title: Decisión (UE) 2016/2326 de la Comisión, de 21 de octubre de 2015, relativa a la ayuda estatal SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) ejecutada por Luxemburgo en favor de Fiat [notificada con el número C(2015)7152] (Texto pertinente a efectos del EEE )

text:
                  22.12.2016

                  ES

                  Diario Oficial de la Unión Europea

                  L 351/1

            DECISIÓN (UE) 2016/2326 DE LA COMISIÓN
      de 21 de octubre de 2015
      relativa a la ayuda estatal SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) ejecutada por Luxemburgo en favor de Fiat

            [notificada con el número C(2015)7152]

      (El texto en lengua francesa es el único auténtico)
      (Texto pertinente a efectos del EEE)
      LA COMISIÓN EUROPEA,
      Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 108, apartado 2, párrafo primero (1),
      Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en particular su artículo 62, apartado 1, letra a),
      Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con los citados artículos (2), y teniendo en cuenta dichas observaciones,
      Considerando lo siguiente:
      1.   PROCEDIMIENTO

                  (1)

                  Por carta de 19 de junio de 2013, la Comisión envió una solicitud a Luxemburgo en la que pedía información detallada sobre las prácticas nacionales en materia de resolución fiscal (3).

                  (2)

                  Por carta de 17 de julio de 2013, las autoridades luxemburguesas respondieron de forma general y facilitaron parte de la información solicitada. Concretamente, la respuesta incluía una descripción de los principios jurídicos y las normas nacionales que debe cumplir la Administración tributaria luxemburguesa (Administration des contributions directes) en el momento de la adopción de una resolución en materia de tributación de las sociedades («resolución fiscal» o «resolución» (4)), establecía el procedimiento para la obtención de una resolución de este tipo y la información que debía presentar el contribuyente e indicaba si las resoluciones adoptadas por la Administración tributaria se publicaban o no. Las autoridades luxemburguesas no respondieron a la solicitud de la Comisión de que le facilitaran la lista de resoluciones fiscales adoptadas en 2010, 2011 y 2012 por la Administración tributaria y cualquier otra información pertinente, como la razón social de las empresas, su actividad, la fecha de las resoluciones, el período de vigencia de tales resoluciones y el tipo de transacciones cubiertas por ellas.

                  (3)

                  Por carta de 30 de agosto de 2013, la Comisión envió un recordatorio a las autoridades luxemburguesas pidiéndoles que presentaran una lista de las resoluciones fiscales adoptadas en 2010, 2011 y 2012 (5).

                  (4)

                  Por cartas de 20 y 23 de septiembre de 2013, las autoridades luxemburguesas expresaron su pesar por que cierta información relativa a la solicitud de información de la Comisión se hubiera publicado en la prensa. Por otra parte, impugnaron el fundamento jurídico de la solicitud de información de la Comisión.

                  (5)

                  Por carta de 2 de octubre de 2013, la Comisión respondió a las autoridades luxemburguesas, indicándoles la base jurídica que le permitía abrir una investigación de oficio sobre la práctica de Luxemburgo en materia de resolución fiscal y otorgándoles una prórroga para presentar la lista de resoluciones fiscales solicitada.

                  (6)

                  El 11 de octubre de 2013, se celebró una reunión entre las autoridades luxemburguesas y la Comisión. El 14 de octubre, las autoridades luxemburguesas expusieron, por carta, sus dudas con respecto a que la base jurídica invocada por la Comisión pudiera justificar la amplitud y el carácter general de la solicitud de información. La Comisión respondió a ese escrito por carta de 15 de octubre de 2013.

                  (7)

                  Se produjo un nuevo intercambio de correspondencia entre las autoridades luxemburguesas (cartas de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2013) y la Comisión (cartas de 14 de noviembre y 12 de diciembre de 2013), en el marco del cual las autoridades luxemburguesas explicaron que, debido a que se estaba formando un nuevo gobierno, no podían dar respuesta a la solicitud de información. La Comisión les concedió una prórroga del plazo de respuesta hasta el 15 de enero de 2014 y aclaró en sus dos cartas que podría verse obligada a emitir un requerimiento si su solicitud de información seguía sin recibir respuesta.

                  (8)

                  Por carta de 15 de enero de 2014, las autoridades luxemburguesas facilitaron 22 resoluciones fiscales relativas al período 2010-2013, aunque los nombres de los contribuyentes habían sido eliminados de dichos documentos. Según las autoridades luxemburguesas, estas 22 resoluciones, una de las cuales se refería a un acuerdo previo sobre precios («APP») relativo a una sociedad denominada «FFT» (en lo sucesivo, «el APP de FFT» o la «resolución fiscal impugnada»), eran representativos de la práctica de Luxemburgo en materia de resolución fiscal.

                  (9)

                  El APP de FFT contenía los siguientes documentos (6):

                              (a)

                              una carta [del asesor fiscal] (*1) en representación de su cliente FFT, de 14 de marzo de 2012, que solicitaba la aprobación por la Administración tributaria luxemburguesa de un acuerdo en materia de precios de transferencia;

                              (b)

                              un informe sobre precios de transferencia que analizaba los precios de transferencia, elaborado por el asesor fiscal en apoyo de la solicitud de APP de FFT (el «informe sobre precios de transferencia»);

                              (c)

                              una carta de la Administración tributaria luxemburguesa de 3 de septiembre de 2012, mediante la cual ésta aceptaba el acuerdo en materia de precios de transferencia propuesto por el asesor fiscal.

                  (10)

                  Por carta de 7 de marzo de 2014, la Comisión solicitó a las autoridades luxemburguesas la confirmación de que «Fiat Finance and Trade Ltd» era el contribuyente denominado «FFT» en el APP de FFT. También indicó que, sobre la base de la información presentada, la Comisión no podía excluir que el APP de FFT constituyera una ayuda estatal incompatible con el mercado interior en favor de FFT. La Comisión solicitó a las autoridades luxemburguesas que le facilitaran información adicional pertinente para la evaluación del APP de FFT. Las autoridades luxemburguesas no respondieron a dicha carta, por lo que la Comisión les envió un recordatorio el 7 de abril de 2014 (7).

                  (11)

                  El 24 de abril de 2014, las autoridades luxemburguesas respondieron a la carta de 7 de marzo de 2014 y confirmaron que no disponían de la información complementaria necesaria para la apreciación del APP de FFT. Por lo que respecta a la cuestión de si «FFT» correspondía a «Fiat Finance and Trade Ltd.», las autoridades luxemburguesas citaron las disposiciones en materia de confidencialidad de la legislación luxemburguesa y alegaron que dichas disposiciones les prohibían confirmar la identidad del sujeto pasivo en cuestión.

                  (12)

                  El 24 de marzo de 2014, la Comisión adoptó un requerimiento de información, con arreglo al artículo 10 del Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo (8), en el que reclamaba a las autoridades luxemburguesas la lista de resoluciones fiscales mencionada en el considerando (2).

                  (13)

                  Mediante Decisión de 11 de junio de 2014, la Comisión incoó el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108, apartado 2, del TFUE (en lo sucesivo, «la Decisión de incoación») (9), en relación con el APP de FFT. La Decisión de incoación se acompañó de un requerimiento de información (en lo sucesivo, «el requerimiento»), que ordenaba a Luxemburgo que presentara, en un plazo de un mes a partir de la notificación de dicha Decisión, todos los documentos, la información y los datos necesarios para permitir que la Comisión adoptara una decisión sobre la existencia de la supuesta ayuda y, en su caso, sobre la compatibilidad de esta ayuda con el mercado interior. En particular, la Comisión exigió a Luxemburgo que confirmara la identidad del beneficiario de la medida.

                  (14)

                  Por carta de 14 de julio de 2014, Luxemburgo presentó sus observaciones sobre la Decisión de incoación. También indicó que, puesto que la Comisión no había podido apreciar la existencia de una ayuda estatal, no tenía que responder a las preguntas planteadas en la Decisión de incoación ni en el requerimiento.

                  (15)

                  Por carta de 14 de agosto de 2014, la Comisión pidió a Luxemburgo que le facilitara la información que faltaba y aquella a la que se hacía referencia en la Decisión de incoación y en el requerimiento. También solicitó autorización a Luxemburgo para dirigirse directamente a FFT al objeto de formularle las preguntas que habían quedado sin respuesta, de conformidad con el artículo 6 bis del Reglamento (CE) n.o 659/1999.

                  (16)

                  El 3 de septiembre de 2014, Luxemburgo respondió parcialmente a las preguntas que habían quedado sin respuesta hasta entonces y señaló que una parte de la información solicitada constaba de secretos comerciales de FFT que no obraban en su poder. Asimismo, confirmó que «FFT» era la sociedad «Fiat Finance and Trade Ltd.» y autorizó a la Comisión a dirigir sus preguntas directamente a FFT.

                  (17)

                  El 17 de octubre de 2014, se publicó la Decisión de incoación en el Diario Oficial de la Unión Europea
                      (10). La Comisión invitó a los terceros interesados a presentar sus observaciones sobre la medida de ayuda en cuestión. Por carta de 30 de octubre de 2014, la Comisión recibió las observaciones de FFT.

                  (18)

                  El 22 de diciembre de 2014, Luxemburgo presentó una lista de beneficiarios de resoluciones fiscales con el fin de dar cumplimiento a la solicitud de información formulada en la carta de la Comisión de 19 de junio de 2013. En esta lista se enumeran las resoluciones adoptadas por la Administración tributaria luxemburguesa en 2010, 2011 y 2012.

                  (19)

                  Por carta de 5 de enero de 2015, Luxemburgo presentó sus comentarios sobre las observaciones recibidas en respuesta a la Decisión de incoación.

                  (20)

                  El 12 de febrero de 2015, la Comisión adoptó una Decisión en la que informaba a Luxemburgo de que, de conformidad con el artículo 6 bis del Reglamento (CE) n.o 659/1999, había constatado que el procedimiento de investigación formal de la resolución fiscal impugnada había resultado inoperante hasta la fecha. Sobre esta base, y previa autorización de Luxemburgo (11), la Comisión pudo dirigir sus preguntas directamente a FFT.

                  (21)

                  Por cartas de 20 de febrero de 2015, la Comisión envió una solicitud de información a Luxemburgo y a FFT. La solicitud de información enviada a FFT se basó en el artículo 6 bis, apartado 6, del Reglamento (CE) n.o 659/1999.

                  (22)

                  Por carta de 24 de febrero de 2015, Luxemburgo dio respuesta a la decisión de la Comisión de 12 de febrero de 2015 y expresó su sorpresa en cuanto a la evolución del procedimiento en el presente asunto y sus dudas en cuanto al fundamento de declarar el procedimiento inoperante, habida cuenta del importante volumen de información que Luxemburgo había proporcionado a la Comisión en el curso de la investigación.

                  (23)

                  Mediante correos electrónicos de 26 de febrero y de 3 de marzo de 2015, FFT solicitó aclaraciones sobre la solicitud de información y una prórroga del plazo para responder, que la Comisión concedió mediante correo electrónico de 5 de marzo de 2015.

                  (24)

                  Por carta de 5 de marzo de 2015, la Comisión respondió a la carta de Luxemburgo de 24 de febrero de 2015.

                  (25)

                  El 23 de marzo de 2015 (12), la Comisión pidió a Luxemburgo, en respuesta a la lista de resoluciones fiscales que el país había remitido el 22 de diciembre de 2014, que facilitara información adicional sobre las resoluciones mencionadas referidas a los años 2010, 2011 y 2012. En particular, la Comisión pidió a Luxemburgo que aclarara qué resoluciones se referían a una función de tesorería y cuáles se referían a sociedades no integradas o autónomas. La Comisión también pidió a Luxemburgo que le facilitase información sobre una serie de resoluciones relativas a determinados grupos de sociedades concretas.

                  (26)

                  Por carta de 24 de marzo de 2015, Luxemburgo respondió a la solicitud de información de la Comisión de 20 de febrero de 2015 (13).

                  (27)

                  Por carta de 31 de marzo de 2015, FFT respondió a la solicitud de información de la Comisión de 20 de febrero de 2015. Su respuesta contenía, entre otras, las líneas directrices del Grupo Fiat, relativas a los precios de transferencia.

                  (28)

                  El 23 de abril de 2015, Luxemburgo presentó información adicional acerca de 1 900 resoluciones incluidas en su respuesta de 22 de diciembre de 2014. Señaló que tres de las resoluciones mencionadas se referían a una función de tesorería: dos habían sido adoptadas en 2010 y la tercera en 2011. El 23 de marzo de 2015, la Comisión había solicitado la presentación de dos de dichas resoluciones, ya que se referían a sociedades mencionadas en su solicitud del día citado.

                  (29)

                  El 27 de abril de 2015, se celebró una reunión entre FFT, las autoridades luxemburguesas y la Comisión.

                  (30)

                  El 4 de junio de 2015, Luxemburgo presentó la información adicional solicitada por la Comisión el 23 de marzo de 2015 a cerca de 5 327 resoluciones citadas en su respuesta de 22 de diciembre de 2014. En particular, señaló que otras diez resoluciones se referían a funciones de tesorería […]. Por otra parte, el 25 de junio de 2015 se transmitió a la Comisión una resolución relativa a la sociedad G.

                  (31)

                  El 18 de junio de 2015, Luxemburgo presentó una resolución fiscal relativa a la sociedad E (resolución de 2011).

                  (32)

                  Por carta de 10 de julio de 2015, Luxemburgo expuso una argumentación según la cual, en caso de que la decisión final fuera negativa, la Comisión no debería poder recuperar la posible ayuda concedida al beneficiario con carácter retroactivo, es decir, remontándose hasta la fecha de la resolución fiscal.

                  (33)

                  El 15 de julio de 2015, se celebró una reunión entre el director financiero de Fiat Chrysler Automobiles N.V., la sociedad sucesora de Fiat S.p.A., las autoridades luxemburguesas y la Comisión.

            2.   DESCRIPCIÓN DE LA MEDIDA

      2.1.   Descripción del beneficiario

                  (34)

                  FFT forma parte del Grupo Fiat. En el momento en que se adoptó la resolución fiscal impugnada, el Grupo Fiat estaba compuesto por Fiat S. p. A., sociedad italiana con domicilio social en Turín, y por todas las sociedades controladas por Fiat S.p.A. (denominadas conjuntamente en la presente Decisión «Fiat» o «Grupo Fiat»). A raíz de la fusión de Fiat S.p.A. con Fiat Investments N.V. el 12 de octubre de 2014, Fiat Chrysler Automobiles N.V. se convirtió en la sucesora de Fiat S.p.A. (14).

                  (35)

                  Fiat ejerce actividades industriales y de servicios financieros en el sector del automóvil. La Comisión remite a los considerandos 20 y 21 de la Decisión de incoación para consultar una descripción más precisa de las actividades de Fiat.

                  (36)

                  FFT presta servicios de tesorería y financiación a las sociedades del Grupo Fiat establecidas (principalmente) en Europa (salvo en Italia). Administra asimismo diversas estructuras de gestión central de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en el Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Países Bajos, Suiza, Austria, Alemania y España. FFT opera desde Luxemburgo, donde ha establecido su domicilio social, y a través de dos sucursales, una de las cuales tiene su sede en Londres (Reino Unido) y la otra en Madrid (España).

                  (37)

                  El informe sobre precios de transferencia facilitado a la Comisión por Luxemburgo el 15 de enero de 2014 contiene la información que, en lo que respecta a FFT, se resume en los considerandos 38 a 51 (15).

                  (38)

                  Fiat decidió centralizar las funciones financieras y de tesorería, de manera que todas las actividades en materia de financiación, servicios financieros a las empresas, relaciones bancarias, gestión de riesgos de cambio y de tipos de interés, gestión central de tesorería, operaciones en el mercado monetario, gestión de tesorería, recaudación y pago las efectuaran «sociedades de tesorería».

                  (39)

                  Las sociedades de tesorería se organizan del siguiente modo:

                              —

                              Fiat Finance S.p.A. («FF») es la sociedad de tesorería establecida en Italia, responsable de la coordinación de las operaciones de financiación para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Italia;

                              —

                              FFT desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Europa (salvo en Italia);

                              —

                              Fiat Finance North America, Inc. («FFNA») desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en los Estados Unidos;

                              —

                              Fiat Finance Canada Ltd. («FFC») desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Canadá;

                              —

                              Fiat Finanças Brasil Ltda. («FFB») desempeña funciones de tesorería para las sociedades del Grupo Fiat establecidas en Brasil.

                  (40)

                  Las transacciones transfronterizas entre las sociedades del Grupo en las que FFT participa pueden agruparse en dos categorías principales:

                              —

                              Transacciones entre sociedades de tesorería (intrasectoriales)

                                          —

                                          T1 — préstamos intersocietarios de FFT a FF: las fuentes de financiación de FFT se basan en obligaciones, líneas de crédito bancarias y depósitos intersocietarios;

                                          —

                                          T2 — préstamos intersocietarios de FFNA a FFT: las fuentes de financiación de FFNA se basan fundamentalmente en obligaciones emitidas con garantía.

                              —

                              Transacciones entre las sociedades de tesorería y las sociedades del Grupo Fiat (intragrupo)

                                          —

                                          T3 — transacciones (préstamos/depósitos) entre FFT y las sociedades del Grupo situadas en otros países (principalmente europeos);

                                          —

                                          T4 — garantías proporcionadas por Fiat S.p.A. (16) sobre las obligaciones emitidas por FFT y FFNA, líneas de crédito bilaterales y programas de financiación ad hoc (es decir, pagarés de empresa en Francia para FFT).

                  (41)

                  En la siguiente figura se describen las operaciones de financiación (de T1 a T3).

                     Principales transacciones transfronterizas intragrupo

                  (42)

                  En lo que respecta a las funciones desempeñadas, FFT se dedica a actividades de financiación de mercado e inversiones en activos líquidos, al mantenimiento de relaciones con los agentes del mercado financiero, a la prestación de servicios de coordinación y al asesoramiento financiero para las sociedades del grupo, a la prestación de servicios de gestión de tesorería para las sociedades del grupo, a la financiación intersocietaria a corto plazo («C/P») y a medio plazo («M/P») y a la coordinación con otras entidades financieras.

                  (43)

                  En lo relativo a la financiación de mercado y las inversiones en activos líquidos, FFT moviliza fondos con fin de disponer de ellos en apoyo de las operaciones y del crecimiento de las sociedades del grupo e invertirlos de manera adecuada. En lo que respecta a la gestión del riesgo financiero, FFT sigue las directrices establecidas por las políticas internas del grupo pertinentes (riesgo de tipo de cambio y de tipos de interés). La financiación de FFT procede de instrumentos tales como la emisión de obligaciones [a través del programa «Global Medium Term Note» (GMTN) en el que actúa en calidad de emisor, junto a FFNA y FFC], de préstamos bancarios a plazo, de líneas de crédito asociadas y no asociadas, etc. Para la gestión de los activos líquidos, FFT invierte la tesorería excedentaria en entidades bancarias de primera categoría o en fondos de calificación crediticia elevada.

                  (44)

                  Por lo que se refiere a la exposición al riesgo de tipo de cambio, FFT gestiona dicha exposición principalmente mediante contratos de futuros sobre divisas y canjes de divisas. La exposición al riesgo de tipo de cambio está relacionada en gran medida con la diferente duración del pasivo y del activo y con la gestión. FFT utiliza principalmente permutas de tipos de interés (IRS, por sus siglas en inglés) y acuerdos de tipos de interés futuros (FRA, por sus siglas en inglés).

                  (45)

                  Por lo que se refiere a las relaciones con los agentes del mercado financiero, FFT, en coordinación con FF, mantiene relaciones con las entidades y los mercados financieros, a fin de proporcionarles información y datos relativos al grupo en apoyo de la solvencia y la posición financiera del mismo.

                  (46)

                  En el marco de los servicios de coordinación y asesoramiento financieros a las sociedades del grupo, FFT se encarga de prestarles asistencia financiera, examinar sus necesidades financieras, buscar las mejores soluciones financieras, elaborar contratos financieros y supervisar el rendimiento de los productos financieros en lo que respecta a las necesidades de las sociedades del grupo.

                  (47)

                  Los flujos de tesorería, las necesidades de financiación y la liquidez de las sociedades del grupo son supervisados por FFT para optimizar la eficiencia y la eficacia de la gestión de los recursos en fondos propios del grupo. FFT gestiona las estructuras de gestión central de tesorería en el Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Países Bajos, Suiza, Austria, Alemania y España. Cada día, los saldos por país se centralizan en una cuenta de FFT, a fin de gestionar la totalidad de la posición financiera. Más concretamente, durante la jornada, las cuentas de las sociedades del grupo (en entidades bancarias) reciben y efectúan pagos en el marco de su actividad normal. Al final de la jornada, los saldos de las cuentas de las sociedades del grupo presentan una posición positiva o negativa. En ambos casos se cubren automáticamente con cargo a la cuenta «centralizadora» de FFT abierta en cada país. A continuación, mediante transferencias manuales, los importes de las diversas cuentas centralizadoras nacionales se redirigen (de entrada o de salida) a una cuenta centralizadora única. Por consiguiente, las cuentas corrientes de las sociedades del grupo vuelven a ponerse a cero al comienzo de cada jornada. En función de la posición diaria de las cuentas corrientes, a los participantes de las sociedades del grupo en los regímenes de centralización de tesorería se les cobran o abonan directamente los intereses correspondientes, que se calculan según un modelo de tarificación intersocietaria.

                  (48)

                  El tipo de interés de los préstamos intragrupo se fija como la suma del coste medio ponderado del capital del grupo más un margen. El tipo de interés sobre los depósitos se fija en un tipo exento de riesgo incrementado en un margen sobre los depósitos a corto plazo en bancos, según se define en la política de liquidez del grupo.

                  (49)

                  Por lo que respecta a la financiación intersocietaria a corto y medio plazo y a la coordinación con las otras sociedades financieras, FFT procede como sigue: en cuanto a la primera, FFT pone a disposición de las sociedades del grupo los fondos que han sido financiados en grandes importes con arreglo a condiciones mayoristas en mercados regulados (mercado de obligaciones) o bien se han negociado con las entidades financieras; en cuanto a la segunda, las transferencias de fondos se efectúan de manera recurrente entre las sociedades financieras, con objeto de satisfacer las necesidades financieras de las sociedades del grupo sin recurrir al mercado si la posición financiera global del grupo es positiva.

                  (50)

                  Los principales riesgos a los que se exponen generalmente las sociedades de tesorería, según se describen en el informe sobre precios de transferencia, son los siguientes:

                              —

                              Riesgo de mercado: FFT evalúa con regularidad su exposición al riesgo de tipos de interés y de cambio (al objeto de garantizar una cobertura plena) y se protege contra estos riesgos recurriendo a instrumentos financieros derivados con arreglo a las políticas de gestión de riesgos del grupo. Los instrumentos utilizados para dichas coberturas son principalmente canjes de divisas ordinarios, contratos de futuros sobre divisas y permutas sobre tipos de interés.

                              —

                              Riesgo de crédito correspondiente a depósitos bancarios o a otras inversiones a corto plazo: en el informe sobre precios de transferencia se afirma que este riesgo es leve debido a que FFT opera únicamente con grandes entidades financieras y diversifica la asignación de tesorería. Los activos del grupo no están expuestos a este riesgo, dado que aquel tiene interés en prestar apoyo financiero a todas las sociedades del grupo (17); a lo largo del tiempo, no se ha dado ningún caso de insolvencia en el seno del grupo; las sociedades del grupo no registran previsiones para deudas de dudoso cobro en relación con la deuda del grupo.

                              —

                              Riesgo de contraparte en relación con activos derivados mantenidos por terceros (bancos): este riesgo es leve, debido a que FFT opera únicamente con grandes entidades financieras y a que las operaciones sobre derivados se distribuyen entre numerosas entidades. Los activos del grupo no están expuestos a este riesgo por los motivos antes citados.

                              —

                              Riesgo operativo: FFT efectúa sus operaciones financieras con arreglo a las directrices y los procedimientos establecidos por Fiat S.p.A. Las actividades financieras son objeto de continua vigilancia y se someten a procedimientos de control de la gestión de riesgos para evitar cualquier fallo en el proceso diario.

                  (51)

                  FFT gestiona un importante volumen de activos financieros, relacionados principalmente con préstamos entre sociedades del grupo, con las deudas de las sociedades del grupo y, en menor medida, con los depósitos bancarios. FFT utiliza los sistemas informáticos necesarios para efectuar las operaciones diarias y supervisar los resultados de los mercados financieros.

            2.2.   Resolución fiscal impugnada

                  (52)

                  La presente Decisión se refiere al APP de FFT, una resolución fiscal sobre precios de transferencia adoptada por Luxemburgo en favor de FFT mediante carta de 3 de septiembre de 2012. La resolución fiscal impugnada avala un método de asignación de beneficios a FFT dentro del Grupo Fiat propuesta por el asesor fiscal de dicho grupo y permite a FFT determinar anualmente el importe del impuesto de sociedades pagadero en Luxemburgo.

            2.2.1.   APP de FFT

                  (53)

                  Los documentos facilitados a la Comisión por Luxemburgo que constituyen el conjunto de elementos esenciales en apoyo de la resolución fiscal impugnada se componen de dos cartas y del informe sobre precios de transferencia mencionado en el considerando 9.

                  (54)

                  Por carta de 3 de septiembre de 2012, la Administración tributaria luxemburguesa confirmó que «el análisis de los precios de transferencia facilitado se realizó de conformidad con la Circular 164/2 de 28 de enero de 2011 y se atiene al principio de libre competencia» (sic). Dicho de otro modo, la Administración tributaria luxemburguesa reconoció que el análisis de los precios de transferencia realizado por el asesor fiscal y que se recoge en el informe sobre precios de transferencia daba lugar a una remuneración de libre competencia en relación con las funciones que desempeña FFT y el riesgo que asume. La «remuneración de libre competencia» de FFT, según se determina en el informe sobre precios de transferencia y se acepta en la resolución fiscal impugnada, es la siguiente: «El estudio de los precios de transferencia determina una remuneración apropiada de los fondos propios expuestos a riesgo y de los fondos propios destinados a remunerar las funciones desempeñadas por la sociedad de 2,542 millones EUR, importe con respecto al que se prevé un diferencial de +/- 10 %». El tipo impositivo ordinario de las sociedades en Luxemburgo, correspondiente al 28,80 %, se aplica a los beneficios netos logrados por FFT sobre la base de dicha remuneración. En la carta se indica, además, que la decisión adoptada por la Administración tributaria es vinculante durante 5 años (es decir, de 2012 a 2016) (18).

            2.2.2.   Informe sobre precios de transferencia

                  (55)

                  Según el informe sobre precios de transferencia, el método considerado más adecuado para calcular el beneficio imponible de FFT dentro del Grupo Fiat es el método de transacción del margen neto («MTMN»). Para el asesor fiscal, el MTMN es particularmente oportuno en caso de que, al efectuarse una transacción, una parte no aporte contribuciones únicas y de valor; dado que, según el asesor fiscal, FFT presta únicamente servicios financieros, se consideró que ese método era el más apropiado para determinar el precio de libre competencia de conformidad con las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. Además, dado que FFT solo desempeña sus funciones para las sociedades del Grupo Fiat, que no reciben ningún tipo de servicios similares de terceros, no es posible ninguna comparación interna. En consecuencia, el asesor fiscal consideró que resultaba más adecuado proceder a una comparación externa para determinar los márgenes netos que se habrían percibido en el contexto de transacciones comparables realizadas por sociedades independientes (19).

                  (56)

                  En el informe sobre precios de transferencia, el asesor fiscal establece la remuneración adeudada a FFT, que constituye el beneficio imponible, en relación con el capital que esta última necesitaría para ejercer sus funciones y asumir los riesgos que corre, teniéndose en cuenta los activos empleados (20).

                  (57)

                  Dicha remuneración se establece del modo que sigue: i) estimación de los «fondos propios expuestos a riesgo» de FFT; ii) identificación de los fondos propios de FFT utilizados para desempeñar sus funciones y apoyar las inversiones financieras; iii) estimación de la remuneración prevista de «fondos propios expuestos a riesgo» de FFT mediante el uso del modelo de valoración de activos financieros (el MVAF) (21) e identificación del rendimiento para compensar el uso de fondos propios para el desempeño de sus funciones; y iv) cálculo de la rentabilidad global correspondiente a FFT para la remuneración de los riesgos soportados y las funciones desempeñadas combinando los resultados de las etapas i) a iii).

                  (58)

                  Con respecto a la etapa i), sobre la base del análisis funcional contenido en el informe sobre precios de transferencia, el asesor fiscal considera que FFT soporta los riesgos siguientes: riesgos operativos, de crédito y de contraparte. Por otra parte, el asesor fiscal considera que el riesgo de tipo de cambio soportado por FFT es nulo. Aplicando por analogía (22) el Marco de Basilea II (23), el asesor fiscal consideró los requisitos mínimos de capital de FFT para cubrir los riesgos siguientes: operativos, de contraparte, de tipo de cambio y de crédito, del modo siguiente:

                              —

                              riesgos operativos: 15 %* (intereses devengados sobre depósitos bancarios — intereses adeudados sobre préstamos bancarios);

                              —

                              riesgo de contraparte: 20 %* 6 %* (exposición futura + valor razonable positivo de los instrumentos derivados);

                              —

                              riesgo de crédito: 20 %* 6 %* créditos sobre terceros (media anual).

                  (59)

                  Estos cálculos dan lugar a lo que el asesor fiscal denominó «fondos propios expuestos a riesgo» de FFT, que corresponden al capital reglamentario hipotético de FFT según el Marco de Basilea II aplicado por el asesor fiscal de FFT y resumido en el cuadro 1.

                     Cuadro 1

                     Requisitos mínimos de fondos propios de FFT

                              (en miles EUR)

                              Requisitos mínimos de fondos propios

                              2011

                              Riesgo operativo

                              938

                              Riesgo de contraparte

                              2 603

                              Riesgo de tipo de cambio

                              0

                              Riesgo de crédito

                              24 982

                              Requisitos mínimos de capital con arreglo al Marco de Basilea II

                              28 523

                  (60)

                  En lo que respecta a la etapa ii), lo que el informe sobre precios denomina «fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones» (24) se calcula deduciendo del total de fondos propios de FFT los requisitos mínimos de capital de FFT con arreglo al Marco de Basilea II, conforme al cálculo del asesor fiscal, y los fondos propios de FFT utilizados en apoyo de las inversiones financieras en FFNA y FFC.

                  (61)

                  Según el asesor fiscal de FFT, a finales de 2011 el valor neto de FFT ascendía a 287,5 millones EUR, de los cuales:

                              —

                              28,5 millones EUR constituían los requisitos mínimos de capital con arreglo al Marco de Basilea II para cubrir los riesgos asumidos por FFT («fondos propios mínimos expuestos a riesgo» (25));

                              —

                              165,2 millones EUR se emplean para compensar las participaciones de FFT en FFNA y FFC (26) («fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC»); y

                              —

                              93,7 millones EUR constituyen los fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones («fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas» (27)).

                  (62)

                  En el cuadro 2 se indica la distribución del conjunto de fondos propios de FFT presentada por el asesor fiscal en el informe sobre precios de transferencia.

                     Cuadro 2

                     Distribución de los fondos propios de FFT

                              (en miles EUR)

                              Distribución de los fondos propios de FFT según el asesor fiscal

                              Fondos propios 2011

                              Fondos propios mínimos expuestos a riesgo

                              28 523

                              Fondos propios para la cobertura de inversiones financieras en FFNA y FFC

                              165 244

                              Fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas

                              93 710

                                 Total de fondos propios

                                 287 477

                  (63)

                  En la etapa iii), el asesor fiscal propuso, en primer lugar, remunerar los fondos propios de FFT, que designó como «fondos propios mínimos expuestos a riesgo», correspondientes al capital reglamentario hipotético de FFT definido por el asesor fiscal en la etapa i), estimando el rendimiento del capital propio que los inversores esperarían recibir (el «rendimiento previsto antes de impuestos») utilizando el MVAF, a saber:
                  Rendimiento previsto antes de impuestos = (tipo de interés exento de riesgo + β × prima de riesgo sobre fondos propios)/(1 — tipo impositivo)

                  (64)

                  Al aplicar el MVAF, el asesor fiscal de FFT utilizó las siguientes variables:

                              —

                              tipo de interés exento de riesgo del 2,85 % (empréstitos federales alemanes a diez años, «Bund», promedio anual de 2011);

                              —

                              beta (β) de 0,29 estimada (28) sobre la base de una serie de 66 sociedades comparables que prestan servicios financieros facilitada por el sitio web Damoradan Online (29);

                              —

                              prima de riesgo sobre fondos propios del 5 % para Luxemburgo indicada por el sitio web Damoradan Online (actualización de julio de 2011);

                              —

                              tipo impositivo luxemburgués del 28,80 %.

                  (65)

                  Aplicando estas variables en la fórmula descrita en el considerando (63), el asesor fiscal de FFT alcanza un «rendimiento de los fondos propios que los inversores esperarían obtener por los riesgos asumidos» del 6,05 %.

                  (66)

                  En el cuadro 3 figura la lista de sociedades seleccionadas por el asesor fiscal de FFT como sociedades comparables que actúan de manera independiente en el sector financiero, así como la lista de sus betas (β), utilizadas en el cálculo de la β de la que debe hacerse uso en el MVAF.

                     Cuadro 3

                     Lista de sociedades comparables que prestan servicios financieros

                              Nombre de la sociedad

                              β

                              ING Groep NV (EXTAM:INGA)

                              3,00

                              UBS AG (SWX:UBSN)

                              1,80

                              Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW)

                              0,41

                              Deutsche Börse AG (XTRA:DB1)

                              1,28

                              Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO)

                              0,13

                              London Stock Exchange Group (LSE:LSE)

                              1,24

                              Fimalac SA (ENXTPA:FIM)

                              0,68

                              International Personal FinancePlc (LSE:IPF)

                              1,92

                              GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ)

                              0,55

                              Mittel S.p.A (CM:MIT)

                              0,93

                              GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO)

                              0,56

                              KBC Ancora (ENXTBR:KBCA)

                              3,61

                              Aktiv Kapital ASA (OB:AIK)

                              0,25

                              IG Group Holdings Plc (LSE:IGG)

                              0,75

                              IFG Group Plc (LSE: IFP)

                              1,11

                              Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP)

                              0,74

                              NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC)

                              0,60

                              H&T Group Plc (AIM:HAT)

                              -0,11

                              Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM)

                              0,29

                              Acta Holding ASA (OB:ACTA)

                              1,70

                              Manx Financial Group Plc (AIM:MFX)

                              0,30

                              PLUS Markets Group Plc (AIM:PMK)

                              -0,05

                              Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB)

                              0,95

                              Hypoport AG (DB:HYQ)

                              0,70

                              Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP)

                              0,16

                              Albemarie & Bond Holdings Plc (AIM:ABM)

                              0,21

                              MCB Finance Group Plc (AIM:MCRB)

                              NA

                              Brightside Group Plc (AIM:BRT)

                              0,11

                              DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6)

                              0,83

                              Autobank AG (DB:AW2)

                              NA

                              Ambrian capital Plc (AIM:AMBR)

                              0,83

                              Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL)

                              0,77

                              Park Group Plc (AIM:PKG)

                              0,09

                              OVB Holding AG (XTRA:O4B)

                              -0,19

                              Albis Leasing AG (DB:ALG)

                              0,57

                              Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE)

                              1,42

                              FORIS AG (XTRA:FRS)

                              0,20

                              Creon Corporation Plc (AIM:CRO)

                              2,03

                              Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B)

                              0,50

                              Univerma AG

                              NA

                              OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL)

                              0,86

                              Ideal GroupSA (ATSE:INTEK)

                              NA

                              Nøtterø SpareBank (OB:NTSG)

                              0,20

                              Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP)

                              1,07

                              Ultimate Finance Group Plc (AIM:UFG)

                              0,54

                              Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F)

                              0,42

                              Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO)

                              0,14

                              ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA)

                              0,48

                              Baydonhill Plc (AIM:BHL)

                              0,04

                              London Capital Group Holdings Plc (AIM:LCG)

                              0,72

                              Imarex ASA (OB:IMAREX)

                              0,48

                              Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF)

                              0,49

                              Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE)

                              0,79

                              S&U Plc (LSE:SUS)

                              0,27

                              Bolsas y Mercados Españoles, S. A. (CATS:BME)

                              0,97

                              Banca IFIS S.p.A. (CM:IF)

                              0,69

                              Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR)

                              0,60

                              SNS Reaal NV (ENXTAM:SR)

                              2,37

                              Close Brothers Group Plc (LSE:CBG)

                              0,94

                              Provident Financial Plc (LSE:PFG)

                              0,35

                              Pohola Bank Plc (HLSE:POH1S)

                              1,43

                              Investec Plc (LSE:INVP)

                              1,73

                              Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB)

                              0,49

                              Credit Suisse Group (SWX:CSGN)

                              1,43

                              Deutsche Bank AG (DB:DBK)

                              1,98

                              Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN)

                              0,22

                                 Fuente: Damodaran.

