلزمه نية التتابع فيه  ثلاثة أوجه أحدها يلزمه أن ينوي كل ليلة لان التتابع واجب فلزمه نيته  كالصوموالثاني يلزمه أن ينوي ذلك في أوله لانه يتميز بذلك عن غيرهوالثالث وهو الصحيح أنه لا تلزمه نية التتابع لان العبادة هي الصوم  والتتابع شرط في العبادة فلم تجب نيته في أداء العبادة كالطهارة وستر  العورة لا يلزمه نيتهما في الصلاة| فصل وإن كان المظاهر كافرا كفر بالعتق أو الطعاملانه يصح منه العتق والإطعام في غير الكفارة فصح منه في الكفارة ولا يكفر  بالصوم لانه لا يصح منه الصوم في غير الكفارة فلا يصح منه في الكفارة فإن  كان المظاهر عبدا فقد ذكرناه في باب المأذون فأغنى عن الإعادة وبالله  التوفيق| كتاب اللعانإذا علم الزوج أن امرأته زنت فإن رآها بعينه وهي تزني ولم يكن نسب يلحقه  فله أن يقذفها وله أن يسكت لما روى علقمة عن عبد الله أن رجلا أتى النبي  صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إن رجل وجد مع امرأته رجلا إن تكلم  جلدتموه أو قتل قتلتموه أو سكت سكت على غيظ فقال النبي صلى الله عليه وسلم  اللهم افتح وجعل يدعو فنزلت آية اللعان @@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن  لهم شهداء إلا أنفسهم @@ الآية فذكر أنه يتكلم أو يسكت ولم ينكر النبي   صلى الله عليه وسلم كلامه ولا سكوته وإن أقرت عنده بالزنا فوقع في نفسه  صدقها أو أخبره بذلك ثقة أو استفاض أن رجلا يزني بها ثم رأى الرجل يخرج من  عندها في أوقات الريب فله أن يقذفها وله أن يسكت لان الظاهر  أنها زنت فجاز له القذف والسكوت وأما إذا رأى رجلا يخرج من عندها ولم يستفض  أنه يزني بها لم يجز أن يقذفها لانه يجوز أن يكون قد دخل إليها هاربا أو  سارقا أو دخل ليراودها عن نفسها ولم تمكنه فلا يجوز قذفها بالشك وإن استفاض  أن رجلا يزني بها ولم يجده عندها ففيه وجهان أحدهما لا يجوز قذفها لانه  يحتمل أن يكون عدو وقد أشاع ذلك عليهماوالثاني يجوز لان الاستفاضة أقوى من خبر الثقة ولان الاستفاضة تثبت  القسامة في القتل فثبت بها جواز القذف| فصل ومن قذف امرأته بزنا يوجب الحد أو تعزير القذف فطولب بالحد أو  بالتعزير فله أن يسقط ذلك بالبينةلقوله عز وجل @@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء  فاجلدوهم ثمانين جلدة @@ فدل على أنه إذا أتى بأربعة شهداء لم يجلد ويجوز  أن يسقط باللعان لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن هلال بن أمية قذف امرأته  بشريك بن سحماء فقال النبي صلى الله عليه وسلم البينة أو الحد في ظهرك فقال  يا رسول الله إذا رأى أحدنا رجلا على امرأته يلتمس البينة فجعل النبي صلى  الله عليه وسلم يقول البينة وإلا حد في ظهرك فقال هلال والذي بعثك بالحق  إني لصادق ولينزلن الله عز وجل في أمري ما يبرىء ظهري من الحد فنزلت @@  والذين يرمون أزواجهم @@ ولان الزوج يبتلى بقذف امرأته لنفي العار والنسب  الفاسد ويتعذر عليه إقامة البينة فجعل اللعان بينة له ولهذا لما نزلت آية  اللعان قال النبي صلى الله عليه وسلم أبشر يا هلال فقد جعل الله لك فرجا  ومخرجا قال هلال قد كنت أرجو ذلك من ربي عز وجل فإن قدر على البينة ولاعن  جاز لانهما  بينتان في إثبات حق فجاز إقامة كل واحدة منهما مع القدرة على  الأخرى كالرجلين والرجل والمرأتين في المال وإن كان هناك نسب يحتاج إلى  نفيه لم ينتف بالبينة ولا ينتفي إلا باللعان لان الشهود لا سبيل لهم إلى  العلم بنفي النسب وإن أراد أن يثبت الزنا بالبينة ثم يلاعن لنفي النسب جاز  وإن أراد أن يلاعن ويثبت الزنا وينفي النسب باللعان جاز| فصل وإن عفت الزوجة عن الحد أو التعزير ولم يكن نسب لم يلاعنومن أصحابنا من قال له أن يلاعن لقطع الفراش والمذهب الأول لان المقصود  باللعان درء العقوبة الواجبة بالقذف ونفي النسب لما يلحقه من الضرر بكل  واحد منهما وليس ههنا واحد منهما وأما قطع الفراش فإنه غير مقصود ويحصل له  ذلك بالطلاق فلا يلاعن لاجله وإن لم تعف الزوجة عن الحد أو التعزير ولم  تطالب به فقد روى المزني أنه ليس عليه أن يلاعن حتى تطلب المقذوفة حدها  وروى فيمن قذف امرأته ثم جنت أنه إذا التعن سقط الحد فمن أصحابنا من قال لا  يلاعن لانه لا حاجة به إلى اللعان قبل الطلب وقال أبو إسحق له أن يلاعن لان  الحد قد وجب عليه فجاز أن يسقطه من غير طلب كما يجوز أن يقضي الدين الموجل  قبل الطلب وقوله ليس عليه أن يلتعن لا يمنع الجواز وإنما يمنع الوجوب| فصل وإن كانت الزوجة أمة أو ذمية أو صغيرة يوطأ مثلها فقذفها عزروله أن يلاعن لدرء التعزير لانه تعزير قذف وإن كانت صغيرة لا يوطأ مثلها  فقذفها عزر ولا يلاعن لدرء التعزير لانه ليس بتعزير قذف وإنما هو تعزير على  الكذب لحق الله تعالى وإن قذف زوجته ولم يلاعن فحد في قذفها ثم قذفها  بالزنا الذي رماها به عزر ولا يلاعن لدرء التعزير لانه تعزير لدفع الأذى  لأنا قد حددناه للقذف فإن ثبت بالبينة أو بالإقرار أنها زانية ثم قذفها فقد  روى المزني أنه لا يلاعن لدرء التعزير وروى الربيع أنه يلاعن  لدرء  التعزير  واختلف أصحابنا  فيه على طريقين فقال أبو إسحق المذهب ما رواه  المزني وما رواه الربيع من تخريجه لان اللعان جعل لتحقيق الزنا وقد تحقق  زناها بالإقرار أو البينة ولان القصد باللعان إسقاط ما يجب بالقذف والتعزير  ههنا على الشتم لحق الله تعالى لا على القذف لانه بالقذف لم يلحقها معرة  وقال أبو الحسن بن القطان وأبو القاسم الداركي هي على قولين أحدهما لا  يلاعن لما ذكرناهوالثاني يلاعن لانه إذا جاز أن يلاعن لدرء التعزير فيمن لم يثبت زناها  فلأن يلاعن فيمن ثبت زناها أولى| باب ما يلحق من النسب وما لا يلحق وما يجوز نفيه باللعان وما لا يجوزإذا تزوج مرأة وهو ممن يولد لمثله وأمكن جتماعهما على الوطء وأتت بوعلد  لمدة يمكن أن يكون الحمل فيها لحقه في الظاهر لقوله صلى الله عليه وسلم  الولد للفراش ولان مع وجود هذه الشروط يمكن أن يكون الولد منه وليس ههنا ما  يعارضه ولا ما يسقطه فوجب أن يلحق به| فصل وإن كان الزوج صغيرا لا يولد لمثله لم يلحقهلانه لا يمكن أن يكون منه وينتفي عنه من غير لعان لان اللعان يمين  واليمين جعلت لتحقيق ما يجوز أن يكون ويجوز ألا يكون فيتحقق باليمين أحد  الجائزين وههنا لا يجوز أن يكون الولد له فلا يحتاج في نفيه إلى اللعانواختلف أصحابنا في السن التي يجوز أن يولد له فمنهم من قال يجوز أن يولد  له بعد عشر سنين ولا يجوز أن يولد له قبل ذلك وهو ظاهر النص والدليل عليه  قوله صلى الله عليه وسلم مروهم بالصلاة وهم أبناء سبع وضربوهم وهم أبناء  عشر وفرقوا بينهم في المضاجعومنهم من قال يجوز أن يولد له بعد تسع سنين ولا يجوز أن يولد له قبله لان  المرأة تحيض لتسع سنين فجاز أن يحتلم الغلام لتسع وما قاله الشافعي رحمه  الله أراد على سبيل التقريب لانه لا بد أن يمضي بعد التسع إمكان الوطء وأقل  مدة الحمل وهو ستة أشهر وذلك قريب  من العشرةوإن كان الزوج مجبوبا فقد روى المزني أن له أن يلاعن وروعى الربيع أنه  ينتفي من غير لعانواختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحق إن كان مقطوع الذكر والأنثيين انتفى من  غير لهان لانه يستحيل أن ينزل مع قطعهما وإن قطع أحدهما لحقه ولا ينتفي إلا  بلعان لانه إذا بقي الذكر أولج وأنزل وإن بقي الأنثيان ساحق وأنزل وحمل  الروايتين على هذين الحالينوقال القاضي أبو حامد في أصل الذكر ثقبتان إحداهما للبول والأخرى للمني  فإذا انسدت ثقبة المني انتفى الولد من غير لعان لانه يستحيل الإنزال وإن لم  تنسد لم ينتف إلا باللعان لانه يمكن الإنزال وحمل الروايتين على هذين  الحالين| فصل وإن لم يمكن اجتماعهما على الوطءبأن تزوجها وطلقها عقيب العقد أو كانت بينهما مسافة لا يمكن معها  الاجتماع انتفى الولد من غير لعان لانه لا يمكن أن يكون منه| فصل وإن أتت بولد لدون ستة أشهر من وقت العقد انتفى عنهمن غير لعان لانا نعلم أنها علقت به قبل حدوث الفراشوإن دخل بها ثم طلقها وهي حامل فوضعت الحمل ثم أتت بولد آخر لستة أشهر لم  يلحقه وانتفى عنه من غير لعان لانا قطعنا ببراءة رحمها  بوضع الحمل  وأن  هذا الولد  الآخر  علقت به بعد زوال الفراشوإن طلقها وهي غير حامل وعتدت بالأقراء ثم وضعت ولدا قبل أن تتزوج بغيره  لدون ستة أشهر لحقه لانا تيقنا أن عدتها لم تنقض وإن أتت به لستة أشهر أو  أربع سنين أو ما بينهما لحقهوقال أبو العباس بن سريج لا يلحقه لانا حكمنا بنقضاء العدة وإباحتها  للأزواج وما حكم به يجوز نقضه لانر محتمل وهذا خطأ لانه يمكن أن يكون منه  والنسب إذا أمكن إثباته لم يجز نفيه ولهذا إذا أتت بولد بعد العقد لستة  أضهر لحقه وإن كان الأصل عدم الوطء وبراءة الرحم فإن وضعته لاكثر من أربع  سنين نظرت فإن كان الطلاق بائنا نتفى عنه بغير لعان لان العلوق حادث بعد   زوال الفراش وإن كان رجعيا ففيه قولان أحدهما ينتفي عنه بغير لعان لانها  حرمت عليه بالطلاق تحريم المبتوتة فصار كما لو طلقها طلاقا بائناوالقول الثاني يلحقه لانها في حكم الزوجات في السكنى والنفقة والطلاق  والظهار والإيلاء فإذا قلنا بهذا فإلى متى يلحقه ولدها فيه وجهان قال أبو  إسحق يلحقه أبدا لان العدة يجوز أن تمتد لان أكثر الطهر لا حد لهومن أصحابنا من قال يلحقه إلى أربع سنين من وقت نقضاء العدة وهو الصحيح  لان العدة إذا نقضت بانت وصارت كالمبتوتة| فصل وإن كانت له زوجة يلحقه ولدها ووطئها رجل بالشبهةوادعى الزوج أن الولد من الواطىء عرض معهما على القافة ولا يلاعن  لنفيه لانه يمكن نفيه بغير لعان وهو القافة فلا يجوز نفيه  باللعان فإن لم تكن قافة أو كانت وأشكل عليها ترك حتى يبلغ السن الذي ينسب  فيه إلى أحدهما فإن بلغ وانتسب إلى الواطىء بشبهة انتفى عن الزوج بغير لعان  وإن انتسب إلى الزوج لم ينتف عنه إلا باللعان لانه لا يمكن نفيه بغير  اللعان فجاز نفيه باللعانوإن قال زنى بك فلان وأنت مكرهة والولد منه ففيه قولان أحدهما لا يلاعن  لنفيه لان أحدهما ليس بزان فلم يلاعن لنفى الولد كما لو وطئها رجل بشبهة  وهي زانيةوالثاني أن له أن يلاعن وهو الصحيح لانه نسب يلحقه من غير رضاه لا يمكن  نفيه بغير اللعان فجاز نفيه باللعان كما لو كانا زانيين| فصل وإن أتت مرأته بولد فادعى الزوج أنه من زوج قبلهوكان لها زوج قبله نظرت فإن وضعته لاربع سنين فما دونها من طلاق الأول  ولدون ستة أشهر من عقد الزواج الثاني فهو للأول لانه يمكن أن يكون منه  وينتفي عن الزوج بغير لعان لانه لا يمكن أن يكون منهوإن وضعته لاكثر من أربع سنين من طلاق الأول ولاقل من ستة أشهر من عقد  الزوج الثاني انتفى عنهما لانه لا يمكن أن يكون من واحد منهماوإن وضعته لاربع سنين فما  دونها من طلاق الأول ولستة أشهر فصاعدا من عقد  الزوج الثاني عرض على القافة لانه يمكن أن يكون من كل واحد منهما فإن  ألحقته بالأول لحق به وانتفى عن الزوج بغير لعان وإن ألحقته بالزوج لحق به  ولا ينتفي عنه إلا باللعان وإن لم تكن قافة أو كانت وأشكل عليها ترك إلى أن  يبلغ وقت الانتسابفإن انتسب إلى الأول انتفى عن الزوج بغير لعان وإن انتسب إلى الزوج لم  ينتف عنه إلا باللعانوإن لم يعرف وقت طلاق الأول ووقت نكاح الزوج فالقول قول الزوج مع يمينه  أنه لا يعلم أنها ولدته على فراشه لأن الأصل عدم الولادة وانتفاء النسب فإن  حلف سقطت دعواها وانتفى النسب بغير لعان لأنه لم يثبت ولادته على فراشه وإن  نكل رددنا اليمين عليها وإن حلفت لحق النسب بالزوج ولا ينتفي إلا باللعان  لانه ثبتت ولادته على فراشهوإن نكلت فهل توقف اليمين إلى أن يبلغ الصبي فيحلف ويثبت نسبه فيه وجهان  بناء على القولين في رد اليمين على الجارية المرهونة إذا أحبلها الراهن  وادعى أن المرتهن أذن له في وطئها وأنكر المرتهن ونكلا جميعا عن اليمين  أحدهما لا ترد  اليمين  لان اليمين حق للزوجة وقد أسقطته بالنكول فلم  يثبت لغيرهاوالثاني ترد لانه يتعلق بيمينها حقها وحق الولد فإذا أسقطت حقها لم يسقط  حق الولد| فصل وإن جاءت امرأة ومعها ولد وادعت أنه ولدها منهوقال الزوج ليس هذا مني ولا هو منك بل هو لقيط أو مستعار لم يقبل قولها  أنه منها من غير بينة لان الولادة يمكن إقامة البينة عليها والأصل عدمها  فلم يقبل قولها من غير بينةفإن قلنا إن الولد يعرض مع الأم على القافة في  أحد الوجهين  عرض على  القافة فإن لحقته بالأم لحق بها وثبت نسبه من الزوج لانها أتت به على فراشه  ولا ينتفي عنه إلا باللعانوإن قلنا إن الولد لا يعرض مع الأم على القافة أو لم تكن قافة أو كانت  وأشكل عليها فالقول  قول الزوج مع يمينه أنه لا يعلم أنها ولدته على فراشه  فإذا حلف انتفى النسب من غير لعان لانه لم تثبت ولادته على فراشه وإن نكل  رددنا اليمين عليها فإن حلفت لحقه نسبه ولا ينتفي عنه إلا باللعان وإن نكلت  فهل توقف اليمين على بلوغ الولد ليحلف على ما ذكرناه من الوجهين في الفصل  قبله| فصل إذا تزوج امرأة وهي وهو ممن يولد له ووطئها ولم يشاركه أحد في  وطئها بشبهة ولا غيرها وأتت بولد لستة أشهر فصاعدا لحقه نسبه ولا يحل له  نفيهلما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال حين  نزلت آية الملاعنة أيما رجل جحد ولده وهو ينظر إليه حتجب الله عنه وفضحه  الله على رووس الأولين والآخرين وإن أتت مرأته بولد يلحقه في الظاهر بحكم  الإمكان وهو يعلم أنه لم يصبها وجب عليه نفيه باللعان لما روى أبو هريرة  رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أيما مرأة أدخلت على قوم من  ليس منهم فليست من الله في شيء ولن يدخلها الله تعالى جنته فلما حرم النبي  صلى الله عليه وسلم على المرأة أن تدخل على قوم من ليس منهم دل على أن  الرجل مثلها ولانه إذا لم ينفه جعل الأجنبي مناسبا له ومحرما له ولاولاده  ومزاحما لهم في حقوقهم وهذا لا يجوزولا يجوز أن يقذفها لجواز أن يكون من وطء شبهة أو من زوج قبله| فصل وإن وطىء زوجته ثم استبرأها لحيضة وطهرت ولم يطأها وزنت وأتت بولد  لستة أشهر فصاعدا من وقت الزنا لزمه قذفها ونفي النسب لما ذكرناهوإن وطئها في الطهر الذي زنت فيه فأتت بولد وغلب على ظنه أنه ليس منه بأن  علم أنه  كان  يعزل منها أو رأى فيه شبها بالزاني لزمه نفيه باللعان وإن  لم يغلب على ظنه أنه ليس منه لم ينفه لقوله صلى الله عليه وسلم الولد  للفراش وللعاهر الحجر| فصل وإن أتت امرأته بولد  أسود وهما أبيضانأو بولد أبيض وهما أسودان ففيه وجهان أحدهما أن له أن ينفيه لما روى ابن  عباس رضي الله عنه في حديث هلال بن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  إن جاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين فهو للذي رميت به  فجاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم لولا الأيمان لكان لي ولها شأن فجعل الشبه دليلا على أنه  ليس منهوالثاني أنه لا يجوز نفيه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال جاء رجل  إلى النبي صلى الله عليه وسلم من بني فزارة فقال إن مرأتي جاءت بولد أسود   ونحن أبيضان  فقال هل لك من إبل قال نعم قال ما ألوانها قال حمر قال هل  فيها من أورق قال إن فيها لورقا قال فأنى ترى ذلك قال عسى أن يكون نزعه عرق  قال وهذا عسى أن يكون نزعه عرق| فصل وإن أتت مرأته بولد وكان يعزل عنها إذا وطئها لم يجز له نفيهلما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أنه قال يا رسول الله إنا نصيب  السبايا ونحب الأثمان أفنعزل عنهن فقال صلى الله عليه وسلم إن الله عز وجل  إذا قضى خلق نسمة خلقها ولانه قد يسبق من الماء ما لا يحس به فتعلق بهوإن أتت بولد وكان يجامعها فيما دون الفرج ففيه وجهان أحدهما لا يجوز له  النفي لانه قد يسبق الماء إلى الفرج فتعلق بهوالثاني أن له نفيه لان الولد من أحكام الوطء فلا يتعلق بما دونه كسائر  الأحكاموإن أتت بولد وكان يطوها في الدبر ففيه وجهان أحدهما لا يجوز له نفيه  لانه قد يسبق من الماء إلى الفرج ما تعلق بهوالثاني له نفيه لانه موضع لا يبتغى منه الولد| فصل إذا قذف زوجته وانتفى عن الولد فإن كان حملا فله أن يلاعن وينفي  الولدلان هلال بن أمية لاعن على  نفي  الحمل  وله أن يوخره إلى أن تضع لانه  يجوز أن يكون ريحا أو غلظا فيوخر ليلاعن على يقينوإن كان الولد منفصلا ففي وقت نفيه قولان أحدهما له الخيار في نفيه ثلاثة  أيام لانه قد يحتاج إلى الفكر والنظر فيما يقدم عليه من النفي فجعل الثلاث  حدا لانه قريب ولهذا قال الله عز وجل @@ ويا قوم هذه ناقة الله لكم آية  فذروها تأكل في أرض الله ولا تمسوها بسوء فيأخذكم عذاب قريب @@ثم فسر القريب بالثلاث فقال @@ تمتعوا في داركم ثلاثة أيام ذلك وعد غير  مكذوب @@والثاني وهو المنصوص في عامة الكتب أنه على الفور لانه خيار غير مود لدفع  الضرر فكان على الفور كخيار الرد بالعيبفإن حضرت الصلاة فبدأ بها أو كان جائعا فبدأ بالأكل أو له مال غير محرز  وشتغل بإحرازه أو كان عادته الركوب واشتغل بإسراج المركوب فهو على حقه من  النفي لانه تأخير لعذر وإن كان محبوسا أو مريضا أو قيما على مريض أو غائبا  لا يقدر على المسير وأشهد على النفي فهو على حقه وإن لم يشهد مع القدرة على  الإشهاد سقط حقه لانه لما تعذر عليه الحضور للنفي أقيم الإشهاد مقامه إلى  أن يقدر كما أقيمت الفيئة باللسان مقام الوطء في حق المولى إذا عجز عن  الوطء إلى أن يقدر| فصل وإن ادعى أنه لم يعلم بالولادةفإن كان في موضع لا يجوز أن يخفى عليه ذلك من طريق العادة بأن كان معها  في دار أو محلة صغيرة لم يقبل لانه يدعي خلاف الظاهروإن كان في موضع يجوز أن يخفى عليه كالبلد الكبير فالقول قوله مع يمينه  لان ما يدعيه ظاهروإن قال علمت بالولادة إلا أني لم أعلم أن لي النفي فإن كان ممن يخالط  أهل العلم لم يقبل قوله لانه يدعي خلاف الظاهر وإن كان قريب عهد بالإسلام  أو نشأ في موضع بعيد من أهل العلم قبل قوله لان الظاهر أنه صادق فيما يدعيه  وإن كان في بلد فيه أهل العلم  إلا أنه من العامة ففيه وجهان  أحدهما لا يقبل كما لا يقبل قوله إذا ادعى الجهل برد المبيع بالعيبوالثاني يقبل لان هذا لا يعرفه إلا الخواص من الناس بخلاف رد المبيع  بالعيب فإن ذلك يعرفه الخاص والعام| فصل وإن هنأه رجل بالولد فقال بارك الله لك في مولودك وجعله الله لك  خلفا مباركا وأمن على دعائه أو قال استجاب  الله  دعاءك سقط حقه من النفي  لان ذلك يتضمن الإقرار بهوإن قال أحسن الله جزاءك أو بارك الله عليك أو رزقك الله مثله لم يسقط  حقه من النفي لانه يحتمل أنه قال له ذلك ليقابل التحية بالتحية| فصل وإن كان الولد حملا فقال أخرت النفي حتى ينفصل ثم ألاعن على يقين  فالقول قوله مع يمينهلانه تأخير لعذر يحتمله الحالوإن قال أخرت لاني قلت لعله يموت فلا أحتاج إلى اللعان سقط حقه من النفي  لانه ترك النفي من غير عذر| فصل إذا أتت مرأته بولدين توأمين وانتفى عن أحدهما وأقر بالآخر أو ترك  نفيه من غير عذر لحقه الولدانلانهما حمل واحد فلا يجوز أن يلحقه أحدهما دون الآخر وجعلنا ما انتفى منه  تابعا لما أقر به ولم نجعل ما أقر به تابعا لما انتفى منه لان النسب يحتاط  لإثباته ولا يحتاط لنفيه ولهذا إذا أتت بولد يمكن أن يكون منه ويمكن ألا  يكون منه ألحقناه به احتياطا لإثباته ولم ننفه احتياطا لنفيهوإن أتت بولد فنفاه باللعان ثم أتت بولد آخر لاقل من ستة أشهر من ولادة  الأول لم ينتف الثاني من غير اللعان لان اللعان يتناول الأول فإن نفاه  باللعان انتفى وإن أقر به أو ترك نفيه من غير عذر لحقه الولدان لانهما حمل  واحد وجعلنا ما نفاه تابعا لما لحقه ولم نجعل ما لحقه تابعا لما نفاه لما  ذكرناه في التوأمينوإن أتت بالولد الثاني لستة أشهر من ولادة الأول نتفى بغير لعان لانها  علقت به بعد زوال الفراش| فصل وإن لاعنها على حمل فولدت  ولدين بينهما دون ستة أشهر لم يلحقه واحد  منهمالانهما كانا موجودين عند اللعان فانتفيا به وإن كان بينهما أكثر من ستة  أشهر انتفى الأول باللعان وانتفى الثاني بغير لعان لانا تيقنا بوضع الأول  براءة رحمها منه وأنها علقت بالثاني بعد زوال الفراش| فصل وإن قذف امرأته بزنا أضافه إلى ما قبل النكاحفإن لم يكن نسب لم يلاعن لاسقاط الحد لانه قذف غير محتاج إليه فلم يجز  تحقيقه باللعان كقذف الأجنبيةوإن كان هناك نسب يلحقه ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه لا  يلاعن لانه قذف غير محتاج إليه لانه كان يمكنه أن يطلق ولا يضيفه إلى ما  قبل العقدوالثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن له أن يلاعن لانه نسب يلحقه من  غير رضاه لا ينتفي بغير لعان فجاز له نفيه باللعان| فصل وإن أبانها ثم قذفها بزنا أضافه إلى حال النكاحفإن لم يكن نسب لم يلاعن لدرء الحد لانه قذف غير محتاج إليه وإن كان هناك  نسب فإن كان ولدا منفصلا فله أن يلاعن لنفيه لانه يحتاج إلى نفيه باللعان  وإن كان حملا فقد روى المزني في المختصر أن له أن ينفيه وروى في الجامع أنه  لا يلاعن حتى ينفصل الحملواختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحق لا يلاعن قولا واحدا وما رواه المزني  في المختصر أراد إذا انفصل وقد بين في الأم فإنه قال لا يلاعن حتى ينفصل  ووجهه أن الحمل غير متحقق لجواز أن يكون ريحا فينفشويخالف إذا قذفها في حال الزوجية لان هناك يلاعن لدرء الحد فتبعه نفي  الحمل وههنا ينفرد الحمل  حتى يتحقق  باللعان فلم يجز قبل أن يتحققومن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يلاعن حتى ينفصل لما ذكرناهوالثاني يلاعن وهو الصحيح لان الحمل موجود في الظاهر ومحكوم بوجوده ولهذا  أمر بأخذ الحامل في الديات ومنع من أخذها في الزكاة ومنعت الحامل إذا طلقت  أن تتزوج حتى تضع وهذه الطريقة هي الصحيحة  لان الشافعي رحمه الله نص في  مثلها على قولين وهي في نفقة المطلقة الحامل فقال فيها قولان أحدهما تجب  لها النفقة يوما بيوموالثاني لا تجب حتى ينفصل| فصل وإن قذف مرأته وانتفى عن حملها وأقام على الزنا بينة سقط عنه الحد  بالبينةوهل له أن يلاعن لنفي الحمل قبل أن ينفصل على ما ذكرناه من الطريقين في  الفصل قبله| فصل وإن قذف امرأته في نكاح فاسدفإن لم يكن نسب لم يلاعن لدرء الحد لانه قذف غير محتاج إليه وإن كان هناك  نسب فإن كان ولدا منفصلا فله أن يلاعن لنفيه لانه ولد يلحقه بغير رضاه لا  ينتفي عنه بغير اللعان فجاز نفيه باللعان كالولد في النكاح الصحيح وإن كان  حملا فعلى ما ذكرناه من الطريقين| فصل وإن ملك أمة لم تصر فراشا بنفس الملكلانه قد يقصد بملكها الوطء وقد يقصد به التمول والخدمة والتجمل فلم تصر  فراشا فإن وطئها صارت فراشا له فإن أتت بولد لمدة الحمل من يوم الوطء لحقه  لان سعدا نازع عبد بن زمعة في ابن وليدة زمعة فقال عبد هو أخي وابن وليدة  أبي ولد على فراشه فقال النبي صلى الله عليه وسلم هو لك الولد للفراش  وللعاهر الحجر وروى بن عمر رضي الله عنه أن عمر رضي الله عنه قال ما بال  رجال يطأون ولائدهم ثم يعزلونهن لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها  إلا ألحقت به ولدها فاعزلوا بعد ذلك أو تركوا وإن قذفها وانتفى عن ولدها  فقد قال أحمد أما تعجبون من أبي عبد الله يقول بنفي ولد الأمة باللعان فجعل  أبو العباس هذا قولا ووجهه أنه كالنكاح في لحوق النسب فكان كالنكاح في  النفي باللعانومن أصحابنا من قال لا يلاعن لنفيه قولا واحدا لانه يمكنه نفيه بغير  اللعان وهو بأن يدعي الاستبراء ويحلف عليه فلم يجز نفيه باللعان بخلاف  النكاح فإنه لا يمكنه نفي الولد  فيه  بغير لعان ولعل أحمد أراد بأبي عبد  الله غير الشافعي رحمة  الله عليهما| فصل إذا قذف امرأته بزناءين وأراد اللعان كفاه لهما لعان واحدلانه في أحد القولين يجب حد واحد فكفاه في إسقاطه لعان واحدوفي القول الثاني يجب حدان إلا أنهما حقان لواحد فاكتفي فيهما بلعان واحد  كما يكتفى في حقين لواحد بيمين واحدوإن قذف أربع نسوة أفرد كل واحدة منهن بلعان لانها أيمان فلم تتداخل فيها  حقوق الجماعة كالأيمان في المال وإن قذفهن بكلمات بدأ بلعان من بدأ بقذفها  لان حقها أسبق وإن قذفهن بكلمة واحدة وتشاححن في البداية أقرع بينهن فمن  خرجت لها القرعة بدأ بلعانها وإن بدأ بلعان إحداهن من غير قرعة جاز لان  الباقيات يصلن إلى حقوقهن من اللعان من غير نقصان| باب من يصح لعانه وكيف اللعان وما يوجبه من الأحكاميصح اللعان من كل زوج بالغ عاقل  مختار  مسلما كان أو كافرا حرا كان أو  عبدا لقوله عز وجل @@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم  فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين @@ ولان اللعان لدرء  العقوبة الواجبة بالقذف ونفي النسبوالكافر كالمسلم والعبد كالحر في ذلك فأما الصبي والمجنون فلا يصح  لعانهما لانه قول يوجب الفرقة فلم يصح من الصبي والمجنون كالطلاق وأما  الأخرس فإنه إن لم يكن له إشارة معقولة ولا كتابة مفهومة لم يصح لعانه لانه  في معنى المجنون وإن كانت له إشارة معقولة أو كتابة مفهومة صح لعانه لانه  كالناطق في نكاحه وطلاقه فكان كالناطق في لعانهوأما من عتقل لسانه فإنه إن كان مأيوسا منه صح لعانه بالإشارة كالأخرس  وإن لم يكن مأيوسا منه ففيه وجهان أحدهما لا يصح لعانه لانه غير مأيوس من  نطقه فلم يصح لعانه بالإشارة كالساكتوالثاني يصح لان أمامة بنت أبي العاص رضي الله عنها أصمتت فقيل لها  ألفلان كذا ولفلان كذا فأشارت أي نعم فرفع ذلك فرويت أنها وصية ولانه عاجز  عن النطق يصح لعانه بالإشارة كالأخرس| فصل وإن كان أعجميافإن كان يحسن بالعربية ففيه وجهان أحدهما  يصح لعانه بلسانه فصح بالعجمية  مع القدرة على العربية كسائر الأيمانوالثاني لا يصح لان الشرع ورد فيه بالعربية فلم يصح بغيرها مع القدرة  كأذكار الصلاةفإن لم يحسن بالعربية لاعن بلسانه لانه ليس بأكثر من أذكار الصلاة وأذكار  الصلاة تجوز بلسانه إذا لم يحسن بالعربية فكذلك اللعانوإن كان الحاكم لا يعرف لسانه أحضر من يترجم عنهوفي عدده وجهان بناء على القولين في الشهادة على الإقرار بالزنا  أحدهما يحتاج إلى أربعةوالثاني يكفيه ثنان| فصل ولا يصح اللعان إلا بأمر الحاكملانه يمين في دعوى فلم يصح إلا بأمر الحاكم كاليمين في سائر الدعاوى فإن  كان الزوجان مملوكين جاز للسيد أن يلاعن بينهما لانه يجوز أن يقيم عليهما  الحد فجاز أن يلاعن بينهما كالحاكم| فصل واللعان هو أن يقول الزوج أربع مرات أشهد بالله إني لمن الصادقين  ثم يقول وعلي لعنة الله إن كنت من الكاذبينوتقول المرأة أربع مرات أشهد بالله إنه لمن الكاذبين ثم تقول وعلي غضب  الله إن كان من الصادقين والدليل عليه قوله عز وجل @@ والذين يرمون  أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه  لمن الصادقين والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين ويدرأ عنها  العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله  عليها إن كان من الصادقين @@ فإن أخل أحدهما بأحد هذه الألفاظ الخمسة لم  يعتد به لان الله عز وجل علق الحكم على هذه الألفاظ فدل على أنه لا يتعلق  بما دونها ولانه بينة يتحقق بها الزنا فلم يجز النقصان عن عددها كالشهادة  وإن أبدل لفظ الشهادة بلفظ من ألفاظ اليمين بأن قال أحلف أو أقسم أو أولي  ففيه وجهان أحدهما يجوز لان اللعان يمين فجاز بألفاظ اليمينوالثاني أنه لا يجوز لانه أخل باللفظ المنصوص عليه وإن أبدل لفظ اللعنة  بالإبعاد أو لفظ الغضب بالسخط ففيه وجهان أحدهما يجوز لان معنى الجميع واحدوالثاني لا يجوز لانه ترك  المنصوص عليهوإن أبدلت المرأة لفظ الغضب بلفظ اللعنة لم يجز لان الغضب أغلظ ولهذا خصت  المرأة به لان المعرة بزناها أقبح وإثمها بفعل الزنا أعظم من إثمه بالقذفوإن أبدل الرجل لفظ اللعنة بلفظ الغضب ففيه وجهان أحدهما يجوز لان الغضب  أغلظوالثاني لا يجوز لانه ترك المنصوص عليهوإن قدم الرجل لفظ اللعنة على لفظ الشهادة أو قدمت المرأة لفظ الغضب على  لفظ الشهادة ففيه وجهان أحدهما يجوز لان القصد منه التغليظ وذلك يحصل مع  التقديموالثاني لا يجوز لانه ترك المنصوص عليه| فصل والمستحب أن يكون اللعان بحضرة جماعةلان بن عباس وبن عمر وسهل بن سعد رضي الله عنهم حضروا اللعان بحضرة النبي  صلى الله عليه وسلم على حداثة سنهم والصبيان لا يحضرون المجالس إلا تابعين  للرجال فدل على أنه قد حضر جماعة من الرجال فتبعهم الصبيان ولان اللعان بني  على التغليظ للردع والزجر وفعله في الجماعة أبلغ في الردعوالمستحب أن يكونوا أربعة لان اللعان سبب للحد ولا يثبت الحد إلا بأربعة  فيستحب أن يحضر ذلك العددويستحب أن يكون بعد العصر لان اليمين فيه أغلظ والدليل عليه قوله عز وجل  @@ تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله @@ قيل هو بعد  صلاة   العصروروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثلاثة لا  يكلمهم لله يوم القيامة ولا ينظر إليهم ولهم عذاب أليم رجل حلف يمينا على  مال مسلم فاقتطعه ورجل حلف يمينا بعد صلاة العصر لقد أعطي بسلعته أكثر مما  أعطي وهو كاذب ورجل منع فضل الماء فإن الله عز وجل يقول اليوم أمنعك فضلي  كما منعت فضل ماء لم تعمله يداكويستحب أن يتلاعنا من قيام لما روى بن عباس رضي الله عنه في حديث هلال بن  أمية فأرسل إليهما فجاءا فقام هلال فشهد ثم قامت فشهدت ولان فعله من قيام  أبلغ في الردعواختلف قوله في التغليظ بالمكان فقال في أحد القولين إنه يجب لانه تغليظ  ورد به  الشرع فأشبه التغليظ بتكرار اللفظ وقال في الآخر يستحب كالتغليظ في  الجماعة والزمان والتغليظ بالمكان أن يلاعن بينهما في أشرف موضع من البلد  الذي فيه اللعان فإن كان بمكة لاعن بين الركن والمقام لان اليمين فيه أغلظ  والدليل عليه ما روي أن عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه رأى قوما يحلفون  بين الركن والمقام فقال أعلى دم قالوا لا قال أفعلى عظيم من المال فقالوا  لا فقال لقد خعشيت أن يبهأ الناس بهذا المقاموإن كان في المدينة لاعن في المسجد لانه أشرف البقاع بهاوهل يكون على المنبر أو عند المنبر اختلفت الرواية فيه عن النبي صلى الله  عليه وسلم فروى أبو هريرة رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى  الله عليه وسلم يقول من حلف عند منبري على يمين آثمة ولو على سواك من رطب  وجبت له النار وروى جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من  حلف على منبري هذا بيمين آثمة تبوأ مقعده من النار فقال أبو إسحاق إن كان  الخلق كثيرا لاعن على المنبر ليسمع الناس وإن كان الخلق قليلا لاعن عند  المنبر مما يلي قبر النبي صلى الله عليه وسلموقال أبو علي بن أبي هريرة لا يلاعن على المنبر لان ذلك علو وشرف  والملاعن ليس في موضع العلو والشرف وحمل قوله على منبري أي عند منبري لان  حروف الصفات يقوم بعضها مقام بعضوإن كان ببيت المقدس لاعن عند الصخرة لانها أشرف البقاع به وإن كان في  غيرها من البلاد لاعن في الجامعوإن كانت المرأة حائضا لاعنت على باب المسجد لانه أقرب إلى الموضع الشريفوإن كان يهوديا لاعن في الكنيسة وإن كان نصرانيا لاعن في لبيعة وإن كان  مجوسيا لاعن في بيت النار لان هذه المواضع عندهم كالمساجد عندنا| فصل وإذا أراد اللعان فالمستحب للحاكم أن يعظهمالما روى بن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم ذكرهما  وأخبرهما أن عذاب الآخرة  أشد من عذاب الدنيا فقال هلال والله لقد صدقت  عليها فقالت كذب فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لاعنوا بينهما وإن كانت  المرأة غير برزة بعث إليها الحاكم من يستوفي عليها اللعان ويستحب أن يبعث  معه أربعة| فصل ويبدأ بالزوج ويأمره أن يشهدلان الله تعالى بدأ به وبدأ به رسول الله صلى الله عليه وسلم في لعان  هلال بن أمية ولان لعانه بينة لإثبات الحق ولعان المرأة بينة الإنكار فقدمت  بينة الإثباتفإن بدأ بلعان المرأة لم يعتد به لان لعانها إسقاط الحد والحد لا يجب إلا  بلعان الزوج فلم يصح لعانها قبلهوالمستحب إذا بلغ الزوج إلى كلمة اللعنة والمرأة إلى كلمة الغضب أن  يعظهما لما روى بن عباس رضي الله عنهما قال لما كان في الخامسة قيل يا هلال  اتق لله فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة وإن هذه الموجبة التي توجب  عليك العذاب فقال والله لا يعذبني لله عليها كما لم يجلدني عليها فشهد  الخامسة فلما كانت الخامسة قيل لها اتق الله فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب  الآخرة وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب فتلكأت ساعة ثم قالت والله  لا أفضح قومي فشهدت الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقينويستحب أن يأمر من يضع يده على فيه في الخامسة لما روعى بن عباس رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر رجلا أن يضع يده على فيه عند الخامسة  يقول إنها موجبة| فصل وإن لاعن وهي غائبة لحيض أو موتقال أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي فلانة ويرفع في  نسبها حتى تتميز وإن كانت حاضرة ففيه وجهان أحدهما يجمع بين الإشارة والإسم  لان مبنى اللعان على التأكيد ولهذا تكرر فيه لفظ الشهادة وإن حصل المقصود  بمرةوالثاني أنه تكفيه الإشارة لانها تتميز بالإشارة كما تتميز في النكاح  والطلاق| فصل وإن كان القذف بالزنا كرره في الألفاظ الخمسةفإن قذفها بزناءين ذكرهما في الألفاظ  الخمسة لانه قد يكون صادقا في  أحدهما دون الآخر فإن سمى الزاني بها ذكره في اللعان في كل مرة لانه ألحق  به المعرة في إفساد الفراش فكرره في اللعان كالمرأةفإن قذفها بالزنا وانتفى من الولد قال في كل مرة وأن هذا الولد من زنا  وليس مني فإن قال هذا الولد ليس مني ولم يقل من زنا لم ينتف لانه يحتمل أن  يريد أنه ليس مني في الخلق أو الخلق فإن قال هذا الولد من زنا ولم يقل وليس  مني ففيه وجهان أحدهما وهو قول القاضي أبي حامد المروزي أنه ينتفي منه لان  ولد الزنا لا يلحق بهوالثاني وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني أنه لا ينتفي لانه  قد يعتقد أن الوطء في النكاح بلا ولي زنا على قول أبي بكر  الصيرفي فوجب أن يذكر أنه ليس مني لينتفي الاحتمال| فصل وإذا لاعن الزوج سقط عنه ما وجب بقذفه من الحد أو التعزيزوالدليل عليه ما روى عبد الله بن عباس رضي الله عنه أن هلال بن أمية قذف  مرأته فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم البينة أو حد في ظهرك فقال هلال  والذي بعثك بالحق إني لصادق ولينزلن الله في أمري ما يبرىء ظهري من الحد  فنزلت @@ والذين يرمون أزواجهم @@ فسري عن رسول الله صلى الله عليه  وسلم فقال أبشر يا هلال فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا فقال هلال قد كنت أرجو  ذلك من ربي عز وجلوإن قذفها برجل فسماه في اللعان سقط عنه حده لانه سماه في اللعان فسقط  حده كالمرأة فإن لم يسمه في اللعان ففيه قولان أحدهما يسقط حده لانه أحد  الزانيين فسقط حده باللعان كالزوجةوالثاني لا يسقط حده لانه لم يسمه في اللعان فلم يسقط حده كالزوجة إذا لم  يسمها فعلى هذا إذا أراد إسقاط حده ستأنف اللعان وذكره وأعاد ذكر الزوجة| فصل وإن نفى باللعان نسب ولد انتفى عنهلما روى بن عمر رضي الله عنه أن رجلا لاعن  مرأته في زمان رسول الله صلى  الله عليه وسلم وانتفى عن ولدها ففرق رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما  وألحق الولد بالمرأة فإن لم يذكره النسب في اللعان أعاد اللعان لانه لم  ينتف باللعان الأول| فصل ويجب على المرأة حد الزنالانه بينة حقق بها الزنا عليها فلزمها الحد كالشهادة ولا يجب على الرجل  الذي رماها به حد الزنا لانه لا يصح درء الحد باللعان فلم يجب عليه الحد  باللعان| فصل وإن كان اللعان في نكاح صحيح وقعت الفرقةلحديث بن عمر رضي الله عنهما وحرمت عليه على التأبيد لما روى سهل بن سعد  الساعدي رضي الله عنه قال مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما ثم لا  يجتمعان أبدافإن كان اللعان في نكاح فاسد أو كان اللعان بعد البينونة في زنا أضافه  إلى حال الزوجية فهل تحرم المرأة على التأبيد فيه وجهان أحدهما تحرم وهو  الصحيح لان ما أوجب تحريما موبدا إذا كان في نكاح أوجبه وإن لم يكن في نكاح  كالرضاعوالثاني لا يحرم لان التحريم تابع للفرقة ولم يقع اللعان فرقة فلم يثبت  به تحريم| فصل وللمرأة أن تدرأ حد الزنا عنها باللعانلقوله عز وجل @@ ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن  الكاذبين @@ ولا تذكر المرأة للنسب في اللعان لانه لا مدخل لها في إثبات  النسب ولا في نفيه| فصل وإذا لاعن الزوج ثم أكذب نفسه وجب عليه حد القذفإن كانت المرأة محصنة أو التعزير إن لم تكن محصنة ولحقه النسب لان ذلك حق  عليه فعاد بتكذيبه ولا يعود الفراش ولا يرتفع التحريم لانه حق له فلا يعود  بتكذيبه نفسهوإن لاعنت المرأة ثم أكذبت نفسها وجب عليها حد الزنا لانه لا يتعلق  بلعانها أكثر من سقوط حق الزنا وهو حق عليها فعاد بإكذابها| فصل وإن مات الزوج قبل اللعان وقعت الفرقة بالموتوورثته الزوجة لان الزوجية بقيت إلى الموتفإن كان هناك ولد ورثه لانه مات قبل نفيه وما  وجب عليه من الحد أو  التعزير بقذفها سقط بموته لانه ختص ببدنه وقد ماتوإن ماتت الزوجة قبل لعان الزوج وقعت الفرقة بالموت وورثها الزوج لان  الزوجية بقيت إلى الموت وإن كان هناك ولد فله أن يلاعن لنفيه لان الحاجة  داعية إلى نفيه فإن طالبه ورثتها بحد القذف لاعن لإسقاطه ولا يسقط من الحد  لو لم يلاعن شيء لحقه من الإرث كما يسقط مالها عليه من القصاص لان القصاص  ثبت مشتركا بين الورثة فإذا سقط ما يخصه بالإرث سقط الباقي وحد القذف يثبت  جميعه لكل واحد من الورثة ولهذا لو عفا بعضهم عن حقه كان للباقين أن  يستوفوا الجميعفإن مات الولد قبل أن ينفيه باللعان جاز له نفيه باللعان لانه يلحقه نسبه  بعد الموت فجاز له نفيه وإذا نفاه لم يرثه لانا بينا باللعان أنه لم يكن  بنه| فصل إذا قذف امرأته وامتنع من اللعان فضرب بعض الحد ثم قال أنا ألاعن  سمع اللعان وسقط ما بقي من الحدوكذلك إذا نكلت المرأة عن اللعان فضربت بعض الحد ثم قالت أنا  ألاعن سمع اللعان وسقط بقية الحد لان ما أسقط جميع الحد أسقط بعضه كالبينة| فصل إذا قذفها ثم تلاعنا ثم قذفهانظرت فإن كان بالزنا الذي تلاعنا عليه لم يجب عليه حد لان اللعان في حقه  كالبينة ولو أقام البينة على القذف ثم أعاد القذف لم يجب الحد فكذلك إذا  لاعن وإن قذفها بزنا آخر ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجب الحد لان اللعان في  حقه كالبينة ثم بالبينة يبطل إحصانها فكذلك في اللعانوالثاني يجب عليه الحد لان اللعان لا يسقط إلا ما يجب بالقذف في الزوجية  لحاجته إلى قذف الزوجة وقد زالت الزوجية باللعان فزالت الحاجة إلى القذف  فلزمه الحدوإن تلاعنا ثم قذفها أجنبي حد لان اللعان حجة يختص بها الزوج فلا يسقط به  الحد عن الأجنبي فإن قذفها ولاعنها ونكلت عن اللعان فحدت فقد اختلف أصحابنا  فيهافقال أبو العباس لا يرتفع إحصانها إلا  في حق الزوج فإن قذفها أجنبي وجب  عليه الحد لان اللعان حجة ختص بها الزوج فلا يبطل به الإحصان إلا في حقهوقال أبو إسحق يرتفع إحصانها في حق الزوج والأجنبي فلا يجب على واحد  منهما الحد بقذفها لانها محدودة في الزنا فلم يحد قاذفها كما لو حدت  بالإقرار أو البينة| كتاب الأيمان| باب من تصح يمينه وما تصح به اليمينتصح اليمين من كل مكلف مختار قاصد إلى اليمين لقوله تعالى @@ لا  يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @@وأما غير المكلف كالصبي والمجنون والنائم فلا تصح يمينه لقوله صلى الله  عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن  المجنون حتى يفيق ولانه قول يتعلق به وجوب حق فلا يصح من غير مكلف كالبيعوفيمن زال عقله بالسكر طريقان على ما ذكرناه في الطلاق وأما السكرة فلا  تصح يمينه لما روى واثلة بن الأسقع وأبو أمامة رضي الله عنهما أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال ليس على مقهور يمينولانه قول حمل عليه بغير حق فلم يصح كما لو أكره على كلمة الكفر وأما من  لا يقصد اليمين وهو الذي يسبق لسانه إلى اليمين أو أراد اليمين على شيء  فسبق لسانه إلى غيره فلا تصح يمينه لقوله عز وجل @@ لا يؤاخذكم الله  باللغو في أيمانكم @@ وروي عن بن عمر وبن عباس وعائشة رضي الله عنهم أنهم  قالوا هو قول الرجل لا والله وبلى والله ولان ما سبق إليه اللسان من غير  قصد لا يواخذ به كما لو سبق لسانه إلى كلمة الكفر| فصل ويصح اليمين على الماضي والمستقبلفإن حلف على ماض وهو صادق فلا شيء عليه لان النبي صلى الله عليه وسلم جعل  اليمين على المدعى عليه ولا يجوز أن يجعل اليمين عليه إلا وهو صادق فدل على  أنه يجوز أن يحلف على ما هو صادق فيه وروى محمد بن كعب القرظي أن عمر بن  الخطاب  رضي الله عنه قال وهو على المنبر وفي يده عصا يأيها الناس لا يمنعكم  اليمين عن أخذ حقوقكم فوالذي نفسي بيده إن في يدي عصاوإن كان كاذبا وهو أن يحلف على أمر أنه كان ولم يكن أو على أمر أنه لم  يكن وكان أثم بذلك وهي اليمين الغموس والدليل عليه ما روي عن الشعبي رضي  الله عنه عن عبد الله بن عمر قال جاء أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم  فقال يا رسول الله ما الكبائر قال الشرك بالله قال ثم ماذا قال عقوق  الوالدينقال ثم ماذا قال اليمين الغموسقيل للشعبي ما اليمين الغموس قال الذي يقتطع بها مال مرىء مسلم وهو فيها  كاذبوروى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله الله عز  وجل وهو عليه غضبان وإن كان على مستقبل نظرت فإن كان على أمر مباح ففيه  وجهان أحدهما الأولى ألا يحنث لقوله عز وجل   ولا عليه وسلم  من حلف على يمين وهو فاجر ليقتطع بها مال مرىء مسلم لقي تنقضوا الأيمان بعد  توكيدها  والثاني أن الأولى أن يحنث لقوله عز وجل @@ لا تحرموا طيبات ما أحل  الله لكم @@فإن حلف على فعل مكروه أو ترك مستحب فالأولى أن يحنث لما روت أم سلمة رضي  الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من حلف على يمين فرأى غيرها  خيرا منها فليكفر عن يمينه ثم ليفعل الذي هو خير| فصل وتكره اليمين بغير الله عز وجلفإن حلف بغيره كالنبي والكعبة والآباء والأجداد لم تنعقد يمينه لما روى  بن عمر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من كان حالفا  فلا يحلف إلا بالله تعالى وروي عن عمر رضي الله عنه قال سمعني رسول الله  صلى الله عليه وسلم أحلف بأبي فقال إن الله عز وجل ينهاكم أن تحلفوا  بآبائكم فقال عمر رضي الله عنه والله ما حلفت بها ذاكرا ولا آثراوإن قال إن فعلت كذا وكذا فأنا يهودي أو نصراني أو أنا بريء من الله أو  من الإسلام لم ينعقد يمينه لما روى بريدة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  قال من حلف أنه بريء من الإسلام فإن كان كاذبا فقد قال وإن كان صادقا فلم  يرجع إلى الإسلام سالماولانه يمين بمحدث فلم ينعقد كاليمين بالمخلوقات| فصل وتجوز اليمين بأسماء الله وصفاتهفإن حلف من أسمائه بالله انعقدت يمينه لما روى بن عباس رضي الله عنه أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال والله لأغزون قريشا والله لأغزون قريشا والله  لأغزون قريشا  ثم قال إن شاء الله وإن حلف بالرحمن أو بالإله أو بخالق  الخلق أو ببارىء النسمة أو بالحي القيوم أو بالحي الذي لا يموت أو برب  السموات والأرضين أو بمالك يوم الدين أو برب العالمين وما أشبه ذلك من  الأسماء التي لا يشاركه فيها أحد نعقدت يمينه لانه لا يسمى بها غيره ولا  يوصف بها سواه فصار كما لو قال واللهفإن حلف بالرحيم والرب والقادر والقاهر والملك والجبار والخالق والمتكبر  ولم ينو به غير الله عز وجل انعقدت به يمينه لانه لا تطلق هذه الأسماء إلا  عليه وإن نوى به غيره لم ينعقد لانه قد تستعمعل في غيره مع التقييد لانه  يقال فلان رحيم القلب ورب الدار وقادر على المشي وقاهر للعدو وخالق للكذب  ومالك للبلد وجبار متكبر فجاز أن تصرف إليه بالنيةفإن قال والحي والموجود والعالم والمومن والكريم لم تنعقد يمينه إلا أن  ينوي به الله تعالى لان هذه الأسماء مشتركة بين الله تعالى وبين الخلق  مستعملة في الجميع استعمالا واحدا فلم تنصرف إلى الله تعالى من غير نية  كالكنايات في الطلاق وإن حلف بصفة من صفاته نظرتفإن حلف بعظمة الله أو بعزته أو بكبريائه أو بجلاله أو ببقائه أو بكلامه  انعقدت يمينه لان هذه الصفات للذات لم يزل معوصوفا بها ولا يجوز وصفه بضدها  فصار كاليمين بأسمائهوإن قال وعلم الله  ولم ينو به المعلوم أو بقدرة الله ولم ينو به المقدور  انعقدت يمينه لان العلم والقدرة من صفات الذات لم يزل موصوفا بهما ولا يجوز  وصفه بضدهما فصارا كالصفات الستةفإن نوى بالعلم المعلوم أو بالقدرة المقدور لم ينعقد يمينه  لانه قد يستعمل العلم في المعلوم والقدرة في المقدور ألا ترى أنك تقول غفر  لنا علمك فينا وتريد المعلوم وتقول انظروا إلى قدرة الله وتريد به المقدور  فانصرف إليه بالنيةفإن قال وحق الله وأراد به العبادات لم ينعقد يمينه لانه يمين بمحدث وإن  لم ينو العبادات انعقدت يمينه لان الحق يستعمل فيما يستحق من العبادات  ويستعمل فيما يستحقه الباري من الصفات وذلك من صفات الذات وقد انضم إليه  العرف في الحلف به فانعقدت به اليمين من غير نية| فصل وإن قال علي عهد الله وميثاقه وكفالته وأمانتهفإن أراد به ما أخذ علينا من العهد في العبادات فليس بيمين لانه يمين  بمحدثوإن أراد بالعهد استحقاقه ما تعبدنا به فهو يمين لانه صفة قديمةوإن لم يكن له نية ففيه وجهان أحدهما أنه يمين لان العادة الحلف بها  والتغليظ بألفاظها كالعادة بالحلف بالله والتغليظ بصفاته كالطالب الغالب  والمدرك المهلكوالثاني ليس بيمين لانه يحتمل العبادات ويحتمل ما ذكرناه من ستحقاقه ولم  يقترن بذلك عرف عام وإنما يحلف به بعض الناس وأكثرهم لا يعرفونه فلم يجعل  يمينا| فصل وإن قال بالله لأفعلن كذابالباء المعجمة من تحت فإن أراد بالله أني أستعين بالله أو أثق بالله في  الفعل الذي أشار إليه لم يكن يمينا لان ما نواه ليس بيمين واللفظ يحتمله  فلم يجعل يميناوإن لم يكن له نية كان يمينا لان الباء من حروف القسم فحمل إطلاق اللفظ  عليهوإن قال تالله لافعلن كذا بالتاء المعجمة من فوق فالمنصوص في الأيمان  والإيلاء أنه يمين وروى المزني في القسامة أنه ليس بيمينوختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال المذهب ما نص عليه في الأيمان والإيلاء  لان التاء من حروف القسم  والدليل عليه قوله عز وجل @@ وتالله لأكيدن  أصنامكم بعد أن تولوا مدبرين @@ وقوله تعالى @@ تالله لقد آثرك الله  علينا وإن كنا لخاطئين @@ فصار كما لو قال والله وباللهوما رواه المزني صحف فيه والذي قال المزني في القسامة بالباء المعجمة من  تحت وتعليله يدل عليه فإنه قال لانه دعاء وتالله ليس بدعاءومن أصحابنا من قال إن كان في الأيمان والإيلاء فهو يمين لانه يلزمه  به   حق وإن كان في القسامة لم يكن يمينا لانه يستحق به المال فلم يجعل يميناوإن قال آلله لأفعلن كذا فإن أراد به اليمين فهو يمين لانه قد تحذف حروف  القسم ولهذا روي أن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أخبر النبي صلى الله  عليه وسلم أنه قتل أبا جهل فقال آلله إنك قتلته قال آلله إني قتلتهوإن لم يكن له نية لم يكن يمينا لأنه لم يأت بلفظ القسموإن قال لاها الله ونوى به اليمين فهو يمين لما روي أن أبا بكر الصديق  رضي الله عنه قال في سلب قتيل قتله أبو قتادة لاها الله إذا لا يعمد إلى  أسد من أسد الله تعالى يقاتل عن دين الله ورسوله فيعطيك سلبه فقال رسول  الله صلى الله عليه وسلم صدق وإن لم ينو اليمين لم يكن يمينا لانه غير  متعارف في اليمين فلم يجعل يمينا من غير نية وإن قال وأيم الله ونوى اليمين  فهو يمين لان النبي صلى الله عليه وسلم قال في أسامة بن زيد وايم اللهيقترن به عرف ولا نية| فصل وإن قال لعمر الله ونوى به اليمين فهو يمينلانه قد قيل معناه بقاء الله وقيل حق الله وقيل علم الله والجميع من  الصفات التي تنعقد بها اليمين فإن لم يكن له نية ففيه وجهان أحدهما أنه  يمين لان الشرع ورد به في اليمين وهو قول الله عز وجل @@ لعمرك إنهم لفي  سكرتهم @@ إنه لخليق بالإمارة فإن لم يكن له فيه نية لم يكن  يمينا لانه  لم يعمهونوالثاني أنه ليس بيمين وهو ظاهر النص لانه غير متعارف في اليمين| فصل وإن قال أقسمت بالله أو أقسم بالله لأفعلن كذا ولم ينو شيئا فهو  يمينلانه ثبت له عرف الشرع وعرف العادة فالشرع قوله عز وجل @@ وأقسموا  بالله جهد أيمانهم @@وعرف العادة أن الناس يحلفون بها كثيرا وإن قال أردت بقولي أقسمت بالله  الخبر عن يمين متقدمة وبقولي أقسم بالله الخبر عن يمين مستأنفة قبل قوله  فيما بينه وبين الله تعالى لان ما يدعيه يحتمله اللفظفأما في الحكم فالمنصوص في الأيمان أنه يقبل وقال في الإيلاء إذا قال  لزوجته أقسمت بالله لا وطئتك وقال أردت به في زمان متقدم إنه لا يقبلفمن أصحابنا من قال لا يقبل قولا واحدا وما يدعيه خلاف ما يقتضيه اللفظ  في عرف الشرع وعرف العادة وقوله في الأيمان إنه يقبل إرادته فيما بينه وبين  الله عز وجلومنهم من قال لا يقبل في الإيلاء ويقبل في غيره من الأيمان لان الإيلاء  يتعلق به حق المرأة فلم يقبل منه خلاف الظاهر والحق في سائر الأيمان لله عز  وجل فقبل قولهومنهم من نقل جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على  قولين أحدهما يقبل لان ما يدعيه يحتمله اللفظوالثاني لا يقبل لان ما يدعيه خلاف ما يقتضيه اللفظ في عرف الشرع وعرف  العادةفإن قال شهدت بالله أو أشهد بالله لأفعلن كذا فإن نوى به اليمين فهو يمين  لانه قد يراد بالشهادة اليمين وإن نوى بالشهادة بالله الأيمان به فليس  بيمين لانه قد يراد به ذلك وإن لم يكن له نية ففيه وجهان أحدهما أنه يمين  لانه ورد به القرآن والمراد به اليمين وهو قوله عز وجل @@ فشهادة أحدهم  أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين @@والثاني أنه ليس بيمين لانه ليس في اليمين بها عرف من جهة العادةوأما في الشرع فقد ورد والمراد به اليمين وورد والمراد به الشهادة فلم  يجعل يمينا من غير نيةوإن  قال أعزم بالله لأفعلن كذا فإن أراد به اليمين فهو يمين لانه يحتمل  أن يقول أعزم ثم يبتدىء اليمين بقوله بالله لأفعلن كذا وإن أراد إني أعزم  بالله أي بمعونته وقدرته لم يكن يمينا وإن لم ينو شيئا لم يكن يمينا لانه  يحتمل اليمين ويحتمل العزم على الفعل بمعونة الله فلم يجعل يمينا من غير  نية ولا عرفوإن قال أقسم أو أشهد أو أعزم ولم يذكر سم الله تعالى لم يكن يمينا نوى  به اليمين أو لم ينو لان اليمين لا ينعقد إلا بسم معظم أو صفة معظمة ليتحقق  له المحلوف عليه وذلك لم يوجد| فصل وإن قال أسألك بالله أو أقسم عليك بالله لتفعلن كذافإن أراد به الشفاعة بالله عز وجل في الفعل لم يكن يمينا وإن أراد أن  يحلف عليه ليفعلن ذلك صار حالفا لانه يحتمل اليمين وهو أن يبتدىء بقوله  بالله لتفعلن كذا وإن أراد أن يعقد للمسئول بذلك يمينا لم ينعقد لواحد  منهما لان السائل صرف اليمين عن نفسه والمسوول لم يحلف| فصل إذا قال والله لأفعلن كذا إن شاء زيد أن أفعله فقال زيد قد شئت أن  يفعله انعقدت يمينهلانه علق عقد اليمين على مشيئته وقد وجدت ثم يقف البر ولحنث على فعل  الشيء وتركهوإن قال زيد لست أشاء أن يفعله لم تنعقد اليمين لانه لم يوجد شرط عقدها  وإن فقدت مشيئته بالجنون أو الغيبة أو الموت لم ينعقد اليمين لانه لم يتحقق  شرط الانعقاد ولا ينعقد  اليمين به والله أعلم| باب جامع الأيمانإذا حلف لا يسكن دارا وهو فيها فخرج في الحال بنية التحويل وترك رحله  فيها لم يحنث لان اليمين على سكناه وقد ترك السكنى فلم يحنث بترك الرحل كما  لو حلف لا يسكن في بلد فخرج وترك رحله فيه وإن تردد إلى الدار لنقل الرحل  لم يحنث لان ذلك ليس لسكنىوإن حلف لا يسكنها وهو فيها أو لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه أو لا يركب   هذه الدابة وهو راكبها فاستدام حنث لان الاسم يطلق على حال الاستدامة ولهذا  تقول سكنت الدار شهرا ولبست الثوب شهرا وركبت الدابة شهراوإن حلف لا يتزوج وهو متزوج أو لا يتطهر وهو متطهر أو لا يتطيب وهو متطيب  فستدام لم يحنث لانه لا يطلق الاسم عليه في حال الاستدامةولهذا تقول تزوجت من شهر وتطهرت من شهر وتطيبت من شهر ولا تقول تزوجت  شهرا وتطهرت شهرا وتطيبت شهراوإن حلف لا يدخل الدار وهو فيها فاستدام ففيه قولان قال في الأم يحنث لان  ستدامة الدخول كالابتداء في التحريم في ملك الغير فكذلك في لحنث في اليمين  كاللبس والركوبوقال في حرملة لا يحنث وهو الصحيح لان الدخول لا يستعمل في الاستدامة  ولهذا تقول دخلت الدار من شهر ولا تقول دخلتها شهرا فلم يحنث بالاستدامة  كما لو حلف لا يتطهر أو لا يتزوج فاستدامفإن حلف لا يسافر وهو في السفر فأخذ في العود لم يحنث لانه أخذ في ترك  السفر وإن ستدام السفر حنث لانه مسافر| فصل وإن حلف لا يساكن فلانا وهما في مسكن واحد ففارق أحدهما الآخر في  الحال وبقي الآخر لم يحنثلانه زالت المساكنة وإن سكن كل واحد منهما في بيت من خان أو دار كبيرة  ونفرد كل واحد منهما بباب وغلق لم يحنث لانه ما ساكنه فإن حلف لا يدخل دارا  فأدخل إحدى الرجلين أو أدخل رأسه إليها لم يحنثوإن حلف لا يخرج من دار فأخرج إحدى الرجلين أو أخرج رأسه منها لم يحنث  لان النبي صلى الله عليه وسلم كان معتكفا وكان يدخل رأسه إلى عائشة لترجله  ولان كمال الدخول والخروج لا يحصل بذلك| فصل وإن حلف لا يدخل دارا فحصل في سطحها وهو غير محجر لم يحنثوقال أبو ثور يحنث لان السطح من الدار وهذا خطأ لانه حاجز بين داخل الدار  وخارجها فلم يصر بحصوله فيه داخلا فيها كما لو حصل على حائط الدار وإن كان  محجرا ففيه وجهان أحدهما  يحنث لانه يحيط به سور الداروالثاني لا يحنث وهو ظاهر النص لانه لم يحصل في داخل الداروإن كان في الدار نهر فطرح نفسه في الماء حتى حمله إلى  داخل  الدار  حنث لانه دخل الدار وإن كان في الدار شجرة منتشرة الأغصان فتعلق بغصن منها  ونزل فيها حتى أحاط به حائط الدار حنث وإن نزل فيه حتى حاذى السطح فإن كان  غير محجر لم يحنث وإن كان محجرا فعلى الوجهين| فصل وإن حلف لا يدخل دار زيد هذه فباعها ثم دخلها حنثلان اليمين على عين مضافة إلى مالك فلم يسقط الحنث فيه بزوال الملك كما  لو حلف لا يكلم زوجة فلان هذه فطلقها ثم كلمهاوإن حلف لا يدخل دار زيد فدخل دارا لزيد وعمرو لم يحنث لان اليمين معقودة  على دار جميعها لزيدوإن حلف لا يدخل دار زيد فدخل دارا يسكنها زيد بإعارة أو إجارة أو غصب  فإن أراد مسكنه حنث لانه يحتمل ما نوى وإن لم يكن له نية لم يحنثوقال أبو ثور يحنث لان الدار تضاف إلى الساكن والدليل عليه قوله تعالى  @@ لا تخرجوهن من بيوتهن @@ فأضاف بيوت أزواجهن إليهن بالسكنىوهذا خطأ لان حقيقية الإضافة تقتضي ملك العين ولهذا لو قال هذه الدار  لزيد جعل ذلك إقرارا له بملكها| فصل وإن حلف لا يدخل هذه الدار فانهدمت وصارت ساحة أو جعلت حانوتا أو  بستانا فدخلها لم يحنثلانه زال عنها سم الدار وإن أعيدت بغير تلك الآلة لم يحنث  بدخولها لانها غير تلك الداروإن أعيدت بتلك الآلة ففيه وجهان أحدهما لا يحنث وهو قول أبي علي بن أبي  هريرة لانها غير تلك الداروالثاني أنه يحنث لانها عادت كما كانت| فصل وإن حلف لا يدخل هذه الدار من هذا الباب فقلع الباب ونصبه في مكان  آخر وبقي الممر الذي كان عليه الباب فدخلها من الممر حنث وإن دخلها من  الموضع الذي نصب فيه الباب لم يحنثومن أصحابنا من قال إن  دخل من الممر الذي كان فيه الباب لم يحنث لانه لم  يدخل من ذلك الباب لان الباب نقلوهذا خطأ لان الباب هو الممر الذي يدخل ويخرج منه دون المصراع المنصوب  والممر الأول باق فتعلق به الحنثوإن حلف لا يدخل هذه الدار من بابها أو لا يدخل من باب هذه الدار فسد  الباب وجعل الباب في مكان آخر فدخلها منه ففيه وجهان أحدهما أنه لا يحنث  وهو قول أبي علي بن أبي هريرة وهو المنصوص في الأم لان اليمين نعقدت على  باب موجود مضاف إلى الدار وذلك هو الباب الأول فلا يحنث بالثاني كما لو حلف  لا يدخل دار زيد فباع زيد داره ثم دخلهاوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يحنث وهو الأظهر لان اليمين معقودة على  بابها وبابها الآن هو الثاني فتعلق الحنث به كما لو حلف لا يدخل دار زيد  فباع زيد داره وشترى  دارا  أخرى فإن الحنث يتعلق بالدار الثانية دون  الأولى| فصل وإن حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو بيتا في الحمام لم يحنثلان المسجد وبيت الحمام لا يدخلان في إطلاق سم البيت ولان البيت سم لما  جعل للإيواء والسكنى والمسجد وبيت الحمام لم يجعل لذلك فإن دخل بيتا من شعر  أو أدم نظرت فإن كان الحالف ممن يسكن بيوت الشعر والأدم حنثوإن كان ممن لا يسكنها ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي العباس بن سريج أنه  لا يحنث لان اليمين تحمل على العرف ولهذا لو حلف لا يأكل الرءوس حمل على ما  يتعارف أكله منفردا وبيت الشعر والأدم غير متعارف للقروي فلم يحنث بهوالثاني وهو قول أبي إسحاق وغيره أنه يحنث لانه بيت جعل للإيواء والسكنى  فأشبه بيوت المدر وقولهم إنه غير متعارف في حق أهل القرى يبطل بالبيت من  المدر فإنه غير متعارف في حق أهل البادية ثم يحنث به وخبز الأرز غير متعارف  في حق غير الطبري ثم يحنث بأكله إذا حلف لا يأكل الخبز| فصل وإن  حلف لا يأكل هذه الحنطة فجعلها دقيقا أو لا يأكل هذا الدقيق  فجعله عجينا أو لا يأكل هذا العجين فجعله خبزا لم يحنث بأكلهوقال أبو العباس يحنث لان اليمين تعلقت بعينه فتعلق الحنث بها وإن زال  الاسم كما لو حلف لا يأكل هذا الحمل فذبحه وأكلهوالمذهب الأول لانه علق اليمين على العين والاسم ثم لا يحنث بغير العين  فكذلك لا يحنث بغير الاسمويخالف الحمل لانه لا يمكن أكله حيا والحنطة يمكن أكلها حبا ولان الحمل  ممنوع من أكله في حال الحياة من غير يمين فلم يدخل في اليمين والحنطة غير  ممنوع من أكلها فتعلق بها اليمينوإن حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله وهو تمر أو لا يأكل هذا الحمل فأكله وهو  كبش أو لا يكلم هذا الصبي فكلمه وهو شيخ ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي  بن أبي هريرة أنه لا يحنث كما لا يحنث في الحنطة إذا صارت دقيقا فأكلهوالثاني أنه يحنث لان الانتقال حدث فيه من غير صنعة وفي الحنطة الانتقال  حدث فيها بصنعة وهذا لا يصح لانه يبطل به إذا حلف لا يأكل هذا البيض فصار  فرخا أو لا يأكل هذا الحب فصار زرعا فإنه لا يحنث وإن كان الانتقال حدث فيه  من غير صنعةوإن حلف لا يشرب هذا العصير فصار خمرا أو لا يشرب هذا الخمر فصار خلا  فشربه لم يحنث كما قلنا في الحنطة إذا صارت دقيقاوإن حلف لا يلبس هذا الغزل فنسج منه ثوبا حنث بلبسه لان الغزل لا يلبس  إلا منسوجا فصار كما لو حلف لا يأكل هذا الحيوان فذبحه وأكله| فصل وإن حلف لا يشرب هذا السويق فاستفهأو لا يأكل هذا الخبز فدقه وشربه أو بتلعه من غير مضغ لم يحنث لان  الأفعال أجناس مختلفة كالأعيان ثم لو حلف على جنس من الأعيان لم يحنث بجنس  آخر فكذلك إذا حلف على جنس من الأفعال لم يحنث بجنس آخروإن حلف لا يذوق هذا  الطعام فذاقه ولفظه ففيه وجهان أحدهما لا يحنث لانه  لا يوجد حقيقة الذوق ما لم يزدرده ولهذا لا يبطل به الصوموالثاني أنه يحنث لان الذوق معرفة الطعم وذلك يحصل من غير زدراد وإن حلف  لا يذوقه فأكله أو شربه حنث لانه قد ذاق وزاد عليه وإن حلف لا يأكل ولا  يشرب ولا يذوق فأوجد في حلقه حتى وصل إلى جوفه لم يحنث لأنه لم يأكل ولم  يشرب ولم يذقوإن قال والله لأطعمت هذا الطعام فأوجر في حلقه حنث لان معناه لأجعلته لي  طعاما وقد جعله طعاما له| فصل وإن حلف لا يأكل اللحم حنث بأكل لحم كل ما يوكل لحمه من النعم  والوحش والطيرلان سم اللحم يطلق على الجميع ولا يحنث بأكل السمك لانه لا يطلق عليه سم  اللحموهل يحنث بأكل لحم ما لا يوكل لحمه فيه وجهان أحدهما يحنث لانه يطلق عليه  سم اللحم وإن لم يحل كما أطلق على اللحم المغصوب وإن لم يحلوالثاني لا يحنث لان القصد باليمين أن يمنع نفسه مما يستبيحه ولحم ما لا  يوكل لحمه ممنوع من أكله من غير يمين فلم يدخل في اليمينوإن حلف لا يأكل اللحم فأكل الشحم لم يحنثوإن حلف لا يأكل الشحم فأكل اللحم لم يحنث لانهما جنسان مختلفان في الاسم  والصفةوإن حلف على اللحم فأكل سمين الظهر والجنب وما يعلو اللحم ويتخلله من  البياض حنث لانه لحم سمينوإن حلف على الشحم فأكل ذلك لم يحنث لانه ليس بشحموإن حلف على اللحم أو الشحم فأكل الكبد أو الطحال أو الرئة أو الكرش أو  المخ لم يحنث لانه مخالف للحم والشحم في الاسم والصفةوإن حلف على اللحم فأكل لحم الخد أو لحم الرأس أو اللسان ففيه وجهان  أحدهما يحنث لأنه لحموالثاني لا يحنث لان اللحم لا يطلق إلا على لحم البدنوختلف أصحابنا في الألية فمنهم من قال هو شحم يحنث به في اليمين على  الشحم ولا يحنث  به في اليمين على اللحم لانه يشبه الشحم في بياضه ويذوب كما  يذوب الشحمومنهم من قال هو لحم فيحنث به في اليمين على اللحم ولا يحنث به في اليمين  على الشحم لانه نابت في اللحم ويشبهه في الصلابةومنهم من قال ليس بلحم ولا شحم ولا يحنث به في اليمين على واحد منهما  لانه مخالف للجميع في الاسم والصفة فصار كالكبد والطحالوإن حلف على اللحم فأكل شحم العين لم يحنث لانه مخالف للحم في الاسم  والصفةوإن حلف على الشحم فأكله ففيه وجهان أحدهما يحنث به بدخوله في سم الشحموالثاني لا يحنث به لانه لا يدخل في إطلاق سمه كما لا يدخل لحم السمك في   إطلاق  اليمين على اللحم ولا التمر الهندي في اليمين على التمر| فصل وإن حلف لا يأكل الرؤوس ولم يكن له نية حنث برؤوس الإبل والبقر  والغنملانها تباع مفردة وتوكل مفردة عن الأبدان ولا يحنث برؤوس الطير فإنها لا  تباع مفردة ولا توكل مفردة فإن كان في بلد يباع فيه رؤوس الصيد ورؤوس السمك  مفردة حنث بأكلها لانها تباع مفردة فهي كرءوس الإبل والبقر والغنموهل يحنث بأكلها في سائر البلاد فيه وجهان أحدهما لا يحنث لانه لا يطلق  عليها سم الرءوس إلا في البلد الذي يباع فيه ويعتاد أكلهوالثاني يحنث بها لان ما ثبت له العرف في مكان وقع الحنث به في كل مكان  كخبز الأرز| فصل وإن حلف لا يأكل البيض حنث بأكل  كل  بيض يزايل بائضه في الحياة  كبيض الدجاجة والحمامة والنعامةلانه يوكل منفردا ويباع منفردا فيدخل في مطلق اليمين ولا يحنث بما لا  يزايل بائضه كبيض السمك والجراد لانه لا يباع منفردا ولا يوكل منفردا فلم  يدخل في مطلق اليمين| فصل وإن حلف لا يأكل اللبن حنث بأكل لبن الأنعام ولبن الصيدلان سم اللبن يطلق على الجميع وإن كان فيه ما يقل أكله   لتقذره كما يحنث في اليمين على اللحم بأكل لحم الجميع وإن كان  فيه ما يقل  أكله لتقذرهويحنث بالحليب والرائب وما جمد منه لان الجميع لبن ولا يحنث بأكل الجبن  واللور والكبإ والزبد والسمن والمصل والأقطوقال أبو علي بن أبي هريرة إذا حلف على اللبن حنث بكل ما يتخذ منه لانه  من اللبنوالمذهب الأول لانه لا يطلق عليه سم اللبن فلم يحنث به وإن كان منه كما  لو حلف لا يأكل الرطب فأكل التمر أو لا يأكل السمسم فأكل الشيرج فإنه لا  يحنث وإن كان التمر من الرطب والشيرج من السمسم| فصل وإن حلف لا يأكل السمن فأكله مع الخبز أو أكله  مع  العصيدة وهو  ظاهر فيها حنثوإن حلف لا يأكل اللبن فأكله في طبيخ وهو ظاهر فيه  حنث  أو حلف لا  يأكل الخل فأكله في طبيخ وهو ظاهر فيه حنثوقال أبو سعيد الإصطخري إذا أكله مع غيره لم يحنث لانه لم يفرده بالأكل  فلم يحنث كما لو حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد فأكل طعاما اشتراه زيد وعمرووالمذهب الأول لانه فعل المحلوف عليه وأضاف إليه غيره فحنث كما لو حلف لا  يدخل على زيد فدخل على جماعة وهو فيهم| فصل وإن حلف لا يأكل أدما فأكل اللحم حنثلما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال سيد الإدام اللحم ولانه يوتدم  به في العادة فحنث به كالخل والمريءفإن أكل التمر ففيه وجهان أحدهما لا يحنث لانه لا يوتدم به في العادة  وإنما يوكل قوتا أو حلاوةوالثاني أنه يحنث به لان النبي صلى الله عليه وسلم أعطى سائلا خبزا وتمرا  وقال هذا أدم هذا| فصل وإن حلف لا يأكل الفاكهة فأكل الرطب أو العنب أو الرمان أو الأترنج  أو التوت أو النبق حنثلانها ثمار أشجار فحنث بها كالتفاح والسفرجلوإن أكل البطيخ أو الموز حنث لانه يتفكه به كما يتفكه بثمار الأشجاروإن أكل الخيار أو القثاء لم يحنث لانهما من الخضراوات| فصل وإن حلف لا يأكل بسرا ولا رطبا فأكل منصفا حنثفي اليمين لانه أكل البسر والرطبوإن حلف لا يأكل بسرة ولا رطبة فأكل منصفا لم يحنث لانه لم يأكل بسرة ولا  رطبة| فصل وإن حلف لا يأكل قوتا فأكل التمر أو الزبيب أو اللحم وهو ممن يقتات  ذلك حنثوهل يحنث به غيره على ما ذكرناه من الوجهين في بيوت الشعر ورءوس الصيد| فصل وإن حلف لا يأكل طعاما حنث بأكل كل ما يطعم من قوت وأدم وفاكهة  وحلاوةلان اسم الطعام يقع على الجميع والدليل عليه قوله تعالى @@ كل الطعام  كان حلا لبني إسرائيل إلا ما حرم إسرائيل على نفسه @@ وهل يحنث بأكل  الدواء فيه وجهان أحدهما لا يحنث لانه لا يدخل في إطلاق اسم الطعاموالثاني يحنث لانه يطعم في حال الاختيار ولهذا يحرم فيه الربا| فصل وإن حلف لا يشرب الماء فشرب ماء البحراحتمل عندي وجهين أحدهما يحنث لانه يدخل في سم الماء المطلق ولهذا تجوز  به الطهارةوالثاني لا يحنث لانه لا يشربوإن حلف لا يشرب ماء فراتا فشرب ماء دجلة أو غيره من المياه العذبة حنث  لان الفرات هو الماء العذب والدليل عليه قوله تعالى @@ وأسقيناكم ماء  فراتا @@ وأراد به العذبوإن حلف لا يشرب من ماء الفرات فشرب من ماء دجلة لم يحنث لان الفرات إذا  عرف بالألف واللام فهو النهر الذي بين العراق والشأم| فصل وإن حلف لا يشم الريحان فشم الضيمران وهو الريحان الفارسي حنثوإن شم ما سواه كالورد والبنفسج والياسمين والزعفران لم يحنث لانه لا  يطلق سم الريحان إلا على الضيمران وما سواه لا يسمى إلا بأسمائهاوإن حلف لا يشم المشموم حنث بالجميع لان الجميع مشموم وإن شم الكافور أو  المسك أو العود أو الصندل لم يحنث وإن جف الورد والبنفسج فشمهما ففيه وجهان  أحدهما لا يحنث كما لا يحنث إذا حلف لا يأكل الرطب فأكل التمروالثاني يحنث لبقاء اسم الورد والبنفسج| فصل وإن حلف لا يلبس شيئا فلبس درعا أو جوشنا أو خفا أو  نعلاففيه وجهان أحدهما يحنث لأنه ليس شيئاوالثاني لا يحنث لان إطلاق اللبس لا ينصرف إلى غير الثياب| فصل وإن كان معه رداء فقال والله لا لبست هذا الثوبوهو رداء فارتدى به أو تعمم به أو تزر به حنث لانه لبسه وهو رداء فإن  جعله قميصا أو سراويل ولبسه لم يحنث لانه لم يلبسه وهو رداء فإن قال والله  لا لبست هذا الثوب ولم يقل وهو رداء فارتدى به أو تعمم به أو تزر به أو  جعله قميصا أو سراويل ولبسه حنثومن أصحابنا من قال لا يحنث لانه حلف على لبسه وهو على صفة فلم يحنث  بلبسه على غير تلك الصفةوالصحيح هو الأول لانه حلف على لبسه ثوبا فحمل على العموم كما لو قال  والله لا لبست ثوبا| فصل وإن حلف لا يلبس حليا فلبس خاتما من ذهب أو فضة أو مخنقة من لولؤ  أو غيره من الجواهر حنثلان الجميع حلي والدليل عليه قوله عز وجل @@ يحلون فيها من أساور من  ذهب ولؤلؤا ولباسهم فيها حرير @@وإن لبس شيئا من الخرز أو السبج فإن كان ممن عادته التحلي به كأهل السواد  حنث لانهم يسمونه حلياوهل يحنث به غيرهم على ما ذكرناه من الوجهين في بيوت الشعر ورءوس الصيد  وإن تقلد سيفا محلى لم يحنث لان السيف ليس بحليوإن لبس منطقة محلاة ففيه وجهان أحدهما يحنث لانه من حلي الرجالوالثاني لا يحنث لانه ليس من الآلات المحلاة فلم يحنث به كالسيفوإن حلف لا يلبس خاتما فلبسها في غير الخنصر أو حلف لا يلبس قميصا فرتدى  به أو لا يلبس قلنسوة فلبسها في رجله لم يحنث لان اليمين يقتضي لبسا  متعارفا وهذا غير متعارف| فصل وإن من عليه رجل فحلف لا يشرب له ماء من عطش فأكل له خبزا أو لبس  له ثوبا أو شرب له ماء من غير عطش لم يحنثلان الحنث لا يقع إلا على ما عقد عليه اليمين والذي  عقد عليه اليمين شرب  الماء من عطش فلو حنثناه على ما سواه لحنثناه على ما نوى لا على ما حلف  عليهوإن حلف لا يلبس له ثوبا فوهب له ثوبا فلبسه لم يحنث لانه لم يلبس ثوبه| فصل وإن حلف لا يضرب مرأته فضربها ضربا غير مولم حنثلانه يقع عليه سم الضرب وإن عضها أو خنقها أو نتف شعرها لم  يحنث لان ذلك ليس بضرب وإن لكمها أو لطخها أو رفسها ففيه وجهان أحدهما يحنث  لانه ضربهاوالثاني لا يحنث لان الضرب المتعارف ما كان يولموإن حلف ليضرب عبده مائة سوط فشد مائة سوط فضربه بها ضربة واحدة فإن تيقن  أنه أصابه المائة بر في يمينه لانه ضربه مائة سوط وإن تيقن أنه لم يصبه  بالمائة لم يبر لانه ضربه دون المائة وإن شك هل أصابه بالجميع أو لم يصبه  بالجميع فالمنصوص أنه يبروقال المزني لا يبر كما قال الشافعي رحمه الله فيمن حلف ليفعلن كذا في  وقت إلا أن يشاء فلان فمات فلان حنث وإذا لم نجعله بارا للشك في المشيئة  وجب ألا نجعله بارا للشك في الإصابةوالمذهب الأول لان أيوب عليه السلام حلف ليضربن مرأته عددا فقال عز وجل  @@ وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث @@ ويخالف ما قاله الشافعي رحمه  الله في المشيئة لانه ليس الظاهر وجود المشيئة فإذا لم تكن مشيئة حنث  بالمخالفة والظاهر إصابته بالجميع فبروإن حلف ليضربنه مائة مرة فضربه بالمائة المشدودة لم يبر لانه لم يضربه  إلا مرة  واحدة فإن حلف ليضربنه مائة ضربة فضربه بالمائة المشدودة دفعة واحدة فأصابه  الجميع ففيه وجهان أحدهما لا يبر لانه ما ضربه إلا ضربة ولهذا لو رمى بسبع  حصيات دفعة واحدة إلى الجمرة لم يحتسب له سبعاوالثاني أنه يبر لانه حصل بكل سوط ضربة ولهذا لو  ضرب به في حد  الزنا  حسب بكل سوط جلدة| فصل وإن حلف لا يهب له فأعمره أو أرقبه أو تصدق عليه حنثلان الهبة  تمليك العين بغير عوض وإن كان لكل نوع منها سم وإن وقف عليه  وقلنا إن الملك ينتقل إليه حنث لانه ملكه العين من غير عوض وإن باعه وحاباه  لم يحنث لانه ملكه بعوض وإن وصى له لم يحنث لان التمليك بعد الموت والميت  لا يحنث| فصل وإن حلف لا يتكلم فقرأ القرآن لم يحنثلان الكلام لا يطلق في العرف إلا على كلام الآدميين وإن حلف لا يكلم  فلانا فسلم عليه حنث لان السلام من كلام الآدميين ولهذا تبطل به الصلاة فإن  كلمه وهو نائم أو ميت أو في موضع لا يسمع كلامه لم يحنث لانه لا يقال في  العرف كلمه وإن كلمه في موضع يسمع إلا أنه لم يسمع لاشتغاله بغيره حنث لانه  كلمه ولهذا يقال كلمه فلم يسمعوإن كلمه وهو أصم فلم يسمع للصمم ففيه وجهان أحدهما يحنث لانه كلمه وإن  لم يسمع فحنث كما لو كلمه فلم يسمع لاشتغاله بغيرهوالثاني لا يحنث وهو الصحيح لانه كلمهوهو لا يسمع فأشبه إذا كلمه وهو غائبوإن كاتبه أو راسله ففيه قولان قال في القديم يحنثوقال في الجديد لا يحنث وأضاف إليه أصحابنا إذا أشار إليه فجعلوا الجميع  على قولين أحدهما يحنث والدليل عليه قوله عز وجل @@ وما كان لبشر أن  يكلمه الله إلا وحيا @@فستثنى الوحي وهو الرسالة من الكلام فدل على أنها منه وقوله عز وجل @@  قال آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا @@ فاستثنى الرمز وهو  الإشارة من الكلام فدل على أنها منه ولانه وضع لإفهام الآدميين فأشبه  الكلاموالقول الثاني أنه لا يحنث لقوله عز وجل @@ فإما ترين من البشر أحدا  فقولي إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا @@ ثم قال @@ يا أخت  هارون ما كان أبوك امرأ سوء وما كانت أمك بغيا فأشارت إليه قالوا كيف نكلم  من كان في المهد صبيا @@ فلو كانت الإشارة كلاما لم تفعله وقد نذرت ألا  تكلم ولان حقيقة الكلام ما كان باللسان ولهذا  يصح نفيه عما سواه بأن تقول  ما كلمته وإنما كاتبته أو راسلته أو أشرت إليهويحرم على المسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام لقوله عليه السلام لا يحل  لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام والسابق أسبقهما إلى الجنةوإن كاتبه أو راسله ففيه وجهان أحدهما لا يخرج من مأثم الهجران لان  الهجران ترك الكلام فلا يزول إلا بالكلاموالثاني وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يخرج من مأثم الهجران لان  القصد بالكلام إزالة ما بينهما من الوحشة وذلك يزول بالمكاتبة والمراسلة| فصل وإن حلف لا يسلم على فلان فسلم على قوم هو فيهم ونوى السلام على  جميعهم حنثلانه سلم عليه وإن استثناه بقلبه لم يحنث لان اللفظ وإن كان عاما إلا أنه  يحتمل التخصيص فجاز تخصيصه بالنيةوإن أطلق السلام من غير نية ففيه قولان أحدهما أنه يحنث لانه  سلم عليهم فدخل كل واحد منهم فيهوالثاني أنه لا يحنث لان اليمين يحمل على المتعارف ولا يقال في العرف لمن  سلم على الجماعة وفيهم فلان أنه كلم فلانا  وسلم على فلان وإن حلف لا يدخل على فلان في بيت فدخل على جماعة في بيت هو فيهم ولم  يستثنه بقلبه حنث بدخوله عليهموإن استثنى بقلبه عليهم ففيه وجهان أحدهما أنه لا يحنث كما لو حلف لا  يسلم عليه فسلم عليهم واستثناه بقلبهوالثاني أنه يحنث لان الدخول فعل لا يتميز فلا يصح تخصيصه بالاستثناء  والسلام قول فجاز تخصيصه بالإستثناء ولهذا لو قال سلام عليكم  إلا على   فلان صح وإن قال دخلت عليكم إلا على فلان لم يصح| فصل وإن حلف لا يصوم أو لا يصلي فدخل فيهما حنثلانه بالدخول فيهما يسمى صائما ومصلياوإن حلف لا يبيع أو لا يتزوج أو لا يهب لم يحنث إلا بالإيجاب والقبولومن أصحابنا من قال يحنث في الهبة بالإيجاب من غير قبول لانه يقال وهب له  ولم يقبلوالصحيح هو الأول لان الهبة عقد تمليك فلم يحنث  فيه من غير إيجاب وقبول  كالبيع والنكاح ولا يحنث إلا بالصحيحفأما إذا باع بيعا فاسدا أو نكح نكاحا فاسدا أو وهب هبة فاسدة لم يحنث  لان هذه العقود لا تطلق في العرف والشرع إلا على الصحيح| فصل وإن قال والله لا تسريتففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يحنث بوطء الجارية لانه قد قيل إن التسري مشتق  من السراة وهو الظهر فيصير كأنه حلف لا يتخذها ظهرا والجارية لا يتخذها  ظهرا إلا بالوطء وقد قيل إنه مشتق من السر وهو الوطء فصار كما لو حلف لا  يطوهاوالثاني أنه لا يحنث إلا بالتحصين عن العيون والوطء لانه مشتق من السر  فكأنه حلف لا يتخذها أسرى الجواري وهذا لا يحصل إلا بالتحصين والوطءوالثالث أنه لا يحنث إلا بالتحصين والوطء والإنزال لان التسري في العرف  اتخاذ الجارية لابتغاء الولد ولا يحصل ذلك إلا بما ذكرناه| فصل وإن حلف أنه لا مال له وله دين حال حنثلان الدين الحال مال بدليل أنه تجب فيه الزكاة ويملك أخذه إذا شاء فهو  كالعين في يد المودع وإن كان له دين موجل ففيه وجهان أحدهما لا يحنث لانه  لا يستحق قبضه في الحالوالثاني أنه يحنث لانه يملك الحوالة به والإبراء عنهوإن كان له مال مغصوب حنث لانه على ملكه وتصرفه وإن كان له مال ضال ففيه  وجهان أحدهما يحنث لان الأصل بقاوهوالثاني لا يحنث لانه لا يعلم بقاءه فلا يحنث بالشك| فصل وإن حلف أنه لا يملك عبدا وله مكاتبفالمنصوص أنه لا يحنث وقال في الأم ولو ذهب ذاهب إلى أنه عبد ما بقي عليه  درهم فإنما يعني أنه عبد في حال دون حال لانه لو كان عبدا له لكان مسلطا  على بيعه وأخذ كسبهفمن أصحابنا من جعل ذلك قولا آخر وقال أبو علي الطبري رحمه الله إنه لا  يحنث قولا واحدا وإنما ألزم الشافعي رحمه الله نفسه شيئا وانفصل عنه فلا  يجعل ذلك قولا له| فصل وإن حلف  لا يرفع منكرا إلى فلان القاضي أو إلى هذا القاضي ولم ينو  أنه لا يرفعه إليه وهو قاض فرفعه إليه بعد العزلففيه وجهان أحدهما أنه لا يحنث لانه شرط أن يكون قاضيا فلم يحنث بعد  العزل كما لو حلف لا يأكل هذه الحنطة فأكلها بعد ما صارت دقيقاوالثاني  أنه يحنث  لانه علق اليمين على عينه فكان ذكر القضاء تعريفا  لا شرطا كما لو حلف لا يدخل دار زيد هذه فدخلها بعدما باعها زيدوإن حلف لا يرفع منكرا إلى قاض حنث بالرفع إلى كل قاض لعموم اللفظوإن حلف لا يرفع منكرا إلى القاضي لم يحنث إلا بالرفع إلى قاضي البلد لان  التعريف بالألف واللام يرجع إليه فإن كان في البلد قاض عند اليمين فعزل  وولي غيرهفرفع إليه حنث| فصل وإن حلف لا يكلم فلانا حينا أو دهرا أو حقبا أو زمانابر بأدنى زمان لانه سم للوقت ويقع على القليل والكثيروإن حلف لا يكلمه مدة قريبة أو مدة بعيدة بر بأدنى مدة لانه ما من مدة  إلا وهي قريبة بالإضافة إلى ما هو أبعد منها بعيدة بالإضافة إلى ما هو أقرب  منها| فصل وإن حلف لا يستخدم فلانا فخدمه وهو ساكت لم يحنثلانه حلف على فعله وهو طلب الخدمة ولم يوجد ذلك منهوإن حلف لا يتزوج أو لا يطلق فأمر غيره حتى تزوج له أو طلق عنه لم يحنث  لانه حلف على فعله نفسه ولم يفعلوإن حلف لا يبيع أو لا يضرب فأمر غيره ففعل فإن كان ممن يتولى ذلك بنفسه  لم يحنث لما ذكرناه وإن كان ممن لا يتولى ذلك بنفسه كالسلطان فالمنصوص أنه  لا يحنث وقال الربيع فيه قول آخر أنه يحنث ووجهه أن العرف في حقه أن يفعل  ذلك عنه بأمره واليمين يحمعل على العرف ولهذا لو حلف لا يأكل الرءوس حملت  على رءوس الأنعام والصحيح هو الأول لان اليمين على فعله والحقيقة لا تنتقل  بعادة الحالف ولهذا لو  حلف السلطان أنه لا يأكل الخبز أو لا يلبس الثوب  فأكل خبز الذرة ولبس عباءة حنث وإن لم يكن ذلك من عادتهوإن حلف لا يحلق رأسه فأمر من حلقه ففيه طريقان أحدهما أنه على القولين  كالبيع والضرب في حق من يتولاه بنفسهوالثاني أنه يحنث قولا واحدا لان العرف في الحلق في حق كل أحد أن يفعله  غيره بأمره ثم يضاف الفعل إلى المحلوق| فصل وإن حلف لا يدخل دارين فدخل إحداهما أو لا يأكل رغيفين فأكل أحدهما  أو لا يأكل رغيفا فأكله إلا لقمة أو لا يأكل رمانة فأكلها إلا حبة أو لا  يشرب ماء  حب  فشربه إلا جرعة لم يحنثلانه لم يفعل المحلوف عليهوإن حلف لا يشرب ماء هذا النهر أو ماء هذه البئر ففيه وجهان أحدهما وهو  قول أبي العباس أنه يحنث بشرب بعضه لانه يستحيل شرب جميعه فانعقدت اليمين  على ما لا يستحيل وهو شرب البعضوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه لا يحنث بشرب بعضه لانه حلف على شرب جميعه  فلم يحنث بشرب بعضه كما لو حلف على شرب ماء في الجب| فصل وإن حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد فأكل طعاما اشتراه زيد وعمرو لم  يحنثلانه ليس فيه شيء يمكن أن يشار إليه إن شتراه زيد دون عمرو فلم يحنثوإن شترى كل واحد منهما طعاما ثم خلطاه فأكل منه ففيه ثلاثة أوجه أحدها  أنه لا يحنث لانه ليس فيه شيء يمكن أن يقال هذا الطعام شتراه زيد دون عمرو  فلم يحنث كما لو شترياه في صفقة واحدةوالثاني أنه إن أكل النصف فما دونه لم يحنث وإن أكل أكثر من النصف حنث  لان النصف فما دونه يمكن أن يكون مما اشتراه عمرو فلم يحنث بالشك وفيما زاد  يتحقق أنه أكل مما اشتراه زيدوالثالث وهو قول أبي إسحاق أنه إن أكل الحبة والعشرين حبة لم يحنث لجواز  أن يكون مما شتراه عمرو وإن أكل الكف والكفين حنث لانه يستحيل  فيما يختلط  أن يتميز في الكف والكفين ما اشتراه زيد عما اشتراه عمرو| فصل وإن حلف لا يدخل دار زيد فحمله غيره باختياره فدخل به حنثلان الدخول ينسب إليه كما ينسب إذا دخلها راكبا  على البهيمة  أو دخلها  برجله فإن دخلها ناسيا لليمين أو جاهلا بالدار أو أكره حتى دخلها ففيه  قولان أحدهما يحنث لانه فعل ما حلف عليه فحنثوالثاني لا يحنث وهو الصحيح لما روى بن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ولان حال  النسيان والجهل والإكراه لا يدخل في اليمين كما لا يدخل في الأمر والنهي في  خطاب الله عز وجل وخطاب رسول الله صلى الله عليه وسلموإذا لم يدخل في اليمين لم يحنث به وإن حمله غيره مكرها حتى دخل به ففيه  طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان كما لو أكره حتى دخلها بنفسه لانه لما  كان في حال الاختيار دخوله بنفسه ودخوله محمولا واحدا وجب أن يكون في حال  الإكراه دخوله بنفسه ودخوله محمولا واحداومنهم من قال لا يحنث قولا واحدا لان الفعل إنما ينسب إليه إما بفعله  حقيقة أو بفعل غيره بأمره مجازا وههنا لم يوجد واحد منهما فلم يحنث| فصل وإن حلف ليأكلن هذا الرغيف غدا فأكله من الغدبر في يمينه لانه فعل ما حلف على فعله وإن ترك أكله في الغد حتى انقضى  حنث لانه فوت المحلوف عليه باختياره وإن أكل نصفه في الغد حنث لانه قدر على  أكل الجميع ولم يفعل وإن أكله في يومه حنث لانه فوت المحلوف عليه بختياره  فحنث كما لو ترك أكله حتى نقضى الغدوإن تلف الرغيف في يومه أو في الغد قبل أن يتمكن من أكله ففيه قولان  كالمكره وإن تلف من الغد بعدما تمكن من أكله ففيه طريقان من أصحابنا من قال  يحنث قولا واحدا لانه فوته باختيارهومنهم من قال فيه قولان لان جميع الغد  وقت للأكل فلم يكن تفويته بفعلهفإن حلف ليقضينه حقه عند رأس الشهر مع رأس الشهر فقضاه قبل روية الهلال  حنث لانه فوت القضاء بختياره وإن رأى الهلال ومضى زمان أمكنه فيه القضاء  فلم يقضه حنث لانه فوت القضاء باختياره وإن أخذ عند روية الهلال في كيله  وتأخر الفراغ منه لكثرته لم يحنث لانه لم يترك القضاء وإن أخر عن أول ليلة  الشك ثم بان أنه كان من الشهر ففيه قولان كالناسي والجاهلوإن قال والله لأقضين حقه إلى  شهر  رمضان فلم يقضه حتى دخل الشهر حنث  لانه ترك ما حلف على فعله من غير ضرروإن قال والله لأقضين حقه إلى أول الشهر فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال حكمها حكم ما لو قال والله لأقضين حقه إلى رمضان لان لفظ  إلى للحد والغاية وإن أخر القضاء حتى دخل الشهر حنثوقال أبو إسحق حكمها حكم ما لو قال والله لأقضين حقه عند رأس الشهر وهو  ظاهر النص وإن قضاه قبل روية الهلال حنث وإن رأى الهلال ومضى وقت يمكن فيه  القضاء ثم قضاه حنث لان إلى قد تكون للغاية كقوله عز وجل @@ ثم أتموا  الصيام إلى الليل @@وقد تكون بمعنى مع كقوله تعالى @@ من أنصاري إلى الله @@ والمراد به  مع الله وكقوله عز وجل @@ وأيديكم إلى المرافق @@ والمراد به مع  المرافق فلما احتمل أن تكون للغاية واحتمل أن تكون للمقارنة لم يجز أن  نحنثه بالشك ويخالف قوله والله لأقضين حقه إلى رمضان لانه لا يحتمل أن تكون  للمقارنة لانه لا يمكن أن يقارن القضاء  في  جميع شهر  رمضان  فجعلناه  للغاية| فصل وإن كان له على رجل حق فقال له والله لا فارقتك حتى أستوفي حقي ففر  منه الغريم لم يحنث الحالفوقال أبو علي بن أبي هريرة ففيه قولان كالقولين في المكره وهذا خطأ لانه  حلف على فعل نفسه ولم يوجد ذلك منه ولو قال والله لا فارقتني حتى أستوفي  حقي منك ففارقه الغريم مختارا واكرا لليمين  حنث الحالف  وإن  فارقه مكرها  أو ناسيا ففيه طريقان من أصحابنا من قال هي على القولين في المكره والناسيومنهم من قال يحنث الحالف قولا واحدا لان الاختيار والقصد يعتبر في فعل  الحالف لا في فعل غيره والصحيح هو الأول وأنه يعتبر في فعل من حلف على فعله  وإن كانت اليمين على فعل الحالف عتبر الاختيار والقصد في فعله وإن كانت على  فعل غيره عتبر الاختيار والقصد في فعله وإن فارقه الحالف لم يحنث لان  اليمين على فعل الغريم ولم يوجد منه فعلوإن حلف لا يفارقه غريمه حتى يستوفي حقه منه ثم أفلس وفارقه لما يعلم من  وجوب إنظار المعسر حنث لانه فعل المحلوف عليه مختارا ذاكرا لليمين فحنث وإن  وجب الفعل بالشرع كما لو حلف لا رددت عليك المغصوب فرده  حنث  وإن وجب  الرد بالشرع فإن ألزمه الحاكم مفارقته فعلى قولين| فصل وإن حلف لا يفارقه حتى يستوفي حقه منه فأحاله على غيره أو أبرأه من  الدين أو دفع إليه عوضا عن حقه حنث في اليمينلانه لم يستوف حقه وإن كان حقه دنانير فدفع إليه شيئا على أنه دنانير  فخرج نحاسا فعلى القولين في الجاهلوإن قال من عليه الحق والله لا فارقتك حتى أدفع إليك مالك وكان الحق عينا  فوهبها منه فقبله حنث لانه فوت الدفع بقبوله وإن كان دينا فأبرأه منه وقلنا  إنه لا يحتاج الإبراء إلى القبول على الصحيح من المذهب فعلى الطريقيين فيمن  حلف لا يدخل الدار فحمل إليها مكرها| باب كفارة اليمينإذا حلف بالله تعالى وحنث وجبت عليه الكفارة لما روى عبد الرحمن بن سمرة  قال قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم يا عبد الرحمن بن سمرة لا تسأل  الإمارة فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها وإن أعطيتها من غير مسألة  أعنت عليهاوإن حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها فأت الذي هو خير  وكفر عن يمينكوإن حلف على فعل مرتين بأن قال والله لا دخلت  الدار والله لا دخلت الدار  نظرت فإن نوى بالثاني التأكيد لم يلزمه إلا كفارة واحدة وإن نوى الاستئناف  ففيه قولان أحدهما يلزمه كفارتان لانهما يمينان بالله عز وجل فتعلق بالحنث  فيهما كفارتان كما لو كانت على فعلينوالثاني تجب كفارة واحدة وهو الصحيح لان الثانية لا تفيد إلا ما أفادت  الأولى فلم يجب أكثر من كفارة كما لو قصد بها التأكيدوإن لم يكن له نية فإن قلنا إنه إذا نوى الاستئناف لزمته كفارة واحدة  فههنا أولى وإن قلنا هناك تجب كفارتان ففي هذا قولان بناء على القولين فيمن  كرر لفظ الطلاق ولم ينو| فصل والكفارة إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبةوهو مخير بين الثلاثة والدليل عليه قوله تعالى @@ لا يؤاخذكم الله  باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة  مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة @@ لمائدة   فإن لم يقدر على الثلاثة لزمه صيام ثلاثة أيام لقوله عز وجل @@ فمن لم  يجد فصيام ثلاثة أيام @@فإن كان يكفر بالمال فالمستحب ألا يكفر قبل الحنث ليخرج من الخلاف فإن  أبا حنيفة لا يجيز تقديم الكفارة على الحنثوإن أراد أن يكفر بالمال قبل الحنث نظرت فإن كان الحنث بغير معصية جاز  تقديم الكفارة لانه حق مال يتعلق بسببين يختصانه فإذا وجد أحدهما جاز  تقديمه على الآخر كالزكاة قبل الحولوإن كان الحنث بمعصية ففيه وجهان أحدهما يجوز لما ذكرناهوالثاني لا يجوز لانه يتوصل به إلى معصيةواختلف أصحابنا في كفارة الظهار قبل العود وكفارة القتل بعد الجرح وقبل  الموتفمنهم من قال فيه وجهان كما قلنا في اليمين على معصيةومنهم من قال يجوز لانه ليس فيه توصل إلى معصية وإن كان يكفر بالصوم لم  يجز قبل الحنث لانها عبادة تتعلق بالبدن لا حاجة به إلى تقديمها فلم يجز  تقديمها على الوجوب كصوم رمضان| فصل وإن أراد أن يكفر بالعتق لم يجز إلا بما يجوز في الظهاروقد بيناهوإن أراد أن يكفر بالإطعام أطعم كل مسكين مدا كما يطعم في الظهار وقد  بيناه| فصل وإن أراد أن يكفر بالكسوةكسا كل مسكين ما يقع عليه اسم الكسوة من قميص أو سراويل أو إزار أو رداء  أو مقنعة أو خمار لان الشرع ورد به مطلقا ولم يقدر فحمل على ما يسمى كسوة  في العرفوهل يجزىء فيه القلنسوة فيها وجهان أحدهما لا يجزئه لانه لا يطلق عليه  اسم الكسوةوالثاني أنه يجزئه وهو قول أبي إسحاق المروزي لما روي أن رجلا سأل عمران  ابن الحصين عن قوله تعالى @@ أو كسوتهم @@قال لو أن وفدا قدموا على أميركم هذا فكساهم قلنسوة قلنسوة قلتم قد كسوا  ولا يجزىء الخف والنعل والمنطقة والتكة لانه لا يقع عليه اسم الكسوة ويجزىء  الكساء والطيلسان لانه من الكسوات ويجوز ما اتخذ من القطن والكتان والشعر  والصوف والخزوأما الحرير فإنه إن أعطاه للمرأة أجزأهوهل يجوز أن يعطي رجلا فيه وجهان أحدهما لا يجزىء لانه يحرم عليه لبسهوالثاني يجزئه وهو الصحيح لانه يجوز أن يعطى الرجال كسوعة النساء والنساء  كسوة الرجالويجوز فيه الخام والمقصور والبياض والمصبوغ فأما الملبوس فإنه إن ذهبت  قوته لم يجزه وإن لم تذهب قوته أجزأه كما تجزئه الرقبة إذا لم تبطل منفعتها  ولا تجزئه إذا بطلت منفعتها| فصل وإن أراد أن يكفر بالصيامففيه قولان أحدهما لا يجوز إلا متتابعا لانه كفارة جعل الصوم فيها بدلا  عن العتق فشرط في صومها التتابع ككفارة الظهار والقتلوالثاني أنه يجوز متتابعا ومتفرقا لانه صوم نزل به القرآن مطلقا فجاز  متفرقا ومتتابعا كالصوم في فدية الأذى| فصل وإن كان الحالف عبدا فكفارته الصوموإن كان الصوم يضر به لشدة الحر وطول النهار نظرت فإن حلف بإذن المولى  وحنث بإذنه جاز له أن يصوم من غير إذنه لانه لزمه بإذنه وإن حلف بغير إذنه  وحنث بغير إذنه لم يجز  له  أن يصوم إلا بإذنه لانه لزمه بغير إذنه وإن  حلف بغير إذنه وحنث  بإذنه جاز أن يصوم بغير إذنه لانه لزمه بإذنه وإن حلف  بإذنه وحنث بغير إذنه ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز أن يصوم بغير إذنه لانه  وجد أحد السببين بإذنه فصار كما لو حلف بغير إذنه وحنث بإذنهوالثاني لا يجوز أن يصوم بغير إذنه وهو الصحيح لانه إذا لم يجز أن يصوم  ولم يمنعه من الحنث باليمين فلأن لا يجوز وقد منعه من الحنث باليمين أولى  فإن كان الصوم لا يضر به كالصوم في الشتاء ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز أن  يصوم بغير إذنه لانه لا ضرر عليهوالثاني أنه كالصوم الذي يضر به على ما ذكرناه لانه ينقص من نشاطه في  خدمته فإن صام في المواضع التي منعناه من الصوم فيها أجزأه لانه من أهل  الصيام وإنما منع منه لحق المولى فإذا فعل بغير إذنه صح كصلاة الجمعة فإن  كان نصفه حرا ونصفه عبدا وله مال لم يكفر بالعتق لانه ليس من أهل الولاء  ويلزمه أن يكفر بالطعام أو الكسوةومن أصحابنا من قال فرضه الصوم وهو قول المزني لانه ناقص بالرق وهو  كالعبدوالمذهب الأول لانه يملك المال بنصفه الحر ملكا تاما فأشبه الحر| كتاب العددإذا طلق الرجل مرأته قبل الدخول والخلوة لم تجب العدة لقوله تعالى @@  يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما  لكم عليهن من عدة تعتدونها @@ ولان العدة تجب لبراءة الرحم وقد تيقنا  براءة رحمهاوإن طلقها بعد الدخول وجبت العدة لانه لما أسقط العدة في الآية قبل  الدخول دل على وجوبها بعد الدخول ولان بعد الدخول يشتغل الرحم بالماء فوجبت  العدة لبراءة الرحموإن طلقها بعد الخلوة وقبل الدخول ففيه قولان أحدهما لا تجب العدة لما  ذكرناه من الآية والمعنىوالثاني تجب لان التمكين من ستيفاء المنفعة جعل كالاستيفاء ولهذا تستقر  به الأجرة في الإجازة كما تستقر بالاستيفاء فجعل كالاستيفاء في إيجاب العدة| فصل وإن وجبت العدة على المطلقةلم تخل إما أن تكون حرة أو  أمة فإن كانت حرة نظرت فإن كانت حاملا من  الزوج عتدت بالحمل لقوله تعالى @@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن  @@ ولان براءة الرحم لا تحصل في الحامل إلا بوضع الحمل فإن كان الحمل  ولدا واحدا لم تنقض العدة حتى ينفصل جميعه وإن كان ولدين أو أكثر لم تنقض  حتى ينفصل الجميع لان الحمل هو الجميع ولان براءة الرحم لا تحصل إلا بوضع  الجميعوإن وضعت ما بان فيه خلق آدمي نقضت به العدة وإن وضعت مضغة لم يظهر فيه  خلق آدمي وشهد أربع نسوة من أهل المعرفة أنه خلق آدمي ففيه طريقان من  أصحابنا من قال تنقضي به العدة قولا واحداومنهم من قال فيه قولان وقد بيناه في عتق أم الولدوأقل مدة الحمل ستة أشهر لما روي أنه أتي عثمان رضي الله عنه بمرأة ولدت  لستة أشهر فشاور القوم في رحمها فقال بن عباس رضي الله عنه أنزل الله عز  وجل @@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @@ وأنزل  الله  @@ وفصاله في  عامين @@ فالفصال في عامين والحمل في ستة أشهروذكر القتيبي في  كتاب  المعارف أن عبد الملك بن مروان ولد لستة أشهروأكثره أربع سنين لما روى الوليد بن مسلم قال قلت لمالك بن أنس حدثت  جميلة بنت سعد عن عائشة رضي الله عنها لا تزيد المرأة على السنتين في الحمل  قال مالك سبحان الله من يقول هذا هذه جارتنا مرأة محمد بن عجلان تحمل أربع  سنين قبل أن تلدوأقل ما تنقضي به عدة الحامل أن تضع بعد ثمانين يوما من بعد إمكان الوطء  لان النبي صلى الله عليه وسلم قال إن أحدكم ليخلق في بطن أمه نطفة أربعين  يوما ثم يكون علقة أربعين يوما ثم يكون مضغة أربعين يوماولا تنقضي العدة بما دون المضغة فوجب أن يكون بعد الثمانينلقوله عز وجل @@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @@| فصل فإن كانت المعتدة غير حامل فإن كانت ممن تحيض عتدت بثلاثة أقراءوالأقراء هي الأطهار والدليل عليه قوله تعالى  @@ فطلقوهن لعدتهن @@والمراد به في وقت عدتهن كما قال @@ ونضع الموازين القسط ليوم القيامة  @@والمراد به في يوم القيامة والطلاق المأمور به في الطهر فدل على أنه وقت  العدةوإن كان الطلاق في وقت الحيض كان أول الأقراء الطهر الذي بعده فإن كان في  حال الطهر نظرت فإن بقيت في الطهر بعد الطلاق لحظة ثم حاضت احتسبت تلك  اللحظة قرءا لان الطلاق إنما جعل في الطهر ولم يجعل في الحيض حتى لا يودي  إلى الإضرار بها في تطويل العدة فلو لم تحسب بقية الطهر قرءا كان الطلاق في  الطهر أخرجها من الطلاق في الحيض لأنه أطول للعدة فإن لم يبق بعد الطلاق  جزء من الطهربأن وافق آخر لفظ الطلاق آخر الطهر أو قال لها أنت طالق في آخر جزء من  طهرك كان أول الأقراء الطهر الذي بعد الحيضوخرج أبو العباس وجها آخر أنه يجعل الزمان الذي صادفه الطلاق من الطهر  قرءا وهذا لا يصح لان العدة لا تكون إلا بعد وقوع الطلاق فلم يجز الاعتداد  بما قبله وأما آخر العدة فقد روى المزني والربيع أنها إذا رأت الدم بعد  الطهر الثالث نقضت العدة بروية الدموروى البويطي وحرملة أنها لا تنقضي حتى يمضي من الحيض يوم وليلةفمن أصحابنا من قال هما قولان أحدهما تنقضي العدة بروية الدم لان الظاهر  أن ذلك حيضوالثاني لا تنقضي حتى يمضي يوم وليلة لجواز أن يكون دم فساد فلا يحكم  بنقضاء العدةومنهم من قال هي على ختلاف حالين فالذي رواه المزني والربيع فيمن رأت  الدم لعادتها فيعلم بالعادة أن ذلك حيض والذي رواه البويطي وحرملة فيمن رأت  الدم لغير عادة لانه لا يعلم أنه حيض قبل يوم وليلةوهل يكون ما رأته من الحيض من العدة فيه وجهان أحدهما أنه من العدة لانه  لا بد من عتباره فعلى هذا إذا راجعها فيه صحت الرجعة وإن تزوجت فيه لم يصح  النكاحوالثاني ليس من العدة لانا لو جعلناه من العدة لزادت  العدة على ثلاثة  أقراء فعلى هذا إذا راجعها لم تصح الرجعة فإن تزوجت فيه صح النكاح| فصل وأقل ما يمكن أن تعتد فيه الحرة بالأقراء اثنان وثلاثون يوما وساعةوذلك بأن يطلقها في الطهر ويبقى من الطهر بعد الطلاق ساعة فتكون تلك  الساعة قرءا ثم تحيض يوما ثم تطهر خمسة عشر يوما وهو القرء الثاني ثم تحيض  يوما ثم تطهر خمسة عشر يوما وهو القرء الثالث فإذا طعنت في الحيضة الثالثة  نقضت عدتها| فصل وإن كانت من ذوات الأقراء فارتفع حيضهافإن كان لعارض معروف كالمرض والرضاع تربصت إلى أن يعود الدم فتعتد  بالأقراء لان رتفاع الدم بسبب يزول فانتظر زواله فإن رتفع بغير سبب معروف  ففيه قولان قال في القديم تمكث إلى أن تعلم براءة رحمها ثم تعتد عدة الآيسة  لان العدة تراد لبراءة الرحموقال في الجديد تمكث إلى أن تيأس من الحيض ثم تعتد عدة الآيسة لان  الاعتداد بالشهور جعل بعد الإياس فلم يجز قبله فإن قلنا بالقول القديم ففي  القدر الذي تمكث فيه قولان أحدهما تسعة أشهر لانه غالب عادة الحمل ويعلم به  براءة الرحم في الظاهروالثاني تمكث أربع سنين لانه لو جاز الاقتصار على براءة الرحم في الظاهر  لجاز الاقتصار على حيضة واحدة لانه يعلم بها براءة الرحم في الظاهر فوجب أن  يعتبر أكثر مدة الحمل ليعلم براءة الرحم بيقينفإذا علمت براءة الرحم بتسعة أشهر أو بأربع سنين عتدت بعد ذلك بثلاثة  أشهر لما روي عن سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن عمر بن الخطاب رضي الله  عنه قضى في المرأة إذا طلقت فرتفعت حيضتها أن عدتها تسعة أشهر لحملها  وثلاثة أشهر لعدتها ولان تربصها فيما تقدم ليس بعدة وإنما عتبر ليعلم أنها  ليست من ذوات الأقراء فإذا علمت عتدت بعدة الآيسات فإن حاضت قبل العلم  ببراءة رحمها أو قبل انقضاء العدة بالشهور لزمها الاعتداد بالأقراء لانا  تبينا أنها من ذوات الأقراء فإن عتدت وتزوجت ثم حاضت لم يوثر  ذلك في العدة  لانها نقضت العدة وتعلق بها حق الزوج فلم يبطلفإن حاضت بعد العدة وقبل النكاح ففيه وجهان أحدهما لا يلزمها الاعتداد  بالأقراء لأنا حكمنا بنقضاء العدة فلم يبطل بما حدث بعدهوالثاني يلزمها لانها صارت من ذوات الأقراء قبل تعلق حق الزوج بها فلزمها  الاعتداد بالأقراءفإن قلنا بقوله الجديد أنها تقعد إلى الإياس ففي الإياس قولان أحدهما  يعتبر إياس أقاربها لانها أقرب إليهنوالثاني يعتبر إياس نساء العالم وهو أن تبلغ ثنتين وستين سنة لانه لا  يتحقق الإياس فيما دونها فإذا تربصت قدر الإياس عتدت بعد ذلك بالأشهر لان  ما قبلها لم يكن عدة وإنما عتبر ليعلم أنها ليست من ذوات الأقراء| فصل وإن كانت ممن لا تحيض ولا يحيض مثلها كالصغيرة والكبيرة الآيسة  اعتدت بثلاثة أشهرلقوله تعالى @@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن  ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @@ فإن كان الطلاق في أول الهلال عتدت بثلاثة  أشهر بالأهلة لان الأشهر في الشرع بالأهلة والدليل عليه قوله عز وجل @@  يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @@ وإن كان الطلاق في أثناء  الشهر عتدت بقية الشهر ثم عتدت بشهرين بالأهلة ثم تنظر عدد ما عتدت من  الشهر الأول وتضيف إليه من الشهر الرابع ما يتم به ثلاثون يوماوقال أبو محمد  بن  عبد الرحمن بن بنت الشافعي رحمه الله إذا طلقت  المرأة في أثناء الشهر عتدت بثلاثة أشهر بالعدد كاملة لانها إذا فاتها  الهلال في الشهر الأول فاتها في كل شهر فعتبر العدد في الجميع وهذا خطأ  لانه لم يتعذر عتبار الهلال إلا في الشهر الأول فلم يسقط عتباره فيما سواه| فصل وإن كانت ممن لا تحيض ولكنها في سن تحيض فيه النساء اعتدت بالشهورلقوله تعالى @@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن  ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @@ ولان الاعتبار بحال المعتدة لا بعادة  النساء والدليل عليه أنها لو بلغت سنا لا تحيض فيه النساء وهي تحيض كانت  عدتها بالأقراء عتبارا بحالها  فكذلك إذا لم تحض في سن تحيض فيه النساء وجب  أن تعتد بالأشهر عتبارا بحالهاوإن ولدت ولم تر حيضا قبله ولا نفاسا بعده ففي عدتها وجهان أحدهما وهو  قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه الله أنها تعتد بالشهور للآيةوالثاني أنها لا تعتد بالشهور بل تكون كمن تباعد حيضها من ذوات الأقراء  لانه لا يجوز أن تكون من ذوات الأحمال  ولا تكون  من ذوات الأقراء| فصل وإذا شرعت الصغيرة في العدة بالشهور ثم حاضت لزمها الانتقال إلى  الأقراءلان الشهور بدل عن الأقراء فلا يجوز الاعتداد بها مع وجود أصلها وهل يحسب  ما مضى من الأشهر قرءا فيه وجهان أحدهما يحتسب به وهو قول أبي العباس لانه  طهر بعده حيض فاعتدت به قرءا كما لو تقدمه حيضوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه لا يحتسب به كما إذا اعتدت بقرأين ثم أيست  لزمها الاستئناف ثلاثة أشهر ولم يحتسب ما مضى من زمان الأقراء شهراوإن نقضت عدتها بالشهور ثم حاضت لم يلزمها الاستئناف للعدة بالأقراء لان  هذا معنى حدث بعد نقضاء العدة وإن شرعت في العدة بالأقراء ثم ظهر بها حمل  من الزوج سقط حكم الأقراء إذا قلنا إن الحامل تحيض لان الأقراء دليل على  براءة الرحم من جهة الظاهر والحمل دليل على براءة الرحم من جهة القطع  والظاهر إذا عارضه قطع سقطت دلالته كالقياس إذا عارضه نصوإن اعتدت بالأقراء ثم ظهر حمل من الزوج لزمها الاعتداد بالحمل ويخالف  إذا عتدت بالشهور ثم حاضت لان ما رأت من الحيض لم يكن موجودا في حال العدة  وإنما حدث بعدها والحمل من الزوج كان موجودا في حال العدة بالأقراء فسقط  معه حكم الأقراء| فصل وإن كانت المطلقة أمةنظرت فإن كانت حاملا عتدت بالحمل لما ذكرناه في الحرة وإن كانت من ذوات  الأقراء عتدت بقرأين لما روى جابر عن عمر رضي الله عنه أنه جعل عدة الأمة  حيضتين ولان القياس قتضى أن تكون قرءا ونصفا كما كان حدها على النصف  إلا أن  القرء لا يتبعض فكمل فصارت قرأين ولهذا روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال لو  ستطعت أن أجعل عدة الأمة حيضة ونصفا لفعلتوإن كانت من ذوات الشهور ففيه ثلاثة أقوال أحدها أنها تعتد بشهرين لان  الشهور بدل من الأقراء فكانت بعددها كالشهور في عدة الحرةوالثاني أنها تعتد بثلاثة أشهر لان براءة الرحم لا تحصل إلا بثلاثة أشهر  لان الحمل يمكث أربعين يوما نطفة ثم أربعين يوما علقة ثم  أربعين يوما مضغة ثم يتحرك ويعلو جوف المرأة فيظهر الحملوالثالث أنها تعتد بشهر ونصف لان القياس يقتضي أن تكون على النصف من  الحرة كما قلنا في الحد ولان القرء لا يتبعض فكمل والشهور تتبعض فتبعضت كما  نقول في المحرم إذا وجب عليه نصف مد في جزاء الصيد وأراد أن يكفر بالصوم  صام يوما لانه لا يتبعض وإن أراد أن يكفر بالإطعام أخرج نصف مد| فصل وإن أعتقت الأمة قبل الطلاق اعتدت بثلاثة أقراءلانه وجبت عليها العدة وهي حرة وإن نقضت عدتها بقرأين ثم أعتقت لم يلزمها  زيادة لانها عتدت على حسب حالها فلم يلزمها زيادة كما لو عتدت من لم تحض  بالشهور ثم حاضت أو عتدت ذات الأقراء بالأقراء ثم صارت آيسةفإن أعتقت في أثناء العدة ففيه ثلاثة أقوال أحدها تتمم عدة أمة لانه عدد  محصور يختلف بالرق والحرية فاعتبر فيه حال الوجوب كالحدوالثاني أنها إن كانت رجعية  أتمت عدة حرة  وإن كانت بائنا أتمت عدة  أمة كما نقول فيمن مات عنها زوجها أنها إن كانت رجعية نتقلت إلى عدة الوفاة  وإن كانت بائنا لم تنتقلوالثالث وهو الصحيح أنه يلزمها أن تتمم عدة حرة لان الاعتبار في العدة  بالانتهاء ولهذا لو شرعت في الاعتداد بالشهور ثم حاضت نتقلت إلى الأقراء| فصل وإن وطئت امرأة بشبهة وجبت عليها العدةلان وطء الشبهة كالوطء في النكاح في النسب فكان كالوطء في النكاح في  إيجاب العدة فإن زنى بمرأة لم تجب عليها العدة لان العدة  لحفظ النسب  والزاني لا يلحقه نسب| فصل ومن مات عنها زوجها وجبت عليها العدة دخل بها أو لم يدخللقوله عز وجل @@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن  أربعة أشهر وعشرا @@ فإن كانت حائلا وهي حرة عتدت بأربعة أشهر وعشر للآية  وإن كانت أمة عتدت بشهرين وخمس ليال لانا دللنا على أن عدتها بالأقراء على  النصف إلا أنه لما لم يتبعض جعلناه قرأين والشهور تتبعض فوجب عليها نصف ما  يجب على الحرةوإن كانت حاملا بولد يلحق بالزوج عتدت بوضعه لما روت أم سلمة رضي الله  عنها قالت ولدت سبعية الأسلمية بعد وفاة زوجها بليال فذكرت ذلك لرسول الله  صلى الله عليه وسلم فقال قد حللت فانكحي وإن كانت حاملا بولد لا يلحق الزوج  كمرأة الطفل لم تعتد بالحمل منه لانه لا يمكن أن يكون منه فلم تعتد به منه  كمرأة الكبير إذا طلقها وأتت بولد لدون ستة أشهر من حين العقدفإن كان الحمل لاحقا برجل وطئها بشبهة عتدت به منه وإذا وضعت عتدت عن  الطفل بالشهور لانه لا يجوز أن تعتد عن شخصين في وقت واحد وإن كان عن زنا  حتسبت بما مضى من الشهور في حال الحمل عن عدة وفاة الطفل لان الحمل عن  الزنا لا حكم له فلا يمنع من الاعتداد بالشهوروإن طلق مرأته طلاقا رجعيا ثم مات عنها وهي في العدة عتدت بعدة الوفاة  لانه توفي عنها وهي زوجته| فصل وإن طلق إحدى امرأتيه بعينها ثلاثا ومات قبل أن يبيننظرت فإن لم يدخل بهما عتدت كل واحدة منهما أربعة أشهر وعشرا لان كل  واحدة منهما يجوز أن تكون هي الزوجة فوجبت العدة عليهما ليسقط الفرض بيقين  كمن نسي صلاة من صلاتين لا يعرف عينها وإن دخل بهما فإن كانتا حاملتين  عتدتا بوضع الحمل لان عدة الطلاق والوفاة في الحمل واحدةوإن كانتا من ذوات الشهور عتدتا بأربعة أشهر وعشر لأنها تجمع عدة الطلاق  والوفاة وإن كانتا من ذوات الإقراء اعتدنا بأقصى الأجلين  من أربعة أشهر  وعشر أو ثلاثة أقراء وبتداء الأشهر من موت الزوج وبتداء الأقراء من وقت  الطلاق ليسقط الفرض بيقين وإن اختلفت صفتهما في العدة كان حكم كل واحدة  منهما على الانفراد كحكمها إذا اتفقت صفتهما وقد بيناهوإن طلق إحداهما لا بعينها ومات قبل أن يعين فالحكم فيه على ما ذكرناه  إذا كانت المطلقة معينة ومات قبل أن يبين إلا في شيء واحد وهو أنا متى  أمرناها بالاعتداد بالشهور أو الأقراء فإن بتداء الأشهر من حين الموتفأما الأقراء فإن قلنا على أحد الوجهين إن بتداء العدة من  حين يلفظ بالطلاق كان بتداء الأقراء من حين الطلاقوإن قلنا بالوجه الآخر إن بتداء العدة من حين التعيين كان بتداء الأقراء  من حين الموت لان بالموت وقع الإياس من بيانه وقبل الموت لم ييأس من بيانه| فصل إذا فقدت المرأة زوجها وانقطع عنها خبرهففيه قولان أحدهما وهو قوله في القديم أن لها أن تفسخ النكاح ثم تتزوج  لما روى عمرو بن دينار عن يحيى بن جعدة أن رجلا ستهوته الجن فغاب عن مرأته  فأتت عمر بن الخطاب رضي الله عنه فأمرها أن تمكث أربع سنين ثم أمرها أن  تعتد ثم تتزوج ولانه إذا جاز الفسخ لتعذر الوطء بالتعنين وتعذر النفقة  بالإعسار فلأن يجوز ههنا وقد تعذر الجميع أولىوالثاني وهو قوله في الجديد وهو الصحيح أنه ليس لها الفسخ لانه إذا لم  يجز الحكم بموته في قسمة ماله لم يجز الحكم بموته في نكاح زوجته وقول عمر  رضي الله عنه يعارضه قول علي عليه السلام تصبر حتى يعلم موتهويخالف فرقة التعنين والإعسار بالنفقة لان هناك ثبت سبب الفرقة بالتعنين  وههنا لم يثبت سبب الفرقة وهو الموتفإن قلنا بقوله القديم قعدت أربع سنين ثم تعتد عدة الوفاة ثم تتزوج لما  رويناه عن عمر رضي الله عنهولان بمضي أربع سنين يتحقق براءة رحمها ثم تعتد لان الظاهر أنه مات فوجب  عليها عدة الوفاةقال أبو إسحق يعتبر بتداء  المدة من حين أمرها الحاكم بالتربصومن أصحابنا من قال يعتبر من حين انقطع خبرهوالأول أظهر لان هذه المدة ثبتت بالاجتهاد فافتقرت إلى حكم الحاكم كمدة  التعنينوهل يفتقر بعد نقضاء العدة إلى الحكم بالفرقة فيه وجهان أحدهما أنه لا  يفتقر لان الحكم بتقدير المدة حكم بالموت بعد نقضائهاوالثاني أنه يفتقر إلى الحكم لانه فرقة مجتهد فيها فافتقرت إلى الحاكم  كفرقة التعنينوهل تقع الفرقة ظاهرا وباطنا فيه وجهان أحدهما تقع ظاهرا وباطنا فإن قدم  الزوج وقد تزوجت لم يجز أن ينتزعها من الزوج لانه فسخ مختلف فيه فنفذ فيه  الحكم ظاهرا وباطنا كفرقة التعنينوالثاني ينفذ في الظاهر دون الباطن لان عمر رضي الله عنه جعل للمفقود لما  رجع أن يأخذ زوجتهوإن قلنا بالقول الجديد إنها باقية على نكاح الزوج فإن تزوجت بعد مدة  التربص وانقضاء العدة فالنكاح باطل فإن قضى لها حاكم بالفرقة فهل يجوز نقضه  على قوله الجديد فيه وجهان أحدهما لا يجوز لانه حكم فيما يسوغ فيه الاجتهادوالثاني أنه يجوز لانه حكم مخالف لقياس جلي وهو أنه لا يجوز أن يكون حيا  في ماله ميتا في نكاح زوجته| فصل وإن رجع المفقودفإن قلنا بقوله الجديد سلمت الزوجة إليهوإن قلنا بقوله القديم وقلن إن حكم الحاكم لا ينفذ في الباطن سلمت إليه  وإن قلنا إنه ينفذ ظاهرا وباطنا لم تسلم إليهوإن فرق الحاكم بينهما وتزوجت ثم بان أن المفقود كان قد مات وقت الحكم  بالفرقة فإن قلنا بقوله القديم صح النكاح سواء قلنا إن الحكم ينفذ في  الظاهر دون الباطن أو قلنا إنه ينفذ في الباطن دون الظاهر لان الحكم أباح  لها النكاح وقد بان أن الباطن كالظاهر وإن قلنا بقوله الجديد ففي صحة  النكاح الثاني وجهان بناء على القولين فيمن وصى بمكاتبه ثم تبين أن الكتابة  كانت فاسدة| باب مقام المعتدة والمكان الذي تعتد فيهإذا طلقت المرأة فإن كان الطلاق رجعيا كان سكناها حيث يختار الزوج من  المواضع  التي تصلح لسكنى مثلها لانها تجب لحق الزوجيةوإن كان الطلاق بائنا نظرت فإن كان في بيت يملك الزوج سكناه بملك أو  إجارة أو إعارة فإن كان الموضع يصلح لسكنى مثلها لزمها أن تعتد فيه لقوله  عز وجل @@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @@ فأوجب أن تسكن في الموضع  الذي كان يسكن الزوج فيهفإن كان الموضع يضيق عليهما انتقل الزوج وترك السكنى لها لان سكناها تختص  بالموضع الذي طلقها فيه وإن اتسع الموضع لهما وأراد أن يسكن معها نظرت فإن  كان في الدار موضع منفرد يصلح لسكنى مثلها كالحجرة أو علو الدار أو سفلها  وبينهما باب مغلق فسكنت فيه وسكن الزوج في الثاني جاز لانهما كالدارين  المتجاورتينفإن لم يكن بينهما باب مغلق فإن كان لها موضع تستتر فيه  ومعها محرم لها تتحفظ به كره لانه لا يومن النظر ولا يحرم لان مع المحرم  يومن الفسادفإن لم يكن محرم لم يجز لقوله عليه السلام لا يخلون رجل بامرأة ليست له  بمحرم فإن ثالثهما الشيطان| فصل وإن أراد الزوج بيع داره التي تعتد فيهانظرت فإن كانت مدة العدة غير معلومة كالعدة بالحمل أو بالأقراء فالبيع  باطل لان المنافع في مدة العدة مستثناة فيصير كما لو باع الدار واستثنى  منفعة مجهولة فإن كانت مدة العدة معلومة كالعدة بالشهور ففيه طريقان أحدهما  أنها على قولين كبيع الدار المستأجرةوالثاني أنه يبطل قولا واحدا والفرق بينهما أن منفعة الدار تنتقل إلى  المستأجر ولهذا إذا مات انتقل إلى وارثه فلا يكون في معنى من باع الدار  واستثنى بعض المنفعة والمرأة لا تنتقل المنفعة إليها في مدة العدة ولهذا  إذا ماتت رجعت منافع الدار إلى الزوج فيكون في معنى من باع الدار واستثنى  منفعتها لنفسه| فصل وإن حجر على الزوج بعد الطلاق لديون عليه لم يبع المسكن حتى تنقضي  العدةلان حقها يختص بالعين فقدمت كما يقدم المرتهن على سائر الغرماءوإن حجر عليه ثم طلق ضاربت المرأة الغرماء بحقها فإن بيعت الدار  استوجر  لها بحقها مسكن تسكن فيه لان حقها وإن ثبت بعد حقوق الغرماء إلا أنه يستند  إلى سبب متقدم وهو الوطء في النكاحفإن كانت لها عادة فيما تنقضي به عدتها ضاربت بالسكنى في تلك المدة فإن  انقضت العدة فيما دون ذلك ردت الفاضل على الغرماء فإن زادت مدة العدة على  العادة ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنها ترجع على الغرماء بما بقي لها كما ردت  الفاضل إذا انقضت عدتها فيما دون العادةوالثاني لا ترجع عليهم لان الذي استحقت الضرب به قدر عادتهاوالثالث إن كانت عدتها بالأقراء لم ترجع لان ذلك لا يعلم إلا من جهتها  وهي متهمة وإن كانت بوضع الحمل أقامت البينة على وضع الحمل ورجعت عليهم  لانه لا يلحقها فيه تهمة فإن لم يكن لها عادة فيما تنقضي به عدتها ضربت  معهم بأجرة أقل مدة تنقضي بها العدة لانه يقين فلا يجب ما زاد بالشك فإن  زادت العدة على أقل ما تنقضي به العدة كان الحكم في الرجوع بالزيادة على ما  ذكرناه إذا زادت على العادة| فصل وإن طلقت وهي في مسكن لها لزمها أن تعتد بهلانه مسكن وجبت فيه العدة ولها أن تطالب الزوج بأجرة المسكن لان سكناها  عليه في العدة| فصل وإن مات الزوج وهي في العدة قدمت على الورثة في السكنىلانها استحقتها في حال الحياة فلم تسقط بالموت كما لو أجر داره ثم مات  فإن أراد الورثة قسمة الدار لم يكن لهم ذلك لان فيه إضرارا بها في التضييق  عليها وإن أرادوا التمييز بأن يعلموا عليها بخطوط من غير نقض ولا بناء فإن  قلنا إن القسمة تمييز الحقين جاز لانه لا ضرر عليها وإن قلنا إنها بيع فعلى  ما بيناه| فصل وإن توفي عنها زوجها وقلنا إنها تستحق السكنى فإن كانت في مسكن  الزوج لزمها أن تعتد فيهلما روت فريعة بنت مالك أن زوجها قتل فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم  أمكثي حتى يبلغ الكتاب أجله وإن لم تكن  في مسكن الزوج وجب من تركته أجرة  مسكنها مقدمة على الميراث والوصية لانه دين مستحق فقدموإن زاحمها الغرماء ضاربتهم بقدر حقها فإن لم يكن له مسكن فعلى السلطان  سكناها لما في عدتها من حق الله تعالىوإن قلنا لا تجب لها السكنى اعتدت حيث شاءت فإن تطوع الورثة بالسكنى من  مالهم وجب عليها الاعتداد فيه| فصل وإن أمر الزوج امرأته بالانتقال إلى دار أخرى فخرجت بنية الانتقال  ثم مات أو طلقها وهي بين الدارينففيه وجهان أحدهما أنها تخير بين الدارين في الاعتداد لان الأولى خرجت عن  أن تكون مسكنا لها بالخروج منها والثانية لم تصر مسكنا لهاوالثاني وهو الصحيح أنه يلزمها الاعتداد في الثانية لانها مأمورة بالمقام  فيها ممنوعة من الأولى| فصل وإن أذن لها في السفر فخرجت من البيت بنية السفر ثم وجبت العدة قبل  أن تفارق البنيانففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخري أن لها أن تعود ولها أن  تمضي في سفرها لان العدة وجبت بعد الانتقال من موضع العدة فصار كما لو  فارقت البنيانوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يلزمها أن تعود وتعتد لانه لم يثبت لها  حكم السفر فإن وجبت العدة وقد فارقت البنيان فإن كان في سفر نقلة ففيه  وجهان كما قلنا فيمن طلقت وهي بين الدار التي كانت فيها وبين الدار التي  أمرت بالانتقال إليهافإن كانت في سفر حاجة فلها أن تمضي في سفرها ولها أن تعود لان في قطعها  عن السفر مشقة وإن وجبت العدة وقد وصلت إلى المقصد فإن كان  للبقاء لزمها أن تقيم وتعتد لانه صار كالوطن الذي وجبت فيه العدة فإن كان  لقضاء حاجة فلها أن تقيم إلى أن تنقضي الحاجة فإن كان لزيارة أو نزهة فلها  أن تقيم مقام مسافر وهو ثلاثة أيام لان ذلك ليس بإقامة فإن قدر لها إقامة  مدة من شهر أو شهرين ففيه قولان أحدهما أن لها أن تقيم المدة وهو اختيار  المزني لانه مأذون فيهوالثاني أنها  لا تقيم أكثر من إقامة المسافر وهو ثلاثة أيام لانه لم يأذن  في المقام على الدوام فلم تزد على ثلاثة أيام فإن انقضى ما جعل لها من  المقام نظرت فإن علمت أنها إذا عادت إلى البلد أمكن أن تقضي شيئا من عدتها  ولم يمنعها خوف الطريق لزمها العود لتقضي العدة في مكانها وإن علمت أنها  إذا عادت لم يبق منها شيء