Il n'y a de donation-partage que dans la mesure où l'ascendant effectue une répartition matérielle de ses biens entre ses descendants.
Dès lors, quelle qu'en ait été la qualification donnée par les parties, l'acte qui n'attribue que des droits indivis à cinq des gratifiés, ne peut, à leur égard, opérer un partage, de sorte qu'à défaut de répartition ultérieure de biens divis par les ascendants, l'acte s'analyse en une donation entre vifs ayant eu pour effet de faire sortir les biens du patrimoine des donateurs et de créer une indivision conventionnelle entre les donataires à laquelle il peut être mis fin dans les conditions prévues par l'article 1873-3 du code civil
Il résulte de l'article 888 du Code civil que l'action en rescision est admise contre un acte qui a pour objet de faire cesser l'indivision, même s'il a été qualifié de transaction. IL n'en est autrement que si, après partage, une transaction est faite sur les difficultés réelles que présentait le partage. Et, selon l'article 1075 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du 3 juillet 1971, il n'y a testament-partage que dans la mesure où le testateur lui-même a attribué un lot à ses descendants. Méconnaît ces dispositions la Cour d'appel qui déclare irrecevable une demande en rescision dirigée contre un acte intervenu "à titre transactionnel" postérieurement à un testament, alors que ce testament n'avait pu opérer un partage à l'égard du demandeur, qui n'avait reçu aucun bien divis en vertu de ses dispositions.