                  (67)

                  En el cuadro 4 se muestra el «intervalo de libre competencia» de las β de sociedades comparables seleccionadas calculado por el asesor fiscal de FFT.

                     Cuadro 4

                     Intervalo de libre competencia de las β de sociedades comparables

                              Intervalo de libre competencia

                              β

                              Número de sociedades

                              66

                              MÁX.

                              3,61

                              Percentil 90

                              1,79

                              Percentil 75

                              1,04

                              Mediana

                              0,64

                              Percentil 25

                              0,29

                              Percentil 10

                              0,13

                              MÍN.

                              0,19

                  (68)

                  A continuación, el asesor fiscal de FFT propuso remunerar la parte de fondos propios de FFT que denominó «fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas» en el cuadro 2, que corresponde a «fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones» identificados en la etapa ii), haciendo uso del tipo de interés de mercado aplicado a los depósitos a corto plazo (30), que, según el asesor fiscal de FFT, equivale al 0,87 %.

                  (69)

                  El asesor fiscal de FFT propuso a continuación no remunerar la parte de los fondos propios de FFT destinados, según su designación, a la cobertura de inversiones financieras de FFT en FFNA y FFC, a saber, los «fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC» en el cuadro 2, es decir, que la remuneración fuera nula a efectos fiscales.

                  (70)

                  Por último, en la etapa iv), el asesor fiscal calculó la remuneración global adeudada a FFT por sus actividades de financiación y de tesorería y por los riesgos que asume. Esta remuneración se componía de los siguientes elementos procedentes de las etapas i) a iii):

                              —

                              una «remuneración del riesgo», que se calcula multiplicando el capital reglamentario hipotético de FFT, estimado en 28 500 000 EUR por el asesor fiscal aplicando por analogía el Marco de Basilea II en la etapa ii), por el rendimiento previsto antes de impuestos, estimado en un 6,05 % por el asesor fiscal en aplicación del MVAF en la etapa iii); y

                              —

                              una «remuneración de las funciones», que se calcula multiplicando lo que el asesor fiscal denominó fondos propios de FFT utilizados para el desempeño de las funciones, estimados en 93 710 000 EUR en la etapa ii), por el tipo de interés de mercado aplicado a los depósitos a corto plazo, que el asesor fiscal de FFT consideró, en la etapa iii), como equivalente al 0,87 %.

                  (71)

                  En el cuadro 5 se expone la estimación efectuada por el asesor fiscal de la rentabilidad global correspondiente a FFT a efectos de la tributación en Luxemburgo.

                     Cuadro 5

                     Estimación de la base imponible de FFT

                              (en miles EUR)

                              Remuneración de los fondos propios

                              Beneficios antes de impuestos en 2011

                              Remuneración del riesgo

                              1 726

                              Remuneración de las funciones

                              816

                              Remuneración de los fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC (31)

                              0

                                 Total de los beneficios antes de impuestos

                                 2 542

                  (72)

                  El importe total de 2,542 millones EUR corresponde al importe de la resolución fiscal impugnada que la Administración tributaria luxemburguesa consideró que constituía una remuneración de libre competencia (32).

                  (73)

                  En el cuadro 6 se resumen las conclusiones del asesor fiscal de FFT en relación con las etapas i) a iv), expuestas en los considerandos 58 a 72.

                     Cuadro 6

                     Cálculo recapitulativo de los requisitos mínimos de fondos propios y de la incidencia en el resultado antes de impuestos de FFT

                              Requisitos mínimos de fondos propios

                              FFT

                              2011

                                 (en miles EUR)

                              Riesgo operativo

                              938

                              a

                              Riesgo de contraparte

                              2 603

                              b

                              Riesgo de tipo de cambio

                              0

                              c

                              Riesgo de crédito

                              24 982

                              d

                              Requisitos mínimos de fondos propios

                              28 523

                              e = a + b + c + d

                              Fondos propios compensados por los intereses de participación

                              165 244

                              x

                              Fondos propios excedentarios

                              93 710

                              f = g – e – x

                              Fondos propios

                              287 477

                              g

                              Indicador de beneficio neto

                              Rendimiento previsto de los fondos propios

                              6,05 %

                              h

                              Tipo de interés a corto plazo

                              0,87 %

                              i

                              Remuneración de los fondos propios

                              Remuneración del riesgo

                              1 726

                              k = h * e

                              Remuneración de las funciones

                              816

                              j = i * f

                              Total de los beneficios antes de impuestos

                              2 542

                              l = k + j

                                          a

                                          =

                                          15 %* (ingresos financieros sobre depósito bancario — cargas financieras de los préstamos bancarios)

                                          b

                                          =

                                          20 %* 6 %* (exposición futura + valor razonable positivo de los instrumentos derivados sobre terceros)

                                          c

                                          =

                                          100 % cubiertos por instrumentos derivados

                                          d

                                          =

                                          20 %* 6 %* créditos sobre terceros (media anual)

                                          h

                                          =

                                          estimado utilizando el modelo MVAF

                                          i

                                          =

                                          media anual 2011 del índice EONIA

                                    Obsérvese: El supuesto principal es la ausencia de riesgo de crédito/contraparte en las operaciones con las sociedades del grupo.

            2.3.   Descripción de las normas luxemburguesas relativas a los precios de transferencia

                  (74)

                  La resolución fiscal a favor de FFT se adoptó sobre la base del artículo 164, apartado 3, del Código luxemburgués del impuesto sobre la renta [Ley modificada, de 4 de diciembre de 1967, del impuesto sobre la renta (en lo sucesivo, la «LIR»)] y de la Circular LIR n.o 164/2, de 28 de enero de 2010 (en lo sucesivo, «la Circular») (33).

            2.3.1.   Artículo 164 del Código luxemburgués del impuesto sobre la renta

                  (75)

                  El artículo 164, apartado 3, de la LIR dispone que «las distribuciones encubiertas de beneficios quedarán comprendidas en la renta imponible. Se considerará que existe una distribución encubierta de beneficios si un socio, asociado o persona interesada obtiene, directa o indirectamente, ventajas vinculadas a una sociedad o a una asociación de las que normalmente no habría disfrutado de no haber tenido relación con dicha sociedad o asociación». Esta disposición establece el principio de libre competencia en el Derecho tributario luxemburgués, según el cual las transacciones entre sociedades de un mismo grupo deben ser remuneradas como si hubieran sido aceptadas por sociedades independientes que negocian en circunstancias comparables y en condiciones de libre competencia.

            2.3.2.   Circular LIR n.o 164/2

                  (76)

                  El artículo 164, apartado 3, de la LIR queda aclarado por la Circular en la sección 1, que define los términos «sociedad de financiación de grupo» (34), «operaciones de financiación intragrupo» (35) y «empresas asociadas» (36).

                  (77)

                  La sección 2, titulada «Aspectos generales» comienza describiendo del modo siguiente los servicios intragrupo a los que se aplica la Circular: «Se presta un servicio intragrupo (incluida una transacción de financiación intragrupo) si, en circunstancias comparables, una empresa independiente habría estado dispuesta a pagar a otra empresa independiente por el ejercicio de dicha actividad, o bien si la primera la hubiera llevado a cabo ella misma». La sección 2 de la Circular contiene asimismo una descripción del principio de libre competencia tal y como se define en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia y según se ha transpuesto al Derecho nacional. A este respecto, indica que «si se ha prestado un servicio intragrupo, procede determinar, como en el caso de los demás tipos de transferencias dentro del grupo, si la remuneración acordada se ajusta al principio de libre competencia, es decir, si corresponde al precio que habrían cobrado y aceptado empresas independientes en circunstancias comparables» (37).

                  (78)

                  En cuanto a la referencia a «circunstancias comparables», la Circular precisa que el análisis de comparabilidad debe incluir aspectos tales como «las características de los bienes o servicios transferidos, las funciones asumidas por las partes, las cláusulas contractuales, las circunstancias económicas de las partes y las estrategias industriales y comerciales que persiguen» (38).

                  (79)

                  La sección 3 de la Circular explica cómo determinar una remuneración de libre competencia en lo que atañe, más concretamente, a las sociedades de financiación de grupo. Las funciones asumidas por estas sociedades, que determinan la remuneración de cada una de ellas, deben, según la Circular, ser comparables a las funciones asumidas por las entidades financieras independientes sometidas al control de la Comisión de supervisión del sector financiero. Por ello, la remuneración de libre competencia para las funciones asumidas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) «debe basarse en la remuneración solicitada por estas entidades por operaciones de crédito comparables» (39).

                  (80)

                  Además, las entidades financieras, antes de conceder un crédito o un anticipo de fondos, realizarán un análisis de riesgos y, en particular, evaluarán el riesgo financiero asociado a la transacción, el riesgo inherente al prestatario, el riesgo de la empresa prestataria y el riesgo estructural. Por lo que se refiere a los gastos vinculados a la concesión de préstamos, también deben tenerse en cuenta los costes adicionales, entre otros, «los gastos suplementarios generados para cumplir los requisitos en materia de solvencia, los costes adicionales vinculados al riesgo de crédito, las comisiones de gestión o los gastos suplementarios vinculados al riesgo de tipo de cambio» (40). El riesgo de crédito se determinará sobre la base de las condiciones que rijan el contrato de crédito y los resultados del análisis de riesgos.

                  (81)

                  Por último, con arreglo a la Circular, los prestadores de servicios financieros independientes relacionan, por lo general, el importe de la remuneración con el importe de los empréstitos o con el valor real de los activos gestionados. Del mismo modo, al igual que los prestadores de servicios independientes, «las sociedades de financiación de grupo que efectúen operaciones de crédito intragrupo deberán realizar asimismo un análisis de riesgo antes de conceder un préstamo a una empresa asociada y tener en cuenta cualquier otro factor que pudiera haber influido en la determinación de los precios de transferencia» (41).

                  (82)

                  La sección 4 de la Circular aclara que las autoridades fiscales solo facilitarán información que tenga efectos vinculantes si la sociedad afectada tiene una presencia real en Luxemburgo. A continuación, enumera los diferentes requisitos que debe cumplir una sociedad de financiación de grupo para disponer de una presencia real en el país. Los fondos propios de la sociedad, por ejemplo, serán adecuados a las tareas requeridas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) y el importe del capital deberá corresponder, como mínimo, al 1 % del valor nominal de los créditos concedidos o a 2 millones EUR, sin que se facilite otra indicación.

                  (83)

                  La Circular también indica la información y los documentos que deben aportarse para obtener información que tenga efectos vinculantes para la Administración tributaria. Como tal, una solicitud de información vinculante deberá contener, entre otros elementos, «un estudio de precios de transferencia que respete los principios establecidos por la OCDE en este ámbito e incluya, en particular, una descripción completa de la metodología propuesta e información y análisis detallados en apoyo de esta metodología, por ejemplo, la identificación de elementos comparables y la gama de resultados que se espera obtener» (42). Por último, la Circular aclara que una resolución fiscal tiene un período de vigencia de cinco años, a menos que los hechos y las circunstancias cambien, que las disposiciones jurídicas en las que se basaba la resolución se modifiquen o que una de las características esenciales de la operación se vea modificada (43).

            2.4.   Descripción de las orientaciones de la OCDE en materia de precios de transferencia

                  (84)

                  La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos («OCDE») proporciona a los países miembros orientaciones en materia de fiscalidad, expuestas en sus Directrices aplicables en materia de precios de transferencia, que constituyen un instrumento jurídico no vinculante que ofrece orientaciones sobre los precios de transferencia (44).

                  (85)

                  Los precios de transferencia son los precios facturados en transacciones comerciales entre diferentes partes del mismo grupo de sociedades. Para las empresas multinacionales resulta económicamente ventajoso declarar unos beneficios de cuantía lo menor posible en los territorios que imponen una carga fiscal más elevada sobre tales beneficios, lo que puede dar lugar a unos precios de transferencia excesivos, que conviene no aceptar como base para el cálculo de la renta imponible. Para evitar este problema, las administraciones tributarias solo deben aceptar los precios de transferencia entre sociedades de un mismo grupo si las transacciones se remuneran tal como si hubieran sido aceptadas por sociedades independientes que negocian en circunstancias comparables y en condiciones de libre competencia (45). Esto es lo que se denomina «principio de libre competencia».

                  (86)

                  La declaración de principios referente al principio de libre competencia se recoge en el artículo 9, apartado 1, del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, que constituye la base de los convenios fiscales bilaterales de los que forman parte los países miembros de la OCDE y un número creciente de países no miembros. El artículo 9 dispone que «cuando en uno de estos casos las dos empresas [asociadas], en sus relaciones comerciales o financieras, estén vinculadas por condiciones acordadas o impuestas que difieran de las que se acordarían entre empresas independientes, los beneficios que, en caso de no haberse dado dichas condiciones, habría obtenido una de las empresas pero que no haya podido obtener debido a la existencia de tales condiciones podrán incluirse en los beneficios de dicha empresa y ser gravados consiguientemente».

                  (87)

                  El 27 de junio de 1995, el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE adoptó las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia en su versión original (46), que se actualizó de manera sustancial en julio de 2010 (47). Dado el carácter no vinculante de estas Directrices, simplemente se aconseja su seguimiento a las administraciones tributarias de los países miembros de la OCDE. En general, no obstante, aquellas sirven de referencia y tienen un efecto claro en las prácticas fiscales de los países miembros de la OCDE (e incluso en los que no lo son). Además, en muchos países de la OCDE, estas Directrices han adquirido fuerza de ley o sirven de referencia para la interpretación de la legislación fiscal nacional. Si bien la Comisión cita las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia en la presente Decisión, ello se debe a que aquellas constituyen un manual existente en este ámbito que es el resultado de debates entre expertos en el marco de la OCDE y aclara las técnicas para hacer frente a los desafíos comunes que plantea la aplicación del principio de libre competencia en situaciones concretas. Las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia ofrecen, pues, a las administraciones tributarias y las empresas multinacionales una orientación útil sobre la aplicación del principio de libre competencia. También ponen de manifiesto el consenso internacional en materia de precios de transferencia.

                  (88)

                  En las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia se enumeran cinco métodos para establecer una aproximación a los precios de libre competencia para las transacciones y la distribución de beneficios entre sociedades de un mismo grupo: i) el método del precio comparable en el mercado libre (el «método CUP»); ii) el método del coste incrementado; iii) el método del precio de reventa; iv) el MTMN y v) el método del beneficio transaccional. Se establece una distinción entre los métodos tradicionales basados en las transacciones (es decir, los tres primeros) y los métodos del beneficio transaccional (los dos últimos). Las empresas multinacionales son libres de aplicar métodos no descritos en estos principios para determinar los precios de transferencia, siempre que cumplan el principio de libre competencia.

                  (89)

                  El método CUP y el MTMN son pertinentes para la presente Decisión y se presentan más pormenorizadamente en los considerandos 90 a 92.

                  (90)

                  El método CUP compara el precio cobrado por la transferencia de bienes o servicios en el marco de una operación controlada (transacción entre dos empresas que estén asociadas mutuamente) con el precio facturado por la transferencia de bienes o servicios en el marco de una transacción comparable en el mercado libre (transacción entre dos empresas que son independientes entre sí) en circunstancias comparables.

                  (91)

                  El MTMN es uno de los «métodos indirectos» utilizados para elaborar una aproximación a los precios de libre competencia para las transacciones y la distribución de beneficios entre sociedades de un mismo grupo. Consiste en calcular el importe potencial del beneficio en virtud del principio de libre competencia para una actividad considerada en su conjunto, no para transacciones específicas. No tiene por objeto determinar los precios de los bienes vendidos sino que considera los beneficios que las sociedades independientes podrían esperar obtener en una determinada actividad, como la de venta de bienes. Para ello, se selecciona una base adecuada (un «indicador del nivel de beneficios»), como los costes, el volumen de negocios o la inversión fija, y se le aplica una tasa de beneficios que refleje la observada en transacciones comparables efectuadas en el mercado libre.

                  (92)

                  Puesto que el MTMN no establece un precio para transacciones individuales, la renta imponible de una entidad a la que se aplique podría no tener ningún efecto directo en la renta imponible de otra entidad del mismo grupo de sociedades. El método difiere, por tanto, de la aplicación del método CUP, que fija el precio de transferencia como el precio de un bien o de un servicio específico incluido en la renta imponible, por un importe equivalente, por la sociedad del grupo que vende y por la que adquiere el bien o el servicio de que se trate.

            2.5.   Información adicional presentada tras la incoación del procedimiento de investigación formal

      2.5.1.   Carta de Luxemburgo de 3 de septiembre de 2014

                  (93)

                  En respuesta a las preguntas formuladas en la Decisión de incoación, Luxemburgo comunicó a la Comisión que los créditos concedidos en el seno del Grupo Fiat no estaban limitados.

                  (94)

                  Luxemburgo facilitó asimismo todos los detalles sobre los precios medios de los préstamos y empréstitos intragrupo de FFT durante los ejercicios de 2011 a 2013. El tipo de interés aplicable a los préstamos intragrupo realizados por FFT equivalió al […]. A finales de 2011, equivalía al tipo Euribor más un margen del [6-9 %]. El tipo de interés medio percibido sobre los saldos de las cuentas corrientes de las sociedades del grupo era, en 2012 y 2013, respectivamente del [6-9 %] y del [6-9 %]. En 2011, 2012 y 2013, el tipo medio pagado por FFT sobre los depósitos intragrupo ascendía al [0-3 %], al [0-3 %] y al [0-3 %] (tipos fijos medios).

                  (95)

                  Luxemburgo también se pronunció a propósito de la remuneración de capital autorizada por la resolución fiscal impugnada. Indicó, en particular, que el capital invertido en participaciones se remuneraba mediante la distribución de dividendos y que estos, por su naturaleza, no son objeto de análisis en materia de precios de transferencia, toda vez que los percibe una sociedad en su exclusiva calidad de accionista. Los dividendos no se tienen en cuenta a efectos de la determinación de la importancia de las funciones desempeñadas y los riesgos asumidos.

                  (96)

                  Luxemburgo también explicó que la adquisición de participaciones de FFT fue financiada en su totalidad con fondos propios y que este modo de financiación significa automáticamente que estos fondos ya no estarán disponibles para cubrir otros riesgos asumidos por FFT.

                  (97)

                  Luxemburgo también se remitió a lo dispuesto en el artículo 57 de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (48), relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, en virtud del cual los fondos propios no consolidados de las entidades de crédito no incluyen las participaciones en otras entidades de crédito y entidades financieras superiores al 10 % del capital de las mismas.

                  (98)

                  Luxemburgo se remitió, además, al método básico definido por el Marco de Basilea II, que fija en el 15 % el tipo aplicable a la media de tres períodos de ingresos brutos anuales positivos.

            2.5.2.   Carta de Luxemburgo de 24 de marzo de 2015

                  (99)

                  En respuesta a la solicitud de la Comisión, en la que se le instaba a presentar ejemplos de resoluciones fiscales que tuvieran por destinatarios contribuyentes que se encontraran en una situación similar a la de FFT, Luxemburgo indicó, en su carta de 24 de marzo de 2015, que la situación de FFT era muy especial. Ello se debía, en su opinión, al hecho de que FFT es una entidad financiera que obtiene capital a través del mercado, contrariamente a la mayoría de las entidades financieras de Luxemburgo, que prestan, con un margen, fondos puestos a su disposición por otras sociedades del grupo al que pertenecen.

                  (100)

                  Además, según la Administración tributaria luxemburguesa, la situación de cada uno de los contribuyentes es lo suficientemente específica para hacer imposible cualquier comparación con otros contribuyentes. Esta sería la razón por la que el Derecho nacional luxemburgués solo contiene una disposición general que sirve de marco para los precios de transferencia (a saber, el artículo 164 de la LIR), que le permite tratar del modo más preciso posible la realidad económica de cada caso, sea o no objeto de una resolución fiscal.

                  (101)

                  Luxemburgo comunicó, además, la base imponible de FFT para el período comprendido entre 2009 y 2013, basándose en las declaraciones fiscales de la sociedad (49), que se reproduce en el cuadro 7.

                     Cuadro 7

                     Base imponible de FFT relativa al período 2009-2013

                              en EUR

                              2009

                              2 643 424

                              2010

                              2 424 869

                              2011

                              2 600 416

                              2012

                              1 684 103

                              2013

                              2 095 969

                  (102)

                  Luxemburgo indicó que de la declaración fiscal de FFT de 2013 se desprendía que las preocupaciones expresadas en el considerando 64 de la Decisión de incoación, según las cuales la base imponible se situaba en una horquilla comprendida entre 2 288 000 y 2 796 000 EUR, carecían de todo fundamento. Está claro que la resolución fiscal impugnada solo autoriza el método utilizado y que los parámetros del mercado son variables.

                  (103)

                  Por último, a petición de la Comisión, Luxemburgo aportó todas las resoluciones fiscales previas adoptadas por la Administración tributaria luxemburguesa con respecto a las sociedades del Grupo Fiat.

                  (104)

                  En primer lugar, una solicitud de resolución fechada el 9 de diciembre de 2009 y aceptada por la Administración tributaria luxemburguesa se refería a la autorización de la base imponible de FFT […].

                  (105)

                  En segundo lugar, la Administración tributaria luxemburguesa presentó dos cartas con fecha de 3 de septiembre de 2012. La primera era la resolución fiscal impugnada, basada en una solicitud de resolución fechada el 14 de marzo de 2012, tal como se describe en el considerando 9. Esta solicitud se presentó a la Comisión de nuevo y de manera íntegra en la carta de Luxemburgo de 24 de marzo de 2015, que contenía la información que Luxemburgo había tachado en su comunicación inicial de dicha resolución a la Comisión.

                  (106)

                  Se envió una segunda carta, casi idéntica, en respuesta a una solicitud de resolución paralela presentada […] ante la Administración tributaria luxemburguesa el 18 de abril de 2012 por una sociedad denominada [F], que parecía corresponder a FFT en otra estructura de sociedades de financiación del grupo. En esta segunda solicitud de resolución fiscal, la descripción de las funciones de la sociedad [F] es idéntica a la de las funciones de FFT, tal como consta en la solicitud de 14 de marzo de 2012. Esta otra estructura difiere únicamente en que la sociedad no poseería una sucursal en el Reino Unido, que tampoco la habría en España y que [la sociedad F] no sería propietaria [de ninguna filial].

                  (107)

                  La segunda solicitud de resolución fiscal, acompañada de un informe sobre precios de transferencia, incluye una conclusión cuya presentación es idéntica a la que figura en la solicitud de resolución fiscal de FFT (reproducida en el considerando 54). No obstante, el resultado del análisis de los precios de transferencia es sensiblemente diferente. La «remuneración de libre competencia» de [la sociedad F], según se determina en el informe sobre precios de transferencia, es la siguiente: «El estudio sobre los precios de transferencia determina una remuneración adecuada basada en i) el capital de riesgo por un valor de 44,6 millones EUR y ii) el capital que permite la remuneración de las funciones desempeñadas por la sociedad por un importe de 8,8 millones EUR, con un diferencial de ± 10 %».

                  (108)

                  Las dos resoluciones figuraban en la lista comunicada a la Comisión por Luxemburgo el 4 de junio de 2015 relativas a las resoluciones fiscales con una función de tesorería (véase el considerando 29).

                  (109)

                  En tercer lugar, se notificaron asimismo a la Comisión otras dos solicitudes de resolución fiscal […] aceptadas por la Administración tributaria luxemburguesa, que databan de 2002 y 2012 y se referían a otros aspectos de la estructura del Grupo Fiat en Luxemburgo. Tales resoluciones no se examinan en la presente Decisión.

            2.5.3.   Información comunicada por Fiat el 31 de marzo de 2015

      2.5.3.1.   Información sobre las sociedades del Grupo Fiat con vínculos directos con FFT

                  (110)

                  Fiat recordó que FFT pertenece aproximadamente en un 40 % a Fiat S.p.A. y aproximadamente en un 60 % a FF, que es una filial al 100 % de Fiat S.p.A. (50). Por su parte, FFT posee FFNA y FFC al 100 % (51). Fiat recordó asimismo que FFT es una de las sociedades de financiación del Grupo Fiat enumeradas en el considerando 39.

                  (111)

                  A petición de la Comisión, Fiat presentó información financiera detallada sobre las sociedades de financiación del grupo. En particular, aportó el informe anual de las sociedades FFT, FF, FFNA, FFC y FFB relativo a los ejercicios de 2011 a 2013, así como una descripción de las funciones de dichas sociedades. Según esta información, FF emplea a 52 trabajadores, [20-30] de ellos en el departamento de «financiación» y [10-20] en el departamento de «contabilidad». FFT cuenta con 14 empleados, a saber, un director, [0-10] empleados en contacto directo con la clientela (desde el Reino Unido), [0-10] empleados encargados de tareas administrativas y [0-10] empleados que se ocupan de la contabilidad y de los controles. FFNA emplea a 5 personas, mientras que FFC ejerce actividades limitadas.

                  (112)

                  Según la información facilitada por Fiat, el valor contable de las filiales de FFT (FFNA y FFC) […]. El informe anual de FFT indica que FFNA y FFC fueron recompradas a Fiat S.p.A. y a FF en 2011. Desde 2011, FFT elabora en Luxemburgo sus estados financieros consolidados.

                  (113)

                  FF y FFT son las sociedades de financiación para la zona del euro. Los datos financieros relativos el período 2010-2013, sobre la base de informes anuales transmitidos, figuran en los cuadros 8 y 9 (52).

                     Cuadro 8

                     Datos financieros de FFT relativos al período 2010-2013

                              (en miles EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Intereses e ingresos similares

                              613 561

                              650 641

                              664 707

                              736 561

                              Procedentes de las sociedades del grupo

                              605 880

                              626 806

                              648 497

                              731 462

                              Otros ingresos

                              72 292

                              76 910

                              29 185

                              10 125

                              TOTAL INGRESOS

                              685 853

                              727 551

                              693 892

                              746 686

                              Gastos de explotación y amortizaciones

                              3 419

                              3 655

                              2 926

                              2 499

                              Intereses adeudados y otros gastos financieros

                              625 078

                              640 207

                              631 854

                              666 246

                              Adeudados a sociedades del grupo

                              59 409

                              55 520

                              38 041

                              20 268

                              En deuda en obligaciones y otros bonos

                              551 229

                              574 561

                              592 099

                              643 853

                              Comisión cobrada sobre las garantías relativas a las obligaciones pagadas a Fiat S.p.A. (53)

                              3 161

                              2 851

                              2 702

                              3 006

                              Otros gastos

                              51 709

                              78 211

                              54 702

                              72 805

                              TOTAL DE GASTOS (excluido el impuesto de sociedades)

                              683 367

                              724 924

                              692 185

                              745 032

                              Beneficio antes de impuestos de sociedades

                              2 485

                              2 627

                              1 707

                              1 652

                              Impuesto

                              748

                              776

                              491

                              508

                              Renta neta

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Fondos propios

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              Importes adeudados a las sociedades del grupo

                              4 354 692

                              2 275 578

                              1 530 146

                              1 661 930

                              Valores representativos de deuda emitidos

                              7 716 844

                              7 746 301

                              9 116 345

                              11 030 180

                              Otros pasivos (deuda bancaria, gastos devengados, etc.)

                              2 470 513

                              446 444

                              144 671

                              158 865

                              TOTAL DE FONDOS PROPIOS Y PASIVOS

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                              Créditos a sociedades del grupo

                              11 869 312

                              7 387 279

                              7 950 092

                              9 637 038

                              Tesorería y valores mobiliarios

                              2 705 622

                              3 028 255

                              2 853 245

                              3 221 203

                              Participaciones en empresas vinculada

                              0

                              165 244

                              164 244

                              165 244

                              Otros activos (inmovilizado, ingresos diferidos, etc.)

                              252 740

                              175 022

                              112 274

                              117 329

                              ACTIVOS TOTALES

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                  (114)

                  A finales de 2011, 2012 y 2013, FFT emitió ante diferentes bancos garantías a favor de las sociedades del grupo, por un importe total de, respectivamente, 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR y 10 155 339 EUR.

                     Cuadro 9

                     Datos financieros de FF relativos al período 2010-2013

                              (en miles EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Ingresos financieros

                              552 090

                              752 007

                              676 177

                              722 610

                              Procedentes de las sociedades del grupo

                              528 267

                              672 225

                              655 576

                              711 218

                              Otros ingresos (dividendos, beneficios económicos sobre productos derivados, tipos de cambio, etc.)

                              29 708

                              18 962

                              18 117

                              8 935

                              Ingresos generados por los servicios prestados al grupo

                              6 410

                              7 616

                              2 336

                              2 027

                              Costes de explotación

                              14 616

                              13 332

                              8 594

                              9 280

                              Cargas financieras

                              550 331

                              729 851

                              654 763

                              706 825

                              Correspondientes a las sociedades del grupo

                              523 123

                              698 009

                              625 216

                              687 712

                              Beneficio antes de impuestos de sociedades

                              23 261

                              35 402

                              33 273

                              17 466

                              Impuesto

                              5 968

                              10 112

                              8 822

                              6 952

                              Renta neta

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Fondos propios

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              Pasivo

                              14 878 871

                              12 567 582

                              11 277 171

                              12 758 761

                              Activos financieros

                              9 267 614

                              8 201 011

                              9 164 768

                              9 905 386

                              Tesorería y valores mobiliarios

                              5 519 622

                              4 349 837

                              2 201 190

                              2 928 409

                              Participaciones en empresas vinculada

                              358 362

                              264 116

                              160 833

                              160 833

                              Otros activos (inmovilizado, ingresos diferidos, etc.)

                              4 320

                              21 228

                              19 217

                              20 186

                              ACTIVOS TOTALES

                              15 149 918

                              12 836 192

                              11 546 008

                              13 014 814

                  (115)

                  A finales de 2013 (y a finales de 2012), la participación de FF en el capital de empresas vinculadas consistía en participaciones en FFT, por un importe de 157 269 000 EUR (es decir, el 60 % del capital social de FFT), y en FFB, por un importe de 2 013 000 EUR, así como la tenencia de intereses que no confieren ningún control en otras sociedades del grupo, por importe de 725 000 EUR. A finales de 2011, el 100 % de las acciones de FFT se contabilizaba en las participaciones de FF por un importe de 262 102 000 EUR. A finales de 2010, antes de que y FFNA y FFC se vendieran a FFT en 2011, FF poseía una participación de 7 213 000 EUR en FFC, de 262 077 000 EUR en FFT, de 87 055 EUR en FFNA y 2 013 000 EUR en FFV, es decir, una participación de 358 000 000 EUR en las filiales al 100 % de Fiat, tal como se indica en el cuadro 8.

            2.5.3.2.   Información detallada sobre los activos y pasivos de FFT

                  (116)

                  Fiat facilitó los nombres de 61 contrapartes dentro del grupo con las que FFT efectuó transacciones durante el período 2011-2013. Comunicó asimismo el saldo medio entre FFT y estas contrapartes en relación con los seis principales acreedores y deudores para los ejercicios de 2011, 2012 y 2013. La información relativa a 2013 se reproduce en el cuadro 10 (la columna relativa a los intereses sobre el saldo medio ha sido añadida por la Comisión).

                     Cuadro 10

                     Contrapartes de FFT en 2013

                              (en miles EUR)

                              Activos

                              Saldo medio

                              Intereses percibidos

                              Intereses divididos por el saldo medio

                              Contraparte 1 del Grupo Fiat

                              [10 000 000 ]

                              [500 000 ]

                              […]

                              Contraparte 2 del Grupo Fiat

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Contraparte 3 del Grupo Fiat

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Contraparte 4 del Grupo Fiat

                              [100 000 ]

                              [5 000 ]

                              […]

                              Contraparte 5 del Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [4 000 ]

                              […]

                              Contraparte 6 del Grupo Fiat

                              [20 000 ]

                              [3 000 ]

                              […]

                              Pasivo

                              Saldo medio

                              Intereses abonados

                              Intereses divididos por el saldo medio

                              Contraparte 7 del Grupo Fiat

                              [450 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Contraparte 8 del Grupo Fiat

                              [250 000 ]

                              [400]

                              […]

                              Contraparte 9 del Grupo Fiat

                              [200 000 ]

                              [1 000 ]

                              […]

                              Contraparte 10 del Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [200]

                              […]

                              Contraparte 11 del Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                              Contraparte 12 del Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                  (117)

                  Fiat también facilitó información sobre la emisión de deuda por FFT desde 2009 en el marco del programa EMTN (54), principal fuente de financiación de FFT, así como sobre su folleto de emisión. FFT procedió durante este período a 14 emisiones con plazos máximos de 7 años. Emitió bonos denominados en EUR, con cupones comprendidos entre el 5,75 % y el 7,75 % (con excepción de una emisión a la que correspondió un tipo del 9 %) y en francos suizos, con cupones de entre el 4 % y el 5 %.

                  (118)

                  La información facilitada por Fiat indica el plazo de vencimiento de las operaciones de financiación intragrupo. A finales de 2013, el plazo de vencimiento contractual de los créditos fue inferior a un año para un importe de créditos de 12 613 000 EUR y sobre un importe total de 12 858 000 EUR (la tesorería y los préstamos a las sociedades del grupo se presentan en el cuadro 9).

                  (119)

                  Según la información recibida sobre las distintas transacciones intragrupo, muchas de ellas son operaciones a un día. FFT efectúa asimismo transacciones diversas con plazos distintos […]. FFT concede préstamos al grupo con arreglo a distintas formas […]. A finales de 2013, casi todos los depósitos tenían un vencimiento […]. Las emisiones de bonos tenían plazos de vencimiento diferentes […].