ففيه وجهان أحدهما لا يلزمها لانها لا تقدر على  العدة في مكانهاوالثاني يلزمها لتكون أقرب إلى الموضع الذي وجبت فيه العدة| فصل إذا أحرمت بالحج ثم وجبت عليها العدة فإن لم يخش فوات الحج إذا  قعدت للعدة لزمها أن تقعد للعدة ثم تحجلانه يمكن الجمع بين الحقين فلم يجز إسقاط أحدهما  بالآخر فإن خشيت فوات الحج وجب عليها المضي في الحج لانهما استويا في الوجوب  وتضيق الوقت والحج أسبق فقدم وإن وجبت العدة ثم أحرمت بالحج لزمها القعود  للعدة لانه لا يمكن الجمع بينهما والعدة أسبق فقدمت| فصل ولا يجوز للمبتوتة ولا للمتوفى عنها زوجها الخروج من موضع العدة من  غير عذرلقوله تعالى @@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة  مبينة @@وروت زينب بنت كعب بن عجرة عن فريعة بنت مالك قالت قلت لرسول الله صلى  الله عليه وسلم إني في دار وحشة أفأنتقل إلى دار أهلي فأعتد عندهم فقال  اعتدي في البيت الذي أتاك فيه وفاة زوجك حتى يبلغ الكتاب أجله أربعة أشهر  وعشرا| فصل وإن بذت على أهل زوجها نقلت عنهملقوله تعالى @@ ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @@ قال ابن عباس  رضي الله عنه الفاحشة المبينة أن تبذو على أهل زوجها فإذا بذت على الأهل حل  إخراجهاوأما إذا بذا عليها أهل زوجها نقلوا عنها ولم تنتقل لان الإضرار منهم  دونها وإن خافت في الموضع ضررا من هدم أو غيره انتقلت لاننا إذا انتقلت  للبذاء على أهل زوجها فلأن تنتقل من خوف الهدم أولى ولأن القعود للعدة لدفع  الضرر  عن الزوج في حفظ نسب ولده والضرر لا يزال بالضررفإن كانت العدة في موضع بالإعارة فرجع المعير أو بالإجارة فانقضت المدة  وامتنع الموجر من الإجارة أو طلب أكثر من أجرة المثل انتقلت إلى موضع آخر  لانه حال عذر ولا تنتقل في هذه المواضع إلا إلى أقرب موضع من الموضع الذي  وجبت فيه العدة لانه أقرب إلى موضع الوجوب كما قلنا فيمن وجبت عليه الزكاة  في موضع لا يجد فيه أهل السهمان أنه ينقل الزكاة إلى أقرب موضع منه وإن وجب  عليها حق لا يمكن الاستيفاء إلا بها كاليمين في دعوى أو حد فإن كانت ذات  خدر بعث إليها السلطان من يستوفي الحق منها وإن كانت برزة جاز إحضارها لانه  موضع حاجة فإذا قضت ما عليها رجعت إلى مكانها وإن احتاجت إلى الخروج لحاجة  كشراء القطن وبيع الغزل لم يجز أن تخرج لذلك بالليل لما روى مجاهد قال  استشهد رجال يوم أحد فتأيم نساوهم فجئن رسول الله صلى الله عليه وسلم وقلن  يا رسول الله إنا نستوحش بالليل ونبيت عند إحدانا حتى إذا أصبحنا بادرنا  إلى بيوتنا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم تحدثن عند إحداكن ما بدا لكن  حتى إذا أردتن النوم فلتوب كل امرأة إلى بيتها ولان الليل مظنة للفساد فلا  يجوز لها الخروج من غير ضرورة وإن أرادت الخروج لذلك بالنهار نظرت فإن كانت  في عدة الوفاة جاز لحديث مجاهد وإن كانت في عدة المبتوتة ففيه قولان قال في  القديم لا يجوز لقوله تعالى @@ ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @@وقال في الجديد يجوز وهو الصحيح لما روى جابر رضي الله عنه  قال طلقت خالتي ثلاثا فخرجت تجد نخلا لها فلقيها رجل فنهاها فأتت النبي صلى  الله عليه وسلم فذكرت ذلك له فقال لها أخرجي فجدي نخلك لعلك أن تصدقي منه  أو تفعلي خيرا ولانها معتدة بائن فجاز لها أن تخرج بالنهار لقضاء الحاجة  كالمتوفي عنها زوجها| باب الإحدادالإحداد ترك الزينة وما يدعو إلى  المباشرة ويجب ذلك في عدة الوفاة لما  روت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال المتوفى عنها  زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشف ولا الحلي ولا تختضب ولا تكتحل  ولا يجب ذلك على المعتدة الرجعية لانها باقية على الزوجية ولا يجب على أم  الولد إذا توفي عنها مولاها ولا على الموطوءة بشبهة لما روت أم حبيبة أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يحل لامرأة تومن بالله واليوم الآخر أن  تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرا واختلف قوله في المعتدة  المبتوتة فقال في القديم يجب عليها الإحداد لانها معتدة بائن فلزمها  الإحداد كالمتوفى عنها زوجهاوقال في الجديد لا يجب عليها الإحداد لانها معتدة من طلاق فلم يلزمها  الإحداد كالرجعية| فصل ومن لزمها الإحداد حرم عليها أن تكتحل بالإثمد والصبروقال أبو الحسن الماسرجسي إن كانت سوداء لم يحرم عليهاوالمذهب أنه يحرم لما ذكرناه من حديث أم سلمة ولانه يحسن الوجه ويجوز أن  تكتحل بالأبيض كالتوتيا لانه لا يحسن بل يزيد العين مرهافإن احتاجت إلى الاكتحال بالصبر والإثمد اكتحلت بالليل وغسلته بالنهار  لما روت أم سلمة قالت دخل علي رسول الله صلى الله عليه وسلم حين توفي أبو  سلمة وقد جعلت على عيني صبرا فقال ما هذا يا أم سلمة قلت إنما هو صبر ليس  فيه طيب فقال إنه يشب الوجه لا تجعليه إلا بالليل وتنزعيه بالنهار| فصل ويحرم عليها أن تختضبلحديث أم سلمة ولانه يدعو إلى المباشرة ويحرم عليها أن تحمر وجهها  بالدمام وهو الكلكون وأن تبيضه بإسفيناج العرائس لان ذلك أبلغ في الزينة من  الخضاب فهو بالتحريم أولى ويحرم عليها ترجيل الشعر لانه يحسنها ويدعو إلى  مباشرتها| فصل ويحرم عليها أن تطيبلما روت أم عطية أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تحد المرأة فوق  ثلاثة أيام إلا على زوج فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا لا تكتحل ولا تلبس ثوبا   مصبوغا إلا ثوب عصب ولا تمس طيبا إلا عند طهرها من محيضها نبذة  من قسط أو أظفار ولان الطيب يحرك الشهوة ويدعو إلى المباشرة ولا تأكل شيئا  فيه طيب ظاهر ولا تستعمل الأدهان المطيبة كألبان ودهن الورد ودهن البنفسج  لانه طيب ولا تستعمل الزيت والشيرج في الرأس لانه يرجل الشعر ويجوز لها أن  تغسل رأسها بالسدر لما روت أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها  امتشطي فقلت بأي شيء أمتشط يا رسول الله قال بالسدر تغلفين به رأسك ولان  ذلك تنظيف لا تزيين فلم يمنع منه ويجوز أن تقلم الأظفار وتحلق العانة لانه  يراد للتنظيف لا للزينة| فصل ويحرم عليها لبس الحليلحديث أم سلمة ولانه يزيد في حسنها ولهذا قال الشاعر  الطويل  وما  الحلي إلا زينة لنقيصة يتمم من حسن إذا الحسن قصرا فأما إذا كان الجمال  موفرا كحسنك لم يحتج إلى أن يزورا| فصل فيما يحرم عليها من اللبسويحرم عليها  لبس  ما صبغ من الثياب للزينة كالأحمر والأصفر والأزرق  الصافي والأخضر الصافي لحديث أم عطية ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصبوأما ما صبغ غزله ثم نسج فقد قال أبو إسحق إنه لا يحرم لحديث أم عطية ولا  تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب والعصب ما صبغ غزله ثم نسج فقد قال أبو إسحق  إنه لا يحرم لحديث أم عطية ولا تلبس ثوبا مصبوغا إلا ثوب عصب والعصب ما صبغ  غزله ثم نسجوالمذهب أنه يحرم لان الشافعي رحمه الله نص على تحريم الوشي والديباج  وهذا كله صبغ غزله ثم نسج  ولان ما صبغ غزله ثم نسج  أرفع وأحسن مما صبغ  بعد النسجوأما ما صبغ لغير الزينة كالثوب المصبوغ بالسواد للمصيبة وما صبغ للوسخ  كالأزرق المشبع والأخضر المشبع فإنه لا يحرم لانه لا زينة فيهولا يحرم ما عمل من غزله من غير صبغ كالمعمول من القطن والكتان والإبريسم  والصوف والوبر لانها وإن كانت حسنة إلا أن حسنها من أصل الخلقة لا  لزينة  أدخلت عليهاوإن عمل على البياض طرز فإن كانت كبارا حرم عليها لبسه لانه زينة ظاهرة  أدخلت عليهوإن كانت صغارا ففيه وجهان أحدهما يحرم كما يحرم قليل الحلي وكثيرهوالثاني لا يحرم لقلتها وخفائها| باب اجتماع العدتينإذا طلق الرجل مرأته بعد الدخول وتزوجت في عدتها بآخر ووطئها جاهلا  بتحريمها وجب عليها إتمام عدة الأول وستئناف عدة الثاني ولا تدخل عدة  أحدهما في عدة الآخر لما روى سعيد بن المسيب وسليمان بن بشار أن طليحة كانت  تحت رشيد الثقفي فطلقها فنكحت في عدتها فضربها عمر رضي الله عنه وضرب زوجها  بمخفقة ضربات ثم قال أيما مرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم  يدخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها الأول وكان خاطبا من  الخطاب وإن كان دخل بها فرق بينهما ثم عتدت بقية عدتها من  زوجها الأول ثم عتدت من الآخر ولم ينكحها أبدا ولانهما حقان مقصودان  لآدميين فلم يتداخلا كالدينينفإن كانت حائلا نقطعت عدة الأول بوطء الثاني إلى أن يفرق بينهما لانها  صارت فراشا للثاني فإذا فرق بينهما أتمت ما بقي من عدة الأول ثم ستأنفت  العدة من الثاني لانهما عدتان من جنس واحد فقدمت السابقة منهماوإن كانت حاملا نظرت فإن كان الحمل من الأول نقطعت عدتها منه بوضعه ثم  ستأنفت العدة من الثاني بالأقراء بعد الطهر من النفاس وإن كان الحمل من  الثاني نقضت عدتها منه بوضعه ثم أتمت عدة الأول وتقدم عدة الثاني ههنا على  عدة الأول لانه لا يجوز أن يكون الحمل من الثاني وتعتد به من الأولوإن أمكن أن يكون من كل واحد منهما عرض على القافة فإن ألحقته بالأول  نقضت به عدته وإن ألحقته بالثاني نقضت به عدته وإن ألحقته بهما أو نفته  عنهما أو لم تعلم أو لم تكن قافة لزمها أن تعتد  بعد وضع الحمل  بثلاثة  أقراء لانه إن كان من الأول لزمها للثاني ثلاثة أقراءوإن كان من الثاني لزمها  إكمال العدة من الأول فوجب أن تعتد بثلاثة أقراء  ليسقط الفرض بيقين وإن لم يمكن أن يكون من واحد منهما ففيه وجهان أحدهما لا  تعتد به عن أحدهما لانه غير لاحق بواحد منهما فعلى هذا إذا وضعت أكملت عدة  الأول ثم تعتد من الثاني بثلاثة أقراءوالثاني تعتد به عن أحدهما لا بعينه لانه يمكن أن يكون من أحدهما ولهذا  لو أقر به لحقه فنقضت به العدة كالمنفي باللعان فعلى هذا يلزمها أن تعتد  بثلاثة أقراء بعد الطهر من النفاس| فصل حكم زواج المعتدةإذا تزوج رجل مرأة في عدة غيره ووطئها ففيه قولان قال في القديم تحرم  عليه على التأبيد لما رويناه عن عمر رضي الله عنه أنه قال ثم لا ينكحها  أبداوقال في الجديد لا تحرم عليه على التأبيد وإذا نقضت عدتها من الأول جاز  له أن يتزوجها لانه وطء شبهة فلا يوجب تحريم الموطوءة على الواطىء على  التأبيد كالوطء في النكاح بلا ولي وما روي عن عمر رضي الله عنه فقد روي عن  علي كرم الله وجهه أنه قال إذا نقضت عدتها فهو خاطب من الخطاب فخطب عمر رضي  الله عنه وقال ردوا الجهالات إلى السنة فرجع إلى قول علي كرم الله وجهه| فصل وطء المطلقة الرجعيةإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا ثم وطئها في العدة وجبت عليها عدة بالوطء لانه  وطء في نكاح قد تشعث فهو كوطء الشبهةفإن كانت من ذوات الأقراء أو من ذوات الشهور لزمها أن تستأنف العدة وتدخل  فيها البقية من عدة الطلاق لانهما من واحد وله أن يراجعها في البقية لانها  من عدة الطلاق فإذا مضت البقية لم يجز أن يراجعها لانها في عدة وطء شبهة  وإن حملت من الوطء صارت في عدة الوطء حتى تضعوهل تدخل فيها بقية عدة الطلاق فيه وجهان أحدهما تدخل لانهما لواحد فدخلت  إحداهما في الأخرى كما لو كانتا بالأقراءوالثاني لا تدخل لانهما جنسان فلم تدخل إحداهما في الأخرىفإن قلنا يتداخلان كانت  في العدتين إلى أن تضع لان الحمل لا يتبعض وله أن  يراجعها إلى أن تضع لانها في عدة الطلاقوإن قلنا لا يتداخلان فإن لم تر دما على الحمل أو رأت وقلنا إنه ليس بحيض  فهي معتدة بالحمل عن وطء الشبهة إلى أن تضع فإذا وضعت أتمت عدة الطلاق وله  أن يراجعها في هذه البقية لانها في عدة الطلاقوهل له أن يراجعها قبل الوضع فيه وجهان أحدهما ليس له أن يراجعها لانها  في عدة وطء الشبهةوالثاني له أن يراجعها لانها لم تكمل عدة الطلاق فإذا رأت الدم على الحمل  وقلنا إنه حيض كانت عدتها من الوطء بالحمل وعدتها من الطلاق بالأقراء التي  على الحمل لان عليها عدتين إحداهما بالأقراء والأخرى بالحمل فجاز أن يجتمعا  فإذا مضت ثلاثة  أقراء  قبل وضع الحمل فقد نقضت عدة الطلاق وإن وضعت قبل  نقضاء الأقراء فقد نقضت عدة الوطء وعليها إتمام عدة الطلاق فإذا راجعها في  بقية عدة الطلاق صحت الرجعة وإن راجعها قبل الوضع ففي صحة الرجعة وجهان على  ما ذكرناهفأما إذا كانت قد حبلت من الوطء قبل الطلاق كانت عدة الطلاق بالحمل وعدة  الوطء بالأقراءفإن قلنا إن عدة الأقراء تدخل في عدة الحمل كانت عدتها من الطلاق والوطء  بالحمل فإذا وضعت نقضت العدتان جميعاوإن قلنا لا تدخل عدة الأقراء في الحمل فإن كانت لا ترى الدم على الحمل  أو تراه وقلنا إنه ليس بحيض فإن عدتها من الطلاق تنقضي بوضع الحمل وعليها  ستئناف عدة الوطء بالأقراء وإن كانت ترى الدم وقلنا إنه حيض فإن سبق الوضع  نقضت العدة الأولى وعليها إتمام العدة الثانية فإن سبق نقضاء الأقراء نقضت  عدة الوطء ولا تنقضي العدة الأولى إلا بالوضع| فصل في الخلع بعد الدخولإذا خالع مرأته بعد الدخول فله أن يتزوجها في العدةوقال المزني لا يجوز كما لا يجوز لغيره وهذا خطأ لأن نكاح غيره يؤدي إلى  ختلاط الأنساب ولا يوجد ذلك في نكاحه وإن تزوجها نقطعت العدةوقال  أبو العباس لا تنقطع قبل أن يطأها كما لا تنقطع إذا تزوجها أجنبي  قبل أن يطأها وهذا خطأ لأن المرأة تصير فراشا بالعقد ولا يجوز أن تبقى مع  الفراش عدة ولأنه لا يجوز أن تكون زوجته وتعتد منهويخالف الأجنبي فإن نكاحه في العدة فاسد فلم تصر فراشا إلا بالوطء فإن  وطئها ثم طلقها لزمها عدة مستأنفة وتدخل فيها بقية الأولىوإن طلقها قبل أن يطأها لم يلزمها ستئناف عدة لأنها مطلقة في نكاح قبل  المسيس فلم تلزمها عدة كما لو تزوج مرأة وطلقها قبل الدخول وعليها أن تتمم  ما بقي عليها من العدة الأولى لأنا لو أسقطنا البقية أدى ذلك إلى ختلاط  المياه وفساد الأنساب لأنه يتزوج مرأة ويطأها ثم يخلعها ثم يتزوجها آخر  فيطأها ثم يخلعها ثم يتزوجها آخر ويفعل مثل ذلك إلى أن يجتمع على وطئها في  يوم واحد عشرون وتختلط المياه وتفسد الأنساب| فصل فيما إذا طلق امرأته بعد الدخولإذا طلق مرأته بعد الدخول طلقة ثم راجعها نظرت فإن وطئها بعد الرجعة ثم  طلقها لزمها أن تستأنف العدة وتدخل فيها بقية العدة الأولى فإن راجعها ثم  طلقها قبل أن يطأها ففيه قولانأحدهما ترجع إلى العدة الأولى وتبني عليها كما لو خالعها ثم تزوجها في  العدة ثم طلقها قبل أن يطأهاوالثاني أنها تستأنف العدة وهو ختيار المزني وهو الصحيح لأنه طلاق في  نكاح وطىء فيه فأوجب عدة كاملة كما لو لم يتقدمه طلاق ولا رجعةوتخالف المختلعة لأن هناك عادت أليه بنكاح جديد ثم طلقها من غير وطء  وههنا عادت إلى النكاح الذي طلقها فيه فإذا طلقها ستأنفت العدة كما لو رتدت  بعد الدخول ثم أسلمت ثم طلقها وإن طلقها ثم مضى عليها قرء أو قرءان ثم  طلقها من غير رجعة ففيه طريقانقال أبو سعيد الإصطخري وأبو علي بن خيران رحمهما الله هي كالمسألة قبلها  فتكون على قولين وللشافعي رحمه الله ما يدل عليه فإنه قال في تلك المسألة  ويلزم أن نقول رتجع  أو لم يرتجع سواء والدليل عليه أن الطلاق معنى لو طرأ  على الزوجية أوجب عدة فإذا طرأ على الرجعية أوجب عدة كالوفاة في إيجاب عدة  الوفاةوقال أبو إسحاق تبني على عدتها قولا واحدا لأنهما طلاقان لم يتخللهما وطء  ولا رجعة فصار كما لو طلقها طلقتين في وقت واحد| فصل فيما إذا تزوج عبد أمة ودخل بهاوإن تزوج عبد أمة ودخل بها ثم طلقها طلاقا رجعيا ثم أعتقت الأمة وفسخت  النكاح ففيه طريقان أحدهما تستأنف العدة حين الفسخ والثاني لا تستأنفوالطريق الثاني أنها تستأنف العدة من الفسخ قولا واحدا لأن إحدى العدتين  من طلاق والأخرى من فسخ فلا تبنى إحداهما على الأخرى| فصل وإذا خلا الرجل بامرأته ثم اختلفا في الإصابة فادعاه أحدهما وأنكر  الآخرففيه قولاان قال في الجديد القول قول المنكر لأن الأصل عدم الإصابةوقال في القديم القول قول المدعي لأن الخلوة تدل على الإصابة| فصل في الاختلاف في انقضاء العدةوإن ختلفا في نقضاء لعدة بالأقراء فدعت المرأة نقضاءها لزمان يمكن فيه  نقضاء العدة وأنكر الزوج فالقول قولها وإن ختلفا في وضع ما تنقضي به العدة  فادعت المرأة أنها وضعت ما تنقضي به العدة  وأنكر الزوج فالقول قولها لقوله عز وجل @@ ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق  الله في أرحامهن @@ فخرج النساء على كتمان ما في الأرحام كما حرج الشهود  على كتمان الشهادة فقال @@ ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه  @@ ثم يجب قبول شهادة قول الشهود فوجب قبول قول النساء ولأن ذلك لا يعلم  إلا من جهتها فوجب قبول قولها فيه كما يجب على التابعي قبول ما يخبره به  الصحابي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم حين لم يكن له سبيل إلى معرفته  إلا من جهته وإن دعت المرأة العدة بالشهور وأنكر الزوج فالقول قوله لأن ذلك  ختلاف في وقت الطلاق فكان القول فيه قوله| فصل فيما إذا ادعت المرأة الطلاق وقد بقى من الطهر قرءوإن طلقها فقالت المرأة  طلقني وقد بقي من الطهر ما يعتد به قرءا وقال  الزوج طلقتك ولم يبق شيء من الطهر فالقول قول المرأة لأن ذلك ختلاف في وقت  الحيض وقد بينا أن القول في الحيض قولها| فصل وإن طلقها وولدت واتفقا على وقت الولادة واختلفا في وقت الطلاقفقال الزوج طلقتك بعد الولادة فلي الرجعة وقالت المرأة  طلقتني قبل الولادة فلا رجعة لك فالقول قول الزوج لأنهما لو ختلفا في أصل  الطلاق كان القول قوله فكذلك إذا ختلفا في وقته ولأن هذا ختلاف في قوله وهو  أعلم به فرجع إليهوإن تفقا في وقت الطلاق وختلفا في وقت الولادة فقال الزوج ولدت قبل  الطلاق فلي الرجعة وقالت المرأة بل ولدت بعد الطلاق فلا رجعة لك فالقول  قولها لأنهما لو ختلفا في أصل الولادة كان القول قولها فكذلك إذا ختلفا في  وقتهاوإن جهلا وقت الطلاق ووقت الولادة وتداعيا السبق فقال الرجل تأخر الطلاق  وقالت المرأة تأخرت الولادة فالقول قول الزوج لأن الأصل وجوب العدة وبقاء  الرجعةفإن جهلا وقتهما أو جهل السابق منهما لم يحكم بينهما لأنهما لا يدعيان  حقاوإن دعت المرأة السبق وقال الزوج لا أعرف السابق قال له الحاكم ليس هذا  بجواب فإما أن تجيب جوابا صحيحا أو نجعلك ناكلا فإن ستفتى أفتيناه بما  ذكرناه في المسألة قبلها وأن للزوج الرجعة لأن الأصل وجوب العدة وبقاء  الرجعة والورع ألا يراجعها| فصل فيما لو أذن لها الخروج إلى بلدفإن أذن لها في الخروج إلى بلد آخر ثم طلقها وختلفا فقالت المرأة نقلتني  إلى البلد الآخر ففيه أعتد وقال الزوج بل أذنت لك في الخروج لحاجة فعليك أن  ترجعي فالقول قول الزوج لأنه أعلم بقصدهوإن مات وختلفت الزوجة والوارث فالقول قولها لأنهما ستويا في الجهل بقصد  الزوج ومع الزوجة ظاهر فإن الأمر بالخروج يقتضي خروجا من غير عود| باب استبراء الأمة وأم الولدمن ملك أمة ببيع أو هبة أو إرث أو سبي أو غيرها من الأسباب لزمه أن  يستبرئها  لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم نهى عام أوطاس ألا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض حيضة فإن كانت  حاملا استبرأها بوضع الحمل لحديث أبي سعيد الخدري وإن كانت حائلا نظرت فإن  كانت ممن تحيض استبرأها بقرءوفي القرء قولان أحدهما أنه طهر لأنه استبراء فكان القرء فيه الطهر  كالعدةوالثاني أن القرء حيض وهو الصحيح لحديث أبي سعيد ولأن براءة الرحم لا  تحصل إلا بالحيضفإن قلنا إن القرء هو الطهر فإن كانت عند وجوب الاستبراء طاهرا كانت بقية  الطهر قرءا فإن طعنت في الحيض لم تحل حتى تحيض حيضة كاملة ليعلم براءة  رحمها فإذا طعنت في الطهر الثاني حلت وأن كانت حائضا لم تشترع في القرء حتى  تطهر فإذا طعنت في الحيض الثاني حلتوإن قلنا إن القرء هو الحيض فإن كانت حال وجوب الاستبراء طاهرا لم تشرع  في القرء حتى تحيض فإذا طعنت في الطهر الثاني حلت وإن كانت حائضا لم تشرع  في القرء إلا في الحيضة الثانية لأن بقية الحيض لا تعد قرءا فإذا طعنت في  الطهر الثاني حلت وإن وجب الاستبراء وهي ممن تحيض فارتفعت حيضتها كان حكمها  في الانتظار حكم المطلقة إذا ارتفع حيضهاوإن وجب الإستبراء وهي ممن لا تحيض لصغر أو كبر ففيه قولان أحدهما تستبرأ  بشهر لأن كل شهر في مقابلة قرءوالثاني تستبرأ بثلاثة أشهر وهو الصحيح لأن ما دونها لم يجعل دليلا على  براءة الرحم| فصل فيما إذا ملكها وهي مجوسية وغيرهوإن ملكها وهي مجوسية أو مرتدة أو معتدة أو ذات زوج لم يصح استبراؤها في  هذه الأحوال لأن الإستبراء يراد للإستباحة ولا توجد الإستباحة في هذه  الأحوالوإن اشتراها فوضعت في مدة الخيار أو حاضت في مدة الخيار فإن قلنا إنها لا  تملك قبل انقضاء الخيار لم يعتد بذلك عن الإستبراء لأنه استبراء قبل الملكوإن قلنا إنها تملك ففيه وجهان أحدهما لا يعتد به لأن الملك  غيرتا لأنه  معرض للفسخوالثاني يعتد به لأنه استبراء بعد الملك وجواز الفسخ لا يمنع الإستبراء  كما لو استبرأها وبها عيب لم يعلم به وإن ملكها باليع أو الوصية فوضعت أو  حاضت قبل القبض ففيه وجهان أحدهما لا يعتد به لأن الملك غير تاموالثاني يعتد به لأنه استبراء بعد الملك وللشافعي رحمه الله ما يدل على  كل واحد من الوجهين وإن ملكها بالإرث صح الإستبراء وإن لم تقبض لأن الموروث  قبل القبض كالمقبوض في تمام الملك وجواز التصرف| فصل هل تستبرى الأمةوإن ملك أمة وهي زوجته لم يجب الإستبراء لأن الإستبراء لبراءة الرحم من  ماء غيره والمستحب أن يستبرئها لأن الولد من النكاح مملوك ومن ملك اليمين  حر فاستحب أن يميز بينهما| فصل هل تستبرى الأمة إذا رجعت إليه بالفسخوإن كانت أمته ثم رجعت إليه بالفسخ أو باعها ثم رجعت إليه بالإقالة لزمه  أن يستبرئها لأنه زال ملكه عن استمتاعها بالعقد وعاد بالفسخ فصار كما لو  باعها ثم استبرأهافإن رهنها ثم فكها لم يجب الإستبراء لأن بالرهن لم يزل ملكه عن استمتاعها  لأن له أن يقبلها وينظر إليها بالشهوة وإنما منع من وطئها لحق المرتهن وقد  زال حقه بالفكاك فحلت لهوإن ارتد المولى ثم أسلم أو ارتدت الأمة ثم أسلمت وجب استبراؤها لأنه زال  ملكه عن استمتاعها بالردة وعاد بالاسلام وإن زوجها ثم طلقت فإن كان قبل  الدخول لم تحل له حتى يستبرئها لأنه زال ملكه عن استمتاعهاوعاد بالطلاق وإن كان بعد الدخول وانقضاء العدة ففيه وجهان أحدهما لا تحل  له حتى يستبرئها لأنه تجدد له الملك على استمتاعها فوجب استبراؤها كما لو  باعها ثم اشتراهاوالثاني تحل له وهو قول أبي علي بن أبي هريرة لأن الإستبراء  يراد   لبراءة الرحم وقد حصل ذلك بالعدة| فصل ومن وجب استبراؤها حرم وطؤهاوهل يحرم التلذذ بها بالنظر والقبلة ينظر فيه فإن ملكها ممن له حرمة لم  يحل له لأنه لا يؤمن أن تكون أم ولد  لمن ملكها من جهتهوإن ملكها ممن حرمة به كالمسبية ففيه وجهانأحدهما لا تحل له لأن من حرم وطؤها بحكم الإستبراء حرم التلذذ بها كما لو  ملكها ممن له حرمةوالثاني أنها تحل لما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال خرجت في سهمي  يوم جلولاء جارية كأن عنقها إبريق فضة فما ملكت نفسي أن قمت إليها فقبلتها  والناس ينظرون ولأن المسبية يملكها حاملا كانت أو حائلا فلا يكون التلذذ  بها إلا في ملكه وإنما منع من وطئها حتى لا يختلط ماؤه بماء مشرك ولا يوجد  هذا في التلذذ بالنظر والقبلةوإن وطئت زوجته بشبهة لم يحل له وطؤها قبل انقضاء العدة لأنه يؤدي إلى  اختلاط المياه وإفساد النسبوهل له التلذذ بها في غير الوطء على ما ذكرناه من الوجهين في المسبية  لأنها زوجته حاملا كانت أو حائلا| فصل في بيع الأمة قبل الإستبراءومن ملك أمة جاز له بيعها قبل الإستبراء لأنا قد دللنا على أنه يجب على  المشتري الإستبراء فلم يجب على البائع لأن براءة الرحم تحصل باستبراء  المشتري وإن أراد تزويجها نظرت فإن لم يكن وطئها جاز تزويجها من غير  استبراء لأنها لم تصر فراشا له وإن وطئها لم يجز تزويجها قبل الإستبراء  لأنها صارت بالوطء فراشا له| فصل في عتق أم الولد هل يلزم الإستبراءوإن أعتق أم ولده في حياته أو عتقت بموته لزمها الإستبراء لأنها صارت  بالوطء فراشا له وتستبرأ المسبية لأنه استبراء بحكم ملك اليمين فصار  كاستبراء المسبيةوإن أعتقها أو مات عنها وهي مزوجة أو معتدة لم يلزمها الإستبراء لأنه زال  فراشه قبل وجوب الإستبراء فلم يلزمها الإستبراء كما لو طلق امرأته قبل  الدخول ثم مات ولأنها صارت فراشا لغيره فلا يلزمها لأجله استبراءوإن زوجها ثم مات ومات الزوج ولم يعلم السابق منهما لم يخل إما أن يكون  بين موتهما شهران وخمسة أيام فما دون أو أكثر أو لا يعلم مقدار ما بينهما  فإن كان بينهما شهران  وخمسة أيام فما دون لم يلزمها الإستبراء عن المولى  لأنه إن كان المولى مات أولا فقد مات وهي زوجة فلا يجب عليها الإستبراء وإن  مات الزوج أولا فقد مات المولى بعده وهي معتدة من الزوج فلا يلزمها  الإستبراء وعليها أن تعتد بأربعة أشهر وعشر من بعد موت أحدهما لأنه يجوز أن  يكون قد مات المولى أولا فعتقت ثم مات الزوج فيلزمها عدة حرةوإن كان بين موتهما أكثر من شهرين وخمس ليال لزمها أن تعتد من بعد آخرهما  موتا بأكثر الأمرين من أربعة أشهر وعشر أو حيضة لأنه إن مات الزوج أولا فقد  اعتدت عنه بشهرين وخمسة أيام وعادت فراشا للمولى فإذا مات لزمها أن تستبرىء  بحيضة وإن مات المولى أولا لم يلزمها استبراء فإذا مات الزوج لزمتها عدة  حرة فوجب الجمع بينهما ليسقط الفرض بيقين وإن لم يعلم قدر ما بين المدتين  من الزمان وجب أن تأخذ بأغلظ الحالين وهو أن يكون بينهما أكثر من شهرين  وخمسة أيام فتعتد بأربعة أشهر وعشر أو حيضة ليسقط الفرض بيقين كما يلزم من  نسي صلاة من صلاتين قضاء الصلاتين ليسقط الفرض بيقين ولا يوقف لها شيء من  تركة الزوج لأن الأصل فيها الرق فلم تورث مع الشك| فصل وإن كانت بين رجلين جارية فوطئاهاففيها وجهانأحدهما يجب استبراءان لأنه يجب لحقهما فلم يدخل أحدهما في الآخر كالعدتينوالثاني يجب استبراء واحد لأن القصد من الإستبراء معرفة براءة الرحم  ولهذا لا يجب الإستبراء بأكثر من حيضة وبراءة الرحم منهما تحصل باستبراء  واحد| فصل في لحوق الولد بالجارية المشتراةإذا اشترى أمته ثم ظهر بها حمل فقال البائع هو مني وصدقه المشتري لحقه  الولد والجارية أم ولد له والبيع باطلوإن كذبه المشتري نظرتفإن لم يكن أقر بالوطء حال البيع لم يقبل قوله لأن الملك انتقل إلى  المشتري في الظاهر فلم يقبل إقراره بما يبطل حقه كما لو باعه عبدا ثم أقر  أنه كان غصبه أو أعتقهوهل يلحقه نسب الولد فيه  قولان قال في القديم والإملاءه يلحقه لأنه يجوز  أن يكون ابنا لواحد ومملوكا لغيرهوقال في البويطي لا يلحقه لأن فيه إضرارا بالمشتري لأنه قد يعتقه فيثبت  له عليه الولاء وإذا كان ابنا لغيره لم يرثه فإن كان قد أقر بوطئها عند  البيع فإن كان قد استبرأها ثم باعها نظرت فإن أتت بولد لدون ستة أشهر لحقه  نسبه وكانت الجارية أم ولد له وكان البيع باطلا وإن ولدته لستة أشهر فصاعدا  لم يلحقه الولد لأنه لو استبرأها ثم أتت بولد وهي في ملكه لم يلحقه فلأن لا  يلحقه وهي في ملك غيره أولىفإن لم يكن المشتري قد وطئها كانت الجارية والولد مملوكين له وإن كان قد  وطئها فإن أتت بولد لدون ستة أشهر من حين الوطء فهو كما لو لم يطأها لأنه  لا يجوز أن يكون منه وتكون الجارية والولد مملوكين له وإن أتت بولد لستة  أشهر فصاعدا لحقه الولد وصارت الجارية أم ولد له لأن الظاهر أنه منهوإن لم يكن استبرأها البائع نظرت فإن ولدت لدون ستة أشهر من وقت البيع  لحق البائع وكانت الجارية أم ولد له وكان البيع باطلاوإن ولدته لستة أشهر نظرت فإن لم يكن قد وطئها المشتري فهو كالقسم قبله  لأنها لم تصر فراشا له وإن وطئها فولدت لستة أشهر من وطئه عرض الولد على  القافة فإن ألحقته بالبائع لحق به وإن ألحقته بالمشتري لحقه وقد بينا حكم  الجميع| كتاب الرضاعإذا ثار للمرأة لبن على ولد فارتضع منها طفل له دون الحولين خمس رضعات  متفرقات صار الطفل ولدا لها في حكمين في تحريم النكاح وفي جواز الخلوة  وأولاده أولادها وصارت المرأة أما له وأمهاتها جداته وآباؤها أجداده  وأولادها إخوته وأخواته وإخوتها وأخواتها أخواله وخالاتهوإن كان الولد ثابت النسب من رجل صار الطفل ولدا له وأولاده أولاده وصار  الرجل أبا له وآباؤه أجداده وأمهاته جداته وأولاده إخوته وأخواته أعمامه  وعماته والدليل عليه قوله تعالى @@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من  الرضاعة @@ قنص  على الأمهات والأخوات فدل على ما سواهوروى بن عباس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أريد على  ابنة حمزة بن عبد المطلب فقال إنها بنة أخي من الرضاعة وإنه يحرم من الرضاع  مثل ما يحرم من النسب وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة وروت عائشة رضي الله عنها أن  أفلح أخا أبي القعيس ستأذن عليها فأبت أن تأذن له فدكرت ذلك لرسول الله صلى  الله عليه وسلم فقال أفلا أذنت لعمك فقالت يا رسول الله إنما أرضعتني  المرأة ولم يرضعني الرجل قال فأذني له فإنه عمك وكان أبو القعيس زوج المرأة  التي أرضعت عائشة رضي الله عنها ولأن اللبن حدث للولد والولد ولد ولدهما  فكان المرضع باللبن ولدهما| فصل وتنتشر حرمة الرضاع من الولد ألى أولاده وأولادهذكورا كانوا أو إناثا ولا تنتشر إلى أمهاته وآبائه وإخوته وأخواته ولا  يحرم على المرضعة أن تتزوج بأبي الطفل ولا بأخيه ولا يحرم على زوج المرضعة  المرضعة الذي ثار اللبن على ولده أن يتزوج بأم الطفل ولا بأخته لقوله صلى  الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وحرمة النسب في الولد  تنتشر إلى أولاده ولا تنتشر إلى أمهاته وآبائه ولا إلى إخوته وأخواته فكذلك  الرضاع| فصل في رضاع الكبيرولا يثبت تحريم الرضاع فيما يرتضع بعد الحولين لقوله تعالى @@  والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة @@ فجعل  تمام الرضاع في الحولين فدل على أنه لا حكم للرضاع بعد الحولين وروى يحيى  بن سعيد أن رجلا قال لأبي موسى الأشعري إني مصصت من ثدي مرأتي  لبنا فذهب في بطني قال أبو موسى لا أراه إلا قد حرمت عليك فقال عبد الله بن  مسعود نظر ما تفتي به الرجل فقال أبو موسى فما تقول أنت فقال عبد الله فقال  عبد الله لا رضاع إلا ما كان في الحولين قال أبو موسى  لا تسألوني عن شيء ما  دام هذا الحبر بين أظهركموعن بن عباس رضي الله عنه قال لا رضاع إلا ما كان في الحولين| فصل في عدد الرضعات المحرماتولا يثبت تحريم الرضاع بما دون خمس رضعات وقال أبو ثور يثبت بثلاث رضعات  لما روت أم الفضل رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا  تحرم إلا ملاجة ولا إلإملاجتان فدل على أن الثلاث يحرمن والدليل على أنه لا  يحرم ما دون خمس الرضعات ما روت عائشة رضي الله عنها قالت كان فيما أنزل من  القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن ثم نسخ بخمس معلومات فتوفي رسول الله صلى  الله عليه وسلم وهن مما يقرأ في القرآنوحديث أم الفضل يدل على أن الثلاث يحرمن من جهة دليل الخطاب والنص يقدم  على دليل الخطاب وهو ما رويناه ولا يثبت إلا بخمس رضعات متفرقات لأن الشرع  ورد بها مطلقا فحمل على العرف والعرف في الرضعات أن يرتضع ثم يقطعه  باختياره من غير عارض ثم يعود إليه بعد زمان ثم يرتضع ثم يقطعه وعلى هذا  إلى أن يستوفي العدد كما أن العادة في الأكلات أن تكون متفرقة في أوقات  فأما إذا قطع الرضاع لضيق نفس أو لشيء يلهيه ثم رجع إليه أو نتقل من ثدي  إلى ثدي كان الجميع رضعة كما أن الأكل إذا قطعه لضيق نفس أو شرب ماء أو  لإنتقال من لون إلى لون كان الجميع أكلةفإن قطعت المرضعة عليه ففيه وجهان أحدهما أن ذلك ليس برضعة لأنه قطع عليه  بغير ختيارهوالثاني أنه رضعة لأن الرضاع يصح بكل واحد منهما ولهذا لو أوجرته وهو  نائم ثبت التحريم كما يثبت إذا رتضع منها وهي نائمة فإذا تمت الرضعة بقطعه  وجب أن يتم بقطعها فإن أرضعته مرأة أربع رضعات ثم أرضعته مرأة أخرى أربع  رضعات ثم عاد إلى الأولى فارتضع منها وقطع وعاد إلى الأخرى في الحال فارتضع  منها وقطع وعاد إلى الأخرى في الحال فارتضع منها  ففيه وجهان أحدهما لا يتم  عدد الخمس من واحدة منهما لأنه نتقل من إحداهما إلى الأخرى قبل تمام الرضعة  فلم تكن كل واحدة منهما رضعة كما لو نتقل من ثدي إلى ثديوالثاني يتم العدد من كل واحدة منهما لأن الرضعة أن يرتضع القليل والكثير  ثم يقطع ولا يعود إلا بعد زمان طويل وقد وجد ذلك| فصل في الشك في الرضاعوإن شكت المرضعة هل أرضعته أم لا أو هل أرضعته خمس رضعات أو أربع رضعات  لم يثبت التحريم كما لو شك الزوج هل طلق مرأته أم لا وهل طلق ثلاثا أو  طلقتين| فصل فيما يثبت به التحريمويثبت التحريم بالوجور لأنه يصل اللبن إلى حيث يصل بالإرتضاع ويحصل به من  إنبات اللحم ونتشار العظم ما يحصل بالرضاع ويثبت بالسعوط لأنه سبيل لفطر  الصائم فكان سبيلا لتحريم الرضاع كالفموهل يثبت بالحقنة فيه قولان أحدهما يثبت لما ذكرناه في السعوطوالثاني لا يثبت لأن الرضاع جعل لإنبات اللحم ونتشار العظم والحقنة جعلت  للإسهال فإن رتضع مرتين وأوجر مرة وأسعط مرة وحقن مرة وقلنا إن الحقنة تحرم  يثبت التحريم لأنا جعلنا الجميع كالرضاع في التحريم وكذلك في إتمام العدد| فصل فيما إذا حلبت كثيرا دفعة وسقته من خمس مراتوإن حلبت لبنا كثيرا في دفعة واحدة وسقته في خمسة أوقات فالمنصوص أنه  رضعةوقال الربيع فيه قول آخر أنه خمس رضعات فمن أصحابنا من قال هو من تخريج  الربيعومنهم من قال فيه قولان أحدهما أنه خمس رضعات لأنه يحصل به ما يحصل بخمس  رضعاتوالثاني أنه رضعة وهو الصحيح لأن الوجور فرع للرضاع ثم العدد في الرضاع  لا يحصل إلا بما ينفصل خمس مرات فكذلك في الوجور وإن حلبت خمس مرات وسقته  دفعة واحدة ففيه طريقان من أصحابنا من قال هو على قولين كالمسألة قبلهاومنهم من قال هو رضعة قولا واحدا لأنه لم يشرب إلا مرة وفي المسألة قبلها  شرب خمس مراتوإن حلبت خمس مرات وجعلتها في إناء  ثم فرقته وسقته خمس مرات ففيه طريقان  من أصحابنا من قال يثبت التحريم قولا واحدا لأنه تفرق في الحلب والسقيومنهم من قال هو على قولين لأن التفريق الذي حصل من جهة المرضعة قد بطل  حكمه بالجمع في إناء| فصل فيما إذا جبن اللبنوإن جبن اللبن وأطعم الصبي حرم لأنه يحصل به ما يحصل باللبن من إنبات  اللحم ونتشار العظم| فصل في اللبن المخلوطفإن خلط اللبن بمائع أو جامد وأطعم الصبي حرم وحكي عن المزني أنه قال إن  كان اللبن غالبا حرم وإن كان مغلوبا لم يحرم لأن مع غلبة المخالطة يزول  الإسم والمعنى الذي يراد به وهذا خطأ لأن ما تعلق به التحريم إذا كان غالبا  تعلق به إذا كان مغلوبا كالنجاسة في الماء القليل| فصل في لبن الميتةفإن شرب لبن مرأة ميتة لم يحرم لأنه معنى يوجب تحريما مؤيدا فبطل بالموت  كالوطء| فصل في لبن البهيمةولا يثبت التحريم بلبن البهيمة فإن شرب طفلان من لبن شاة لم يثبت بينهما  حرمة الرضاع لأن التحريم بالشرع ولم يرد الشرع إلا في لبن الآدمية والبهيمة  دون الآدمية في الحرمة ولبنها دون لبن الآدمية في إصلاح البدن فلم يلحق به  في التحريم ولأن الأخوة فرع على الأمومة فإذا لم يثبت بهذا الرضاع أمومة  فلأن لا يثبت به الأخوة أولى ولا يثبت التحريم بلبن الرجلوقال الكرابيسي يثبت كما ثبت بلبن المرأة وهذا خطأ لأن لبنه لم يجعل غذاء  للمولود فلم يثبت به التحريم كلبن البهيمةوإن ثار للخنثى لبن فارتضع منه صبي فإن علم أنه رجل لم يحرم وإن علم أنه  مرأة حرم فإن أشكل فقد قال أبو إسحق إن قال النساء إن هذا اللبن لا يكون  على غرارته إلا لإمرأة حكم بأنه مرأة وأن لبنه يحرمومن أصحابنا من قال لا يجعل اللبن دليلا لأنه قد يثور اللبن للرجل بينه  فعلى هذا يوقف أمر من يرضع بلبنه كما يوقف أمره| فصل في لبن البكر والبنت التي لا  زوج لهافإن ثار للبكر لبن أو لثيب لا زوج لها فأرضعت به طفلا ثبت بينهما حرمة  الرضاع لأن لبن النساء غذاء للأطفالفإن ثار لبن للمرأة على ولد من الزنا فأرضعت به طفلا ثبت بينهما حرمة  الرضاع لأن الرضاع تابع للنسب ثم النسب يثبت بينه وبينها ولا يثبت بينه  وبين الزاني فكذلك حرمة الرضاع| فصل فيما إذا ثار لها لبن على ولد من زوج فطلقها وتزوجت بآخر فاللبن  للأول إلى أن تحبل من الثانيوينتهي إلى حال ينزل اللبن على الحبل فإن أرضعت طفلا كان بنا للأول زاد  اللبن أو لم يزد نقطع ثم عاد أو لم ينقطع لأنه لم يوجد سبب يوجب حدوث اللبن  غير الأولفإن بلغ الحمل من الثاني إلى حال ينزل فيه اللبن نظرت فإن لم يزد اللبن  فهو للأول فإن أرضعت به طفلا كان ولدا للأول لأنه لم يتغير اللبن فإن زاد  فرتضع به طفل ففيه قولان قال في القديم هو بنهما لأن الظاهر أن الزيادة  لأجل الحبل والمرضع به لبنهما فكان بنهماوقال في الجديد هو بن الأول لأن اللبن للأول يقين ويجوز أن تكون الزيادة  لفضل الغذاء ويجوز أن تكون للحمل فلا يزال اليقين بالشكفإن نقطع اللبن ثم عاد في الوقت الذي ينزل اللبن على الحبل فأرضعت به  طفلا ففيه ثلاثة أقوال أحدها أنه بن الأول لأن اللبن خلق غذاء للولد دون  الحمل والولد للأول فكان المرضع به بنهوالثاني أنه من الثاني لأن لبن الأول نقطع فالظاهر أنه حدث للحمل والحمل  للثاني فكان المرضع باللبن بنهوالثالث أنه بنهما لأن لكل واحد منهما أمارة تدل على أن اللبن له فجعل  المرضع باللبن بنهمافإن وضعت الحمل وأرضعت طفلا كان بنا للثاني في الأحوال كلها زاد اللبن أو  لم يزد اتصل أو نقطع ثم عاد لأن حاجة المولود إلى اللبن تمنع أن يكون اللبن  لغيره| فصل فيما وطىء رجلان امرأةوإن وطىء رجلان مرأة وطأ يلحق به النسب فأتت بولد وأرضعت   بلبنه طفلا كان الطفل بنا لمن يلحقه نسب الولد لأن اللبن تابع للولد فإن  مات الولد ولم يثبت نسبه بالقافة ولا بالإنتساب إلى أحدهما فإن كان له ولد  قام مقامه في الإنتساب فإذا نتسب إلى أحدهما صار المرضع ولد من نتسب إليه  وإن لم يكن له ولد ففي المرضع بلبنه قولان أحدهما أنه بنهما لأن اللبن قد  يكون من الوطء وقد يكون من الولدوالقول الثاني أنه لا يكون بنهما لأن المرضع تابع للمناسب ولا يجوز أن  يكون المناسب بنا لإثنين فكذلك المرضع فعلى هذا هل يخير المرضع في الإنتساب  إلى أحدهما فيه قولان أحدهما لا يخير لأنه لا يعرض على القافة فلا يخير  بالإنتسابوالثاني يخير لأن الولد قد يأخذ الشبه بالرضاع في الأخلاق ويميل طبعه إلى  من رتضع بلبنه ولهذا روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أنا أفصح العرب  ولا فخر بيد أني من قريش ونشأت في بني سعد ورتضعت في بني زهرة ولهذا يقال  يحسن خلق الولد إذا حسن خلق المرضعة ويسوء خلقه إذا ساء خلقها فإذا قلنا  إنه يخير فنتسب إلى أحدهما كان بنه من الرضاعةفإذا قلنا لا يخير فهل له أن يتزوج بنتيهما فيه ثلاثة أوجهأحدها وهو الأصح أنه لا يحل بنت واحد منهما لأنا وإن جهلنا عين الأب  منهما إلا أنا نتحقق أن بنت أحدهما أخته وبنت الآخر أجنبية فلم يجز له نكاح  واحدة منهما كما لو ختلطت أخته بأجنبيةوالثاني أنه يجوز أن يتزوج بنت من شاء منهما فإذا تزوجها حرمت عليه  الأخرى لأن الأصل في بنت كل واحد منهما الإباحة وهو يشك في تحريمها واليقين  لا يزال بالشك فإذا تزوج إحداهما تعينت الأخوة في الأخرى فحرم نكاحها على  التأبيد كما لو شتبه ماء طاهر وماء نجس فتوضأ بأحدهما بالإجتهاد فإن  النجاسة تتعين في الآخر ولا يجوز أن يتوضأ بهوالثالث أنه يجوز أن يتزوج بنت كل واحد منهما ثم يطلقها ثم يتزوج الأخرى  لأن الحظر لا يتعين في  واحدة منهما كما يجوز أن يصلي بالإجتهاد إلى جهة ثم  يصلي بالإجتهاد إلى جهة أخرى ويحرم أن يجمع بينهما لأن الحظر يتعين في  الجميع فصار كرجلين رأيا طائرا فقال أحدهما إن كان هذا الطائر غرابا فعبدي  حر وقال الآخر إن لم يكن غرابا فعبدي حر فطار ولم يعلم أنه غراب ولا غيره  فإنه لا يعتق على واحد منهما لإنفراده بملك مشكوك فيهوإن جتمع العبدان لواحد عتق أحدهما لاجتماعهما في ملكه| فصل فيما لو أتت بولد ونفاه باللعانوإن أتت امرأته بولد ونفاه باللعانفأرضعت بلبنه طفلا كان الطفل بنا للمرة ولا يكون بنا للزوج لأن الطفل  تابع للولد والولد ثابت النسب من المرأة دون الزوج فكذلك الطفل فإن أقر  بالولد صار الطفل بنا له لأنه تابع للولد| فصل وإن كان لرجل خمس أمهات أولاد فثار لهن منه لبن فرتضع صبي من كل  واحدة منهن رضعةففيه وجهانأحدهما وهو قول أبي العباس ابن سريج وأبي القاسم الأنماطي وأبي بكر بن  الحداد المصري أنه لا يصير المولى أبا للصبي لأنه رضاع لم يثبت به الأمومة  فلم تثبت به الأبوةوالثاني وهو قول أبي إسحاق وأبي العباس ابن القاص أنه يصير المولى أبا  للصبي وهو الصحيح لأنه رتضع من لبنه خمس رضعات فصار بنا لهوإن كان لرجل خمس أخوات فارتضع طفل من كل واحدة منهن رضعة فهل يصير خالا  له على الوجهين| فصل فيما لو كان لرجل زوجة صغيرة فشربت من أمهوإن كان لرجل زوجة صغيرة فشربت من لبن أمه خمس رضعات نفسخ بينهما النكاح  لأنها صارت أخته وإن كانت له زوجة كبيرة وزوجة صغيرة فأرضعت الكبيرة  الصغيرة خمس رضعات نفسخ نكاحهما لأنه لا يجوز أن يكون عنده امرأة وابنتها  فإن كان له زوجتان صغيرتان فجاءت امرأة فأرضعت إحداهما خمس رضعات ثم أرضعت  الأخرى خمس رضعات ففيه قولان أحدهما ينفسخ نكاحهماوهو ختيار المزني لأنهما صارتا أختين فنفسخ نكاحهما كما لو أرضعتهما في  وقت واحدوالثاني أنه ينفسخ نكاح  الثانية لأن سبب الفسخ حصل بالثانية فاختص نكاحها  بالبطلان كما لو تزوج إحدى الأختين بعد الأخرى| فصل فيما يلزم إفساد النكاح بالرضاعومن أفسد نكاح مرأة بالرضاع فالمنصوص أنه يلزمه نصف مهر المثل ونص في  الشاهدين بالطلاق إذا رجعا على قولين أحدهما يلزمهما مهر المثلوالثاني يلزمهما نصف مهر المثلوختلف أصحابنا فيه فنقل أبو سعيد الإصطخري جوابه من إحدى المسألتين  إلى الأخرى وجعلهما على قولين أحدهما يجب مهر المثل لأنه أتلف  البضع فوجب ضمان جميعهوالثاني يجب نصف مهر المثل لأنه لم يغرم للصغيرة إلا نصف بدل البضع فلم  يجب له أكثر من نصف بدلهوقال أبو إسحق يجب في الرضاع نصف المهر وفي الشهادة يجب الجميعوالفرق بينهما أن في الرضاع وقعت الفرقة ظاهرا وباطنا وتلف البضع عليه  وقد رجع إليه بدل النصف فوجب له بدل النصفوفي الشهادة لم يتلف البضع في الحقيقة وإنما حيل بينه وبين ملكه فوجب  ضمان جميعه والصحيح طريقة أبي إسحاق وعليها التفريعوإن كان لرجل زوجة صغيرة فجاء خمسة أنفس وأرضع كل واحد منهم الصغيرة من  لبن أم الزوج أو أخته رضعة وجب على كل واحد منهم خمس نصف المهر لتساويهم في  الإتلافوإن كانوا ثلاثة فأرضعها أحدهم رضعة وأرضعها كل واحد من الآخرين رضعتين  ففيه وجهان أحدهما أنه يجب على كل واحد منهم ثلث النصف لأن كل واحد منهم  وجد منه سبب الإتلاف فتساووا في الضمان كما لو طرح رجل في خل قدر دانق من  نجاسة وآخر قدر درهموالثاني يقسط على عدد الرضعات فيجب على من أرضع رضعة الخمس من نصف المهر  وعلى كل واحد من الآخرين الخمسان لأن الفسخ حصل بعدد الرضعات فيقسط الضمان  عليه| فصل فيما إذا ارتضعت الصغيرة من أم زوجهاإذا رتضعت الصغيرة من أم زوجها خمس رضعات والأم نائمة سقط مهرها لأن  الفرقة قد حصلت بفعلها فسقط مهرها ولا يرجع الزوج عليها بمهر مثلها ولا  بنصفه لأن الإتلاف من جهة العاقد قبل التسليم لا يوجب  غير المسمى فإن رتضعت  من أم الزوج رضعتين والأم نائمة وأرضعتها الأم تمام الخمس والزوجة نائمة  ففيه وجهان أحدهما أنه يسقط من نصف المسمى نصفه وهو الربع ويجهب الربعوالثاني يقسط على عدد الرضعات فيسقط من نصف المسمى خمسان ويجب ثلاثة  أخماسه ووجههما ما ذكرناه في المسألة قبلها وبالله التوفيق| كتاب النفقات| باب نفقة الزوجاتإذا سلمت المرأة نفسها ألى زوجها وتمكن من الإستمتاع بها ونقلها إلى حيث  يريد وهما من أهل الإستمتاع في نكاح صحيح وجبت نفقتها لما روى جابر رضي  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال اتقوا الله في  النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله ولهن عليكم  رزقهن وكسوتهن بالمعروف وإن امتنعت من تسليم نفسها أو مكنت من استمتاع دون  استمتاع أو في منزل دون منزل أو في بلد دون بلد لم تجب النفقة لأنه لم يوجد  التمكين التام فلم تجب النفقة كما لا يجب ثمن المبيع إذا امتنع البائع من  تسليم المبيع أو سلم في موضع دون موضعفإن عرضت عليه وبذلت له التمكين التام والنقل إلى حيث يريد وهو حاضر وجبت  عليه النفقة لأنه وجد التمكين التاموإن عرضت عليه وهو غائب لم يجب حتى يقدم هو أو وكيله أو يمضي زمان لو  أراد المسير لكان يقدر على أخذها لأنه لا يوجد التمكين التام إلا بذلكوإن لم تسلم إليه ولم تعرض عليه حتى مضى على ذلك زمان لم تجب النفقة لأن  النبي صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها ودخلت عليه بعد سنتين  ولم ينفق إلا من حين دخلت عليه ولم يلتزم نفقتها لما مضى ولأنه لم يوجد  التمكين التام فيما مضى فلم يجب بدله كما لا يجب بدل ما تلف من المبيع في  يد البائع قبل التسليم| فصل في نفقة الزوجة الصغيرة التي لا يجامع مثلهاوإن سلمت إلى الزوج أو عرضت عليه وهي صغيرة لا يجامع مثلها ففيه قولان  أحدهما تجب النفقة  لأنها سلمت من غير منعوالثاني لا يجب وهو الصحيح لأنه لم يوجد التمكين التام من الإستمتاعوإن كانت كبيرة والزوج صغير ففيه قولان أحدهما لا تجب لأنه لم يوجد  التمكين من الإستمتاعوالثاني تجب وهو الصحيح لأن التمكين وجد من جهتها وإنما تعذر الإستيفاء  من جهته فوجبت النفقة كما لو سلمت إلى الزوج وهو كبير فهرب منهاوإن سلمت وهي مريضة أو رتقاء أو نحيفة لا يمكن وطؤها أو  الزوج مريض أو مجبوب أو حسيم لا يقدر على الوطء وجبت النفقة لأنه وجد  التمكين من الإستمتاع وما تعذر فهو بسبب لا تنسب فيه ألى التفريط| فصل وإن سلمت إليه ومكن من الإستمتاع بها في نكاح فاسد لم تجب النفقةلأن التمكين لا يصح مع فساد النكاح ولا يستحق ما في مقابلته| فصل في حكم الانتقال من بيت إلى آخروإن انتقلت المرأة من منزل الزوج إلى منزل آخر بغير إذنه أو سافرت بغير  إذنه سقطت نفقتها حاضرا كان الزوج أو غائبا لأنها خرجت عن قبضته وطاعته  فسقطت نفقتها كالناشزة وإن سافرت بإذنهفإن كان معها وجبت النفقة لأنها ما خرجت عن قبضته ولا طاعته وإن لم يكن  معهاففيه قولان ذكرناهما في القسم| فصل من أحرمت بغير إذنهوإن أحرمت بالحج بغير إذنه سقطت نفقتها لأنه إن كان تطوعا فقد منعت حق  الزوج وهو واجب بما ليس بواجب وإن كان واجبا فقد منعت حق الزوج وهو على  الفور بما هو على التراخي وإن أحرمت بإذنه فإن خرجت معه لم تسقط نفقتها  لأنها لم تخرج عن طاعته وقبضته وإن خرجت وحدها فعلى القولين في سفرها بإذنه| فصل من بعض مسقطات النفقةوإن منعت نفسها باعتكاف تطوع أو نذر في الذمة سقطت نفقتها لما ذكرناه في  الحج وإن كان عن نذر معين أذن فيه الزوج لم تسقط نفقتها لأن الزوج أذن فيه  وأسقط حقه فلا يسقط وإن كان عن نذر لم يأذن فيه فإن كان بعد عقد النكاح  سقطت نفقتها لأنها  منعت حق الزوج بعد وجوبه وإن كان بنذر قبل النكاح لم  تسقط نفقتها لأن ما استحق قبل النكاح لاحق للزوج في زمانه كما لو أجرت  نفسها ثم تزوجت وإن اعتكفت بإذنه وهو معها لم تسقط نفقتها لأنها في قبضته  وطاعته وإن لم يكن معها فعلى القولين في الحج| فصل هل تمنع المرأة نفسها بسبب الصوموإن منعت نفسها بالصوم فإن كان بتطوع ففيه وجهان أحدهما لا تسقط نفقتها  لأنها في قبضتهوالثاني وهو الصحيح أنها تسقط لأنها منعت التمكين التام بما ليس بواجب  فسقطت نفقتها كالناشزةوإن منعت نفسها بصوم رمضان أو بقضائه وقد ضاق وقته لم تسقط نفقتها لأن ما  استحق بالشرع لاحق للزوج في زمانهوإن منعت نفسها بصوم القضاء قبل أن يضيق وقته أو بصوم كفارة أو نذر في  الذمة سقطت نفقتها لأنها منعت حقه  وهو  على الفور بما هو ليس على الفور  وإن كان بنذر معين فإن كان النذر بإذن الزوج لم تسقط نفقتها لأنه لزمها  برضاه وإن كان بغير إذنه فإن كان بنذر بعد النكاح سقطت نفقتها وإن كان بنذر  قبل النكاح لم تسقط لما ذكرناه في الإعتكاف| فصل هل تمنع المرأة نفسها بسبب الصلاةوإن منعت نفسها بالصلاة فإن كانت بالصلوات الخمس أو السنن الراتبة لم  تسقط نفقتها لأن ما ترتب بالشرع لاحق للزوج في زمانه وإن كان بقضاء فوائت  فإن قلنا إنها على الفور لم تسقط نفقتها وإن قلنا إنها على التراخي سقطت  نفقتها كما قلنا في قضاء رمضان وإن كانت بالصلوات المنذورة فعلى ما ذكرناه  في الإعتكاف والصوم| فصل فيما إذا كان الزوجان كافرينوإن كان الزوجان كافرين وأسلمت المرأة بعد الدخول ولم يسلم الزوج لم تسقط  نفقتها لأنه تعذر الإستمتاع بمعنى  من جهته  هو قادر على إزالته فلم تسقط  نفقتها كالمسلم إذا غاب عن زوجتهوقال أبو علي بن خيران فيه قول آخر أنها تسقط لأنه امتنع الإستمتاع لمعنى  من جهتها فسقطت نفقتها كما لو أحرمت المسلمة من غير إذن الزوجوالصحيح هو الأول لأن الحج فرض موسع الوقت والإسلام فرض مضيق الوقت فلا  تسقط النفقة كصوم رمضان وإن أسلم الزوج بعد الدخول وهي مجوسية أو وثنية  وتخلفت في الشرك سقطت نفقتها لأنها منعت الإستمتاع بمعصية فسقطت نفقتها  كالناشزة وإن أسلمت قبل انقضاء العدة فهل تستحق النفقة للمدة التي تخلفت في  الشرك فيه قولان أحدهما تستحق لأن بالإسلام زال ما تشعث من النكاح فصار كأن  لم يكنوالقول الثاني أنها لا تستحق لأنه تعذر التمكين من الإستمتاع فيما مضى  فلم تستحق النفقة كالناشزة إذا رجعت إلى الطاعة وإن ارتد الزوج بعد الدخول  لم تسقط نفقتها لأن امتناع الوطء بسبب من جهته وهو قادر على إزالته فلم  تسقط النفقة وإن ارتدت المرأة سقطت نفقتها لأنها منعت الإستمتاع بمعصية  فسقطت نفقتها كالناشزة فإن عادت إلى الإسلام قبل انقضاء العدة  فهل تجب نفقة ما مضى في الردة فيه طريقانمن أصحابنا من قال فيه قولان كالكافرة إذا تخلفت في الشرك ثم أسلمتومنهم من قال لا تجب قولا واحدا والفرق بينها وبين الكافرة أن الكافرة لم  يحدث من جهتها منع بل أقامت على دينها والمرتدة أحدثت منعا بالردة فغلظ  عليهاوإن ارتدت الزوجة وعادت إلى الإسلام والزوج غائب استحقت النفقة من حين  عادت إلى الإسلاموإن نشزت الزوجة وعادت إلى الطاعة والزوج غائب لم تستحق النفقة من حين  عادت إلى الإسلاموإن نشزت الزوجة وعادت إلى الطاعة والزوج غائب لم تستحق النفقة حتى يمضي  زمان لو سافر فيه لقدر على استمتاعهاوالفرق بينهما أن المرتدة سقطت نفقتها بالردة وقد زالت بالإسلام والناشزة  سقطت نفقتها بالمنع من التمكين وذلك لا يزول بالعود إلى الطاعة| فصل فيما إذا كانت الزوجة أمةوإن كانت الزوجة أمة فسلمها المولى بالليل والنهار وجبت لها النفقة لوجود  التمكين التام وإن سلمها بالليل دون النهار ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي  علي بن أبي هريرة أنه يجب لها نصف النفقة اعتبارا بما سلمتوالثاني وهو قول أبي إسحاق وظاهر المذهب أنه  لا تجب لأنه لم يوجد التمكين  التام فلم يجب لها شيء من النفقة كالحرة إذا سلمت نفسها بالليل دون النهار  والله أعلم| باب قدر النفقةإذا كان الزوج موسرا وهو الذي يقدر على النفقة بماله أو كسبه لزمه في كل  يوم مدان وإن كان معسرا وهو الذي لا يقدر على النفقة بمال ولا كسب لزمه في  كل يوم مد لقوله عز وجل @@ لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه  فلينفق مما آتاه الله @@ ففرق بين الموسر والمعسر وأوجب على كل واحد  منهما على قدر حاله ولم يبين المقدار فوجب تقديره بالإجتهاد وأشبه ما تقاس  عليه النفقة الطعام في الكفارة لأنه طعام يجب بالشرع لسد الجوعة وأكثر ما  يجب في الكفارة للمسكين مدان في فدية الأذى وأقل ما يجب مد وهو في كفارة  الجماع في رمضانفإن كان متوسطا لزمه مد ونصف لأنه لا يمكن إلحاقه بالموسر وهو دونه ولا  بالمعسر وهو فوقه فجعل عليه مد ونصفوإن كان الزوج عبدا أو مكاتبا وجب عليه مد لأنه ليس بأحسن حالا من الحر  المعسر فلا يجب عليه أكثر من مد وإن كان نصفه حرا أو نصفه عبدا وجب عليه  نفقة المعسر وقال المزني إن كان موسرا بما فيه من الحرية وجب عليه مد ونصف  لأنه اجتمع فيه الرق والحرية فوجب عليه نصف نفقة الموسر وهو مد ونصف نفقة  المعسر وهو نصف مد وهذا خطأ لأنه ناقص بالرق فلزمه نفقة المعسر كالعبد| فصل في وجوب النفقة من قوت البلدوتجب النفقة عليه من قوت البلد لقوله عز وجل @@ وعلى المولود له رزقهن  وكسوتهن بالمعروف @@ ولقوله صلى الله عليه وسلم ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن  بالمعروف والمعروف ما يقتاته الناس في البلد ويجب لها الحب فإن دفع إليها  سويقا أو دقيقا أو خبزا لم يلزمها قبوله لأنه طعام وجب بالشرع فكان الواجب  فيه هو الحب كالطعام في الكفارةوإن اتفقا على دفع العوض ففيه وجهان أحدهما لا يجوز لأنه طعام وجب في  الذمة  بالشرعوالثاني يجوز وهو الصحيح لأنه طعام يستقر في الذمة للآدمي فجاز أخذ العوض  فيه كالطعام في القرضويخالف الطعام في الكفارة فإن ذلك يجب لحق الله تعالى ولم يأذن في أخذ  العوض عنه والنفقة تجب لحقها وقد رضيت بأخذ العوض| فصل في وجوب ما تحتاج إليه من الأدمويجب لها الأدم بقدر ما يحتاج إليه من أدم البلد من الزيت والشيرج والسمن  واللحم لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال من أوسط ما تطعمون  أهليكم الخبز والزيتوعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال الخبز والزيت والخبز والسمن والخبز  والتمرومن أفضل ما تطعمون أهليكم الخبز واللحم ولأن ذلك من النفقة بالمعروف| فصل في وجوب ما تحتاج إليه من المشط وغيرهويجب لها ما تحتاج إليه من المشط والسدر والدهن للرأس وأجرة الحمام إن  كان عادتها دخول الحمام لأن ذلك يراد للتنظيف فوجب عليه كما يجب على  المستأجر كنس الدار وتنظيفهاوأما الخصاب فإنه إن لم يطلبه الزوج لم يلزمه وإن طلبه منها لزمه ثمنه  لأنه للزينةوأما الأدوية وأجرة الطبيب والحجام فلا تجب عليه لأنه ليس من النفقة  الثابتة وإنما يحتاج إليه لعارض وأنه يراد لإصلاح الجسم فلا  يلزمه كما لا يلزم المستأجر إصلاح ما انهدم من الداروأما الطيب فإنه إن كان يراد لقطع السهوكة لزمه لأنه يراد للتنظيفوإن كان يراد للتلذذ والإستمتاع لم يلزمه لأن الإستمتاع حق فلا يجبر عليه| فصل ويجب لها الكسوةلقوله تعالى @@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @@ولحديث جابر ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف ولأنه يحتاج إليه لحفظ  البدن على الدوام فلزمه كالنفقةويجب لامرأة الموسر من مرتفع ما يلبس في البلد من القطن والكتان والخز  والإبريسمولامرأة المعسر من غليظ القطن والكتانولامرأة المتوسط ما بينهما وأقل ما يجب قميص وسراويل ومقنعة ومداس للرجل  وإن كان في الشتاء أضاف إليه جبة لأن ذلك من الكسوة بالمعروف| فصل في وجوب الملحفة والكساء وما شابههويجب لها  ملحفة أو كساء ووسادة ومضربة محشوة للنوم وزلية أو لبد أو حصير  للنهار ويكون ذلك لامرأة الموسر من المرتفع ولامرأة المعسر من غير المرتفع  ولامرأة المتوسط ما بينهما لأن ذلك من المعروف| فصل في وجوب السكنىويجب لها مسكن لقوله تعالى @@ وعاشروهن بالمعروف @@ ومن المعروف أن  يسكنها في مسكن ولأنها لا تستغني عن المسكن للإستتار عن العيون والتصرف  والإستمتاع ويكون المسكن على قدر يساره وإعساره وتوسطه كما قلنا في النفقة| فصل في الخادم ونفقتهوإن كانت المرأة ممن لا تخدم نفسها بأن تكون من ذوات الأقدار أو مريضة  وجب لها خادم لقوله عز وجل @@ وعاشروهن بالمعروف @@ ومن العشرة  بالمعروف أن يقيم لها من يخدمها ولا يجب لها أكثر من خادم واحد لأن المستحق  خدمتها في نفسها وذلك يحصل بخادم واحد ولا يجوز أن يكون الخادم إلا امرأة  أو ذا رحموهل يجوز أن يكون من اليهود والنصارى فيه وجهان أحدهما أنه يجوز لأنهم  يصلحون للخدمةوالثاني لا يجوز لأن النفس تعاف من استخدامهم وإن قالت المرأة أنا أخدم  نفسي وآخذ أجرة الخادم لم يجبر الزوج عليه لأن القصد بالخدمة ترفيهها  وتوفيرها على حقه وذلك لا يحصل بخدمتهاوإن قال الزوج أنا أخدمها بنفسي ففيه وجهانأحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يلزمها الرضا به لأنه تقع الكفاية بخدمتهوالثاني لا يلزمها الرضا به لأنها تحتشمه ولا تستوفي حقها من الخدمة| فصل وإن كان الخادم مملوكا لها واتفقا على خدمته لزمه نفقته فإن كان  موسرا لزمه للخادم مد وثلث من قوت البلدوإن كان متوسطا أو معسرا لزمه مد لأنه لا تقع الكفاية بما دونهوفي أدمه وجهان أحدهما أنه يجب من نوع أدمها كما يجب الطعام من جنس  طعامهاوالثاني أنه يجب من دون أدمها وهو المنصوص لأن العرف في الأدم أن يكون من  دون أدمها وفي الطعام العرف أن يكون من جنس طعامها ويجب لخادم كل زوجة من  الكسوة والفراش والدثار دون ما يجب للزوجة ولا يجب له السراويل  ولا يجب له  المشط والسدر والدهن للرأس لأن ذلك يراد للزينة والخادم لا يراد للزينةوإن كانت خادمة تخرج للحاجات وجب لها خف لحاجتها إلى الخروج| فصل في متى تجب نفقة اليومويجب أن يدفع إليها نفقة كل يوم إذا طلعت الشمس لأنها أول الحاجة ويجب أن  يدفع إليها الكسوة في كل ستة أشهر لأن العرف في الكسوة أن تبدل في هذه  المدة فإن دفع إليها الكسوة فبليت في أقل من هذا القدر لم يجب عليه بدلها  كما لا يجب عليه بدل طعام اليوم إذا نفذ قبل انقضاء اليوم وإن انقضت المدة  والكسوة باقية ففيه وجهان أحدهما لا يلزمه تجديدها لأن الكسوة مقدرة  بالكفاية وهي مكفيةوالثاني يلزمه تجديدها وهو الصحيح كما يلزمه الطعام في كل يوم وإن بقي  عندها طعام اليوم الذي قبله ولإن الإعتبار بالمدة لا بالكفاية بدليل أنها  لو تلفت قبل انقضاء المدة لم يلزمه تجديدها والمدة قد انقضت فوجب التجديدوأما ما يبقى سنة فأكثر كالبسط والفراش وجبة الخز والإبريسم فلا يجب  تجديدها في كل فصل لأن العادة ألا تجدد في كل فصل| فصل فيما إذ دفع إليها النفقة وقد بانتوإن دفع إليها نفقة يوم فبانت قبل انقضائه لم يرجع بما بقي لأنه دفع ما  يستحق دفعه وإن سلفها نفقة أيام فبانت قبل انقضائها فله أن يرجع في نفقة ما  بعد اليوم الذي بانت فيه لأنه غير مستحق وإن دفع إليها كسوة الشتاء أو  الصيف فبانت قبل انقضائه ففيه وجهان أحدهما له أن يرجع لأنه  دفع لزمان مستقبل فإذا طرأ ما يمنع الإستحقاق ثبت له الرجوع كما لو أسلفها  نفقة أيام فبانت قبل انقضائهاوالثاني لا يرجع لأنه دفع ما يستحق دفعه فلم يرجع به كما لو دفع إليها  نفقة يوم فبانت قبل انقضائه| فصل هل لها بيع الكسوةوإن قبضت كسوة فصل وأرادت بيعها لم تمنع منهوقال أبو بكر بن الحداد المصري لا يجوزوقال أبو الحسن الماوردي البصري إن أرادت بيعها بما  دونها في الجمال لم  يجز لأن للزوج حظا في جمالها وعليه ضررا في نقصان جمالهاوالأول أظهر لأنه عوض مستحق فلم تمنع من التصرف فيه كالمهروإن قبضت النفقة وأرادت أن تبيعها أو تبدلها بغيرها لم تمنع منهومن أصحابنا من قال إن أبدلتها بما يستضر بأكله كان للزوج منعها لما عليه  من الضرر في الإستمتاع بمرضهاوالمذهب الأول لما ذكرناه في الكسوة والضرر في الأكل لا يتحقق فلا يجوز  المنع منه| باب الإعسار بالنفقة واختلاف الزوجين فيهاإذا أعسر الزوج بنفقة المعسر فلها أن تفسخ النكاح لما روى أبو هريرة أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال في الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته قال يفرق  بينهما ولأنه إذا ثبت لها الفسخ بالعجز عن الوطء والضرر فيه أقل فلأن يثبت  بالعجز عن النفقة والضرر فيه أكثر أولىوإن أعسر ببعض نفقة المعسر ثبت لها الخيار لأن البدن لا يقوم بما دون  المدوإن أعسر بما زاد على نفقة المعسر لم يثبت لها الفسخ لأن ما زاد غير  مستحق مع الإعساروإن أعسر بالأدم لم يثبت لها الفسخ لأن البدن يقوم بالطعام من غير أدم  وإن أعسر بالكسوة ثبت لها الفسخ لأن البدن لا يقوم بغير الكسوة كما لا يقوم  بغير القوتوإن أعسر بنفقة الخادم لم يثبت لها الفسخ لأن النفس تقوم بغير خادموإن أعسر بالمسكن ففيه وجهان أحدهما يثبت لها الفسخ لأنه يلحقها الضرر  لعدم المسكنوالثاني لا يثبت لأنها لا تعدم موضعا تسكن فيه| فصل متى يثبت الفسخوإن لم يجد إلا نفقة يوم بيوم لم يثبت لها الفسخ لأنه لا يلزمه في كل يوم  أكثر من نفقة يوموإن وجد في أول النهار ما يغديها وفي آخره ما يعشيها ففيه وجهان أحدهما  لها الفسخ لأن نفقة اليوم لا تتبعضوالثاني ليس لها الفسخ لأنها تصل إلى كفايتهاوإن كان يجد يوما قدر الكفاية ولا يجد يوما ثبت لها الفسخ لأنه لا يحصل  لها في  كل يوم إلا بعض النفقةوإن كان نساجا ينسج في كل أسبوع ثوبا تكفيه أجرته الأسبوع أو صانعا يعمل  في كل ثلاثة أيام تكة يكفيه ثمنها ثلاثة أيام لم يثبت لها الفسخ لأنه يقدر  أن يستقرض لهذه المدة ما ينفقه فلا تنقطع به النفقةوإن كانت نفقته في عمل فعجز عن العمل بمرض نظرت فإن كان مرضا يرجى زواله  في اليومين والثلاثة لم يثبت لها الفسخ لأنه يمكنها أن تستقرض ما تنفقه ثم  تقضيهوإن كان مرضا مما يطول زمانه ثبت لها الفسخ لأنه يلحقها الضرر لعدم  النفقةوإن كان له مال غائب فإن كان في مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يجز لها  الفسخوإن كان في مسافة تقصر فيها الصلاة ثبت لها الفسخ لما ذكرناه في المرضوإن كان له دين على موسر لم يثبت لها الفسخ وإن كان على معسر ثبت لها  الفسخ لأن يسار الغريم كيساره وإعساره كإعساره في تيسير النفقة وتعسيرها| فصل فيما إذا امتنع الزوج من النفقةوإن كان الزوج موسرا وامتنع من الإنفاق لم يثبت لها الفسخ لأنه يمكن  الإستيفاء بالحاكم وإن غاب وانقطع خبره لم يثبت لها الفسخ لأن الفسخ يثبت  بالعيب وبالإعسار ولم يثبت الإعسارومن أصحابنا من ذكر فيه وجها آخر أنه يثبت لها الفسخ لأن تعذر النفقة  بانقطاع خبره كتعذرها بالإعسار| فصل هل تثبت نفقة المعسرة في ذمتهإذا ثبت لها الفسخ بالإعسار واختارت المقام معه ثبت لها في ذمته ما يجب  على المعسر من الطعام والأدم والكسوة ونفقة الخادمفإذا أيسر طولب بها لأنها حقوق واجبة عجز عن أدائها فإذا قدر طولب بها  كسائر الديون ولا يثبت لها في الذمة ما لا يجب على المعسر من الزيادة على  نفقة المعسر لأنه غير مستحق| فصل فيما إذا رضت بالإعسار هل لها التمكينوإن اختارت المقام بعد الإعسار لم يلزمها التمكين من الإستمتاع ولها أن  تخرج من منزله لأن التمكين في مقابلة النفقة فلا يجب مع عدمها وإن اختارت  المقام  معه على الإعسار ثم عن لها أن تفسخ فلها  أن تفسخ  لأن النفقة  يتجدد وجوبها في كل يوم فتجدد حق الفسخوإن تزوجت بفقير مع العلم بحاله ثم أعسر بالنفقة فلها أن تفسخ لأن  حق   الفسخ يتجدد بالإعسار بتجدد النفقة| فصل في الفسخ عن طريق الحاكموإن اختارت الفسخ لم يجز الفسخ إلا بالحاكم لأنه فسخ مختلف فيه فلم يصح   بغير الحاكم  كالفسخ بالتعنينوفي وقت الفسخ قولان أحدهما أن لها الفسخ في الحال لأنه فسخ لتعذر العوض  فثبت في الحال كفسخ البيع بإفلاس المشتري بالثمنوالثاني أنه يمهل ثلاثة أيام لأنه قد لا يقدر في اليوم ويقدر في غد ولا  يمكن إمهاله أبدا لأنه يؤدي إلى الإضرار بالمرأة والثلاث في حد القلة فوجب  إمهاله وعلى هذا لها أن تخرج في هذه الأيام من منزل الزوج لأنها لا يلزمها  التمكين من غير نفقة| فصل إذا وجد التمكين الموجب للنفقة ولم ينفق حتى مضت مدة صارت النفقة  دينا في ذمتهولا تسقط بمضي الزمان لأنه مال يجب على سبيل البدل في عقد معاوضة فلا  يسقط بمضي الزمان كالثمن والأجرة والمهر ويصح ضمان ما استقر منها بمضي  الزمان كما يصح ضمان سائر الديونوهل يصح ضمانها قبل استقرارها بمضي الزمان فيه قولان بناء على القولين في  النفقة هل تجب بالعقد أو بالتمكين فيه قولان قال في الجديد تجب بالتمكين  وهو الصحيح لأنها لو وجبت بالعقد لملكت المطالبة بالجميع كالمهر والأجرة  وعلى هذا لا يصح ضمانها لأنه ضمان ما لم يجب وقال في القديم تجب بالعقد  لأنها في مقابلة الإستمتاع والإستمتاع يجب بالعقد فكذلك النفقة وعلى هذا  يصح أن يضمن منها نفقة موصوفة لمدة معلومة| فصل في الاختلاف في القبضإذا آختلف الزوجان في قبض النفقة فادعى الزوج أنها قبضت وأنكرت الزوجة  فالقول قولها مع يمينها لقوله عليه السلام اليمين على المدعي عليه ولأن  الأصل عدم القبضوإن مضت مدة لم ينفق فيها وادعت الزوجة أنه كان موسرا فيلزمه نفقة الموسر  وادعى الزوج  أنه كان معسرا فلا يلزمه إلا نفقة المعسر نظرت فإن عرف له مال  فالقول قولها لأن الاصل بقاؤه وإن لم يعرف له مال قبل ذلك فالقول قوله لأن  الأصل عدم المالوإن اختلفا في التمكين فادعت المرأة أنها مكنت وأنكر الزوج فالقول قوله  لأن الأصل عدم التمكين وبراءة الذمة من النفقةوإن طلق زوجته طلقة رجعية وهي حامل فوضعت واتفقا على وقت الطلاق واختلفا  في وقت الولادة فقال الزوج طلقتك قبل الوضع فانقضت العدة فلا رجعة لي عليك  ولا نفقة لك عليوقالت المرأة بل طلقتني بعد الوضع فلك علي الرجعة ولي عليك النفقة فالقول  قول الزوج أنه لا رجعة لي عليك لأنه حق له فقبل إقراره فيه والقول قول  المرأة في وجوب العدة لأنه حق عليها فكان القول قولها والقول قولها مع  يمينها في وجوب النفقة لأن الأصل بقاؤها والله أعلم| باب نفقة المعتدةإذا طلق الرجل امرأته بعد الدخول طلاقا رجعيا وجب لها السكنى والنفقة في  العدة لأن الزوجية باقية والتمكين من الإستمتاع موجودفإن طلقها طلاقا بائنا وجب لها السكنى في العدة حائلا كانت أو حاملا  لقوله عز وجل @@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا  عليهن @@وأما النفقة فإنها إن كانت حائلا لم تجب وإن كانت حاملا وجبت لقوله عز  وجل @@ وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @@ فأوجب النفقة  مع الحمل فدل على أنها لا تجب مع عدم الحملوهل تجب النفقة للحمل أو للحامل بسبب الحمل فيه قولان قال في القديم تجب  للحمل لأنها تجب بوجوده وتسقط بعدمهوقال في الأم تجب للحامل بسبب الحمل وهو الصحيح لأنها لو وجبت للحمل  لتقدرت بكفايته وذلك يحصل بما دون المدفإن قلنا تجب للحمل لم تجب إلا  على من تجب  عليه نفقة الولد فإن كانت  الزوجة أمة والزوج حر أوجبت نفقتها على مولاها لأن الولد مملوك لهوإن قلنا تجب النفقة للحامل وجبت على الزوج وإن كان الزوج عبدا وقلنا إن  النفقة  للحامل وجبت عليه وإن قلنا تجب للحمل لم تجب لأن العبد لا يلزمه  نفقة ولده| فصل في النفقة للحمل أو الحاملإذا وجبت النفقة للحمل بسبب الحمل ففي وجوب الدفع قولان أحدهما لا يجب  الدفع حتى تضع الحمل لجواز أن يكون ريحا فانفش فلا يجب الدفع مع الشكوالثاني يجب الدفع يوما بيوم لأن الظاهر وجود الحمل ولأنه جعل كالمتحقق  في منع النكاح وفسخ البيع في الجارية المبيعة والمنع من الأخذ في الزكاة  ووجوب الدفع في الدية فجعل كالمتحقق في دفع النفقة فإن دفع   إليها ثم بان أنه لم يكن بها حمل فإن قلنا تجب يوما بيوم فله أن يرجع عليها  لأنه دفعها على أنها واجبة وقد بان أنها لم تجب فثبت له الرجوعوإن قلنا إنها لا تجب إلا بالوضع فإن دفع إليها بأمر الحاكم فله أن يرجع  لأنه إذا أمره الحاكم لزمه الدفع فثبت له الرجوع وإن دفع من غير أمره فإن  شرط أن ذلك عن نفقتها إن كانت حاملا فله أن يرجع لأنه دفع عما يجب وقد بان  أنه لم يجب وإن لم يشرط لم يرجع لأن الظاهر أنه متبرع| فصل في وجوب السكنى من العدةفإن تزوج امرأة ودخل بها ثم انفسخ النكاح برضاع أو عيب وجب لها السكنى في  العدة وأما النفقة فإنها إن كانت حائلا لم تجب وإن كانت حاملا وجبت لأنها  معتدة عن فرقة في حال الحياة فكان حكمها في النفقة والسكنى ما ذكرناه  كالمطلقةوإن لاعنها بعد الدخول فإن لم ينف الحمل وجبت النفقة وإن نفى الحمل لم  تجب النفقة لأن النفقة تجب في أحد القولين للحملوالثاني تجب لها بسبب الحمل والحمل منتف عنه فلم تجب بسببه نفقةوأما السكنى ففيها وجهان أحدهما تجب لأنها معتدة عن فرقة في حال الحياة  فوجب لها السكنى كالمطلقةوالثاني لا تجب لما روى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قضى ألا تثبت لها من أجل أنهما يفترقان من غير  طلاق ولا متوفى عنها  زوجها ولأنها لم تحصن ماءه فلم يلزمه سكناها| فصل في النفقة في النكاح الفاسدوإن نكح امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها وفرق بينهما لم تجب لها السكنى لأنها  إذا لم تجب مع قيام الفراش واجتماعهما على النكاح فلأن لا تجب مع زوال  الفراش والإفتراق أولىوأما النفقة فإنها إن كانت حائلا لم تجب لأنها إذا لم تجب في العدة عن  نكاح صحيح فلأن لا تجب في العدة عن النكاح الفاسد أولىوإن كانت حاملا فعلى القولين إن قلنا إن النفقة للحامل لم تجب لأن حرمتها  في النكاح الفاسد غير كاملة وإن قلنا أنها تجب للحمل وجبت لأن الحمل في  النكاح الفاسد كالحمل في النكاح الصحيح| فصل وإن كانت الزوجة معتدة عن الوفاة لم تجب لها النفقةلأن النفقة إنما تجب للمتمكن من الإستمتاع وقد زال التمكين بالموت أو  بسبب الحمل والميت لا يستحق عليه حق لأجل الولدوهل تجب لها السكنى فيه قولان أحدهما لا تجب وهو اختيار المزني لأنه حق  يجب يوما بيوم فلم تجب في عدة الوفاة كالنفقةوالثاني تجب لما روت فريعة بنت مالك أن النبي صلى الله عليه وسلم قال  اعتدي في البيت الذي أتاك فيه وفاة زوجك حتى يبلغ الكتاب أجله أربعة أشهر  وعشرا ولأنها معتدة عن نكاح صحيح فوجب لها السكنى كالمطلقة| فصل في وجوب نفقة زوجة المفقودإذا حبست زوجة المفقود أربع سنين فلها النفقة لأنها محبوسة عليه في بيته  فإن طلبت الفرقة بعد أربع سنين ففرق الحاكم بينهما فإن قلنا بقوله القديم  إن التفريق صحيح فهي كالمتوفى عنها زوجها لأنها معتدة عن وفاة فلا تجب لها  النفقة وفي السكنى قولان فإن رجع الزوج فإن قلنا تسلم إليه عادت إلى نفقته  في المستقبلوإن قلنا لا تسلم إليه لم يكن لها عليه نفقةفإن قلنا بقوله الجديد وأن التفريق باطل فلها النفقة في مدة التربص ومدة  العدة لأنها محبوسة عليه في بيته وإن تزوجت سقطت نفقتها لأنها صارت  كالناشزةوإن لم يرجع الزوج ورجعت إلى بيتها وقعدت فيه فإن قلنا بقوله القديم لم  تعد النفقة وإن قلنا بقوله الجديد فهل تعود نفقتها بعودها إلى البيت فيه  وجهان أحدهما تعود لأنها سقطت بنشوزها فعادت بعودهاوالثاني لا تعود لأن التسليم الأول قد بطل فلا تعود إلا بتسليم مستأنف  كما أن الوديعة إذا تعدى فيها ثم ردها إلى المكان لم تعد الأمانةومن أصحابنا من قال إن كان الحاكم فرق بينهما وأمرها بالإعتداد واعتدت  وفارقت البيت ثم عادت إليه لم تعد نفقتها لأن التسليم الأول كان الحاكم فرق  بينهما وأمرها بالإعتداد واعتدت وفارقت البيت ثم عادت أليه لم تعد نفقتها  لأن التسليم الأول قد بطل لحكم الحاكموإن كانت تربصت فاعتدت ثم فارقت البيت ثم عادت إليه عادت النفقة لأن  التسليم الأول لم يبطل من غير حكم الحاكم والله أعلم| باب نفقة الأقارب والرقيق والبهائموالقرابة التي تستحق بها النفقة قرابة الوالدين وإن علوا وقرابة الأولاد  وإن سفلوا فتجب على الولد نفقة الأب والأم والدليل عليه قوله تعالى @@  وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا @@ ومن الإحسان أن ينفق  عليهما وروت أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه ويجب عليه نفقة الأجداد  والجدات لأن سم الوالدين يقع على الجميع والدليل عليه قوله تعالى   ملة  عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن أطيب  ما أبيكم إبراهيم   فسمى الله تعالى إبراهيم أبا وهو جد ولأن الجد كالأب  والجدة كالأم في أحكام الولادة من رد الشهادة وغيرها وكذلك في إيجاب النفقةويجب على الأب نفقة الولد لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن رجلا جاء  إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله عندي دينار فقال أنفقه على  نفسك قال عندي آخر فقال أنفقه على ولدك قال عندي آخر فقال أنفقه على أهلك  قال عندي آخر قال أنفقه على خادمك قال عندي آخر قال أنت أعلم بهويجب عليه نفقة ولد الولد وإن سفل  لأن سم الولد يقع عليه والدليل عليه  قوله عز وجل @@ يا بني آدم @@ وتجب على الأم نفقة الولد لقوله تعالى  @@ لا تضار والدة بولدها @@ ولأنه إذا وجبت على الأب وولادته من جهة  الظاهر فلأن تجب على الأم وولادتها من جهة القطع أولى وتجب عليها نفقة ولد  الولد لما ذكرناه في الأب ولا تجب نفقة من عدا الوالدينوالمولودين من الأقارب كالإخوة والأعمام وغيرهما لأن الشرع ورد بإيجاب  نفقة الوالدين والمولودينومن سواهم لا يلحق بهم في الولادة وأحكام الولادة فلم يلحق بهم في وجوب  النفقة| فصل متى تجب نفقة القريبولا تجب نفقة القريب إلا على موسر أو مكتسب يفضل عن حاجته ما ينفق على  قريبه وأما من لا يفضل عن نفقته شيء فلا تجب عليه لما روى جابر رضي الله  عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إذا كان أحدكم فقيرا فليبدأ بنفسه  فإن كان فضل فعلى عياله فإن كان فضل فعلى قرابته فإن لم يكن فضل غير ما  ينفق على زوجته لم يلزمه نفقة القريب لحديث جابر رضي الله عنه ولأن نفقة  القريب مواساة ونفقة الزوجة عوض فقدمت على المواساة ولأن نفقة الزوجة تجب  لحاجته فقدمت على نفقة القريب كنفقة نفسه| فصل في شرط الحاجة من نفقة القريبولا يستحق القريب النفقة على قريبه من غير حاجة فإن كان موسرا لم يستحق  لأنها تجب على سبيل المواساة والموسر مستغن عن المواساة وإن كان معسرا  عاجزا عن الكسب لعدم البلوغ أو الكبر أو الجنون أو الزمانة ستحق النفقة على  قريبه لأنه محتاج لعدم المال وعدم الكسبوإن كان قادرا على الكسب بالصحة والقوة فإن كان من الوالدين ففيه قولان  أحدهما يستحق لأنه محتاج فستحق النفقة على القريب كالزمن والثاني لا يستحق  لأن القوة كاليسار ولهذ سوى رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما في تحريم  الزكاة فقال لا تحل الصدقة لغنى ولا لذي مرة قويوإن كان من المولودين ففيه طريقان من أصحابنا من قال فيه قولان  كالوالدينومنهم من قال لا يستحق قولا واحدا لأن حرمة الوالد آكد فاستحق  بها  مع  القوة وحرمة الولد أضعف فلم استحق بها مع القوة| فصل فإن كان للذي يستحق النفقة أب وجد أو جد وأبو جد وهما موسران كانت  النفقة على الأقرب منهمالأنه أحق بالمواساة من الأبعد وإن كان له أب وبن موسران ففيه وجهان  أحدهما أن النفقة على الأب لأن وجوب النفقة عليه منصوص عليه وهو قوله تعالى  @@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @@ ووجوبها على الولد ثبت  بالإجتهادوالثاني أنهما سواء لتساويهما في القرب والذكورية وإن كان له أب وأم  موسران كانت النفقة على الأب لقوله تعالى @@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن  @@ فجعل أجرة الرضاع على الأبوروت عائشة رضي الله عنها أن هندا أم معاوية جاءت إلى النبي صلى الله  عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح وإنه لا يعطيني ما  يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه سرا وهو لا يعلم فهل علي في ذلك من شيء فقال  النبي صلى الله عليه وسلم خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف ولأن الأب ساوى الأم  في الولادة ونفرد بالتعصيب فقدموإن كان له أم وجد أبو الأب وهما موسران فالنفقة على الجد لأن له ولادة  وتعصيبا فقدم على الأم كالأبوإن كانت له بنت وابن بنت ففيه قولان أحدهما أن النفقة على البنت لأنها  أقربوالثاني أنها على بن البنت لأنه أقوى وأقدر على النفقة بالذكورية  وإن كانت له بنت وبن ابن فالنفقة على بن الإبن لأن له ولادة  وتعصيبا فقدم كما قدم الجد على الأموإن كان له أم وبنت كانت النفقة على البنت لأن للبنت تعصيبا وليس للأم  تعصيب وإن كان له أم أم وأبو أم فهما سواء لأنهما يتساويان في القرب وعدم  التعصيب وإن كان له أم أم وأم أب ففيه وجهان أحدهما أنهما سواء لتساويهما  في الدرجةوالثاني أن النفقة على أم الأب لأنها تدلي بالعصبة| فصل وإن كان الذي تجب  عليه النفقة يقدر على نفقة قريب واحد وله أب وأم  يستحقان النفقةففيه ثلاثة أوجه أحدها أن الأم أحق لما روي أن رجلا قال يا رسول الله من  أبر قال أمكقال ثم من قال أمك ثم من قال أمكقال ثم من قال أباك ولأنها تساوي الأب في الولادة وتنفرد بالحمل والوضع  والرضاع والتربيةوالثاني أن الأب أحق لأنه يساويها في الولادة وينفرد بالتعصيب ولأنهما لو  كانا موسرين والإبن معسرا قدم الأب في وجوب النفقة عليها فقدم في النفقة لهوالثالث أنهما سواء لأن النفقة بالقرابة لا بالتعصيب وهما في القرابة  سواءوإن كان له أب وبن ففيه وجهان أحدهما أن الإبن أحق لأن نفقته ثبتت بنص  الكتاب والثاني أن الأب أحق لأن حرمته آكد ولهذا لا يقاد بالإبن ويقاد به  الإبنوإن كان له بن وبن بن أو أب وجد ففيه وجهان أحدهما أن الإبن أحق من بن  الإبن والأب أحق من الجد لأنهما أقرب ولأنهما لو كانا موسرين وهو معسر كانت  نفقته على أقربهما فكذلك في نفقته عليهماوالثاني أنهما سواء لأن النفقة بالقرابة ولهذا لا يسقط أحدهما بالآخر إذا  قدر على نفقتهما| فصل ومن وجبت عليه نفقته بالقرابة وجبت نفقته على قدر الكفايةلأنها تجب للحاجة فقدرت بالكفايةوإن حتاج إلى من يخدمه وجبت نفقة خادمه وإن كانت له زوجة وجبت نفقة زوجته  لأن ذلك من تمام الكفايةوإن مضت مدة ولم ينفق على من تلزمه نفقته من الأقارب لم يصر دينا عليه  لأنها وجبت عليه لتزجية الوقت ودفع الحاجة وقد زالت الحاجة لما مضى فسقطت| فصل وإن كان له أب فقيرا مجنونا أو فقيرا زمنا واحتاج إلى الإعفاف وجب  على الولد إعفافه على المنصوصوخرج أبو علي بن خيران قولا آخر أنه لا يجب لأنه قريب يستحق النفقة فلا  يستحق الإعفاف كالإبنوالمذهب الأول لأنه معنى يحتاج الأب إليه ويلحقه الضرر بفقده فوجب  كالنفقةوإن كان صحيحا قويا وقلنا إنه تجب نفقته وجب إعفافه وإن  قلنا لا تجب  نفقته ففي إعفافه وجهانأحدهما لا يجب لأنه لا تجب نفقته فلا يجب إعفافهوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يجب إعفافه لأن نفقته إن لم تجب على  القريب أنفق عليه من بيت المال والإعفاف لا يجب في بيت المال فوجب على  القريب ومن وجب عليه الإعفاف فهو بالخيار بين أن يزوجه بحرة وبين أن يسريه  بجارية ولا يجوز أن يزوجه بأمة لأنه بالإعفاف يستغني عن نكاح الأمة ولا  يعفه بعجوز ولا بقبيحة لأن  القصد بالإعفاف  هو الإستمتاع ولا يحصل ذلك  بالعجوز ولا القبيحةفإن زوجه بحرة أو سراه بجارية ثم ستغنى لم يلزمه مفارقة الحرة ولا رد  الجارية لأن ما ستحق للحاجة لم يجب رده بزوال الحاجة كما لو قبض نفقة يوم  ثم أيسروإن أعفه بحرة فطلقها أو سراه بجارية فأعتقها لم يجب عليه بدلها لأن ذلك  مواساة لدفع الضرر فلو أوجبنا البدل خرج من حد المواساة وأدى ألى الضرر  والضرر لا يزال بالضرروإن ماتت عنده ففيه وجهان أحدهما لا يجب البدل لأنه يخرج عن حد المواساةوالثاني يجب لأنه زال ملكه عنها بغير تفريط فوجب بدله كما لو دفع إليه  نفقة يوم فسرقت منه| فصل وإن حتاج الولد إلى الرضاع وجب على القريب إرضاعهلأن الرضاع في حق الصغير كالنفقة في حق الكبير ولا يجب إلا في حولين  كاملين لقوله تعالى @@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن  يتم الرضاعة @@ تجبر فإن كان الولد من زوجته ومتنعت من الإرضاع لم تجبروقال أبو ثور لقوله تعالى @@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن  أراد أن يتم الرضاعة @@ وهذا خطأ لأنها إذا لم تجبر على نفقة الولد مع  وجود الأب لم تجبر على الرضاعوإن أرادت إرضاعه كره للزوج منعها لأن لبنها أوفق له وإن  أراد منعها منه كان له ذلك لأن يستحق الإستمتاع بها في كل وقت إلا في وقت  العبادة فلا يجوز لها تفويته عليه بالرضاعوإن رضيا بإرضاعه فهل تلزمه زيادة   على نفقتها  فيه وجهان أحدهما تلزمه  وهو قول أبي سعيد وأبي إسحق لأنها تحتاج في حال الرضاع إلى أكثر مما تحتاج  في غيرهوالثاني لا تلزمه الزيادة على نفقتها في النفقة لأن نفقتها مقدرة فلا تجب  الزيادة لحاجتها كما لا تجب الزيادة في نفقة الأكولة لحاجتهاوإن أرادت إرضاعه بأجرة ففيه وجهان أحدهما لا يجوز وهو قول الشيخ أبي  حامد الإسفرايني رحمة الله عليه لأن أوقات الرضاع مستحقة لإستمتاع الزوج  ببدل وهو النفقة فلا يجوز أن تأخذ بدلا آخروالثاني أنه يجوز لأنه عمل يجوز أخذ الأجرة عليه بعد البينونة فجاز أخذ  الأجرة عليه قبل البينونة كالنسج وإن بانت لم يملك إجبارها على إرضاعه كما  لا يملك قبل البينونة فإن طلبت أجرة المثل على الرضاع ولم يكن للأب من يرضع  بدون الأجرة كانت الأم أحق به لقوله تعالى @@ فإن أرضعن لكم فآتوهن  أجورهن @@ وإن طلبت أكثر من أجرة المثل جاز نتزاعه منها وتسليمه إلى  غيرها لقوله تعالى @@ وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى @@ ولأن ما يوجد  بأكثر من عوض المثل كالمعدوم ولهذا لو وجد الماء بأكثر من ثمن المثل جعل  كالمعدوم في الإنتقال إلى التيمم فكذلك ههناوإن طلبت أجرة  المثل  وللأب من يرضعه بغير عوض أو بدون أجرة المثل  ففيه قولان أحدهما أن الأم أحق بأجرة المثل لأن الرضاع لحق الولد ولأن لبن  الأم أصلح له وأنفع وقد رضيت بعوض المثل فكان أحقوالثاني أن الأب أحق لأن الرضاع في حق الصغير كالنفقة في حق الكبير ولو  وجد الكبير من يتبرع بنفقته لم يستحق على الأب النفقة فكذلك إذا وجد من  يتبرع بإرضاعه لم تستحق على الأب أجرة الرضاع وإن ادعت المرأة أن الأب لا  يجد غيرها فالقول قول الأب لأنها تدعي ستحقاق أجرة المثل والأصل عدمه| فصل ويجب على المولى نفقة عبده وأمته وكسوتهمالما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للمملوك  طعامه وكسوته ولا يكلف من العمل إلا ما يطيق ويجب  عليه نفقته من قوت البلد  لأنه هو المتعارف فإن تولى طعامه ستحب أن يطعمه منه لما روى أبو هريرة رضي  الله عنه قال قال أبو القاسم صلى الله عليه وسلم إذا جاء أحدكم خادمه بطعام  فليجلسه معه فإن لم يجلسه معه فليناوله أكلة أو أكلتين فإنه تولى علاجه  وحره فإن كانت له جارية للتسري ستحب أن تكون كسوتها أعلى من كسوة جارية  الخدمة لأن العرف أن تكون كسوتها أعلى فوق كسوة جارية الخدمة| فصل ولا يكلف عبده وأمته من الخدمة ما لا يطيقانلقوله صلى الله عليه وسلم ولا يكلفه من العمل ما لا يطيق ولا يسترضع  الجارية إلا ما فضل عن ولدها لأن في ذلك إضرارا بولدها وإن كان لعبده زوجة  أذن له في الإستمتاع بالليل لأنه إذنه بالنكاح يتضمن الإذن في الإستمتاع  بالليل وإن مرض العبد أو الأمة أو عميا أو زمنا لزمه نفقتهما لأن نفقتهما  بالملك ولهذا تجب مع الصغر فوجبت مع العمى والزمانة ولا يجوز أن يجبر عبده  على المخارجة لأنه معاوضة فلم يملك إجباره عليها كالكتابةوإن طلب العبد ذلك لم يجبر المولى كما لا يجبر إذا طلب الكتابةفإن اتفقا عليها وله كسب جاز لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم حجمه  أبو طيبة فأعطاه أجره وسأل مواليه أن يخففوا من خراجهوإن لم يكن له كسب لم يجز لأنه لا يقدر على أن يدفع  إليه  من جهة تحل  فلم يجز| فصل ومن ملك بهيمة لزمه القيام بعلفهالما روى بن عمر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال عذبت  مرأة في هرة حبستها حتى ماتت جوعا فدخلت فيها النار فقيل لها والله أعلم لا  أنت أطعمتها وسقيتها حين حبستها ولا أنت أرسلتها حتى تأكل من خشاش الأرض  حتى ماتت جوعا ولا يجوز له أن يحمل عليها ما لا تطيق لأن النبي صلى الله  عليه وسلم منع أن يكلف العبد ما لا يطيق فوجب أن تكون البهيمة  مثله ولا  يحلب من لبنها إلا ما يفضل عن ولدها لأنه غذاء للولد فلا يجوز  منعه| فصل وإن متنع من الإنفاق على رقيقه أو على بهيمتهأجبر عليه كما يجبر على نفقة زوجته وإن لم يكن له مال أكرى عليه إن أمكن  إكراؤه فإن لم يمكن بيع عليه كما يزال الملك  عنه في  مرأته إذا أعسر  بنفقتهما والله أعلم| باب الحضانةإذا فترق الزوجان ولهما ولد بالغ رشيد فله أن ينفرد عن أبويه لأنه مستغن  عن الحضانة والكفالة والمستحب ألا ينفرد عنهما ولا يقطع بره عنهماوإن كانت جارية كره لها أن تنفرد لأنها إذا نفردت لم يؤمن أن يدخل عليها  من يفسدهاوإن كان لهما ولد مجنون أو صغير لا يميز وهو الذي له دون سبع سنين وجبت  حضانته لأنه إن ترك حضانته ضاع وهلك| فصل ولا تثبت الحضانة لرقيقلأنه لا يقدر على القيام بالحضانة مع خدمة المولى ولا تثبت لمعتوه لأنه  لا يكمل للحضانة ولا تثبت لفاسق لأنه لا يوفي الحضانة حقها ولأن الحضانة  إنما جعلت لحظ الولد ولا حظ للولد في حضانة الفاسق لأنه ينشأ على طريقته  ولا تثبت لكافر على مسلموقال أبو سعيد الإصطخري تثبت للكافر على المسلم لما روى عبد الحميد بن  سلمة عن أبيه أنه قال أسلم أبي وأبت أمي أن تسلم وأنا غلام فاختصما إلى  النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا غلام ذهب إلى أيهما شئت إن شئت ألى أبيك  وإن شئت إلى أمك فتوجهت إلى أمي فلما رآني النبي صلى الله عليه وسلم سمعته  يقول اللهم هده فملت إلى أبي فقعدت في حجره والمذهب الأول لأن الحضانة جعلت  لحظ الولد ولا حظ للولد  المسلم  في حضانة الكافر لأنه يفتنه عن دينه  وذلك من أعظم الضرر والحديث منسوخ لأن الأمة أجمعت على أنه لا يسلم الصبي  المسلم إلى الكافرولا حضانة للمرأة إذا تزوجت لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن مرأة  قالت يا رسول الله إن بني هذا كان  بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له  حواء وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه منيفقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تنكحي ولأنها إذا  تزوجت شتغلت باستمتاع الزوج عن الحضانة فإن أعتق الرقيق وعقل المعتوه وعدل  الفاسق وأسلم الكافر عاد حقهم من الحضانة لأنها زالت لعلة فعادت بزوال  العلة وإذا طلقت المرأة عاد حقها من الحضانة وقال المزني إن كان الطلاق  رجعيا لم يعد لأن النكاح باق وهذا خطأ لأنه إنما سقط حقها بالنكاح  لاشتغالها بستمتاع الزوج وبالطلاق الرجعي يحرم الإستمتاع كما يحرم بالطلاق  البائن فعادت الحضانة| فصل ولا حضانة لمن لا يرث من الرجال من ذوي الأرحاموهم بن البنت وبن الأخت وبن الأخ من الأم وأبو الأم والخال والعم من الأم  لأن الحضانة إنما تثبت للنساء لمعرفتهن بالحضانة أو لمن له قوة قرابة  بالميراث من الرجال وهذا لا يوجد في ذوي الأرحام من الرجال ولا يثبت لمن  أدلى بهم من الذكور والإناث لأنه إذا لم يثبت لهم لضعف قرابتهم فلأن لا  يثبت لمن يدلي بهم أولى| فصل وإن جتمع النساء دون الرجال وهن من أهل الحضانة فالأم أحق من غيرهالما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أنت  أحق  به  ما لم تنكحي ولأنها أقرب إليه وأشفق عليه ثم تنتقل إلى من يرث  من أمهاتها لمشاركتهن الأم في الولادة والإرث ويقدم الأقرب فالأقرب ويقدمن  على أمهات الأب وإن قربن لتحقق ولادتهن ولأنهن أقوى في الميراث من أمهات  الأب لأنهن لا يسقطن بالأب وتسقط أمهات الأب بالأم فإذا عدم من يصلح  للحضانة من أمهات الأم ففيه قولان قال في القديم تنتقل إلى الأخت والخالة  ويقدمان على أم الأب لما روى البراء بن عازب رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قضى في بنت حمزة لخالتها وقال الخالة بمنزلة الأم ولأن  الخالة تدلي بالأم وأم الأب تدلي بالأب والأم تقدم على الأب فقدم  من يدلي  بها على من يدلي به ولأن الأخت ركضت مع الولد في الرحم ولم  تركض أم الأب معه في الرحم فقدمت عليها فعلى هذا تكون الحضانة للأخت من  الأب والأم ثم الأخت من الأم ثم الخالة ثم لأم الأب ثم للأخت من الأب ثم  للعمةوقال في الجديد إذا عدمت أمهات الأم انتقلت الحضانة إلى أم الأب وهو  الصحيح لأنها جدة وارثة فقدمت على الأخت والخالة كأم الأم فعلى هذا تكون  الحضانة لأم الأب ثم لأمهاتها وإن علون الأقرب فالأقرب ويقدمن على أم الجد  كما يقدم الأب على الجد فإن عدمت أمهات الأب نتقلت إلى أمهات الجد ثم إلى  أمهاتها وإن علون ثم تنتقل إلى أمهات أب الجد فإذا عدم أمهات الأبوين  انتقلت إلى الأخوات ويقدمن على الخالات والعمات لأنهن ركضن الولد في الرحم  وشاركنه في النسب وتقدم الأخت من الأب والأم ثم الأخت للأب ثم الأخت للأموقال أبو العباس بن سريج تقدم الأخت للأم على الأخت للأب لأن إحداهما  تدلي بالأم والأخرى تدلي بالأب فقدم المدلي بالأم على المدلي بالأب كما  قدمت الأم على الأب وهذا خطأ لأن الأخت من الأب أقوى من الأخت من الأم في  الميراث والتعصيب مع البنات ولأن الأخت من الأب تقوم مقام الأخت من  الأب   والأم في الميراث فقامت مقامها في الحضانة فإن عدمت الأخوات نتقلت إلى  الخالات ويقدمن على العمات لأن الخالة تساوي العمة في الدرجة وعدم الإرث  وتدلي بالأم والعمة تدلي بالأب والأم تقدم على الأب فقدم من يدلي بها وتقدم  الخالة من الأب والأم على الخالة من الأب ثم الخالة من الأب ثم الخالة من  الأم ثم تنتقل إلى العمات لأنهن يدلين بالأب وتقدم العمة من الأب والأم ثم  العمة من الأب ثم العمة من الأم وعلى قياس قول المزني وأبي العباس تقدم  الخالة والعمة من الأم على الخالة والعمة من الأب| فصل وإن جتمع الرجال وهم من أهل الحضانة وليس معهم نساء قدم الأبلأن له ولادة وفصل  شفقة ثم تنتقل إلى آبائه الأقرب فالأقرب لمشاركتهم  الأب في الولادة والتعصيبفإن عدم الأجداد نتقلت إلى من بعدهم من العصباتومن أصحابنا من قال لا يثبت لغير الآباء والأجداد من العصبات لأنه لا  معرفة لهم في الحضانة ولا لهم ولاية بأنفسهم فلم تكن لهم حضانة كالأجانبوالمنصوص هو الأول والدليل عليه ما روى البراء بن عازب رضي الله عنه أنه  ختصم في بنت حمزة علي وجعفر وزيد بن حارثة رضي الله عنهمفقال علي عليه السلام أنا أحق بها وهي بنت عميوقال جعفر بنه عمي وخالتها عنديوقال زيد بنت أخي فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم لخالتها وقال  الخالة بمنزلة الأم ولو لم يكن بن العم من أهل الحضانة لأنكر النبي صلى  الله عليه وسلم على جعفر وعلى علي رضي الله عنهما ادعاءهما الحضانة  بالعمومة ولأن له تعصيبا بالقرابة فثبت له الحضانة كالأب والجد فعلى هذا  تنتقل إلى الأخ من الأب والأم ثم إلى الأخ من الأب ثم إلى  ابن الأخ من  الأب  والأم ثم إلى ابن الأخ من الأب ثم إلى العم من الأب والأم ثم إلى  العم من الأب ثم إلى بن العم من الأب والأم ثم إلى بن العم من الأب لأن  الحضانة تثبت لهم بقوة قرابتهم  بالإرث  فقدم من تقدم في الإرث| فصل وإن جتمع الرجال والنساء والجميع من أهل الحضانةنظرت فإن جتمع الأب مع الأم كانت الحضانة للأم لأن ولادتها متحققة وولادة  الأب مظنونة ولأن لها فضلا بالحمل والوضع ولها معرفة بالحضانة فقدمت على  الأب فإن جتمع مع أم الأم وإن علت كانت الحضانة لأم الأم لأنها كالأم في  تحقق الولادة والميراث ومعرفة الحضانة وإن جتمع مع أم نفسه أو مع الأخت من  الأب أو مع العمة قدم عليهن لأنهن يدلين به فقدم عليهنوإن جتمع  الأب  مع الأخت من الأم أو الخالة ففيه وجهان أحدهما أن الأب  أحق وهو ظاهر النص لأن الأب له ولادة وإرث فقدم على  الأخت والخالة كالأموالثاني وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه يقدم الأخت والخالة على الأب  لأنهما من أهل الحضانة والتربية ويدليان بالأم فقدمتا على الأب كأمهات الأم  وإن جتمع الأب وأم الأب والأخت من الأم أو الخالة بنينا على القولين في  الأخت من الأم والخالة إذا اجتمعا مع أم الأبفإن قلنا بقوله القديم أن الأخت والخالة يقدمان على أم الأب قدمت الأخت  والخالة على الأب  وأم الأب  وإن قلنا بقوله الجديد إن أم الأب تقدم على  الأخت والخالة بنينا على الوجهين في الأب إذا جتمع مع الأخت من الأم أو  الخالةفإن قلنا بظاهر النص أن الأب يقدم عليهما كانت الحضانة للأب لأنه يسقط  الأخت والخالة وأم نفسه فانفرد بالحضانةوإن قلنا بالوجه الآخر إن الحضانة للأخت والخالة ففي هذه المسألة وجهان  أحدهما أن الحضانة للأخت والخالة لأن أم الأب تسقط بالأب والأب يسقط بالأخت  والخالةوالثاني أن الحضانة للأب وهو قول أبي سعيد الإصطخري رحمة  الله عليه لأن الأخت والخالة يسقطان بأم الأب ثم تسقط أم الأب بالأب فتصير  الحضانة للأبويجوز أن يمنع الشخص غيره من حق ثم لا يحصل له ما منع منه غيره كالأخوين  مع الأبوين فإنهما يحجبان الأم من الثلث إلى السدس ثم لا يحصل لهما ما  منعاه بل يصير الجميع للأبوإن جتمع الجد أب الأب مع الأم أو مع أم الأم وإن علت قدمت عليه كما تقدم  على الأبوإن جتمع مع أم الأب قدمت عليه لأنها تساويه في الدرجة وتنفرد بمعرفة  الحضانة فقدمت عليه كما قدمت الأم على الأبوإن جتمع مع الخالة أو مع الأخت من الأم ففيه وجهان كما لو جتمعتا مع  الأب وإن جتمع مع الأخت من الأب ففيه وجهان أحدهما أن الجد أحق لأنه كالأب  في الولادة والتعصيب فكذلك في التقدم على الأختوالثاني أن الأخت أحق لأنها تساويه في الدرجة وتنفرد بمعرفة الحضانة| فصل وإن عدم الأمهات والآباءففيه ثلاثة أوجه أحدها أن النساء أحق بالحضانة  من العصبات فتكون الأخوات  والخالات ومن أدلى بهن من البنات أحق من الأخوة وبنيهم والأعمام  وبنيهم   لاختصاصهن بمعرفة الحضانة والتربيةوالثاني أن العصبات أحق من الأخوات والخالات والعمات ومن يدلي بهن  لاختصاصهم بالنسب والقيام بتأديب الولدوالثالث أنه إن كان العصبات أقرب قدموا وإن كان النساء أقرب قدمن وإن  ستويا في القرب قدمت النساء لاختصاصهن بالتربية وإن ستوى ثنان في القرابة  والإدلاء كالأخوين أو الأختين أو الخالتين أو العمتين أقرع بينهما لأنه لا  يمكن جتماعهما على الحضانة ولا مزية لإحداهما على الأخرى فوجب التقديم  بالقرعةوإن عدم أهل الحضانة من العصبات والنساء وله أقارب من رجال ذوي الأرحام  ومن يدلي بهم ففيه وجهان أحدهما أنهم أحق من السلطان لأن لهم رحما فكانوا  أحق من السلطان كالعصباتوالثاني أن السلطان أحق بالحضانة لأنه لا حق لهم مع وجود غيرهم فكان  السلطان أحق منهم كما قلنا في الميراثوإن كان للطفل أبوان فثبتت الحضانة للأم فامتنعت منها فقد ذكر أبو سعيد  الإصطخري فيه وجهين أحدهما أن الحضانة تنتقل إلى أم الأم كما تنتقل إليها  بموت الأم أو جنونها أو فسقها أو كفرهاوالثاني أنها تكون للأب لأن الأم لم يبطل حقها من الحضانة لأنها لو طالبت  بها كانت أحق فلم تنتقل إلى من يدلي بها| فصل وإن فترق الزوجان ولهما ولد له سبع سنين أو ثمان سنين وهو مميز  وتنازعا كفالته خير بينهمالما روى أبو هريرة رضي الله عنه قال جاءت مرأة إلى رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن زوجي يريد أن يذهب ببني وقد سقاني من بئر  أبي عنبة وقد نفعني فقال رسول الله هذا أبوك وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت  فأخذ بيد أمه فنطلقت بهفإن ختارهما أقرع بينهما لأنه لا يمكن جتماعهما على كفالته ولا مزية  لأحدهما على الآخر فوجب التقديم بالقرعةوإن لم يختر واحدا منهما أقرع بينهما لأنه لا يمكن تركه وحده ما لم يبلغ  لأنه يضيع ولا مزية لأحدهما  على الآخر فوجبت القرعةوإن ختار أحدهما نظرت فإن كان بنا فاختار الأم كان عندها بالليل ويأخذه  الأب بالنهار ويسلمه في مكتب أو صنعة لأن القصد حظ الولد وحظ الولد فيما  ذكرناهوإن ختار الأب كان عنده بالليل والنهار ولا يمنعه من زيارة أمه لأن المنع  من ذلك إغراء بالعقوق وقطع الرحم فإن مرض كانت الأم أحق بتمريضه لأن بالمرض  صار كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بأمره فكانت الأم أحق بهوإن كانت جارية فاختارت أحدهما كانت عنده بالليل والنهار ولا يمنع الآخر  من زيارتها من غير إطالة وتبسط لأن الفرقة بين الزوجين تمنع من تبسط أحدهما  في دار الآخروإن مرضت كانت الأم أحق بتمريضها في بيتها وإن مرض أحد الأبوين والولد  عند الآخر لم يمنع من عيادته وحضوره عند موته لما ذكرناهوإن اختار أحدهما فسلم إليه ثم ختار الآخر حول إليه وإن عاد فاختار الأول  أعيد إليه لأن الإختيار إلى شهوته وقد يشتهي المقام عند أحدهما  في وقت وعند الآخر في وقت فاتبع ما يشتهيه كما يتبع ما يشتهيه من مأكول  ومشروبوإن لم يكن له أب وله أم وجد خير بينهما لأن الجد كالأب في الحضانة في حق  الصغير فكان كالأب في التخيير في الكفالةفإن لم يكن له أب ولا جد فإن قلنا إنه لا حق لغير الأب والجد في الحضانة  ترك مع الأم إلى أن يبلغوإن قلنا بالمنصوص إن الحضانة تثبت للعصبة فإن كانت العصبة محرما كالعم  والأخ وبن الأخ خير بينهم وبين الأم لما روى عامر بن عبد الله قال خاصم عمي  أمي وأراد أن يأخذني فاختصما إلى علي بن أبي طالب كرم الله وجهه فخيرني علي  ثلاث مرات فاخترت أمي فدفعني إليهافإن كان العصبة بن عم فإن كان الولد بنا خير بينه وبين الأم وإن كانت  بنتا كانت عند الأم إلى أن تبلغ ولا تخير بينهما لأن بن العم ليس بمحرم لها  ولا يجوز أن تسلم إليه| فصل وإن  افترق الزوجان ولهما ولد فأراد أحدهما أن يسافر بالولدفإن كان السفر مخوفا أو البلد الذي يسافر إليه مخوفا فالمقيم أحق به فإن  كان مميزا لم يخير بينهما لأن في السفر تغريرا بالولدوإن كان السفر مسافة لا تقصر فيها الصلاة كانا كالمقيمين في حضانة الصغير  ويخير المميز بينهما لأنهما يستويان في نتفاء أحكام السفر من القصر والفطر  والمسح فصارا كالمقيمين في محلتين في بلد واحدوإن كان السفر لحاجة لا لنقلة كان المقيم أحق بالولد لأنه لا حظ للولد في  حمله وردهوإن كان السفر للنقلة إلى موضع يقصر فيه الصلاة من غير خوف فالأب أحق به  سواء كان هو المقيم أو المسافر لأن في الكون مع الأم حضانة وفي الكون مع  الأب حفظ النسب والتأديب وفي الحضانة يقوم غير الأم مقامها وفي حفظ النسب  لا يقوم غير الأب مقامه فكان الأب أحق وإن كان المسافر هو الأب فقالت الأم  يسافر لحاجة فأنا أحق وقال الأب أسافر للنقلة فأنا أحق فالقول قول الأب  لأنه أعرف بنيته وبالله التوفيق| باب تحريم القتلومن يجب عليه القصاص ومن لا يجب عليهالقتل بغير حق حرام وهو من الكبائر العظام والدليل عليه قوله عز وجل @@  ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها وغضب الله عليه ولعنه وأعد  له عذابا عظيما @@ وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال لقتل مؤمن أعظم عند الله من زوال الدنيا وروى بن عباس رضي الله  عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو أن أهل السموات والأرض شتركوا في  قتل مؤمن لعذبهم الله عز وجل إلا يشاء ذلك| فصل ويجب القصاص بجناية العبدوهو أن يقصد الإصابة بما يقتل غالبا فيقتله والدليل عليه قوله تعالى @@  وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن  بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص @@ وقوله تعالى @@ كتب عليكم القصاص  في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد @@ الآية وقوله تعالى @@ ولكم في   القصاص حياة يا أولي الألباب @@ وروى عثمان رضي الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال لا يحل دم مرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث الزاني المحصن  والمرتد عن دينه وقاتل النفس ولأنه لو لم يجب القصاص أدى ذلك ألى سفك  الدماء وهلاك الناسولا يجب بجناية الخطإ وهو أن يقصد غيره فيصيبه فيقتله لقوله عليه  الصلاة السلام رفع عن إمتي الخطأ والنسيان وما ستكرهوا عليه  ولأن القصاص عقوبة  مغلظة  فلا يستحق مع الخطإ ولا يجب في عمد الخطإ وهو  أن يقصد الإصابة بما لا يقتل غالبا فيموت منه لأنه لم يقصد القتل فلا يجب  عليه عقوبة القتل كما لا يجب حد الزنا في وطء الشبهة حيث لم يقصد الزنا| فصل ولا يجب القصاص على صبي ولا مجنونلقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ وعن  النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولأنه عقوبة مغلظة فلم يجب على  الصبي والمجنون كالحدود والقتل بالكفر وفي السكران طريقان من أصحابنا من  قال يجب عليه القصاص قولا واحداومنهم من قال فيه قولان وقد بيناه في كتاب الطلاق| فصل ويقتل المسلم بالمسلم والذمي بالذمي والحر بالحروالعبد بالعبد والذكر بالذكر والأنثى بالأنثى لقوله تعالى @@ كتب عليكم  القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى @@ ويقتل  الذمي بالمسلم والعبد بالحر والأنثى بالذكر لأنه إذا قتل كل واحد منهم بمن  هو مثله فلأن يقتل بمن هو  أفضل منه  أولى ويقتل الذكر بالأنثى لما روى  أبو بكر بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم  كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه الفرائض والسنن أن الرجل يقتل بالمرأة ولأن  المرأة كالرجل في حد القذف فكانت كالرجل في القصاص| فصل ولا يجب القصاص على المسلم بقتل الكافرولا على الحر بقتل العبد لما روي عن علي كرم الله وجهه أنه قال من السنة  ألا يقتل مسلم بكافر ومن السنة ألا يقتل حر بعبد  فإن جرح ذمي ذميا ثم أسلم  الجاني أو جرح عبد عبدا ثم أعتق الجاني قتص منه لأنهما متكافئان  منه   حال الوجوب والإعتبار بحال الوجوب لأن القصاص كالحد والحد يعتبر بحال  الوجوب بدليل أنه إذا زنى وهو بكر ثم أحصن أقيم عليه حد البكر ولو زنى وهو  عبد ثم أعتق أقيم عليه حد العبد فوجب أن يعتبر القصاص أيضا بحال الوجوب وإن  قطع مسلم يد ذمي ثم أسلم ثم مات أو قطع حر يد عبد ثم أعتق ثم مات لم يجب  القصاص لأن التكافؤ معدوم عند وجود الجناية فإن جرح مسلم مسلما ثم رتد  المجروح ثم أسلم ثم مات فإن أقام في الردة زمانا يسري الجرح في مثله لم يجب  القصاص لأن الجناية في الإسلام توجب القصاص والسراية في الردة تسقط القصاص  فغلب الإسقاط كما لو جرح جرحا عمدا وجرحا خطأ فإن لم يقم في الردة زمانا  يسري فيه الجرح ففيه قولان أحدهما لا يجب فيه القصاص لأنه أتى عليه زمان لو  مات فيه لم يجب القصاص فسقطوالثاني يجب القصاص وهو الصحيح لأن الجناية والموت وجد في حال الإسلام  وزمان الردة لم يسر فيه الجرح فكان وجوده كعدمه وإن قطع يده ثم رتد ثم مات  ففيه قولان أحدهما يسقط القصاص في الطرف لأنه تابع للنفس فإذا لم يجب  القصاص في النفس لم يجب في الطرفوالثاني وهو الصحيح أنه يجب لأن القصاص في الطرف يجب مستقرا فلا يسقط  بسقوطه في النفس والدليل عليه أنه لو قطع طرف إنسان ثم قتله من لا قصاص  عليه لم يسقط القصاص في الطرف وإن سقط في النفس| فصل وإن قتل مرتد ذمياففيه قولان أحدهما أنه يجب القصاص وهو ختيار المزني لأنهما كافران فجرى  القصاص بينهما كالذميينوالثاني أنه لا يجب لأن حرمة الإسلام باقية في المرتد بدليل أنه يجب عليه  قضاء العبادات ويحرم سترقاقه وإن كانت مرأة لم يجز للذمي نكاحها فلا يجوز  قتله بالذميوإن جرح مسلم ذميا ثم رتد الجاني ثم  مات المجني عليه لم يجب القصاص قولا  واحدا لأنه عدم التكافؤ في حال الجناية فلم يجب القصاص وإن وجد التكافؤ بعد  ذلك كما لو جرح حر عبدا ثم أعتق العبدوإن قتل ذمي مرتدا فقد ختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال يجب عليه القصاص إن كان القتل عمدا والدية إن كان خطأ لأن  الذمي لا يقتل المرتد تدينا وإنما يقتله عنادا فأشبه إذا قتل مسلماوقال أبو إسحق لا يلزمه قصاص ولا دية وهو الصحيح لأنه مباح الدم فلم يضمن  بالقتل كما لو قتله مسلموقال أبو سعيد الإصطخري إن قتله عمدا وجب القصاص لأنه قتله عنادا وإن  قتله خطأ لم تلزمه الدية لأنه لا حرمة له| فصل وإن حبس السلطان مرتدا فأسلم وخلاه فقتله مسلم لم يعلم بإسلامهففيه قولان أحدهما  أنه  لا قصاص عليه لأنه لم يقصد قتل من  يكافئهوالثاني يجب عليه القصاص لأن المرتد لا يخلى إلا بعد الإسلام فالظاهر أنه  مسلم فوجب القصاص بقتلهوإن قتل المسلم الزاني المحصن ففيه وجهان أحدهما يجب عليه القصاص لأن  قتله لغيره فوجب عليه القصاص بقتله كما لو قتل رجل رجلا فقتله ولي الدموالثاني لا يجب وهو المنصوص لأنه مباح الدم فلا يجب القصاص بقتله كالمرتد| فصل ولا يجب القصاص على الأب بقتل ولدهولا على الأم بقتل ولدها لما روى عمر بن الخطاب رضي الله عنه أن النبي  صلى الله عليه وسلم قال لا يقاد الأب من بنه فإذا ثبت هذا في الأب ثبت في  الأم لأنها كالأب في الولادة ولا يجب على الجد وإن علا ولا على الجدة وإن  علت بقتل ولد الولد وإن سفل لمشاركتهم الأب والأم في الولادة وأحكامهاوإن ادعى رجلان نسب لقيط ثم قتلاه قبل أن يلحق نسبه بأحدهما لم يجب  القصاص لأن كل واحد منهما يجوز أن يكون هو الأب وإن رجعا في الدعوى لم يقبل  رجوعهما لأن النسب حق وجب عليهما فلا يقبل رجوعهما فيه بعد الإقرار وإن رجع  أحدهما  وجب عليه القصاص لأنه ثبتت الأبوة للآخر ونقطع نسبه من الراجعوإن شترك رجلان في وطء مرأة وأتت بولد يمكن أن يكون من كل واحد منهما  وقتلاه قبل أن يلحق بأحدهما لم يجب القصاص وإن أنكر أحدهما النسب لم يقبل  إنكاره ولم يجب عليه القصاص لأن بإنكاره لا ينقطع النسب عنه ولا يلحق  بالآخر بخلاف المسألة قبلها فإن هناك لحق النسب بالآخر ونقطع عن الراجعوإن قتل زوجته وله منها بن لم يجب عليه القصاص لأنه إذا لم يجب له عليه  بجنايته عليه فلا يجب له عليه بجنايته على أمهوإن كان لها بنان أحدهما منه والآخر من غيره لم يجب عليه القصاص لأن  القصاص لا يتبعض فإذا سقط نصيب بنه سقط نصيب الآخر كما لو وجب لرجلين على  رجل قصاص فعفا أحدهما عن حقهوإن شترى المكاتب أباه وعنده عبد فقتل أبوه العبد لم يجز للمكاتب أن يقتص  منه لأنه إذا لم يجب له القصاص عليه بجنايته عليه لم يجب بجنايته على عبده| فصل ويقتل الإبن بالأبلأنه إذا قتل بمن يساويه فلأن يقتل بمن هو أفضل منه أولىوإن جنى المكاتب على أبيه وهو في ملكه ففيه وجهان أحدهما لا يقتص منه لأن المولى لا يقتص منه  لعبدهوالثاني يقتص منه وإليه أومأ الشافعي رحمه الله في بعض كتبه لأن المكاتب  ثبت له حق الحرية بالكتابة وأبوه ثبت له حق الحرية بالإبن ولهذا لا يملك  بيعه فصار كالإبن الحر إذا جنى على أبيه الحر| فصل وإن قتل مسلم ذميا أو قتل حر عبدا أو قتل الأب ابنه في المحاربةففيه قولان أحدهما لا يجب عليه القصاص لما ذكرناه من الأخبار ولأن من لا  يقتل بغيره إذا قتله في غير المحاربة لم يقتل به إذا قتله في المحاربة  كالمخطىءوالثاني أنه يجب لأن القتل في المحاربة تأكد لحق الله تعالى حتى لا يجوز  فيه عفو الولي فلم يعتبر فيه التكافؤ كحد الزنا| فصل وتقتل الجماعة بالواحد إذا شتركوا في  قتلهوهو أن يجني كل واحد منهم جناية لو نفرد بها ومات أضيف القتل إليه ووجب  القصاص عليه والدليل عليه ما روى سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب رضي الله  عنه قتل سبعة أنفس من أهل صنعاء قتلوا رجلا وقال لو تمالأ فيه أهل صنعاء  لقتلتهمولأنا لو لم نوجب القصاص عليهم جعل الإشتراك طريقا إلى إسقاط القصاص وسفك  الدماءفإن شترك جماعة في القتل وجناية بعضهم عمدا أو جناية البعض خطأ لم يجب  القصاص على واحد منهم لأنه لم يتمحض قتل العمد فلم يجب القصاصوإن شترك الأب والأجنبي في قتل الإبن وجب القصاص على الأجنبي لأن مشاركة  الأب لم تغير صفة العمد في القتل فلم يسقط القود عن شريكه كمشاركة غير الأبوإن شترك صبي وبالغ في القتل فإن قلنا إن عمد الصبي خطأ لم يجب القصاص  على البالغ لأن شريكه مخطىء وإن قلنا إن عمده عمد وجب لأن شريكه عامد فهو  كشريك الأبوإن جرح رجل نفسه وجرحه آخر أو جرحه سبع وجرحه آخر ومات ففيه قولان  أحدهما يجب القصاص على الجارح لأنه شاركه في القتل عامدا فوجب عليه القصاص  كشريك الأبوالثاني لا يجب لأنه إذا لم يجب على شريك المخطىء وجنايته مضمونة فلأن لا  يجب على شريك الجارح نفسه والسبع وجنايتهما غير مضمونة أولىوإن جرحه رجل جراحة وجرحه آخر مائة جراحة وجب القصاص عليهما لأن الجرح له  سراية في البدن وقد يموت من جرح واحد ولا يموت من جراحات فلم تمكن إضافة  القتل إلى واحد بعينه ولا يمكن إسقاط القصاص فوجب على الجميعوإن قطع أحدهما يده وحز الآخر رقبته أو قطع حلقومه ومريئه أو شق بطنه  فأخرج حشوته فالأول قاطع يجب عليه ما يجب على القاطع والثاني قاتل لأن  الثاني قطع سراية القطع فصار كما لو ندمل  الجرح  ثم قتله الآخر وإن قطع  أحدهما حلقومه ومريئه أو شق بطنه وأخرج حشوته ثم حز الآخر رقبته فالقاتل هو  الأول لأنه لا تبقى بعد  جنايته حياة مستقرة وإنما يتحرك حركة مذبوح ولهذا  يسقط حكم كلامه في الإقرار والوصية والإسلام والتوبةوإن أجافه جائفة يتحقق الموت منها إلا أن الحياة فيه مستقرة ثم قتله  الآخر كان القاتل هو الثاني لأن حكم الحياة باق ولهذا أوصى عمر رضي الله  عنه بعد ما سقي اللبن وخرج من الجرح ووقع الإياس منه فعمل بوصيته فجرى مجرى  المريض المأيوس منه إذا قتلوإن جرحه رجل فداوى جرحه بسم غير موح إلا أنه يقتل في الغالب أو خاط جرحه  في لحم حي أو خاف التآكل فقطعه فمات ففي وجوب القتل على الجاني طريقان من  أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما يجب عليه القتلوالثاني لا يجب لأنه شاركه في القتل من لا ضمان عليه فكان في قتله قولان  كالجارح إذا شاركه المجروح أو السبع في الجرحومنهم من قال لا يجب عليه القتل قولا واحدا لأن المجروح ههنا لم يقصد  الجناية وإنما قصد المداواة فكان فعله عمد خطإ فلم يجب القتل على شريكه  والمجروح هناك والسبع قصدا الجناية فوجب القتل على شريكهماوإن كان على رأس مولى عليه سلعة فقطعها وليه أو جرحه رجل فداواه الولي  بسم غير موح أو خاط جرحه في لحم حي ومات ففيه قولان أحدهما يجب على الولي  القصاص لأنه جرح جرحا مخوفا فوجب عليه القصاص كما لو فعله غير الوليوالثاني لا قصاص عليه لأنه لم يقصد الجناية وإنما قصد المداواة وله نظر  في مداواته فلم يجب عليه القصاصفإن قلنا يجب عليه القصاص وجب على الجارح لأنهما شريكان في القتلوإن قلنا لا قصاص عليه لم يجب على الجارح لأنه شارك من فعله عمد خطأ| باب ما يجب به القصاص من الجناياتإذا جرحه بما يقطع الجلد واللحم كالسيف والسكين والسنان أو بما حدد من  الخشب والحجر والزجاج وغيرها أو بما له مور وبعد  غور  كالمسلة والنشاب  وما حدد من الخشب والقصب ومات منه وجب عليه القود لأنه قتله بما يقتل غالباوإن غرز  فيه إبرة فإن كان في مقتل كالصدر والخاصرة والعين وأصول الأذن  فمات منه وجب عليه القود لأن الإصابة بها في المقتل كالإصابة بالسكين  والمسلة في الخوف عليهوإن كان في غير مقتل كالألية والفخذ نظرت فإن بقي منه ضمنا إلى أن مات  وجب عليه القود لأن الظاهر أنه مات منه وإن مات في الحال ففيه وجهان أحدهما  وهو قول أبي إسحاق أنه يجب عليه  القود  لأن له غورا وسراية في البدن وفي  البدن مقاتل خفيةوالثاني وهو قول أبي العباس وأبي سعيد الإصطخري أنه لا يجب لأنه لا يقتل  في الغالب فلا يجب به القود كما لو ضربه بمثقل صغير ولأن في المثقل فرقا  بين الصغير والكبير فكذلك في المحدد| فصل وإن ضربه بمثقلنظرت فإن كان كبيرا من حديد أو خشب أو حجر فمات منه وجب عليه القول لما  روى أنس رضي الله عنه أن يهوديا قتل جارية على أوضاح لها بحجر فقتله رسول  الله صلى الله عليه وسلم بين حجرين ولأنه يقتل غالبا فلو لم يجب فيه القود  لجعل طريقا إلى إسقاط القصاص وسفك الدماءوإن قتله بمثقل صغير لا يقتل مثله كالحصاة والقلم فمات لم يجب القود ولا  الدية لأنا نعلم أنه لم يمت من ذلك وإن كان بمثقل قد يموت منه وقد لا يموت  كالعصا فإن كان في مقتل وفي مريض أو في صغير أو في حر شديد أو في برد شديد  أو وإلى عليه الضرب فمات وجب عليه القود لأن ذلك يقتل غالبا  فوجب القود  فيه وإن رماه من شاهق أو رمى عليه حائطا فمات وجب القود فيه لأن ذلك يقتل  في الغالبوإن خنقه خنقا شديدا أو عصر خصيتيه عصرا شديدا أو غمه بمخدة أو وضع يده  على فيه ومنعه التنفس إلى أن مات وجب القود لأن ذلك يقتل في الغالبوإن خنقه ثم خلاه وبقي منه متألما إلى أن مات وجب القود لأنه مات من  سراية جنايته فهو كما لو جرحه وتألم منه  إلى أن ماتوإن تنفس وصح ثم مات لم يجب القود لأن الظاهر أنه لم يمت منه فلم يجب  القود كما لو جرحه واندمل الجرح ثم مات| فصل وإن طرحه في نار أو ماء ولا يمكنه التخلص منه لكثرة الماء والنار  أو لعجزه عن التخلص بالضعف أو بأن كتفه وألقاه فيه ومات وجب القود لأنه  يقتل غالباوإن ألقاه في ماء يمكنه التخلص منه فالتقمه حوت لم يجب القود لأن الذي  فعله لا يقتل غالبا وإن كان في لجة لا يتخلص منها فالتقمه حوت قبل أن يصل  إلى الماء ففيه فولان أحدهما يجب القود لأنه ألقاه في مهلكة فهلكوالثاني لا يجب لأن هلاكه لم يكن بفعله| فصل وإن حبسه ومنعه الطعام والشراب مدة لا يبقى فيها من غير طعام ولا  شراب فمات وجب عليه القود لأنه يقتل غالباوإن أمسكه على رجل ليقتله فقتله وجب القود على القاتل دون الممسك لما روى  أبو شريح الخزاعي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن من أعتى الناس على  الله عز وجل من قتل غير قاتله أو طلب بدم الجاهلية في الإسلام أو بصر عينيه  في النوم ما لم تبصر وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليقتل  القاتل ويصبر الصابر ولأنه سبب غير ملجىء ضامه مباشرة فتعلق الضمان  بالمباشرة دون السبب كما لو حفر بئرا فدفع فيها آخر رجلا فمات| فصل وإن كتف رجلا وطرحه في أرض مسبعة أو بين يدي سبع فقتله لم يجب  القودلأنه سبب غير ملجىء فصار كمن أمسكه على من يقتله فقتلهوإن جمع بينه وبين السبع في زبية أو بيت صغير ضيق فقتله وجب عليه القود  لأن السبع يقتل إذا اجتمع مع الآدمي في موضع ضيقوإن كتفه وتركه في موضع فيه حيات فنهسته فمات لم يجب القود ضيقا كان  المكان أو واسعا لأن الحية تهرب من الآدمي فلم يكن تركه معها ملجئا إلى  قتله وإن أنهشه سبعا أو حية يقتل مثلها  غالبا فمات منه وجب عليه القود لأنه  ألجأه إلى قتلهوإن كانت حية لا يقتل مثلها غالبا ففيه قولان أحدهما يجب القود لأن جنس  الحيات يقتل