Il résulte de la combinaison des articles 2314 du code civil et L. 622-26, alinéa 1er, du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, que lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes susceptible de lui être transmis par subrogation.
En conséquence, viole ces textes une cour d'appel qui, pour condamner une caution à exécuter ses engagements, retient que l'article 2314 du code civil n'est pas applicable en l'espèce, la créance de la banque, chirographaire, ne bénéficiant d'aucune garantie
Il résulte des dispositions de l'article L. 622-26 du code de commerce, que la défaillance du créancier ayant pour effet, non d'éteindre la créance, mais d'exclure son titulaire des répartitions et dividendes, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d'être opposée par la caution, pour se soustraire à son engagement