                  (120)

                  Fiat también facilitó el documento relativo a la política del grupo en materia de saldo de tesorería, de la que se trata en el informe sobre precios de transferencia en el que se basa la solicitud de resolución fiscal. Este documento establece las normas internas aplicables a las inversiones de tesorería del grupo. […]

            2.5.3.3.   Información sobre la política del Grupo Fiat en materia de precios de transferencia

                  (121)

                  En su carta de 20 de febrero de 2015, la Comisión solicitó a Fiat que explicara el mecanismo que le permitió alcanzar un resultado neto equivalente a una proporción estable de los fondos propios estables durante los ejercicios de 2009, 2010 y 2011 [según se indica en el cuadro 4 que figura en el considerando 51 de la Decisión de incoación], a pesar de las importantes diferencias constatadas en lo que se refiere a los activos, los pasivos, la carga financiera y los ingresos.

                  (122)

                  Fiat presentó un documento titulado «Transfer Pricing Policy» (política de precios de transferencia) en respuesta a la petición de que explicara la tarificación de los préstamos y depósitos intragrupo. De este documento se desprende que Fiat fijó los precios de los préstamos intragrupo concedidos por las sociedades de financiación del grupo de modo que estos últimos obtuvieran un rendimiento determinado previamente.

                  (123)

                  Las funciones descritas como las ejercidas por FFT y el riesgo asumido son idénticos a la descripción que se recoge en el informe sobre precios de transferencia, según se resume en los considerandos (38) a (51), con excepción de determinada información. […] el documento relativo a la política en materia de precios de transferencia se atiene al riesgo de crédito y al riesgo de contraparte, que en la solicitud de resolución fiscal se describe como inexistente con respecto a los activos del grupo, mientras que el documento califica este riesgo de «limitado».

                  (124)

                  El documento relativo a la política en materia de precios de transferencia explica que la fijación de los precios de las operaciones intragrupo se calcula como sigue: […], se estima el importe de los préstamos intragrupo que deben financiarse. […], se considera un margen que debe aplicarse a los préstamos intragrupo sobre esta base, dividiendo la suma del objetivo de rendimiento y los costes de explotación por el importe total de los préstamos que deben financiarse. Por último, se añade dicho margen a los costes de financiación de las entidades financieras para obtener una estimación de la fijación del precio de los préstamos intragrupo.

                  (125)

                  El documento relativo a la política en materia de precios de transferencia ilustra la metodología de fijación de precios de préstamos intragrupo basándose en las cifras de 2012. En lo que se refiere al rendimiento previsto de los fondos propios, éste se calculó para 2012 en un [4-7 %] para FF y FFT sobre una base consolidada. El documento contiene estimaciones de las β relativa a la Unión Europea para 2012, así como de los tipos de interés sin riesgo y las primas de riesgo de Italia y Luxemburgo, presentados por separado, y considera sobre esta base el rendimiento previsto siguiente:

                     Cuadro 11

                     Información contenida en el documento interno relativo a la política en materia de precios de transferencia

                              Intervalo de libre competencia

                              β

                              Número de sociedades

                              75

                              Percentil 75

                              1,22

                              Mediana

                              0,80

                              Percentil 25

                              0,34

                              (%)

                              RCP variable y previsto (55)

                              Italia

                              Luxemburgo

                              Tipo exento de riesgo

                              1,57

                              1,57

                              Tipo impositivo

                              31,4

                              28,8

                              Prima de riesgo de las acciones

                              7,73

                              6,00

                              RCP — percentil 75

                              16,09

                              12,52

                              RCP — mediana

                              11,27

                              8,92

                              RCP — percentil 25

                              6,16

                              5,10

                  (126)

                  El documento distingue, además, los préstamos de duración predeterminada que se establecieron en el pasado, para los cuales no es posible modificar las condiciones de tarificación y los préstamos intragrupo revisables a tipo de interés variable. […]

            2.5.4.   Carta de Luxemburgo de 10 de julio de 2015

                  (127)

                  En su carta de 10 de julio de 2015, Luxemburgo alegaba que la Comisión vulneraría el principio de seguridad jurídica si ordenase la recuperación de la supuesta ayuda al beneficiario en su decisión de conclusión del proceso de investigación formal. Se remitió a decisiones anteriores de la Comisión relativas a regímenes de ayudas fiscales pertinentes sobre este punto, en las que la Comisión había admitido que este principio podía impedir la recuperación de la ayuda (56) y autorizado un período transitorio sobre la base de la existencia de una confianza legítima (57).

                  (128)

                  Por otra parte, Luxemburgo argumentó que, dado que en el momento de la fijación de los precios de transferencia, el precio de libre competencia exacto no podía ni debía determinarse según las Directrices de la OCDE, no era posible ordenar la recuperación de un importe de ayuda determinado. Además, Luxemburgo alegó que, habida cuenta del carácter novedoso de la medida y con arreglo a decisiones anteriores, la Comisión no debía ordenar la recuperación de la ayuda, de conformidad con el principio de protección de la confianza legítima (58).

            3.   RAZONES PARA INCOAR EL PROCEDIMIENTO

                  (129)

                  La Comisión decidió incoar el procedimiento de investigación formal porque consideró, con carácter preliminar, que la resolución fiscal impugnada concedía a FFT una ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, incompatible con el mercado interior.

                  (130)

                  En particular, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la compatibilidad de la resolución fiscal impugnada con el principio de libre competencia. Sus dudas se referían a los elementos especificados en los considerandos 131 a 137.

                  (131)

                  En primer lugar, la resolución fiscal parecía aceptar una base imponible fija de 2,542 millones EUR (± 10 %) en cuanto a las actividades de FFT en Luxemburgo, que apenas podía variar y se mantendría estable aunque, por ejemplo, las actividades de FFT que servían para determinar la base imponible experimentaran un crecimiento considerable.

                  (132)

                  En segundo lugar, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la adecuación del método elegido por el asesor fiscal de FFT para calcular la remuneración de esta última para las funciones que desempeñaba. En su análisis de los precios de transferencia, el asesor fiscal utilizó un método indirecto, el MTMN, para el cálculo de dicha remuneración, pero la Comisión consideraba que debía privilegiarse la utilización de métodos directos y, en particular, del método CUP, en los casos en que puedan observarse transacciones similares en el mercado. A este respecto, la Comisión observó que Chrysler, sociedad estadounidense perteneciente al Grupo Fiat, recurría directamente a los mercados de capitales para financiar sus operaciones y que algunas de estas transacciones eran comparables a las realizadas por FFT.

                  (133)

                  En tercer lugar, por lo que respecta a la utilización del MVAF para calcular los rendimientos requeridos sobre los fondos propios, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la correcta aplicación del MEDAF por parte del asesor fiscal de FFT. Señaló que los dos elementos que determinan la remuneración de FFT sobre la base del MVAF, a saber, el importe de los fondos propios remunerados y el nivel de remuneración aplicado a dicho importe de fondos propios, se habían fijado en un nivel demasiado bajo.

                  (134)

                  En lo que se refiere al importe de los fondos propios remunerados, la resolución fiscal aceptaba la aplicación del MVAF únicamente a una fracción de los mismos, los calificados como «fondos propios expuestos a riesgo», mientras que los fondos propios inyectados en FFNA y FFC se deducían de los capitales propios sujetos a remuneración, sin ofrecer al respecto una explicación convincente (59). Además, se consideró que el cálculo de los «fondos propios expuestos a riesgo» se traducía en la creación de una base imponible demasiado baja, ya que no comprendía los activos intragrupo, sin que, de nuevo, se ofreciera al respecto una razón convincente. En su Decisión de incoación, la Comisión cuestionó la hipótesis de que no existía riesgo de crédito sobre las transacciones realizadas con las sociedades del grupo. La Comisión también expresó sus dudas en cuanto al cálculo de los requisitos mínimos de fondos propios relativos al riesgo de contraparte o al riesgo de crédito. Concretamente, la elección de un factor de ponderación de riesgo relativamente bajo, del 20 %, para el riesgo de contraparte no estaba justificada, y no se indicaban cuáles serían las previsiones en caso de que el marco reglamentario debiera modificarse de forma significativa. El informe sobre precios de transferencia del asesor fiscal no explicaba por qué la «diferencia entre los intereses devengados sobre los depósitos y los intereses adeudados sobre los préstamos bancarios» constituía una buena indicación del riesgo operativo ni explicaba la razón por la que se había establecido una ponderación del riesgo del 15 %. De igual modo, tampoco explicaba por qué el riesgo de contraparte se multiplicaba por el 6 % y no por el 8 %, toda vez que los requisitos mínimos de fondos propios establecidos en el Marco de Basilea II para el riesgo de contraparte, a los que se hacía referencia explícita en el informe sobre precios de transferencia, equivalían al 8 %.

                  (135)

                  En lo que respecta a la remuneración correspondiente a dicho capital, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a la determinación del coeficiente β, dado que la cuantía de este parecía demasiado escasa si se comparaba con la de otras empresas de servicios financieros. La Comisión expresó sus dudas en cuanto a la elección, por parte del asesor fiscal, del percentil 25 en lugar de la mediana para calcular la β.

                  (136)

                  En cuarto lugar, en relación con la rentabilidad prevista sobre los fondos propios considerados excedentarios en la solicitud de resolución fiscal, la Comisión expresó dudas en cuanto a la aceptación, en la resolución fiscal impugnada, de la utilización de un porcentaje muy bajo del 0,87 % sin justificación alguna.

                  (137)

                  Dado que el análisis del precio de transferencia aceptado por la resolución fiscal impugnada no parecía ajustarse al principio de libre competencia, la Comisión consideró, con carácter preliminar, que dicha resolución confería una ventaja a FFT. Se consideró que esta ventaja se había obtenido todos los años y se había prorrogado cada vez que la Administración tributaria luxemburguesa aceptó el impuesto exigible calculado sobre la base de dicha resolución fiscal. Según la Comisión, esta ventaja se había concedido de forma selectiva, ya que constituía una desviación de la práctica administrativa que favorecía específicamente a FFT frente a sociedades que se encontraban en una situación fáctica y jurídica similar.

                  (138)

                  Se cumplían todas las demás condiciones del artículo 107, apartado 1, del TFUE y, a falta de un motivo aparente de compatibilidad, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que la resolución fiscal era una ayuda estatal incompatible con el mercado interior. Por ello, la Comisión decidió incoar el procedimiento formal de investigación con respecto a esta resolución fiscal.

                  (139)

                  En su Decisión de incoación, la Comisión también instó a Luxemburgo, en virtud del artículo 10, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 659/1999, a que aportara todos los documentos, información y datos relativos a la medida impugnada necesarios para poder pronunciarse sobre la existencia de una ayuda estatal y, en su caso, sobre la compatibilidad de esta ayuda con el mercado interior. En caso de que Luxemburgo no proporcionara toda la información solicitada, la Comisión le invitó a aceptar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 bis, apartado 2, letra b), del Reglamento (CE) n.o 659/1999, la institución pidiera al beneficiario de la medida impugnada, a saber, FFT, la información solicitada.

            4.   OBSERVACIONES DE LUXEMBURGO

                  (140)

                  Luxemburgo envió sus observaciones sobre la Decisión de incoación el 19 de julio de 2014. Afirmó, en primer lugar, que el procedimiento estaba viciado y, a continuación, que la Comisión había cometido errores en cuanto al fondo.

            4.1.   Observaciones de Luxemburgo sobre el procedimiento de la Comisión

                  (141)

                  En lo que se refiere al procedimiento, Luxemburgo alegó que no se había seguido el procedimiento correcto para emitir un requerimiento de información, en el sentido de que el Reglamento (CE) n.o 659/1999 no permite a la Comisión emitir requerimientos en el marco de una Decisión de incoación. Antes de poder emitir dicho requerimiento, debería haberse seguido el procedimiento establecido en el artículo 10 de dicho Reglamento.

                  (142)

                  Luxemburgo alegó además, en lo que respecta a la información solicitada en el requerimiento, que la Comisión no había explicado por qué la divulgación de la identidad del beneficiario era necesaria para evaluar la medida a la luz de las normas en materia de ayudas estatales. Habida cuenta de las numerosas fugas y de las declaraciones públicas formuladas a la ligera por la Comisión, Luxemburgo no podía revelar la identidad del beneficiario en esta fase. Por otra parte, el requerimiento no aclaraba qué otra información concreta debía facilitarse. Sin embargo, según el Manual de procedimientos de la Comisión, un requerimiento debe explicar claramente qué información es necesaria en el marco del procedimiento de que se trate.

                  (143)

                  Luxemburgo alegó también que, dado que la Decisión de incoación no explicaba por qué la resolución fiscal impugnada constituía una ayuda, le resultaba imposible ejecutar la obligación de suspensión. FFT debía presentar una declaración fiscal y, como la Comisión no precisó en la Decisión de incoación cuál era el método indicado para calcular el impuesto exigible, la Administración tributaria luxemburguesa utilizó la metodología convenida en la resolución fiscal.

                  (144)

                  Luxemburgo afirmó asimismo que la Comisión había vulnerado los principios de cooperación leal, de imparcialidad y de buena administración al no haber dado curso alguno a sus propuestas de reunión, que habrían permitido a las autoridades luxemburguesas explicar la metodología utilizada en la resolución fiscal impugnada.

                  (145)

                  Luxemburgo rebatió la decisión de la Comisión de incoar un procedimiento relativo a FFT (con un nuevo número de asunto, SA.38375) distinto del procedimiento general sobre las prácticas de Luxemburgo en materia de resolución fiscal incoado con el número SA.37267. Dado que Luxemburgo había interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia un recurso contra el requerimiento de información adoptado por la Comisión en el marco del asunto SA.37267, la institución pudo «cortocircuitar» artificialmente una anulación de dicho requerimiento al abrir un nuevo expediente.

                  (146)

                  Por último, Luxemburgo afirmó que la Comisión había cometido un abuso de poder, al confundir el ejercicio de una facultad discrecional con la mera interpretación de una norma de Derecho común. Concretamente, la resolución fiscal relativa a FFT no formaba parte del ejercicio de una facultad discrecional por parte de la Administración tributaria luxemburguesa, aunque se ajustara a lo dispuesto en el artículo 164, apartado 3, de la LIR, y en la Circular. Según Luxemburgo, al aplicarse dichas disposiciones, era inevitable que tales modificaciones se interpretaran a la luz de los hechos propios de cada asunto, con el fin de llegar a soluciones determinadas por las circunstancias especiales y basadas en ellas. La Comisión había pasado por alto la distinción entre, por una parte, la facultad discrecional y, por otra, la interpretación de las normas, incluidos los términos jurídicos abstractos que deben aplicarse al asunto en cuestión. Además, al reemplazar a las autoridades luxemburguesas en la interpretación del Derecho luxemburgués, la Comisión había ignorado la competencia de los Estados miembros en materia de fiscalidad directa.

                  (147)

                  Según Luxemburgo, dado que su Administración tributaria no había ejercido su facultad discrecional en el caso de FFT, la Comisión no pudo demostrar que la resolución fiscal impugnada constituyera una excepción a la práctica administrativa ordinaria. Luxemburgo explicó que su actuación administrativa se basaba en los principios de legalidad y de igualdad y que dispensaba, pues, el mismo trato a todos los contribuyentes que se encontraran básicamente en la misma situación. Luxemburgo alegó que la Decisión de incoación solo se examinó a la luz de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia y no a la luz de la práctica administrativa luxemburguesa.

            4.2.   Observaciones de Luxemburgo sobre los errores en cuanto al fondo en la Decisión de incoación

                  (148)

                  De manera general, Luxemburgo afirmó que la Comisión había cometido un error en cuanto al fondo al tomar como sistema de referencia para determinar la ventaja selectiva el principio de libre competencia consagrado en las directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, en lugar de la legislación y la práctica nacionales.

                  (149)

                  Además, Luxemburgo sostuvo que la Comisión había interpretado erróneamente las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. En el considerando 65 de la Decisión de incoación, la Comisión parecía establecer una jerarquía de métodos de fijación de precios de transferencia, afirmando que debía darse prioridad a la utilización de métodos directos y, en particular, al método CUP, en lugar de métodos indirectos tales como el MTMN. La Comisión, por tanto, no tuvo en cuenta el hecho de que, desde 2010, las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia no consideraran ya que una jerarquía de métodos fuera conforme a los requisitos y las prácticas actuales. Remitiéndose al apartado 1.13 de dichas Directrices, Luxemburgo indicó que estas reconocían que «la fijación de los precios de transferencia no es una ciencia exacta» y que «la elección del método de fijación del precio de libre competencia no será en muchos casos completamente evidente». Dado que el asesor fiscal de FFT estimó que la elección del MTMN estaba justificada y aplicó el artículo 164 de la LIR, la Administración tributaria luxemburguesa no hizo sino confirmar la exactitud jurídica del análisis.

                  (150)

                  Según Luxemburgo, la Comisión había reconocido que la interpretación y la aplicación del principio de libre competencia varían de una Administración tributaria a otra y entre las administraciones tributarias y las empresas (60). Por lo tanto, no podía, por un lado, permitir que el principio de libre competencia fuera objeto de interpretaciones y aplicaciones diversas y, por otro lado, considerar que existe una única metodología correcta según la cual Luxemburgo debería haber aplicado el principio de libre competencia.

                  (151)

                  Por otra parte, Luxemburgo reprochó a la Comisión que no hubiera aplicado al presente caso la disposición jurídica nacional pertinente, a saber, el artículo 164, apartado 3, de la LIR, y la práctica administrativa resultante, sino que hubiera tomado como referencia únicamente las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. Así pues, la Comisión había determinado el método de cálculo que le pareció más adecuado, pese a que el Derecho luxemburgués no establecía el uso de métodos específicos para determinar el precio de transferencia. La Comisión ignoró, pues, por completo el marco jurídico y la práctica administrativa luxemburguesa en la materia. Además, para los fines del análisis de selectividad, la Comisión no había aportado comparación alguna del trato fiscal de FFT con el de otras sociedades que se encontraran en una situación fáctica y jurídica similar en Luxemburgo.

                  (152)

                  Por lo que respecta a las dudas expresadas por la Comisión en su Decisión de incoación, Luxemburgo reprochó a la Comisión que se hubiera concentrado en exceso, y de forma demasiado unilateral, en la supuesta estrategia fiscal de Fiat en el contexto del grupo, sin tener en cuenta que Fiat, precisamente por tratarse de un grupo, pudo verse motivada por otras razones para estructurarse de la forma en que lo hizo.

                  (153)

                  En primer lugar, las autoridades tributarias luxemburguesas no habían acordado, desde luego, una «base imponible fija», como se afirmaba en el considerando 64 de la Decisión de incoación. La renta imponible de FFT dependía del volumen de préstamos y el informe sobre precios de transferencia únicamente daba lugar a la selección de una horquilla de puntos básicos en concepto de margen pendiente de realización.

                  (154)

                  En segundo lugar, en lo que atañe al importe de los fondos propios requeridos y a las dudas expresadas por la Comisión a este respecto, Luxemburgo consideró que la elección del Marco de Basilea II era razonable, así como la opción de excluir las participaciones. Luxemburgo afirmó que era lógico que las participaciones financieras quedaran excluidas de los cálculos, ya que no tenían objeto alguno en el marco de un ejercicio limitado a los precios de transferencia de los préstamos intragrupo. Además, según el informe sobre precios de transferencia, el importe para la financiación de las inversiones ascendió a 165 244 000 EUR, lo que equivalía al precio de adquisición de las participaciones en posesión de FFT y, por consiguiente, según Luxemburgo, no podía ser objeto de crítica. Por otra parte, toda vez que, con arreglo al Derecho luxemburgués, los rendimientos de las participaciones están exentos de las cargas correspondientes, tales como los gastos por intereses, tampoco son deducibles. Por último, en vista de que la remuneración de las participaciones se efectúa mediante dividendos procedentes de las filiales, cuyo importe puede variar en función de los resultados de aquellas y de sus necesidades de reinversión, el concepto de margen aplicable a este flujo de ingresos no tenía sentido desde el punto de vista comercial.

                  (155)

                  En tercer lugar, Luxemburgo alegó que la exclusión de los créditos intragrupo del cálculo estaba asimismo justificaba, dado que las deudas de FFT estaban cubiertas por una garantía explícita en beneficio de los prestamistas de la sociedad. Teniendo en cuenta la estrategia industrial, los intereses económicos y el riesgo de una posible quiebra para la reputación de la sociedad, el riesgo de impago de FFT era muy reducido, por lo que el importe «libre» de 93 710 000 EUR bastaba sobradamente para dar cobertura a ese riesgo.

                  (156)

                  En cuarto lugar, Luxemburgo reprochó a la Comisión que hubiera cuestionado la forma en que se había calculado el coeficiente β a efectos de determinar la prima de riesgo. En primer lugar, tales cálculos no eran puramente matemáticos, por lo que podían estar justificados distintos resultados. De este modo, los resultados obtenidos en el informe sobre precios de transferencia eran perfectamente justificables y sólidos. En segundo lugar, aun suponiendo que los resultados a los que llegó la Comisión fueran diferentes, la institución debía en todo caso examinar si ello confería a FFT una ventaja en relación con las demás empresas domiciliadas en Luxemburgo. En tercer lugar, incluso en el marco de una evaluación alternativa que comparara la prima de riesgo calculada para FFT con la remuneración abonada a los accionistas de la sociedad cotizada en bolsa, que suponía un porcentaje de entre el 3,5 y el 4 %, significativamente inferior a la prima de riesgo del 6,05 % calculada para FFT, la comparación indicaba que dicha prima de riesgo del 6,05 % estaba totalmente justificada y satisfacía plenamente las disposiciones del artículo 164 de la LIR.

                  (157)

                  Por último, Luxemburgo afirmó que, dado que el Grupo «Código de conducta» (fiscalidad de las empresas) había confirmado explícitamente que la práctica de las resoluciones fiscales en Luxemburgo era conforme con el Código de conducta y con las Directrices de la OCDE, el principio de confianza legítima entrañaba que FFT debía poder fundamentarse en la resolución fiscal del 3 de septiembre de 2012 durante todo su período de vigencia, es decir, cinco años.

            5.   OBSERVACIONES DE TERCEROS INTERESADOS

                  (158)

                  FFT transmitió sus observaciones sobre la Decisión de incoación el 30 de octubre de 2014. Estas observaciones se recibieron en dos documentos diferentes.

            5.1.   Primera serie de observaciones de FFT

                  (159)

                  La primera serie de observaciones de FFT se dividía en dos partes. En la primera parte se exponía la razón por la cual FFT consideraba que la Comisión había aplicado incorrectamente las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia al APP de FFT. En la segunda parte se describía el modo en que la Decisión de incoación incumplía la norma jurídica consistente en establecer la selectividad en virtud del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

            5.1.1.   Aplicación incorrecta de las Directrices de la OCDE

                  (160)

                  En primer lugar, contrariamente a lo que afirmaba la Comisión en su Decisión de incoación, FFT alegó que no se había acordado una renta imponible fija con la Administración tributaria luxemburguesa. El acuerdo solo se refería al método de remuneración de las funciones de tesorería ejercidas por FFT. Cada ejercicio, desde 2011, FFT actualiza todos los parámetros utilizados para calcular los fondos propios expuestos a riesgo y el rendimiento de su capital propio para calcular el objetivo de beneficio. Por otra parte, el acuerdo de FFT solo era válido durante un período de cinco años, siempre que no se modificaran los hechos y las circunstancias en las que se basaba. Esta duración correspondía a la práctica de las resoluciones fiscales de otros Estados miembros.

                  (161)

                  En segundo lugar, nada se oponía a que el asesor fiscal de FFT optara por el MTMN, dado que no existía ningún elemento de comparación interna con respecto a las transacciones de FFT que pudiera haberse utilizado para aplicar el método CUP. Las razones de ello eran que i) FFT no concede préstamos a terceros y que ii) las sociedades del Grupo Fiat no obtienen préstamos similares a través de terceros. FFT se refirió al apartado 2.2 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, según el cual el método de selección tiene por objeto determinar el método más adecuado en un caso específico. FFT se remitió a continuación al apartado 2.4 de esas mismas Directrices, según el cual existen situaciones en las que los métodos del beneficio transaccional resultan más adecuados que los métodos tradicionales basados en las transacciones.

                  (162)

                  Según FFT, si el asesor fiscal hubiera recurrido a la valorización de sus obligaciones en el método CUP para fijar los precios de transferencia aplicados a los préstamos concedidos a las sociedades del grupo, FFT habría incurrido en pérdidas, ya que no habría recuperado el coste de la tesorería necesaria para cubrir las necesidades financieras del grupo. FFT forma una entidad menos compleja que las demás sociedades del grupo, cuyos márgenes podrían ser verificados mediante el MTMN. Este método se emplea cada vez con más frecuencia en las evaluaciones de los precios de transferencia y las Directrices de la OCDE de 2010 aplicables en materia de precios de transferencia no establecen jerarquía alguna entre los distintos métodos.

                  (163)

                  Por otra parte, según FFT, los fondos propios pueden ser a menudo el resultado de decisiones anteriores relacionadas con las actividades de una sociedad y no tener un vínculo directo con el nivel de capital propio necesario para respaldar los riesgos vinculados a la actividad de la sociedad.

                  (164)

                  Por último, FFT señaló que las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia reconocen que la fijación de estos no es una ciencia exacta. Al respecto, remitió al punto 1.13 de estas Directrices y, más concretamente, a la consideración siguiente: «Es importante no perder de vista el objetivo de alcanzar una aproximación razonable a un resultado de libre competencia sobre la base de información fiable. Precede asimismo recordar que la fijación de los precios de transferencia no es una ciencia exacta y precisa de la valoración de la administración tributaria y del contribuyente.» FFT señaló que, no obstante, había hecho lo posible para estimar una remuneración de libre competencia para sus actividades.

                  (165)

                  En tercer lugar, en cuanto a la adecuación de los fondos propios de FFT, esta debía demostrar que sus fondos propios era suficientes para respaldar los riesgos derivados de su actividad de financiación. La Circular no ofrece orientaciones específicas para determinar el nivel adecuado de los requisitos en materia de fondos propios expuestos a riesgo. Por ello, FFT decidió analizar sus fondos propios con objeto de evaluar qué parte de dicho capital era necesaria para ejercer sus actividades y asumir los riesgos a la luz del Marco de Basilea II. Asimismo, la Circular compara la sociedades que desempeñan actividades de financiación intermediara con entidades financieras independientes. La Circular dispone también que los contribuyentes que efectúan transacciones de financiación intragrupo deben disponer de fondos propios suficientes para soportar los riesgos de financiación relacionados con estas transacciones. En cambio, las actividades de participación no se tienen en consideración a los efectos del APP de FFT. Por esta razón, estaba justificado excluir las participaciones de FFT de sus fondos propios expuestos a riesgo. Por otra parte, no se tuvo en cuenta el importe de los fondos propios equivalente a la inversión en las filiales de FFT, ya que aquel comprendía las inversiones fuera de cartera en las filiales remuneradas mediante dividendos. Sin embargo, los dividendos no están sujetos a los análisis de precios de transferencia, ya que no tienen en cuenta la importancia de las funciones desempeñadas y los riesgos asumidos. Tal deducción también es conforme con el Marco de Basilea II (61) y con lo dispuesto en el artículo 57 de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (la «DRC III») (62).

                  (166)

                  En cuarto lugar, por lo que respecta al análisis por la Comisión del tratamiento de los créditos intragrupo y de la circunstancia de que el APP de FFT no tuviera en cuenta el conjunto de activos distintos a los pertenecientes a terceros, FFT afirmó que ya había integrado la calificación crediticia del grupo en el coste de financiación del grupo. Dado que FFT y todas las empresas asociadas del grupo tenían una calificación crediticia equivalente a la de Fiat S.p.A. (63), la primera no había de asumir un riesgo de crédito adicional en sus préstamos a las sociedades vinculadas al grupo. Por consiguiente, el tipo de interés exigido por FFT a las sociedades vinculadas al grupo equivalía la suma i) del coste de financiación del grupo, ii) las comisiones de garantía pagadas a Fiat S.p.A., iii) los costes operativos soportados para poder prestar sus servicios a otras entidades del grupo, iv) la «conversión negativa» derivada del corto plazo en el que se procede al préstamo de importantes sumas por parte de FFT y al bajo nivel de los tipos de interés, con objeto de responder a las necesidades de liquidez del grupo a corto plazo, y v) la remuneración de capital para los riesgos asumidos, que está vinculada a las funciones asumidas por FFT en la gestión de la tesorería del grupo.

                  (167)

                  En quinto lugar, según FFT, estaba justificado utilizar el coeficiente del 6 % aplicado a los activos ponderados en función del riesgo (los «APR»), ya que ello se correspondía con la concepción que tenía FFT del Marco de Basilea II transpuesto a las entidades financieras no bancarias en determinados territorios de la UE (por ejemplo, Italia) por las autoridades reguladoras locales, de conformidad con la DRC. Aparte, como la exposición de los activos de FFT a terceros consistía principalmente en depósitos bancarios, la ponderación de riesgos del 20 % se aplicó de conformidad con el método estándar del Marco de Basilea II (64). Del mismo modo, en lo que concierne a la ponderación del riesgo del 15 % aplicada al riesgo operativo, FFT remitió a la Comisión al método del indicador básico conforme al que, según el punto 649 del Marco de Basilea II, conviene aplicar un coeficiente tal. Asimismo, en el marco del mismo método, el producto bruto corresponde a los ingresos netos por intereses más los ingresos netos no correspondientes a intereses, brutos en cuanto a todas las provisiones y los gastos de explotación, pero netos en cuanto a elementos excepcionales. Toda vez que FFT carece de ingresos aparte de los intereses, la referencia a los intereses devengados sobre los depósitos bancarios, netos en cuanto a los intereses adeudados sobre préstamos bancarios, se justificó como la mejor aproximación a los riesgos operativos de FFT. Por lo que respecta a las posibles modificaciones del marco normativo, FFT afirmó que, incluso con arreglo al Marco de Basilea III (65) y a la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (66) relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión («DRC IV»), seguían siendo válidos los criterios correspondientes.

                  (168)

                  En sexto lugar, por lo que respecta a las dudas expresadas por la Comisión en cuanto al coeficiente β, FFT afirmó que, aunque se excluyeran algunos elementos de comparación (por ejemplo, los bancos nacionales), el intervalo de libre competencia seguiría siendo casi exactamente el mismo. Dado que FFT actuaba como una sociedad de financiación y no podía asimilarse a un banco, la sociedad y [el asesor fiscal] consideraron que las β de las sociedades de financiación constituían los elementos de comparación más adecuados. Además, la Circular se refiere claramente a los prestadores de servicios financieros. Sobre esta base, se antojaba razonable tener en cuenta una serie de sociedades activas en el sector de los servicios financieros para establecer una β adecuada. Por lo que se refiere a la adopción del percentil 25 del intervalo de libre competencia, aquella era conforme con las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, que consideran que todos los puntos del intervalo de libre competencia dan lugar a precios y beneficios de libre competencia. Además, se calculó que FFT soportaría riesgos limitados, dado que trabajaba exclusivamente para las sociedades del grupo, que las actividades del grupo presentaban un elevado grado de integración entre sí y que la sociedad matriz tenía el máximo interés en apoyar las actividades de sus filiales.

                  (169)

                  En séptimo lugar, FFT no compartía las dudas de la Comisión en cuanto a que el rendimiento sobre los fondos propios del 0,87 % fuera demasiado bajo. Los fondos propios excedentarios, es decir, aquéllos que no son necesarios para cubrir los riesgos asumidos por FFT en el marco de su actividad de financiación, se prestan a otra sociedad del grupo que necesite financiación adicional o bien se emplean para financiar los gastos de explotación de FFT en el marco de la prestación de servicios financieros. Su remuneración debía adaptarse, pues, a las inversiones en efectivo a corto plazo.

            5.1.2.   Análisis de la selectividad realizado por la Comisión

                  (170)

                  FFT afirmó que, aunque el análisis de la Comisión sobre la compatibilidad con el principio de libre competencia fuera correcto, la Decisión de incoación no aportó prueba alguna de que FFT hubiera recibido un trato más favorable que el concedido a cualquier otro contribuyente luxemburgués que se encontrara en una situación fáctica y jurídica comparable. La Decisión de incoación no contenía comparación alguna de la posición de FFT con la de otros contribuyentes luxemburgueses, como, por ejemplo, los otros 21 contribuyentes cuyos APP habían sido examinados por la Comisión.

                  (171)

                  FFT recibió autorización para celebrar un APP con la Administración tributaria luxemburguesa, al igual que cualquier otro contribuyente luxemburgués con una presencia real en Luxemburgo.

                  (172)

                  Además, dado que el tipo general del impuesto de sociedades en Luxemburgo para FFT era del 28,8 % (para el ejercicio 2011), mientras que en Italia el tipo del impuesto de sociedades principal se sitúa en torno al 33 %, un beneficio más elevado de FFT habría dado lugar a costes deducibles más elevados en Italia, puesto que la mayoría de los préstamos concedidos por FFT se destinan a Fiat Finance S.p.A. Consiguientemente, no estaba claro qué tipo de «ayuda» habría obtenido el grupo en su conjunto, toda vez que FFT declaró un beneficio menor en Luxemburgo, por lo se benefició de unas deducciones de intereses de menor cuantía en Italia.

            5.2.   Segunda serie de observaciones de FFT

      5.2.1.   El APP no confiere ninguna «ventaja»

                  (173)

                  La segunda serie de observaciones formuladas por FFT comenzaba destacando la importancia de los APP en general. Estos se consideran parte del sistema fiscal general y gozan de la aceptación del sistema fiscal luxemburgués. El APP de FFT se atenía las directrices establecidas por la Circular y no incumplía las disposiciones del sistema fiscal general luxemburgués. La vigencia del APP a FFT, de cinco años, correspondía a la duración normal de los APP celebrados en otros Estados miembros.

                  (174)

                  Las normas luxemburguesas en materia de precios de transferencia, que constituyen la base de la Circular, forman parte del sistema fiscal general, puesto que se aplican entre sociedades vinculadas dentro de un grupo, en el marco de transacciones intersocietarias. Las normas luxemburguesas en materia de precios de transferencia no constituyen una excepción al sistema fiscal general en el sentido de que respetan, en la práctica, las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia y tienen por objeto determinar un beneficio de libre competencia.

                  (175)

                  Por lo que respecta a las dudas expresadas por la Comisión en su Decisión de incoación sobre la idoneidad del método de fijación de precios de transferencia, FFT afirmó que el MTMN es una metodología generalmente aceptada, que cuenta con la aprobación de la OCDE y que se atiene al sistema fiscal general luxemburgués. El uso generalizado del MTMN fue reconocido por la Comisión, así como el hecho de que su aplicación podría plantear ciertos problemas (67). Las orientaciones sobre algunos aspectos detallados son insuficientes, pese a lo cual la Comisión se arrogó el derecho de resolver cuestiones controvertidas relativas al precio de transferencia a través de su propia visión de cómo debía aplicarse el MTMN al caso presente. Además, los beneficios fiscales de FFT se adecuaban a los beneficios sociales, lo que confirma que la utilización del MTMN no otorgó ventaja económica alguna a FFT.

                  (176)

                  Según FFT, las autoridades tributarias deben disponer de un cierto margen de apreciación cuando aplican el MTMN, el cual, por lo que se refiere a la determinación del beneficio imponible, no da lugar a jamás a un único resultado, sino a una serie de resultados válidos. Por consiguiente, la diferencia entre la renta imponible obtenida por FFT (y aceptada por las autoridades tributarias luxemburguesas) y la renta imponible supuesta según la Comisión no debería considerarse una ventaja a efectos de la normativa sobre ayudas estatales. Tal ventaja solo se daría si la medida se apartara de modo patente de las normas ordinarias en materia de fijación de precios de transferencia y fuera más allá del margen de apreciación de la Administración tributaria (68). En caso contrario, se trataría de una injerencia de la Comisión en las competencias de los Estados miembros en materia de tributación.