غالباوالثاني لا يجب لأن الذي ألسعه لا يقتل غالبا| فصل وإن سقاه سما مكرها وجب عليه القودلأنه سبب يقتل غالبا فهو كما لو جرحه جرحا يقتل غالبا وإن خلطه بطعام  وتركه في بيته فدخل رجل فأكله ومات لم يجب عليه القود كما لو حفر بئرا في  داره فدخل رجل بغير إذنه فوقع فيها ومات وإن قدمه إليه أو خلطه بطعام الرجل  فأكله فمات ففيه قولان أحدهما لا يجب عليه القود لأنه أكله باختياره فصار  كما لو قتل نفسه بسكين والثاني يجب لما روى أبو هريرة رضي الله  عنهقال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبل الهدية ولا يقبل الصدقة فأهدت  إليه يهودية ب خيبر شاة مصلية فأكل منها رسول الله صلى الله عليه وسلم  وأصحابه ثم قال ارفعوا أيديكم فإنها قد أخبرتني أنها مسمومة فأرسل إلى  اليهودية فقال ما حملك على ما صنعت قالت قلت إن تكن نبيا لم يضرك الذي صنعت  وإن كنت ملكا أرحت الناس منك فأكل منها بشر بن البراء بن معروف فمات فأرسل  إليها فقتلها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما زلت أجد من الأكلة التي  أكلت ب خيبر فهذا أوان انقطاع أبهري ولأنه سبب يفضي إلى القتل غالبا فصار  كالقتل بالسلاح وإن سقاه سما وادعى أنه لم يعلم أنه قاتل ففيه قولان أحدهما  أنه يجب عليه القود لأن السم يقتل غالباوالثاني لا يجب لأنه يجوز أن يخفى عليه أنه قاتل وذلك شبهة فسقط بها  القود| فصل وإن قتله بسحر يقتل غالبا وجب عليه القودلأنه قتله بما يقتل غالبا فأشبه إذا قتله بسكين وإن كان مما يقتل ولا  يقتل لم يجب القود لأنه عمد خطأ فهو كما لو ضربه بعصا فمات| فصل وإن أكره رجل على قتل رجل بغير حق فقتله وجب  القود على المكرهلأنه تسبب إلى قتله بمعنى يفضي إلى القتل غالبا فأشبه إذا رماه بسهم  فقتلهوأما المكره ففيه قولان أحدهما لا يجب عليه القود لأنه قتله للدفع عن  نفسه فلم يجب عليه القود كما لو قصده رجل ليقتله فقتله للدفع عن نفسه  فلم  يجب عليه القود والثاني أنه يجب عليه القود وهو الصحيح لأنه قتله ظلما لإستبقاء نفسه  فأشبه إذا اضطر إلى الأكل فقتله ليأكلهوإن أمر الإمام بقتل رجل بغير حق فإن كان المأمور لا يعلم أن قتله بغير  حق وجب ضمان القتل من الكفارة والقصاص والدية على الإمام لأن المأمور معذور  في قتله لأن الظاهر أن الإمام لا يأمر إلا بالحقوإن كان يعلم أنه يقتله بغير حق وجب ضمان القتل من الكفارة والقصاص أو  الدية على المأمور لأنه لا يجوز طاعته فيما لا يحل والدليل عليه ما روي أن  النبي صلى الله عليه وسلم قال لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق وقد روى  الشافعي رحمه الله أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من أمركم من الولاة  بغير طاعة الله فلا تطيعوه فصار كما لو قتله من غير أمرهوإن أمره بعض الرعية بالقتل فقتل وجب على المأمور القود علم أنه يقتله  بغير حق أو لم يعلم لأنه لا تلزمه طاعته فليس الظاهر أنه يأمره بحق فلم يكن  له عذر في قتله فوجب عليه القودوإن أمر بالقتل صبيا لا يميز أو أعجميا لا يعلم أن طاعته لا تجوز في  القتل بغير حق فقتل وجب القصاص على الآمر لأن المأمور ههنا كالآلة للآمرولو أمره بسرقة مال فسرقه لم يجب الحد على الآمر لأن الحد لا يجب إلا  بالمباشرة والقصاص يجب بالتسبب والمباشرة| فصل وإن شهد شاهدان على رجل بما يوجب القتل فقتل بشهادتهما بغير حق ثم  رجعا  عن شهادتهما  وجب القود على الشهودلما روى القاسم بن عبد الرحمن أن رجلين شهدا عند علي كرم الله وجهه على  رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعا  عن شهادتهما فقال لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعت  أيديكما وأغرمهما دية يده ولأنهما توصلا إلى قتله بسبب يقتل غالبا فوجب  عليهما القود كما لو جرحاه فمات| باب القصاص في الجروح والأعضاءيجب القصاص فيما دون النفس من الجروح والأعضاء والدليل عليه قوله تعالى  @@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف  والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص @@ وروى أنس رضي الله عنه أن  الربيع بنت النضر بن أنس كسرت ثنية جارية فعرضوا عليهم الأرش فأبوا وطلبوا  العفو فأبوا فأتوا النبي صلى الله عليه وسلم فأمر بالقصاص فجاء أخوها أنس  بن النضر فقال يا رسول الله أتكسر ثنية الربيع والذي بعثك بالحق لا تكسر  ثنيتها فقال النبي صلى الله عليه وسلم كتاب الله القصاص قال فعفا القوم ثم  قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن عباد الله من لو أقسم على الله لأبر  قسمه ولأن ما دون النفس كالنفس في الحاجة إلى حفظه بالقصاص فكان كالنفس في  وجوب القصاص| فصل ومن لا يقاد بغيره في النفس لا يقاد بهفيما دون النفس ومن قتيد بغيره في النفس قتيد به فيما دون النفس لأنه لما  كان ما دون النفس كالنفس في وجوب القصاص كان كالنفس فيما  ذكرناه| فصل وإن شترك جماعة في إبانة عضو دفعة واحدة وجب عليهم القصاصلأنه أحد نوعي القصاص فجاز أن يجب على الجماعة بالجناية ما يجب على واحد  كالقصاص في النفسوإن تفرقت جناياتهم بأن قطع واحد بعض العضو وأبانه الآخر لم يجب القصاص  على واحد منهما لأن جناية كل واحد منهما في بعض العضو فلا يجوز أن يقتص منه  في جميع العضو| فصل والقصاص فيما دون النفس في شيئين في الجروح وفي الأطراففأما الجروح فينظر فيها فإن كانت لا تنتهي إلى عظم كالجائفة وما دون  الموضحة من الشجاج أو كانت الجناية على عظم ككسر الساعد والعضد والهاشمة  والمنقلة لم يجب فيها القصاص لأنه لا تمكن المماثلة فيه ولا يؤمن أن يستوفي  أكثر  من الحق فسقط فإن كانت الجناية تنتهي إلى عظمفإن كانت موضحة في الرأس أو الوجه وجب فيها القصاص لأنه تمكن المماثلة  فيه ويؤمن أن يستوفي أكثر من حقهوإن كانت فيما سوى الرأس والوجه كالساعد والعضد والساق والفخذ وجب فيها  القصاصومن أصحابنا من قال لا يجب لأنه لما خالف موضحة الرأس والوجه في تقدير  الأرش خالفهما في وجوب القصاصوالمنصوص هو الأول لأنه يمكن ستيفاء القصاص فيها من غير حيف لإنتهائها  إلى العظم فوجب فيها القصاص كالموضحة في الرأس والوجه| فصل وإن كانت الجناية موضحة وجب القصاص بقدرهاطولا وعرضا لقوله عز وجل @@ والجروح قصاص @@ والقصاص هو المماثلة ولا  تمكن المماثلة في الموضحة إلا بالمساحة في الطول والعرض فإن كانت في الرأس  حلق موضعها من رأس الجاني وعلم على القدر المستحق بسواد أو غيره ويقتص منهافإن كانت الموضحة في مقدم الرأس أو في مؤخره أو في قزعته وأمكن أن يستوفى  قدرها في موضعها من رأس الجاني لم يستوف في غيرهاوإن كان قدرها يزيد على مثل موضعها من رأس الجاني ستوفي بقدرها وإن جاوز  الموضع الذي شجه في مثله لأن الجميع رأس وإن كان قدرها يزيد على رأس الجاني  لم يجز أن ينزل إلى الوجه والقفا لأنه قصاص في غير العضو الذي جني عليه  ويجب فيما بقي الأرش لأنه تعذر فيه القصاص فوجب البدلفأن أوضح جميع رأسه ورأس الجاني أكبر فللمجني عليه أن يبتدىء بالقصاص من  أي جانب شاء من رأس الجاني لأن الجميع محل للجناية وإن أراد أن يستوفي بعض  حقه من مقدم الرأس وبعضه من مؤخرةفقد قال بعض أصحابنا إنه لا يجوز لأنه يأخذ موضحتين بموضحةقال الشيخ الإمام ويحتمل عندي أنه يجوز لأنه لا يجاوز موضع الجناية ولا  قدرها إلا أن يقول أهل الخبرة إن في ذلك زيادة ضرر أو زيادة شين فيمنع لذلكوإن كانت الموضحة في غير الوجه والرأس وقلنا بالمنصوص إنه يجب فيها  القصاص قتص فيها على ما ذكرناه  في الرأس فإن كانت في الساعد فزاد قدرها على  ساعد الجاني لم ينزل إلى الكف ولم يصعد إلى العضدوإن كانت في الساق فزادت على قدر ساق الجاني لم ينزل إلى القدم ولم يصعد  إلى الفخذ كما لا ينزل في موضحة الرأس إلى الوجه والقفا| فصل وإن كانت الجناية هاشمة أو منقلة أو مأمومةفله أن يقتص في الموضحة لأنها داخلة في الجناية يمكن القصاص فيها ويأخذ  الأرش في الباقي لأنه تعذر فيه القصاص فانتقل إلى البدل| فصل وأما الأطراف فيجب  فيها القصاص في كل ما ينتهي منها إلى مفصل فتؤخذ العين بالعين لقوله تعالى @@  وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن  بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص @@ ولأنه يمكن المماثلة فيها لإنتهائها  إلى مفصل فوجب فيها القصاص ولا  يجوز  أن يأخذ صحيحة بقائمة لأنه يأخذ  أكثر من حقه ويجوز أن يأخذ القائمة بالصحيحة لأنه يأخذ دون حقهوإن أوضح رأسه فذهب ضوء عينه فالمنصوص أنه يجب فيه القصاصوقال فيمن قطع أصبع رجل فتآكل كفه إنه لا قصاص في الكف فنقل أبو إسحق  قوله في الكف إلى العين ولم ينقل قوله في العين إلى الكف فقال في ضوء العين  قولان أحدهما لا يجب فيه القصاص لأنه سراية فيما دون النفس فلم يجب فيه  القصاص كما لو قطع أصبعه فتآكل الكفوالثاني يجب لأنه لا يمكن إتلافه بالمباشرة فوجب القصاص فيه بالسراية  كالنفسومن أصحابنا من حمل المسألتين على ظاهرهما فقال يجب القصاص في الضوء قولا  واحدا ولا يجب في الكف لأن الكف يمكن إتلافه بالمباشرة فلم يجب القصاص فيه  بالسراية بخلاف الضوء| فصل ويؤخذ الجفن بالجفنلقوله تعالى @@ والجروح قصاص @@ ولأنه يمكن عتبار القصاص فيه  لانتهائه إلى مفصل فوجب فيه القصاص ويؤخذ جفن البصير بجفن الضرير وجفن  الضرير بجفن البصير لأنهما متساويان في السلامة من النقص وعدم البصر نقص في  غيره| فصل ويؤخذ الأنف بالأنفلقوله تعالى @@ والأنف بالأنف @@ ولا يجب القصاص فيه إلا في المارن   لأنه ينتهي إلى مفصل ويؤخذ الشام بالأخشم والأخشم بالشام لأنهما متساويان  في السلامة من النقص وعدم الشم نقص في غيرهويؤخذ البعض بالبعض وهو أن يقدر ما قطعه بالجزء كالنصف والثلث ثم يقتص  بالنصف والثلث من مارن الجاني ولا يؤخذ قدره بالمساحة لأنه قد يكون أنف  الجاني صغيرا وأنف المجني عليه كبيرا فإذا عتبرت المماثلة بالمساحة قطعنا  جميع المارن بالبعض وهذا لا يجوزويؤخذ المنخر بالمنخر والحاجز بين المنخرين بالحاجز لأنه يمكن القصاص فيه  لانتهائه إلى مفصل ولا يؤخذ مارن صحيح بمارن سقط بعضه بجذام أو نحرام لأنه  يأخذ أكثر من حقه فإن قطع من سقط بعض مارنه مارنا صحيحا فللمجني عليه أن  يأخذ الموجود وينتقل في الباقي إلى البدل لأنه وجد بعض حقه وعدم البعض فأخذ  الموجود ونتقل في الباقي إلى البدلوإن قطع الأنف من أصله قتص من المارن لأنه داخل في الجناية يمكن القصاص  فيه وينتقل في الباقي إلى الحكومة لأنه لا يمكن القصاص فيه فنتقل فيه إلى  البدل| فصل وتؤخذ الأذن بالأذنلقوله عز وجل @@ والأذن بالأذن @@ ولأنه يمكن  ستيفاء  القصاص فيه  لانتهائه إلى حد فاصل وتؤخذ أذن السميع بأذن الأصم وأذن الأصم بأذن السميع  لأنهما متساويان في السلامة من النقص وعدم السمع نقص في غيرهويؤخذ الصحيح بالمثقوب والمثقوب بالصحيح لأن الثقب ليس بنقص وإنما تثقب  للزينةويؤخذ البعض بالبعض على ما ذكرناه في الأنفولا يؤخذ صحيح بمخزوم لأنه يأخذ أكثر من حقهويؤخذ المخزوم بالصحيح ويؤخذ معه من الدية بقدر ما سقط منه لما ذكرناه في  الأنفوهل يؤخذ غير المستحشف بالمستحشف فيه قولان أحدهما أنه لا يؤخذ كما لا  تؤخذ اليد الصحيحة بالشلاءوالثاني يؤخذ لأنهما متساويان في المنفعة بخلاف اليد الشلاء فإنها لا  تساوي الصحيحة في المنفعة فإن قطع بعض أذنه وألصقه المقطوع فالتصق لم يجب  القصاص لأنه لا يمكن المماثلة فيما قطع منهوإن قطع أذنه حتى جعلها معلقة على خده وجب القصاص لأن المماثلة فيه ممكنة  بأن يقطع أذنه  حتى تصير معلقة على خدهوإن أبان أذنه فأخذه المقطوع وألصقه فالتصق لم يسقط القصاص لأن القصاص  يجب بالإبانة وما حصل من الإلصاق لا حكم له لأنه يجب إزالته ولا تجوز  الصلاة معه وإن قطع أذنه فاقتص منه وأخذ الجاني أذنه فألصقه  فالتصق لم يكن للمجني عليه أن يطالبه بقطعه لأنه قتص منه بالإبانة وما فعله  من الإلصاق لا حكم له لأنه يستحق إزالته للصلاة وذلك إلى السلطان وإن قطع  أذنه فقطع المجني عليه بعض أذن الجاني فألصقه الجاني فالتصق فللمجني عليه  أن يعود فيقطعه لأنه يستحق الإبانة ولم يوجد ذلكوإن جنى على رأسه فذهب عقله أو على أنفه فذهب شمه أو على أذنه فذهب سمعه  لم يجب القصاص في العقل والشم والسمع لأن هذه المعاني في غير محل الجناية  فلم يمكن القصاص فيها| فصل وتؤخذ الشفة بالشفةوهو ما بين جلد الذقن والخدين علوا وسفلا ومن أصحابنا من قال لا يجب فيه  القصاص لأنه قطع لحم لا ينتهي إلى عظم فلم يجب فيه القصاص كالباضعة  والمتلاحمة والصحيح هو الأول لقوله تعالى @@ والجروح قصاص @@ ولأنه  ينتهي إلى حد معلوم يمكن القصاص فيه فوجب فيه القصاص| فصل ويؤخذ السن بالسنلقوله تعالى @@ والسن بالسن @@ المائدة  ولما رويناه في أول الباب  في حديث الربيع بنت النضر بن أنس ولأنه محدود في نفسه يمكن القصاص فيه فوجب  فيه القصاصولا يؤخذ سن صحيح بسن مكسور لأنه يأخذ أكثر من حقه ويؤخذ المكسور بالصحيح  ويؤخذ معه من الدية بقدر ما نكسر منه لما ذكرناه في الأنف والأذن ويؤخذ  الزائد إذا اتفق محلهما لأنهما متساويان وإن قلع سنا زائدة وليس للجاني  مثلها وجبت عليه الحكومة لأنه تعذر المثل فوجب البدل وإن كان له مثلها في  غير موضع المقلوع لم يؤخذ كما لا يؤخذ سن أصلي بسن أخرىوإن كسر نصف سنه وأمكن أن يقتص منه نصف سنه قتص منه فإن لم يمكن وجب  بقدره من دية السنوإن وجب له القصاص في السن فاقتص  ثم نبت له مكانه سن آخر ففيه قولان  أحدهما أن النابت هو المقلوع من جهة الحكم لأنه مثله في محله فصار كما لو  قلع سن صغير ثم نبت فعلى هذا يجب على المجني عليه دية سن الجاني لأنه قلع  سنه بغير سنوالقول الثاني أن النابت هبة مجددة لأن الغالب أنه لا يستخلف فعلى هذا  وقع القصاص موقعه ولا يجب عليه شيء للجانيوإن قلع سن رجل فاقتص منه ثم نبت للجاني سن في مكان السن الذي قتص منه  فإن قلنا إن النابت هبة مجددة لم يكن للمجني عليه قلعه لأنه ستوفى ما كان  لهوإن قلنا إن النابت هو المقلوع من جهة الحكم فهل يجوز للمجني عليه قلعه  فيه وجهان أحدهما أن له أن يقلعه ولو نبت ألف مرة لأنه أعدمه السن فستحق أن  يعدم سنهوالثاني ليس له قلعه لأنه يجوز أن يكون هبة مجددة ويجوز أن يكون هو  المقلوع فلم يجز قلعه مع الشك| فصل ويؤخذ اللسان باللسانلقوله تعالى @@ والجروح قصاص @@ ولأن له حدا ينتهي  إليه  فاقتص  فيه فلا يؤخذ لسان الناطق بلسان الأخرس لأنه يأخذ أكثر من حقهويؤخذ لسان الأخرس بلسان الناطق لأنه يأخذ بعض حقه وإن قطع نصف لسانه أو  ثلثه قتص من لسان الجاني في نصفه أو ثلثهوقال أبو إسحق لا يقتص منه لأنه لا يأمن أن يجاوز القدر المستحقوالمذهب أنه يقتص منه للآية ولانه إذا أمكن القصاص في جميعه أمكن في بعضه| فصل وتؤخذ اليد باليد والرجل بالرجل والأصابع بالأصابع والأنامل  بالأنامللقوله تعالى @@ والجروح قصاص @@ ولأن لها مفصل يمكن القصاص فيها من  غير حيف فوجب فيها القصاصوإن قطع يده من الكوع قتص منه لأنه مفصل وإن قطع من نصف الساعد فله أن  يقتص من الكوع لأنه داخل في جناية يمكن القصاص فيها ويأخذ الحكومة في  الباقي لأنه كسر عظم لا تمكن المماثلة فيه فانتقل فيه إلى البدلوإن قطع من المرفق فله أن يقتص منه لأنه مفصل  وإن أراد أن يقتص من الكوع  ويأخذ الحكومة في الباقي لم يكن له ذلك لأنه يمكنه أن يستوفي جميع حقه  بالقصاص في محل الجناية فلا يجوز أن يأخذ القصاص في غيرهوإن قطع يده من نصف العضد فله أن يقتص من المرفق ويأخذ الحكومة في الباقي  وله أن يقتص في الكوع ويأخذ الحكومة في الباقي لأن الجميع مفصل داخل في  الجنايةويخالف إذا قطعها من المرفق وأراد أن يقتص من الكوع لأن هناك يمكنه أن  يقتص في الجميع في محل الجناية وههنا لا يمكنه أن يقتص في موضع الجنايةوإن قطع يده من الكتف وقال أهل الخبرة إنه يمكنه أن يقتص منه من غير  جائفة قتص منه لأنه مفصل يمكن القصاص فيه من غير حيف وإن أراد أن يقتص من  المرفق أو الكوع لم يجز لأنه يمكنه أن يقتص من محل الجناية فلا  يجوز أن يقتص في غيره وإن قال أهل الخبرة إنه يخاف أن يحصل به جائفة لم يجز  أن يقتص فيه لأنه لا يأمن أن يأخذ زيادة على حقه وله أن يقتص في المرفق  ويأخذ الحكومة في الباقي وله أن يقتص في الكوع ويأخذ الحكومة في الباقي لما  ذكرناهوحكم الرجل في القصاص من مفاصلها من القدم والركبة والورك وما يجب فيما  بينهما من الحكومات حكم اليد وقد بيناه| فصل ولا تؤخذ يد صحيحة بيد شلاءولا رجل صحيحة برجل شلاء لأنه يأخذ فوق حقه وإن أراد المجني عليه أن يأخذ  الشلاء بالصحيحة نظرت فإن قال أهل الخبرة إنه إن قطع لم تنسد العروق ودخل  الهواء إلى البدن وخيف عليه لم يجز أن يقتص منه لأنه يأخذ نفسا بطرفوإن قالوا لا يخاف عليه فله أن يقتص لأنه يأخذ دون حقه فإن طلب مع القصاص  الأرش لنقص الشلل لم يكن له لأن الشلاء كالصحيحة في الخلقة وإنما تنفض عنها  في الصفة فلم يؤخذ الأرش للنقص مع القصاص كما لا يأخذ ولي المسلم من الذمي  مع القصاص أرشا لنقص  الكفروفي أخذ الأشل بالأشل وجهان أحدهما أنه يجوز لأنهما متساويانوالثاني لا يجوز وهو قول أبي إسحاق لأن الشلل علة والعلل يختلف تأثيرها  في البدن فلا تتحقق المماثلة بينهما| فصل ولا تؤخذ يد كاملة الأصابع بيد ناقصة الأصابعفإن قطع من له خمس أصابع كف من له أربع أصابع أو قطع من له ست أصابع كف  من له خمس أصابع لم يكن للمجني عليه أن يقتص منه لأنه يأخذ أكثر من حقهوله أن يقطع من أصابع الجاني مثل أصابعه لأنها داخلة في الجناية ويمكن  ستيفاء القصاص فيهاوهل يدخل أرش ما تحت الأصابع من الكف في القصاص فيه وجهان أحدهما يدخل  كما يدخل في ديتهاوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه لا يدخل بل يأخذ مع القصاص الحكومة لما  تحتها والفرق بين القصاص والدية أن الكف يتبع الأصابع في الدية ولا يتبعها  في القصاصولهذا لو قطع أصابعه وتآكل منها الكف وختار الدية لم يلزمه أكثر من دية  الأصابعولو طلب القصاص قطع الأصابع ويؤخذ والحكومة في الكف وتؤخذ يد ناقصة  الأصابع بيد كاملة الأصابعفإن قطع من له أربع أصابع كف من له خمس أصابع أو قطع من له خمس أصابع كف  من له ست أصابع فللمجني عليه أن يقتص من الكف ويأخذ دية الأصبع الخامسة أو  الحكومة في الأصبع السادسة لأنه وجد بعض حقه وعدم البعض فأخذ الموجود  وانتقل في المعدوم إلى البدل كما لو قطع عضوين ووجد أحدهما| فصل ولا يؤخذ أصلي بزائدفإن قطع من له خمس أصابع أصلية كف من له أربع أصابع أصلية وأصبع زائدة لم  يكن للمجني عليه أن يقتص من الكف لأنه يأخذ أكثر من حقه ويجوز أن يقتص من  الأصابع الأصلية لأنها داخلة في الجناية ويأخذ الحكومة في الأصبع الزائدة  وما تحت الزائدة من الكف يدخل في حكومتهاوهل يدخل ما تحت الأصابع التي اقتص منها في قصاصها على الوجهينويجوز أن يأخذ الزائد بالأصلي فإن قطع من له  أربع أصابع أصلية وأصبع  زائدة كف من له خمس أصابع أصلية فللمجني عليه أن يقتص من الكف لأنه دون حقه  ولا شيء له لنقصان الأصبع الزائدة لأن الزائدة كالأصلية في الخلقة وإن كان  لكل واحد منهما أصبع زائدة نظرت فإن لم يختلف محلهما أخذ أحدهما بالأخرى  لأنهما متساويانوإن ختلف محلهما لم تؤخذ إحداهما بالأخرى لأنهم مختلفان في أصل الخلقة| فصل وإن قطع من له يد صحيحة كف رجل له أصبعان شلاوان لم يقتص منه في  الكفلأنه يأخذ كاملا بناقص ويجوز أن يقتص في الأصابع الثلاث الصحيحة لأنها  مساوية لأصابعه ويأخذ الحكومة في الشلاوين لأنه لا يجد ما يأخذ به ويدخل في  حكومة الشلاوين أرش ما تحتهما من الكفوهل يدخل أرش ما تحت الثلاثة في قصاصها على الوجهين| فصل ولا تؤخذ يد ذات أظفار بيد لا أظافرلأن اليد بلا أظفار ناقصة فلا تؤخذ بها يد كاملة وتؤخذ يد لا أظفار لها  بيد لها أظفار لأنه يأخذ بعض حقه| فصل فإن قطع أصبع رجل فتآكل منه الكف وجب القصاصفي الأصبع لأنه أتلفه بجناية عمد ولا يجب في الكف لأنه لم يتلفه بجناية  عمد لأن العمد فيه أن يباشره بالإتلاف ولم يوجد ذلكويجب عليه دية  كل أصبع من  الأصابع لأنها تلفت بسبب جنايته ويدخل  في دية كل أصبع أرش ما تحته من الكف لأن الكف تابع للأصابع في  الدية وهل يدخل ما تحت الأصبع التي قتص منها في قصاصها على الوجهين| فصل وتؤخذ الأليتان بالأليتينوهما الناتئتان بين الظهر والفخذوقال بعض أصحابنا لا تؤخذ وهو قول المزني رحمة الله عليه لأنه لحم متصل  بلحم فأشبه لحم الفخذوالمذهب الأول لقوله تعالى @@ والجروح قصاص @@ ولأنهما ينتهيان إلى  حد فاصل فوجب فيهما القصاص كاليدين| فصل ويقطع الذكر بالذكرلقوله تعالى @@ والجروح قصاص @@ ولأنه ينتهي إلى حد فاصل يمكن القصاص  فيه من غير حيف فوجب فيه القصاص ويؤخذ بعضه ببعضهوقال أبو إسحق لا يؤخذ بعضه ببعض كما قال  في اللسانوالمذهب الأول لأنه إذا أمكن القصاص في جميعه أمكن في بعضهويؤخذ ذكر الفحل بذكر الخصي لأنه كذكر الفحل في الجماع وعدم الإنزال  لمعنى في غيره ويقطع الأغلف بالمختون لأنه يزيد على المختون بجلدة يستحق  إزالتها بالختان ولا يؤخذ صحيح بأشل لأن الأشل ناقص بالشلل فلا يؤخذ به  كامل| فصل ويقطع الأنثيان بالأنثينلقوله تعالى والجروح قصاص وقال أهل الخبرة أخذها من غير إتلاف الأخرى  فقتصى منه وإن قالوا إنه يؤدي قطعها إلى إتلاف الأخرى لم يقتص منه لأنه  يقتص من  أنثيين بواحدة | فصل واختلف أصحابنا في الشفرينفمنهم من قال لا قصاص فيهما وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني رحمه  الله لأنه لحم وليس له مفصل ينتهي إليه فلم يجب فيه القصاص كلحم الفخذومنهم من قال يجب فيه القصاص وهو المنصوص في الأم لأنهما لحمان محيطان  بالفرج من الجانبين يعرف نتهاؤهما فوجب فيهما القصاص| فصل وإن قطع رجل ذكر خنثى مشكل وأنثييه وشفريه وطلب حقه قبل أن يتبين  حاله أنه ذكر أو أنثىنظرت فإن طلب القصاص لم يكن له لجواز أن يكون مرأة فلا يجب لها عليه في  شيء من ذلك قصاصوإن طلب المال نظرت فإن عفا عن القصاص أعطي أقل حقيه وهو حق مرأة فيعطى  دية عن الشفرين وحكومة في الذكر والأنثيينفإن بان أنه مرأة فقد استوفت حقها وإن بان أنه رجل تمم له الباقي من   دية  الذكر والأنثيين وحكومة عن الشفرينفإن لم يعف عن القصاص وقف القصاص إلى أن يتبين حاله لأنه يجوز أن يكون  مرأة فلا يجب عليه القصاصوأما المال ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يعطى  لأن دفع المال لا يجب مع القود وهو مطالب بالقود فسقطت المطالبة بالمالوالوجه الثاني وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يعطى أقل ما يستحق مع القود  لأنه يستحق القود في عضو والمال في غيره فلم يكن دفع المال عفوا عن القود  فيعطى حكومة في  الشفرين ويوقف القود في الذكر والأنثيينوقال القاضي أبو حامد المروزي في جامعه يعطى دية الشفرين وهذا خطأ لأنه  ربما بان أنه رجل فيجب القود في الذكر والأنثيين والحكومة في الشفرين| فصل وما وجب فيه القصاص من الأعضاء وجب فيه القصاصوإن ختلف العضوان في الصغر والكبر والطول والقصر والصحة والمرض لأنا لو  عتبرنا المساواة في هذه المعاني سقط القصاص في الأعضاء لأنه لا يكاد أن  يتفق العضوان في هذه الصفات فسقط عتبارها| فصل وما نقسم من الأعضاء إلى يمين ويسار كالعين واليد وغيرهما لم تؤخذ  اليمين فيه باليسار ولا اليسار باليمينوما انقسم إلى أعلى وأسفل كالشفة والجفن لم يؤخذ الأعلى بالأسفل ولا  الأسفل بالأعلى ولا يؤخذ سن بسن غيرها ولا أصبع بأصبع غيرها ولا أنملة  بأنملة غيرها لأنها جوارح مختلفة المنافع والأماكن فلم يؤخذ بعضها ببعض  كالعين بالأنف واليد بالرجل وما لا يؤخذ بعضه ببعض مما ذكرناه لا يؤخذ وإن  رضي الجاني والمجني عليهوكذلك ما لا يؤخذ من الأعضاء الكاملة بالأعضاء الناقصة  كالعين الصحيحة بالقائمة واليد الصحيحة بالشلاء لا يؤخذ وإن رضي الجاني  والمجني عليه بأخذها لأن الدماء لا تستباح بالإباحة| فصل وإن جنى على رجل جناية يجب فيها القصاص ثم قتله وجب القصاص فيهمالأنهما جنايتان يجب القصاص في كل واحدة منهما  إذا نفردت  فوجب القصاص  فيهما عند الاجتماع كقطع اليد والرجل| فصل وإن قتل أو قطع واحد جماعة أو قطع عضوا من جماعة لم تتداخل حقوقهملأنها حقوق مقصودة لآدميين فلم تتداخل كالديونفإن قتل أو قطع واحدا بعد واحد قتص منه للأول لأن له مزية بالسبق وإن سقط  حق الأول بالعفو قتص للثاني وإن سقط حق الثاني قتص للثالث وعلى هذاوإذا قتص منه لواحد بعينه تعين حق الباقين في الدية لأنه فاتهم القود  بغير رضاهم فانتقل حقهم إلى الدية كما لو مات القاتل أو زال طرفهوإن قتلهم أو قطعهم دفعة واحدة أو أشكل الحال أقرع بينهم فمن خرجت له  القرعة قتص له  لأنه لا مزية لبعضهم على بعض فقدم بالقرعة كما قلنا فيمن  أراد السفر ببعض نسائهفإن خرجت القرعة لواحد فعفا عن حقه أعيدت القرعة للباقين لتساويهموإن ثبت القصاص لواحد منهم بالسبق أو بالقرعة فبدر غيره واقتص صار  مستوفيا لحقه وإن أساء في التقدم على من هو أحق منه كما قلنا فيمن قتل  مرتدا بغير إذن الإمام أنه يصير مستوفيا لقتل الردة وإن أساء في الإفتيات  على الإماموإن قتل رجل جماعة في المحاربة ففيه وجهان أحدهما أن حكمه حكم ما لو  قتلهم في غير المحاربةوالثاني أنه يقتل بالجميع لأن قتل المحاربة لحق الله تعالى ولهذا لا يسقط  بالعفو فتداخل كحدود الله تعالى| فصل وإن قطع يد رجل وقتل آخر قطع للمقطوع ثم قتل للمقتولتقدم القطع أو تأخر لأنا إذا قدمنا القتل سقط حق المقطوع وإذا قدمنا  القطع لم يسقط حق المقتول وإذا أمكن الجمع بين الحقين من غير نقص لم يجز  إسقاط أحدهماويخالف إذا قتل ثنين لأنه لا يمكن إبقاء الحقين فقدم السابقوإن قطع أصبعا من يمين رجل ثم قطع يمين آخر قطع الأصبع للأول ثم قطعت  اليد للثاني ويدفع إليه أرش الأصبعويخالف إذا قطع أصبعا من يمين رجل ثم قطع يمين آخر قطع الأصبع للأول ثم  قطعت اليد للثاني ويدفع إليه أرش الأصبعويخالف إذا قطع ثم قتل حيث قلنا إنه يقطع للأول ويقتل للثاني ولا يلزمه  لنقصان اليد شيء لأن النفس لا تنقص بنقصان اليد ولهذا يقتل صحيح اليد  بمقطوع اليد واليد تنقص بنقصان الأصبع ولهذا لا تقطع اليد الصحيحة بيد  ناقصة الأصابعوإن قطع يمين رجل ثم قطع أصبعا من يد رجل آخر قطعت يمينه للأول لأن حقه  سابقويخالف إذا قتل رجلا ثم قطع يد آخر حيث آخرنا القتل وإن كان سابقا لأن  هناك يمكن إبقاء الحقين من غير نقص يدخل على ولي المقتول بقطع اليد وههنا  يدخل النقص على صاحب اليد بنقصان الأصبع| فصل وإن قتل رجلا وارتد أو  قطع يمين رجل وسرققدم حق الآدمي من القتل والقطع وسقط حق الله تعالى لأن حق الآدمي مبني  على التشديد فقدم على أحق الله تعالى| باب استيفاء القصاصمن ورث المال ورث الدية لما روى الزهري عن سعيد بن المسيبقال كان عمر رضي الله عنه يقول لا ترث المرأة من دية زوجها حتى قال له  الضحاك بن قيس كتب إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ورث مرأة أشيم  الضبابي من دية زوجها فرجع عمر رضي الله عنه عن ذلكويقضي من الدية دينه وينفذ منها وصيتهوقال أبو ثور لا يقضي منها الدين ولا ينفذ منها الوصية لأنها تجب بعد  الموتوالمذهب الأول لأنه مال يملكه الوارث من جهته فقضى منه دينه ونفذت منه  وصيته كسائر أموالهومن ورث المال ورث القصاص والدليل عليه ما روى أبو شريح الكعبي أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم قال ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل  وأنا والله عاقله فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن  أحبوا أخذوا الديةوإن قطع مسلم طرف مسلم ثم ارتد ومات في الردة وقلنا بأصح القولين إنه يجب  القصاص في طرفه فقد نقل المزني أنه قال يقتص وليه المسلموقال المزني رحمه الله لا يقتص غير الإمام لأن المسلم لا يرثهفمن أصحابنا من قال لا يقتص غير الإمام كما قال المزني وحمل قول  الشافعي رحمة الله عليه على الإماموقال عامة أصحابنا يقتص المناسب لأن القصد من القصاص التشفي ودرك الغيظ  والذي يتشفى هو المناسب ويجوز أن يثبت القصاص لمن لا يرث شيئا كما لو قتل  من له وارث وعليه دين محيط بالتركة فإن القصاص للوارث وإن لم يرث شيئا وإن  كان الوارث صغيرا أو مجنونا لم يستوف له الولي لأن القصد من القصاص التشفي  ودرك الغيظ وذلك لا يحصل بستيفاء الوليويحبس القاتل إلى أن يبلغ الصغير أو يعقل المجنون لأن فيه حظا للقاتل   بألا يقتل وفيه حظا للمولي عليه ليحصل له التشفي فإن أقام القاتل كفيلا  ليخلى لم يجز تخليته لأن فيه تغريرا بحق المولي عليه بأن يهرب فيضيع الحقوإن وثب الصبي أو المجنون على القاتل فقتله ففيه وجهان أحدهما أنه يصير  مستوفيا لحقه كما لو كانت له وديعة عند رجل فأتلفهاوالثاني لا يصير مستوفيا لحقه وهو الصحيح لأنه ليس من أهل ستيفاء الحقوقويخالف الوديعة فإنها لو تلفت من غير فعل برىء منها المودع ولو هلك  الجاني من غير فعل لم يبرأ من الجنايةوإن كان القصاص بين صغير وكبير لم يجز للكبير أن يستوفي وإن كان بين عاقل  ومجنون لم يجز للعاقل أن يستوفي لأنه مشترك بينهما فلا يجوز لأحدهما أن  ينفرد بهفإن قتل من لا وارث له كان القصاص للمسلمين وستيفاؤه إلى السلطان وإن كان  له من يرث منه بعض القصاص كان ستيفاؤه إلى الوارث والسلطان ولا يجوز  لأحدهما أن ينفرد به لما ذكرناه| فصل وإن قتل رجل وله اثنان من أهل الإستيفاء فبدر أحدهما وقتل القاتل  من غير إذن أخيهففيه قولان أحدهما لا يجب عليه القصاص وهو الصحيح لأن له في قتله حقا فلا  يجب عليه القصاص بقتله كما لا يجب الحد على أحد الشريكين في وطء الجارية  المشتركةوالثاني يجب عليه القصاص لأنه قتص في أكثر من حقه فوجب عليه القصاص كما  لو وجب له القصاص في طرفه فقتله ولأن القصاص يجب بقتل بعض النفس إذا عري عن  الشبهة ولهذا يجب على كل واحد من الشريكين في القتلوإن كان قاتلا لبعض النفس والنصف الذي لأخيه لا شبهة فيه فوجب القصاص  عليه بقتلهوإن عفا أحدهما عن حقه من القصاص ثم قتله الآخر بعد العلم بالعفو نظرت  فإن كان بعد حكم الحاكم بسقوط القود عنه وجب عليه القصاص لأنه لم يبق له  شبهةوإن كان قبل حكم الحاكم بسقوط القود عنه فإن قلنا يجب عليه القود إذا  قتله قبل العفو فلأن يجب عليه إذا  قتله بعد العفو أولىوإن قلنا لا يجب عليه قبل العفو ففيما بعد العفو قولان أحدهما يجب عليه  لأنه لا حق له في قتله فصار كما لو عفوا ثم قتله أحدهماوالثاني لا يجب لأن على مذهب مالك رحمة الله عليه يجب له القود بعد عفو  الشريك فيصير ذلك شبهة في سقوط القودفإذا قلنا إنه يجب القصاص على الإبن القاتل وجب دية الأب في تركة قاتله  نصفها للأخ الذي لم يقتل ونصفها للأخ القاتل ولورثته بعدهوإذا قلنا لا يجب القصاص على الإبن القاتل وجب عليه نصف دية المقتول لأنه  قتله وهو يستحق نصف النفس وللأخ الذي لم يقتل نصف الدية وفيمن يجب عليه  قولان أحدهما يجب على الإبن القاتل لأن نفس القاتل كانت مستحقة لهما فإذا  أتلفها أحدهما لزمه ضمان حق الآخر كما لو كانت لهما وديعة عند رجل فأتلفها  أحدهمافعلى هذا إن أبرأ الإبن الذي لم يقتل ورثة قاتل أبيه من نصفه لم يصح  إبراؤه لأنه أبرأ من لا حق له عليه وإن أبرأ أخاه صح إبراؤه لأنه أبرأ من  عليه الحقوالقول الآخر أنه يجب ذلك في تركة قاتل أبيه لأنه قود سقط إلى مال فوجب  في تركة القاتل كما لو قتله أجنبيويخالف الوديعة فإنه لو أتلفها أجنبي وجب حقه عليه والقاتل لو قتله أجنبي  لم يجب حقه عليه فعلى هذا لو أبرأ أخاه لم يصح إبراؤه وإن أبرأورثة قاتل  أبيه صح إبراؤه ولورثة قاتل الأب مطالبة الإبن القاتل بنصف الدية لأن ذلك  حق لهم عليه فلا يسقط ببراءتهم عن الإبن الآخر| فصل ولا يجوز ستيفاء القصاص إلا بحضرة السلطانلأنه يفتقر إلى الإجتهاد ولا يؤمن فيه الحيف مع قصد التشفي فإن ستوفاه من  غير حضرة السلطان عزره على ذلكومن أصحابنا من قال لا يعزر لأنه ستوفى حقه والمنصوص أنه يعزز لأنه فتيات  على السلطان والمستحب أن يكون بحضرة شاهدين حتى لا ينكر المجني عليه  الإستيفاءوعلى السلطان أن يتفقد الآلة التي يستوفي  بها القصاص فإن كانت كالة منع  من الإستفاء بها لما روى شداد بن أوس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه  وسلم قال إن الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا  القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحتهوإن كانت مسمومة منع من الإستيفاء بها لأنه يفسد البدن ويمنع من غسلهفإن عجل وستوفى بآلة كآلة أو بآلة مسمومة عزرفإن طلب من له القصاص أن يستوفي بنفسه فإن كان في الطرف لم يمكن منه لأنه  لا يؤمن مع قصد التشفي أن يجني عليه بما لا يمكن تلافيه وإن كان في النفس  فإن كان يكمل للإستيفاء بالقوة والمعرفة مكن منه لقوله تعالى @@ ومن قتل  مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل إنه كان منصورا @@  ولقوله صلى الله عليه وسلم فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين خيرتين إن أحبوا  قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية ولأن القصد من القصاص التشفي ودرك الغيظ فمكن  منهوإن لم يكمل للإستيفاء أمر بالتوكيل فإن لم يكن من يستوفي بغير عوض ستؤجر  من خمس المصالح من يستوفي لأن ذلك من المصالحوإن لم يكن خمس أو كان ولكنه يحتاج إليه لما هو أهم منه وجبت الأجرة على  الجاني لأن الحق عليه فكانت أجرة الإستيفاء عليه كالبائع في كيل الطعام  المبيعفإن قال الجاني أنا أقتص لك بنفسي ولا أؤدي الأجرة لم يجب تمكينه منه لأن  القصاص أن يؤخذ منه مثل ما أخذ ولأن من لزمه إيفاء حق لغيره لم يجز أن يكون  هو المستوفي كالبائع في كيل الطعام المبيعفإن كان القصاص لجماعة وهم من أهل الإستيفاء وتشاحوا أقرع بينهم لأنه لا  يجوز جتماعهم على القصاص لأن في ذلك تعذيبا للجاني ولا مزية لبعضهم على بعض  فوجب التقديم بالقرعة| فصل وإن كان القصاص على مرأة حامل لم يقتص منها حتى تضعلقوله تعالى @@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في  القتل @@ وفي قتل الحامل إسراف  في القتل لأنه يقتل من قتل ومن لم يقتلوروى عمران بن الحصين رضي الله عنه أن مرأة من جهينة أتت النبي صلى الله  عليه وسلم وقالت إنها زنت وهي حبلى فدعا النبي صلى الله عليه وسلم وليها  فقال أحسن إليها فإذا وضعت فجىء بها فلما أن وضعت جاء بها فأمر بها النبي  صلى الله عليه وسلم فرجمت ثم أمرهم فصلوا عليها وإذا وضعت لم تقتل حتى تسقي  الولد اللبأ لأنه لا يعيش إلا بهوإن لم يكن من يرضعه لم يجز قتلها حتى ترضعه حولين كاملين لأن النبي صلى  الله عليه وسلم قال للعامرية ذهبي حتى ترضعيه ولأنه لما أخر القتل لحفظه  وهو حمل فلأن يؤخر لحفظه وهو مولود أولىوإن وجد له مرضعة راتبة جاز أن يقتص لأنه يستغني بها عن الأم وإن وجد  مرضعات غير رواتب أو وجدت بهيمة يسقى من لبنها فالمستحب لولي الدم أن يقتص  حتى ترضعه لأن ختلاف اللبن عليه والتربية بلبن البهيمة يفسد طبعه فإن لم  يصبر قتص منها لأن الولد يعيش بالألبان المختلفة وبلبن البهيمةوإن دعت الحمل قال الشافعي رحمة الله عليه لا تحبس حتى يشهد أربع نسوة  بالحمل لأن القصاص وجب فلا يؤخر بقولهاوقال أكثر أصحابنا تحبس بقولها لأن الحمل وما يدل عليه من الدم وغيره  يتعذر إقامة البينة عليه فقبل قولها فيه| فصل وإن كان القصاص في الطرف فالمستحب ألا يستوفى إلا بعد ستقرار  الجناية بالإندمال أو بالسراية إلى النفسلما روى عمرو بن دينار عن محمد بن طلحةقال طعن رجل رجلا بقرن في رجله فجاء النبي صلى الله عليه وسلم فقال أقدني  فقال دعه حتى يبرأ فأعادها عليه مرتين أو ثلاثا والنبي صلى الله عليه وسلم  يقول حتى يبرأ فأبى فأقاده منه ثم عرج المستقيد فجاء النبي صلى الله عليه  وسلم فقال برىء صاحبي وعرجت رجلي فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا حق لك  فذلك حين نهى أن يستقيد أحد من جرح حتى يبرأ صاحبه  فإن ستوفى قبل الأندمال  جاز للخبروهل يجوز أخذ الأرش قبل الإندمال فيه قولان أحدهما يجوز كما يجوز ستيفاء  القصاص قبل الإندمالوالثاني لا يجوز لأن الأرش لا يستقر قبل الإندمال لأنه قد يسري إلى النفس  ويدخل في دية النفس وقد يشاركه غيره في الجناية فينقص بخلاف القصاص فإنه لا  يسقط بالسراية ولا تؤثر فيه المشاركةفإذا قلنا يجوز ففي القدر الذي يجوز أخذه وجهان أحدهما يجوز أخذه بالغا  ما بلغ لأنه قد وجب في الظاهر فجاز أخذهوالثاني وهو قول أبي إسحاق أنه يأخذ أقل الأمرين من أرش الجناية  أو دية النفس لأن ما زاد على دية النفس لا يتيقن ستقراره لأنه  ربما سقط فعلى هذا إن قطع يديه ورجليه وجب في الظاهر ديتان وربما سرت  الجناية إلى النفس فرجع إلى دية فيأحذ دية فإن سرت الجناية إلى النفس فقد  أخذ حقه وإن ندملت أخذ دية أخرى| فصل وإن قلع سن صغير لم يثغر أو سن كبير قد أثغر وقال أهل الخبرة إنه  يرجى أن ينبت إلى مدة لم يقتص منه قبل الإياس من نباتهلأنه لا يتحقق الإتلاف فيه قبل الإياس كما لا يتحقق إتلاف الشعر قبل  الإياس من نباتهفإن مات قبل الإياس لم يجب القصاص لأنه لم يتحقق الإتلاف فلم يقتص مع  الشك| فصل إذا قتل بالسيف لم يقتص منه إلا بالسيفلقوله تعالى @@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @@  ولأن السيف أرجى الآلات فإذا قتل به وقتص بغيره أخذ فوق حقه لأن حقه في  القتل وقد قتل وعذب فإن أحرقه أو غرقه أو رماه بحجر أو رماه من شاهق أو  ضربه بخشب أو حبسه ومنعه الطعام والشراب فمات فللولي أن يقتص بذلك لقوله  تعالى @@ وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به @@ ولما روى البراء رضي  الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه  ولأن القصاص موضوع على المماثلة والمماثلة ممكنة بهذه الأسباب فجاز أن  يستوفى  بها القصاص وله أن يقتص منه بالسيف لأنه قد وجب له القتل والتعذيب  فإذا عدل إلى السيف فقد ترك بعض حقه فجازفإن قتله بالسحر قتل بالسيف لأن عمل السحر محرم فسقط وبقي القتل فقتل  بالسيفوإن قتله باللواط أو بسقي الخمر ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه  إن قتله بسقي الخمر قتله بسقي الماء وإن قتله باللواط فعل به مثل ما فعله  بخشبة لأنه تعذر مثله حقيقة ففعل به ما هو أشبه بفعلهوالثاني أنه يقتل بالسيف لأنه قتله بما هو محرم في نفسه فاقتص بالسيف كما  لو قتله بالسحروإن ضرب رجلا بالسيف فمات فضرب بالسيف فلم يمت كرر عليه الضرب بالسيف لأن  قتله مستحق وليس ههنا ما هو أرجى من السيف فقتل بهوإن قتله بمثقل أو رماه من شاهق أو منعه الطعام والشراب مدة ففعل به مثل  ذلك فلم يمت ففيه قولان أحدهما يكرر عليه ذلك إلى أن يموت كما قلنا في  السيفوالثاني أنه يقتل بالسيف لأنه فعل به مثل ما فعل وبقي إزهاق الروح فوجب  بالسيف وإن جنى عليه جناية يجب فيها القصاص بأن قطع كفه أو أوضح رأسه فمات  فللولي أن يستوفي القصاص بما جنى فيقطع كفه ويوضح رأسه لقوله تعالى @@  والجروح قصاص @@ فإن مات به فقد ستوفى حقه وإن لم يمت قتل بالسيف لأنه لا  يمكن أن يقطع منه عضوا آخر ولا أن يوضح في موضع آخر لأنه يصير قطع عضوين  بعضو وإيضاح موضحتين بموضحةوإن جنى عليه جناية لا يجب فيها القصاص كالجائفة وقطع اليد من الساعد  فمات منه ففيه قولان أحدهما يقتل بالسيف ولا يقتص منه في الجائفة ولا في  قطع اليد من الساعد لأنه جناية لا يجب فيها القصاص فلا يستوفى بها القصاص  كاللواطوالثاني يقتص منه في الجائفة وقطع اليد من الساعد لأنه جهة يجوز القتل  بها في غير القصاص فجاز القتل بها في القصاص كالقطع من المفصل وحز الرقبة  فإن قتص بالجائفة أو قطع اليد  من الساعد فلم يمت قتل بالسيف لأنه لا يمكن  أن يجاف جائفة أخرى ولا أن يقطع منه عضوا آخر فتصير جائفتان بجائفة وقطع  عضوين بعضو|  فصل وإن أوضح رأسه بالسيف اقتص منه بحديدة ماضية كالموسى ونحوه ولا  يقتص منه بالسيفلأنه لا يؤمن أن يهشم العظم| فصل وإن جنى عليه جناية ذهب منها ضوء عينيهنظرت فإن كانت جناية لا يجب فيها القصاص كالهاشمة عولج بما   يزيل ضوء العين من كافور يطرح في العين أو حديدة حامية تقرب منها لأنه تعذر  ستيفاء القصاص فيه بالهاشمة ولا يقلع الحدقة لأنه قصاص في غير محل الجناية  فعدل إلى أسهل ما يمكن كما قلنا في القتل باللواطوإن كانت جناية يمكن فيها القصاص كالموضحة قتص منه فإن ذهب الضوء فقد  ستوفى حقه وإن لم يذهب عولج بما يزيل الضوء على ما ذكرناهوقال الشيخ الإمام ويحتمل عندي أنه لا يقتص منه باللطمة بل يعالج بما  يذهب الضوء على ما ذكرناه في الهاشمة والدليل عليه ما روى يحيى بن جعدة أن  أعرابيا قدم بجلوبة له إلى المدينة فساومه فيها مولى لعثمان بن عفان رضي  الله عنه فنازعه فلطمه ففقأ عينه فقال له عثمان هل لك أن أضعف لك الدية  وتعفو عنه فأبى فرفعهما إلى علي فدعا علي رضي الله عنه بمرآة فأحماها ثم  وضع القطن على عينه الأخرى ثم أخذ المرآة بكلبتين فأدناها من عينه حتى سال  إنسان عينه ولأن اللطم لا يمكن عتبار المماثلة فيه ولهذا لو نفرد من ذهاب  الضوء لم يجب فيه القصاص فلا يستوفى به القصاص في الضوء كالهاشمة وإن قلع  عين رجل بالأصبع فأراد المجني عليه أن يقتص بالأصبع ففيه وجهان أحدهما أنه  يجوز لأنه يأتي على ما تأتي عليه الحديدة مع المماثلةوالثاني لا يجوز لأن الحديد أرجى فلا يجوز بغيره| فصل وإن وجب له القصاص بالسيف فضربه فأصاب غير الموضع ودعى أنه أخطأفإن كان يجوز في مثله الخطأ فالقول قوله مع يمينه لان ما يدعيه محتملوإن كان لا يجوز في مثله الخطأ لم يقبل قوله ولا يسمع فيه يمينه لانه لا  يحتمل ما يدعيه وإن أراد أن يعود ويقتص فقد قال في موضع لا يمكن وقال في  موضع يمكنومن أصحابنا من قال هما قولان أحدهما لا يمكن لانه لا يومن مثله في  الثانيو الثاني أنه يمكن لان الحق له والظاهر أنه لا يعود إلى مثلهومن أصحابنا من قال إن كان يحسن مكن لان الظاهر أنه لا يعود إلى مثله وإن  لم يحسن لم يمكن لانه لا يومن أن يعود إلى مثله وحمل القولين على هذين  الحالينوإن وجب له القصاص في موضحة فاستوفى أكثر من حقه أو وجب له القصاص في  أنملة فقطع أنملتين فإن كان عامدا وجب عليه القود في الزيادة وإن كان خطأ  وجب عليه الأرش كما لو فعل ذلك في غير القصاص وإن ستوفى أكثر من حقه بضطراب  الجاني لم يلزمه شيء لانه حصل بفعله فهدر| فصل وإن قتص من الطرف بحديدة مسمومة فماتلم يجب عليه القصاص لانه تلف من جائز وغير جائز ويجب نصف الدية لانه هلك  من مضمون وغير مضمون فسقط النصف ووجب النصف| فصل وإذا وجب له القصاص في يمينه فقال أخرج يمينك فأخرج اليسار من كم  اليمين فقطعهافإن قال تعمدت إخراج اليسار وعلمت أنه لا يجوز قطعها عن اليمين لم يجب  على القاطع ضمان لانه قطعها ببذله ورضاهوإن قال ظننتها اليمين أو ظننت أنه يجوز قطعها عن اليمين نظرت في  المستوفي فإن جهل أنها اليسار لم يجب عليه القصاص لانه موضع شبهةوهل يجب عليه الدية فيه وجهان أحدهما لا تجب عليه لانه قطعها ببذل صاحبهاوالثاني يجب وهو المذهب لانه بذل على أن يكون عوضا عن اليمين فإذا لم يصح  العوض وتلف المعوض وجب له بدله كما لو شترى سلعة بعوض فاسد وتلفت عندهفإن علم أنه اليسار وجب عليه ضمانه وفيما يضمن وجهان أحدهما وهو قول أبي  حفص بن الوكيل  أنه يضمن بالقود لانه تعمد قطع يد محرمةوالثاني وهو المذهب أنه لا يجب القود لانه قطعها ببذل الجاني ورضاه  وتلزمه الدية لانه قطع يدا لا يستحقها مع العلم بهفإن وجب له القود في اليمين فصالحه على اليسار لم يصح الصلح لان الدماء  لا يستباح بالعوضوهل يسقط القصاص في اليمين فيه وجهان أحدهما يسقط لان عدوله إلى اليسار  رضا بترك القصاص في اليمينوالثاني أنه لا يسقط لانه أخذ اليسار على أن يكون بدلا عن اليمين ولم  يسلم البدل فبقي حقه في المبدل فإذا قلنا لا يسقط القصاص فله على المقتص  دية اليسار وللمقتص عليه القصاص في اليمين وإن قلنا إنه يسقط القصاص فله  دية اليمين وعليه دية اليساروإن كان القصاص على مجنون فقال له المجني عليه أخرج يمينك فأخرج  يساره فقطعها وجب عليه القصاص إن كان عالما أو الدية إن كان  جاهلا لان بذل المجنون لا يصح فصار كما لو بدأ بقطعه| فصل إذا قتص في الطرف فسرى إلى نفس الجاني فماتلم يجب ضمان السراية لما روي أن عمر وعليا رضي الله عنهما قالا في الذي  يموت من القصاص لا دية له وإن جنى على طرف رجل فقتص منه ثم سرت الجناية إلى  نفس المجني عليه ثم سرى القصاص إلى نفس الجاني كانت سراية القصاص إلى نفس  الجاني قصاصا عن سراية الجناية إلى نفس المجني عليه لانه لما كانت السراية  كالمباشرة في إيجاب القصاص كانت كالمباشرة في ستيفاء القصاص وإن سرى القصاص  إلى نفس الجاني ثم سرت الجناية إلى نفس المجني عليه ففيه وجهان أحدهما أن  السراية قصاص لانها سراية قصاص فوقعت عن القصاص كما لو سرت الجناية ثم سرى  القصاصوالثاني وهو الصحيح أن السراية هدر ولا تكون قصاصا لانها سبقت وجوب  القصاص فلا يجوز أن تكون قصاصا عما وجب بعدها فعلى هذا يجب في تركة الجاني  نصف الدية لانه قد أخذ منه بقدر نصف الدية وبقي النصف| فصل من وجب عليه قتل بكفر  أو  ردة أو زنا أو قصاص فلتجأ إلى الحرم قتل ولم يمنع الحرم من قتله والدليل عليه  قوله عز وجل @@ واقتلوهم حيث وجدتموهم @@ ولانه قتل لا يوجب الحرم  ضمانه فلم يمنع منه كقتل الحية والعقرب| فصل ومن وجب عليه قصاص في النفس فمات عن مالأو وجب عليه قصاص في الطرف فزال الطرف وله مال ثبت حق المجني عليه في  الدية لان ما ضمن بسببين على سبيل البدل إذا تعذر أحدهما ثبت الآخر كذوات  الأمثال| باب العفو عن القصاصومن وجب عليه القصاص وهو جائز التصرف فله أن يقتص وله أن يعفو على المال  لما روى أبو شريح الكعبي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثم أنتم يا خزاعة  قد قتلتم هذا القتيل من هذيل وأنا والله عاقله فمن قتل بعده قتيلا فأهله  بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية فإن عفا مطلقا بنينا على  ما يجب بقتل العمد وفيه قولان أحدهما أن موجب قتل العمد القصاص وحده ولا  تجب الدية إلا بالأختيار والدليل عليه قوله عز وجل @@ كتب عليكم القصاص  في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد @@ ولان ما ضمن  بالبدل  في حق  الآدمي ضمن ببدل معين كالمالوالقول الثاني أن موجبه أحد الأمرين من القصاص أو الدية والدليل عليه أن  له أن يختار ما شاء منهما فكان الواجب أحدهما كالهدي والطعام في جزاء الصيدفإذا قلنا إن الواجب هو القصاص وحده فعفا عن القصاص مطلقا سقط القصاص ولم  تجب الدية لانه لا يجب له غير القصاص وقد أسقطه بالعفووإن قلنا إنه يجب أحد الأمرين فعفا عن القصاص وجبت الدية لان الواجب  أحدهما فإذا ترك أحدهما وجب الآخروإن اختار الدية سقط القصاص وثبت المال ولم يكن له أن يرجع إلى القصاصوإن قال خترت القصاص فهل له أن يرجع إلى الدية فيه وجهان أحدهما له أن  يرجع لان القصاص أعلى فجاز أن ينتقل عنه إلى الأدنىوالثاني ليس له أن يرجع إلى الدية لانه تركها  فلم يرجع إليها كالقصاصفإن جنى عبد على رجل جناية توجب القصاص فشتراه بأرش الجناية سقط القصاص  لان عدوله إلى الشراء ختيار للمال وهل يصح الشراء ينظر فيه فإن كانا لا  يعرفان عدد الإبل وأسنانها لم يصح الشراء لانه بيع مجهول فإن كانا يعرفان  العدد والأسنان ففيه قولان أحدهما لا يصح الشراء لان الجهل بالصفة كالجهل  بالعدد والسن كما قلنا في السلموالثاني أنه يصح لانه مال مستقر في الذمة تصح المطالبة به فجاز البيع به  كالعوض في القرض| فصل فإن كان القصاص لصغير لم يجز للولي أن يعفوعنه على غير مال لانه تصرف لا حظ للصغير فيه فلا يملكه الولي كهبة ماله  وإن أراد أن يعفو على مال فإن كان له مال أو له من ينفق عليه لم يجز العفو  لانه يفوت عليه القصاص من غير حاجةوإن لم يكن له مال ولا من ينفق عليه ففيه وجهان أحدهما يجوز العفو على  مال لحاجته إلى المال ليحفظ به حياتهوالثاني لا يجوز وهو المنصوص لانه يستحق النفقة في بيت المال ولا حاجة به  إلى العفو عن القصاصوإن كان المقتول لا وارث له غير المسلمين كان الأمر إلى السلطان فإن رأى  القصاص قتص وإن رأى العفو على مال عفا لان الحق للمسلمين فوجب على الإمام  أن يفعل ما يراه  من  المصلحة فإن أراد أن يعفو على غير مال  لم يجز لانه تصرف لا حظ فيه للمسلمين فلم يملكه| فصل وإن كان القصاص لجماعة فعفا بعضهم سقط حق الباقينمن القصاص لما روى زيد بن وهب أن عمر رضي الله عنه أتي برجل قتل رجلا  فجاء ورثة المقتول ليقتلوه فقالت أخت المقتول وهي مرأة القاتل قد عفوت عن  حقي فقال عمر رضي الله عنه عتق من القتل وروى قتادة رضي الله عنه رفع إليه  رجل قتل رجلا فجاء أولاد المقتول وقد عفا أحدهم فقال عمر لابن مسعود رضي  الله عنهما وهو إلى جنبه ما تقول فقال إنه قد أحرز  من القتل فضرب على كتفه  وقال كنيف ملىء علما ولان القصاص مشترك بينهم وهو مما لا يتبعض ومبناه على  الإسقاط فإذا أسقط بعضهم حقه سرى إلى الباقي كالعتق في نصيب أحد الشريكين  وينتقل حق الباقين إلى الدية لما روى زيد بن وهبقال دخل رجل على مرأته فوجد عندها رجلا فقتلها إخوتها عمر فقال بعض  إخوتها قد تصدقت بحقي فقضى لسائرهم بالدية ولانه سقط حق من لم يعف عن  القصاص بغير رضاه فثبت له البدل مع وجود المال كما يسقط حق من لم يعتق من  الشريكين إلى القيمة| فصل وإن وكل من له القصاص من يستوفي له ثم عفا وقتل الوكيل ولم يعلم  بالعفوففيه قولان أحدهما لا يصح العفو لانه عفا في حال لا يقدر الوكيل على  تلافي ما وكل فيه فلم يصح العفو كما لو عفا بعد رمى الحربة إلى الجانيوالثاني يصح لانه حق له فلا يفتقر عفوه عنه إلى علم غيره كالإبراء من  الدينولا يجب القصاص على الوكيل لانه قتله وهو جاهل بتحريم القتلوأما الدية فعلى القولين إن قلنا إن العفو لا يصح لم تجب الدية كما لا  تجب إذا عفا عنه بعد القتلوإن قلنا يصح العفو وجبت الدية على الوكيل لانه قتل محقون الدم ولا يرجع  بما غرمه من الدية على الموكلوخرج أبو العباس قولا آخر أنه يرجع عليه لانه غره حين لم يعلمه بالعفو  كما قلنا فيمن وطىء أمة غر بحريتها في النكاح وقلنا إن النكاح باطل أنه  يلزمه المهر ثم يرجع به على من غره في أحد القولينوهذا خطأ لان الذي غره في النكاح مسىء مفرط فرجع عليه والموكل ههنا محسن  في العفو غير مفرط| فصل فإن جنى على رجل جناية فعفا المجني عليه عن القصاص فيها ثم سرت  الجناية إلى النفسفإن كانت الجناية مما يجب فيها القصاص كقطع الكف والقدم لم يجب القصاص في  النفس لان القصاص لا يتبعض فإذا سقط في البعض سقط في الجميعوإن كانت الجناية مما لا قصاص فيها كالجائفة ونحوها وجب القصاص في النفس  لانه عفا عن القصاص فيما لا قصاص فيه فلم يعمل فيه العفو| فصل وإن قطع أصبع رجل عمدا فعفا المجني عليه عن القصاص والدية ثم  اندملت سقط القصاص والديةوقال المزني رحمه الله يسقط القصاص ولا تسقط الدية لانه عفا عن القصاص  بعد وجوبه فسقط وعفا عن الدية قبل وجوبها لان الدية لا تجب إلا بالاندمال  والعفو وجد قبله فلم تسقطوهذا خطأ لان الدية تجب بالجنايةوالدليل عليه أنه لو جنى على طرف عبده ثم باعه ثم ندمل كان أرش الطرف له  دون المشتري فدل على أنه وجب بالجناية وإنما تأخرت المطالبة إلى ما بعد  الاندمال فصار كما لو عفا عن دين موجلفإن سرت الجناية إلى الكف وندملت سقط القصاص في الأصبع بالعفو ولم يجب في  الكف لانه تلف بالسراية والقصاص فيما دون النفس لا يجب بالسرايةوسقطت دية الأصبع لانه عفا عنها بعد الوجوب ولا يسقط أرش ما تسري إليه  لانه عفا عنه قبل الوجوبوإن سرت الجناية إلى النفس نظرت فإن قال عفوت عن هذه الجناية قودها  وديتها وما يحدث منها سقط القود في الأصبع والنفس لانه سقط في الأصبع  بالعفو بعد الوجوب وسقط في النفس لانها لا تتبعضوأما الدية فإنه إن كان العفو بلفظ الوصية فهو وصية للقاتل وفيها قولان  فإن قلنا لا تصح وجبت دية النفسوإن قلنا تصح وخرجت من الثلث سقطت وإن خرج بعضها سقط ما خرج منها من  الثلث ووجب الباقي وإن كان بغير لفظ الوصية فهل هو وصية في الحكم أم لا فيه  قولان أحدهما أنه وصية لانه يعتبر من الثلثوالثاني أنه ليس بوصية لان الوصية ما تكون بعد الموت وهذا  إسقاط في حال الحياة فإذا قلنا إنه وصية فعلى ما ذكرناه من القولين في  الوصية للقاتلوإن قلنا إنه ليس بوصية صح العفو عن دية الأصبع لانه عفا عنها بعد الوجوب  ولا يصح عما  زاد لانه عفا قبل الوجوب فيجب عليه دية النفس إلا أرش أصبعوأما إذا قال عفوت عن هذه الجناية قودها وعقلها ولم يقل وما يحدث منها  سقط القود في الجميع لما ذكرناه ولا تسقط دية النفس لانه أبرأ منها قبل  الوجوبوأما دية الأصبع فإنه إن كان عفا عنها بلفظ الوصية أو بلفظ العفو وقلنا  إنه وصية فهو وصية للقاتل وفيها قولان وإن كان بلفظ العفو وقلنا إنه ليس  بوصية فإن خرج من الثلث سقط وإن خرج بعضه سقط منه ما خرج ووجب الباقي لانه  إبراء عما وجب| فصل فإن جنى جناية يجب فيها القصاص كقطع اليد فعفا عن القصاص وأخذ نصف  الدية ثم عاد فقتلهفقد ختلف أصحابنعا فيه فذهب أبو سعيد الإصطخري رحمة الله عليه إلى أنه  يلزمه القصاص في النفس أو الدية الكاملة إن عفي عن القصاص لان القتل منفرد  عن الجناية فلم يدخل حكمه في حكمها فوجب لاجله القصاص أو الديةومن أصحابنا من قال لا يجب القصاص ويجب نصف الدية لان الجناية والقتل  كالجناية الواحدة فإذا سقط القصاص في بعضها سقط في جميعها ويجب نصف الدية  لانه وجب كمال الدية وقد أخذ نصفها وبقي له النصفومنهم من قال يجب له القصاص في النفس وهو الصحيح لان القتل نفرد عن  الجناية فعفوه عن الجناية لا يوجب سقوط ما لزمه بالقتل ويجب له نصف الدية  لان القتل إذا تعقب الجناية قبل الاندمال صار بمنزلة ما لو سرت إلى النفس  ولو سرت وجب فيها الدية وقد أخذ النصف وبقي النصف| فصل إذا قطع يد رجل فسرى القطع إلى النفس فامتص في اليد ثم عفي عن  النفس على غير مال لم يضمن اليدلانه قطعها في حال لا يضمنها فأشبه إذا قطع يد مرتد فأسلم ولان العفو  يرجع إلى ما بقي دون ما ستوفي كما لو قبض من دينه بعضه ثم أبرأهوإن عفي على مال وجب له نصف الدية لانه بالعفو صار حقه في الدية وقد أخذ   ما يساوي نصف الدية فوجب له النصففإن قطع يدي رجل فسرى إلى نفسه فقطع الولي يدي الجاني ثم عفا عن النفس لم  يجب له مال لانه لم يجب له أكثر من دية وقد أخذ ما يساوي دية فلم يجب له  شيءوإن قطع نصراني يد مسلم فقتص منه في الطرف ثم سرى القطع إلى نفس المسلم  فللولي أن يقتله لانه صارت الجناية نفساوإن ختار أن يعفو على الدية ففيه وجهان أحدهما أنه يجب عشرة آلاف درهم  لان دية المسلم ثنا عشر ألفا وقد أخذ ما يساوي ألفي درهم فوجب الباقيوالثاني أنه يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم لانه رضي أن يأخذ يدا  ناقصة بيد كاملة ديتها ستة آلاف درهم فوجب الباقيوإن قطع يديه فقتص منه ثم سرى لقطع إلى نفس المسلم فللولي أن يقتله لانه  صارت الجناية نفسا فإن عفي على الدية أخذ على الوجه الأول ثمانية آلاف درهم  لانه أخذ ما يساوي أربعة آلاف درهم وبقي له ثمانية آلاف درهموعلى الوجه الثاني لا شيء له لانه رضي أن يأخذ نفسه بنفسه فيصير كما لو  ستوفى ديتهوإن قطعت مرأة يد رجل فقتص منها ثم سرى القطع إلى نفس الرجل فلوليه أن  يقتلها لما ذكرناهفإن عفا على مال وجب على الوجه الأول تسعة آلاف درهم لان الذي أخذ يساوي  ثلاثة آلاف درهم وبقي تسعة آلاف درهموعلى الوجه الثاني يجب ستة آلاف لانه رضي أن يأخذ يدها بيده وذلك بقدر  نصف ديته وبقي النصف| كتاب الديات| باب من تجب الدية بقتله وما تجب به الدية من الجناياتتجب الدية بقتل المسلم لقوله تعالى @@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة  مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @@ وتجب بقتل الذمي والمستأمن ومن بيننا  وبينهم هدنة لقوله تعالى @@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية  مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة @@ وتجب بقتل من لم تبلغه الدعوة لانه  محقون الدم مع كونه من أهل القتال  فكان مضمونا بالقتل كالذمي| فصل وإن قطع طرف مسلم ثم ارتد ومات على الردةوقلنا إنه لا يجب القصاص في طرفه أو قلنا يجب فعفي عن القصاص على مال  ففيه قولان أحدهما لا تجب دية الطرف لانه تابع للنفس في الدية فإذا لم تجب  دية النفس لم تجب دية الطرفوالثاني أنه تجب وهو الصحيح لان الجناية أوجبت دية الطرف والردة قطعت  سراية الجرح فلا تسقط ما تقدم وجوبه كما لو قطع يد رجل ثم قتل الرجل نفسه  فإن جرح مسلما ثم رتد ثم أسلم ومات فإن أقام في الردة زمانا تسري فيه  الجناية ففيه قولان أحدهما تجب دية كاملة لان الاعتبار في  الدية بحال ستقرار الجناية والدليل عليه أنه لو قطع يديه ورجليه وندملت  وجبت له ديتان ولو سرت إلى النفس وجبت دية وهذا مسلم في حال ستقرار الجناية  فوجب فيه دية مسلموالثاني يجب نصف الدية لان الجناية في حال الإسلام توجب والسرابة في حال  الردة تسقط فوجب النصف كما لو جرحه رجل وجرح نفسه فماتوإن لم يقم في الردة زمانا تسري فيه الجناية وجبت دية مسلم لانه مسلم في  حال الجناية وفي حال  ستقرار الجناية  ولا تأثير لما مضى في حال الردة  فلم يكن له حكم| فصل وإن قطع يد مرتد ثم أسلم ومات لم يضمنومن أصحابنا من قال تجب فيه دية مسلم لانه مسلم في حال ستقرار الجناية  فوجبت ديته| فصل وإن أرسل سهما على حربي فأصابه وهو مسلم ومات وجبت فيه ديةمسلموقال أبو جعفر الترمذي لا يلزمه شيء لانه وجد السبب من جهته في حال هو  مأمور بقتله ولا يمكنه تلافي فعله عند الإسلام فلا يجب ضمانه كما لو جرحه  ثم أسلم وماتوالمذهب الأول لان الاعتبار بحال الإصابة دون حال الإرسال لان الإرسال  سبب والإصابة جناية والاعتبار بحال الجناية لا بحال السببوالدليل عليه أنه لو حفر بئرا في الطريق وهناك حربي فأسلم ووقع فيها ومات  ضمنه وإن كان عند  السبب حربياويخالف إذا جرحه ثم أسلم ومات لان الجناية هناك حصلت وهو غير مضمونوإن أرسل سهما على مسلم فوقع به وهو مرتد فمات لم يضمن لان الجناية حصلت  وهو غير مضمون فلم يضمنه كما لو أرسله على حي فوقع به وهو ميت| فصل وإن قتل مسلما تترس به الكفار لم يجب القصاصلانه لا يجوز أن يجب القصاص مع جواز الرميوأما الدية فقد قال في موضع تجب وقال في موضع إن علمه مسلما وجبتفمن أصحابنا من قال هو على قولين أحدهما أنها تجب لانه ليس من جهته تفريط  في الإقامة بين الكفار فلم يسقط ضمانهوالثاني أنه لا تجب لان القاتل مضطر إلى رميهومنهم من قال إن علم أنه مسلم لزمه ضمانه وإن لم يعلم لم يلزمه ضمانه لان  مع العلم بإسلامه يلزمه أن يتوقاه ومع الجهل بإسلامه لا يلزمه أن يتوقاه  وحمل القولين على هذين الحالينوقال أبو إسحق إن عنيه بالرمي ضمنه وإن لم يعنه لم يضمنه وحمل القولين  على هذين الحالين| فصل وتجب الدية بقتل الخطإلقوله عز وجل @@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى  أهله @@ وتجب بقتل العمد في أحد القولين وبالعفو على الدية في القول  الآخر وقد بيناه في الجناياتوتجب بشبه العمد لما روى عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال ألا إن في دية الخطإ شبه العمد ما كان بالسوط والعصا مائة من  الإبل منها أربعون خلفة في بطونها أولادهافإن غرز إبرة في غير مقتل فمات وقلنا إنه لا يجب عليه القصاص ففي الدية  وجهان أحدهما أنها تجب لانه قد يفضي إلى القتلوالثاني لا تجب لانه لما لم تجب بأقل المثقل وهو الضرب بالقلم والرمي  بالحصاة لم تجب بأقل المحدد| فصل وتجب على الجماعة إذا شتركوا في القتلوتقسم بينهم على عددهم لانه بدل متلف يتجزأ فقسم بين الجماعة على عددهم  كغرامة المالفإن شترك  في القتل ثنان وهما من أهل القود فللولي أن يقتص من أحدهما  ويأخذ من الآخر نصف الديةوإن كان أحدهما من أهل القود والآخر من أهل الدية فله أن يقتص ممن عليه  القود ويأخذ من الآخر نصف الدية| فصل وتجب الدية بالأسبابفإن شهد ثنان على رجل بالقتل فقتل بشهادتهما بغير حق ثم رجعا عن الشهادة  كان حكمهما في الدية حكم الشريكين لما روي أن شاهدين شهدا عند علي كرم الله  وجهه على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعا عن شهادتهما فقال لو أعلم أنكما  تعمدتما لقطعت أيديكما وأغرمهما دية يده| فصل وإن أكره رجل على قتل رجل فقتلهفإن قلنا إنه يجب القود عليهما فللولى أن يقتل من شاء منهما ويأخذ نصف  الدية من الآخر لانهما كالشريكين فى القتل إذا كانا من أهل القودوإن قلنا لا يجب القود إلا على المكره الآمر دون المكره فللولى أن يقتل  المكره ويأخذ من الآخر نصف الدية لانهما كالشريكين غير أن القصاص يسقط  بالشبهة فسقط عنه والدية لا تسقط بالشبهة فوجب عليه نصفها| فصل وإن طرح رجلا فى نار يمكنه الخروج منها فلم يخرج حتى ماتففيه قولان أحدهما أنه تجب الدية لان ترك التخلص من الهلاك لا يسقط به  ضمان الجناية كما لو جرحه جراحة وقدر المجروح على مداواتها فترك المداواة  حتى ماتوالقول الثانى أنها لا تجب وهو الصحيح لان طرحه فى النار لا يحصل به  التلف وإنما يحصل ببقائه فيها باختياره فسقط ضمانه كما لو جرحه جرحا يسيرا  لا يخاف منه فوسعه حتى ماتوإن طرحه فى ماء يمكنه الخروج منه فلم يخرج حتى مات ففيه طريقان من  أصحابنا من قال فيه قولان كالنارومنهم من قال لا تجب قولا واحدا لان الطرح فى الماء ليس بسبب للهلاك لان  الناس يطرحون أنفسهم فى الماء للسباحة وغيرها وإنما حصل الهلاك بمقامه فيه  فسقط ضمانه بخلاف النار| فصل وإن شد يديه ورجليه وطرحه فى ساحل فزاد الماء وهلك فيهنظرت فإن  كانت الزيادة معلومة الوجود كالمد بالبصرة فهو عمد محض ويجب به  القصاص لانه قصد تغريقهوإن كان قد يزيد وقد لا يزيد فهو عمد خطأ وتجب به الدية المغلظةفإن كان فى موضع لا يزيد فيه الماء فزاد وهلك فيه خطأ محض وتجب فيه الدية  مخففةوإن شد يديه ورجليه وطرحه فى أرض مسبعة فقتله السبع فهو عمد خطإ وتجب فيه  دية مغلظةوإن كان فى أرض غير مسبعة فقتله السبع فهو خطأ محض وتجب فيه دية مخففة| فصل وإن سلم صبيا إلى سابح ليعلمه السباحة فغرقضمنه السابح لانه سلمه إليه ليحتاط فى حفظه فإذا هلك بالتعليم نسب إلى  التفريط فضمنه كالمعلم إذا ضرب الصبى فماتوإن سلم البالغ نفسه إلى السابح فغرق لم يضمنه لانه فى يد نفسه فلا ينسب  إلى التفريط فى هلاكه إلى غيره فلا يجب ضمانه| فصل وإن كان صبى على طرف سطح فصاح رجل ففزع فوقع من السطح وماتضمنه لان الصياح سبب لوقوعهوإن كان صياحه عليه فهو عمد خطأ وإن لم يكن صياحه عليه فهو خطأوإن كان بالغ على طرف سطح فسمع الصيحة فى حال غفلته فخر ميتا ففيه وجهان  أحدهما أنه كالصبى لان البالغ فى حال غفلته يفزع من الصيحة كما يفزع الصبىوالثانى لا يضمن لان معه من الضبط ما لا يقع به مع الغفلة| فصل وإن بعث السلطان إلى امرأة ذكرت عنده بسوء ففزعت فألقت جنينا ميتاوجب ضمانه لما روى أن عمر رضى الله عنه أرسل إلى امرأة مغيبة كان يدخل  عليها فقالت يا ويلها ما لها ولعمر فبينا هى فهى الطريق إذ فزعت فضربها  الطلق فألقت ولدا فصاح الصبى صيحتين ثم مات فاستشار عمر رضى الله عنه أصحاب  النبى صلى الله عليه وسلم فأشار بعضهم أن ليس عليك شيء إنما أنت وال ومؤدب  وصمت على رضى الله عنه فأقبل عليه فقال ما تقول يا أبا الحسن فقال إن كانوا  قالوا برأيهم فقد أخطأ رأيهم وإن كانوا  قالوا فى هواك فلم ينصحوا لك إن  ديته عليك لانك أنت أفزعتها فألقتوإن فزعت المرأة فماتت لم تضمن لان ذلك ليس بسبب لهلاكها فى العادة| فصل وإن طلب رجل بصيرا بالسيف فوقع فى بئر أو ألقى نفسه من شاهق فماتلم يضمن لان الطلب سبب والإلقاء مباشرة فإذا اجتمعا سقط حكم السبب  بالمباشرة ولان الطالب لم يلجئه إلى الوقوع لانه لو أدركه جاز ألا يجنى  عليه فصار كما لو جرحه رجل فذبح المجروح نفسهوإن طلب ضريرا فوقع فى بئحر أو من شاهق ومات فإن كان عالما بالشاهق أو  بالبئر لم يضمن لانه كالبصير وإن لم يعلم  وجب ضمانه  لانه ألجأه إليه  فتعلق به الضمان كالشهود إذا شهدوا بالقعتل ثم رجعواوإن كان المطلوب صبيا أو مجنونا ففيه وجهان بناء على القولين فى عمدهما  هل هو عمد أو خطأ فإن قلنا إن عمدهما عمد لم يضمن الطالب الدية وإن قلنا  إنه خطأ ضمن وإن طلب رجل رجلا فافترسه سبع فى طريقه نظرت فإن  ألجأه الطالب إلى موضع السبع ضمنه كما لو ألقاه عليه وإن لم يلجئه إليه لم  يضمنه لانه لم يلجئه إليه وإن انخسف من تحته سقف فسقط ومات ففيه وجهان  أحدهما لا يضمن كما لا يضمن إذا افترسه سبعوالثانى يضمن لانه ألجأه إلى ما لا يمكنه الاحتراز منه| فصل وإن رماه من شاهق فاستقبله رجل بسيف فقده نصفيننظرت فإن كان من شاهق يجوز أن يسلم الواقع منه وجب الضمان على القاطع لان  الرامى كالجارح والقاطع كالذابحوإن كان من شاهق لا يسلم الواقع منه ففيه وجهان أحدهما أنه يجب الضمان  عليهما لان كل واحد منهما سبب للإتلاف فصار كما لو جرحاهوالثاني أن الضمان على القاطع لان  الرمى  إنما يكون سببا للتلف إذا  وقع المرمى على الأرض وههنا لم يقع على الأرض وصار الرامى صاحب سبب والقاطع  مباشرا فوجب الضمان على القاطع| فصل إذا زنى بامرأة وهى مكرهة وأحبلها وماتت من الولادةففيه قولانأحدهما  يجب عليه ديتها لانها تلفت بسبب من جهته تعدى به فضمنهاوالثاني لا يجب لان السبب انقطع حكمه بنفى النسب عنه| فصل وإن حفر بئرا فى طريق الناس أو وضع فيه حجرا أو طرح فيه ماء أو قشر  بطيخ فهلك به إنسانوجب الضمان عليه لانه تعدى به فضمن من هلك به كما لو جنى عليهوإن حفر بئرا فى الطريق ووضع آخر حجرا فعثر رجل بالحجر ووقع فى البئر  فمات وجب الضمان على واضع الحجر لانه هو الذى ألقاه فى البئر فصار كما لو  ألقاه فيها بيدهوإن وضع رجل حجرا فى الطريق فدفعه رجل على هذا الحجر فمات وجب الضمان على  الدافع لان الدافع مباشر وواضع الحجر صاحب سبب فوجب الضمان على المباشروإن وضع رجل حجرا فى الطريق ووضع آخر حديدة بقربه فعثر رجل بالحجر ووقع  على الحديدة فمات وجب الضمان على واضع الحجروقال أبو الفياض البصرى إن كانت الحديدة سكينا قاطعة وجب الضمان على واضع  السكين دون واضع الحجر لان السكين القاطع موح وإن كانت غير قاطع وجب الضمان  علعى واضع الحجروالأول هو الصحيح لان الواضع هو المباشروإن حفر بئرا فى طلايق لا يستضر به الناس فإن حفرها لنفسه كان حكمه حكم  الطريق الذى يستضر الناس بحفر البئر فيه لانه لا يجوز أن يختص بشيء من طريق  المسلمين وإن حفرها لمصلحة الناس فإن كان بإذن الإمام فهلك به إنسان لم  يضمن لان ما فعله بإذن الإمام للمصلحة جائز فلا يتعلق به الضمان وإن كان  بغير إذنه ففيه وجهان أحدهما أنه لا يضمن لانه حفرها لمصلحة المسلمين من  غير إضرار فصار كما لو حفرها بإذن الإماموالثانى أنه يضمن لان ما تعلق بمصلحة المسلمين يختص به الإمام فمن افتات  عليه فيه كان متعديا فضمن من هلك بهوإن بنى مسجدا فى موضع لا ضرر فيه أو علق قنديلا فى مسجد أو فرش فيه  حصيرا من غير إذن الإمام فهلك به إنسان فهو كالبئر التى  حفرها للمسلمينوإن حفر بئرا فى موات ليتملكها أو لينتفع بها الناس لم يضمن من هلك بها  لانه غير متعد فى حفرهاوإن كان فى داره بئر قد غطى رأسها أو كلب عقور فدخل رجل داره بغير إذنه  فوقع فى البئر فمات أو عقره الكلب فمات لم يضمنه لانه ليس من جهته تفريط فى  هلاكه فإن دخلها بإذنه فوقع فى البئر ومات أو عقره الكلب فمات ففى ضمانه  قولان كالقولين فيمن قدم طعاما مسموما إلى رجل فأكله فمات وإن قدم صبيا إلى  هدف فأصابه سهم فمات ضمنه لان الرامى كالحافر للبئر والذى قدمه كالملقى  فيها فكان الضمان عليهوإن ترك على حائط جرة ماء فرمتها الريح على إنسان فمات لم يضمنه لانه  وضعها فى ملكه ووقعت من غير فعله وإن بنى حائطا فى ملكه فمال الحائط إلى  الطريق ووقع على إنسان فقتله ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى إسحاق أنه يضمن  لانه لما مال إلى الطريق لزمه إزالته فإذا لم يزله صار متعديا بتركه فضمن  من هلك به كما لو أوقع حائطا  مائلا  إلى الطريق وترك نقضه حتى هلك به  إنسانوالثانى وهو قول أبى سعيد الإصطخرى أنه لا يضمن وهو المذهب لانه بناه فى  ملكه ووقع من غير فعله فأشبه إذا وقع من غير ميل| فصل وإن أخرج جناحا إلى الطريق فوقع على إنسان وماتضمن نصف ديته لان بعضه فى ملكه وبعضه خارج عن ملكه فسقط نصف الدية لما فى  ملكه وضمن نصفها للخارج عن ملكهوإن انكسرت خشبة من الخارج فوقعت على إنسان فمات ضمن جميع الدية لانه   مات و  هلك بالخارج من ملكهوإن نصب ميزابا فوقع على إنسان فمات به ففيه قولان قال فى القديم لا يضمن  لانه مضطر إليه ولا يجد بدا منه بخلاف الجناحوقال فى الجديد يضمن لانه غير مضطر إليه لانه كان يمكنه أن يحفر فى ملكه  بئرا يجرى الماء إليها فكان كالجناح| فصل وإن كان معه دابة فأتلفت إنسانا أو  مالا بيدهاأو رجلها أو نابها أو بالت فى الطريق فزلق ببولها إنسان فوقع ومات ضمنه  لانها فى يده وتصرفه فكانت جنايتها كجنايته| فصل وإن اصطدم فارسان أو رجلان وماتاوجب على كل واحد منهما نصف دية الآخروقال المزنى إن استلقى أحدهما فانكب الآخر على وجهه وجب على المكب دية  المستلقى وهدر دمه لان الظاهر أن المنكب هو القاتل والمستلقى هو المقتولوهذا خطأ لان كل واحد منهما هلك بفعله وفعل صاحبه فهدر النصف بفعله ووجب  النصف بفعل صاحبه كما لو جرح كل واحد منهما نفسه وجرحه صاحبهووجه قول المزنى لا يصح لانه يجوز أن يكون المستلقى صدم صدمة شديدة فوقع  مستلقيا من شدة صدمته وإن ركب صبيان أو أركبهما وليهما واصصدما وماتا فهما  كالبالغين وإن أركبهما من لا ولاية له عليهما فاصطدما وماتا وجب على الذى  أركبهما دية كل واحد منهما النصف بسبب ما جنى كل واحد من الصبيين على نفسه  والنصف بسبب ما جناه الآخر عليهوإن اصطدمت امرأتان حاملان فماتتا ومات جنيناهما كان حكمهما فى ضمانهما  حكم الرجلين فأما الحمل فإنه يجب على كل واحدة منهما نصف دية جنينها ونصف  دية جنين الأخرى لجنايتهما عليهما| فصل وإن وقف رجل فى ملكه أو فى طريق واسع فصدمه رجل فماتاهدر دم الصادم لانه هلك بفعل هو مفرط فيه فسقط ضمانه كما لو دخل دار رجل  فيها بئر فوقع فيها وتجب دية المصدوم على عاقلة الصادم لانه قتله بصدمة هو  متعد فيهاوإن وقف فى طريق ضيق فصدمه رجل وماتا وجب على عاقلة كل واحد منهما دية  الآخر لان الصادم قتل الواقف بصدمة هو مفرط فيها والمصدوم قتل الصادم بسبب  هو مفرط فيه وهو وقوفه فى الطريق الضيقوإن قعد فى طريق ضيق فعثر به رجل فماتا كان الحكم فيه كالحكم فى الصادم  والمصدوم وعقد بيناه| فصل فإن اصطدمت سفينتان وهلكتا وما فيهمافإن كان بتفريط من القيمين بأن قصر فى آلتهما أو قدرا على ضبطهما فلم   يضبطا أو سيرا فى ريح شديدة لا تسير السفن فى مثلها وإن كانت السفينتان وما  فيهما لهما وجب على كل واحد منهما نصف قيمة سفينة صاحبه ونصف قيمة ما فيها  ويهدر النصف وإن كانتا لغيرهما وجب على كل واحد منهما نصف قيمة سفينته ونصف  قيمة ما فيها ونصف قيمة سفينة صاحبه ونصف قيمة ما فيها لما بيناه فى  الفارسينفإن كان فى السفن رجال فهلكوا ضمن عاقله كل واحد منهما نصف ديات ركاب  سفينته وركاب سفينة صاحبهفإن قصدا الاصطدام وشهد أهل الخبرة أن مثل هذا يوجب التلف وجب على كل  واحد منهما القصاص لركاب سفينته وركاب سفينة صاحبه وإن لم يفرطا ففى الضمان  قولان أحدهما يجب كما يجب فى اصطدام الفارسين إذا عجزا عن ضبط الفرسينوالثانى لا يجب لانها تلفت من غير تفريط منهما فأشبه إذا تلفت بصاعةواختلف أصحابنا فى موضع القولين فمنهم من قال القولان إذا لم يكن من  جهتهما فعل بأن كانت السفن واقفة فجاءت الريح فقلعتهافأما إذا سيرا ثم جاءت لريح فغلبتهما ثم اصطدما وجب الضمان قولا واحدا  لان ابتداء السير كان منهما فلزمهما الضمان كالفارسينوقال أبو إسحاق وأبو سعيد القولان فى الحالين وفرقوا بينهما وبين  الفارسين بأن الفارس يمكنه ضبط الفرس باللجام والقيم لا يمكنه ضبط السفينةفإن قلنا إنه يجب الضمان كان الحكم فيه كالحكم فيه إذا فرطا إلا فى  القصاص فإنه لا يجب مع عدم التفريطوإن قلنا إنه لا يجب الضمان نظرت فإن كانت السفن وما فيها لهما لم يجب  على كل واحد منهما ضمان وإن كانت السفن مستأجرة والمتاع الذى فيها أمانة  كالوديعة ومال المضاربة لم يضمن لان الجميع أمانة فلا تضمن مع عدم التفريطوإن كانت السفن مستأجرة والمتاع الذى فيها يحمل بأجرة لم يجب ضمان السفن  لانها أمانة وأما المال فهو مال فى يد أجير مشترك فإن كان معه صاحبه لم  يضمن وإن لم يكن معه صاحبه فعلى القولين فهى الأجير المشتركوإن كان أحدهما  مفرطا والآخر غير مفرط كان الحكم فى المفرط ما ذكرناه إذا  كانا مفرطين والحكم فى غير المفرط ما ذكرناه إذا غير مفرطين| فصل إذا كان فى السفينة متاع لرجل فثقلت السفينة فقال لصاحب المتاع ألق  متاعك فى البحر وعلى ضمانه فألقاء وجب عليه الضمانوقال أبو ثور لا يجب لانه ضمان ما لم يجب وهذا خطأ لان ذلك ليس بضمان لان  الضمان يفتقر إلى مضمون عنه وليس ههنا مضمون عنه وإنما هو استدعاء إتلاف  بعوض لغرض صحيحفإن قال ألق متاعك وعلى وعلى ركاب السفينة ألف فألقاه لزمه بحصته فإن  كانوا عشرة لزمه مائة وإن كانوا خمسة لزمه مائتان لانه جعل الألف على  الجميع فلم يلزمه أكثر من الحصةفإن قال أنا ألقيه على أنى وهم ضمناء فألقاه ففيه وجهان أحدهما أنه يجب  عليه الحصة لما ذكرناهوالثانى يجب عليه ضمان الجميع لانه باشر الإتلاف| فصل فإن رمى عشرة أنفس حجرا بالمنجنيق فرجع الحجر وقتل أحدهمسقط من ديته العشر ووجب تسعة أعشار الدية على الباقين لانه مات من فعله  وفعلهم فهدر بفعله العشر ووجب الباقى على التسعة| فصل وإذا وقع رجل فى بئر ووقع آخر خلفه من غير جذب ولا دفع فإن مات  الأول وجبت ديته على الثانىلما روى على بن رباح اللخمى أن بصيرا كان يقود أعمى فوقعا فى بئر فوقع  الأعمى فوق البصير فقتله فقضى عمر رضى الله عنه بعقل البصير على الأعمى  فكان الأعمى ينشد فى الموسم  الرجز يأيها الناس لقيت منكرا هل يعقل الأعمى الصحيح المبصرا خرا معا كلاهما  تكسرا ولان الأول مات بوقوع الثانى عليه فوجبت ديته عليهوإن مات الثانى هدرت ديته لانه لا صنع لغيره فى هلاكه وإن ماتا جميعا  وجبت دية الأول على الثانى وهدرت دية الثانى لما ذكرناه فإن جذب الأول  الثانى ومات الأول هدرت ديته لانه مات بفعل نفسهوإن مات الثانى وجبت ديته على الأول لانه مات بجذبهوإن وقع الأول ثم وقع الثانى ثم وقع الثالث  فإن كان وقوعهم من غير جذب  ولا دفع وجبت دية الأول على الثانى والثالث لانه مات بوقوعهما عليه وتجب  دية الثانى على الثالث لانه انفرد بالوقوع عليه فانفرد بديته وتهدر دية  الثالث لانه مات من وقوعه فإن جذب بعضهم بعضا بأن وقع الأول وجذب الثانى  وجذب الثانى الثالث وماتوا وجب للأول نصف الدية على الثانى لانه مات من  فعله بجذب الثانى ومن فعل الثانى بجذب الثالث فهدر النصف بفعله ووجب النصف  ويجب للثانى نصف الدية على الأول لانه جذبه ويسقط نصفها لانه جذب الثالث  ويجب للثالث الدية لانه لا فعل له فى هلاك نفسهوعلى من تجب فيه وجهان أحدهما أنها تجب على الثانى لانه هو الذى جذبه  والوجه الثانى أنها تجب على الأول والثانى نصفين لان الثانى جذبه والأول  جذب الثانى فاضطره إلى جذب الثالث وكان كل واحد منهما سببا فى هلاكه فوجبت  الدية عليهما| فصل وإن تجارح رجلان وادعى كل واحد منهما على صاحبهأنه قصد قتله فجرحه دفعا عن نفسه فالقول قول كل واحد منهما مع يمينه أنه  ما قصد قتل صاحبه فإذا حلفا وجب على كل واحد منهما ضمان جرحه لان الجرح قد  وجد وما يدعيه كل واحد منهما من قصد الدفع عن نفسه لم يثبت فوجب الضمان| باب الدياتدية الحر المسلم مائة من الإبل لما روى أبو بكر محمد بن عمرو بن حزم عن  أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه  الفرائض والسنن والديات وقرىء على أهل اليمن أن فى النفس مائة من الإبل فإن  كانت الدية فى عمد أو شبه عمد وجبت مائة مغلظةأثلاثا ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفةوقال أبو ثور دية شبه العمد أخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون  وعشرون ابن لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة لانه لما كانت كدية الخطإ فى  التأجيل والحمل على العاقلة كانت كدية الخطإ فى التخميس وهذا خطأ لما روى  ابن عمر رضى الله  عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خطب يوم فتح مكة  فقال ألا إن دية الخطإ  شبه  العمد  قتيل السوط  والعصادية مغلظة مائة  من الإبل منها أربعون خلفة فى بطونها أولادهاوروى مجاهد عن عمر رضى الله عنه أن دية شبه العمد ثلاثون حقة  وثلاثون جذعة وأربعون خلفةويخالف الخطأ فإنه لم يقصد القتل ولا الجناية فخفف من كل وجه وفى شبه  العمد لم يقصد القتل فجعل كالخطإ فى التأجيل والحمل على العاقلة وقصد  الجناية فجعل كالعمد فى التغليظ بالأسنانوهل يعتبر فى الخلفات السن مع الحمل فيه قولان أحدهما لا يعتبر لقوله صلى  الله عليه وسلم منها أربعون خلفة فى بطونها أولادها ولم يفرقوالثانى يعتبر أن تكون ثنيات فما فوقها لانه أحد أقسام أعداد إبل الدية  فاختص بسن كالثلاثينوإن كانت فى قتل الخطإ والقتل فى غير الحرم وفى غير الأشهر الحرم  والمقتول غير ذى رحم محرم للقاتل وجبت دية مخففة أخماسا عشرون بنت مخاض  وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة لما روى أبو عبيدة  عن ابن مسعود رضى الله عنه أنه قال فى الخطإ عشرون جذعة وعشرون حقة وعشرون  بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون بنت مخاضوعن سليمان بن يسار أنهم كانوا يقولون دية الخطإ مائة من الإبل عشرون بنت  مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقة وعشرون جذعةوإن كان القتل فى الحرم أو فى الأشهر الحرم وهى ذو القعدة وذو الحجة  والمحرم ورجب أو كان المقتول ذا رحم محرم للقاتل وجبت دية مغلظة لما روى  مجاهد أن عمر رضى الله عنه قضى فيمن قتل فى الحرم أو فى الأشهر الحرم أو  محرما بالدية وثلث الديةوروى أبو النجيح عن عثمان رضى الله عنه أنه قضى فى امرأة قتلت فى الحرم  فجعل الدية ثمانية آلاف ستة آلاف الدية وألفين للحرموروى نافع بن جبير أن رجلا قتل فى البلد الحرام فى شهر حرامفقال ابن عباس ديته اثنا  عشر ألفا وللشهر الحرام أربعة آلاف وللبلد  الحرام أربعة آلاف فكملها عشرين ألفافإن كان القتل فى المدينة ففيه وجهان أحدهما أنه يغلظ لانها كالحرم فى  تحريم الصيد فكذلك فى تغليظ الديةوالثانى لا تغلظ لانها لا مزية لها على غيرها فى تحريم القتل بخلاف الحرمواختلف قوله فى عمد الصبى والمجنون فقال فى أحد القولين عمدهما خطأ لانه  لو كان عمدا لاوجب القصاص فعلى هذا يجب بعمدهما دية مخففةوالثانى أن عمدهما عمد لانه يجوز تأديبهما على القتل فكان عمدهما عمدا  كالبالغ العاقل فعلى هذا يجب بعمدهما دية مغلظة وما يجب فيه الدية من  الأطراف فهو كالنفس فى الدية المغلظة والدية المخففة لانه كالنفس فى وجوب  القصاص والدية فكان كالنفس فى الدية المغلظة والدية المخففة| فصل وتجب الدية من الصنف الذى يملكه من تجب عليهالدية من القاتل أو العاقلة كما تجب الزكاة من الصنف الذى يملكه من تجب  عليه الزكاةوإن كان عند بعض العاقلة من البخاتى وعند البعض من العراب أخذ من كل واحد  منهم من الصنف الذى عندهوإن اجتمع فى ملك كل واحد منهم صنفان ففيه وجهان أحدهما أنه يؤخذ من  الصنف الأكثر فإن استويا دفع مما شاء منهماوالثانى يؤخذ من كل صنف بقسطه بناء على القولين فيمن وجبت عليه الزكاة  وماله أصنافوإن لم يكن عند من تجب عليه الدية إبل وجب من غالب إبل البلدفإن لم يكن فى البلدان وجب من غالب أقرب البلاد إليه كما قلنا فى زكاة  الفطروإن كانت إبل من تجب عليه الدية مراضا أو عجافا كلف أن يشترى إبلا صحاحا  من الصنف الذى عنده لانه بدل متلف من غير جنسه فلا يؤخذ فيها معيب كقيمة  الثوب المتلفوإن أراد الجانى دفع العوض عن الإبل مع وجودها لم يجبر الولى على قبولهوإن أراد الولى أخذ العوض عن الإبل مع وجودها لم يجبر الجانى على دفعه  لان ما ضمن لحق الآدمى ببدل لم يجز الإجبار فيه على  دفع العوض ولا على أخذه  مع وجوده كذوات الأمثالوإن تراضيا على العوض جاز لانه بدل متلف فجاز أخذ العوض فيه بالتراضى  كالبدل فى سائر المتلفات| فصل وإن أعوزت الإبل أو وجدت بأكثر من ثمن المثلففيه قولان قال فى القديم يجب ألف دينار أو اثنا عشر ألف درهملما روى عمرو بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن  فى النفس مائة من الإبل وعلى أهل الذهب ألف مثقال وعلى أهل الورق اثنا عشر  ألف درهموروى ابن عباس رضى الله عنه أن رجلا قتل على عهد رسول الله صلى الله عليه  وسلمفجعل النبى صلى الله عليه وسلم ديته اثنى عشر ألفا فعلى هذا إن كان فى  قتل يوجب التغليظ غلظ بثلث الدية لما رويناه عن عمر وعثمان وابن عباس فى  تغليظ الدية للحرموقال فى الجديد تجب قيمة الإبل بالغة ما بلغت لما روى عمرو بن شعيب عن  أبيه عن جده قال كانت قيمة الدية على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم  ثمانمائة دينار أو ثمانية آلاف درهم وكان ذلك كذلك حتى استخلف  عمر رضى الله عنه فقام عمر خطيبا فقال ألا إن الإبل قد غلت قال فقوم على  أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثنى عشر ألف درهم وعلى أهل البقر  مائتى بقرة وعلى أهل الشاء ألفى شاة وعلى أهل الحلل مائتى حلة ولان ما ضمن  بنوع من المال وتعذر وجبت قيمته كذوات الأمثال| فصل ودية اليهودى والنصرانى ثلث دية المسلمودية المجوسى ثلثا عشر دية المسلم لما روى سعيد بن المسيب أن عمر رضى  الله عنه جعل دية اليهودى والنصرانى أربعة آلاف درهم ودية المجوسى ثمانمائة  درهموأما الوثنى إذا دخل بأمان وعقدت له هدنة فديته ثلثا عشر دية المسلم لانه  كافر لا يحل للمسلم مناكحة أهل دينه فكانت ديته ثلثى عشر دية المسلم  كالمجوسىوأما من لم تعبلغه الدعوة فإنه إن عرف الدين الذى كان متمسكا به  وجبت فيه  دية أهل دينه وإن لم يعرف وجبت فيه دية المجوسى لانه متحقق وما زاد مشكوك  فيه فلم يجبوقال أبو إسحاق إن كان متمسكا بدين مبدل وجبت فيه دية أهل ذلك الدين وإن  كان متمسكا بدين لم يبدل وجبت فيه دية مسلم لانه مولود على الفطرة ولم يظهر  منه عناد فكملت ديته كالمسلموالمذهب الأول لانه كافر فلم تكمل ديته كالذمىوإن قطع يد ذمى ثم أسلم ومات وجبت فيه دية مسلم لان الاعتبار فى الدية  بحال استقرار الجناية وهو فى حال الاستقرار مسلموإن جرح مسلم مرتدا فأسلم ومات من الجرح لم يضمنوقال الربيع فيه قول آخر أنه يضمن لان الجرح استقر وهو مسلمقال أصحابنا هذا من كيس الربيع والمذهب الأول لان الجرح وجد فيما استحق  إتلافه فلم يضمن سرايته كما لو قطع الإمام يد السارق فمات منه| فصل ودية المرأة نصف دية الرجللانه روى ذلك عن عمر وعثمان وعلى وابن عباس وابن عمر وزيد بن ثابت رضى  الله عنهم| فصل ودية الجنين الحر غرة عبد أو أمةلما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال اقتتلت امرأتان من هذيل فرمت إحداهما  الأخرى بحجر فقتلتها وما فى بطنها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن  دية جنينها غرة عبد أو أمة فقال حمل بن النابغة الهذلى كيف أغرم من لا أكل  ولا شرب ولا نطق ولا استهل ومثل ذلك يطل فقال النبى صلى الله عليه وسلم  إنما هو من إخوان الكهان من أجل سجعهوإن ضرب بطن امرأة منتفخة البطن فزال الانتفاح أو بطن امرأة تجد حركة فى  بطنها فسكنت الحركة لم يجب عليه شيء لانه يمكن أن يكون ريحا فانفشت فلم يجب  الضمان مع الشكوإن ضرب بطن امرأة فألقت مضغة لم تظهر فيها صورة الآدمى فشهد أربع نسوة  أن فيها صورة الآدمى وجبت فيها الغرة لانهن يدركن من ذلك ما لا يدرك غيرهنوإن ألقت مضغة لم تتصور فشهد أربع نسوة  أنه خلق آدمى ولو بقى لتصور فعلى  ما بيناه فى كتاب عتق أم الولدوإن ضرب بطن امرأة فألقت يدا أو رجلا أو غيرهما من أجزاء الآدمى وجبت  عليه الغرة لانا تيقنا أنه من جنين والظاهر أنه تلف من جناية فوجب ضمانه  وإن ألقت رأسين أو أربع أيد لم يجب أكثر من غرة لانه يجوز أن يكون جنينا  برأسين أو أربعة أيد فلا يجب ضمان ما زاد على جنين بالشكوإن ضرب بطنها فألقت جنينا فاستهل أو تنفس أو شرب اللبن ومات فى الحال أو  بقى متألما إلى أن مات وجبت فيه دية كاملةوقال المزنى إن ألقته لدون ستة أشهر ومات ضمنه بالغرة ولا  يلزمه دية كاملة لانه لم يتم له حياة وهذا خطأ لانا تيقنا حياتهوالظاهر أنه تلف من جنايته فوجب عليه دية كاملةوإن ألقته حيا وجاء آخر وقتله فإن كان فيه حياة مستقرة كان الثانى هو  القاتل فى وجوب القصاص والدية الكاملة والأول ضارب فى وجوب التعزيروإن قتله وليس فيه حياة مستقرة فالقاتل هو الأول وتلزمه الدية والثانى  ضارب وليس بقاتل لان جنايته لم تصادف حياة مستقرةوإن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا وبقى زمانا سالما غير متألم ثم مات لم  يضمنه لان الظاهر أنه لم يمت من الضرب ولا يلزمه ضمانهوإن ضربها فألقت جنينا فاختلج ثم سكن وجبت فيه الغرة دون الدية لانه يجوز  أن يكون اختلاجه للحياة ويجوز أن يكون بخروجه من مضيق لان اللحم الطري إذا  حصل فى مضيق انقبض فإذا خرج منه اختلج فلا تجب فيه الدية الكاملة بالشك| فصل ولا يقبل فى الغرة ماله دون سبع سنينلان الغرة هى الخيار ومن له دون سبع سنين ليس من الخيار بل يحتاج إلى من  يكفله ولا يقبل الغلام بعد خمس عشرة سنة لانه لا يدخل على النساء ولا  الجارية بعد عشرين سنة لانها تتغير وتتقص قيمتها فلم تكن من الخيارومن أصحابنا من قال يقبل ما لم يطعن فى  السن عبدا كان أو أمة ولا يقبل  إذا طعن فى السن لانه يستغنى بنفسه قبل أن يطعن فى السن ولا يستغنى إذا طعن  فى السن ولا يقبل فيه خصى وإن كثرت قيمته ولا معيب وإن قل عيبه لانه ليس من  الخيار ولا يقبل ما إلا يساوى نصف عشر الدية لانه روى ذلك عن زيد بن ثابت  رضى الله عنه ولانه لا يمكن إيجاب دية كاملة لانه لم يكمل بالحياة ولا يمكن  إسقاط ضمانه لانه خلق بشر فضمن بأقل ما قدر به الأرض وهو نصف عشر الدية  لانه قدر به أرش الموضحة ودية السن ولا يجبر على قبول غير الغرة مع وجودها  كما لا يقبل فى دية النفس غير الإبل مع وجودهافإن أعوزت الغرة وجب خمس من الإبل لان الإبل هى أصل فى الدية فإن أعوزت  وجبت قيمتها فى أحد القولين أو خمسون دينارا أو ستمائة درهم فى القول الآخرفإن كانت الجناية خطأ وجبت دية مخففة وإن كانت عمدا أو عمد خطإ وجبت دية  مغلظة كما قلنا فى الدية الكاملة وإن كان أحد أبويه نصرانيا والآخر مجوسيا  وجب فيه نصف عشر دية نصرانى لان فى الضمان إذا وجد فى أحد أبويه ما يوجب  وفى الآخر ما يسقط غلب الإيجاب ولهذا لو قتل المحرم صيدا متولدا بين مأكول  وغير مأكول وجب عليه الجزاءوإن ضرب بطن امرأة نصرانية حامل بنصرانى ثم أسلمت ثم ألقت جنينا ميتا وجب  فيه نصف عشر دية مسلم لان الضمان يعتبر بحال استقرار الجناية والجنين مسلم  عند استقرار الجناية فوجب فيه نصف عشر دية مسلم وما يجب فى الجنين يرثه  ورثته لانه بدل حر فورث عنه كدية غيره| باب أروش الجناياتوالجنايات التى توجب الأروش ضربان جروح وأعضاءفأما الجروح فضربان شجاج فى الرأس والوجه وجروح فيما سواهما من البدن  فأما الشجاج فهى عشر الحارصة وهى التى تكشط الجلدوالدامية وهى التى يخرج منها الدموالباضعة وهى التى تشق اللحموالمتلاحمة وهى التى تنزل فى اللحموالسمحاق وهى التى تسميها أهل البلد الملطاط وهى التي تستوعب اللحم إلى  أن تبقى غشاوة رقيقة فوق العظم الموضحة وهى التى تكشف عن العظموالهاشمة وهى التى تهشم العظموالمنقلة وتسمى أيضا المنقولة وهى التى تنقل العظم من مكان إلى مكانوالمأمومة وتسمى أيضا الآمة وههى التى تصل إلى أم الرأس وهى جلدة رقيقة  تحيط بالدماغوالدامغة وهى التى تصل إلى الدماغ| فصل والذى يجب فيه أرش مقدر من هذه الشجاج أربعوهى الموضحة والهاشمة والمنقلة والمأمومةفأما الموضحة فالواجب فيها خمس من الإبل لما روى أبو بكر محمد بن عمرو بن  حزم عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن  بكتاب فيه الفرائض والسنن والديات وفى الموضحة خمس من الإبل ويجب ذلك فى  الصغيرة والكبيرة وفى البارزة والمستورة بالشعر لان اسم الموضحة يقع على  الجميع وإن أوضح موضحتين بينهما حاجز وجب عليه أرش موضحتين لانهما موضحتان  وإن أزال الحاجز بينهما وجب أرش موضحة لانه صار الجميع بفعله موضحة واحدة  فصار كما لو أوضح الجميع من غير حاجز وإن تآكل ما بينهما وجب أرش موضحة  واحدة لان سراية فعله كفعله وإن أزال المجنى عليه الحاجز وجب على  الجانى لرش الموضحتين لان ما وجب بجنايته لا يسقط بفعل غيره  وإن جاء آخر فأزال الحاجز وجب على الأول أرش الموضحتين وعلى الآخر أرش  موضحة لان فعل أحدهما لا يبنى على الآخر فانفرد كل واحد منهما بحكم جنايته  وإن أوضح موضحتين ثم قطع اللحم الذى بينهما فى الباطن وترك الجلد الذى  فوقهما ففيه وجهان أحدهما يلزمه أرش موضحتين لانفصالهما فى الظاهروالثانى يلزمه أرش موضحة لاتصالهما فى الباطنوإن شج رأسه شجة واحدة بعضها موضحة وبعضها باضعة لم يلزمه أكثر من أرش  موضحة لانه لو أوضح الجميع لم يلزمه أكثر من أرش موضحة فلان لا يلزمه  والإيضاح فى البعض أولى وإن أوضح جميع رأسه وقدره عشرون إصبعا ورأس الجانى  خمس عشرة إصبعا اقتص فى جميع رأسه  وأخذ عن الربع الباقى ربع أرش موضحةوخرج أبو على بن أبى هريرة وجها آخر أنه يأخذ عن الباقى أرش موضحة لان  هذا القدر لو انفرد لوجب فيه أرش موضحة وهذا خطأ لانه إذا انفرد كان موضحة  فوجب أرشها وههنا هو بعض موضحة فلم يجب فيه إلا ما يخصه| فصل ويجب فى الهاشمة عشر من الإبللما روى قبيصة بن ذؤيب عن زيد بن ثابت أنه قال فى الهاشمة عشر من الإبل  وإن ضرب رأسه بمثقل فهشم العظم من غير إيضاح ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى  على بن أبى هريرة أنه تجب فيه الحكومة لانه كسر عظم من غير إيضاح فأوجب  الحكومة ككسر عظم الساقوالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه يجب فيه خمس من الإبل وهو الصحيح لانه لو  أوضحه وهشمه وجب عليه عشر من الإبل فدل على أن الخمس الزائدة لأجل الهاشمة  وقد وجدت الهاشمة فوجب فيها الخمس وإن هشم هاشمتين بينهما حاجز وجب عليه  أرش هاشمتين كما قلنا فى الموضحتين| فصل ويجب فى المنقلة خمس عشرة من الإبللما روى عمرو بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن  فى المنقلة خمس عشرة من الإبل وإن أوضح رأسه موضحة ونزل فيها إلى الوجه  ففيه وجهان أحدهما أنه يجب عليه أرش موضحتين لانه أوضح فى عضوين فوجب أرش  موضحتين كما لو فصل بينهماوالثانى يجب أرش موضحة لانها موضحة واحدة فأشبه إذا أوضح فى الهامة موضحة  ونزل فيها إلى الناصية وإن أوضح فى الرأس موضحة ونزل فيها إلى القفا وجب  عليه أرش الموضحة فى الرأس ويجب عليه حكومة فى الجراحة فى القفا لانه ليس  بمحل للموضحة فانفرد الجرح فيه بالضمان| فصل ويجب فى المأمومة ثلث الديةلما روى عكرمة بن خالد أن النبى صلى الله عليه وسلم قضى فى المأمومة بثلث  الديةوأما الدامغة فقد قال بعض أصحابنا يجب فيها ما يجب فى المأمومةوقال أقضى القضاة أبو الحسن الماوردى البصرى يجب  عليه أرش المأمومة  وحكومة لان خرق الجلد جناية بعد المأمومة فوجب لاجلها حكومة| فصل وإن شج رأس رجل موضحة فجاز آخر فجعلها هاشمة وجاء آخر فجعلها منقلة  وجاء آخر فجعلها مأمومة وجب على الأول خمس من الإبل وعلى الثانى خمس وعلى  الثالث خمس وعلى الرابع ثمان عشر بعيرا وثلثلان ذلك جناية كل واحد منهم| فصل وأما الشجاج التى قبل الموضحة وهى خمسةالخارصة والدامية والباضعة والمتلاحمة والسمحاق فينظر فيها فإن أمكن  معرفة قدرها من الموضحة بأن كانت فى الرأس موضحة فشج رجل بجنبها باضعة أو  متلاحمة وعرف قدر عمقها ومقدارها من الموضحة من نصف أو ثلث أو ربع وجب عليه  قدر ذلك من أرش الموضحة لانه يمكن تقدير أرشها بنفسها فلم تقدر بغيرها وإن  لم يمكن معرفة قدرها من الموضحة وجبت فيها الحكومة لان تقدير الأرش بالشرع  ولم يرد الشرع بتقدير الأرش فيما دون الموضحة وتعذر معرفة قدرها من الموضحة  فوجبت فيها الحكومة| فصل وأما الجروح فيما سوى الرأس والوجه فضربانجائفة وغير جائفة فأما غير الجائفة فهى الجراحات التى لا تصل إلى جوف  والواجب فيها الحكومةفإن أوضح عظما فى غير الرأس والوجه أو هشمه أو نقله وجب فيه الحكومة  لانها لا تشارك نظائرها من الشجاج التى فى الرأس والوجه فى الاسم ولا  تساويها فى الشين والخوف عليه منها فلم تساوها فى تقدير الأرشوأما الجائفة وهى التى تصل إلى الجوف من البطن أو الظهر أو  الورك أو الصدر أو ثغرة النحر فالواجب فيها ثلث الدية لما روى فى حديث عمرو  بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن فى الجائفة ثلث  الدية فإن أجاف جائفتين بينهما حاجز وجب فى كل واحدة منهما ثلث الديةوإن أجاف جائفة فجاز آخر ووسعها فى الظاهر والبطن وجب على الثانى ثلث  الدية لان هذا القدر لو انفرد لكان جائفة فوجب فيه أرش الجائفة فإن وسعها  فى الظاهر دون الباطن أو فى الباطن دون الظاهر وجب عليه  حكومة لان جنايته  لم تبلغ الجائفةوإن جرح فخذه وجر السكين حتى بلغ الورك وأجاف فيه أو جرح الكتف وجر  السكين حتى بلغ الصدر وأجاف فيه وجب عليه أرش الجائفة وحكومة فى الجراحة  لان الجراحة فى غير موضع الجائفة فانفردت بالضمان كما قلنا فيمن نزل فى  موضحة الرأس إلى القفاوإن طعن بطنه بسنان فأخرجه من ظهره أو طعن ظهره فأخرجه من بطنه وجب عليه  فى الداخل إلى الجوف أرش الجائفة لانها جائفة وفى الخارج منه إلى الظاهر  وجهان أحدهما وهو المنصوص أنه جائفة ويجب فيها أرش جائفة أخرى لما روى عمرو  بن شعيب عن أبيه عن جده أن عمر رضى الله عنه قضى فى الجائفة إذا نفذت من  الجوف جائفتان ولانها جراحة نافذة إلى الجوف فوجب فيها أرش جائفة كالداخلة  إلى الجوفوالثانى ليس بجائفة ويجب فيها حكومة لان الجائفة ما تصل من الظاهر إلى  الجوف وهذه خرجت من الجوف إلى الظاهر فوجب فيها حكومة| فصل وإن طعن وجنته فهشم العظم ووصلت إلى الفمففيه قولان أحدهما إنها جائفة ويجب فيها ثلث الدية لانها جراحة من ظاهر  إلى جوف فأشبهت الجراحة الواصلة إلى الباطنوالثانى أنه ليس بجائفة لانه لا تشارك الجائفة فى إطلاق الاسم ولا  تساويها فى الخوف عليه منها فلم تساوها في أرشها فعلى هذا يجب عليه دية  هاشمة لانه هشم العظم ويجب عليه حكومة لما زاد على الهاشمة| فصل وإن خاط الجائفة فجاء رجل وفتق الخياطةنظرت فإن كان قبل الالتحام لم يلزمه أرش لانه لم توجد منه جناية ويلزمه  قيمة الخيط وأجرة المثل للخياطةوإن كان بعد التحام الجميع لزمه أرش جائفة لانه بالالتحام عاد إلى ما كان  قبل الجناية ويلزمه قيمة الخيط ولا تلزمه أجرة الخياطة لانها دخلت فى أرش  الجائفة وإن كان بعد التحام بعضها لزمه الحكومة لجنايته على ما التحم  وتلزمه قيمة الخيط ولا تلزمه أجرة الخياطة لانها دخلت فى الحكومة| فصل وإن أدخل خشبة أو حديدة فى دبر إنسان فخرق حاجزا  فى الباطنففيه وجهان بناء على الوجهين فيمن خرق الحاجز بين الموضحتين فى الباطنأحدهما يلزمه أرش جائفة لانه خرق حاجزا إلى الجوفوالثانى تلزمه حكومة لبقاء الحاجز الظاهر| فصل وإن أذهب بكارة امرأة بخشبة أو نحوهالزمته حكومة لانه إتلاف  حاجز  وليس فيه أرش مقدر فوجبت فيه الحكومةوإن أذهبها بالوطء لم يلزمه أرش لانها إن طاوعته فقد أذنت فيه وإن أكرهها  دخل أرشها فى المهر لانا نوجب عليه مهر بكر| فصل وأما الأعضاء فيجب الأرش فى إتلاف كل عضو فيه منفعة أو جمالفيجب فى إتلاف العينين الدية وفى أحدهما نصفها لما روى أن النبى صلى الله  عليه وسلم قال فى كتاب كتبه لعمرو بن حزم هذا كتاب الجروح فى النفس مائة من  الإبل وفى العين خمسون من الإبل فأوجب فى كل عين خمسين من الإبل فدل على  أنه يجب فى العينين مائة ولانها من أعظم الجوارح جمالا ومنفعة ويجب فى عين  الأعور نصف الدية للخبر ولان ما ضمن بنصف الدية مع بقاء نظيره ضمن به مع  فقد نظيره كاليد وإن جنى على عينيه أو رأسه أو غيرهما فذهب ضوء العينين  وجبت الدية لانه أتلف المنفعة المقصودة بالعضو فوجبت ديته كما لو جنى على  يده فشلت وإن ذهب الضوء من إحداهما وجب نصف الدية لان ما أوجب الدية فى  إتلافهما أوجب نصف الدية فى إتلاف إحداهما كاليدين وإن أزال الضوء فأخذت  منه الدية ثم عاد وجب رد الدية لانه لما عاد علمنا أنه لم يذهب لان الضوء  إذا ذهب لم يعدوإن زال الضوء فشهد  رجلان  عدلان من أهل الخبرة أنه يرجى عوده فإن لم  يقدر لعوده مدة معلومة لم ينتظر لان الانتظار إلى غير مدة معلومة يؤدى إلى  إسقاط موجب الجنايةوإن قدر مدة معلومة انتظر وإن عاد الضوء لم يجب شيء وإن لم يعد أخذ  الجانى بموجب الجناية من القصاص أو الديةوإن مات قبل انقضاء المدة لم يجب القصاص لانه موضع شبهة لانه يجوز ألا   يكون بطل الضوء ولعله لو عاش لعاد والقصاص يسقط بالشبهة وأما  الدية فقد قال فيمن قلع سنا وقال أهل الخبرة يرجى عوده إلى مدة فمات قبل  انقضائها إن فى الدية قولين أحدهما تجب لانه أتلف ولم يعدوالثانى لا تجب لانه لم يتحقق الإتلاف ولعله لو بقى لعاد فمن أصحابنا من  جعل فى دية الضوء قولين ومنهم من قال تجب دية الضوء قولا واحدا لان عود  الضوء غير معهود بخلاف السن فإن عودها معهود| فصل فإن جنى على عينيه فنقص الضوء منهمافإن عرف مقدار النقصان بأن كان يرى الشخص من مسافة فصار لا يراه إلا من  نصف تلك المسافة وجب من الدية بقسطها لانه عرف مقدار ما نقص فوجب بقسطه وإن  لم يعرف قدر النقصان بأن ساء إدراكه وجبت فيه الحكومة لانه تعذر التقدير  فوجبت فيه الحكومة وإن نقص الضوء فى إحدى العينين عصبت العليلة وأطلقت  الصحيحة ووقف له شخص فى موضع يراه ثم لا يزال يبعد الشخص ويسأل عنه إلى أن  يقول لا أراه ويمسح قدر المسافة ثم تطلق العليلة وتعصب الصحيحة ولا يزال  يقرب الشخص إلى أن يراه ثم ينظر ما بين المسافتين فيجب من الدية بقسطها| فصل وإن جنى على عين صبى أو مجنون فذهب ضوء عينهوقال أهل الخبرة قد زال الضوء ولا يعود ففيه قولان أحدهما أنه لا يجب  عليه فى الحال شيء حتى يبلغ الصبى ويفيق المجنون ويدعى زوال الضوء لجواز  ألا يكون الضوء زائلاوالقول الثانى أنه يجب القصاص أو الدية لان الجناية قد وجدت فتعلق بها  موجبها| فصل وإن جنى على عين فشخصت أو احولتوجبت عليه حكومة لانه نقصان جمال من غير منفعة فضمن بالحكومة وإن أتلف  عينا قائمة وجبت عليه الحكومة لانه إتلاف جمال من غير منفعة فوجبت فيها  الحكومة| فصل ويجب فى الجفون الديةلان فيها جمالا كاملا ومنفعة كاملة لانها تقى العين من كل ما يؤذيها ويجب  فى كل واحد منها ربع الدية لانه محدود لانه ذو  عدد تجب الدية فى جميعها  فوجب فى كل واحد منها ما يخصها من الدية كالأصابع وإن قلع الأجفان والعينين  وجب عليه ديان لانهما جنسان يجب بإتلاف كل واحد منهما الدية فوجب بإتلافهما  ديان كاليدين والرجلين فإن أتلف الأهداب وجبت عليه الحكومة لانه إتلاف جمال  من غير منفعة فضمن بحكومة وإن قلع الأجفان وعليها الأهداب ففيه وجهان  أحدهما لا يجب للأهداب حكومة لانه شعر نابت فى العضو المتلف فلا يفرد  بالضمان كشعر الذراعوالثانى يجب للأهداب حكومة لان فيها جمالا ظاهرا فأفردت عن العضو بالضمان| فصل ويجب فى الأذنين الدية وفى أحدهما نصفهالما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم كتب فى كتاب عمرو بن حزم فى الأذن  خمسون من الإبل فأوجب فى الأذن خمسين من الإبل فدل على أنه يجب فى الأذنين  مائة ولان فيها جمالا ظاهرا ومنفعة مقصودة وهو أنها تجمع الصوت وتوصله إلى  الدماغ فوجب فيها الدية كالعين وإن قطع بعضها من نصف أو ربع أو ثلث وجب فيه  من الدية بقسطه لان ما وجبت الدية فيه وجبت فى بعضه بقسطه كالأصابع وإن ضرب  أذنه فاستحشفت ففيه قولان أحدهما تجب عليه الدية كما لو ضرب يده فشلتوالثانى تجب عليه الحكومة لانه منفعة الأذن جمع الصوت وذلك لا يزول  بالاستحشاف بخلاف اليد فإن منفعتها بالبطش وذلك يزول بالشلل وإن قطع أذنا  مستحشفة فإن قلنا إنه إذا ضربها فاستحشفت وجبت عليه الدية وجب فى المستحشفة  الحكومة كما لو قطع يدا شلاء وإن قلنا إنه تجب عليه الحكومة وجب فهى  المستحشفة الدية كما لو قطع يدا مجروحة فإن قطع أذن الأصم وجبت عليه الدية  لان عدم السمع نقص فى غير الأذن فلا يؤثر فى دية الأذن| فصل ويجب فى السمع الديةلما روى أبو المهلب عن أبى قلابة أن رجلا رمى رجلا بحجر فى رأسه فذهب  سمعه وعقله ولسانه ونكاحه فقضى فيه عمر رضى الله عنه بأربع ديات والرجل حى  ولانها حاسة تختص بمنفعة فأشبهت حاسة البصر وإن أذهب  السمع فى أحد الأذن  وجب نصف الدية لان كل شيئين وجبت الدية فيهما وجب نصفها فى أحدهما كالأذنين  وإن قطع الأذنين وذهب السمع وجب عليه ديتان لان السمع فى غير  الأذن فلا تدخل دية أحدهما فى الآخر وإن جنى عليه فزال السمع وأخذت منه  الدية ثم عاد وجب رد الدية لانه لم يذهب السمع لانه لو ذهب لما عاد وإن ذهب  السمع فشهد شاهدان من أهل الخبرة أنه يرجى عوده إلى مدة فالحكم فيه كالحكم  فى العين إذا ذهب ضوؤها فشهد شاهدان أنه يرجى عوده وقد بيناه وإن نقص السمع  وجب أرش ما نقص فإن عرف القدر الذى نقص بأن كان يسمع الصوت من مسافة فصار  لا يسمع إلا من بعضها وجب فيه من الدية بقسطه وإن لم يعرف القدر بأن ثقلت  أذنه وساء سمعه وجبت الحكومة وإن نقص السمع فى أحد الأذنين سدت العليلة  وأطلقت الصحيحة ويؤمر رجل حتى يصيح من موضع يسمعه ثم لا يزال يبعد ويصيح  إلى أن يقول لا أسمع ثم تمسح المسافة ثم تطلق العليلة وتسد الصحيحة ثم يصيح  الرجل ثم لا يزال يقرب ويصيح إلى أن يسمعه وينظر ما بين المسافتين ويجب من  الدية بقسطه| فصل ويجب فى مارن الأنف الديةلما روى طاوس قال كان فى كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الأنف إذا  أوغب مارنه جدعا الدية ولانه عضو فيه جمال ظاهر ومنفعة كاملة ولانه يجمع  الشم ويمنع من وصول التراب إلى الدماغ والأخشم كالأشم فى وجوب الدية لان  عدم الشم نقص فى غير الأنف فلا يؤثر فى دية الأنف ويخالف العين القائمة فإن  عدم البصر نقص فى العين فمنه من وجوب الدية فى العين وإن قطع جزءا من  المارن كالنصف والثلث وجب فيه من الدية بقدره لان ما ضمن بالدية يضمن بعضه  بقدره من الدية كالأصابعوإن قطع أحد المنخرين ففيه وجهان أحدهما وهو المنصوص أن عليه نصف الدية  لانه أذهب نصف الجمال ونصف المنفعةوالثانى يجب عليه ثلث  الدية لان المارن يشتمل على ثلاثة أشياء المنخرين  والحاجز فوجب فى كل واحد من المنخرين ثلث الديةوإن قطع أحد المنخرين والحاجز وجب عليه على الوجه الأول نصف الدية للحاجز  وعلى الوجه الثانى يجب عليه ثلثا الدية ثلث للحاجز وثلث للمنخروإن شق الحاجز وجب عليه حكومةوإن قطع المارن وقصبة الأنف وجب عليه الدية فى المارن والحكومة فى القصبة  لان القصبة تابعة فوجب فيها الحكومة كالذراع مع الكف وإن جنى على المارن  فاستحشف ففيه قولان كالقولين فيمن جنى على الأذن حتى استحشف أحدهما تجب  عليه الديةوالثانى تجب عليه الحكومة وقد مضى وجههما فى الأذن| فصل وتجب بإتلاف الشم الديةلانها حاسة تختص بمنفعة مقصودة فوجب بإتلافها الدية كالسمع والبصروإن ذهب الشم من أحد المنخرين وجب فيه نصف الدية كما تجب فى إذهاب البصر  من أحد العينين والسمع من أحد الأذنينوإن جنى عليه فنقص الشم وجب عليه أرش ما نقص وإن أمكن أن يعرف قدر ما نقص  وجب فيه من الدية بقدرهوإن لم يمكن معرفة قدره وجبت فيه الحكومة لما بيناه فى نقصان السمعوإن ذهب الشم وأخذت  فيه  الدية ثم عاد وجب رد الدية لانا تبينا أنه لم  يذهب وإنما حال دونه حائل لانه لو ذهب لم يعد| فصل وإن جنى على رجل جناية لا أرش لهابأن لطمه أو لكمه أو ضرب رأسه بحجر فزال عقله وجب عليه الدية لما روى أن  النبى صلى الله عليه وسلم كتب فى كتاب عمرو بن حزم وفى العقل الدية ولان  العقل أشرف من الحواس لان به يتميز الإنسان من البهيمة وبه يعرف حقائق  المعلومات ويدخل فى التكليف فكان بإيجاب الدية أحق وإن نقص عقله فإن كان  يعرف قدر ما نقص بأن يجن يوما ويفيق يوما وجب عليه من الدية بقدره لان ما  وجبت فيه الدية وجب بعضها فى بعضه كالأصابع وإن لم يعرف قدره بأن صار إذا  سمع صيحة زال عقله ثم يعود وجبت فيه الحكومة لانه  تعذر إيجاب جزء مقدر من  الدية فعدل إلى الحكومةفإن كانت الجناية لها أرش مقدر نظرت فإن بلغ الأرش قدر الدية أو أكثر لم  يدخل فى دية العقل ولم تدخل فيه دية العقل لما روى أبو المهلب عم أبى قلابة  أن رجلا رمى رجلا بحجر فى رأسه فذهب عقله وسمعه ولسانه  ونكاحه  فقضى فيه  عمر رضى الله عنه بأربع ديات وهو حىوإن كان الأرش دون الدية كأرش الموضحة ونحوه ففيه قولان قال فى القديم  يدخل فى دية العقل لانه معنى يزول التكليف بزواله فدخل أرش الطرف فى ديته  كالنفسوقال فى الجديد لا يدخل وهو الصحيح لانه لو دخل فى ديته ما دون الدية  لدخلت فيها الدية كالنفس ولان العقل فى محل والجناية فى محل آخر فلا يدخل  أرشها فى ديتها كما لو أوضح رأسه فذهب بصرهوإن شهر سيفا على صبى أو بالغ مضعوف أو صاح عليه صيحة عظيمة فزال عقله  وجبت عليه الدية لان ذلك سبب لزوال عقلهوإن شهر سيفا على بالغ متيقظ أو صاح عليه فزال عقله لم تجب عليه الدية  لان ذلك ليس بسبب لزوال عقله| فصل ويجب فى الشفتين الديةلما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم كتب فى كتاب عمرو بن حزم فى الشفتين  الدية ولان فيهما جمالا ظاهرا ومنافع كثيرة لانهما يقيان الفم من كل ما  يؤذيه ويردان الريق وينفخ بهما ويتم بهما الكلام ويجب فى إحداهما نصف الدية  لان كل شيئين وجب فيهما الدية وجب فى أحدهما نصف الدية كالعينين والأذنينوإن قطع بعضها وجب فيه من الدية بقدره كما قلنا فى الأذن والمارنوإن جنى عليهما فيبستا وجبت عليه الدية لانه أتلف منافعهما فوجبت عليه  الدية كما لو جنى على يديه فشلتا فإن تقلصتا وجبت عليه الحكومة لان  منافعهما لم تبطل وإنما حدث بهما نقص| فصل ويجب فى اللسان الديةلما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم كتب فى كتاب عمرو بن حزم وفى اللسان  الدية ولان  فيه جمالا ظاهرا ومنافع فأما الجمال فإنه من أحسن ما يتجمل به  الإنسان والدليل عليه ما روى محمد بن على بن الحسين أن النبى صلى الله عليه  وسلم قال للعباس أعجبنى جمالك يا عم النبى فقال يا رسول الله وما الجمال فى  الرجل قال اللسان ويقال المرء بأصغريه قلبه ولسانهويقال ما الإنسان لولا اللسان إلا صورة ممثلة أو بهيمة مهملةوأما المنافع فإنه يبلغ به الأغراض ويقضى به الحاجات وبه تتم العبادات فى  القراءة والأذكار وبه يعرف ذوق الطعام والشراب ويستعين به فى مضغ الطعاموإن بنى عليه فخرس وجبت الدية لأنه أتلف عليه المنفعة المقصودة فأشبه إذا  جنى على اليد فشلت أو على العين فعميت وإن ذهب بعض الكلام وجب من الدية  بقدره لان ما ضمن جميعه بالدية ضمن بعضه ببعضها كالأصابع ويقسم على حروف  كلامه لان حروف اللغات مختلفة الأعداد فإن فى  بعض  اللغات ما عدد حروف  كلامها أحد وعشرون حرفا ومنها ما عدد حروفها ستة وعشرون وحروف لغة العرب  ثمانية وعشرون حرفا فإن كان المجنى عليه يتكلم بالعربية قسمت ديته على  ثمانية وعشرين حرفاوقال أبو سعيد الإصطخرى يقسم على حروف اللسان وهى ثمانية عشر حرفا ويسقط  حروف الحلق وهى ستة الهمزة والهاء والحاء والخاء والعين والغينويسقط حروف الشفة وهى أربعة الباء والميم والفاء والواووالمذهب الأول لان هذه الحروف وإن كان مخرجها الحلق والشفة إلا أن الذى  ينطق بها هو اللسان ولهذا لا ينطق بها الأخرسوإن ذهب حرف من كلامه وعجز به عن كلمة وجب عليه أرش الحرف لان الضمان يجب  لما تلفوإن جنى على لسانه فصار ألثغ وجب عليه دية الحرف الذى ذهب لان ما ابتدل  به لا يقوم مقام الذاهبوإن جنى عليه فحصل فى لهسانه ثقل لم يكن أو عجلة لم تكن أو تمتمة لم تجب  عليه دية لان المنفعة باقية وتجب عليه حكومة لما حصل من النقص والشين| فصل وإن قطع ربع لسانه فذهب ربع كلامهوجب عليه  ربع الديةوإن قطع نصف لسانه وذهب نصف كلامه وجب عليه نصف الدية لان الذى فات من  العضو والكلام سواء فى القدر فوجب من الدية بقدر ذلك فإن قطع ربع اللسان  فذهب نصف الكلام وجب عليه نصف الديةوإن قطع نصف اللسان وذهب ربع الكلام وجب عليه نصف الدية واختلف أصحابنا  فى علته فمنهم من قال العلة فيه أن ما يتلف من اللسان مضمون وما يذهب من  الكلام مضمون وقد اجتمعا فوجب أكثرهماوقال أبو إسحاق الاعتبار باللسان إلا أنه إذا قطع ربع اللسان فذهب نصف  الكلام دل ذهاب نصف الكلام على شلل ربع آخر من اللسان فوجب عليه نصف الدية  ربعها بالقطع وربعها بالشللفإن قطع ربع اللسان وذهب نصف الكلام وقطع آخر ما بقى من اللسان وجب عليه  على  تعليل  الأول ثلاثة أرباع الدية اعتبارا بما بقى من اللسان ويجب  عليه على تعليل أبى إسحاق نصف الدية وحكومة لانه قطع من اللسان نصفا صحيحا  وربعا أشلوإن قطع واحد نصف لسانه وذهب ربع الكلام وجاء الثانى وقطع الباقى  وجب عليه على تعليل الأول ثلاثة أرباع الدية اعتبارا بما ذهب  من الكلامويجب عليه على تعليل أبى إسحاق نصف الدية اعتبارا بما قطع من اللسانوإن قطع نصف لسانه فذهب نصف كلامه فاقتص منه فذهب نصف كلامه فقد استوفى  المجنى عليه حقه وإن ذهب ربع كلامه أخذ المجنى عليه مع القصاص ربع الدية  لتمام حقه فإن ذهب بالقصاص ثلاثة أرباع كلامه لم يضمن الزيادة لانه ذهب  بقود مستحق| فصل وإن كان لرجل لسان له طرفان فقطع رجل أحد الطرفين فذهب كلامهوجبت عليه الدية وإن ذهب نصفه وجب عليه نصف الدية وإن ذهب ربعه وجب عليه  ربع الدية وإن لنم يذهب من الكلام شيء نظرت فإن كانا متساويين فى الخلقة  فهما كاللسان المشقوق ويجب بقطعهما الدية وبقطع أحدهما نصف الدية وإن كان  أحدهما تام الخلقة والآخر ناقص الخلقة فالتام هو اللسان الأصلى والآخر خلقة  زائدة فإن قطعهما قاطع وجب  عليه دية وحكومة وإن قطع التام وجبت عليه دية  وإن قطع الناقص وجبت عليه حكومة| فصل وإن جنى على لسانه فذهب ذوقه فلا يحس بشىءمن المذاق وهى خمسة الحلاوة والمرارة والحموضة والملوحة العذوبة وجبت  عليه الدية لانه أتلف عليه حاسة لمنفعة مقصودة فوجبت عليه الدية كما لو  أتلف عليه السمع أو البصروإن نقص بعض الذوق نظرت فإن كان النقصان لا يتقدر بأن كان يحس بالمذاق  الخمس إلا أنه لا يدركها على كمالها وجبت عليه والحكومة لانه نقص لا يمكن  تقدير الأرش فيه فوجبت فيه حكومةوإن كان نقصا يتقدر بألا يدرك أحد المذاق الخمس ويدرك الباقى وجب عليه  خمس الديةوإن لم يدرك اثنين وجب عليه خمسان لانه يتقدر المتلف فيقدر الأرش| فصل وإن قطع لسان أخرسفإن كان بقى بعد القطع ذوقه وجبت عليه الحكومة لانه عضو بطلت منفعته فضمن  بالحكومة كالعين القائمة واليد الشلاءوإن ذهب ذوقه بالقطع وجبت عليه دية كاملة لاتلاف حاسة الذوقوإن قطع لسان طفل فإن كان قد تحرك بالبكاء أو بما يعبر عنه اللسان كقوله  بابا وماما وجبت عليه الدية لانه لسان ناطقوإن لم يكن تحرك بالبكاء ولا بما يعبر عنه اللسان فإن كان بلغ حدا يتحرك  اللسان فيه بالبكاء والكلام وجبت الحكومة لان الظاهر أنه لم يكن ناطقا لانه  لو كان ناطقا لتحرك بما يدل عليهوإن قطعه قبل أن يمضى عليه زمان يتحرك فيه اللسان وجبت عليه الدية لان  الظاهر السلامة فضمن كما تضمن أطرافه وإن لم يظهر فيها بطش| فصل وإن قطع لسان رجل فقضى عليه بالدية ثم نبت لسانهفقد قال فيمن قلع سن من ثغر ثم نبت سنه إنه على قولين أحدهما يرد الديةوالثانى لا يرد فمن أصحابنا من جعل اللسان أيضا على قولين وهو قول أبى  إسحاق لانه إذا كان فى السن التى لا تنبت فى العادة إذا نبتت قولان وجب أن  يكون فى اللسان أيضا قولان ومنهم من قال لا يرد الدية  فى اللسان قولا واحدا  وهو قول أبى على بن أبى هريرةوالفرق بينه وبين السن أن فى جنس السن ما يعود وليس فى جنس اللسان ما  يعود فوجب أن يكون ما عاد هبة مجددة فلم يسقط به بدل ما أتلف عليهوإن جنى على لسانه فذهب كلامه وقضى عليه بالدية ثم عاد الكلام وجب رد  الدية قولا واحدا لان الكلام إذا ذهب لم يعد فلما عاد علمنا أنه لم يذهب  وإنما امتنع لعارض| فصل ويجب فى كل سن خمس من الإبللما روى عمر بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن  وفى السن خمس من الإبل والأنياب والأضراس والثنايا والرباعيات فى ذلك سواء  للخبر ولانه جنس ذو عدد فلم تختلف ديتها باختلاف منافعها كالأصابعوإن قلع ما ظهر وخرج من لحم اللثة وبقى السنخ لزمه دية السن لان المنفعة  والجمال فيما ظهر فكملت ديته كما لو قطع الأصابع دون الكف فإن عاد هو أو  غيره وقلع السنخ المغيب وجبت عليه حكومة لانه تابع لما ظهر فوجبت فيه  الحكومة كما لو قطع الكف بعدما قطع الأصابعوإن قلع السن من أصلها مع السنخ لم يلزمه لما تحتها من السنخ حكومة لان  السنخ تابع لما ظهر فدخل فى ديته كالكف إذا قطع مع الأصابعوإن كسر بعض السن طولا أو عرضا وجب عليه من دية السن بقدر ما كسر منها من  النصف أو الثلث أو الربع لان ما وجب فى جميعه الدية وجب فى بعضه من الدية  بقدره كالأصابع ويعتبر القدر من الظاهر دون السنخ المغيب لان  الدية تكمل بقطع الظاهر فاعتبر المكسور منه فإن ظهر السنخ المغيب بعلة  اعتبر القدر المكسور بما كان ظاهرا قبل العلة لا بما ظهر بالعلة لان الدية  تجب فيما كان ظاهرا فاعتبر القدر المكسور منه| فصل وإن قلع سنا فيها شق أو أكلةفإن لم يذهب شيء من أجزائها وجبت فيها دية السن كاليد المريضة وإن ذهب من  أجزائها شيء  سقط من ديتها بقدر الذاهب ووجب الباقى فإن كانت إحدى ثنيتيه  العلياوين أو السفلاوين أقصر من الأخرى فقلع القصيرة نقص من ديتها بقدر ما  نقص منها لانهما لا يختلفان فى العادة فإذا اختلفا كانت القصيرة ناقصة فلم  تكمل ديتهاوإن قلع سنا مضطربة