Il se déduit des derniers alinéas des articles 133-16 et 133-13 du code pénal, issus de l'article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 7 mars 2008, qu'une condamnation avec sursis réputée non avenue peut constituer le premier terme de la récidive
En application de l'article 132-52 du code pénal, la condamnation assortie du sursis avec mise à l'épreuve est réputée non avenue lorsque le condamné n'a pas fait l'objet d'une décision ordonnant l'exécution de la totalité de l'emprisonnement. 
Il s'ensuit que ne justifie pas sa décision la cour d'appel qui retient, comme premier terme d'un état de récidive, une condamnation avec sursis et mise à l'épreuve, sans s'expliquer sur son existence au regard du texte précité