                  (177)

                  Por último, FFT alegó que, cuando la Comisión evaluó la existencia de una ventaja, tendría que haber considerado el efecto global «sobre el grupo». A este respecto, el Grupo Fiat no disfrutaba de ninguna ventaja puesto que cualquier incremento de la base imponible en Luxemburgo se compensaría con un aumento de la deducción fiscal en otros países europeos (a lo largo de los últimos ejercicios, principalmente en Italia). Según FFT, este efecto había sido reconocido en varias decisiones de la Comisión (69).

            5.2.2.   Ausencia de «selectividad»

                  (178)

                  Según FFT, el sistema de referencia que debía considerarse para evaluar la selectividad solo podía incluir sociedades sujetas a normas en materia de precios de transferencia, es decir, que solo trabajaran con terceros vinculados. Ello se reconocía en la Decisión de la Comisión relativa al régimen groepsrentebox
                      (70), en la cual la se afirma, por lo que respecta a las actividades de financiación de la deuda, que las empresas asociadas se encuentran en una situación fáctica y jurídica que no es comparable con la de las empresas no asociadas. Por tanto, para demostrar la selectividad, la Comisión debería demostrar que FFT obtuvo un APP en condiciones diferentes de las aplicables a otras entidades de grupo luxemburguesas que desempeñaran actividades de financiación. Sin embargo, la Circular explica que los APP están a la disposición de todas las sociedades de grupos financieros. No existiría, pues, selectividad.

                  (179)

                  Por regla general, la Comisión acepta las resoluciones fiscales como medios de ofrecer a los contribuyentes cierto grado de seguridad y previsibilidad jurídicas en lo relativo a su posición fiscal. Las resoluciones fiscales adoptadas por la Administración tributaria luxemburguesa no son discrecionales, ya que se atienen a los principios de la Circular, que hace referencia específica al principio de libre competencia recogido en el artículo 9 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE y facilita orientaciones y aclaraciones sobre los requisitos mínimos de fondos propios y el análisis de precios de transferencia a los que debe atenerse una sociedad luxemburguesa que ejerza una actividad de financiación intragrupo. Por lo tanto, el margen de apreciación de la Administración tributaria luxemburguesa, si lo hubiera, se ve limitado por las orientaciones de la Circular. Por otra parte, este margen de apreciación limitado de la Administración tributaria es inherente a la aplicación de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. Este simple elemento no puede entrañar en sí mismo la existencia de ayuda estatal. Además, FFT afirmó que el APP de FFT está sujeto a un examen periódico, con un período de vigencia máximo de cinco años.

                  (180)

                  FFT afirmó, por otra parte, que la Comisión no había demostrado que la aplicación del método MTMN en el APP de FFT difiriera de otras resoluciones fiscales celebradas por sociedades que se encontraran en situaciones comparables a la de FFT. Según FFT, era indudable que una sociedad comparable que se encontrara en una situación similar a la suya habría estado en condiciones de solicitar una resolución fiscal y determinar sus beneficios imponibles con arreglo al MTMN. Como FFT y las sociedades comparables están sujetas al mismo régimen fiscal, no procedía determinar si la metodología de fijación de precios de transferencia aplicada a FFT era o no conforme a las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia (puesto que lo era en cualquier caso).

            5.2.3.   La situación fáctica de FFT es sustancialmente diferente a la observada en las decisiones relativas a los centros de coordinación

                  (181)

                  Según FFT, la Decisión de incoación puso de manifiesto varias diferencias significativas con respecto a decisiones anteriores en las que la Comisión había cuestionado la aplicación de un método de fijación de precios de transferencia (a saber, el método del coste incrementado) como una medida fiscal que dio lugar a una ventaja selectiva (71). En estas decisiones, el régimen solo se ofrecía a los contribuyentes que cumplieran determinados requisitos, mientras que en la Decisión de incoación, la Comisión pone en entredicho la aplicación del MTMN, a saber, la determinación específica de los beneficios imponibles, en el contexto de un procedimiento APP disponible para todos los contribuyentes luxemburgueses que ejercen actividades de financiación con partes vinculadas.

                  (182)

                  Además, en tales decisiones, la renta determinada mediante el uso del método del coste incrementado podía diferir sustancialmente del beneficio social, lo que no era el caso de FFT, cuya renta determinada mediante el método MTMN se ajustaba al resultado contable de la propia sociedad. Del mismo modo, la aplicación del método de fijación de precios de transferencia en las decisiones anteriores no se atenía de manera manifiesta a las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. En el caso presente, no se infringen tales Directrices. Sin embargo, a diferencia de lo que se observó en las decisiones relativas a los centros de coordinación, las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia tampoco contienen orientaciones claras en materia de fijación de precios de transferencia para algunas de las actividades realizadas por FFT (por ejemplo, las actividades de financiación y de tesorería).

                  (183)

                  FFT alegó asimismo que la Comisión tampoco había tenido en cuenta el hecho de que el APP de FFT se basaba en un estudio económico conforme a las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, lo que demuestra, sin embargo, que el margen de beneficio no era arbitrario y que las autoridades fiscales luxemburguesas no habían ejercido ninguna facultad discrecional.

            6.   RESPUESTA DE LUXEMBURGO A LAS OBSERVACIONES DE TERCEROS

                  (184)

                  Por carta de 5 de enero de 2015, Luxemburgo indicó que se adhería completamente a las observaciones formuladas por Fiat.

            7.   EVALUACIÓN DE LA MEDIDA IMPUGNADA

      7.1.   Existencia de ayuda

                  (185)

                  En virtud del artículo 107, apartado 1, del TFUE, «serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

                  (186)

                  Según reiterada jurisprudencia, la calificación de ayuda estatal, en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE requiere el cumplimiento de todos los requisitos previstos en dicha disposición (72). Se determina así que para que una medida pueda ser calificada de ayuda estatal en el sentido de dicha disposición debe tratarse, en primer lugar, de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, tal intervención debe poder afectar a los intercambios entre los Estados miembros. En tercer lugar, debe conferir una ventaja selectiva a una empresa y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia (73).

                  (187)

                  Por lo que se refiere al primer requisito para la existencia de ayuda, la resolución fiscal impugnada fue adoptada por la Administration des contributions directes, que forma parte de la Administración tributaria del Gran Ducado de Luxemburgo. Este acuerdo conlleva la aceptación por la Administración tributaria luxemburguesa de un método de atribución de beneficios a FFT dentro del Grupo Fiat propuesto por el asesor fiscal de esta última, que vincula a la Administración tributaria luxemburguesa durante un período de cinco años y sobre la base del cual FFT, con periodicidad anual, calculará el importe del impuesto de sociedades que deba abonar a Luxemburgo. La resolución fiscal impugnada es, pues, imputable a Luxemburgo.

                  (188)

                  Por lo que se refiere a la financiación de la medida mediante fondos estatales, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una medida mediante la cual las autoridades públicas concedan a determinadas empresas una exención tributaria que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, sitúe a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes, constituirá una ayuda estatal (74). En la sección 7.2, la Comisión demostrará que la resolución impugnada entraña una reducción del impuesto adeudado por FFT en Luxemburgo y una desviación con respecto al impuesto que FFT estaría, en caso contrario, obligada a pagar en virtud del sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo. Por consiguiente, debe considerarse que la resolución impugnada da lugar a una pérdida de recursos estatales, puesto que toda reducción del impuesto adeudado por FFT entraña una pérdida de ingresos fiscales que Luxemburgo habría podido recaudar sin dicha reducción.

                  (189)

                  Por lo que se refiere al segundo requisito para la existencia de ayuda, FFT pertenece al Grupo Fiat, que es una entidad con presencia mundial que ejerce sus actividades en todos los Estados miembros de la UE, de modo que toda ayuda a su favor puede afectar al comercio dentro de la Unión. Se considera, por otra parte, que una medida concedida por el Estado falsea o amenaza falsear la competencia si es probable que mejore la posición competitiva del beneficiario frente a otras empresas competidoras (75). En la medida en que la resolución impugnada exime a FFT de una deuda tributaria que normalmente habría estado obligada a pagar en virtud del sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo, la resolución fiscal falsea o amenaza falsear la competencia, al reforzar la posición financiera de FFT y del Grupo Fiat, de modo que el cuarto requisito para la existencia de ayuda estatal también se cumple en el caso de autos.

                  (190)

                  En relación con el tercer requisito para apreciar la existencia de ayuda, la Comisión explicará, en la sección 7.2, los motivos por los cuales considera que la resolución impugnada confiere una ventaja selectiva a FFT, en la medida en que supone una reducción del impuesto adeudado por la interesada en Luxemburgo y una desviación con respecto al impuesto que FFT habría tenido que pagar en virtud del sistema ordinario del impuesto de sociedades, por lo que cumple los requisitos para la existencia de ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

            7.2.   Existencia de una ventaja selectiva

                  (191)

                  Según jurisprudencia reiterada, «el artículo 107, apartado 1, del Tratado requiere que se examine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, una medida estatal puede favorecer a “determinadas empresas o producciones” en relación con otras empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen. En caso de respuesta afirmativa, la medida de que se trate cumplirá el requisito de selectividad» (76).

                  (192)

                  En los asuntos relacionados con el ámbito fiscal, el Tribunal de Justicia ha desarrollado un análisis en tres fases para determinar si una medida fiscal específica es selectiva (77). En una primera fase, procede determinar cuál es el régimen fiscal común o normal aplicable en el Estado miembro: el «sistema de referencia». En una segunda fase, procede determinar si la medida fiscal en cuestión constituye una excepción a dicho sistema, en la medida en que introduce diferenciaciones entre operadores económicos que se hallan, habida cuenta de los objetivos intrínsecos al sistema, en una situación fáctica y jurídica comparable. Si la medida constituye una excepción al sistema de referencia, es conveniente determinar, en una tercera fase, si la medida está justificada por la naturaleza o la economía general del sistema de referencia. Una medida fiscal que constituya una excepción a la aplicación del sistema de referencia puede estar justificada si el Estado miembro de que se trate logra demostrar que dicha medida se deriva directamente de los principios fundadores o rectores de su sistema fiscal (78). En tal caso, la medida fiscal no será selectiva. La carga de la prueba durante esta tercera fase corresponde al Estado miembro.

            7.2.1.   Determinación del sistema de referencia

      7.2.1.1.   Sistema de referencia compuesto del sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo

                  (193)

                  Por regla general, a efectos del análisis del carácter selectivo de una medida de ayuda, un sistema de referencia se compone de un conjunto coherente de normas aplicables, sobre la base de criterios objetivos, a todas las empresas que entran en su ámbito de aplicación, según se define por su objetivo.

                  (194)

                  En este caso, la Comisión considera que el sistema de referencia es el sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo, cuyo objetivo es gravar los beneficios de todas las empresas sujetas a tributación en Luxemburgo (79). El sistema del impuesto de sociedades de Luxemburgo se aplica a las sociedades nacionales y a las sociedades extranjeras residentes en Luxemburgo, incluidas las sucursales luxemburguesas de sociedades extranjeras. En Luxemburgo, una sociedad se considera residente si su domicilio social o su administración central se encuentra en Luxemburgo. Las sociedades nacionales y extranjeras residentes en Luxemburgo están obligadas a tributar el impuesto de sociedades por los beneficios obtenidos a escala mundial, salvo que se aplique un convenio para evitar la doble imposición. Las sociedades no residentes solo están sujetas a la tributación del impuesto de sociedades por determinados tipos de ingresos específicos de origen luxemburguésf (80). El impuesto se adeuda en función de los beneficios obtenidos, restados los gastos y pérdidas deducibles, que pueden prorrogarse indefinidamente.

                  (195)

                  El impuesto de sociedades luxemburgués se compone de un impuesto sobre los beneficios de las sociedades (el «impôt sur le revenu des collectivités» o «IRC»), cuyo tipo se fija en el 21 % y, para las sociedades establecidas en la ciudad de Luxemburgo, de un impuesto municipal sobre los beneficios de las sociedades mercantiles (el «impôt commercial communal»), cuyo tipo se fija en el 6,75 %. Se aplica, aparte, un recargo de un 5 % al IRC del 21 %, con el fin de proveer de capital a un fondo para el empleo (81). Desde el 1 de enero de 2011, el tipo impositivo total acumulado de la renta de las sociedades en Luxemburgo equivale, pues, al 28,80 % (82), (83).

                  (196)

                  El cálculo de los beneficios imponibles a efectos del impuesto de sociedades luxemburgués se basa, en principio, en la contabilidad comercial del contribuyente, sin perjuicio de los ajustes impuestos por la legislación fiscal luxemburguesa, que se refieren sobre todo a la exención de los dividendos o plusvalías, la reintegración de gastos no deducibles (84), las correcciones introducidas en el resultado fiscal de las transacciones que no se realicen en condiciones de libre competencia y la aplicación de normas de amortización distintas en los planos contable y fiscal.

                  (197)

                  Si el cálculo de los beneficios imponibles en el caso de las sociedades autónomas no integradas o nacionales que realizan transacciones en el mercado es relativamente simple, habida cuenta de que se basa en la diferencia entre los ingresos y las cargas en un mercado basado en la competencia, el cálculo de los beneficios imponibles en el caso de sociedades de grupo fiscalmente integradas como FFT exige la utilización de datos indirectos. Las sociedades autónomas no integradas pueden tomar sus beneficios contables como punto de partida para determinar la base imponible del impuesto de sociedades, ya que los beneficios dependen de los precios dictados por el mercado para los insumos adquiridos y los productos y servicios vendidos por la empresa. Por el contrario, una empresa integrada que realice transacciones con sociedades pertenecientes al mismo grupo deberá realizar una estimación de los precios aplicados a dichas operaciones intragrupo para determinar sus beneficios imponibles a efectos fiscales y este cálculo lo realizará la misma sociedad que controla el grupo, en lugar de verse dictado por el mercado.

                  (198)

                  Esta diferencia en materia de cálculo de los beneficios imponibles entre las empresas no integradas, es decir, no pertenecientes a un grupo y, por lo tanto, calificadas como «autónomas», y las empresas integradas, es decir, pertenecientes a un grupo, no tiene sin embargo ninguna incidencia en el objetivo del sistema del impuesto de sociedades de Luxemburgo, que consiste en gravar los beneficios de todas las sociedades residentes en Luxemburgo, estén integradas o no. El IRC se refiere a las entidades presentes en Luxemburgo y sujetas al pago del impuesto de sociedades e incluye «cualquier entidad económica que pueda estar sujeta directamente a la tributación del impuesto de sociedades». Ni la forma de la empresa ni su estructura (grupo de empresas o no) constituye un criterio decisivo por lo que se refiere a la tributación del impuesto de sociedades en Luxemburgo. Además, aunque pueda considerarse que las decisiones de financiación se han adoptado en el mejor interés del grupo en su conjunto, el impuesto de sociedades luxemburgués recae sobre entidades individuales, no sobre los grupos, y la resolución fiscal impugnada afecta únicamente a los beneficios imponibles de FFT, de manera que cualquier reducción de los ingresos fiscales se basa individualmente en los resultados de dicha sociedad. Si bien es cierto que la legislación fiscal prevé disposiciones específicas para los grupos (por ejemplo, el régimen de integración fiscal) (85), estas tienen por objeto poner en pie de igualdad a las sociedades no integradas con las entidades económicas estructuradas en forma de grupos, pero no conceder un trato más favorable a estos (86).

                  (199)

                  En consecuencia, el hecho de que los beneficios imponibles se calculen necesariamente de forma diferente para las sociedades integradas y las sociedades no integradas no tiene ninguna importancia para la determinación del sistema de referencia a efectos del análisis de selectividad en este caso. Dado que, en virtud del sistema del impuesto de sociedades de Luxemburgo, los rendimientos de todas las empresas residentes en Luxemburgo tributan de la misma manera, sin distinción alguna entre sociedades integradas y no integradas, debe considerarse que ambos tipos de sociedades que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo intrínseco del sistema (87). En efecto, en vista de que el objetivo de la resolución fiscal impugnada consiste en determinar los beneficios imponibles de FFT a efectos de la percepción del impuesto de sociedades, en virtud del sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo, dicho sistema constituirá el sistema de referencia con respecto al cual deba examinarse la resolución fiscal para determinar si FFT disfrutó de una ventaja selectiva.

                  (200)

                  Finalmente, para responder a los diversos argumentos que FFT expuso al afirmar que las sociedades colectivas y las sociedades autónomas no forman parte del mismo sistema de referencia, la Comisión observa lo siguiente.

                  (201)

                  Según FFT, el sistema de referencia que debe considerarse para apreciar la selectividad de la resolución fiscal impugnada solo debería incluir las empresas sometidas a las normas sobre precios de transferencia, es decir, que traten exclusivamente con empresas asociadas (88), de modo que, para demostrar la selectividad de esta medida, la Comisión debería demostrar que FFT obtuvo una resolución fiscal en condiciones diferentes de las aplicables a otras entidades del grupo que operan en Luxemburgo y que desempeñan actividades de financiación (89). FFT consideró que esta interpretación se veía confirmada por las decisiones de la Comisión relativas al el régimen groepsrentebox y al régimen fiscal de los intereses intragrupo en Hungría (90).

                  (202)

                  Con carácter preliminar, la Comisión recuerda que no está vinculada por su práctica decisoria. Cada medida de ayuda potencial debe apreciarse individualmente a la luz de los criterios objetivos establecidos en el artículo 107, apartado 1, del TFUE, de modo que, aunque deba determinarse la existencia de una práctica decisoria contraria, esta no tiene por qué afectar la validez de las conclusiones de la presente Decisión (91).

                  (203)

                  En cualquier caso, contrariamente a lo que afirma FFT, ninguna de estas decisiones confirma que, si una medida fiscal beneficia a una sociedad integrada, el sistema de referencia deba limitarse necesariamente a este tipo de sociedades. Además, en ambos casos, el objetivo de la medida fiscal objeto de la decisión de la Comisión no es comparable al de la medida examinada en el presente asunto y las conclusiones que cabe extraer de dichas decisiones tampoco son de aplicación al presente asunto.

                  (204)

                  El régimen groepsrentebox fue establecido por las autoridades neerlandesas para reducir la diferencia de trato fiscal entre la financiación mediante inyección de capital y la financiación mediante préstamos en el contexto de un grupo y reducir así el arbitraje entre ambos medios de financiación intragrupo (92). En su Decisión final, la Comisión observó que, habida cuenta del objetivo de la medida de reducir la diferencia de trato fiscal entre la financiación mediante inyección de capital y la financiación mediante préstamos intragrupo y disminuir así el arbitraje entre ambos medios de financiación intragrupo, «el arbitraje entre la financiación mediante inyección de capital o mediante préstamos solo es posible intragrupo [y no en el caso de las empresas independientes]» (93). A la luz de esta observación, así como del objetivo del régimen, consistente en «reducir los incentivos del arbitraje entre financiación por inyección de capital y mediante préstamo y de garantizar la neutralidad fiscal» (94), la Comisión consideró que el sistema de referencia en dicho asunto incluía únicamente a toda empresa que deba pagar el impuesto de sociedades y que reciba o pague intereses en el contexto de relaciones intragrupo (95).

                  (205)

                  El objetivo de la resolución fiscal impugnada, por su parte, consistía en determinar la base imponible de FFT utilizada para calcular el impuesto adeudado por esta en concepto del impuesto pagadero por las sociedades luxemburguesas. En primer lugar, si bien el objetivo que justifica la Decisión groepsrentebox puede considerarse válido únicamente en el contexto de un grupo (debido a que las sociedades autónomas no conocen el problema del arbitraje entre las distintas formas de financiación), la determinación de la base imponible a efectos del cálculo de la deuda tributaria de cada ejercicio para el impuesto de sociedades afecta tanto a las entidades que pertenecen a un grupo como a las sociedades independientes.

                  (206)

                  En segundo lugar, FFT desempeña la función de sociedad de financiación y solo presta sus servicios a otras sociedades del Grupo Fiat. Las transacciones que efectúa podrían, sin embargo, llevarse a cabo igualmente en un contexto distinto del de un grupo. La Circular compara este tipo de transacciones de financiación intragrupo con las transacciones efectuadas por entidades financieras independientes (96) y exige que la remuneración de dichos servicios financieros se adecue al importe de los empréstitos o al valor real de los activos gestionados, es decir, que se ajuste a la retribución que solicitaría una entidad financiera independiente. La Circular reconoce, pues, que tales transacciones, aunque se realicen en el contexto de un grupo, son directamente comparables a las operaciones normales en el mercado.

                  (207)

                  Estas características del presente asunto vienen a confirmar que la observación formulada por la Comisión en la Decisión groepsrentebox (a saber, que en lo que se refiere a las actividades de financiación a través de préstamos, las sociedades vinculadas se encuentran en una situación jurídica y fáctica comparable a la de las sociedades no vinculadas) no puede generalizarse a situaciones en las que una resolución fiscal tenga por objeto determinar la base imponible a efectos de la percepción del impuesto de sociedades. La afirmación recogida en la Circular sobre la comparabilidad de las transacciones se hace eco de los principios en los que se basa el principio de libre competencia, según los cuales las relaciones comerciales y financieras entre empresas asociadas no deben diferir de las que acordarían empresas independientes (97). Las normas en materia de precios de transferencia tienen precisamente por objeto comparar las transacciones entre sociedades vinculadas o de un mismo grupo con las transacciones entre empresas independientes y disponer las medidas necesarias para que cualquier desviación se corrija. Habida cuenta de estos elementos, FFT se basó erróneamente en la Decisión groepsrentebox para fundamentar su argumentación.

                  (208)

                  La misma conclusión es válida para la decisión relativa al régimen fiscal de los intereses intragrupo en Hungría, en la que se fundamenta FFT. Dicha decisión se refería a un régimen cuyo objetivo era la reducción del arbitraje (en las relaciones entre sociedades húngaras) mediante la aproximación de la imposición de intereses intragrupo a la imposición de los dividendos intragrupo, reforzando así la neutralidad del sistema tributario desde el punto de vista técnico (98). El objetivo de reducción del arbitraje, que la Comisión, en aquel momento, consideró como propio de las relaciones intragrupo, es diferente del objetivo de la medida en el presente caso, que consiste en determinar la base imponible de FFT a la que se aplica el impuesto de sociedades en Luxemburgo. Este último objetivo no diferencia a FFT, como entidad de un grupo, de ninguna otra entidad (autónoma) que se dirija a las autoridades tributarias luxemburguesas a efectos de la determinación de su base imponible. En efecto, en el caso de FFT, la determinación de la base imponible es más compleja, ya que implica la aplicación de las normas en materia de precios de transferencia y del principio de libre competencia, mientras que en el caso de una sociedad autónoma, la renta imponible sería, en principio, equivalente al rendimiento contable, a reserva de los posibles ajustes previstos en la legislación fiscal. Sin embargo, el objetivo de la legislación relativa a la fiscalidad de las sociedades y las resoluciones fiscales es recaudar el impuesto sobre todos los beneficios de las sociedades sujetas a tributación en Luxemburgo, independientemente de que el sujeto pasivo forme parte de un grupo o no.

                  (209)

                  La Comisión concluye que el sistema de referencia a la luz del cual debe examinarse la resolución impugnada es el sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo, que dispone las normas relativas al impuesto de sociedades (IRC) de Luxemburgo descritas en los considerandos 193 a 208. En particular, el sistema de referencia se compone de un conjunto coherente de normas aplicables sobre la base de criterios objetivos para la tributación de los beneficios de las sociedades independientes, en las cuales el beneficio imponible suele coincidir con el beneficio contable (a reserva de determinados ajustes previstos por la normativa fiscal), así como las sociedades de grupo, que recurren a los precios de transferencia para la distribución de beneficios. Habida cuenta del objetivo intrínseco del sistema, ha de considerarse que los dos tipos de sociedades, las no integradas y las integradas, se hallan en una situación fáctica y jurídica similar.

            7.2.1.2.   El artículo 164, apartado 3, de la LIR, la Circular y/o la práctica administrativa en la materia no constituyen un sistema de referencia adecuado

                  (210)

                  Luxemburgo consideró que el sistema de referencia solo debía incluir las entidades de grupo correspondientes al ámbito de aplicación del artículo 164, apartado 3, de la LIR (99), mientras que FFT pareció ir más lejos al considerar que el sistema de referencia debía basarse en la Circular y e incluir únicamente las sociedades de grupo que ejercieran actividades de financiación (100). Según estos puntos de vista, para poder concluir que la medida era selectiva, habría que demostrar que FFT disfrutó de un trato distinto del concedido a otras entidades de grupo que desempeñaran actividades de financiación y se encontraran en una situación fáctica y jurídica comparable a la de FFT a propósito de los objetivos del artículo 164, apartado 3, de la LIR o de la Circular. Consiguientemente, la Comisión debería haber comparado la resolución fiscal impugnada con los acuerdos previos en materia de precios de los otros 21 contribuyentes que se le transmitieron (véase el considerando (8)) (101). Según Luxemburgo y FFT, dado que el trato dispensado a FFT se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 164, apartado 3, de la LIR y en la Circular y se adecuaba a la práctica administrativa en la materia, no se habría concedido ventaja selectiva alguna a través de la resolución fiscal.

                  (211)

                  La Comisión rechaza este razonamiento.

                  (212)

                  Tal como se explica en el considerando 198, el sistema del impuesto de sociedades de Luxemburgo tiene el objetivo de gravar los beneficios de todas las empresas que estén sujetas a su competencia fiscal, con independencia de que se trate de sociedades integradas o no integradas. Tal como se explica en el considerando 194, el impuesto de sociedades de Luxemburgo se abona sobre la base de los beneficios obtenidos a nivel mundial por las sociedades nacionales y extranjeras residentes en Luxemburgo (salvo en el caso de que se aplique un convenio para evitar la doble imposición), incluidas las sucursales luxemburguesas de sociedades extranjeras, mientras que las sociedades no residentes solo tributan determinados tipos específicos de ingresos con origen en Luxemburgo.

                  (213)

                  El hecho de considerar, como hacen Luxemburgo y FFT, que el sistema de referencia incluye únicamente las sociedades de grupo, ya que solo estas últimas deben atenerse a una tarificación conforme al principio de libre competencia para determinar su base imponible, equivale a establecer una distinción artificial entre las sociedades en función de su estructura para la determinación de sus beneficios imponibles, distinción que el sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo no reconoce al establecer la tributación de los beneficios de las sociedades sujetas a su competencia fiscal.

                  (214)

                  Del mismo modo, la distinción que hace FFT entre los grupos y las sociedades autónomas sobre la base las actividades ejercidas por la entidad del grupo de que se trate, afirmando que el sistema de referencia incluye únicamente las empresas que aplican la Circular, no concuerda con el objetivo del sistema del impuesto de sociedades de Luxemburgo. Si bien es cierto que las actividades de FFT constan casi exclusivamente de transacciones intragrupo (102), las transacciones financieras que efectúa también podrían llevarlas a cabo, fuera de un grupo, entidades financieras independientes, según se indica en la Circular. A efectos de la percepción del impuesto de sociedades en Luxemburgo, conviene, pues, comparar FFT con cualquier otro tipo de sociedad integrada o no integrada que desempeña actividades económicas, ya que, con arreglo a la legislación luxemburguesa del impuesto de sociedades, los beneficios de las entidades financieras independientes están sujetos a las mismas normas de tributación de las sociedades que los beneficios generados por operaciones intragrupo, calculados sobre la base del principio de libre competencia. Por consiguiente, la Comisión rechaza el argumento de FFT, según el cual el sistema de referencia no debería incluir las sociedades de grupo que efectúan transacciones de financiación de tal grupo.

                  (215)

                  Consiguientemente, la Comisión concluye que, en el presente caso, el sistema de referencia con respecto al cual debe examinarse la resolución fiscal impugnada es el sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo descrito en los considerandos (193) a (208) y que el impuesto de sociedades se abona a partir de los beneficios de sociedades de grupo o de sociedades autónomas, cualesquiera sean las actividades que estas sociedades ejerzan.

            7.2.2.   Ventaja selectiva resultante de una excepción al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo

                  (216)

                  Puesto que el sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo se considera el sistema de referencia con respecto al cual debe examinarse la resolución fiscal impugnada, procede determinar si dicha resolución constituye una excepción a dicho sistema de referencia que acarree una desigualdad de trato entre sociedades que se encuentran en una situación fáctica y jurídica similar.

                  (217)

                  En lo que respecta a esta segunda fase del análisis de selectividad, la cuestión de si la medida fiscal constituye una excepción al sistema de referencia coincidirá en general con la constatación de la existencia de una ventaja conferida a través de esta medida. En efecto, cuando una medida fiscal implica una reducción injustificada del impuesto adeudado por un beneficiario que, en ausencia de esta medida, debería soportar un impuesto más elevado en virtud del sistema de referencia, dicha reducción constituye una ventaja conferida por la medida fiscal al mismo tiempo que una excepción al sistema de referencia.

                  (218)

                  Según el Tribunal de Justicia, en el caso de una medida de ayuda individual, por contraposición a un régimen, «la identificación de la ventaja económica permite, en principio, presumir su selectividad» (103). En este caso concreto, la medida de ayuda individual de la que se beneficia FFT es la resolución fiscal impugnada, que aprueba una metodología de cálculo de los beneficios imponibles de la interesada en Luxemburgo por las funciones que ejerce en el seno del Grupo Fiat con arreglo a la que estos beneficios tributan posteriormente de conformidad con el sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo.

            7.2.2.1.   Ventaja selectiva resultante de un incumplimiento del principio de libre competencia

                  (219)

                  En principio, el objeto de una resolución fiscal consiste en definir con antelación la aplicación del sistema fiscal general a un caso particular, habida cuenta de una serie de hechos y circunstancias propios de este caso, durante un período determinado, y ello siempre que dichos hechos y circunstancias no sean objeto de una modificación sustancial durante el período de vigencia de la resolución. Se considerará que una resolución fiscal basada en un método de cálculo que se desvía sin justificación del resultado de la aplicación normal del sistema fiscal general confiere una ventaja selectiva a su beneficiario, siempre que ese trato selectivo conduzca a una reducción de la deuda tributaria del beneficiario en el Estado miembro de que se trate con respecto a las empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica similar.

                  (220)

                  Una ventaja en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, es todo beneficio económico que una empresa no habría obtenido en condiciones normales de mercado, es decir, sin intervención del Estado (104). Por lo tanto, existirá una ventaja siempre que la situación financiera de una empresa mejore como resultado de la intervención del Estado (105). Esta mejora se demuestra comparando la situación financiera de la empresa resultante de la medida impugnada con la situación financiera de la misma empresa en ausencia de la medida en cuestión (106). La ventaja puede consistir en la concesión de ventajas económicas positivas, así como en el alivio de las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa (107).

                  (221)

                  Como se explica en los considerandos (52) y siguientes, Luxemburgo, al adoptar la resolución fiscal impugnada, respaldó un método de determinación del beneficio imponible de FFT en el Gran Ducado, tal como había propuesto el asesor fiscal de la primera en su informe en materia de precios de transferencia, que permitía a FFT calcular el impuesto de sociedades que debía abonar anualmente en Luxemburgo durante todo el período de vigencia de dicha resolución fiscal. Concretamente, el informe sobre precios de transferencia aprobado por la resolución fiscal impugnada determinaba, en ausencia de transacciones dictadas por el mercado como sucedería en el caso de una sociedad independiente no integrada, los beneficios que habían de atribuirse a esta sociedad del Grupo Fiat, lo que se traducía en la fijación de los precios de las transacciones que aquella celebraría con las demás sociedades del grupo.

                  (222)

                  El Tribunal de Justicia ya dictaminó que una reducción de la base imponible resultante de una medida fiscal que permita a un contribuyente aplicar unos precios de transferencia en el marco de transacciones intragrupo que no se correspondan con los precios que se cobrarían en condiciones de libre competencia entre empresas independientes que negocian en condiciones comparables de conformidad con tal principio de libre competencia confiere una ventaja selectiva a dicho contribuyente, en la medida en que el impuesto que debe pagar en aplicación del sistema fiscal general es inferior al que deben pagar las empresas independientes que calculen sus bases imponibles en función de sus beneficios contables (108).

                  (223)

                  En su sentencia relativa al régimen fiscal aplicado por Bélgica en favor de los centros de coordinación (109), el Tribunal de Justicia examinó un recurso interpuesto contra una decisión de la Comisión que concluía, concretamente, que el modo de determinación de la renta imponible establecido en el régimen confería una ventaja selectiva a dichos centros (110). Según este régimen, el beneficio imponible se fijaba en un importe a tanto alzado, que correspondía a un porcentaje del importe de los gastos generales y de funcionamiento del que se excluían los gastos de personal y las cargas financieras. Según el Tribunal de Justicia, «para examinar si la determinación de los ingresos imponibles, tal como se prevé en el régimen de los centros de coordinación, les procura una ventaja, procede, como sugiere la Comisión en el punto 95 de la Decisión impugnada, comparar el citado régimen al del Derecho común basado en la diferencia entre el activo y el pasivo de una empresa que desarrolle sus actividades en un entorno de libre competencia». El Tribunal de Justicia también indicó que «la exclusión [de los gastos de personal y las cargas financieras] que sirven para la determinación de los ingresos imponibles de los referidos centros no permite llegar a precios de transferencia cercanos a los que se aplicarían en condiciones de libre competencia», lo que, según el Tribunal, «[procura] una ventaja económica a los citados centros» (111).

                  (224)

                  Por consiguiente, el Tribunal de Justicia admitió que una medida fiscal que dé lugar a que una sociedad perteneciente a un grupo facture unos precios de transferencia que no correspondan a los que se facturarían en condiciones de libre competencia, es decir, precios negociados por empresas independientes en circunstancias comparables en virtud del principio de libre competencia, confiere una ventaja a esta empresa, por lo que depara una reducción de su base imponible y, por tanto, del impuesto exigible con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades.

                  (225)

                  El principio según el cual las transacciones realizadas entre sociedades de un mismo grupo deben ser remuneradas como si hubieran sido acordadas por empresas independientes que negocian en circunstancias comparables en condiciones de libre competencia se denomina habitualmente «principio de libre competencia». En la sentencia relativa a los centros de coordinación belgas, el Tribunal de Justicia aprobó el principio de libre competencia como criterio de referencia para determinar si una sociedad de grupo goza de una ventaja en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE debido a una medida fiscal que determina sus precios de transferencia y, por ende, su base imponible.

                  (226)

                  El principio de libre competencia pretende garantizar que las transacciones realizadas entre sociedades de un mismo grupo se traten a efectos fiscales teniendo en cuenta el importe del beneficio que se habría obtenido si las mismas transacciones hubieran sido realizadas por sociedades independientes; en caso contrario, las sociedades de grupo se beneficiarían de un trato favorable de acuerdo con el sistema general del impuesto de sociedades por lo que se refiere al cálculo de los beneficios imponibles, a diferencia de las sociedades independientes, lo que daría lugar a una desigualdad de trato entre sociedades que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo de dicho sistema que consiste en gravar los beneficios del conjunto de las sociedades sujetas a su jurisdicción fiscal.