نظرت فإن كانت منافعها باقية مع حركتها من المضغ وحفظ  الطعام والريق وجبت فيها الدية لبقاء المنفعة والجمال وإن ذهبت منافعها  وجبت فيها الحكومة لانه لم يبق غير الجمال فلم يجب غير الحكومة كاليد  الشلاء وإن نقصت منافعها فذهب بعضها وبقى البعض ففيه قولان أحدهما يجب فيها  الدية لان الجمال تام والمنفعة باقيةوإن كانت ضعيفة فكملت ديتها كما لو كانت ضعيفة من أصل الخلقةوالثانى يجب فيها الحكومة لان المنفعة قد نقصت ويجهل قدر الناقص فوجب  فيها الحكومةوإن ضرب سنه فاصفرت أو احمرت وجبت فيها الحكومة لان منافعها باقية وإنما  نقص بعض جمالها فوجب فيها الحكومة فإن ضربها فاسودت فقد قال فى موضع تجب  فيها الحكومة وقال فى موضع تجب الدية وليست على قولين وإنما هى على اختلاف  حالين فالذى قال تجب فيها الدية إذا ذهبت المنفعة والذى قال تجب فيها  الحكومة إذا لم تذهب المنفعة وذكر المزنى أنها على قولين واختار أنه يجب  الحكومة والصحيح هو الطريق الأول| فصل وإذا قلع أسنان رجل كلهانظرت فإن قلع واحدة بعد واحدة وجب لكل سن خمس من الإبل فيجب فى أسنانه  وهى اثنان وثلاثون سنا مائة وستون بعيراوإن قلعها فى دفعة واحدة ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجب عليه أكثر من دية  لانه جنس ذو عدد فلم يضمن بأكثر من دية كأصابع اليدينوالثانى أنه يجب فى كل سن خمس من الإبل وهو المذهب لحديث عمرو بن حزم  ولان ما ضمن ديته بالجناية إذا انفرد لم تنقص ديته بانضمام غيره إليه  كالموضحة| فصل إذا قلع سن صغير لم يثغرلم يلزمه شيء فى الحال لان العادة فى سنه أن يعود وينبت فلم يلزمه شيء فى   الحال كما لو نتف شعره فإن نبت له مثلها فى مكانها لم يلزمه ديتها وهل  تلزمه حكومة فيه وجهان أحدهما لا تلزمه كما لو نتف شعره فنبت مثلهوالثانى تلزمه حكومة الجرح الذى حصل بالقلعوإن لم تنبت له ووقع الإياس من نباتها وجبت ديتها لانا تحققنا إتلاف السنوإن مات قبل الإياس من نباتها ففيه قولان أحدهما يجب عليه دية السن لانه  قلع سنا لم تعدوالثانى لا يجب لان الظاهر أنها تعود وإنما مات بموتهوإن نبتت له سن خارجة عن صف الأسنان فإن كانت بحيث ينتفع بها وجبت ديتها  وإن كانت بحيث لا ينتفع بها وجبت الحكومة للشين الحاصل بخروجها عن سمت  الأسنان فإن نبتت أقصر من نظيرتها وجب عليه من ديتها بقدر ما نقص لانه نقص  بجنايته فصار كما لو كسر بعض سن وإن نبت أطول منها فقد قال بعض أصحابنا لا  يلزمه شيء وإن حصل بها شين لان الزيادة لا تكون من الجنايةوقال الشيخ الإمام  ويحتمل عندى أنه تلزمه الحكومة للشين الحاصل بطولها  كما تلزمه فى الشين الحاصل بقصرها لان الظاهر أن الجميع حصل بسبت قلع السنوإن نبتت له سن صفراء أو سن خضراء وجبت عليه الحكومة لنقصان الكمال فإن  قلع سن من أثغر وجبت ديتها فى الحال لان الظاهر أنه لا ينبت له مثلها فإن  أخذ الدية ثم نبت له مثلها فى مكانها ففيه قولان أحدهما يجب رد الدية لانه  عاد له مثلها فلم يستحق بدلها كالذى لم يثغروالثانى أنه لا يجب رد الدية لان العادة جرت فى سن من ثغر أنه لا يعود  فإذا عادت كان ذلك هبة مجددة فلا يسقط به ضمان ما أتلف عليه| فصل ويجب فى اللحيين الديةلان فيهما جمالا وكمالا ومنفعة كاملة فوجبت فيهما الدية كالشفتينوإن قلع أحدهما وتماسك الآخر وجب عليه نصف الدية لانهما عضوان تجب الدية  فيهما فوجب نصف الدية فى أحدهما كالشفتين واليدينوإن قلع اللحيين مع الأسنان وجب عليه دية  اللحيين ودية الأسنان ولا تدخل  دية أحدهما فى الآخر لانهما جنسان مختلفان فيجب فى كل دية  مقدرة فلم تدخل دية إحداهما فى دية الأخرى كالشفتين مع الأسنان وتخالف الكف  مع الأصابع فإن الكف تابع للأصابع فى المنفعة واللحيان أصلان فى الجمال  والمنفعة فهما كالشفتين مع الأسنان| فصل ويجب فى اليدين الديةلما روى معاذ رضى الله عنه أن النبى قال فى اليدين الدية ويجب فى إحداهما  نصف الدية لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم حين  أمره على نجران فى اليد خمسون من الإبل واليد التى تجب فيها الدية هى الكف  فإن قطع الكف وجبت الدية وإن قطع من نصف الذراع أو من المرفق أو من العضد  أو من المنكب وجبت الدية فى الكف ووجب فيما زادا الحكومةوقال أبو عبيد بن حرب الذى تجب فيه الدية هو اليد من المنكب لان اليد اسم  للجميع والمذهب الأول لان اسم اليد يطلق على الكف والدليل عليه قوله تعالى  @@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @@ والمراد به الكف ولان المنفعة  المقصودة من اليد هو البطش والأخذ والدفع وهو بالكف وما زاد تابع للكف  فوجبت الدية فى الكف والحكومة فيما زادويجب فى كل أصبع عشر الدية لما روى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن  أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن فى كل أصبع  من الأصابع من اليد والرجل عشر من الإبل ولا يفضل إصبع على إصبع لما ذكرناه  من الخبر ولما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مسندا الأصابع كلها سواء  عشر عشر من الإبل ولانه جنس ذو عدد تجب فيه الدية فلم تختلف ديتها باختلاف  منافعها كاليدين ويجب فى كل أنملة من غير الإبهام ثلث دية الأصبع وفى كل  أنملة من الإبهام نصف دية الإصبع لانه لما قسمت دية اليد على عدد الأصابع  وجب أن يقسم دية الأصبع على عدد الأنامل| فصل وإن جنى  على يد فشلت أو على أصبع فشلتأو على أنملة فشلت وجب عليه ما يجب فى قطعها لان المقصود بها هو المنفعة  فوجب فى إتلاف منفعتها ما وجب فى إتلافهاوإن قطع يدا شلاء أو إصبعا شلاء أو أنملة شلاء وجب عليه الحكومة لانه  إتلاف جمال من غير منفعة| فصل ويجب فى الرجلين الديةلما روى معاذ رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال فى  الرجلين الدية ويجب فى إحداهما نصف الدية لما روى عمرو بن حزم أن رسول الله  صلى الله عليه وسلم قال فى الرجل نصف الدية والرجل التى يجب فى قطعها نصف  الدية فإن قطع من الساق أو من الركبة أو من بعض الفخذ أو من أصل الفخذ وجبت  الدية فى القدم ووجبت الحكومة فيما زاد لما ذكرناه فى اليدويجب فى كل إصبع من أصابع الرجل عشر الدية لما ذكرناه فى اليد من حديث  عمرو بن حزمويجب فى كل أنملة من غير الإبهام ثلث دية الإصبع وفى كل أنملة من الإبهام  نصف دية الإصبع لما ذكرناه فى اليد| فصل ويجب فى قدم الأعرج ويد الأعسم إذا كانتا سليمتين الديةلان العرج إنما يكون من قصر إحدى الساقين وذلك ليس بنقص في القدم والعسم  لقصد العضد أو الذراع أو اعوجاج الرسغ وذلك ليس بنقص فى الكف فلم يمنع كمال  الدية فى القدم والكف كذكر الخصى وأذن الأصم وأنف الأخشم| فصل إذا كسر الساعد فجبره مجبر أو  خلع كفه  فاعوجت ثم جبرها فجبرت  وعادت مستقيمةوجبت الحكومة لانه حصل به نقص وإن لم تعد إلى ما كانت كانت الحكومة أكثر  لان النقص أكثر فإن قال الجانى أنا أعيد خلعها وأعيدها مستقيمة منع من ذلك  لانه استئناف جناية أخرى فإن كابره وخلعه فعاد مستقيما وجب عليه بهذا الخلع  حكومة ولا يسقط ما وجب من الحكومة الأولى لانها حكومة استقرت بالجناية وما  حصل من الاستقامة حصل بمعنى آخر فلم يسقط ما وجب ويخالف إذا جنى  على العين  فذهب الضوء ثم عاد لانا نتيقن أن الضوء لم يذهب| فصل وإن كان لرجل كفان من ذراعفإن لم يبطش بواحد منهما لم يجب فيهما قود ولا دية لان منافعهما قد بطلت  فصارا كاليد الشلاء ويجب فيهما حكومة لان فيهما جمالاوإن كان أحدهما يبطش دون  الآخر  فالذى يبطش به هو الأصلى فيجب  فيه القود أو الدية والآخر خلقة زائدة ويجب فيها الحكومة وإن  كان أحدهما أكثر بطشا كان الأصلى هو أكثرهما بطشا سواء كان الباطش على  مستوى الذراع أو منحرفا عنه لان الله تعالى جعل البطش فى الأصلى فوجب أن  يرجع فى الاستدلال عليه إليه كما يرجع فى الخنثى إلى بولهوإن استويا فى البطش فإن كان أحدهما على مستوى الذراع والآخر منحرفا عن  مستوى الذراع فالأصلى هو الذى على مستوى الذراع فيجب فيه القود أو الديةويجب فى الآخر الحكومةفإن استويا فى ذلك فإن كان أحدهما تام الأصابع والآخر ناقص الأصابع  فالأصلي هو التام الأصابع فيجب فيه القود أو الدية والآخر خلقة زائدة ويجب  فيها الحكومةوإن استويا في تمام الأصابع إلا أن فى أحدهما زيادة إصبع لم ترجح الزيادة  ولانه قد يكون الإصبع الزائدة فى غير اليد الأصلية فإذا استويا فى الدلائل  فهما يد واحدة فإن قطعهما قاطع وجب عليه القود أو الدية ووجب عليه للزيادة  حكومةفإن قطع إحداهما لم يجب القود لعدم المماثلة وعليه نصف دية يد وزيادة  حكومة لانها نصف يد زائدةوإن قطع إصبعا من إحداهما فعليه نصف دية إصبع وزيادة حكومة لانها نصف  إصبع زائدةوإن قطع أنملة إصبع من إحداهما  وجب  عليه نصف دية أنملة وزيادة حكومة  لانها نصف أنملة زائدة| فصل ويجب فى الأليتين الديةلان فيهما جمالا كاملا ومنفعة كاملة فوجب فيهما الدية كاليدينويجب فى إحداهما نصف الدية لان ما وجبت الدية فى اثنين منه وجب نصفها فى  أحدهما كاليدينوإن قطع بعضها وجب فيه من الدية بقدره وإن جهل قدره وجبت فيه الحكومة| فصل  وإن كسر صلبه انتظر فإن جبر وعاد إلى حالته لزمته حكومة الكسر وإن  احدودب لزمه حكومة للشين الذى حصل بهوإن ضعف مشيه أو احتاج إلى عصا لزمته حكومة لنقصان مشيه وإن عجز عن المشى  وجبت عليه الدية لما روى الزهرى عن سعيد بن المسيب أنه قال مضت السنة أن فى  الصلب الدية وفى اللسان الدية وفى الذكر الدية وفى الأنثيين الدية ولانه  أبطل عليه منفعة مقصودة فوجبت عليه الدية وإن كسر صلبه وعجز عن الوطء وجبت  عليه الدية لانه أبطل عليه منفعة مقصودة وإن ذهب مشيه وجماعه ففيه وجهان  أحدهما لا تلزمه إلا دية واحدة لانهما منفعتا عضو واحدوالثانى يلزمه ديتان وهو ظاهر النص لانه يجب فى كل واحد منهما الدية عند  الانفراد فوجبت فيهما ديتان عند الاجتماع كما لو قطع أذنيه فذهب سمعه أو  قطع أنفه فذهب شمه| فصل ويجب فى الذكر الديةلما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم كتب مع عمرو بن حزم إلى اليمن وفى  الذكر الدية ويجب ذلك فى ذكر الشيخ والطفل والخصى والعنين لان العضو فى  نفسه سليم ولا تجب فى ذكر أشل لانه بطلت منفعته فلم تكمل ديته ويجب فيه  الحكومة لانه أتلف عليه جماله وإن جنى على ذكره فشل وجبت ديته لان المقصود  بالعضو هو المنفعة فوجب فى إتلاف منفعته ما وجب فى إتلافهوإن قطع الحشفة وجبت الدية لان منفعة الذكر تكمل بالحشفة كما تكمل منفعة  الكف بالأصابع فكملت الدية بقطعهاوإن قطع الحشفة وجاء آخر فقطع الباقى وجبت  فيه  حكومة كما لو قطع  الأصابع وجاء آخر وقطع الكفوإن قطع بعض الحشفة وجب عليه من الدية بقسطهاوهل تتقسط على الحشفة وحدها أو على جميع الذكر فيه قولان أحدهما تقسط على  الحشفة لان الدية تكمل بقطعها فقسطت عليها كدية الأصابع والثانى يقسط على  الجميع لان الذكر هو الجميع فقسطت الدية على الجميع| فصل ويجب فى الأنثيين الديةلما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم كتب إلى  أهل اليمن مع عمرو بن حزم  وفى الأنثيين الدية ويجب فى أحدهما نصف الدية لان ما وجب فى اثنين منه  الدية وجبت فى أحدهما نصفها كاليد| فصل وما اشترك فيه الرجل والمرأة من الجروح والأعضاءففيه قولان قال فى القديم تساوى المرأة الرجل إلى ثلث الدية فإذا زادت  على ذلك كانت المرأة على النصف من الرجل لما روى نافع عن ابن عمر أنه قال  تستوى دية الرجل والمرأة إلى ثلث الدية ويختلفان فيما سوى ذلكوقال فى الجديد هى على النصف من الرجل فى جميع الأروش وهو الصحيح لانهما  شخصان مختلفان فهى دية النفس فاختلفا فى أروش الجنايات كالمسلم والكافر  ولانه جناية يجب فيها أرش مقدر فكانت المرأة على النصف من الرجل فى أرشها  كقطع اليد والرجلوقول ابن عمر يعارضه قول على كرم الله وجهه فى جراحات الرجال والنساء  سواء على النصف فيما قل أو كثر| فصل ويجب فى ثديى المرأة الديةلان فيهما جمالا ومنفعة فوجب فيهما الدية كاليدين والرجلين ويجب فى  إحداهما نصف الدية لما ذكرناه فى الأنثيين وإن جنى عليهما فشلتا وجبت عليه  الدية لان المقصود بالعضو هو المنفعة فكان إتلاف منفعته كإتلافه وإن كانتا  ناهدين فاسترسلتا وجبت الحكومة لانه نقص جمالهما وإن كان لها لبن فجنى  عليهما فانقطع لبنها وجبت عليه الحكومة لانه قطع اللبن بجنايته وإن جنى  عليهما قبل أن ينزل لها لبن فولدت ولم ينزل لها لبن سئل أهل الخبرة فإن  قالوا لا ينقطع إلا بالجناية وجبت الحكومةوإن قالوا قد ينقطع من غير جناية لم تجب الحكومة لجواز أن يكون انقطاعه  لغير الجناية فلا تجب الحكومة بالشكوتجب الدية فى حلمتيهما وهو رأس الثدى لان منفعة الثديين بالحلمتين لان  الصبى بها  يمص  اللبن وبذها بهما تتعطل منفعة الثديين فوجب فيهما ما يجب  فى الثديين كما يجب فى الأصابع ما يجب فى الكفوأما حلمتا الرجل فقد قال فى موضع يجب فيه حكومة وقال فى موضع قد قيل إن  فيهما الدية فمن أصحابنا  من قال فيه قولان أحدهما تجب فيهما الدية لان ما  وجبت فيه الدية من المرأة وجبت فيه الدية من الرجل كاليدينوالثانى وهو الصحيح أنه يجب فيهما الحكومة لانه إتلاف جمال من غير منفعة  فوجبت فيه الحكومةومنهم من قال يجب فيه الحكومة قولا واحدا وقوله قد قيل إن فيهما الدية  حكاية عن غيره| فصل ويجب فى إسكتى المرأة وهما الشفران المحيطان بالفرج الديةلان فيهما جمالا ومنفعة فى المباشرة ويجب فى أحدهما نصف الدية لان كل ما  وجب فى اثنين منه الدية وجب فى أحدهما نصفها كاليدين| فصل قال الشافعى رحمه الله إذا وطىء امرأة فأفضاها وجبت عليه الديةواختلف أصحابنا فى الإفضاء فقال بعضهم هو أن يزيل الحاجز الذى بين الفرج  وثقبة البول وهو قول الشيخ أبى حامد الإسفرايينى رحمة الله عليهوقال بعضهم هو أن يزيل الحاجز الذى بين الفرج والدبر وهو قول أبى على بن  أبى هريرة وشيخنا القاصى أبى الطيب الطبرى لان الدية لا تجب إلا بتلاف  منفعة كاملة ولا يحصل ذلك إلا بإزالة الحاجز بين السبيلين فأما إزالة  الحاجز بين الفرج وثقبة البول فلا تتلف بها المنفعة وإنما تنقص بها المنفعة  فلا يجوز أن يجب بها دية كاملةوإن أفضاها واسترسل البول وجب مع دية الإفضاء حكومة للنقص الحاصل  باسترسال البولوإن أفضاها والتأم الجرح وجبت الحكومة دون الديةوإن أجاف جائفة والتأمت لم يسقط أرشها والفرق بينهما أن أرش الجائفة وجب  باسمها فلم يسقط بالالتئام ودية الإفضاء وجبت بإزالة الحاجز وقد عاد الحاجز  فلم تجب الدية| فصل ولا يجب فى إتلاف الشعور غير الحكومةلانه إتلاف جمال من غير منفعة فلم تجب فيه غير الحكومة كإتلاعف العين  القائمة واليد الشلاء| فصل ويجب فى تعويج الرقبة وتصعير الوجه الحكومةلانه إذهاب جمال من غعير منفعة فوجبت فيه الحكومة فإن كسر الترقوة أو كسر  ضلعا فقد قال فى موضع آخر يجب فيه جمل وقال فى موضع تجب فيه الحكومةواختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق  وأبو على بن أبى هريرة تجب فيه  الحكومة قولا واحدا والذى قال فيه جمل أراد على سبيل الحكومة لان تقدير  الأرش لا يجوز إلا بنص أو قياس على أصل وليس فى هذا نص ولا له أصل يقاس  عليه وقال المزنى وغيره هو على قولين وهو الصحيح أحدهما أنه يجب فيه جمل  لما روى أسلم مولى عمر عن عمر رضى الله عنهأنه قضى فى الترقوة بجمل وفى الضلع بجمل وقول الصحابى فى قوله القديم  حجة تقدم على القياسوالقول الثانى وهو الصحيح أنه يجب فيه حكومة لانه كسر عظم فى غير الرأس  والوجه فلم يجب فيه أرش مقدر ككسر عظم الساق وما روى عن عمر يحتمل أنه قضى  به على سبيل الحكومة ولان قول الصحابى ليس بحجة فى قوله الجديد| فصل وإن لطم رجلا أو لكمه أو ضربه بمثقلفإن لم يحصل به أثر لم يلزمه أرش لانه لم يحصل به نقص فى جمال ولا منفعة  فلم يلزمه أرش وإن حصل به شين بأن اسود أو اخضر وجبت فيه الحكومة لما حصل  به من الشينفإن قضى فيه بالحكومة ثم زال الشين سقطت الحكومة كما لو جنى على عين  فابيضت ثم زال البياض وإن فزع إنسان فأحدث فى الثياب لم يلزمه ضمان مال لان  المال إنما يجب فى الجناية إذا أحدثت نقصا فى جمال أو منفعة ولم يوجد شيء  من ذلك| فصل إذا جنى على حر جناية ليس فيها أرش مقدرنظرت فإن كان حصل بها نقص فى منفعة أو جمال وجبت فيها حكومة وهو أن يقوم  المجنى عليه قبل الجناية ثم يقوم بعد اندمال الجناية فإن نقص العشر من  قيمته وجب العشر من ديته وإن نقص الخمس من قيمته وجب الخمس من ديته لانه  ليس فى أرشه نص فوجب التقدير بالاجتهاد ولا طريق إلى معرفة قدر النقصان من  جهة الاجتهاد إلا بالتقويم وهذا كما قلنا فى المحرم إذا قتل صيدا وليس فى  جزائه نص أنه يرجع إلى ذوى عدل  فى معرفة مثله إن كان له مثل من النعم أو  إلى قيمته إذا لم يكن له مثل ويجب القدر الذى نقص من قيمته من الدية لان  النفس مضمونة بالدية فوجب القدر الناقص منها كما يقوم المبيع عند الرجوع  بأرش العيب ثم  يؤخذ  القدر الناقص من الثمن حيث كان المبيع مضمونا  بالثمنوقال أصحابنا يعتبر نقص الجناية من دية العضو المجنى عليه لا من دية  النفسفإن كان الذى نقص هو العشر والجناية على اليد وجب عشر دية اليد وإن كانت  على أصبع وجب عشر دية الإصبع وإن كانت على الرأس فيما دون الموضحة وجب عشر  أرش الموضحة وإن كانت على الجسد فيما دون الجائفة وجب عشر أرش الجائفة لانا  لو اعتبرناه من دية النفس لم نأمن أن تزيد الحكومة فى عضو على دية العضووالمذهب الأول وعليه التفريع لانه لما وجب تقويم النفس وجب أن يعتبر  النقص من دية النفس ولان اعتبار النقص من دية العضو يؤدى إلى أن يتقارب  الجنايتان ويتباعد الأرشان بأن تكون الحكومة فى السمحاق فتوجب فيه عشر أرش  الموضحة فيتباعد ما بينها وبين أرش الموضحة مع قربها منهافإن كانت الجناية على أصبع فبلغت الحكومة فيها أرش الإصبع أو على الرأس  فبلغت الحكومة فيها أرش الموضحة نقص الحاكم من أرش الإصبع ومن أرش الموضحة  شيئا على قدر ما يؤدى إليه الاجتهاد لانه لا يجوز أن يكون فيما دون الإصبع  الموضحة ما يجب فيهاوإن كانت الجناية فى الكف فبلغت الحكومة أرش الأصابع نقص شيئا من أرش  الأصابع لان الكف تابع للأصابع فى الجمال والمنفعة فلا يجوز أن يجب فيه ما  يجب فى الأصابع| فصل وإن لم يحصل بالجناية نقص فى جمال ولا منفعةبأن قطع أصبعا زائدة أو قلع سنا زائدة أو أتلف لحية امرأة واندمل الموضع  من غير نقص ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى العباس بن سريخ أنه لا شيء عليه  لانه جناية لم يحصل بها نقص فلم يجب بها أرش كما لو لطم  وجهه فلم يؤثروالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه يجب فيه الحكومة لانه إتلاف جزء من مضمون  فلا يجوز أن يعرى من أرش فعلى هذا إن كان قد قطع أصبعا زائدة قوم المجنى  عليه قبل الجناية ثم يقوم فى أقرب أحواله إلى الاندمال ثم يجب ما بينهما من  الدية لانه لما سقط اعتبار قيمته بعد الاندمال قوم فى أقرب الأحوال إليه  وهذا كما قلنا فى ولد المغرور بها لما تعذر تقويمه حال العلوق قوم فى أقرب  حال يمكن فيه التقويم بعد العلوق وهو عند الوضعفإن قوم ولم ينقص قوم قبيل الجناية ثم يقوم والدم جار لانه لا بد أن تنقص  قيمته لما يخاف عليه فيجب بقدر ما بينهما من الديةوإن قلع سنا زائدة ولم تنقص قيمته قوم وليس له خلف الزائدة سن أصلية ثم  يقوم وليس له سن أصلية ولا زائدة ويجب بقدر ما بينهما من الدية وإن أتلف  لحية امرأة قوم لو كان رجلا وله لحية ثم يقوم ولا لحية له ويجب بقدر ما  بينهما من الدية| فصل وإن جنى على رجل جناية لها أرش مقدرثم قتله قبل الاندمال دخل أرش الجناية فهى دية النفسوقال أبو سعيد الإصطخرى لا يدخل لان الجناية انقطعت سرايتها بالقتل فلم  يسقط ضمانها كما لو اندملت ثم قتلهوالمذهب الأول لانه مات بفعله قبل استقرار الأرش فدخل فى ديته كما لو مات  من سراية الجنايةويخالف إذا اندملت فإن هناك استقر الأرش فلم تسقط| فصل ويجب فى قتل العبد قيمته بالغة ما بلغتلانه مال مضمون بالإتلاف لحق الآدمى بغير جنسه فضمنه بقيمته بالغة ما  بلغت كسائر الأموالوما ضمن مما دون النفس من الجزء بالدية كالأنف واللسان والذكر والعينين  واليدين والرجلين ضمن من العبد بقيمتهوما ضمن من الحر بجزء من الدية كاليد والإصبع والأنملة والموضحة والجائفة  ضمن من العبد بمثله من القيمة لانهما متساويان فى ضمان الجناية بالقصاص  والكفارة فتساويا فى اعتبار ما دون النفس ببدل النفس كالرجل  والمرأة  والمسلم والكافر| فصل وإن قطع يد عبد ثم أعتق ثم مات من سراية القطع وجبت عليه دية حرلان الجناية استقرت فى حال الحرية ويجب للسيد من ذلك أقل الأمرين من أرش  الجناية وهو نصف القيمة أو كمال الدية فإن كان نصف القيمة أقل لم يستحق  أكثر منه لانه هو الذى وجب فى ملكه والزيادة حصلت فى حال لا حق له فيهاوإن كانت الدية أقل لم يستحق أكثر منها لان ما نقص من نصف القيمة بسبب من  جهته وهو العتق| فصل وإن فقأ عينى عبد أو قطع يديه وقيمته ألفا دينار ثم أعتق ومات بعد  اندمال الجنايةوجب على الجانى أرش الجناية وهو قيمة العبد سواء كان الاندمال قبل العتق  أو بعده لان الجرح إذا اندمل استقر حكمه ويكون ذلك لمولاه لانه أرش جناية  كانت فى ملكهوإن لم يندمل وسرى إلى نفسه وجب على الجانى دية حروقال المزنى يجب الأرش وهو ألفا دينار لان السيد ملك هذا القدر بالجناية  فلا ينقصوهذا خطأ لان الاعتبار فى الأرش بحال الاستقرار ولهذا لو قطع يدى رجل  ورجليه وجب عليه ديتان فإذا سرت الجناية إلى النفس وجب دية اعتبارا بحال  الاستقرار وفى حال الاستقرار هو حر فوجبت فيه الدية ودليل  قول  المزنى  يبطل بمن قطع يدى رجل ورجليه ثم مات فإنه وجبت ديتان ثم نقصت بالموت| فصل وإن قطع حر يد عبد فأعتق ثم قطع حر يده الأخرى وماتلم يجب على الأول قصاص لعدم التكافؤ فى حال الجناية وعليه نصف الدية لان  المجنى عليه حر فى وقت استقرار الجنايةوأما الثانى ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى الطيب بن سلمة أنه يجب عليه  القصاص فى الطرف ولا يجب فى النفس لان الروح خرجت من سراية قطعين وأحدهما  يوجب القود والآخر لا يوجب فسقط كحرين قتلا من نصفه حر ونصفه عبدوالثانى وهو المذهب أنه يجب عليه القصاص فى الطرف والنفس لانهما متكافئان  فى حال الجناية وقد خرجت الروح  عن عمد محض مضمون وإنما سقط القود عن أحدهما  لمعنى فى نفسه فلم يسقط عن الآخر كما لو اشترك حر وعبد فى قتل عبدويخالف الحرين إذا قتلا من نصفه حر ونصفه عبد لان كل واحد منهما غير  مكافىء له حال الجنايةفإن عفى على مال كان عليه نصف الدية لانهما شريكان فى القتل وللمولى  الأقل من نصف قيمته يوم  الجناية الأولى  أو نصف الدية فإن كان نصف  القيمة أقل أو مثله كان له ذلك وإن كان أكثر فله نصف الدية لان الحرية نقصت  ما زاد عليه والفرق بينه وبين المسألة قبلها أن الجناية هناك من واحد وجميع  الدية عليه فقوبل بين أرش الجناية وبين الديةوالجناية ههنا من اثنين والدية عليهما والثانى جنى عليه فى حال الحرية  فقوبل بين أرش الجناية وبين النصف المأخوذ من الجانى على ملكه وكان الفاضل  لورثته| فصل وإن قطع حر يد عبد ثم أعتق ثم قطع يده الأخرىنظرت فإن اندمل الجرحان لم يجب فى اليد الأولى قصاص لانه جنى عليه وهو  غيره مكافىء  له  يجب فيها  نصف ديته  ويكون للمولى ويجب فى اليد  الأخرى القصاص لانه قطعها وهو مكافىء له وإن عفى على المال وجب عليه نصف  الدية وإن مات من الجراحتين قبل الاندمال وجب القصاص فى اليد الأخرى التى  قطعت بعد عتقه ولم يجب القصاص فى النفس لانه مات من جنايتين إحداهما توجب  القصاص والأخرى لا توجبفإن اقتص منه فى اليد وجب عليه نصف الدية لانه مات بجنايته وقد استوفى  منه ما يقابل نصف الدية ويكون للمولى أقل الأمرين من نصف القيمة وقت  الجناية أو نصف الديةوإن عفى عن القصاص على مال وجب كمال الدية ويكون للمولى أقل الأمرين من  نصف القيمة وقت الجناية أو نصف الدية ولورثته الباقى لان الجناية الثانية  فى حال الحرية| فصل وإن قطع حر يد عبد فأعتق ثم قطع آخر يده الأخرى ثم قطع ثالث رجله  وماتلم يجب على الأول القصاص فى النفس ولا  فى الطرف لعدم التكافؤ ويجب عليه  ثلث الدية ويجب على الآخرين القصاص فى الطرف وفى النفس على المذهب  فإن عفى عنهما كان عليهما ثلثا الدية وفيما يستحق المولى قولان  أحدهما أقل الأمرين من أرش الجناية أو ما يجب على هذا الجانى فى ملكه وهو  ثلث الدية لان الواجب بالجناية هو الأرش فإذا أعتق انقلب وصار ثلث الدية  فيجب أن يكون له أقل الأمرين فإن كان الأرش أقل لم يكن له أكثر منه لانه هو  الذى وجب بالجناية فى ملكه وما زاد بالسراية فى حال الحرية لا حق له فيه  وإن كان ثلث الدية أقل لم يكن له أكثر منه لانه هو الذى يجب على الجانى فى  ملكه ونقص الأرش بسبب من جهته وهو العتق فلم يستحق أكثر منهوالقول الثانى يجب له أقل الأمرين من ثلث الدية أو ثلث القيمة لان الجانى  على ملكه هو الأول والآخر لا حق له فهى جنايتهما فيجب أن يكون له أقل  الأمرين  من ثلث الدية أو ثلث القيمة  فإن كان ثلث القيمة أقل لم يكن له  أكثر منه لانه لما كان عبدا كان له القدر وما زاد وجب فى حال الحرية فلم  يكن له فيها حقوإن كان ثلث الدية أقل لم يكن له أكثر منه لان ثلث القيمة نقص وعاد إلى  ثلث الدية بفعله فلم يستحق أكثر منه| فصل إذا ضرب بطن مملوكة حامل بمملوك فألقت جنينا ميتاوجب فيه عشر قيمة الأم لانه جنين آدمية سقط ميتا بجنايته فضمن بعشر بدل  الأم كجنين الحرةواختلف أصحابنا فى الوقت الذى يعتبر فيه قيمة الأم فقال المزنى وأبو سعيد  الإصطخرى تعتبر قيمتها يوم الإسقاط لانه حال استقرار الجناية والاعتبار فى  قدر الضمان بحال استقرار الجناية والدليل عليه أنه لو قطع يد نصرانى ثم  أسلم ومات وجب فيه دية مسلموقال أبو إسحاق تعتبر قيمتها يوم الجناية وهو المنصوص لان المجنى عليه لم  يتغير حاله فكان أولى الأحوال باعتبار قيمتها يوم الجناية لانه حال الوجوب   ولهذا لو قطع يد عبد ومات على الرق وجبت قيمته يوم الجناية  لانه حال  الوجوب  وإن ضرب بطن أمة ثم أعتقت وألقت جنبنا  ميتا  وجب فيه دية جنين  حر لان الضمان يعتبر بحال استقرار الجناية والجنين حر عند استقرار الجناية  فضمن بالدية| باب العاقلة وما تحمله من الدياتإذا قتل الحر حرا عمد خطأ وله عاقله وجب جميع الدية على عاقلته لما روى  المغيرة بن شعبة قال ضربت امرأة ضرة لها بعمود فسطاط فقضى رسول الله صلى  الله عليه وسلم بديتها على عصبةوإن قتله خطأ وجبت الدية على عاقلته لانه إذا تحمل عن القاتل فى عند  الخطإ تخفيفا عنه مع قصده إلى الجناية فلان يحمل عن قاتل الخطإ ولم يقصد  الجناية أولى ولان الخطأ وعمد الخطأ يكثر فلو أوجبنا ديتهما فى مال الجانى  أجحفنا بهوإن قطع أطرافه خطأ أو عمد خطإ ففيه قولان قال فى القديم لا تحمل العاقلة  ديتهما لانه لا يضمن بالكفارة ولا تثبت فيه القسامة فلم تحمل العاقلة بدله  كالمالوقال فى الجديد تحمل العاقلة ديتها لان ما ضمن بالقصاص والدية وخففت  الدية فيه بالخطإ حملت العاقلة بدله كالنفس فعلى هذا تحمل ما قل منه وكثر  كما تحمل ما قل وكثر من دية النفسوإن قتل عمدا أو جنى على طرفه عمدا لم تحمل العاقلة ديته لان الخبر ورد  فى الحمل عن القاتل فى عمد الخطإ تخفيفا عنه لانه لم يقصد القتل والعامد  قصد القتل فلم يلحق به فى التخفيف وإن وجب له القصاص فى الطرف فاقتص بحديدة  مسمومة فمات فعليه نصف الديةوهل تحمل العاقلة ذلك أم لا فيه وجهان أحدهما تحمله لانا حكمنا بأنه ليس  بعمد محضوالثانى لا تحمله لانه قصد القتل بغير حق فلم تحمل العاقلة عنهوإن وكل من يقتص له فى النفس ثم عفا وقتل الوكيل ولم يعلم بالعفو وقلنا  إن العفو يصح ووجبت الدية على الوكيل فهل تحملها العاقلة فيه وجهان أحدهما  وهو قول أبى إسحاق أنه لا  تحملها العاقلة وهو الصحيح لانه تعمد القتل فلم  تحمل العاقلة عنه كما لو قتله بعد العلم بالعفووالثانى وهو قول أبى على بن أبى هريرة أنه تحملها العاقلة لانه لم يقصد  الجناية| فصل وإن قتل عبدا خطأ أو عمد خطأففى قيمته قولان أحدهما أنها تحملها العاقلة لانه يجب القصاص والكفارة  بقتله فحملت العاقلة بدله كالحروالثانى أنه لا تحملها العاقلة لانه مال فلم تحمل العاقلة بدله كسائر  الأموال| فصل ومن قتل نفسه خطألم تجب الدية بقتله ولا تحمل العاقلة ديته لما روى أن عوف بن مالك  الأشجعى ضرب مشركا بالسيف فرجع السيف عليه فقتله فامتنع أصحاب رسول الله  صلى الله عليه وسلم من الصلاة عليه وقالوا قد أبطل جهاده فقال رسول الله  صلى الله عليه وسلم بل مات مجاهدا ولو وجبت الدية على عاقلته لبين رسول  الله صلى الله عليه وسلم ذلك| فصل وما يجب بخطإ الإمام من الدية بالقتلففيه قولان أحدهما يجب على عاقلته لما روى أن عمر رضى الله عنه قال لعلى  رضى الله عنه فى جنين المرأة التى بعث إليها عزمت عليك ألا تبرح حتى تقسمها  على قومكوالثانى يجب فى بيت المال لان الخطأ يكثر منه فى أحكامه واجتهاده فلو  أوجبنا ما يجب بخطئه على عاقلته أجحفنا بهمفإذا قلنا إنه يجب على عاقلته وجبت الكفارة فى ماله كغير الإماموإذا قلنا إنها تجب فى بيت المال ففى الكفارة وجهان أحدهما أنها تجب فى  ماله لانها لا تتحملوالثانى أنها تجب فى بيت المال لانه يكثر خطؤه فلو أوجبنا فى ماله   أجحفنا  به| فصل وما يجب بجناية العمد يجب حالالانه بدل متلف لا تتحمله العاقلة بحال فوجب حالا كغرامة المتلفاتوما يجب بجناية الخطإ وشبه العمد من الدية يجب مؤجلا فإن كانت دية كاملة  وجبت فى ثلاث سنين لانه روى ذلك عن عمر وابن عباس رضى الله عنهما ويجب فى  كل سنة ثلثها فإن كان دية نفس كان ابتداء الأجل من وقت  القتل لانه حق مؤجل  فاعتبر الأجل من حين وجود السبب كالدين المؤجل وإن كان دية طرف فإن لم تسر  اعتبرت المدة من وقت الجناية لانه وقت الوجوب وإن سرت إلى عضو آخر اعتبرت  المدة من وقت الاندمال لان الجناية لم تقف فاعتبرت المدة من وقت الاستقراروإن كان الواجب أقل من دية نظرت فإن كان ثلث الدية أو دونه لم تجب إلا في  سنة لانه لا يجب على العاقلة شيء فى أقل من سنة فإن كان أكثر من الثلث ولم  يرد على الثلثين وجب فى السنة الأولى الثلث ووجب الباقى فى السنة الثانية  وإن كان أكثر من الثلثين ولم يزد على دية وجب فى السنة الأولى الثلث وفى  الثانية الثلث وفى الثالثة الباقىوإن وجب بجنايته ديتان فإن كانتا الاثنين بأن قتل اثنين وجب فى كل سنة  لكل واحد منهما ثلث الدية لانهما يجبان لمستحقين فلا ينقص حق كل واحد منهما  فى كل سنة من الثلث فإن كانتا لواحد بأن قطع اليدين والرجلين من رجل وجب   الكل  فى ست سنين فى كل سنة ثلث دية لانها جناية على واحد فلا يجب له على  العاقلة فى كل سنة أكثر من ثلث ديةوإن وجب بجناية الخطإ أو عمد الخطإ دية ناقصة كدية الجنين والمرأة ودية  أهل الذمة ففيه وجهان أحدهما أنه يجب فى ثلاث سنين فى كل سنة ثلثها لانها  دية نفس فوجب فى كل سنة ثلثها كالدية الكاملةوالثانى أنه كأرش الطرف إذا نقص عن الدية لانه دون الدية الكاملة فعلى  هذا إن كان ثلث دية وهو كدية اليهودى والنصرانى أو أقل من الثلث وهو دية  المجوسى ودية الجنين وجب الكل فى سنة واحدةوإن كان أكثر من الثلث وهو دية المرأة وجب فى السنة الأولى ثلث دية كاملة  ويجب ما زاد فى السنة الثانية كما قلنا فى الطرف وإن كان قيمة عبد وقلنا  إنها على العاقلة ففيه وجهان أحدهما أنها تقسم فى ثلاث سنين وإن زاد حصة كل  سنة  على ثلث الدية لانها دية نفسوالثانى تؤدى فى كل سنة ثلث دية الحر| فصل والعاقلة هم العصبات الذين يرثون بالنسب أو الولاء غير الأب والجد  والابن وابن الابنوالدليل عليه ما روى المغيرة بن شعبة رضى الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قضى في المرأة بديتها على عصبة العاقلةوأما الأب والجد والابن وابن الابن فلا يعقلون لما روى جابر رضي لله عنهأن امرأتين من هذيل قتلت إحداهما الأخرى ولكل واحدة منهما زوج وولد فجعل  النبى صلى الله عليه وسلم دية المقتولة على عاقلة القاتلة وبرأ زوجها  وولدها وعإذا ثبت هذا فى الولد ثبت فى الأب لتساويهما فى العصبة ولان الدية  جعلت على العاقلة إبقاء على القاتل حتى لا يكثر عليه فيجحف به فلو جعلناه  على الأب والابن أجحفنا به لان مالهما كماله ولهذا لا تقبل شهادته لهما كما  لا تقبل لنفسه ويستغنى عن المسألة بمالهما كما يستغنى بمال نفسهوإن كان فى بنى عمها ابن لها لم يحمل معهم لما ذكرناه وإن لم يكن له عصبة  نظرت فإن كان مسلما حملت عنه من بيت المال لان مال بيت المال للمسلمين وهم  يرثونه كما ترث العصباتوإن كان ذميا لم يحمل عنه فى بيت المال لان مال بيت المال للمسلمين وهم  لا يرثونه وإنما ينقل ماله إلى بيت المال فيأ واختلف قوله فى المولى من  أسفل فقال فى أحد القولين لا يعقل عنه وهو الصحيح لانه لا يرثه فلم يعقلهوقال فى الآخر يعقله لانه يعقله المولى فعقل عنه المولى كالأخوين فعلى  هذا يقدم على بيت المال لانه من خواص العاقلة فقدم على بيت المال كالمولى  من أعلى وإن لم يكن له عاقلة ولا بيت مال فهل يجب على القاتل  فيه وجهان بناء على أن الدية هل تجب على القاتل ثم تتحمل عنه العاقلة أو  تجب على العاقلة ابتداء وفيه قولان أحدهما تجب على القاتل ثم تنتقل إلى  العاقلة لانه هو الجانى فوجبت الدية عليه فعلى  هذا تجب الدية فى مالهوالقول الثانى تجب على العاقلة ابتداء لانه لا يطالب غيرهم فعلى هذا لا  تجب عليهوقال أبو على الطبرى إذا قلنا إنها تجب على القاتل عند عدم بيت المال حمل  الأب والابن ويبدأ بهما قبل القاتل لانا لم نحمل عليهما إبقاء على القاتلوإذا حمل على القاتل كانا بالحمل أولىقال  الشيخ الإمام حرس الله مدته  ويحتمل عندى أنه لا يجب عليهما لانا  إنما أوجبنا على القاتل على هذا القول لانه وجب عليه فى الأصل فإذا لم يجد  من يتحمل بقى الوجوب فى محله والأب والابن لم يجب عليهما فى الأصل ولا حملا  مع العاقلة فلم يجب الحمل عليهما| فصل ولا يعقل مسلم عن كافر ولا كافر عن مسلمولا ذمى عن حربى ولا حربى عن ذمى لانه لا يرث بعضهم من بعض فإن رمى  نصرانى سهما إلى صيد ثم أسلم ثم أصاب السهم إنسانا وقتله وجبت الدية فى  ماله لانه لا يمكن إيجابها على عاقلته من النصارى لانه وجد القتل وهو مسلم  ولا يمكن إيجابها على عاقلته من المسلمين لانه رمى وهو نصرانىفإن قطع نصرانى يد رجل ثم أسلم ومات المقطوع عقلت عنه عصباته من النصارى  دون المسلمين لان الجناية وجدت منه وهو نصرانى ولهذا يجب بها القصاص ولا  تسقط عنه بالإسلاموإن رمى مسلم سهما إلى صيد ثم ارتد ثم أصاب السهم إنسانا فقتله وجبت  الدية فى ذمته لانه لا يمكن إيجابها على عاقلته من المسلمين لانه وجد القتل  وهو مرتد ولا يمكن إيجابها على الكفار لانه ليس له منهم عاقلة يرثونه فوجبت  فى ذمتهوإن جرح مسلم إنسانا ثم ارتد الجارح وبقى فى الردة زمانا يسرى فى مثله  الجرح ثم أسلم المجروح وجبت الدية وعلى من تجب فيه قولان أحدهما تجب على  عاقلته لان الجناية فى حال الإسلام وخروج الروح فى حال الإسلام والعاقلة  تحمل ما يجب بالجنايتين فى حال الإسلام فوجبت ديته عليهاوالقول الثانى أنه يجب على العاقلة نصف  الدية ويجب فى مال الجانى النصف  لانه وجد سراية فى حال الاسلام وسراية فى حال الردة فحملت ما سرى فى حال  الإسلام ولم تحمل ما سرى فى الردة| فصل ولا يعقل صبى ولا معتوه ولا امرأةلان حمل الدية على سبيل النصرة بدلا عما كان فى الجاهلية من النصرة  بالسيف ولا نصرة فى الصبى والمعتوه والمرأةويعقل المريض والشيخ الكبير إذا لم يبلغ المريض حد الزمانة والشيخ حد  الهرم لانهما من أهل النصرة بالتدبير وقد قاتل عمار فى محفة وأما إذا بلغ  الشيخ حد الهرم والمريض حد الزمانة ففيه وجهان بناء على القولين فى قتلهما  في الأسر فإن قلنا إنهما يقتلان فى الأسر عقلا وإن قلنا لا يقتلان فى الأسر  لم يعقلا| فصل ولا يعقل فقيرلان حمل الدية على العاقلة مواساة والفقير ليس من أهل المواساة ولهذا لا  تجب عليه الزكاة ولا نفقة الأقارب ولان العاقلة تتحمل لدفع الضرر عن القاتل  والضرر لا يزال بالضررويجب على المتوسط ربع دينار لان المواساة لا تحصل بأقل قليل ولا يمكن  إيجاب الكثير لان فيه إضرارا بالعاقلة فقدر أقل ما يؤخذ بربع دينار لانه  ليس فى حد التافه والدليل عليه أنه تقطع فيه يد السارق وقد قالت عائشة رضى  الله عنها يد السارق لم تكن تقطع فى عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فى  الشيء التافهويجب على الغنى نصف دينار لانه لا يجوز أن يكون ما يؤخذ من الغنى  والمتوسط واحدا فقدر بنصف دينار لانه أقل قدر يؤخذ من الغنى فى الزكاة التى  قصد بها المواساة فيقدر ما يؤخذ من الغنى فى الدية بذلك لانه فى معناه ويجب  هذا القدر فى كل سنة لانه حق يتعلق بالحال على سبيل المواساة فتكرر بتكرر  الحول كالزكاةومن أصحابنا من قال يجب ذلك القدر فى الثلاث سنين لانا لو أوجبنا هذا  القدر فى كل سنة أجحف به ويعتبر حاله فى الفقر والغنى والتوسط عند حلول  النجم لانه حق مال يتعلق بالحول على سبيل  المواساة فاعتبر فيه حاله عند  حلول الحول كالزكاة فإن مات قبل حلول الحول لم تجب كما لا تجب الزكاة إذا  مات قبل الحولوإن مات بعد الحول لم يسقط ما وجب كما لا يسقط ما وجب من الزكاة قبل  الموت| فصل وإذا أراد الحاكم قسمة الدية على العاقلة قدم الأقرب من العصبات  على ترتيبهم فى الميراثلانه حق يتعلق بالتعصيب فقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراثوإن كان فيهم من يدلى بالأبوين وفيهم من يدلى بالأب ففيه قولان أحدهما  أنهما سواء لتساويهما فى قرابة الأب لان الأم لا مدخل لها فى  النصرة وحمل الدية فلا يقدم بهاوالثانى يقدم من يدلى بالأبوين على من يدلى بالأب لانه حق يستحق بالتعصيب  فقدم من يدلى بالأبوين على من يدلى بالأب كالميراثفإن أمكن أن يقسم ما يجب على الأقربين منهم لم يحمل على من بعدهم وإن لم  يكن أن يقسم على الأقربين لقلة عددهم قسم ما فضل على من بعدهم على الترتيبفإن كان القاتل من بنى هاشم قسم عليهم فإن عجزوا دخل معهم بنو عبد مناف  فإن عجزوا دخل معهم بنو قصى ثم كذلك حتى تستوعب قريش ولا يدخل معهم غير  قريش لان غيرهم لا ينسب إليهم وإن غاب الأقربون فى النسب وحضر الأبعدون  ففيه قولان أحدهما يقدم الأقربون فى النسب لانه حق يستحق بالتعصيب فقدم فيه  الأقربون فى النسب كالميراثوالثانى يقدم الأقربون فى الحضور على الأقربين فى النسب لان تحمل العاقلة  على سبيل النصرة والحاضرون أحق بالنصرة من الغيب فعلى هذا إن كان القاتل  بمكة وبعض العاقلة بالمدينة وبعضهم بالشام قدم من بالمدينة على من بالشام  لانهم أقرب إلى القاتلوإن استوت جماعة فى النسب وبعضهم حضور وبعضهم غيب ففيه قولان أحدهما يقدم  الحضور لانهم أقرب إلى النصرةوالثانى يسوى بين الجميع كما يسوى فى الميراثوإن كثرت العاقلة وقل المال المستحق بالجناية بحيث إذا قسم عليهم خص  المتوسط دون ربع دينار والغنى دون نصف دينار ففيه قولان أحدهما أن  الحاكم  يقسمه على من يرى منهم لان فى تقسيط القليل على الجميع مشقةوالثانى وهو الصحيح أنه يقسم على الجميع لانه حق يستحق بالتعصيب فقسم  قليله وكثيره بين الجميع كالميراث| فصل وإن جنى عبد على حر أو عبد جناية توجب المال تعلق المال برقبتهلانه لا يجوز إيجابه على المولى لانه لم يوجد منه جناية ولا يجوز تأخيره  إلى أن يعتق لانه يؤدى إلى إهدار الدماء فتعلق برقبته والمولى بالخيار بين  أن يبيعه ويقضى حق الحناية من ثمنه وبين أن يفديه ولا يجب عليه تسليم العبد  إلى المجنى عليه لانه ليس من جنس حقه وإن اختار بيعه فباعه فإن كان الثمن  بقدر مال الجناية صرفه فيه وإن كان أكثر قضى ما عليه والباقى للمولى وإن  كان أقل لم يلزم المولى ما بقى لان حق المجنى عليه لا يتعلق بأكثر من  الرقبة فإن اختار أن يفديه ففيه قولان أحدهما يلزمه أن يفديه بأقل الأمرين  من أرش الجناية أو قيمة العبد لانه لا يلزمه ما زاد على واحد منهماوالقول الثانى يلزمه أرش الجناية بالغا ما بلغ أو يسلمه للبيع لانه قد  يرغب فيه راغب فيشتريه بأكثر من قيمته فإذا امتنع من البيع لزمه الأرش  بالغا ما بلغ وإن قتل عشرة أعبد لرجل عبدا لآخر عمدا فاقتص مولى المقتول من  خمسة وعفا عن خمسة على المال تعلق برقبتهم نصف القيمة فى رقبة كل واحد منهم  عشرها لانه قتل خمسة بنصف عبده  وعفا عن خمسة على المال  وبقى له النصف| باب اختلاف الجانى وولى الدمإذا قتل رجلا ثم ادعى أن المقتول كان عبدا وقال الولى بل كان حرا  فالمنصوص أن القول قول الولى مع يمينه وقال فيمن قذف امرأة ثم ادعى أنها  أمة أن القول قول القاذففمن أصحابنا من نقل جوابه فى كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وجعلهما  على قولينأحدهما أن القول قول الجانى والقاذف لان ما يدعيان محتمل لان الدار تجمع  الأحرار والعبيد والأصل فيه حمى الظهر وحقن  الدموالثانى أن القول قول ولى المجنى عليه والمقذوف لان الظاهر من الدار  الحرية ولهذا لو وجد فى الدار لقيط حكم بحريتهومن أصحابنا من قال القول فى الجناية قول الولى والقول فى القذف قول  القاذف والفرق بينهما أنا إذا جعلنا القول قول القاذف أسقطنا حد القذف  وأوجبنا التعزير فيحصل به الردع وإذا جعلنا القول قول الجانى سقط القصاص  ولم يبق ما يقع به الردع| فصل فإذا وجب له القصاص فى موضحة فاقتص فى أكثر من حقهأو وجب له القصاص فى إصبع فاقتص فى إصبعين وادعى أنه أخطأ فى ذلك وادعى  المستقاد منه أنه تعمد فالقول قول المقتص مع يمينه لانه أعرف بفعله وقصده  وما يدعيه يجوز الخطأ فى مثله فقبل قوله فيهوإن قال المقتص منه إن هذه الزيادة حصلت باضطرابه وأنكره المستفاد منه  ففيه وجهان أحدهما أن القول قول المقتص لان ما يدعيه كل واحد منهما محتمل  والأصل براءة الذمةوالثانى أن القول قول المستفاد منه لان الأصل عدم الاضطراب| فصل إذا اشترك ثلاثة فى جرح رجل ومات المجروح ثم ادعى أحدهم أن جراحته  اندملت وأنكر الآخران وصدق الولى المدعى وصدق الولى المدعىنظرت فإن أراد القصاص قبل تصديقه ولم يجب على المدعى إلا  ضمان الجراحة لانه لا ضرر على الآخرين لان القصاص يجب عليهما فى الحالينوإن أراد أن يأخذ الدية لم يقبل تصديقه لانه يدخل الضرر على الآخرين لانه  إذا حصل القتل من الثلاثة وجب على كل واحد منهم ثلث الدية وإذا حصل من  جراحهما وجب على كل واحد منهما نصف دية والأصل براءة ذمتهما مما زاد على  الثلث| فصل إذا قد رجلا ملفوفا فى كساء ثم ادعى أنه قده وهو ميت وقال الولى بل  كان حياففيه قولان أحدهما أن القول قول الجانى لان ما يدعيه محتمل والأصل براءة  ذمتهوالثانى أن القول قول الولى لان الأصل حياته وكونه مضمونا فصار كما لو  قتل مسلما وادعى أنه كان مرتدا| فصل وإن جنى على عضو  ثم اختلفا فى سلامتهفادعى الجانى أنه جنى عليه وهو أشل وادعى المجنى عليه أنه جنى عليه وهو  سليم فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال فيه قولان أحدهما أن القول قول الجانى لان ما يدعيه كل واحد  منهما محتمل والأصل براءة ذمتهوالثانى أن القول قول المجنى عليه لان الأصل سلامة العضوومنهم من قال القول فى الأعضاء الظاهرة قول الجانى وفى الأعضاء الباطنة  القول قول المجنى عليه لانه لا يتعذر عليه إقامة البينة على السلامة فى  الأعضاء الظاهرة فكان القول قول الجانى ويتعذر عليه إقامة البينة فى  الأعضاء الباطنة والأصل السلامة فكان القول قول المجنى عليه ولهذا لو علق  طلاق امرأته على ولادتها فقالت ولدت لم يقبل قولها لانه يمكن إقامة البينة  على الولادةولو علق طلاقها على حيضها فقالت حضت قبل قولها لانه يتعذر إقامة البينة  على حيضها فإن اتفقا على سلامة العضو الظاهر وادعى الجانى أنه طرأ عليه  الشلل وأنكر المجنى عليه ففيه قولان أحدهما أن القول قول الجانى لانه لا  يتعذر إقامة البينة على سلامتهوالثانى أن القول قول المجنى عليه لانه قد ثبتت سلامته فلا يزال عنه حتى  يثبت الشلل| فصل إذا أوضح رأس رجل موضحتين بينهما حاجزثم زال الحاجز فقال الجانى تأكل ما بينهما بسراية فعلى فلا يلزمنى إلا  أرش موضحة وقال المجنى عليه أنا خرقت ما بينهما فعليك أرش موضحتين فالقول  قول المجنى عليه لان ما يدعيه كل واحد منهما محتمل والأصل بقاء الموضحتين  ووجوب الأرشينوإن أوضح رأسه فقال الجانى أوضحته موضحة واحدة وقال المجنى عليه أوضحتنى  موضحتين وأنا خرقت ما بينهما فالقول قول الجانى لان ما يدعيه كل واحد منهما  محتمل والأصل براءة الذمة| فصل وإن قطع رجل يدى رجل ورجليه ومات واختلف الجانى والولى فقال الجانى  مات من سراية الجنايتين فعلى دية واحدة وقال الولى بل اندملت الجنايتان ثم  مات فعليك ديتانفإن كان قد مضى زمان يمكن فيه اندمال الجراحتين فالقول قول الولى لان  الأصل وجوب الديتين  وإن لم يمض زمان يمكن فيه الاندمال فالقول قول الجانى  لان ما يدعيه الولى غير محتملوإن اختلفا فى المدة فقال الولى مضت مدة يمكن فيها الاندمال وقال الجانى  لم يمض فالقول قول الجانى لان الأصل عدم المدة| فصل وإن قطع يد رجل ومات فقال الولى مات من سراية قطعك فعليك الدية  وقال الجانى اندملت جنايتى ومات بسبب آخر فعلى نصف الديةنظرت فإن لم تمض مدة يمكن فيها الاندمال فالقول قول الولى لان الظاهر أنه  مات من سراية الجناية ويحلف على ذلك لجواز أن يكون قتله آخر أو شرب سما  فمات منهوإن مضت مدة يمكن فيها الاندمال ثم مات فإن كان مع الولى بينة أنه لم يزل  متألما ضمنا إلى أن مات فالقول قوله مع يمينه لان الظاهر أنه مات من  الجناية وإن لم يكن معه بينة على ذلك فالقول قول الجانى لان ما يدعيه كل  واحد منهما ممكن والأصل براءة ذمة الجانى مما زاد على نصف الدية| فصل وإن قطع يد رجل ومات ثم اختلف الولى والجانى فقال الجانى شرب سما  أو جنى عليه آخر بعد جنايتىفلا يجب على إلا نصف الديةوقال الولى مات من سراية جنايتك فعليك الدية فليس فيها نص ويحتمل أن يكون  القول قول الولى لان الأصل حصول جنايته وعدم غيرها ويحتمل أن يكون القول  قول الجانى لانه يحتمل ما يدعيه والأصل براءه ذمته| فصل وإن جنى عليه جناية ذهب بها ضوء العين وقال أهل الخبرة يرجى عود  البصر فماتواختلف الولى والجانى فقال الجانى عاد الضوء ثم مات وقال  الولى لم يعد فالقول قول الولى مع يمينه لان الأصل ذهاب الضوء وعدم العودوإن جنى على عينه فذهب الضوء ثم جاء آخر فقلع العين واختلف الجانيان فقال  الأول عاد الضوء ثم قلعت أنت فعليك الديةوقال الثانى قلعت ولم يعد الضوء فعلى حكومة وعليك الدية فالقول قول  الثانى لان الأصل عدم العود فإن صدق المجنى عليه الأول قبل قوله فى إبراء   الأول لانه يسقط عنه حقا له ولا يقبل قوله على الثانى لانه يوجب عليه حقا  له والأصل عدمه| فصل إذا جنى على رجل جناية فادعى المجنى عليه أنه ذهب سمعه وأنكر  الجانى امتحن فى أوقات غفلاته بالصياح مرة بعد مرةفإن ظهر منه أمارات السماع فالقول قول الجانى لان الظاهر يشهد له ولا  يقبل قوله من غير يمين لانه يحتمل أن يكون ما ظهر من أمارة السماع اتفاقا  وإن لم يظهر منه أمارة السماع فالقول قول المجنى عليه لان الظاهر معه ولا  يقبل قوله فى ذلك من غير يمين لجواز أن يكون ما ظهر من عدم السماع لجودة  تحفظهوإن ادعى نقصان السمع فالقول قوله مع يمينه لانه يتعذر إقامة البينة عليه  ولا يعرف ذلك إلا من جهته وما يدعيه محتمل فقبل قوله مع يمينه كما يقبل قول  المرأة فى الحيض وإن ادعى ذهاب السمع من إحدى الأذنين سد التى لم يذهب  السمع منها ثم يمتحن بالصياح فى أوقات غفلاته فإن ظهر منه أمارة السماع  فالقول قول الجانى مع يمينه وإن لم يظهر منه أمارة السماع فالقول قول  المجنى عليه مع يمينه لما ذكرناه| فصل وإن ادعى المجنى عليه ذهاب شمه وأنكر الجانى امتحن فى أوقات غفلاته  بالروائح الطيبة والروائح المنتنةفإن كان لا يرتاح إلى الروائح الطيبة ولا تظهر منه كراهية الروائح  المنتنة فالقول قوله لان الظاهر معه ويحلف عليه لجواز أن يكون قد تصنع لذلك  وإن ارتاح إلى الروائح الطيبة وظهرت منه الكراهية للروائح المنتنة فالقول  قول الجانى لان الظاهر يشهد له ويحلف على ذلك لجواز أن يكون ما ظهر من  المجنى عليه من الارتياح والتكره اتفاقا وإن حلف المجنى عليه على ذهاب شمه  ثم غطى أنفه عند رائحة منتنة فادعى الجانى أنه غطاه ببقاء شمه وادعى المجنى  عليه أنه غطاه لحاجة أو لعادة فالقول قول المجنى عليه لانه يحتمل ما يدعيه| فصل وإن كسر صلب رجل فادعى المجنى عليه أنه ذهب جماعهفالقول قوله مع يمينه لان  ما يدعيه محتمل ولا يعرف ذلك إلا من جهته فقبل  قوله مع يمينه كالمرأة فى دعوى الحيض| فصل وإن اصطدمت سفينتان فتلفتا وادعى صاحب السفينة على القيم أنه فرط  فى ضبطها وأنكر القيم ذلكفالقول قوله مع يمينه لان الأصل عدم التفريط وبراءة الذمة| فصل إذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا ثم اختلفا فقال الضارب ما  أسقطت من ضربى وقالت المرأة أسقطت من ضربكنظرت فإن كان الإسقاط عقيب الضرب فالقول قولها لان الظاهر معهاوإن كان الإسقاط بعد مدة نظرت فإن بقيت المرأة متألمة إلى أن أسقطت  فالقول قولها لان الظاهر معهاوإن لم تكن متألمة فالقول قوله لانه يحتمل ما يدعيه كل واحد منهما والأصل  براءة الذمةوإن اختلفا فى التألم فالقول قول الجانى لان الأصل عدم التألم وإن ضربها  فأسقطت جنينا حيا ومات واختلفا فقالت المرأة مات من ضربك وقال الضارب مات  بسبب آخر فإن مات عقيب الإسقاط فالقول قولها لان الظاهر معها وأنه مات من  الجناية وإن مات بعد مدة ولم تقم البينة أنه بقى متألما إلى أن مات فالقول  قول الضارب مع يمينه لانه يحتمل ما يدعيه والأصل براءة الذمة وإن أقامت  بينة أنه بقى متألما إلى أن مات فالقول قولها مع اليمين لان الظاهر أنه مات  من جنايته| فصل وإن اختلفا فقالت المرأة استهل ثم مات وأنكر الضاربفالقول قوله لان الأصل عدم الاستهلالوإن ألقت جنينا حيا ومات ثم اختلفا فقال الضارب كان أنثى وقالت المرأة  كان ذكرا فالقول قول الضارب لان الأصل براءة الذمة مما زاد على دية الأنثى| فصل وإن ادعى رجل على رجل قتلا تجب فيه الدية على العاقلة وصدقه المدعى  عليه وأنكرت العاقلةوجبت الدية على الجانى بإقراره ولا تجب على العاقلة من غير بينة لما روى  عن ابن عباس رضى الله عنه أنه قال لا تحمل العاقلة عمدا  ولا عبدا  ولا  صلحا ولا اعترافا ولانا لو قبلنا إقراره على العاقلة لم يؤمن  إن لم يواطىء فى كل  وقت من يقر له بقتل الخطإ فيؤدى إلى الإضرار بالعاقلةوإن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا فقال الجاني كان ميتا وقالت المرأة كان  حيا فالقول قول الجانى لانه يحتمل ما يدعيه كل واحد منهما والأصل براءة  الذمة وإن صدق الجاني المرأة وأنكرت العاقلة وجب على العاقلة قدر الغرة  لانها لم تعترف بأكثر منها ووجبت الزيادة فى ذمة الجانى لان قوله مقبول على  نفسه دون العاقلة| فصل إذا سلم من عليه الدية الإبل فى قتل العمد ثم اختلفا فقال الولى لم  يكن فيها خلفات وقال من عليه الدية كانت فيها خلفاتفإن لم يرجع فى حال الدفع إلى أهل الخبرة فالقول قول الولى لان الأصل عدم  الحمل فإن رجع فى الدفع إلى قول أهل الخبرة ففيه وجهان أحدهما أن القول قول  الولى لما ذكرناهوالثانى أن القول قول من عليه الدية لانا حكمنا بأنها خلفات بقول أهل  الخبرة فلم يقبل فيه قول الولى| باب كفارة القتلمن قتل من يحرم عليه قتله من مسلم أو كافر له أمان خطأ وهو من أهل الضمان  وجبت عليه الكفارة لقوله تعالى @@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة  ودية مسلمة إلى أهله @@ وقوله تبارك وتعالى @@ فإن كان من قوم عدو لكم  وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة  إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة @@ فإن قتله عمدا أو شبه عمد وجبت عليه  الكفارة لانها إذا وجبت فى قتل الخطإ مع عدم المأثم فلأن تجب فى العمد وشبه  العمد وقد تغلظ بالإثم أولىوإن توصل إلى قتله بسبب يضمن فيه النفس كحفر البئر وشهادة الزور والإكراه  وجبت عليه الكفارة لان السبب كالمباشرة فى إيجاب الضمان فكان كالمباشرة فى  إيجاب الكفارةفإن ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا وجبت عليه الكفارة لانه آدمى محقون  الدم لحرمته فضمن بالكفارة كغيرهوإن قتل نفسه أو قتل عبده وجبت عليه الكفارة لان الكفارة تجب لحق الله  تعالى وقتل نفسه وقتل عبده كغيرهما فى  التحريم لحق الله تعالى فكان كقتل  غيرهما فى إيجاب الكفارةفإن اشترك جماعة فى قتل واحد وجب على كل واحد منهم كفارة ومن أصحابنا من  قال فيه قول آخر أنه يجب على الجميع كفارة واحدة لانها كفارة تجب بالقتل  فإذا اشترك جماعة فيه وجبت عليهم كفارة واحدة كالكفارة فى قتل الصيد  والمشهور هو الأول لانها كفارة لا تجب على سبيل البدل فإذا اشترك الجماعة  فى سببها وجب على كل واحد منهم كفارة ككفارة الطيب واللباس| فصل والكفارة عتق رقبة  مؤمنة  فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعينلقوله تعالى @@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى  أهله @@ إلى قوله تعالى @@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين @@ فإن  لم يستطع ففيه قولان أحدهما يلزمه إطعام ستين مسكينا كل مسكين مدا من  الطعام لانه كفارة يجب فيها العتق أو صيام شهرين فوجب فيها إطعام ستين  مسكينا قياسا على كفارة الظهار والجماع فى رمضانوالثانى لا يلزمه الإطعام لان الله تعالى ذكر العتق والصيام ولم يذكر  الإطعام ولو وجب ذلك لذكره كما ذكره فى كفارة الظهار وصفة الرقبة والصيام  والطعام إذا أوجبناه على ما ذكرنا فى الظهار فأغنى عن الإعادة| كتاب قتال أهل البغىلا يجوز الخروج عن الإمام لما روى ابن عمر رضى الله عنه أن النبى صلى  الله عليه وسلم قال من نزع يده من طاعة إمامه فإنه يأتى يوم القيامة ولا  حجة له ومن مات وهو مفارق للجماعة فإنه يموت ميتة جاهلية وروى أبو هريرة  رضى الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من حمل علينا السلاح  فليس منامنعت حقا توجه عليها بتأويل وخرجت عن قبضة الإمام وامتنعت بمنعة قاتلها  الإمام لقوله عز وجل @@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا @@| فصل إذا خرجت على الإمام طائفة من المسلمين ورامت خلعهبتأويل أو @@ بينهما فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى  تفيء إلى أمر الله @@ ولان أبا بكر الصديق رضى الله عنه قاتل  مانعى  الزكاة وقاتل علي كرم الله وجهه أهل البصرة يوم الجمل وقاتل معاوية بصفين  وقاتل الخوارج بالنهروانولا يبدأ بالقتال حتى يسألهم ما ينقمون منه فإن ذكروا مظلمة أزالها وإن  ذكروا علة يمكن إزاحتها أزاحها وإن ذكروا شبهة كشفها لقوله تعالى @@  فأصلحوا بينهما @@ وفيما ذكرناه إصلاحوروى عبد الله بن شداد بن الهاد أن عليا كرم الله وجهه لما كاتب معاوية  وحكم وعتب عليه ثمانية آلاف ونزلوا بأرض يقال لها حروراء فقالوا انسلخت من  قميص ألبسك الله وحكمت فى دين الله ولا حكم إلا للهفقال علي بينى وبينكم كتاب الله يقول الله تعالى فى  حق  رجل وامرأة  @@ وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا  إصلاحا يوفق الله بينهما @@ وأمة محمد صلى الله عليه وسلم أعظم دما وحرمة  من امرأة ورجل ونقموا أنى كاتبت معاوية من على بن أبى طالب وجاء سهيل بن  عمرو ونحن مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحديبية حين صالح قومه قريشا  فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم اكتب من محمد رسول الله فقالوا لو نعلم  أنك رسول الله لم نخالفك فقال اكتب فكتب هذا ما قضى عليه محمد قريشا يقول  الله عز وجل @@ لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة لمن كان يرجو الله  واليوم الآخر @@ وبعث إليهم عبد الله بن عباس فواضعوا عبد الله كتاب الله  تعالى ثلاثة أيام ورجع منهم أربعة آلاففإن أبوا وعظهم وخوفهم القتال فإن أبوا قاتلهم فإن طلبوا إلا الإنظار  نظرت فإن كان يومين أو ثلاثة أنظرهم لان ذلك مدة قريبة ولعلهم يرجعون إلى  الطاعة فإن طلبوا أكثر من ذلك بحث عنه الإمام فإن كان قصدهم الاجتماع على  الطاعة أمهلهم وإن كان قصدهم الاجتماع على القتال لم ينظرهم لما فى الإنظار  من الإضراروإن أعطوا على الإنظار رهائن لم يقبل منهم لانه لا يؤمن أن يكون هذا مكرا  وطريقا إلى قهر أهل العدلوإن بذلوا عليه مالا لم يقبل لما  ذكرناه ولان فيه إجراء صغار على طائفة  من المسلمين فلم يجز كأخذ الجزية منهم| فصل ولا يتبع فى القتال مدبرهم ولا يذفف على جريحهملما روى عبد الله بن مسعود أن النبى صلى الله عليه وسلم قال يابن أم عبد  ما حكم من بغى من أمتى فقلت الله ورسوله أعلم فقال لا يتبع مدبرهم ولا يجاز  على جريحهم ولا يقتل أسيرهم ولا يقسم فيؤهم وعن على كرم الله وجهه أنه قال  لا تجيزوا على جريح ولا تتبعوا مدبراوعن أبى أمامة قال شهدت صفين فكانوا لا يجيزون على جريح ولا يطلبون موليا  ولا يسلبون قتيلا ولان قتالهم للدفع والرد إلى الطاعة دون القتل فلا يجوز  فيه القصد إلى القتل من غير حاجةوإن حضر معهم من لا يقاتل ففيه وجهان أحدهما لا يقصد بالقتل لان القصد من  قتالهم كفهم وهذا قد كف نفسه فلا يقصدوالثانى يقتل لان عليا كرم الله وجهه نهاهم عن قتل محمد بن طلحة السجاد  وقال إياكم وقتل صاحب البرنس فقتله رجل وأنشأ يقول  الطويل    وأشعث قوام بآيات ربه قليل الأذى فيما ترى العين مسلم هتكت له بالرمح جيب  قميصه فخر صريعا لليدين وللفم على غير شيء غير أن ليس تابعا عليا ومن لا  يتبع الحق يظلم يناشدنى حم والرمح شاجر فهلا تلا حم قبل التقدم ولم ينكر  علي كرم الله وجهه قتله ولانه صار ردءا لهمولا تقتل النساء والصبيان كما لا يقتلون فى حرب الكفار فإن قاتلوا جاز  قتلهم كما يجوز قتلهم إذا قصدوا قتله فى غير القتال ويكره أن يقصد قتل ذى  رحم محرم كما يكره فى قتال الكفار فإن قاتله لم يكره كما لا يكره إذا قصد  قتله فى غير القتال| فصل ولا يقتل أسيرهملقوله صلى الله عليه وسلم فى حديث عبد الله بن مسعود ولا يقتل أسيرهم فإن  قتله ضمنه بالدية لانه بالأسر صار محقون الدم فصار كما لو رجع إلى الطاعةوهل يضمنه بالقصاص فيه وجهان أحدهما يضمنه لما  ذكرناهوالثانى لا يضمنه لان أبا حنيفة رحمه الله يجيز قتله فصار ذلك شبهة فى  إسقاط القود فإن كان الأسير حرا بالغا فدخل فى الطاعة أطلقهوإن لم يدخل فى الطاعة حبسه إلى أن تنقضى الحرب ليكف شره ثم يطلقه ويشرط  عليه ألا يعود إلى القتالوإن كان عبدا أو صبيا لم يحبسه لانه ليس من أهل البيعةومن أصحابنا من قال يحبسه لان فى حبسه كسرا لقلوبهم| فصل ولا يجوز قتالهم بالنار والرمى عن المنجنيقمن غير ضرورة لانه لا يجوز أن يقتل إلا من يقاتل والقتل بالنار أو  المنجنيق يعم من يقاتل ومن لا يقاتلوإن دعت إليه الضرورة جاز كما يجوز أن يقتل من لا يقاتل إذا قصد قتله  للدفعولا يستعين فى قتالهم بالكفار ولا بمن يرى قتلهم مدبرين لان القصد كفهم  وردهم إلى الطاعة دون قتلهم وهؤلاء يقصدون قتلهم فإن دعت الحاجة إلى  الاستعانة بهم فإن كان يقدر على منعهم من اتباع المدبرين جاز وإن لم يقدر  لم يجز| فصل وإن اقتتل فريقان من أهل البغىفإن قدر الإمام على قهرهما لم يعاون واحدا منهما لان الفريقين على الخطإ  وإن لم يقدر على قهرهما ولم يأمن أن يجتمعا على قتاله ضم إلى نفسه أقربهما  إلى الحق فإن استويا فى ذلك اجتهد  فى  رأيه فى ضم أحدهما إلى نفسه ولا  يقصد بذلك معاونته على الآخر بل يقصد الاستعانة به على الآخر فإذا انهزم  الآخر لم يقاتل الذى ضمه إلى نفسه حتى يدعوه إلى الطاعة لانه حصل  بالاستعانة به فى أمانه| فصل ولا يجوز أخذ مالهملحديث ابن مسعود وحديث أبى أمامة في صفين ولان الإسلام عصم دمهم ومالهم  وإنما أبيح قتالهم للدفع والرد إلى الطاعة وبقى حكم المال على  ما كان فلم يجز أخذه كمال قطاع الطريق ولا يجوز الانتفاع بسلاحهم وكراعهم  من غير إذنهم من غير ضرورة لقوله صلى الله عليه وسلم لا يحل مال امرىء مسلم  إلا بطيب نفس منه لان من لا يجوز  أخذ ماله لم يجز الانتفاع بماله من غير   إذنه ومن  غير ضرورة كغيرهموإن اضطر إليه جاز كما يجوز أكل مال غيره عند الضرورة| فصل وإن أتلف أحد الفريقين على الآخر نفسا أو مالافى غير القتال وجب عليه الضمان لان تحريم نفس كل واحد منهما وماله  كتحريمهما قبل البغى فكان ضمانهما كضمانهما قبل البغىوإن أتلف أهل العدل على أهل البغى نفسا أو مالا فى حال الحرب بحكم القتال  لم يجب عليه الضمان لانه مأمور بإتلافه فلا يلزمه ضمانه كما لو قتل من يقصد  نفسه أو ماله من قطاع الطريق وإذا أتلف أهل البغى على أهل العدل ففيه قولان  أحدهما يجب عليه الضمان لانه أتلف عليه بعدوان فوجب عليه الضمان كما لو  أتلف عليه فى غير القتالوالثانى لا يجب عليه الضمان وهو الصحيح لما روى عن الزهرى أنه قال كانت  الفتنة العظمى بين الناس وفيهم البدريون فأجمعوا على ألا يقام حد على رجل  ارتكب فرجا حراما بتأويل القرآن ولا يقتل رجل سفك دما حراما بتأويل القرآن  ولا يغرم مالا أتلفه بتأويل القرآن ولانها طائفة ممتنعة بالحرب بتأويل فلم  تضمن ما تتلف على الأخرى بحكم الحرب كأهل العدلومن أصحابنا من قال القولان فى غير القصاص فأما القصاص فلا يجب قولا  واحدا لانه يسقط بالشبهة ولهم فى القتل شبهة| فصل وإن استعان أهل البغى بأهل الحرب فى القتالوعقدوا لهم أمانا أو ذمة بشرط المعاونة لم ينعقد لان من شرط الذمة  والأمان ألا يقاتلوا المسلمين فلم ينعقد على شرط القتال فإن عاونوهم جاز  لاهل العدل قتلهم مدبرين وجاز أن يذفف على جريحهم وإن أسروا جاز قتلهم  واسترقاقهم والمن عليهم والمفاداة لهم لانه لا عهد لهم ولا ذمة فصاروا كما  لو جاءوا منفردين عن أهل البغى ولا يجوز شيء من ذلك لمن عاونهم من أهل  البغى لانهم بذلوا لهم الذمة والأمان فلزمهم الوفاء به وإن استعانوا بأهل  الذمة فعاونوهم نظرت فإن قالوا كنا مكرهين أو ظننا أنه يجوز أن نعاونهم   عليكم كما يجوز أن نعاونكم عليهم لم تنتقض الذمة لان ما ادعوه محتمل فلا  يجوز نقض العقد مع الشبهة وإن قاتلوا معهم عالمين من غير إكراه فإن كان قد  شرط عليهم ترك المعاونة فى عقد الذمة انتقض العهد لانه زال شرط الذمة وإن  لم يشترط ذلك ففيه قولان أحدهما ينتقض كما لو انفردوا بالقتال لاهل العدلوالثانى لا ينتقض لانهم قاتلوا تابعين لاهل البغى فإذا قلنا لا ينتقض  عهدهم كانوا فى القتال كأهل البغى لا يتبع مدبرهم ولا يذفف على جريحهموإن أتلفوا نفسا أو مالا فى الحرب لزمهم الضمان قولا واحدا والفرق بينهم  وبين أهل البغى أن فى تضمين أهل البغى تنفيرا عن الرجوع إلى الطاعة فسقط  عنهم الضمان فى أحد القولين ولا يخاف تنفير أهل الذمة لانا قد أمناهم على  هذا القولوإن استعانوا بمن له أمان إلى مدة معاونوهم انتقض أمانيهم فإن ادعوا أنهم  كانوا مكرهين ولم تكن لهم بينة على الإكراه انتقض الأمانوالفرق بينهم وبين أهل الذمة فى أحد القولين أن الأمان المؤقت ينتقض  بالخوف من الخيانة فانتقض بالمعاونة وعقد الذمة لا ينتقض بالخوف من الخيانة  فلم ينتقض بالمعاونة| فصل وإن ولوا فيما استولوا عليه قاضيانظرت فإن كان ممن يستبيح دماء أهل العدل وأموالهم لم ينفذ حكمه لان من  شرط القضاء العدالة والاجتهاد وهذا ليس بعدل ولا مجتهدوإن كان ممن لا يستبيح دماءهم ولا أموالهم نفذ من حكمه ما ينفذ من حكم  قاضى أهل العدل ورد من حكمه ما يرد من حكم قاضى أهل العدل لان لهم تأويلا  يسوغ فيه الاجتهاد فلم ينقض من حكمه ما يسوغ فيه الاجتهادوإن كتب قاضيهم إلى قاضى أهل العدل استحب ألا يقبل كتابه استهانة بهم  وكسرا لقلوبهم فإن قبله جاز لانه ينفذ حكمه فجاز الحكم بكتابه كقاضى أهل  العدل| فصل وإن استولوا على بلد وأقاموا الحدود وأخذوا الزكاة والخراج والجزية  اعتد بهلان عليا كرم الله وجهه قاتل أهل البصرة ولم يلغ ما فعلوه وأخذوه ولان  ما  فعلوه وأخذوه بتأويل سائغ فوجب إمضاؤه كالحاكم إذا حكم بما يسوغ فيه  الاجتهاد فإن عاد البلد إلى أهل العدل فادعى من عليه الزكاة أنه دفعها إلى  أهل البغى قبل قولهوهل يحلف عليه مستحبا أو واجبا فيه وجهان ذكرناهما فى الزكاةوإن ادعى من عليه الجزية أنه دفعها إليهم لم يقبل قوله لانها عوض فلم  يقبل قوله فى الدفع كالمستأجر إذا ادعى دفع الأجرةوإن ادعى من عليه الخراج أنه دفعه إليهم ففيه وجهان أحدهما يقبل قوله  لانه مسلم فقبل قوله فى الدفع كما قلنا فيمن عليه الزكاةوالثانى لا يقبل لان الخراج ثمن أو أجرة فلم يقبل قوله فى الدفع كالثمن  فى البيع والأجرة فى الإجارة| فصل فى وإن أظهر قوم رأى الخوارج ولم يخرجواعن قبضة الإمام لم يتعرض لهم لان عليا كرم الله وجهه سمع رجلا من الخوارج  يقول لا حكم إلا لله تعريضا  له  فى التحكيم فى صفين فقال كلمة حق أريد  بها باطل ثم قال لكم علينا ثلاث لا نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم  الله ولا نمنعكم من الفيء ما دامت أيديكم معنا ولا نبدؤكم بقتالولان النبى صلى الله عليه وسلم لم يتعرض للمنافقين الذين كانوا معه فى  المدينة فلأن لا نتعرض لاهل البغى وهم من المسلمين أولى وحكمهم فى ضمان  النفس والمال والحد حكم أهل العدل لان ابن ملجم جرح عليا كرم الله وجهه  فقال أطعموه واسقوه واحبسوه فإن عشت فأنا ولى دمى أعفو إن شئت وإن شئت  استقدت وإن مت فاقتلوه ولا تمثلوا بهفإن قتل فهل يتحتم قتله فيه وجهان أحدهما يتحتم لانه قتل بشهر السلاح  فانحتم قتله كقاطع الطريقوالثانى لا يتحتم وهو الصحيح لقول على كرم الله وجهه أعفو إن شئت وإن شئت  استقدتوإن سبوا الإمام أو غيره من أهل العدل عزروا لانه محرم ليس فيه حد ولا  كفارة فوجب فيه التعزير وإن عرضوا بالسب ففيه وجهان أحدهما يعزرون لانهم  إذا لم يعزروا على التعريض  صرحوا وخرقوا الهيبةوالثانى لا يعزرون لما روى أبو يحيى قال صلى  بنا  على رضى الله عنه  صلاة الفجر فناداه رجل من الخوارج لئن أشركت ليحبطن عملك @@ ولتكونن من  الخاسرين @@ فأجابه علي رضوان الله عليه وهو فى الصلاة @@ فاصبر إن وعد  الله حق ولا يستخفنك الذين لا يوقنون @@ ولم يعزره| فصل وإن خرجت على الإمام طائفة لا منعة لهاأو أظهرت رأى الخوارج كان حكمهم فى ضمان النفس والمال والحدود حكم أهل  العدل لانه لا يخاف نفورهم لقلتهم وقدرة الإمام عليهم فكان حكمهم فيما  ذكرناه حكم الجماعة كما لو كانوا فى قبضته| فصل وإن خرجت طائفة من المسلمين عن طاعة الإمامبغير تأويل واستولت على البلاد ومنعت ما عليها وأخذت ما لا يجوز أخذه  قصدهم الإمام وطالبهم بما منعوا ورد ما أخذوا وغرمهم ما أتلفوه بغير حق  وأقام عليهم حدود ما ارتكبوا لانه لا تأويل لهم فكان حكمهم ما ذكرناه كقطاع  الطريق| باب قتل المرتدتصح الردة من كل بالغ عاقل مختار فأما الصبى والمجنون فلا تصح ردتهما  لقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبى حتى يبلغ وعن النائم  حتى يستيقظ وعن المجنون حتأ يفيقوأما السكران ففيه طريقان من أصحابنا من قال تصح ردته قولا واحداومنهم من قال فيه قولان وقد بينا ذلك فى الطلاق فأما المكره فلا تصح ردته  لقوله تعالى @@ إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان @@ وإن تلفظ بكلمة  الكفر وهو أسير لم يحكم بردته لانه مكره وإن تلفظ بها فى دار الحرب فى غير  الأسر حكم بردته لان كونه فى دار الحرب لا يدل على الإكراهوإن أكل لحم الخنزير أو شرب الخمر لم يحكم بردته لانه قد يأكل ويشرب من  غير اعتقاد ومن أكره على كلمة الكفر فالأفضل ألا يأتى بها لما  روى أنس رضى الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ثلاث من كن فيه وجد  حلاوة الإيمان أن يكون الله ورسوله أحب إليه مما سواهما وأن  يحب المرء لا  يحبه إلا لله عز وجل وأن يكره أن يعود فى الكفر كما يكره أن توقد نار فيقذف  فيها وروى خباب بن الأرت أن النبي صلى الله عليه وسلم قال إن كان الرجل ممن  كان قبلكم ليحفر له فى الأرض فيجعل فيها فيجاء بمنشار فتوضع على رأسه ويشق  باثنتين فلا يمنعه ذلك عن دينه ويمشط بأمشاط الحديد ما دون عظمه من لحم  وعصب ما يصده ذلك عن دينهومن أصحابنا من قال إن كان ممن يرجو النكاية فى العدو أو القيام بأحكام  الشرع فالأفضل  له  أن يدفع القتل عن نفسه ويتلفظ بكلمة الكفر لما فى  بقائه من صلاح المسلمين وإن كان لا يرجو ذلك اختار القتل| فصل إذا ارتد الرجل وجب قتلهلما روى أمير المؤمنين عثمان رضى الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله  عليه وسلم يقول لا يحل دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث رجل كفر بعد إسلامه أو  زنى بعد إحصانه أو قتل نفسا بغير نفسفإن ارتدت امرأة وجب قتلها لما روى جابر رضى الله عنه أن امرأة يقال لها  أم رومان ارتدت عن الإسلام فبلغ أمرها إلى النبى صلى الله عليه وسلم فأمر  أن تستتاب فإن تابت وإلا قتلتوهل يجب أن يستتاب أو يستحب فيه قولان أحدهما لا يجب لانه لو قتل قبل  الاستتابة لم يضمنه القاتل ولو وجبت الاستتابة لضمنهوالثانى أنها تجب لما روى أنه لما ورد على عمر رضى الله عنه فتح تستر  فسألهم هل كان من مغربة خبر قالوا نعم رجل ارتد عن الإسلام ولحق بالمشركين  فأخذناه قال فهلا أدخلتموه بيتا وأغلقتم عليه بابا وأطعمتموه كل يوم رغيفا  واستتبتموه ثلاثا فإن تاب وإلا قتلتموه اللهم إنى لم أشهد ولم آمر ولم أرض  إذ بلغنىولو لم تجب الاستتابة لما تبرأ من فعلهم فإن قلنا إنه تجب الاستتابة أو  تستحب ففى مدتها قولان أحدهما أنها ثلاثة أيام لحديث عمر رضى الله عنه ولان  الردة لا تكون إلا عن  شبهة وقد لا يزول ذلك بالاستتابة فى الحال فقدر  بثلاثة أيام لانه مدة قريبة يمكن فيها الارتياء والنظر ولهذا قدر به الخيار  فى البيعوالثانى وهو الصحيح أنه يستتاب فى الحال  فإن تاب وإلا قتل  لحديث أم  رومان ولانه استتابة من الكفر فلم تقدر بثلاث كاستتابة الحربىوإن كان سكرانا فقد قال الشافعى رحمه الله تؤخر الاستتابة فمن أصحابنا من  قال تصح استتابته والتأخير مستحب لانه تصح ردته فصحت استتابتهومنهم من قال لا تصح استتابته ويجب التأخير لان ردته لا تكون إلا عن شبهة   ولا يمكن بيان الشبهة  ولا إزالتها مع السكروإن ارتد ثم جن لم يقتل حتى يفيق ويعرض عليه الإسلام لان القتل يجب  بالردة والإصرار عليها والمجنون لا يوصف بأنه مصر على الردة| فصل وإذا تاب المرتد قبلت توبتهسواء كانت ردته إلى كفر ظاهر به أهله أو إلى كفر يستتر به أهله كالتعطيل  والزندقة لما روى أنس رضى الله عنه قال قال رسول الله صلى الله  عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله وأن محمدا رسول  الله فإذا شهدوا أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله واستقبلوا قبلتنا  وصلوا صلاتنا وأكلوا ذبيحتنا فقد حرمت علينا دماؤهم وأموالهم إلا بحقها  ولهم للمسلمهين وعليهم ما على المسلمين ولان النبى صلى الله عليه وسلم كف  عن المنافقين لما أظهروا من الإسلام مع ما كانوا يبطنون من خلافه فوجب أن  يكف عن المعطل والزنديق لما يظهرونه من الإسلامفإن كان المرتد ممن لا تأويل له فى كفره فأتى بالشهادتين حكم باسلامه  لحديث أنس رضى الله عنه فإن صلى في دار الحرب حكم بإسلامهوإن صلى فى دار الإسلام لم يحكم بإسلامه لانه يحتمل أن تكون صلاته فى دار  الإسلام للمراءاة والتقية وفى دار الحرب لا يحتمل ذلك فدل على إسلامه وإن  كان ممن يزعم أن النبى صلى الله عليه وسلم بعث إلى العرب وحدها أو ممن يقول  إن محمدا نبى يبعث وهو  غير الذى بعث لم يصح إسلامه حتى يتبرأ مع الشهادتين  من كل دين خالف الإسلام لانه إذا اقتصر على الشهادتين احتمل أن يكون أراد  ما يعتقدهوإن ارتد بجحود فرض أو استباحة محرم لم يصح إسلامه حتى يرجع عما اعتقده  ويعيد الشهادتين لانه كذب الله وكذب رسوله بما اعتقده  فى خبره  فلا يصح  إسلامه حتى يأتى بالشهادتينوإن ارتد ثم أسلم ثم ارتد ثم أسلم وتكرر منه ذلك قبل إسلامه ويعزر على  تهاونه بالدينوقال أبو إسحاق لا يقبل إسلامه إذا تكررت ردته وهذا خطأ لقوله عز وجل  @@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @@ ولانه اتى  بالشهادتين بعد الردة فحكم بإسلامه كما لو ارتد مرة ثم أسلم| فصل وإن ارتد ثم أقام على الردةفإن كان حرا كان قتله إلى الإمام لانه قتل يجب لحق الله تعالى فكان إلى  الإمام كرجم الزانىفإن قتله غيره بغير إذنه عزر لانه افتات على الإمامفإن كان عبدا ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز للمولى قتله لانه عقوبة تجب لحق  الله تعالى فجاز للمولى إقامتها كحد الزناوالثانى لا يجوز للمولى قتله لانه حق الله عز وجل لا يتصل بحق المولى فلم  يكن للمولى فيه حق بخلاف حد الزنا فإنه يتصل بحقه فى إصلاح ملكه| فصل إذا ارتد وله مالففيه ثلاثة أقوال أحدها أنه لا يزول ملكه عن ماله وهو اختيار المزنى رحمه  الله لانه لم يوجد أكثر من سبب يبيح الدم وهذا لا يوجب زوال الملك عن ماله  كما لو قتل أو زنىوالقول الثانى أنه يزول ملكه عن ماله وهو الصحيح لما روى طارق بن شهاب أن  أبا بكر الصديق رضى الله عنه قال لوفد بزاخة وغطفان نغنم ما أصبنا منكم  وتردون إلينا ما أصبتم مناولانه عصم بالإسلام دمه وماله ثم ملك المسلمون دمه بالردة فوجب أن يملكوا  ماله بالردةوالقول الثالث أنه مراعى فإن أسلم حكمنا بأنه لم يزل ملكه  عن ماله   وإن قتل أو  مات على الردة حكمنا بأنه زال ملكه لان ماله معتبر بدمه ثم  استباحة دمه موقوفة على توبته فوجب أن يكون زوال ملكه عن المال موقوفا وعلى  هذا فى ابتداء ملكه بالاصطياد والابتياع وغيرهما الأقوال الثلاثة أحدها  يملكوالثانى لا يملكوالثالث أنه مراعىفإن قلنا إن ملكه قد زال بالردة صار المال فيئا للمسلمين وأخذ إلى بيت  المالوإن قلنا إنه لا يزول أو مراعى حجر عليه ومنع من التصرف فيه لانه تعلق به  حق المسلمين وهو متهم فى إضاعته فحفظ كما يحفظ مال السفيه وأما تصرفه فى  المال فإنه إن كان بعد الحجر لم يصح لانه حجر ثبت بالحاكم فمنع صحة التصرف  فيه كالحجر على السفيه وإن كان قبل الحجر ففيه ثلاثة أقوال بناء على  الأقوال فى بقاء ملكهأحدها أنه يصحوالثانى أنه لا يصحوالثالث أنه موقوف| فصل وإن ارتد وعليه دين قضى من مالهلانه ليس بأكثر من موته ولو مات قضيت ديونه فكذلك إذا ارتد| فصل ولا يجوز استرقاقهلانه لا يجوز إقراره على الكفر فإن ارتد وله ولد أو حمل كان محكوما  بإسلامه فإذا بلغ ووصف الكفر قتلوقال أبو العباس فيه قول آخر أنه لا يقتل لان الشافعى رحمه الله قال ولو  بلغ فقتله قاتل قبل أن يصف الإسلام لم يجب عليه القودوالمذهب الأول لانه محكوم بإسلامه وإنما أسقط الشافعى رحمه الله القود  بعد البلوغ للشبهة وهو أنه بلغ ولم يصف الإسلام ولهذا لو قتل قبل البلوغ  وجب القود وإن ولد له ولد بعد الردة من ذمية فهو كافر لانه ولد بين كافرينوهل يجوز استرقاقه فيه قولان أحدهما لا يجوز لانه لا يسترق أبواه فلم  يسترقوالثانى  يسترق  لانه كافر ولد بين كافرين فجاز استرقاقه  كولد الحربيين فإن قلنا لا يجوز استرقاقه استتيب بعد البلوغ فإن تاب وإلا  قتلوإن قلنا يجوز استرقاقه فوقع فى الأسر فللإمام أن يمن عليه وله أن يفادى  به وله أن يسترقه كولد الحربيين غير أنه  إذا استرقه لم يجز إقراره على  الكفر لانه دخل فى الكفر بعد نزول القرآن| فصل وإن ارتدت طائفة وامتنعت بمنعةوجب على الإمام قتالها لان أبا بكر الصديق رضى الله عنه قاتل المرتدة  ويتبع فى الحرب مدبرهم ويذفف على جريحهم لانه إذا وجب ذلك فى قتال أهل  الحرب فلأن يجب ذلك فى قتال المرتدة وكفرهم أغلظ أولىوإن أخذ منهم أسير استتيب فإن تاب وإلا قتل لانه لا يجوز إقراره على  الكفر| فصل ومن أتلف منهم نفسا أو مالا على مسلمفإن كان ذلك فى غير القتال وجب عليه ضمانه لانه التزم ذلك بالإقرار  بالإسلام فلم يسقط عنه بالجحود كما لا يسقط عنه ما التزمه بالإقرار عند  الحاكم بالجحودفإن أتلف ذلك فى حال القتال ففيه طريقان أحدهما وهو قول الشيخ أبى حامد  الإسفرايينى وغيره من البغداديين  أنه  على قولين كما قلنا فى أهل البغىوالثانى وهو قول القاضى أبى حامد المروزى وغيره من البصريين أنه يجب عليه  الضمان قولا واحدا لانه لا ينفذ قضاء قاضيهم فكان حكمهم فى الضمان حكم قاطع  الطريق والأول هو الصحيح أنه على قولين أصحهما أنه لا يجب الضمان لما روى  طارق بن شهاب قال جاء وفد بزاخة وغطفان إلى أبى بكر يسألونه الصلح فقال  تدون قتلانا وقتلاكم فى النار فقال عمر إن قتلانا قتلوا على أمر الله ليس  لهم ديات فتفرق الناس على قول عمر رضى الله عنه| فصل للسحر حقيقة وله تأثير فى إيلام الجسم وإتلافهوقال أبو جعفر الاستراباذى من أصحابنا لا حقيقة له ولا تأثير لهوالمذهب الأول لقوله تعالى @@ ومن شر النفاثات في العقد @@ والنفاثات  السواحر ولو لم يكن للسحر حقيقة لما أمر بالاستعاذة من شره وروت عائشة رضى  الله عنها قالت سحر رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إنه ليخيل إليه أنه  قد فعل الشيء وما فعلهويحرم فعله لماروى ابن عباس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم  قال ليس منا من سحر أو سحر  له وليس منا من تكهن أو تكهن له وليس منا من  تطير أو تطير لهويحرم تعلمه لقوله @@ ولكن الشياطين كفروا يعلمون الناس السحر @@  فذمهم على تعليمه ولان تعلمه يدعو إلى فعله وفعله محرم فحرم ما يدعو إليهفإن علم أو تعلم واعتقد تحريمه لم يكفر لانه إذا لم يكفر بتعلم الكفر  فلأن لا يكفر بتعلم السحر أولى وإن اعتقد إباحته مع العلم بتحريمه فقد كفر  لانه كذب الله تعالى فى خبره ويقتل كما يقتل المرتد| باب صول الفحلمن قصده رجل فى نفسه أو ماله أو  فى  أهله بغير حق فله أن يدفعه لما  روى سعيد بن زيد أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من قاتل دون أهله أو ماله  فقتل فهو شهيد وهل يجب عليه الدفع ينظر فيه فإن كان فى المال لم يجب لان  المال يجوز إباحته وإن كان وجهان أحدهما أنه يجب عليه الدفع لقوله عز وجل  @@ ولا تلقوا بأيديكم @@ فى أهله وجب عليه الدفع لانه لا  يجوز إباحته وإن كان فى النفس ففيه @@ إلى التهلكة @@والثانى أنه لا يجب لان عثمان رضى الله عنه لم يدفع عن نفسه ولانه ينال  به الشهادة إذا قتل فجاز له ترك الدفع لذلك| فصل وإذا أمكنه الدفع بالصياح والاستغاثة لم يدفع باليدوإن كان فى موضع لا يلحقه الغوث دفعه باليد فإن لم يندفع باليد دفعه  بالعصا فإن لم يندفع بالعصا دفعه بالسلاح فإن لم يندفع إلا بإتلاف عضو دفعه  بإتلاف العضو فإن لم يندفع إلا بالقتل دفعه بالقتل وإن عض يده ولم يمكنه  تخليصها إلا بفك لحييه فك لحييه وإن لم يندفع إلا بأن يبعج جوفه بعج جوفه  ولا يجب عليه فى شيء من ذلك ضمان لما روى عمران بن الحصين قال قاتل يعلى بن  أمية رجلا فعض أحدهما يد صاحبه فانتزع يده من فيه فنزع ثنيته فاختصما إلى  رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل لا دية له  ولان فعله  ألجأه إلى الإتلاف فلم يضمنه كما لو رمى حجرا فرجع الحجر عليه  فأتلفهوإن قدر على دفعه بالعصا فقطع عضوا أو قدر على دفعه بالقطع فقتله وجب  عليه الضمان لانه جناية بغير حق فأشبه إذا جنى عليه من غير دفعوإن قصده ثم انصرف عنه لم يتعرض له وإن ضربه فعطله لم يجز أن يضربه ضربة  أخرى لان القصد كف أذاهفإن قصده فقطع يده فولى عنه فقطع يده الأخرى وهو مول لم يضمن الأولى لانه  قطع بحق ويضمن الثانية لانه قطع بغير حقوإن مات منهما لم يجب عليه القصاص فى النفس لانه مات من مباح ومحظور  ولولى المقتول الخيار بين أن يقتص من اليد الثانية وبين أن يأخذ نصف دية  النفس| فصل وإن وجد رجلا يزنى بامرأته ولم يمكنه المنع إلا بالقتل فقتلهلم يجب عليه شيء فيما بينه وبين الله عز وجل لانه قتله بحقفإن ادعى أنه قتله لذلك وأنكر الولى ولم يكن بينة لم يقبل قوله فإذا حلف  الولى حكم عليه بالقود لما روى أبو هريرة أن سعد بن عبادة قال يا رسول الله  أرأيت لو وجدت مع امرأتى رجلا أأمهله حتى آتى بأربعة شهداء قال نعم فدل على  أنه لا يقبل قوله من غير بينةوروى سعيد بن المسيل قال أرسل معاوية أبا موسى إلى على كرم الله وجهه  يسأله عن رجل وجد على امرأته رجلا فقتله فقال علي كرم الله وجهه لتخبرنى لم  تسأل عن هذا فقال إن معاوية كتب إلى فقال على أنا أبو الحسن إن جاء بأربعة  شهداء يشهدون على الزنا وإلا أعطى برمته يقول يقتل| فصل وإن صالت عليه بهيمة فلم تندفع إلا بالقتل فقتلهالم يضمن لانه إتلاف بدفع جائز فلم يضمن كما لو قصده آدمى فقتله للدفع| فصل فإن اطلع رجل أجنبى في بيته على أهلهفله أن يفقأ عينه لما روى سهل بن سعد قال اطلع رجل من جحر فى حجرة رسول  الله صلى الله عليه وسلم  ومع النبى صلى الله عليه وسلم مدرا يحك به رأسه  فقال النبى صلى الله عليه وسلم لو علمت أنك تنظر لطعنت به عينك إنما جعل  الاستئذان من أجل البصروهل له أن يصيبه قبل أن ينهاه بالكلام فيه وجهان أحدهما وهو قول القاضى  أبى حامد المروروذى والشيخ أبى حامد الإسفراينى أنه يجوز للخبروالثانى أنه لا يجوز كما لا تجوز إصابة من يقصد نفسه بالقتل إذا اندفع  بالقول ولا يجوز أن يصيبه إلا بشيء خفيف لان المستحق بهذه الجناية فقء  العين وذلك يحصل بسبب خفيف فلم تجز الزيادة عليهوإن فقأ عينه فمات منه لم يضمن لانه سراية من مباح فلم يضمن كسراية  القصاصفإن رماه بشيء يقتل فمات  منه  ضمنه لانه قتله بغير حقوإن رماه فلم يرجع استغاث عليه فإن لم يكن من يغيثه فالمستحب أن يخوفه  بالله تعالى فإن لم يقبل فله أن يصيبه بما يدفعه فإن أتى على نفسه لم يضمن  لانه تلف بدفع جائزفإن اطلع أعمى لم يجز له رميه لانه لا ينظر إلى محرم وإن اطلع ذو رحم  محرم لاهله لم يجز  له  رميه لانه غير ممنوع من النظر وإن  كانت زوجته متجردة فقصد النظر إليها جاز له رميه لانه محرم عليه النظر إلى  ما دون السرة وفوق الركبة منها كما يحرم على الأجنبىوإن اطلع عليه من باب مفتوح أو كوة واسعة فإن نظر وهو على اجتيازه لم يجز  رميه لان المفرط صاحب الدار بفتح الباب وتوسعة الكوةوإن وقف وأطال النظر ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز له رميه لانه مفرط فى  الاطلاع فأشبه إذا اطلع من ثقبوالثانى أنه لا يجوز له رميه وهو قول القاضى أبى القاسم العمرى لان صاحب  الدار مفرط فى فتح الباب وتوسعة الكوة| فصل وإذا دخل رجل داره بغير إذنه أمره بالخروجفإن لم يقبل فله أن يدفعه بما يدفع به من قصد ماله أو نفسه فإن قتله  فادعى أنه قتله للدفع عن داره وأنكر الولى  لم يقبل قول القاتل من غير بينة  لان القتل متحقق وما يدعيه خلاف الظاهرفإن أقام بينة أنه دخل داره مقبلا عليه بسلاح شاهر لم يضمن لان الظاهر  أنه قصد قتله وإن أقام الولى بينة أنه دخل داره بسلاح غير شاهر ضمنه بالقود  أو بالدية لان القتل متحقق وليس ههنا ما يدفعه| فصل إذا أفسدت ماشيته زرعا لغيره ولم يكن معهافإن كان ذلك بالنهار لم يضمن وإن كان بالليل ضمن لما روى حزام بن سعد بن  محيصة أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائط قوم فأفسدت زرعا فقضى النبى صلى  الله عليه وسلم أن على أهل الأموال حفظ أموالهم بالنهار وعلى أهل المواشى  ما أصابت مواشيهم بالليل وإن كان له هرة تأكل الطيور فأكلت طيرا لغيره أو  له كلب عقور فأتلف إنسانا وجب عليه الضمان لانه مفرط فى ترك حفظه| فصل وإن مرت بهيمة له بجوهرة لآخر فابتلعتهانظرت فإن كان معها ضمن الجوهرة لان فعلها منسوب إليهوقال أبو على بن أبى هريرة إن كانت شاة لم يضمن وإن كان بعيرا ضمن لان  العادة فى البعير أنه يضبط وفى الشاة أن ترسل وهذا فاسد لانه يبطل بافساد  الزرع لانه لا فرق فيه بين الجميع فإن لم يكن معها ففيه وجهان أحدهما وهو  قول أبى على بن أبى هريرة أنه إن كان ذلك نهارا لم يضمن وإن كان ليلا ضمن  كالزرعوالثانى وهو قول القاضى أبى الحسن الماوردى البصرى أنه يضمنها ليلا  ونهارا والفرق بينه وبين الزرع أن رعى الزرع مألوف فلزم صاحبه حفظه منها  وابتلاع الجوهرة غير مألوف فلم يلزم صاحبها حفظها منها فعلى هذا إن طلب  صاحب الجوهرة ذبح البهيمة لاجل الجوهرة لم تذبح ويغرم قيمة الجوهرة فإن دفع  القيمة ثم ماتت البهيمة ثم أخرجت الجوهرة من جوفها وجب ردها إلى صاحبها  لانها عين ماله واسترجعت القيمة فإن نقصت قيمة الجوهرة بالابتلاع ضمن صاحب  البهيمة ما نقص وإن كانت البهيمة مأكولة ففى ذبحها وجهان بناء على القولين   فيمن غصب خيطا وخاط به جرح حيوان مأكول| كتاب السيرمن أسلم فى دار الحرب ولم يقدر على إظهار دينه وقدر على الهجرة وجبت عليه  الهجرة لقوله عز وجل @@ إن الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم  كنتم قالوا كنا مستضعفين في الأرض قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا  فيها فأولئك مأواهم جهنم وساءت مصيرا @@ وروى أن النبى صلى الله عليه  وسلم قال أنا برىء من كل مسلم مع مشرك فإن لم يقدر على الهجرة لم يجب عليه  لقوله عز وجل @@ إلا المستضعفين من الرجال والنساء والولدان لا يستطيعون  حيلة ولا يهتدون سبيلا فأولئك عسى الله أن يعفو عنهم وكان الله عفوا غفورا  @@ وإن لانه لما أوجب على المستضعفين دل على أنه لا تجب على غيرهمويستحب له أن يهاجر لقوله عز وجل @@ لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء  @@ قدر على إظهار الدين ولم يخف الفتنة فى الدين لم تجب عليه  الهجرة @@ بعضهم أولياء بعض @@ ولانه إذا أقام فى دار الشرك كثر سوادهم  ولانه لا يؤمن أن يميل إليهم ولانه ربما ملك الدار فاسترق ولده| فصل والجهاد فرضوالدليل عليه قوله عز وجل @@ كتب عليكم القتال وهو كره لكم @@ وقوله  تعالى @@ وجاهدوا بأموالكم وأنفسكم @@ وهو فرض على الكفاية إذا قام به  من فيه كفاية سقط الفرض عن الباقين لقوله عز وجل @@ لا يستوي القاعدون من  المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم فضل  الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على القاعدين درجة وكلا وعد الله الحسنى  @@ ولو كان فرضا على الجميع لما فاضل بين من فعل وبين من ترك ولانه وعد  الجميع بالحسنى فدل على أنه ليس بفرض على الجميع وروى أبو سعيد الخدرى رضى  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث إلى لحيان وقال ليخرج من كل  رجلين رجل ثم قال للقاعدين أيكم خلف الخارج فى أهله وماله بخير كان له مثل  نصف أجر الخارج ولانه لو جعل فرضا على الأعيان لاشتغل الناس به عن  العمارة  وطلب المعاش فيؤدى ذلك إلى خراب الأرض وهلاك الخلق| فصل ويستحب الإكثار منهلما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم أي  الأعمال أفضل قال الإيمان بالله ورسوله وجهاد فى سبيل الله وروى أبو سعيد  الخدرى رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال يا أبا سعيد من  رضى بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد صلى الله عليه وسلم نبيا وجبت له  الجنة فقال أعدها يا رسول الله ففعل ثم قال وأخرى يرفع الله بها للعبد مائة  درجة فى الجنة ما بين كل درجتين كما بين السماء والأرض قلت وما هى يا رسول  الله قال الجهاد فى سبيل الله الجهاد فى سبيل الله وروى أبو هريرة رضى الله  عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قالع والذى نفسى بيده لوددت أن أقاتل  فى سبيل الله فأقتل ثم أحيا فأقتل ثم أحيا فأقتلوكان أبو هريرة يقول ثلاثا أشهد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قالها  ثلاثا وروى أن النبى صلى الله عليه وسلم غزا سبعا وعشرين غزوة وبعث خمسا  وثلاثين سرية| فصل وأقل ما يجزىء فى كل سنة مرةلان الجزية تجب فى كل سنة مرة وهى بدل عن القتل فكذلك القتل ولان في  تعطيله فى أكثر من سنة يطمع العدو فى المسلمين فإن دعت الحاجة فى السنة إلى  أكثر من مرة وجب لانه فرض على الكفاية فوجب منه ما دعت الحاجة إليهفإن دعت الحاجة إلى تأخيره لضعف المسلمين أو قلة ما يحتاج إليه من قتالهم  من العدة أو للطمع فى إسلامهم ونحو ذلك من الأعذار جاز تأخيره لان النبى  صلى الله عليه وسلم أخر قتال قريش بالهدنة وأخر قتال غيرهم من القبائل بغير  هدنة ولان ما يرجى من النفع بتأخيره أكثر مما يرجى من النفع بتقديمه فوجب  تأخيره| فصل ولا يجاهد أحد عن أحد بعوض وغير عوضلانه إذا حضر تعين عليه الفرض فى حق نفسه  فلا يؤديه عن غيره كما لا يحج  عن غيره وعليه فرضه| فصل ولا يجب الجهاد على المرأةلما روت عائشة رضى الله عنها قالت سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن  الجهاد فقال جهادكن الحج أو حسبكن الحج ولان الجهاد هو القتال وهن لا  يقاتلن ولهذا رأى عمر عندى قتل بيضاء حرة عطبول كتب القتل والقتال علينا  وعلى الغانيات جر الذيول ولا يجب على الخنثى المشكل لانه يجوز أن يكون  امرأة فلا يجب عليه بالشك ولا يجب على العبد لقوله عز وجل @@ ليس على  الضعفاء @@ بن أبى ربيعة امرأة مقتولة فقال  من الخفيف  إن  من أكبر الكبائر @@ ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج  @@ والعبد لا يجد ما ينفقوروى أن النبى صلى الله عليه وسلم كان إذا أسلم عنده رجل لا يعرفه قال  أحر هو أو مملوك فإن قال أنا حر بايعه على الإسلام والجهاد وإن قال أنا  مملوك بايعه على الإسلام ولم يبايعه على الجهاد ولانه عبادة تتعلق بقطع  مسافة بعيدة فلا يجب على العبد كالحج| فصل ولا يجب على الصبى والمجنونلما روى علي كرم الله وجهه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال رفع القلم عن  ثلاثة عن الصبى حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق وروى  عروة بن الزبير قال رد رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم بدر نفرا من  أصحابه استصغرهم منهم عبد الله بن عمر وهو يومئذ ابن أربع عشرة سنة وأسامة  بن زيد والبراء بن عازب وزيد بن ثابت وزيد بن أرقم وعرابة بن أوس ورجل من  بنى حارثة فجعلهم حرسا للذرارى والنساءولانه عبادة على البدن فلا يجب على الصبى والمجنون كالصوم والصلاة والحج| فصل ولا يجب على الأعمىلقوله عز وجل @@ ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج ولا على المريض  حرج @@ ولا يختلف أهل التفسير أنها فى سورة الفتح أنزلت فى الجهادولانه لا يصلح للقتال فلم يجب عليه  وإن كان فى بصره شيء فإن كان يدرك  الشخص وما يتقيه من السلاح وجب عليه لانه يقدر على القتال وإن لم يدرك ذلك  لم يجب عليه لانه لا يقدر على القتالويجب على الأعور والأعشى وهو الذى يبصر بالنهار دون الليل لانه كالبصير  فى القتالولا يجب على الأعرج الذى يعجز عن الركوب والمشى للآية ولانه لا يقدر على  القتال ويجب عليه إذا قدر على الركوب والمشى لانه يقدر على القتالولا يجب على الأقطع والأشل لانه يحتاج فى القتال إلى يد يضرب بها يد يتقى  بها وإن قطع أكثر أصابعه لم يجب عليه لانه لا يقدر على القتال وإن قطع  الأقل وجب عليه لانه يقدر على القتالولا يجب على المريض الثقيل للآية ولانه لا يقدر على القتال ويجب على من  به حمى حفيفة أو صداع قليل لانه يقدر على القتال| فصل ولا يجب على الفقير الذى لا يجد ما ينفقفى طريقه فاضلا عن نفقة عياله لقوله عز وجل @@ ولا على الذين لا يجدون  ما ينفقون حرج @@ فإن كان القتال على باب البلد أو حواليه وجب عليه لانه  لا يحتاج إلى نفقة الطريق وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة ولم يقدر على  مركوب يحمله لم يجب عليه لقوله عز وجل @@ ولا على الذين إذا ما أتوك  لتحملهم قلت لا أجد ما أحملكم عليه تولوا وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا  يجدوا ما ينفقون @@ ولانها عبادة تتعلق بقطع مسافة بعيدة فلم تجب من غير  مركوب كالحجوإن بذل له الإمام ما يحتاج إليه من مركوب وجب عليه أن يقبل ويجاهد لان  ما يعطيه الإمام حق له وإن بذل له غيره لم يلزمه قبوله لانه اكتساب مال  لتجب به العبادة فلم يجب كاكتساب المال للحج والزكاة| فصل ولا يجب على من عليه دين حالأن يجاهد من غريمه لما روى أبو قتادة رضى الله عنه أن رجلا أتى النبى صلى  الله عليه وسلم فقال يا رسول الله  أرأيت  إن  قتلت فى سبيل الله كفر الله  خطاياي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن قتلت فى سبيل الله صابرا  محتسبا مقبلا غير مدبر كفر الله خطاياك إلا الدين كذلك قال لى جبريل ولان  فرض الدين متعين عليه فلا يجوز تركه لقرض على الكفاية يقوم عنه  غيره مقامه فإن استناب من يقضيه من مال حاضر جاز لان الغريم يصل إلى حقه  وإن كان من مال غائب لم يجز لانه قد يتلف فيضيع حق الغريموإن كان الدين مؤجلا ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز أن يجاهد من غير إذن  الغريم كما يجوز أن يسافر لغير الجهادوالثانى أنه لا يجوز لانه يتعرض للقتل طلبا للشهادة فلا يؤمن أن يقتل  فيضيع دينه| فصل وإن كان أحد أبويه مسلما لم يجز أن يجاهد بغير إذنهلما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضى الله عنه قال جاء رجل إلى رسول  الله صلى الله عليه وسلم يستأذنه فى الجهاد فقال أحى ولداك قال نعم قال  ففيهما فجاهد وروى عبد الله بن مسعود رضى الله عنه قال سألت النبى صلى الله  عليه وسلم أي الأعمال أفضل فقال الصلاة لميقاتها قلت ثم ماذا قال بر  الوالدين قلت ثم ماذا قال الجهاد فى سبيل الله فدل على أن برالوالدين مقدم  على الجهاد ولان الجهاد فرض على الكفاية ينوب عنه فيه غيره وبر الوالدين  فرض يتعين عليه لانه لا ينوب عنه فيه غيره ولهذا قال رجل لابن عباس رضى  الله عنه إنى نذرت أن أغزو الروم وإن أبوى منعانى فقال أطع أبويك فإن الروم  ستجد من يغزوها غيركوإن لم يكن له أبوان وله جد أو جدة لم يجز أن يجاهد من غير إذنهما لانهما  كالأبوين فى البروإن كان له أب وجد أو أم وجدة فهل يلزمه استئذان الأب مع الجد أو استئذان  الجدة مع الأم فيه وجهان أحدهما لا يلزمه لان الأب والأم يحجبان الجد  والجدة عن الولاية والحضانةوالثانى يلزمه وهو الصحيح عندى لان  وجود الأبوين لا يسقط بر الجدين ولا  ينقص شفقتهما عليهوإن كان الأبوان كافرين جاز أن يجاهد من غير إذنهما لانهما متهمان فى  الدين وإن كانا مملوكين فقد قال بعض أصحابنا إنه يجاهد من غير إذنهما لانه  لا إذن لهما فى أنفسهما فلم يعتبر إذنهما لغيرهماقال  الشيخ الإمام  وعندى أنه لا يجوز أن يجاهد إلا بإذنهما لان  المملوك كالحر فى البر والشفقة فكان كالحر فى اعتبار الإذنوإن أراد الولد أن يسافر فى تجارة أو طلب علم جاز من غير إذن الأبوين لان  الغالب فى سفر السلامة| فصل وإن أذن الغريم لغريمه أو الولد لولده ثم رجعاأو كانا كافرين فأسلما فإن كان ذلك قبل التقاء الزحفين لم يجز الخروج إلا  بالإذن وإن كان بعد التقاء الزحفين ففيه قولان أحدهما أنه لا يجوز أن يجاهد  إلا بالإذن لانه عذر يمنع وجوب الجهاد فإذا طرأ منع من الوجوب كالعمى  والمرضوالثانى أنه يجاهد من غير إذن لانه اجتمع حقان متعينان وتعين الجهاد سابق  فقدم وإن أحاط العدو بهم تعين فرض الجهاد وجاز من غير إذن الغريم ومن غير  إذن الأبوين لان ترك الجهاد فى هذه الحالة يؤدى إلى الهلاك فقدم على حق  الغريم والأبوين| فصل ويكره الغزو من غير إذن الإمام أو الأميرمن قبله لان الغزو على حسب حال الحاجة والإمام والأمير أعرف بذلك ولا  يحرم لانه ليس فيه أكثر من التغرير بالنفس والتغرير بالنفس يجوز فى الجهاد| فصل ويجب على الإمام أن يشحن ما يلى الكفار من بلاد المسلمين بجيوش  يكفون من يليهم ويستعمل عليهم أمراء ثقات من أهل الإسلام مدبرينلانه إذا لم يفعل ذلك لم يؤمن إذا توجه فى جهة الغزو أن يدخل العدو من  جهة أخرى فيملك بلاد الإسلاموإن احتاج إلى بناء حصن أو حفر خندق فعل لان النبى صلى الله عليه وسلم  حفر الخندق وقال البراء بن عازب رأيت النبى صلى الله عليه وسلم يوم الخندق  ينقل التراب حتى وارى التراب شعره وهو  يرتجز برجز عبد الله بن رواحة وهو  يقول اللهم لولا أنت ما اهتدينا ولا تصدقنا ولا صلينا فأنزل  سكينة علينا وثبت الأقدام إن لاقينا وإذا أراد الغرو بدأ بالأهم فالأهم  لقوله عز وجل @@ قاتلوا الذين يلونكم من الكفار @@ فإذا استوت الجهات  فى الخوف اجتهد وبدأ بأهمها عنده| فصل وإذا أراد الخروج عرض الجيشولا يأذن لمخذل ولا لمن يعاون الكفار بالمكاتبة لقوله عز وجل @@ لو  خرجوا فيكم ما زادوكم إلا خبالا ولأوضعوا خلالكم يبغونكم الفتنة @@ قيل  فى التفسير لاوقعوا بينكم الاختلاف وقيل لاشرعوا فى تفريق جمعكم ولان فى  حضورهم إضرارا بالمسلمينولا نستعين بالكفار من غير حاجة لما روت عائشة رضى الله عنها أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم خرج إلى بدر فتبعه رجل من المشركين فقال له تؤمن  بالله ورسوله قال لا قال فارجع فلن أستعين بمشرك فإن احتاج أن يستعين بهم  فإن لم يكن من يستعين به حسن الرأي فى المسلمين لم نستعن به لان ما يخاف من  الضرر بحضورهم أكثر مما يرجى من المنفعة وإن كان حسن الرأي فى المسلمين جاز  أن نستعين بهم لان صفوان بن أمية شهد مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فى  شركه حرب هوازن وسمع رجلا يقول غلبت هوزان وقتل محمد فقال بفيك الحجر لرب  من قريش أحب إلى من رب من هوزانوإن احتاج إلى أن يستأجرهم جاز لانه لا يقع الجهاد له وفى القدر الذى  يستأجر به وجهان أحدهما لا يجوز له أن تبلغ الأجرة سهم راجل لانه ليس من  أهل فرض الجهاد فلا يبلغ حقه سهم راجل كالصبى والمرأةوالثانى وهو المذهب أنه يجوز لانه عوض فى الإجارة فجاز أن يبلغ قدر سهم  الراجل كالأجرة فى سائر الإجاراتويجوز أن يأذن للنساء لما روت الربيع بنت معوذ قالت كنا نغزو مع رسول  الله صلى الله عليه وسلم فنخدم القوم ونسقيهم الماء ونرد الجرحى والقتلى  إلى المدينةويجوز أن يأذن لمن اشتد من الصبيان لان فيهم معاونة ولا  يأذن لمجنون لانه  يعرضه للهلاك من غير منفعة وينبغى أن يتعاهد الخيل فلا يدخل حطبا وهو  الكسير ولا ينظر وهو الكبير ولا ضرعا وهو الصغير ولا أعجف وهو الهزيل لانه  ربما كان سببا للهزيمة ولانه يزاحم به الغانمين فى سهمهمويأخذ البيعة على الجيش ألا يفر لما روى جابر رضى الله عنه قال كنا يوم  الحديبية ألف رجل وأربعمائة فبايعناه تحت الشجرة على ألا نفر ولم نبايعه  على الموت يعنى النبى صلى الله عليه وسلمويوجه الطلائع ومن يتجسس أخبار الكفار لما روى جابر رضى الله عنه قال قال  رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الخندق من يأتينا بخبر القوم فقال الزبير  أنا فقال إن لكل نبى حواريا وحوارى الزبيروالمستحب أن يخرج يوم الخميس لما روى كعب بن مالك قال قلما  كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يخرج فى سفر إلا يوم الخميسويستحب أن يعقد الرايات ويجعل تحت كل راية طائفة لما روى ابن عباس رضى  الله عنهما أن أبا سفيان أسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم يا عباس  احبسه على الوادى حتى تمر به جنود الله فيراها قال  العباس  فحبسته حيث  أمرنى رسول الله صلى الله عليه وسلم ومرت به القبائل على راياتها حتى مر به  رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الكتيبة الخضراء كتيبة فيها المهاجرون  والأنصار لا يرى منهم إلا الحدق من الحديد فقال من هؤلاء يا عباس قال قلت  هذا رسول الله صلى الله عليه وسلم فى المهاجرين والأنصار فقال ما لاحد  بهؤلاء من قبل والله يا با الفضل لقد أصبح ملك ابن أخيك الغداة عظيماوالمستحب أن يدخل إلى دار الحرب بتعبئة الحرب لما روى أبو هريرة رضى الله  عنه قال كنت مع النبى صلى الله عليه وسلم يوم فتح مكة فجعل خالد بن الوليد  على إحدى المجنبتين وجعل الزبير على الأخرى وجعل أبا عبيدة على الساقة وبطن  الوادى ولان ذلك أحوط للحرب وأبلغ فى إرهاب العدو| فصل  وإن كان العدو ممن لم تبلغهم الدعوة لم يجز قتالهم حتى يدعوهم إلى  الإسلاملانه لا يلزمهم الإسلام قبل العلم والدليل عليه قوله عز وجل @@ وما كنا  معذبين حتى نبعث رسولا @@ ولا يجوز قتالهم على ما لا يلزمهم وإن بلغتهم  الدعوة فالأحب أن يعرض عليهم الإسلام لما روى سهل بن سعد قال قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم لعلى كرم الله وجهه يوم خيبر إذا نزلت بساحتهم فادعهم  إلى الإسلام وأخبرهم بما يجب عليهم فوالله لان يهدى الله بهداك رجلا واحدا  خير لك من حمر النعموإن قاتلهم من غير أن يعرض عليهم الإسلام جاز لما روى نافع قال أغار رسول  الله صلى الله عليه وسلم على بنى المصطلق وهم غارون وروى وهم غافلون| فصل فإن كانوا ممن لا يجوز إقرارهم على الكفر بالجزية قاتلهم إلى أن  يسلموالقوله صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا  الله فإذا قالوها عصموا منى دماءهم وأموالهم إلا بحقهاوإن كانوا ممن يجوز إقرارهم على الكفر بالجزية قاتلهم إلى أن يسلموا أو  يبذلوا الجزية والدليل عليه قوله تعالى @@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله  ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من  الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @@ وروى بريدة رضى  الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا بعث أميرا على جيش أو  سرية قال إذا أنت لقيت عدوا من المشركين فادعهم إلى إحدى ثلاث خصال فأيتهن  ما أجابوك إليها فاقبل منهم وكف عنهم ادعهم إلى الدخول فى الإسلام فإن  أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم ثم ادعهم إلى التحول من دارهم إلى  دار الهجرة فإن فعلوا فأخبرهم أن لهم ما للمهاجرين وعليهم ما على المهاجرين  فإن دخلوا فى الإسلام وأبوا أن يتحولوا إلى دار الهجرة فأخبرهم أنهم كأعراب  المؤمنين الذين يجرى عليهم حكم الله تعالى ولا يكون لهم فى الفىء والغنيمة  شيء حتى يجاهدوا  مع المؤمنين فإن فعلوا فاقبل منهم وكف عنهم وإن أبوا  فادعهم إلى إعطاء الجزية فإن فعلوا فاقبل منهم وكف عنهم وإن أبوا فاستعن  بالله عليهم ثم قاتلهمويستحب الاستنصار بالضعفاء لما روى أبو الدرداء رضى الله عنه قال سمعت  رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ائتونى بضعفائكم فإنما تنصرون وترزقون  بضعفائكمويستحب أن يدعوا عند التقاء الصفين لما روى أنس رضى الله عنه قال كان  رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا غزا قال اللهم أنت عضدى وأنت ناصرى وبك  أقاتل وروى أبو موسى الأشعرى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا خاف  أمرا قال اللهم إنى أجعلك فى نحورهم وأهوذ بك من شرورهمويستحب أن يحرض الجيش على القتال لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن  النبى صلى الله عليه وسلم قال يا معشر الأنصار هذه أوباش قريش قد جمعت لكم  إذا لقيتموهم غدا فاحصدوهم حصدا وروى سعد رضى الله عنه قال نثل لى رسول  الله صلى الله عليه وسلم كنانته يوم أحد وقال ارم فداك أبى وأمىويستحب أن يكبر عند لقاء العدو لما روى أنس رضى الله عنه أن النبى صلى  الله عليه وسلم غزا خيبر فلما رأى القرية قال الله أكبر خربت خيبر إنا إذا  نزلنا بساحة قوم فساء صباح المنذرين قالها ثلاثا ولا يرفع الصوت بالتكبير  لما روى أبو موسى الأشعرى قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم فى غزوة  فأشرفوا على واد فجعل الناس يكبرون ويهللون الله أكبر الله أكبر يرفعون  أصواتهم فقال يأيها الناس إنكم لا تدعون أصم ولا غائبا إنما تدعون قريبا  سميعا إنه معكم| فصل وإذا التقى الزحفان ولم يزد عدد الكفار على مثلى عدد المسلمين ولم  يخافوا الهلاك تعين عليهم فرض الجهادلقوله عز وجل @@ الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن منكم  مائة صابرة يغلبوا مائتين وإن يكن منكم ألف يغلبوا ألفين @@ وهذا أمر  بلفظ الخبر لانه لو كان خبرا لم  يقع الخبر بخلاف المخبر فدل على أنه أمر  المائة بمصابرة المائتين وأمر الألف بمصابرة الألفينولا يجوز لمن تعين عليه أن يولى إلا متحرفا لقتال وهو أن ينتقل من مكان  إلى مكان أمكن للقتال أو متحيزا إلى فئة وهو أن ينضم إلى قوم ليعود معهم  إلى القتال والدليل عليه قوله عز وجل @@ يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم  الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا  لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله @@ وسواء كانت الفئة قريبة  أو بعيدة والدليل عليه ما روى ابن عمر رضى الله عنهما أنه كان فى سرية من  سرايا رسول الله صلى الله عليه وسلم فحاص الناس حيصة عظيمة وكنت ممن حاص  فلما برزنا قلت كيف نصنع وقد فررنا من الزحف وبؤنا بغضب ربنا فجلسنا  لرسول الله صلى الله عليه وسلم قبل صلاة الفجر فلما خرج قمنا  وقلنا نحن الفرارون فقال لا بل أنتم العكارون  فدنونا  فقبلنا يده فقال  إنا فئة المسلمين وروى عن عمر رضى الله عنه أنه قال أنا فئة كل مسلم وهو  بالمدينة وجيوشه فى الآفاقفإن ولى غير متحرف لقتال أو متحيزا إلى فئة أثم وارتكب كبيرة والدليل  عليه ما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال  الكبائر سبع أولهن الشرك بالله وقتل النفس بغير حقها وأكل الربا وأكل مال  اليتيم بدارا أن يكبروا وفرار يوم الزحف ورمى المحصنات وانقلاب إلى الأعراب  فإن غلب ظنهم أنهم إن ثبتوا لمثليهم هلكوا ففيه وجهان أحدهما أن لهم أن  يولوا لقوله عز وجل @@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة @@والثانى أنه ليس لهم أن يولوا وهو الصحيح لقوله عز وجل @@ إذا لقيتم  فئة فاثبتوا @@ لان المجاهد إنما يقاتل ليقتل أو يقتل وإن زاد عدد الكفار  على مثلى عدد المسلمين فلهم أن يولوا لانه لما أوجب الله عز وجل على المائة  مصابرة المائتين دل على أنه لا يجب عليهم مصابرة ما زاد  على المائتينوروى عطاء عن ابن عباس رضى الله عنهما أنه قال من فر من اثنين فقد فر ومن  فر من ثلاثة فلم يفروإن غلب على ظنهم أنهم لا يهلكون فالأفضل أن يثبتوا حتى لا ينكسر  المسلمونوإن غلب على ظنهم أنهم يهلكون ففيه وجهانأحدهما أنه يلزمهم أن ينصرفوا لقوله عز وجل @@ ولا تلقوا بأيديكم إلى  التهلكة @@ والثانى أنه يستحب أن ينصرفوا ولا يلزمهم لانهم إن قتلوا  فازوا بالشهادة وإن لقى رجل من المسلمين رجلين من المشركين فى غير الحرب  فإن طلباه ولم يطلبهما فله أن يولى عنهما لانه غير متأهب للقتال وإن طلبهما  ولم يطلباه ففيه وجهان أحدهما أن له أن يولى عنهما لان فرض الجهاد فى  الجماعة دون الانفرادوالثانى أنه يحرم عليه أن يولى عنهما لانه مجاهد لهما فلم يول عنهما كما  لو كان مع جماعة| فصل ويكره أن يقصد قتل ذى رحم محرملان رسول الله صلى الله عليه وسلم منع أبا بكر رضى الله عنه من قتل ابنهفإن قاتله لم يكره أن يقصد قتله كما لا يكره إذا قصد قتله وهو مسلموإن سمعه يذكر الله عز وجل أو رسوله صلى الله عليه وسلم بسوء لم يكره أن  يقتله لان أبا عبيدة بن الجراح رضى الله عنه قتل أباه وقال لرسول الله صلى  الله عليه وسلم سمعته يسبك ولم ينكره عليه| فصل ولا يجوز قتل نسائهم ولا صبيانهم إذا لم يقاتلوالما روى ابن عمر رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن  قتل النساء والصبيانولا يجوز قتل الخنثى المشكل لانه يجوز أن يكون رجلا ويجوز أن يكون امرأة  فلم يقتل مع الشك وإن قاتلوا جاز قتلهم لما روى ابن عباس رضى الله عنهما أن  النبى صلى الله عليه وسلم مر بامرأة مقتولة يوم حنين فقال من قتل هذه فقال  رجل أنا يا رسول الله غنمتها فأردفتها خلفى فلما رأت الهزيمة فينا أهوت إلى  سيفى أو إلى  قائم سيفى لتقتلنى فقتلتها فقال النبى صلى الله عليه وسلم ما  بال النساء ما شأن قتل النساء ولو حرم ذلك لانكره النبى صلى الله عليه وسلم  ولانه إذا جاز قتلهن إذا قصدن القتل وهن مسلمات فلان يجوز قتلهن وهن كافرات  أولى| فصل وأما الشيخ الذى لا قتال فيهفإن كان له رأي فى الحرب جاز قتله لان دريد بن الصمة كان شيخا كبيرا وكان  له رأي فإنه أشار على هوازن يوم حنين ألا يخرجوا معهم بالذرارى فخالفه مالك  بن عوف فخرج بهم فهزموا فقال دريد فى ذلك  الطويل  أمرتهم أمرى بمنعرج  اللوى فلم يستبينوا الرشد إلا ضحى الغد وقتل ولم ينكر النبى صلى الله عليه  وسلم قتله ولان الرأي فى الحرب أبلغ من القتال لانه هو الأصل وعنه يصدر  القتال ولهذا قال المتنبى  من الكامل  الرأى قبل شجاعة الشجعان هو أول  وهى المحل الثانى فإذا هما اجتمعا لنفس مرة بلغت من العلياء لم يكن له رأي  ففيه وفى الراهب قولان أحدهما أنه يقتل لقوله عز وجل @@ فاقتلوا المشركين  حيث وجدتموهم @@ ولانه ذكر مكلف حربى فجاز كل مكان ولربما  طعن الفتى أقرانه بالرأي قبل تطاعن الفرسان وإن قتله بالكفر كالشابوالثانى أنه لا يقتل لما روى أن أبا بكر الصديق رضى الله عنه قال ليزيد  بن أبى سفيان وعمرو ابن العاص وشرحبيل بن حسنة لما بعثهم إلى الشام لا  تقتلوا الولدان ولا النساء ولا الشيوخ وستجدون أقواما حبسوا أنفسهم على  الصوامع فدعوهم وما حبسوا له أنفسهم ولانه لا نكاية له فى المسلمين فلم  يقتل بالكفر الأصلى كالمرأة| فصل ولا يقتل رسولهملما روى أبو وائل قال لما قتل عبد الله بن مسعود ابن النواحة قال إن هذا  وابن أثال قد كانا أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم رسولين لمسيلمة فقال  لهما رسول الله صلى الله عليه وسلم أتشهدان أنى رسول الله قالا نشهد أن  مسيلمة رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لو كنت قاتلا رسولا  لضربت أعناقكما  فجرت سنة ألا تقتل الرسل| فصل فإن تترسوا بأطفالهم ونسائهمفإن كان فى حال التحام الحرب جاز رميهم ويتوقى الأطفال والنساء لانا لو  تركنا رميهم جعل ذلك طريقا إلى تعطيل الجهاد وذريعة إلى الظفر بالمسلمينوإن كان فى غير حال الحرب ففيه قولان أحدهما أنه يجوز رميهم لان ترك  قتالهم يؤدى إلى تعطيل الجهادوالثانى أنه لا يجوز رميهم لانه يؤدى إلى قتل أطفالهم ونسائهم من غير  ضرورةوإن تترسوا بمن معهم من أسارى المسلمين فإن كان ذلك فى حال التحام الحرب  جاز رميهم ويتوقى المسلم لما ذكرناه وإن كان في غير  حال  التحام الحرب  لم يجز رميهم قولا واحدا والفرق بينهم وبين أطفالهم ونسائهم أن المسلم  محقون الدم لحرمة الدين فلم يجز قتله من غير ضرورة والأطفال والنساء حقن  دمهم لانهم غنيمة للمسلمين فجاز قتلهم من غير ضرورةوإن تترسوا بأهل الذمة أو بمن بيننا وبينهم أمان كان الحكم فيه كالحكم  فيه إذا تترسوا بالمسلمين لانه يحرم قتلهم كما يحرم قتل المسلمين| فصل وإن نصب عليهم منجنيقا أو بيتهم ليلا وفيهم نساء وأطفال جازلما روى على كرم الله وجهه أن النبى صلى الله عليه وسلم نصب المنجنيق على  أهل الطائف وإن كانت لا تخلو من النساء والأطفالوروى الصعب بن جثامة قال سألت النبى صلى الله عليه وسلم عن الذرارى من  المشركين يبيتون فيصاب من نسائهم وذراريهم فقال هم منهم ولان الكفار لا  يخلون من النساء والأطفال فلو تركنا رميهم لاجل النساء والأطفال بطل الجهادوإن كان فيهم أسارى من المسلمين نظرت فإن خيف منهم أنهم إن تركوا قاتلوا  وظفروا بالمسلمين جاز رميهم لان حفظ من معنا من المسلمين أولى من حفظ من  معهموإن لم يخف منهم نظرت فإن كان الأسرى قليلا جاز رميهم لان الظاهر أنه لا  يصيبهم والأولى ألا نرميهم لانه ربما أصاب المسلمينوإن كانوا كثيرا لم يجز رميهم لان الظاهر أنه يصيب المسلمين وذلك لا يجوز  من غير ضرورة| فصل ويجوز قتل ما  يقاتلون عليه من الدوابلما روى أن حنظلة بن الراهب عقر بأبى سفيان فرسه فسقط عنه فجلس على صدره  فجاء ابن شعوب فقال  الرجز  لاحمين صاحبى ونفسى بطعنة مثل شعاع الشمس  فقتل حنظلة واستنقذ أبا سفيان ولم ينكر النبى صلى الله عليه وسلم فعل حنظلة  ولان بقتل الفرس يتوصل إلى قتل الفارسذلك وإن لم يحتج إليه نظرت فإن لم يغلب على الظن أنها تملك عليهم جاز  فعله وتركه وإن غلب على الظن أنها تملك عليهم ففيه وجهان أحدهما لا يجوز  لانها تصير غنيمة فلا يجوز إتلافهاوالثانى أن الأولى ألا يفعل فإن فعل جاز لما روى ابن عمر رضى الله عنه أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم حرق على بنى النضير وقطع البويرة فأنزل الله  عز وجل @@ ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها @@| فصل وإن احتيج إلى تخريب منازلهم وقطع أشجارهم ليظفروا بهمجاز @@ فبإذن الله وليخزي الفاسقين @@| فصل ويجوز للمسلم أن يؤمن من الكفار آحادا لا يتعطل بأمانهم الجهادفى ناحية كالواحد والعشرة والمائة وأهل القلعة لما روى عن على كرم الله  وجهه أنه قال ما عندى شيء إلا كتاب الله عز وجل وهذه الصحيفة عن النبى صلى  الله عليه وسلم أن ذمة المسلمين واحدة فمن أخفر مسلما فعليه لعنة الله  والملائكة والناس أجمعينويجوز للمرأة من ذلك ما يجوز للرجل لما روى ابن عباس رضى الله عنه عن أم  هانىء رضى الله عنها أنها قالت يا رسول الله يزعم ابن أمى أنه قاتل من أجرت  فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم قد أجرت من أجرت يا أم هانىء ويجوز ذلك  للعبد لما روى عبد الله بن عمرو أن النبى صلى الله عليه وسلم قال يجبر على  المسلمين أدناهم وروى فضل بن يزيد الرقاشى قال جهز عمر بن الخطاب رضى الله  عنه جيشا كنت فيه فحصرنا قرية من قرى رام هرمز فكتب عبد منا أمانا فى صحيفة  وشدها مع سهم ورمى به إليهم  فأخذوها وخرجوا بأمانه فكتب بذلك إلى عمر رضى  الله عنه فقال العبد المسلم رجل من المسلمين ذمته ذمتهم منهمولا يصح ذلك من صبى ولا مجنون ولا مكره لانه عقد فلم يصح منهم كسائر  العقودفإن دخل مشرك على أمان واحد منهم فإن عرف أن أمانه لا يصح حل قتله لانه  حربى ولا أمان له وإن لم يعرف أن أمانه لا يصح فلا يحل قتله إلى أن يرجع  إلى مأمنه لانه دخل على أمانويصح الأمان بالقول وهو أن يقول أمنتك أو أجرتك أو أنت آمن أو مجار أو لا  بأس عليك أو لا خوف عليك أو لا تخف أو مترس بالفارسية وما