                  (227)

                  Para determinar si Luxemburgo ha concedido una ventaja selectiva a FFT, la Comisión debe por lo tanto comprobar que la metodología aprobada por la Administración tributaria luxemburguesa a través de la resolución fiscal impugnada a efectos de la determinación de los beneficios imponibles de FFT en Luxemburgo no suponga la aplicación de un método que permita una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado y, por lo tanto, al principio de libre competencia. En la medida en que el método aprobado por Luxemburgo mediante la resolución fiscal impugnada conduce a una reducción de la deuda fiscal de FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo respecto de las sociedades no integradas cuyos beneficios imponibles según este sistema serán determinados por el mercado, se considerará que esta resolución fiscal procura una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

                  (228)

                  El principio de libre competencia forma parte necesariamente de la apreciación efectuada por la Comisión, con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE, de las medidas fiscales concedidas a las empresas de un grupo, independientemente de la cuestión de saber si un Estado miembro ha incorporado este principio a su sistema jurídico nacional. Se aplica para determinar si los beneficios imponibles de una sociedad perteneciente a un grupo a efectos del cálculo del impuesto de sociedades se han calculado aplicando un método que se aproxime a las condiciones del mercado, de modo que esta sociedad no disfrute de un trato más favorable, en aplicación del sistema general del impuesto de sociedades, que el que se haya concedido a sociedades no integradas cuyos beneficios imponibles se determinan con arreglo al mercado. Así pues, para evitar cualquier ambigüedad, el principio de libre competencia que la Comisión aplica en el marco de su apreciación de las ayudas estatales no es el que se desprende del artículo 9 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, que es un instrumento no vinculante. Se trata de un principio general de igualdad de trato en materia de fiscalidad que se desprende de aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, que sí es vinculante para los Estados miembros y cuyo ámbito de aplicación no excluye las normas fiscales nacionales (112).

                  (229)

                  En consecuencia, en respuesta a la alegación de Luxemburgo según la cual la Comisión, al realizar dicha apreciación, estaría sustituyendo a las autoridades fiscales nacionales en la interpretación del Derecho luxemburgués (113), la Comisión recuerda que no examina si la resolución fiscal impugnada respeta el principio de libre competencia tal como se define en el artículo 164, apartado 3, de la LIR o en la Circular, sino que pretende determinar si la Administración tributaria luxemburguesa otorgó una ventaja selectiva a FFT, en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, al adoptar una resolución fiscal que avala una distribución de los beneficios que no se atenía al importe de los beneficios que habrían estado sujetos a tributación con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo si las mismas transacciones hubieran sido ejecutadas por sociedades independientes que negocian en circunstancias comparables con arreglo al principio de libre competencia.

                  (230)

                  Por último, en respuesta a la alegación de Luxemburgo y FFT según la cual la apreciación efectuada por la Comisión del acuerdo sobre precios de transferencia aprobado por la resolución fiscal impugnada debería ser necesariamente limitado, ya que la fijación de precios de transferencia no es una ciencia exacta, la Comisión recuerda que el elemento de «aproximación» de los precios de transferencia debe considerarse a la luz de dicho objetivo. Aunque, efectivamente, se haya reconocido, en el apartado 1.13 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, que los precios de transferencia no son una ciencia exacta, también se ha explicado en el mismo contexto que, en primer lugar, «es importante no perder de vista el objetivo de alcanzar una aproximación razonable a un resultado de libre competencia sobre la base de información fiable». Los principios de la OCDE en materia de precios de transferencia tienen por objeto definir, en beneficio de las administraciones fiscales y las empresas multinacionales, los métodos más apropiados para la estimación de los precios de mercado de las transacciones transfronterizas realizadas por empresas vinculadas a efectos fiscales. Este objetivo no puede alcanzarse si el carácter aproximativo de la fijación de precios de transferencia puede aprovecharse para ignorar el consenso sobre los métodos apropiados de fijación de precios de transferencia que tales principios representan. No puede invocarse el carácter aproximado del principio de libre competencia para justificar un análisis de precios de transferencia que, bien no es coherente desde el punto de vista metodológico o bien se basa en una selección inadecuada de elementos comparables.

                  (231)

                  En conclusión, si puede demostrarse que el método adoptado por la Administración tributaria luxemburguesa a través de la resolución fiscal impugnada a efectos de la determinación de los beneficios imponibles de FFT en Luxemburgo no supone la aplicación de un método que conduzca a una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado y, por consiguiente, al principio de libre competencia, se considerará que esta resolución fiscal proporciona una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, en la medida en que da lugar a una reducción de la deuda fiscal de FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo frente a las sociedades no integradas cuya base imponible se determina con arreglo a los beneficios reales obtenidos en condiciones de mercado.

            7.2.2.2.   Observación preliminar: Dudas expresadas en cuanto a la existencia de una base imponible fija

                  (232)

                  La primera duda formulada por la Comisión en la Decisión de incoación se refería al hecho de que la base imponible de FFT, refrendada por la resolución fiscal impugnada, parecía constituir un margen fijo. Además, los documentos aportados durante la investigación formal demuestran que la base imponible de FFT se había fijado en 2 millones EUR anuales antes de que se adoptara la resolución fiscal impugnada. Aunque FFT esté obligada, en virtud de la Circular, a renovar su solicitud de resolución fiscal anterior sobre la base de un informe sobre precios de transferencia, el informe sobre precios de transferencia elaborado con vistas a la resolución fiscal impugnada dio lugar a un resultado, en cuanto a la base imponible, prácticamente idéntico al importe a tanto alzado que se había aprobado anteriormente.

                  (233)

                  Sin embargo, a la luz de las aclaraciones facilitadas durante el procedimiento administrativo por Luxemburgo, que explicó que la resolución fiscal impugnada avalaba un método y no un margen fijo (114) y aportó datos que demostraban que, en 2012 y 2013, la base imponible de FFT había sido menor que el límite inferior del margen supuestamente avalado por dicha resolución fiscal (115), la Comisión consideró que sus dudas han sido debidamente despejadas.

            7.2.2.3.   Opciones de metodologías, parámetros y ajustes que sustentan la resolución fiscal impugnada

                  (234)

                  La resolución fiscal impugnada avala un método de determinación de una distribución de beneficios para FFT que se basa en un análisis de los precios de transferencia elaborado por el asesor fiscal de esta última, que calculó la remuneración correspondiente a las funciones de financiación intragrupo y de tesorería asumidas por FFT y al riesgo soportado por esta.

                  (235)

                  Varias opciones metodológicas explican este análisis de los precios de transferencia: i) la decisión de aplicar el MTMN para calcular el beneficio imponible de FFT en Luxemburgo; ii) la elección del capital como indicador de beneficio a los efectos del MTMN; iii) la elección del Marco de Basilea II a efectos del cálculo de dicho capital; y iv) la decisión de aplicar el MVAF sobre la base de los precios de las acciones para determinar el rendimiento exigido para tales fondos propios.

                  (236)

                  Como se explica en las secciones siguientes, en los considerandos 241 a 301, la opción i) se lleva a cabo con arreglo a los cinco métodos descritos y analizados pormenorizadamente en las Directrices de la OCDE. Las Directrices de la OCDE contemplan asimismo la opción ii) de un indicador de beneficio a efectos del MTMN. En cambio, las opciones metodológicas iii) y iv) siguientes no se incluyen en tales Directrices.

                  (237)

                  El asesor fiscal de FFT procedió a continuación a efectuar una selección de diversos parámetros, a saber, de cifras reales, que se utilizarían para calcular el importe de los fondos propios sujetos a remuneración [en el caso de la opción iii)] y del nivel de rendimiento exigido sobre tales fondos propios [en el caso de la opción iv)]. En cuanto al importe de fondos propios sujetos a remuneración, el asesor fiscal seleccionó parámetros para la ponderación de riesgos y para los requisitos mínimos de fondos propios, con el fin de estimar el capital reglamentario hipotético de FFT. Por lo que se refiere al nivel de rendimiento exigido para dichos fondos propios, el asesor fiscal seleccionó los parámetros relativos a un tipo exento de riesgo, una beta y una prima de mercado que son necesarios a los efectos de la aplicación del MVAF (116).

                  (238)

                  Por último, el asesor fiscal optó por no tener en cuenta el nivel total de fondos propios de FFT a efectos del cálculo de una remuneración de libre competencia: dedujo a tal efecto de los fondos propios el importe de las participaciones que FFT poseía en FFNA y FFC y calculó una remuneración de las funciones desempeñadas sobre la base del importe restante (117). No parecía que tales opciones, sin embargo, se fundamentaran en parámetros. Parecía, por el contrario, que se habían introducido ajustes en la metodología para determinar la distribución de beneficios a favor de FFT, lo que no se correspondía con ninguna metodología comúnmente aplicada.

                  (239)

                  En función de estas opciones metodológicas, de la elección de los parámetros a efectos de la aplicación de estos y de los ajustes […], el asesor fiscal calculó un nivel de remuneración, para las actividades de financiación intragrupo y de tesorería de FFT, que contó con la aprobación de la resolución fiscal impugnada como conforme con la Circular y con el principio de libre competencia.

                  (240)

                  En las siguientes secciones, en los considerandos 241 a 301, la Comisión explicará las razones por las que considera que varias de estas opciones en materia de metodología, parámetros y ajustes […] dieron lugar a una reducción del impuesto adeudado por FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo con respecto al impuesto que deben abonar las sociedades no integradas cuyos beneficios imponibles se determinan mediante las transacciones que efectúan en condiciones de mercado y, por lo tanto, la razón por la que la resolución fiscal impugnada, al avalar estas decisiones y ajustes, confirió una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, al desviarse de la aplicación del principio de libre competencia.

            7.2.2.4.   La elección del MTMN y del análisis funcional se recoge en el informe sobre precios de transferencia

                  (241)

                  Con respecto a la opción i), el asesor fiscal calculó la remuneración avalada por la resolución fiscal impugnada para las funciones asumidas y el riesgo soportado por FFT mediante el MTMN (118). Se eligió entre los cinco métodos descritos y analizados pormenorizadamente en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. Por regla general, tales Directrices exigen determinar el método más adecuado para calcular el precio de libre competencia en el contexto de los precios de transferencia (119).

                  (242)

                  La aplicación de un método precisa además de la utilización de uno o varios parámetros para que aquel pueda dar lugar a un resultado efectivo. La elección del método y de los parámetros no puede ser aleatoria. Si se dejara a la entera discreción del contribuyente, se estaría favoreciendo a los grupos transfronterizos integrados frente a las sociedades que efectúan transacciones en el mercado: en efecto, los primeros podrían elegir el método y los parámetros de fijación de los precios de las operaciones intragrupo a efectos del cálculo de su base imponible, mientras que las segundas efectúan transacciones en condiciones de mercado y no tienen la posibilidad de ajustar sus bases imponibles. Por consiguiente, tal elección debe guiarse por el objetivo de un precio de libre competencia para las operaciones intragrupo.

                  (243)

                  Sin embargo, cuando se calcula el precio de libre competencia a efectos de los precios de transferencia, la aplicación de un método que suponga la segunda mejor opción no confiere sistemáticamente una ventaja a los grupos transfronterizos integrados. Así pues, de elegirse este método, aunque se aplique conjuntamente con una serie de parámetros excesivamente prudentes, la retribución calculada puede dar lugar a un resultado equivalente, en este caso concreto, a un resultado basado en el mercado, o bien dar lugar a una carga fiscal excesiva, en cuyo caso una resolución fiscal que avale este segundo método no conferiría ventaja alguna en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

                  (244)

                  En cambio, incluso si se utiliza el método más adecuado conjuntamente con parámetros excesivamente favorables, la retribución obtenida a través de este método podría subestimar el impuesto adeudado por el sujeto pasivo y, por lo tanto, procurarle una ventaja en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

                  (245)

                  En la Decisión de incoación, la Comisión expresó sus dudas en cuanto a si el MTMN podría no ser el método más adecuado para la determinación de una remuneración de libre competencia y, por lo tanto, del beneficio imponible de FFT. Con respecto a los otros cuatro métodos descritos en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, el método CUP es más directo y proporcionaría, de aplicarse, una aproximación más fiable a un resultado basado en el mercado.

                  (246)

                  No obstante, a la luz de la información facilitada durante el procedimiento de investigación formal, la Comisión acepta el argumento de FFT según el cual el método CUP podría no ser el más adecuado en el caso de FFT. De dicha información se desprende que FFT realizó operaciones con diversas contrapartes del Grupo Fiat y que los tipos aplicables, la forma y el plazo de vencimiento de los préstamos y de las obligaciones emitidas por FFT variaron, aunque la categoría de los instrumentos correspondientes no pareció modificarse. En consecuencia, puesto que la aplicación del método CUP a efectos de los precios de transferencia supondría identificar transacciones comparables para cada préstamo concedido por FFT, la aplicación del MTMN por el asesor fiscal para la estimación de una remuneración de libre competencia por las funciones desempeñadas y el riesgo soportado por FFT se antoja procedente.

                  (247)

                  Además, la Comisión reconoce que el análisis de los precios de transferencia con respecto a FFT se basa en una rentabilidad de los fondos propios que constituye un indicador de rendimiento aceptable para el sector financiero y que las funciones asumidas por FFT pueden compararse con las de entidades financieras. En efecto, la complejidad de la estructura de los activos y pasivos de FFT confirma que esta asume una función de transformación de vencimientos, así como una función de intermediación financiera, dado que se dirige a inversores externos para cubrir las necesidades de financiación del grupo (120). Por consiguiente, la Comisión considera que la aplicación del MTMN a efectos de los precios de transferencia en el caso de FFT constituye una opción apropiada.

            7.2.2.5.   Importe de capital sujeto a remuneración

                  (248)

                  Aunque la Comisión juzgue acertada la utilización del MTMN por parte del asesor fiscal en el caso de FFT, considera, no obstante, que varias de las opciones de metodologías, parámetros y ajustes […] elegidas por el asesor fiscal al aplicar el método no son adecuadas para el cálculo de la base imponible de FFT en Luxemburgo.

            7.2.2.6.   Utilización del capital reglamentario hipotético de FFT como indicador del nivel de beneficios

                  (249)

                  La Comisión no considera que el capital propio reglamentario elegido por el asesor fiscal constituya un indicador adecuado del nivel de beneficios al aplicarse el MTMN para estimar una remuneración de libre competencia por las funciones desempeñadas por FFT. La Comisión considera que, dado que el asesor fiscal eligió el MTMN, asociado al rendimiento del capital propio estimado mediante el uso del MVAF, conviene utilizar el patrimonio neto contable como indicador del nivel de beneficio al que se aplica un rendimiento del capital propio para calcular dicha remuneración, si el resultado perseguido es una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado.

                  (250)

                  De manera más específica, para garantizar que la base imponible de FFT constituya una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado que se ajuste al principio de libre competencia, el método utilizado para llegar a una remuneración de libre competencia en el caso de las funciones que ejerce debe presentar una coherencia metodológica desde un punto de vista contable, lo que no es el caso de las opciones elegidas por el asesor fiscal.

                  (251)

                  El informe sobre precios de transferencia afirma que la base imponible estimada de FFT consta de dos partes: una «remuneración del riesgo» y una «remuneración de las funciones» (121). El asesor fiscal determinó el primer elemento, la remuneración del riesgo de FFT, multiplicando una estimación de los fondos propios sujetos a remuneración llevada a cabo a través del cálculo del capital reglamentario hipotético de FFT basándose a su vez, por analogía, en el Marco de Basilea II (122), con arreglo a un rendimiento exigido de dichos fondos propios estimado sobre la base del MVAF.

                  (252)

                  No obstante, la estimación del MVAF se refiere a un tipo teórico exigido de rendimiento de las inversiones en fondos propios y el coeficiente beta utilizado para este cálculo se basa en una variación del rendimiento del precio de las acciones de sociedades (o de los rendimientos de los fondos propios) (123). Por lo tanto, el cálculo del MEDAF da, con arreglo a su estructura, un rendimiento del capital propio en lugar de un rendimiento de cualquier otro tipo de fondos propios como el capital reglamentario hipotético determinado mediante la aplicación por analogía el Marco de Basilea II (124).

                  (253)

                  Un rendimiento del capital propio es un coeficiente de rentabilidad. Los fondos propios se remuneran mediante los beneficios netos de una sociedad, es decir, los ingresos menos el conjunto de cargas que ésta soporta en el ejercicio de su actividad y, asimismo, menos todas las cargas financieras abonadas a los acreedores. Este beneficio neto es el beneficio que permanece en la sociedad para remunerar a los accionistas: constituye un rendimiento del capital propio por distribución o por incremento del valor de la sociedad. En aras de la coherencia, es conveniente que el rendimiento de los fondos propios sea igual al beneficio neto en términos contables que les queda a los accionistas tras el pago de todas las demás cargas, dividido por el valor de las acciones en términos contables (es decir, los fondos propios) que el beneficio remunere.

                  (254)

                  Por el contrario, no es coherente tener en cuenta el beneficio neto contable de la sociedad para remunerar el capital reglamentario. El capital reglamentario corresponde a la estimación por un regulador de un nivel mínimo de financiación que deberá mantener un banco u otra entidad financiera; no constituye, como tal, un derecho en la misma proporción que los beneficios de la entidad regulada. Además, las entidades financieras deben mantener ese nivel de fondos propios en todo momento. Ello significa, en la práctica, que deben poseer generalmente un nivel de capital reglamentario obligatorio superior para disponer de un «tampón» que les permita no infringir los requisitos mínimos de capital en caso de pérdidas, lo que reduce, pues, los fondos propios disponibles. Todos los fondos propios que se añadan al nivel mínimo requerido deben ser remunerados de manera idéntica desde el punto de vista de los inversores.

                  (255)

                  Por consiguiente, a fin de garantizar una metodología coherente desde un punto de vista contable, y, por ende, una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado, el asesor fiscal de FFT debería haber aplicado al patrimonio neto contable de FFT el rendimiento de tales fondos propios calculado sobre la base del MVAF. Las flechas horizontales en el cuadro que figura a continuación indican qué métodos serían coherentes desde un punto de vista metodológico; la flecha diagonal muestra, por su parte, el método seguido por el asesor fiscal de FFT:

                  (256)

                  Al adoptar una metodología incoherente, consistente en aplicar un rendimiento del capital propio al capital reglamentario hipotético de FFT, el asesor fiscal de FFT obtuvo un nivel estimado de remuneración de las funciones desempeñadas y los riesgos asumidos por FFT que no constituía una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado. En efecto, su falta de coherencia tuvo un impacto considerable en la remuneración imponible de FFT en Luxemburgo. En 2011, el patrimonio neto contable de FFT ascendía a 287,5 millones EUR, pero el asesor fiscal utilizó el capital reglamentario hipotético de FFT, 28,5 millones EUR, como indicador del nivel de beneficios al aplicar el MTMN. Aplicando el rendimiento estimado de los fondos propios que el Consejo Fiscal obtuvo mediante el uso del MVAF al capital reglamentario hipotético de FFT en lugar de al patrimonio neto contable, el importe de la remuneración imponible de FFT a Luxemburgo se dividió por diez (125). En otras palabras, las opciones metodológicas aplicadas por el asesor fiscal dieron lugar a una reducción de la base imponible de FFT en Luxemburgo con respecto a las sociedades no integradas fiscalmente cuyos beneficios imponibles se definen por las condiciones del mercado.

                  (257)

                  Dado que el nivel de capital propio de FFT es observable y que el MVAF da una estimación del rendimiento del capital propio, el asesor fiscal habría debido utilizar el patrimonio neto contable de FFT al aplicar el MTMN en lugar de un nivel hipotético del capital reglamentario para determinar la base imponible de FFT en Luxemburgo de conformidad con el principio de libre competencia.

                  (258)

                  La Comisión refuta el argumento formulado por FFT a este respecto, con arreglo al que no habría que tener en cuenta el nivel efectivo de fondos propios para determinar los precios de transferencia, ya que dicho nivel es el resultado de decisiones anteriores (126). Esta alegación induce a pensar que el nivel de fondos propios contables de FFT sería demasiado elevado por razones históricas y que no debería remunerarse en consonancia. No obstante, esta alegación no se ajusta a los requisitos del mercado, dado que un nivel de capital propio por debajo del nivel óptimo no es sostenible en un mercado competitivo. Efectivamente, a las empresas les resultaría más gravoso remunerar los capitales propios que amortizar créditos. Por tanto, si una sociedad en situación de libre competencia estuviera sobrecapitalizada por razones históricas, como pretende FFT, restituiría tal capital excedentario a sus accionistas (mediante la recompra o la distribución de acciones, por ejemplo), ya que estos fondos podrían destinarse así más eficazmente a otros proyectos de inversión. Al calcular la base imponible de las sociedades que operan en situación de libre competencia, dichas sociedades deben remunerar la totalidad de los fondos propios aportados por sus accionistas a un nivel que pueda considerarse conforme con las exigencias del mercado.

                  (259)

                  Las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia indican, por su parte, que el rendimiento del capital puede ser un buen indicador del nivel de beneficios al aplicar el MTMN a las actividades financieras con gran intensidad de capital (127). Estas mismas Directrices se refieren igualmente al «capital empleado» como posible indicador adecuado del nivel de beneficios al aplicar el MTMN (128). Aunque el concepto de «capital empleado» no se define con mayor precisión en las Directrices de la OCDE, no parece corresponder a la definición del capital reglamentario utilizada en los marcos de Basilea II o de Basilea III o en las Directivas de transposición respectivas.

                  (260)

                  La Circular tampoco define el capital que ha de servir de indicador del nivel de beneficios al aplicar el MTMN (129). Aquella distingue entre dos posibles bases de remuneración de las funciones de financiación y de tesorería, a saber, el valor de los préstamos concedidos y el volumen de los activos gestionados (130). Al elegir el MTMN con capital reglamentario hipotético como base, FFT no optó, sin embargo, por una remuneración directamente basada en el valor de los créditos concedidos, aunque los activos gestionados remiten a activos mantenidos en nombre de terceros (gestores de fondos, por ejemplo), función que, en principio, no ejerce FFT.

                  (261)

                  En cualquier caso, si el patrimonio neto contable se utiliza comúnmente en el sector financiero como base de cálculo de la rentabilidad de una sociedad, la Comisión acepta que pueda utilizarse, en principio, otra base de capital para aplicar el MTMN a efectos de los precios de transferencia, siempre que la metodología utilizada para obtener una remuneración de las transacciones intragrupo sea coherente. En el caso particular de FFT, la Comisión considera, no obstante, que la opción elegida desde esta perspectiva por el asesor fiscal, a saber, el partir del capital reglamentario hipotético de FFT, no resulta adecuada para lograr una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado, y ello por las razones que se exponen a continuación.

                  (262)

                  En primer lugar, dado que FFT no es una entidad financiera regulada, a la que se aplique el Marco de Basilea II, si este se utiliza exclusivamente a efectos fiscales, es difícil comprobar su aplicación para calcular el capital reglamentario hipotético. En efecto, el Marco de Basilea II establece los requisitos en materia de capital reglamentario como una proporción de los activos en poder de la entidad, ponderada por el riesgo subyacente de cada uno de estos activos. En concreto, la ponderación de los riesgos de cada uno de los activos efectuada con tal fin reglamentario depende, en particular, de la calificación crediticia de la contraparte, pero también de otros criterios evaluados activo por activo. La obligación de la administración de verificar la ponderación de los riesgos para cada activo queda fuera de su marco de supervisión prudencial si tal ponderación sirve para calcular la base imponible y determinar el precio de transferencia en lugar de los requisitos mínimos de capital reglamentario. Por consiguiente, es poco probable que los resultados obtenidos al término de este ejercicio puedan someterse fácilmente a la verificación de la Administración tributaria y considerarse una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado que se ajuste al principio de libre competencia.

                  (263)

                  En segundo lugar, dado que el rendimiento del capital reglamentario mínimo no es un indicador de rendimiento utilizado habitualmente en el sector financiero, las medias de tales rendimientos no suelen analizarse ni estar disponibles (131). Por consiguiente, todos los resultados obtenidos mediante esta base de capital darán lugar sin duda a una aproximación menos fiable a un resultado basado en el mercado que el recurso al patrimonio neto contable como indicador del nivel de beneficio al que se aplique un rendimiento del capital propio conforme a las normas del sector.

                  (264)

                  En tercer lugar, los 66 elementos comparables seleccionados por el asesor fiscal para calcular la rentabilidad de los fondos propios mediante el uso del MVAF son claramente inadecuados para calcular el capital reglamentario medio en el sector o el rendimiento exigido de dichos fondos propios. Efectivamente, varias de estas empresas no son entidades reguladas incluidas en los marcos de Basilea (como las bolsas). Por consiguiente, dichas sociedades no podrían calcular una estimación de los requisitos reglamentarios de capital y sería imposible estimar las existencias de cada entidad no regulada exclusivamente sobre la base de la información públicamente disponible.

                  (265)

                  Además, de haberse utilizado, en el caso de autos, el patrimonio neto contable como indicador del nivel de beneficios, no habría sido necesario que el asesor fiscal calculara una «remuneración de las funciones» distinta, el segundo elemento de la base imponible estimada de FFT en Luxemburgo, que en sí mismo no parece basarse en una metodología sólida, tal como se explica en el considerando 80 de la Decisión de incoación. En efecto, lo que el asesor fiscal de FFT denomina en el informe sobre precios de transferencia los «fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones» no parecen corresponderse con ninguno de los componentes habituales de los fondos propios utilizados en el cálculo de los requisitos de rentabilidad en el marco de una evaluación de mercado. Este concepto no se define en el informe sobre precios de transferencia y nada indica que un riesgo tal basado en la denominación empleada por el asesor fiscal no quedara cubierto en alguno de los niveles de capital reglamentario, como, por ejemplo, los fondos propios utilizados para cubrir el riesgo operativo y, concretamente, el riesgo vinculado al proceso, si el capital reglamentario hipotético de FFT hubiera sido evaluado correctamente por el asesor fiscal, lo que no fue el caso. Más adelante, en los considerandos 277 a 289, se detallan otras preocupaciones relacionadas con el desglose de los fondos propios en sus componentes diferenciados a los que se aplican diferentes niveles de rendimiento, equivalente, incluso, a cero.

                  (266)

                  Por consiguiente, la Comisión concluye que la resolución fiscal impugnada no se ajusta a un resultado basado en el mercado conforme al principio de libre competencia, en la medida en que acepta la elección del asesor fiscal, a saber, basarse en el capital reglamentario hipotético de FFT como indicador del nivel de beneficios al aplicar el MTMN y aplicar asimismo un rendimiento de los fondos propios estimado sobre la base del MVAF para obtener un componente de los beneficios imponibles de FFT en Luxemburgo. Dado que esta elección metodológica provoca una disminución del impuesto exigible de FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo frente a las sociedades no integradas fiscalmente que ejecutan operaciones en condiciones de mercado (132), habría que considerar que la resolución fiscal impugnada otorga una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

            7.2.2.7.   Aplicación incoherente del Marco de Basilea II para calcular el capital

                  (267)

                  Además, y sin perjuicio de las objeciones de la Comisión al uso de capital reglamentario hipotético de FFT al aplicar el MTMN, la Comisión considera asimismo que la forma incoherente en la que el asesor fiscal de FFT aplicó el Marco de Basilea II por analogía para llegar a este nivel hipotético de capital reglamentario otorgó una ventaja selectiva a FFT a los efectos del artículo 107, apartado 7, del TFUE, ya que de ello se desprendió también una reducción del importe del impuesto exigido a FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo y frente a las sociedades no integradas fiscalmente que ejecutan operaciones en condiciones de mercado.

                  (268)

                  Una aplicación correcta del Marco de Basilea II exige en primer lugar una estimación de los APR de FFT y, en segundo lugar, un coeficiente adecuado de capital reglamentario para dicha estimación. El asesor fiscal de FFT subestimó los dos elementos en el informe sobre precios de transferencia.

                  (269)

                  En primer lugar, los APR hipotéticos de FFT no se calcularon correctamente, puesto que el asesor fiscal atribuyó a los activos intragrupo una ponderación de riesgo nula (133). Según se desprende claramente de lo indicado en el considerando (123), los préstamos intragrupo, que representan la mayor parte de los activos de FFT, no están exentos de riesgo, contrariamente a lo sostenido por Luxemburgo y FFT, y nada indica que tales préstamos tengan un riesgo menor que los concedidos por los bancos. En cualquier caso, habida cuenta de que el documento interno de Fiat en la política de precios de transferencia califica los riesgos de crédito y de contraparte de FFT como «limitados», en lugar de inexistentes, una ponderación del riesgo igual a cero es claramente inadecuada. Además, los APR hipotéticos de FFT no se calcularon correctamente, ya que ni Luxemburgo ni FFT justificaron jamás la ponderación del 20 % de los activos de terceros.

                  (270)

                  Si se hubiera aplicado la ponderación media europea del riesgo de los activos de los bancos del 36 % vigente en 2010 como comparador pertinente (134) (estaba disponible cuando se emitió la resolución impugnada) al total de activos de FFT, cifrado en 14 827 674 000 EUR, para indicar cuál podría haber sido el nivel correcto de los APR hipotéticos de FFT, tales APR hipotéticos se habrían situado en torno a 5 338 000 000 EUR. Si se hubiera seleccionado el coeficiente de capital del 8 % previsto por el Marco de Basilea como nivel de capitalización mínima, FFT habría tenido que disponer de un nivel mínimo hipotético de capital reglamentario según Basilea II de aproximadamente 427 millones EUR, y no del nivel mínimo de 28,5 millones EUR estimado por el asesor fiscal de FFT en el informe sobre precios de transferencia.

                  (271)

                  En segundo lugar, el cálculo de los riesgos de crédito y de contraparte soportados por FFT que el asesor fiscal efectuó por analogía con el Marco de Basilea II (135), sobre la base del cual los bancos están obligados a disponer de fondos propios en proporción a sus APR, contravenía lo dispuesto en dicho Marco. Para determinar los fondos propios de FFT expuestos a riesgo en el análisis de los precios de transferencia, el asesor fiscal de FFT utilizó un requisito de coeficiente de capital del 6 % para calcular tales riesgos, mientras que el coeficiente correcto establecido en el Marco es del 8 %.

                  (272)

                  En respuesta a la preocupación expresada por la Comisión sobre este extremo en la Decisión de incoación (136), FFT justificó el coeficiente del 6 % invocando la transposición, en Italia, del requisito a las entidades financieras no bancarias (137). Sin embargo, FFT no facilitó ninguna otra referencia a dicha transposición ni explicó por qué una transposición efectuada por el poder legislativo italiano habría de ser aplicable a Luxemburgo o podría utilizarse como referencia.

                  (273)

                  Además, aunque con arreglo al Marco de Basilea II, la mitad del requisito del 8 % podía consistir en capital de nivel 2, FFT no parecía disponer de este tipo de fondos propios que pudieran haberse utilizado con fines reglamentarios, de haberse aplicado el requisito. A falta de otras formas admisibles de capital disponible, debería haberse cubierto el 8 % mediante fondos propios.

                  (274)

                  Por consiguiente, la Comisión mantiene su dictamen de que el coeficiente de requisitos en materia de fondos propios en virtud del Marco de Basilea II es del 8 % y que la utilización por el asesor fiscal del coeficiente del 6 % y su aceptación por la Administración tributaria de Luxemburgo pusieron en entredicho la conclusión formulada en la resolución impugnada, a saber, que la asignación de beneficios resultante para FFT reflejara una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado y conforme al principio de libre competencia.

                  (275)

                  Por último, en lo que respecta al cálculo del riesgo operativo efectuado por el asesor fiscal, si la Comisión acepta la utilización del 15 % sobre la base de las explicaciones facilitadas por FFT (138) y Luxemburgo (139), la base a la que se aplica el margen del 15 % no parece corresponderse con una estimación correcta de los ingresos anuales brutos de FFT. El asesor fiscal de FFT aplicó ese porcentaje únicamente a los ingresos netos procedentes de depósitos y préstamos bancarios (140), lo que no es conforme con la metodología expuesta por Luxemburgo (141), mientras que se ignoró toda la actividad intragrupo en el cálculo de la renta anual bruta. Sin embargo, los préstamos y depósitos bancarios solo representan una pequeña parte de los activos y pasivos de FFT.

                  (276)

                  En resumen, la Comisión concluye que, aunque hubiera podido aceptarse el capital reglamentario mínimo hipotético de FFT como indicador del nivel de rentabilidad al aplicar el MTMN, el asesor fiscal subestimó estos fondos propios, aplicando a los activos un factor de ponderación de riesgo arbitrario y bajo (y excluyendo la mayoría de los activos de la ponderación del riesgo), aplicando un coeficiente inferior al mínimo establecido por el Marco de Basilea II y omitiendo la renta generada por los activos y pasivos del grupo en los ingresos anuales brutos de FFT. Por consiguiente, la Comisión concluye que la resolución fiscal impugnada, al aceptar estas opciones, no se atiene a un resultado basado en el mercado y conforme con el principio de libre competencia. Dado que tales opciones dieron lugar a una reducción del impuesto exigible a FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo frente a las sociedades no integradas fiscalmente que ejecutan operaciones en condiciones de mercado, convendría considerar que la resolución fiscal impugnada otorgó una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

            7.2.2.8.   Deducciones inadecuadas aplicadas a los fondos propios sujetos a remuneración

                  (277)

                  El asesor fiscal no solo subestimó el capital reglamentario hipotético de FFT, sino que aplicó varias deducciones a los fondos propios restantes de FFT que se desviaron de un resultado basado en el mercado. Como se indica en el cuadro 2, para alcanzar el importe que el asesor fiscal denomina «fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas», se suprimió el capital remanente de FFT, menos su capital reglamentario hipotético subestimado, de lo que el asesor fiscal designó «fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC». No obstante, si el capital reglamentario hipotético de FFT se hubiera calculado correctamente, es probable que los fondos propios no habrían sido superiores al capital reglamentario (142). Por consiguiente, no habría sido aplicable ninguno de esos dos componentes de capital estimados.

                  (278)

                  A pesar de esta observación, la Comisión considera asimismo que la decisión del asesor fiscal de aislar el elemento de los fondos propios denominado «fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC» y de asignarle una remuneración nula para calcular la base imponible de FFT resultó inapropiada (143), ya que condujo a una reducción del impuesto exigible de FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo frente a las sociedades no integradas fiscalmente que ejecutan sus operaciones en condiciones de mercado.

                  (279)

                  Con carácter preliminar, no está claro si la elección del asesor fiscal de separar ambos componentes del patrimonio neto constituyó una supuesta aplicación del Marco de Basilea II o si la deducción por parte del asesor fiscal de las participaciones en FFNA y FFC fue un ajuste ad hoc. Tales participaciones también las habría deducido de los fondos propios de FFT para calcular la base imponible de FFT si hubiera elegido, correctamente, el patrimonio neto contable de FFT como indicador del nivel de beneficios al aplicar el MTMN. Como se explica en el considerando 238, el motivo de ello fue que el asesor fiscal no pareció fundamentarse en una metodología comúnmente utilizada al desglosar los capitales propios de FFT en tres componentes (144).

                  (280)

                  En cualquier caso, por las razones expuestas en los considerandos 281 a 290, la elección del asesor fiscal de asignar una remuneración nula para este componente del patrimonio neto de FFT denominado «fondos propios para la cobertura de las inversiones financieras en FFNA y FFC» fue inadecuada. Dado que dicha elección dio lugar efectivamente a una reducción injustificada de los fondos propios sujetos a remuneración y, por tanto, de la base imponible de FFT a efectos fiscales, no cabe considerar que toda metodología en materia de precios de transferencia basada en dicha elección depare una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado conforme al principio de libre competencia.

                  (281)

                  En primer lugar, las alegaciones de Luxemburgo sobre la posibilidad de deducir las participaciones en otras entidades de crédito en virtud del Marco de Basilea II no son aplicables al caso de FFT (145). La razón no es únicamente, como se indica en el considerando 262, que FFT no sea una entidad regulada, sino asimismo que los apartados de dicho Marco a los que Luxemburgo y FFT hacen referencia se aplican a entidades no consolidadas, mientras que, en el caso de autos, FFNA y FFC son entidades consolidadas. En efecto, como se explica en el considerando 112, FFT presenta cuentas consolidadas en Luxemburgo. En principio, los fondos propios consolidados serían superiores a los fondos propios presentes en las cuentas no consolidadas de FFT antes de aplicarse cualquier deducción por participaciones. Por lo tanto, si Luxemburgo y Fiat hubieran aplicado de forma correcta y sistemática las deducciones reglamentarias, la estimación de los fondos propios a la que se habría aplicado el rendimiento del capital propio habría sido superior y, por tanto, la base imponible de FFT resultante en Luxemburgo también habría sido superior.

                  (282)

                  En segundo lugar, y de manera más general en lo que se refiere a las deducciones aportadas a los fondos propios con arreglo al Marco de Basilea II y en el contexto de la apreciación del patrimonio neto contable de FFT, la alegación de Luxemburgo según la cual la adquisición de participaciones por FFT estaba financiada íntegramente mediante fondos propios (146), es decir, a través de un modo de financiación que significaría automáticamente que estos fondos dejaran de estar disponibles para cubrir otros riesgos asumidos por FFT, no es aceptable para la Comisión. Las fuentes de financiación, ya se trate de fondos propios o de deudas que figuren en el pasivo del balance, no se atribuyen a un activo identificable, salvo que existan disposiciones jurídicas específicas que vinculen el pasivo a un activo o a un conjunto de activos específico (como sucede en el caso de las obligaciones hipotecarias). Si ningún crédito específico está vinculado a los pasivos de la sociedad, el patrimonio neto y los pasivos contribuyen conjuntamente a la financiación del activo de aquella. En caso de insolvencia, los fondos estarían disponibles para absorber pérdidas derivadas de los activos de FFT, contrariamente a la alegación anteriormente expuesta por Luxemburgo. El hecho de que los importes deducidos de los fondos propios de FFT mencionados en el informe sobre precios de transferencia correspondan al precio de compra de FFNA y FFC (147) no tiene incidencia alguna en el hecho de que las fuentes de financiación no puedan, en principio, asignarse a activos específicos, lo que sería válido para las participaciones de cualquier importe. Los fondos propios de FFT están enteramente disponibles para contribuir a la solvencia de FFT y deben remunerarse en su totalidad según los riesgos de los activos de FFT.

                  (283)

                  En cualquier caso, los informes anuales de FFT no parecen confirmar la alegación de Luxemburgo según la cual tales adquisiciones se financiaron con fondos propios, si esta afirmación significa que el grupo facilitó capital adicional a FFT para la adquisición de FFNA y FFC. En efecto, el nivel del capital de FFT (el capital social y las reservas) ascendía en 2010, es decir, antes de la adquisición, a 286 000 000 EUR, y se mantuvo en 287 000 000 EUR en 2011, esto es, después de aquella.

                  (284)

                  Luxemburgo alegó asimismo que las cargas derivadas de las participaciones no son fiscalmente deducibles en Luxemburgo y que los dividendos no tributan (148). Dado que las participaciones en FFNA y FFC se remuneran en forma de dividendos, no deben gravarse ni tenerse en cuenta en la apreciación de las funciones desempeñadas y de los riesgos asumidos (149). Esta alegación también debe desestimarse, al igual que la formulada en el mismo sentido por FFT (150). A este respecto, la Comisión constata que FFNA y FFC no han pagado ningún dividendo durante el período de aplicación de la resolución fiscal impugnada. No obstante, si una de ellas lo hubiera hecho, ello no habría modificado en absoluto el cálculo de la remuneración imponible de FFT, dado que esta remuneración la determinó el asesor fiscal a través del MTMN aplicado al capital propio. El MTMN es un método transaccional basado en los beneficios que se aplica a los capitales propios para las funciones de tesorería ejercidas por FFT. Si el asesor fiscal de FFT hubiera utilizado el método CUP para determinar los precios de transferencia, las transacciones individuales o los flujos de remuneración, como los préstamos individuales o, en el caso de FFT, los pagos de dividendos habrían sido pertinentes para calcular la remuneración imponible de FFT. En efecto, el método CUP consiste en establecer el precio de las transacciones individuales, mientras que el MTMN tiene por objeto evaluar la rentabilidad de una función. Sin embargo, por las razones indicadas en el considerando 161, el asesor fiscal de FFT consideró que el MTMN era un método más adecuado en el caso de FFT. Así, destacando la importancia de determinados tipos de remuneración de determinados activos de FFT (dividendos), Luxemburgo y FFT intentaron combinar los métodos MTMN y CUP para calcular la remuneración imponible de FFT, sin justificar en modo alguno esta metodología híbrida en el informe sobre precios de transferencia. Teniendo en cuenta que el asesor fiscal justificó la utilización del MTMN en este informe, el uso de dicha combinación sin otra justificación no supondría una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado.

                  (285)

                  En tercer lugar, al aplicarse el MTMN sobre la base de los fondos propios, la estimación de estos debe garantizar que FFT esté correctamente capitalizada de acuerdo con las normas del sector. Esto se desprende asimismo del método establecido en la Circular, que considera que las funciones desempeñadas por las sociedades de financiación intragrupo son esencialmente comparables a las ejercidas por entidades financieras independientes.

                  (286)

                  A finales de 2011, es decir, la fecha de referencia indicada en el informe sobre precios de transferencia, el coeficiente de apalancamiento medio, definido como la relación entre el capital de nivel 1 y la exposición financiera total (151), era, según la Autoridad Bancaria Europea, del 2,9 % para los bancos del grupo 1 controlado (bancos europeos de mayor tamaño) y de un 3,3 % para los bancos del grupo 2 controlado (bancos europeos de menor tamaño). La aplicación de un coeficiente de apalancamiento (fondos propios/activos totales) conforme a las normas del sector (y del nuevo Marco de Basilea III) indica que los fondos propios NIIF de FFT no eran superiores al mercado. Efectivamente, sobre la base de este cálculo, el coeficiente de apalancamiento de FFT ascendía al [2-3 %] (152), […]. En otras palabras, el […] nivel de capital propio de FFT no permitía deducción alguna, sea de fondos propios excedentarios estimados o de cualquier otra participación, dado que tales deducciones habrían elevado el nivel del capital propio de FFT […].

                  (287)

                  Por consiguiente, el nivel de capitalización de FFT no permitía reducción alguna del capital propio o del capital reglamentario hipotético a efectos fiscales (153), […]. A la vista de esta conclusión, las preocupaciones expresadas en el considerando 80 de la Decisión de incoación sobre el nivel del tipo reducido de remuneración de los fondos propios excedentarios carecen de objeto, dado que no ha lugar una remuneración diferenciada.

                  (288)

                  En cuarto lugar, la deducción de las participaciones de FFT en FFNA en FFC de capital propio para calcular una estimación del capital sujeto a remuneración en el marco del análisis de los precios de transferencia revela toda su incoherencia al aplicarse la misma metodología a las cuentas de FF. Según el documento interno de Fiat sobre la política de precios de transferencia (154), la remuneración de FFT y FF para la fijación del precio de los préstamos se atiene la misma metodología, pero dicho documento describe únicamente la aplicación de tal método para calcular detalladamente la base imponible de FFT. No obstante, si el capital propio de FF sujeto a remuneración se calculó basándose en la misma metodología aplicada a FFT en el informe sobre precios de transferencia, en 2010, cuando FF era titular de las participaciones en FFNA y FFC, dicha estimación habría indicado que el capital propio estimado de FF era negativo (155). En efecto, a finales de 2010 el valor neto de FF ascendía a 271 millones EUR, mientras que el valor total de las participaciones que habrían debido deducirse de dicho capital propio de haberse aplicado la misma metodología establecida en la resolución fiscal impugnada era de 358 millones EUR. El capital propio de FF sujeto a remuneración habría sido, pues, negativo por un importe de 87 millones EUR. Como el valor de las participaciones era más elevado que el importe total del capital de FF, la estimación del capital sujeto a remuneración sirviéndose del mismo método que el empleado en el informe sobre precios de transferencia para determinar la base imponible de FFT en Luxemburgo habría dado como resultado un patrimonio neto negativo, como sucede en el caso de las empresas insolventes. Sin embargo, ya que FF no era insolvente en aquel momento, ello bastaría para demostrar que la deducción de las participaciones de capital propio de FFT no parece ser el método apropiado para calcular una estimación de capital sujeto a remuneración al objeto de determinar la base imponible de FFT en Luxemburgo.

                  (289)

                  Además, este resultado incoherente se produciría también en caso de que FFT adquiriera nuevas participaciones durante el período de vigencia de la resolución fiscal impugnada. Al validar una deducción de participaciones metodológicamente sesgada, la resolución fiscal impugnada podría dar lugar a una imposición nula de FFT en Luxemburgo, siempre que el valor de las participaciones adquiridas posteriormente redujera a cero o incluso a un importe negativo el capital sujeto a remuneración de FFT. En este caso, las funciones de financiación intragrupo ejercidas por FFT podrían seguir siendo las mismas, pero la tributación sería mucho menos elevada o, incluso, nula, de aplicarse el método validado en la resolución fiscal impugnada.

                  (290)

                  Si el asesor fiscal de FFT hubiera aplicado correctamente el Marco de Basilea II con objeto de determinar los precios de transferencia, estas deducciones no habrían sido posibles habida cuenta del nivel actual de capitalización de FFT. Sin embargo, dado que FFT no es una entidad regulada, no se dispone de información sobre el nivel de APR que una autoridad reguladora de las instituciones financieras habría juzgado aceptable. Este nivel hipotético de capital reglamentario tampoco permitiría a FFT poseer participaciones si su valor debiera deducirse de tales fondos propios (156).

                  (291)

                  A la luz de estas observaciones, la Comisión concluye que la resolución fiscal impugnada, al aceptar la propuesta del asesor fiscal de aplicar un rendimiento estimado mediante el uso del MVAF al capital reglamentario hipotético, habiéndose subestimado dicho capital reglamentario hipotético debido a una aplicación incorrecta del Marco de Basilea II y de unas deducciones inapropiadas, incumple el principio de libre competencia. Dado que este incumplimiento entraña una disminución de la base imponible de FFT con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo frente a las sociedades no integradas fiscalmente que ejecutan operaciones en condiciones de mercado, convendría considerar que la resolución fiscal impugnada otorga una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

            7.2.2.9.   Nivel de rendimiento exigido aplicado al capital sujeto a remuneración

                  (292)

                  Además de su conclusión sobre la manera incoherente en que el asesor fiscal de FFT obtuvo el importe del capital sujeto a remuneración al aplicar el MTMN, la Comisión considera que el modo en que el asesor fiscal de FFT obtuvo el nivel estimado de rendimiento exigido aplicable a esta base de capital no dio lugar a una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado y, por tanto, no se atuvo al principio de libre competencia por las razones expuestas en los considerandos 293 a 300.

                  (293)

                  En primer lugar, la beta de 0,29 establecida por el asesor fiscal para su uso en el MVAF es incompatible con la beta de las sociedades del sector financiero consideradas como elementos comparables válidos en el análisis de los precios de transferencia y que debió haberse seleccionado como parámetro de referencia para el nivel estimado de rendimiento exigido. El nivel de la beta de estas sociedades tiende a ser muy elevado (véase el cuadro 3), a menudo muy superior a la beta media del mercado, que equivale a 1. La Comisión se remite, por ejemplo, al coeficiente beta del subíndice Stoxx 50 Bank, que se elevó a 1,36 durante el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2011 (157), y al hecho de que casi todos los bancos que participan en este subíndice tenían una beta superior a 1.

                  (294)

                  En segundo lugar, la lista de las 66 sociedades que figuran en el cuadro 3 incluye sociedades que operan en sectores comerciales muy diferentes a los de FFT y comprende incluso dos bancos centrales: Banque Nationale de Belgique y Schweizerische Nationalbank. Numerosas sociedades de la muestra desempeñan actividades financieras especializadas como el arrendamiento financiero o la factorización o bien son bolsas, en lugar de bancos (158), mientras que numerosos bancos europeos que, en principio, participarían en actividades de financiación del comercio mayorista no están incluidos en la muestra. Las sociedades comparables seleccionadas por el asesor fiscal para calcular la beta no eran adecuadas para este ejercicio, encaminado a lograr una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado.

                  (295)

                  En tercer lugar, y con independencia del carácter adecuado o no de las comparativas recogidas en la muestra seleccionada por el asesor fiscal de FFT, el análisis de los precios de transferencia no utilizó la mediana para calcular la beta sino el percentil 25, sin aportar justificación alguna al respecto. Al proceder de este modo, FFT obtuvo una beta relativamente baja, de 0,29, mientras que la mediana de la muestra habría dado lugar a una beta de 0,64 (159). No obstante, según el apartado 3.57 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia, cuantos más problemas de comparabilidad se planteen, más debe tenerse en cuenta la tendencia central de la muestra en el intervalo de libre competencia.

                  (296)

                  A este respecto, la Comisión observa que la beta representa el riesgo no diversificable de un rendimiento del capital propio. En este contexto, las carteras de préstamos de los bancos están, en principio, más diversificadas que la de FFT, cuya exposición se concentra en las empresas del sector de la automoción pertenecientes al Grupo Fiat. Por consiguiente, cabe considerar que el asesor fiscal de FFT debería haber elegido un elemento situado más arriba en la lista de elementos de comparación para la determinación de la beta, sin duda por encima de la mediana y no en el percentil 25.

                  (297)

                  En efecto, la Circular se remite específicamente al riesgo de contraparte y, más concretamente, al riesgo sectorial, que aquí se agrava debido la concentración de FFT en un solo sector, al determinar esta una remuneración adecuada. Aunque la Circular no indica expresamente el modo en que estos riesgos deben integrarse en el cálculo efectivo de la remuneración, el método elegido por el asesor fiscal de FFT, con arreglo al cual a los riesgos de los préstamos intragrupo (por oposición a los créditos a terceros) no se les aplica una ponderación del riesgo y no entrañan, por tanto, exigencia de capital y de remuneración alguna, no se ajusta a la Circular. Por consiguiente, no pueden aceptarse las consideraciones relativas al riesgo reducido de las actividades de FFT.

                  (298)

                  Además, el documento interno de Fiat sobre la política de precios de transferencia destaca una importante función que no se recoge en el informe sobre precios de transferencia. Como se indica en el considerando 123, FFT no solo desempeñaba las funciones descritas en el presente informe, sino que también ofrecía garantías a favor de las sociedades del Grupo Fiat. Así, en 2013, estas garantías ascendieron a 10 millones EUR (160). Además, el documento sobre la política de precios de transferencia reconoce también que, contrariamente a lo que se afirma en el informe sobre precios de transferencia, los préstamos intragrupo entrañan cierto riesgo de contraparte y de crédito (161). […]

                  (299)

                  Por lo que se refiere a las garantías aportadas por Fiat S.p.A. a FFT, invocadas en las observaciones de Luxemburgo (162), tales garantías cubren los pasivos de FFT y no sus activos. De este modo, favorecen a los titulares de bonos garantizados emitidos, pero no reducen el riesgo de los activos de FFT. El beneficio en materia de costes de financiación generado por la garantía de los bonos y obligaciones emitidos por Fiat S.p.A. repercute en las sociedades del grupo a través del mecanismo de fijación de precios descrito en el considerando (124). En efecto, el precio de los préstamos a las sociedades se calcula aplicando un margen de los costes de financiación de las sociedades financieras, que refleja el beneficio eventual generado por la garantía de la sociedad matriz.

                  (300)

                  A la luz de estas observaciones, la Comisión considera que ni las garantías implícitas ni las explícitas disminuyen sensiblemente el riesgo soportado por FFT en el ejercicio de sus funciones. Este riesgo es superior al presentado en el informe sobre precios de transferencia debido a la existencia de garantías ofrecidas a las sociedades del grupo que dan lugar a una importante exposición fuera de balance, motivo por el que debería haberse elegido a una beta mayor al percentil 25.

                  (301)

                  En conclusión, la Comisión considera que la resolución fiscal impugnada, al aprobar la elección del asesor fiscal de una beta de 0,29 en la aplicación del MVAF para determinar la rentabilidad del capital propio que debe aplicarse al capital reglamentario hipotético de FFT, dio lugar a una asignación de beneficios a FFT que no se atiene a las condiciones del mercado con arreglo al principio de libre competencia. Dado que esta diferencia supuso una disminución del impuesto FFT exigible con arreglo al sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo frente a las sociedades no integradas que efectúan operaciones en condiciones de mercado, convendría considerar que la resolución fiscal impugnada otorgó una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

            7.2.2.10.   Conclusión sobre el importe de capital sujeto a remuneración y el nivel requerido de rendimiento del capital

                  (302)

                  Dado que el asesor fiscal optó por el MTMN en el análisis de los precios de transferencia y a la luz de las observaciones anteriores, la Comisión considera que para garantizar que FFT obtuviera un nivel de remuneración adecuado y basado en el mercado por las funciones de financiación y de tesorería que ejercía en el seno del Grupo Fiat de conformidad con el principio de libre competencia, dicha remuneración debería haberse determinado sobre la base del patrimonio neto contable de FFT y de los hechos y circunstancias específicos.

                  (303)

                  La Comisión acepta el de 2012 como ejercicio de referencia para la valoración de la base imponible de FFT en Luxemburgo. La Comisión tampoco se opone a la búsqueda en la base de elementos comparables para calcular los rendimientos de libre competencia, pero mantiene sus objeciones a propósito de la elección adecuada de elementos comparables expresadas en el considerando 294.

                  (304)

                  Efectivamente, el análisis recogido en la sección 7.2.2.9 indica que los riesgos asumidos por FFT que deben tenerse en cuenta para el cálculo de una remuneración de libre competencia son superiores a los riesgos presentados en el informe sobre precios de transferencia y, por consiguiente, que la rentabilidad del capital propio antes de impuestos, cifrada en el 6,05 % (y en el 4,3 % después de la tributación) y aceptada por la resolución fiscal impugnada, con arreglo al cálculo del asesor fiscal de FTT mediante el uso del MVAF, queda muy lejos de los rendimientos de capital requeridos en el sector financiero, los cuales se sitúan de manera constante en porcentajes del 10 % y superiores, lo que confirma la conclusión de la Comisión según la cual los elementos comparables elegidos por el asesor fiscal no fueron adecuados.

                  (305)

                  Además, la comparación de la rentabilidad declarada de FF y FFT, sociedades financieras para la zona del euro de Fiat, indica que la diferencia de beneficios entre FF y FFT, pese a las similitudes en la estructura de los activos, las funciones y la renta, se explica por la intención de rebajar el nivel de rentabilidad declarada en Luxemburgo. Sobre la base de la estructura de los activos y pasivos y de la cuenta de pérdidas y ganancias de FF y del FFT (163), ambas sociedades presentan un tamaño de balance y una estructura de activos muy similares. Los importes de sus pagos de intereses y gastos también son comparables. FF es la contraparte principal de FFT, que recurre al mercado para obtener fuentes de financiación y transmite una parte de la financiación a FF, la cual a su vez concede préstamos a las empresas italianas del Grupo Fiat. […]

                  (306)

                  El documento interno de Fiat sobre la política de precios de transferencia parece tener por objeto la remuneración de las dos empresas con rendimientos similares (164). No obstante, en el contexto de las sociedades, los rendimientos efectivos de patrimonio registrados e imponibles son mucho más elevados para FF que para FFT. Basados en las cifras presentadas en los cuadros que figuran en los considerandos 113 y 114, los siguientes cuadros presentan el rendimiento de capital propio (ROE, por sus siglas en inglés) obtenido y calculado para FF y FFT.

                              FF

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Beneficio neto en miles EUR

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Capital propio en miles EUR

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              ROE (%)

                              6,4

                              9,4

                              9,1

                              4,1

                              FFT

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Beneficio neto en miles EUR

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Capital propio en miles EUR

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              ROE (%)

                              0,6

                              0,6

                              0,4

                              0,4

                  (307)

                  De los cuadros que figuran en el considerando 306 se desprende que, durante el período 2010-2013, el rendimiento medio del capital propio era del 7,2 % para FF y del 0,5 % para FFT, lo que confirma que la elección de los elementos comparables efectuada por el asesor fiscal en el informe sobre precios de transferencia y el rendimiento de capital propio resultante no fueron adecuados.

                  (308)

                  Para determinar un rendimiento de capital propio adecuado y aplicable al patrimonio neto contable de FFT, las estadísticas agregadas del sector bancario se antojan más adecuadas que el conjunto de 66 sociedades financieras, que parecen desempeñar, en su mayoría, actividades financieras específicas. La primera solución permitiría en todo caso obtener una aproximación más exacta a la tendencia central.

                  (309)

                  Como se indica en el considerando 304, el rendimiento de capital propio exigido actualmente a los bancos europeos es de aproximadamente un 10 %, un nivel que se mantuvo incluso durante la crisis financiera. Efectivamente, la información que data de la época de la resolución fiscal impugnada confirma este nivel de rendimiento de capital propio exigido. Así, según la publicación de 2011 del Banco de Pagos Internacionales, «a largo plazo, el rendimiento de los fondos propios de las entidades financieras se sitúa, en efecto, entre el 11 % y el 12 %» (165). Además, un estudio del BCE de 2011 señalaba que «al nivel de capitalización media de la muestra [de 54 bancos internacionales], el rendimiento de capital propio exigido es de aproximadamente el […] 10,3 %» (166). Los informes de investigación en valores inmobiliarios de 2011 confirman asimismo esos niveles; Así, según Deutsche Bank, «[Deutsche Bank] persigue [un objetivo de precio de la acción], que refleje ROE viables, por encima pero próximos a diez, y un coste de los fondos propios que [Deutsche Bank] espera mantener por encima del 10 % en el ciclo actual» (167), mientras que un informe de investigación en valor inmobiliario de Morgan Stanley y Oliver Wyman de 19 de marzo de 2015 establece el objetivo de alcanzar una rentabilidad del 10-12 %.

                  (310)

                  La Comisión observa asimismo que una remuneración de libre competencia no deberá ser inferior a la diferencia entre los ingresos y las cargas de la sociedad. Por consiguiente, si la remuneración de los préstamos y depósitos recibidos por FFT debía ajustarse y si la remuneración de FFT resultante era mayor que una retribución calculada mediante los precios de transferencia, la totalidad del beneficio debía haberse gravado, ya que un tercero no aceptaría reducir su remuneración sin una reivindicación justificada de sus contrapartidas para aumentar la remuneración percibida a partir de sus depósitos o para reducir la remuneración pagada a partir de los préstamos recibidos.

                  (311)

                  La Comisión opina, por tanto, que de utilizarse el MTMN en relación con los precios de transferencia para calcular la remuneración adecuada adeudada a FFT por las funciones que desempeñó en el seno del Grupo Fiat, la estimación correcta de la base imponible de FFT en Luxemburgo tendría que haber correspondido al menos a un 10 % después de impuestos aplicado al importe íntegro de su patrimonio neto contable, que se consideraría, en líneas generales, conforme con la media del sector con arreglo al coeficiente de apalancamiento financiero. Una base imponible calculada sobre esta base habría dado lugar a una distribución de beneficios que reflejara las condiciones del mercado con arreglo al principio de libre competencia, puesto que se trataría del nivel de beneficio que las entidades financieras autónomas habrían deseado obtener en el mercado, de modo que cualquier resolución fiscal que aceptara dicha base para determinar el impuesto de sociedades exigible a FFT con arreglo al régimen general del impuesto de sociedades de Luxemburgo no conferiría ninguna ventaja selectiva a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

            7.2.3.   «Ventaja para el grupo»

                  (312)

                  En sus comentarios sobre la Decisión de incoación, FFT alegó que la Comisión debía considerar el «efecto sobre el grupo» de la medida, es decir, que el Grupo Fiat no obtuvo ninguna ventaja dado que cualquier incremento de la base imponible en Luxemburgo se habría visto compensado íntegramente por el aumento de la deducción fiscal en otros Estados miembros (168). Según FFT, este efecto se había reconocido en varias decisiones de la Comisión (169).

                  (313)

                  La Comisión recuerda, con carácter preliminar, que no está vinculada por su práctica decisoria y que cada medida debe evaluarse sobre la base de sus propios méritos a la luz del artículo 107, apartado 1, del TFUE (170). En cualquier caso, la referencia de FFT a la Decisión relativa al régimen de deducciones fiscales para los intereses intragrupo en Hungría, en la que la Comisión reconoció tal «efecto de grupo», se basa en una lectura errónea de la Decisión. En dicha Decisión, la Comisión desestimó la alegación de Hungría relativa a la valoración de la existencia de una ventaja para un grupo y concluyó que la ventaja debe examinarse en relación con cada entidad.

                  (314)

                  La presente Decisión examina si Luxemburgo, con la adopción la resolución fiscal impugnada, confirió una ventaja selectiva a FFT al reducir el importe del impuesto pagadero en dicho Estado miembro. Por consiguiente, la apreciación según la cual esta resolución proporciona una ventaja debe referirse al trato de la sociedad en el Estado miembro en cuestión, a saber, FFT y Luxemburgo, y no debe tener en cuenta la posibilidad de que el impacto sea neutro en otras sociedades del Grupo Fiat de resultas del trato de que sean objeto en otros Estados miembros (171). En cualquier caso, según la jurisprudencia (172), el mero hecho de que una medida de exención determinada se compense mediante el incremento de una carga específica distinta y sin relación con la primera no impide que a esta se la considere una ayuda estatal. En otras palabras, una ventaja otorgada a una empresa por un Estado miembro no se puede compensar con la desventaja sufrida por otra sociedad, aun cuando ambas pertenezcan al mismo grupo.

            7.2.4.   Razonamiento con carácter subsidiario: ventaja selectiva debido a una excepción al artículo 164 de la LIR y/o a la Circular

                  (315)

                  Luxemburgo y FFT alegaron que el artículo 164 de la LIR o la Circular constituye el sistema de referencia en relación con el cual debe demostrarse la existencia de una ventaja selectiva resultante de la resolución fiscal impugnada. Luxemburgo también alegó que la Administración tributaria luxemburguesa se limitó a interpretar las normas y que nada indicaba, en el caso de FFT, que se hubiera apartado de las disposiciones fiscales generalmente aplicables, si es que la Comisión las había examinado (173).

                  (316)

                  Como se indica en los considerandos 210 a 215, la Comisión no comparte las alegaciones de Luxemburgo y FFT sobre el sistema de referencia aplicable. No obstante, a modo de razonamiento subsidiario, la Comisión concluye que la resolución fiscal impugnada también confiere una ventaja selectiva a FFT en el marco del sistema de referencia más reducido de las sociedades del grupo que aplican precios de transferencia y que corresponden al ámbito de aplicación del artículo 164, apartado 3, de la LIR y de la Circular. Esta disposición establece el principio de libre competencia en el Derecho tributario luxemburgués, según el cual las transacciones entre sociedades de un mismo grupo deben remunerarse a un nivel de precios que pudieran haber aceptado sociedades independientes que negocian en circunstancias comparables y en condiciones de libre competencia. La sección 2 de la Circular contiene, entre otros elementos, una descripción del principio de libre competencia tal como se define en las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia y se transpone al Derecho nacional (174).

                  (317)

                  Considerando que la Comisión ha demostrado ya en la sección 7.2.2 que la resolución fiscal impugnada avala una serie de opciones de metodologías, parámetros y ajustes ad hoc a los que el asesor fiscal de FFT procedió para el establecimiento de unos precios de transferencia que no cabe considerar dieran lugar a una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado y que depararon una reducción de la base imponible de FFT en Luxemburgo, la Comisión puede concluir asimismo que esta resolución confirió una ventaja selectiva al amparo del régimen de referencia más limitado del artículo 164, apartado 3, de la LIR o de la Circular, dado que entrañó una disminución del impuesto exigible a FFT con respecto a una situación en la que el principio de libre competencia enunciado en dicha disposición se hubiera aplicado correctamente.

            7.2.5.   La Comisión no ha identificado ninguna práctica coherente en materia de resoluciones fiscales basada en la Circular que pudiera constituir un sistema de referencia adecuado

                  (318)

                  FFT argumentó también que, para demostrar la existencia de un trato selectivo a su favor resultante de la resolución fiscal impugnada, la Comisión tendría que haber comparado dicha resolución con la práctica administrativa de la Administración tributaria luxemburguesa sobre la base de la Circular y, en particular, con las resoluciones concedidas a otras sociedades de financiación y de tesorería que Luxemburgo aportó a la Comisión como muestra representativa de su práctica en materia de resolución fiscal (175).

                  (319)

                  La Comisión no está de acuerdo con este razonamiento, ya que ello significaría que el sistema de referencia a la luz del cual debe examinarse la resolución fiscal impugnada sería la práctica luxemburguesa en materia de resolución fiscal basada en la Circular y relacionada con otras sociedades de financiación y de tesorería. En cambio, ya ha demostrado por qué el sistema general del impuesto de sociedades de Luxemburgo constituye el marco de referencia adecuado para las necesidades del análisis de selectividad (176).

                  (320)

                  Sea como fuere, la Comisión demostrará, a modo de razonamiento subsidiario adicional, por qué la práctica luxemburguesa en materia de resolución fiscal basada en la Circular no constituye un sistema de referencia apropiado para determinar si la resolución fiscal impugnada confirió una ventaja selectiva a FFT. Ello se explica, en primer lugar, por el hecho de que la Circular está redactada de manera demasiado genérica, de modo que no permite identificar criterios objetivos aplicables a todas las sociedades financieras y de tesorería que presentan una solicitud de resolución fiscal a efectos de la fijación de precios de transferencia. El examen por la Comisión de las resoluciones fiscales presentadas por Luxemburgo también demuestra que no existe ningún conjunto coherente de normas que se apliquen de forma general sobre la base de criterios objetivos respecto de los cuales la resolución fiscal impugnada pudiera examinarse para determinar si FFT disfrutó de una ventaja selectiva resultante de dicha resolución.

            7.2.5.1.   La Circular está redactada de manera demasiado genérica como para constituir un sistema de referencia adecuado

                  (321)

                  Como se indica en el considerando 193, un sistema de referencia se compone de un conjunto coherente de normas que se aplican de forma general, sobre la base de criterios objetivos, a todas las empresas incluidas en su ámbito de aplicación, el cual se define con arreglo a su objetivo. La Comisión considera que para las sociedades de financiación y de tesorería del grupo, la Circular no puede constituir tal sistema debido a la falta de criterios objetivos que permitan una aplicación coherente del principio de libre competencia a las transacciones de financiación intragrupo.

                  (322)

                  La Circular está formulada en términos muy genéricos y los factores que debe tener en cuenta la Administración tributaria a efectos de la aplicación del principio de libre competencia a las sociedades de financiación intragrupo se describen de manera sucinta. Esos factores incluyen la necesidad de las sociedades de efectuar un análisis de riesgo y determinar los costes adicionales ligados a la concesión de un crédito que vienen a añadirse al coste de base, lo que requiere a su vez una evaluación del riesgo crediticio. La Circular dispone asimismo que «la sociedad de financiación de grupo debe disponer de fondos propios suficientes para poder asumir los riesgos vinculados a su actividad» y que «[…] conviene evaluar sobre la base de los hechos y circunstancias propios de cada caso concreto cuáles son los riesgos asumidos […] y si la sociedad que lleva a cabo las transacciones de financiación de grupo dispone de un nivel de capital suficiente para poder asumir estos riesgos» (177).

                  (323)

                  Sin embargo, la Circular no aporta información alguna sobre el modo de calcular el rendimiento del capital propio, sobre la cuestión de si la utilización del MVAF es aceptable y, en su caso, sobre la forma de determinar los parámetros pertinentes de ese modelo. Contiene asimismo escasa información sobre los fondos propios que deben tomarse en consideración, salvo que deberán ser «suficiente[s] para poder asumir estos riesgos».

                  (324)

                  En sus observaciones sobre la Decisión de incoación, Luxemburgo sostiene que la resolución fiscal se basa en el ejercicio de una facultad discrecional limitada conferida por el artículo 164, apartado 3, de la LIR, que consagra el principio de libre competencia en el Derecho tributario luxemburgués (178), pero también especifica que «las normas en materia fiscal […] deben interpretarse a la luz de la situación fáctica de cada caso, lo que implica por definición una toma en consideración de las características de las actividades que ejerce realmente el contribuyente, así como de las condiciones de dicho ejercicio» (179). Luxemburgo admitió así, por una parte, que las normas deben interpretarse a la luz de las circunstancias de cada caso, pero no explicó, por la otra, cómo traducir los criterios generales establecidos en la Circular en un examen concreto de la situación fiscal de FFT, ni cómo garantizar un trato coherente a todos los contribuyentes al aplicarse la Circular. Por consiguiente, no es de extrañar que, con la excepción de una referencia a la Circular al comienzo del texto, el informe de FFT sobre los precios de transferencia no contenga referencia alguna a los criterios de aquella ni especifique la forma en que la Circular se aplicó al caso particular de FFT.

                  (325)

                  Por consiguiente, concluyendo que el análisis de los precios de transferencia «se llevó a cabo de conformidad con la Circular 164/2 de 28 de enero de 2011 y ateniéndose al principio de libre competencia», la Administración tributaria luxemburguesa no se basó en ningún criterio objetivo enunciado en la Circular, ya que dicho documento no contiene criterio preciso y objetivo alguno que permita una aplicación coherente del principio de libre competencia a las transacciones de financiación intragrupo.

            7.2.5.2.   La práctica luxemburguesa en materia de resolución fiscal es demasiado incoherente como para constituir un sistema de referencia adecuado.

                  (326)

                  Dejando de lado el carácter general de la Circular, la Comisión examinó las resoluciones fiscales que le aportó Luxemburgo y señaló que su práctica en la materia para las sociedades financieras y de tesorería de grupo demuestra asimismo la ausencia de un conjunto coherente de normas aplicables de forma general a todos los contribuyentes que se encuentren en una situación similar sobre la base de criterios objetivos.

                  (327)

                  De las 21 resoluciones presentadas inicialmente junto al APP de FFT, solo dos se referían a actividades de financiación aprobadas sobre la base de la Circular e iban acompañadas de un informe sobre precios de transferencia:

                              —

                              Una resolución fiscal de […] de 2013 (n.o 2) (180) se refería a la aplicación de la Circular a actividades de financiación intermedia […]

                              —

                              Una resolución fiscal de […] de 2013 (n.o 4) incluía asimismo el análisis de la aplicación del principio de libre competencia en virtud de la Circular a actividades de financiación intragrupo. […]

                  (328)

                  Una lectura rápida de estas dos resoluciones y una comparación con la resolución fiscal impugnada revelan la falta de coherencia en el trato dispensado a las sociedades de financiación con arreglo a la Circular y en el examen del beneficio imponible llevado a cabo por la Administración tributaria luxemburguesa. Con independencia de la cuestión de si las dos resoluciones en cuestión aplicaban correctamente el método CUP, estas reconocían expresamente que, para las transacciones de financiación intermedia, este método es, en cualquier caso, el más conveniente sobre la base del análisis funcional y de la disponibilidad de elementos comparables entre los que se incluyen, en particular, los bancos. Ello también se adecua a lo establecido en la Circular, que considera que las funciones desempeñadas por las sociedades de financiación intragrupo comparables en sustancia a las actividades de las entidades financieras independientes. En contraste con lo sucedido en el caso de estas dos resoluciones, el método CUP no se aplicó a la resolución fiscal impugnada, ya que el asesor fiscal de FFT consideró que el MTMN era el más apropiado, alegando que «el método MTMN se antoja adecuado» (181).