أشبه ذلك لان  النبى صلى الله عليه وسلم قال يوم فتح مكة من دخل دار أبى سفيان فهو آمن  وقال لام هانىء قد أجرت من أجرت وقال أنس لعمر رضى الله عنه فى قصة هرمز أن  ليس لك إلى قتله من سبيل قلت له تكلم لا بأس عليك فأمسك عمروروى زرعن عبد الله أنه قال إن الله يعلم كل لسان فمن أتى منكم أعجميا  وقال متحرس فقد أمنهويصح الأمان بالإشارة لما روى أبو سلمة قال قال عمر رضى الله عنه والذى  نفس عمر بيده لو أن أحدكم أشار بإصبعه إلى مشرك ثم نزل إليه على ذلك ثم  قتله لقتلتهفإن أشار إليه بالأمان ثم قال لم أرد الأمان قبل قوله لانه أعرف بما  أراده ويعرف المشرك أنه لا أمان له ولا يتعرض له إلى أن يرجع إلى مأمنه  لانه دخل على أنه آمنوإن أمن مشركا فرد الأمان لم يصح الأمان لانه إيجاب حق لغيره بعقد فلم  يصح مع الرد كالإيجاب فى البيع والهبةوإن أمن أسيرا لم يصح الأمان لانه يبطل ما ثبت للإمام فيه من الخيار بين  القتل والاسترقاق والمن والفداءوإن قال كنت أمنته قبل الأسر لم يقبل قوله لانه لا يملك عقد الأمان فى  هذه الحال فلم يقبل إقراره به| فصل  وإن أسر امرأة حرة أو صبيا حرا رق بالأسرلان النبى صلى الله عليه وسلم قسم سبى بنى المصطلق واصطفى صفية من سبى  خيبر وقسم سبى هوازن ثم استنزلته هوازن فنزل واستنزل الناس فنزلواوإن أسر حر بالغ من أهل القتال فللإمام أن يختار ما يرى من القتل  والاسترقاق والمن والفداء فإن رأى القتل قتل لقوله عز وجل @@ فاقتلوا  المشركين حيث وجدتموهم @@ ولان النبى صلى الله عليه وسلم قتل يوم بن أبى  معيط وقتل يوم أحد أبا عزة الجمحى وقتل يوم الفتح ابن خطلوإن رأى المن عليه جاز لقوله عز وجل @@ فإما منا بعد وإما فداء @@  ولان بدر ثلاثة من المشركين من قريش مطعم بن عدى والنضر بن  الحارث وعقبة النبى صلى الله عليه وسلم من على أبى عزة الجمحى ومن على  ثمامة الحنفى ومن على أبى العاص بن الربيعوإن رأى أن يفادى بمال أو بمن أسر من المسلمين فادى به لقوله عز وجل @@  فإما منا بعد وإما فداء @@ وروى عمران بن الحصين رضى الله عنه أن النبى  صلى الله عليه وسلم فادعى أسيرا من عقيل برجلين من أصحابه أسرتهما ثقيفوإن رأى أن يسترقه فإن كان من غير العرب نظرت فإن كان ممن له كتاب أو شبه  كتاب استرقه لما روى عن ابن عباس أنه قال فى قوله عز وجل @@ ما كان لنبي  أن يكون له أسرى حتى يثخن في الأرض @@ وذلك يوم بدر والمسلمون يومئذ قليل  فلما كثروا واشتد سلطانهم أمر الله عز وجل فى الأسارى @@ فإما منا بعد  وإما فداء @@ فجعل الله سبحانه وتعالى للنبى صلى الله عليه وسلم  والمؤمنين فى أمر الأسارى بالخيار إن شاءوا قتلوا وإن شاءوا استعبدوهم وإن  شاءوا فادهم فإن كان من عبدة الأوثان ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى سعيد  الإصطخرى أنه لا يجوز استرقاقه لانه لا يجوز إقراره على الكفر بالجزية فلم  يجز الاسترقاق كالمرتدوالثانى أنه يجوز لما رويناه عن ابن عباس ولان من جاز المن عليه فى  الأسر  جاز استرقاقه كأهل الكتابوإن كان من العرب ففيه قولان قال فى الجديد يجوز استرقاقه  والمفاداة به   وهو الصحيح لان من جاز المن عليه والمفاداة به من الأسارى جاز استرقاقه  كغير العربوقال فى القديم لا يجوز استرقاقه لما روى معاذ رضى الله عنه أن النبى صلى  الله عليه وسلم قال يوم حنين لو كان الاسترقاق ثابتا على العرب لكان اليوم  وإنما هو أسر وفداء فإن تزوج عربى بأمة فأتت منه بولد فعلى القول الجديد  الولد مملوك وعلى القديم الولد حر ولا ولاء عليه لانه حر من الأصل| فصل ولا يختار الإمام فى الأسير من القتل والاسترقاق والمن والفداء إلا  ما فيه الحظ للإسلام والمسلمينلانه ينظر لهما فلا يفعل إلا ما فيه الحظ لهما فإن بذل الأسير الجزية  وطلب أن تعقد له الذمة وهو ممن يجوز أن تعقد له الذمة ففيه وجهان أحدهما  أنه يجب قبولها كما يجب إذا بذل  وهو  فى غير الأسر وهو ممن يجوز أن تعقد لمثله الذمة والثانى أنه لا يجب لانه يسقط بذلك ما ثبت من اختيار القتل والاسترقاق  والمن والفداءوإن قتله مسلم قبل أن يختار الإمام يراه عزر القاتل لافتياته على الإمام  ولا ضمان عليه لانه حربى لا أمان له وإن أسلم حقن دمه لقوله صلى الله عليه  وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا  منى دماءهم وأموالهم إلا بحقها وهل يرق بالإسلام أو يبقى الخيار فيه بين  الاسترقاق والمن والفداء فيه قولان أحدهما أنه يرق بنفس الإسلام ويسقط  الخيار فى الباقى لانه أسير لا يقتل فرق كالصبى والمرأةوالثانى أنه لا يرق بل يبقى الخيار فى الباقى لما روى عمران بن الحصين  رضى الله عنه أن الأسير العقيلى قال  يا رسول الله  إنى مسلم ثم فاداه  برجلين ولان ما ثبت الخيار فيه بين أشياء إذا سقط أحدهما لم يسقط الخيار فى  الباقى ككفارة اليمين إذا عجز فيها عن العتق فعلى هذا إذا اختار  الفداء لم  يجز أن يفادى به إلا أن يكون له عشيرة يأمن معهم على دينه ونفسهوإن أسر شيخ لا قتال فيه ولا رأى له فى الحرب فإن قلنا إنه يجوز قتله فهو  كغيره فى الخيار بين القتل والاسترقاق والمن والفداءوإن قلنا لا يجوز قتله فهو كغيره إذا أسلم فى الأسر وقد بيناه| فصل وإن رأى الإمام القتل ضرب عنقهلقوله عز وجعل @@ فإذا لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب @@ ولا يمثل به  لما روى بريدة قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أمر أميرا على جيش  أو سرية قال اغزوا باسم الله قاتلوا من كفر بالله ولا تغدروا ولا تمثلوا  ولا تعلواويكره حمل رأس من قتل من الكفار إلى بلاد المسلمين لما روى عقبة بن عامر  أن شرحبيل بن حسنة وعمرو بن العاص بعثا بريدا إلى أبى بكر الصديق رضى الله  عنه برأس يناق البطريق فقال أتحملون الجيف إلى مدينة رسول الله صلى الله  عليه وسلم قلت يا خليفة رسول الله إنهم يفعلون بنا هكذا قال لا تحملوا  إلينا منهم شيئاوإن اختار استرقاقه كان للغانمين وإن فاداه بمال كان  للغانمين وإن أراد أن يسقط  منهم شيئا من  المال لم يجز إلا برضا  الغانمين لما روى عروة بن الزبير أن مروان بن الحكم والمسور بن مخرمة  أخبراه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جاءه وفد هوازن مسلمين فقال إن  إخوانكم هؤلاء جاءونا تائبين وإنى قد رأيت أن أرد إليهم فمن أحب منكم أن  يطيب ذلك فليفعل ومن أحب منكم أن يكون على حقه حتى نعطيه إياه من أول ما  يفىء الله علينا فليفعل فقال الناس قد طيبنا لك يا رسول الله صلى الله عليه  وسلم قال الزهرى أخبرنى سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم رد ستة آلاف سبى من سبى هوازن من النساء والصبيان والرجال  إلى هوازن حين أسلمواوإن أسر عبد فرأى الإمام أن يمن عليه لم  يجز إلا برضا الغانمين وإن رأى  قتله لشره وقوته قتله وضمن قيمته للغانمين لانه مال لهم| فصل وإن دعا مشرك إلى المبارزةفالمستحب أن يبرز إليه مسلم لما روى أن عتبة وشيبة ابنى ربيعة والوليد بن  عتبة دعوا إلى المبارزة فبرز إليهم حمزة بن عبد المطلب وعلى بن أبى طالب  وعبيدة بن الحرث ولانه إذا لم يبرز إليه أحد ضعفت قلوب المسلمين وقويت قلوب  المشركين فإن بدأ المسلم ودعا إلى المبارزة لم يكرهوقال أبو على بن أبى هريرة يكره لانه ربما قتل وانكسرت قلوب المسلمين  والصحيح أنه لا يكره لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم سئل عن المبارزة بين الصفين فقال لا بأسويستحب ألا يبارز إلا قوى فى الحرب لانه إذا بارز ضعيف لم يؤمن أن يقتل  فيضعف قلوب المسلمين وإن بارز ضعيف جازومن أصحابنا من قال لا يجوز لان القصد من المبارزة إظهار القوة وذلك لا  يحصل من مبارزة الضعيف والصحيح هو الأول لان التغرير بالنفس يجوز فى الجهاد  ولهذا يجوز للضعيف أن يجاهد كما يجوز للقوىوالمستحب ألا يبارز إلا بإذن الأمير ليكون ردءا له إذا احتاج فإن بارز  بغير إذنه جازومن أصحابنا من قال لا يجوز لانه لا يؤمن أن يتم عليه ما ينكسر به الجيش  والصحيح أنه يجوز لان التغرير بالنفس فى الجهاد جائزوإن بارز مشرك مسلما نظرت فإن بارز من غير شرط جاز لكل أحد أن يرميه لانه  حربى لا أمان له وإن شرط ألا يقابله غير من برز إليه لم يجز رميه وفاء  بشرطه فإن ولى عنه مختارا أو مثخنا أو ولى عنه المسلم مختارا أو مثخنا جاز  لكل أحد رميه لانه شرط الأمان فى حال القتال وقد انقضى القتال فزال الأمانوإن استنجد المشرك أصحابه فى حال القتال فأنجدوه أو بدأ المشركون  بمعاونته فلم يمنعهم جاز لكل أحد رميه لانه نقض الأمان وإن أعانوه فمنعهم  فلم يقبلوا منه فهو على  أمانه لانه لم ينقض الأمان ولا انقضى القتال وإن لم  يشترط ولكن العادة فى المبارزة ألا يقاتله غير من يبرز إليه فقد قال بعض  أصحابنا إنه يستحب ألا يرميه غيره وعندى أنه لا يجوز لغيره رميه وهو ظاهر  النص لان العادة كالشرط فإن شرط ألا يقاتله غيره ولا يتعرض له إذا انقضى  القتال حتى يرجع إلى موضعه وفى له بالشرط فإن ولى عنه المسلم فتبعه ليقتله  جاز لكل أحد أن يرميه لانه نقض الشرط فسقط أمانه| فصل وإن غرر بنفسه من له سهم فى قتل كافر مقبل على الحرب  فقتله   استحق سلبهلما روى أبو قتادة قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم حنين  فرأيت رجلا من المشركين علا رجلا من المسلمين فاستدرت له حتى أتيته من  ورائه فضربته على حبل عاتقه فأقبل على فضمنى ضمة وجدت منها ريح الموت ثم  أدركه الموت  فمات  فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من قتل قتيلا له  عليه بينة فله سلبه فقصصت عليه فقال رجل صدق يا رسول الله وسلب ذلك الرجل  عندى فأرضه  منه  فقال أبو بكر رضى الله عنه لاها الله إذن لا يعمد إلى  أسد من أسد الله تعالى يقاتل عن دين الله فيعطيك سلبه فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم صدق فأعطه إياه فأعطانى إياه فبعث الدرع فابتعت  به مخرفا فى بنى سلمة وإنه لاول مال تأثلته فى الإسلامفإن كان ممن لا حق له فى الغنيمة كالمخذل والكافر إذا حضر من غير إذن لم  يستحق لانه لا حق له فى السهم الراتب فلان لا يستحق السلب وهو غير راتب  أولىفإن كان ممن يرضخ له كالصبى والمرأة والكافر إذا حضر بالإذن ففيه وجهان  أحدهما أنه لا يستحق لما ذكرناهوالثانى أنه يستحق لان له حقا فى الغنيمة فأشبه من له سهموإن لم يغرر بنفسه فى قتله بأن رماه من وراء الصف فقتله لم يستحق سلبه  وإن قتله وهو غير مقبل على الحرب  كالأسير والمثخن والمنهزم لم يستحق سلبهوقال أبو ثور كل مسلم قتل مشركا استحق سلبه لما روى أنس رضى الله عنه أن  النبى صلى الله عليه وسلم قال من قتل  كافرا  فله سلبه ولم يفصلوهذا لا يصح لان ابن مسعود رضى الله عنه قتل أبا جهل وكان قد أثخنه  غلامان من الأنصار فلم يدفع النبى صلى الله عليه وسلم سلبه إلى ابن مسعودوإن قتله وهو مول ليكر استحق السلب لان الحرب كر وفروإن اشترك اثنان فى القتل اشتركا في السلب لاشتراكهما فى القتل وإن قطع  أحدهما يديه أو رجليه وقتله الآخر ففيه قولان أحدهما أن السلب للأول لانه  عطلهوالثانى أن السلب للثانى لانه هو الذى كف شره دون الأول لان بعد قطع  اليدين يمكنه أن يعدو أو يجلب وبعد قطع الرجلين يمكنه أن يقاتل إذا ركبوإن غرر من له سهم فأسر رجلا مقبلا على الحرب وسلمه إلى الإمام حيا ففيه  قولان أحدهما لا يستحق سلبه لانه لم يكف شره بالقتلوالثانى أنه يستحق لان تغريره بنفسه فى أسره ومنعه من القتال أبلغ من  القتل وإن من عليه الإمام أو قتله استحق الذى أسره سلبه وإن استرقه أو  فاداه بمال ففى رقبته وفى المال المفادى به قولان أحدهما أنه للذى أسرهوالثانى أنه لا يكون له لانه مال حصل بسبب تغريره فكان فيه قولان كالسلب| فصل والسلب ما كان يده عليه من جنة الحرب كالثياب التى يقاتل فيها  والسلاح الذى يقاتل به والمركوب الذى يقاتل عليهفأما ما لا بد له عليه كخيمته وما فى رحله من السلاح والكراع فلا يستحق  سلبه لانه ليس من السلب وأما ما فى يده مما لا يقاتل به كالطوق والمنطقة  والسوار والخاتم وما فى وسطه من النفقة ففيه قولان أحدهما أنه ليس من السلب  لانه ليس من جنة الحربوالثانى أنه من السلب لان يده عليه فهو كجنة الحربولا يخمس السلب لما روى عوف بن مالك وخالد بن الوليد  رضى الله عنهما أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى فى السلب للقاتل ولم يخمس السلب| فصل وإن حاصر قلعة ونزل أهلها على حكم حاكم جازلان بنى قريظة نزلوا على حكم سعد بن معاذ فحكم بقتل رجالهم وسبى نسائهم  وذراريهم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لقد حكمت فيهم بحكم الله تعالى  من فوق سبعة أرقعةويجب أن يكون الحاكم حرا مسلما ذكرا بالغا عاقلا عدلا عالما لانه ولاية  حكم فشرط فيها هذه الصفات كولاية القضاءويجوز أن يكون أعمى لان الذى يقتضى الحكم هو الذى يشتهر من حالهم وذلك  يدرك بالسماع فصح من الأعمى كالشهادة فيما طريقه الاستفاضةويكره أن يكون الحاكم حسن الرأي فيهم لميله إليهم ويجوز حكمه لانه عدل فى  الدينوإن نزلوا على حكم حاكم يختاره الإمام جاز لانه لا يختار الإمام إلا من  يجوز حكمه وإن نزلوا على حكم من يختارونه لم يجز إلا أن يشترط أن يكون  الحاكم على الصفات التى ذكرناهاوإن نزلوا على حكم اثنين جاز لانه تحكيم فى مصلحة طريقها الرأى فجاز أن  يجعل إلى اثنين كالتحكيم فى اختيار الإماموإن نزلوا على حكم من لا يجوز أن يكون حاكما أو على حكم من يجوز أن يكون  حاكما فمات أو على حكم اثنين فماتا أو مات أحدهما وجب ردهم إلى  القلعة لانهم نزلوا على أمان فلا يجوز أخذهم  إلا برضاهم  ولا يحكم  الحاكم إلا بما فيه مصلحة للمسلمين من القتل والاسترقاق والمن والفداء وإن  حكم بعقد الذمة وأخذ الجزية ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز  إلا برضاهم   لانه عقد معاوضة فلا يجوز من غير رضاهموالثانى يجوز لانهم نزلوا على حكمهوإن حكم أن من أسلم منهم استرق ومن أقام على الكفر قتل جازوإن حكم بذلك ثم أراد أن يسترق من حكم بقتله لم يجز لانه لم ينزل على هذا  الشرطوإن حكم عليهم بالقتل ثم رأى هو أو الإمام أن يمن عليهم جاز لان سعد بن   معاذ رضى الله عنه حكم بقتل رجال بنى قريظة فسأل ثابت الأنصاري رسول الله  صلى الله عليه وسلم أن يهب له الزبير بن باطا اليهودي ففعلفإن حكم باسترقاقهم لم يجز أن يمن عليهم إلا برضا الغانمين لانهم صاروا  مالا لهم| فصل ومن أسلم من الكفار قبل الأسر عصم دمه ومالهلما روى عمر رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال أمرت أن أقاتل  الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا منى دماءهم وأموالهم  إلا بحقهافإن كانت له منفعة بإجارة لم تملك عليه لانها كالمال وإن كانت له زوجة  جاز استرقاقها على المنصوصومن أصحابنا من قال لا يجوز كما لا يجوز أن يملك ماله ومنفعتهوهذا خطأ لان منفعة البضع ليست بمال ولا تجرى مجرى المال ولهذا لا يضمن  بالغصب بخلاف المال والمنفعةوإن كان له ولد صغير لم يجز استرقاقه لان النبى صلى الله عليه وسلم حاصر  بنى قريظة فأسلم ابنا شعية فأحرز بإسلامهما أموالهما وأولادهما ولانه مسلم  فلم يجز استرقاقه كالأبوإن كان له حمل من حربية لم يجز استرقاقه لانه محكوم بإسلامه فلم يسترق  كالولدوهل يجوز استرقاق الحامل فيه وجهان أحدهما لا يجوز لانه إذا لم يسترق  الحمل لم يسترق الحامل ألا ترى أنه لما لم يجز بيع الحر لم يجز بيع الحامل  به والثانى أنه يجوز لانها حربية لا أمان لها| فصل وإن أسلم رجل وله ولد صغير تبعه الولد فى الإسلاملقوله عز وجل @@ والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان ألحقنا بهم  ذريتهم @@ وإن أسلمت امرأة ولها ولد صغير تبعها فى الإسلام لانها أحد  الأبوين فتبعها الولد فى الإسلام كالأبوإن أسلم أحدهما والولد حمل تبعه فى الإسلام لانه لا يصح إسلامه بنفسه  فتبع المسلم منهما كالولدوإن أسلم أحد الأبوين دون الآخر تبع الولد المسلم منهما لان الإسلام أعلى  فكان إلحاقه بالمسلم منهما أولى وإن لم يسلم واحد منهما فالولد كافر لما  روى أبو هريرة رضى  الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال كل مولود يولد  على الفطرة فأبواه يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه فإن بلغ وهو مجنون فأسلم  أحد أبويه تبعه فى الإسلام لانه لا يصح إسلامه بنفسه فتبع الأبوين فى  الإسلام كالطفل وإن بلغ عاقلا ثم جن ثم أسلم أحد أبويه ففيه وجهانه أحدهما  أنه لا يتبعه لانه زال حكم الاتباع ببلوغه عاقلا فلا يعود إليهوالثانى أنه يتبعه وهو المذهب لانه لا يصح إسلامه بنفسه فتبع أبويه فى  الإسلام كالطفل| فصل وإن سبى المسلم صبيافإن كان معه أحد أبويه كان كافرا لما ذكرناه من حديث أبى هريرة رضى الله  عنه وإن سبى وحده ففيه وجهان أحدهما أنه باق على حكم كفره ولا يتبع السابى  فى الإسلام وهو ظاهر المذهب لان يد السابى يد ملك فلا توجب إسلامه كيد  المشترىوالثانى أنه يتبعه لانه لا يصح إسلامه بنفسه ولا معه من يتبعه فى كفره  فجعل تابعا للسابى لانه كالأب فى حضانته وكفالته فتبعه فى الإسلام| فصل وإن وصف الإسلام صبى عاقل من أولاد الكفار لم يصح إسلامهعلى ظاهر المذهب لما روى على كرم الله وجهه أن النبى صلى الله عليه وسلم  قال رفع القلم عن ثلاثة عن المجنون  و  المغلوب على عقله  حتى يفيق   وعن النائم حتى يستيقظ وعن الصبى حتى يحتلم ولانه غير مكلف فلم يصح إسلامه  بنفسه كالمجنون فعلى هذا يحال بينه وبين أهله من الكفار إلى أن يبلغ لانه  إذا ترك معهم خدعوه وزهدوه فى الإسلامفإن بلغ ووصف الإسلام حكم بإسلامه وإن وصف الكفر هدد وضرب وطولب بالإسلام  وإن أقام على الكفر رد إلى أهله من الكفار ومن أصحابنا من قال يصح إسلامه  لانه يصح صومه وصلاته فصح إسلامه كالبلغ| فصل وإن سبيت امرأة ومعها ولد صغير لم يجز التفريق بينهماوقد بيناه فى البيعوإن سبى رجل ومعه ولد صغير ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز التفريق بينهما  لانه أحد الأبوين فلم يفرق بينه وبين  الولد الصغير كالأموالثانى أنه يجوز أن يفرق بينهما لان الأب لا بد أن يفارقه فى الحضانة  لانه لا يتولى حضانته بنفسه وإنما يتولاها غيره فلم يحرم التفريق ولهت  بمفارقته فحرم التفريق بينهما| فصل وإن سبى الزوجان أو أحدهما انفسخ النكاحلما روى أبو سعيد الخدرى رضى الله عنه قال أصبنا نساء يوم أوطاس فكرهوا  أن يقعوا عليهن فأنزل الله تعالى @@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت  أيمانكم @@ فاستحللناهن بينهما بخلاف الأم فإنها لا تفارقه  فى الحضانة فإنه إذا فرق بينهما| فصل وإن سبى الزوجان أو حدهماانفسخ النكاح لما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه قال أصبنا نساء يوم  أوطاس فكرهوا أن يقعوا بهن فأنزل الله تعالى والمحصنات من النساء إلا ما  ملكت أيمانكم فاستحللناهن قال الشافعى رحمه الله سبى رسول الله صلى الله  عليه وسلم أوطاس وبنى المصطلق وقسم الفيء وأمر ألا توطأ حامل حتى تضع ولا  حائل حتى تحيض وعلم يسأل عن ذات زوج ولا غيرهاوإن كان الزوجان مملوكين فسبيا أو أحدهما فلا نص فيه والذى يقتضيه قياس  المذهب ألا ينفسخ النكاح لانه لم يحدث بالسبى رق وإنما حدث انتقال الملك  فلم ينفسخ النكاح كما لو انتقل الملك فيهما بالبيعومن أصحابنا من قال ينفسخ النكاح لانه حدث سبى يوجب الاسترقاق وإن صادف  رقا كما أن الزنا يوجب الحد وإن صادف حدا| فصل إذا دخل الجيش دار الحرب فأصابوا ما يؤكل من طعام أو فاكهة أو  حلاوة واحتاجوا  إلى ذلك  جاز لهم أكله من غير ضمانلما روى ابن عمر رضى الله عنهما قال كنا نصيب من المغازى العسل والفاكهة  فنأكله ولا نرفعهوسئل ابن أبى أوفى عن طعام خيبر فقال كان الرجل يأخذ منه قدر حاجته ولان  الحاجة تدعو إلى ما يؤكل ولا يوجد من يشترى منه مع قيام الحرب فجاز لهم  الأكلوهل يجوز لهم الأكل من غير حاجة فيه وجهان أحدهما وهو قول أبى على بن  هريرة أنه لا يجوز كما لا  يجوز فى غير دار الحرب أكل مال الغير بغير إذنه  من غير حاجةوالثانى أنه يجوز وهو ظاهر المذهب وقول أكثر أصحابنا لما روى عبد الله بن  مغفل رضى الله عنه قال دلى جراب من شحم يوم خيبر فأتيته فالتزمته ثم قلت لا  أعطى من هذا أحدا اليوم شيئا فالتفت فإذا برسول الله صلى الله عليه وسلم  يتبسم إلى ولو لم يجز أكل ما زاد على الحاجة لنهاه عن منع ما زاد على  الحاجة ويخالف طعام الغير بأن ذلك لا يجوز أكله من غير ضرورة وهذا يجوز  أكله من غير ضرورة قطعا وطعام الغير يأكله بعوض وهذا يأكله بغير عوض فجاز  أن يأكله من غير حاجةولا يجوز لاحد منهم أن يبيع شيئا منه لان حاجته إلى الأكل دون البيع وإن  باع شيئا منه نظرت فإن باعه من بعض الغانمين وسلمه إليه صار المشترى أحق به  لانه من الغانمين وقد حصل فى يده ما يجوز له أخذه للأكل فكان أحق به فإن  رده إلى البائع صار البائع أحق به لما ذكرناه فى المشترىوإن باعه من غير الغانمين وسلمه إليه وجب على المشترى رده إلى الغنيمة  لانه ابتاعه ممن لا يملك بيعه وليس هو من الغانمين فيمسكه لحقه فوجب رده  إلى الغنيمة| فصل ويجوز أن يعلف منه المركوب وما يحمل عليه رحلهمن البهائم لان حاجته إليه كحاجته ولا يدهن منه شعره ولا شعر البهائم  لانه لا حاجة به إليه ولا يعلف منه ما معه من الجوارح كالصقر والفهد لانه  لا حاجة به إليهوإن خرج إلى دار الإسلام ومعه بقية من الطعام ففيه قولان أحدهما أنه لا  يلزمه ردها فى المغنم لانه مال اختص به من الغنيمة فلا يجب رده فيها كالسلبوالثانى أنه يجب ردها لانه إنما أجيز أخذه فى دار الحرب للحاجة ولا حاجة  إليه فى دار الإسلامومن أصحابنا من قال إن كان كثيرا وجب رده قولا واحدا وإن كان قليلا فعلى  القولين والصحيح هو الأولولا يجوز تناول ما يصاب من الأدوية من غير حاجة وإن دعت الحاجة إليه جاز  تناوله ويجب ضمانه لانه ليس من الأطعمة التى يحتاج إليها فى العادةولا يجوز له لبس ما يصاب من الثياب لما روى رويفع بن ثابت الأنصارى رضى  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من كان يؤمن بالله واليوم  الآخر فلا يركب دابة من فيء المسلمين حتى إذا أعجفها ردها فيه ومن كان يؤمن  بالله واليوم الآخر فلا يلبس ثوبا من فىء المسلمين حتى إذا أخلقه رده فيه  ولانه لا يحتاج إليه فى العادة فإن لبسه لزمته أجرته لانه كالغاصب| فصل ويجوز ذبح ما يؤكل للأكلومن أصحابنا من قال لا يجوز والمذهب الأول لانه مما يؤكل فى العادة فهو  كسائر الطعام ولا يجوز أن يعمل من أهبها حذاء ولا سقاء ولا دلاء ولا فراء  فإن اتخذ منه شيئا من ذلك وجب رده فى المغنم وإن زادت بالصنعة قيمته لم يكن  له في الزيادة حق وإن نقص لزمه أرش ما نقص لانه كالغاصب| فصل وإن أصابوا كتبا فيها كفر لم يجز تركهاعلى حالها لان قراءتها والنظر فيها معصيةوإن أصابوا التوراة والإنجيل لم يجز تركها على حالها لانه لا حرمة لها  لانها مبدلة فإن أمكن الانتفاع بما كتب عليه إذا غسل كالجلود غسل وقسم مع  الغنيمة وإن لم يمكن الانتفاع به إذا غسل كالورق مزق ولا يحرق لانه إذا حرق  لم يكن له قيمة فإذا مزق كانت له قيمة فلا يجوز إتلافه على الغانمين| فصل وإذا أصابوا خمرا وجب إراقتهاكما يجب إذا أصيبت فى يد مسلم فإن أصابوا خنزيرا فقد قال فى سير الواقدى  يقتل إن كان به عدوفمن أصحابنا من قال إن كان فيه عدو قتل لما فيه من الضرر وإن لم يكن فيه  عدو لم يقتل لانه لا ضرر فيهومنهم من قال يجب قتله بكل حال لانه يحرم الانتفاع به فوجب إتلافه كالخمروإن أصابوا كلبا  فإن كان عقورا قتل لما فيه من الضرر وإن كان فيه  منفعة   دفع إلى من ينتفع به من الغانمين أو من أهل الخمس وإن لم يكن فيهم من  يحتاج إليه خلى لان اقتناءه لغير حاجة محرم وقد بيناه فى البيوع| فصل وإن أصابوا مباحا لم يملكه الكفاركالصيد والحجر والحشيش والشجر فهو لمن أخذه كما لو وجده فى دار الإسلاموإن وجد ما يمكن أن يكون للمسلمين ويمكن أن يكون للكفار كالسيف والقوس  عرف سنة فإن لم يوجد صاحبه فهو غنيمة| فصل وإن فتحت أرض عنوة وأصيب فيها مواتفإن لم يمنع الكفار عنها فهو لمن  أحياها  كموات دار الإسلاموإن منعوا عنها كان للغانمين لانه يثبت لهم بالمنع عنها حق التملك فانتقل  ذلك الحق إلى الغانمين كما لو تحجروا مواتا للأحياء ثم صارت الدار للمسلمينوإن فتحت صلحا على أن تكون الأرض لهم لم يجز للمسلمين أن يملكوا فيها  مواتا بالأحياء لان الدار لهم فلم يملك المسلم فيها بالإحياء| فصل وما أصاب المسلمون من مال الكفاروخيف أن يرجع إليهم ينظر فيه فإن كان غير الحيوان أتلف حتى لا ينتفعوا به  ويتقووا به على المسلمين وإن كان حيوانا لم يجز إتلافه من غير ضرورة لما  روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم قال من قتل عصفورا فما فوقها بغير حقها سأله الله تعالى عن قتلها قيل  يا رسول الله وما حقها قال أن تذبحها فتأكلها ولا تقطع رأسها فترمى بهاوإن دعت إلى قتله ضرورة بأن كان الكفار لا خيل لهم وما أصابه المسلمون من  خيل وخيف أن يأخذوه ويقاتلونا عليه جاز قتله لانه إذا لم يقتل أخذه الكفار  وقاتلوا به المسلمين| فصل إذا سرق بعض الغانمين نصابا من الغنيمةفإن كان قبل إخراج الخمس لم يقطع لمعنيينأحدهما أن له حقا فى خمسهاوالثانى أن له حقا فهى أربعة أخماسهاوإن سرق بعد إخراج الخمس نظرت فإن سرق  من الخمس لم يقطع لان له حقا فيه  وإن سرق من أربعة أخماسها نظرت فإن سرق قدر حقه أو دونه لم يقطع لان له في  ذلك القدر شبهةوإن كان أكثر من حقه ففيه وجهان أحدهما أنه يقطع لانه لا شبهة له فى سرقة  النصابوالثانى أنه لا يقطع لان حقه شائع فى الجميع فلم يقطع فيهوإن كان السارق من غير الغانمين نظرت فإن كان قبل إخراج الخمس لم يقطع  لان له حقا فى خمسها وإن كان بعد إخراج الخمس فإن سرق من الخمس لم يقطع لان  فيه حقا وإن سرق ذلك من أربعة أخماسها فإن كان فى الغانمين من للسارق شبهة  فى ماله كالأب والابن لم يقطع لان له شبهة فيما سرق وإن لم يكن له فيهم من  له شبهة فى ماله قطع لانه لا شبهة له  فيما سرق | فصل وإن وطىء بعض الغانمين جارية من الغنيمةلم يجب عليه الحدوقال أبو ثور يجب وهذا خطأ لان له فيها شبهة وهو حق التملك ويجب عليه  المهر لانه وطء يسقط فيه الحد على الموطوءة للشبهة فوجب المهر على الواطىء  كالوطء فى النكاح الفاسدوإن أحبلها ثبت النسب للولد وينعقد الولد حرا للشبهةوهل تقسم الجارية فى الغنيمة أو تقوم على الواطىء فيه طريقان من أصحابنا  من قال إن قلنا إذا ملكها صارت أم ولد قومت عليه وإن قلنا إنها لا تصير أم  ولد له لم تقوم عليهوقال أبو إسحاق تقوم على القولين لانه لا يجوز قسمتها كما لا يجوز بيعها  ولا يجوز تأخير القسمة لان فيه إضرارا بالغانمين فوجب أن تقوموإن وضعت فهل تلزمه قيمة الولد ينظر فيه فإن كان قد قومت عليه لم تلزمه  لانها تضع فى ملكه وإن لم تكن قومت عليه لزمه قيمة الولد لانها وضعته فى  غير ملكه| فصل ومن قتل فى دار الحرب قتلا يوجب القصاصأو أتى بمعصية توجب الحد وجب عليه ما يجب فى دار الإسلام لانه لا تختلف   الداران فى تحريم الفعل فلم تختلفا فيما يجب به من العقوبة| فصل وإن تجسس رجل من المسلمين للكفار لم يقتللما روى عن على كرم الله وجهه قال بعثنى رسول الله صلى الله عليه وسلم  أنا والزبير والمقداد وقال انطلقوا حتى تأتوا روضة خاخ فإن فيها ظعينة معها  كتاب فخذوه منها فانطلقنا حتى أتينا الروضة فإذا بالظعينة فقلنا أخرجى  الكتاب فأخرجته من عقاصها فأتينا به رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا فيه  من حاطب بن  أبى  بلتعة رضى الله عنه إلى أناس بمكة يخبرهم ببعض أمور  رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا حاطب ما هذا قال يا رسول الله لا  تعجل على إنما كنت امرأ ملصقا فأحببت أن أتخذ عندهم يدا يحمون بها قرابتى  ولم أفعل ذلك ارتدادا عن دينى ولا أرضى الكفر بعد الإسلام فقال رسول الله  صلى الله عليه وسلم أما إنه قد صدق فقال عمر دعنى يا رسول الله أضرب عنق  هذا المنافقفقال  إنه قد شهد بدرا فقال سفيان بن عيينة فأنزل الله @@ يا أيها  الذين آمنوا لا تتخذوا عدوي وعدوكم أولياء @@ وقرأ سفيان إلى قوله @@  فقد ضل سواء السبيل @@| فصل إذا أخذ المشركون مال المسلمين بالقهرلم يملكوه وإذا استرجع منهم وجب رده إلى صاحبه لقوله صلى الله عليه وسلم  لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه روى عمران بن الحصين رضى الله عنه  قال أغار المشركون على سرح رسول الله صلى الله عليه وسلم فذهبوا به وذهبوا  بالعضباء وأسروا امرأة من المسلمين فركبتها وجعلت لله عليها إن نجاها الله  لتنحرنها فقدمت المدينة وأخبرت بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال بئس  ما جزيتها لا وفاء لنذر فى معصية الله عز وجل ولا فيما لا يملكه ابن آدمفإن لم يعلم به حتى قسم دفع إلى من وقع فى سهمه العوض من خمس الخمس ورد  المال إلى صاحبه لانه يشق نقض القسمة| فصل وإن أسر الكفار مسلما وأطلقوه من  غير شرط فله أن يغتالهم فى النفس  والمال لانهم كفار لا أمان لهموإن أطلقوه على أنه فى أمان ولم يستأمنوه ففيه وجهان أحدهما  وهو قول أبى على بن أبى هريرة أنه لا أمان لهم لانهم لم يستأمنوهوالثانى وهو ظاهر المذهب أنهم فى أمانه لانهم جعلوه فى أمان فوجب أن  يكونوا منه فى أمان وإن كان محبوسا فأطلقوه واستحلفوه أنه لا يرجع إلى دار  الإسلام لم يلزمه حكم اليمين ولا كفارة عليه إذا حلف لان ظاهره الإكراه فإن  ابتدأ وحلف أنه إن أطلق لم يخرج إلى دار الإسلام ففيه وجهان أحدهما أنها  يمين إكراه فإن خرج لم تلزمه كفارة لانه لم يقدر على الخروج إلا باليمين  فأشبه إذا حلفوه على ذلكوالثانى أنه يمين اختيار فإن خرج لزمته الكفارة لانه بدأ بها من غير  إكراهوإن أطلق ليخرج إلى دار الإسلام وشرط عليه أن يعود إليهم أو يحمل لهم  مالا لم يلزمه العود لان مقامه في دار الحرب لا يجوز ولا يلزمه بالشرط ما  ضمن من المال لانه ضمان من مال بغير حق والمستحب أن يحمل لهم ما ضمن ليكون  ذلك طريقا إلى إطلاق الأسرى| باب الأنفاليجوز لامير الجيش أن ينفل لمن فعل فعلا يفضى إلى الظفر بالعدو كالتجسس  والدلالة على طريق أو قلعة أو التقدم بالدخول إلى دار الحرب أو الرجوع  إليها بعد خروج الجيش منها لما روى عبادة بن الصامت رضى الله عنه أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم كان ينفل في البدأة الربع وفى القفول الثلثوتقدير النفل إلى رأي أمير الجيش لانه بذل لمصلحة الحرب فكان تقديره إلى  رأى الأمير ويكون ذلك على قدر العمل لان النبى صلى الله عليه وسلم جعل فى  البدأة الربع وفى القفول الثلث لان التغرير فى القفول أعظم لانه يدخل إلى  دار الحرب والعدو منه على حذر وفى البدأة يدخل والعدو منه على غير حذرويجوز شرط النفل من  بيت  مال المسلمين ويجوز شرطه من المال الذى يؤخذ   من المشركين فإن جعل في بيت مال المسلمين كان ذلك من خمس الخمس لما روى  سعيد بن المسيب قال كان الناس يعطون النفل من الخمس ولانه مال يصرف فى  مصلحة فكان من خمس الخمس ولا يجوز أن يكون مجهولا لانه عوض فى عقد لا تدعو  الحاجة فيه إلى الجهل به فلم يجز أن يكون مجهولا كالجهل فى رد الآبقوإن كان النفل من مال الكفار جاز أن يكون مجهولا لان النبى صلى الله عليه  وسلم جعل فى البدأة الربع وفى القفول الثلث وذلك جزء من غنيمة مجهولة| فصل وإن قال الأمير من دلنى على القلعة الفلانية فله منها جارية فدله  عليها رجلنظرت فإن لم تفتح القلعة لم يجب للدليل شيءومن أصحابنا من قال يرضخ له لدلالته والمذهب الأول لانه لما جعل له  الجارية من القلعة صار تقديره من دلنى على القلعة وفتحت كانت له منها جارية  لانه لا يقدر على تسليم الجارية إلا بالفتح فلم يستحق من غير الفتح شيئاوإن فتحت عنوة ولم تكن فيها جارية لم يستحق شيئا لانه شرط معدوم وإن كانت  فيها جارية سلمت إليه ولا حق فيها للغانمين ولا لاهل الخمس لانه استحقها  بسبب سابق للفتح وإن أسلمت الجارية قبل القدرة عليها لم يستحقها لان  إسلامها يمنع من استرقاقها ويجب له قيمتها لان النبى صلى الله عليه وسلم  صالح أهل مكة على أن يرد إليهم من جاء من المسلمات فمنعه الله عز وجل من  ردهن وأمره أن يرد مهورهنوإن أسلمت بعد القدرة عليهافإن كان الدليل مسلما سلمت إليه وإن كان كافرا فإن قلنا إن الكافر يملك  العبد المسلم بالشراء استحقها ثم أجبر على إزالة الملك عنهاوإن قلنا إنه لا يملك دفع إليه قيمتها وإن أسلم الدليل بعد ذلك لم  يستحقها لانه أسلم بعد ما انتقل حقه إلى قيمتها وإن فتحت والجارية قد ماتت  ففيه قولان أحدهما أن له قيمتها لانه تعذر تسليمها فوجب قيمتها كما لو  أسلمتوالثانى أنه لا  يجب له قيمتها لانه غير مقدور عليها فلم يجب قيمتها كما  لو لم تكن فيها جاريةوإن فتحت صلحا نظرت فإن لم تدخل الجارية فى الصلح كان الحكم فيها كالحكم  إذا فتحت عنوة فإن دخلت فى الصلح ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى إسحاق أن  الجارية للدليل وشرطها فى الصلح لا يصح كما لو زوجت امرأة من رجل ثم زوجت  من آخروالثانى أن شرطها فى الصلح صحيح لان الدليل لو عفا عنها أمضينا الصلح  فيها ولو كان فاسدا لم يمض إلا بعقد مجدد فعلى هذا إن رضى الدليل بغيرها من  جوارى القلعة أو رضى بقيمتها أمضينا الصلح وإن لم يرض ورضى أهل القلعة  بتسليمها فكذلك وإن امتنع أهل القلعة من دفع الجارية وامتنع الدليل من  الانتقال إلى البدل ردوا إلى القلعة وقد زال الصلح لانه اجتمع أمران  متنافيان وتعذر الجمع بينهما وحق الدليل سابق ففسخ الصلح ولصاحب القلعة أن  يحصن القلعة كما كانت من غير زيادةوإن فتحت بعد ذلك عنوة كانت الجارية للدليل وإن لم تفتح لم يكن له شيء| فصل إذا قال الأمير قبل الحرب من أخذ شيئا فهو لهفقد أومأ فيه إلى قولينأحدهما أن الشرط صحيح لان النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم بدر من أخذ  شيئا فهو لهوالثانى وهو الصحيح أنه لا يصح الشرط لانه جزء من الغنيمة شرطه لمن لا  يستحقه من غير شرط فلا يستحقه بالشرط كما لو شرطه لغير الغانمين والخبر ورد  فى غنائم بدر وكانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم يضعها حيث شاء| باب قسم الغنيمةوالغنيمة ما أخذ من الكفار بإيجاف الخيل والركاب فإن كان فيها سلب للقاتل  أو مال لمسلم سلم إليه لانه استحقه قبل الاغتنام ثم يدفع منها أجرة النقال  والحافظ لانه لمصلحة الغنيمة فقدم ثم يقسم الباقى على خمسة أخماس خمس لاهل  الخمس ثم يقسم أربعة أخماسها بين الغانمين لقوله عز وجل @@ واعلموا أنما  غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي  القربى واليتامى والمساكين وابن  السبيل @@ فأضاف الغنيمة إلى الغانمين ثم جعل الخمس لاهل الخمس فدل على  أن الباقى للغانمينوالمستحب أن يقسم ذلك فى دار الحرب ويكره تأخيرها إلى دار الإسلام من غير  عذر لان النبي صلى الله عليه وسلم قسم غنائم بدر بشعب من شعاب الصفراء قريب  من بدر وقسم غنائم بني المصطلق على مياههم وقسم غنائم حنين بأوطاس وهو واد   من أودية  حنين فإن كان الجيش رجالة سوى بينهم وإن كانوا فرسانا سوى  بينهم وإن كان بعضهم فرسانا وبعضهم رجالة جعل للراجل سهما وللفارس ثلاثة  أسهم لما روى ابن عمر رضى الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أسهم  للرجل ولفرسه ثلاثة أسهم للرجل سهم وللفرس سهمان ولا يفضل من قاتل على من  لم يقاتل لان من لم يقاتل كالمقاتل فى الارهاب العدو ولانه أرصد نفسه  للقتال ولا يسهم لمركوب غير الخيل لانه لا يلحق بالخيل فى التأثير فى الحرب  من الكر والفر فلم يلحق بها فى السهم ويسهم للفرس العتيق وهو الذى أبواه  عربيان وللبرذون وهو الذى أبواه عجميان وللمقرف وهو الذى أمه  عربية وأبوه عجمى وللهجين وهو الذى أبوه عربى وأمه عجمية لما روى ابن عمر  رضى الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الخيل معقود فى  نواصيها الخير إلى يوم القيامة ولانه حيوان يسهم له فلم يختلف سهمه باختلاف  أبويه كالرجلوإن حضر بفرس حطم أو صرع أو أعجف فقد قال فى الأم قيل لا يسهم له وقيل  يسهم له فمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما أنه لا يسهم له لانه لا يغنى  غناء الخيل فلم يسهم له كالبغلوالثانى يسهم له لان ضعفه لا يسقط سهمه كضعف الرجلوقال أبو إسحاق إن أمكن القتال عليه أسهم له وإن لم يمكن القتال عليه لم  يسهم له لان الفرس يراد للقتال عليه وهذا أقيس والأول أشبه بالنصولا يسهم للرجل لاكثر من فرس لما روى ابن عمر رضى الله عنهما  أن الزبير  حضر يوم حنين بأفراس فلم يسهم له النبى صلى الله عليه وسلم إلا لفرس واحد  ولانه لا يقاتل إلا على فرس واحد فلا يسهم لاكثر منهوإن حضر بفرس والقتال فى الماء أو على حصن استحق سهمه لانه أرهب بفرسه  فاستحق سهمه كما لو حضر به القتال ولم يقاتل ولانه قد يحتاج إليه إذا خرجوا  من الماء والحصن| فصل فإن غصب فرسا وحضر به الحرب استحق للفرس سهمينلانه حصل به الإرهاب وفى مستحقه وجهان أحدهما أنه لهوالثانى أنه لصاحب الفرس بناء على القولين فى ربح الدراهم المغصوبةأحدهما أنه للغاصبوالثانى أنه للمغصوب منهوإن استعار فرسا أو استأجره للقتال فحضر به الحرب استحق به السهم لانه  ملك القتال عليهوإن حضر دار الحرب بفرس وانقضت الحرب ولا فرس معه بأن نفق أو باعه أو  أجره أو أعاره أو غصب منه لم يسهم لهوإن دخل دار الحرب راجلا ثم ملك فرسا أو استعاره وحضر به الحرب استحق  السهم لان استحقاق المقاتل بالحضور فكذلك الاستحقاق بالفرسوإن حضر بفرس وعار الفرس إلى أن انقضت الحرب لم يسهم لهومن أصحابنا من قال يسهم له لانه خرج من يده بغير اختياره والمذهب الأول  لان خروجه من يده يسقط السهم وإن كان بغير اختياره كما يسقط سهم الراجل إذا  ضل عن الوقعة وإن كان بغير اختياره| فصل ومن حضر الحرب ومرضفإن كان مرضا يقدر معه على القتال كالسعال ونفور الطحال والحمى الخفيفة  أسهم له لانه من أهل القتال ولان الإنسان لا يخلو من مثله فلا يسقط سهمه  لاجلهوإن كان لا يقدر على القتال لم يسهم له لانه ليس من أهل القتال فلم يسهم  له كالمجنون والطفل| فصل ولا حق فى الغنيمة لمخذل ولا لمن يرجف بالمسلمينولا لكافر حضر بغير إذن لانه لا مصلحة للمسلمين فى حضورهم ويرضخ للصبى  والمرأة والعبد والمشرك إذا حضر بالإذن ولم يسهم لهم لما روى عمير قال غزوت  مع النبى صلى  الله عليه وسلم وأنا عبد مملوك فلما فتح الله على نبيه خيبر  قلت يا رسول الله سهمى فلم يضرب لى بسهم وأعطانى سيفا فتقلدته وكنت أخط  بنعله فى الأرض وأمر لى من حرثى المتاعوروى يزيد بن هرمز أن نجدة كتب إلى ابن عباس يسأله هل كان رسول الله صلى  الله عليه وسلم يغزو بالنساء وهل كان يضرب لهن بسهم فكتب إليه ابن عباس كان  رسول الله صلى الله عليه وسلم يغزو بالنساء فيداوين الجرحى ويحذين من  الغنيمة وأما سهم فلم يضرب لهن بسهم| فصل وتقدير الرضخ إلى اجتهاد أمير الجيشولا يبلغ به سهم راجل لانه تابع لمن له سهم فنقص عنه كالحكومة لا يبلغ  بها أرش العضوومن أين يرضخ لهم فيه ثلاثة أوجه أحدها أنه يرضخ لهم من أصل الغنيمة  لانهم أعوان المجاهدين فجعل حقهم من أصل الغنيمة كالنقال والحافظوالثانى أنه من أربعة أخماس الغنيمة لانهم من المجاهدين فكان حقهم من  أربعة أخماس الغنيمةوالثالث أنه من خمس الخمس لانهم من أهل المصالح فكان حقهم من سهم المصالح| فصل وإن حضر أجير فى إجارة مقدرة بالزمانففيه ثلاثة أقوال أحدها أنه يرضخ له مع الأجرة لان منفعته مستحقة لغيره  فرضخ له كالعبدوالثانى أنه يسهم له مع الأجرة لان الأجرة تجب بالتمكين والسهم بالحضور  وقد وجد الجميعوالثالث أنه يخير بين السهم والأجرة فإن اختار الأجرة رضخ له مع الأجرة  وإن اختار السهم أسهم له وسقطت الأجرة لان المنفعة الواحدة لا يستحق بها  حقانواختلف قوله فى تجار الجيشفقال فى أحد القولين يسهم لهم لانهم شهدوا الوقعةوالثانى أنه لا يسهم لهم لانهم لم يحضروا للقتالواختلف أصحابنا فى موضع القولين فمنهم من قال القولان إذا حضروا ولم  يقاتلوا وأما إذا حضروا فقاتلوا فإنه يسهم لهم قولا واحداومنهم من قال القولان إذا قاتلوا فأما إذا لم يقاتلوا فإنه لا يسهم لهم  قولا واحدا| فصل وإذا لحق بالجيش مدد أو أفلت أسير ولحق بهمنظرت  فإن كان قبل انقضاء الحرب وحيازة الغنيمة أسهم لهم لقول عمر رضى  الله عنه الغنيمة لمن شهد الوقعةوإن كان بعد انقضاء الحرب وحيازة الغنيمة لم يسهم لهم لانهم حضروا بعد ما  صارت الغنيمة للغانمينوإن كان بعد انقضاء الحرب وقبل حيازة الغنيمة ففيه قولان أحدهما أنه لا  يسهم لهم لانهم لم يشهدوا الوقعةوالثانى أنه يسهم لهم لانهم حضروا قبل أن يملك الغانمون| فصل وإن خرج أمير فى جيش وأنفذ سرية من الجيش إلى الجهة التى يقصدها أو  إلى غيرها فغنمت السرية شاركهم الجيش وإن غنم الجيش شاركتهم السريةلان النبى صلى الله عليه وسلم حين هزم هوازن بحنين أسرى قبل أوطاس سرية  وغنمت فقسم غنائمهم بين الجميع وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبى  صلى الله عليه وسلم  قال المسلمون يد على من سواهم  يسعى بذمتهم أدناهم  وترد عليهم أقصاهم وترد سرايهم على قاعدهم ولان الجميع جيش واحد فلم يختص  بعضهم بالغنيمةوإن أنفذ سريتين إلى جهة واحدة من طريق أو طريقين اشترك الجيش والسريتان  فيما يغنم كل واحد منهم لان الجميع جيش واحدوإن أنفذ سريتين إلى جهتين شارك السريتان الجيش فيما يغنمه وشارك الجيش  السريتين فيما يغنمانوهل تشارك كل واحدة من السريتين السرية الأخرى فيما تغنمه فيه وجهان  أحدهما أنها لا تشارك لان الجيش أصل السريتين وليست إحدى السريتين أصلا  للأخرىوالثانى وهو الصحيح أنها تشارك لانهما من جيش واحدوإن أنفذ الأمير سرية من الجيش وأقام هو مع الجيش فغنمت السرية لم  يشاركها الجيش المقيم مع الأمير لان النبى صلى الله عليه وسلم بعث السرايا  من المدينة فلم يشاركهم أهل المدينة فيما غنموا ولان الغنيمة للمجاهدين  والجيش مقيم مع الأمير ما جاهدوا فلم يشارك السرية فيما غنمت والله أعلم| باب قسم الخمسويقسم الخمس على خمسة أسهم سهم لرسول الله صلى الله عليه وسلم وسهم لذوى  القربى وسهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لابن السبيل والدليل عليه قوله عز  وجل @@ واعلموا أنما  غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى  واليتامى والمساكين وابن السبيل @@ فأما سهم رسول الله صلى الله عليه  وسلم فإنه يصرف فى مصالح المسلمين والدليل عليه ما روى جبير بن مطعم رضى  الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حين صدر من خيبر  تناول بيده نبذة من الأرض أو وبرة من بعيره وقال والذى نفسى بيده مالى مما  أفاء الله إلا الخمس والخمس مردود عليكم فجعله لجميع المسلمين ولا يمكن  صرفه إلى جميع المسلمين إلا بأن يصرف فى مصالحهم وأهم المصالح سد الثغور  لانه يحفظ به الإسلام والمسلمين ثم الأهم فالأهم| فصل وأما سهم ذوى القربى فهو لمن ينتسب إلى هاشم والمطلب ابنى عبد منافلما روى جبير بن مطعم رضى الله عنه قال لما قسم رسول الله صلى الله عليه  وسلم سهم ذوى القربى بين بنى هاشم وبنى المطلب جئت أنا وعثمان فقلنا يا  رسول الله هؤلاء بنوا هاشم لا ننكر فضلهم لمكانك الذى وضعك الله فيهم أرأيت  إخواننا من بنى المطلب أعطيتهم وتركتنا وإنما نحن وإياهم منك بمنزلة واحدة  قال إنهم لم يفارقونى فى جاهلية ولا إسلام وإنما بنو هاشم وبنوا المطلب شيء  ثم شبك بين أصابعهويسوى فيه بين الأغنياء والفقراء لان رسول الله صلى الله عليه وسلم أعطى  منه العباس وكان موسرا بقول عامة بنى عبد المطلب ولانه حق يستحق بالقرابة  بالشرع فاستوى فيه الغنى والفقير كالميراث ويشترك فيه الرجال والنساء لما  روى عبد الله بن الزبير رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم أسهم لام  الزبير فى ذوى القربى ولانه حق يستحق بالقرابة بالشرع فاستوى فيه الذكر  والأنثى كالميراث ويجعل للذكر مثل حظ الأنثيينوقال المزنى وأبو ثور يسوى بين الذكر والأنثى لانه مال يستحق باسم  القرابة فلا يفضل الذكر  فيه  على الأنثى كالمال المستحق بالوصية للقرابة  وهذا خطأ لانه مال يستحق بقرابة الأب بالشرع ففضل الذكر فيه على الأنثى  كميراث ولد الأب ويدفع ذلك إلى القاصى منهم والدانىوقال أبو إسحاق يدفع  ما  فى كل إقليم إلى من فيه منهم لانه يشق نقله  من إقليم إلى إقليموالمذهب الأول لقوله عز وجل @@ ولذي القربى @@ فعم ولم يخص ولانه حق  مستحق بالقرابة فاستوى فيه القاصى والدانى كالميراث| فصل وأما سهم اليتامى فهو لكل صغير فقير لا أب لهفأما من له أب فلا حق له فيه لان اليتيم هو الذى لا أب له وليس لبالغ فيه  حق لانه لا يسمى بعد البلوغ يتيما والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم لا  يتم بعد الحلموليس للغنى فيه حق ومن أصحابنا من قال للغنى فيه حق لان اليتيم هو الذى  لا أب له غنيا كان أو فقيرا والمذهب الأول لان غناه بالمال أكثر من غناه  بالأب فإذا لم يكن لمن له أب فيه حق فلان لا يكون لمن له مال أولى| فصل وأما سهم المساكين فهو لكل محتاج من الفقراء والمساكينلانه إذا أفرد المساكين تناول الفريقين| فصل وأما سهم ابن السبيل فهو لكل مسافر أو مريد لسفر فى غير معصية وهو  محتاجعلى ما ذكرناه فى الزكاة| فصل ولا يدفع شيء من الخمس إلى كافرلانه عطية من الله تعالى فلم يكن للكافر فيها حق كالزكاة ولانه مال مستحق  على الكافر بكفره فلم يجز أن يستحقه الكافر وبالله التوفيق| باب قسم الفيءالفيء هو  المال  الذى يؤخذ من الكفار من غير قتال وهو ضربان أحدهما ما  انجلوا عنه خوفا من المسلمين أو بذلوه للكف عنهم فهذا يخمس ويصرف خمسه إلى  من يصرف إليه خمس الغنيمة والدليل عليه قوله عز وجل @@ ما أفاء الله على  رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن  السبيل @@والثانى ما أخذ من غير خوف كالجزية وعشور تجاراتهمومال من مات منهم فى دار الإسلام ولا وارث ففى تخميسه قولان قال فى  القديم لا يخمس لانه مال أخذ  منهم  من غير خوف فلم يخمس كالمال المأخوذ  بالبيع والشراءوقال فى الجديد يخمس  وهو الصحيح للآية ولانه مال مأخوذ من الكفار بحق  الكفر لا يختص به بعض المسلمين فوجب تخميسه كالمال الذى انجلوا عنهوأما أربعة أخماسه فقد كانت لرسول الله صلى الله عليه وسلم فى حياته  والدليل عليه قوله عز وجل @@ ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله  وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل @@ ولا ينتقل ما  ملكه إلى ورثته لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه  وسلم قال لا تقاسم ورثتى دينارا ولا درهما ما تركته بعد نفقة نسائى ومؤنة  عاملى فإنه صدقة وروى مالك بن أوس بن الحدثان رضى الله عنه عن عمر رضى الله  عنه أنه قال لعثمان وطلحة والزبير وعبد الرحمن بن عوف أنشدكم بالله أيها  الرهط هل سمعتم رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إنا لا نورث ما تركنا  صدقة إن الأنبياء لا تورث فقال القوم بلى قد سمعناه ثم أقبل على على وعباس  فقال أنشدكما بالله هل سمعتما  أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ما  تركناه صدقة إن الأنبياء لا تورث فقالا نعمأخرجه البخارى ومسلم وأبو داودواختلف قول الشافعى رضى الله عنه فيما يحصل من مال الفيء بعد موت رسول  الله صلى الله عليه وسلم فقال فى أحد القولين يصرف فى المصالح لانه مال  راتب لرسول الله صلى الله عليه وسلم فصرف بعد موته فى المصالح كخمس الخمس  فعلى هذا يبدأ بالأهم وهو سد الثغور وأرزاق المقاتلة ثم الأهم فالأهموقال فى القول الثانى هو للمقاتلة لان ذلك كان لرسول الله صلى الله عليه  وسلم لما كان فيه من حفظ الإسلام والمسلمين ولما كان له فى قلوب الكفار من  الرعب وقد صار ذلك بعد موته فى المقاتلة فوجب أن يصرف إليهمف| صل وينبغى للإمام أن يضع ديوانا يثبت فيه أسماء المقاتلة وقدر أرزاقهملما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال قدمت على عمر رضى الله عنه من عند  أبى موسى الأشعرى  بثمانمائة ألف درهم فلما صلى الصبح اجتمع إليه نفر من  أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لهم قد جاء للناس مال لم يأتهم  مثله منذ كان الإسلام أشيروا على بمن أبدأ منهم فقالوا بك يا أمير المؤمنين  إنك ولى ذلك قال لا ولكن أبدأ برسول الله صلى الله عليه وسلم ثم الأقرب  إليه فوضع الديوان على ذلكويستحب أن يجعل على كل طائفة عريفا لان النبى صلى الله عليه وسلم جعل عام  خيبر على كل عشرة عريفا ولان فى ذلك مصلحة وهو أن يقوم التعريف بأمورهم  ويجمعهم فى وقت العطاء وفى وقت الغزوويجعل العطاء فى كل عام مرة أو مرتين ولا يجعل فى كل شهر ولا فى كل أسبوع  لان ذلك يشغلهم عن الجهاد| فصل ويستحب أن يبدأ بقريشلقوله صلى الله عليه وسلم قدموا قريشا ولا تتقدموها ولان النبى صلى الله  عليه وسلم منهم فإنه محمد بن عبد الله ابن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف  بن قصى بن كلاب بن مرة بن كعب بن لؤى بن غالب بن فهر بن مالك بن النضر بن  كنانةواختلف الناس فى قريش فمنهم من قال كل من ينتسب إلى فهر بن مالك فهو من  قريشومنهم من قال كل من ينتسب إلى النضر بن كنانة فهو من قريشويقدم من قريش بنو هاشم لانهم أقرب قبائل قريش إلى رسول الله صلى الله  عليه وسلم ويضم إليهم بنو المطلب لان النبى صلى الله عليه وسلم قال إنما  بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد وشبك بين أصابعهوعن عمر رضى الله عنه أنه قال حضرت رسول الله صلى الله عليه وسلم يعطيهم  فإذا كان السن فى الهاشمى قدمه على المطلبى وإذا كان فى المطلبى قدمه على  الهاشمى ثم يعطى بنى عبد شمس وبنى نوفل ابنى عبد مناف ويقدم بنى عبد شمس  على بنى نوفل لان عبد شمس أقرب إليه لانه أخو هاشم من أبيه وأمه ونوفل أخوه  من أبيه  وأنشد آدم بن عبد العزيز بن عمر بن عبد العزير  من الرمل  يا  أمين الله إنى قائل قول ذى بر ودين وحسب عبد شمس لا تهنها إنما عبد شمس عم  عبد المطلب عبد شمس كان يتلو هاشما وهما بعد لام ولاب ثم يعطى بنى عبد  العزى وبنى عبد الدار ويقدم عبد عبد العزى على عبد الدار لان فيهم أصهار  رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن خديجة بنت خويلد منهم ولان  فيهم من حلف المطيبين وحلف الفضول وهما حلفان كانا من قوم من قريش اجتمعوا  فيهما على نصر المظلوم ومنع الظالموروت عائشة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم قال شهدت حلف  الفضول ولو دعيت إليه لاجبت وعلى هذا يعطى الأقرب فالأقرب حتى تنقضى قريشفإن استوى اثنان فى القرب قدم أسنهما لما رويناه من حديث عمر فى بنى هاشم  وبنى المطلب فإن استويا فى السن قدم أقدمهما هجرة وسابقة فإذا انقضت قريش  قدم الأنصارى على سائر العرب لما لهم من السابقة والآثار الحميدة فى  الإسلام ثم يقسم على سائر العرب ثم يعطى العجم ولا يقدم بعضهم على بعض إلا  بالسن والسابقة دون النسب| فصل ويقسم بينهم على قدر كفايتهملانهم كفوا المسلمين أمر الجهاد فوجب أن يكفوا أمر النفقةويتعاهد الإمام فى وقت العطاء عدد عيالهم لانه قد يزيد وينقص ويتعرف  الأسعار وما يحتاجون إليه من الطعام والكسوة لانه قد يغلو ويرخص ليكون  عطيتهم على قدر حاجتهم ولا يفضل من سبق إلى الإسلام أو إلى الهجرة على غيره  لان الاستحقاق بالجهاد وقد تساووا فى الجهاد فلم يفضل بعضهم على بعض  كالغانمين فى الغنيمة| فصل ولا يعطى من الفىء صبى ولا مجنون ولا عبدولا امرأة ولا ضعيف لا يقدر على القتال لان الفىء للمجاهدين وليس هؤلاء  من أهل الجهادوإن مرض مجاهد فإن كان مرضا يرجى زواله أعطى لان الناس لا يخلون من عارض  مرض وإن كان مرضا لا يرجى زواله سقط حقه من الفيء لانه  خرج عن أن يكون من  المجاهدينوإن مات المجاهد وله ولد صغير أو زوجة ففيه قولان أحدهما أنه لا يعطى  ولده ولا زوجته من الفىء شيئا لان ما كان يصل إليهما على سبيل التبع لمن  يعولهما وقد زال الأصل وانقطع التبعوالثانى أنه يعطى الولد إلى أن يبلغ وتعطى الزوجة إلى أن تتزوج لان فى  ذلك مصلحة فإن المجاهد إذا علم أنه يعطى عياله بعد موته توفر على الجهاد  وإذا علم أنه لا يعطى اشتغل بالكسب لعياله وتعطل الجهادفإذا قلنا لهذا فبلغ الولد فإن كان لا يصلح للقتال كالأعمى والزمن أعطى  الكفاية كما كان يعطى قبل البلوغ وإن كان يصلح للقتال وأراد الجهاد فرض له  وإن لم يرد الجهاد لم يكن له فى الفىء حق لانه صار من أهل الكسبوإن تزوجت الزوجة سقط حقها من الفىء لانها استغنت بالزوج وإن دخل وقت  العطاء فمات المجاهد انتقل حقه إلى ورثته لانه مات بعد الاستحقاق فانتقل  حقه إلى الوارث| فصل وإن كان فى الفىء أراض كان خمسها لاهل الخمسفأما أربعة أخماسها فقد قال الشافعى رحمه الله تكون وقفا فمن أصحابنا من  قال هذا على القول الذى يقول إنه للمصالح فإن المصلحة فى الأراضى أن تكون  وقفا لانها تبقى فتصرف غلتها فى المصالح وأما إذا قلنا إنها للمقاتلة فإنه  يجب قسمتها بين أهل الفىء لانها صارت لهم فوجبت قسمتها بينهم كأربعة أخماس  الغنيمةومن أصحابنا من قال تكون وقفا على القولين فإن قلنا إنها للمصالح صرفت  غلتها فى المصالح وإن قلنا أنها للمقاتلة صرفت غلتها فى مصالحهم لان  الاجتهاد فى مال الفىء إلى الإمام ولهذا يجوز أن يفضل بعضهم على بعضويخالف الغنيمة فإنه ليس للإمام فيها الاجتهاد ولهذا لا يجوز أن يفضل   فيها  بعض الغانمين على بعض وبالله التوفيق| باب الجزيةلا يجوز أخذ الجزية ممن لا كتاب له ولا شبهة كتاب كعبدة الأوثان لقوله عز  وجل @@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم   الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية  عن يد وهم صاغرون @@ فخص أهل الكتاب بالجزية فدل على أنها لا تؤخذ من  غيرهم ويجوز أخذها من أهل الكتابين وهم اليهود والنصارى للآيةويجوز أخذها ممن بدل منهم دينه لانه وإن لم تكن لهم حرمة بأنفسهم فلهم  حرمة بآبائهمويجوز أخذها من المجوس لما روى عبد الرحمن ابن عوف أن النبى صلى الله  عليه وسلم قال سنوا بهم سنة أهل الكتاب وروى أيضا عبد الرحمن بن عوف أن  النبى صلى الله عليه وسلم أخذ الجزية من مجوس هجرواختلف قول الشافعى رحمه الله هل كان لهم كتاب أم لا فقال فيه قولان  أحدهما أنه لم يكن لهم كتاب والدليل عليه قوله عز وجل @@ وهذا كتاب  أنزلناه مبارك فاتبعوه واتقوا لعلكم ترحمون أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على  طائفتين من قبلنا وإن كنا عن دراستهم لغافلين @@والثانى أنه كان لهم كتاب والدليل عليه ما روى عن على كرم الله وجهه أنه  قال كان لهم علم يعلمونه وكتاب يدرسونه وأن ملكهم سكر فوقع على ابنته أو  أخته فاطلع عليه بعض أهل مملكته فجاؤا يقيمون عليه الحد فامتنع فرفع الكتاب  من بين أظهرهم وذهب العلم من صدورهم| فصل وإن دخل وثنى في دين أهل الكتابنظرت فإن دخل قبل التبديل أخذت منه الجزية وعقدت له الذمة لانه دخل في  دين حقوإن دخل بعد التبديل نظرت فإن دخل فى دين من بدل لم تؤخذ منه الجزية ولم  تعقد له الذمة لانه دخل فى دين باطلوإن دخل فى دين من لم يبدل فإن كان ذلك قبل النسخ بشريعة بعده أخذت منه  الجزية لانه دخل فى دين حقوإن كان بعد النسخ بشريعة بعده لم تؤخذ منه الجزية كالمسلم إذا ارتدوإن دخل فى دينهم ولم يعلم أنه دخل فى دين من بدل أو فى دين من لم يبدل  كنصارى العرب وهم بهراء وتنوح وتغلب أخذت منهم الجزية لان عمر  رضى الله عنه  أخذ منهم الجزية باسم الصدقة ولانه أشكل أمره فحقن دمه بالجزية احتياطا  للدموأما من تمسك بالكتب التى أنزلت على شيث وإبراهيم وداود  عليهم السلام  ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى إسحاق أنهم يقرون ببذل الجزية لانهم أهل  كتاب فأقروا ببذل الجزية كاليهود والنصارىوالثانى لا يقرون لان هذه الصحف كالأحكام التى تنزل بها الوحىوأما السامرة والصابئون ففيهم وجهان أحدهما أنه تؤخذ منهم الجزيةوالثانى لا تؤخذ وقد بيناهما فى كتاب النكاحوأما من كان أحد أبويه وثنيا والآخر كتابيا فعلى ما ذكرناه فى النكاحوإن دخل وثنى في دين أهل الكتاب وله ابن صغير فجاء الإسلام وبلغ الابن  واختار المقام على الدين الذى انتقل إليه أبوه أخذت منه الجزية لانه تبعه  فى الدين فأخذت منه الجزيةوإن غزا المسلمون قوما من الكفار لا يعرفون دينهم فادعوا أنهم من أهل  الكتاب أخذت منهم الجزية لانه لا يمكن معرفة دينهم إلا من جهتهم فقبل قولهموإن أسلم منهم اثنان وعدلا وشهدا أنهم من غير أهل الكتاب نبذا إليهم  عهدهم لانه بان بطلان دعواهم| فصل وأقل الجزية دينارلما روى معاذ بن جبل رضى الله عنه قال بعثنى رسول الله صلى الله عليه  وسلم إلى اليمن وأمرنى أن آخذ من كل حالم دينارا أو عدله معافرياوإن التزم أكثر من دينار عقدت له الذمة وأخذ بأدائه لانه عوض فى عقد منع  الشرع فيه من النقصان عن دينار وبقى الأمر فيما زاد على ما يقع عليه  التراضى كما لو وكل وكيلا فى بيع سلعة وقال لا تبع بما دون دينارفإن امتنع قوم من أداء الجزية باسم الجزية وقالوا نؤدى باسم الصدقة ورأى  الإمام أن يأخذ باسم الصدقة جاز لان نصارى العرب قالوا لعمر   رضى الله عنه ما تؤدى العجم ولكن خذ منا باسم الصدقة كما تأخذ من العرب  فأبى عمر رضى الله عنه وقال لا أقركم إلا بالجزية فقالوا خذ منا ضعف ما  تأخذ من المسلمين فأبى عليهم  فأرادوا اللحاق بدار الحرب فقال زرعة بن  النعمان أو النعمان بن زرعة لعمر إن بنى تغلب عرب وفيهم قوة فخذ منهم ما قد  بذلوا ولا تدعهم أن يلحقوا بعدوك فصالحهم على أن يضعف عليهم الصدقةوإن كان ما يؤخذ منهم باسم الصدقة لا يبلع الدينار وجب إتمام الدينار لان  الجزية لا تكون أقل من ديناروإن أضعف عليهم الصدقة فبلغت دينارين فقالوا أسقط عنا دينارا وخذ منا  دينارا باسم الجزية وجب أخذ الدينار لان الزيادة وجبت لتغيير الاسم فإذا  رضوا بالاسم وجب إسقاط الزيادة| فصل والمستحب أن يجعل الجزية على ثلاث طبقاتفيجعل على الفقير المعتمل دينارا وعلى المتوسط دينارين وعلى الغنى أربعة  دنانير لان عمر رضى الله عنه بعث عثمان بن حنيف إلى الكوفة فوضع عليهم  ثمانية وأربعين وأربعة وعشرين واثنى عشر ولان بذلك يخرج من الخلاف لان أبا  حنيفة لا يجيز إلا كذلك| فصل ويجوز أن يضرب الجزية على مواشيهم وعلى ما يخرج من الأرض من ثمر أو  زرعفإن كان لا يبلغ ما يضرب على الماشية وما يخرج من الأرض دينارا لم يجز  لان الجزية لا تجوز أن تنقص عن ديناروإن شرط أنه إن نقص عن دينار تمم الدنار جاز لانه يتحقق حصول الديناروإن غلب على الظن أنه يبلغ الدينار ولم يشترط أنه لو نقص الدينار تمم  الدينار ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز لانه قد ينقص عن الديناروالثانى أنه يجوز لان الغالب فى الثمار أنها لا تختلفوإن ضرب الجزية على ما يخرج من الأرض فباع الأرض من مسلم صح البيع لانه  مال له وينتقل ما ضرب عليها إلى الرقبة لانه لا يمكن أخذ ما ضرب عليها من  المسلم لقوله صلى الله عليه وسلم لا ينبغى لمسلم أن يؤدى الخراج ولانه جزية  فلا يجوز أخذها من المسلم ولا يجوز إقرار الكافر على الكفر من غير جزية  فانتقل إلى الرقبة| فصل وتجب الجزية فى آخر الحوللان النبى صلى الله عليه وسلم كتب إلى  أهل اليمن أن يؤخذ من كل حالم فى  كل سنة دينار وروى أبو مجلز أن عثمان بن حنيف وضع على الرؤوس على كل رجل  أربعة وعشرين فى كل سنة فإن مات أو أسلم بعد الحول لم يسقط ما وجب  عليه   لانه عوض عن الحقن والمساكنة وقد استوفى ذلك فاستقر عليه العوض كالأجرة بعد  استيفاء المنفعةفإن مات أو أسلم فى أثناء الحول ففيه قولان أحدهما أنه لا يلزمه شيء لانه  مال يتعلق وجوبه بالحول فسقط بموته فى أثناء الحول كالزكاةوالثانى وهو الصحيح أنه يلزمه من الجزية بحصة ما مضى لانها تجب عوضا عن  الحقن والمساكنة وقد استوفى البعض فوجب عليه بحصته كما لو استأجر عينا مدة  واستوفى المنفعة فى بعضها ثم هلكت العين| فصل ويجوز أن يشترط عليهم فى الجزية ضيافة من يمر بهم من المسلمينلما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم صالح أكيدر دومة من نصارى أيلة على  ثلاثمائة دينار وكانوا ثلاثمائة رجل وأن يضيفوا من يمر بهم من المسلمينوروى عبد الرحمن بن غنم قال كتبت لعمر بن الخطاب رضى الله عنه حين صالح  نصارى أهل الشام بسم الله الرحمن الرحيمهذا كتاب لعبد الله عمر بن الخطاب أمير المؤمنين من نصارى مدينة كدى إنكم  لما قدمتم علينا سألناكم الأمان لانفسنا وذرارينا وأموالنا وشرطنا لكم أن  ننزل من يمر بنا من المسلمين ثلاثة أيام نطعمهم ولا شرط ذلك عليهم إلا  برضاهم لانه ليس من الجزيةويشترط عليهم الضيافة بعد الدينار لحديث أكيدر دومة لانه إذا جعل الضيافة  من الدينار لم يؤمن ألا يحصل من بعد الضيافة مقدار الدينارولا تشترط الضيافة إلا على غنى أو متوسطوأما الفقير فلا تشترط عليه وإن وجبت عليه الجزية لان الضيافة تتكرر فلا  يمكنه القيام بها ويجب أن تكون أيام الضيافة من السنة معلومة وعدد من يضاف  من الفرسان والرجالة وقدر الطعام والأدم والعلوفة معلوما ولانه من الجزية  فلم يجز مع الجهل بها ولا يكلفون إلا من طعامهم إدامهم  لما روى أسلم أن أهل  الجزية من أهل الشام أتوا عمر بن الخطاب رضى الله عنه فقالوا إن المسلمين  إذا مروا بنا كلفونا ذبح الغنم والدجاج فى ضيافتهم فقال أطعموهم مما تأكلون  ولا تزيدوهم على ذلكويقسط ذلك على قدر جزيتهم ولا تزاد أيام الضيافة على ثلاثة أيام  لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال الضيافة ثلاثة أيام  وعليهم أن يسكنوهم فى فضول مساكنهم وكنائسهم لما روى عبد الرحمن بن غنم فى  الكتاب الذى كتب  لعمر رضى الله عنه  على نصارى الشام وشرطنا ألا نمنع  كنائسنا أن ينزلها أحد من المسلمين من ليل ونهار وأن توسع أبوابها للمارة  وأبناء السبيلفإن كثروا وضاق المكان قدم من سبق فإذا جاءوا فى وقت واحد أقرع بينهم  لتساويهموإن لم تسعهم هذه المواضع نزلوا في فضول بيوت الفقراء من غير ضيافة| فصل ولا تؤخذ الجزية من صبىلحديث معاذ قال أمرنى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن آخذ من كل حالم  دينارا أو عدله معافريا ولان الجزية تجب لحقن الدم والصبى محقون الدموإن بلغ صبى من أولاد أهل الذمة فهو فى أمان لانه كان فى الأمان فلا يخرج  منه من غير عناد فإن اختار أن يكون فى الذمة ففيه وجهان أحدهما أنه يستأنف  له عقد الذمة لان العقد الأول كان للأب دونه فعلى هذا جزيته  على  ما يقع  عليه التراضىوالثانى لا يحتاج إلى استئناف عقد لانه تبع الأب فى الأمان فتبعه فى  الذمة فعلى هذا يلزمه جزية أبيه  وجده من الأب  ولا يلزمه جزية جده من  الأم لانه لا جزية على الأم فلا يلزمه جزية أبيها| فصل ولا تؤخذ الجزية من مجنونلانه محقون الدم فلا تؤخذ منه الجزية كالصبىوإن كان يجن يوما ويفيق يوما لفق أيام الإفاقة فإذا بلغ قدر سنة أخذت منه  الجزية لانه ليس تغليب أحد الأمرين بأولى من الآخر فوجب التلفيقوإن كان عاقلا فى أول الحول ثم جن فى أثنائه وأطبق الجنون  ففى جزية ما  مضى من أول الحول قولان كما قلنا فيمن مات أو أسلم فى أثناء الحول| فصل ولا تؤخذ الجزية من امرأةلما روى أسلم أن عمر رضى الله عنه كتب إلى أمراء الجزية ألا تضربوا  الجزية على النساء ولا تضربوا إلا على من جرت عليه الموسى ولانها محقونة  الدم فلا تؤخذ منها الجزية كالصبىولا تؤخذ من الخنثى المشكل لجواز أن يكون امرأةوإن طلبت امرأة من دار الحرب أن تعقد لها الذمة وتقيم فى دار الإسلام من  غير جزية جاز لانه لا جزية عليها ولكن يشترط عليها أن تجرى عليها أحكام  الإسلاموإن نزل المسلمون على حصن فيه نساء بلا رجال فطلبن عقد الذمة بالجزية  ففيه قولان أحدهما أنه لا يعقد لهن لان دماءهن محقونة فعلى هذا يقيمون حتى  يفتحوا الحصن ويستبقوهنوالثانى أنه يجوز أن يعقد لهن الذمة وتجرى عليهن أحكام المسلمين كما قلنا  فى الحربية إذا طلبت عقد الذمة فعلى هذا لا يجوز سبيهن وما بذلن من الجزية  كالهدية وإن دفعن أخذ منهن وإن امتنعن لم يخرجن من الذمة| فصل ولا يؤخذ من العبد ولا من السيد بسببهلما روى عن عمر رضى الله عنه أنه قال لا جزية على مملوك ولانه لا يقتل  بالكفر فلم تؤخذ منه الجزية كالصبى والمرأة ولا تؤخذ ممن نصفه حر ونصفه عبد  لانه محقون الدم فلم تؤخذ منه الجزية كالعبدومن أصحابنا من قال فيه وجه آخر أنه يؤخذ منه بقدر ما فيه من الجزية لانه  يملك المال بقدر ما فيه من الحريةوإن أعتق العبد نظرت فإن كان المعتق مسلما عقدت له الذمة بما يقع عليه  التراضى من الجزية وإن كان ذميا ففيه وجهان أحدهما أنه يستأنف له عقد الذمة  بما يقع عليه التراضى من الجزية لان عقد المولى كان له دون العبدوالثانى يلزمه جزية المولى لانه تبعه فى الأمان فلزمه جزيته| فصل وفى الراهب والشيخ الفانىقولان بناء على القولين فى قتلهما فإن قلنا يجوز قتلهما  أخذت منهما  الجزية ليحقن بها دمهماوإن قلنا إنه لا يجوز قتلهما لم تؤخذ منهما لان دمهما محقون فلم تؤخذ  منهما الجزية كالصبى والمرأةوفى الفقير الذى لا كسب له قولان أحدهما أنه  لا تجب عليه الجزية  لان  عمر رضى الله عنه جعل أهل الجزية طبقات وجعل أدناهم الفقير المعتمل  فدل على أنها لا تجب على غير المعتمل ولانه إذا لم يجب خراج  الأرض فى أرض لا نبات لها لم يجب خراج الرقاب فى رقبة لا كسب لها فعلى هذا  يكون مع الأغنياء فى عقد الذمة فإذا أيسر استؤنف الحولوالثانى أنها تجب عليه لانها تجب على سبيل العوض فاستوى فيه المعتمل وغير  المعتمل كالثمن والأجرة ولان المعتمل وغير المعتمل يستويان فى القتل بالكفر  فاستويا فى الجزية فعلى هذا ينظر إلى الميسرة فإذا أيسر طولب بجزية ما مضىومن أصحابنا من قال لا ينظر لانه يقدر على حقن الدم بالإسلام فلم ينظر  كما لا ينظر من وجبت عليه كفارة ولا يجد رقبة وهو يقدر على الصوم فعلى هذا  يقول له إن توصلت إلى أداء الجزية خليناك وإن لم تفعل نبذنا إليك العهد| فصل ويثبت الإمام عدد أهل الذمة وأسماءهم ويحليهم بالصفات التى لا  تتغير بالأيامفيقول طويل أو قصير أو ربعة أو أبيض أو أسود أو أسمر أو أشقر أو أدعج  العينين أو مقرون الحاجبين أو أقنى الأنفويكتب ما يؤخذ من كل واحد منهم ويجعل على كل طائفة عريفا ليجمعهم عند أخذ  الجزية ويكتب من يدخل  منهم  فى الجزية بالبلوغ ومن يخرج منهم بالموت  والإسلام وتؤخذ منهم الحزية برفق كما تؤخذ سائر الديون ولا يؤذيهم فى أخذها  بقول ولا فعل لانه عوض فى عقد فلم يؤذهم فى أخذه بقول ولا فعل كأجرة الدارومن قبض منه جزيته كتبت له براءة لتكون حجة له إذا احتاج إليها| فصل وإن مات الإمام أو عزل وولى غيره ولم يعرف مقدار ما عليهم من  الجزية رجع إليهم فى ذلك لانه لا يمكن معرفته  مع تعذر البينة إلا من جهتهم  ويحلفهم استظهارا ولا يجب لان ما يدعونه لا يخالف الظاهرفإن قال بعضهم هو دينار وقال بعضهم هو ديناران أخذ من كل واحد منهم ما  أقر به لان إقرارهم مقبول ولا تقبل شهادة بعضهم على بعض لان شهادتهم لا  تقبلوإن ثبت بعد ذلك بإقرار أو بينة أن الجزية كانت أكثر استوفى منهم فإن  قالوا كنا ندفع دينارين دينارا عن الجزية ودينارا هدية فالقول قولهم مع  يمينهم واليمين واجبة لان دعواهم تخالف الظاهروإن غاب منهم رجل سنين ثم قدم وهو مسلم وادعى أنه أسلم فى أول ما غاب  ففيه قولان أحدهما أنه لا يقبل قوله ويطالب بجزية ما مضى فى غيبته فى  حال  الكفر  لان الأصل بقاؤه على الكفروالثانى أنه يقبل لان الأصل براءة الذمة من الجزية| باب عقد الذمةلا يصح عقد الذمة إلا من الإمام أو ممن فوض إليه الإمام لانه من المصالح  العظام فكان إلى الإمام ومن طلب عقد الذمة وهو ممن يجوز إقراره على الكفر  بالجزية وجب العقد له لقوله عز وجل @@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا  باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق @@ ثم  قال @@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @@ فدل على أنهم إذا أعطوا  الجزية وجب الكف عنهموروى بريدة رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم كان إذا بعث أميرا  على جيش قال إذا لقيت عدوا من المشركين فادعهم إلى الدخول فى الإسلام فإن  أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم وإن أبوا فادعهم إلى إعطاء الجزية فإن فعلوا  فاقبل منهم وكف عنهمولا يجوز عقد الذمة إلا بشرطين بذل الجزية والتزام أحكام المسلمين فى  حقوق الآدميين فى العقود والمعاملات وغرامات المتلفاتفإن عقد على غير هذين الشرطين لم يصح العقد والدليل عليه قوله عز وجل  @@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم  الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا  الكتاب حتى يعطوا الجزية  عن يد وهم صاغرون @@ والصغار هو أن تجرى عليهم أحكام المسلمين ولا فرق  بين الخيابرة وغيرهم فى الجزية والذى يدعيه الخيابرة أن معهم كتابا من على  ابن أبى طالب كرم الله وجهه بالبراءة من الجزية لا أصل له ولم  يذكره أحد من علماء الإسلام وأخبار أهل الذمة لا تقبل وشهادتهم لا تسمع| فصل وإن كان أهل الذمة فى دار الإسلام أخذوا بلبس الغبار وشد الزناروالغيار أن يكون فيما يظهر من ثيابهم ثوب يخالف لونه لون ثيابهم كالأزرق  والأصفر ونحوهماوالزنار أن يشدوا فى أوساطهم خيطا غليظا فوق الثياب وإن لبسوا القلانس  جعلوا فيها خرقا ليتميزوا  بها  عن قلانس المسلمين لما روى عبد الرحمن بن  غنم فى الكتاب الذى كتبه لعمر حين صالح نصارى الشام فشرطنا ألا نتشبه بهم  فى شيء من لباسهم من قلنسوة ولا عمامة ولا نعلين ولا فرق شعر وأن نشد  الزنانير فى أوساطنا ولان الله عز وجل أعز الإسلام وأهله وندب إلى إعزاز  أهله وأذل الشرك وأهله وندب إلى إذلال أهله والدليل عليه ما روى ابن عمر  رضى الله عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم قال بعثت بين يدى الساعة  بالسيف حتى يعبد الله ولا يشرك به شىء وجعل الصغار والذل على من خالف أمرىءفوجب أن يتميزوا عن المسلمين لنستعمل مع كل واحد منهم ما ندبنا إليهوإن شرط عليهم الجمع بين الغيار والزنار أخذوا بهماوإن شرط أحدهما أخذوا به لان التمييز يحصل بأحدهماويجعل فى أعناقهم خاتم ليتميزوا به عن المسلمين فى الحمام وفى الأحوال  التى يتجردون فيها عن الثياب ويكون ذلك من حديد أو رصاص أو نحوهماولا يكون من ذهب أو فضة لان فى ذلك إعظاما لهم وإن كان لهم شعر أمروا بجز  النواصى ومنعوا من إرساله كما تصنع الأشراف والأخيار من المسلمين لما روى  عبد الرحمن بن غنم فى كتاب عمر على نصارى الشام وشرطنا أن نجز مقادم رؤوسنا  ولا يمنعون من لبس العمائم والطيلسان  لان التمييز يحصل بالغيار والزناروهل يمنعون من لبس الديباج فيه وجهان أحدهما أنهم يمنعون لما فيه من  التجبر والتفخيم والتعظيموالثانى أنهم لا يمنعون كما لا يمنعون من لبس المرتفع من القطن  والكتان  وتؤخذ نساؤهم بالغيار والزنار لما روى أن عمر كتب إلى أهل الآفاق أن مروا  نساء أهل الأديان أن يعقدن زنانيرهن وتكون زنانيرهن تحت الإزار لانه إذا  كان فوق الإزار انكشفت رؤوسهن واتصفت أبدانهن ويجعلن فى أعناقهن خاتم   حديد  ليتميزن به عن المسلمات فى الحمام كما قلنا فى الرجالوإن لبسن الخفاف جعلن الخفين من لونين ليتميزن عن النساء المسلمات  ويمنعون من ركوب الخيل لما روى فى حديث عبد الرحمن بن غنم شرطنا ألا نتشبه  بالمسلمين فى مراكبهم وإن ركبوا الحمير والبغال ركبوها على الأكف دون  السروج ولا يتقلدون السيوف ولا يحملون السلاح لما روى عبد الرحمن بن غنم فى  كتاب عمر ولا نركب بالسروج ولا نتقلد بالسيوف ولا نتخذ شيئا من السلاح ولا  نحمله ويركبون عرضا من جانب واحد لما روى ابن عمر أن عمر كان يكتب إلى  عماله يأمرهم أن يجعل أهل الكتاب المناطق فى أوساطهم وأن يركبوا الدواب  عرضا على شق| فصل ولا يبدؤون بالسلام ويلجئون إلى أضيق الطرقلما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم  إذا لقيتم المشركين فى طريق فلا تبدءوهم بالسلام واضطرهم إلى أضيفهاولا يصدرون فى المجالسلما روى عبد الرحمن بن غنم فى كتاب عمر وأن نوفر المسلمين ونقوم لهم من  مجالسنا إذا أرادوا الجلوس ولان فى تصديرهم فى المجالس إعزازا لهم وتسوية  بينهم وبين المسلمين فى الإكرام فلم يجز ذلك| فصل ويمنعون من إحداث بناء يعلو بناء جيرانهم من المسلمينلقوله صلى الله عليه وسلم الإسلام يعلو ولا يعلى وهل يمنعون من مساواتهم  فى البناء فيه وجهان أحدهما أنهم لا يمنعون لانه يؤمن أن يشرف المشرك على  المسلموالثانى أنهم يمنعون لان القصد أن يعلو الإسلام ولا يحصل ذلك  مع  المساواة وإن ملكوا دارا عالية أقروا عليها وإن كانت أعلى من دور  جيرانهم لانه ملكها على هذه الصفةوهل يمنعون من الاستعلاء فى غير محلة المسلمين فيه وجهان أحدهما أنهم لا  يمنعون لانه يؤمن مع البعد أن يعلوا على المسلمينوالثانى أنهم يمنعون فى جميع البلاد لانهم يتطاولون على المسلمين| فصل ويمنعون من إظهار الخمر والخنزير وضرب النواقيسوالجهر بالتوراة والإنجيل وإظهار الصليب وإظهار أعيادهم ورفع الصوت على  موتاهم لما روى عبد الرحمن بن غنم فى كتاب عمر رضى الله عنه على نصارى  الشام شرطنا ألا نبيع الخمور ولا نظهر صلباننا ولا كتبنا فى شيء من طرق  المسلمين ولا أسواقهم ولا نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا ولا نرفع أصواتنا  بالقراءة فى كنائسنا فى شيء من حضرة المسلمين ولا نخرج سعانيننا ولا  باعوثنا ولا نرفع أصواتنا على موتانا| فصل ويمنعون من إحداث الكنائس والبيع والصوامعفى بلاد المسلمين لما روى عن ابن عباس رضى الله عنه أنه قال أيما مصر  مصرته العرب فليس للعجم أن يبنوا فيه كنيسة وروى عبد الرحمن بن غنم فى كتاب  عمر على نصارى الشام إنكم لما قدمتم علينا شرطنا لكم على أنفسنا ألا نحدث  فى مدائننا ولا فيما حولها ديرا ولا قلاية ولا كنيسة ولا صومعة راهبوهل يجوز إقرارهم على ما كان منها قبل الفتح ينظر فيه فإن كان فى بلد فتح  صلحا واستثنى فيه الكنائس والبيع جاز إقرارهما لانه إذا جاز أن يصالحوا على  أن لنا النصف ولهم النصف جاز أن يصالحوا على أن لنا البلد إلا الكنائس  والبيعوإن كان فى بلد فتح عنوة أو فتح صلحا ولم تستثن الكنائس والبيع ففيه  وجهان أحدهما أنه لا يجوز كما لا يجوز إقرار ما أحدثوا بعد الفتحوالثانى أنه يجوز لانه لما جاز إقرارهم على ما كانوا عليه من الكفر جاز  إقرارهم على ما يبنى للكفروما جاز تركه من ذلك فى دار الإسلام إذا انهدم فهل يجوز إعادته فيه وجهان  أحدهما وهو قول أبى  سعيد الإصطخرى وأبى على بن أبى هريرة أنه لا يجوز لما  روى كثير بن مرة قال سمعت عمر بن الخطاب رضى الله عنه يقول قال رسول الله  صلى الله عليه وسلم لا تبنى الكنيسة فى دار الإسلام ولا يجدد ما خرب منها  وروى عبد الرحمن بن غنم فى كتاب عمر بن الخطاب على نصارى الشام ولا يجدد ما  خرب منها ولانه بناء كنيسة فى دار الإسلام فمنع منه كما لو بناها فى موضع  آخروالثانى أنه يجوز لانه لما جاز تشييد ما تشعب منها جاز إعادة ما انهدموإن عقدت الذمة فى بلد لهم ينفردون به لم يمنعوا من إحداث الكنائس والبيع  والصوامع ولا من إعادة ما خرب منها ولا يمنعون من إظهار الخمر والخنزير  والصليب وضرب الناقوس والجهر بالتوراة والإنجيل وإظهار ما لهم من الأعياد  ولا يؤخذون بلبس الغيار وشد الزنانير لانهم فى دار لهم فلم يمنعوا من إظهار  دينهم فيه| فصل ويجب على الإمام الذب عنهم ومنع من يقصدهم من المسلمين والكفار  واستنقاذ من أسر منهم واسترجاع ما أخذ من أموالهم سواء كانوا مع المسلمين  أو كانوا منفردين عنهم فى بلد  لهم لانهم بذلوا الجزية لحفظهم وحفظ أموالهمفإن لم يدفع عنهم حتى مضى حول لم تجب الجزية عليهم لان الجزية للحفظ وذلك  لم يوجد فلم يجب ما فى مقابلته كما لا تجب الأجرة إذا لم يوجد التمكين من  المنفعة وإن أخذ منهم خمر أو خنزير لم يجب استرجاعه لانه يحرم فلا يجوز  اقتناؤه فى الشرع فلم تجب المطالبة به| فصل وإن عقدت الذمة بشرط ألا يمنع عنهم أهل الحربنظرت فإن كانوا مع المسلمين أو فى موضع إذا قصدهم أهل الحرب كان طريقهم  على المسلمين لم يصح العقد لانه عقد على تمكين الكفار من المسلمين فلم يصح  وإن كانوا منفردين عن المسلمين فى موضع ليس لاهل الحرب طريق على المسلمين  صح العقد لانه ليس فيه تمكين الكفار من المسلمينوهل يكره هذا الشرط قال الشافعى رضى الله  عنه فى موضع يكره وقال فى موضع  لا يكره وليست المسألة على قولين وإنما هى على اختلاف حالين فالموضع الذى  قال يكره إذا طلب الإمام الشرط لان فيه إظهار ضعف المسلمين والموضع الذى  قال لا يكره إذا طلب أهل الذمة الشرط لانه ليس فيه إظهار ضعف  المسلمينوإن أغار أهل الحرب على أهل الذمة وأخذوا أموالهم ثم ظفر الإمام بهم  واسترجع ما أخذوه من أهل الذمة وجب  على الإمام  رده عليهم وإن أتلفوا  أموالهم أو قتلوا منهم لم يضمنوا لانهم لم يلتزموا أحكام المسلمينوإن أغار من بيننا وبينهم هدنة على أهل الذمة وأخذوا أموالهم وظفر بهم  الإمام واسترجع ما أخذوه وجب رده على أهل الذمة وإن أتلفوا أموالهم وقتلوا  منهم وجب عليهم الضمان لانهم التزموا بالهدنة حقوق الآدميين وإن نقضوا  العهد وامتنعوا فى ناحية ثم أغاروا على أهل الذمة وأتلفوا عليهم أموالهم  وقتلوا منهم ففيه قولان أحدهما أنه يجب عليهم الضمانوالثانى لا يجب كالقولين فيما يتلف أهل الردة إذا امتنعوا وأتلفوا على  المسلمين أموالهم أو قتلوا منهم| فصل وإن تحاكم مشركان إلى حاكم المسلميننظرت فإن كانا معاهدين فهو بالخيار بين أن يحكم بينهما وبين ألا يحكم  لقوله عز وجل @@ فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم @@ ولا يختلف أهل  العلم أن هذه الآية نزلت فيمن وادعهم رسول الله صلى الله عليه وسلم من يهود  المدينة قبل فرض الجزيةوإن حكم بينهما لم  يلزمهما  حكمه وإن دعا الحاكم أحدهما ليحكم بينهما  لم يلزمه الحضوروإن كانا ذميين نظرت فإن كانا على دين واحد ففيه قولان أحدهما أنه  بالخيار بين أن يحكم بينهما وبين ألا يحكم لانهما كافران فلا يلزمه الحكم  بينهما كالمعاهدينوإن حكم بينهما لم يلزمهما حكمه وإن دعا أحدهما ليحكم بينهما لم يلزمه  الحضوروالقول الثانى أنه يلزمه الحكم بينهما وهو اختيار المزنى لقوله تعالى  @@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله @@ ولانه يلزمه دفع ما قصد كل واحد  منهما بغير حق فلزمه الحكم بينهما كالمسلمين وإن  حكم بينهما لزمهما حكمه  وإن دعا أحدهما ليحكم بينهما لزمه الحضوروإن كانا على دينين كاليهودى والنصرانى ففيه طريقان أحدهما أنه على  القولين كالقسم قبله لانهما كافران فصارا كما لو كانا على دين واحدوالثانى  وهو  قول أبى على بن ايبى هريرة أنه يجب الحكم بينهما قولا  واحدا لانهما إذا كانا على دين واحد فلم يحكم بينهما تحاكما إلى رئيسهما  فيحكم بينهما وإذا كانا على دينين لم يعرض كل واحد منهما برئيس الآخر فيضيع  الحقواختلف أصحابنا فى موضع القولين فمنهم من قال القولان فى حقوق الآدميين  وفى حقوق الله تعالىومنهم من قال القولان فى حقوق الآدميين وأما حقوق الله تعالى فإنه يجب  الحكم بينهما قولا واحدا لان الحقوق الآدميين من يطالب بها ويتوصل إلى  استيفائها فلا تضيع بترك الحكم بينهماوليس لحقوق الله تعالى من يطالب بها فإذا لم يحكم بينهما ضاعتومنهم من قال القولان فى حقوق الله تعالى فأما فى حقوق الآدميين فإنه يجب  الحكم بينهما قولا واحدا لانه إذا لم يحكم بينهما فى حقوق الآدميين ضاع حقه  واستضر ولا يوجد ذلك فى حقوق الله تعالىفإن تحاكم إليه ذمى ومعاهد ففيه قولان كالذميينوإن تحاكم إليه مسلم وذمى أو مسلم ومعاهد لزمه الحكم بينهما قولا واحدا  لانه يلزمه دفع كل واحد منهما عن ظلم الآخر فلزمه الحكم بينهما ولا يحكم   بينهما  إلا بحكم الإسلام لقوله تعالى @@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله  @@ ولقوله تعالى @@ وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط @@ وإن تحاكم إليه  رجل وامرأة فى نكاح فإن كانا على نكاح لو أسلمنا عليه لم يجز إقرارهما عليه  كنكاح ذوات المحارم حكم بإبطاله وإن كانا على نكاح لو أسلما عليه وجاز  إقرارهما عليه حكم بصحته لان أنكحة الكفار محكوم بصحتها والدليل عليه قوله  تعالى @@ وقالت امرأة فرعون @@ فأضاف إلى فرعون زوجته وقوله تعالى @@  وامرأته حمالة الحطب @@ فأضاف إلى أبي لهب زوجته ولانه أسلم خلق كثير على  أنكحة فى الكفر فأقروا على أنكحتهمفإن طلقها أو آلى  منها أو ظاهر منها حكم فى الجميع بحكم الإسلام| فصل وإن تزوجها على مهر فاسد وسلم إليها بحكم حاكمهم ثم ترافعا إليناففيه قولان أحدهما يقرون عليه لانه مهر مقبوض فأقرا عليه كما لو أقبضها  من غير حكموالثانى أنه يجب لها مهر المثل لانها قبضت عن إكراه بغير حق فصار كما لو  لم تقبض| فصل ومن أتى من أهل الذمة محرما يوجب عقوبةنظرت فإن كان ذلك محرما فى دينه كالقتل والزنا والسرقة والقذف وجب عليه  ما يجب على المسلم والدليل عليه ما روى أنس رضى الله عنه أن يهوديا قتل  جارية على أوضاح لها بحجر فقتله رسول الله صلى الله عليه وسلم بين حجرينوروى ابن عمر أن النبى صلى الله عليه وسلم أتى بيهوديين قد فجرا بعد  إحصانهما فأمر بهما فرجما ولانه محرم فى دينه وقد التزم حكم الإسلام بعقد  الذمة فوجب عليه ما يجب على المسلموإن كان يعتقد إباحته كشرب الخمر لم يجب عليه الحد لانه لا يعتقد تحريمه  فلم يجب عليه عقوبة كالكفرفإن تظاهر به عزر لانه إظهار منكر فى دار الإسلام فعزر عليه| فصل إذا امتنع الذمى من التزام الجزيةأو امتنع من التزام أحكام المسلمين انتقض عهده لان عقد الذمة لا ينعقد  إلا بهما فلم يبق دونهما وإن قاتل المسلمين انتقض عهده سواء شرط عليه تركه  فى العقد أو لم يشرط لان مقتضى عقد الذمة الأمان من الجانبين والقتال ينافى  الأمان فانتقض به العهد وإن فعل ما سوى ذلك نظرت فإن كان مما فيه إضرار  بالمسلمين فقد ذكر الشافعى رحمه الله تعالى ستة أشياء وهو أن يزنى بمسلمة  أو يصيبها باسم النكاح أو يفتن مسلما عن دينه أو يقطع عليه الطريق أو يؤوي  عينا لهم أو يدل على عوراتهموأضاف إليه أصحابنا أن يقتل مسلما فإن لم يشرط الكف عن ذلك فى العقد لم  ينتقض عهده لبقاء ما يقتضى العقد من التزام أداء الجزية والتزام أحكام  المسلمين والكف عن قتالهموإن  شرط عليهم الكف عن ذلك فى العقد ففيه وجهان أحدهما أنه لا ينتقض به  العقد لانه لا ينتقض به العهد من غير شرط فلا ينتقض به مع الشرط كإظهار  الخمر والختزير وترك الغياروالثانى أنه ينتقض به العهد لما روى أن نصرانيا استكره امرأة مسلمة على  الزنا فرفع إلى أبى عبيدة ابن الجراح فقال ما على هذا صالحناكم وضرب عنقه  ولان عقوبة هذه الأفعال تستوفى عليه من غير شرط فوجب أن يكون لشرطها تأثير  ولا تأثير إلا ما ذكرناه من نقض العهد فإن ذكر الله عز وجل أو كتابه أو ذكر  رسول الله صلى الله عليه وسلم أو دينه بما لا ينبغى فقد اختلف أصحابنا فيه  فقال أبو إسحاق فى حكمه حكم الثلاثة الأولى وهى الامتناع من التزام الجزية  والتزام أحكام المسلمين والإجتماع على قتالهموقال عامة أصحابنا حكمه حكم ما فيه ضرر بالمسلمين وهى الأشياء السبعة إن  لم يشترط فى العقد الكف عنه لم ينقض العهد وإن شرط الكف عنه فعلى الوجهين  لان فى ذلك إضرار بالمسلمين لما يدخل عليهم من العار فألحق بما ذكرناه مما  فيه إضرار بالمسلمينومن أصحابنا من قال من سب رسول الله صلى الله عليه وسلم وجب قتله لما روى  أن رجلا قال لعبد الله بن عمر سمعت راهبا يشتم رسول الله صلى الله عليه  وسلم فقال لو سمعته لقتلته إنا لم نعطه الأمان على هذاوإن أظهر من منكر دينهم ما لا ضرر فيه على المسلمين كالخمر والخنزير وضرب  الناقوس والجهر بالتوراة والإنجيل وترك الغيار لم ينتقض العهد شرط أو لم  يشرطواختلف أصحابنا فى تعليله فمنهم من قال لا ينتقض العهد لانه إظهار ما لا  ضرر فيه على المسلمينومنهم من قال ينتقض لانه إظهار ما يتدينون به وإذا فعل ما ينتقض به العهد  ففيه قولان أحدهما أنه يرد إلى مأمنه لانه حصل فى دار الإسلام بأمان فلم  يجز قتله قبل الرد إلى مأمنه كما لو دخل دار الإسلام بأمان صبىوالثانى  وهو الصحيح أنه لا يجب رده إلى مأمنه لان أبا عبيدة بن الجراح  قتل النصرانى الذى استكره المسلمة على الزنا ولم يرده إلى مأمنه ولانه مشرك  لا أمان له فلم يجب رده إلى مأمنه كالأسير ويخالف من دخل بأمان الصبى لان  ذلك غير مفرط لانه اعتقد صحة عقد الأمان فرد إلى مأمنه وهذا مفرط لانه نقض  العهد فلم يرد إلى مأمنه فعلى هذا يختار الإمام ما يراه من القتل  والاسترقاق والمن والفداء كما قلنا فى الأسير| فصل ولا يمكن مشرك من الإقامة فى الحجازقال الشافعى رحمه الله هى مكة والمدينة واليمامة ومخاليفهاقال الأصمعى سمى حجازا لانه حاجز بين تهامة ونجد والدليل عليه ما روى ابن  عباس رضى الله عنه قال اشتد برسول الله صلى الله عليه وسلم وجعه فقال  اخرجوا المشركين من جزيرة العرب وأراد الحجاز والدليل عليه ما روى أبو  عبيدة بن الجراح رضى الله عنه قال آخر ما تكلم به رسول الله صلى الله عليه  وسلم أخرجوا اليهود من الحجاز وأهل مجران من جزيرة العرب وروى ابن عمر رضى  الله عنه أجلى اليهود والنصارى من الحجاز ولم ينقل أن أحدا من الخلفاء أجلى  من كان باليمن من أهل الذمة وإن كانت من جزيرة العرب فإن جزيرة العرب فى  قول الأصمعى من أقصى عدن إلى ريف العراق فى الطول ومن جدة وما والاها من  ساحل البحر إلى أطرار الشام فى العرضوفى قول أبى عبيدة ما بين حفر أبى موسى الأشعرى إلى أقصى اليمن فى الطول  وما بين النهرين إلى السماوة وفي العرضقال يعقوب حفر أبى موسى على منازل من البصرة من طريق مكة على خمسة أو ستة  منازلوأما نجران فليست من الحجاز ولكن صالحهم رسول الله صلى الله  عليه وسلم على ألا يأكلوا الربا فأكلوه ونقضوا العهد فأمر بإجلائهم فأجلاهم  عمرويجوز تمكينهم من دخول الحجاز لغير الإقامة لان عمر رضى الله عنه أذن لمن  دخل منهم تاجرا فى مقام ثلاثة أيام ولا يمكنون  من الدخول بغير إذن الإمام  لان دخولهم إنما أجيز لحاجة المسلمين فوقف على رأى الإمام فإن استأذن فى  الدخول فإن كان للمسلمين فيه منفعة بدخوله لحمل ميرة أو أداء رسالة أو عقد  ذمة أو عقد هدنة أذن فيه لان فيه مصلحة للمسلمينفإن كان فى تجارة لا يحتاج إليها المسلمون لم يؤذن له إلا بشرط أن يأخذ  من تجارتهم شيئا لان عمر رضى الله عنه أمر أن تؤخذ من أنباط الشام من حمل  القطنية من الحبوب العشر ومن حمل الزيت والقمح نصف العشر ليكون أكثر للحمل  وتقدير ذلك إلى رأى الإمام لان أخذه باجتهاده فكان تقديره إلى رأيه فإن دخل  للتجارة فله أن يقيم ثلاثة أيام ولا يقيم أكثر منها لحديث عمر رضى الله عنه  ولانه لا يصير مقيما بالثلاثة ويصير مقيما بما زاد وإن أقام فى موضع ثلاثة  أيام ثم انتقل إلى موضع آخر وأقام ثلاثة أيام ثم كذلك ينتقل من موضع إلى  موضع ويقيم فى كل موضع ثلاثة أيام جاز لانه لم يصر مقيما فى موضع ولا يمنع  من ركوب بحر الحجاز لانه ليس بموضع للإقامة ويمنع من المقام فى سواحله  والجزائر المكونة فيه لانه من بلاد الحجازوإن دخل لتجارة فمرض فيه ولم يمكنه الخروج أقام حتى يبرأ لانه موضع ضرورة  وإن مات فيه وأمكن نقله من غير تغير لم يدفن فيه لان الدفن إقامة على  التأبيد وإن خيف عليه التغير فى النقل عنه لبعد المسافة دفن فيه لانه موضع  ضرورة| فصل ولا يمكن مشرك من دخول الحرملقوله عز وجل @@ إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم  هذا @@ والمسجد الحرام عبارة عن الحرم والدليل عليه قوله عز وجل @@  سبحان الذي أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى @@ وأراد  به مكة لانه أسرى به من منزل خديجة وروى عطاء أن النبى صلى الله عليه وسلم  قال لا يدخل مشرك المسجد الحرامفإن جاء رسولا خرج إليه من يسمع رسالته وإن جاء لحمل ميرة  خرج إليه من  يشترى منه وإن جاء ليسلم خرج إليه من يسمع كلامه وإن دخل ومرض فيه لم يترك  فيه وإن مات لم يدفن فيه وإن دفن فيه نبش وأخرج منه للآية ولانه إذا لم يجز  دخوله فى حياته فلان لا يجوز دفن جيفته فيه أولىوإن تقطع ترك لان النبى صلى الله عليه وسلم لم يأمر بنقل من مات فيه منهم  ودفن قبل الفتحوإن دخل بغير إذن فإن كان عالما بتحريمه عزر وإن كان جاهلا أعلم فإن عاد  عزر وإن أذن له فى الدخول بمال لم يجز فإن فعل استحق عليه المسمى لانه حصل  له المعوض ولا يستحق عوض المثل وإن كان فاسدا لانه لا أجرة لمثلهوالحرم من طريق المدينة على ثلاثة أميال ومن طريق العراق على تسعة أميال  ومن طريق الجعرانة على تسعة أميال ومن طريق الطائف على عرفة على سبعة أميال  ومن طريق جدة على عشرة أميال| فصل وأما دخول ما سوى المسجد الحرام من المساجدفإنه يمنع منه من غير إذن لما روى عياض الأشعرى أن أبا موسى وفد إلى عمر  ومعه نصرانى فأعجب عمر خطه فقال قل لكاتبك هذا يقرأ لنا كتابا فقال إنه لا  يدخل المسجد فقال لم أجنب هو قال لا هو نصرانىقال فانتهره عمرفإن دخل من غير إذن عزر لما روت أم غراب قالت رأيت عليا كرم الله وجهه  على المنبر وبصر بمجوسى فنزل فضربه وأخرجه من باب كندةفإن استأذن فى الدخول فإن كان لنوم أو أكل لم يؤذن له لانه يرى ابتذاله  تدينا فلا يحميه من أقذاره وإن كان لسماع قرآن أو علم فإن كان ممن يرجى  إسلامه أذن له لقوله عز وجل @@ وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى  يسمع كلام الله @@ ولانه ربما كان ذلك سببا لاسلامه وقد روى أن عمر رضى  الله عنه سمع أخته تقرأ @@ طه @@ فأسلموإن كان جنبا ففيه وجهان أحدهما أنه يمنع من المقام فيه لانه إذا منع  المسلم  إذا كان جنبا فلان يمنع المشرك أولىوالثانى أنه لا يمنع لان المسلم يعتقد تعظيمه فمنع والمشرك لا يعتقد  تعظيمه فلم يمنعوإن وفد قوم من الكفار ولم يكن للإمام موضع ينزلهم فيه جاز أن ينزلهم فى  المسجد لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم أنزل سبى بنى قريظة والنضير فى  مسجد المدينة وربط ثمامة بن أثال فى المسجد| فصل ولا يمكن حربى من دخول دار الإسلام من غير حاجة لانه لا يؤمن كيده  ولعله يدخل للتجسيس أو شراء سلاحفإن استأذن فى الدخول لاداء رسالة أو عقد ذمة أو هدنة أو حمل ميرة  وللمسلمين إليها حاجة جاز الإذن له من غير عوض لان فى ذلك مصلحة للمسلمينوإذا انقضت حاجته لم يمكن من المقام فإن دخل من غير ذمة ولا أمان فللإمام  أن يختار ما يراه من القتل والاسترقاق والمن والفداء والدليل عليه ما روى  ابن عباس فى فتح مكة ومجىء أبى سفيان مع العباس إلى رسول الله صلى الله  عليه وسلم أن عمر دخل وقال يا رسول الله هذا أبو سفيان قد أمكن الله منه من  غير عقد ولا عهد فدعنى أضرب عنقه فقال العباس يا رسول الله إنى قد أجرته  ولانه حربى لا أمان له فكان حكمه ما ذكرناه كالأسيروإن دخل وادعى أنه دخل لرسالة قبل قوله لانه يتعذر إقامة البينة على  الرسالةوإن ادعى أنه دخل بأمان مسلم ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقبل قوله لانه لا  يتعذر إقامة البينة على الأمانوالثانى أنه يقبل قوله وهو ظاهر المذهب لان الظاهر أنه لا يدخل من غير  أمانوإن أراد الدخول لتجارة ولا حاجة للمسلمين إليها لم يؤذن له إلا بمال  يؤخذ من تجارته لان عمر رضى الله عنه أخذ العشر من أهل الحربويستحب ألا ينقص عن ذلك اقتداء بعمر رضى الله عنه فإن نقص باجتهاده جاز  لان أخذه باجتهاده فكان تقديره إليه ولا يؤخذ ما يشترط على الذمى فى دخول  الحجاز فى السنة  إلا مرة كما لا تؤخذ الجزية منه فى السنة إلا مرةوما يؤخذ من الحربى فى دخول دار الإسلام فيه وجهان أحدهما أنه يؤخذ منه  فى كل سنة مرة كأهل الذمة فى الحجازوالثانى أنه يؤخذ منه فى كل مرة يدخل لان الذمى تحت يد الإمام ولا يفوت  ما شرط عليه بالتأخير والحربى يرجع إلى دار الحرب فإذا لم يؤخذ منه فات ما  شرط عليهوإن شرط أن يؤخذ من تجارته أخذ منه باع أو لم يبعوإن شرط أن يؤخذ من ثمن تجارته فكسد المتاع ولم يبع لم يؤخذ منه لانه لم  يحصل الثمنوإن دخل الذمى الحجاز أو الحربى دار الإسلام ولم يشرط عليه فى دخوله مال  لم يؤخذ منه شيءومن أصحابنا من قال يؤخذ من تجارة الذمى نصف العشر ومن تجارة الحربى  العشر لانه قد تقرر هذا فى الشرع بفعل عمر رضى الله عنه فحمل مطلق العقد  عليهوالمذهب الأول لانه أمان من غير شرط المال فلم يستحق به مال كالهدنة| باب الهدنةلا تجوز عقد الهدنة لاقليم أو ضقع عظيم إلا للإمام أو لمن فوض إليه  الإمام لانه لو جعل ذلك إلى كل واحد لم يؤمن أن يهادن الرجل أهل إقليم  والمصلحة فى قتالهم فيعظم الضرر فلم يجز إلا للإمام أو للنائب عنه فإن كان  الإمام مستظهر نظرت فإن لم يكن فى الهدنة مصلحة لم يجز عقدها لقوله عز وجل  @@ فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون والله معكم @@ وإن كان  فيها مصلحة بأن يرجو إسلامهم أو بذل الجزية أو معاونتهم على قتال غيرهم جاز  أن يهادن أربعة أشهر لقوله عز وجل @@ براءة من الله ورسوله إلى الذين  عاهدتم من المشركين فسيحوا في الأرض أربعة أشهر @@ ولا يجوز أن يهادنهم  سنة فما زاد لانها مدة يجب فيها الجزية فلا يجوز إقرارهم فيها من غير جزيةوهل يجوز فيما زاد على أربعة أشهر وما دون سنة فيه قولان أحدهما أنه لا  يجوز لان الله تعالى أمر  بقتال أهل الكتاب إلى أن يعطوا الجزية لقوله تعالى  @@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم  الله ورسوله @@ وأمر بقتال عبدة الأوثان إلى أن يؤمنوا لقوله عز وجل @@  فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @@ ثم أذن فى الهدنة فى أربعة أشهر وبقى  ما زاد على ظاهر الآيتينوالقول الثانى أنه يجوز لانها مدة تقصر عن مدة الجزية فجاز فيها عقد  الهدنة كأربعة أشهر وإن كان الإمام غير مستظهر بأن كان فى  المسلمين ضعف وقلة وفى المشركين قوة وكثرة أو كان الإمام مستظهرا لكن العدو  على بعد ويحتاج فى قصدهم إلى مؤنة مجحفة جاز عقد الهدنة إلى مدة تدعو إليها  الحاجة وأكثرها عشر سنين لان رسول الله صلى الله عليه وسلم هادن قريشا فى  الحديبية عشر سنين ولا يجوز فيما زاد على ذلك لان الأصل وجوب الجهاد إلا  فيما وردت فيه الرخصة وهو عشر سنين وبقى ما زاد على الأصلوإن عقد على عشر سنين وانقضت والحاجة باقية استأنف العقد فيما تدعو  الحاجة إليه وإن عقد على أكثر من عشر سنين بطل فيما زاد على العشر وفى  العشر قولان بناء على تفريق الصفقة فى البيعوإن دعت الحاجة إلى خمس سنين لم تجز الزيادة عليها فإن عقد على ما زاد  الخمس سنين بطل العقد فيما زاد وفي الخمس قولان فإن عقد الهدنة مطلقا من  غير مدة لم يصح لان إطلاقه يقتضى التأبيد وذلك لا يجوزوإن هادن على أن له أن ينقض إذا شاء جاز لان النبى صلى الله عليه وسلم  وادع يهود خيبر وقال أقركم ما أقركم اللهوإن قال غير النبى صلى الله عليه وسلم هادنتكم إلى أن يشاء الله تعالى أو  أقررتكم ما أقركم الله تعالى لم يجز لانه لا طريق له إلى معرفة ما عند الله  تعالى ويخالف الرسول صلى الله عليه وسلم فإنه كان يعلم ما عند الله تعالى  بالوحىوإن هادنهم ما شاء فلان وهو رجل مسلم أمين عالم له رأى جاز  فإن شاء فلان  أن ينقض نقضوإن قال هادنتكم ما شئتم لم يصح لانه جعل الكفار محكمين على المسلمين وقد  قال النبى صلى الله عليه وسلم الإسلام يعلو ولا يعلىويجوز عقد الهدنة على مال يؤخذ منهم لان فى ذلك مصلحة للمسلمين ولا يجوز  بمال يؤدى إليهم من غير ضرورة لان فى ذلك إلحاق صغار بالإسلام فلم يجز من  غير ضرورة فإن دعت إلى ذلك ضرورة بأن أحاط الكفار بالمسلمين وخافوا  الاصطلام أو أسروا رجلا من المسلمين وخيف تعذيبه جاز بدل المال لاستنقاذه  منهم لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن الحارث بن عمر والغطفانى رئيس  غطفان قال للنبى صلى الله عليه وسلم إن جعلت لى شطر ثمار المدينة وإلا  ملاتها عليك خيلا ورجلا فقال النبى صلى الله عليه وسلم حتى أشاور السعديين  يعنى سعد بن معاذ وسعد بن عبادة وأسعد ابن زرارة فقالوا إن كان هذا بأمر من  السماء فتسليم لامر الله عز وجل وإن كان برأيك فرأينا تبع لرأيك وإن لم يكن  بأمر من السماء ولا برأيك فوالله ما كنا نعطيهم فى الجاهلية تمرة إلا شراء  أو قراء وكيف وقد أعزنا الله بك فلم يعطهم شيئا فلو لم يجز عند الضرورة لما  رجع إلى الأنصار ليدفعوه إن رأوا ذلك ولان ما يخاف من الاصطلام وتعذيب  الأسير أعظم فى الضرورة من بذل المال فجاز دفع أعظم الضررين بأخفهماوهل يجب بذل المال فيه وجهان بناء على  القولين  فى وجوب الدفع عن نفسه  وقد بيناه فى الصول فإذا بذل لهم على ذلك مال لم يملكوه لانه مال مأخوذ  بغير حق فلم يملكوه كالمأخوذ بالقهر| فصل ولا يجوز عقد الهدنة على رد من جاء من المسلماتلان النبى صلى الله عليه وسلم عقد الصلح بالحديبية فجاءت أم كلثوم بنت  عقبة بن أبى معيط مسلمة فجاء أخواها فطلباها فأنزل الله عز وجل @@ فلا  ترجعوهن إلى الكفار @@ فقال النبى صلى الله عليه وسلم إن الله تعالى منع  من الصلح فى النساء ولانه  لا يؤمن أن تزوج بمشرك فيصيبها ولا يؤمن أن تفتن  فى دينها لنقصان عقلهاولا يجوز عقدها على رد من لا عشيرة  له من الرجال  تمنع عنه لانه لا  يأمن على نفسه فى إظهار دينه فيما بينهم ويجوز عقدها على رد من له عشيرة  تمنع عنه لانه يأمن على نفسه فى إظهار دينه ولا يجوز عقدها مطلقا على رد من  جاء من الرجال مسلما لانه يدخل فيه من يجوز رده ومن لا يجوز| فصل وإن عقدت الهدنة على ما لا يجوز مما ذكرناهأو عقدت الذمة على ما لا يجوز من النقصان عن دينار فى الجزية أو المقام  فى الحجاز أو الدخول إلى الحرم أو بناء كنيسة فى دار الإسلام أو ترك الغيار  أو إظهار الخمر والخنزير فى دار الإسلام وجب نقضه لقوله صلى الله عليه وسلم  من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد ولما روى عن عمر رضى الله عنه أنه خطب  الناس وقال ردوا الجهالات إلى السنة ولانه عقد على محرم فلم يجز الإقرار  عليه كالبيع بشرط باطل أو عوض محرم| فصل وإن عقدت الهدنة على ما يجوز إلى مدةوجب الوفاء بها إلى أن تنقضى المدة ما أقاموا على العهد لقوله عز وجل  @@ أوفوا بالعقود @@ ولقوله تعالى @@ وبشر الذين كفروا بعذاب أليم  إلا الذين عاهدتم من المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا  فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم إن الله يحب المتقين @@ ولقوله  عز وجل @@ فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم @@ وروى سليمان ابن عامر قال  كان بين معاوية وبين الروم هدنة فسار معاوية فى أرضهم كأنه يريد أن يغير  عليهم فقال له عمرو بن عبسة سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من كان  بينه وبين قوم عهد فلا يحل عقدة ولا يشدها حتى يمضى أمدها أو ينبذ إليهم  على سواء قال فانصرف معاوية ذلك العام ولان الهدنة عقدت لمصلحة المسلمين  فإذا لم يف لهم عند قدرتنا عليهم لم يفوا لنا عند قدرتهم  علينا فيؤدى ذلك  إلى الإضرار بالمسلمينوإن مات الإمام الذى عقد الهدنة وولى غيره لزمه إمضاؤه لما روى أن نصارى  نجران أتوا عليا كرم الله وجهه وقالوا إن الكتاب  كان  بيديك والشفاعة  إليك وإن عمر أجلانا من أرضنا فردنا إليها فقال على إن عمر كان رشيدا فى  أمره وإنى لا أغير أمرا فعله عمر رضى الله عنه| فصل ويجب على الإمام منع من يقصدهم من المسلمين ومن معهم من أهل الذمةلان الهدنة عقدت على الكف عنهم ولا يجب عليه منع من قصدهم من أهل الحرب  ولا منع بعضهم من بعض لان الهدنة لم تعقد على حفظهم وإنما عقدت على تركهم  بخلاف أهل الذمة فإن  أهل  الذمة عقدت على حفظهم فوجب منع كل من يقصدهمويجب على المسلمين ومن معهم من أهل الذمة ضمان أنفسهم وأموالهم والتعزير  بقذفهم لان الهدنة تقتضى الكف عن أنفسهم وأموالهم وأعراضهم فوجب ضمان ما  يجب فى ذلك| فصل إذا جاءت منهم حرة بالغة عاقلة مسلمة مهاجرة إلى بلد فيه الإمام أو  نائب عنه ولها زوج مقيم على الشرك وقد دخل بها وسلم إليها مهرا حلالا فجاء  زوجها فى طلبها فهل يجب رد ما سلم إليها من المهرفيه قولان أحدهما يجب لقوله عز وجل @@ فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل  لهم ولا هم يحلون لهن وآتوهم ما أنفقوا @@ ولان البضع مقوم حيل بينه وبين  مالكه فوجب رد بدله كما لو أخذ منهم مالا وتعذر ردهوالقول الثانى وهو الصحيح وهو اختيار المزنى أنه لا يجب لان البضع ليس  بمال والأمان لا يدخل فيه إلا المال ولهذا لو أمن مشركا لم تدخل امرأته فى  الأمان ولانه لو ضمن البضع بالحيلولة لضمن بمهر المثل كما يضمن المال عند  تعذر الرد بالمثل بقيمته ولا خلاف أنه لا يضمن البضع بمهر المثل فلم يضمن  بالمسمىوأما الآية فإنها نزلت فى صلح رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحديبية  قبل تحريم رد النساء وقد منع الله تعالى من ذلك  بقوله تعالى @@ فلا  ترجعوهن إلى الكفار @@ فسقط ضمان المهرفإن قلنا لا يجب رد المهر فلا تفريعوإن قلنا إنه يجب وعليه التفريع وجب ذلك فى خمس الخمس لانه مال يجب على  سبيل المصلحة فوجب في خمس الخمسوإن لم يكن قد دفع إليها المهر لم يجب له المهر لقوله تعالى @@ وآتوهم  ما أنفقوا @@ وهذا لم ينفقوإن دفع إليها مهرا حراما كالخمر والخنزير لم يجب له شيء لانه لا قيمة  لما دفع إليها فصار كما لو لم يدفع إليها شيئافإن دفع إليها بعض مهرها لم يجب له أكثر منه لان الوجوب يتعلق بالمدفوع  فلم يجب إلا ما دفعوإن جاءت إلى بلد ليس فيها إمام ولا نائب عنه لم يجب رد المهر لانه يجب  فى سهم المصالح وذلك إلى الإمام أو النائب عنه فلم يطالب به غيره| فصل وإن جاءت مسلمة عاقلة ثم جنت وجب رد المهرلان الحيلولة حصلت بالإسلام وإن جاءت مجنونة ووصفت الإسلام ولم يعلم هل  وصفته فى حال عقلها أو فى حال جنونها لم ترد إليه لجواز أن يكون  قد   وصفته فى حال عقلها فإذا ردت إليهم خدعوها وزهدوها فى الإسلام فلم يجز ردها  احتياطا للإسلام وإن أفاقت ووصفت الكفر وقالت إنها لم تزل كافرة ردت إلى  زوجها وإن وصفت الإسلام لم ترد فإذا جاء الزوج فى طلبها دفع إليه مهرها  لانه حيل بينهما بالإسلام وإن طلب مهرها قبل الإفاقة لم يدفع  إليه لان المهر يجب بالحيلولة وذلك لا يتحقق قبل الإفاقة لجواز أن تفيق  وتصف الكفر فترد إليه فلم يجب مع الشك| فصل فإن جاءت صبية ووصفت الإسلام لم ترد إليهموإن لم يحكم بإسلامها لانا نرجو إسلامها فإذا ردت إليهم خدعوها وزهدوها  فى الإسلام فإن بلغت ووصفت الكفر قرعت فإن أقامت على الكفر ردت إلى زوجها  فإن وصفت الإسلام دفع إلى زوجها المهر لانه تحقق المنع بالإسلام فإن جاء  يطلب مهرها قبل البلوغ ففيه وجهن أحدهما أنه يدفع إليه مهرها لانها منعت   منه بوصف الإسلام فهى كالبالغةوالثانى أنه لا يدفع لان الحيلولة لا تتحقق قبل البلوغ لجواز أن تبلغ  وتصف الكفر فترد إليه فلم يجب المهر كما قلنا فى المجنونة| فصل وإن جاءت مسلمة ثم ارتدت لم ترد إليهملانه يجب قتلها وإن جاء زوجها يطلب مهرها فإن كان بعد القتل لم يجب دفع  المهر لان الحيلولة حصلت بالقتل وإن كان قبل القتل ففيه وجهان أحدهما أنه  يجب لان المنع وجب بحكم الإسلاموالثانى لا يجب لان المنع وجب لاقامة الحد لا بالإسلام| فصل وإن جاءت مسلمة ثم جاء زوجها ومات أحدهمافإن كان الموت بعد المطالبة بها وجب المهر لان الحيلولة حصلت بالإسلام  وإن كان قبل المطالبة لم يجب لان الحيلولة حصلت بالموت| فصل فإن أسلمت ثم طلقها الزوجفإن كان الطلاق بائنا فهو كالموت وقد بيناه وإن كان رجعيا لم يجب دفع  المهر لانه تركها برضاه وإن راجعها ثم طالب بها وجب دفع المهر لانه حيل  بينهما بالإسلام وإن جاءت مسلمة ثم أسلم الزوج فإن أسلم قبل انقضاء العدة  وجب المهر لانه وجب قبل البينونة وإن طالب بعد انقضاء العدة لم يجب لان  الحيلولة حصلت بالبينونة باختلاف الدين| فصل وإن هاجرت منهم أمة وجاءت إلى بلد فيه الإمامنظرت فإن فارقتهم وهى مشركة ثم أسلمت صارت حرة لانا بينا أن الهدنة لا  توجب أمان بعضهم من بعض فملكت نفسها بالقهر فإن جاء مولاها فى طلبها لم ترد  عليه لانها أجنبية منه لا حق له فى رقبتها ولانها مسلمة فلا يجوز ردها إلى  مشرك وإن طلب قيمتها فقد ذكر الشيخ أبو حامد الإسفرايينى رحمه الله فيها  قولين كالحرة إذا هاجرت وجاء الزوج يطلب مهرهاوالصحيح أنه لا تجب قيمتها قولا واحدا وهو قول شيخنا القاضى أبى الطيب  الطبرى رحمه الله لان الحيلولة حصلت بالقهر قبل الإسلام وتخالف الحرة فإنها  منعت بالإسلام والأمة منعت بالملك وقد زال الملك فيها قبل الإسلاموإن أسلمت وهى عندهم ثم هاجرت لم تصر حرة لانهم  فى أمان منا وأموالهم  محظورة علينا فلم يزل الملك فيها بالهجرة فإن جاء مولاها فى طلبها لم ترد  إليه لانها مسلمة فلم يجز ردها إلى مشرك وإن طلب قيمتها وجب دفعها إليه كما  لو غصب  منه  مال وتلفوإن كانت الأمة مزوجة من حر فجاء زوجها فى طلبها لم ترد إليه وإن طلب  مهرها فعلى القولين فى الحرةوإن كانت مزوجة  من عبد  فعلى القولين أيضا إلا أنه لا يجب دفع المهر  إلا أن يحضر الزوج فيطالب بها لان البضع له فلا يملك المولى المطالبة به  ويحضر المولى ويطالب بالمهر لان المهر له فلا يملك الزوج المطالبة به| فصل وإن هاجر منهم رجل مسلمفإن كان له عشيرة تمنع عنه جاز له العود إليهم والأفضل ألا يعود وقد بينا  ذلك فى أول السير فإن عقد الهدنة على رده واختار العود لم يمنع لان النبى  صلى الله عليه وسلم أذن لابى جندل وأبى بصير فى العودوإن اختار المقام فى دار الإسلام لم يمنع لانه لا يجوز إجبار المسلم على  الانتقال إلى دار الشرك وإن جاء من يطلبه قلنا للمطالب إن قدرت على رده لم  نمنعك منه وإن لم تقدر لم نعنك عليه ونقول للمطلوب فى السر إن رجعت إليهم  ثم قدرت أن تهرب منهم وترجع إلى دار الإسلام كان أفضل لان النبى صلى الله  عليه وسلم رد أبا بصير فهرب منهم وأتى النبى صلى الله عليه وسلم وقال قد  وفيت لهم ونجانى الله منهم| فصل ومن أتلف منهم على مسلم مالا وجب عليه ضمانهوإن قتله وجب عليه القصاص وإن قذفه وجب عليه الحد لان الهدنة  تقتضى أمان المسلمين فى النفس والمال والعرض فلزمهم ما يجب فى ذلكومن شرب منهم الخمر أو زنى لم يجب عليه الحد لانه حق لله تعالى ولم يلتزم  بالهدنة حقوق الله تعالىفإن سرق مالا لمسلم ففيه قولان أحدهما أنه لا يجب عليه القطع لانه حد  خالص لله تعالى فلم يجب عليه كحد الشرب  والزناوالثانى أنه يجب عليه لانه حد يجب لصيانة حق الآدمى فوجب عليه كحد القذف| فصل إذا نقض أهل الهدنة عهدهم بقتال أو مظاهرة عدوأو قتل مسلم أو أخذ مال انقضت الهدنة لقوله عز وجل @@ فما استقاموا لكم  فاستقيموا لهم @@ فدل على أنهم إذا لم يستقيموا لنا لم نستقم لهم لقوله  عز وجل @@ إلا الذين عاهدتم من المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا  عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم @@ فدل على أنهم إن ظاهروا  علينا أحدا لم نتم إليهم عهدهم ولان الهدنة تقتضى الكف عنا فانتقضت بتركه  ولا يفتقر نقضها إلى حكم الإمام بنقضها لان الحكم إنما يحتاج إليه فى أمر  محتمل وما تظاهروا به لا يحتمل غير نقض العهدوإن نقض بعضهم وسكت الباقون ولم ينكروا ما فعل الناقض انتقضت الهدنة فى  حق الجميع والدليل عليه أن ناقة صالح عليه السلام عقرها القدار العيزار بن  سالف وأمسك عنها القوم فأخذهم الله تعالى جميعهم به فقال الله عز وجل @@  فدمدم عليهم ربهم بذنبهم فسواها ولا يخاف عقباها @@ ولان النبى صلى الله  عليه وسلم وادع بنى قريظة وأعان بعضهم أبا سفيان بن حرب على حرب رسول الله  صلى الله عليه وسلم فى الخندق وقيل إن الذى أعان منهم ثلاثة حيى بن أخطب  وأخوه وآخر  معهم  فنقض النبى صلى الله عليه وسلم عهدهم وغزاهم وقتل  رجالهم وسبى ذراريهم ولان النبي صلى الله عليه وسلم هادن قريشا بالحديبية  وكان بنو بكر حلفاء قريش وخزاعة حلفاء رسول الله صلى الله عليه وسلم فحاربت  بنو بكر خزاعة وأعان نفر من قريش بنى بكر على خزاعة وأمسك سائر قريش فجعل  النبى صلى الله عليه وسلم ذلك نقضا لعهدهم وسار إليهم حتى فتح مكة ولانه  لما كان عقد بعضهم الهدنة أمانا لمن عقد ولمن أمسك وجب أن يكون نقض بعضهم  نقضا لمن نقض ولمن أمسكوإن نقض بعضهم العهد وأنكر الباقون أو اعتزلوهم أو راسلوا إلى الإمام  بذلك انتقض عهد من نقض وصار حربا  لنا بنقضه ولم ينتقض عهد من لم يرض لانه  لم ينقض العهد ولا رضى بفعل من نقضفإن كان من لم ينقض مختلطا بمن نقض أمر من لم ينقض بتسليم من نقض إن  قدروا أو بالتميز عنهم فإن لم يفعلوا أحد هذين مع القدرة عليه انتقضت  هدنتهم لانهم صاروا مظاهرين لاهل الحرب وإن لم يقدروا على ذلك كان حكمهم  حكم من أسره الكفار من المسلمين وقد بيناه فى أول السيروإن أسر الإمام قوما منهم وادعوا أنهم ممن لم ينقض العهد وأشكل عليه  حالهم قبل قولهم لانه لا يتوصل إلى معرفة ذلك إلا من جهتهم| فصل وإن ظهر منهم من يخاف معه الخيانةجاز للإمام أن ينبذ إليهم عهدهم لقوله عز وجل @@ وإما تخافن من قوم  خيانة فانبذ إليهم على سواء إن الله لا يحب الخائنين @@ ولا تنتفض الهدنة  إلا أن يحكم الإمام بنقضها لقوله عز وجل @@ فانبذ إليهم على سواء @@  ولان نقضها لخوف الخيانة وذلك يفتقر إلى نظر واجتهاد فافتقر إلى الحاكموإن خاف من أهل الذمة خيانة لم ينبذ إليهموالفرق بينهم وبين عقد أهل الهدنة أن النظر فى عقد الذمة وجب لهم ولهذا  إذا طلبوا عقد الذمة وجب العقد لهم فلم ينقض لخوف الخيانة والنظر فى عقد  الهدنة لنا ولهذا لو طلبوا الهدنة كان النظر فيها إلى الإمام وإن رأى عقدها  عقد وإن لم ير عقدها لم يعقد فكان النظر إليه فى نقضها عند الخوف ولان أهل  الذمة فى قبضته فإذا ظهرت منهم خيانة أمكن استدراكها وأهل الهدنة خارجون عن  قبضته فإذا ظهرت خيانتهم لم يمكن استدراكها فجاز نقضها بالخوفوإن لم يظهر منهم ما يخاف معه الخيانة لم يجز نقضها لان الله تعالى أمر  بنبذ العهد عند الخوف فدل على أنه لا يجوز مع عدم الخوف ولان نقض الهدنة من  غير سبب يبطل مقصود الهدنة ويمنع الكفار من الدخول فيها والسكون إليهاوإذا نقض الهدنة عند خوف الخيانة ولم يكن عليهم حق ردهم إلى مأمنهم لانهم   دخلوا على أمان فوجب ردهم إلى المأمن وإن كان عليهم حق استوفاه منهم ثم  ردهم إلى مأمنهم| فصل إذا دخل الحربى دار الإسلام بأمان فى تجارة أو رسالة ثبت له الأمان  فى نفسه ومالهويكون حكمه فى ضمان النفس والمال وما يجب عليه من الضمان  والحدود حكم المهادن لانه مثله فى الأمان فكان مثله فيما ذكرناهوإن عقد الأمان ثم عاد إلى دار الحرب فى تجارة أو رسالة فهو على الأمان  فى النفس والمال كالذمى إذا خرج إلى دار الحرب فى تجارة أو رسالةوإن رجع إلى دار الحرب بنية المقام وترك ماله فى دار الإسلام انتقض  الأمان فى نفسه ولم ينتقض فى ماله فإن قتل أو مات انتقل المال إلى وارثه  وهل يغنم أم لا فيه قولان قال فى سير الواقدى ونقله المزنى أنه يغنم ماله  وينتقل إلى بيت المال فيئاوقال فى المكاتب يرد إلى ورثته فذهب أكثر أصحابنا إلى أنها على قولين  أحدهما أنه يرد إلى ورثته وهو اختيار المزنى والدليل عليه أن المال لوارثه  ومن ورث مالا ورثه بحقوقه وهذا الأمان من حقوق المال فوجب أن يورثوالقول الثانى أنه يغنم وينتقل إلى بيت المال فيئا ووجهه أنه لما مات  انتقل ماله إلى وارثهوهو كافر لا أمان له فى نفسه ولا فى ماله فكان غنيمةوقال أبو على بن خيران المسألة على اختلاف حالين فالذى قال يغنم إذا عقد  الأمان مطلقا ولم يشرط لوارثه والذى قال لا يغنم إذا عقد الأمان لنفسه  ولوارثه وليس للشافعى رحمه الله ما يدل على هذه الطريقةوأما إذا مات فى دار الإسلام فقد قال فى سير الواقدى أنه يرد إلى ورثته  واختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال هو أيضا على قولين  كالمسألة التى  قبلها والشافعى نص على  أحد القولينومنهم من قال يرد إلى وارثه قولا واحداوالفرق بين المسألتين أنه إذا مات فى دار الإسلام مات على أمانه فكان  ماله على الأمان وإذا مات فى دار الحرب فقد  مات بعد زوال اتمانه فبطل فى  أحد القولين أمان ماله فإن استرق زال ملكه عن المال بالاسترقاق وهل يغنم  فيه قولان أحدهما يغنم فيئا لبيت المال والقول الثانى أنه موقوف لانه لا  يمكن نقله إلى الوارث لانه حى ولا إلى مسترقه لانه مال له أمان فإن عتق دفع  المال إليه بملكه القديم وإن مات عبدا ففى ماله قولان حكاهما أبو على بن  أبى هريرةأحدهما أنه يغنم فيئا ولا يكون موروثا لان العبد لا يورثوالثانى أنه لوارثه لانه ملكه فى حريته| فصل فإن اقترض حربى من حربى مالا ثم دخل إلينابأمان أو أسلم فقد قال أبو العباس عليه رد البدل على المقرض لانه أخذه  على سبيل المعاوضة فلزمه البدل كما لو تزوج حربية ثم أسلمقال ويحتمل أنه لا يلزمه البدل فإن الشافعى رحمه الله قال فى النكاح إذا  تزوج حربى حربية ودخل بها وماتت ثم أسلم الزوج أو دخل إلينا بأمان فجاء  وارثها يطلب ميراثه من صداقها أنه لا شيء له لانه مال فائت فى حال الكفرقال والأول أصح ويكون تأويل المسألة أن الحربى تزوجها على غير مهر فإن  دخل مسلم دار الحرب بأمان فسرق منهم مالا أو اقترض منهم مالا وعاد إلى دار  الإسلام ثم جاء صاحب المال إلى دار الإسلام بأمان وجب على المسلم رد ما سرق  أو اقترض لان الأمان يوجب ضمان المال فى الجانبين فوجب رده| باب خراج السوادسواد العراق ما بين عبادان إلى الموصل طولا ومن القادسية إلى حلوان عرضا  قال الساجى هو اثنان وثلاثون ألف ألف جريبوقال أبو عبيد هو ستة وثلاثون ألف ألف جريبوفتحها عمر رضى الله عنه وقسمها بين الغانمين ثم سألهم أن يردوا ففعلوا  والدليل