                  (329)

                  Otras tres resoluciones fiscales presentadas por Luxemburgo se referían también a las actividades de financiación intragrupo basadas en la Circular, aunque no iban acompañadas del informe sobre precios de transferencia que justificó la solicitud:

                              —

                              Una resolución fiscal de […] de 2012 (n.o 1) se refería a una actividad de financiación […].

                              —

                              Una resolución fiscal de […] de 2012 (n.o 5) se refería un préstamo a tipo indexado […].

                              —

                              Una resolución fiscal de […] de 2013 (n.o 22) se refería a una actividad de financiación […].

                  (330)

                  Por lo que respecta a la comparación entre las resoluciones números 1, 5 y 22 y la resolución fiscal impugnada, la diferencia de trato manifiesta de la Administración tributaria luxemburguesa estriba en que, a diferencia de la resolución fiscal impugnada, las solicitudes de las resoluciones 1, 5 y 22 no se acompañaron de un informe sobre precios de transferencia, pese a que la Circular lo exige expresamente (182).

                  (331)

                  Otras dos resoluciones presentadas por Luxemburgo a la Comisión se referían a actividades de financiación, aunque no se basaban en la Circular:

                              —

                              Una resolución fiscal de […] de 2012 (n.o 6) se refería a una reestructuración empresarial. Incluía un préstamo de tipo indexado […].

                              —

                              Una resolución fiscal de […] de 2012 (n.o 21) se refería a la adquisición de un […].

                  (332)

                  Finalmente, la Comisión examinó las dos resoluciones fiscales presentadas por Luxemburgo entre las 13 que se referían una función de tesorería y que se incluían en la lista de 5 323 resoluciones suministrada por el Gran Ducado el 22 de diciembre de 2014 (183). Estas dos resoluciones se fundamentaban en la Circular:

                              —

                              Una resolución relativa a las funciones de tesorería de la sociedad E se componía de notas de reunión aportadas por el asesor fiscal de la sociedad y firmadas el […] por los representantes de la Administración tributaria luxemburguesa. […]

                              —

                              Una resolución fiscal de […] referida a las funciones de tesorería de la sociedad G y por la que se aprobaba una solicitud presentada el mismo día por dicha sociedad. […]

                  (333)

                  La Comisión observa que, a diferencia de la resolución fiscal impugnada, en ninguna de estas dos resoluciones se aplicaron los métodos MTMN o MVAF y en ninguna de ellas parecía haberse determinado el beneficio imponible de la sociedad como el rendimiento del capital reglamentario hipotético. Además, aunque la solicitud de resolución fiscal de la sociedad G hacía referencia a un informe sobre precios de transferencia que se facilitaría posteriormente, parece que este informe no llegó a presentarse a la Administración tributaria luxemburguesa (184). Por último, aunque la resolución fiscal de la sociedad G no indica claramente el nivel del margen ni a qué se aplica, se diferencia de la resolución fiscal impugnada en que, según la solicitud de resolución, el margen se basa en los activos y se añadiría a un rendimiento del capital propio. En resumen, el trato fiscal dispensado a estas dos empresas por las funciones de tesorería no parece obedecer a ningún planteamiento o metodología coherente con la resolución fiscal impugnada.

                  (334)

                  Luxemburgo alegó que no se podía comparar FFT con otras sociedades de financiación, dado que aquella obtenía fondos a través del mercado, mientras que las demás sociedades financieras suelen obtener financiación intragrupo. Afirmó asimismo que FFT no podía compararse con ninguna otra sociedad sujeta a tributación en Luxemburgo: «la situación de cada contribuyente es lo suficientemente específica para impedir cualquier comparación pertinente con los expedientes de otros contribuyentes» (185).

                  (335)

                  La Comisión no está de acuerdo con estas afirmaciones y sostiene a este respecto que la falta de un conjunto de normas que se apliquen de forma general a las sociedades de financiación y de tesorería que presenten una solicitud de resolución fiscal basándose en criterios objetivos queda perfectamente ilustrada por la existencia de otra resolución fiscal a favor de [la sociedad F]. La resolución sobre [la sociedad F], que se adoptó el mismo día y comprende las mismas funciones que la resolución fiscal impugnada ([la sociedad F] financiaría el segmento industrial […] en otra estructura de sociedades de financiación del grupo), llega a una conclusión sustancialmente diferente en cuanto a las bases imponibles respectivas de las sociedades, sin justificación aparente para tal diferencia de trato. En efecto, la resolución fiscal impugnada aprueba una base imponible de aproximadamente 2,5 millones EUR, mientras que la resolución fiscal a favor de [la sociedad F] aprueba una remuneración de servicios financieros y de tesorería similares que da lugar a una base imponible de […] euros. Esta diferencia de trato establecida entre sociedades prácticamente idénticas y sin justificación aparente también pone de manifiesto que la práctica luxemburguesa en materia de resolución fiscal, que se basa en las formulaciones generales de la Circular, no constituye un sistema de referencia adecuado a efectos del análisis de selectividad.

                  (336)

                  En resumen, el examen de la práctica de la Administración tributaria luxemburguesa en materia de resolución fiscal no permite identificar un conjunto coherente de normas que se apliquen de forma general sobre la base de criterios objetivos a todas las sociedades que entran en su ámbito de aplicación según se define por su objetivo. Esta práctica no puede constituir el marco con arreglo al cual se examine la resolución fiscal impugnada para determinar si FFT disfrutó de una ventaja selectiva en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

            7.2.6.   Justificación por la naturaleza o la economía general del sistema fiscal

                  (337)

                  Ni Luxemburgo ni FFT han aportado motivo alguno que pueda justificar el trato selectivo de FFT de resultas de la resolución fiscal impugnada. La Comisión recuerda que es al Estado miembro a quien incumbe aportar tal justificación.

                  (338)

                  En cualquier caso, no pudo identificarse razón alguna que pudiera justificar el trato preferente del que gozó FFT de resultas de la resolución fiscal impugnada que pudiera considerarse derivado directamente de los principios fundadores o rectores del sistema de referencia o que fuera el resultado de aspectos inherentes necesarios para el funcionamiento y la eficacia de aquel (186), fuera el sistema de referencia el del impuesto de sociedades de Luxemburgo, como afirma la Comisión, o el artículo 164 de la LIR y la Circular, como sostienen Luxemburgo y Fiat.

            7.2.7.   Conclusión sobre la existencia de una ventaja selectiva

                  (339)

                  La Comisión concluye que la resolución fiscal impugnada, al aprobar un método para la asignación de beneficios a FFT dentro del Grupo Fiat que no constituía un resultado de mercado conforme con el principio de libre competencia y suponía una reducción del impuesto adeudado por FFT con arreglo al régimen general del impuesto de sociedades de Luxemburgo, frente al impuesto adeudado por las sociedades no integradas que tributan en el país y efectúan transacciones en condiciones de mercado, confiere una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

                  (340)

                  A modo de razonamiento subsidiario, la Comisión concluye que la resolución fiscal impugnada, al aprobar un método que permite lograr una asignación de beneficios a favor de FFT dentro del Grupo Fiat que no constituye un resultado de mercado conforme con el principio de libre competencia y supone una reducción del impuesto adeudado por FFT con arreglo al artículo 164, apartado 3, de la LIR y de la Circular, frente al impuesto adeudado por otras sociedades de grupo que tributan en Luxemburgo, confiere una ventaja selectiva a FFT a efectos del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

            7.3.   Beneficiario de la medida impugnada

                  (341)

                  La Comisión considera que la resolución fiscal impugnada confiere una ventaja selectiva a FFT en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE, dado que tiene por efecto reducir el beneficio imponible de dicha entidad en Luxemburgo frente a las sociedades no integradas cuyos beneficios imponibles se determinan sobre la base de transacciones realizadas en condiciones de mercado. No obstante, la Comisión observa que FFT forma parte de un grupo multinacional, en este caso el Grupo Fiat Chrysler Automobiles («FCA»), y que su función en este grupo consiste en prestar servicios de financiación y de tesorería a las demás sociedades del grupo Fiat, siendo la remuneración de esta función el objeto de la resolución fiscal impugnada

                  (342)

                  Varias entidades jurídicas distintas pueden considerarse una única unidad económica a efectos de la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales. Esa unidad económica será la que se considere la empresa beneficiaria de la medida de ayuda. Como el Tribunal de Justicia ha dictaminado anteriormente, «en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica […] aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas» (187). Para determinar si varias entidades forman una unidad económica, el Tribunal de Justicia comprueba la existencia de una participación de control o de vínculos funcionales, económicos u orgánicos (188). En el caso de autos, FFT es propiedad de Fiat S.p.A. (actualmente Fiat Chrysler Automobiles, NV) y de FF, que pertenece a su vez al 100 % a Fiat, S.p.A. (189). FFT está, pues, controlada al 100 % por Fiat S.p.A., que controla a su vez el Grupo Fiat (190).

                  (343)

                  Además, el Grupo Fiat, que tomó la decisión de constituir FFT en Luxemburgo y se beneficia así de la resolución fiscal impugnada, ya que, como se indica en el considerando 52, esta determina el beneficio que debe asignarse a FFT dentro del grupo por los servicios de financiación y de tesorería que presta a las sociedades del grupo. En definitiva, la resolución fiscal impugnada es una decisión que aprueba un método de fijación de precios de transferencia de las transacciones efectuadas en el Grupo Fiat, por lo que todo trato fiscal favorable concedido a FFT por la Administración tributaria luxemburguesa beneficiará, pues, al Grupo Fiat en su conjunto al otorgar recursos adicionales no solo a FFT, sino a todo el grupo. Dicho de otro modo, tal como se indica en el considerando 221, en los casos en que sea necesario fijar precios de transferencia para determinar los precios de productos y servicios prestados y suministrados dentro de diferentes entidades jurídicas de un mismo grupo, el mecanismo de fijación de precios de transferencia, por su propia naturaleza, afecta a más de una sociedad del grupo (una subida de precios en una sociedad reducirá el beneficio de otra).

                  (344)

                  En consecuencia, a pesar de que el Grupo se organiza en personas jurídicas separadas, en el contexto de un acuerdo de fijación de precios, dichas empresas deben ser consideradas como un grupo único que se beneficia de la medida de ayuda impugnada (191).

                  (345)

                  Por último, en el caso de autos, el importe del impuesto pagado por FFT en Luxemburgo influye en las condiciones de precio de los préstamos intragrupo que concede a las sociedades del Grupo Fiat, teniendo en cuenta que éstos se basan en el coste medio ponderado del capital y en un margen (192), de modo que las reducciones del impuesto adeudado por FFT necesariamente tendrán por efecto reducir las condiciones de precio de sus préstamos intragrupo. Una reducción del impuesto de FFT en Luxemburgo beneficia no solo a esta sociedad, sino también al conjunto de sociedades del grupo que han obtenido financiación a través de FFT y, por ende, al Grupo Fiat.

            7.4.   Conclusión sobre la existencia de una ayuda

                  (346)

                  A la luz de lo expuesto anteriormente, la Comisión concluye que la resolución fiscal impugnada otorgada por Luxemburgo a FFT concede a esta última y al Grupo Fiat una ventaja selectiva que es imputable al Estado y se financia mediante recursos estatales y que falsea o amenaza falsear la competencia y puede afectar al comercio dentro de la Unión. La resolución fiscal impugnada constituye, por tanto, una ayuda estatal con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE.

                  (347)

                  Dado que la resolución fiscal impugnada da lugar a una reducción de las cargas que FFT debería sufragar normalmente en el marco de sus actividades corrientes, debe considerarse como una ayuda de funcionamiento a FFT y al Grupo Fiat.

            8.   INCOMPATIBILIDAD DE LA AYUDA CON EL MERCADO INTERIOR

                  (348)

                  Una ayuda de Estado se considera compatible con el mercado interior si corresponde al ámbito de una de las categorías enumeradas en el artículo 107, apartado 2, del TFUE (193). También puede considerarse compatible con el mercado interior si la Comisión ha demostrado que pertenecía a una de las categorías enumeradas en el artículo 107, apartado 3, del TFUE. No obstante, corresponde al Estado miembro que concede la ayuda demostrar que dicha ayuda estatal otorgada es compatible con el mercado interior sobre la base del artículo 107, apartados 2 y 3, del TFUE.

                  (349)

                  Luxemburgo no ha invocado ninguna de las excepciones previstas en las disposiciones citadas en el considerando 345 para determinar la compatibilidad de la ayuda concedida a FFT y al Grupo Fiat a través de la resolución fiscal impugnada.

                  (350)

                  Además, tal como se indica en el considerando 347, debe considerarse que la resolución fiscal impugnada concede una ayuda de funcionamiento a FFT y al Grupo Fiat. Por regla general, tal ayuda no puede ser considerada compatible con el mercado interior sobre la base del artículo 107, apartado 3, letra c), del TFUE, debido a que la medida no favorece el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas y a que los incentivos fiscales no están limitados en el tiempo, no se reducen progresivamente ni son proporcionales a lo que es necesario para remediar una desventaja económica específica en las regiones en cuestión.

                  (351)

                  De ello se desprende que la ayuda estatal otorgada a FFT y al Grupo Fiat por Luxemburgo mediante la resolución fiscal impugnada es incompatible con el mercado interior.

            9.   CARÁCTER ILEGAL DE LA AYUDA

                  (352)

                  Con arreglo al artículo 108, apartado 3, del TFUE, los Estados miembros están obligados a informar a la Comisión de cualquier proyecto de concesión de una ayuda (obligación de notificación) y no pueden aplicar las medidas de ayuda propuestas mientras la Comisión no haya adoptado una decisión definitiva sobre las mismas (obligación de suspensión).

                  (353)

                  La Comisión observa que Luxemburgo no le notificó ningún proyecto de adopción de la resolución fiscal impugnada y no respetó la obligación de suspensión que le incumbe en virtud del artículo 108, apartado 3, del TFUE. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 1, letra f), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo (194), la resolución fiscal impugnada constituye una ayuda estatal ilegal cuya ejecución vulnera lo dispuesto en el artículo 108, apartado 3, del TFUE.

            10.   RECUPERACIÓN

                  (354)

                  El artículo 16, apartado 1, del Reglamento (UE) 2015/1589 impone a la Comisión que ordene la recuperación de cualquier ayuda ilegal e incompatible con el mercado interior. Esta disposición precisa asimismo que el Estado miembro interesado habrá de adoptar todas las medidas necesarias para recuperar la ayuda ilegal declarada incompatible con el mercado interior. El artículo 16, apartado 2, de dicho Reglamento establece que se deberá recuperar la ayuda y los intereses desde la fecha en que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación. El Reglamento (CE) n.o 794/2004 de la Comisión (195) presenta pormenorizadamente los métodos de cálculo de los intereses que deben recuperarse. Por último, el artículo 16, apartado 3, del Reglamento (UE) 2015/1589 dispone que «la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión».

            10.1.   Confianza legítima y seguridad jurídica

                  (355)

                  El artículo 16, apartado 1, del Reglamento (UE) 2015/1589 dispone igualmente que la Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho.

                  (356)

                  Luxemburgo alegó en primer lugar que, en virtud del principio de confianza legítima, una decisión que determina la existencia de una ayuda no puede surtir efecto antes de que finalice el período de vigencia de la resolución fiscal de que se trate, a saber, en el caso de autos, antes de que finalice el ejercicio fiscal de 2016. Según Luxemburgo, el Grupo «Código de conducta» y el Foro de la OCDE sobre Prácticas Fiscales Perjudiciales le garantizaron que la práctica de las resoluciones fiscales basada en la Circular era conforme al Código de conducta y a las Directrices de la OCDE. Luxemburgo alegó, pues, que, en la reunión del Consejo del 27 de mayo de 2011, se le confirmó explícitamente que, habida cuenta de la adopción de la Circular, la práctica en materia de resolución fiscal no debería examinarse sobre la base del Código de conducta (196).

                  (357)

                  Según reiterada jurisprudencia, un Estado miembro cuyas autoridades hayan concedido una ayuda infringiendo las normas de procedimiento establecidas en el artículo 108, apartado 3, del TFUE no puede invocar la confianza legítima de un beneficiario para justificar el incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas necesarias al objeto de ejecutar una decisión de la Comisión por la que se le ordene recuperar la ayuda. Admitir tal posibilidad equivaldría a privar a los artículos 107 y 108 del TFUE de todo efecto útil, en la medida en que las autoridades nacionales podrían fundamentarse en su propio comportamiento ilegal para desvirtuar la eficacia de las decisiones adoptadas por la Comisión en virtud de dichas disposiciones del TFUE (197). Así pues, no corresponde al Estado miembro de que se trate, sino a la empresa beneficiaria, invocar la existencia de circunstancias excepcionales en las que haya podido basar su confianza legítima con el fin de oponerse a la restitución de una ayuda ilegal (198). Puesto que FFT no invocó argumento alguno a tal efecto en las observaciones comunicadas a la Comisión, esta considera que la alegación de Luxemburgo basada en el principio de confianza legítima no puede tenerse en cuenta a efectos de la presente Decisión.

                  (358)

                  En cualquier caso, para que pueda tenerse en cuenta una alegación que invoque el principio de confianza legítima, aquella debe relacionarse con una actuación anterior de la Comisión por la que la institución haya proporcionado garantías concretas (199). Según Luxemburgo, el acuerdo alcanzado durante una reunión del Grupo «Código de conducta», con arreglo al que no sería necesario evaluar la medida fiscal luxemburguesa relativa a las empresas que ejercen actividades de financiación intragrupo con arreglo a los criterios del Código de conducta, constituye una garantía concreta que podría generar una confianza legítima. La Comisión recuerda que el Código de conducta adoptado por el Consejo ECOFIN (200) es un instrumento no vinculante que pretende ofrecer a los Estados miembros un foro de debate dedicado a las medidas que tienen o pueden tener una incidencia sensible en la localización de las actividades económicas de las empresas dentro de la Unión. El Código de conducta y la normativa en materia de ayudas estatales tienen objetivos diferentes. Efectivamente, mientras que el Código de conducta tiene por objeto luchar contra la competencia fiscal desleal entre los Estados miembros, la normativa en materia de ayudas estatales tiene el objetivo de poner fin a las distorsiones de la competencia resultantes del trato favorable concedido por los Estados miembros a determinadas empresas, en particular en forma de reducciones fiscales. Además, mientras que el Grupo «Código de conducta» dispone de un cierto margen de apreciación, la Comisión no goza de facultad discrecional alguna para determinar si una medida está comprendida en el concepto de ayuda estatal, dado que este concepto es objetivo. En consecuencia, un acuerdo alcanzado en el Grupo «Código de conducta» no puede vincular ni limitar la actuación de la Comisión en el ejercicio de las competencias que le confiere el TFUE en el ámbito de las ayudas estatales (201).

                  (359)

                  El mismo razonamiento se aplica a los acuerdos formulados en el Foro de la OCDE sobre Prácticas Fiscales Perjudiciales. En su reunión de 6 de diciembre de 2011, el Foro de la OCDE acordó lo siguiente (en inglés en el original): «[…] los diez regímenes siguientes no hubieron de someterse a un examen ulterior... Luxemburgo — análisis fiscal avanzado de la financiación intragrupo» (traducción libre). La OCDE no es una institución de la Unión y la Unión no es miembro de esta organización (202). Sus conclusiones, que son de carácter no vinculante, no obligan a su cumplimiento a las instituciones de la Unión. El Foro de la OCDE, lejos de aportar una garantía precisa, se abstuvo de examinar con más detalle el análisis fiscal luxemburgués de las actividades de financiación intragrupo. Por tanto, es imposible, basándose en esta cita, extraer conclusión alguna o hacer ninguna deducción en cuanto a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a la resolución fiscal impugnada.

                  (360)

                  En segundo lugar, Luxemburgo alegó que la Comisión infringió el principio de seguridad jurídica. Se refirió a una práctica decisoria anterior de la Comisión según la cual esta había aceptado limitar la recuperación sobre la base de este principio.

                  (361)

                  No existe, sin embargo, ninguna práctica decisoria anterior que pueda haber generado incertidumbre en cuanto a que las resoluciones fiscales puedan dar lugar a la concesión de una ayuda estatal. Efectivamente, en la Decisión a la que Luxemburgo se refiere, la Comisión limitó la recuperación debido a la incertidumbre creada por una decisión anterior de la institución. En el presente asunto, por el contrario, la Comunicación sobre la fiscalidad directa de las empresas se refiere expresamente a las resoluciones fiscales y a las circunstancias en las que debe considerarse dan lugar a la concesión de una ayuda estatal.

                  (362)

                  En cuanto a la alegación de Luxemburgo según la cual el importe de la ayuda no puede cuantificarse con precisión, teniendo en cuenta especialmente el carácter novedoso del planteamiento aplicado, y según la cual debería descartarse, por tanto, la recuperación, la Comisión señala que ha aplicado el principio de libre competencia a su práctica decisoria anterior, sobre todo en relación con las medidas adoptadas por Luxemburgo, y llegado a la conclusión de que una violación de dicho principio puede constituir una ayuda estatal (203). Por otra parte, esta conclusión ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia (204). En el planteamiento de la Comisión en lo que respecta a la resolución fiscal impugnada no hay nada nuevo. Los Estados miembros no pueden ignorar que un acuerdo celebrado entre una autoridad tributaria y una sociedad, el cual confiere a esta un trato favorable por el que se reduce artificialmente su base imponible debido a que los precios de transferencia utilizados no proporcionan una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado, conduce a una infracción de la normativa en materia de ayudas estatales y debe, en caso de duda, notificarse a la Comisión.

                  (363)

                  Por último, en cuanto a la supuesta dificultad de cuantificar el importe de la ayuda que justificaría no ordenar la recuperación, el Tribunal de Justicia ha dictaminado anteriormente (205) que la Comisión no está obligada a indicar el importe exacto de la ayuda que debe recuperarse. El Derecho de la Unión exige únicamente que se recupere la ayuda concedida ilegalmente con el fin de restablecer la situación anterior y que la restitución se realice conforme a las normas del Derecho nacional (206). Por consiguiente, la Comisión puede limitarse a declarar la obligación de restitución de las ayudas de que se trate y dejar a las autoridades nacionales la tarea de calcular el importe preciso de las ayudas que se deben recuperar (207).

                  (364)

                  La Comisión puede, pues, concluir que las alegaciones basadas en los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica invocados por Luxemburgo carecen de fundamento en relación con la obligación de recuperar la ayuda otorgada ilegalmente a FFT mediante la resolución fiscal impugnada.

            10.2.   Método de recuperación

                  (365)

                  Cuando la Comisión constata la incompatibilidad de una ayuda con el mercado interior, según el TFUE y la jurisprudencia reiterada del Tribunal, está facultada para decidir si el Estado miembro interesado debe suprimirla o modificarla. El Tribunal de Justicia también ha dictaminado en reiteradas ocasiones que la obligación impuesta a un Estado miembro de suprimir una ayuda que la Comisión considera incompatible con el mercado interior tiene por objeto restablecer la situación anterior. En este contexto, el Tribunal ha dictaminado que el objetivo se alcanza una vez que el beneficiario ha reembolsado los importes concedidos en concepto de ayuda ilegal, perdiendo así la ventaja de que había disfrutado en el mercado con respecto a sus competidores, y restableciéndose la situación anterior a la concesión de la ayuda

                  (366)

                  En caso de que una ayuda estatal ilegal haya adoptado la forma de una medida fiscal, la Comunicación sobre la fiscalidad directa de las empresas (208) establece, en su apartado 35, que la cuantía que se ha de recuperar se calculará comparando el impuesto efectivamente pagado con el que debería haberse pagado si se hubiese aplicado la norma correspondiente. Para obtener el importe del impuesto que debería haberse pagado de haberse aplicado las normas correspondientes, es decir, si se hubiera aplicado correctamente el principio de libre competencia para fijar la base imponible de FFT en Luxemburgo, la Administración tributaria luxemburguesa deberá modificar el método de cálculo anual utilizado por FFT en el marco del método MTMN y sobre la base del MVAF, a saber, i) el importe del capital propio remunerado y ii) el nivel de remuneración aplicado a dicho importe de capital requerido de conformidad con la evaluación expuesta en el considerando 311.

                  (367)

                  Ninguna disposición del Derecho de la Unión exige que la Comisión, cuando ordena la recuperación de una ayuda declarada incompatible con el mercado interior, fije el importe exacto de la ayuda que debe recuperarse. Por el contrario, es suficiente con que la Decisión de la Comisión incluya indicaciones que permitan a su destinatario determinar por sí mismo, sin excesivas dificultades, dicho importe (209).

                  (368)

                  La Comisión ha propuesto en la sección 7.2.2.10 y, en particular, en el considerando 311, un método que podría eliminar la ventaja selectiva otorgada a FFT por la resolución fiscal impugnada (210), si Luxemburgo mantuviera el método MTMN para fijar la base imponible de FFT. No obstante, es consciente de que otros métodos de fijación de precios de transferencia también pueden dar lugar a una aproximación fiable a un resultado de mercado conforme con el principio de libre competencia. Por lo tanto, si Luxemburgo propusiera, antes de la fecha de aplicación de la presente Decisión, un método de recuperación que utilizara otro método de fijación de precios de transferencia, la Comisión estaría dispuesta a aceptar este método siempre que diera lugar a una aproximación fiable a un resultado basado en el mercado y que esta, con independencia de la opción elegida, no reprodujera las opciones y los ajustes elegidos por el asesor fiscal de FFT en el informe sobre precios de transferencia, que la Comisión considera incompatibles con el principio de libre competencia.

                  (369)

                  Más concretamente, la Comisión no ve motivo alguno por el que deban efectuarse ajustes en el patrimonio neto contable a efectos del cálculo del importe del capital sujeto a remuneración. Además, por lo que se refiere a la remuneración de mercado estimada de dichos fondos propios, si el recurso al MVAF puede antojarse innecesariamente gravoso, nada se opone a que aquel se utilice para la fijación de los precios de transferencia, a menos que sea empleado para desviarse considerablemente de un resultado basado en el mercado, el cual correspondería con el rendimiento del capital propio observable en el caso de empresas comparables.

            10.3.   Entidad a la que se debe exigir la restitución de la ayuda

                  (370)

                  A la luz de las observaciones formuladas en los considerandos 341 a 345, la Comisión considera que Luxemburgo debe recuperar la ayuda ilegal e incompatible con el mercado común concedida a FFT por medio de la resolución fiscal impugnada. Si FFT no puede restituir el importe íntegro de la ayuda obtenida a través de la resolución fiscal impugnada, Luxemburgo deberá exigir la restitución del importe restante de esta ayuda a Fiat Chrysler Automobiles N.V., sociedad sucesora de Fiat S.p.A., dado que se trata de la entidad que controla el Grupo Fiat, con el fin de restablecer la situación competitiva que existía anteriormente.

            11.   CONCLUSIÓN

                  (371)

                  La Comisión constata que Luxemburgo, mediante la resolución fiscal impugnada, ha concedido ilegalmente una ayuda estatal a FFT y al Grupo Fiat, en contra de lo dispuesto en el artículo 108, apartado 3, del TFUE, y que esta ayuda es incompatible con el mercado interior, por lo que, consiguientemente, con arreglo al artículo 16 del Reglamento (UE) 2015/1589, Luxemburgo debe exigir su restitución a FFT y, si esta no reembolsa el importe íntegro de la ayuda, a Fiat Chrysler Automobiles N.V., que debería abonar el importe de la ayuda no restituido,

            HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
      Artículo 1
      La resolución fiscal adoptada por Luxemburgo el 3 de septiembre de 2012 en favor de Fiat Finance and Trade Ltd, que permite a esta fijar su base imponible en Luxemburgo anualmente, durante un período de cinco años, constituye una ayuda a efectos del artículo 107, apartado 1, del TFUE, que es incompatible con el mercado interior y que fue ejecutada ilegalmente por Luxemburgo en infracción del artículo 108, apartado 3, del TFUE.
      Artículo 2
      1.   Luxemburgo deberá exigir a Fiat Finance and Trade Ltd la restitución de la ayuda incompatible e ilegal citada en el artículo 1.
      2.   Toda suma que no pueda ser recuperada a través de Fiat Finance and Trade Ltd en el marco de la restitución descrita en el apartado 1 se recuperará a través de Fiat Chrysler Automobiles N.V.
      3.   Las cantidades pendientes de recuperación devengarán intereses desde la fecha en que se pusieron a disposición de los beneficiarios y hasta la de su recuperación.
      4.   Los intereses se calcularán sobre una base compuesta de conformidad con el capítulo V del Reglamento (CE) n.o 794/2004.
      Artículo 3
      1.   La recuperación de la ayuda concedida mencionada en el artículo 1 será inmediata y efectiva.
      2.   Luxemburgo garantizará que la presente Decisión se aplique en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha de su notificación.
      Artículo 4
      1.   En el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, Luxemburgo informará a la Comisión acerca del método utilizado para calcular el importe exacto de la ayuda.
      2.   Luxemburgo mantendrá informada a la Comisión de la evolución de las medidas nacionales adoptadas en aplicación de la presente Decisión hasta que se logre la recuperación íntegra de la ayuda mencionada en el artículo 1. Presentará inmediatamente, a petición de la Comisión, información sobre las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión.
      Artículo 5
      El destinatario de la presente Decisión será el Gran Ducado de Luxemburgo.

         Hecho en Bruselas, el 21 de octubre de 2015.

               Por la Comisión

            Margrethe VESTAGER

               Miembro de la Comisión

         (1)  A partir del 1 de diciembre de 2009, los artículos 87 y 88 del Tratado CE se convirtieron respectivamente en los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»). Los dos grupos de disposiciones son básicamente idénticos. A efectos de la presente Decisión, las referencias a los artículos 107 y 108 del TFUE se entenderán, cuando proceda, como referencias a los artículos 87 y 88 del Tratado CE. El TFUE también introduce determinados cambios en la terminología, como la sustitución de «Comunidad» por «Unión» y de «mercado común» por «mercado interior». En la presente Decisión se utiliza la terminología del TFUE.

         (2)  DO C 369 de 17.10.2014, p. 37.

         (3)  Referencia HT.4020 — Prácticas en materia de resolución fiscal.

         (4)  En sus escritos, las autoridades luxemburguesas utilizan el término «decisión anticipativa» y no «resolución fiscal». Ambas expresiones remiten, sin embargo a un procedimiento del mismo tipo, que confiere al sujeto pasivo un cierto grado de certidumbre sobre la manera en que la legislación relativa a la tributación de sociedades se aplicará en un caso determinado. En la presente Decisión, se utilizará el término «resolución fiscal» o «resolución», aunque su significado es idéntico al de «decisión anticipativa».

         (5)  Con el número de asunto SA.37267 (2013/CP) — Prácticas en materia de resolución fiscal — LU.

         (6)  Las autoridades luxemburguesas habían tachado información específica, concretamente los nombres de empresas o filiales.

         (*1)  Algunas partes de este texto se han eliminado para no desvelar información confidencial; se indican mediante puntos suspensivos entre corchetes.

         (7)  Por lo que se refiere a la investigación relativa a FFT, la Comisión le asignó un nuevo número de asunto y envió el recordatorio de 7 de abril de 2014 y todas las comunicaciones posteriores con el número de asunto SA.38375 (2014/CP) — Luxemburgo — Presunta ayuda a FFT.

         (8)  Reglamento (CE) n.o 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO L 83 de 27.3.1999, p. 1.). El Reglamento (CE) n.o 659/1999 fue derogado por el Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO L 248 de 24.9.2015, p. 9), con efecto a partir del 14 de octubre de 2015. Todas las medidas de procedimiento tomadas en el marco del procedimiento en cuestión se han adoptado en virtud del Reglamento (CE) n.o 659/1999. Toda referencia al Reglamento (CE) n.o 659/1999 se entenderá como una referencia al Reglamento (UE) 2015/1589 y se leerá con arreglo al cuadro de correspondencias que figura en el anexo II de este último.

         (9)  Véase la nota 2 a pie de página.

         (10)  Véase la nota 2 a pie de página.

         (11)  Véase el considerando 16.

         (12)  Con el número de asunto SA.37267 — Prácticas en materia de resolución fiscal — Luxemburgo.

         (13)  La carta de 24 de marzo de 2015 fue remitida a la Comisión dicho día y posteriormente, de nuevo, el 26 de marzo de 2015.

         (14)  Véase el informe anual de Fiat Chrysler Automobiles correspondiente al ejercicio de 2014. En la presente Decisión, las referencias a Fiat S.p.A. pueden entenderse como referencias a Fiat Chrysler Automobiles N.V. y viceversa.

         (15)  El informe sobre precios de transferencia se refiere en ocasiones a FFT y en ocasiones a «FF&T» para designar la misma entidad.

         (16)  Según se indicaba en la Decisión de incoación, la descripción de las funciones desempeñadas «por Fiat S.p.A.» contenida en la versión de la resolución fiscal impugnada presentada por Luxemburgo se había tachado en parte. La mención «por Fiat S.p.A.» se añadió a esta descripción, sobre la base de la versión no editada de la resolución presentada por Luxemburgo el 24 de marzo de 2014.

         (17)  El informe sobre precios de transferencia no ofrece justificación alguna en cuanto a dicha declaración.

         (18)  No obstante, la resolución fiscal impugnada se consideraría nula si los hechos y circunstancias descritos en la solicitud resultaran ser incompletos o inexactos, si los elementos clave de las transacciones efectivas difirieran de la descripción presentada en la solicitud de información o si el acuerdo sobre precios anterior no fuera conforme al Derecho nacional o internacional.

         (19)  En los considerandos 44 a 46 de la Decisión de incoación se facilita una explicación más detallada de las justificaciones ofrecidas por el asesor fiscal para elegir el MTMN con el fin de determinar el beneficio imponible de FFT.

         (20)  Véase el considerando 51.

         (21)  El MVAF se utiliza para calcular el tipo de rendimiento teórico necesario para los activos y, más concretamente, para el capital propio. En los considerandos 39 a 42 de la Decisión de incoación se proporciona una descripción más precisa del MVAF.

         (22)  Al no ser FFT una entidad regulada, la interpretación por el asesor fiscal del Marco de Basilea II en relación con dicha sociedad a efectos de la adopción de la resolución fiscal impugnada no fue examinada ni validada por una autoridad reguladora de las instituciones financieras.

         (23)  Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, Convergencia internacional de medidas y normas de capital: Marco revisado, junio de 2004 (en lo sucesivo, el «Marco de Basilea II»).

         (24)  Los «fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones» no parecen corresponderse con ninguna categoría reglamentaria de fondos propios definida de manera específica.

         (25)  Las expresiones «fondos propios expuestos a riesgo», «requisitos mínimos de capital», «fondos propios mínimos exigidos por el Marco de Basilea II», «fondos propios mínimos expuestos a riesgo» y «fondos propios mínimos» se utilizan indistintamente en el informe sobre precios de transferencia aunque remiten al mismo concepto, a saber, el capital reglamentario hipotético de FFT, estimado por el asesor fiscal aplicando por analogía el Marco de Basilea II.

         (26)  A los fondos propios de FFT se les resta el valor de las participaciones en FFNA y FFC, ya que estas se remuneran mediante dividendos.