عليه ما روى قيس بن أبى حازم البجلى قال كنا ربع الناس فى القادسية  فأعطانا عمر رضى الله عنه ربع السواد وأخذناها ثلاث سنين ثم وفد جرير بن  عبد الله البجلى إلى عمر رضى الله عنه بعد ذلك فقال  أما والله لولا أنى  قاسم مسئول لكنتم على  ما قسم  لكم وأرى أن تردوا على المسلمين ففعلوا  ولا تدخل في ذلك البصرة وإن كانت داخلا فى حد السواد لانها كانت أرضا سبخة  فأحياها عمرو بن أبي العاص الثقفي وعتبة بن غزوان بعد الفتح إلا مواضع من  شرقى دخلتها تسميها أهل البصرة الفرات ومن غربى دخلتها نهر يعرف بنهر المرةواختلف أصحابنا فيما فعل عمر رضى الله عنه فيما فتح من أرض السواد  فقال أبو العباس وأبو إسحاق باعها من أهلها وما يؤخذ من الخراج  ثمن والدليل عليه أن من لدن عمر إلى يومنا هذا تباع وتبتاع من غير إنكاروقال أبو سعيد الإصطخرى وقفها عمر رضى الله عنه على المسلمين فلا يجوز  بيعها  ولا شراؤها  ولا هبتها ولا رهنها وإنما تنقل من يد إلى يد وما  يؤخذ من الخراج فهو أجرةوعليه نص فى سير الواقدى والدليل عليه ما روى بكير بن عامر عن عامر قال  اشترى عقبة بن فرقد أرضا من أرض الخراج فأتى عمر فأخبره فقال ممن اشتريتها  قال من أهلها قال فهؤلاء أهلها المسلمون أبعتموه شيئا قالوا لاقال فاذهب فاطلب مالكفإذا قلنا إنه وقف فهل تدخل المنازل فى الوقف فيه وجهان أحدهما أن الجميع  وقفوالثانى أنه لا يدخل فى الوقف غير المزارع لانا لو قلنا إن المنازل دخلت  فى الوقف أدى إلى خرابهاوأما الثمار فهل يجوز لمن هى فى يده الانتفاع بها فيه وجهان أحدهما أنه  لا يجوز وعلى الإمام أن يأخذها ويبيعها ويصرف ثمنها فى مصالح المسلمين  والدليل عليه ما روى الساجى فى كتابه عن أبى الوليد الطيالسى أنه قال أدركت  الناس بالبصرة ويحمل إليهم الثمر من الفرات فيؤتى به ويطرح على حافة الشط  ويلقى عليه الحشيش ولا يطير ولا يشترى منه إلا أعرابى أو من يشتريه فينبذه  وما كان الناس يقدمون على شرائهوالوجه الثانى أنه يجوز لمن فى يده الأرض الانتفاع بثمرتها لان الحاجة  تدعو إليه فجاز كما تجوز المساقاة  والمضاربة على جزء مجهول| فصل ويؤخذ الخراج من كل جريب شعير درهمان ومن كل جريب حنطة أربعة دراهم  ومن كل جريب شجر وقصب وهو الرطبة ستة دراهمواختلف أصحابنا فى خراج النخل والكرمفمنهم من قال يؤخذ من كل جريب نخل عشرة دراهم ومن كل جريب كرم ثمانية  دراهم لما روى مجاهد عن الشعبى أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه بعث عثمان بن  حنيف فجعل على الشعير درهمين وعلى جريب الحنطة أربعة دراهم وعلى جريب الشجر  والقصب ستة دراهم وعلى جريب الكرم ثمانية دراهم وعلى جريب النخل عشرة دراهم  وعلى جريب الزيتون اثنا عشرومنهم من قال يجب على جريب الكرم عشرة وعلى جريب النخل ثمانية لما روى  أبو قتادة عن لاحق بن حميد يعنى أبا مجلز قال بعث عمر بن الخطاب رضى الله  عنه عثمان بن حنيف وفرض على جريب الكرم عشرة  دراهم  وعلى جريب النخل  ثمانية وعلى جريب البر أربعة وعلى جريب الشعير درهمين وعلى جريب القضب ستة  وكتب بذلك إلى عمر رضى الله عنه فأجازه ورضى به وروى عباد بن كثير عن قحرم  قال جنى عمر رضى الله عنه العراق مائة ألف ألف وسبعة وثلاثين ألف ألف  وجباها عمر بن عبد العزير مائة ألف وأربعة وعشرين ألف ألف وجباها الحجاج  ثمانية عشر ألف ألف وما يؤخذ من ذلك يصرف فى مصالح المسلمين الأهم فالأهم  لانه للمسلمين فصرف فى مصالحهم والله أعلم| كتاب الحدود| باب حد الزناالزنا حرام وهو من الكبائر العظام والدليل عليه قوله عز وجل @@ ولا  تقربوا الزنى إنه كان فاحشة وساء سبيلا @@ وقوله تعالى @@ والذين لا  يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا  يزنون ومن يفعل ذلك يلق أثاما @@ وروى عبد الله قال سألت  النبى صلى الله عليه وسلم أى الذنب أعظم عند الله عز وجل قال أن تجعل لله  ندا وهو خلقكقلت إن ذلك لعظيم قال قلت ثم أى قال أن تقتل ولدك مخافة  أن يأكل معكقال قلت ثم أى قال أن تزانى حليلة جارك| فصل إذا وطىء رجل من أهل دار الإسلام امرأة محرمة عليه من غير عقد ولا  شبهة عقد وغير ملك ولا شبهة ملك وهو عاقل بالغ مختار عالم بالتحريموجب عليه الحد فإن كان محصنا وجب عليه الرجم لما روى ابن عباس رضى الله  عنه قال قال عمر لقد خشيت أن يطول بالناس زمان حتى يقول قائلهم ما نجد  الرجم فى كتاب الله فيضلون ويتركون فريضة أنزلها الله ألا إن الرجم إذا  أحصن الرجل وقامت البينة أو كان الحمل أو الاعتراف وقد قرأتها الشيخ  والشيخة إذا زنيا فارجموهما لبتة  نكالا من الله والله عليم حكيم  وقد  رجم رسول الله صلى الله عليه وسلم ورجمناولا يجلد المحصن مع الرجم لما روى أبو هريرة وزيد بن خالد الجهنى رضى  الله عنهما قلا كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام إليه رجل فقال  إن ابنى كان عسيفا على هذا فزنى بامرأته فقال على ابنك جلد مائة وتغريب عام  واغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها فغدا عليها فاعترفت فرجمها  ولو وجب  عليها  الجلد مع الرجم لامر به| فصل والمحصن الذى يرجم هو أن يكون بالغا عاقلا حراوطىء فى نكاح صحيح فإن كان صبيا أو مجنونا لم يرجم لانهما ليسا من أهل  الحدوإن كان مملوكا لم يرجم وقال أبو ثور إذا أحصن بالزوجية رجم لانه حد  يتبعض فاستوى فيه الحر والعبد كالقطع فى السرقة وهخذا خطأ لقوله عز وجل  @@ فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @@  فأوجب مع الإحصان خمسين جلدةوروى أبو هريرة رضى عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال إذا زنت أمة  أحدكم فليجلدها الحد ولان الرجم أعلى من جلد مائة فإذا لم يجب على المملوك  جلد مائة فلان لا يجب الرجم أولىويخالف القطع فى السرقة فإنه ليس فى السرقة حد غير القطع فلو أسقطناه سقط   الحد وفى ذلك فساد وليس كذلك الزنا فإن فيه حدا غير الرجم فإذا أسقطناه لم  يسقط الحدوأما من لم يطأ فى النكاح الصحيح فليس بمحصن وإذا زنى لم يرجم لما روى  مسروق عن عبد الله قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يحل دم امرىء  مسلم يشهد أن لا إله إلا الله وأنى رسول الله إلا بإحدى ثلاث الثيب الزانى  والنفس بالنفس والتارك لدينه المفارق للجماعة ولا خلاف أن المراد بالثيب  الذى وطىء فى نكاح صحيحواختلف أصحابنا هل يكون من شرطه أن يكون الوطى بعد كماله بالبلوغ والعقل  والحرية أم لا فمنهم من قال ليس من شرطه أن يكون الوطء بعد الكمال فلو وطىء  وهو صغير أو مجنون أو مملوك ثم كمل فزنى رجم لانه وطء أبيح للزوج الأول  فطثبت به الإحصان كما لو وطىء بعد الكمال ولان النكاح يجوز أن يكون قبل  الكمال فكذلك الوطءومنهم من قال من شرطه أن يكون الوطء بعد الكمال فإن وطىء فى حال الصغر أو  الجنون أو الرق ثم كمل وزنى لم يرجم وهو ظاهر النص والدليل عليه ما روى  عبادة بن الصامت رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال خذوا عنى  خذوا عنى قد جعل الله لهن سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب  جلد مكائة والرجم فلو جاز أن يحصن الوطء فى حال النقصان لما علق الرجم  بالزنا لان الإحصان كمال فشرط أن يكون وطؤه فى حال الكمال فعلى هذا إذا  وطىء فى نكاح صحيح فإن كانا حرين بالغين عاقلين صارا محصنين وإن كانا  مملوكين أو صغيرين أو مجنونين لم يصيرا محصنين وإن كان أحدهما حرا بالغا  عاقلا والآخر مملوكا أو صغيرا أو مجنونا ففيه قولان أحدهما أن الكامل منهما  محصن والناقص منهما غير محصن وهو الصحيح لانه لما جاز أن يجب  بالوطء الواحد الرجم على أحدهما دون الآخر جاز أن يصير أحدهما بالوطء  الواحد محصنا دون الآخروالقول الثانى أنه لا يصير  واحد منهما محصنا لانه وطء لا يصير به أحدهما  محصنا فلم يصر الآخر به محصنا كوطء الشبهةولا يشترط فى إحصان الرجم أن يكون مسلما لما روى ابن عمر رضى الله عنه أن  النبى صلى الله عليه وسلم أتى بيهوديين زنيا فأمر برجمهما| فصل وإن كان غير محصننظرت فإن كان حرا جلد مائة وغرب سنة لقوله عز وجل @@ الزانية والزاني  فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @@ وروى عبادة بن الصامت رضى الله عنه  أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خذوا عنى خذوا عنى قد جعل الله لهن  سبيلا البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام والثيب جلد مائة والرجموإن كان مملوكا جلد خمسين عبدا كان أو أمة لقوله عز وجل @@ فإن أتين  بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @@ فجعل ما على الأمة نصف  ما على الحرة لنقصانها بالرق والدليل عليه أنها لو أعتقت كمل حدها والعبد  كالأمة فى الرق فوجب عليه نصف ما على الحروهل يغرب العبد بعد الجلد فيه قولان أحدهما أنه لا يغرب لما روى أبو  هريرة رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال إذا زنت أمة أحدكم  فليجلدها الحد ولم يذكر النفى ولان القصد بالتغريب تعذيبه بالإخراج عن  الأهل والمملوك لا أهل لهوالقول الثانى أنه يغرب وهو الصحيح لقوله عز وجل @@ فعليهن نصف ما على  المحصنات من العذاب @@ ولانه حد يتبعض فوجب على العبد كالجلدفإذا قلنا إنه يغرب ففى قدره قولان أحدهما أنه يغرب سنة لانها مدة مقدرة  بالشرع فاستوى فيها الحر والعبد كمدة العنينوالثانى أنه يغرب نصف سنة للآية ولانه حد يتبعض فكان العبد فيه على النصف  من الحر كالجلد| فصل وإن زنى وهو بكر فلم يحد حتى أحصنوزنى ففيه وجهان أحدهما أنه يرجم ويدخل فيه الجلد والتغريب لانهما حدان  يجبان بالزنا فتداخلا كما لو وجب حدان وهو بكروالثانى أنه لا يدخل فيه لانهما حدان مختلفان فلم يدخل أحدهما فى الآخر  كحد  السرقة والشرب فعلى هذا يجلد ثم يرجم ولا يغرب لان التغريب يحصل بالرجم| فصل والوطء الذى يجب به الحد أن يغيب الحشفة فى الفرجفإن أحكام الوطء تتعلق بذلك ولا تتعلق بما دونه وما يجب بالوطء فى الفرج  من الحد يجب بالوطء فى الدبر لانه فرج مقصود فتعلق الحد بالإيلاج فيه  كالقبل ولانه إذا وجب بالوطء فى القبل وهو مما يستباح فلان يجب بالوطء فى  الدبر وهو مما لا يستباح أولى| فصل ولا يجب على الصبى والمجنون حد الزنالقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبى حتى يبلغ وعن  النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولانه إذا سقط عنه التكليف فى  العبادات والمآثم فى المعاصى فلان يسقط الحد ومبناه على الدرء والإسقاط  أولىوفى السكران قولان وقد بيناهما فى الطلاق| فصل ولا يجب على المرأة إذا أكرهت على التمكين من الزنالقوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه  ولانها مسلوبة الاختيار فلم يجب عليها الحد كالنائمةوهل يجب على الرجل إذا أكره على الزنا فيه وجهان أحدهما وهو المذهب أنه  لا يجب عليه لما ذكرناه فى المرأةوالثانى أنه يجب لان الوطء لا يكون إلا بالانتشار الحادث عن الشهوة  والاختيار| فصل ولا يجب على من لا يعلم تحريم الزنالما روى سعيد بن المسيب قال ذكر الزنا بالشام فقال رجل زنيت البارحة  فقالوا ما تقول قال ما علمت أن الله عز وجل حرمه فكتب يعنى عمر إن كان يعلم  أن الله حرمه فخذوه وإن لم يكن قد علم فأعلموه فإن عاد فارجموهوروى أن جارية سوداء رفعت إلى عمر رضى الله عنه وقيل إنها زنت فخفقها  بالدرة خفقات وقال أى لكاع زنيت فقالت من غوش بدرهمين تخبر بصاحبها الذى  زنى بها ومهرها الذى أعطاها فقال عمر رضى الله عنه ما ترون وعنده على  وعثمان وعبد الرحمن بن عوف فقال على رضى الله عنه أرى أن  ترجمها وقال عبد الرحمن  أرى مثل ما رأى أخوك فقال لعثمان ما تقول قال أراها  تستهل بالذى صنعت لا ترى به بأسا وإنما حد الله على من علم أمر الله عز وجل  فقال صدقتفإن زنى رجل بامرأة وادععى أنه لم يعلم بتحريمه فإن كان قد نشأ فيما بين  المسلمين لم يقبل قوله لانا نعلم كذبه وإن كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ  فى بادية بعهيدة من المسلمين أو كان مجنونا فأفاق وزنى قبل أن يعلم الأحكام  قبل قوله لانه يحتمل ما يدعيه فلم يجب الحد وإن وطىء المرتهن الجارية  المرهونة بإذن الراهن وادعى أنه جهل تحريمه ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقبل  دعواه إلا أن يكون قريب العهد بالإسلام أو نشأ فى موضع بعيد من المسلمين  كما لا يقبل دعوى الجهل إذا وطئها من غير إذن الراهنوالثانى أنه يقبل قوله لان معرفة ذلك تحتاج إلى فقه| فصل وإن وجد امرأة فى فراشه فظنها أمته أو زوجتهفوطئها لم يلزمه الحد لانه يحتمل ما يدعيه من الشبهة| فصل وإن كان أحد الشريكين فى الوطء صغيرا والآخر بالغا أو أحدهما  مستيقظا والآخر نائما أو أحدهما عاقلا والآخر مجنونا أو أحدهما عالما  بالتحريم والآخر جاهلا أو أحدهما مختارا والآخر مستكرها أو أحدهما مسلما  والآخر مستأمناوجب الحد على من هو من أهل الحد ولم يجب على الآخر لان أحدهما انفرد بما  يوجب الحد وانفرد الآخر بما يسقط الحد فوجب الحد على أحدهما وسقط عن الآخر  وإن كان أحدهما محصنا والآخر غير محصن وجب على المحصن الرجم وعلى غير  المحصن الجلد والتغريب لان أحدهما انفرد بسبب الرجم والآخر انفرد بسبب  الجلد والتغريبوإن أقر أحدهما بالزنا وأنكر الآخر وجب على المقر الحد لما روى سهل بن  سعد الساعدى أن رجلا أقر أنه زنى بامرأة فبعث النبى صلى الله عليه وسلم  إليها فجحدت فحد الرجلوروى أبو هريرة وزيد بن خالد الجهنى رضى الله عنهما أن النبى صلى الله  عليه وسلم قال على ابنك جلد مائة وتغريب  عام واغد يا أنيس على امرأة هذا  فإن اعترفت فارحمها فأوجب الحد على الرجل وعلق الرجم على اعتراف المرأة| فصل وإن استأجر امرأة ليزنى بها فزنى بها أو تزوج ذات رحم محرم فوطئها  وهو يعتقد تحريمهاوجب عليه الحد لانه لا تأثير للعقد فى إباحة وطئها فكان وجوده كعدمهوإن ملك ذات رحم محرم ووطئها ففيه قولان أحدهما أنه يجب عليه الحد لان  ملكه لا يبيح وطأها بحال فلم يسقط الحدوالثانى أنه لا يجب عليه الحد وهو الصحيح لانه وطء فى  ملكه  فلم يجب  به الحد كوطء أمته الحائض ولانه لا يختلف المذهب أنه يثبت به النسب وتصير  الجارية أم ولد له فلم يجب به الحدفإن وطىء جارية مشتركة بينه وبين غيره لم يجب عليه الحد وقال أبو ثور إن  علم بتحريمها وجب عليه الحد لان ملك البعض لا يبيح الوطء فلم يسقط الحد  كملك ذات رحم محرم وهذا خطأ لانه اجتمع فى الوطء ما يوجب الحد وما يسقط  فغلب الإسقاط لان مبنى الحد على الدرء والإسقاطوإن وطىء جارية ابنه لم يجب عليه الحد لان له فيها شبهة ويلحقه نسب ولدها  فلم يلزمه الحد بوطئها| فصل واللواط محرملقوله عز وجل @@ ولوطا إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من  أحد من العالمين @@ فسماه فاحشة وقد قال عز وجل @@ ولا تقربوا الفواحش  ما ظهر منها وما بطن @@ ولان الله عز وجل عذب بها قوم لوط بما لم يعذب به  أحدا فدل على تحريمهومن فعل ذلك وهو ممن يجب عليه حد الزنا وجب عليه الحد وفى حده قولان  أحدهما وهو المشهور من مذهبه أنه يجب فيه ما يجب فى الزنا فإن كان غير محصن  وجب عليه الجلد والتغريب وإن كان محصنا وجب عليه الرجم لما روى أبو موسى  الأشعرى رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال إذا أتى الرجل الرجل  فهما زانيان وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان ولانه حد يجب بالوطء  فاختلف  فيه البكر والثيب كحد الزناوالقول الثانى أنه يجب قتل الفاعل والمفعول به لما روى بن عباس رضى الله  عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا  الفاعل والمفعول به ولان تحريمه أغلظ فكان حده أغلظوكيف يقتل فيه وجهان أحدهما أنه يقتل بالسيف لانه أطلق القتل فى الخبر  فانصرف إطلاقه إلى القتل بالسيفوالثانى أنه يرجم لانه قتل يجب بالوطء فكان بالرجم كقتل الزنافيما دون الفرج بشهوة والدليل عليه قوله عز وجل @@ والذين هم لفروجهم  @@ فصل ومن حرمت مباشرته فى الفرج بحكم الزنا أو اللواط حرمت مباشرته  @@ حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @@| فصل ومن حرمت مباشرته في الفرج بحكم الزنا أو اللواط حرمت مباشرته فيما  دون الفرج بشهوةوالدليل عليه قوله عز وجل والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو  ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين ولان النبى صلى الله عليه وسلم قال لا  يخلون أحدكم بامرأة  ليست له بمحرم  فإن ثالثهما الشيطان فإذا حرمت  الخلوة بها فلان تحرم المباشرة أولى لانها أدعى إلى الحرام فإن فعل ذلك لم  يجب عليه الحد لما روى ابن مسعود رضى الله عنه أن رجلا جاء إلى النبى صلى  الله عليه وسلم فقال إنى أخذت امرأة فى البستان وأصبت منها كل شيء غير أنى  لم أنكحها فاعمل بى ما شيت فقرأ عليه أقم الصلاة طرفى النهار وزلفا من  الليل إن الحسنات يذهبن السيئات ويعزر عليه لانه معصية ليس فيها حد ولا  كفارة فشرع فيها التعزير| فصل ويحرم إتيان المرأة المرأةلما روى أبو موسى  الأشعرى  أن النبى صلى الله عليه وسلم قال إذا أتت  المرأة المرأة فهما زانيتانويجب فيه التعزير دون الحد لانها مباشرة من غير إيلاج فوجب بها التعزير  دون الحد كمباشرة الرجل المرأة فيما دون الفرج| فصل ويحرم إتيان البهيمةلقوله عز وجل @@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت  أيمانهم فإنهم  غير ملومين @@ فإن أتى البهيمة وهو ممن يجب عليه حد الزنا  ففيه ثلاثة أقوالأحدها أنه يجب عليه القتل لما روى ابن عباس رضى الله عنه أن النبى صلى  الله عليه وسلم قال من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه وروى أبو هريرة رضى  الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من وقع على بهيمة فاقتلوه  واقتلوها معهوكيف يقتل على الوجهين فى اللواطوالقول الثانى أنه كالزنا فإن كان غير محصن جلد وغرب وإن كان محصنا رجم  لانه حد يجب بالوطء فاختلف فيه البكر والثيب كحد الزناوالقول الثالث أنه يجب فيه التعزير لان الحد يجب للردع عما يشتهى وتميل  إليه النفس ولهذا وجب فى شرب الخمر ولم يجب فى شرب البول وفرج البهيمة لا  يشتهى فلم يجب فيه الحدوأما البهيمة فقد اختلف أصحابنا فيها فمنهم من قال يجب قتلها لحديث ابن  عباس وأبى هريرة ولانها ربما أتت بولد مشوه الخلق ولانها إذا بقيت كثر  تعيير الفاعل بهاومنهم من قال لا يجب قتلها لان البهيمة لا تذبح لغير مأكلة وحديث ابن  عباس يرويه عمرو بن أبى عمرو وهو ضعيف وحديث أبى هريرة يرويه على بن مسهر  وقال أحمد رحمه الله إن كان روى هذا الحديث غير على وإلا فليس بشيءومنهم من قال إن كانت البهيمة مما تؤكل ذبحت وإن كانت مما لا تؤكل لم  تذبح لان النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن ذبح الحيوان لغير مأكلةفإن قلنا إنه يجب قتلها وهى مما يؤكل ففى أكلها وجهان أحدهما أنه يحرم  لان ما أمر بقتله لم يؤكل كالسبعوالثانى أنه يحل أكلها لانه حيوان مأكول ذبحه من هو من أهل الزكاةوإن كانت البهيمة لغيره وجب عليه ضمانها إن كانت مما لا تؤكل وضمان ما  نقص بالذبح إذا قلنا إنها تؤكل لانه هو السبب فى إتلافها وذبحها| فصل وإن وطىء امرأة ميتة وهو من أهل الحدففيه وجهان أحدهما أنه يجب عليه الحد لانه إيلاج  فى فرج محرم ولا شبهة له  فيه فأشبه إذا كانت حيةوالثانى أنه لا يجب لانه يقصد فلا يجب فيه الحد| فصل ويحرم الاستمناءلقوله عز وجل @@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت  أيمانهم فإنهم غير ملومين @@ ولانها مباشرة تفضى إلى قطع النسل فحرم  كاللواطفإن فعل عزر ولم يحد لانها مباشرة محرمة من غير إيلاج فأشبهت مباشرة  الأجنبية فيما دون الفرج وبالله التوفيق| باب إقامة الحدلا يقيم الحدود على الاحرار إلا الإمام أو من فوض إليه الإمام لأنه لم  يقم حد على حر على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا بإذنه ولا في أيام  الخلفاء إلا بإذنهم ولأنه حق لله تعالى يفتقر إلى الاجتهاد ولا يؤمن في  استيفائه الحيف لم يجز بغير إذن الإمام ولا يلزم الإمام أن يحضر إقامة الحد  ولا أن يبتدىء بالرجم لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر برجم جماعة ولم  ينقل أنه حضر بنفسه ولا أنه رماهم بنفسه فإن ثبت الحد على عبد  بإقراره ومولاه حر مكلف عدل فله أن يجلد في الزنا والقذف والرب لما روى علي  كرم الله وجهه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أقيموا الحدود على ما ملكت  أيمانكم وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى أدركت بقايا الأنصار وهم يضربون  الوليد من ولائدهم في مجالسهم إذا زنت وهل له أي يغر به فيه وجهان أحدهما  أنه لا يغرب إلا الإمام لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله  عليه وسلم قال إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليجدها الحد ولا يترتب عليها  ثم إذا زنت فليجدها الحد ولا يترتب عليها ثم إذا زنت الثالثة فتبين زناها  فليبعها ولو بحبل من شعر فأمر بالجلد دون النفي والثاني وهو المذهب أن له  أن يغرب لحديث علي كرم الله وجهه ولأن ابن عمر جلد أمة له زنت ونفاها إلى  فدك ولأن من ملك الجلد ملك النفي كالإمام وإن ثبت عليه الحد بالبينة  ففيه  وجهان أحدهما أنه يجوز أن يقيم عليه الحد وهو المذهب لأن قد جعلناه في حقه  كالإمام وكذلك في إقامة الحد عليه بالبينة والثاني أنه لا يجوز لأنه يحتاج  إلى تزكية الشهود وذلك إلى الحاكم فعلى هذا إذا ثبت عند الحاكم بالبينة جاز  للسيد أن يقيم الحد من غير إذنه وهل له أن يقطعه في السرقة فيه وجهان  أحدهما أنه لا يملك لأنه لا يملك من جنس القطع ويملك من جنس الجلد وهو  التعزير والثاني أنه يملك وهو المنصوص في البويطي لحديث علي كرم الله وجهه  ولأن ابن عمر قطع عبدا له سرق وقطعت عائشة رضي الله عنها أمة لها سرقت  ولأنه حد فملك السيد إقامته على مملوكه كالجلد وله أن يقتله بالردة على قول  من ملك إقامة الحد على العبد وعلى قول من منع من القطع يجب أن لا يجوز له  القتل والصحيح أن له أن يقتله لأن حفصة رضي الله عنها قتلت أمة لها سحرتها  والقتل بالسحرلا يكون إلا في كفر ولأنه حد فملك المولى إقامته على المملوك  كسائل الحدود وإن كان المولى فاسقا ففيه وجهان أحدهما أنه يملك إقامة الحد  لأنه ولاية تثبت بالملك فلم يمنع الفسق منها كتزويج الأمة والثاني أن لا  يملكه لأنه ولاية في إقامة الحد فمنع الفسق منها كولاية الحاكم وإن كانت  امرأة فالمذهب أنه يجوز لها إقامة الحد لأن الشافعي استدل بأن فاطمة عليها  السلام جلدت أمة لها زنت وقال أبو علي ابن أبي هريرة لا يجوز لها لأنها  ولية على الغير فلا تملكها المرأة كولاية التزويج فعلى هذا فيمن يقيم وجهان  أحدهما أنه يقيمه وليها في النكاح قياسا على تزويج أمتها والثاني أنه يقيمه  عليها الإمام لأن الأصل في إقامة الحد هو الإمام فإذا سقطت ولاية المولى  ثبت الأصل وإن كان للمولى مكاتب ففيه وجهان ذكرناهما في الكتابة| فصل والمستحب أن يحضر إقامة الحد جماعةلقوله عز وجل وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين والمستحب أن يكونوا أربعة  لأن الحد يثبت بشهادتهم  فإن كان الحد هو الجلد وكان صحيحا قويا والزمان  معتدل أقام الحد ولا يجوز تأخيره فإن الفرض لا يجوز تأخيره من غير عذر ولا  يجرد ولا يمد لما روى عن عبدالله بن مسعود أنه قال ليس في هذه الأمة مد ولا  تجريد ولا غل ولا صفد ويفرق الضرب على الأعضاء ويتوقى الوجه والمواضع  المخوفة لما روى هنيدة بنت خالد الكندي أنه شهدا عليا كرم الله وجهه أقام  على رجل حدا وقال للجلاد اضربه وأعط كل عضو منه حقه واتق وجهه ومذاكيره وعن  عمرانه أتى بجارية قد فجرت فقال اذهبابها واضرباها ولا تخرقا لها جلدا ولأن  القصد الردع دون القتل وإن كان الحر شديدا أو البرد شديدا أو كان مريضا  مرضا يرجى برءه أو كان مقطوعا أو أقيم عليه حد آخر ترك إلى أن يعتدل الزمان  ويبرأ من المرض أو القطع ويسكن ألم الحد لأنه إذا أقيم عليه الحد في هذه  الأحوال أعان على قتله وإن كان نضوا الخلق لا يطيق الضرب أو مريضا لا يرجى  برؤه جمع ماءة شمراخ فضرب به دفعة واحدة لما روى سهل بن حنيف أنه أخبره بعض  أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم من الأنصار أنه اشتكى رجل منهم  حتى أضنى فدخلت عليه جارية لبعضهم فوقع عليها فلما دخل عليه رجال من قومه  يعودونه ذكر لهم ذلك وقال استفتوا لي رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكروا  ذلك لرسول الله صلى لله عليه وسلم وقالوا ما رأينا بأحد من الضر مثل الدي  هو به لو حملناه إليك يا رسول الله لتفسخت عظامه ما هو إلا جلد على عظم  فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يأخذوا مائة شمراخ فيضربوه بها ضربة  واحدة ولأنه لا يمكن ضربه بالسوط لأنه يتلف به ولا يمكن تركه لأنه يؤدي إلى  تعطيل الحد قال الشافعي رحمه الله ولأنه إذا كانت الصلاة تختلف باختلاف  حاله فالحد بذلك أولى وإن وجب الحد على امرأة حامل لم يقم عليها الحد حتى  تضع وقد  بيناه في القصاص| فصل وإن أقيم الحد في الحال التي لا تجوز فيها اقامته فهلك منه لم يضمنلأن الحق قتلة وإن أقيم في الحال التي لا تجوز أقمتة فأن كانت حاملا تلف  منه الجنين وجب الضمان لأنه مضمون فلا يسقط ضمانه بجناية غيره وإن تلف  المحدود فقد قال إذا أقيم الحد في شدة حر أو برد فهلك لا ضمان عليه وقال في  الأم إذا ختن في شدة حر أو بدر فتلف وجبت على عاقلته الدية و فمن أصحابنا  من نقل جواب كل واحدة من المسئلتين إلى ألأخرى وجهلهما فلي قولين أحدهما لا  يجب لأنه هلك من حد والثاني أنه يجب لأنه مفرط ومنهم من قال لا يدب الضمان  في الحد لأنه منصوص عليه ويجب علي الختان لأنه ثبت بالاجتهاد وإن قبنا أنه  يضمن ففي القدر الذي يضمن وجهان أحدهما أنه يضمن جميع الدية لأنه مفرط  والثاني أنه يضمن نصف الدية لأنه مات من واج بومحظور فسقط النصف ووجب النصف| فصل وإن وجب التغريب نفي إلى مسافة يقصر فيها الصلاةلأن ما دجون ذلك في حكم الموضع الذي كان فيه من المنع من القصر والفطر  والمسح على الخف ثلاثة ايام فإن رجع قبل انقضاء المدة رد إلى الموضع الذي  نفي إليه فإن انقضت المدة فهو بالخيار بين الإقامة وبين العود إلى موضعه  وإن رأى الإمام أن ينفيه إلى أبعد من المسافة التي يقصر فيها لاثلاة كان له  ذلك لأن عمر رضي الله عنه غرب إلى الشام وغرب عثمان رضي الله عنه إلى مصر  وإن رأى أن يزيد على سنة لم يجز لآن السنة منصوص عليها والمسافة مجتهد فيها  وحكى عن أبي غلى ابن عبي هريرة أنه قال يغرب إلى حيث ينطلق عليه اسم الغربة  وإن كان دون ما تقصر إليه الصلاة لأن القصدج تعذيبه بالغربة وذلك يحصل بدون  ما تقصر إليه الصلاة ولا تغرب المرأة إلا في صحبة ذي رحم محرم أو امرأة  ثفقة في صحبة مأمونه وإن لم تجد  ذا رحم محرم ولا امرأة ثقة يتطوع بالخرج  بالخروج معا استؤجر من يخرج معها ومن أين يستأجر فيه وجهان من أصحابنا من  قال يستأجر من ما لها لأنه حق هليها فكانت مؤتته عليها وإن لم كن لها مال  استؤجر من بيت المال ومن أصحابنا من قال يستأجر من بيت المال لأنه حق لله  عز وجل فكانت مؤنته من بيت المال فإن لم يكن في بيت الماي ما يستأجر به  استؤجر من مالها| فصل وإن كان الحد رجما وكان صحيحا والزمان معتدل رجملأن الحد لا يجوز تأخير تأخيره من غير عذر وإن كان مريضا مرضا يرجى زواله  أو الزمان مسرف الحر والبرد ففيه وجهان أحدهما أنه لا يؤخر رجمه لأن القصد  قتله فلا يمنع الحر والبرد والمرض منه والثاني أنه يؤخر لأنه ربما رجع في  خلال الرجم وقد أثر في جسمه الرجم فيعين الحر والبرد والمرض على قتله وإن  كان امرأة حاملا لللام ترجم حتى تضع لأنه يتلف به الجنين| فصل فإن كان المرجوم رجلا لم يحفر لهلأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحفر لماعز ولأنه ليس بعورة وأن كان  امرأة حفر لها لماروى بريدة قال جاءت امرأة من غامد إلى رسول الله صلى الله  عليه وسلم فاعترفت بالزنا فأمر فحفر لها حفرة غلى صدرها ثم أمر برجمها لأن  ذلك أستر لها| فصل وإن هرب المرجوم من الرجمفإن كان الح ثبت بالبينة تبع ورجم لأنه لا سبيل غلى تركه وإن ثبت  بالاقرار لم يتبع لما روى أبو سعيد الخدريقال جاء ماعز إلى رسول الله صلى  الله عليه وسلم فقال إن الأخر زني وذكر إلى أن قال اذهبوا بهذا  فارجموه فأتينا به مكانا قليل الحجارة فلما رميناه اشتد من بين أيدينا يسعى  فتبعناه فأتي بناحرة كثيرة الحجارة فقام ونصب نفسه فرميناه حتى قتلتاه ثم  اجتمعنا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخبرناه فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم سبحان الله فلا خليتم عنه حين سعى من  بين أيديكم وإن وقف  وأقام على الإقرار رجم وإن رجع عن الاقرار لم يرجم لأن رجوعه مقبول وبالله  التوفيق| باب حد القذفالقذف محرم والدليل عليه ما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى  الله عليه وسلم قال اجتنبوا السبع الموبقات قالوا يا رسول الله وما هن قال  الشرك بالله عز وجل والسحر وقتل النفس التى حرم الله إلا بالحق وأكل الربا  وأكل مال اليتيم والتولى يوم الزحف وقذف المحصنات| فصل إذا قذف بالغ عاقل مختار مسلم أو كافرالتزم حقوق المسلمين من مرتد أو ذمى أو معاهد محصنا ليس بولد له بوطء  يوجب الحد وجب عليه الحد فإن كان حرا جلد ثمانين جلدة لقوله تعالى @@  والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @@  وإن كان مملوكا جلد أربعين لما روى يحيى بن سعيد الأنصارى قال ضرب أبو بكر  بن محمد بن عمرو بن حزم مملوكا افترى على حر ثمانين جلدة فبلغ ذلك عبد الله  بن عامر بن ربيعة فقال أدركت الناس من زمن عمر بن الخطاب رضى الله عنه إلى  اليوم فما رأيت أحدا ضرب المملوك المفترى على الحر ثمانين قبل أبى بكر بن  محمد ابن عمرو بن حزموروى خلاس أن عليا كرم الله وجهه قال فى عبد قذف حرا نصف الحد ولانه حد  يتبعض فكان المملوك على النصف من الحر كحد الزنا| فصل وإن قذف غير محصن لم يجب عليه الحدلقوله عز وجل @@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء  فاجلدوهم ثمانين جلدة @@ فدل على أنه إذا قذف غير محصن لم يجلدوا والمحصن  الذى يجب الحد بقذفه من الرجال والنساء من اجتمع فيه البلوغ والعقل  والإسلام والحرية والعفة عن الزنا فإن قذف صغيرا أو مجنونا لم يجب  به   عليه الحد لان ما يرمى به الصغير والمجنون لو تحقق لم يجب به الحد فلم يجب  الحد على القاذف كما لو قذف بالغا عاقلا بما دون الوطءوإن قذف كافرا لم  يجب عليه الحد لما روى ابن عمر رضى الله عنه أن النبى  صلى الله عليه وسلم قال من لأشرك بالله فليس بمحصن وإن قذف مملوكا لم يجب  عليه الحد لان نقص الرق يمنع كمال الحد  عليه  فيمنع وجوب الحد على قاذفهوإن قذف زانيا لم يجب عليه الحد لقوله عز وجل @@ والذين يرمون المحصنات  ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @@ فأسقط الحد عنه إذا  ثبت أنه زنى فدل  عليه  أنه إذا قذفه وهو زان لم يجب عليه الحد وإن قذف  من وطىء فى غير ملك وطئا محرما لا يجب به الحد كمن وطىء امرأة ظنها زوجته  أو وطىء فى نكاح مختلف فى صحته ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجب عليه الحد  لانه وطء محرم لم يصادف ملكا فسقط به الإحصان كالزناوالثانى أنه يجب لأنه وطء لا يجب به الحد فلم يسقط به الإحصان كما لو  وطىء زوجته وهى حائض| فصل وإن قذف الوالد ولده أو قذف الجد ولد ولدهلم يجب عليه الحدوقال أبو ثور يجب عليه الحد لعموم الآيةوالمذهب الأول لانه عقوبة تجب لحق الآدمى فلم تجب للولد على الوالد  كالقصاصوإن قذف زوجته فماتت وله منها ولد سقط الحد لانه لما لم يثبت  عليه الحد بقذفه لم يثبت له عليه بالإرث عن أمه وإن كان لها ابن آخر من  غيره وجب له لان حد القذف يثبت لكل واحد من الورثة على الانفراد| فصل وإن رفع القاذف إلى الحاكموجب عليه السؤال عن إحصان المقذوف لانه شرط فى الحكم فيجب السؤال عنه  كعدالة الشهودومن أصحابنا من قال لا يجب لان البلوغ والعقل معلوم بالنظر إليه والظاهر  الحرية والإسلام والعفةوإن قال القاذف أمهلنى لاقيم البينة على الزنا أمهل ثلاثة أيام لانه قريب  لقوله عز وجل @@ ولا تمسوها بسوء فيأخذكم عذاب قريب @@ ثم قال @@  تمتعوا في داركم ثلاثة أيام @@| فصل وإن قذف محصنا ثم زنى المقذوف أو وطىء وطأ زال به الإحصانسقط الحد  عن القاذفوقال المزنى وأبو ثور لا يسقط لانه معنى طرأ بعد وجوب الحد فلا يسقط ما  وجب من الحد كردة المقذوف وثيوبة الزانى وحريتهوهذا خطأ لان ما ظهر من الزنا يوقع شبهة فى حال القذف ولهذا روى أن رجلا  زنى بامرأة فى زمان أمير المؤمنين عمر رضى الله عنه فقال والله ما زنيت إلا  هذه المرة فقال له عمر كذبت إن الله لا يفضح عبده فى أول مرةوالحد يسقط بالشبهة وأما ردة المقذوف ففيها وجهان أحدهما أنها تسقط الحدوالثانى أنها لا تسقط لان الردة تدين والعادة فيها الإظهار وليس كذلك  الزنا فإنه يكتم فإذا ظهر دل على تقدم أمثاله وأما ثيوبة الزانى وحريته  فإنها لا تورث شبهة فى بكارته ورقه فى حال الزنا| فصل ولا يجب الحد إلا بصريح القذف أو بالكنايةمع النية فالصريح مثل أن يقول زنيت أو يا زانىوالكناية كقوله يا فاجر أو يا خبيث أو يا حلال بن الحلال فإن نوى به  القذف وجب به الحد لان ما لا تعتبر فيه الشهادة كانت الكناية فيه مع النية  بمنزلة الصريح كالطلاق والعتاقوإن لم ينو به القذف لم يجب به الحد سواء كان ذلك فى حال الخصومة أو  غيرها لانه يحتمل القذف وغيره فلم يجعل قذفا من غير نية كالكناية في الطلاق  والعتاق| فصل وإن قال لطت أو لاط بك فلان باختياركفهو قذف لانه قذفه بوطء يوجب الحد فأشبه القذف بالزنا وإن قال يا لوطى  وأراد به أنه على دين قوم لوط لم يجب به الحد لانه يحتمل ذلك وإن أراد أنه  يعمل عمل قوم لوط وجب الحدوإن قال لامرأته يا زانية فقالت بك زنيت لم يكن قولها قذفا له من غير نية  لانه يجوز أن تكون زانية ولا يكون هو زانيا بأن وطئها وهو يظن أنها زوجته  وهى تعلم أنه أجنبى ولانه يجوز أن تكون قصدت نفى الزنا كما يقول الرجل  لغيره سرقت فيقول معك سرقت ويريد أنى لم  أسرق كما لم تسرقويجوز أن يكون معناه ما وطئنى غيرك فإن كان ذلك زنا فقد زنيتوإن قال لها يا زانية فقالت أنت أزنى منى لم يكن قولها قذفا له من غير  نية لانه يجوز أن يكون معناه ما وطئنى غيرك فإن كان ذلك زنا فأنت أزنى منى  لان المغلب فى الجماع فعل الرجلوإن قال لغيره أنت أزنى من فلان أو أنت أزنى الناس لم يكن قذفا من غير  نية لان لفظة أفعل لا تستعمل إلا فى أمر يشتركان فيه ثم ينفرد أحدهما فيه  بمزية وما ثبت أن فلانا زان ولا أن الناس زناة فيكون هو أزنى منهموإن قال فلان زان وأنت أزنى منه أو أنت أزنى زناة الناس فهو قذف لانه  أثبت زنا غيره ثم جعله أزنى منه| فصل وإن قال لامرأته يا زانى فهو قذفلانه صرح بإضافة الزنا إليها وأسقط الهاء للترخيم كقولهم فى مالك يا مال  وفى حارث يا حاروإن قال لرجل يا زانية فهو قذف لانه صرح بإضافة الزنا إليه وزاد الهاء  للمبالغة كقولهم علامة ونسابة وشتامة ونوامةفإن قال زنأت فى الجبل فليس بقذف من غير نية لان الزنء هو الصعود فى  الجبل والدليل عليه قول الشاعر  الرجز  وارق إلى الخيرات زنئا فى الجبل  وإن قال زنأت ولم يذكر الجبل ففيه وجهان أحدهما أنه قذف لانه لم يقرن به ما  يدل على الصعودوالثانى وهو قول أبى الطيب بن سلمة رحمه الله أنه إن كان من أهل اللغة  فليس بقذف وإن كان من العامة فهو قذف لان العامة لا يفرقون بين زنيت وزنأت| فصل وإن قال زنى فرجك أو دبرك أو ذكرك فهو قذفلان الزنا يقع بذلكوإن قال زنت عينك أو يدك أو رجلك فقد اختلف أصحابنا فيهفمنهم من قال هو قذف وهو ظاهر ما نقله المزنى رحمه الله لانه أضاف الزنا  إلى عضو منه فأشبه إذا أضاف إلى الفرجومنهم من قال ليس بقذف من غير  نية وخطأ المزنى فى النقل لان الزنا لا  يوجد من هذه الأعضاء حقيقة ولهذا قال النبى صلى الله عليه وسلم   العينان تزنيان واليدان تزنيان والرجلان تزنيان ويصدق ذلك كله الفرج أو  يكذبهفإن قال زنى بدنك ففيه وجهان أحدهما أنه ليس بقذف من غير نية لان الزنا  بجميع البدن يكون بالمباشرة فلم يكن صريحا فى القذفوالثانى أنه قذف لانه أضاف إلى جميع البدن والفرج داخل فيهوإن قال لا ترد يد لامس لم يكن قاذفا لما روى أن رجلا من بنى فزارة قال  للنبى صلى الله عليه وسلم إن امرأتى لا ترد يد لامس ولم يجعله النبى صلى  الله عليه وسلم قاذفا  وإن قال زنى بك فلان وهو صبى لا يجامع مثله لم يكن  قاذفا لانه لا يوجد منه الوطء الذى يجب به الحد عليهاوإن كان صبيا يجامع مثله فهو قذف لانه يوجد منه الوطء الذى يجب به الحد  عليهاوإن قال لامرأته زنيت بفلانة أو زنت بك فلانة لم يجب به الحد لان ما  رماها به لا يوجب الحد| فصل وإن أتت امرأته بولد فقال ليس منى لم يكن قاذفامن غير نية لجواز أن يكون معناه ليس منى خلقا أو خلقا أو من زوج غيرى أو  من وطء شبهة أو مستعاروإن نفى نسب ولده باللعان فقال رجل لهذا الولد لست بابن فلان لم يكن قذفا  لانه صادق فى الظاهر أنه ليس منه لانه منفى عنهقال الشافعى رحمه الله إذا أقر بنسب ولد فقال له رجل لست بابن فلان فهو  قذفوقال فى الزوج إذا قال للولد الذى أقر به لست بابنى إنه ليس بقذفواختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال إن أراد القذف فهو قذف فى المسألتينوإن لم يرد القذف فليس بقذف فى المسألتين وحمل جوابه فى المسألتين على  هذين الحالينومن أصحابنا من نقل جوابه فى كل واحدة منهما إلى الأخرى وجعلهما على  قولين أحدهما أنه ليس بقذف فيهما لجواز أن يكون  معناه لست بابن فلان أو لست  بابنى خلقا أو خلقاوالثانى أنه قذف لان الظاهر منه النفى والقذفومن أصحابنا من قال ليس بقذف من الزوج وهو قذف من الأجنبى لان الأب يحتاج  إلى تأديب ولده فيقول لست بابنى مبالغة فى تأديبه والأجنبى غير محتاج إلى  تأديبه فجعل قذفا منه| فصل وإن قال لعربى يا نبطىفإن أراد نبطى اللسان أو نبطى الدار لم يكن قذفاوإن أيراد نفى نسبه من العرب ففيه وجهان أحدهما أنه ليس بقذف لان الله  تعالى علق الحد على الزنا فقال @@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا  بأربعة شهداء @@ وشهادة الأربعة يحتاج إليها فى إثبات الزناوالثانى أنه يجب به الحد لما روى الأشعث بن قيس أن النبى صلى الله عليه  وسلم قال لا أوتى برجل يقول إن كنانة ليست من قريش إلا جلدته وعن ابن مسعود  رضى الله عنه أنه قال لا حد إلا فى اثنتين قذف محصنة ونفى رجل من أبيه| فصل ومن لا يجب عليه الحد لعدم إحصان المقذوفأو للتعريض بالقذف من غير نية عزر لانه آذى من لا يجوز أذاهوإن قال لامرأته استكرهت على الزنا ففيه وجهان أحدهما أنه يعزر لانه  يلحقها بذلك عار عند الناسوالثانى أنه لا يعزر لانه لا عار عليها في الشريعة بما فعل بها مستكرهة| فصل وما يجب بالقذف من الحد أو التعزير بالأذىفهو حق للمقذوف يستوفى إذا طالب به ويسقط إذا عفا عنه والدليل عليه ما  روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال أيعجز أحدكم أن يكون كأبى ضمضم كان  يقول تصدقت بعرضى والتصدق بالعرض لا يكون إلا بالعفو عما يجب له ولانه لا  خلاف أنه لا يستوفى إلا بمطالبته فكان له العفو كالقصاصوإن قال لغيره اقذفنى فقذفه ففيه وجهان أحدهما أنه لا حد عليه لانه حق له  فسقط بإذنه كالقصاصوالثانى أنه يجب عليه الحد لان العار يلحق بالعشيرة فلا يملك إلا بإذن  فيه وإذا أسقط الإذن وجب الحد  ومن وجب له الحد أو التعزير لم  يجز أن يستوفى إلا بحضرة السلطان لانه يحتاج إلى الاجتهاد ويدخله التخفيف  فلو فوض إلى المقذوف لم يؤمن أن يحيف للتشفى| فصل وإن مات من له الحد أو التعزير وهو ممن يورث انتقل ذلك إلى الوارثوفيمن يرثه ثلاثة أوجهأحدها أنه يرثه جميع الورثة لانه موروث فكان لجميع الورثة كالمالوالثانى أنه لجميع الورثة إلا لمن يرث بالزوجية لان الحد يجب لدفع العار  ولا يلحق الزوج عار بعد الموت لانه لا تبقى زوجيةوالثالث أنه يرثه العصبات دون غيرهم لانه حق ثبت لدفع العار فاختص به  العصبات كولاية النكاحوإن كان له وارثان فعفا أحدهما ثبت للآخر جميع الحد لانه جعل للردع ولا  يحصل الردع إلا بما جعله الله عز وجل للردع وإن لم يكن له وارث فهو  للمسلمين ويستوفيه السلطان| فصل وإن جن من له الحد أو التعزير لم يكن لوليه أن يطالبه باستيفائهلانه حق يجب للتشفى ودرك الغيظ فأخر إلى الإفاقة كالقصاصوإن قذف مملوكا كانت المطالبة بالتعزير للمملوك دون السيد لانه ليس بمال  ولا له بدل هو مال فلم يكن للسيد فيه حق كفسخ النكاح إذا عتقت الأمة تحت  عبدوإن مات المملوك ففى التعزير ثلاثة أوجه أحدها أنه يسقط لانه لا يستحق  عنه بالإرث فلا يستحق المولى لانه لو ملك بحق الملك لملك فى حياتهوالثانى أنه للمولى لانه حق ثبت للمملوك فكان المولى أحق به بعد الموت  كمال المكاتبوالثالث أنه ينتقل إلى عصباته لانه حق ثبت لنفى العار فكان عصباته أحق به| فصل وإن قذف جماعةنظرت فإن كانوا جماعة لا يجوز أن يكونوا كلهم زناة كأهل بغداد لم يجب  الحد لان الحد يجب لنفى العار ولا عار على المقذوف لانا نقطع بكذبه ويعزر  للكذب وإن كانت جماعة يجوز أن يكونوا كلهم زناة نظرت فإن كان قد قذف كل  واحد منهم على الانفراد وجب لكل واحد منهم حد وإن قذفهم بكلمة واحدة ففيه  قولان قال  فى القديم يجب حد واحد لان كلمة القذف واحدة فوجب حد واحد كما لو  قذف امرأة واحدةوقال فى الجديد يجب لكل واحد منهم حد وهو الصحيح لانه ألحق العار بقذف كل  واحد منهم فلزمه لكل واحد منهم حد كما لو أفرد كل واحد منهم بالقذففإن قذف زوجته برجل ولم يلاعن ففيه طريقان من أصحابنا من قال هى على  قولين كما لو قذف رجلين أو امرأتينومنهم من قال يجب حد واحد قولا واحدا لان القذف ههنا بزنا واحد والقذف  هناك بزناءين فإن وجب عليه حد لاثنين فإن وجب لاحدهما قبل الآخر وتشاحا قدم  السابق منهما لان حقه أسبق وإن وجب  عليه  لهما فى حالة واحدة بأن قذفهما  معا وتشاحا أقرع بينهما لانه لا مزية لاحدهما على الآخر فقدم بالقرعةوإن قال لزوجته يا زانية بنت الزانية وهما محصنتان لزمه حدانومن حضر منهما وطالبت بحدها حدلها وإن حضرتا وطالبتا بحدهما ففيه وجهان  أحدهما أنه يبدأ بحد البنت لانه بدأ بقذفهاوالثانى وهو المذهب أنه يبدأ بحد الأم لان حدها مجمع عليه وحد البنت  مختلف فيه لان عند أبى حنيفة لا يجب على الزوج بقذف زوجته حد ولان حد الأم  آكد لانه لا يسقط إلا بالبينة وحد البنت يسقط بالبينة وباللعان فقدم أكدهما| فصل وإن وجب حدان على حر لاثنينفحد لاحدهما لم يحد للآخر حتى يبرأ ظهره من الأول لان الموالاة بينهما  تؤدى إلى التلفوإن كان الحدان على عبد ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز الموالاة بينهما  كما لو كانا على حروالثانى أنه يجوز لان الحدين على العبد كالحد الواحد  على الحر | فصل وإن قذف أجنبيا بالزنا فحد ثم قذفه ثانيا بذلكالزنا عزر للأذى ولم يحد لان أبا بكرة شهد على المغيرة بالزنا فجلده عمر  رضى الله عنه ثم أعاد القذف وأراد أن يجلده فقال له على كرم الله وجهه إن  كنت تريد أن تجلده فارجم صاحبك فترك عمر رضى الله عنه جلده ولانه قد  حصل  التكذيب بالحدوإن قذفه بزنا ثم قذفه بزنا آخر قبل أن يقام عليه الحد ففيه قولان أحدهما  أنه يجب عليه حدان لانه من حقوق الآدميين فلم تتداخل كالديونوالثانى يلزمه حد واحد وهو الصحيح لانهما حدان من جنس واحد لمستحق واحد  فتداخلا كما لو زنى ثم زنىوإن قذف زوجته ولاعنها ثم قذفها بزنا أضافه إلى ما قبل اللعان ففيه وجهان  أحدهما أنه لا يجب عليه الحد لان اللعان فى حق الزوج كالبينة ولو أقام  عليها البينة ثم قذفها لم يلزمه الحد فكذلك إذا لاعنهاوالثانى أنه يجب عليه الحد لان اللعان إنما يسقط إحصانها فى الحالة  التى يوجد فيها وما بعدها  ولا يسقط  فيما تقدم فوجب الحد  بما رماها به وإن قذف زوجته وتلاعنا ثم قذفها أجنبى وجب عليه الحد لان  اللعان يسقط الإحصان فهى حق الزوج لانه بينة يختص بها فأما فى حق الأجنبى  فهى باقية على إحصانها فوجب عليه الحد بقذفهاوإن قذفها الزوج ولاعنها ولم تلاعن فحدت ثم قذفها الأجنبى بذلك الزنا  ففيه وجهان أحدهما أنه لا حد عليه لانه قذفها بزنا حدت فيه فلم يجب كما لو  أقيم عليها الحد بالبينةوالثانى أنه يجب لان اللعان يختص به الزوج فزال به الإحصان فى حقه وبقى  فى حق الأجنبى| فصل إذا سمع السلطان رجلا يقول زنى رجللم يقم عليه الحد لان المستحق مجهول ولا يطالبه بتعيينه لقوله عز وجل  @@ لا تسألوا عن أشياء إن تبد لكم تسؤكم @@ ولان الحد يدرأ بالشبهة  ولهذا قال صلى الله عليه وسلم ألا سترته بثوبك يا هزال وإن قال سمعت رجلا  يقول إن فلانا زنى لم يحد لانه ليس بقاذف وإنما هو حاك ولا يسأله عن القاذف  لان الحد يدرأ بالشبهةوإن قال زنى فلان فهل يلزم السلطان أن يسأل المقذوف فيه وجهان أحدهما أنه  يلزمه لانه قد ثبت له حق لا يعلم به فلزم الإمام إعلامه كما لو ثبت له عنده  مال لا يعلم به فعلى هذا إن  سأل المقذوف فأكذبه وطالب بالحد حد وإن صدقه حد  المقذوف لان النبى صلى الله عليه وسلم قال يا أنيس اغد على امرأة هذا فإن  اعترفت فارجمهاوالوجه الثانى أنه لا يلزم الإمام إعلامه لقوله صلى الله عليه وسلم  ادرءوا الحدود بالشبهات| فصل إذا قذف محصنا وقال قذفته وأنا ذاهب العقلفإن لم يعلم له حال جنون فالقول قول المقذوف  مع يمينه  أنه لا يعلم  أنه مجنون لان الأصل عدم الجنون وإن علم له حال جنون ففيه قولان بناء على  القولين فى الملفوف إذا قده ثم اختلفا فى حياتهأحدهما أن القول قول المقذوف لان الأصل الصحةوالثانى أن القول قول القاذف لانه يحتمل ما يدعيه والأصل حمى الظهر ولان  الحد يسقط بالشبهة والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم ادرءوا الحدود  بالشبهات وادرءوا الحدود ما استطعتم ولان يخطىء الإمام فى العفو خير من أن  يخطىء فى العقوبة| فصل وإن عرض بالقذف وادعى المقذوف أنه أراد قذفهوأنكر القاذف فالقول قوله لان ما يدعيه محتمل والأصل براءة ذمته| فصل وإن قال لمحصنة زنيت فى الوقت الذى كنت فيه نصرانية أو أمةفإن عرف أنها كانت نصرانية أو أمة لم يجب الحد لانه أضاف القذف إلى حال  هى فيها غير محصنةوإن قال لها زنيت ثم قال أردت فى الوقت الذى كنت فيه نصرانية أو أمة  وقالت المقذوفة بل أردت قذفى فى هذا الحال وجب الحد لان الظاهر أنه أراد  قذفها فى الحالفإن قذف امرأة وادعى أنها مشركة أو أمة  وأقرت المرأة أنها كانت مشركة  أو أمة  وادعت أنها أسلمت أو أعتقت فالقول قول القاذف لان الأصل بقاء  الشرك والرقوإن قذف امرأة وأقر أنها كانت مسلمة وادعى أنها ارتدت وأنكرت المرأة ذلك  فالقول قولها لان الأصل بقاؤها على الإسلاموإن قذف مجهولة وادعى أنها أمة أو نصرانية وأنكرت المرأة  ذلك  ففيه  طريقان ذكرناهما فى الجنايات| فصل وإن ادعت المرأة على زوجها أنه قذفها وأنكرفشهد شاهدان أنه قذفها جاز أن  يلاعن لان إنكاره للقذف لا يكذب ما يلاعن  عليه من الزنا لانه يقول إنما أنكرت القذف وهو الرمى بالكذب وما كذبت عليها  لانى صادق أنها زنت فجاز أن يلاعن كما لو ادعى على رجل أنه أودعه مالا فقال  المدعى عليه مالك عندى شيء فشهد شاهدان أنه أودعه فإن له أن يحلف لان  إنكاره لا يمنع الإيداع لانه قد يودعه ثم يتلف فلا يلزمه شيءمن المال الذى يقصد إلى سرقته من حرز مثله لا شبهة له فيه وجب عليه القطع  والدليل عليه قوله تعالى @@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @@| باب حد السرقةومن سرق وهو بالغ عاقل مختار التزم حكم الإسلام نصابا ولان السارق يأخذ  المال على وجه لا يمكن الاحتراز منه ولو لم يجب القطع عليه لادى ذلك إلى  هلاك الناس بسرقة أموالهمولا يجب القطع على المنتهب ولا على المختلس لما روى جابر رضى الله عنه أن  النبى صلى الله عليه وسلم قال ليس على المنتهب قطع ولا على المختلس قطع ومن  انتهب نهبة مشهورة فليس منا ولان المنتهب والمختلس يأخذان المال على وجه  يمكن انتزاعه منه بالاستغاثة بالناس وبالسلطان فلم يحتج فى ردعه إلى القطع  ولا يجب على من جحد أمانة أو عارية لانه يمكن أخذ المال منه بالحكم فلم  يحتج إلى القطع| فصل ولا يجب على صبى ولا على مجنونلقوله صلى الله عليه وسلم رفع القلم عن ثلاثة عن الصبى حتى يبلغ وعن  النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق وروى ابن مسعود رضى الله عنه أن  رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى بجارية قد سرقت فوجدها لم تحض فلم يقطعهاوهل يجب على السكران فيه قولان ذكرناهما فى الطلاقولا يجب على مكره لقوله صلى الله عليه وسلم رفع عن أمتى الخطأ والنسيان  وما استكرهوا عليه ولان ما أوجب عقوبة الله عز وجل على المختار لم يوجب على  المكره ككلمة الكفرولا تجب على الحربى لانه لم يلتزم حكم الإسلاموهل يجب على المستأمن  فيه قولان ذكرناهما فى السير| فصل ولا يجب فيما دون النصاب والنصاب ربع دينارأو ما قيمته ربع دينار لما روت عائشة رضى الله عنها قالت كان رسول الله  صلى الله عليه وسلم  لا يقطع يد السارق إلا فى ربع دينار فصاعدا فإن سرق غير الذهب قوم بالذهب لان النبى صلى الله عليه وسلم قدر النصاب  بالذهب فوجب أن يقوم غيره بهوإن سرق ربع مثقال من الخلاص وقيمته دون ربع دينار ففيه وجهان أحدهما وهو  قول أبى سعيد الإصطخرى وأبى على بن أبى هريرة أنه لا يقطع لان النبى صلى  الله عليه وسلم نص على ربع دينار وهذا قيمته دون ربع ديناروالثانى وهو قول عامة أصحابنا أنه يقطع لان الخلاص يقع عليه اسم الدينار   وإن لم يصرف  لانه يقال دينار خلاص كما يقال دينار قراضةوإن نقب اثنان حرزا وسرقا نصابين قطعا لان كل واحد منهما سرق نصابا وإن  أخرج أحدهما نصابين ولم يخرج الآخر شيئا قطع الذى أخرج دون الآخر لانه هو  الذى انفرد بالسرقةفإن اشتركا فى سرقة نصاب لم يقطع واحد منهماوقال أبو ثور يجب القطع عليهما كما لو اشترك رجلان فى القتل وجب القصاص  عليهماوهذا خطأ لان كل واحد منهما لم يسرق نصابا ويخالف القصاص فأنا لو لم نوجب  على الشريكين  فى القتل  جعل الاشتراك طريقا إلى إسقاط القصاص وليس كذلك  السرقة فإنا إذا لم نوجب القطع على الشريكين فى سرقة نصاب لم يصر الاشتراك  طريقا إلى إسقاط القطع لانهما لا يقصدان إلى سرقة نصاب واحد لقلة ما يصيب  كل واحد منهما فإذا اشتركا فى نصابين أوجبنا القطع وإذا نقب حرزا وسرق منه  ثمن دينار ثم عاد وسرق ثمنا آخر ففيه ثلاثة أوجهأحدهما وهو قول أبى العباس  بن سريج  أنه يجب القطع لانه سرق نصابا من  حرز مثله فوجب عليه القطع كما لو سرقه فى دفعة واحدةوالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه لا يجب القطع لانه سرق تمام النصاب من  حرز  مهتوكوالثالث وهو قول أبى على بن خيران أنه إن عاد وسرق الثمن الثانى بعدما  اشتهر هتك الحرز لم يقطع لانه سرق من حرز اشتهر خرابه وإن سرق قبل أن يشتهر  خرابه قطع لانه سرق  من  قبل ظهور خرابه| فصل ولا يجب القطع فيما سرق من غير حرزلما روى عبد الله بن عمرو بن العاص رضى الله عنه أن رجلا من مزينة قال يا  رسول الله كيف ترى فى حريسة الجبل قال ليس فى شيء من الماشية قطع إلا ما  أواه المراح وليس فى شيء من الثمر المعلق قطع إلا ما أواه الجرين  فما أخذ من الجرين فبلغ ثمن المجن ففيه القطعفأسقط القطع فى الماشية إلا ما أواه المراح وفى الثمر المعلق إلا ما أواه  الجرين فدل على أن الحرز شرط فى إيجاب القطع ويرجع فى الحرز إلى ما يعرفه  الناس حرزا فما عرفوه حرزا قطع بالسرقة منه وما لا يعرفونه حرزا لم يقطع  بالسرقة منه لان الشرع دل على اعتبار الحرز وليس له حد من جهة الشرع فوجب  الرجوع فيه إلى العرف كالقبض والتفرق فى البيع وإحياء المواتفإن سرق مالا مثمنا كالذهب والفضة والخز والقز من البيوت أو الخانات  الحريزة والدور المنيعة في العمران ودونها أغلاق وجب القطع لان ذلك حرز  مثله وإن لم يكن دونها أغلاق فإن كان فى الموضع حافظ مستيقظ وجب القطع لانه  محرز به وإن لم يكن حافظ أو كان فيه حافظ نائم لم يجب القطع لانه غير محرزفإن سرق من بيوت فى غير العمران كالرباطات التى فى البرية والجواسق التى  فى البساتين فإن لم يكن فيها حافظ لم تقطع مغلقا كان الباب أو مفتوحا لان  المال لا يحرز فيه من غير حافظوإن كان فيها حافظ فإن كان مستيقظا قطع السارق مغلقا كان الباب أو مفتوحا  لانه محرز به وإن كان نائما فإن كان مغلقا قطع  لانه محرز  وإن كان  مفتوحا لم يقطع لانه غير محرزوإن سرق متاع  الصياد له والبقالين من الدكاكين فى الأسواق ودونها أغلاق  أو درابات وعليها قفل أو سرق أوانى الخزف ودونها شرائح القصب فإن كان الأمن  ظاهرا قطع السارق لان ذلك حرز مثله وإن قل الأمن فإن كان فى السوق حارس قطع  لانه محرز به وإن لم يكن حارس لم يقطع لانه غير محرزوإن سرق باب دار أو دكان قطع لان حرزه بالنصبوإن سرق حلقة الباب وهى مسمرة فيه قطع لانها محرزة بالتسمير فى البابوإن سرق آجر الحائط قطع لانه محرز بالتشريح فى البناءوإن سرق الطعام أو الدقيق فى غرائر شد بعضها إلى بعض فى موضع البيع قطع  على المنصوص فمن أصحابنا من قال إن كان فى موضع مأمون في وقت الأمن فيه  ظاهر ولم يمكن أخذ شيء منه إلا بحل رباطه أو فتق طرفه قطع لان العادة تركها  فى موضع البيعومن أصحابنا من قال لا يقطع إلا أن يكون في بيت دونه باب مغلق والذى نص  عليه الشافعى رحمه الله فى غير العراق وإن سرق حطبا شد بعضه إلى بعض بحيث  لا يمكن أن يسل منه شيء إلا بحل رباطه قطع لانه محرز بالشد وإن كان متفرقا  لم يقطع لانه غير محرزومن أصحابنا من قال لا يقطع إلا أن يكون فى بيت دونه باب مغلق مجتمعا كان  أو متفرقاوإن سرق أجزاعا ثقالا مطروحة على أبواب المساكن قطع لان العادة فيها  تركها على الأبواب| فصل وإن نبش قبرا وسرق منه الكفنفإن كان فى برية لم يقطع لانه ليس بحرز للكفن وإنما يدفن فى البرية  للضرورة وإن كان فى مقبرة تلى العمران قطع لما روى البراء بن عازب رضى الله  عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من حرق حرقناه ومن غرق غرقناه ومن نبش  قطعناه ولان القبر حرز للكفنوإن كان الكفن أكثر من خمسة أثواب فسرق ما زاد على الخمسة لم يقطع لان ما  زاد على الخمسة ليس بمشروع فى الكفن فلم يجعل  القبر حرزا له كالكيس المدفون  معهوإن أكل السبع الميت وبقى الكفن ففيه وجهان أحدهما أنه ملك للورثة يقسم  عليهم وهو قول أبى على بن أبى هريرة وأبى على الطبرى لان ذلك المال ينتقل  إليهم بالإرث وإنما اختص الميت بالكفن للحاجة وقد زالت الحاجة فرجع إليهموالثانى أنه لبيت المال لانهم لم يورثوه عند الموت فلم يرثوه بعده| فصل وإذا نام رجل على ثوب فسرقه سارق قطعلما روى أن صفوان بن أمية أنه قدم المدينة فنام فى المسجد متوسدا رداءه  فجاءه سارق فأخذ رداءه من تحت رأسه فأخذ صفوان السارق فجاء به إلى النبى  صلى الله عليه وسلم فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقطع يده فقال صفوان  إنى لم أرد هذا هو عليه صدقة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم فهلا قبل  أن تأتينى به ولانه محرز بهوإن زحف عنه فى النوم فسرق لم يقطع لانه زال الحرز فيهوإن ضرب فسطاطا وترك فيه مالا فسرق وهو فيه أو على بابه نائم أو مستيقظ  قطع لان عادة الناس إحراز المتاع فى الخيم على هذه الصفةوإن لم يكن صاحبه معه لم يقطع السارق لانه لا يترك الفسطاط بلا حافظ| فصل وإن كان ماله بين يديه وهو ينظر إليه فتغفله رجل وسرق  ماله  قطعلانه سرق من حرزه وإن نام أو اشتغل عنه أو جعله خلفه بحيث تناله اليد  فسرق لم يقطع لانه سرقه من غير حرزوإن علق الثياب فى الحمام ولم يأمر الحمامى بحفظها فسرقت لم يضمن الحمامى  لانه لا يلزمه حفظها ولا يقطع السارق لانه سرق من غير حرز لان الحمام  مستطرق وإن أمر الحمامى بحفظها فسرقت فإن كان الحمامى مراعيا  لها  لم  يضمن لانه لم يفرط ويقطع السارق لانه سرق من حرز وإن نام الحمامى أو تشاغل  عن الثياب فسرقت ضمن الحمامى لانه فرط فى الحفظ ولم يقطع السارق لانه سرق  من غير حرز| فصل فإن سرق ماشية من الرعىنظرت فإن  كان الراعى ينظر إليها ويبلغها صوته إذا زجرها قطع السارق لانها  فى حرزوإن سرق والراعى نائم أو سرق منها ما غاب عن عينه بحائل لم يقطع لان  الحرز بالحفظ وما لا يراه غير محفوظوإن سرق ما لا يبلغها صوته لم يقطع لانها تجتمع وتفترق بصوته وإذا لم  يبلغها صوته لم تكن فى حفظه فلم يجب القطع بسرقتهوإن سرق ماشية سائرة أو جمالا مقطرة فإن كان خلفها سائق ينظر إليها  جميعها ويبلغها صوته إذا زجرها قطع لانها محرزة بهوإن سرق منه ما غاب عن عينه أو ما لم يبلغه صوته لبعده لم يقطع لما  ذكرناه فى الراعيةوإن كان مع الجمال قائد إذا التفت نظر إلى جميعها وبلغها صوته إذا زجرها  وأكثر الالتفات إليها قطع لانها محرزة  بالقائد وإن سرق ما لا ينظر إليه إذا التفت أو لا يبلغه صوته أو لم يكثر الالتفات  إليها لم يقطع لانه سرق من غير حرزوإن كانت الجمال باركة فإن كان صاحبها ينظر إليها قطع السارق لانها محرزة  بحفظهوإن سرق وصاحبها نائم فإن كانت غير معقلة لم يقطع لانها غير محرزة وإن  كانت  مثقلة  قطع لان عادة الجمال إذا نام أن يعقلها وإن كان على الجمال  أحمال كان حرزها كحرز الجمال لان العادة ترك الأحمال على الجمال| فصل ولا يجب القطع إلا بأن يخرج المال من الحرزبفعله فإن دخل الحرز ورمى المال إلى خارج الحرز أو نقب الحرز وأدخل يده  أو محجنا معه فأخرج المال قطع وإن دخل الحرز وأخذ المال ودفعه إلى آخر خارج  الحرز قطع لانه هو الذى أخرجهفإن أخرجه ولم يأخذ منه الآخر فرده إلى الحرز لم يسقط القطع لانه وجب  القطع بالإخراج فلم يسقط بالردوإن ربط جيبه أو كمه فوقع منه المال أو نقب حرزا فيه طعام فانثال قطع  لانه خرج بفعلهوإن كان فى الحرز ماء جار فترك فيه المال حتى خرج إلى خارج الحرز قطع  لانه خرج بسبب فعله وإن  تركه فى ماء راكد فحركه حتى خرج المال قطع لما  ذكرناهوإن حركه غيره لم يقطع لانه لم يخرج المال بفعلهوإن تفجر الماء وخرج المال ففيه وجهان أحدهما أنه يقطع لانه سبب لخروجهوالثانى أنه لا يقطع لان خروجه بالانفجار الحادث من غير فعلهوإن وضع المال فى النقب فى وقت هبوب الريح فأطارته الريح إلى خارج الحرز  قطع كما لو تركه فى ماء جاروإن وضعه ولا ريح ثم هبت ريح فأخرجته ففيه وجهان كما قلنا فيما لو تركه  فى ماء راكد فتفجر الماء فخرج بهفإن وضع المال على حمار ثم قاده أو ساقه حتى خرج من الحرز قطع لانه خرج  بسبب فعلهوإن خرج الحمار من غير سوق ولا قود ففيه وجهان أحدهما أنه يقطع لان عادة  البهائم إذا أثقلها الحمل أن تسيروالثانى أنه لا يقطع لانه سار باختيارهوإن ثقب الحرز وأمر صغيرا لا يميز بإخراج المال من الحرز فأخرجه قطع لان  الصغير كالآلةوإن دخل الحرز وأخذ جوهرة فابتلعها وخرج ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقطع  لانه استهلكها فى الحرز ولهذا يجب عليه قيمتها فلم يقطع كما لو أخذ طعاما  فأملهوالثانى أنه يقطع لانه أخرجه من الحرز فى وعاء فأشبه إذا  جعلها فى جيبه ثم خرجوإن أخذ طيبا فتطيب به ثم خرج فإن لم يمكن أن يجتمع منه  ما قيمته  قدر  النصاب لم يقطع لانه استهلكه فى الحرز فصار كما لو كان طعاما فأكله وإن  أمكن أن يجتمع منه قدر النصاب ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقطع لان استعمال  الطيب إتلاف له فصار كالطعام إذا أكله فى الحرزوالثانى أنه يقطع لان عينه باقية ولهذا يجوز لصاحبه أن يطالبه برده| فصل ولا يجب القطع حتى ينفصل المال عن جميع الحرزفإن سرق جذعا أو عمامة فأخذ قبل أن ينفصل الجميع من الحرز لم يقطع لانه  لا ينفرد بعضه عن بعض ولهذا لو كان فى طرف منه نجاسة لم تصح صلاته فيه  فإذا  لم يجب القطع فيما بقى من الحرز لم يجب فيما خرج منهوإن ثقب رجلان حرزا فأخذ أحدهما المال ووضعه على باب الثقب وأخذه الآخر  ففيه قولان أحدهما أنه يجب عليهما القطع لانا لو لم نوجب القطع عليهما صار  هذا طريقا إلى إسقاط القطعوالثانى أنه لا يقطع واحد منهما وهو الصحيح لان كل واحد منهما لم يخرج  المال من كمال الحرزوإن نقب أحدهما الحرز ودخل الآخر وأخرج المال ففيه طريقان من أصحابنا من  قال فيه قولان كالمسألة قبلهاومنهم من قال لا يجب  عليه  القطع قولا واحدا لان أحدهما نقب ولم يخرج  المال والآخر أخرج المال من غير حرزه| فصل وإن فتح مراحا فيه غنم فحلب من ألبانها قدر النصاب وأخرجه قطعلان الغنم مع اللبن فى حرز واحد فصار كما لو سرق نصابا من حرزين فى بيت  واحد| فصل فإن دخل السارق إلى دار فيها سكان ينفرد كل واحد منهم ببيت مقفل  فيه مال ففتح بيتا وأخرج المال إلى صحن الدار قطعلانه أخرج المال من حرزهوإن كانت الدار لواحد وفيها بيت فيه مال فأخرج السارق المال من البيت إلى  الصحن فإن كان باب البيت مفتوحا وباب الدار مغلقا لم يقطع لان ما فى البيت  محرز بباب الداروإن كان باب الدار مفتوحا وباب البيت مغلقا قطع لان المال محرز بالبيت  دون الداروإن كان باب البيت مفتوحا وباب الدار مفتوحا لم يقطع لان المال غير محرزوإن كان  باب البيت مغلقا  وباب الدار مغلقا ففيه وجهان أحدهما أنه  يقطع لان البيت حرز لما فيه كما لو كان باب الدار مفتوحاوالثانى أنه لا يقطع لان البيت المغلق فى دار مغلقة حرز فى حرز فلم يقطع  بالإخراج من أحدهما كما لو كان فى بيت مقفل صندوق مقفل فأخرج المال من  الصندوق ولم يخرجه من البيت| فصل وإن سرق الضيف من مال المضيفنظرت فإن سرقه من مال لم يحرزه عنه لم يقطع لما روى أبو  الزبير عن جابر  قال أضاف رجل رجلا فأنزله فى مشربة له فوجد متاعا له قد اختانه فيه فأتى به  أبا بكر رضى الله عنه فقال خل عنه فليس بسارق وإنما هى أمانة اختانها ولانه  غير محرز عنه فلم يقطع فيهوإن سرقه من بيت مقفل قطع لما روى محمد بن حاطب أو الحارث أن رجلا قدم  المدينة فكان يكثر الصلاة فى المسجد وهو أقطع اليد والرجل فقال له أبو بكر  رضى الله عنه ما ليلك بليل سارق فلبثوا ما شاء الله ففقدوا حليا لهم فجعل  الرجل يدعو على من سرق أهل هذا البيت الصالح فمر رجل بصائغ فرأى عنده حليا  فقال ما أشبه هذا الحلى بحلى آل أبى بكر فقال للصائغ ممن اشتريته فقال من  ضيف أبى بكر فأخذ فأقر فجعل أبو بكر رضى الله عنه يبكى فقالوا ما يبكيك من  رجل سرق فقال أبكي لغرته بالله تعالى فأمر به فقطعت يده ولان البيت المغلق  حرز لما فيه فقطع بالسرقة منه| فصل ولا يجب القطع بسرقة ما ليس بمال كالكلبوالخنزير والخمر والسرجين سواء سرقة من مسلم أو من ذمى لان القطع جعل  لصيانة الأموال وهذه الأشياء ليست بمالفإن سرق إناء يساوى نصابا فيه خمر ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقطع لان ما  فيه تجب إراقته ولا يجوز إقراره فيهوالثانى أنه يقطع لان سقوط القطع فيما فيه لا يوجب سقوط القطع فيه كما لو  سرق إناء فيه بول| فصل وإن سرق صنما أو بربطا أو مزمارافإن كان إذا فصل لم يصلح لغير معصية لم يقطع لانه لا قيمة لما فيه من  التأليف وإن كان إذا فصل يصلح لمنفعة مباحة ففيه ثلاثة أوجهأحدهما أنه يقطع لانه مال يقوم على متلفهوالثانى أنه لا يقطع لانه آلة معصية فلم يقطع بسرقته كالخمروالثالث وهو قول أبى على بن أبى هريرة رحمه الله أنه إن أخرجه مفصلا قطع  لزوال المعصية وإن أخرجه غير مفصل لم يقطع لبقاء المعصية وإن  سرق أوانى  الذهب والفضة قطع لانها تتخذ للزينة لا للمعصية| فصل وإن سرق حرا صغيرا لم يقطع لانه ليس بمالوإن سرقه وعليه حلى بقدر النصاب ففيه وجهان أحدهما أنه يقطع لانه قصد  سرقة ما عليه من المالوالثانى أنه لا يقطع لان يده ثابتة على ما عليه ولهذا لو وجد لقيط ومعه  مال كان المال له فلم يقطع كما لو سرق جملا وعليه صاحبهوإن سرق أم ولد نائمة ففيه وجهان أحدهما أنه يقطع لانها تضمن باليد فقطع  بسرقتها كسائر الأموالوالثانى أنه لا يقطع لان معنى المال فيها ناقص لانه لا يمكن نقل الملك  فيهاوإن سرق عينا موقوفة على غيره ففيه وجهان كالوجهين فى أم الولدوإن سرق من غلة وقف على غيره قطع لانه مال يباع ويبتاعوإن سرق الماء ففيه وجهان أحدهما أنه يقطع لانه يباع ويبتاعوالثانى أنه لا يقطع لانه لا يقصد إلى سرقته لكثرته| فصل ولا يقطع فيما له فيه شبهةلقوله عليه السلام ادرأوا الحدود بالشبهاتفإن سرق مسلم من مال بيت المال لم يقطع لما روى أن عاملا لعمر رضى الله  عنه كتب إليه يسأله عمن سرق من مال بيت المال قال لا تقطعه فما من أحد إلا  وله فيه حق وروى الشعبى أن رجلا سرق من بيت المال فبلغ عليا كرم الله وجهه  فقال إن له فيه سهما ولم يقطعه وإن سرق ذمى  مالا  من بيت المسلمين قطع  لانه لا حق له فيه وإن كفن ميت بثوب من بيت المال فسرقه سارق قطع لان  بالتكفين به انقطع عنه حق سائر المسلمينوإن سرق من غلة  وقفت  على المسلمين لم يقطع لان له  فيها  حقا وإن  سرق فقير من غلة وقف على الفقراء لم يقطع لان له  فيها  حقاوإن سرق منها غنى قطع لانه لا حق له فيها| فصل وإن سرق رتاج الكعبة أو باب المسجد أو تأزيره قطعلما روى عن عمر رضى الله عنه أنه قطع سارقا  سرق قبطية من منبر رسول الله  صلى الله عليه وسلم ولانه مال محرز بحرز مثله لا شبهة له فيهوإن سرق مسلم من قناديل المسجد أو من حصره لم يقطع لانه جعل ذلك لمنفعة  المسلمين وللسارق فيها حق وإن سرقه ذمى قطع لانه لا حق له فيها| فصل ومن سرق من ولده أو ولد ولده وإن سفلأو من أبيه أو من جده وإن علا لم يقطعوقال أبو ثور يقطع لقوله عز وجل @@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما  @@ فعم ولم يخص وهذا خطأ لقوله عليه الصلاة والسلام ادرؤا الحدود  بالشبهات وللأب شبهة في مال الابن وللابن شبهة فى مال الأب لانه جعل ماله  كماله فى استحقاق النفقة ورد الشهادة فيه والآية نخصها بما ذكرناه ومن سرق  ممن سواهما من الأقارب قطع لانه لا شبهة له فى ماله ولا يقطع العبد بسرقة  مال مولاهوقال أبو ثور يقطع لعموم الآيةوهذا خطأ لما روى السائب بن يزيد أنه حضر عمر بن الخطاب رضى الله عنه وقد  جاءه عبد الله بن عمرو الحضرمى فقال إن غلامى هذا سرق فاقطع يده فقال عمر  ما سرق فقال مرآة امرأتى فقال له أرسله خادمكم أخذ متاعكم ولكن لو سرق من  غيركم قطع ولان يده كيد المولى بدليل أنه لو كان بيده مال فادعاه رجل كان  القول فيه قول المولى فيصير كما لو نقل ماله من زاوية داره إلى زاوية أخرى  ولان له فى ماله شبهة فى استحقاق النفقة فلم يقطع كالأب والابنوإن سرق من غيره قطع لقول عمر رضى الله عنه ولانه لا شبهة له فى مال غيرهوإن سرق أحد الزوجين من الآخر ما هو محرز عنه ففيه ثلاثة أقوالأحدها أنه يقطع لان النكاح عقد على المنفعة فلا يسقط القطع فى السرقة  كالإجارةوالثانى أنه لا يقطع لان الزوجة تستحق النفقة على الزوج والزوج يملك أن  يحجر عليها ويمنعها من التنصرف على قول بعض الفقهاء فصار ذلك شبهةوالثالث أنه يقطع الزوج  بسرقة مال الزوجة ولا تقطع الزوجة  بسرقة مال الزوج لان للزوجة حقا فى مال الزوج بالنفقة وليس للزوج حق فى  مالهاومن لا يقطع من الزوجين بسرقة مال الآخر لا يقطع عبده بسرقة ماله لقول  عمر رضى الله عنه فى سرقة علام الحضرمى الذى سرق مرآة امرأته أرسله فلا قطع  عليه خادمكم أخذ متاعكم ولان يد عبده كيده فكانت سرقته من ماله كسرقته| فصل وإن كان له على رجل دين فسرق من مالهفإن كان جاحدا له أو مماطلا له لم يقطع لان له أن يتوصل إلى أخذه بدينهوإن كان مقرا مليا قطع لانه لا شبهة له في سرقتهوإن غصب مالا فأحرزه فى بيت فنقب المغصوب منه البيت وسرق مع ماله نصابا  من مال الغاصب ففيه ثلاثة أوجهأحدها أنه لا يقطع لانه هتك حرزا كان له هتكه لاخذ مالهوالثانى أنه يقطع لانه لما سرق مال الغاصب علم أنه قصد سرقة مال الغاصبوالثالث أنه إن كان ما سرقه متميزا عن ماله قطع لانه لا شبهة له فهى  سرقته وإن كان مختلطا بما له لم يقطع لانه لا يتميز ما يجب فيه القطع  مما  لا يجب فيه  فلم يقطعوإن سرق الطعام عام المجاعة نظرت فإن كان الطعام موجودا قطع لانه غير  محتاج إلى سرقته وإن كان معدوما لم يقطع لما روى عن عمر رضى الله عنه أنه  قال لا قطع فى عام المجاعة أو السنةولان له أن يأخذه فلم يقطع فيه| فصل وإن نقب المؤجر الدار المستأجرة وسرق منها مالاللمستأجر قطع لانه لا شبهة له فى ماله ولا فى هتك حرزهوإن نقب المعير الدار المستعارة وسرق منها مالا للمستعير ففيه وجهان  أحدهما أنه لا يقطع لان له أن يرجع فى العارية فجعل النقب رجوعاوالثانى وهو المنصوص أنه يقطع لانه أحرز ماله بحرز بحق فأشبه إذا نقب  المؤجر الدار المستأجرة وسرق  من  مال المستأجروإن غصب رجل مالا أو سرقه وأحرزه فجاء سارق  فسرقه ففيه وجهان أحدهما أنه  لا يقطع لانه حرز لم يرضه مالكهوالثانى أنه يقطعلانه سرق ما لا شبهة له فيه من حرز مثله| فصل وإن وهب المسروق منه العين المسروقة من السارق بعدما رفع إلى  السلطانلم يسقط القطع لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم أمر فى سارق رداء  صفوان أن تقطع يده فقال صفوان إنى لم أرد هذا هو عليه صدقة فقال رسول الله  صلى الله عليه وسلم فهلا قبل أن تأتينى بهولان ما حدث بعد وجوب الحد ولم يوجب شبهة فى الوجوب فلم يؤثر فى الحد كما  لو زنى وهو عبد فصار حرا قبل أن يحد أو زنى وهو بكر فصار ثيبا قبل أن يحدوإن سرق عينا قيمتها ربع دينار فنقصت قيمتها قبل أن يقطع لم يسقط القطع  لما ذكرناهوإن ثبتت السرقة بالبينة فأقر المسروق منه بالملك للسارق أو قال كنت  أبحته له سقط القطع لانه يحتمل أن يكون صادقا فى إقراره وذلك شبهة فلم يجب  معها الحدوإن ثبتت السرقة بالبينة فادعى السارق أن المسروق ماله  وهبه منه  أو  أباحه له وأنكر المسروق منه ولم يكن للسارق بينة لم يقبل دعواه فى حق  المسروق منه لانه خلاف الظاهر بل يجب تسليم المال إليهوأما القطع فالمنصوص أنه لا يجب لانه يجوز أن يكون صادقا وعوذلك شبهة  فمنعت وجوب الحدوذكر أبو إسحاق وجها آخر أنه يقطع لانا لو أسقطنا القطع بدعواه أفضى إلى  ألا يقطع سارق وهذا خطأ لانه يبطل به إذا ثبت عليه الزنا بامرأة وادعى  زوجيتها فإنه يسقط الحد وإن أفضى ذلك إلى إسقاط حد الزناوإن ثبتت السرقة بالبينة والمسروق منه غائب فالمنصوص فى السرقة أنه لا  يقطع حتى يحضر فيدعىوقال فيمن قامت البينة عليه أنه زنى بأمة ومولاها غائب أنه يحد ولا ينتظر  حضور المولى فاختلف أصحابنا فيه على ثلاثة مذاهب أحدها وهو قول أبى العباس  بن سريج رحمه الله أنه لا يقام عليه الحد  فى المسألتين حتى يحضر وما روى فى  حد الزنا سهو من الناقل ووجهه أنه يجوز أن يكون عند الغائب شبهة تسقط الحد  بأن يقول المسروق منه كنت أبحته له ويقول مولى الأمةكنت وقفتها عليه والحد يدرأ بالشبهة فلا يقام عليه قبل الحضوروالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه ينقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى  فيكون فى المسألتين قولان أحدهما أنه لا يحد لجواز أن يكون عند الغائب شبهةوالثانى أنه يحد لانه وجب الحد فى الظاهر فلا يؤخروالثالث وهو قول أبى الطيب بن سلمة وأبى حفص بن الوكيل أنه يحد الزانى  ولا يقطع السارق على ما نص عليه لان حد الزنا لا تمنع الإباحة من وجوبه  والقطع فى السرقة تمنع الإباحة من وجوبهوإن ثبتت السرقة والزنا بالإقرار فهو كما لو ثبتت بالبينة  فيكون على ما تقدم من المذاهبومن أصحابنا من قال فيه وجه آخر أنه يقطع السارق ويحد الزانى فى الإقرار  وجها واحدا والصحيح أنه كالبينة وإذا قلنا إنه ينتظر قدوم الغائب ففيه  وجهان أحدهما أنه يحبس لانه قد وجب الحد وبقى الاستيفاء فحبس كما يحبس من  عليه القصاص إلى أن يبلغ الصبى ويقدم الغائبوالثانى أنه إن كان السفر قريبا حبس إلى أن يقدم الغائب وإن كان  السفر   بعيدا لم يحبس لان فى حبسه إضرارا به والحق لله عز وجل فلم يحبس لاجله| فصل وإذا ثبت الحد عند السلطان لم يجز العفو عنهولا تجوز الشفاعة فيه لما روت عائشة رضى الله عنها قالت أتى رسول الله  صلى الله عليه وسلم بسارق قد سرق فأمر به فقطع فقيل يا رسول الله ما كنا  نراك تبلغ به هذا قال لو كانت فاطمة بنت محمد لاقمت عليها الحد وروى عروة  قال شفع الزبير في سارق فقيل حتى يأتى السلطان قال إذا بلغ السلطان فلعن  الله الشافع والمشفع كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ولان الحد لله  فلا يجوز فيه العفو والشفاعة| فصل وإذا وجب  القطع قطعت يده اليمنىفإن سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى فإن سرق ثالثا قطعت يده اليسرى فإن سرق  رابعا قطعت رجله اليمنى لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن النبى صلى الله  عليه وسلم قال فى السارق وإن سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجله ثم إن  سرق فاقطعوا يده ثم إن سرق فاقطعوا رجلهوإن سرق خامسا لم يقتل لان النبى صلى الله عليه وسلم بين فى حديث أبى  هريرة ما يجب عليه فى أربع مرات فلو وجب فى الخامسة قتل لبين ويعزر لانه  معصية ليس فيها حد ولا كفارة فعزر فيها| فصل وتقطع اليد من مفصل الكفلما روى عن أبى بكر وعمر رضى الله عنهما أنهما قالا إذا سرق السارق  فاقطعوا يمينه من الكوع ولان البطش بالكف وما زاد من الذراع تابع ولهذا تجب  الدية فيه ويجب فيما زاد الحكومة وتقطع الرجل من مفصل القدموقال أبو ثور تقطع الرجل من شطر القدم لما روى الشعبى قال كان على عليه  السلام يقطع الرجل من شطر القدم ويترك له عقبا ويقول ادع له ما يعتمد عليهوالمذهب ما ذكرناه والدليل عليه ما روى عن عمر رضى الله عنه أنه كان يقطع  القدم من مفصلها ولان البطش بالقدم ويجب فيها الدية فوجب قطعه| فصل وإن سرق ولا يمين له قطعت الرجل اليسرىفإن كانت له يمين عند السرقة فذهبت بآكلة أو جناية سقط الحد ولم ينتقل  الحد إلى الرجلوالفرق بين المسألتين أنه إذا سرق ولا يمين له تعلق الحد بالعضو الذى  يقطع بعده وإذا سرق وله يمين تعلق القطع بها فإذا ذهبت زال ما تعلق به  القطع فسقطوإن سرق وله يد ناقصة الأصابع قطعت لان اسم اليد يقع عليها وإن لم يبق  غير الراحة ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقطع وينتقل الحد إلى الرجل لانه قد  ذهبت المنفعة المقصودة بها ولهذا لا يضمن بأرش مقدر فصار كما لو لم يبق  منها شيءوالثانى أنه يقطع  ما بقى لانه بقى جزء من العضو الذى تعلق به القطع فوجب  قطعه كما لو بقيت أنملةفإن سرق وله يد شلاء فإن قال أهل الخبرة إنها إذا قطعت انسدت عروقها قطعت  وإن قالوا لا تنسد عروقها لم تقطع لان قطعها يؤدى إلى أن يهلك| فصل وإذا قطع فالسنة أن يعلق العضو فى عنقه ساعةلما روى فضالة بن عبيد قال أتى النبى صلى الله عليه وسلم بسارق فأمر به  فقطعت يده ثم أمر فعلقت فى رقبتهولان في ذلك ردعا للناسويحسم موضع القطع لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم أتى بسارق فقال اذهبوا به فاقطعوه ثم احسموه ثم ائتونى به فقطع  فأتى به فقال تب إلى الله تعالى فقال تبت إلى الله تعالى فقال تاب الله  عليكوالحسم هو أن يغلى الزيت غليا جيدا ثم يغمس فيه موضع القطع لتنحسم العروق  وينقطع الدم فإن ترك الحسم جاز لانها مداواة فجاز تركهاوأما ثمن الزيت وأجرة القاطع فهو فى بيت المال لانه من المصالحفإن قال أنا أقطع بنفسى ففيه وجهان أحدهما أنه لا يمكن كما لا يمكن فى  القصاصوالثانى أنه يمكن لان الحق لله تعالى والقصد به التنكيل وذلك قد يحصل  بفعله بخلاف القصاص فإنه يجب للآدمى للتسفى فكان الاستيفاء إليه| فصل وإن وجب عليه قطع يمينه فأخرج يسارهفاعتقد أنها يمينه أو اعتقد أن قطعها يجزىء عن اليمين فقطعها القاطع ففيه  وجهان أحدهما وهو المنصوص أنه يجزئه عن اليمين لان الحق لله تعالى ومبناه  على المساهلة فقامت اليسار فيه مقام اليمينوالثانى أنه لا يجزئه لانه قطع غير العضو الذى تعلق به القطع فعلى هذا إن  كان القاطع تعمد قطع اليسار وجب عليه القصاص فى يساره وإن قطعها وهو يعتقد  أنها يمينه أو قطعها وهو يعتقد أن قطعها يجزئه عن اليمين وجب عليه نصف  الدية| فصل إذا تلف المسروق فى يد السارق ضمن بدله وقطعولا يمنع أحدهما  الآخر لان الضمان يجب لحق الآدمى والقطع يجب لله تعالى  فلا يمنع أحدهما الآخر كالدية والكفارة| باب حد قاطع الطريقمن شهر السلاح وأخاف السبيل فى مصر أو برية وجب على الإمام طلبه لانه إذا  ترك قويت شوكته وكثر الفساد به فى قتل النفوس وأخذ الأموالفإن وقع قبل أن يأخذ المال ويقتل النفس عزر وحبس على حسب ما يراه السلطان  لانه تعرض للدخول فى معصية عظيمة فعزر كالمتعرض للسرقة بالنقب والمتعرض  للزنا بالقبلةوإن أخذ نصابا محرزا مثله ممن يقطع بسرقة ماله وجب عليه قطع يده اليمنى  ورجله اليسرى لما روى الشافعى عن ابن عباس أنه قال فى قطاع الطريق إذا  قتلوا وأخذوا المال قتلوا وصلبوا وإذا قتلوا ولم يأخذوا المال قتلوا ولم  يصلبوا وإذا أخذوا المال ولم يقتلوا قطعت أيديهم وأرجلهم من خلاف ونفيهم  إذا هربوا أن يطلبوا حتى يؤخذوا وتقام عليهم الحدود لانه ساوى السارق في  أخذ النصاب على وجه لا يمكن الاحتراز منه فساواه فى قطع اليد وزاد عليه  بإخافة السبيل بشهر السلاح فغلظ بقطع الرجلفإن لم يكن له اليد اليمنى وله الرجل اليسرى قطع الرجل  اليسرى  لان  الحد تعلق بهما فإذا فقد أحدهما تعلق الحد بالباقى كما قلنا فى السارق إذا  كانت له يد ناقصة الأصابعوإن لم يكن له اليد اليمنى ولا الرجل اليسرى انتقل القطع إلى اليد اليسرى  والرجل اليمنى لان ما يبدأ به معدوم فتعلق الحد بما بعده وإن أخذ دون  النصاب لم يقطعوخرج أبو على بن خيران قولا آخر أنه لا يعتبر النصاب كما لا يعتبر  التكافؤ فى القتل فى المحاربة فى أحد القولين وهذا خطأ لانه قطع يجب بأخذ  المال فشرط فيه النصاب كالقطع فيي السرقة فإن أخذ المال من غير حرز بأن  انفرد عن القافلة أو أخذ من جمال مقطرة ترك القائد تعاهدها لم يقطع لانه  قطع يتعلق بأخذ المال فشرط فيه الحرز كقطع السرقة| فصل وإن قتل ولم يأخذ المال انحتم قتلهولم يجز لولى الدم  العفو عنه لما روى ابن عباس رضى الله عنه قال نمل  جبريل عليه السلام بالحد فيهم أن من قتل ولم يأخذ المال قتل والحد لا يكون  إلا حتما ولان ما أوجب عقوبة في غير المحاربة تغلظت العقوبة فيه بالمحاربة  كأخذ المال يغلظ بقطع الرجلوإن جرح جراحة توجب القود فهل يتحتم القود فيه قولان أحدهما أنه يتحتم  لان ما أوجب القود فى غير المحاربة انحتم القود فيه فى المحاربة كالقتلوالثانى أنه لا يتحتم لانه تغليظ لا يتبعض فى النفس فلم يجب فيما دون  النفس كالكفارة| فصل وإن قتل وأخذ المال قتل وصلبومن أصحابنا من قال يصلب حيا ويمنع الطعام والشراب حتى يموتوحكى أبو العباس ابن القاص في التخليص عن الشافعى رضى الله عنه أنه قال  يصلب ثلاثا قبل القتل ولا يعرف هذا للشافعى والدليل على أنه يصلب بعد القتل  قوله صلى الله عليه وسلم إذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإن كان الزمان باردا أو  معتدلا صلب بعد القتل ثلاثا وإن كان الحر شديدا وخيف عليه التغير قبل  الثلاث حنط وغسل وكفن وصلى عليهوقال أبو على بن أبى هريرة رحمه الله يصلب إلى أن يسيل صديده وهذا خطأ  لان فى ذلك تعطيل أحكام الموتى من الغسل والتكفين والصلاة والدفنوإن مات فهل يصلب فيه وجهان أحدهما وهو قول الشيخ أبى حامد الإسفرايينى  رحمه الله أنه لا يصلب لان الصلب تابع للقتل وصفة له وقد سقط القتل فسقط  الصلبوالثانى وهو قول شيخنا القاضى أبى الطيب الطبرى رحمه الله أنه يصلب  لانهما حقان فإذا تعذر أحدهما لم يسقط الآخر| فصل وإن وجب عليه الحد ولم يقع فى يد الإمامطلب إلى أن يقع فيقام عليه الحد لقوله عز وجل @@ أو ينفوا من الأرض  @@ وقد روينا عن ابن عباس أنه قال ونفيهم إذا هربوا أن يطلبوا حتى يوجدوا  فتقام عليهم الحدود| فصل ولا يجب ما ذكرناه من الحد إلا على من باشر القتل أو أخذ المالفأما من حضر ردءا  لهم أو عينا فلا يلزمه الحد لقوله صلى الله عليه وسلم  لا يحل دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان وزنا بعد إحصان أو قتل  نفس بغير حق ويعزر لانه أعان على معصية فعزر وإن قتل بعضهم وأخذ بعضهم  المال وجب على من قتل القتل وعلى من أخذ المال القطع لان كل واحد منهم  انفرد بسبب حد فاختص بحده| فصل إذا قطع قاطع الطريق اليد اليسرى من رجل وأخذ المال قدم قطع القصاص   سواء تقدم  على أخذ المال  أو تأخر لان حق الآدمى آكد فإذا اندمل موضع القصاص قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى  لاخذ المال ولا يوالى بينهما لانهما عقوبتان مختلفتان فلا تجوز الموالاة  بينهماوإن قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى وأخذ المالوقلنا إن القصاص يتحتم نظرت فإن تقدم أخذ المال سقط القطع الواجب بسببه  لانه يجب تقديم القصاص عليه لتأكد حق الآدمىوإذا قطع للآدمى زال ما تعلق الوجوب به لاخذ المال فسقطوإن تقدمت الجناية لم يسقط الحد لاخذ المال فتقطع يده اليسرى ورجله  اليمنى لانه استحق بالجناية فيصير كمن أخذ المال وليس له يد يمنى ولا رجل  يسرى فتعلق باليد اليسرى والرجل اليمنى| فصل وإن تاب قاطع الطريق بعد القدرة عليه لم يسقط عنه شيء مما وجب عليه  من حد المحاربةلقوله عز وجل @@ إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن  الله غفور رحيم @@ فشرط فى العفو عنهم أن تكون التوبة قبل القدرة عليهم  فدل على أنهم إذا تابوا بعد القدرة لم يسقط عنهم وإن تاب قبل القدرة عليه  سقط عنه ما يختص بالمحاربة وهو انحتام القتل والصلب وقطع الرجل للآيةوهل يسقط قطع اليد فيه وجهان أحدهما وهو قول أبى على بن أبى هريرة أنه  يسقط لانه قطع عضو وجب بأخذ المال فى المحاربة فسقط بالتوبة قبل القدرة  كقطع الرجلوالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه لا يسقط لانه قطع يد لاخذ المال فلم يسقط  بالتوبة قبل القدرة كقطع السرقة| فصل فأما الحد الذى لا يختص بالمحاربةينظر فيه فإن كان للآدمى وهو حد القذف لم يسقط بالتوبة لانه حق للآدمى  فلم يسقط بالتوبة كالقصاصوإن كان لله عز وجل وهو حد الزنا واللواط والسرقة وشرب الخمر ففيه قولان  أحدهما أنه لا يسقط بالتوبة لانه حد لا يختص بالمحاربة فلم يسقط بالتوبة  كحد القذف  والزنا والثانى أنه يسقط وهو الصحيح والدليل عليه قوله عز وجل فى  حد  الزنا  @@ فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما إن الله كان توابا رحيما @@ وقوله  تعالى فى السرقة @@ فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب عليه إن  الله غفور رحيم @@ وقوله صلى الله عليه وسلم التوبة تجب ما قبلها ولانه  حد خالص لله تعالى فسقط بالتوبة كحد قاطع الطريقفإن قلنا إنها تسقط نظرت فإن كانت وجبت فى غير المحاربة لم تسقط بالتوبة  حتى يقترن بها الإصلاح فى زمان يوثق بتوبته لقوله تعالى @@ فإن تابا  وأصلحا فأعرضوا عنهما @@ ولقوله تعالى @@ فمن تاب من بعد ظلمه وأصلح  فإن الله يتوب عليه @@ فعلق العفو بالتوبة والإصلاح ولانه قد  يظهر التوبة للتقية فلا يعلم صحتها حتى يقترن بها الإصلاح فى زمان يوثق  بتوبتهوإن وجبت عليه الحدود فى المحاربة سقطت بإظهار التوبة والدخول فى الطاعة  لانه خارج من يد الإمام ممتنع عليه فإذا أظهر التوبة لم تحمل توبته على  التقية| باب حد الخمركل شراب أسكر كثيره حرم قليله وكثيره والدليل عليه قوله تعالى @@ إنما  الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون  @@ واسم الخمر يقع على كل مسكر والدليل عليه ما روى ابن عمر رضى الله عنه  أن النبى صلى الله عليه وسلم قال كل مسكر خمر وكل خمر حراموروى النعمان بن بشير رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال إن  من التمر لخمرا وإن من البر لخمرا وإن من الشعير لخمرا وإن من العسل خمراوروى سعد رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال أنهاكم  عن قليل  ما أسكر كثيرهوروت أم المؤمنين عائشة رضى الله عنها قالت قال رسول الله صلى الله عليه  وسلم ما أسكر الفرق منه فملء الكف منه حرام| فصل ومن شرب مسكرا وهو مسلم بالغ عاقل مختاروجب عليه الحد فإن كان حرا جلد أربعين جلدة لما روى أبو ساسان قال لما  شهد على الوليد بن عقبة قال عثمان لعلى عليه السلام دونك ابن عمك فاجلده  قال قم يا حسن فاجلده قال فيم أنت وذاك ول هذا غيرى قال ولكنك ضعفت وعجزت  ووهنتفقال قم يا عبد الله بن جعفر فاجلده  فجلده  وعلى عليه السلام يعد ذلك  فعد أربعين وقال جلد رسول الله صلى الله عليه وسلم فى الخمر  أربعين وأبو بكر أربعين وعمر ثمانين وكل سنةوإن كان عبدا جلد عشرين لانه حد يتبعض فكان العبد فيه على النصف من الحر  كحد الزنافإن رأى الإمام أن يبلغ  بحد الحر  ثمانين وبحد العبد أربعين جاز لما  روى أبو وبرة الكلبى قال أرسلنى خالد بن الوليد إلى عمر رضى الله عنه  فأتيته ومعه عثمان وعبد الرحمن بن عوف وعلى وطلحة والزبير رضى الله عنهم  فقلت إن خالد بن الوليد رضى الله عنه يقرأ عليك السلام ويقول إن الناس قد  انهمكوا فى الخمر وتحاقروا العقوبة فيه قال عمر هم هؤلاء عندك فسلهم فقال  على عليه السلام تراه إذا سكر هذى وإذا هذى افترى وعلى المفترى ثمانون فقال  عمر بلغ صاحبك ما قال فجلد خالد ثمانين وجلد عمر ثمانين قال وكان عمر إذا  أتى بالرجل القوى المنهمك فى الشراب جلده ثمانين وإذا أتى بالرجل الضعيف  الذى كانت منه الزلة جلده أربعين  جلدة فإن جلده أربعين ومات لم يضمن لان الحق قتله وإن جلده ثمانين ومات ضمن  نصف الدية لان نصفه حد ونصفه تعزير وسقط النصف بالحد ووجب النصف بالتعزيروإن  جلد  إحدى وأربعين فمات ففيه قولان أحدهما أنه يضمن نصف ديته لانه  مات من مضمون وغير مضمون فضمن نصف ديته كما لو  جرحه واحد جراحة وجرح نفسه  جراحاتوالثانى أنه يضمن جزءا من أحد وأربعين جزءا من الدية لان الأسواط متماثلة  فسقطت الدية على عددهاوتخالف الجراحات فإنها لا تتماثل وقد يموت من جراحة ولا يموت من جراحات  ولا يجوز أن يموت من سوط ويعيش من أسواطوإن أمر الإمام الجلاد أن يضرب فى الخمر ثمانين فجلده إحدى وثمانين ومات  المضروبفإن قلنا إن الدية تسقط على عدد الضرب سقط منها أربعون جزءا لاجل الحد  ووجب على الإمام أربعون جزءا لاجل التعزير ووجب على الجلاد جزءوإن قلنا إنه يقسط على عدد الجناية ففيه وجهان أحدهما يسقط نصفها لاجل  الحد ويبقى النصف على الإمام نصفه وعلى الجلاد نصفه لان الضرب نوعان مضمون  وغير مضمون فسقط النصف بما ليس بمضمون ووجب النصف بما هو مضمونوالثانى أنه تقسط الدية أثلاثا فسقط ثلثها بالحد وثلثها على الإمام  وثلثها على الجلاد لان الحد ثلاثة أنواع فجعل لكل نوع الثلث| فصل ويضرب فى حد الخمر بالأيدى والنعالوأطراف الثياب على ظاهر النص لما روى أبو هريرة رضى الله عنه أن رسول  الله صلى الله عليه وسلم أتى برجل قد شرب  الخمر  فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم اضربوه قال فمنا الضارب بيده ومنا الضارب بنعله ومنا الضارب  بثوبه فلما انصرف قال بعض الناس أخزاك الله فقال رسول الله صلى الله عليه  وسلم لا تقولوا هكذا ولا تعينوا عليه الشيطان ولكن قولوا رحمك الله ولانه  لما كان أخف من غيره فى العدد وجب أن يكون أخف من غيره فى الصفةوقال أبو العباس وأبو إسحاق يضرب بالسوط ووجهه ما روى أن عليا رضى الله  عنه لما أقام الحد على الوليد بن عقبة قال لعبد الله بن جعفر أقم عليه الحد  قال فأخذ السوط فجلده حتى انتهى إلى أربعين سوطا فقال له أمسكوإن قلنا إنه يضرب بغير السوط فضرب بالسوط أربعين سوطا فمات ضمن لانه  تعدى بالضرب بالسوطوكم يضمن فيه وجهان أحدهما أنه يضمن بقدر  ما زاد ألمه على ألم النعالوالثانى أنه يضمن جميع الدية لانه عدل من جنس إلى غيره فأشبه إذا ضربه  بما يجرح فمات منه| فصل والسوط الذى يضرب به سوط بين سوطينولا يمد ولا يجرد ولا تشد يده لما روى عن ابن مسعود رضى الله عنه أنه قال  ليس فى هذه الأمة مد ولا تجريد ولا غل ولا صفد| فصل ولا يقام الحد فى المسجدلما روى ابن عباس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن إقامة  الحد فى المسجد ولانه لا يؤمن أن يشق الجلد بالضرب فيسيل منه الدم أو يحدث  من شدة الضرب فينجس المسجدوإن أقيم الحد فى المسجد سقط الفرض لان النهى لمعنى يرجع إلى  المسجد لا إلى الحد فلم يمنع صحته كالصلاة فى الأرض المغصوبة| فصل إذا زنى دفعات حد للجميع حدا واحداوكذلك إن سرق دفعات أو شرب الخمر دفعات حد للجميع حدا واحدا لان سببها  واحد فتداخلتوإن اجتمعت عليه حدود بأسباب بأن زنى وسرق وشرب الخمر وقذف لم تتداخل  لانها حدود وجبت بأسباب فلم تتداخلوإن اجتمع عليه الجلد فى حد الزنا والقطع فى السرقة أو فى قطع الطريق قدم  حد الزنا تقدم الزنا وتأخر لانه أخف من القطع فإذا تقدم أمكن استيفاء القطع  بعده وإذا قدم القطع لم يؤمن أن يموت منه فيبطل حد الزناوإن اجتمع عليه مع ذلك حد الشرب أو حد القذف قدم حد الشرب وحد القذف على  حد الزنا لانهما أخف منه وأمكن للاستيفاءوإن اجتمع حد الشرب وحد القذف ففيه وجهان أحدهما أنه يقدم حد القذف لانه  للآدمىوالثانى أنه يقدم حد الشرب وهو الصحيح لانه أخف من حد القذف فإذا أقيم  عليه حد لم يقم عليه حد آخر حتى يبرأ من الأول لانه إذا توالى عليه حدان لم  يؤمن أن يتلفوإن اجتمع عليه حد السرقة والقطع فى قطع الطريق قطعت يمينه للسرقة وقطع  الطريق ثم تقطع رجله لقطع الطريقوهل تجوز الموالاة بينهما فيه وجهان أحدهما أنه تجوز لان قطع الرجل مع  قطع اليد حد واحد فجاز الموالاة بينهماوالثانى أنه لا يجوز قطع الرجل حتى تندمل اليد لان قطع الرجل لقطع الطريق  وقطع اليد للسرقة وهما سببان مختلفان فلا يوالى بين حديهماوالأول أصح لان اليد تقطع لقطع الطريق أيضا فأشبه إذا قطع الطريق ولم  يسرقوإن كان مع هذه الحدود قتل فإن كان فى غير المحاربة أقيمت الحدود على ما  ذكرناه من الترتيب والتفريق بينها فإذا فرغ من الحدود قتلوإن كان القتل فى المحاربة ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى إسحاق أنه  يوالى بين الجميع والفرق بينه وبين القتل فى غير المحاربة أن القتل فى غير  المحاربة غير متحتم وربما عفى  عنه  فتسلم نفسه والقتل فى المحاربة متحتم  فلا معنى لترك الموالاةوالوجه الثانى أنه لا يوالى بينهما لانه لا يؤمن إذا والى بين الحدين أن  يموت فى الثانى فيسقط ما بقى من الحدود| باب التعزيرمن أتى معصية لا حد فيها ولا كفارة كمباشرة الأجنبية فيما دون الفرج  وسرقة ما دون النصاب أو السرقة من غير حرز أو القذف بغير الزنا أو الجناية  التى لا قصاص فيها وما أشبه ذلك من المعاصى عزر على حسب ما يراه السلطان  لما روى عبد الملك بن عمير قال سئل على كرم الله وجهه عن قول الرجل للرجل  يا فاسق يا خبيث قال هن فواحش فيهن التعزير وليس فيهن حدوروى عن ابن عباس أنه لما خرج من البصرة استخلف أبا الأسود الديلى فأتى  بلص نقب  حرزا  على قوم فوجدوه في النقب فقال مسكين أراد أن يسرق  فأعجلتموه فضربه خمسة وعشرين سوطا وخلى عنهولا يبلغ بالتعزير أدنى الحدود فإن كان على حر لم يبلغ به أربعين وإن كان  على عبد لم يبلغ به عشرين لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من بلغ  بما ليس بحد حدا فهو من المعتدين وروى عن عمر رضي الله عنه  أنه كتب إلى أبى  موسى لا تبلغ بنكال أكثر من عشرين سوطا وروى عنه ثلاثين سوطا وروى عنه ما  بين الثلاثين إلى الأربعين سوطا ولان هذه المعاصى دون ما يجب فيه الحد فلا  تلحق بما يجب فيه الحد من العقوبةوإن رأى السلطان ترك التعزير جاز تركه إذا لم يتعلق به حق آدمى لما روى  أن النبى صلى الله عليه وسلم قال أقيلوا ذوى الهيئات عثراتهم إلا فى الحدودوروى عبد الله بن الزبير أن رجلا خاصم الزبير عند رسول الله فى شراج  الحرة الذى يسقون به النخل فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم   للزبير اسق أرضك الماء ثم أرسل الماء إلى جارك فغضب الأنصارى فقال يا رسول  الله وأن كان ابن عمتك فتلون وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا  زبير اسق أرضك الماء ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر فقال الزبير فوالله  إنى لاحسب هذه الآية نزلت فى ذلك @@ فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما  شجر بينهم @@ ولو لم يجز ترك التعزير لعزره رسول الله صلى الله عليه وسلم  على ما قال| فصل وإن عزر الإمام رجلا فمات وجب ضمانهلما روى عمرو بن سعيد عن على كرم الله وجهه أنه قال ما من رجل أقمت عليه  حدا فمات فأجد فى نفسى أنه لا دية له إلا  شارب  الخمر فإنه لو مات وديته  لان النبى صلى الله عليه وسلم لم يسنه ولا يجوز أن يكون المراد به إذا مات  من الحد فإن النبى صلى الله عليه وسلم حد فى الخمر فثبت أنه أراد من  الزيادة على الأربعين ولانه ضرب جعل إلى اجتهاده فإذا أدى إلى التلف ضمن  كضرب الزوج زوجته| فصل وإن كان على رأس بالغ عاقل سلعة لم يجز قطعها بغير إذنهفإن قطعها قاطع بإذنه فمات لم يضمن لانه قطع بإذنه وإن قطعها بغير إذنه  فمات وجب عليه القصاص لانه تعدى بالقطع وإن كانت على رأس صبى أو مجنون لم  يجز  قطعها لانه جرح لا يؤمن معه الهلاك فإن قطعت فمات منه نظرت فإن كان  القاطع لا ولاية له عليه وجب عليه القود لانها جناية يعدى بها وإن كان أبا  أو جدا وجبت عليه الدية وإن كان وليا غيرهما ففيه قولان أحدهما أنه يجب  عليه القود لانه قطع منه ما لا يجوز قطعهوالثانى أنه لا يجب القود لانه لم يقصد القتل وإنما قصد المصلحة فعلى هذا  يجب عليه دية مغلظة لانها عمد خطإ وبالله التوفيق| كتاب الأقضية| باب ولاية القضاء وأدب القاضىالقضاء فرض على الكفاية والدليل عليه قوله عز وجل @@ يا داود إنا  جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق @@ وقوله عز وجل @@ إن  الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا  بالعدل @@ وقوله تعالى @@ وأن احكم بينهم بما أنزل الله @@ ولان  النبى صلى الله عليه وسلم حكم بين الناس وبعث عليا كرم الله وجهه إلى اليمن  للقضاء بين الناس ولان الخلفاء الراشدين رضى الله عنهم حكموا بين الناس  وبعث عمر رضى الله عنه أبا موسى الأشعرى إلى البصرة قاضيا وبعث عبد الله بن  مسعود إلى الكوفة قاضيا ولان الظلم فى الطباع فلا بد من حاكم ينصف المظلوم  من الظالم فإن لم يكن من يصلح للقضاء إلا واحد تعين عليه ويلزمه طلبه وإذا  امتنع أجبر عليه لان الكفاية لا تحصل إلا به فإن كان هناك من يصلح له غيره  نظرت فإن كان خاملا وإذا ولى القضاء انتشر علمه استحب أن يطلبه  لما يحصل به من المنفعة بنشر العلم وإن كان مشهورا فإن كانت له كفاية كره  له الدخول فيه لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من استقضى فكأنما  ذبح بغير سكين ولانه يلزمه بالقضاء حفظ الأمانات وربما عجز عنه وقصر فيه  فكره له الدخول فيهوإن كان فقيرا يرجو بالقضاء كفاية من بيت المال لم يكره له الدخول فيه  لانه يكتسب كفاية بسبب مباحوإن كان جماعة يصلحون للقضاء اختار  الإمام أفضلهم وأورعهم وقلده فإن  اختار غيره جاز لانه تحصل به الكفاية وإن امتنعوا من الدخول فيه أثموا لانه  حق وجب عليهم فأثموا بتركه كالأمر بالمعروف والنهى عن المنكروهل يجوز للإمام أن يجبر واحدا منهم على الدخول فيه أم لا فيه وجهان  أحدهما أنه ليس له إجباره لانه فرض على الكفاية فلو أجبرناه عليه تعين عليهوالثانى أن له إجباره لانه إذا لم يجبر بقى الناس بلا قاض  وضاعت الحقوق   وذلك لا يجوز| فصل ومن تعين عليه القضاء وهو فى كفاية لم يجز أن يأخذ عليه رزقالانه فرض تعين عليه فلا يجوز أن يأخذ عليه مالا من غير ضرورة فإن لم يكن  له كفاية فله أن يأخذ الرزق عليه لان القضاء لا بد منه والكفاية لا بد منها  فجاز أن يأخذ عليه الرزق فإن لم يتعين عليه فإن كانت له كفاية كره أن يأخذ  عليه الرزق لانه قربة فكره أخذ الرزق عليها من غير حاجة فإن أخذ جاز لانه  لم يتعين عليه وإن لم يكن له كفاية لم يكره أن يأخذ عليه الرزق لان أبا بكر  الصديق رضى الله عنه لما ولى خرج برزمة إلى السوق فقيل ما هذا فقال أنا  كاسب أهلى فأجروا له كل يوم درهمين وعن عمر رضى الله عنه أنه قال أنزلت  نفسى من هذا المال بمنزلة ولى اليتيم ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا  فليأكل بالمعروف وبعث عمر رضى الله عنه إلى الكوفة عمار بن ياسر واليا وعبد  الله بن مسعود قاضيا وعثمان بن حنيف ماسحا وفرض لهم كل يوم شاة نصفها  وأطرافها لعمار والنصف الآخر بين عبد الله وعثمان ولانه لما جاز للعامل على  لالصدقات أن يأخذ مالا على العمالة جاز للقاضى أن يأخذ على القضاء ويدفع  إليه مع رزقه شيء للقرطاس لانه يحتاج إليه لكتب المحاضر ويعطى لمن على بابه  من الأجر ياء لانه يحتاج إليهم لاحضار الخصوم كما يعطى من يحتاج إليه  العامل على الصدقات من العرفاء ويكون ذلك  من سهم المصالح لانه من المصالح| فصل ولا يجوز أن يكون القاضى كافرا ولا فاسقا ولا عبدا ولا صغيرا ولا  معتوهالانه إذا لم يجز أن يكون واحد من هؤلاء شاهدا فلان لا يجوز أن يكون قاضيا  أولىولا يجوز أن يكون امرأة لقوله صلى الله عليه وسلم ما أفلح قوم أسندوا  أمرهم إلى امرأة ولانه لا بد للقاضى من مجالسة الرجال من الفقهاء والشهود  والخصوم والمرأة ممنوعة من مجالسة الرجال لما يخاف عليهم من الافتتان بهاولا يجوز أن يكون أعمى لانه لا يعرف الخصوم والشهودوفى الأخرس الذى يفهم الإشارة وجهان كالوجهين فى شهادته ولا يجوز أن يكون  جاهلا بطرق الأحكام لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال القضاة ثلاثة  قاضيان فى النار وقاض فى الجنة فأما الذى فى الجنة فرجل عرف الحق فحكم به  فهو فى الجنة وأما اللذان فى النار فرجل عرف الحق فجار فى حكمه فهو فى  النار ورجل قضى للناس على جهل فهو فى النار ولانه إذا لم يجز أن يفتى الناس  وهو لا يلزمهم الحكم فلان  لا يجوز  ألا يقضى بينهم وهو يلزمهم الحكم  أولىويكره أن يكون القاضى جبارا عسوفا وأن يكون ضعيفا مهينا لان الجبار يهابه  الخصم فلا يتمكن من استيفاء حجته والضعيف يطمع فيه الخصم وينشط عليه ولهذا  قال بعض السلف وجدنا هذا الأمر لا يصلحه إلا شدة من غير عنف ولين من غير  ضعف| فصل ولا يجوز ولاية القضاء إلا بتولية الإمامأو تولية من فوض إليه الإمام لانه من المصالح العظام فلا يجوز إلا من جهة  الإمام فإن تحاكم رجلان إلى من يصلح أن يكون حاكما ليحكم  بينهما جاز لانه تحاكم عمر وأبى بن كعب إلى زيد بن ثابت وتحاكم عثمان وطلحة  إلى جبير بن مطعمواختلف قوله فى الذى يلزم به حكمه فقال فى أحد القولين لا يلزم الحكم إلا  بتراضيهما بعد الحكم وهو قول المزنى رحمه الله تعالى لانا لو ألزمناهما  حكمه كان ذلك  عزلا للقضاة وافتياتا على الإمام ولانه لما اعتبر تراضيهما فى  الحكم اعتبر رضاهما فى لزوم الحكموالثانى أنه يلزم بنفس الحكم لان من جاز حكمه لزم حكمه كالقاضى الذى ولاه  الإمامواختلف أصحابنا فيما يجوز فيه التحكيم فمنهم من قال يجوز فى كل ما تحاكم  فيه الخصنمان كما يجوز حكم القاضى الذى ولاه الإمامومنهم من قال يجوز فى الأموال فأما فى النكاح والقصاص واللعان وحد القذف  فلا يجوز فيها التحكيم لانها حقوق بنيت على الاحتياطفلم يجز فيها التحكيم| فصل ويجوز أن يجعل قضاء بلد إلى اثنين وأكثرعلى أن يحكم كل واحد منهم فى موضع ويجوز أن يجعل إلى أحدهما القضاء فى حق  وإلى الآخر فى حق آخر وإلى أحدهما فى زمان وإلى الآخر فى زمان آخر لانه  نيابة عن الإمام فكان على حسب الاستنابةوهل يجوز أن يجعل إليهما القضاء فى مكان واحد فى حق واحد وزمان واحد فيه  وجهان أحدهما أنه يجوز لانه نيابة فجاز أن يجعل إلى اثنين كالوكالةوالثانى أنه لا يجوز لانهما قد يختلفان فى الحكم فتقف الحكومة ولا تنقطع  الخصومة| فصل ولا يجوز أن يعقد تقلد القضاء على أن يحكم بمذهب بعينهلقوله عز وجل @@ فاحكم بين الناس بالحق @@ والحق ما دل عليه الدليل  وذلك لا يتعين فى مذهب بعينه فإن قلد على هذا الشرط بطلت التولية لانه  علقها على شرط وقد بطل الشرط فبطلت التولية| فصل وإذا ولى القضاء على بلد كتب له العهد بما ولىلان النبى صلى الله عليه وسلم كتب لعمرو بن حزم حين بعثه إلى اليمن وكتب  أبو بكر الصديق رضى الله عنه لانس حين بعثه إلى البحرين كتابا وختمه بخاتم  رسول الله صلى الله عليه وسلم وروى حارثة بن مضرب أن عمر كتب إلى أهل  الكوفة أما بعد فإنى بعثت إليكم عمارا أميرا وعبد الله قاضيا ووزيرا  فاسمعوا لهما وأطيعوا فقد آثرتكم بها فإن كان البلد الذى ولاه بعيدا أشهد  له على التولية شاهدين ليثبت بهما  التولية وإن كان قريبا بحيث يتصل به  الخبر فى التولية ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى إسحاق أنه يجب الإشهاد  لانه عقد فلا يثبت بالاستفاضة كالبيعوالثانى وهو قول أبى سعيد الإصطخرى أنه لا يجب الإشهاد لانه يثبت  بالاستفاضة فلا يفتقر إلى الإشهادوالمستحب للقاضى أن يسأل عن أمناء البلد ومن فيه من العلماء لانه لا بد  له منهم فاستحب تقدم العلم بهم والمستحب أن يدخل البلد يوم الاثنين لان  النبى صلى الله عليه وسلم دخل المدينة يوم الاثنين والمستحب أن ينزل وسط  البلد ليتساوى الناس كلهم فى القرب منه ويجمع الناس ويقرأ عليهم العهد  ليعلموا التولية وما فوض إليه| فصل فإذا أذن له من ولاه أن يستخلف فله أن يستخلفوإن نهاه عن الاستخلاف لم يجز له أن يستخلف لانه نائب عنه فتبع أمره  ونهيه وإن لم يأذن له ولم ينهه نظرت فإن كان ما تقلده يقدر أن يقضى فيه  بنفسه ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى سعيد الإصطخرى أنه يجوز أن يستخلف  لانه ينظر فى المصالح فجاز أن ينظر بنفسه وبغيرهوالثانى وهو المذهب أنه لا يجوز لان الذى ولاه لم يرض بنظر  غيره وإن كان ما ولاه لا يقدر أن يقضى فيه بنفسه لكثرته جاز أن يستخلف فيما  لا يقدر عليه لان تقليده لما لا يقدر عليه بنفسه إذن له فى الاستخلاف فيما  لا يقدر عليه كما أن توكيل الوكيل فيما لا يقدر عليه بنفسه إذن له فى  استنابة غيرهوهل له أن يستخلف فيما يقدر عليه أن يقضى فيه بنفسه فيه وجهان أحدهما أن  له ذلك لان ما جاز له أن يستخلف فى البعض جاز أن يستخلف فى الجميع كالإماموالثانى أنه لا يجوز لانه إنما أجيز له أن يستخلف فيما لا يقدر عليه  للعجز فوجب أن يكون مقصورا على ما عجز عنه| فصل ولا يجوز أن يقضى ولا يولى ولا يسمع البينة ولا يكاتب قاضيا فى حكم  فى غير عملهفإن فعل شيئا من ذلك  فى غير عمله لم يعتد به لانه لا ولاية له فى غير  عمله فكان حكمه فيما ذكرناه حكم الرعية| فصل ولا يحكم لنفسهوإن اتفقت له حكومة مع خصم تحاكما فيها إلى خليفة له لان عمر بن الخطاب  رضى الله عنه تحاكم مع أبى بن كعب إلى زيد بن ثابت وتحاكم عثمان رضى الله  عنه مع طلحة إلى جبير بن مطعم وتحاكم على  عليه السلام  مع يهودي في درع  إلى شريح ولانه لا يجوز أن يكون شاهدا لنفسه فلا يجوز أن يكون حاكما لنفسه  ولا يجوز أن يحكم لوالده وإن علا ولا لولده وإن سفل وقال أبو ثور يجوز وهذا  خطأ لانه متهم فى الحكم لهما كما يتهم فى الحكم لنفسه وإن تحاكم إليه والده  مع ولده فحكم لاحدهما فقد قال بعض أصحابنا إنه يحتمل وجهين أحدهما أنه لا  يجوز كما لا يجوز إذا حكم له مع أجنبىوالثانى أنه يجوز لانهما استويا في التعصيب فارتفعت عنه تهمة الميلوإن أراد أن يستخلف فى أعماله والده وولده جاز لانهما يجريان مجرى نفسه  ثم يجوز أن يحكم فى أعماله فجاز أن يستخلفهما للحكم فى أعماله وأما إذا فوض  الإمام إلى رجل أن يختار قاضيا لم يجز أن يختار والده أو ولده لانه لا يجوز  أن يختار نفسه فلا يجوز أن يختار والده أو ولده| فصل ولا يجوز أن يرتشى على الحكملما روى أبو هريرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لعن الله الراشى  والمرتشى فى الحكم ولانه أخذ مال على حرام فكان حراما كمهر البغى ولا يقبل  هدية ممن لم يكن له عادة أن يهدى إليه قبل الولاية لما روى أبو حميد  الساعدى قال استعمل رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلا من بنى أسد يقال له  ابن اللتبية على الصدقة فلما قدم قال هذا لكم وهذا أهدى إلى فقام النبى صلى  الله عليه وسلم على المنبر فقال ما بال العامل نبعثه على بعض أعمالنا فيقول  هذا لكم وهذا  أهدى إلى ألا جلس فى بيت أبيه أو أمه فينظر أيهدى إليه أم لا  والذى نفسى بيده لا يأخذ أحد منها شيئا إلا جاء يوم القيامة يحمله على  رقبته فدل على أن ما أهدى إليه بعد الولاية لا يجوز قبولهوأما من كانت له عادة بأن يهدى إليه قبل الولاية برحم أو مودة فإنه إن  كانت له فى الحال حكومة لم يجز قبولها منه لانه لا يأخذ فى حال يتهم فيه  وإن لم يكن له حكومة فإن كان أكثر مما كان يهدى إليه أو أرفع منه لم يجز له  قبولها لان الزيادة حدثت بالولاية وإن لم يكن أكثر ولا أرفع مما كان يهدى  إليه جاز قبولها لخروجها عن تسبب الولاية والأولى ألا يقبل لجواز أن يكون  قد أهدى إليه لحكومة منتظرة| فصل ويجوز أن يحضر الولائملان الإجابة إلى وليمة غير العرس مستحبة وفى وليمة العرس وجهان أحدهما  أنها فرض على الأعيانوالثانى أنها فرض على الكفاية ولا يخص فى الإجابة قوما دون قوم لان فى  تخصيص بعضهم ميلا وتركا للعدل فإن كثرت عليه وقطعته عن الحكم ترك الحضور فى  حق الجميع لان الإجابة إلى الوليمة إما أن تكون سنة أو فرضا على الكفاية أو  فرضا على الأعيان إلا أنه لا يستضر بتركها جميع المسلمين والقضاء فرض عليه  ويستضر بتركه جميع المسلمين فوجب تقديم القضاء| فصل ويجوز أن يعود المرضى ويشهد الجنائزويأتى مقدم الغائب لقوله صلى الله عليه وسلم عائد المريض فى مخرف من  مخارف الجنة حتى يرجع وعاد النبى صلى الله عليه وسلم سعدا وجابرا وعاد  غلاما يهوديا فى جواره وعرض عليه الإسلام فأجاب وكان يصلى على الجنائزفإن كثرت عليه أتى من ذلك مالا يقطعه عن الحكموالفرق بينه وبين حضور الولائم حيث قلنا إنها إذا كثرت عليه ترك  الجميع أن الحضور فى الولائم لحق أصحابها فإذا حضر عند بعضهم  كان ذلك للميل إلى من يحضره والحضور فى هذه الأشياء لطلب الثواب لنفسه فلم  يترك ما قدر  عليه| فصل ويكره أن يباشر البيع والشراء بنفسهلما روى أبو الأسود المالكى عن أبيه عن جده أن النبى صلى الله عليه وسلم  قال ما عدل وال اتجر فى رعيته أبدا وقال شريح شرط على عمر رضى الله عنه حين  ولانى القضاء ألا أبيع ولا أبتاع ولا أرتشى ولا أقضى وأنا غضبان ولانه إذا  باشر ذلك بنفسه لم يؤمن أن يحابى فيميل إلى من حاباهفإن احتاج إلى البيع والشراء وكل من ينوب عنه ولا يكون معروفا به فإن عرف  أنه وكيله استبدل بمن لا يعرف به حتى لا يحابى فتعود المحاباة إليه فإن لم  يجد من ينوب عنه تولى بنفسه لانه لا بد له منه فإذا وقعت لمن بايعه حكومة  استخلف من يحكم بينه وبين خصمه لانه إذا تولى الحكم بنفسه لم يؤمن أن يميل  إليه| فصل ولا يقضى فى حال الغضب ولا في حال الجوعوالعطش ولا فى حال الحزن والفرح ولا يقضى والنعاس يغلبه ولا يقضى والمرض  يقلقه ولا يقضى وهو يدافع الأخبثين ولا يقضى وهو فى حر مزعج ولا فى برد  مؤلم لما روى أبو بكرة أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لا ينبغى للقاضى أن  يقضى بين اثنين وهو غضبان وروى أبو سعيد الخدرى رضى الله عنه قال قال رسول  الله صلى الله عليه وسلم لا يقضى القاضى إلا وهو شبعان ريان ولان فى هذه  الأحوال يشتغل قلبه فلا يتوفر على الاجتهاد في الحكم وإن حكم فى هذه  الأحوال صح حكمه لان الزبير ورجلا من الأنصار اختصما إلى رسول الله صلى  الله عليه وسلم في شراج الحرة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم للزبير  اسق زرعك ثم أرسل الماء إلى جارك فقال الأنصارى وإن كان ابن عمتك يا رسول  الله فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى احمر وجهه ثم قال للزبير اسق  زرعك واحبس الماء حتى يبلغ الجدر ثم أرسله إلى جارك فحكم  عليه السلام   في حال الغضب| فصل والمستحب أن  يجلس للحكم فى موضع بارز يصل إليهكل أحد ولا يحتجب من غير عذر لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من  ولى من أمر الناس شيئا فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم احتجب الله دون فاقته  وفقرهوالمستحب أن يكون المجلس فسيحا حتى لا يتأذى بضيقه الخصوم ولا يزاحم فيه  الشيخ والعجوز وأن يكون موضعا لا يتأذى فيه بحر أو برد أو دخان أو رائحة  منتنة لان عمر رضى الله عنه كتب إلى أبى موسى الأشعرى رضى الله عنه وإياك  والقلق والضجر  وسوء الخلق  وهذه الأشياء تفضى إلى الضجر وتمنع الحاكم من  التوفر على الاجتهاد وتمنع الخصوم من استيفاء الحجة فإن حكم مع هذه الأحوال  صح الحكم كما يصح فى حال الغضبويكره أن يجلس للقضاء فى المسجد لما روى معاذ رضى الله عنه أن النبى صلى  الله عليه وسلم قال جنبوا مساجدكم صبيانكم  ومجانينكم  ورفع أصواتكم  وخصوماتكم وحدودكم وسل سيوفكم وشراءكم وبيعكم ولان الخصومة يحضرها اللغط  والسفة فينزه المسجد عن ذلك ولانه قد يكون الخصم جنبا أو حائضا فلا يمكنه  المقام فى المسجد للخصومة فإن جلس فى المسجد لغير الحكم فحضر خصمان لم يكره  أن يحكم بينهما لما روى الحسن البصرى قال دخلت المسجد فرأيت عثمان رضى الله  عنه قد ألقى رداءه ونام فأتاه سقاء بقربة ومعه خصم فجلس عثمان وقضى بينهماوإن جلس فى البيت لغير الحكم فحضره خصمان لم يكره أن يحكم بينهما لما روت  أم سلمة رضى الله عنها قالت اختصم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم رجلان  من الأنصار فى مواريث متقادمة فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما فى  بيتى| فصل وإن احتاج إلى أجرياء لاحضار الخصوماتخذ أجرياء أمناء ويوصيهم بالرفق بالخصوم ويكره أن يتخذ حاجبا لانه لا  يؤمن أن يمنع من له ظلامة أو يقدم خصما على خصم فإن دعت الحاجة إلى ذلك  اتخذ أمينا بعيدا من الطمع ويوصيه بما يلزمه من تقديم من سبق من الخصوم ولا  يكره  للإمام أن يتخذ حاجبا لان يرفأ كان حاجب عمر والحسن  البصرى  كان  حاجب عثمان وقنبر كان حاجب على عليه السلام ولان الإمام ينظر فى جميع  المصالح فتدعوه الحاجة إلى أن يجعل لكل مصلحة وقتا لا يدخل فيه كل أحد| فصل ويستحب أن يكون له حبسلان عمر رضى الله عنه اشترى دارا بمكة بأربعة آلاف درهم وجعلها سجنا  واتخذ على عليه السلام سجنا وحبس عمر رضى الله عنه الحطيئة الشاعر فقال   البسيط  ماذا تقول لافراخ بذى مرخ حمر الحواصل لا ماء ولا شجر فألقيت  كاسبهم فى قعر مظلمة فارحم عليك سلام الله يا عمر فخلاه وحبس  عمر  آخر  فقال  الرجز  يا عمر الفاروق طال حبسى ومل منى إخوتى وعرسى فى حدث لم  تقترفه نفسى والأمر أضوأ من شعاع الشمس ولانه  قد  يحتاج إليه للتأديب  ولاستيفاء الحق من المماطل بالدين ويستحب أن يكون له درة للتأديب لان عمر  رضى الله عنه كانت له درة يؤدب بها  الناس | فصل وإن احتاج إلى كاتب اتخذ كاتبالان النبى صلى الله عليه وسلم كان له كتاب منهم على بن أبى طالب وزيد بن  ثابت رضى الله عنهماومن شرطه أن يكون عارفا بما يكاتب به القضاة من الأحكام وما يكتبه من  المحاضر والسجلات لانه إذا لم يعرف ذلك أفسد ما يكتبه بجهله  به  وهل من  شرطه أن يكون مسلما عدلا فيه وجهان أحدهما أن ذلك شرط فلا يجوز أن يكون  كافرا لان أبا موسى الأشعرى قدم على عمر رضى الله عنه ومعه كاتب نصرانى  فانتهره عمر رضى الله عنه وقال لا تأمنوهم وقد خونهم الله ولا تدنوهم وقد  أبعدهم الله ولا تعزوهم وقد أذلهم اللهولان الكافر عدو للمسلمين فلا يؤمن أن يكتب ما يبطل به حقوقهم ولا يجوز  أن يكون فاسقا لانه لا يؤمن أن يخونوالوجه الثانى أن ذلك يستحب لان ما يكتبه لا بد أن يقف عليه القاضى ثم  يمضيه فيؤمن فيه من الخيانة| فصل ولا يتخذ شهودا معينين لا تقبل  شهادة غيرهملان في ذلك تضييقا على الناس وإضرارا بهم في حفظ حقوقهم ولان شروط  الشهادة لا تختص بالمعينين فلم يجز تخصيصهم بالقبول| فصل ويتخذ قوما من أصحاب المسائلليتعرف بهم أحوال من جهلت عدالته من الشهود وينبغى أن يكونوا  عدولا برآء من الشحناء بينهم وبين الناس بعداء من العصبية فى نسب أو مذهب  حتى لا يحملهم ذلك على جرح عدل أو تزكية غير عدل وأن يكونوا وافرى العقول  ليصلوا بوفور عقولهم إلى المطلوب ولا يسترسلوا فيسألوا عدوا أو صديقا لان  العدو يظهر القبيح ويخفى الجميل والصديق يظهر الجميل ويخفى القبيحوإن شهد عنده شاهد نظرت فإن علم عدالته قبل شهادته وإن علم فسقه لم يقبل  شهادته ويعمل فى العدالة والفسق بعلمه وإن جهل إسلامه لم يحكم حتى يسأل عن  إسلامه ولا يعمل فى إسلامه بظاهر الدار كما يعمل فى إسلام اللقيط بظاهر  الدار لان أعرابيا شهد عند النبي صلى الله عليه وسلم برؤية الهلال فلم يحكم  بشهادته حتى سأل عن إسلامه ولانه يتعلق بشهادته إيجاب حق على غيره فلا يعمل  فيه بظاهر الدار ويرجع فى إسلامه إلى قوله لان النبي صلى الله عليه وسلم  رجع إلى قول الأعرابىوإن جهل حريته ففيه وجهان أحدهما وهو ظاهر النص أنها تثبت بقوله لان  الظاهر من الدار حرية أهلها كما أن الظاهر من الدار إسلام أهلها ثم يثبت  الإسلام بقوله فكذلك الحريةوالثانى وهو الأظهر أنها لا تثبت بقوله والفرق بينها وبين الإسلام أنه  يملك الإسلام إذا كان كافرا فقبل إقراره به ولا يملك الحرية إذا كان عبدا  فلم يقبل إقراره بهاوإن جهل عدالته لم يحكم حتى تثبت عدالته لقوله تعالى @@ فإن لم يكونا  رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء @@ ولا يعلم أنه مرضى قبل  السؤالوروى سليمان عن حريث قال شهد رجل عند عمر بن الخطاب رضى الله عنه فقال له  عمر رضى الله عنه إنى لست أعرفك ولا يضرك أنى لا أعرفك فأتنى بمن يعرفك  فقال رجل أنا  أعرفه يا أمير المؤمنين فقال بأي شيء تعرفه قال بالعدالة