         (27)  Los «fondos propios para la cobertura de las funciones desempeñadas» son otra denominación utilizada por el asesor fiscal para referirse a los «fondos propios utilizados para el desempeño de las funciones», expresión que el asesor fiscal ha introducido en el informe.

         (28)  El asesor fiscal hizo uso del 25o percentil de las β al aplicar el MVAF, dado que consideró que FFT estaba expuesta a riesgos limitados.

         (29)  Datos recopilados por el Profesor A. Damoradan, disponibles en la siguiente dirección: http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/

         (30)  Promedio anual de 2011 del índice EONIA (índice medio del tipo del euro a un día).

         (31)  Por participación se entiende una inversión en las acciones (fondos propios) de una sociedad.

         (32)  Considerando 54.

         (33)  Disponible en la siguiente dirección: http://www.impotsdirects.public.lu/legislation/legi11/Circulaire_L_I_R__n___164-2_du_28_janvier_2011.pdf.

         (34)  Por «sociedad de financiación de grupo» se entiende toda entidad que lleve a cabo fundamentalmente operaciones de financiación intragrupo, con exclusión de la posesión de participaciones (Circular, p. 1).

         (35)  Por «operaciones de financiación intragrupo» se entiende toda actividad que consista en la concesión de préstamos o anticipos de fondos a las empresas asociadas, refinanciados por medios e instrumentos financieros como emisiones públicas, préstamos privados, anticipos de fondos o préstamos bancarios (Circular, p. 1).

         (36)  Dos empresas son «empresas asociadas» si una de ellas participa directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de la otra, o si las mismas personas participan directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de ambas empresas (Circular, p. 1).

         (37)  Circular, p. 2.

         (38)  Ibídem.

         (39)  Ibídem.

         (40)  Circular, p. 3.

         (41)  Circular, p. 4.

         (42)  Circular, p. 7.

         (43)  Circular, pp. 5-8.

         (44)  Se alienta a las administraciones tributarias de los países miembros de la OCDE a respetar estas Directrices. En general, no obstante, sirven de referencia y tienen un efecto claro en las prácticas fiscales de los países miembros de la OCDE (e incluso en los que no lo son).

         (45)  Las administraciones tributarias y los legisladores tienen conocimiento de este problema y la legislación fiscal suele permitir que la Administración tributaria pueda corregir las declaraciones fiscales de las empresas integradas que no aplican correctamente los precios de transferencia, sustituyéndolos por precios correspondientes a una aproximación fiable a los precios aceptados por empresas independientes en circunstancias comparables y en condiciones de libre competencia.

         (46)  Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia destinadas a las empresas multinacionales y las administraciones tributarias, OCDE, julio de 1995.

         (47)  Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia destinadas a las empresas multinacionales y las administraciones tributarias, OCDE, 22 de julio de 2010.

         (48)  Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DO L 177 de 30.6.2006, p. 1).

         (49)  Estos valores los transmitió Luxemburgo en la información suministrada el 24 de marzo de 2015. Los valores relacionados con la base imponible no son del todo equivalentes a los beneficios imponibles declarados en las cuentas.

         (50)  Véase el considerando 21 de la Decisión de incoación.

         (51)  Véase el considerando 24 de la Decisión de incoación.

         (52)  Véase el considerando 51) de la Decisión de incoación a propósito de los datos financieros relativos a FFT para el período 2009-2011 presentados en el informe sobre precios de transferencia. En el cuadro 8, se remite a la terminología utilizada en el informe anual y en la información facilitada por Fiat el 31 de marzo de 2015, terminología que podría no corresponder exactamente con la utilizada por el asesor fiscal en el informe sobre precios de transferencia.

         (53)  Luxemburgo aclaró que, en relación con los ejercicios de 2011 a 2013, la prima de garantía se abonó a Fiat S.p.A.; en 2010, esta información no constaba en el informe anual.

         (*2)  Las cifras entre paréntesis deben interpretarse en combinación con el prefijo «aproximadamente». Las cifras se han redondeado a múltiplos de 50, 500, 5 000, 500 000 o 5 000 000.

         (54)  «Euro Medium Term Note», programa de emisión de valores de renta fija a medio plazo.

         (55)  Rentabilidad de los recursos propios.

         (56)  Decisión 2014/200/UE de la Comisión, de 17 de julio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) ejecutada por España — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos de arrendamiento financiero también conocidos como Sistema español de arrendamiento fiscal (DO L 114 de 16.4.2014, p. 1).

         (57)  Decisión 2008/283/CE de la Comisión, de 13 de noviembre de 2007, relativa al régimen de ayudas aplicado por Bélgica en favor de los centros de coordinación establecidos en Bélgica y que modifica la Decisión 2003/757/CE (DO L 90 de 2.4.2008, p. 7).

         (58)  Decisión 2006/621/CE de la Comisión, de 2 de agosto de 2004, relativa a la ayuda estatal ejecutada por Francia en favor de France Télécom (DO L 257 de 20.9.2006, p. 11).

         (59)  Ello se explicaba en el informe sobre precios de transferencia indicando que las inversiones en FFNA y FFC se remunerarían por medio de dividendos.

         (60)  Luxemburgo se remitió, a este respecto, a la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, de 4 de junio de 2014, relativa a las actividades del Foro Conjunto de la Unión Europea sobre Precios de Transferencia entre julio de 2012 y enero de 2014 [COM(2014) 315 final].

         (61)  Se cita la siguiente sección: «49(xv). Se decidió practicar las siguientes deducciones de los fondos propios a efectos del cálculo del coeficiente de capital ponderado en función del riesgo. Tales deducción comprenderán: […] las inversiones en filiales con actividad bancaria y financiera que no estén consolidadas en los sistemas nacionales. La práctica normal consistirá en consolidar las filiales para evaluar el nivel de fondos propios de los grupos bancarios. De no seguirse esta práctica, procederá realizar una deducción con el propósito de evitar una utilización múltiple de los mismos fondos propios en las distintas unidades del grupo. Estas inversiones se deducirán de conformidad con el apartado 37 supra. Los activos que constituyan participaciones en las filiales cuyo capital se haya deducido del correspondiente a la sociedad matriz no se incluirán en el total de los activos a efectos del cálculo del coeficiente.»

         (62)  El artículo 57 dispone que los fondos propios no consolidados de las entidades de créditos no incluirán «1) las participaciones en otras entidades de crédito y entidades financieras superiores al 10 % del capital de las mismas».

         (63)  Ello se explicaba por el elevado nivel de integración de las actividades del grupo y por el apoyo histórico brindado por Fiat S.p.A. a sus filiales. Según FFT, las agencias de crédito utilizan las cuentas consolidadas del grupo para evaluar la calificación crediticia de Fiat S.p.A.

         (64)  FFT trataba únicamente con grandes entidades financieras situadas en países de la zona del euro, principalmente con aquellas para las que la «opción 1» (que permite una referencia a la calificación del prestatario soberano y no a la calificación del banco) había sido validada por los supervisores nacionales. Además, la DRC III asigna una ponderación del riesgo del 0 % a los emisores de bonos soberanos en sus propias monedas, con independencia de su calificación (anexo VI, parte 1, punto 1.2, apartado 4). En consecuencia, según la concepción que tenían FFT y [el asesor fiscal] del Marco de Basilea II y de la DRC, cabría aplicar a los bancos afectados una ponderación de riesgo inferior a la aplicable en el Estado en el que el Banco operara. Tal aplicación del Marco de Basilea II condujo a la selección de la ponderación de riesgo del 20 % en cuanto a la exposición de FFT a los bancos. Este razonamiento se aplicó tanto al riesgo de crédito como al riesgo de contraparte de FFT frente a los bancos.

         (65)  Comité de Basilea sobre el control bancario, Marco reglamentario internacional del sector bancario (Basilea III).

         (66)  Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO L 176 de 27.6.2013, p. 338).

         (67)  FFT apoyó este argumento remitiéndose al apartado 5.3.2 de la Comunicación de la Comisión sobre el impuesto de sociedades en el mercado interior [COM(2001) 582 final, de 23 de octubre de 2011].

         (68)  En este contexto, FFT hizo referencia a la decisión de la Comisión relativa a Umicore [Decisión de la Comisión de 26 de mayo de 2010 relativa a la ayuda estatal concedida a Umicore S.A., C 76/2003 (ex NN 68/2003)], en la que la institución declaró que una ventaja fiscal debía ser «desproporcionada» para que fuera objeto de examen a la luz de las normas en materia de ayudas estatales.

         (69)  Decisión de la Comisión, de 28 de octubre de 2009, relativa a la ayuda estatal C 10/07 (ex NN 13/07) llevada a cabo por Hungría y consistente en un régimen de deducciones fiscales para los intereses intragrupo (la «Decisión relativa al régimen fiscal de los intereses intragrupo en Hungría»).

         (70)  Decisión 2009/809/CE de la Comisión, de 8 de julio de 2009, relativa al régimen groepsrentebox que los Países Bajos tienen previsto aplicar [C 4/07 (ex N 465/06)] (DO L 288 de 4.11.2009, p. 26) (la «Decisión groepsrentebox»).

         (71)  Decisión 2004/77/CE de la Comisión, de 24 de junio de 2003, relativa al régimen de ayudas ejecutado por Bélgica en forma de un régimen de ruling fiscal aplicable a las US Foreign Sales Corporations (DO L 23 de 28.1.2004, p. 14); Decisión 2003/755/CE de la Comisión, de 17 de febrero de 2003, relativa al régimen de ayudas ejecutado por Bélgica en favor de los centros de coordinación establecidos en Bélgica (DO L 282 de 30.10.2003, p. 25); Decisión 2003/501/CE de la Comisión, de 16 de octubre de 2002, relativa al régimen de ayudas estatales C 49/2001 (ex NN 46/2000) — Centros de coordinación — ejecutado por Luxemburgo (DO L 170 de 9.7.2003, p. 20); Decisión 2004/76/CE de la Comisión, de 13 de mayo de 2003, sobre el régimen de ayuda estatal ejecutado por Francia en favor de las sedes centrales y los centros de logística, (DO L 23 de 28.1.2004, p. 1); Decisión 2003/512/CE de la Comisión, de 5 de septiembre de 2002, relativa al régimen de ayudas que Alemania ha ejecutado en favor de los centros de control y coordinación (DO L 177 de 16.7.2003, p. 17).

         (72)  Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de septiembre de 2010 en el asunto C-399/08 P, Comisión/ Deutsche Post (ECLI:EU:C:2010:481), apartado 38 y la jurisprudencia allí citada.

         (73)  Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de septiembre de 2010 en el asunto C-399/08 P, Comisión/ Deutsche Post (ECLI:EU:C:2010:481), apartado 39 y la jurisprudencia allí citada.

         (74)  Véase la sentencia de 15 de noviembre de 2011 en los asuntos acumulados C-106/09 P y C-107/09 P, Comisión/ Gobierno de Gibraltar y Reino Unido, ECLI:EU:C:2011:732, apartado 72, y la jurisprudencia allí citada.

         (75)  Véase la sentencia de 17 de septiembre de 1980 en el asunto 730/79, Philip Morris, ECLI:EU:C:1980:209, apartado 11; y la sentencia de 15 de junio de 2000 en los asuntos acumulados T-298/97, T-312/97, etc. Alzetta, ECLI:EU:T:2000:151, apartado 80.

         (76)  Véase la sentencia de 3 de marzo de 2005 en el asunto C-172/03, Heiser, ECLI:EU:C:2005:130, apartado 40.

         (77)  Véase la sentencia de 8 de septiembre de 2011 en los asuntos acumulados C-78/08 a C-80/08 Paint Graphos y otros, ECLI:EU:C:2009:417.

         (78)  Véase la sentencia de 8 de septiembre de 2011 en los asuntos acumulados C-78/08 a C-80/08 Paint Graphos y otros, ECLI:EU:C:2009:417, apartado 65.

         (79)  Véase también la sentencia de 8 de septiembre de 2011 en los asuntos acumulados C-78/08 a C-80/08 Paint Graphos y otros, ECLI:EU:C:2009:417, apartado 50.

         (80)  Pertenecen a esta categoría las rentas atribuibles a una entidad establecida de manera permanente en Luxemburgo, los ingresos procedentes de los servicios profesionales prestados en el país, los dividendos, los intereses de los préstamos participativos y los intereses de obligaciones si el agente pagador es el Estado, una persona física residente o una sociedad residente, así como las plusvalías generadas por la venta de participaciones de al menos el 10 % en el capital de sociedades residentes (salvo en el caso de los fondos de capital riesgo).

         (81)  En 2012. El recargo de solidaridad pasó del 5 % al 7 % a partir del ejercicio fiscal de 2013.

         (82)  Habida cuenta de las modificaciones introducidas para el ejercicio fiscal de 2013, el tipo impositivo acumulado de los ingresos de las sociedades pasó del 28,80 % al 29,22 % en la ciudad de Luxemburgo.

         (83)  Además, las empresas de Luxemburgo están también sujetas al pago de un impuesto anual sobre el patrimonio que grava sus activos netos, consistente en una tasa del 0,5 % sobre el valor neto del patrimonio de la sociedad al 1 de enero de cada año.

         (84)  Por ejemplo, los gastos por intereses sobre los activos que generan ingresos exentos o las primas de asistencia, que no forman parte de la gestión corriente de la empresa.

         (85)  El régimen de integración fiscal se aplica si se cumplen varias condiciones: que la sociedad matriz posea, directa o indirectamente, una participación mínima del 95 % en el capital de la filial desde el principio del período contable en que se presente la solicitud de aplicación del régimen de integración fiscal; que la filial sea una sociedad de capital residente plenamente sujeta a tributación en Luxemburgo; que la sociedad matriz sea una sociedad de capital residente plenamente sujeta a tributación en Luxemburgo o bien una sucursal de una sociedad no residente plenamente sujeta, en su territorio de establecimiento, a la tributación de un impuesto equivalente al impuesto de sociedades en Luxemburgo; y que el régimen de integración fiscal se solicite para un mínimo de cinco ejercicios de explotación.

         (86)  Una sociedad integrada puede compensar las pérdidas sufridas por algunas de sus entidades con los beneficios obtenidos por otras. El régimen de integración fiscal asimila un grupo de sociedades a un único contribuyente. Esto permite suprimir los inconvenientes que sufren los grupos de empresas en comparación con las sociedades integradas en materia del impuesto sobre la renta. El régimen de integración fiscal no constituye una medida de ayuda si, una vez integrado, el grupo de sociedades no goza de un trato más favorable que el concedido a una sociedad integrada.

         (87)  Por regla general, se considera que todas las empresas que obtienen una renta están en una situación fáctica y jurídica comparable desde el punto de vista de la fiscalidad directa de las empresas.

         (88)  Observaciones de FFT sobre la Decisión de incoación, apartado 2.1.

         (89)  Observaciones de FFT sobre la Decisión de incoación, apartado 2.1.3.

         (90)  Véanse las notas 66 y 67 a pie de página.

         (91)  Véase la sentencia de 20 de mayo de 2010 en el asunto C-138/09, Todaro Nunziatina & C., ECLI:EU:C:2010:291, apartado 21.

         (92)  El plan establecía que el balance positivo entre los intereses recibidos sobre los préstamos del grupo y pagados en el contexto de las transacciones de financiación intragrupo estaba sujeto, con arreglo al régimen groepsrentebox, a un tipo del 5 %, en lugar del tipo ordinario del 25,5 % aplicable en la época al impuesto de sociedades.

         (93)  Decisión groepsrentebox, considerando 85.

         (94)  Decisión groepsrentebox, considerando 101.

         (95)  Decisión groepsrentebox, considerando 107.

         (96)  La Circular dispone que «por lo que respecta a las sociedades de financiación de grupo, las funciones desempeñadas en el marco de la concesión de préstamos a entidades del grupo son, en el fondo, comparables a las funciones asumidas por entidades financieras independientes sometidas a la supervisión de la Comisión de supervisión del sector financiero (CSSF)».

         (97)  Véase el artículo 9 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE.

         (98)  En aquel asunto, la medida preveía la posibilidad de que las sociedades dedujeran de su base imponible en Hungría el 50 % de los intereses netos recibidos a través de empresas vinculadas, es decir, el 50 % de la diferencia entre los intereses percibidos a través de tales sociedades y los abonados a estas. Por consiguiente, tan solo estaba sujeta a tributación la mitad de los intereses netos percibidos, mientras que, en el marco de la aplicación ordinaria del sistema fiscal, habría de tributar la totalidad de los intereses. En cambio, la base imponible de la empresa vinculada que paga los intereses netos se incrementa en un 50 % del importe total de los intereses netos abonados. Por tanto, en lugar de deducir toda la cantidad de intereses netos abonados, lo que sucedería en el marco de una aplicación ordinaria del régimen tributario, las empresas solo pueden deducir la mitad de su base imponible. El régimen se refiere únicamente a los intereses percibidos a través de sociedades vinculadas y abonados a estas y tiene como objetivo la reducción de la diferencia entre la financiación mediante fondos propios y la financiación mediante créditos intragrupo.

         (99)  Observaciones de Luxemburgo sobre la Decisión de incoación, apartado 73.

         (100)  Segunda serie de observaciones de FFT, puntos 2.1.3 y 2.1.4.

         (101)  Primera serie de observaciones de FFT, punto 60.

         (102)  Como se indica en el considerando 206.

         (103)  Véase la sentencia de 4 de junio de 2015 en el asunto C-15/14 P Comisión/MOL, ECLI:EU:C:2015:362, apartado 60. Véase también la sentencia de 26 de febrero de 2015 en el asunto T-385/12, naranja/Comisión, ECLI:EU:T:2015:117.

         (104)  Asunto C-39/94, SFEI y otros, ECLI:EU:C:1996:285, apartado 60; asunto C-342/96, España/Comisión, ECLI:EU:C:1999:210, apartado 41.

         (105)  Esta ventaja no debe ser «desproporcionada», como alegó FFT en sus observaciones (secciones 1.7.1 y 1.7.2). Para que una ventaja constituya una ayuda estatal, basta que cumpla las demás condiciones enunciadas en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. La Decisión Umicore [Decisión de la Comisión de 26 de mayo de 2010 relativa a la ayuda estatal concedida a Umicore S.A., C 76/2003 (ex NN 68/2003)] citada por FFT no es pertinente al presente asunto, ya que la Comisión no está vinculada por su práctica decisoria [véase el considerando (202)]. En cualquier caso, las diferencias entre el presente asunto y el asunto Umicore no permiten establecer paralelismos entre ambos. El asunto Umicore versaba sobre la aplicación por Umicore de exenciones del IVA en el marco de determinadas ventas de plata a empresas establecidas en otros Estados miembros. En diciembre de 2000, la Inspection spéciale des impôts (ISI) belga llegó a una transacción con la empresa. Dicha transacción constituía una práctica administrativa por parte de las autoridades tributarias belgas, si bien únicamente en la medida en que se relacionara con los hechos en cuestión y no en lo que atañe al ámbito de la tributación: «Sin embargo, en virtud del artículo 84 del Código del IVA, dichas transacciones solo son posibles en la medida en que no impliquen ninguna exención o reducción de impuestos. En aplicación de este principio, una transacción no puede referirse al importe del impuesto resultante de hechos comprobados sino a cuestiones de hecho» (apartado 154).

         (106)  Véase el asunto 173/73, Italia/Comisión, ECLI:EU:C:1974:71, apartado 13.

         (107)  Véase, por ejemplo, el asunto C-387/92, Banco Exterior de España, ECLI:EU:C:1994:100.

         (108)  Véanse los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03, Bélgica y Forum 187 ASBL/Comisión, ECLI:EU:C:2006:416.

         (109)  Ibídem.

         (110)  Decisión 2003/757/CE de la Comisión, de 17 de febrero de 2003, relativa al régimen de ayudas ejecutado por Bélgica en favor de los centros de coordinación establecidos en Bélgica (DO L 282 de 30.10.2003, p. 25).

         (111)  Véanse los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03, Bélgica y Forum 187 ASBL /Comisión, ECLI:EU:C:2006:416, apartados 96 y 97.

         (112)  Véanse los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03, Bélgica y Forum 187 ASBL /Comisión, ECLI:EU:C:2006:416, apartado 81.

         (113)  Observaciones de Luxemburgo sobre la Decisión de incoación, apartados 38 a 40.

         (114)  Véase el considerando 102.

         (115)  Véase el cuadro 7.

         (116)  Véase el considerando 64.

         (117)  Véase el considerando 70.

         (118)  Para una descripción del MTMN, véase el considerando 91.

         (119)  La Comisión no acepta el argumento de FFT, expuesto en el considerando 162, según el cual el hecho de que el MTMN se utilice cada vez con mayor frecuencia justifica su aplicación. Este argumento se contradice con la referencia de FFT al apartado 2.2 de las Directrices de la OCDE, según se indica en el considerando 161. Conforme a dicho apartado, «la selección de un método en materia de precios de transferencia tiene por objeto, siempre, determinar el método más adecuado en un caso específico». El objetivo de las Directrices de la OCDE no es compatible con la interpretación según la cual el contribuyente puede elegir entre diferentes métodos, no obstante los hechos y circunstancias del caso de autos.

         (120)  Ello contrasta con la situación en que una sociedad, aunque conceda préstamos intragrupo, limita sus funciones a las operaciones con presencia física por las que una sociedad independiente no aceptaría pagar a un tercero, transacciones que no tienen justificación económica si se aíslan de otras funciones y operaciones (las operaciones con presencia física pueden utilizarse para cubrir los riesgos derivados de una actividad diferente). En consecuencia, estas transacciones, así como otras funciones, no pueden compararse con las funciones principales de una entidad financiera. Su precio no puede establecerse adecuadamente sobre la base de los fondos propios, ya que, en otros sectores, diversos indicadores, como el rendimiento de los activos totales o el rendimiento de las ventas, pueden ser más adecuados.

         (121)  Véase el considerando 70.

         (122)  Véanse los considerandos 58 y 59.

         (123)  Véase también el considerando 68 de la Decisión de incoación.

         (124)  Para otros ejemplos de diferencias entre diversos indicadores de beneficios basados en capital social, véase McKinsey Working Papers on Risk, número 24, «The use of Economic capital in performance Management for banks», enero de 2011 y, en particular, el gráfico 10 de la página 13.

         (125)  En el informe sobre precios de transferencia, el asesor fiscal calculó una remuneración del riesgo de 1 726 000 EUR, mientras que si se hubiera aplicado al patrimonio neto contable de FFT el rendimiento del 6,05 % de los fondos propios calculado por el asesor fiscal, la remuneración del riesgo habría sido de 17 392 000 EUR.

         (126)  Considerando 163.

         (127)  Véase el apartado 2.97 de las Directrices de la OCDE.

         (128)  Véase el apartado 2.86 de las Directrices de la OCDE.

         (129)  La Circular señala que los prestadores de servicios a las que está destinada ejercerían básicamente funciones similares a las desempeñadas por entidades reguladas. La Circular también hace referencia a posibles suplementos que se añaden a los pagos vinculados la concesión de un crédito y contemplan la obligación de respetar los requisitos en materia de solvencia. No obstante, la Circular no limita los fondos propios sujetos a remuneración a los requisitos de solvencia.

         (130)  Véase el considerando 81.

         (131)  El recurso al rendimiento del capital reglamentario es más complicado en la práctica debido a los distintos tipos de capital reglamentario en posesión de las entidades reguladas, a saber, fondos propios de los niveles 1 y 2, mientras que los fondos propios son el único tipo de capital de que dispone FFT. Esta complejidad se acentúa en el contexto del Marco de Basilea III. Las entidades financieras reguladas no suelen comunicar el importe de su capital reglamentario mínimo, si bien aquel puede recalcularse de manera indirecta En lugar de ello, tales entidades suelen comunicar el nivel efectivo de capital reglamentario que poseen, que siempre es más elevado que el mínimo exigido. Por último, el rendimiento de los fondos propios ajustado en función del riesgo, que puede considerarse similar a una rentabilidad del capital reglamentario, lo utilizan en ocasiones las entidades reguladas a efectos de fijación de los precios a nivel interno. Sin embargo, en el presente caso, se hace uso de él activo por activo, y no de forma agregada, como indicador de los beneficios de la entidad en su conjunto, y por lo tanto, en principio, tampoco se divulga.

         (132)  Véase el considerando 256.

         (133)  Véase el cuadro 6.

         (134)  FMI WP/12/36, How Risky Are Banks' Risk Weighted Assets? Sonali Das y Amadou N.R. Sy, 2012, p. 6.

         (135)  Considerandos 58 y 59.

         (136)  Decisión de incoación, considerando 72.

         (137)  Considerando 167.

         (138)  Ibídem.

         (139)  Considerando 98.

         (140)  Véase el considerando 58.

         (141)  Véase la nota 136 a pie de página.

         (142)  En ausencia de datos suficientes para calcular una estimación adecuada del capital mínimo reglamentario de FFT, el uso de la media del sector habría dado como resultado unos fondos propios mínimos de 427 millones EUR (véase el considerando 270), cifra superior a los fondos propios totales de FFT, de 287 millones EUR.

         (143)  Considerando 69 y cuadro 1.

         (144)  Considerando 61.

         (145)  Considerando 97.

         (146)  Considerando 96.

         (147)  Como indicó Luxemburgo en el considerando 154.

         (148)  Véase el considerando 154.

         (149)  Véase el considerando 95.

         (150)  Véase el considerando 165.

         (151)  El apalancamiento es la proporción de activos financiados por los fondos propios. Dado que el resto de los activos se financia mediante deudas, el apalancamiento es una medida de endeudamiento y, a la inversa, de capitalización de una sociedad.

         (152)  En el caso de FFT, todos los fondos propios son capital de nivel 1, dado que FFT no recurrió a instrumentos de otras categorías.

         (153)  Véase el considerando 268.

         (154)  Descrito en los considerandos 121 a 126.

         (155)  Sobre la base de las cifras contables de FF presentadas en el cuadro del considerando 114.

         (156)  El capital reglamentario hipotético de 427 millones EUR también sería superior a los fondos propios de 286 millones EUR que poseía FFT en el momento de las adquisiciones de FFNA y FFC.

         (157)  El informe sobre precios de transferencia data de 2011. Se hace uso, pues, de este período de referencia. A modo de comparación, durante el período comprendido entre el 12 de mayo de 2012 y el 12 de mayo de 2014, la beta del índice ascendió a 1,3.

         (158)  Véase el cuadro 6 de la Decisión de incoación.

         (159)  Véase el cuadro 4.

         (160)  Véase el considerando 114.

         (161)  Como se indica en el considerando 123.

         (162)  Véase el considerando 155.

         (163)  Véanse los considerandos 113 y 114.

         (164)  Véase el cuadro que figura en el considerando 125.

         (165)  Banco de Pagos Internacionales, 81o informe anual, 1 de abril de 2010 al 31 de marzo de 2011, 26 de junio de 2011, p. 90.

         (166)  BCE, Informe sobre la estabilidad financiera (diciembre de 2011), p. 130 (traducción libre).

         (167)  Deutsche Bank, European Banks: Running the Numbers: Spring edition, 5 de abril de 2011 (traducción libre). En un informe del Deutsche Bank de 20 de marzo de 2015, el coste implícito del capital para los bancos europeos se estimó en un 10 %.

         (168)  Primera serie de observaciones de FFT, punto 64; segunda serie de observaciones de FFT, punto 1.8.1 y siguientes, punto 3.1.8.

         (169)  Principalmente, la Decisión relativa al régimen de deducciones fiscales para los intereses intragrupo en Hungría.

         (170)  Véase el considerando 202.

         (171)  Véanse también la Decisión groepsrentebox, apartados 80-82 y la Decisión relativa al régimen fiscal de los intereses de los grupos en Hungría, apartados 131 y 132.

         (172)  Véase el asunto C-81/10 P, France Télécom / Comisión ECLI:EU:C:2011:811, apartado 43, asunto C-66/02 Italia/Comisión, ECLI:EU:C:2005:768, apartado 34; véanse también los asuntos acumulados T-427/04 y T-17/05 Francia y France Télécom/Comisión ECLI:EU:T:2009:474, apartados 207 y 215.

         (173)  Observaciones de Luxemburgo sobre la Decisión de incoación, punto 28.

         (174)  Véase el considerando 77.

         (175)  Primera serie de observaciones de FFT, punto 60; segunda serie de observaciones de FFT, punto 1.4.

         (176)  Sección 7.2.1.1.

         (177)  Circular, pp. 3 y 4.

         (178)  Observaciones de Luxemburgo sobre la Decisión de incoación, punto 34.

         (179)  Observaciones de Luxemburgo sobre la Decisión de incoación, punto 36.

         (180)  La numeración se corresponde con las resoluciones, conforme fueron transmitidas por Luxemburgo a la Comisión.

         (181)  Página 34 del informe de FFT sobre los precios de transferencia.

         (182)  Véase el considerando 83.

         (183)  De entre las resoluciones citadas, dos versaban sobre las solicitudes de FFT y de [la sociedad F] (véanse los considerandos 28 y 29).

         (184)  La solicitud de la Comisión de 23 de junio de 2015 comprende todos los informes sobre precios de transferencia facilitados por la sociedad y la comunicación de Luxemburgo de 25 de junio de 2015 no incluye ningún informe posterior de este tipo.

         (185)  Nota de Luxemburgo de 24 de marzo de 2015, respuesta a la pregunta n.o 6.

         (186)  Sentencia en los asuntos acumulados C-78/08 a C-80/08, Paint Graphos y otros ECLI:EU:C:2009:417, apartado 69.

         (187)  Sentencia en el asunto C-170/83, Hydrotherm, ECLI:EU:C:1984:271, apartado 11. Sentencia en el asunto T-137/02, Pollmeier Malchow /Comisión, ECLI:EU:T:2004:304, apartado 50.

         (188)  Sentencias en los asuntos C-480/09 P Acea Electrabel Produzione SpA /Comisión, ECLI:EU:C:2010:787, apartados 47 a 55, y C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze SpA y otros, ECLI:EU:C:2006:8, apartado 112.

         (189)  Véase el considerando 110.

         (190)  Véase el considerando 34.

         (191)  Véase, por analogía, el apartado 11 de la sentencia en el asunto 323/82 Intermills ECLI:EU:C:1984:345, que establece lo siguiente: «De las informaciones proporcionadas por las propias demandantes se desprende que, a raíz de la reestructuración, tanto la sociedad Intermills como las tres sociedades industriales están controladas por la Región Valona y que, a raíz de la transmisión de las instalaciones de producción a las tres sociedades recién constituidas, la sociedad Intermills conserva intereses en ellas. Procede por tanto señalar que, pese al hecho de que las tres sociedades industriales posean cada una su individualidad jurídica distinta de la antigua sociedad Intermills, todas estas sociedades forman juntas un grupo único, en todo caso en lo que se refiere a la ayuda concedida por las autoridades belgas […]».

         (192)  Véase el considerando 48.

         (193)  Las excepciones previstas en el artículo 107, apartado 2, del TFUE, que se refieren a las ayudas de carácter social concedidas a consumidores individuales, las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional y las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, no son aplicables en el presente caso.

         (194)  Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO L 248 de 24.9.2015, p. 9).

         (195)  Reglamento (CE) n.o 794/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) n.o 659/1999, del Consejo, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO L 140 de 30.4.2004, p. 1).

         (196)  Observaciones de Luxemburgo sobre la Decisión de incoación, apartados 104 y siguientes. Luxemburgo citó el apartado 19 del informe del Grupo «Código de conducta» (fiscalidad directa de las empresas) en el Consejo (ECOFIN), que dispone lo siguiente (en inglés en el original): «Con respecto a la medida fiscal de Luxemburgo relativa a las empresas que desempeñan actividades de financiación intragrupo, el Grupo debatió la descripción acordada en la reunión de 17 de febrero de 2011. Luxemburgo informó al Grupo de que la Circular n.o 162/2 de 28 de enero de 2011 determinaba las condiciones para la adopción de acuerdos previos sobre precios que confirmaran la remuneración de las transacciones. En la reunión de 11 de abril de 2011, Luxemburgo informó al Grupo de que la Circular n.o 164/2 bis, de 8 de abril de 2011, garantizaba que las confirmaciones previas aprobadas antes de la entrada en vigor de la Circular n.o 164/2 dejarían de ser válidas el 31 de diciembre de 2011. Sobre la base de dicha información, el Grupo convino en que no sería necesario evaluar esta medida con arreglo a los criterios del Código de conducta.»

         (197)  Véanse las sentencias en el asunto C-5/89, Comisión/ República Federal de Alemania, ECLI:EU:C:1990:320, apartado 17, y en el asunto C-310/99, Italia/Comisión, ECLI:EU:C:2002:143, apartado 104.

         (198)  Véase la sentencia en el asunto T-67/94 Ladbroke ECLI:EU:T:1998:7, apartado 183; véase también la sentencia en los asuntos acumulados T-116/01 y T-118/01, p&o European Ferries (Vizcaya), S.A. y Diputación Foral de Vizcaya /Comisión, ECLI:EU:T:2003:217, apartado 202.

         (199)  Véanse las sentencias en el asunto T-290/97, Mehibas Dordtselaan /Comisión ECLI:EU:T:2000:8, apartado 59, y asuntos C-182/03 y C-217/03, Bélgica y Forum 187 ASBL /Comisión, ECLI:EU:C:2006:416, apartado 147.

         (200)  Conclusiones del Consejo ECOFIN de 1 de diciembre de 1997 en materia de política fiscal (DO C 2 de 6.1.1998, p. 1). Véanse también los documentos disponibles en la siguiente dirección: http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/harmful_tax_practices/index_fr.htm

         (201)  Véanse al respecto las conclusiones del Abogado General Léger en el asunto C-217/03, Reino de Bélgica y Forum 187 ASBL /Comisión, ECLI:EU:C:2006:89, apartado 376.

         (202)  En el Protocolo adicional n.o 1 al Convenio de la OCDE de 14 de diciembre de 1960, los signatarios del Convenio acordaron que la Comisión Europea participara en los trabajos de la organización. Representantes de la Comisión Europea participan, junto a los miembros, en los debates sobre el programa de trabajo de la OCDE y se asocian a los trabajos de la organización y de sus distintos órganos. Sin embargo, aunque la participación de la Comisión Europea sea mucho más amplia que la de un observador, la institución no dispone de derecho de voto alguno y no participa oficialmente en la aprobación de los instrumentos presentados al Consejo para su adopción.

         (203)  Decisión de la Comisión de 11 de julio de 2001 en el asunto C 47/2001 (ex NN 42/2000) — Alemania: centros de control y de coordinación de sociedades extranjeras (DO C 304 de 30.10.2001, p. 2). Decisión 2003/501/CE.

         (204)  Sentencia en los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03, Bélgica y Forum 187 ASBL /Comisión, ECLI:EU:C:2006:416.

         (205)  Aunque sea en el contexto de una «imposibilidad de recuperar» y no de una «dificultad para cuantificar el importe de la ayuda».

         (206)  Sentencia en los asuntos acumulados T-427/04 y T-17/05 Francia/Comisión, ECLI:EU:T:2009:474, apartado 297.

         (207)  Sentencia en los asuntos acumulados T-427/04 y T-17/05 Francia/Comisión, ECLI:EU:T:2009:474, apartado 299.

         (208)  Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas (DO C 384 de 10.12.1998, p. 3).

         (209)  Sentencia en el asunto C-441/06, Comisión/Francia, ECLI:EU:C:2007:616, apartado 29, y la jurisprudencia citada.

         (210)  Véanse, en particular, los considerandos 308 a 311.