قال  هو جارك الأدنى تعرف ليله ونهاره ومدخله ومخرجه قال لا قال فمعاملك  بالدينار والدرهم اللذين يستدل بهما على الورع قال لا قال فصاحبك فى السفر  الذى يستدل به على مكارم الأخلاق قال لا قال لست تعرفهثم قال للرجل ائتنى بمن يعرفكولانه لا يؤمن أن يكون فاسقا فلا يحكم بشهادتهوإن أراد أن يعرف عدالته كتب اسمه ونسبه وحليته وصنعته وسوقه ومسكنه حتى  لا يشتبه بغيره ويذكر من يشهد له حتى لا يكون ممن لا تقبل شهادته له من  والد أو ولد ويذكر من يشهد عليه حتى لا يكون عدوا لا تقبل شهادته عليه  ويذكر قدر ما يشهد به لانه قد يكون ممن يقبل قوله فى قليل ولا يقبل قوله فى  كثيرويبعث ما يكتبه مع أصحاب المسائل ويجتهد ألا يكون أصحاب المسائل معروفين  عند المشهود له حتى لا يحتال فى تعديل الشهود ولا عند المشهود عليه حتى لا  يحتال فى جرح الشهود ولا عند الشهود حتى لا يحتالوا فى تعديل أنفسهم ولا  عند المسؤولين عن الشهود حتى لا يحتال لهم الأعداء فى الجرح ولا الأصدقاء  فى التعديلويجتهد ألا يعلم أصحاب المسائل بعضهم ببعض فيجمعهم الهوى على التواطؤ على  الجرح والتعديلقال الشافعى رحمه الله ولا يثبت الجرح والتعديل إلا باثنين ووجهه أنه  شهادة فاعتبر فيها العددواختلف أصحابنا هل يحكم القاضى فى الجرح والتعديل بأصحاب المسائل أو بمن  عدل أو جرح من الجيران فقال أبو إسحاق يحكم بشهادة الجيران لانهم يشهدون  بالجرح والتعديل فعلى هذا يجوز أن يقتصر على قول الواحد من أصحاب المسائل  ويجوز بلفظ الخبر ويسمى للحاكم من عدل أو جرح ثم يسمع الشهادة بالتعديل  والجرح من الجيران على شرط الشهادة في العدد في لفظ الشهادة وحمل قول  الشافعى رحمه الله فى العدد على الجيرانوقال أبو سعيد الإصطخرى يحكم بشهادة أصحاب المسائل وهو ظاهر النص لان  الجيران لا يلزمهم الحضور للشهادة بما عندهم  فحكم بشهادة أصحاب المسائل  فعلى هذا لا يجوز أن يكون أصحاب المسائل أقل من اثنين ويجوز أن يكون من  يخبرهم من الجيران واحدا إذا وقع فى نفوسهم صدقه ويجب أن يشهد أصحاب  المسائل عند الحاكم على شرط الشهادة فى العدد ولفظ الشهادةوحمل قول الشافعي رحمه الله تعالى فى العدد على أصحاب المسائلوإن بعث اثنين فعادا بالجرح حكم بالجرح وإن عادا بالتعديل  حكم بالتعديل وإن عاد أحدهما بالتعديل وعاد الآخر بالجرح لم يحكم بقول واحد  منهما في جرح ولا تعديل ويبعث ثالثا فإن عاد بالجرح كملت بينة الجرح وإن  عاد بالتعديل كملت بينة التعديل وإن شهد اثنان بالجرح واثنان بالتعديل حكم  بالجرح لان شاهدى الجرح يخبران عن أمر باطن وشاهدى العدالة يخبران عن أمر  ظاهر فقدم من يخبر بالباطن كما لو شهد اثنان بالإسلام وشهد آخران بالردةوإن شهد اثنان بالجرح وشهد ثلاثة بالعدالة قدمت بينة الجرح لان بينة  الجرحكملت فقدمت على بينة التعديل ولا يقبل الجرح إلا مفسرا وهو أن يذكر السبب  الذى به جرح ولان الناس يختلفون فيما يفسق به الإنسان ولعل من شهد بفسقه  شهد على اعتقاده والحاكم لا يعتقد أن ذلك فسق والجرح والتعديل إلى رأى  الحاكم فوجب بيانه لينظر فيه ولا يشهد بالجرح من يشهد من الجيران وأهل  الخبرة إلا أن يعلم الجرح بالمشاهدة فى الأفعال كالسرقة وشرب الخمر أو  بالسماع فى الأقوال كالشتم والقذف والكذب وإظهار ما يعتقده من البدع أو  استفاض عنه ذلك بالخبر لانه شهادة على علم فأما إذا قال بلغنى أو قيل لى  أنه يفعل أو يقول أو يعتقد لم يجز أن يشهد به لقوله تعالى @@ إلا من شهد  بالحق وهم يعلمون @@ قال الشافعى رحمه الله ولا تقبل الشهادة بالتعديل  حتى يقول هو عدل على ولى فمن أصحابنا من قال يكفى أن يقول هو عدل وهو قول  أبى سعيد الإصطخرى لان قوله عدل يقتضى أنه عدل عليه وله وما ذكره الشافعى  رحمه الله تعالى ذكره على سبيل الإستحبابومنهم  من قالع لا يقبل حتى يقول عدل لى وعلى وهو قول أبى إسحاق لان قوله  عدل لا يقتضى العدالة على الإطلاق لانه قد يكون عدلا فى شيء دون شيء وإذا  قال عدل على ولى دل على العدالة على الإطلاق| فصل ولا يقبل التعديل إلا ممن تقدمت معرفته وطالت خبرته بالشاهدلان المقصود معرفة العدالة فى الباطن ولا يعلم ذلك ممن لم يتقدم به  معرفته ويقبل الجرح ممن تقدمت معرفته به وممنن لم يتقدم معرفته لانه لا  يشهد فى الجرح إلا بما شاهد أو سمع أو استفاض عنه وبذلك يعلم فسقه| فصل وإن شهد مجهول العدالة فقال المشهود عليه هو عدلففيه وجهان أحدهما أنه يجوز للحاكم أن يحكم بشهادته لان البحث عن العدالة  لحق المشهود عليه وهو قد شهد له بالعدالةوالثانى أنه لا يحكم لان حكمه بشهادته حكم بتعديله وذلك لا يجوز بقول  الواحد ولان اعتبار العدالة فى الشاهد حق لله تعالى ولهذا لو رضى المشهود  عليه بشهادة الفاسق لم يجز للحاكم أن يحكم بشهادته| فصل وإن ثبت عدالة الشاهد ومضى على ذلك زمان ثم شهد عند الحاكم بحقنظرت فإن كان بعد زمان قريب حكم بشهادته ولم يسأل عن عدالته وإن كان بعد  زمان طويل ففيه وجهان أحدهما أنه يحكم بشهادته لان الأصل بقاء العدالةوالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه لا يحكم بشهادته حتى يعيد السؤال عن  عدالته لانه مع طول الزمان يتغير الحال| فصل وإن شهد عنده شهود وارتاب بهم فالمستحب أن يسألهم عن تحمل الشهادة  ويفرقهم ويسأل كل واحد منهم على الانفراد عن صفة التحمل ومكانه وزمانهلما روى أن أربعة شهدوا على امرأة بالزنا عند دانيال ففرقهم وسألهم  فاختلفوا فدعا عليهم فنزلت عليهم نار من السماء فأحرقتهموإن فرقهم فاختلفوا سقطت شهادتهم وإن اتفقوا وعظهم لما روى أبو حنيفة  رحمه الله قال كنت  جالسا  عند محارب بن دثار وهو قاضى الكوفة فجاءه رجل  فادعى على رجل حقا فأنكره فأحضر المدعى شاهدين فشهد له فقال  المشهود عليه  والذى تقوم به السموات والأرض لقد كذبا على فى الشهادة وكان محارب بن دثار  متكئا فاستوى جالسا وقال سمعت ابن عمر يقول سمعت رسول الله صلى الله عليه  وسلم يقول إن الطير لتخفق بأجنحتها وترمى بما فى حواصلها من هول يوم  القيامة وإن شاهد الزور لا تزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار فإن صدقتما  فأثبتا وإن كذبتما فغطيا على رؤوسكما وانصرفا فغطيا رؤوسهما وانصرفا@@ وشاورهم في الأمر @@ قال الحسن إن كان رسول الله صلى الله عليه  وسلم| فصل والمستحب أن يحضر مجلسه الفقهاء ليشاورهم فيما يشكللقوله تعالى عن مشاورتهم لغنيا ولكن أراد الله تعالى أن يستسن بذلك  الحكام ولان النبى صلى الله عليه وسلم شاور فى أسارى بدر فأشار أبو بكر  بالفداء وأشار عمر رضى الله عنه بالقتلوروى عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه أن أبا بكر رضى الله عنه كان إذا نزل  به أمر يريد فيه مشاورة أهل الرأى والفقه دعا رجالا من المهاجرين و  رجالا  من  الأنصار ودعا عمر وعثمان وعليا وعبد الرحمن بن عوف ومعاذ بن جبل وأبى  بن كعب وزيد بن ثابت رضى الله عنهم فمضى أبو بكر على ذلك ثم ولى عمر رضى  الله عنه وكان يدعو هؤلاء النفر فإن اتفق أمر مشكل شاورهم فيه فإن اتضح له  الحق حكم به فإن لم يتضح أخره إلى أن يتضح ولا يقلد غيره لانه مجتهد فلا  يقلدوقال أبو العباس إن ضاق الوقت وخاف الفوت بأن يكون الحكم بين مسافرين وهم  على الخروج قلد غيره وحكم كما قال في القبلة إذا خاف فوت الصلاة وقد بينا  ذلك فى كتاب الصلاةوإن اجتهد فأداه اجتهاده إلى حكم فحكم به ثم بان له أنه أخطأ فإن كان ذلك  بدليل مقطوع به كالنص والإجماع والقياس الجلى نقض الحكم لقوله تعالى @@  وأن احكم بينهم بما أنزل الله @@ ولما روى عن عمر رضى الله عنه أنه قال  ردوا الجهالات إلى السنة وكتب إلى أبى موسى لا يمنعنك  قضاء قضيت به ثم  راجعت فيه نفسك فهديت فيه لرشدك أن تراجع الحق فإن الحق قديم لا يبطله شيء  وإن الرجوع إلى الحق أولى من التمادى فى الباطل ولانه مفرط فى حكمه غير  معذور فيه فوجب نقضه| فصل وإن ولى قضاء بلد وكان القاضى قبله لا يصلح للقضاء نقض أحكامه كلها  أصاب فيها أو أخطألانه حكم ممن لا يجوز له القضاء فوجب نقضه كالحكم من بعض الرعية وإن كان  يصلح للقضاء لم يجب عليه أن يتتبع أحكامه لان الظاهر أنها صحيحة فإن أراد  أن يتتبعها من غير متظلم فهل يجوز له ذلك أم لا فيه وجهان أحدهما وهو  اختيار الشيخ أبى حامد الإسفرايينى أنه يجوز لان فيه احتياطاوالثانى أنه لا يجوز لانه يشتغل بماض لا يلزمه عن مستقبل يلزمهوإن تظلم منه متظلم فإن سأل إحضاره لم يحضره حتى يسأله عما بينهما لانه  ربما قصد أن يبتذله ليحلف من غير حقوإن قال لى عليه مال من معاملة أو غصب أو إتلاف أو رشوة أخذها منه على  حكم أحضره وإن قال حكم على بشهادة عبدين أو فاسقين ففيه وجهان أحدهما أنه  يحضره كما يحضره إذا ادعى عليه مالاوالثانى أنه لا يحضره حتى يقيم  عليه  بينة بما يدعيه لانه لا تتعذر  إقامة البينة على الحكم فإن حضر وقال ما حكمت عليه إلا بشهادة حرين عدلين  فالقول قوله لانه أمينوهل يحلف فيه وجهان أحدهما وهو قول أبى سعيد الإصطخرى أنه لا يحلف لانه  عدل والظاهر أنه صادقوالثانى أنه يحلف لانه أمين ادعى عليه خيانة فلم يقبل قوله من غير يمين  كالمودع إذا ادعى عليه خيانة وأنكرها وإن قال جار علي فى الحكم نظرت فإن  كان ما حكم به مما لا يسوغ فيه الاجتهاد نقضه كما ينقض على نفسه إذا حكم  بما لا يسوغ فيه الاجتهاد وإن كان مما يسوغ فيه الاجتهاد كثمن الكلب وضمان  ما أتلف على الذمى من الخمر لم ينقضه كما لا ينقض على نفسه  ما حكم فيه مما  يسوغ فيه الاجتهاد لانا لو نقضنا ما يسوغ فيه الاجتهاد لم يستقر لاحد حق  ولا ملك لانه كلما ولى حاكم نقض ما حكم به من قبله فلا يستقر لاحد حق ولا  ملك| فصل وإذا خرج إلى مجلس الحكم فالمستحب له أن يدعوبدعاء رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو ما روت أم سلمة رضى الله عنها  قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا خرج من بيته يقول اللهم إنى  أعوذ بك من أن أزل أو أزل أو أضل أو أضل أو أظلم أو أظلم أو أجهل أو يجهل  عليوالمستحب أن يجلس مستقبل القبلة لقوله صلى الله عليه وسلم خير المجالس ما  استقبل به القبلة ولانه قربة فكانت جهة القبلة فيها أولى كالأذانوالمستحب أن يقعد وعليه السكينة والوقار من غير جبرية ولا استكبار لما  روى أن النبى صلى الله عليه وسلم رأى رجلا وهو متكىء على يساره فقال هذه  جلسة المغضوب عليهم ويترك بين يديه القمطر مختوما ليترك فيه ما يجتمع من  المحاضر والسجلات ويجلس الكاتب بقربه ليشاهد ما يكتبه فإن غلط فى شيء رده  عليه| فصل والمستحب أن يبدأ فى نظره بالمحبسينلان الحبس عقوبة وعذاب وربما كان فيهم من تجب تخليته فاستحب البداية بهم  ويكتب أسماء المحبسين وينادي فى البلدان القاضى يريد النظر فى أمر المحبسين  فى يوم كذا فليحضر من له محبوس فإذا حضر الخصوم أخرج خصم كل واحد منهم فإن  وجب إطلاقه أطلقه وإن وجب حبسه أعاده إلى الحبس فإن قال المحبوس حبست على  دين وأنا معسر فإن ثبت اعساره أطلق وإن لم يثبت إعساره أعيد إلى الحبس فإن  ادعى صاحب الدين أن له دارا وأقام على ذلك البينة فقال المحبوس هى لزيد سئل  زيد فإن أكذبه بيعت الدار وقضى الدين لان إقراره ويسقط بإكذابه وإن صدقه  زيد نظرت فإن أقام زيد بينة أن الدار له حكم له بالدار ولم تبع في الدين  لان له بينة ويدا بإقرار  المحبوس ولصاحب الدين بينة من غير يد فقدمت بينة  زيد وإن لم يكن لزيد بينة ففيه وجهان أحدهما أنه يحكم بها لزيد ولا تباع في  الدين لان بينة صاحب الدين بطلت بإكذاب المحبوس وبقى إقرار المحبوس بالدار  لزيدوالثانى أنه لا يحكم بها لزيد  وتباع فى الدين  لان بينة صاحب الدين  شهدت للمحبوس بالملك وله  عليه  بقضاء الدين من ثمنها فإذا أكذبها  المحبوس سقطت البينة فى حقه ولم تسقط فى حق صاحب الدين| فصل ثم ينظر فى أمر الأوصياء والأمناءلانهم يتصرفون فى حق من لا يملك المطالبة بماله وهم الأطفال فإذا ادعى  رجل أنه وصى للميت لم يقبل قوله إلا ببينة لان الأصل عدم الوصية فإن أقام  على ذلك بينة فإن كان عدلا قويا أقر على الوصية وإن كان فاسقا لم يقر على  الوصية لان الوصية ولاية والفاسق ليس من أهل الولايةوإن كان عدلا ضعيفا ضم إليه غيره ليتقوى به وإن أقام بينة أن الحاكم الذى  كان قبله أنفذ الوصية إليه أقره ولم يسأل عن عدالته لان الظاهر أنه لم ينفذ  الوصية إليه إلا وهو عدل فإن كان وصيا فى تفرقة ثلثه فإن لم يفرقه فالحكم  فى إقراره على الوصية على ما ذكرناه وإن كان قد فرقه فإن كان عدلا لم يلزمه  شيء وإن كان فاسقا فإن كانت الوصية لمعينين لم يلزمه شيء لانه دفع الموصى  به إلى مستحقه وإن كانت الوصية لغير معينين ففيه وجهان أحدهما أنه لا يغرم  لانه دفع المال إلى مستحقه فأشبه إذا كانت الوصية لمعينينوالثانى أنه يغرم ما فرقه لانه فرق ما لم يكن له تفرقته فغرمه كما لو فرق  ما جعل تفرقته إلى غيره| فصل ثم ينظر فى اللقطة والضوال  وأمر  الأوقاف العامة وغيرها من  المصالح ويقدم الأهم فالأهملانه ليس لها مستحق معين فتعين على الحاكم النظر فيها| باب ما يجب على القاضي في الخصوم والشهودإذا حضر خصوم واحد بعد واحد قدم الأول فالأول لان الأول سبق إلى حق  له  فقدم على من بعده كما لو سبق إلى موضع مباح وإن حضروا في وقت  واحد أو سبق بعضهم وأشكل السابق أقرع بينهم فمن خرجت له القرعة قدم لانه لا  مزية لبعضهم على بعض فوجب التقديم بالقرعة كما قلنا فيمن أراد السفر ببعض  نسائه فإن ثبت السبق لاحدهم فقدم السابق غيره على نفسه جاز لان الحق له  فجاز أن يؤثر به غيره كما لو سبق إلى منزل مباح ولا يقدم السابق في أكثر من  حكومة لانا لو قدمناه في أكثر من حكومة استوعب المجلس بدعاويه وأضر  بالباقينوإن حضر مسافرون ومقيمون فى وقت واحد نظرت فإن كان المسافرون قليلا وهم  على الخروج قدموا لان عليهم ضررا فى المقام ولا ضرر على المقيمينوحكى بعض أصحابنا فيه وجها آخر أنهم لا يقدمون إلا بإذن المقيمين  لتساويهم فى الحضور وظاهر النص هو الأول وإن كان المسافرون مثل المقيمين أو  أكثر لم يجز تقديمهم من غير رضى المقيمين لان فى تقديمهم إضرارا بالمقيمين  والضرر لا يزال بالضرر وإن تقدم إلى الحاكم اثنان فادعى أحدهما على الآخر  حقا فقال المدعى عليه أنا جئت به وأنا المدعى قدم السابق بالدعوى لان ما  يدعيه كل واحد منهما محتمل وللسابق بالدعوى حق السبق فقدم| فصل فى وعلى الحاكم أن يسوى بين الخصمين فى الدخول والإقبال عليهما  والاستماع منهمالما روت أم سلمة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من ابتلى  بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم فى لحظه ولفظه وإشارته ومقعده وكتب عمر  رضى الله عنه إلى أبى موسى الأشعرى آس بين الناس فى وجهك وعدلك ومجلسك حتى  لا يطمع شريف فى حيفك ولا ييئس ضعيف من عدلكولانه إذا قدم أحدهما على الآخر فى شيء من ذلك انكسر الآخر ولا يتمكن من  استيفاء حجتهوالمستحب أن يجلس الخصمان بين يديه لما روى عبد الله بن الزبير قال قضى  رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجلس الخصمان بين يدى القاضى ولان ذلك  أمكن  لخطابهما وإن كان أحدهما مسلما والآخر ذميا ففيه وجهان أحدهما أنه  يسوى بينهما فى المجلس كما يسوى بينهما فى الدخول والإقبال عليهما  والاستماع منهماوالثانى أنه يرفع المسلم على الذمى فى المجلس لما روى أن عليا رضى الله  عنه حاكم يهوديا في درع إلى شريج فقام شريج من مجلسه وأجلس عليا كرم الله  وجهه فيه فقال علي  عليه السلام  لولا أنى سمعت رسول الله صلى الله عليه  وسلم يقول لا تسووا بينهم فى  المجالس  لجلست معه بين يديكولا يضيف أحدهما دون الآخر لما روى أن رجلا نزل بعلى بن أبى طالب  عليه  السلام  فقال له ألك خصم قال نعم قال تحول عنا فإنى سمعت رسول الله صلى  الله عليه وسلم يقول لا يضيفن أحد الخصمين إلا ومعه خصمه ولان فى إضافة  أحدهما إظهار الميل وترك العدلولا يسار أحدهما ولا يلقنه حجة لما ذكرناه ولا يأمر أحدهما بإقرار لان  فيه إضرارا به ولا بإنكار لان فيه إضرارا بخصمه وإن ادعى أحدهما دعوى غير  صحيحة فهل له أن يلقنه كيف يدعى فيه وجهان أحدهما وهو قول أبى سعيد  الإصطخرى أنه يجوز لانه لا ضرر على الآخر فى تصحيح دعواهوالثانى أنه لا يجوز لانه ينكسر  قلب  الآخر ولا يتمكن من استيفاء حجته  وله أن يرد عن أحدهما ما عليه لان فى ذلك نفعا لهما وله أن يشفع لاحدهما  لان الإجابة إلى المشفوع إليه إن شاء شفعه وإن شاء لم يشفعهوإن مال قلبه إلى أحدهما أو أحب أن يفلج أحدهما على خصمه ولم يظهر ذلك  منه بقول ولا فعل جاز لانه لا يمكنه التسوية بينهما فى المحبة والميل  بالقلب ولهذا قلنا يلزمه التسوية بين النساء فى القسم ولا يلزمه التسوية  بينهن فى المحبة والميل بالقلب| فصل فى ولا ينتهر خصما لأن ذلك يكسره ويمنعه من استيفاء الحجةوإن ظهر من أحدهما لدد أو سوء أدب نهاه فإن عاد زبره وإن عاد  عزره ولا يزجر شاهدا ولا يتعينته لان ذلك يمنعه  من الشهادة على وجهها  ويدعوه إلى ترك القيام بتحمل الشهادة وأدائها وفى ذلك تضييع للحقوق| فصل فى فإن كان بين نفسين حكومة فدعا أحدهما صاحبه إلى مجلس الحكم وجبت  عليه إجابتهلقوله تعالى @@ إنما كان قول المؤمنين إذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم  بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا @@ فإن لم يحضر فاستعدى عليه الحاكم وجب  عليه أن يعديه لانه إذا لم يعده أدى ذلك إلى إبطال الحقوق فإن استدعاه  الحاكم فامتنع من الحضور تقدم إلى صاحب الشرطة ليحضره وإن كان بينه وبين  غائب حكومة ولم يكن عليه بينة فاستعدى الحاكم عليه فإن كان الغائب فى موضع  فيه حاكم كتب إليه لينظر بينهما وإن لم يكن حاكم وهناك من يتوسط بينهما كتب  إليه لينظر بينهما وإن لم يكن من ينظر بينهما لم يحضره حتى يحقق الدعوى  لانه يجوز أن يكون ما يدعيه ليس بحق عنده كالشفعة للجار وثمن الكلب وقيمة  خمر النصراني فلا يكلفه تحمل المشقة للحضور لما لا يقضى به ويخالف الحاضر  فى البلد حيث قلنا إنه يحضر قبل أن يحقق المدعى دعواه لانه لا مشقة عليه فى  الحضور فإن حقق الدعوى على الغائب أحضره لما روى أن بكر الصديق رضى الله  عنه كتب إلى المهاجرين أمية أن ابعث إلى بقيس بن مكشوح فى وثاق فأحلفه  خمسين يمينا على منبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ما قتل دادويه ولانا لو  لم نلزمه الحضور جعل البعد طريقا إلى إبطال الحقوق فإن استعداه على امرأة  فإن كانت برزة فهى كالرجل لانها كالرجل فى الخروج للحاجات وإن كانت غير  برزة لم تكلف الحضور بل توكل من يخاطب عنها وإن توجهت عليها يمين بعث إليها  من يحلفها لان النبى صلى الله عليه وسلم قال يا أنيس اغد على امرأة هذا فإن  اعترفت فارجمها فبعث من يسمع إقرارها ولم يكلفها الحضور| باب صفة القضاءإذا حضر عند القاضى خصمان وادعى أحدهما على الآخر حقا يصح فيه دعواه وسأل  القاضى مطالبة الخصم بالخروج من دعواه  طالبه وإن لم يسأله مطالبة الخصم  ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز للقاضى مطالبته لان ذلك حق للمدعى فلا يجوز  استيفاؤه من غير إذنهوالثانى وهو المذهب أنه يجوز له مطالبته لان شاهد الحال يدل على الإذن فى  المطالبة فإن طولب لم يخل إما أن يقر أو ينكر أو لا يقر ولا ينكرفإن أقر لزمه الحق ولا يحكم به إلا بمطالبة المدعى لان الحكم حق له فلا  يستوفيه من غير إذنه فإن طالبه بالحكم حكم له عليه وإن أنكر فإن كان المدعى  لا يعلم أن له إقامة البينة قال له القاضى ألك بينة وإن كان يعلم فله أن  يقول ذلك وله أن يسكت وإن لم تكن له بينة وكانت الدعوى فى غير دم فله أن  يحلف المدعى عليه ولا يجوز للقاضى إحلافه إلا بمطالبة المدعى لانه حق له  فلا يستوفيه من غير إذنه وإن أحلفه قبل المطالبة لم يعتد بها لانها يمين  قبل وقتها وللمدعى أن يطالب باعادتها لان اليمين الأولى لم تكن يمينه وإن  أمسك المدعى عن إحلاف المدعى عليه ثم أراد أن يحلفه بالدعوى المتقدمة جاز  لانه لم يسقط حقه من اليمين وإنما أخرها وإن قال أبرأتك من اليمين سقط حقه  منها فى هذه الدعوى وله أن يستأنف الدعوى لان حقه لم يسقط بالإبراء من  اليمين فإن استأنف الدعوى فأنكر المدعى عليه فله أن يحلفه لان هذه الدعوى  غير الدعوى التى أبرأه فيها من اليمين فإن حلف سقطت الدعوى لما  روى وائل بن حجر أن رجلا من حضر موت ورجلا من كندة أتيا رسول الله صلى الله  عليه وسلم فقال الحضرمى هذا غلبنى على أرض ورثتها من أبى وقال الكندى أرضى  وفى يدى أزرعها  و  لا حق له فيها فقال النبى صلى الله عليه وسلم شاهداك  أو يمينه قال إنه لا يتورع عن شيء فقال ليس لك إلا ذلك فإن امتنع عن اليمين  لم يسأل عن سبب امتناعه فإن ابتدأ وقال امتنعت لانظر في الحساب أمهل ثلاثة   أيام لانها مدة قريبة ولا يمهل أكثر منها لانها مدة كثيرة فإن لم يذكر عذرا  لامتناعه جعله ناكلا ولا يقضى عليه بالحق بنكوله لان الحق إنما يثبت  بالإقرار أو البينة والنكول ليس بإقرار ولا بينةفإن بذل اليمين بعد النكول لم يسمع لان بنكوله ثبت للمدعى حق وهو اليمين  فلم يجز إبطاله عليهفإن لم يعلم المدعى أن اليمين صارت إليه قال له القاضى أتحلف وتستحقوإن كان يعلم فله أن يقول ذلك وله أن يسكتوإن قال أحلف ردت اليمين عليه لما روى ابن عمر رضى الله عنه أن النبى صلى  الله عليه وسلم رد اليمين على صاحب الحقوروى أن المقداد استقرض من عثمان مالا فتحا كما إلى عمر فقال المقداد هو  أربعة آلاف وقال عثمان سبعة آلاف فقال المقداد لعثمان احلف أنه سبعة آلاف  فقال عمر إنه أنصفك فلم يحلف عثمان فلما ولى المقداد قال عثمان والله لقد  أقرضته سبعة آلاف فقال عمر لم لم تحلف فقال خشيت أن يوافق ذلك به قدر بلاء  فيقال بيمينهواختلف قول الشافعى رحمه الله تعالى فى نكول المدعى عليه مع يمين المدعى  فقال فى أحد القولين هما بمنزلة البينة لانه حجة من جهة المدعىوقال فى القول الآخر هما بمنزلة الإقرار وهو الصحيح لان النكول صادر من  جهة المدعى عليه واليمين  ترتب  عليه  وله فصار  كإقرارهفإن نكل المدعى عن اليمين سئل عن سبب نكولهوالفرق بينه وبين المدعى عليه حيث لم يسأل عن سبب نكوله أن بنكول المدعى  عليه وجب للمدعى حق فى رد اليمين والقضاء له فلم يجز سؤال المدعى عليه  وبنكول المدعى لم يجب لغيره حق فيسقط بسؤالهفإن سئل فذكر أنه امتنع من اليمين لان له بينة يقيمها وحسابا ينظر فيه  فهو على حقه من اليمين ولا يضيق عليه فى المدة ويترك ما تاركوالفرق بينه وبين المدعى عليه حيث قلنا إنه لا يترك أكثر من ثلاثة أيام  أن بترك المدعى عليه يتأخر حق المدعى فى  الحكم له وبترك المدعى لا يتأخر  إلا حقهوإن قال امتنعت لانى لا أختار أن أحلف حكم بنكولهفإن بذل اليمين بعد النكول لم يقبل فى هذه الدعوى لانه أسقط حقه منها فإن  عاد فى مجلس آخر واستأنف الدعوى وأنكر المدعى عليه وطلب يمينه حلف فإن حلف  ترك وإن نكل ردت اليمين على المدعى فإذا حلف حكم له لانها يمين فى غير  الدعوى التى حكم فيها بنكولهفإن كان له شاهد واختار أن يحلف المدعى عليه جاز وتنتقل اليمين إلى جنبة  المدعى عليه فإن أراد أن يحلف مع شاهده لم يكن له فى هذا المجلس لان اليمين  انتقلت عنه إلى جنبة غيره فلم تعد إليه فإن عاد فى مجلس آخر واستأنف الدعوى  جاز أن يقيم الشاهد ويحلف معه لان حكم الدعوى الأولى قد سقطوإن حلف المدعى عليه فى الدعوى الأولى سقطت عنه المطالبة وإن نكل عن  اليمين لم يقض عليه بنكوله وشاهد المدعى لان للشاهد معنى تقوى به جنبة  المدعى فلم يقض به مع النكول من غير يمين كاللوث فى القسامة وهل ترد اليمين  على المدعى ليحلف مع الشاهد فيه قولان أحدهما أنه لا ترد لانها كانت فى  جنبته وقد أسقطها وصارت فى جنبة غيره فلم تعد إليه كالمدعى عليه إذا نكل عن  اليمين فردت إلى المدعى فنكل فإنها لا ترد على المدعى عليهوالقول الثانى وهو الصحيح أنها ترد لان هذه اليمين غير الأولى لان سبب  الأولى قوة جنبة المدعى بالشاهد وسبب الثانية قوة جنبته بنكول المدعى عليه  واليمين الأولى لا يحكم بها إلا فى المال وما يقصد به المال والثانية يقضى  بها فى جميع الحقوق التى تسمع فيها الدعوى فلم يكن سقوط إحداهما موجبا  لسقوط الأخرى فإن قلنا إنها لا ترد حبس المدعى عليه حتى يحلف أو يقر لانه  تعين عليه ذلك وإن قلنا إنها ترد حلف مع الشاهد واستحق| فصل فى وإن كانت الدعوى فى موضع لا يمكن رد اليمين على المدعىبأن ادعى على رجل  دينا ومات المدعى ولا وارث له غير المسلمين   وأنكر المدعى عليه ونكل عن اليمين ففيه وجهان ذكرهما أبو سعيد الإصطخرىأحدهما أنه يقضى بنكوله لانه لا يمكن رد اليمين على الحاكم لانه لا يجوز  أن يحلف عن المسلمين لان اليمين لا تدخلها النيابة ولا يمكن ردها على  المسلمين لانهم لا يتعينون فقضى بالنكول لموضع الضرورةوالثانى وهو المذهب أنه يحبس المدعى عليه حتى يحلف أو يقر لان الرد لا  يمكن لما ذكرناه والقضاء بالنكول لا يجوز لما قدمناه لانه إما أن يكون  صادقا فى إنكاره فلا ضرر عليه فى اليمين أو كاذبا فيلزمه الإقرار وإن ادعى  وصى دينا لطفل فى حجره على رجل وأنكر الرجل ونكل عن اليمين وقف إلى أن يبلغ  الطفل فيحلف لانه لا يمكن رد اليمين على الوصى لان اليمين لا تدخلها  النيابة ولا على الطفل فى الحال لانه لا يصح يمينه فوجب التوقف إلى أن يبلغ| فصل فى وإن كان للمدعى بينة عادلة قدمت على يمين المدعى عليهلانها حجة لا تهمة فيها لانها من جهة غيره واليمين حجة يتهم فيها لانها  من جهته ولا يجوز سماع البينة ولا الحكم بها إلا بمسألة المدعى لانه حق له  فلا يستوفى إلا بإذنهفإن قال المدعى عليه أحلفوه أنه يستحق ما شهدت به البينة لم يحلف لان فى  ذلك طعنا فى البينة العادلةوإن قال أبرأنى منه فحلفوه أنه لم يبرئنى منه أو قضيته فحلفوه أنى لم  أقضه حلف لانه ليس فى ذلك قدح فى البينة وما يدعيه محتمل فحلف عليهوإن كانت البينة غير عادلة قال له القاضى زدنى فى شهودكوإن قال المدعى لي بينة غائبة وطلب يمين المدعى عليه أحلف لان الغائبة  كالمعدومة لتعذر إقامتهافإن حلف المدعى عليه ثم حضرت البينة وطلب سماعها والحكم بها وجب سماعها  والحكم بها لما روى عن عمر رضى الله عنه أنه قال البينة العادلة أحق من  اليمين الفاجرة ولان البينة كالإقرار ثم يجب الحكم بالإقرار بعد اليمين  فكذلك  بالبينةوإن قال لي بينة حاضرة ولكنى أريد أن أحلفه حلف لانه قد يكون له غرض فى  إحلافه بأن يتورع عن اليمين فيقر وإثبات الحق بالإقرار أقوى وأسهل من  إثباته بالبينةوإن قال ليس لي بينة حاضرة ولا غائبة أو قال كل بينة تشهد لي فهى كاذبة  وطلب إحلافه فحلف ثم أقام البينة على الحق ففيه ثلاثة أوجهأحدها أنها لا تسمع لانه كذبها بقولهوالثانى أنه إن كان هو الذى استوثق بالبينة لم تسمع لانه كذبهاوإن كان غيره المستوثق بالبينة سمعت لانه لم يعلم بالبينة فرجع قوله لا  بينة لى إلى ما عندهوالثالث أنها تسمع بكل حال وهو الصحيح لانه يجوز أن يكون ما علم وإن علم  فلعله نسى فرجع قوله لا بينة لى إلى ما يعتقده| فصل فى وإن قال المدعى لى بينة بالحق لم يجز له ملازمة الخصم قبل  حضورهالقوله صلى الله عليه وسلم شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك وإن شهد  له   شاهدان عدلان عند الحاكم وهو لا يعلم أن له دفع البينة بالجرح قال له قد  شهد عليك فلان وفلان وقد ثبتت عدالتهما عندى وقد أطردتك جرحهما وإن كان  يعلم فله أن يقول وله أن يسكتفإن قال المشهود عليه لى بينة بجرحهما نظر فإن لم يأت بها حكم عليه لما  روى عن عمر رضى الله عنه أنه قال فى كتابه إلى أبى موسى الأشعرى رضى الله  عنه واجعل لمن ادعى حقا غائبا أمدا ينتهى إليه فإن أحضر بينته أخذت له حقه  وإلا استحللت عليه القضية فإنه أنفى للشك وأجلى للعمى ولا ينظر أكثر من  ثلاثة أيام لانه كثير وفيه إضرار بالمدعىوإن قال لى بينة بالقضاء أو الإبراء أمهل ثلاثة أيام فإن لم يأت بها حلف  المدعى أنه لم يقضه ولم يبرئه ثم يقضى  له  لما ذكرناه وله  أن يلازمه إلى أن يقيم البينة بالجرح أو القضاء لان الحق قد ثبت له فى  الظاهر وإن شهد له شاهدان ولم تثبت  عدالتهما فى الباطن فسأل المدعى أن يحبس  الخصم إلى أن يسأل عن عدالة الشهود ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى إسحاق  وهو ظاهر المذهب أنه يحبس لان الظاهر العدالة وعدم الفسقوالثانى وهو قول أبى سعيد الإصطخرى أنه لا يحبس لان الأصل براءة ذمتهوإن شهد له شاهد واحد وسأل أن يحبسه إلى أن يأتى بشاهد آخر ففيه قولان  أحدهما أنه يحبس كما يحبس إذا جهل عدالة الشهودوالثانى أنه لا يحبس وهو الصحيح لانه لم يأت بتمام البينة ويخالف إذا جهل  عدالتهم لان البينة تم عددها والظاهر عدالتهاوقال أبو إسحاق إن كان الحق مما يقضى فيه بالشاهد واليمين حبس قولا واحدا  لان الشاهد الواحد حجة فيه لانه يحلف معه| فصل فى وإذا علم القاضى عدالة الشاهد أو فسقه عمل بعلمه فى قبوله وردهوإن علم حال المحكوم فيه نظرت فإن كان ذلك فى حق الآدمى ففيه قولان  أحدهما أنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه لقوله عليه الصلاة السلام للحضرمى  شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك ولانه لو كان علمه كشهادة اثنين لانعقد  النكاح به وحدهوالثانى وهو الصحيح وهو اختيار المزنى رحمه الله أنه يجوز أن يحكم بعلمه  لما روى أبو سعيد الخدرى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لا يمنع أحدكم  هيبة الناس أن يقول فى حق إذا رآه أو  علمه  أو سمعه ولانه إذا جاز أن  يحكم بما شهد به الشهود وهو من قولهم على ظن فلان يجوز أن يحكم بما سمعه أو  رآه وهو على علم أولىوإن كان ذلك فى حق الله تعالى ففيه طريقان أحدهما وهو قول أبى العباس  وأبى على بن أبى هريرة أنها على قولين كحقوق الآدميينوالثانى وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه قولا واحدا  لما روى عن أبى بكر الصديق رضى الله عنه أنه قال لو رأيت رجلا على حد لم  أحده حتى تقوم البينة عندىولانه مندوب إلى ستره ودرئه  والدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم هلا  سترته بثوبك يا هزال فلم يجز الحكم فيه بعلمه| فصل فى وإن سكت المدعى عليه ولم يقر ولم ينكر قال له الحاكم إن أجبت  وإلا جعلتك ناكلاوالمستحب أن يقول له ذلك ثلاثا فإن لم يجب جعله ناكلا وحلف المدعى وقضى  له لانه لا يخلو إذا أجاب من أن يقر أو ينكر فإن أقر فقد قضى عليه بما يجب  على المقر وإن أنكر فقد وصل إنكاره بالنكول عن اليمين فقضينا عليه بما يجب  على المنكر إذا نكل عن اليمين| فصل فى وإذا تحاكم إلى الحاكم أعجمى لا يعرف لسانه لم يقبل فى الترجمة  إلا عدلينلانه إثبات قول يقف الحكم عليه فلم يقبل إلا من عدلين كالإقراروإن كان الحق مما يثبت بالشاهد والمرأتين قبل ذلك فى الترجمة وإن كان مما  لا يقبل فيه إلا ذكرين لم يقبل فى الترجمة إلا ذكرين فإن كان إقرارا بالزنا  ففيه قولان أحدهما أنه يثبت بشاهدينوالثانى أنه لا يثبت إلا بأربعة| فصل فى وإن حضر رجل عند القاضى وادعى على غائب عن البلد أو على حاضر  فهرب أو على حاضر فى البلد استتر وتعذر إحضارهفإن لم يكن معه بينة لم يسمع دعواه لان استماعها لا يفيد وإن كانت معه  بينة سمع دعواه وسمعت بينته لانا لو لم نسمع جعلت الغيبة والاستتار طريقا  إلى إسقاط الحقوق التى نصب الحاكم لحفظها ولا يحكم عليه إلا أن يحلف المدعى  أنه لم يبرىء من الحق لانه يجوز أن يكون قد حدث بعد ثبوته بالبينة إبراء أو  قضاء أو حوالة ولهذا لو حضر من عليه الحق وادعى البراءة بشيء من ذلك سمعت  دعواه وحلف عليه المدعى فإذا تعذر حضوره وجب على الحاكم أن يحتاط له ويحلف  عليه المدعىوإن ادعى على حاضر فى البلد يمكن إحضاره ففيه وجهان أحدهما أنه تسمع  الدعوى والبينة ويقضى بها بعد ما يحلف المدعى لانه غائب عن مجلس الحكم فجاز  القضاء عليه كالغائب عن  البلد والمستتر فى البلدوالثانى أنه لا يجوز سماع البينة عليه ولا الحكم وهو المذهب لانه يمكن  سؤاله فلا يجوز القضاء عليه قبل السؤال كالحاضر فى مجلس الحكموإن ادعى على ميت سمعت البينة وقضى عليه فإن كان له وارث كان  إحلاف المدعى إليهوإن لم يكن له وارث فعلى الحاكم أن يحلفه ثم يقضى له وإن كان على صبى  سمعت البينة وقضى عليه بعدما يحلف المدعى لانه تعذر الرجوع إلى جوابه فقضى  عليه مع يمين المدعى كالغائب والمستتروإن حكم على الغائب ثم قدم أو على الصبى ثم بلغ كان على حجته فى القدح فى  البينة والمعارضة ببينة يقيمها على القضاء أو الإبراء| فصل ويجوز للقاضى أن يكتب إلى القاضى فيما ثبت عنده ليحكم به ويجوز أن  يكتب إليه فيما حكم به لينفذهلما روى الضحاك ابن قيس قال كتب إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن  أورث امرأة أشيم الضبابى من دية زوجها ولان الحاجة تدعو إلى كتاب القاضى  إلى القاضى فيما ثبت عنده ليحكم به وفيما حكم به لينفذهفإن كان الكتاب فيما حكم به جاز قبول ذلك فى المسافة القريبة والبعيدة  لان ما حكم به يلزم كل أحد إمضاؤه وإن كان فيما ثبت عنده لم يجز قبوله إذا  كان بينهما مسافة لا تقصر فيها الصلاة لان القاضى الكاتب فيما حمل شهود  الكتاب كشاهد الأصل والشهود الذين يشهدون بما فى الكتاب كشهود الفرع وشاهد  الفرع لا يقبل مع قرب شاهد الأصل| فصل فى ولا يقبل الكتاب إلا أن يشهد به شاهدانوقال أبو ثور يقبل من غير شهادة لان النبى صلى الله عليه وسلم كان يكتب  ويعمل بكتبه من غير شهادةوقال أبو سعيد الإصطخرى إذا عرف المكتوب إليه خط القاضى الكاتب وختمه جاز  قبوله وهذا خطأ لان الخط يشبه الخط والختم يشبه الختم فلا يؤمن أن يزور على  الخط والختم وإذا أراد إنفاذ الكتاب أحضر شاهدين ويقرأ الكتاب عليهما أو  يقرأ غيره وهو يسمعهوالمستحب  أن ينظر الشاهدان فى الكتاب حتى لا يحذف منه شيء وإن لم ينظرا  جاز لانهما يؤديان ما سمعاوإذا وصلا إلى القاضى المكتوب إليه قرآ الكتاب عليه وقالا نشهد أن هذا  الكتاب كتاب فلان إليك وسمعناه وأشهدنا أنه كتب إليك بما فيه وإن لم يقرآ  الكتاب ولكنهما سلماه إليه وقالا نشهد أنه كتب إليك بهذا لم يجز لانه ربما  زور الكتاب عليهماوإن انكسر ختم الكتاب لم يضر لان المعول على ما فيهوإن محى بعضه فإن كانا يحفظان ما فيه أو معهما نسخة أخرى شهدا وإن لم  يحفظاه ولا معهما نسخة أخرى لم يشهدا لانهما لا يعلمان ما محى منه| فصل فى وإن مات القاضى الكاتب أو عزل جاز للمكتوب إليه قبول الكتاب  والعمل بهلانه إن كان الكتاب بما حكم به وجب على كل من بلغه أن ينفذه فى كل حال  وإن كان الكتاب بما ثبت عنده فالكاتب كشاهد الأصل وشهود الكتاب كشاهد الفرع  وموت شاهد الأصل لا يمنع من قبول شهادة شهود الفرعوإن فسق الكاتب ثم وصل كتابه فإن كان ذلك فيما حكم به لم يؤثر فسقه لان  الحكم لا يبطل بالفسق الحادث بعده وإن كان فيما ثبت عنده لم يجز الحكم به  لانه كشاهد الأصل وشاهد الأصل إذا فسق قبل الحكم لم يحكم بشهادة شاهد الفرعوإن مات القاضى المكتوب إليه أو عزل أو ولى غيره قبل الكتاب لان المعول  على ما حفظه شهود الكتاب وتحملوه ومن تحمل شهادة وجب على كل قاض أن يحكم  بشهادته| فصل فإن وصل الكتاب إلى المكتوب إليه فحضر الخصم وقال لست فلان بن فلان  فالقول قوله مع يمينهلان الأصل أنه لا مطالبة عليه فإن أقام المدعى بينة أنه فلان بن فلان  فقال أنا فلان بن فلان إلا أنى غير المحكوم عليه لم يقبل قوله إلا أن يقيم  البينة لأن له من يشاركه فى جميع ما وصف به لان الأصل عدم من يشاركه فلم  يقبل قوله من غير بينةوإن أقام بينة أن له من يشاركه فى جميع ما وصف به توقف عن الحكم حتى يعرف  من المحكوم عليه منهماوإذا حكم المكتوب إليه على المدعى عليه بالحق فقال المحكوم عليه اكتب إلى  الحاكم الكاتب أنك حكمت على حتى لا يدعى على ثانيا ففيه وجهان أحدهما وهو  قول أبى سعيد الإصطخرى رحمه الله أنه يلزمه لانه لا يأمن أن يدعي  عليه   ثانيا ويقيم عليه البينة فيقضى عليه ثانياوالثانى أنه لا يلزمه لان الحاكم إنما يكتب ما حكم به أو ثبت عنده  والكاتب هو الذى حكم أو ثبت عنده دون المكتوب إليه| فصل إذا ثبت عند القاضى حق بالإقرار فسأله المقر له أن يشهد على نفسه  بما ثبت عنده من الإقرار لزمه ذلكلانه لا يؤمن أن ينكر المقر فلزمه الإشهاد ليكون حجة له إذا  أنكروإن ثبت عنده الحق بيمين المدعى بعد نكول المدعى عليه فسأله المدعى أن  يشهد على نفسه لزمه لانه لا حجة للمدعى غير الإشهادوإن ثبت عنده الحق بالبينة فسأله المدعى الإشهاد ففيه وجهان أحدهما أنه  لا يجب لان له بالحق بينة فلم يلزم القاضى تجديد بينة أخرىوالثانى أنه يلزمه لان فى إشهاده على نفسه تعديلا لبينته وإثباتا لحقه  وإلزاما لخصمهفإن ادعى عليه حقا فأنكره وحلف عليه وسأله الحالف أن يشهد على براءته  لزمه ليكون حجة له فى سقوط الدعوى حتى لا يطالبه بالحق مرة أخرىوإن سأله أن يكتب له محضرا فى هذه المسائل كلها وهو أن يكتب ما جرى وما  ثبت به الحق فإن لم يكن عنده قرطاس من بيت المال ولم يأته المحكوم له  بقرطاس لم يلزمه أن يكتب لان عليه أن يكتب وليس عليه أن يغرم وإن كان عنده  قرطاس من بيت المال أو أتاه صاحب الحق بقرطاس فهل يلزمه أن يكتب المحضر فيه  وجهان أحدهما أنه يلزمه لانه وثيقة بالحق فلزمه كالإشهاد على نفسهوالثانى أنه لا يلزمه لان الحق يثبت باليمين أو بالبينة دون المحضروإن  سأله أن يسجل له وهو أن يذكر ما يكتبه فى المحضر ويشهد على إنفاذه  ويسجل له فهل يلزم ذلك أم لا على ما ذكرناه فى كتب المحضروما يكتب من المحاضر والسجلات يكتب فى نسختين إحداهما تسلم إلى المحكوم  له والأخرى تكون فى ديوان الحكم فإن حضر عند القاضى رجلان لا يعرفهما وحكم  بينهما ثم سأل المحكوم له كتب  محضر أو سجل  كتب حضر إلى رجلان قال  أحدهما إنه فلان بن فلان وقال الآخر أنه فلان بن فلان ويخليهما ويذكر ما  جرى بينهما ويشهد على ذلك| فصل وإن اجتمعت عنده محاضر وسجلات كتب على  كل  محضر اسم المتداعيين  ويضم ما اجتمع منها فى كل شهر أو فى كل سنة على قدر قلتها وكثرتها وضم  بعضها إلى بعض ويكتب عليها محاضر شهر كذا وكذا من سنة كذا ليسهل عليه طلبته  إذا احتاج إليهوإن حضر رجلان عند القاضى فادعى أحدهما أن له فى ديوان الحكم حجة على  خصمه فوجدها فإن كان حكما حكم به غيره لم يعمل به إلا أن يشهد به شاهدان أن  هذا حكم به فلان القاضى ولا يرجع فى ذلك إلى الخط والختم فإنه يحتمل  التزوير فى الخط والختموإن كان حكما حكم هو به فإن كان ذاكرا للحكم به عالما به عمل به وألزم  الخصم حكمهوإن كان غير ذاكر لم يعمل به لانه يجوز أن يكون قد زور على خطه وختمهوإن شهد اثنان عليه أنه حكم به لم يرجع إلى شهادتهما لانه يشك فى فعله  فلا يرجع فيه إلى قول غيره كما لو شك فى فرض من فروض صلاته فإن شهد  الشاهدان على حكمه عند حاكم آخر أنفذ ما شهدا به فإن شهد شاهدان أن الأول  توقف فى شهادتهما لم يجز للثانى أن ينفذ الحكم الذى شهدا به لان الشهود فرع  للحاكم الأول فإذا توقف الأصل لم يجز الحكم بشهادة الفرع كما لو شهد شاهدان  على شهادة شاهد الأصل ثم شهد شاهدان أن شاهد الأصل  توقف فى الشهادة| فصل إذا اتضح الحكم للقاضى بين الخصمين فالمستحب أن يأمرهما بالصلحفإن لم يفعلا لم يجز تردادهما لان الحكم لازم فلا يجوز تأخيره من غير رضا  من له الحكم| فصل إذا قال القاضى حكمت لفلان بكذا قبل قوله لانه يملك الحكم فقبل  الإقرار به كالزوج لما ملك الطلاق قبل إقراره بهوإن عزل ثم قال حكمت لفلان بكذا لم يقبل إقراره لانه لا يملك الحكم فلم  يملك الإقرار بهوهل يكون شاهدا فى ذلك فيه وجهان أحدهما وهو قول أبى سعيد الإصطخرى أنه  يكون شاهدا لانه ليس فيه أكثر من أنه يشهد على فعل نفسه وذلك لا يوجب  رد   شهادته كما لو قالت امرأة أرضعت هذا الصبىوالثانى وهو المذهب أنه لا يكون شاهدا لان شهادته بالحكم تثبت لنفسه  العدالة لان الحكم لا يكون إلا من عدل فتلحقه التهمة فى هذه الشهادة فلم  تقبلويخالف المرضعة لان شهادتها بالرضاع لا تثبت عدالة نفسها لان الرضاع يصح  من غير عدل ولان المغلب فى الرضاع فعل المرتضع ولهذا يصح به دونها والمغلب  فى الحكم فعل الحاكم فيكون شهادته على فعله فلم يقبل وبالله التوفيق| باب القسمةتجوز قسمة الأموال المشتركة لقوله عز وجل @@ وإذا حضر القسمة أولوا  القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه وقولوا لهم قولا معروفا @@ ولان  النبى صلى الله عليه وسلم قسم غنائم بدر بشعب يقال له الصفراء وقسم غنائم  خيبر على ثمانية عشر بينهما وقسم غنائم حنين بأوطاس وقيل بالجعرانة ولان  بالشركاء حاجة إلى القسمة ليتمكن كل واحد منهم من التصرف فى ماله على  الكمال ويتخلص من كثرة الأيدى وسوء المشاركة| فصل ويجوز لهم أن يتقاسموا بأنفسهم ويجوز أن ينصبوا من يقسم بينهم  ويجوز أن يرفعوا إلى الحاكم لينصب من نفسهم بينهمويجب أن يكون القاسم عالما بالقسمة ليوصل كل واحد منهم إلى حقه كما يجب  أن يكون الحاكم عالما ليحكم بينهم بالحقفإن كان القاسم من جهة الحاكم لم يجز أن يكون فاسقا ولا عبدا لانه  نصبه  لالزام الحكم فلم يجز أن يكون فاسقا ولا عبدا كالحاكمفإن لم يكن فيها تقويم جاز قاسم واحد وإن كان فيها تقويم لم يجز أقل من  اثنين لان التقويم لا يثبت إلا باثنينوإن كان فيها خرص ففيه قولان أحدهما أنه يجوز أن يكون الخارص واحداوالثانى أنه يجب أن يكون الخارص اثنين| فصل فإن كان القاسم نصبه الحاكم كانت أجرته من سهم المصالحلما روى أن عليا رضى الله عنه أعطى القاسم من بيت المال ولانه من المصالح   فكانت أجرته من سهم المصالح فإن لم يكن فى بيت المال شيء وجبت على الشركاء على قدر أملاكهم لانه مؤنة  تجب لمال مشترك فكانت على قدر الملك كنفقة العبيد والبهائم المشتركة وإن  كان القاسم نصبه الشركاء جاز أن يكون فاسقا وعبدا لانه وكيل لهم وتجب أجرته  عليهم على ما شرطوا لانه أجير لهم| فصل وإن كان فى القسمة رد فهو بيع لان صاحب الرد بذل المال فى مقابلة  ما حصل له من حق شريكه  عوضا  وإن لم يكن فيها ردففيه قولان أحدهما أنها بيع لان كل جزء من المال مشترك بينهما فإذا أخذ  نصف الجميع فقد باع حقه بما حصل له من حق صاحبهوالقول الثانى أنها فرز النصيبين وتمييز الحقين لانها لو كانت بيعا لم  يجز تعليقه على ما تخرجه القرعة ولانها لو كانت بيعا لافتقرت إلى لفظ  التمليك ولثبتت فيها الشفعة ولما تقدر بقدر حقه كسائر البيوعفإن قلنا إنها بيع لم يجز فيما لا يجوز بيع بعضه ببعض كالرطب والعسل الذى  انعقدت أجزاؤه بالناروإن قلنا إنها فرز النصيبين جاز وإن قسم الحبوب والأدهانفإن قلنا إنها بيع لم يجز أن يتفرقا من غير قبض ولم يجز قسمتها إلا  بالكيل كما لا يجوز فى البيعوإن قلنا إنها فرز النصيبين لم يحرم التفرق فيها قبل التقابض ويجوز  قسمتها بالكيل والوزنوإن كانت بينهما ثمرة على شجرة فإن قلنا إن القسمة بيع لم تجز قسمتها  خرصا كما  لا يجوز بيع بعضها ببعض خرصاوإن قلنا إنها تمييز الحقين فإن كانت ثمرة غير الكرم والنخل لم تجز  قسمتها لانها لا يصح فيها الخرص وإن كانت ثمرة النخل والكرم جاز لانه يجوز  خرصها للفقراء فى الزكاة فجاز للشركاء| فصل وإن وقف على قوم نصف أرض وأراد أهل الوقف أن يقاسموا صاحب الطلقفإن قلنا إن القسمة بيع لم يصح وإن قلنا إنها تمييز الحقين نظرت فإن لم  يكن فيها رد صحت وإن كان فيها رد فإن كان من أهل الوقف جاز لانهم يتنازعون  الطلق وإن كان من أصحاب الطلق لم يجز لانهم يتنازعون الوقف| فصل وإن طلب أحد الشريكين القسمة وامتنع الآخرنظرت فإن لم يكن على واحد منهم ضرر فى القسمة كالحبوب والأدهان والثياب  الغليظة وما تساوت أجزاؤه من الأرض والدور أجبر الممتنع لان الطالب يريد أن  ينتفع بماله على الكمال وأن يتخلص من سوء المشاركة من غير إضرار بأحد فوجبت  إجابته إلى ما طلبوإن كان عليهما ضرر كالجواجر والثياب المرتفعة التى تنقص قيمتها بالقطع  والرحى الواحدة والبئر والحمام الصغير لم يجبر الممتنع لقوله صلى الله عليه  وسلم لا ضرر ولا إضرار وروى أن النبى صلى الله عليه وسلم نهى عن إضاعة  المال ولانه إتلاف مال وسفه يستحق بها الحجر فلم يجبر عليهوإن كان على أحدهما ضرر دون الآخر نظرت فإن كان الضرر على الممتنع أجبر  عليهاوقال أبو ثور رحمه الله لا يجبر لانها قسمة فيها ضرر فلم يجبر عليها كما  لو دخل الضرر عليهما وهذا خطأ لانه يطلب حقا له فيه منفعة فوجبت الإجابة  إليه وإن كان على المطلوب منه ضرر كما لو كان له دين على رجل لا يملك إلا  ما يقضى به دينهوإن كان الضرر على الطالب دون الآخر ففيه وجهان أحدهما أنه يجبر لانه  قسمة لا ضرر فيها على أحدهما فأجبر الممتنع كما لو كان الضرر على الممتنع  دون الطالبوالثانى أنه لا يجبر وهو الصحيح لانه يطلب مالا يستضر  به فلم يجبر  الممتنعويخالف إذا لم يكن على الطالب ضرر لانه يطلب ما ينتفع به وهذا يطلب ما  يستضر به وذلك سفه فلم يجبر الممتنع| فصل وإن كان بينهما دور أو أراض مختلفة فى بعضها نخل وفى بعضها شجر أو  بعضها يسقى بالسيح وبعضها يسقى بالناضح وطلب أحدهما أن يقسم بينهما أعيانا  بالقيمة وطلب الآخر قسمة كل عين قسم كل عين لان كل واحد منهما له حق فى  الجميع فجاز له أن يطالب بحقه فى الجميعوإن كان بينهما عضائد متلاصقة وأراد أحدهما أن يقسم أعيانا وطلب الآخر أن  يقسم كل واحد منها على الانفراد ففيه وجهان أحدهما أنها تقسم أعيانا كالدار  الواحدة إذا كان فيها بيوتوالثانى أنه يقسم كل واحدة منها لان كل واحدة على الانفراد فقسم كل واحد  منها كالدور المتفرقة| فصل فإن كان بينهما دار وطلب أحدهما أن تقسم فيجعل العلو لاحدهما  والسفل للآخر وامتنع الآخر لم يجبر الممتنع لان العلو تابع للعرصة فى  القسمةولهذا لو كان بينهما عرصة وطلب أحدهما القسمة وجبت القسمة ولو كان بينهما  غرفة فطلب أحدهما القسمة لم يجب ولا يجوز أن يجعل التابع فى القسمة متبوعا| فصل وإن كان بين ملكهما عرصة حائط فأراد أن تقسم طولا فيجعل لكل واحد  منهما نصف الطول فى كمال العرض واتفقا عليه جازوإن طلب أحدهما ذلك وامتنع الآخر أجبر عليها لانه لا ضرر فيهاوإن أراد قسمتها عرضا فى كمال الطول واتفقا عليه جازوإن طلب أحدهما وامتنع الآخر ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجبر لانه لا  تدخله القرعة لانه إذا أقرع بينهما ربما صار بها مال كل واحد منهما إلى  ناحية ملك الآخر ولا ينتفع به وكل قسمة لا تدخلها القرعة لا يجبر عليها  كالقسمة التى فيها ردوالثانى وهو الصحيح أنه يجبر عليها لانه ملك مشترك يمكن كل واحد من  الشريكين أن ينتفع بحصته إذا قسم فأجبر على القسمة كما لو أرادا أن يقسماها  طولافإن كان بينهما حائط فأرادا  قسمته نظرت فإن أرادا قسمته طولا فى كمال  العرض واتفقا عليه جاز وإن أراد ذلك واحد وامتنع الآخر ففيه وجهان أحدهما  أنه لا يجبر لانه لا بد من قطع الحائط وفى ذلك إتلافوالثانى أنه يجبر وهو الصحيح لانه تمكن قسمته على وجه  ينتفعان به فأجبرا عليها كالعرصة فإن أرادا قسمته عرضا فى كمال الطول  واتفقا عليها جاز وإن طلب أحدهما وامتنع الآخر لم يجبر لان ذلك إتلاف  وإفساد| فصل وإن كان بينهما أرض مختلفة الأجزاء بعضها عامر وبعضها خراب أو  بعضها قوى وبعضها ضعيف أو بعضها شجر أو بناء وبعضها بياض أو بعضها يسقى  بالسيج وبعضها بالناضحنظرت فإن أمكن التسوية بين الشريكين فى جيده ورديئه بأن يكون الجيد فى  مقدمها والردىء فى مؤخرها فإذا قسمت بينهما نصفين صار إلى كل واحد منهما من  الجيد واللردىء مثل ما صار إلى الآخر من الجيد والردىء فطلب أحدهما هذه  القسمة أجبر الآخر عليها لانها كالأرض المتساوية الأجزاء فى إمكان التسوية  بينهما فيهاوإن لم تمكن التسوية بينهما فى الجيد والردىء بأن كانت العمارة أو الشجر  أو البناء فى أحد النصفين دون الآخر نظرت فإذا أمكن أن يقسم قسمة تعديل  بالقيمة بأن تكون الأرض ثلاثين جريبا وتكون عشرة أجربة من جيدها بقيمة  عشرين جريبا من رديئها فدعا إلى ذلك أحد الشريكين وامتنع الآخر ففيه قولان  أحدهما أنه لا يجبر الممتنع لتعذر التساوى فى الزرع وتوقف القسمة إلى أن  يتراضياوالقول الثانى أنه يجبر لوجود التساوى بالتعديل فعلى هذا فى أجرة القسام  وجهان أحدهما أنه يجب على كل واحد منهما نصف الأجرة لانهما يتساويان فى أصل  الملكوالثانى أنه يجب على صاحب العشرة ثلث الأجرة وعلى صاحب العشرين ثلثاها  لتفاضلها فى المأخوذ بالقسمةوإن أمكن قسمته بالتعديل وقسمة الرد فدعا أحدهما إلى قسمة التعديل ودعا  الآخر إلى قسمة الرد فإن قلنا إن قسمة التعديل يجبر عليها فالقول قول من  دعا إليها لان ذلك مستحق وإن قلنا لا يجبر وقف إلى أن يتراضيا على  إحداهما| فصل وإن كانت بينهما أرض مزروعة وطلب أحدهما قسمة الأرض دون الزرع وجبت  القسمة لان الزرع لا يمنع القسمة فى الأرض فلم يمنع وجوبها كالقماش فى  الداروإن طلب أحدهما قسمة الأرض والزرع لم يجبر لان الزرع لا يمكن تعديله فإن  تراضيا على ذلك فإن كان بذرا لم يجز قسمته لانه مجهولوإن كان قد ظهر فإن كان مما لا ربا فيه كالقصيل والقطن حاز لانه معلوم  مشاهدوإن كان قد انعقد فيه الحب لم يجز لانا إن قلنا إن القسمة بيع لم يجز  لانه بيع أرض وطعام بأرض وطعام ولانه قسمة مجهول ومعلوموإن قلنا إن القسمة فرز النصيبين لم يجز لانه قسمة مجهول ومعلوم| فصل فى وإن كان بينهما عبيد أو ماشية أو أخشاب أو ثياب فطلب أحدهما  قسمتها أعيانا وامتنع الآخرفإن كانت متفاضلة لم يجبر الممتنع وإن كانت متماثلة ففيه وجهان أحدهما  وهو قول أبى العباس وأبى إسحاق وأبى سعيد الإصطخرى أنه يجبر الممتنع وهو  ظاهر المذهب لانها متماثلةوالثانى وهو قول أبى على بن خيران وأبى على بن أبى هريرة أنه لا يجبر  الممتنع لانها أعيان مختلفة فلم يجبر على قسمتها أعيانا كالدور المتفرقة| فصل وإن كان بينهما منافع فأراد قسمتها مهايأة وهو أن تكون العين فى يد  أحدهما مدة ثم فى يد الآخر مثل تلك المدة جازلان المنافع كالأعيان فجاز قسمتها كالأعيانوإن طلب أحدهما وامتنع الآخر لم يجبر الممتنعومن أصحابنا من حكى فيه وجها آخر أنه يجبر كما يجبر على قسمة الأعيانوالصحيح أنه لا يجبر لان حق كل واحد منهما تعجل فلا يجبر على تأخيره  بالمهايأةويخالف الأعيان فإنه لا يتأخر بالقسمة حق كل واحد فإذا عقدا على مدة اختص  كل واحد منهما بمنفعة تلك المدةوإن كان يحتاج إلى النفقة كالعبد والبهيمة كانت نفقته على من يستوفى  منفعتهوإن كسب العبد كسبا معتادا فى مدة أحدهما كان لمن هو فى مدتهوهل تدخل فيها الأكساب النادرة كاللقطة والركاز  والهبة والوصية فيه قولان  أحدهما أنها تدخل فيها لانها كسب فأشبه المعتادوالثانى أنها لا تدخل فيها لان المهايأة بيع لانه يبيع حقه من الكسب فى  أحد اليومين بحقه فى اليوم الآخر والبيع لا يدخل فيه إلا ما يقدر  على  تسليمه  فى العادة والنادر لا يقدر على تسليمه فى العادة فلم يدخل فيه  فعلى هذا يكون بينهما| فصل وينبغى للقاسم أن يحصى عدد أهل السهام ويعدل السهام بالأجزاء أو  بالقيمة أو بالردفإن تساوى عددهم وسهامهم كثلاثة بينهم أرض أثلاثا فله أن  يكتب الأسماء ويخرج على السهام وله أن يكتب السهام ويخرج على الأسماءفإن كتب الأسماء كتبها فى ثلاث رقاع فى كل رقعة اسم واحد من الشركاء ثم  يأمر من لم يحضر كتب الرقاع والبندقة أن يخرج رقعة على السهم الأول فمن خرج  اسمه أخذه ثم يخرج على السهم الثانى فمن خرج اسمه أخذه وتعين السهم الثالث  للشريك الثالثفإن كتب السهام كتب فى ثلاث رقاع فى رقعة السهم الأول وفى رقعة السهم  الثانى وفى رقعة السهم الثالث ثم يأمر بإخراج رقعة على اسم أحد الشركاء فأى  سهم خرج أخذه ثم يأمر بإخراج رقعة على اسم آخر فأى سهم خرج أخذه الثانى ثم  يتعين السهم الباقى للشريك الثالثوإن اختلفت سهامهم فإن كان لواحد السدس وللآخر الثلث وللثالث النصف قسمها  على أقل السهام وهو السدس فيجعلها أسداسا ويكتب الأسماء ويخرج على السهام  فيأمر أن يخرج على السهم الأول فإن خرج اسم صاحب السدس أخذه ثم يخرج  على   السهم الثانى فإن خرج اسم صاحب الثلث أخذ  الثانى  والذى يليه لان له  سهمين وتعين الباقى لصاحب النصفوإن خرجت الأولى  على  اسم صاحب النصف أخذ السهم الأول واللذين يليانه  وهو الثانى والثالث ثم يخرج على السهم الرابع فإن خرج اسم صاحب الثلث أخذه  والسهم الذى يليه وهو الخامس وتعين السهم السادس لصاحب السدس وإنما قلنا  إنه يأخذ مع الذى يليه لينتفع بما يأخذه ولا يستضر به ولا يخرج فى هذا  القسم  السهام على الأسماء لانا لو فعلنا ذلك ربما خرج السهم الرابع لصاحب  النصف فيقول آخذه وسهمين قبله ويقول الآخران بل نأخذه وسهمين بعده فيؤدى  إلى الخلاف والخصومة| فصل فى وإذا ترافع الشريكان إلى الحاكم وسألاه أن ينصب من يقسم بينهما  فقسم قسمة إجبار لم يعتبر تراضى الشركاءلانه لما لم يعتبر التراضى فى ابتداء القسمة لم يعتبر بعد خروج القرعةفإن نصب الشريكان قاسما فقسم بينهما فالمنصوص أنه يعتبر التراضى فى  ابتداء القسمة وبعد خروج القرعةوقال فى رجلين حكما رجلا ليحكم بينهما ففيه قولان أحدهما أنه يلزم الحكم  ولا يعتبر رضاهماوالثانى أنه لا يلزم الحكم إلا برضاهما والقاسم ههنا بمنزلة هذا الحاكم  لانه نصبه الشريكان فيكون على قولين أحدهما وهو المنصوص أنه يعتبر الرضى  بعد خروج القرعة لانه لما اعتبر الرضى فى الابتداء اعتبر بعد خروج القرعةوالثانى أنه لا يعتبر لان القاسم مجتهد فى تعديل السهام والإقراع فلم  يعتبر الرضى بعد حكمه كالحاكموإن كان فى القسمة رد وخرجت القرعة لم تلزم إلا بالتراضىوقال أبو سعيد الإصطخرى تلزم من غير تراض كقسمة الإجبار وهذا خطأ لان فى  قسمة الإجبار لا يعتبر الرضى فى الابتداء وههنا يعتبر فاعتبر بعد القرعة| فصل فى إذا تقاسما أرضا ثم ادعى أحدهما غلطافإن كان فى قسمة إجبار لم يقبل قوله من غير بينة لان القاسم كالحاكم فلم  تقبل دعوى الغلط عليه من غير بينة كالحاكمفإن أقام البينة على الغلط نقضت القسمة وإن كان فى قسمة اختيار نظرت فإن  تقاسما بأنفسهما من غير قاسم لم يقبل قوله لانه رضى بأخذ حقه ناقصاوإن أقام بينة لم تقبل لجواز أن يكون قد رضى دون حقه ناقصاوإن قسم بينهما قاسم نصباه فإن قلنا إنه يفتقر إلى التراضى بعد خروج  القرعة لم تقبل دعواه لانه رضى بأخذ الحق ناقصاوإن قلنا إنه لا يفتقر إلى التراضى بعد خروج القرعة فهو كقسمة الإجبار  فلا يقبل قوله إلا ببينة فإن كان فى القسمة رد  لم يقبل قوله على المذهب  وعلى قول أبى سعيد الإصطخرى هو كقسمة الإجبار فلم يقبل قوله إلا ببينة| فصل وإن تنازع الشريكان بعد القسمة فى بيت فى دار اقتسماها فادعى كل  واحد منهما أنه فى سهمه ولم يكن له بينة تحالفا ونقضت القسمةكما قلنا فى المتبايعين وإن وجد أحدهما بما صار إليه عينا فله الفسخ كما  قلنا فى البيع| فصل إذا اقتسما أرضا ثم استحق مما صار لاحدهما شيء بعينهنظرت فإن استحق مثله من نصيب الآخر أمضيت القسمة وإن لم يستحق من حصة  الآخر مثله بطلت القسمة لان لمن استحق ذلك من حصته أن يرجع فى سهم شريكهوإذا استحق ذلك عادت الإشاعة وإذا استحق جزء مشاع بطلت القسمة فى المستحقوهل تبطل فى الباقى فيه وجهان أحدهما وهو قول أبى على بن أبى هريرة أنه  يبنى على تفريق الصفقة فإن قلنا إن الصفقة لا تفرق بطلت القسمة فى الجميع  وإن قلنا إنها تفرق صحت فى الباقىوالثانى وهو قول أبى إسحاق أن القسمة تبطل فى الباقى قولا  واحدا لان القصد من القسمة تمييز الحقين ولم يحصل ذلك لان المستحق صار  شريكا لكل واحد منهما فبطلت القسمة| فصل إذا قسم الوارثان التركة ثم ظهر دين على الميتفإنه يبنى على بيع التركة قبل قضاء الدين وفيه وجهان ذكرناهما فى التفليس  فإن قلنا إن القسمة تمييز الحقين لم تنقض القسمة وإن قلنا إنها بيع ففى  نقضها وجهان والله أعلم| باب الدعوى والبيناتلا تصح دعوى مجهول فى غير الوصية لان القصد بالحكم فصل الحكومة والتزام  الحق ولا يمكن ذلك فى المجهولفإن كان المدعى دينا ذكر الجنس والنوع والصفةوإن كان عينا باقية ذكر صفتها وإن ذكر قيمتها كان أحوطوإن كانت العين تالفة فإن كان لها مثل ذكر صفتها وإن ذكر القيمة كان أحوط  وإن لم يكن لها مثل ذكر قيمتهوإن كان المذعى سيفا محلى  أو لجاما محلى  فإن كان بفضة قومه بالذهب  وإن كان بالذهب قومه  بالفضة وإن كان محلى بالذهب والفضة قومه بما شاء منهماوإن كان المدعى مالا عن وصية جاز أن يدعى مجهولا لان بالوصية يملك  المجهول ولا يلزم فى دعوى المال ذكر السبب الذى ملك به لان أسبابه كثيرة  فيشق معرفة سبب كل درهم فيهوإن كان المدعى قتلا لزمه ذكر صفته وأنه عمد أو خطأ وأنه انفرد به أو  شاركه فيه غيره ويذكر صفة العمد لان القتل لا يمكن تلا فيه فإذا لم يبين لم  يؤمن أن يقتص فيما لا يجب فيه القصاص وإن كان المدعى نكاحا فقد قال الشافعى  رحمه الله لا يسمع حتى يقول نكحتها بولى وشاهدين ورضاهافمن أصحابنا من قال لا يشترط لانه دعوى ملك فلا يشترط فيه ذكر السبب  كدعوى المال وما قال الشافعى رحمه الله ذكره على سبيل الاستحباب كما قال فى  امتحان الشهود إذا ارتاب بهمومنهم من قال إن ذلك شرط لانه مبنى على الاحتياط وتتعلق العقوبة بجنسه  فشرط فى دعواه ذكر الصفة كدعوى القتلومنهم من قال إن كان يدعى ابتداء النكاح لزمه ذكره لانه شرط فى الابتداء  وإن كان يدعى استدامة النكاح لم يشترط لانه ليس بشرط فى الاستدامةوإن ادعت امرأة على رجل نكاحا فإن كان مع النكاح حق تدعيه من مهر أو نفقة  سمعت دعواها وإن لم تدع حقا سواه ففيه وجهان أحدهما أنه لا تسمع دعواها لان  النكاح حق للزوج على المرأة فإذا ادعت المرأة كان ذلك إقرارا والإقرار لا  يقبل مع إنكار المقر له كما لو أقرت له بداروالثانى أنه تسمع لان النكاح يتضمن حقوقا لها فصح دعواها فيهوإن كان المدعى بيعا أو إجارة ففيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يفتقر إلى  ذكر شروطه لان المقصود به المال فلم يفتقر إلى ذكر شروطه كدعوى المالوالثانى أنه يفتقر إلى ذكر شروطه لانه دعوى عقد فافتقر إلى ذكر شروطه  كالنكاحوالثالث أنه إن كان فى غير الجارية لم يفتقر لانه لا يقصد به غير المالوإن  كان فى جارية افتقر لانه يملك به الوطء فأشبه النكاحوما لزم ذكره فى الدعوى ولم يذكره سأله الحاكم عنه ليذكره فتصير الدعوى  معلومة فيمكن الحكم بها| فصل وإن ادعى عليه مالا مضافا إلى سببهفإن ادعى عليه ألفا اقترضه أو أتلف عليه فقال ما أقرضنى أو ما أتلفت عليه  صح الجواب لانه أجاب عما ادعى عليه وإن لم يتعرض لما ادعى عليه بل قال لا  يستحق على شيئا صح الجواب ولا يكلف إنكار ما ادعى عليه من القرض أو الإتلاف  لانه يجوز أن يكون قد أقرضه أو أتلف عليه ثم قضاه أو أبرأه منهفإن أنكره كان كاذبا فى إنكاره وإن أقر به لم يقبل قوله إنه قضاه أو أبرأ  منه فيستضر به وإن أنكر الاستحقاق كان صادقا ولم يكن عليه ضرر| فصل وإن ادعى على رجل دينا فى ذمته فأنكره ولم تكن بينة فالقول قوله مع  يمينهلما روى ابن عباس رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لو أن  الناس أعطوا بدعواهم لادعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم لكن اليمين على  المدعى عليه ولان الأصل براءة ذمته فجعل القول قولهوإن ادعى  عليه  عينا فى يده فأنكره ولا بينة فالقول قوله مع يمينه لما  روى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال فى قصة الحضرمى والكندى شاهداك أو  يمينه ولان الظاهر من اليد الملك فقبل قولهوإن تداعيا عينا فى يدهما ولا بينة حلفا وجعل المدعى بينهما نصفين لما  روى أبو موسى الأشعرى رضى الله عنه أن رجلين تداعيا دابة ليس لاحدهما بينة  فجعلها رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما ولان يد كل واحد منهما على  نصفها فكان القول فيه قوله كما لو كانت العين فى يد أحدهما| فصل وإن تداعيا عينا ولاحدهما بينة وهى فى يدهما أو فى يد أحدهما أو فى  يد غيرهما حكم لمن له البينةلقوله صلى الله عليه وسلم شاهداك أو يمينه فبدأ بالحكم بالشهادة ولان  البينة  حجة صريحة فى إثبات الملك لا تهمة فيها واليد تحتمل الملك وغيره  والذى يقويها هو اليمين وهو متهم فيها فقدمت البينة عليهاوإن كان لكل واحد منهما بينة نظرت فإن كانت العين فى يد أحدهما قضى لمن  له اليد  من غير يمين ومن أصحابنا من قال لا يقضى لصاحب اليد من غير يمين لان بينته تعارضها  بينة المدعى فتسقطها ويبقى له اليد واليد لا يقضى بها من غير يمينوالمنصوص أنه يقضى له من غير يمين لان معه بينة معها ترجيح وهو اليد ومع  الآخر بينة لا ترجيح معها والحجتان إذا تعارضتا ومع إحداهما ترجيح قضى  بالتى معها الترجيح كالخبرين إذا تعارضا ومع أحدهما قياسوإن كانت العين فى يد أحدهما فأقام الآخر بينة فقضى له وسلمت العين إليه  ثم أقام صاحب اليد بينة أنها له نقض الحكم وردت العين إليه لانا حكمنا  للآخر ظنا منا أنه لا بينة له فإذا أتى بالبينة بان لنا أنه كانت له يد  وبينة فقدمت على بينة الآخر| فصل فى وإن كان لكل واحد منهما بينة والعين فى يدهما أو فى يد غيرهما  أو لا يد لاحدهما عليها تعارضت البينتانوفيهما قولان أحدهما أنهما يسقطان وهو الصحيح لانهما حجتان تعارضتا ولا  مزية لاحداهما على الأخرى فسقطتا كالنصين فى الحادية فعلى هذا يكون الحكم  فيه كما لو تداعيا ولا بينة لواحد منهما والثانى أنهما يستعملان وفى كيفية  الاستعمال ثلاثة أقوال أحدها أنه يوقف الأمر إلى أن ينكشف أو يصطلحا لان  إحداهما صادقة والأخرى كاذبة ويرجى معرفة الصادقة فوجب التوقف كالمرأة إذا  زوجها وليان أحدهما بعد الآخر ونسى السابق منهماوالثانى أنه يقسم بينهما لان البينة حجة كاليد ولو استويا فى اليد قسم  بينهما فكذلك إذا استويا فى البينةوالثالث أنه يقرع بينهما فمن خرجت له القرعة حكم له لانه لا مزية  لاحداهما على الأخرى فوجب التقديم بالقرعة كالزوجتين إذا أراد الزوج السفر  بإحداهما| فصل وإن كانت بينة أحدهما شاهدين وبينة الآخر أربعة وأكثر فهما  متعارضتانوفيهما القولان لان الاثنين مقدران بالشرع فكان حكمهما وحكم ما زاد سواءوإن كانت إحدى البينتين أعدل من الأخرى فهما متعارضتان وفيهما القولان  ولانهما متساويتان فى إثبات الحقوإن كانت بينة أحدهما شاهدين وبينة الآخر شاهدا وامرأتين فهما متعارضتان  وفيهما القولان لانهما يتساويان فى إثبات المال وإن كانت بينة أحدهما  شاهدين وبينة الآخر شاهدا ويمينا ففيه قولان أحدهما أنهما يتعارضان وفيهما  القولان لانهما تساويا فى إثبات المالوالقول الثانى أنه يقضى لمن له الشاهدان لان بينته مجمع عليها وبينة  الآخر مختلف فيها| فصل فى وإن كانت العين فى يد غيرهما فشهدت بينة أحدهما بأنه ملكه من  سنة وشهدت بينة الآخر أنه ملكه من سنتينففيه قولان قال فى البويطى هما سواء لان القصد إثبات الملك فى الحال وهما  متساويتان فى إثبات الملك فى الحالوالقول الثانى أن التى شهدت بالملك المتقدم أولى وهو اختيار المزنى وهو  الصحيح لانها انفردت بإثبات الملك فى زمان لا تعارضها فيه البينة الأخرىوأما إذا كان الشيء فى يد أحدهما فإن كان فى يد من شهد له بالملك المتقدم  حكم له وإن كان فى يد الآخر فقد اختلف أصحابنا فيهفقال أبو العباس رحمه الله يبنى على القولين فى المسألة قبلها إن قلنا  إنهما يتساويان حكم لصاحب اليد وإن قلنا إن التى شهدت بالملك المتقدم تقدم  قدمت ههنا أيضا لان الترجيح من جهة البينة أولى من الترجيح باليدومن أصحابنا من قال يحكم به لمن هو فى يده قولا واحدا لان اليد الموجودة  أولى من الشهادة بالملك المتقدموأما إذا تداعيا دابة وأقام أحدهما بينة أنها ملكه نتجت فى ملكه وأقام  الآخر أنها دابته ولم يذكر النتاج فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو العباس  الحكم فيه كالحكم فى الشهادة بالملك المتقدم وفيها قولان لان  الشهادة بالنتاج كشهادته بالملك المتقدموقال أبو إسحاق يحكم لمن شهدت له البينة بالنتاج قولا واحدا لان بينة  النتاج تنفى أن يكون الملك لغيره والبينة بالملك المتقدم لا تنفى أن يكون   الملك قبل ذلك لغير المشهود له| فصل فى إذا ادعى رجل دارا فى يد رجل وأقام بينة أن هذه الدار كانت فى  يده أو فى ملكه أمسفقد نقل المزنى والربيع أنه لا يحكم بهذه الشهادة وحكى البويطى أنه يحكم  بها فقال أبو العباس فيها قولان أحدهما أنه يحكم بذلك لانه قد ثبت بالبينة  أن الدار كانت له والظاهر بقاء الملكوالقول الثانى أنه لا يحكم بها وهو الصحيح لانه ادعى ملك الدار فى الحال  وشهدت له البينة بما لم يدعه فلم يحكم بها كما لو ادعى دارا فشهدت له  البينة بدار أخرىوقال أبو إسحاق لا يحكم بها قولا واحدا وما ذكره البويطي من تخريجه| فصل فى وإن ادعى  رجل  على رجل دارا فى يده وأقر بها لغيرهنظرت فإن صدقه المقر له حكم له لانه مصدق فيما فى يده وقد صدقه المقر له  فحكم له وتنتقل الخصومة إلى المقر لهفإن طلب المدعى يمين المقر أنه لا يعلم أنها له ففيه قولان بناء على من  أقر بشيء فى يده لغيره ثم أقر به لآخر وفيه قولان أحدهما يلزمه أن يغرم  للثانىوالثانى لا يلزمه فإن قلنا يلزمه أن يغرم حلف لانه ربما خاف أن يحلف فيقر  للثانى فيغرم لهوإن قلنا لا يلزمه لم يحلف لانه إن خاف من اليمين فأقر للثانى لم يلزمه  شيء فلا فائدة فى تحليفهوإن كذبه المقر له ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى العباس أنه يأخذها  الحاكم ويحفظها إلى أن يجد صاحبها لان الذى فى يده لا يدعيها والمقر له  أسقط إقراره بالتكذيب وليس للمدعي بينة فلم يبق إلا أن يحفظها الحاكم  كالمال الضالوالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه يسلم إلى المدعى لانه ليس ههنا من يدعيه  غيره وهذا خطأ لانه حكم بمجرد الدعوىوإن أقر بها لغائب ولا بينة وقف الأمر إلى أن يقدم الغائب لان الذى فى  يده لا يدعيها ولا بينة تقضى بها فوجب التوقففإن طلب المدعى  يمين المدعى عليه أنه لا يعلم أنها له فعلى ما ذكرناه من  القولينوإن كان للمدعى بينة قضى لهوهل يحتاج إلى أن يحلف مع البينة فيه وجهان أحدهما أنه يحتاج أن يحلف مع  البينة لانا حكمنا بإقرار المدعى عليه أنها ملك للغائب ولا يجوز القضاء  بالبينة على الغائب من غير يمينوالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه لا يحتاج أن يحلف لانه قضاء على الحاضر  وهو المدعى عليه وإن كان مع المدعى عليه بينة أنها للغائب فالمنصوص أنه  يحكم ببينة المدعى وتسلم إليه ولا يحكم ببينة المدعى عليه وإن كان معها يد  لان بينة صاحب اليد إنما يقضى بها إذا أقامها صاحب الملك أو وكيل له  والمدعى عليه ليس بمالك ولا هو وكيل للمالك فلم يحكم ببينتهوحكى أبو إسحاق رحمه الله عن بعض أصحابنا أنه  قال إن  كان المقر  للغائب يدعى أن الدار فى يده وديعة أو عارية لم تسمع بينتهوإن كان يدعى أنها فى يده بإجارة سمعت بينته وقضى بها لانه يدعى لنفسه  حقا فسمعت ببينته فيصح الملك للغائب ويستوفى بها حقه من المنفعةوهذا خطأ لانه إذا لم تسمع البينة فى إثبات الملك وهو الأصل فلان لا تسمع  لاثبات الإجارة وهى فرع على الملك أولىوإن أقر بها لمجهول فقد قال أبو العباس فيه وجهان أحدهما أنه يقال له  إقرارك لمجهول لا يصح فإما أن تقر بها لمعروف أو تدعيها لنفسك أو نجعلك  ناكلا ويحلف المدعى ويقضى لهوالثانى أن يقال له إما أن تقر بها لمعروف أو نجعلك ناكلاولا يقبل دعواه لنفسه لانه بإقراره لغيره نفى أن يكون الملك له فلم تقبل  دعواه بعد| فصل فى إذا ادعى جارية وشهدت  له  البينة أنها ابنة أمته لم يحكم له  بهالانها قد تكون ابنة أمته ولا تكون له بأن تلدها فى ملك غيره ثم يملك  الأمة دونها فتكون ابنة أمته ولا تكون لهوإن شهدت البينة أنها ابنة أمته ولدتها فى ملكه فقد قال  الشافعى رحمه  الله حكمت بذلك وذكر فى الشهادة بالملك المتقدم قولين فنقل أبو العباس جواب  تلك المسألة إلى هذه وجعلها على قولينوقال سائر أصحابنا يحكم بها ههنا قولا واحدا وهناك على قولينوالفرق بينهما أن الشهادة هناك بأصل الملك فلم تقبل حتى يثبت فى الحال  والشهادة ههنا بتمام الملك وأنه حدث فى ملكه فلم يفتقر إلى إثبات الملك فى  الحالوإن ادعى غزلا أو طيرا أو آجرا وأقام البينة أن الغزل من قطنه والطير من  بيضه والآجر من طينه قضى له لان الجميع عين ماله وإنما تغيرت صفته| فصل إذا ادعى رجل أن هذه الدار ملكه من سنتين وأقام على ذلك بينة وادعى  آخر أنه ابتاعها منه منذ سنتين وأقام على ذلك بينة قضى ببينة الابتياعلان بينة الملك شهدت بالملك على الأصل وبينة الابتياع شهدت بأمر حادث خفى  على بينة الملك فقدمت على بينة الملك كما تقدم بينة الجرح على بينة التعديل| فصل وإن كان فى يد رجل دار وادعى رجل أنه ابتاعها من زيد وهو يملكها  وأقام على ذلك بينة حكم لهلانه ابتاعها من مالكها وإن شهدت له البينة أنه ابتاعها منه وسلمها إليه  حكم له لانه لا يسلم إلا ما يملكه وإن شهدت أنه ابتاعها منه ولم تذكر الملك  ولا التسليم لم يحكم بهذه الشهادة ولم تؤخذ الدار ممن هى فى يده لانه قد  يبيع الإنسان ما يملكه وما لا يملكه فلا تزال يد صاحب اليد| فصل وإن كان فى يد رجل دار فادعاها رجل وأقام البينة أنها له أجرها ممن  هى فى يده وأقام الذى فى يده الدار بينة أنها له قدمت بينة الخارج الذى لا  يد لهلان الدار المستأجرة فى ملك المؤجر وبيده وليس للمستأجر إلا الانتفاع  فتصير كما لو كانت فى يده دار وادعى رجل أنها له غصبه عليها الذى هى فى يده  وأقام البينة فإنه يحكم بها للمغصوب منه| فصل وإن تداعى رجلان دارا فى يد ثالث فشهد لاحدهما شاهدان  أن الذى فى  يده الدار غصبه عليها وشهد للآخر شاهدان أنه أقر له بها قضى للمغصوب منهلانه ثبت بالبينة أنه غاصب وإقرار الغاصب لا يقبل فحكم بها للمغصوب منه| فصل إذا ادعى رجل أنه ابتاع دارا من فلان ونقده الثمن وأقام على ذلك  بينة وادعى آخر أنه ابتاعها منه ونقده الثمن وأقام على ذلك بينة وتاريخ  أحدهما فى رمضان وتاريخ الآخر فى شوال قضى لمن ابتاعها فى رمضانلانه ابتاعها وهى فى ملكه والذى ابتاعها فى شوال ابتاعها بعد ما زال ملكه  عنهاوإن كان تاريخهما واحدا أو كان تاريخهما مطلقا أو تاريخ أحدهما مطلقا  وتاريخ الآخر مؤرخا فإن كانت الدار فى يد أحدهما قضى له لان معه بينة ويدا  وإن كانت فى يد البائع تعارضت البينتان وفيهما قولان أحدهما أنهما يسقطانوالثانى أنهما يستعملان فإن قلنا إنهما يسقطان رجع إلى البائع فإن  أنكرهما حلف لكل واحد منهما يمينا على الانفراد وقضى له وإن أقر لاحدهما  سلمت إليهوهل يحلف للآخر فيه قولان وإن أقر لهما جعلت لهما نصفين وهل يحلف كل واحد  منهما للآخر على النصف الآخر على القولينوإن قلنا إنهما يستعملان نظرت فإن صدق البائع أحدهما ففيه وجهان أحدهما  وهو قول أبى العباس أنها تجعل لمن صدقه البائع لان الدار فى يده فإذا أقر  لاحدهما فقد نقل يده إليه فتصير له يد وبينةوقال أكثر أصحابنا لا يرجح بإقرار البائع وهو الصحيح لان البينتين اتفقا  على إزالة ملك البائع وإسقاط يده فعلى هذا يقرع بينهما فى أحد الأقوال  ويقسم بينهما فى الثانى فيجعل لكل واحد منهما نصف الدار بنصف الثمن الذى  ادعى أنه ابتاع به ولا يجىء القول بالوقف لان العقود لا توقف| فصل وإن ادعى رجل أنه ابتاع هذه الدار من زيد وهو يملكها ونقده الثمن  وأقام عليه بينة وادعى آخر أنه ابتاعها من عمرو و  هو يملكها  ونقده  الثمن وأقام عليه بينةفإن كانت فى يد أجنبى أو فى يد أحد البائعين وقلنا على  المذهب الصحيح أنه  لا ترجح البينة بقول البائع تعارضت البينتان وفيهما قولان أحدهما أنهما  يسقطانوالثانى أنهما يستعملان فإن قلنا إنهما يسقطان رجع إلى من هو فى يده فإن  ادعاه لنفسه فالقول قوله ويحلف لكل واحد منهماوإن أقر لاحدهما سلم إليه وهل يحلف للآخر فيه قولان وإن أقر لهما جعل لكل  واحد منهما نصفه وهل يحلف  للآخر على النصف الآخر  على القولينوإن قلنا إنهما يستعملان أقرع بينهما فى أحد الأقوال ويقسم بينهما فى  القول الثانى فيجعل لكل واحد منهما النصف بنصف الثمن الذى ادعى أنه ابتاعه  ولا يجىء الوقف لان العقود لا توقف| فصل وإن كان فى يد رجل دار فادعى زيد أنه باعها منه بألف وأقام عليه  بينة وادعى عمرو أنه باعها منه بألف وأقام عليه بينةفإن كانت البينتان بتاريخ واحد تعارضتا وفيهما قولان أحدهما أنهما يسقطانوالثانى أنهما يستعملان فإذا قلنا إنهما يسقطان رجع إلى قول من هى في يده  فإن ادعاها لنفسه وأنكر الشراء حلف لكل واحد منهما وحكم له وإن أقر لاحدهما  لزمه الثمن لمن أقر له وحلف للآخر قولا واحدا لانه لو أقر له بعد إقراره  للأول لزمه له الألف لانه يقر له بحق في ذمته فلزمه أن يحلف قولا واحداوإن قلنا إنهما يستعملان أقرع بينهما فى أحد الأقوال ويقسم فى القول  الثانى ولا يجىء الوقف لان العقود لا توقف وإن كانتا بتاريخين مختلفين بأن  شهدت بينة أحدهما بعقد فى رمضان وبينة  أحدهما  بعقد فى شوال لزمه  الثمنان لانه يمكن الجمع بينهما بأن يكون قد اشتراه فى رمضان  من أحدهما ثم باعه واشتراه من الآخر فى شوال وإن كانت البينتان مطلقتين  ففيه وجهان أحدهما أنه يلزمه الثمنان لانه يمكن استعمالهما بأن يكون قد  اشتراه فى وقتين مختلفينوالثانى أنهما يتعارضان فيكون على القولين لانه يحتمل أن يكونا فى وقتين  فيلزمه الثمنان ويحتمل أن يكونا فى وقت واحد والأصل براءة الذمة| فصل وإن ادعى رجل ملك عبد فأقام عليه بينة وادعى آخر  أنه باعه أو وقفه  أو أعتقه وأقام عليه بينة قدم البيع والوقف والعتقلان بينة الملك شهدت بالأصل وبينة البيع والوقف والعتق شهدت بأمر حادث  خفى على بينة الملك فقدمت على بينة الملكوإن كان فى يد رجل عبد فادعى رجل أنه ابتاعه وأقام عليه بينة وادعى العبد  أن مولاه أعتقه وأقام عليه بينة فإن عرف السابق منهما بالتاريخ قضى بأسبق  التصرفين لان السابق منهما يمنع صحة الثانى فقدم عليهوإن لم يعرف السابق منهما تعارضتا وفيهما قولان أحدهما أنهما يسقطان  ويرجع إلى من فى يده العبدوإن كان كذبهما حلف لكل واحد منهما يمينا على الانفرادوإن صدق أحدهما قضى لمن صدقهوالقول الثانى أنهما يستعملان فيقرع بينهما فى أحد الأقوال فمن خرجت له  القرعة قضى له ويقسم فى القول الثانى فيعتق نصفه ويحكم للمبتاع بنصف الثمن  ولا يجىء القول بالوقف لان العقود لا توقف| فصل قال فى الأم إذا قال لعبده إن قتلت فأنت حر فأقام العبد بينة أنه  قتل وأقام الورثة ببينة أنه ماتففيه قولان أحدهما أنه تتعارض  البينتان  ويسقطان ويرق العبد لان بينة  القتل تثبت القتل وتنفى الموت وبينة الموت تثبت الموت وتنفى القتل فتسقطان  ويبقى العبد على الرقوالثانى أنه تقدم بينة القتل ويعتق العبد لان بينة الورثة تشهد بالموت  وبينة العبد تشهد بالقتل لان المقتول ميت ومعها زيادة صفة وهى القتل فقدمتوإن كان له عبدان سالم وغانم فقال لغانم إن مت فى رمضان فأنت حر وقال  لسالم إن مت فى شوال فأنت حر ثم مات فأقام غانم بينة أنه مات فى رمضان  وأقام سالم بينة بالموت فى شوال ففيه قولان أحدهما أنه تتعارض البينتان  ويسقطان ويرق العبدان لان الموت فى رمضان ينفى الموت فى شوال والموت فى  شوال ينفى الموت فى رمضان فيسقطان وبقى العبدان على الرقوالقول الثانى أنه تقدم بينة الموت فى رمضان لانه يجوز أن يكون قد علمت  البينة بالموت فى رمضان وخفى ذلك على البينة الأخرى إلى شوال  فقدمت بينة  رمضان لما معها من زيادة العلموإن قال لغانم إن مت من مرضى فأنت حر وقال لسالم إن برئت من مرضى فأنت حر  ثم مات فأقام غانم بينة بالموت من مرضه وأقام سالم بينة بأنه برىء من المرض  ثم مات تعارضت البينتان وسقطتا ورق العبدان لان بينة أحدهما أثبتت الموت من  مرضه ونفت البرء منه والأخرى أثبتت البرء من مرضه ونفت موته منه فتعذر  الجمع بينهما فتعارضتا وسقطتا وبقى العبدان على الرق| فصل وإن اختلف المتبايعان فى قدر الثمن أو اختلف المتكاريان فى قدر  الأجرة أو فى مدة الإجارةفإن لم يكن بينة فالحكم فى التحالف والفسخ على ما ذكرناه فى  الفسخ  فى  البيع وإن كان لاحدهما بينة قضى لهوإن كان لكل واحد منهما بينة نظرت فإن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين  قضى بالأولى منهما لان العقد الأول يمنع  صحة  العقد الثانىوإن كانتا مطلقتين أو مؤرختين تاريخا واحدا أو إحداهما مطلقة والأخرى  مؤرخة فهما متعارضتان وفيهما قولان أحدهما أنهما يسقطان ويصير كما لو لم  تكن بينة فيتحالفا على ما ذكرناه فى البيعوالثانى أنهما يستعملان فيقرع بينهما فمن خرجت له القرعة قضى له ولا يجىء  القول بالوقف لان العقود لا توقف ولا يجىء القول بالقسمة لانهما يتنازعان  فى عقد والعقد لا يمكن قسمتهوخرج أبو العباس قولا آخر أنه إذا كان الاختلاف فى قدر المدة أو فى قدر  الأجرة قضى بالبينة التى نوجب الزيادة كما لو شهدت بينة أن لفلان عليه ألفا  وشهدت بينة أن له عليه ألفين وهذا خطأ لان الشهادة بالألف لا تنفى الزيادة  عليه فلم يكن بينها وبين بينة  الشهادة  الأخرى تعارض وههنا أحد البينتين  ينفى ما شهدت به البينة الأخرى لانه إذا عقد بأحد العوضين لم يجز أن يعقد  بالعوض الآخر فتعارضتا| فصل فى إذا ادعى رجلان دارا فى يد رجل وعزيا الدعوى إلى سبب يقتضى  اشتراكهما كالإرث عن ميت والإبتياع فى صفقةفأقر المدعى عليه بنصفها لاحدهما شاركه الآخر لان دعواهما  تقتضى  اشتراكهما فى كل جزء منهما ولهذا لو كان طعاما فهلك بعضه كان هالكا  منهما وكان الباقي بينهمافإذا جحد النصف وأقر بالنصف جعل المجحود بينهما والمقر به بينهما وإن  ادعيا ولم يعزيا إلى سبب فأقر لاحدهما بنصفها لم يشاركه الآخر لان دعواه لا  تقتضى الاشتراك فى كل جزء منه| فصل وإن ادعى رجلان دارا فى يد ثالث لكل واحد منهما نصفها وأقر الذى هى  فى يده بجميعها لاحدهمانظرت فإن كان قد سمع من المقر له الإقرار للمدعى الآخر بنصفها لزمه تسليم  النصف إليه لانه أقر بذلك فإذا صار إليه لزمه حكم إقراره كرجل أقر لرجل  بعين ثم صارت العين فى يدهوإن لم يسمع منه إقرار فادعى جميعها حكم له بالجميع لانه يجوز أن يكون  الجميع له ودعواه للنصف صحيح لان من له الجميع فله النصفويجوز أن يكون قد خص النصف بالدعوى لان له على النصف بينة أو يعلم أنه  مقر له بالنصف وتنتقل الخصومة إليه مع المدعى الآخر فى النصفوإن قال الذى فى يده الدار نصفها لي والنصف الآخر لا أعلم لمن هو ففهيه  ثلاثة أوجه أحدها أنه يترك النصف فى يده لانه أقر لمن لا يدعيه فبطل  الإقرار وبقى على ملكهوالثانى أن الحاكم ينتزعه منه ويكون عنده لان الذى فى يده لا يدعيه  والمقر له لا يدعيه فأخذه الحاكم للحفظ كالمال الضالوالثالث أنه يدفع إلى المدعى الآخر لانه يدعيه وليس له مستحق آخر وهذا  خطأ لانه حكم بمجرد الدعوى| فصل فى إذا مات رجل وخلف ابنا مسلما وابنا نصرانيا وادعى كل واحد منهما  أنه مات أبوه على دينه وأنه يرثه وأقام على ما يدعيه بينةفإن عرف أنه كان نصرانيا نظرت فإن كانت البينتان غير مؤرختين حكم ببينة  الإسلام لان من شهد بالنصرانية شهد بالأصل والذى شهدت إحداهما بأنه مات  وآخر كلامه الإسلام وشهدت الأخرى بأنه مات وآخر كلامه النصرانية فهما  متعارضتان وفيهما قولان أحدهما أنهما يسقطان فيكون كما لو مات ولا بينة   فيكون القول قول النصرانى لان الظاهر معهوالثانى أنهما يستعملان فإن قلنا بالقرعة أقرع بينهما فمن خرجت له القرعة  ورثوإن قلنا بالوقف وقفوإن قلنا بالقسمة ففيه وجهان أحدهما أنه يقسم كما يقسم فى غير الميراثوالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه لا يقسم لانه إذا قسم بينهما تيقن الخطأ  فى توريثهما وفى غير الميراث يجوز أن يكون المال مشتركا بينهما فقسموإن لم يعرف أصل دينه تعارضت البينتان سواء كانتا مطلقتين أو مؤرختين  وفيهما قولان أحدهما أنهما يسقطان فإن كان المال فى يد غيرهما فالقول قول  من فى يده المال وإن كان فى يديهما كان بينهماوإن قلنا إنهما يستعملان فإن قلنا يقرع أقرع بينهما وإن قلنا يوقف وقف  إلى أن ينكشف وإن قلنا يقسم قسموقال أبو إسحاق لا يقسم لانه يتيقن الخطأ توريثهماوالمنصوص أنه يقسم وما قاله أبو إسحاق خطأ لانه يجوز أن يموت وهو نصرانى  فورثه ابناه وهما نصرانيان ثم أسلم أحدهما وادعى أن أباه مات مسلما ليأخذ  الجميع ويغسل الميت ويصلى عليه فى المسائل كلها ويدفن فى مقابر المسلمين  وينوى بالصلاة عليه إن كان مسلما كما قلنا فى موتى المسلمين إذا اختلطوا  بموتى الكفار| فصل فى وإن مات رجل وخلف ابنين واتفق الإبنان أن أباهما مات مسلما وأن  أحد الإبنين أسلم قبل موت الأب واختلفا فى الآخر فقال أسلمت أنا أيضا قبل  موت أبي فالميراث بيننا وأنكر الآخر فالقول قول المتفق على إسلامهلان الأصل بقاؤه على الكفرولو اتفقا على إسلامهما واختلفا فى وقت موت الأب فقال أحدهما مات أبى قبل  إسلامك فالميراث لىوقال الآخر بل مات بعد إسلامى أيضا فالقول قول الثانى لان الأصل حياة  الأبوإن مات رجل وخلف أبوين كافرين وابنين مسلمين فقال الأبوان مات كافرا  وقال الابنان مات مسلما فقد قال أبو العباس يحتمل قولين أحدهما أن القول  قول الأبوين لانه إذا ثبت أنهما كافران كان الولد محكوما بكفره إلى أن يعلم  الإسلاموالثانى أن الميراث يوقف  إلى أن يصطلحوا أو ينكشف الأمر لان الولد إنما  يتبع الأبوين فى الكفر قبل البلوغ فأما بعد البلوغ فله حكم نفسه ويحتمل أنه  كان مسلما ويحتمل أنه كان كافرا فوقف الأمر إلى أن ينكشف| فصل فى وإن مات رجل وله ابن حاضر وابن غائب وله دار فى يد رجل فادعى  الحاضر أن أباه مات وأن الدار بينه وبين أخيهوأقام بينة من أهل الخبرة بأنه مات  وأنه لا  وارث له  سواهما انتزعت الدار ممن هى فى يده ويسلم إلى الحاضر نصفها وحفظ النصف  للغائبوإن كان له دين فى الذمة قبض الحاضر نصفه وفى نصيب الغائب وجهان أحدهما  أنه يأخذه الحاكم ويحفظه عليه كالعينوالثانى أنه لا يأخذه لان كونه فى الذمة أحفظ لهولا يطالب الحاضر فيما يدفع إليه بضمين لان فى ذلك قدحا فى البينةوإن لم تكن البينة من أهل الخبرة الباطنة أو كانت من أهل الخبرة إلا أنها  لم تشهد بأنها لا تعرف له وارثا سواه لم يدفع إليه شيء حتى يبعث الحاكم إلى  البلاد التى كان يسافر إليها فيسأل هل له وارث آخر فإذا سأل ولم يعرف له  وارث غيره دفع إليهقال الشافعى رحمه الله يأخذ منه ضميناوقال فى الأم وأحب أن يأخذ منه ضمينا فمن أصحابنا من قال فيه قولان  أحدهما أنه يجب أخذ الضمين لانه ربما ظهر وارث آخروالثانى أنه يستحب ولا يجب لان الظاهر أنه لا وارث له غيرهومنهم من قال إن كان الوارث ممن يحجب كالأخ والعم وجبوإن كان ممن لا يحجب كالابن استحب لان من لا يحجب يتيقن أنه وارث ويشك  فيمن يزاحمه فلم يترك اليقين بالشك ومن يحجب يشك فى إرثه وحمل القولين على  هذين الحالينومنهم من قال إن كان الوارث غير مأمون وجب لانه لا يؤمن أن يضيع حق من  يظهر وإن كان مأمونا لم يجب لانه لا يضيع حق من يظهر وحمل القولين على هذين  الحالينوإن كان الوارث ممن له  فرض لا ينقص كالزوجين فإن شهد الشهود أنه لا وارث  له سواه وهم من أهل الخبرة دفع إليه أكمل الفرضين ولا يؤخذ منه ضمين وإن لم  يشهدوا أنه لا وارث له سواه أو شهدوا بذلك ولم يكونوا من أهل الخبرة دفع  إليه أنقص الفرضينفإن كان زوجا دفع إليه ربع المال عائلا وإن كان زوجة دفع  إليها ربع   الثمن عائلا ويوقف الباقى فإن لم يظهر وارث آخر دفع إليه الباقى| فصل وإن ماتت امرأة وابنها فقال زوجها ماتت فورثها الابن ثم مات الابن  فورثته وقال أخوها بل مات الابن أولا فورثته الأم ثم ماتت فورثتها لم يورث  ميت من ميتبل يجعل مال الابن للزوج ومال المرأة للزوج والأخ لانه لا يرث إلا من  تيقن حياته عند موت مورثه وههنا لا تعرف حياة واحد من الميتين عند موت  مورثه فلم يورث أحدهما من الآخر كالغرقى| فصل وإن مات رجل وله دار وخلف ابنا وزوجة فادعى الابن أنه تركها ميراثا  وادعت الزوجة أنه أصدقها الدار وأقام كل واحد منهما بينة قدمت بينة الزوجة  على بينة الإرثلان بينة الإرث تشهد بظاهر الملك المتقدم وبينة الصداق تشهد بأمر حادث  على الملك خفى على بينة الإرث| فصل وإن تداعى رجلان حائطا بين داريهما فإن كان مبنيا على تربيع  إحداهما مساويا لها فى السمك والحد ولم يكن بناؤه مخالفا لبناء الدار  الأخرى ولم تكن بينة  لاحدهما  فالقول قول من بنى على تربيع دارهلان الظاهر أنه بنى لدارهوإن كان لاحدهما عليه أزج فالقول قوله لان الظاهر أنه بنى للأزج وإن كان  مطلقا وهو الذى لم يقصد به سوى السترة ولم تكن بينة حلفا وجعل بينهما لانه  متصل بالملكين اتصالا واحداوإن كان لاحدهما عليه جذوع ولم يقدم على الآخر بذلك لانهما لو تنازعا فيه  قبل وضع الجذوع كان بينهما ووضع الجذوع يجوز أن يكون بإذن من الجار أو  بقضاء حاكم يرى وضع الجذوع على حائط الجار بغير رضاه نزيل ما تيقناه بأمر  محتمل  كما لو مات رجل عن دار ثم وجد الدار فى يد أجنبى| فصل وإن تداعى صاحب السفل وصاحب العلو السقف ولا بينة حلف كل واحد  منهما وجعل بينهمالانه حاجز توسط ملكيهما فكان بينهما كالحائط بين الدارينفإن تنازعا فى الدرجة فإن كان تحتها مسكن فهى بينهما لانهما متساويان فى  الانتفاع بها وإن كان تحتها موضع جب ففيه وجهان أحدهما أنهما يحلفان ويجعل  بينهما لانهما يرتفقان بهاوالثانى أنه يحلف صاحب العلو ويقضى له لان المقصود بها منفعة  صاحب العلووإن تداعيا سلما منصوبا حلف صاحب العلو وقضى له لانه يختص بالانتفاع به  فى الصعودوإن تداعيا صحن الدار نظرت فإن كانت الدرجة فى الصحن حلفا وجعل بينهما  لان لكل واحد منهما يدا عليه وإن كانت الدرجة فى الدهليز ففيه وجهان أحدهما  أنها بينهما لان لكل واحد منهما يدا ولهذا لو تنازعا فى أصل الدار كانت  بينهماوالثانى أنه لصاحب السفل لانها فى يده ولهذا يجوز أن يمنع صاحب العلو من  الاستطراق فيها| فصل وإن تداعى رجلان مسناة بين نهر أحدهما وأرض الآخر حلفا وجعل بينهمالان فيها منفعة لصاحب النهر لانها تجمع الماء فى النهر ولصاحب الأرض منها  منفعة لانها تمنع الماء من أرضه| فصل وإن تداعى رجلان دابة وأحدهما راكبها والآخر آخذ بلجامها حلف  الراكب وقضى لهوقال أبو إسحاق رحمه الله هى بينهما لان كل واحد منهما لو انفرد لكانت له  والصحيح هو الأول لان الراكب هو المنفرد بالتصرف فقضى لهوإن تداعيا عمامة وفى يد أحدهما منها ذراع وفى يد الآخر الباقى حلفا  وجعلت بينهما لان يد كل واحد منهما ثابتة على العمامةوإن تداعيا عبدا ولاحدهما عليه ثياب حلفا وجعل بينهما ولا يقدم صاحب  الثياب لان منفعة الثياب تعود إلى العبد لا إلى صاحب الثياب| فصل فى وإن كان فى يد رجل عبد بالغ عاقل فادعى أنه عبدهفإن صدقه حكم له بالملك وإن كذبه فالقول قوله مع يمينه لان الظاهر الحريةوإن كان طفلا  لا يميز فالقول قول المدعى لانه لا يعبر عن نفسه وهو في يده  فهو كالبهيمة وإن بلغ هذا الطفل فقال لست بمملوك له لم يقبل قوله لانا  حكمنا له بالملك فلا يسقط بإنكارهوإن جاء رجل فادعى أنه ابنه لم يثبت نسبه بمجرد دعواه لان فيه إضرارا  بصاحب الملك لانه ربما يعتقه فيثبت له عليه الولاء وإذا ثبت نسبه لمن يدعى  النسب سقط حق ولائهوإن كان مراهقا وادعى أنه مملوكه فأنكر ففيه وجهان أحدهما أنه لا يحكم  بالملك لانه يعبر عن نفسه فلم يحكم بملكه مع إنكاره كالبالغوالثانى أنه يحكم له بالملك وهو الصحيح لانه لا حكم لقوله| فصل فى وإن تداعى الزوجان متاع البيت الذى يسكنانه ولا بينة حلفا وجعل  الجميع بينهما نصفينلانه في يدهما فجعل بينهما كما لو تداعيا الدار التى يسكنان فيهاوإن تداعى المكرى والمكترى المتاع الذى فى الدار المكراة فالقول قول  المكترى لان يده ثابتة على ما فى الداروإن تداعيا سلما غير مسمر فهو للمكترى لانه كالمتاع وإن تداعيا سلما  مسمرا فالقول قول المكرى لانه من أجزاء الدار وإن تداعيا الرفوف المسمرة  فالقول قول المكرى لانها متصلة بالدار فصارت كأجزائهاوإن كانت غير مسمرة فقد قال الشافعى رحمه الله أنهما يتحالفان وتجعل  بينهما لان الرفوف قد تترك فى العادة وقد تنقل عنها فيجوز أن تكون للمكترى  ويجوز أن تكون للمكرى فجعل بينهما| فصل ومن وجب له حق على رجل وهو غير ممتنع من دفعه لم يجز لصاحب الحق أن  يأخذ من ماله حقه بغير إذنهلان الخيار فيما يقضى به الدين إلى من عليه الدينولا يجوز أن يأخذ إلا ما يعطيه وإن أخذ بغير إذنه لزمه رده فإن تلف ضمنه  لانه  أخذ  مال غيره بغير حقوإن كان ممتنعا من أدائه فإن لم يقدر على أخذه بالحاكم فله أن يأخذ من  ماله لقوله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا إضرار وفى منعه من أخذ ماله فى  هذا الحال إضرار  به وإن كان يقدر على أخذه بالحاكم بأن تكون له عليه بينة  ففيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز أن يأخذه لانه يقدر على أخذه بالحاكم فلم  يجز أن يأخذه بنفسهوالثانى وهو المذهب أنه يجوز لان هندا قالت يا رسول الله إن أبا سفيان  رجل شحيح وإنه لا يعطينى ما يكفينى وولدى إلا ما آخذه سرا فقال عليه السلام  خذى ما يكفيك وولدك بالمعروف فأذن لها فى الأخذ مع القدرة على الأخذ  بالحاكم ولان عليه فى المحاكمة مشقة فجاز له أخذهفإن كان الذى قدر عليه من جنس حقه أخذ قدر حقه وإن كان من غير جنسه أخذه  ولا يجوز أن يتملكه لانه من غير جنس ماله فلا يجوز أن يتملكه   ولكن يبيعه ويصرف ثمنه فى حقه وفى كيفية البيع وجهان أحدهما أنه يواطىء  رجلا ليقر له بحق وأنه ممتنع من أدائه فيبيع الحاكم المال عليهوالثانى وهو المذهب أنه يبيع المال بنفسه لانه يتعذر عليه أن يثبت الحق  عند الحاكم وأنه ممتنع من بيعه فملك بيعه بنفسهفإن تلفت العين قبل البيع ففيه وجهان أحدهما أنها تتلف من ضمان من عليه  الحق ولا يسقط دينه لانها محبوسة لاستيفاء حقه منها فكان هلاكها من ضمان  المالك كالرهنوالوجه الثانى أنها تتلف من ضنمان صاحب الحق لانه أخذها بغير إذن المالك  فتلفت من ضمانه بخلاف الرهن فإنه أخذه بإذن المالك فتلف من ضمانه| باب اليمين فى الدعاوىإذا ادعى رجل على رجل حقا فأنكره ولم يكن للمدعى بينة فإن كان ذلك فى غير  الدم حلف المدعى عليه فإن نكل عن اليمين ردت اليمين على المدعى وقد بينا  ذلك فى باب الدعاوى وإن كانت الدعوى فى دم ولم يكن للمدعى بينة فإن كان فى  قتل لا يوجب القصاص نظرت فإن كان هناك لوث حلف المدعى خمسين يمينا وقضى له  بالدية والدليل عليه ما روى سهل بن أبى حثمة أن عبد الله ومحيصة خرجا إلى  خيبر من جهد أصابهما فأتى محيصة وذكر أن  عبد الله طرح فى فقير أو عين ماء  فأتى يهودا فقال أنتم والله قتلتموه قالوا والله ما قتلناه فأقبل هو وأخوه  حويصة وعبد الرحمن أخو المقتول إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذهب  محيصة يتكلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم الكبر الكبر فتكلم حويصة ثم  تكلم محيصة فقال رسول الله إما أن يدوا صاحبكم وإما أن يأذنوا بحرب من الله  ورسوله فكتب إليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم ذلك فكتبوا إنا والله ما  قتلناه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لحويصة ومحيصة وعبد الرحمن  أتحلفون خمسين وتستحقون دم صاحبكم فقالوا لا قال أيحلف لكم يهود قالوا لا  ليسوا بمسلمين فوداه رسول الله صلى الله عليه وسلم من عنده فبعث إليهم  بمائة ناقةقال سهل لقد ركضتنى منها ناقة حمراءولان باللوث تقوى جنبة المدعى ويغلب على الظن صدقه فسمعت يمينه كالمدعى  إذا شهد له عدل وحلف معهوإن كانت الدعوى في قتل يوجب القود ففيه قولان قال فى القديم يجب القود  بأيمان المدعى لانها حجة يثبت بها قتل العمد فوجب بها القود كالبينةوقال فى الجديد لا يجب لقوله صلى الله عليه وسلم إما أن يدوا صاحبكم أو  يأذنوا بحرب من الله ورسوله فذكر الدية ولم يذكر القصاص ولانه حجة لا يثبت  بها النكاح فلا يثبت بها القصاص كالشاهد واليمينفإن قلنا بقوله القديم وكانت الدعوى على جماعة وجب القود عليهموقال أبو إسحاق رحمه الله لا يقتل إلا واحد يختاره الولى لانها بينة  ضعيفة فلا يقتل بها جماعة وهذا خطأ لان الجماعة عندنا تقتل بالواحد  والقسامة على هذا القول كالبينة فى إيجاب القود فإذا قتل بها الواحد قتل  بها الجماعة| فصل فى وإن كان المدعى جماعةففيه قولان أحدهما أنه يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا لان ما حلف به  الواحد إذا انفرد حلف به كل واحد من الجماعة كاليمين الواحدة فى سائر  الدعاوىوالقول الثانى أنه يقسط عليهم الخمسون يمينا على قدر مواريثهم  لانه لما  قسط عليهم ما يجب بأيمانهم من الدية على قدر مواريثهم وجب أن تقسط الأيمان  أيضا على قدر مواريثهموإن دخلها كسر جبر الكسر لان اليمين الواحدة لا تتبعض فكملتفإن نكل المدعى عن اليمين ردت اليمين على المدعى عليه فيحلف  خمسين يمينا لقوله عليه الصلاة السلام يبرئكم يهود منهم بخمسين يمينا ولان  التغليظ بالعدد لحرمة النفس وذلك يوجد في يمين المدعى والمدعى عليهوإن كان المدعى عليه جماعة ففيه قولان أحدهما أنه يحلف كل واحد منهم  خمسين يميناوالثانى أن الخمسين تقسط على عددهموالصحيح من القولين ههنا أن يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا والصحيح من  القولين فى المدعين أنهم يحلفون خمسين يميناوالفرق بينهما أن كل واحد من المدعى عليه ينفى عن نفسه ما ينفيه لو انفرد  وليس كذلك المدعون فإن كل واحد منهم لا يثبت لنفسه ما يثبته إذا انفرد| فصل فأما إذا لم يكن لوث ولا شاهد فالقول قول المدعى عليه مع يمينهلقوله صلى الله عليه وسلم لو أن الناس أعطوا بدعواهم لادعى ناس من الناس  دماء ناس وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه ولان اليمين إنما جعلت فى  جنبة المدعى عند اللوث لقوة جنبته باللوث فإذا عدم اللوث حصلت القوة فى  جنبة المدعى عليه لان الأصل براءة ذمته وعدم القتل فعادت اليمين إليهوهل تغلظ بالعدد فيه قولان أحدهما أنها لا تغلظ بل يحلف يمينا واحدة وهو  اختيار المزني لانها يمين توجهت على المدعى عليه ابتداء فلم تغلظ بالعدد  كما فى سائر الدعاوىوالثانى أنها تغلظ فيحلف خمسين يمينا وهو الصحيح لان التغليظ بالعدد  لحرمة الدم وذلك موجود مع عدم اللوثفإن قلنا إنها يمين واحدة فإن كان المدعى عليه جماعة حلف كل واحد منهم  يمينا واحدة فإن نكلوا ردت اليمين على المدعى فإن كان واحدا حلف يمينا  واحدة وإن كانوا جماعة حلف كل واحد منهم يمينا واحدةوإن قلنا يغلظ بالعدد وكان المدعى عليه واحدا حلف خمسين يميناوإن كانوا جماعة  فعلى القولين أحدهما أنه يحلف كل واحد خمسين يميناوالثانى أنه يقسط على عدد رؤسهم فإن نكلوا ردت اليمين على المدعىفإن كان واحدا حلف خمسين يمينا وإن كانوا جماعة فعلى القولين أحدهما أنه  يحلف كل واحد منهم خمسين يميناوالثانى أنه يقسط عليهم خمسون يمينا على قدر مواريثهم من الدية وإذا نكل  المدعى عليه فحلف المدعى وقضى له فإن كان فى قتل يوجب المال قضى له بالدية  وإن كان فى قتل يوجب القصاص وجب القصاص قولا واحدا لان يمين المدعى مع نكول  المدعى عليه كالبينة فى أحد القولين وكالإقرار فى القول الآخر والقصاص يجب  بكل واحد منهما| فصل فى وإن ادعى القتل على اثنين وعلى أحدهما لوث دون الآخر حلف المدعى  على صاحب اللوث لوجود اللوث وحلف الذى لا لوث عليه لعدم اللوثوإن ادعى القتل على جماعة لا يصح اشتراكهم على القتل لم تسمع دعواه لانها  دعوى محالوإن ادعى القتل على ثلاثة وهناك لوث فحضر منهم واحد وغاب اثنان وأنكر  الحاضر حلف المدعى خمسين يمينا فإن حضر الثانى وأنكر ففيه وجهان أحدهما أنه  يحلف عليه خمسين يمينا لانهما لو حضرا ذكر كل واحد منهما فى يمينه فإذا  انفرد وجب أن يكرر ذكرهوالوجه الثانى أنه يحلف خمسا وعشرين يمينا لانهما لو حضرا حلف عليهما  خمسين يمينا فإذا انفرد وجب أن يحلف عليه نصف الخمسينفإن حضر الثالث وأنكر ففيه وجهان أحدهما أنه يحلف عليه خمسين يميناوالثانى أنه يحلف عليه ثلث خمسين يمينا ويجبر الكسر فيحلف سبع عشرة يميناوإن قال قتله هذا عمدا ولا أعلم كيف قتله الآخران أقسم على الحاضر ووقف  الأمر إلى أن يحضر الآخران فإن حضرا وأقرا بالعمد ففى القود قولان وإن أقر  بالخطإ وجب على الأول ثلث الدية مغلظة وعلى كل واحد من الآخرين ثلث الدية  مخففةوإن أنكر القتل ففيه وجهان أحدهما أنه لا يحلف لانه لا يعلم ما يحلف عليه  ولا يعلم الحاكم ما يحكم بهوالثانى وهو قول أبى  إسحاق أنه يحلف لان جهله بصفة القتل ليس بجهل بأصل  القتل فإذا حلف حبسا حتى يصفا القتلوإن قال قتله هذا ونفر لا أعلم عددهم فإن قلنا إنه لا يجب القود لم يقسم  على الحاضر لانه لا يعلم ما يخصهوإن قلنا إنه يجب القود ففيه وجهان أحدهما أنه يقسم لان الجماعة تقتل  بالواحد فلم يضر الجهل بعددهموالثانى وهو قول أبى إسحاق أنه لا يقسم لانه ربما عفا عن القود على الدية  ولا يعلم ما يخصه منها| فصل فى واللوث الذى يثبت لاجله اليمين فى جنبة المدعى هو أن يوجد معنى  يغلب معه على الظن صدق المدعىفإن وجد القتيل فى محلة أعدائه لا يخالطهم غيرهم كان ذلك  لوثا فيحلف المدعى لان قتيل الأنصار وجد فى خيبر وأهلها أعداء للإنصار فجعل  النبى صلى الله عليه وسلم اليمين على المدعين  عليهم  فصار هذا أصلا لكل  من يغلب معه على الظن صدق المدعى فيجعل القول المدعى مع يمينهوإن كان يخالطهم غيرهم لم يكن لوثا لجواز أن يكون قتله غيرهم وإن تفرقت  جماعة عن قتيل فى دار أو بستان وادعى الولى أنهم قتلوه فهو لوث فيحلف  المدعى  أنهم قتلوه  لان الظاهر أنهم قتلوهوإن وجد قتيل فى زحمة فهو لوث فإن ادعى الولى أنهم قتلوه حلف وقضى لهوإن وجد قتيل فى أرض وهناك رجل معه سيف مخضب بالدم وليس هناك غيره فهو  لوث فإن ادعى الولى عليه القتل حلف  عليه  لان الظاهر أنه قتله فإن كان  هناك غيره من سبع أو رجل مول لم يثبت اللوث على صاحب السيف لانه يجوز أن  يكون قتله السبع أو الرجل المولىوإن تقابلت طائفتان فوجد قتيل من إحدى الطائفتين فهو لوث على الطائفة  الأخرى فإن ادعى الولى أنهم قتلوه حلف وقضى له بالدية لان الظاهر أنه لم  تقتله طائفةوإن شهد جماعة من النساء أو العبيد على رجل بالقتل نظرت فإن جاءوا دفعة  واحدة وسمع بعضهم كلام البعض لم يكن ذلك لوثا لانه  يجوز أن يكونوا قد  تواطأوا على الشهادة وإن جاؤوا متفرقين واتفقت أقوالهم ثبت اللوث ويحلف  الولى معهموإن شهد صبيان أو فساق أو كفار على رجل بالقتل وجاءوا دفعة واحدة وشهدوا  لم يكن ذلك لوثا لانه يجوز أن يكونوا قد توطأوا على الشهادةفإن جاءوا متفرقين وتوافقت أقوالهم ففيه وجهان أحدهما أن ذلك لوث لان  اتفاقهم على شيء واحد من غير تواطىء يدل على صدقهموالثانى أنه ليس بلوث لانه لا حكم لخبرهم فلو أثبتنا بقولهم لوثا لجعلنا  لخبرهم حكماوإن قال المجروح قتلنى فلان ثم مات لم يكن قوله لوثا لانه دعوى ولا يعلم  به صدقه فلا يجعل لوثا فإن شهد عدل على رجل بالقتل فإن كانت الدعوى فى قتل  يوجب المال حلف المدعى يمينا وقضى له بالدية لان المال يثبت بالشاهد  واليمينوإن كانت فى قتل يوجب القصاص حلف خمسين يمينا ويجب القصاص فى قوله القديم  والدية فى قوله الجديد| فصل وإن شهد واحد أنه قتله فلان بالسيف وشهد آخر أنه قتله بالعصا لم  يثبت القتل بشهادتهما لانه لم تتفق شهادتهما على قتل واحدوهل يكون ذلك لونا يوجب القسامة فى جانب المدعى قال فى موضع يوجب القسامة  وقال فى موضع لا يوجب القسامةواختلف أصحابنا فى ذلك فقال أبو إسحاق هو لوث يوجب القسامة قولا واحدا  لانهما اتفقا على إثبات القتل وإنما اختلفا فى صفته وجعل القول الآخر غلطا  من الناقلوقال أبو الطيب بن سلمة وابن الوكيل أن ذلك ليس بلوث ولا يوجب القسامة  قولا واحدا لان كل واحد منهما يكذب الآخر فلا يغلب على الظن صدق ما يدعيه  والقول الآخر غلط من الناقلومنهم من قال فى المسألة قولان أحدهما أنه لوث يوجب القسامةوالثانى ليس بلوث ووجههما ما ذكرناهوإن شهد واحد أنه قتله فلان وشهد آخر أنه أقر بقتله لم يثبت القتل  بشهادتهما لان أحدهما شهد بالقتل والآخر شهد بالإقرار وثبت اللوث على  المشهود عليه وتخالف المسألة قبلها فإن هناك كل واحد منهما  يكذب الآخر  وههنا كل واحد منهما غير مكذب للآخر بل كل واحد منهما يقوى الآخر فيحلف  المدعى مع من شاء منهمافإن كان القتل خطأ حلف يمينا واحدة وثبتت الدية فإن حلف مع من شهد بالقتل  وجبت الدية على العاقلة لانها تثبت بالبينةوإن حلف مع من شهد بالإقرار وجبت الدية فى ماله لانها تثبت بالإقرار وإن  كان القتل موجبا للقصاص حلف المدعى خمسين يمينا ووجب له القصاص فى أحد  القولين والدية فى الآخر وإن ادعى على رجل أنه قتل وليه ولم يقل عمدا ولا  خطأ وشهد له بما ادعاه شاهد لم يكن ذلك لوثا لانه لو حلف مع شاهده لم يمكن  الحكم بيمينه لانه لا يعلم صفة القتل حتى يستوفى موجبه فسقطت الشهادة وبطل  اللوث| فصل فى وإن شهد شاهدان أن فلانا قتله أحد هذين الرجلين ولم يعينا ثبت  اللوثفيحلف الولى على من يدعى القتل عليه لانه قد ثبت أن المقتول قتله أحدهما  فصار كما لو وجد بينهما مقتولفإن شهد شاهد على رجل أنه قتل أحد هذين الرجلين لم يثبت اللوث لان اللوث  ما يغلب معه على الظن صدق ما يدعيه المدعى ولا يعلم أن الشاهد لمن شهد من  الوليين فلا يغلب على الظن صدق واحد من الوليين فلم يثبت فى حقه لوث وإن  ادعى أحد الوارثين قتل مورثه على رجل فى موضع اللوث وكذبه الآخر سقط حق  المكذب من القسامةوهل يسقط اللوث فى حق المدعى فيه قولان أحدهما أنه لا يسقط فيحلف ويستحق  نصف الدية وهو اختيار المزني لان القسامة مع اللوث كاليمين مع  الشاهد ثم تكذيب أحد الوارثين لا يمنع الآخر من أن يحلف مع الشهادة فكذلك  تكذيب أحد الوارثين لا يمنع الآخر من أن يقسم مع اللوث والقول الثانى أنه  يسقط لان اللوث يدل على صدق المدعى من جهة الظن وتكذيب المنكر يدل على كذب  المدعى من جهة الظن فتعارضا وسقطا وبقى القتل بغير لوث فيحلف المدعى عليه  على ما ذكرناهوإن قال  أحد الابنين قتل أبى زيد ورجل آخر لا أعرفه وقال الآخر قتله عمرو  ورجل آخر لا أعرفه أقسم كل واحد  منهما  على من عينه ويستحق عليه ربع  الدية لان كل واحد منهما غير مكذب للآخر لجواز أن يكون الآخر هو الذى ادعى  عليه أخوهفإن رجعا وقال كل واحد منهما علمت أن الآخر هو الذى ادعى عليه أخى أقسم  كل واحد منهما على الذى ادعى عليه أخوه ويستحق عليه ربع الديةوإن قال كل واحد منهما علمت أن الآخر غير الذى ادعى عليه أخى صار كل واحد  منهما مكذبا للآخرفإن قلنا إن تكذيب أحدهما لا يسقط اللوث أقسم كل واحد منهما على الذى  عينه ثانيا واستحق عليه ربع الديةوإن قلنا إن التكذيب يسقط اللوث بطلت القسامة فإن أخذ شيئا رده ويكون  القول المدعى عليه مع يمينهوإن ادعى القتل على رجل عليه لوث فجاء آخر وقال أنا قتلته ولم يقتله هذا  لم يسقط حق المدعى من القسامة بإقراره وإقراره على نفسه لا يقبل لان صاحب  الدم لا يدعيهوهل للمدعى أن يرجع ويطالب المقر بالدية فيه قولان أحدهما أنه ليس له  مطالبته لان دعواه على الأول إبراء لكل من سواهوالثانى أن له أن يطالب لان دعواه على الأول باللوث من جهة الظن والإقرار  يقين فجاز أن يترك الظن ويرجع إلى اليقين وإن ادعى على رجل قتل العمد فقيل  له صف العمد ففسره بشبه العمد فقد نقل المزنى أنه لا يقسم وروى الربيع أنه  يقسم فمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما أنه لا يقسم لان بقوله قتله عمدا  أبرأ العاقلة وبتفسيره أبرأ القاتلوالقول الثانى أنه يقسم وتجب الدية على العاقلة لان المعول على التفسير  وقد فسر بشبه العمدومنهم من قال يقسم قولا واحدا لما بيناه وقوله لا يقسم معناه لا يقسم على  ما ادعاه| فصل فى وإن كانت الدعوى فى الجناية على الطرف ولم تكن شهادة فالقول قول  المدعى عليه مع يمينهلان اللوث قضى  به فى النفس بحرمة النفس فلا يقضى به فى الطرف كالكفارةوهل تغلظ اليمين فيه بالعدد فيه قولان أحدهما لا تغلظ لانه يسقط فيه حكم  اللوث فسقط فيه حكم التغليظ بالعددوالثانى أنه تغلظ بالعدد لانه يجب فيه القصاص والدية المغلظة فوجب فيه  تغليظ اليمين فإن قلنا لا تغلظ حلف المدعى عليه يمينا واحدةوإن قلنا تغلظ فإن كان فى جناية توجب دية كاملة كاليدين غلظ بخمسين يميناوإن كان فيما لا توجب دية كاملة كاليد الواحدة ففى قدر التغليظ قولان  أحدهما أنه يغلظ بخمسين يمينا لان التغليظ لحرمة الدم وذلك موجود فى اليد  الواحدةوالثانى أنه يغلظ بحصته من الدية لان ديته دون دية النفس فلم تغلظ بما  تغلظ به فى النفس| فصل فى فإن كانت الدعوى فى قتل عبد وهناك لوثففيه طريقان أحدهما أنه يبنى ذلك على أن العاقلة هل تحمل قيمته بالجناية  فإن قلنا تحمل العاقلة قيمته ثبتت فيه القسامة للسيدوإن قلنا لا تحمل لم تثبت القسامةوالثانى وهو قول أبى العباس إن للسيد القسامة قولا واحدا لان القسامة  لحرمة النفس فاستوى فيه الحر والعبد كالكفارةفإن قلنا إن السيد يقسم أقسم المكاتب فى قتل عبده فإن لم يقسم حتى عجز عن  أداء الكتابة أقسم المولىوإن قتل عبد وهناك لوث ووصى مولاه بقيمته لام ولده ولم يقسم السيد حتى  مات ولم تقسم الورثة فهل تقسم أم الولد فيه قولان أحدهما تقسموالثانى لا تقسم كما قلنا فى غرماء الميت إذا كان له دين وله شاهد ولم  تحلف الورثة إن الغرماء يقسمون فى أحد القولين ولا يقسمون فى الآخر وقد  بينا ذلك فى التفليس| فصل وإن قتل مسلم وهناك لوث فلم يقسم وليه حتى ارتد المدعى لم يقسملانه إذا أقدم على الردة وهى من أكبر الكبائر لم يؤمن أن يقدم على اليمين  الكاذبةفإن أقسم صحت القسامة وقال المزنى رحمه الله لا تصح لانه كافر فلا يصح  يمينه بالله وهذا خطأ لان القصد بالقسامة  اكتساب المال والمرتد من أهل  الاكتساب فإذا أقسم وجب القصاص  لوارثه  أو الديةفإن رجع إلى الإسلام كان له وإن مات على الردة كان ذلك لبيت المال فيئاوقال أبو على بن خيران وأبو حفص بن الوكيل يبنى وجوب الدية بقسامته على  حكم ملكه فإن قلنا إن ملكه لا يزول بالردة أو قلنا إنه موقوف  فعاد إلى الإسلام ثبتت الدية وإن قلنا إن ملكه يزول بالردة أو قلنا إنه  موقوف فلم يسلم حتى مات لم تثبت الدية وهذا غلط لان اكتسابه للمال يصح على  الأقوال كلها وهذا اكتساب| فصل فى ومن توجهت عليه يمين فى دم غلظ عليه فى اليمينلما روى أن عبد الرحمن بن عوف رضى الله عنه مر بقوم يحلفون بين الركن  والمقام فقال أعلي دم قيل لا قال أفعلي عظيم من المال قيل لا قال لقد خشيت  أن يبهأ الناس بهذا المقاموإن كانت اليمين فى نكاح أو طلاق أو حد قذف أو غيرها مما ليس بمال ولا  المقصود منه المال غلظ لانه ليس بمال ولا المقصود منه المال فغلظ اليمين  فيه كالدموإن كانت اليمين فى مال أو ما يقصد به المال فإن كان يبلغ عشرين مثقالا  غلظ وإن لم يبلغ ذلك لم يغلظ لان عبد الرحمن بن عوف فرق بين المال العظيم  وبين ما دونهفإن كانت اليمين فى دعوى عتق فإن كان السيد هو الذى يحلف فإن كانت قيمة  العبد تبلغ عشرين مثقالا غلظ اليمين وإن لم تبلغ عشرين مثقالا لم يغلظ لان  المولى يحلف لاثبات المال ففرق بين القليل والكثير كأروش الجنايات فإن كان  الذى يحلف هو العبد غلظ قلت قيمته أو كثرت لانه يحلف لاثبات العتق والعتق  ليس بمال ولا المقصود منه المال فلم تعتبر قيمته كدعوى القصاص ولا فرق بين  أن يكون في طرف قليل الإرش أو فى طرف كثير الأرش| فصل والتغليظ قد يكون بالزمان وبالمكان وفى اللفظفأما التغليظ بالمكان ففيه قولان أحدهما أنه يستحبوالثانى أنه واجبوأما التغليظ بالزمان فقد ذكر الشيخ أبو حامد الإسفرايينى رحمه الله أنه  يستحب وقد بينا ذلك فى اللعانوقال أكثر أصحابنا إن التغليظ بالزمان كالتغليظ بالمكان وفيه قولان وأما  التغليظ باللفظ فهو مستحب وهو أن يقول والله الذى لا إله إلا هو عالم الغيب  والشهادة الرحمن الرحيم الذى يعلم من السر ما يعلم من العلانية لما روى أن  النبى صلى الله عليه وسلم أحلف رجلا فقال قل والله الذى لا إله إلا هو ولان  القصد باليمين الزجر عن الكذب وهذه الألفاظ أبلغ في الزجر وأمنع من الإقدام  على الكذب وإن اقتصر على قوله والله أجزأه لان النبى صلى الله عليه وسلم  اقتصر فى إحلاف ركانة على قوله واللهوإن اقتصر على صفة من صفات الذات كقوله وعزة الله أجزأه لانها بمنزلة  قوله والله فى الحنث فى اليمين وإيجاب الكفارةوإن حلف بالمصحف وما فيه من القرآن فقد حكى الشافعى رحمه الله عن مطرف أن  ابن الزبير كان يحلف على المصحف قال ورأيت مطرفا بصنعاء يحلف على المصحفقال الشافعى وهو حسن ولان القرآن من صفات الذات ولهذا يجب بالحنث فيه  الكفارةوإن كان الحالف يهوديا أحلفه بالله الذى أنزل التوراة على موسى ونجاه من  الغرقوإن كان نصرانيا أحلفه بالله الذى أنزل الإنجيل على عيسىوإن كان مجوسيا أو وثنيا أحلفه بالله الذى خلقه وصوره| فصل ولا يصح اليمين فى الدعوى إلا أن يستحلفه القاضىلان ركانة بن عبد يزيد قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم يا رسول الله  إنى طلقت امرأتى سهيبة ألبتة والله ما أردت إلا واحدة فقال رسول الله صلى  الله عليه وسلم والله ما أردت إلا واحدة قال ركانة والله ما أدت إلا واحدة  ولان الاعتبار بنية الحاكم فإذا حلف من غير استحلافه نوى ما لا يحنث به  فيجعل ذلك طريقا إلى إبطال الحقوقوإن وصل بيمينه استثناء أو شرطا أو وصله بكلام لم يفهمه أعاد عليه اليمين  من أولهاوإن كان الحالف أخرس ولا  يفهم إشارته وقف الأمر إلى أن يفهم إشارتهفإن طلب المدعى أن يرد اليمين عليه لم يرد اليمين عليه لان رد اليمين  يتعلق بنكول المدعى عليه ولا يوجد النكول فإن كان الذى عليه اليمين حلف  بالطلاق أنه لا يحلف بيمين مغلظة فإن كان التغليط مستحقا عليه لزمه أن يحلفوإن حنث فى يمينه بالطلاق كما لو حلف بالطلاق أنه لا يحلف عند القاضى فإن  امتنع جعل ناكلا وردت اليمين على خصمهوإن كان التغليظ غير مستحق لم يلزمه أن يحلف يمينا مغلظة وإن امتنع من  التغليظ لم يجعل ناكلا| فصل فى وإن حلف على فعل نفسه فى نفى أو إثبات حلف على القطعلانه علمه يحيط بحاله فيما فعل وفيما لم يفعلوإن حلف على فعل غيره فإن كان فى إثبات حلف على القطع لان له طريقا إلى  العلم بما فعل غيرهوإن كان على نفى حلف على نفى العلم فيقول والله لا أعلم أن أبى أخذ منك  مالا ولا أعلم أن أبى أبرأك من دينه لانه لا طريق له إلى القطع بالنفى فلم  يكلف اليمين عليه| فصل وإن ادعى عليه دين من بيع أو قرض فأجاب بأنه لا يستحق عليه شيء ولم  يتعرض للبيع والقرض لم يحلف إلا على ما أجاب ولا يكلف أن يحلف على نفى  البيع والقرضلانه يجوز أن يكون قد استقرض منه أو ابتاع ثم قضاه أو أبرأه منهفإذا حلف على نفى البيع والقرض حلف كاذبا وإن أجاب بأنه ما باعنى ولا  أقرضني ففى الإحلاف وجهان أحدهما أنه يحلف أنه لا يستحق عليه شيء ولا يكلف  أن يحلف على نفى البيع والقرض لما ذكرناه من التعليلوالثانى أنه يحلف على نفى البيع والقرض لانه نفى ذلك فى الجواب فلزمه أن  يحلف على النفى فإن ادعى رجل على رجل ألف درهم فأنكر حلف أنه يحلف على نفى  البيع والقرض لانه نفى ذلك فى الجواب فلزمه أن يحلف على النفى فإن ادعى رجل  على رجل ألف  درهم فأنكر حلف أنه لا يستحق عليه ما يدعيه ولا شيئا منهفإن حلف أنه لا يستحق عليه الألف لم يجزه لان يمينه على نفى الألف لا  يمنع وجوب بعضها| فصل وإن كان لجماعة على رجل حق فوكلوا رجلا فى استحلافه لم يجز أن يحلف  لهم يمينا واحدةلان لكل واحد منهم عليه يمينا فلم تتداخل فإن رضوا بأن يحلف لهم يمينا  واحدة ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز كما يجوز أن يثبت ببينة واحدة حقوق  الجماعةوالثانى وهو المذهب أنه لا يجوز لان القصد من اليمين الزجر وما يحصل من  الزجر بالتفريق لا يحصل بالجمع فلم يجز وإن رضوا كما لو رضيت المرأة أن  يقتصر الزوج فى اللعان على شهادة واحدةتحمل الشهادة وأداؤها فرض لقوله عز وجل @@ ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا  @@ وقوله تعالى @@ ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه @@  قال ابن عباس رضى الله عنه من الكبائر كتمان الشهادة لان الله تعالى يقول  @@ ومن يكتمها فإنه آثم قلبه @@ فهى فرض على الكفاية فإن قام بها من  فيه كفاية سقط الفرض عن الباقين لان المقصود بها حفظ الحقوق وذلك يحصل  ببعضهموإن كان فى موضع لا يوجد فيه غيره ممن يقع به الكفاية تعين عليه لانه لا  يحصل المقصود إلا به فتعين عليه ويجب الإشهاد على عقد النكاح وقد بيناه فى  النكاحوهل يجب على الرجعة فيه قولان وقد بيناهما فى الرجعة وأما ما سوى ذلك من  العقود كالبيع والإجارة وغيرهما فالمستحب أن يشهد عليه لقوله تعالى @@  وأشهدوا إذا تبايعتم @@ ولا يجب لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم  ابتاع من أعرابى فرسا فجحده فقال النبى صلى الله عليه وسلم من يشهد لى فقال  خزيمة بن ثابت الأنصارى أنا أشهد لك قال لم تشهد ولم تحضر فقال نصدقك على  أخبار السماء ولا نصدقك على أخبار الأرض فسماه النبى صلى الله عليه وسلم ذا  الشهادتين| فصل ومن كانت عنده شهادة فى حد لله تعالى  فالمستحب ألا يشهد بهلانه مندوب إلى ستره ومأمور بدرئهفإن شهد به جاز لانه شهد أبو بكرة ونافع وشبل بن معبد على المغيرة بن  شعبة بالزنا عند عمر رضى الله عنه فلم ينكر عمر ولا غيره من الصحابة عليهم  ذلك ومن كانت عنده شهادة لآدمى فإن كان صاحبها يعلم بذلك لم يشهد قبل أن  يسأل لقوله عليه السلام خير الناس قرنى ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ثم  يفشو الكذب حتى يشهد الرجل قبل أن يستشهد وإن كان صاحبها لا يعلم شهد قبل  أن يسأل لما روى زيد بن خالد رضى الله عنه أن النبى صلى الله  عليه وسلم قال خير الشهود الذى يأتى بالشهادة قبل أن يسألها| فصل فى ولا يجوز لمن تعين عليه فرض الشهادة أن يأخذ عليها أجرةلانه فرض تعين عليه فلم يجز أن يأخذ عليه أجرة كسائر الفرائضومن لم يتعين عليه ففيه وجهان أحدهما أنه يجوز له أخذ الأجرة  كسائر  الفرائض  لانه لا يتعين عليه فجاز أن يأخذ عليه أجرة كما يجوز على كتب  الوثيقةوالثانى أنه لا يجوز لانه تلحقه التهمة بأخذ العوض| باب من تقبل شهادته ومن لا تقبللا تقبل شهادة الصبى لقوله تعالى @@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم  يكونا رجلين فرجل وامرأتان @@ والصبى ليس من الرجال ولما روى أن النبى  صلى الله عليه وسلم قال رفع القلم عن ثلاثة عن الصبى حتى يبلغ وعن النائم  حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولانه إذا لم يؤتمن على حفظ أمواله فلان  لا يؤتمن على حفظ حقوق غيره أولىولا تقبل شهادة المجنون للخبر والمعنى الذى ذكرناهولا تقبل شهادة المغفل الذى يكثر منه الغلط لانه لا يؤمن أن يغلط فى  شهادته وتقبل الشهادة ممن يقل منه الغلط لان أحدا لا ينفك من الغلطواختلف أصحابنا فى شهادة الأخرس فمنهم من قال تقبل لان إشارته كعبارة  الناطق فى نكاحه وطلاقه فكذلك فى الشهادةومنهم من قال لا تقبل لان إشارته أقيمت  مقام العبارةفى موضع الضرورة وهو فى النكاح والطلاق لانها لا تستفاد إلا من جهته ولا  ضرورة بنا إلى شهادته لانها تصح من غيره بالنطق فلا تجوز بإشارته| فصل ولا تقبل شهادة العبد لانها أمر لا يتبعض بنى على التفاضل فلم يكن  للعبد فيه مدخل كالميراث والرحمولا تقبل شهادة الكافر لما روى معاذ رضى الله عنه قال قال رسول الله صلى  الله عليه وسلم لا تجوز شهادة أهل دين على أهل دين آخر إلا المسلمين فإنهم  عدول على أنفسهم وعلى غيرهم ولانه لم تقبل شهادة  من يشهد بالزور على  الآدمي فلان لا تقبل شهادة من شهد بالزور على الله تعالى أولىولا تقبل شهادة  فاسق لقوله تعالى @@ إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا أن  تصيبوا قوما بجهالة فتصبحوا على ما فعلتم نادمين @@ فإن ارتكب كبيرة  كالغصب والسرقة والقذف وشرب الخمر فسق وردت شهادته سواء فعل ذلك مرة أو  تكرر منه والدليل عليه قوله عز وجل @@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا  بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم  الفاسقون @@ وروى أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لا تجوز شهادة خائن  ولا خائنة ولا زان ولا زانية ولا ذى عمر على أخيه فورد النص فى القذف  والزنا وقسنا عليهما سائر الكبائر ولان من ارتكب كبيرة ولم يبال شهد بالزور  ولم يبالوإن تجنب الكبائر وارتكب الصغائر فإن كان ذلك نادرا من أفعاله لم يفسق  ولم ترد شهادته وإن كان ذلك غالبا فى أفعاله فسق وردت شهادته لانه لا يمكن  رد شهادته بالقليل من الصغائر لانه لا يوجد من يمحض الطاعة ولا يخلطها  بمعصية ولهذا قال النبى صلى الله عليه وسلم ما منا إلا من عصى أو هم بمعصية  إلا يحيى بن زكريا ولهذا قال الشاعر  الرجز  من لك بالمحض وليس محض يخبث  بعض ويطيب بعض ولا يمكن قبول استجاز أن يشهد بالزور فعلقنا الحكم على  الغالب من أفعاله لان الحكم للغالب والنادر لا حكم له  ولهذا قال الله تعالى  @@ فمن ثقلت موازينه @@ الشهادة مع الكثير من الصغائر لان  من استجاز الاكثار من الصغائر @@ فأولئك هم المفلحون ومن خفت موازينه  فأولئك الذين خسروا أنفسهم في جهنم خالدون @@| فصل ولا تقبل شهادة من لا مروءة له كالقوال والرقاص ومن يأكل فى  الأسواق ويمشى مكشوف الرأس فى موضع لا عادة له فى كشف الرأس فيهلان المروءة هى الإنسانية وهى مشتقة من المرء ومن ترك الانسانية لم يؤمن  أن يشهد بالزور ولان من لا يستحى من الناس فى ترك المروءة لم يبال بما يصنع  والدليل عليه ما روى أبو مسعود البدرى رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه  وسلم قال إن مما أدرك الناس من كلام النبوة الأولى إذا لم تستحى فاصنع ما  شئتواختلف أصحابنا فى أصحاب الصنائع الدنيئة إذا حسنت طريقتهم في الدين  كالكناس والدباغ والزبال والنخال والحجام فمنهم من قال لا تقبل شهادتهم  لدناءتهم ونقصان مروءتهمومنهم من قال تقبل شهادتهم لقوله تعالى @@ إن أكرمكم عند الله أتقاكم  @@ ولان هذه صناعات مباحة وبالناس إليها حاجة فلم ترد بها الشهادة| فصل فى ويكره اللعب بالشطرنج لانه لعب لا ينتفع به فى أمر الدين ولا  حاجة تدعو إليه فكان تركه أولى ولا يحرملانه روى اللعب به عن ابن عباس وابن الزبير وأبى هريرة وسعيد بن المسيب  رضى الله عنهم وروى عن سعيد بن جبير أنه كان يلعب به استدباراومن لعب به من غير عوض ولم يترك فرضا ولا مروءة لم ترد شهادتهوإن لعب به على عوض نظرت فإن أخرج كل واحد منهما مالا على أن من غلب  منهما أخذ المالين فهو قمار تسقط به العدالة وترد به الشهادة لقوله تعالى  @@ إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه  @@ والميسر القماروإن أخرج أحدهما مالا على أنه إن غلب أخذ ماله وإن غلبه صاحبه أخذ المال  لم يصح العقد لانه ليس من آلات الحرب فلا يصح بذل العوض فيه ولا ترد به   الشهادة لانه ليس بقمار لان القمار ألا يخلو أحد من أن يغنم وههنا أحدهما  يغنم ولا يغرموإن اشتغل به عن الصلاة فى وقتها مع العلم فإن لم يكثر ذلك منه لم ترد  شهادته وإن أكثر منه ردت شهادته لانه من الصغائر ففرق بين قليلها وكثيرهافإن ترك فيه المروءة بأن يلعب به على طريق أو تكلم فى لعبه بما يسخف من  الكلام أو اشتغل باليل والنهار ردت شهادته لترك المروءة| فصل ويحرم اللعب بالنرد وترد به الشهادةوقال أبو إسحاق رحمه الله هو كالشطرنج وهذا خطأ لما روى أبو موسى الأشعرى  رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال من لعب بالنرد فقد عصى الله  ورسوله وروى بريدة رضى الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه  وسلم قال من لعب بالنرد فكأنما غمس يده فى لحم الخنزير ودمه ولان المعول  فيه على ما يخرجه الكعبان فشابه الأزلامويخالف الشطرنج فإن المعول فيه على رأيه ويحرم اللعب بالأربعة عشر لان  المعول فيها على ما يخرجه الكعبان فحرم كالنرد| فصل ويجوز اتخاذ الحماملما روى عبادة بن الصامت رضى الله عنه أن رجلا شكى إلى النبى صلى الله  عليه وسلم الوحشة فقال اتخذ زوجا من حمام ولان فيه منفعة لانه يأخذ بيضه  وفرخهويكره اللعب به لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يسعى  بحمامة فقال شيطان يتبع شيطانة وحكمه فى رد الشهادة حكم الشطرنج وقد بيناه| فصل ومن شرب قليلا من النبيذ لم يفسق ولم ترد شهادتهومن أصحابنا من قال إن كان يعتقد تحريمه فسق وردت شهادتهوالمذهب الأول لان استحلال الشيء أعظم من فعله بدليل أن من استحل الزنا  كفر ولو فعله لم يكفرفإذا لم ترد شهادة من استحل القليل من النبيذ فلان لا يرد شربه أولى ويجب  عليه الحدوقال المزنى رحمه الله لا يجب كما لا ترد شهادته وهذا خطأ لان الحد للردع  والنبيذ كالخمر فى الحاجة إلى الردع  لانه يشتهى كما يشتهى الخمرورد الشهادة لارتكاب كبيرة لانه إذا أقدم على كبيرة أقدم على شهادة الزور  وشرب النبيذ ليس بكبيرة لانه مختلف فى تحريمه وليس من أقدم على مختلف فيه  كمن أقدم على شهادة الزور وهى من الكبائر| فصل فى ويكره الغناء وسماعه من غير آلة مطربةلما روى ابن مسعود أن النبى صلى الله عليه وسلم قال الغناء ينبت النفاق  فى القلب كما ينبت الماء البقلولا يحرم لما روى أن النبى صلى الله عليه وسلم مر بجارية لحسان بن ثابت  وهى تقول  المقتضب هل على ويحكما إن لهوت من حرج فقال النبى صلى الله عليه وسلم لا حرج إن  شاء الله وروت أم المؤمنين عائشة رضى الله عنها قالت كان عندى جاريتان  تغنيان فدخل أبو بكر رضى الله عنه فقال مزمار الشيطان فى بيت رسول الله صلى  الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم دعهما فإنها أيام عيد  فإن غنى لنفسه أو سمع غناء جاريته ولم يكثر منه لم ترد شهادته لان عمر رضى  الله عنه كان إذا دخل فى داره يرنم بالبيت والبيتين واستؤذن عليه لعبد  الرحمن بن عوف رضى الله عنه وهو يترنم فقال أسمعتني يا عبد الرحمن قال نعم  قال إنا إذا خلونا فى منازلنا نقول كما يقول الناسوروى عن أبى الدرداء رضى الله عنه وهو من زهاد الصحابة وفقائها أنه قال  إنى لاجم قلبى شيئا من الباطل لاستعين به على الحقفأما إذا أكثر من الغناء أو اتخذه صنعة يغشاه الناس للسماع  أو يدعى إلى المواضع ليغنى ردت شهادته لانه سفه وترك للمروءةوإن اتخذ جارية ليجمع الناس لسماعها ردت شهادته لانه سفه وترك مروءة  ودناءة| فصل ويحرم استعمال الآلات التى تطرب من غير غناء كالعود والطنبور  والمعزفة والطبل والمزماروالدليل عليه قوله تعالى @@ ومن الناس من يشتري لهو الحديث ليضل عن  سبيل الله @@ قال ابن عباس إنها الملاهىوروى عبد الله بن عمرو بن العاص أن النبى  صلى الله عليه وسلم قال إن الله  حرم على أمتى الخمر والميسر والمرز والكوبة والقنين فالكوبة الطبل والقنين  البربطوروى عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال تمسخ أمة من أمتى بشربهم الخمر  وضربهم بالكوبة والمعازف ولانها تطرب وتدعو إلى الصد عن ذكر الله تعالى وعن  الصلاة وإلى إتلاف المال فحرم كالخمرويجوز ضرب الدف فى العرس والختان دون غيرهما لما روى عن النبى صلى الله  عليه وسلم أنه قال أعلنوا النكاح واضربوا عليه بالدفويكره القضيب الذى يزيد الغناء طربا ولا يطرب إذا انفرد لانه تابع للغناء  فكان حكمه حكم الغناءوأما رد الشهادة فما حكمنا بتحريمه من ذلك فهو من الصغائر فلا ترد  الشهادة بما قل منه وترد بما كثر منه كما قلنا فى الصغائر وما حكمنا  بكراهيته وإباحته فهو كالشطرنج فى رد الشهادة وقد بيناه| فصل وأما الحداء فهو مباحلما روى ابن مسعود رضى الله عنه قال كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم  ليلة نام بالوادى حاديانوروت عائشة رضى الله عنها قالت كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فى  سفر وكان عبد الله بن رواحة جيد الحداء وكان مع الرجال وكان أنجشة مع  النساء فقال النبى صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن رواحة حرك بالقوم  فاندفع يرتجز فتبعه أنجشه فأعتقت الإبل فى السير فقال النبى صلى الله عليه  وسلم يا أنجشة رويدك رفقا بالقوارير ويجوز استماع نشيد الأعرابى لما روى  عمرو بن الشريد عن أبيه قال أردفنى رسول الله صلى الله عليه  وسلم وراءه ثم قال أمعك شيء من شعر أمية بن أبى الصلت فقلت نعم فأنشدته  بيتا فقال هيه فأنشدته بيتا آخر فقال هيه فأنشدته إلى أن بلغ مائة بيت| فصل فى ويستحب تحسين الصوت بالقرآنلما روى الشافعي رحمه الله بإسناده عن النبى صلى الله عليه وسلم أنه قال  ما أذن الله لشىء كإذنه لنبى حسن الترنم بالقرآن وروى حسن الصوت بالقرآنوروى البراء بن عازب رضى  الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال حسنوا  القرآن بأصواتكم وقال عليه الصلاة السلام ليس منا من لم يتغن بالقرآن وحمله  الشافعى على تحسين الصوتوقال لو كان المراد به الاستغناء بالقرآن لقال من لم يتغان  بالقرآن وأما القراءة بالألحان فقد قال فى موضع أكرههوقال فى موضع آخر لا أكرهه وليست على قولين وإنما هى على اختلاف حالين  فالذى قال أكرهه أراد إذا جاوز الحد فى التطويل وإدغام بعضه فى بعض والذى  قال لا أكرهه إذا لم يجاوز الحد| فصل فى ويجوز قول الشعرلانه كان للنبى صلى الله عليه وسلم شعراء منهم حسان بن ثابت وكعب بن مالك  وعبد الله بن رواحة ولانه وفد عليه الشعراء ومدحوه وجاءه كعب بن زهير  وأنشده  البسيط  بانت سعاد فقلبى اليوم متبول متيم عندها لم يفد مكبول  فأعطاه رسول الله صلى الله عليه وسلم بردة كانت عليه فابتاعها منه معاوية  بعشرة آلاف درهم وهى التى مع الحلفاء إلى اليوم وحكمه حكم الكلام فى حظره  وإباحته وكراهيته واستحبابه ورد الشهادة به والدليل عليه ما روى عبد الله  بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال الشعر  بمنزلة الكلام حسنه كحسن الكلام وقبيحه كقبيح الكلام| فصل ومن شهد بالزور فسق وردت شهادته لأنها من الكبائروالدليل عليه ما روى خريم بن فاتك قال صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم  صلاة الصبح ولما انصرف قام قائما ثم قال عدلت شهادة الزور بالإراك بالله  ثلاث مرات ثم تلا قوله عز وجل فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول  الزور وروى محارب بن دثار عن عمر رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم  قالشاهد الزور لا يزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النارويثبت أنه شاهد زور من ثلاثة أوجه أحدها أن يقر أنه شاهد زوروالثانى أن تقوم البينة أنه شاهد زوروالثالث أن يشهد بما يقطع بكذبه بأن شهد على رجل أنه قتل أو زنى  فى وقت  معين فى موضع معين والمشهود عليه فى ذلك الوقت كان فى بلد آخروأما إذا شهد بشىء أخطأ فيه لم يكن شاهد زور لانه لم يقصد الكذب وإن شهد  لرجل بشيء وشهد به آخر أنه لغيره لم يكن شاهد زور لانه ليس تكذيب أحدهما  بأولى من تكذيب الآخر فلم يقدح ذلك فى عدالتهوإذا ثبت أنه شاهد زور ورأى الإمام تعزيره بالضرب أو الحبس أو الزجر فعل  وإن رأى أن يشهر أمره فى سوقه ومصلاه وقبيلته وينادى عليه أنه شاهد زور  فاعرفوه فعل لما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده أن النبى صلى الله عليه  وسلم قال اذكروا الفاسق بما فيه ليحذره الناس ولان فى ذلك زجرا له ولغيره  عن فعل مثلهوحكى عن أبى على بن أبى هريرة أنه قال إن كان من أهل الصيانة لم يناد  عليه لقوله عليه الصلاة السلام أقيلوا ذوى الهيئات عثراتهن وهذا غير صحيح  لان بشهادة الزور يخرج عن أن يكون من أهل الصيانة| فصل فى ولا تقبل شهادة جار إلى نفسه نفعا ولا دافع عن نفسه ضررالما روى ابن عمر رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لا تقبل  شهادة خصم ولا ظنين ولا ذى إحنة والظنين المتهم والجار إلى نفسه نفعا  والدافع عنها ضررا متهمان فإن شهد المولى لمكاتبه بما لم تقبل شهادته لانه  يثبت لنفسه حقا لان مال المكاتب يتعلق به حق المولى وإن شهد الوصى لليتيم  والوكيل للموكل فيما فوض النظر فيه إليه لم تقبل لانهما يثبتان لانفسهما حق  المطالبة والتصرفوإن وكله فى شيء ثم عزله لم يشهد فيما كان النظر فيه إليه فإن كان قد  خاصم فيه لم تقبل شهادته وإن لم يكن قد خاصم فيه ففيه وجهان أحدهما أنه  تقبل لانه لا يلحقه تهمةوالثانى أنه لا تقبل لانه بعقد الوكالة يملك الخصومة فيهوإن شهد الغريم لمن له عليه دين وهو محجور عليه بالفلس لم تقبل شهادته  لانه  يتعلق حقه بما يثبت له بشهادتهوإن شهد لمن له عليه دين وهو موسر قبلت شهادته لانه لا يتعين حقه فيما  شهد بهوإن شهد له وهو معسر قبل الحجر ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقبل لانه يثبت  له حق المطالبةوالثانى أنه يقبل لانه لا يتعلق بما يشهد  به  له حق| فصل وإن شهد رجلان على رجل أنه جرح أخاهما وهما وارثاه قبل الاندمال لم  تقبل لانه قد يسرى إلى نفسه فيجب به لهماوإن شهدا له بمال وهو مريض ففيه وجهان أحدهما هو قول أبى إسحاق أنه لا  تقبل لانهما متهمان لانه قد يموت فيكون المال لهما فلو تقبل كما لو شهد  بالجراحةوالثانى وهو قول أبى الطيب بن سلمة أنه تقبل لان الحق يثبت للمريض ثم  ينتقل بالموت إليهما وفى الجناية إذا وجبت الدية وجبت لهما لانها تجب بموته  فلم تقبلوإن شهد له بالجراحة وهناك ابن قبلت شهادتهما لانهما غير متهمينوإن مات الابن وصار الأخوان وارثين نظرت فإن مات الابن بعد الحكم  بشهادتهما لم تسقط الشهادة لانه حكم بهاوإن مات قبل الحكم بشهادتهما سقطت الشهادة كما لو فسقا قبل الحكموإن شهد المولى على غريم مكاتبه والوصى على غريم الصبى أو الوكيل على  غريم الموكل بالإبراء من الدين أو بفسق شهود الدين لم تقبل الشهادة لانه  دفع بالشهادة عن نفسه ضررا وهو حق المطالبةوإن شهد شاهدان من عاقلة القاتل بفسق شهود القتل فإن كانا موسرين لم تقبل  شهادتهما لانهما يدفعان بهذه الشهادة عن أنفسهما ضررا وهو الديةوإن كانا فقيرين فقد قال الشافعى رضى الله عنه ردت شهادتهما وقال فى موضع  آخر إذا كانا من أباعد العصبات بحيث لا يصل العقل إليهما حتى يموت من  قبلهما قبلت شهادتهمافمن أصحابنا من نقل جواب إحداهما إلى الأخرى وجعلهما على قولين أحدهما  أنه تقبل لانهما فى الحال لا يحملان العقلوالثانى أنه لا تقبل لانه قد يموت القريب قبل الحول ويوسر الفقير فيصيران  من العاقلةومنهم من حملهما على ظاهرهما فقال تقبل شهادة الأباعد ولا تقبل  شهادة القريب الفقير لان القريب معدود فى العاقلة واليسار  يعتبر عند الحول وربما يصير موسرا عند الحول والبعيد غير معدود فى العاقلة  وإنما يصير من العاقلة إذا مات الأقرب| فصل ولا تقبل شهادة الوالدين للأولاد وإن سفلوا ولا شهادة الأولاد  للوالدين وإن علواوقال المزني رحمه الله وأبو ثور تقبل ووجهه قوله تعالى @@ واستشهدوا  شهيدين من رجالكم @@ فعم ولم يخص ولانهم كغيرهم فى العدالة فكانوا كغيرهم  فى الشهادةوهذا خطأ لما روى ابن عمر رضى الله عنهما أن النبى صلى الله عليه وسلم  قال لا تقبل شهادة حصم ولا ظنين ولا ذى إحنة والظنين المتهم وهذا متهم لانه  يميل إليه ميل الطبع ولان الولد بضعة من الوالد ولهذا قال عليه الصلاة  السلام يا عائشة إن فاطمة بضعة منى يريبنى ما يريبها ولان نفسه كنفسه وماله  كماله ولهذا قال عليه الصلاة السلام لابى معشر الدارمى أنت ومالك لابيك  وقال صلى الله عليه وسلم إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه  ولهذا يعتق عليه إذا ملكه ويستحق عليه النفقة إذا احتاج والآية نخصها بما  ذكرناه والاستدلال بأنهم كغيرهم فى العدالة يبطل بنفسه فإنه كغيره فى  العدالة ثم لا تقبل شهادته لنفسه وتقبل شهادة أحدهما على الآخر فى جميع  الحقوقومن أصحابنا من قال لا تقبل شهادة الولد على الوالد فى إيجاب القصاص وحد  القذف لانه لا يلزمه القصاص بقتله ولا حد القذف بقذفه فلا يلزمه ذلك بقولهوالمذهب الأول لانه إنما ردت شهادته له للتهمة ولا تهمة فى شهادته  عليه   ومن عدا الوالدين والأولاد من الأقارب كالأخ والعم وغيرهما تقبل شهادة  بعضهم لبعض لانه لم يجعل نفس أحدهما كنفس الآخر فى العتق ولا ماله كماله فى  النفقةوإن شهد شاهدان على رجل أنه قذف ضرة أمهما ففيه قولان قال فى القديم لا  تقبل لانهما يجران إلى أمهما نفعا لانه يجب عليه بقذفها الحد فيحتاج أن  يلاعن وتقع  الفرقة بينه وبين ضرة أمهماوقال فى الجديد تقبل وهو الصحيح لان أمهما لا يزيد بمفارقة الضرةوإن شهدا أنه طلق ضرة أمهما ففيه قولان أحدهما أنه تقبلوالثانى أنه لا تقبل وتعليلهما ما ذكرناه| فصل وتقبل شهادة أحد الزوجين للآخرلان النكاح سبب لا يعتق به أحدهما على الآخر بالملك فلم يمنع من شهادة  أحدهما للآخر كقرابة ابن العم ولا تقبل شهادة الزوج على الزوجة فى الزنا  لان شهادته دعوى خيانة فى حقه فلم تقبل كشهادة المودع على المودع بالخيانة  فى الوديعة ولانه خصم لها فيما يشهد به فلم تقبل كما لو شهد عليها أنها جنت  عليه| فصل ولا تقبل شهادة العدو على عدوهلقوله عليه الصلاة السلام لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين ولا ذى إحنة وذو  الإحنة هو العدو ولانه متهم فى شهادته بسبب منهى عنه فلم تقبل شهادته| فصل ومن جمع فى الشهادة بين أمرين فردت شهادته فى أحدهمانظرت فإن ردت للعداوة بينه وبين المشهود عليه مثل أن يشهد على رجل أنه  قذفه وأجنبيا ردت شهادته فى حقه وفى حق الأجنبى لان هذه الشهادة تضمنت  الإخبار عن عداوة بينهماوشهادة العدو على عدوه لا تقبل فإن ردت شهادته فى أحدهما لتهمة غير  العداوة بأن شهد على رجل أنه اقترض من أبيه ومن أجنبى مالا ردت شهادته فى  حق أبيهوهل ترد فى حق الأجنبى فيه قولان أحدهما أنها ترد كما لو شهد أنه قذفه  وأجنبياوالثانى أنها لا ترد لانها ردت فى حق أبيه للتهمة ولا تهمة فى حق الأجنبى  فقبلت| فصل فى ومن ردت شهادته بمعصية فتاب قبلت شهادتهلقوله تعالى @@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء  فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا  الذين تابوا @@ والتوبة توبتان توبة فى الباطن وتوبة فى الظاهر فأما  التوبة فى الباطن فهى ما بينه وبين الله عز وجل فينظر فى المعصية فإن لم  يتعلق الفرج فالتوبة منها أن يقلع عنها  ويندم على ما فعل ويعزم على ألا  يعود إلى مثلها والدليل عليه قوله تعالى @@ والذين إذا فعلوا فاحشة @@  بها مظلمة لآدمى ولا حد لله تعالى كالاستمتاع بالأجنبية فيما  دون @@ أو ظلموا أنفسهم ذكروا الله فاستغفروا لذنوبهم ومن يغفر الذنوب  إلا الله ولم يصروا على ما فعلوا وهم يعلمون أولئك جزاؤهم مغفرة من ربهم  وجنات تجري من تحتها الأنهار خالدين فيها ونعم أجر العاملين @@ وإن تعلق  بها حق آدمي فالتوبة منها أن يقلع عنها ويندم على ما فعل ويعزم على ألا  يعود إلى مثلها وأن يبرأ من حق الآدمى إما أن يؤديه أو يسأله حتى يبرئه منه  لما روى إبراهيم النخعى أن عمر بن الخطاب رضى الله عنه رأى رجلا يصلى مع  النساء فضربه بالدرة فقال الرجل والله لئن كنت أحسنت فقد ظلمتني وإن كنت  أسأت فما علمتني فقال عمر اقتص قال لا أقتص قال فاعف قال لا أعفو فافترقا  على ذلك ثم لقيه  عمر  من الغد فتغير لون عمر فقال له الرجل يا أمير  المؤمنين أرى ما كان مني قد أسرع فيك قال أجل قال فاشهد أنى قد عفوت عنكوإن لم يقدر على صاحب الحق نوى أنه إن قدر أوفاه حقه وإن تعلق بالمعصية  حد لله تعالى كحد الزنا والشرب فإن لم يظهر ذلك فالأولى أن يستره على نفسه  لقوله عليه الصلاة السلام من أتى من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر الله  تعالى فإن من أبدى لنا صفحته أقمنا عليه حد الله وإن أظهره لم يأثم لان  ماعزا والغامدية اعترفا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم بالزنا فرجمهما  ولم ينكر عليهماوأما التوبة فى الظاهر وهى التى تعود بها  العدالة  والولاية وقبول  الشهادة فينظر فى المعصية فإن كانت فعلا كالزنا والسرقة لم يحكم بصحة  التوبة حتى يصلح عمله مدة لقوله تعالى @@ إلا الذين تابوا من بعد ذلك  وأصلحوا @@ وقدر أصحابنا المدة بسنة لانه لا تظهر صحة التوبة فى مدة  قريبة فكانت أولى المدد بالتقدير سنة لانه تمر فيها  الفصول الأربعة التى  تهيج فيها الطبائع وتغير فيها الأحوال وإن كانت المعصية بالقول فإن كانت  ردة فالتوبة منها أن يظهر الشهادتين وإن كانت قذفا فقد قال الشافعى رحمه  الله التوبة منه إكذابه نفسهواختلف أصحابنا فيه فقال أبو سعيد الإصطخرى رحمه الله هو أن يقول كذبت  فيما قلت ولا أعود إلى مثله ووجهه ما روى عن عمر رضى الله عنه أن النبي صلى  الله عليه وسلم قال توبة القاذف إكذابه نفسهوقال أبو إسحاق وأبو على بن أبى هريرة هو أن يقول قذفى له كان باطلا ولا  يقول إنى كنت كاذبا لجواز أن يكون صادقا فيصير بتكذيبه نفسه عاصيا كما كان  بقذفه عاصياولا تصح التوبة منه إلا بإصلاح العمل على ما ذكرناه فى الزنا والسرقة  فأما إذا شهد عليه بالزنا ولم يتم العدد فإن قلنا إنه لا يجب عليه الحد فهو  على عدالته ولا يحتاج إلى التوبةوإن قلنا إنه يجب عليه الحد وجبت التوبة وهو أن يقول ندمت على ما فعلت  ولا أعود إلى ما اتهم به فإذا قال هذا عادت عدالته ولا يشترط فيه إصلاح  العمل لان عمر رضى الله عنه قال لابى بكرة تب أقبل شهادتك وإن لم يتب لم  تقبل شهادته ويقبل خبره لان أبا بكرة ردت شهادته وقبلت أخبارهوإن كانت معصية بشهادة زور فالتوبة منها أن يقول كذبت فيما قلت ولا أعود  إلى مثله ويشترط فى صحة توبته إصلاح العمل على ما ذكرناه| فصل وإن شهد صبى أو عبد أو كافر لم تقبل شهادتهفإن بلغ الصبي أو أعتق العبد أو أسلم الكافر وأعاد تلك الشهادة قبلتوإن شهد فاسق فردت شهادته ثم تاب وأعاد تلك الشهادة لم تقبلوقال المزنى وأبو ثور رحمهما الله تقبل كما تقبل من الصبي إذا بلغ والعبد  إذا أعتق والكفر إذا أسلموهذا خطأ لان هؤلاء لا عار عليهم فى رد شهادتهم فلا يلحقهم تهمة فى إعادة  الشهادة بعد الكمال والفاسق عليه عار فى رد شهادته فلا  يؤمن أن يظهر التوبة  لازالة العار فلا تنفك شهادته من التهمةوإن شهد المولى لمكاتبه بمال فردت شهادته ثم أدى المكاتب مال الكتابة  وعتق وأعاد المولى الشهادة له بالمال فقد قال أبو العباس فيه وجهان  أحدهما أنه تقبل لان شهادته لم ترد بمعرة وإنما ردت لانه ينسب  لنفسه حقا بشهادته وقد زال هذا المعنى بالعتقوالثانى أنها لا تقبل وهو الصحيح لانه ردت شهادته للتهمة فلم تقبل إذا  أعادها كالفاسق إذا ردت شهادته ثم تاب وأعاد الشهادة وإن شهد رجل على رجل  أنه قذفه وزوجته فردت شهادته ثم عفا عن قذفه وحسنت الحال بينهما ثم أعاد  الشهادة للزوجة لم تقبل شهادته لانها شهادة ردت للتهمة فلم تقبلوإن زالت التهمة كالفاسق إذا ردت شهادته ثم تاب وأعاد الشهادة وإن شهد  لرجل أخوان له بجراحة لم تندمل وهما وارثان له فردت شهادتهما ثم اندملت  الجراحة فأعاد الشهادة ففيه وجهان أحدهما أنه تقبل لانها ردت للتهمة وقد  زالت التهمةوالثانى وهو قول أبى إسحاق وظاهر المذهب أنها لا تقبل لانها شهادة ردت  للتهمة فلم تقبل كالفاسق إذا ردت شهادته ثم تاب وأعاد| باب عدد الشهودلا يقبل فى الشهادة على الزنا أقل من أربعة أنفس ذكور لقوله تعالى @@  واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا  فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا @@وروى أن سعد بن عبادة قال يا رسول الله أرأيت إن وجدت مع امرأتى رجلا  أمهله حتى آتى بأربعة شهداء قال نعم وشهد على المغيرة بن شعبة ثلاثة أبو  بكرة ونافع وشبل بن معبدوقال زياد رأيت إستا تنبو ونفسا يعلو ورجلان كأنهما أذنا حمار لا أدرى ما  وراء ذلك فجلد عمر رضى الله عنه الثلاثة ولم يجلد المغيرةولا يقبل فى اللواط إلا أربعة لانه كالزنا فى الحد فكان كالزنا فى  الشهادة فأما إتيان البهيمة فإنا إن قلنا إنه يجب فيه الحد فهو كالزنا فى  الشهادة لانه كالزنا فى الحد فكان  كالزنا فى الشهادةوإن قلنا إنه يجب فيه التعزير ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى على بن  خيران واختيار المزنى رحمه الله أنه يثبت بشاهدين لانه لا يلحق بالزنا فى  الحد فلم يلحق به فى الشهادةوالثانى وهو الصحيح أنه لا يثبت إلا بأربعة لانه فرج حيوان يجب بالإيلاج  فيه العقوبة فاعتبر فى الشهادة عليه أربعة كالزنا ونقصانه عن الزنا فى  العقوبة لا يوجب نقصانه عنه فى الشهادة كزنا الأمة ينقص عن زنا الحرة فى  الحد ولا ينقص عنه فى الشهادةواختلف قوله فى الإقرار بالزنا فقال فى أحد القولين يثبت بشاهدين لانه  إقرار فثبت بشاهدين كالإقرار فى غيرهوالثانى أنه لا يثبت إلا بأربعة لانه سبب يثبت به فعل الزنا فاعتبر فيه  أربعة كالشهادة على القتلوإن كان المقر أعجميا ففى الترجمة وجهان أحدهما أنه يثبت باثنين كالترجمة  فى غيرهوالثانى أنه كالإقرار فيكون على قولين كالإقرار| فصل وإن شهد ثلاثة بالزناففيه قولان أحدهما أنهم قذفوه ويحدون وهو أشهر القولين لان عمر رضى الله  عنه جلد الثلاثة الذين شهدوا على المغيرةوروى ابن الوصى أن ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا وقال الرابع رأيتهما فى  ثوب واحد فإن كان هذا زنا فهو ذلك فجلد على بن أبى طالب رضى الله عنه  الثلاثة وعزر الرجل والمرأة ولانا لو لم نوجب الحد جعل القذف بلفظ الشهادة  طريقا إلى القذفوالقول الثانى أنهم لا يحدون لان الشهادة على الزنا أمر جائز فلا يوجب  الحد كسائر الجائزات ولان إيجاب الحد عليهم يؤدى إلى ألا يشهد أحد بالزنا  خوفا من أن يقف الرابع عن الشهادة فيحدون فتبطل الشهادة على الزناوإن شهد أربعة على امرأة بالزنا وأحدهم الزوج ففيه وجهان أحدهما وهو قول  أبى إسحاق وظاهر النص أنه يحد الزوج قولا واحدا لانه لا تجوز شهادته عليها  بالزنا فجعل قاذفا وفى الثلاثة قولان والثانى وهو قول أبى على بن أبى هريرة  أن الزوج كالثلاثة لانه أتى بلفظ الشهادة فيكون على القولين| فصل فى فإن  شهد أربعة على رجل بالزنافرد الحاكم شهادة أحدهم  فإن كان بسبب ظاهر  بأن كان عبدا أو كافرا أو  متظاهرا بالفسق كان كما لو يتم العدد لان وجوده كعدمهوإن كان بسبب خفى كالفسق الباطن ففيه وجهان أحدهما أن حكمه حكم ما لو نقص  بالعدد لان عدم العدالة كعدم العددوالثانى أنهم لا يحدون قولا واحدا لانه إذا كان الرد بسبب فى الباطن لم  يكن من جهتهم تفريط فى الشهادة لانهم معذورون فلم يجحدواوإذا كان بسبب ظاهر كانوا مفرطين فوجب عليهم الحدوإن شهد أربعة بالزنا ورجع واحد منهم قبل أن يحكم بشهادتهم لزم الراجع حد  القذف لانه اعترف بالقذفومن أصحابنا من قال فى حده قولان لانه أضاف الزنا إليه بلفظ الشهادة وليس  بشيءوأما الثلاثة فالمنصوص أنه لا حد عليهم قولا واحدا لانه ليس من جهتهم  تفريط لانهم شهدوا والعدد تام ورجوع من رجع لا يمكنهم الاحتراز منهومن أصحابنا من قال فى حدهم قولان وهو ضعيف فإن رجعوا كلهم وقالوا تعمدنا  الشهادة وجب عليهم الحدومن أصحابنا من قال فيه قولان وليس بشيءوإن شهد أربعة على امرأة بالزنا وشهد أربع نسوة أنها بكر لم يجب عليها  الحد لانه يحتمل أن تكون البكارة أصلية لم تزل ويحتمل أن تكون عائدة لان  البكارة تعود إذا لم يبالغ فى الجماع فلا يجب الحد مع الاحتمالولا يجب الحد على الشهود لانا إذا درأنا الحد عنها لجواز أن تكون البكارة  أصلية وهم كاذبون وجب أن ندرأ الحد عنهم لجواز أن تكون البكارة عائدة وهم  صادقون| فصل ويثبت المال وما يقصد به كالبيع والإجارة والهبة والوصية والرهن  والضمان بشاهد وامرأتينلقوله تعالى @@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل  وامرأتان @@ فنص على ذلك فى السلم وقسنا عليه المال وكل ما يقصد به المال| فصل وما ليس بمال ولا المقصود منه المال ويطلع عليه الرجال كالنكاح  والرجعة والطلاق والعتاق والوكالة والوصية إليه وقتل العمد والحدود سوى حد  الزنا لا  يثبت إلا بشاهدين ذكرينلقوله عز وجل فى الرجعة @@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @@ ولما روى ابن  مسعود رضى الله عنه أن النبى صلى الله عليه وسلم قال لا نكاح إلا بولى  وشاهدي عدل وعن الزهرى أنه قال جرت السنة على عهد رسول الله صلى الله عليه  وسلم والخليفتين من بعده ألا تقبل شهادة النساء فى الحدود فدل النص على  الرجعة والنكاح والحدود وقسنا عليها كل ما لا يقصد به المال ويطلع عليه  الرجالوإن اتفق الزوجان على النكاح واختلفا فى الصداق ثبت الصداق بالشاهد  والمرأتين لانه إثبات مالوإن ادعت المرأة الخلع وأنكر الزوج لم يثبت إلا بشهادة رجلين وإن ادعى  الزوج الخلع وأنكرت المرأة ثبت بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين لان بينة  المرأة لاثبات الطلاق وبينة الرجل لاثبات المالوإن شهد رجل وامرأتان بالسرقة ثبت المال دون القطعوإن شهد رجل وامرأتان بقتل العمد لم يثبت القصاص ولا الديةوالفرق بين القتل والسرقة أن قتل العمد فى أحد القولين يوجب القصاص  والدية بدل عنه تجب بالعفو عن القصاص وإذا لم يثبت القصاص لم يثبت بدلهوفى القول الثانى يوجب أحد البدلين لا بعينه وإنما يتعين بالاختيار فلو  أوجبنا الدية دون القصاص أوجبنا معينا وهذا خلاف موجب القتل وليس كذلك  السرقة فإنها توجب القطع والمال على سبيل الجمع وليس أحدهما بدلا عن الآخر  فجاز أن يوجب أحدهما دون الآخر| فصل ولا يقبل فى موضحة العمد إلا شاهدان ذكرانلانها جناية توجب القصاص وفى الهاشمة والمنقلة قولان أحدهما أنه لا يثبت  إلا بشاهدين ذكرين لانها جناية تتضمن القصاصوالثانى أنها تثبت بالشاهد والمرأتين لان الهاشمة والمنقلة لا قصاص فيهما  وإنما القصاص فى ضمنهما فثبت بالشاهد والمرأتين فعلى هذا يجب أرش الهاشمة  والمنقلة ولا يثبت القصاص فى الموضحةوإن اختلف السيد والمكاتب فى قدر المال أو صفته أو أدائه قضى فيه بالشاهد  والمرأتين لان الشهادة على المال وإن أفضى إلى العتق الذى لا يثبت بشهادة  الرجل والمرأتين كما تثبت الولادة بشهادة النساء  وإن أفضى إلى النسب الذى  لا يثبت بشهادتهن| فصل وإن كان فى يد رجل جارية لها ولد فادعى رجل أنها أم ولده وولدهامنه وأقام على ذلك شاهدا وامرأتين قضى له بالجارية لانها  مملوكة فقضى فيها بشاهد وامرأتين وإذا مات عتقت بإقرارهوهل يثبت نسب الولد وحريته فيه قولان أحدهما أنه لا يثبت لان النسب  والحرية لا يثبت بشاهد وامرأتين فيكون الوالد باقيا على ملك المدعى عليهوالقول الثانى أنه يثبت لان الولد نماء الجارية وقد حكم له بالجارية فحكم  له بالولد فعلى هذا يحكم بنسب الولد وحريته لانه أقر بذلك وإن ادعى رجل أن  العبد الذى فى يد فلان كان له وأنه أعتقه وشهد له شاهد وامرأتان فقد اختلف  أصحابنا فيهفمنهم من قال فيه قولان أحدهما أنه لا يحكم بهذه البينة لانها تشهد  له   بملك متقدم فلم يحكم بها كما لو ادعى على رجل عبدا وشهد له شاهد وامرأتان  أنه كان لهوالثانى أنه يحكم بها لانه ادعى ملكا متقدما وشهدت له البينة فيما أدعاهومن أصحابنا من قال يحكم بها قولا واحدا والفرق بينه وبين المسألة قبلها  أن هناك لا يدعى ملك الولد وهو يقر أنه حر الأصل فلم يحكم ببينته فى أحد  القولين وههنا ادعى ملك العبد وأنه أعتقه فحكم ببينته| فصل فى ويقبل فيما لا يطلع عليه الرجال من الولادة والرضاع والعيوب  التى تحت الثياب شهادة النساء منفرداتلان الرجال لا يطلعون عليها فى العادة فلو لم تقبل فيها شهادة النساء  منفردات بطلت عند التجاحد ولا يثبت شيء من ذلك إلا بعدد لانها شهادة فاعتبر  فيها العدد ولا يقبل أقل من أربع نسوة لان أقل الشهادات رجلان وشهادة  امرأتين بشهادة رجل والدليل عليه قوله تعالى @@ فإن لم يكونا رجلين فرجل  وامرأتان @@ فأقام المرأتين مقام الرجل وروى عبد الله بن عمر رضى الله  عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ما رأيت من ناقصات عقل ودين أغلب  على ذى لب منكنقالت امرأة يا  رسول الله ما ناقصات العقل والدين قال أما نقصان العقل  فشهادة امرأتين كشهادة رجل فهذا نقصان العقلوأما نقصان الدين فإن إحداكتن تمكث الليالى ولا تصلى وتفطر في شهر رمضان  فهذا من نقصان الدين فقبل فيها شهادة الرجلين وشهادة الرجل والمرأتين لانه  إذا أجيز شهادة النساء منفردات لتعذر الرجال فلان تقبل شهادة الرجال  والرجال والنساء أولىوتقبل فى الرضاع شهادة المرضعة لما روى عقبة بن الحارث أنه تزوج أم يحيى  بنت أبى إهاب فجاءت امرأة سوداء فقالت قد أرضعتكما فجاءت إلى النبى صلى  الله عليه وسلم فذكرت له ذلك فقال كيف وقد زعمت أنها أرضعتكما فنهاه عنها  ولانها لا تجر بهذه الشهادة نفعا إلى نفسها ولا تدفع عنها ضررا ولا تقبل  شهادة المرأة على ولادتها لانها تثبت لنفسها بذلك حقا وهو النفقة وتقبل  شهادة النساء منفردات على استهلال الولد وإنه بقى متألما إلى أن مات وقال  الربيع رحمه الله فيه قول آخر أنه لا يقبل إلا شهادة رجلين والصحيح هو  الأول لان الغالب أنه لا يحضرها الرجال| فصل فى وما يثبت بالشاهد والمرأتين يثبت بالشاهد واليمينلما روى عمرو بن دينار عن ابن عباس رضى الله عنهما أن رسول الله صلى الله  عليه وسلم قضى بيمين وشاهد قال عمر وذلك فى الأموال واختلف أصحابنا في  الوقف فقال أبو إسحاق وعامة أصحابنا يبنى على القولين فإن قلنا إن الملك  للموقوف عليه قضى فيه بالشاهد واليمين لانه نقل ملك فقضى فيه بالشاهد  واليمين كالبيع وإن قلنا إنه ينتقل إلى الله عز وجل لم يقض فيه بالشاهد  واليمين لانه إزالة ملك إلى غير الآدمى فلم يقض فيه بالشاهد واليمين كالعتقوقال أبو العباس رحمه الله يقضى فيه بالشاهد واليمين على القولين جميعا  لان القصد بالوقف تمليك المنفعة فقضى فيه بالشاهد واليمين كالإجارة| باب تحمل الشهادة وأدائهالا يجوز تحمل الشهادة وأداؤها إلا عن علم والدليل عليه قوله تعالى @@  ولا تقف ما ليس لك به علم إن السمع والبصر والفؤاد كل أولئك كان عنه  مسؤولا  @@ وقوله تعالى @@ إلا من شهد بالحق وهم يعلمون @@ فأمر الله تعالى  أن يشهد عن علم وقوله عز وجل @@ ستكتب شهادتهم ويسألون @@ وهذا الوعيد  يوجب التحفظ فى الشهادة فقال هل ترى الشمس قال نعمقال فعلى مثلها فاشهد أو دعوإن كانت الشهادة على فعل كالجناية والغصب والزنا والسرقة والرضاع  والولادة وغيرها مما يدرك بالعين لم تجز الشهادة به إلا عن مشاهدة لانها  لا تعلم إلا بها وإن كانت الشهادة على عورة ووقع بصره عليها من  غير قصد جاز أن يشهد بما شاهدوإن أراد أن يقصد النظر ليشهد فالمنصوص أنه يجوز وهو قول أبى إسحاق  المروزى لان أبا بكرة ونافعا وشبل بن معبد شهدوا على المغيرة بالزنا عند  عمر رضى الله عنه فلم ينكر عمر ولا غيره نظرهموقال أبو سعيد الإصطخرى لا يجوز أن يقصد النظر لانه فى الزنا مندوب إلى  الستر وفى الولادة والرضاع تقبل شهادة النساء فلا حاجة بالرجال إلى النظر  للشهادةومن أصحابنا من قال يجوز فى الزنا دون غيره لان الزاني هتك حرمة الله  تعالى بالزنا فجاز أن تهتك حرمته بالنظر إلى عورته وفى غير الزنا لم يوجد  من المشهود عليه هتك حرمة فلم يجز هتك حرمتهومنهم من قال يجوز فى غير الزنا ولا يجوز فى الزنا لان حد الزنا يبنى على  الدرء والإسقاط فلا يجوز أن يتوصل إلى إثباته بالنظر وغيره لم يبن على  الدرء والإسقاط فجاز أن يتوصل إلى إثباته بالنظر| فصل وإن كانت الشهادة على قول كالبيع والنكاح والطلاق والإقرار لم يجز  التحمل فيها إلا بسماع القول ومشاهدة القائللانه لا يحصل العلم بذلك إلا بالسماع والمشاهدةوإن كانت الشهادة على ما لا يعلم إلا بالخبر وهو ثلاثة النسب والملك  والموت جاز أن يشهد فيه بالاستفاضة فإن استفاض فى الناس أن فلانا ابن فلان  أو أن فلانا هاشمى أو أموى جاز أن يشهد به لان سبب النسب لا يدرك بالمشاهدةوإن استفاض فى الناس أن هذه الدار وهذا العبد لفلان  جاز أن يشهد به لان  أسباب الملك لا تضبط فجاز أن يشهد فيه بالاستفاضةوإن استفاض أن فلانا مات جاز أن يشهد به لان أسباب الموت كثيرة منها خفية  ومنها ظاهرة ويتعذر الوقوف عليها وفى عدد الاستفاضة وجهان أحدهما وهو قول  الشيخ أبى حامد الإسفرايينى رحمه الله أن أقله أن يسمع من اثنين عدلين لان  ذلك بينةوالثانى وهو قول أقضى القضاة أبي الحسن الماوردى رحمه الله أنه لا يثبت  إلا بعدد يقع العلم بخبرهم لان ما دون ذلك من أخبار الآحاد فلا يقع العلم  من جهتهمفإن سمع إنسانا يقر بنسب أب أو ابن فإن صدقه المقر له جاز له أن يشهد به  لانه شهادة على إقرار وإن كذبه لم يجز أن يشهد به لانه لم يثبت النسب وإن  سكت فله أن يشهد به لان السكوت في النسب رضى بدليل أنه إذا بشر بولد فسكت  عن نفيه بحقه نسبهومن أصحابنا من قال لا يشهد حتى يتكرر الإقرار مع السكوتوإن رأى شيئا فى يد إنسان مدة يسيرة جاز أن يشهد له باليد ولا يشهد له  بالملك وإن رآه في يده مدة طويلة يتصرف فيه جاز أن يشهد له باليدوهل يجوز أن يشهد له بالملك فيه وجهان أحدهما وهو قول أبي سعيد الإصطخرى  رحمه الله أنه يجوز لان اليد والتصرف يدلان على الملكوالثانى وهو قول أبى إسحاق رحمه الله أنه لا يجوز أن يشهد له بالملك لانه  قد تكون اليد والتصرف عن ملك وقد تكون عن إجارة أو وكالة أو غصب فلا يجوز  أن يشهد له بالملك مع الاحتمالواختلف أصحابنا فى النكاح والعتق والوقف والولاء فقال أبو سعيد الإصطخرى  رحمه الله يجوز أن يشهد فيها بالاستفاضة لانه يعرف بالاستفاضة أن عائشة رضى  الله عنها زوجة النبى صلى الله عليه وسلم وأن نافعا مولى ابن عمر رضى الله  عنهما كما يعرف أن فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلموقال أبو إسحاق رحمه الله لا يجوز  لانه عقد فلا يجوز أن يشهد فيه  بالاستفاضة كالبيع| فصل فى ويجوز أن يكون الأعمى شاهدا فيما يثبت بالاستفاضةلان طريق العلم به السماع والأعمى كالبصير فى السماعويجوز أن يكون شاهدا فى الترجمة لانه يفسر ما سمعه بحضرة الحاكم وسماعه  كسماع البصيرولا يجوز أن يكون شاهدا على الأفعال كالقتل والغصب والزنا لان طريق العلم  بها البصرولا يجوز أن يكون شاهدا على الأقوال كالبيع والإقرار والنكاح والطلاق إذا  كان المشهود عليه خارجا عن يدهوحكى عن المزنى رحمه الله أنه قال يجوز أن يكون شاهدا فيها إذا عرف الصوت  ووجهه أنه إذا جاز أن يروى الحديث إذا عرف المحدث بالصوت ويستمع بالزوجة  إذا عرفها بالصوت جاز أن يشهد إذا عرف المشهود عليه بالصوت وهذا خطأ لان من  شرط الشهادة العلم وبالصوت لا يحصل له العلم بالمتكلم لان الصوت يشبه الصوتويخالف رواية الحديث والاستمتاع بالزوجة لان ذلك يجوز بالظن وهو خبر  الواحدوأما إذا جاء رجل وترك فمه على أذنه وطلق أو أعتق أو أقر ويد الأعمى على  رأس الرجل فضبطه إلى أن حضر عند الحاكم فشهد عليه بما سمعه منه  قبلت شهادته لانه شهد عن علم وإن تحمل الشهادة على فعل أو قول وهو يبصر ثم  عمى نظرت فإن كان لا يعرف المشهود عليه إلا بالعين وهو خارج عن يده لم تقبل  شهادته عليه لانه لا علم له بمن يشهد عليه وإن تحمل الشهادة ويده فى يده  وهو بصير ثم عمى ولم تفارق يده يده حتى حضر إلى الحاكم وشهد عليه قبلت  شهادته لانه يشهد عليه عن علم وإن تحمل الشهادة على رجل يعرفه بالاسم  والنسب وهو بصير ثم عمى قبلت شهادته لانه يشهد على من يعلمه| فصل ومن شهد بالنكاح ذكر شروطهلان الناس يختلفون فى شروطه فوجب ذكرها فى الشهادةوإن رهن رجل عبدا عند رجل بألف زاده ألفا آخر وجعل العين رهنا بهما وأشهد  الشهود على نفسه أن العين رهن بألفين وعلم الشهود حال  الرهن فى الباطن فإن  كانوا يعتقدون أنه لا يجوز إلحاق الزيادة بالدين فى الرهن لم يجز أن يشهدوا  إلا بما جرى الأمر عليه فى الباطنوإن كانوا يعتقدون أنه يجوز إلحاق الزيادة بالدين فى الرهن ففيه وجهان  أحدهما يجوز أن يشهدوا بأن العين رهن بألفين لانهم يعتقدون أنهم صادقون فى  ذلكوالثانى أنه لا يجوز أن يشهدوا إلا بذكر ما جرى الأمر عليه فى الباطن لان  الاعتبار فى الحكم باجتهاد الحاكم دون الشهود| فصل ومن شهد بالرضاع وصف الرضاع وأنه ارتضع الصبى من ثديها أو من لبن  حلب منها خمس رضعات متفرقات فى حولين لاختلاف الناس فى شروط الرضاعوفإن شهد أنه ابنها من الرضاع لم تقبل لان الناس يختلفون فيما يصير به  ابنا من الرضاع وإن رأى امرأة أخذت صبيا تحت ثيابها وأرضعته لم يجز أن يشهد  بالرضاع لانه يجوز أن يكون قد أعدت شيئا فيه لبن من غيرها على هيئة الثدى  فرأى الصبى يمص فظنه ثديا| فصل ومن شهد بالجناية ذكر صفتها فإن قال حذبه بالسيف فمات أو قال ضربه  بالسيف فوجدته ميتا لم يثبت القتل بشهادته لجواز أن يكون مات من غير ضربهوإن قال ضربه بالسيف فمات منه أو ضربه فقتله ثبت القتل بشهادته وإن قال  ضربه بالسيف فأنهر دمه فمات مكانه ثبت القتل بشهادته على المنصوص لانه إذا  أنهر دمه فمات علم أنه مات من ضربهفإن قال ضربه فاتضح أو قال ضربه بالسيف فوجدته موضحا لم تثبت الموضحة  بشهادته لما ذكرناه فى النفسوإن قال ضربه فأوضحه ثبتت الموضحة بشهادته لانه أضاف الموضحة إليهوإن قال ضربه فسال دمه لم تثبت الدامية بالشهادة لجواز أن يكون سيلان  الدم من غير الضرب وإن قال ضربه فأسال دمه ومات قبلت شهادته فى الدامية  لانه أضافها إليه ولا تقبل فى الموت لانه يحتمل أن يكون الموت من غيرهوإن قال ضربه بالسيف فأوضحه فوجدت فى رأسه موضحتين لم يجز القصاص لانا لا  نعلم على أى الموضحتين شهد  ويجب أرش موضحة لان الجهل بعينها ليس بجهل لانه  قد أوضحه| فصل ومن شهد بالزنا ذكر الزانى ومن زنى بهلانه قد يراه على بهيمة فيعتقد أن ذلك زنا والحاكم لا يعتقد أن ذلك زنا  أو يراه على زوجته أو جارية ابنه فيظن أنه زنى ويذكر صفة الزنا فإن لم يذكر  أنه أولج أو رأى ذكره فى فرجها لم يحكم به لان زيادا لما شهد على المغيرة  عند عمر رضى الله عنه ولم يذكر ذلك لم يقم الحد على المغيرة فإن لم يذكر  الشهود ذلك سألهم الإمام عنه فإن شهد ثلاثة بالزنا ووصفوا الزنا وشهد  الرابع ولم يذكر الزنا لم يجب الحد على المشهود عليه لان البينة لم تكمل  وعلم يحد الرابع عليه لانه لم يشهد بالزناوهل يجب الحد على الثلاثة فيه قولان وإن شهد أربعة بالزنا وفسر ثلاثة  منهم الزنا وفسر الرابع بما ليس بزنا لم يحد المشهود عليه لانه لم تكمل  البينة ويجب الحد على الرابع قولا واحدا لانه قذفه بالزنا ثم ذكر ما ليس  بزناوهل يحد الثلاثة على القولينفإن شهد أربعة بالزنا ومات واحد منهم قبل أن بفسر وفسر الباقون بالزنا لم  يجب الحد على المشهود عليه لجواز أن يكون ما شهد به الرابع ليس بزنا ولا  يجب على الشهود الباقين الحد لجواز أن يكون ما شهد به الرابع زنا فلا يجب  الحد مع الاحتمال| فصل فى ومن شهد بالسرقة ذكر السارق والمسروق منه والحرز والنصاب وصفة  السرقةلان الحكم يختلف باختلافها فوجب ذكرهاومن شهد بالردة بين ما سمع منه لاختلاف الناس فيما يصير به مرتدا فلم يجز  الحكم قبل البيان كما لا يحكم بالشهادة على جرح الشهود قبل بيان الجرحوهل يجوز للحاكم أن يعرض للشهود بالتوقف فى الشهادة فى حدود الله تعالى  فيه وجهان أحدهما أنه لا يجوز لان فيه قدحا فى الشهودوالثانى أنه يجوز لان عمر رضى الله عنه عرض لزياد فى شهادته على المغيرة  فروى أنه قال أرجو  ألا يفضح الله تعالى على يديك أحدا من أصحاب رسول الله  صلى الله عليه وسلم ولانه يجوز أن يعرض| باب الشهادة على الشهادةوتجوز الشهادة على الشهادة في حقوق الآدميين وفيما لا يسقط بالشبهة من  حقوق الله تعالى لأن الحاجة تدعو إلى ذلك عند تعذر شهادة الأصل بالموت  والمرض والغيبةوفي حدود الله تعالى وهو حد الزنى وحد السرقة وقطع الطريق وشرب الخمر  قولان أحدهما أنه يجوز لأنه حق يثبت بالشهادة فجاز أن يثبت بالشهادة على  الشهادة كحقوق الآدميينوالثاني أنه لا يجوز لأن الشهادة على الشهادة تراد لتأكيد الوثيقة ليتوصل  بها إلى إثبات الحق وحدود الله تعالى مبنية على الدرء والإسقاط فلم يجز  تأكيدها وتوثيقها بالشهادة على الشهادة وما يثبت بالشهادة على الشهادة يثبت  بكتاب القاضي وما لا يثبت بالشهادة على الشهادة لا يثبت بكتاب القاضى إلى  القاضى لأن الكتاب لا يثبت إلا بتحمل الشهادة من جهة القاضى الكاتب فكان  حكمه حكم الشهادة على الشهادة| فصل ولا يجوز الحكم بالشهادة على الشهادة إلا عند تعذر حضور شهود الأصل  بالموت أو المرض أو الغيبةلأن شهادة الأصل أقوى لأنها تثبت نفس الحق والشهادة على الشهادة لا تثبت  نفس الحق فلم تقبل مع القدرة على شهود الأصل والغيبة التي يجوز بها الحكم  بالشهادة على الشهادة أن يكون شاهد الأصل من موضع الحكم على مسافة إذا حضر  لم يقدر أن يرجع بالليل إلى منزله فإنه تلحقه المشقة في ذلكوأما إذا كان في موضع إذا حضر أمكنه أن يرجع إلى بيته بالليل لم يجز  الحكم بشهادة شهود الفرع لأنه يقدر على شهادة شهود الأصل من غير مشقة| فصل ولا يقبل في الشهادة على الشهادة وكتاب القاضى إلى القاضى شهادة  النساءلأنه ليس بمال ولا المقصود منه المال وهو مما يطلع عليه الرجال فلم يقبل  فيه شهادة النساء كالنكاح| فصل ولا يقبل إلا من عدد لأنه شهادة فاعتبر فيها العدد كسائر الشهاداتوإن كان شهود الأصل اثنين فشهد على أحدهما شاهدان وعلى الآخر  شاهدان جاز  لأنه يثبت قول كل واحد منهما بشهادة واحدفإن شهد اثنان على شهادة أحدهما ثم شهدا على شهادة الآخر ففيه قولان  أحدهما أنه يجوز لأنه إثبات قول اثنين فجاز بشاهدين كالشهادة على إقرار  نفسينوالثاني أنه لا يجوز وهو اختيار المزني رحمه الله تعالى لأنهما قاما في  التحمل مقام شاهد واحد في حق واحد فإذا شهدا فيه على الشاهد الآخر صارا  كالشاهد إذا شهد بالحق مرتينوإذا كان شهود الأصل رجلا وامرأتين قبل في أحد القولين شهادة اثنين على  شهادة كل واحد منهم ولا يقبل في الآخر إلا ستة يشهد كل اثنين على شهادة  واحد منهموإن كان شهود الأصل أربع نسوة وهو في الولادة والرضاع قبل في أحد القولين  شهادة رجلين على واحد منهنولا يقبل في الآخر إلا شهادة ثمانية يشهد كل اثنين على شهادة واحدة منهنوإن كان شهود الأصل أربعة من الرجال وهو في الزنى وقلنا إنه تقبل الشهادة  على الشهادة في الحدود فإن قلنا يقبل شاهدان على شاهدى الأصل في غير الزنى  ففي حد الزنى قولان أحدهما أنه يكفي شاهدان في إثبات شهادة الأربعة كما  يكفي شاهدان في إثبات شهادة اثنينوالثاني أنه يحتاج إلى أربعة لأن فيما يثبت باثنين تحتاج شهادة كل واحد  منهما إلى العدد الذي يثبت به أصل الحق وهو اثنان وأصل الحق هاهنا لا يثبت  إلا بأربعة فلم تثبت شهادتهم إلا بأربعةفإن قلنا إنه لا يقبل فيما يثبت بشاهدين إلا أربعة ففي حد الزنى قولان  أحدهما أنه يحتاج إلى ثمانية ليثبت بشهادة كل شاهدين شهادة واحدوالثاني أنه يحتاج إلى ستة عشر لأن ما يثبت بشاهدين لا يثبت كل شاهد إلا  بما يثبت به أصل الحق وأصل الحق لا يثبت إلا بأربعة فلا تثبت شهادة كل واحد  منهم إلا بأربعة فيصير الجميع ستة عشر| فصل ولا تقبل الشهادة على الشهادةحتى يسمى شاهد الفرع شاهد الأصل بما يعرف به لأن عدالته شرط فإذا لم تعرف  لم تعلم عدالته  فإن سماهم شهود الفرع وعدلوهم حكم بشهادتهم لأنهم غير  متهمين في تعديلهم وإن قالوا نشهد على شهادة عدلين ولم يسموا لم يحكم  بشهادتهم لأنه يجوز أن يكونوا عدولا عندهم غير عدول عند الحاكم| فصل ولا يصح تحمل الشهادة على الشهادة إلا من ثلاثة أوجهأحده أن يسمع رجلا يقول أشهد أن لفلان على فلان كذا مضافا إلى سبب يوجب  المال من ثمن مبيع أو مهر لأنه لا يحتمل مع ذكر السبب إلا الوجوبوالثاني أن يسمعه يشهد عند الحاكم على رجل بحق لأنه لا يشهد عند الحاكم  إلا بما يلزم الحكم به والثالث أن يسترعيه رجل بأن يقول أشهد أن لفلان على  فلان كذا فاشهدوا على شهادتي بذلك لأنه لا يسترعيه إلا على واجب لأن  الاسترعاء وثيقة والوثيقة لا تكون إلا على واجب وأما إذا سمع رجلا في دكانه  أو طريقه يقول أشهد أن لفلان على فلان ألف درهم ولم يقل فأشهد على شهادة لم  يحكم به لأنه يحتمل أنه اراد أن له عليه ألفا من وعد وعده بها فلم يجز تحمل  الشهادة عليه مع الاحتمال وإن سمع رجلا يقول لفلان علي ألف درهم فهل يجوز  أن يشهد عليه بذلك فيه وجهان أحدهما وهو قول أبي اسحاق أنه لا يجوز أن يشهد  عليه كما لا يجو أن يتحمل الشهادة عليه والثاني وهو المنصوص أنه يجوز أن  يشهد عليه والفرق بينه وبين التحمل أن المقر يوجب الحق على نفسه فجاز من  غير استرعاء والشاهد يوجب الحق على غير فاعتبر فيه الاسترعاء ولأن الشهادة  آكد لأنه يعتبر فيها العدالة ولا يعتبر ذلك في الاقرار| فصل وإذا أراد شاهد الفرع أن يؤدي الشهادة أداها على الصفة التي تحملهافإن سمعه يشهد بحق مضاف إلى سبب يوجب الحق ذكره وإن سمعه يشهد عند الحاكم  ذكره وإن اشهد شاهد الاصل على شهادته أو استرعاه قال أشهد أن فلانا يشهد أن  لفلان على فلان كذا وأشهدني على شهادته| فصل وإن رجع شهود الأصل قبل الحكم بشهادة  الفرع بطلتالفرع لأنه بطل الأصل فبطل الفرع وإن شهد شهود الفرغ ثم حضر شهود الأصل  قبل الحكم لم يحكم بشهادتهم لأنه قدر على الأصل فلا يجوز الحكم بالبدل  والله أعلم| باب اختلاف الشهود في الشهادةإذا ادعى رجل على رجل ألفين وشاهد له شاهد أنه أقر له بألف وشهد آخر أنه  أقر بألفين ثبت له ألف بشهادتهما لأنهما اتفقا على اثباتها وله أن يحلف مع  شاهد الألفين ويثبت له الألف الأخرى لأنه شهد له بها شاهد وإن ادعى ألفا  فشهد له شاهد بألف وشهد آخر بألفين ففيه وجهان أحدهما أنه يحلف مع الذي شهد  له بالألف ويقضي له وتسقط شهادة من شهد له بالألفين لأنه صار مكذبا له  فسقطت شهادته له في الجميع والثاني أنه يثبت له الألف بشهادتهما ويحلف  ويستحق الألف الأخرى ولا يصير مكذبا بالشهادة لأنه يجوز أن أن يكون له حق  ويدعى بعضة ويجوز أنه لم يعلم أن له من يشهد له بالألفين| فصل وإن شهد شاهد على رجل أنه زنى بامرأة في زاوية من بيت وشهد آخر أنه  زنى بها في زاوية ثانية وشهدا آخر أنه زنى بها في زاوية ثالثة وشهد آخر أنه  زنى بها في زاوية رابعة لم يجب الحد على المشهود عليه لأنه لم تكمل البينة  على فعل واحدوهل يجب حد القذف على الشهود على القولين وإن شهدا اثنان أنه زنى بها وهي  مطاوعة وشهد اثنان أنه زنى بها وهي مكرهة لم يجب الحد عليها لأنه لم تكمل  بينة الحد في زناها وأما الرجل فالمذهب أنه لا يجب عليه الحد وخرج أبو  العباس وجها آخر أنه يجب عليه الحد لأنهم اتفقوا على أن نى وهذا خطأ لأن  زناه بها وهي مكاوعة غير زناه بها وهي مكرهة فصار كما لو شهد   اثنان أنه زنى بها في زاوية وشهد آخران أنه زنى بها في زاوية أخرى| فصل وإن شهد شاهد أنه قذف رجلا بالعربية وشهد آخر آنه قذفه بالعجميةأو شهد أحدهما أنه  قذفه يوم الخميس وشهد آخر أنه قذفه يوم الجمعة لم يجب  الحد لأنه لم تكمل البينة على قذف واحدوإن شهد أحدهما أنه أقر بالعربية أنه أقر يوم الجمعة وجب الحد لأن المقر  به واحد وإن اختلفت العبارة فيه| فصل وإن شهد شاهد أنه سرق من رجل كبشا أبيض غدوة وشهد آخر أنه سرق ذلك  الكبش بعينه عشيةلم يجب الحد لأنه لم تكمل بينه الحد على سرقة واحدة وللمسروق منه أن يحلف  ويقضى له بالغرم لأن الغرم يثبت بشاهد ويمينفإن شهد شاهدان أنه سرق كبشا أبيض غدوة وشهد آخران أنه سرق منه ذلك الكبش  بعينه عشية تعارضت البينتان ولم يحكم بواحدة منهماوتخالف المسألة قبلها فإن كل واحد من الشاهدين ليس ببينة والتعارض لا  يكون في بينة وهاهنا كل واحد منهما بينة فتعارضتا وسقطتاوإن شهد شاهد أنه سرق منه كبشا غدوة وشهد آخر أنه سرق منه كبشا عشية ولم  يعيا الكبش لم يجب الحد لأنه لم تكمل بينة الحد وله أن يحلف مع أيهما شاء  ويحكم لهفإن ادعى الكبشين حلف مع كل واحد منهمايمينا وحكم له بهما لأنه لا تعارض  بينهماوإن شهد شاهدان أنه سرق كبشا غدوة وشهد آخران أنه سرق منه كبشا عشية وجب  القطع والغرم فيهما لأنه كملت بينة الحد والغرموإن شهد شاهد أنه سرق ثوبا وقيمته ثمن دينار وشهد آخر أنه سرق ذلك الثوب  وقيمته ربع دينار لم يجب القطع لأنه لم تكمل بينة الحد ووجب له الثمن لأنه  نفق عليه الشاهدان وله أن يحلف على الثمن آخر ويحكم له لأنه انفرد به شاهد  فقضى به مع اليمينوإن أتلف عليه ثوبا فشهد شاهدان أن قيمته عشرة وشهد آخران أن قيمته عشرون  قضى بالعشرة لأن البينتين اتفقا على العشرة وتعارضتا في الزيادة لأن  إحداهما تثبتها والأخرى تنفيها فسقطت| فصل وإن شهد شاهدان على رجلين أنهما قتلا فلانا وشهد المشهود عليهما  على الشاهدين أنهما قتلاهفإن صدق الولى الأولين حكم بشهادتهما ويقتل  الآخران لأن الأولين غير  متهمين فيما شهدا به والآخران متهمان لأنهما يدفعان عن أنفسهما القتلوإن كذب الولي الأولين وصدق الآخرين بطلت شهادة الجميع لأن الأولين  كذبهما الولى والآخران يدفعان عن أنفسهما القتل| فصل وإن ادعى رجل على رجل أنه قتل مورثه عمدا وقال المدعى عليه قتله  خطأ فأقام المدعى شاهدين فشهدا أحدهما أنه أقر بقتله عمدا وشهد الآخر على  إقراره بالقتل خطأ فالقول قول المدعى عليه مع يمينهلأن صفة القتل لا تثبت بشاهد واحد فإذا حلف ثبتت دية الخطأ فإن نكل حلف  المدعى أنه قتله عمدا ويجب القصاص أو دية مغلظة| فصل وإن قتل رجل عمدا وله وارثان ابنان أو أخوان فشهد أحدهما على أخيه  أنه عفا عن القود والمال سقط القود عن القاتل عدلا كان أو فاسقا شهادته على  أخيه تضمنت الإقرار بسقوط القودفأما الدية فإن نصيب الشاهد يثبت لأنه ما عفا عنه وأما نصيب المشهود عليه  فإنه إن كان الشاهد ممن لا تقبل شهادته حلف المشهود عليه أنه ما عفا ويستحق  نصف الديةوإن كان ممن تقبل شهادته حلف القاتل معه ويسقط عنه حقه من الدية لأن ما  طريقه المال يثبت بالشاهد واليمينوفي كيفية اليمين وجهان أحدهما أنه يحلف أنه قد عفا عن المالوالثاني أنه يحلف أنه قد عفا عن القود والمال وهو ظاهر النص لأنه قد يعفو  عن الدية ولا يسقط حقه منها وهو إذا قلنا إن قتل العمد لا يوجب غير القود  فإذا عفا عن الدية كان ذلك كلا عفو فوجب أن يحلف أنه ما عفا عن القود  والدية| فصل وإن شهد شاهد أنه قال وكلتك وشهد آخر أنه قال أديت لك أو أنت جربى  لم تثبت الوكالة لأن شهادتهما لم تتفق على قول واحدوإن شهد أحدهما أنه قال وكلتك وشهد الآخر أنه أذن له في التصرف أو أنه  سلطه على التصرف ثبتت الوكالة لأن أحدهما ذكر اللفظ والآخر ذكر  المعنى ولم يخالفه الآخر إلا في اللفظ| فصل وإن شهد  شاهدان على رجل أنه أعتق في مرضه عبده سالما وقيمته ثلث  ماله وشهد آخر أنه أعتق غانما وقيمته ثلث مالهفإن علم السابق منهما عتق ورق الآخر وإن لم يعلم ذلك ففيه قولان أحدهما  أنه يقرع بينهما لأنه لا يمكن الجمع بينهما لأن الثلث لا يحتملهما وليس  أحدهما بأولى من الآخر فأقرع بينهما كما لو أعتق عبدين وعجز الثلث عنهماوالقول الثاني أنه يعتق من كل منهما النصف لأن السابق حر والثاني عبد  فإذا أقرع بينهما لم يؤمن أن يخرج سهم الرق على السابق وهو حر فيسترق وسهم  العتق على الثاني فيعتق وهو عبد فوجب أن يعتق من كل واحد منهما النصف  لتساويهما كما لو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بالثلث ولم يجز الورثة مازاد  على الثلث فإن الثلث يقسم عليهماوإن شهد شاهدان على رجل أنه أوصى لرجل بثلث ماله وشهد آخران أنه رجع عن  الوصية وأوصى لآخر بالثلث بطلت الوصية الأولى وصحت الوصية للثانيوإن ادعى رجل على رجلين أنهما رهنا عبدا لهما عنده بدين له عليهما فصدقه  كل واحد منهما في حق شريكه وكذبه في حق نفسه ففيه وجهان أحدهما أنه لا تقبل  شهادتهما لأنه يدعى أن كل واحد منهما كاذبوالثاني تقبل شهادتهما ويحلف مع كل واحد منهما ويصير العبد رهنا عنده  لأنه يجوز أن يكون قد نسى فلا يكون كذبه معلوما| باب الرجوع عن الشهادةإذا شهد الشهود بحق ثم رجعوا عن الشهادة لم يخل إما أن يكون قبل الحكم أو  بعد الحكم وقبل الاستيفاء أو بعد الحكم وبعد الاستيفاءفإن كان قبل الحكم لم يحكم بشهادتهم وحكى عن أبي ثور أنه قال يحكم وهذا  خطأ لأنه يحتمل أن يكونوا صادقين في الشهادة كاذبين في الرجوع ويجوز أن  يكونوا صادقين في الرجوع كاذبين في الشهادة ولم يحكم مع الشك كما لو جهل  عدالة الشهودفإن رجعوا بعد الحكم وقبل الاستيفاء فإن كان في حد أو قصاص لم يجز  الاستيفاء لأن هذه الحقوق تسقط بالشبهة والرجوع  شبهة ظاهرة فلم يجز  الاستيفار بالشبهة معهاوإن كان مالا أو عقدا فالمنصوص أنه يجوز الاستيفاءومن أصحابنا من قال لا يجوز لأن الحكم غير مستقر قبل الاستيفاء وهذا خطأ  لأن الحكم نفذ والشبهة لا تؤثر فيه فجاز الاستيفاءوإن رجعوا بعد الحكم والاستيفاء لم ينقض الحكم ولا يجب على المشهود له رد  ما أخذه لأنه يجوز أن يكونوا صادقين ويجوز أن يكونوا كاذبين وقد اقترن بأحد  الجائزين الحكم والاستيفاء فلا ينقض برجوع محتمل| فصل وإن شهدوا بما يوجب القتل ثم رجعوانظرت فإن قالوا تعمدنا ليقتل بشهادتنا وجب عليهم القود لما روى الشعبي أن  رجلين شهدا عند علي رضي الله عنه على رجل أنه سرق فقطعه ثم أتياه برجل آخر  فقالا إنا أخطأنا بالأول وهذا السارق فأبطل شهادتهما على الآخر وضمنهما دية  يد الأول وقال لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعتكما ولأنهما ألجآه إلى قتله بغير  حق فلزمهما القود كما لو أكرهاه على قتلهوإن قالوا تعمدنا الشهادة ولم نعلم أنه يقتل وهم يجهلون قتله وجبت عليهم  دية مغلظة لما فيه من العمد ومؤجلة لما فيه من الخطأفأن قالوا أخطأنا وجبت دية مخففة لأنه خطأ ولا تحمله العاقلة لأنها وجبت  باعترافهمفإن اتفقوا أن بعضهم تعمد وبعضهم أخطأ وجب على المخطأ قسطه من الدية  المخففةوعلى المعتمد قسطه من الدية المغلظة ولا يجب عليه القود لمشاركة المخطأوإن اختلفوا فقال بعضهم تعمدنا كلنا وقال بعضهم أخطأنا كلنا وجب على  المقر بعمد الجميع القود وعلى المقر بخطأ الجميع قسطه من الدية المخففةوإن كانوا أربعة شهدوا بالرجم فقال اثنان منهم تعمدنا وأخطأ هذان وقال  الآخران تعمدنا وأخطأ الأولان ففيه قولان أحدهما أنه يجب القود على الجميع  لأن كل واحد منهم أقر بالعمد وأضاف الخطأ إلى من أقر بالعمد فصاروا كما لو  أقر جميعهم بالعمدوالقول الثاني وهو الصحيح أنه لا قود على واحد منهم بل يجب على كل واحد  منهم قسطه من الدية المغلطة لأنه لا يؤخذ كل واحد منهم  إلا بإقراره وكل  واحد منهم مقر بعمد شاركه فيه مخطأ فلا يجب عليه القود بإقرار غيره بالعمدوإن قال اثنان تعمدنا كلنا وقال الآخران تعمدنا وأخطأ الأولان فعلى  الأولين القود وفي الآخيرين القولان أحدهما يجب عليهما القودوالثاني وهو الصحيح أنه يجب عليهما قسطهما من الدية المغلظة وقد مضى  توجيههماوإن قال بعضهم تعمدت ولا أعلم حال الباقين فإن قال الباقون تعمدنا وجب  القود على الجميع وإن قالوا أخطأنا سقط القود عن الجميع| فصل فإن رجع بعضهم نظرت فإن لم يزد عددهم على عدد البينةبأن شهد أربعة على رجل بالزنا فرجم ثم رجع واحد منهم وقال أخطأت ضمن ربع  الدية وإن رجع اثنان ضمنا نصف الدية وإن زاد عددهم على عدد البينة بأن شهد  خمسة على رجل بالزنا فرجم ورجع واحد منهم لم يجب القود على الراجع لبقاء  وجوب القتل على المشهود عليهوهل يجب عليه من الدية شيء فيه وجهان أحدهما وهو الصحيح أنه لا يجب لبقاء  وجوب القتلوالثانى أنه يجب عليه خمس الدية لان الرجم حصل بشهادتهم فقسمت الدية على  عددهمفإن رجع اثنان وقالا تعمدنا كلنا وجب عليهما القود وإن قالا أخطأنا كلنا  ففى الدية وجهان أحدهما أنهما يضمنان الخمس من الدية اعتبارا بعددهموالثانى يضمنان ربع الدية لانه بقى ثلاثة أرباع البينة| فصل وإن شهد أربعة بالزنا على رجل وشهد اثنان بالإحصان فرجم ثم رجعوا  كلهم عن الشهادة فهل يجب على شهود الإحصان ضمانفيه ثلاثة أوجه أحدها أنه لا يجب لانهم لم يشهدوا بما يوجب القتلوالثانى أنه يجب على الجميع لان الرجم لم يستوف إلا بهموالثالث أنهما إن شهدا بالإحصان قبل ثبوت الزنا لم يضمنا لانهما لم يثبتا  إلا صفة وإن شهد بعد ثبوت الزنا ضمنا لان الرجم لم يستوف إلا بهما وفى قدر  ما يضمنان من الدية وجهان أحدهما أنهما يضمنان نصف الدية لانه رجم بنوعين  من البينة الإحصان والزنا فقسمت الدية عليهماوالثانى أنه يجب عليهما ثلث الدية لانه  رجم بشهادة ستة فوجب على الاثنين  ثلث الديةوإن شهد أربعة بالزنا وشهد اثنان منهم بالإحصان قبلت شهادتهما لانهما لا  يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعا ولا يدفعان عنهما ضررا فإن شهدوا فرجم  المشهود عليه ثم رجعوا عن الشهادة فإن قلنا لا يجب الضمان على شهود الإحصان  وجبت الدية عليهم أرباعا على كل واحد منهم ربعهاوإن قلنا إنه يجب الضمان على شهود الإحصان ففى هذه المسألة وجهان أحدهما  أنه لا يجب لاجل الشهادة بالإحصان شيء بل يجب على من شهد بالإحصان نصف  الدية وعلى الآخرين نصفها لان الرجوع عن الشهادة صار كالجناية فوجب على كل  اثنين نصف الدية كأربعة أنفس جنى اثنان جنايتين وجنى اثنان أربعة جناياتوالوجه الثانى أنه يجب الضمان لاجل الشهادة بالإحصان فإن قلنا يجب على  شاهدى الإحصان نصف الدية وعلى شهود الزنا النصف وجب ههنا على الشاهدين  بشهادتهما بالإحصان نصف الدية وقسم النصف بينهم نصفين على شاهدى الإحصان  النصف وعلى الآخرين النصف فيصير على شاهدى الإحصان ثلاثة أرباع الدية وعلى  الآخرين ربعهاوإذا قلنا إنه يجب على شاهدى الإحصان ثلث الدية وجب هاهنا عليهما الثلث  بشهادتهما بالإحصان ويبقى الثلثان بينهم النصف على من شهد بالإحصان والنصف  على الآخرين فيصير على من شهد بالإحصان ثلثا الدية وعلى من انفرد بشهادة  الزنا ثلثها| فصل وإن شهد على رجل أربعة بالزنا وشهد اثنان بتزكيتهم فرجم ثم بان أن  الشهود كانوا عبيدا أو كفارا وجب الضمان  على المزكيين لان المرجوم قتل بغير حق ولا شيء على شهود الزنا لانهم يقولون إنا شهدنا  بالحق ولولى الدم أن يطالب من شاء من الإمام أو المزكيين لان الإمام رجم  والمزكيين ألجآه فإن طالب الإمام رجع على المزكيين لانه رجمه بشهادتهما وإن  طالب المزكيين لم يرجعا على الإمام لانه كالآلة لهما| فصل وإن شهد شاهدان على رجل أنه أعتق عبده ثم رجعا عن الشهادة وجب  عليهما قيمة العبدلانهما أتلفاه عليه مقوما فلزمهما ضمانه كما لو قتلاهوإن شهدا على رجل أنه طلق  امرأته ثم رجعا عن الشهادة فإن كان بعد الدخول  وجب عليهما مهر المثل لانهما أتلفا عليه مقوما فلزمهما ضمانه كما لو أتلفا  عليه ماله وإن كان قبل الدخول ففيه طريقان ذكرناهما في الرضاع| فصل وإن شهدا عليه بمال وحكم عليه ثم رجعاعن الشهادة فالمنصوص أنه لا يرجع على المشهودوقال فيمن في يده دار فأقر غصبها من فلان ثم أقر أنه غصبها من آخر أنها  تسلم إلى الأول بإقراره السابقوهل يجب عليه أن يغرم قيمتها للثانى فيه قولان ورجوع الشهود كرجوع المقر  فمن أصحابنا من قال هو على قولين وهو قول أبى العباسأحدهما أنه يرجع على الشهود بالغرم لانهم حالوا بينه وبين ماله بعدوان   وهو الشهادة  فلزمهم الضمانوالثانى أنه لا يرجع عليهم لان العين لا تضمن إلا باليد أو بالإتلاف ولم  يوجد من الشهود واحدا منهماومن أصحابنا من قال لا يرجع على الشهود قولا واحدا والفرق بينهم وبين  الغاصب أن الغاصب ثبتت يده على المال بعدوان والشهود لم تثبت أيديهم على  المالوالصحيح أن المسألة على قولين والصحيح من القولين أنه يجب عليهم الضمان  فإن شهد رجل وامرأتان بالمال ثم رجعوا وجب على الرجل النصف وعلى كل امرأة  الربع لان كل امرأتين كالرجلوإن شهد ثلاثة رجال ثم رجعوا وجب على كل واحد منهم الثلث فإن رجع واحد  وبقى اثنان ففيه وجهان أحدهما أنه يلزمه ضمان الثلث لان المال يثبت بشهادة  الجميعوالثانى وهو المذهب أنه لا شيء عليه لانه بقيت بينة يثبت بها المال فإن  رجع آخر وجب عليه وعلى الأول ضمان النصف لانه انحل نصف البينةوإن شهد رجل وعشر نسوة ثم رجعوا عن الشهادة وجب على الرجل ضمان السدس  وعلى كل امرأة ضمان نصف السدسوقال أبو العباس يجب على الرجل ضمان النصف وعلى النسوة ضمان النصف لان  الرجل في المال بمنزلة نصف البينة فلزمه ضمان النصف والصحيح هو الأول لان  الرجل في المال بمنزلة امرأتين وكل امرأتين بمنزلة رجل فصاروا كستة  رجال  شهدوا ثم رجعوا فيكون حصة الرجل السدس وحصة كل امرأتين السدسوإن رجع ثمانى نسوة لم يجب على الصحيح من المذهب عليهن شيء لانه بقيت  بينة ثبت بها الحق فإن رجعت أخرى وجب عليها وعلى الثمانى ضمان الربع وإن  رجعت أخرى وجب عليها وعلى التسع النصف| فصل وإن شهد شاهد بحق ثم مات أو جن أو أغمى عليه قبل الحكم لم تبطل  شهادتهلان ما حدث لا يوقع شبهة في الشهادة فلم يمنع الحكم بها وإن شهد ثم فسق  قبل الحكم لم يجز الحكم بشهادته لان الفسق يوقع شكا فى عدالته عند الشهادة  فمنع الحكم بها وإن شهد على رجل ثم صار عدوا له بأن قذفه المشهود عليه لم  تبطل شهادته لان هذه عداوة حدثت بعد الشهادة فلم تمنع من الحكم بها وإن شهد  وحكم الحاكم بشهادته ثم فسق فإن كان فى مال أو عقد لم يؤثر فهى الحكم لانه  يجوز أن يكون حادثا ويجوز أن يكون موجودا عند الشصهادة فلا تنقض حكم نفذ  بأمر محتملوإن كان في حد أو قصاص لم يجز الاستيفاء لان ذلك يوقع شبهة في الشهادة  والحد والقصاص  مما يسقطان  بالشبهة فلم يجز استيفاؤه مع الشبهة| فصل وإن حكم بشهادة شاهد ثم بان أنه عبد أو كافر نقض الحكملانه تيقن الخطأ فى حكمه فوجب نقضه كما لو حكم بالاجتهاد ثم وجد النص  بخلافهوإن حكم بشهادة شاهد ثم قامت البينة أنه فاسق فإن لم تسند الفسق إلى حال  الحكم لم ينقض الحكم لجواز أن يكون الفسق حدث بعد الحكم فلم ينقض الحكم مع  الاحتمالوإن قامت البينة أنه كان فاسقا عند الحكم فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو  إسحاق رحمه الله ينقض الحكم قولا واحدا لانه إذا نقض بشهادة العبد ولا نص  في رد شهادته ولا إجماع فلان ينقض بشهادة الفاسق وقد ثبت رد شهادته بالنص  والاجماع أولىوقال أبو العباس رحمه الله فيه قولان أحدهما أنه ينقض لما ذكرناهوالثانى أنه لا  ينقض لان فسقه ثبت بالبينة من جهة الظاهر فلا ينقض حكم  نفذ فى الظاهر والصحيح هو الأول لان هذا يبطل به إذا حكم بالاجتهاد فيه ثم  وجد النص بخلافه فإن النص ثبت من جهة الظصاهر وهو خبر الواحد ثم ينقض به  الحكم| فصل وإذا نقض الحكمنظرت فإن كان المحكوم  به  قطعا أو قتلا وجب على الحاكم ضمانه لانه لا  يمكن إيجابه على الشهود لانهم يقولون شهدنا بالحق ولا يمكن إيجابه على  المشهود له لانه يقول استوفيت حقى فوجب على الحاكم الذى حكم بالإتلاف ولم  يبحث عن الشهادةوفى الموضع الذى يضمن قولان أحدهما فى بيت المال والثانى على عاقلته وقد  بيناه في الدياتوإن كان المحكوم به مالا فإن كان باقيا فى يد المحكوم له وجب عليه رده  وإن كان تالفا وجب عليه ضمانه لانه حصل في يده بغير حق ويخالف ضمان القطع  والقتل حيث لم يوجب على المحكوم له لان الجناية لا تضمن إلا أن تكون محرمة  وبحكم الحاكم خرج عن أن يكون محرما فوجب على الحاكم دونه| فصل ومن حكم له الحاكم بمال أو بضع أو غيرهما بيمين فاجرة أو شهادة زور  لم يحل له ما حكم له بهلما روت أم سلمة رضى الله عنها أن النبى صلى الله عليه وسلم  قال إنكم تختصمون إلى وإنما أنا بشر ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض  فأقضى له بما أسمع وأظنه صادقا فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فإنما أقطع له  قطعة من النار فليأخذها أو ليدعها ولانه يقطع بتحريم ما حكم له به فلم يحل  له بحكم كما لو حكم له بما يخالف النص والإجماع| كتاب الإقرارالحكم بالإقرار واجب لقوله صلى الله عليه وسلم يا أنيس اغد على امرأة هذا  فإن اعترفت فارجمها ولان النبى صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا والغامدية  بإقرارهما ولانه إذا وجب الحكم بالشهادة فلان يجب بالإقرار وهو من الريبة  أبعد وأولى| فصل وإن كان المقر به حقا لآدمى  أو حقا لله تعالى لا يسقط بالشبهة  كالزكاة والكفارة ودعت الحاجة إلى الإقرار به لزمه الإقرار بهلقوله عز وجل @@ كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم @@  ولقوله تعالى @@ فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن  يمل هو فليملل وليه بالعدل @@ والإملال هو الإقرار فإن كان حقا لله تعالى  يسقط بالشبهة فقد بيناه فى كتاب الشهادات| فصل ولا يصح الإقرار إلا من بالغ عاقل مختار فأما الصبى والمجنون فلا  يصح إقرارهمالقوله عليه السلام رفع القلم عن ثلاثة عن الصبى حتى يبلغ وعن النائم حتى  يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق ولانه التزام حق بالقول فلم يصح من الصبى  والمجنون  كالبيعفإن أقر مراهق وادعى أنه غير بالغ فالقول قوله وعلى المقر له أن يقيم  البينة على بلوغه ولا يحلف المقر لانا حكمنا بأنه غير بالغوأما السكران فإن كان سكره بسبب مباح فهو كالمجنون وإن كان بمعصية الله  فعلى ما ذكرناه فى الطلاقوأما المكره فلا يصح إقراره لقوله عليه الصلاة السلام رفع عن أمتى الخطأ  والنسيان وما استكرهوا عليه ولانه قول أكره عليه بغير حق فلم يصح كالبيعويصح إقرار السفيه والمفلس بالحد والقصاص لانه غير متهم وأما إقراره  بالمال فقد بيناه فى الحجر والتفليس| فصل فى ويصح إقرار العبد بالحد والقصاصلان الحق عليه دون مولاه ولا يقبل إقرار المولى عليه فى ذلك لان المولى  لا يملك من العبد إلا المالوإن جنى رجل على عبد جناية توجب القصاص أو قذفه قذفا يوجب التعزير ثبت  القصاص والتعزير له وله المطالبة به والعفو عنه وليس للمولى  المطالبة به ولا العفو عنه لانه حق غير مال فكان له دون المولى ولا يقبل  إقرار العبد بجناية الخطإ لانه إيجاب مال فى رقبته ويقبل إقرار المولى عليه  لانه إيجاب حق فى ماله ويقبل إقرار العبد المأذون فى دين المعاملة ويجب  قضاؤه من المال الذى في يده لان المولى سلطه عليه ولا يقبل إقرار غير  المأذون فى  دين معاملة فى الحال ويتبع به إذا عتق لانه لا يمكن أخذه من  رقبته لانه لزمه برضى من له الحقوإن أقر بسرقة مال لا يجب فيه القطع كمال دون النصاب وما سرق من غير حرز  وصدقه المولى وجب التسليم إن كان باقيا وتعلق برقبته إن كان تالفا لانه  لزمه بغير رضى صاحبهوإن كذبه المولى كان فى ذمته يتبع به إذا عتق وإن وجب فيه القطع قطع لانه  غير متهم فى إيجاب القطعوفى المال قولان واختلف أصحابنا فى موضع القولين على ثلاثة طرق أحدهما  وهو قول أبى إسحاق أنه إن كان المال في يده ففيه قولان أحدهما أنه يسلم  إليه لانه انتفت التهمة عنه فى إيجاب القطع على نفسهوالثانى أنه لا يسلم لان يده كيد المولى فلم يقبل إقراره فيه كما لو كان  المال فى يد المولىوإن كان المال تالفا لم يقبل إقراره ولا يتعلق برقبته قولا واحدا لان  للغرم محلا يثبت فيه وهو ذمتهوالطريق الثانى وهو قول القاضى أبى حامد المروروذى رحمه الله أنه إن كان  المال تالفا ففيه قولان أحدهما أنه يتعلق برقبته يباع فيهوالثانى أنه لا يتعلق برقبته وإن كان باقيا لم يقبل إقراره قولا واحدا  لان يده كيد المولى فلم يقبل إقراره فيه كما لو أقر بسرقة مال فى يد المولىوالطريق الثالث وهو قول أبى على بن أبى هريرة أن القولين فى الحالين سواء  كان المال باقيا أو تالفا لان العبد وما فى يده فى حكم ما فى يد المولى فإن  قبل فى أحدهما قبل فى الآخر وإن رد فى أحدهما رد فى الآخر فلا معنى للفرق  بينهما| فصل وإن باع السيد عبده من نفسهفقد نص فى الأم أنه يجوز وقال الربيع رحمه الله فيه قول آخر أنه لا يجوز  واختلف أصحابنا فيه فقال أبو إسحاق وأبو على بن أبى هريرة يجوز قولا واحدا  وذهب القاضى أبو حامد المروروذى والشيخ أبو حامد الإسفرايينى رحمهما الله  إلى أنها على  قولين أحدهما أنه يجوز لانه إذا جازت كتابته فلان يجوز بيعه  وهو أثبت والعتق فيه أسرع أولىوالثانى أنه لا يجوز لانه لا يجوز بيعه بما فى يده لانه للمولى ولا يجوز  بمال فى ذمته لان المولى لا يثبت له مال فى ذمة عبدهفإذا قلنا إنه يجوز وهو الصحيح فأقر المولى أنه باعه من نفسه وأنكر العبد  عتق بإقراره وحلف العبد أنه لم يشتر نفسه ولا يجب عليه الثمن| فصل ويقبل إقرار المريض بالحد والقصاصلانه غير متهم ويقبل إقراره بالمال لغير وارث لانه غير متهم فى حقهوإن أقر لرجل بدين فى الصحة وأقر لآخر بدين فى المرض وضاق المال عنهما  قسم بينهما على قدر الدينين لانهما حقان يجب قضاؤهما من رأس المال ولم يقدم  أحدهما على الآخر كما لو أقر لهما فى حال الصحةواختلف أصحابنا فى إقراره للوارث فمنهم من قال فيه قولان أحدهما أنه لا  يقبل لانه إثبات مال للوارث بقوله من غير رضى الورثة فلم يصح من غير رضى  سائر الورثة كالوصيةوالثانى أنه يقبل وهو الصحيح لان من صح إقراره له فى الصحة صح إقراره فى  المرض كالأجنبىومن أصحابنا من قال يقبل إقراره قولا واحدا والقول الآخر حكاه عن غيرهوإن كان وارثه أخا فأقر له بمال فلم يمت المقر حتى حدث له ابن صح إقراره  للأخ قولا واحدا لانه خرج عن أن يكون وارثا وإن أقر لاخيه وله ابن فلم يمت  حتى مات الابن صار الإقرار للوارث فيكون على ما ذكرناه من الطريقين فى  الإقرار للوارثوإن ملك رجل أخاه ثم أقر فى مرضه أنه كان أعتقه في صحته وهو أقرب عصبته  بعد عتقه هل يرث أم لا إن قلنا إن الإقرار للوارث لا يصح لم يرث لان توريثه  يوجب إبطال الإقرار بحريته وإذا بطلت الحرية سقط الإرث فثبتت الحرية وسقط  الإرثوإن قلنا إن الإقرار للوارث يصح نفذ العتق بإقراره وثبت الإرث بنسبه| فصل ويصح الإقرار لكل من يثبت له  الحق المقر بهفإن أقر لعبد بالنكاح أو القصاص أو تعزير القذف صح الإقرار له صدقه السيد  أو كذبه لان الحق له دون المولى فإن أقر له بمال فإن قلنا إنه يملك المال  صح الإقرار وإن قلنا إنه لا يملك كان الإقرار لمولاه يلزم بتصديقه ويبطل  برده| فصل وإن أقر لحمل بمالفإن عزاه إلى إرث أو وصية صح الإقرار فإن أطلق ففيه قولان  أحدهما أنه لا يصح لانه لا يثبت له الحق من جهة المعاملة ولا من جهة  الجنايةوالثانى أنه يصح وهو الصحيح لانه يجوز أن يملكه بوجه صحيح وهو الإرث أو  الوصية فصح الإقرار له مطلقا كالطفل ولا يصح الإقرار إلا لحمل يتيقن وجوده  عند الإقرار كما بيناه فى كتاب الوصيةوإن أقر لمسجد أو مصنع وعزاه إلى سبب صحيح من غلة وقف عليه صح  الإقرار   فإن أطلق ففيه وجهان بناء على القولين فى الإقرار للحمل| فصل وإن أقر بحق لآدمى أو بحق لله تعالى لا يسقط بالشبهة ثم رجع فى  إقراره لم يقبل رجوعهلانه حق ثبت لغيره فلم يملك إسقاطه بغير رضاهوإن أقر بحق لله عز وجل يسقط بالشبهة نظرت فإن كان حد الزنا أو حد الشرب  قبل رجوعه وقال أبو ثور رحمه الله لا يقبل لانه حق ثبت بالإقرار فلم يسقط  بالرجوع كالقصاص وحد القذفوهذا خطأ لما روى أبو هريرة رضى الله عنه قال أتى رجل من أسلم إلى رسول  الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إن الآخر زنى فأعرض عنه رسول  الله صلى الله عليه وسلم فتنحى لشق وجهه الذى أعرض عنه فقال يا رسول الله  إن الآخر زنى فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم فتنحى لشق وجهه الذى  أعرض عنه فقال يا رسول الله إن الآخر زنى فأعرض عنه رسول الله صلى الله  عليه وسلم فتنحى له الرابعة فلما شهد على نفسه أربع مرات دعاه رسول الله  صلى الله عليه وسلم فقال هل بك جنون  فقال لا فقال رسول الله صلى الله عليه  وسلم اذهبوا به فارجموه وكان قد أحصن فلو لم يسقط بالرجوع لما عرض لهويخالف القصاص وحد القذف فإن ذلك يجب لحق الآدمى وهذا يجب لحق الله تعالى  وقد ندب فيه إلى الستروإن كان حد السرقة أو قطع الطريق ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقبل فيه  الرجوع لانه حق يجب لصيانة حق الآدمى فلم يقبل فيه الرجوع عن الإقرار كحد  القذفوالثانى وهو الصحيح أنه يقبل لما روى أبو أمية المخزومى أن النبى صلى  الله عليه وسلم أتى بلص قد اعترف فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ما  إخالك سرقت فقال له مرتين أو ثلاثة ثم أمر بقطعه فلو لم يقبل فيه رجوعه لما  عرض له ولانه حق لله تعالى يقبل فيه الرجوع عن الإقرار كحد الزنا والشرب| فصل وما قبل فيه الرجوع عن الإقرار إذا أقر بهفالمستحب للإمام أن يعرضه للرجوع لما رويناه من حديث أبى هريرة وحديث أبى  أمية المخزومىفإن أقر فأقيم عليه بعض الحد ثم رجع عن الإقرار قبل لانه إذا سقط بالرجوع  جميع الحد سقط بعضه وإن وجد ألم الحد فهرب فالأولى أن يخلى لانه ربما رجع  عن الإقرار فيسقط عنه الحد وإن اتبع وأقيم عليه تمام الحد جاز لما روى  الزهري قال أخبرنى من سمع جابر بن عبد الله قال كنت فيمن رجم ماعزا فرجمناه  فى المصلى بالمدينة فلما أذلقته الحجارة تجمر حتى أدركناه بالحرة فرجمناه  حتى مات فلو لم يجز ذلك لانكر عليهم النبى صلى الله عليه وسلم وضمنهم ولان  الهرب ليس بصريح في الرجوع فلم يسقط به الحد| فصل ومن أقر لرجل بمال فى يده فكذبه المقر لهبطل الإقرار لانه رده وفى المال وجهان أحدهما أنه يؤخذ منه ويحفظ لانه لا  يدعيه والمقر له لا يدعيه فوجب على الإمام حفظه كالمال الضائعوالثانى أنه لا يؤخذ منه لانه محكوم له بملكه فإذا رده المقر له بقى على  ملكه| فصل فإن  أقر الزوج أن امرأته أخته من الرضاع وكذبته المرأة قبل قوله فى  فسخ النكاحلانه إقرار فى حق نفسه ولا يقبل إقراره فى إسقاط مهرها لان قوله لا يقبل  فى حق غيره وإن أقرت المرأة أن الزوج أخوها من الرضاع وأنكر الزوج لم يقبل  قولها فى فسخ النكاح لانه إقرار فى حق غيرها وقبل قولها فى إسقاط المهر  لانه إقرار فى حق نفسها| فصل وإن قال لرجل لى عندك ألف فقال لا أنكر لم يكن إقرارالانه يحتمل أن يريد إنى لا أنكر أنه مبطل في دعواه وإن قال أقر لم يكن  إقرارا لانه وعد بالإقراروإن قال لا أنكر أن تكون محقا لم يكن إقرارا لانه يحتمل أنه يريد إنى لا  أنكر أن تكون محقا فى اعتقادهوإن قال لا أنكر أن تكون محقا فى دعواك كان إقرارا لانه يحتمل غير  الإقرار وإن قال أنا مقر ففيه وجهان أحدهما وهو قول الشيخ أبي حامد  الإسفرايني رحمه الله أنه لا يكون إقرار لأنه يحتمل أنه يريد أني مقر  ببطلان دعواكوالوجه الثانى أن يكون إقرارا لانه جواب عن الدعوى فانصرف الإقرار إلى ما  ادعى عليهوإن قال لى عليك  ألف  فقال نعم أو أجل أو صدق أو لعمرى كان مقرا لان  هذه الألفاظ وضعت للتصديقوإن قال لعل أو عسى لم يكن إقرارا لانها ألفاظ وضعت للشك والترجىوإن قال أظن أو أحسب أو أقدر لم يكن إقرارا لان هذه الألفاظ تستعمل فى  الشك وإن قال له على فى علمي كان إقرارا لان ما عليه فى علمه لا يحتمل إلا  الوجوبوإن قال اقض الألف التى لى عليك فقال نعم كان إقرارا لانه تصديق لما  ادعاهوإن قال اشتر عبدى هذا فقال نعم أو أعطنى عبدى هذا فقال نعم كان إقرارا  بالعبد لما ذكرناهوإن ادعى عليه ألفا فقال خذ أو اتزن لم يكن إقرارا لانه يحتمل أنه أراد  خذ الجواب منى أو اتزن إن كان ذلك على غيرىوإن  قال خذها أو اتزنها ففيه وجهان أحدهما وهو قول أبى عبد الله الزبيرى  رحمه الله أنه يكون إقرارا لان هاء الكناية ترجع إلى ما تقدم من الدعوىوالثانى وهو قول عامة أصحابنا أنه لا يكون إقرارا لان هاء الصفات ترجع  إلى المدعى به ولم يقر أنه واجب وإن قال وهى صحاح فقد قال أبو عبد الله  الزبيري إنه إقرار لانها صفة للمدعى والإقرار بالصفة إقرار بالموصوفوقال عامة أصحابنا لا يكون إقرارا لان الصفة ترجع إلى المدعى ولا تقتضى  الوجوب عليهوإن قال له على ألف إن شاء الله لم يلزمه شيء لان ما علق على مشيئة الله  تعالى لا سبيل إلى معرفتهوإن قال له على ألف إن شاء زيد أو له على ألف إن قدم فلان لم يلزمه شيء  لان ما لا يلزمه لا يصير واجبا عليه بوجود الشرط وإن قال إن شهد لك فلان  وفلان بدينار فهما صادقان ففيه وجهان أحدهما أنه ليس بإقرار لانه إقرار  معلق على شرط فلم يصح كما لو قال إن شهد فلان على صدقته أو وزنت ولان  الشافعى رحمه الله تعالى قال إذا قال لفلان علي ألف إن شهد بها على فلان  وفلان لم يكن إقرارا فإن شهدا عليه وهما عدلان لزمه بالشهادة دون الإقراروالثانى وهو قول أبى العباس بن القاص أنه إقرار وإن لم يشهدا به وهو قول  شيخنا القاضى أبى الطيب الطبرى رحمه الله لانه أخبر أنه إن شهدا به فهما  صادقان ولا يجوز أن يكونا صادقين إلا والدينار واجب عليه لانه لو لم يكن  واجبا عليه لكان الشاهد به كاذبا فإذا قال يكون صادقا دل على أن المشهود به  ثابت فصار كما لو شهد عليه رجل بدينار فقال صدق الشاهدويخالف قوله إن شهد فلان صدقته أو وزنت لك لانه قد يصدق الإنسان من ليس  بصادق وقد يزن بقوله ما لا يلزمهويخالف ما قال الشافعى رحمه الله لفلان على ألف إن شهد به فلان وفلان لان  وجوب  الألف لا يجوز أن يتعلق بشهادة من يشهد عليه فإذا علق بشهادته دل على  أنه غير واجب وههنا لم يعلق وجوب الدينار بالشهادة وإنما أخبر أن يكون  صادقا وهذا تصريح بوجوب الدينار عليه فى الحال وإن كان قال له على ألف ففيه  وجهان أحدهما أنه يلزمه لانه أقر بالوجوب والأصل بقاؤهوالثانى أنه لا يلزمه لانه أقر به فى زمان مضى فلا يلزمه فى الحال شيء  وإن أقر أعجمى بالعربية أو عربى بالعجمية ثم ادعى أنه لم يعلم   بما قال فالقول قوله مع يمينه لان الظاهر ما يدعيه| باب جامع الإقرارإذا قال لفلان على شيء طولب بالتفسير فإن امتنع عن التفسير جعل ناكلا ورد  اليمين على المدعى وقضى له لانه كالساكت عن جواب المدعىومن أصحابنا من حكى فيه قولين أحدهما ما ذكرناهوالثانى أنه يحبس حتى يفسر لانه قد أقر بالحق وامتنع من أدائه فحبس وإن  شهد شاهدان على رجل بمال مجهول ففيه وجهان أحدهما أنه يثبت بالحق كما يثبت  بالإقرار ثم يطالب المشهود عليه كما يطالب المقروالثانى أنه لا يثبت الحق لان البينة ما أبانت عن الحق وهذه ما أبانت عن  الحق وإن أقر بشيء وفسره بما قل أو كثر من المال قبل لان اسم الشيء يقع  عليه وإن فسره بالخمر والخنزير أو الكلب أو السرجين أو جلد الميتة قبل  الدباغ ففيه ثلاثة أوجهأحدهما أنه يقبل لانه يقع عليه اسم الشيءوالثانى أنه لا يقبل لان الإقرار إخبار عما يجب ضمانه وهذه الأشياء لا  يجب ضمانهاوالثالث أنه إن فسره بالخمر والخنزير لم يقبل لانه لا يجب تسليمه وإن  فسره بالكلب والسرجين وجلد الميتة قبل الدباغ قبل لانه يجب تسليمهوإن قال غصبتك أو غصبتك ما تعلم لم يلزمه شيء لانه قد يغصبه نفسه فيحبسهوإن قال غصبتك شيئا ثم قال غصبته نفسه لم يقبل لان الإقرار يقتضى غصب شيء  منه ويطالب بتفسير الشيء| فصل وإن قال له على مال ففسره بما قل أو كثر  قبل لان اسم المال يقع  عليهوإن قال له على مال عظيم أو كثير قبل فى تفسيره القليل والكثير لان ما من  مال إلا وهو عظيم وكثير بالإضافة إلى ما هو دونه ولانه يحتمل أنه أراد به  أنه عظيم أو كثير عنده لقلة ماله أو لفقر نفسهفإن قال له على أكثر من مال فلان قبل فى بيانه القليل والكثير لانه يحتمل  أنه يريد أنه أكثر من مال فلان لكونه من الحلال أو أكثر بقاء لكونه فى ذمته| فصل وإن قال له على درهم لزمه درهم من دراهم الإسلاموهو ستة دوانق وزن كل عشرة سبعة مثاقيل فإن فسره بدرهم طبرى كطبرية الشام  وهو الذى فيه أربعة دوانق فإن كان ذلك متصلا بالإقرار قبل منه كما لو قال  له على درهم إلا الأدانقين وإن كان منفصلا نظرت فإن كان الإقرار فى غير  الموضع الذى يتعامل فيه بالدراهم الطبرية لم يقبل كما لا يقبل الاستثناء  المنفصل عن الجملةوإن كان فى الموضع الذى يتعامل فيه بالدراهم الطبرية ففيه وجهان أحدهما  وهو المنصوص أنه يقبل لان إطلاق الدراهم يحمل على دراهم البلد كما يحمل في  البيع على دراهم البيعوالثانى أنه لا يقبل ويلزمه درهم من دراهم الإسلام لانه إخبار عن وجوب  سابق بخلاف البيع فإنه إيجاب فى الحال فحمل على دراهم الموضع الذى يجب فيهوإن قال له على درهم كبير لزمه درهم من دراهم الإسلام لانه درهم كبير فى  العرف فإن فسره بما هو أكبر منه وهو الدرهم البغلى قبل منه لانه يحتمل ذلك  وهو غير متهم فيهوإن قال له على درهم صغير أو له على درهم لزمه درهم وازن لانه هو المعروف  فإن كان فى البلد دراهم صغار ففسره بها قبل لانه محتمل اللفظوإن قال له على مائة درهم عددا لزمه مائة وازنة عددها مائة لان الدراهم  تقتضى الوازنة وذكر العدد لا ينافيها فوجب الجمع بينهما| فصل وإن قال له على دراهمففسرها بدراهم مزيفة لا فضة  فيها لم يقبل لان الدراهم لا تتناول ما لا  فضة فيه وإن فسرها بدراهم مغشوشة فالحكم فيها كالحكم فيمن أقر بدراهم  وفسرها بالدراهم الطبرية وقد بيناهوإن قال له على دراهم وفسرها بسكة دون سكة دراهم البلد الذى  أقر فيه ولا تنقص عنها في الوزن فالمنصوص أنه يقبل منهوقال المزنى لا يقبل منه لان إطلاق الدراهم يقتضى سكة البلد كما يقتضى  ذلك فى البيعوهذا خطأ لان البيع إيجاب فى الحال فاعتبر الموضع الذى يجب فيه والإقرار  إخبار عن وجوب سابق وذلك يختلف فرجع إليه| فصل وإن أقر بدرهم فى وقت ثم أقر بدرهم فى وقت آخر لزمه درهم واحدلانه إخبار فيجوز أن يكون ذلك خبرا عما أخبر به فى الأول ولهذا لو قال  رأيت زيدا ثم قال رأيت زيدا لم يقتض أن يكون الثانى إخبارا عن رؤية ثانية  وإن قال له على درهم من ثمن ثوب ثم قال له على درهم من ثمن عبد لزمه درهمان  لانه لا يحتمل أن يكون الثانى هو الأولوإن قال له على درهم ودرهم لزمه درهمان لان الواو تقتضى أن يكون المعطوف  غير المعطوف عليهوإن قال له على درهم ودرهمان لزمه ثلاثة دراهم لما ذكرناهوإن قال له على درهم فدرهم لزمه درهم واحدوإن قال لامرأته أنت طالق فطالق وقعت طلقتان واختلف أصحابنا فى ذلك فقال  أبو على بن خيران رحمه الله لا فرق بين المسألتين فجعلهما على قولينومنهم من قال يلزمه في الإقرار درهم وفى الطلاق طلقتان والفرق بينهما أن  الطلاق لا يدخله التفصيل والدراهم يدخلها التفصيل فيجوز أن يريد له على  درهم فدرهم خير منهوإن قال له على درهم ودرهم ودرهم لزمه ثلاثة دراهموإن قال أنت طالق وطالق وطالق ولم ينو شيئا ففيه قولان أحدهما أنه يقع  طلقتانوالثانى أنه يقع ثلاث طلقات فنقل أبو على بن خيران جوابه فى الطلاق إلى  الإقرار وجعلهما على قولينومن أصحابنا من قال يقع طلقتان فى أحد  القولين وفى الإقرار يلزمه ثلاثة  دراهم قولا واحدا لان الطلاق يدخله التأكيد فحمل التكرار على التأكيد  والإقرار لا يدخله التأكيد فحمل التكرار على العددوإن قال له على درهم فوق درهم أو درهم تحت درهم لزمه درهم واحد لانه  يحتمل  أن يكون  فوق درهم أو تحت درهم فى الجودة ويحتمل فوق درهم أو تحت  درهم لى فلم يلزمه زيادة مع الاحتمالوإن قال له على درهم مع درهم لزمه درهم لانه يحتمل مع درهم لى فلم يلزمه  ما زاد مع الاحتمالوإن قال له على درهم قبله درهم أو بعده درهم لزمه درهمان لان قبل وبعد  تستعمل في التقديم والتأخير في الوجوبوإن قال له على درهم فى عشرة فإن أراد الحساب لزمه عشرة لان ضرب الواحد  في عشرة عشرة وإن لم يرد الحساب لزمه درهم لانه يحتمل أن له على درهما  مختلطا بعشرة لىوإن قال له على درهم بل درهم لزمه درهم لانه لم يقر بأكثر من درهموإن قال له على درهم بل درهمان لزمه درهمانوإن قال له على درهم بل دينار لزمه الدرهم والديناروالفرق بينهما أن قوله بل درهمان ليس برجوع عن الدرهم لان الدرهم داخل في  الدرهمين وإنما قصد إلحاق الزيادة به وقوله بل دينار رجوع عن الدرهم وإقرار  بالدينار فلم يقبل رجوعه عن الدرهم فلزمه وقبل إقراره بالدينار فلزمهوإن قال له على درهم أو دينار لزمه أحدهما وأخذ بتعيينه لانه أقر بأحدهماوإن قال له على درهم في دينار لزمه الدرهم ولا يلزمه الدينار لانه يجوز  أن يكون أراد فى دينار لى| فصل وإن قال له على دراهم لزمه ثلاثة دراهملانه جمع وأقل الجمع ثلاثة وإن قال دراهم كثيرة لم يلزمه أكثر من ثلاثة  لانه يحتمل أنه أراد بها كثيرة بالإضافة إلى ما دونها أو أراد أنها كثيرة  فى نفسهوإن قال له على ما بين درهم إلى عشرة لزمه ثمانية لان ما بينهما ثمانيةوإن قال له على من  درهم إلى عشرة ففيه وجهان أحدهما أنه يلزمه ثمانية لان  الأول والعاشر حدان فلم يدخلا فى الإقرار فلزمه ما بينهماوالثانى أنه يلزمه تسعة لان الواحد أول العدد وإذا قال من واحد كان ذلك  إقرارا بالواحد وما بعده فلزمه والعاشر حد فلم يدخل فيه| فصل وإن قال له على كذا رجع فى التفسير إليهلانه أقر بمبهم فصار كما لو قال له على شيءوإن قال له على كذا درهم لزمه درهم لانه فسر المبهم بالدرهموإن قال له على كذا وكذا رجع فى التفسير إليه لانه أقر بمبهم وأكده  بالتكرار فرجع إليه كما لو قال له على كذاوإن قال له على كذا كذا درهما لزمه درهم لانه فسر المبهم بهوإن قال له على كذا وكذا رجع فى التفسير إليه لانه أقر بمبهمين لان العطف  بالواو يقتضى أن يكون الثانى غير الأول فصار كما لو قال له على شيء وشيءوإن قال له على كذا وكذا درهم فقد روى المزنى فيه قولين  أحدهما أنه يلزمه درهموالثانى يلزمه درهمان فمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما أنه يلزمه  درهمان لانه ذكر مبهمين ثم فسر بالدرهم فرجع إلى كل واحد منهماوالثانى أنه يلزمه درهم لانه يجوز أن يكون فسر المبهمين بالدرهم لكل واحد  منهما نصفه فلا يلزمه ما زاد مع الاحتمالوقال أبو إسحاق وعامة أصحابنا إذا قال كذا وكذا درهما بالنصب لزمه درهمان  لانه جعل الدرهم تفسيرا فرجع إلى كل واحد منهماوإن قال كذا وكذا درهم بالرفع لزمه درهم لانه يخبر عن المبهمين بأنهما  درهم وحمل القولين على هذين الحالين وقد نص الشافعى رحمه الله عليه فى  الإقرار والمواهب| فصل وإن قال له على ألف رجع في البيان إليه وبأي جنس من المال فسره قبل  منهوإن فسره بأجناس قبل منه لانه يحتمل الجميعوإن قال له على ألف ودرهم لزمه درهم ورجع في تفسير الألف إليهوقال أبو ثور يكون الجميع دراهم وهذا خطأ لان  العطف لا يقتضى أن يكون  المعطوف من جنس المعطوف عليه لانه قد يعطف الشيء على غير جنسه كما يعطف على  جنسه ألا ترى أنه يجوز أن يقول رأيت رجلا وحمارا كما يجوز أن يقول رأيت  رجلا ورجلاوإن قال له على مائة وخمسون درهما أو له على ألف وعشرة دراهم ففيه وجهان  أحدهما أنه يلزمه خمسون درهما وعشرة دراهم ويرجع فى تفسير المائة والألف  إليه كما قلنا فى قوله ألف ودرهموالثانى أنه يلزمه مائة درهم وخمسون درهما أو ألف درهم وعشرة دراهموالفرق بينها وبين قوله ألف درهم ودرهم أن الدرهم المعطوف على الألف لم  يذكره للتفسير وإنما ذكره للإيجاب ولهذا يجب به زيادة على الألف والدراهم  المذكورة بعد الخمسين والألف ذكرها للتفسير ولهذا لا يجب به زيادة على  الخمسين والألف فجعل تفسيرا لما تقدم| فصل فى وإذا قال لفلان علي عشرة دراهم إلا درهما لزمه تسعةلان الاستثناء لغة العرب وعادة أهل اللسان وإن قال على عشرة إلا تسعة  لزمه ما بقى لان استثناء الأكبر من الجملة لغة العرب والدليل عليه قوله عز  وجل @@ قال فبعزتك لأغوينهم أجمعين إلا عبادك منهم المخلصين @@ ثم قال  عز وجل @@ إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين @@  فاستثنى الغاوين من العباد وإن كانوا أكثروإن قال له على عشرة إلا عشرة لزمه عشرة لأن ما يدفع الجملة لا يعرف في  الإستثناء فسقط وبقي المستثنى منهوإن قال له علي مائة درهم إلا ثوبا وقيمة الثوب دون المائة لزمه الباقى  لان الاستثناء من غير جنس المستثنى منه لغة العرب والدليل عليه قوله تعالى  @@ فسجد الملائكة كلهم أجمعون إلا إبليس @@ فاستثنى إبليس من الملائكة  وليس منهم قال الشاعر  الرجز  وبلدة ليس بها أنيس إلا اليعافير وإلا  العيس فاستثنى اليعافير والعيس من الأنيس وإن لم يكن منهموإن قال له على ألف إلا درهما ثم فسر الألف بجنس قيمته أكثر من درهم سقط  الدرهم ولزمه الباقى وإن فسره بجنس قيمته درهم  أو أقل ففيه وجهان أحدهما  أنه يلزمه الجنس الذى فسر به الألف ويسقط الاستثناء لانه استثناء يرفع جميع  ما أقر به فسقط وبقى المقر به كما لو قال له على عشرة دراهم إلا عشرة دراهموالثانى أنه يطالب بتفسير الألف بجنس قيمته أكثر من درهم لانه فسر إقرار  المبهم بتفسير باطل فسقط التفسير ليطلانه وبقى الإقرار بالمبهم فلزمه  تفسيره| فصل وإن قال هؤلاء العبيد لفلان إلا واحدا طولب بالتعيينلانه ثبت بقوله فرجع فى بيانه إليه فإن ماتوا إلا واحدا منهم فقال الذى  بقى هو المستثنى ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقبل لانه يرفع به الإقرار فلم  يقبل كما لو استثنى الجميع بقولهوالثانى وهو المذهب أنه يقبل لانه يحتمل أن يكون هو المستثنى فقبل قوله  فيهويخالف إذا استثنى الجميع بقوله لانه رفع المقر به بقوله وههنا لم يرفع  بالاستثناء إلا واحدا وإنما سقط فى الباقى بالموت فصار كما لو أعتق واحدا   منهم  ثم ماتوا إلا واحداوإن قتل الجميع إلا واحدا فقال الذى بقى هو المستثنى قبل وجها واحدا لانه  لا يسقط حكم الإقرار لان المقر له يستحق قيمة المقتولينوإن قال غصبت من فلان هؤلاء العبيد إلا واحدا منهم ثم ماتوا  إلا واحدا منهموقال المستثنى هو الذى بقى قبل وجها واحدا لانه  لا  يسقط حكم الإقرار  لان المقر له  بهم  يستحق قيمتهم بالموت| فصل وإن قال هذه الدار لفلان إلا هذا البيت لم يدخل البيت فى الإقرار  لانه استثناهوإن قال هذه الدار لفلان وهذا البيت لى قبل لانه أخرج بعض ما دخل فى  الإقرار بلفظ متصل وصار كما لو استثناه بلفظ الاستثناء| فصل وإن قال له هذه الدار هبة سكنى أو هبة عارية لم يكن إقرارا بالدارلانه رفع بآخر كلامه بعض ما دخل فى أوله وبقى البعض فصار كما لو أقر  بجملة واستثنى بعضها وله أن يمنعه من سكناها لانها هبة منافع لم يتصل بها  القبض فجاز له الرجوع فيها| فصل وإن أقر لرجل  بمال فى ظرف بأن قال له عندى زيت فى جرة أو تبن فى  غرارة أو سيف فى غمد أو فى خاتم لزمه المال دون الظرفلان الإقرار لم يتناول الظرف ويجوز أن يكون المال في ظرف للمقر وإن قال  له عندى جرة فيها زيت أو غرارة فيها تبن أو غمد فيه سيف أو خاتم عليه لزمه  الظرف دون ما فيه لانه لم يقر إلا بالظرف ويجوز أن يكون ما فيه للمقروإن قال له عندى خاتم لزمه الخاتم والفص لان اسم الخاتم يجمعهماوإن قال له عندى ثوب مطرز لزمه الثوب بطرازهومن أصحابنا من قال إن كان الطراز مركبا على الثوب بعد النسج ففيه وجهان  أحدهما ما ذكرناهوالثانى أنه لا يدخل فيه لانه متميز عنهوإن قال له فى يدى دار مفروشة لزمه الدار دون الفرش لانه يجوز أن تكون  مفروشة بفرش للمقروإن قال له عندى فرس عليه سرج لزمه الفرس دون السرجوإن قال له عندى عبد وعليه ثوب لزمه تسليم العبد والثوب والفرق بينهما أن  العبد له يد على الثوب وما فى يد العبد لمولاه والفرس لا يد له على السرج| فصل وإن قال لفلان على ألف درهم ثم أحضر ألفا وقال هى التى أقررت بها  وهى وديعة فقال المقر له هذه وديعة لى عنده والألف التى أقر بها دين لى  عليه غير الوديعةففيه قولان أحدهما أنه لا يقبل قوله لان قوله على إخبار عن حق واجب عليه  فإذا فسر بالوديعة فقد فسر بما لا يجب عليه فلم يقبلوالثانى أنه يقبل لان الوديعة عليه ردها وقد يجب عليه ضمانها إذا تلفتوإن قال له على ألف فى ذمتى ثم فسر ذلك بالألف التى هى وديعة عنده وقال  المقر له بل هى دين لى فى ذمته غير الوديعةفإن قلنا فى التى قبلها أنه لا يقبل قوله فيها فههنا أولى ألا يقبلوإن قلنا يقبل هناك قوله ففى هذه وجهان أحدهما أنه لا يقبل  وهو الصحيح  لان الألف التى أقر بها فى الذمة والعين لا تثبت في الذمةوالثانى أنه يقبل لانه يحتمل أنها في ذمتى لانى تعديت فيها فيجب ضمانها  فى ذمتىوإن قال له على ألف ثم قال هى وديعة كانت عندى وظننت أنها باقية وقد هلكت  لم يقبل قوله لان الإقرار يقتضى وجوب ردها أو ضمانها والهالكة لا يجب ردها  ولا ضمانها فلم يصح تفسير الإقرار بها| فصل وإن قال له على ألف درهم وديعة دينا لزمه الألف لان الوديعة قد  يتعدى فيها فتصير ديناوإن قال له على ألف درهم عارية لزمه ضمانها لان إعارة الدراهم تصح فى أحد  الوجهين فيجب ضمانهاوفى الوجه الثانى لا تصح إعارتها فيجب ضمانها لان ما وجب ضمانه فى العقد  الصحيح وجب ضمانه فى العقد الفاسد| فصل وإن قال له فى هذا العبد ألف درهم أو له من هذا العبد ألف درهم ثم  قال أردت أنه وزن فى ثمنه ألف درهم ووزنت أنا ألف درهم فى صفقة واحدة كان  ذلك إقرارا بنصفهوإن قال اشترى ثلثه أو ربعه بألف فى عقد واشتريت أنا الباقى بألف فى عقد  أخر قبل قوله لان إقراره مبهم وما فسر به محتمل والعبد فى يده فقبل قوله  فيهوإن قال جنى عليه العبد جناية أرشها ألف درهم قبل قوله وله أن يبيع العبد  ويدفع إليه الأرش وله أن يفديهوإن قال وصى له من ثمنه بألف درهم بيع ودفع إليه من  ثمنه   ألف درهم بيع ودفع إليه من ثمنه ألف درهم فإن أراد أن يدفع إليه ألفا من  ماله لم يجز لأن بالوصية يتعين حقه في ثمنهفإن قال العبد مرهون عنده بألف ففيه وجهان أحدهما أنه لا يقبل لان حق  المرتهن في الذمة لا في العينوالثانى وهو الصحيح أنه يقبل لان المرتهن متعلق حقه بالذمة والعين| فصل فى وإن قال له في ميراث أبى ألف درهم لزمه تسليم ألف إليهوإن قال له فى ميراثى من أبى  ألف درهم ثم قال أردت هبة قبل منه لانه أضاف  الميراث إلى نفسه فلا ينتقل ماله إلى غيره إلا من جهتهوإن قال له فى هذا المال ألف درهم لزمهوإن قال له فى مالى هذا ألف درهم لم يلزمه لان ماله لا يصير لغيره  بإقراره| فصل فى وإذا قال لفلان على ألف درهم من ثمن مبيع لم أقبضه لم يلزمه  تسليم الألفلان الأصل أنه لم يقبض المبيع فلا يلزمه تسليم ما فى مقابلتهوإن قال له على ألف درهم ثم قال بعد ذلك من ثمن مبيع لم أقبضه لم يقبل  لانه لزمه الألف بإقراره فلم يقبل قوله فى إسقاطه| فصل فى وإن أقر بحق ووصله بما يسقطه بأن أقر بأنه تكفل بنفس أو مال على  أنه بالخيار أو أقر أن عليه لفلان ألف درهم من ثمن خمر أو خنزير أو لفلان  عليه ألف درهم قضاهاففيه قولان أحدهما أنه يلزمه ما أقر به ولا يقبل ما وصله به لانه يسقط ما  أقر به فلم يقبل كما لو قال له على عشرة إلا عشرةوالثانى أنه لا يلزمه الحق لانه يحتمل ما قاله فصار كما لو قال له على  ألف إلا خمسمائةوإن قال له على ألف درهم مؤجلة ففيه طريقان من أصحابنا من قال هى على  القولين لان التأجيل كالقضاء ومنهم من قال يقبل قولا واحدا لان التأجيل لا  يسقط الحق وإنما يؤخره فهو كاستثناء بعض الجملة بخلاف القضاء فإنه يسقطه| فصل فى وإن قال هذه الدار لزيد بل لعمر أو قال غصبتها من زيد لا بل من  عمرو حكم بها لزيد لانه أقر له بها ولا يقبل قوله لعمر لانه رجوع عن  الإقرار لزيدوهل يلزمه أن يغرم قيمتها لعمرو فيه قولان أحدهمات أنه لا يلزمه لان  العين قائمة فلا يستحق قيمتهاوالثانى أنه يلزمه وهو الصحيح لانه حال بينه وبين ماله فلزمه ضمانه كما  لو أخذ ماله ورمى به في البحرفإن قال غصبت هذا من  أحد هذين الرجلين طولب بالتعيين فإن عين أحدهما فإن  قلنا إنه أقر به لاحدهما بعد الآخر غرم للثاني حلف لانه إذا نكل غرم لهوإن قلنا إنه لا يغرم للثانى لم يحلف لانه لا فائدة فى تحليفه لانه إذا  نكل لم نقض عليه بشيءونإن كان فى يده دار فقال غصبتها من زيد وملكها لعمرو وحكم بها لزيد  لانها فى يده فقبل إقراره بها ولا يقبل قوله إن ملكها لعمرو لانه إقرار في  حق غيره ولا يغرم لعمر شيئا لانه لم يكن منه تفريط لانه يجوز أن يكون ملكها  لعمرو وهى فى يد زيد بإجارة أو رهن أو غصبتها منه فأقر بها على ما هى عليهفأما إذا قال هذه الدار ملكها لعمرو وغصبها من زيد ففيه وجهان أحدهما  أنها كالمسألة قبلها إذ لا فرق بين أن يقدم ذكر الملك وبين أن يقدم ذكر  الغصبوالثانى أنها تسلم إلى زيدوهل يغرم لعمرو على قولين كما لو قال هذه الدار لزيد لا بل لعمرو| فصل وإن أقر رجل على نفسه بنسب مجهول النسب يمكن أن يكون منهفإن كان المقر به صغيرا أو مجنونا ثبت نسبه لانه أقر له بحق فثبت كما لو  أقر له بمال فإن بلغ الصبى أو أفاق المجنون وأنكر النسب لم يسقط النسب لانه  نسب حكم بثبوته فلم يسقط برده وإن كان المقر به بالغا عاقلا لم يثبت إلا  بتصديقه لان له قولا صحيحا فاعتبر تصديقه فى الإقرار كما لو أقر له بمال  وإن كان المقر به ميتا فإن كان صغيرا أو مجنونا ثبت نسبه لانه يقبل إقراره  به إذا كان حيا فقبل إذا كان ميتاوإن كان عاقلا بالغا ففيه وجهان أحدهما أنه لا يثبت لان نسب البالغ لا  يثبت إلا بتصديقه وذلك معدوم بعد الموتوالثانى أنه يثبت وهو الصحيح لانه ليس له قول فثبت نسبه بالإقرار كالصبى  والمجنونوإن أقر بنسب بالغ عاقل ثم رجع عن الإقرار وصدقه المقر له في الرجوع ففيه   وجهان أحدهما أنه يسقط النسب وهو قول أبى على الطبرى رحمه الله كما لو أقر  له بمال ثم رجع فى الإقرار وصدقه المقر له فى الرجوعوالثانى وهو قول الشيخ أبى حامد الإسفعراينى رحمه الله أنه لا يسقط لان  النسب إذا ثبت لا يسقط بالاتفاق على نفيه كالنسب الثابت بالفراش| فصل وإن مات رجل وخلف ابنا فأقر على أبيه بنسب فإن كان لا يرثه بأن كان  عبدا أو قاتلا أو كافرا والأب مسلم لم يقبل إقرارهلانه لا يقبل إقراره عليه بالمال فلا يقبل إقراره عليه فى النسب كالأجنبى  وإن كان يرثه فأقر عليه بنسب لو أقر به الأب لحقه فإن كان قد نفاه الأب لم  يثبت لانه يحمل عليه نسبا حكم ببطلانهوإن لم ينفه الأب ثبت النسب بإقراره لما روت عائشة رضى الله عنها  قالت اختصم سعد بن أبى وقاص وعبد بن زمعة إلى رسول الله صلى  الله عليه وسلم فى ابن أمة زمعة فقال سعد بن أبى وقاص أوصانى أخى عتبة إذا  قدمت مكة أن انظر إلى ابن  أمة  زمعة واقبضه فإنه ابنهوقال عبد بن زمعة أخى وابن وليده أبي ولد على فراشه فقال النبى صلى الله  عليه وسلم الولد للفراش وللعاهر الحجر وإن مات وله ابنان فأقر أحدهما بنسب  ابن وأنكر الآخر لم يثبت لان النسب لا يتبعض فإذا لم يثبت في حق احدهما لم  يثبت في حق الآخر ولا يشاركهما فى الميراث لان الميراث فرع على النسب  والنسب لم يثبت فلم يثبت الإرثوإن أقر أحد الابنين بزوجة لابيه وأنكر الآخر ففهيه وجهان أحدهما أنه لا  تشارك بحصتها من حق المقر كما لا يشارك الابن إذا اختلف الوارثان فى نسبهوالثانى أنها تشارك بحصتها من حق المقر لان المقر به حقها من الأرث لان  الزوجية زالت بالموت وإن مات وخلف بنتا فأقرت بنسب أخ لم يثبت النسب لانها  لا ترث جميع المالفإن أقر معها الإمام ففيه وجهان أحدهما أنه يثبت لان الإمام نافذ  الإقرار  فى مال بيت المالوالثانى أنه لا يثبت لانه لا يملك المال بالإرث وإنما يملكه المسلمون وهم  لا يتعينون فلم يثبت النسبوإن مات رجل وخلف ابنين عاقلا ومجنونا فأقر العاقل بنسب ابن آخر لم يثبت  النسب لانه لم يوجد الإقرار من جميع الورثة فإن مات المجنون قبل الإفاقة  فإن كان له وارث غير الأخ المقر قام وارثه مقامه فى الإقرار وإن لم يكن له  وارث غيره ثبت النسب لانه صار جميع الورثةفإن خلف الميت ابنين فأقر أحدهما بنسب صغير وأنكر الآخر ثم مات المنكر  فهل يثبت النسب فيه وجهان أحدهما أنه يثبت نسبه لان المقر صار جميع الورثةوالثانى أنه لا يثبت نسبه لان تكذيب شريكه يبطل الحكم بنسبه فلم يثبت  النسب كما لو أنكر الأب نسبه فى حياته ثم أقر به الوارثوإن مات رجل وخلف ابنا وارثا فأقر بابن آخر بالغ عاقل  وصدقه المقر له   ثم أقرا معا بابن ثالث ثبت نسب الثالث فإن قال الثالث إن الثانى ليس بأخ  لنا ففيه وجهان أحدهما أنه لا يسقط نسب الثانى لان الثالث ثبت نسبه بإقرار  الأولوالثانى فلا يجوز أن يسقط نسب الأصل بالفرعوالثانى أنه يسقط نسبه وهو الأظهر لان الثالث صار ابنا فاعتبر إقراره فى  ثبون نسب الثانىوإن أقر الابن الوارث بأخوين فى وقت واحد فصدق كل واحد منهما صاحبه ثبت  نسبهما وميراثهما وإن كذب كل واحد منهما صاحبه لم يثبت نسب واحد منهماوإن صدق أحدهما صاحبه وكذبه الآخر ثبت نسب المصدق دون المكذبوإن أقر الابن الوارث بنسب أحد التوأمين ثبت نسبهما وإن أقر بهما وكذب  أحدهما الآخر لم يؤثر التكذيب في نسبهما لانهما لا يفترقان فى النسب| فصل وإن كان بين المقر وبين المقر به واحد وهو حى لم يثبت النسب إلا  بتصديقهوإن كان بينهما اثنان أو أكثر لم يثبت النسب إلا بتصديق من بينهما لان  النسب يتصل بالمقر من جهتهم فلا يثبت إلا بتصديقهم| فصل وإن كان المقر  به لا يحجب المقر عن الميراث ورث معه ما يرثهكما إذا أقر به الموروث وإن كان يحجب المقر مثل أن يموت الرجل ويخلف أخا  فيقر الأخ بابن للميت أو يخلف الميت أخا من أب فيقر بأخ من الأب والأم ثبت   له  النسب ولم يرث لانا لو أثبتنا له الإرث أدى ذلك إلى إسقاط إرثه لان  توريثه يخرج المقر عن أن يكون وارثا وإذا خرج عن أن يكون وارثا بطل إقراره  وسقط نسبه وميراثه فأثبتنا النسب وأسقطنا الإرثوقال أبو العباس يرث المقر به ويحجب المقر لانه لو كان حجبه يسقط إقراره  لانه إقرار من غير وارث لوجب ألا يقبل إقرار ابن بابن آخر لانه إقرار من  بعض الورثة والنسب لا يثبت بإقرار بعض الورثة وهذا خطأ لانه إنما يقبل إذا  صدقه المقر به فيصير الإقرار من جميع الورثة| فصل وإن وصى للمريض بأبيه فقبله ومات عتق ولم يرثلان توريثه يؤدى إلى إسقاط ميراثه وعتقه لان عتقه فى المرض وصية وتوريثه  يمنع من الوصية والمنع من الوصية يوجب بطلان عتقه وأرثه فثبت العتق وسقط  الإرث وإن أعتق موسر  مريض  جارية فى مرضه وتزوجها ومات من مرضه لم ترثه  لان توريثها يبطل عتقها وميراثها لان العتق فى المرض وصية والوصية للوارث  لا تصح وإذا بطل العتق بطل النكاح وإذا بطل النكاح سقط الإرث فثبت العتق  وسقط الإرثوإن أعتق عبدين وصار عدلين وادعى رجل على المعتق أن العبدين له وشهد  العبدان بذلك لم تقبل شهادتهما لان قبول شهادتهما ما يؤدي إلى إبطال  الشهادة لانه يبطل بها العتق فإذا بطل العتق بطلت الشهادة| فصل وإن مات رجل وخلف أخاه فقدم رجل مجهول النسب وقال أنا ابن الميت  فالقول قول الأخ مع يمينهلان الأصل عدم النسب فإن نكل وحلف المدعى فإن قلنا إن يمين المدعى مع  نكول المدعى عليه كالإقرار لم يرث كما لا يرث إذا أقر بهوإن قلنا إنه كالبينة ورث كما يرث إذا أقام البينة| فصل وإذا مات  رجل ولا يعلم له وارث فجاء رجل وادعى أنه وارثه لم تسمع  الدعوى حتى يبين سبب الإرثلجواز أن يعتقد أنه وارث بسبب لا يورث به ولا يقبل قوله حتى يشهد له  شاهدان من أهل الخبرة بحاله ويشهدان أنه وارثه ولا نعلم له وارثا سواه  ويبينان سبب الإرث كما يبين المدعى فإذا شهدا على ما ذكرناه حكم به لان  الظاهر مع هذه الشهادة أنه لا وارث له غيره وإن لم يكونا من أهل الخبرة أو  كانا من أهل الخبرة ولكنهما لم يقولا ولا نعلم له وارثا سواه نظرت فإن كان  المشهود له ممن له فرض لا ينقص أعطى اليقين فيعطى الزوج ربعا عائلا والزوجة  ثمنا عائلا ويعطى الأبوان كل واحد منهما سدسا عائلاوإن كان ممن ليس له فرض وهو من عدا الزوجين والأبوين بعث الحاكم إلى  البلاد التى دخلها الميت فإن لم يجدوا وارثا توقف حتى تمضى مدة لو كان له  وارث ظهر وإن لم يظهر غيره فإن كان الوارث ممن لا يحجب بحال كالأب والابن  دفعت التركة كلها إليه لان البحث مع هذه الشهادة بمنزلة شهادة أهل الخبرة  ويستحب أن يؤخذ منه كفيل بما يدفع إليهوإن كان المشهود له ممن يحجب كالجد والأخ والعم ففيه وجهان أحدهما وهو  قول أبى إسحاق أنه لا يدفع إليه  إلا نصيبه  لانه يجوز أن يكون له وارث  يحجبه فلم يدفع إليه  أكثر منه والثانى وهو المذهب أنه يدفع إليه الجميع لان البحث مع هذه البينة بمنزلة  شهادة أهل الخبرةوهل يستحب أخذ الكفيل أو يجب فيه وجهان أحدهما أنه يستحبوالثانى أنه واجب| فصل وإن كان لرجل أمتان ولكل واحدة منهما ولد ولا زوج لواحدة منهما ولا  أقر المولى بوطء واحدة منهما فقال أحد هذين الولدين ابني من أمتي طولب  بالبيانفإن عين أحدهما لحقه نسبه وحكم بحريته ثم يسأل عن الاستيلاد فإن قال  استولدتها فى ملكى فالولد حر لا ولاء عليه لانه لم يمسه رق وأمه أم ولدوإن قال  استولدتها فى نكاح عتق الولد بالملك وعليه الولاء لانه مسه الرق  وأمه مملوكة لانها علقت منه بمملوك وترق الأمة الأخرى وولدهاوإن ادعت أنها هى التى استولدها فالقول قول المولى مع يمينه لان الأصل  عدم الاستيلادوإن مات قبل البيان وله وارث يجوز ميراثه قام مقامه في البيان لانه يقوم  مقامه فهى إلحاق النسب وغيره فإن لم يعلم الوارث جهة الاستيلاد ففيه وجهان  أحدهما أن الأمة لا تصير أم ولد ولان الأصل الرق فلا يزال بالاحتمالوالثانى وهو المنصوص أنها تكون أم ولد لان الظاهر من ولده منها أنه  استولدها فى ملكهوإن لم يكن له وارث أو كان له وارث ولكنه لم يعين الولد عرض الولدان على  القافة فإن ألحقت به أحد الولدين ثبت نسبه ويكون الحكم فيه كالحكم فيه إذا  عينه الوارث وإن لم تكن قافة أو كانت ولم تعرف أو ألحقت الولدين به سقط حكم  النسب لتعذر معرفته وأقرع بينهما لتمييز العتق لان القرعة لها مدخل فى  تمييز العتق فإن خرجت القرعة على أحدهما عتق ولا يحكم لواحد منهما بالإرث  لانه لم يتعينوهل يوقف ميراث ابن فيه وجهان أحدهما أنه يوقف وهو قول المزنى رحمه الله  لانا نتيقن أن أحدهما ابن وارثوالثانى أنه لا يوقف لان الشيء إنما يوقف إذا رجى انكشافه وههنا لا يرجى  انكشافه| فصل وإن كان له أمة ولها ثلاثة أولاد ولا زوج لها ولا أقر المولى  بوطئها فقال أحد هؤلاء ولدى أخذ بالبيان فإن عين الأصغر ثبت نسبه وحريته ثم  يسأل عن جهة الاستيلاد فإن قال استولدتها فى ملكى فالولد حر لا ولاء عليه  والجارية أم ولد والولد الأكبر والأوسط مملوكانوإن قال استولدتها فى نكاح ثم فقد عتق الولد بالملك وعليه الولاء لانه  مسه الرق وأمه أمة قن والأكبر والأوسط مملوكان وإن عين الأوسط  تعين نسبه وخريته ويسأل عن استيلادهفإن قال استولدتها في ملكى فالولد حر الأصل وأمه أم ولد وأما الأصغر فهو  ابن أم ولد وثبت لها حرمة  الاستيلادوهل يعتق بموته كأمه فيه وجهان أحدهما أنه يعتق لانه ولد أم ولدهوالثانى أنه عبد قن لا يعتق بعتق أمه لجواز أن يكون عبدا قنا بأن أحبل  أمه وهى مرهونة فثبت لها حرمة الاستيلاد  فتباع  على أحد القولينوإذا ملكها بعد ذلك صارت أم ولده وولده الذى اشتراه معها عبد قن فلا يعتق  مع الاحتمالوإن قال استولدتها فى نكاح عتق الولد بالملك وعليه الولاء لانه مسه الرق  وأمه أمة قن والولدان الآخران مملوكانوإن عين الأكبر تعين نسبه وحريته ويسأل عن الاستيلادفإن قال استولدتها فى ملكى فهو حر الأصل وأمه أم ولد والأوسط والأصغر على  الوجهين وإن قال استولدتها في نكاح فالولد حر وعليه الولاء والأمة قن  والأوسط والأصغر مملوكانوإن مات قبل البيان وخلف ابنا يجوز الميراث قام مقامه فى التعيين فإن عين  كان الحكم فيه على ما ذكرناه فى الموروث إذا عين وإن لم يكن له ابن أو كان   له  ولم يعين عرض على القافة فإن عينت القافة كان الحكم على ما ذكرناهوإن لم تكن قافة أو كانت وأشكل عليها أقرع بينهم لتمييز الحرية لانها  تتميز بالقرعةفإن خرجت على أحدهما حكم بحريته ولا يثبت النسب لان القرعة لا يتميز بها  النسبوأما الأمة فإنه يبحث عن جهة استيلادها فإن كانت فى ملكه فهى أم ولده وإن  كان فى نكاح فهى أمة قنوإن لم يعرف فعلى ما ذكرناه من الوجهين فلا يرث الابن الذى لم يتعين نسبهوهل يوقف له نصيب ابن أو يعطى الابن المعروف النسب حقه فيه وجهان أحدهما  يوقف له ميراث ابن وهو قول المزني رحمه اللهوالثانى وهو المذهب أنه لا يوقف له شيء بل تدفع التركة إلى المعروف النسب  وقد بينا ذلك فيما تقدم| فصل وإن مات رجل وخلف ابنين فأقر أحدهما على أبيه بدين وأنكر الآخرنظرت فإن كان المقر عدلا جاز أن يقضى بشهادته مع شاهد آخر أو مع امرأتين  أو مع يمين المدعى وإن  لم يكن عدلا حلف المنكر ولم يلزمه شيءوأما المقر ففيه قولان أحدهما أنه يلزمه جميع الدين فى حصته لان الدين قد  يتعلق ببعض التركة إذا هلك بعضها كما يتعلق بجميعها فوجب قضاؤه من حصة  المقروالقول الثانى وهو الصحيح أنه لا يلزمه من الدين إلا بقدر حصته لانه لو  لزمه بالإقرار جميع الدين لم تقبل شهادته بالدين لانه يدفع بهذه الشهادة عن  نفسه ضرراوالله أعلم