title: Decisión (UE) 2015/1877 de la Comisión, de 20 de abril de 2015, relativa a las tarifas cobradas por Hidroelectrica de Rumanía a S.C. Termoelectrica SA y S.C. Electrocentrale Deva SA — SA.33475 (12/C) [notificada con el número C(2015) 2648] (Texto pertinente a efectos del EEE)

text:
               20.10.2015

               ES

               Diario Oficial de la Unión Europea

               L 275/46

         DECISIÓN (UE) 2015/1877 DE LA COMISIÓN
   de 20 de abril de 2015
   relativa a las tarifas cobradas por Hidroelectrica de Rumanía a S.C. Termoelectrica SA y S.C. Electrocentrale Deva SA — SA.33475 (12/C)

         [notificada con el número C(2015) 2648]

   (El texto en lengua inglesa es el único auténtico)
   (Texto pertinente a efectos del EEE)
   LA COMISIÓN EUROPEA,
   Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y, en particular, su artículo 108, apartado 2, párrafo primero,
   Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a),
   Vista la Decisión por la que la Comisión incoó el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado, en relación con la ayuda estatal no SA.33475 (12/C, ex 12/NN) (1),
   Tras haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con las disposiciones citadas anteriormente, y teniendo en cuenta dichas observaciones,
   Considerando lo siguiente:
   1.   PROCEDIMIENTO

               (1)

               El 2 de agosto de 2011, la Comisión recibió una denuncia del fondo de inversión S.C. Fondul Proprietatea SA (en lo sucesivo, el «demandante») sobre la adquisición de electricidad por parte de S.C. Hidroelectrica SA (en lo sucesivo, «Hidroelectrica») a empresas eléctricas por un precio presuntamente superior al de mercado.

               (2)

               El 25 de abril de 2012, la Comisión informó a Rumanía de su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado, con respecto a los contratos en virtud de los cuales Termoelectrica SA («Termoelectrica») y S.C. Electrocentrale Deva SA («Electrocentrale Deva») suministraron electricidad al por mayor a Hidroelectrica (en adelante, denominada «Decisión de incoación»).

               (3)

               La Decisión de incoación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea
                   (2). La Comisión instó a las autoridades de Rumanía y a los interesados a presentar sus observaciones.

               (4)

               El 23 de julio de 2012, las autoridades de Rumanía presentaron a la Comisión sus observaciones preliminares sobre la Decisión de incoación.

               (5)

               La Comisión solo recibió observaciones preliminares de Termoelectrica, con fecha 11 de junio de 2012, y de Electrocentrale Deva, con fecha 12 de junio de 2012, que las autoridades de Rumanía remitieron a la Comisión el 26 de julio de 2012. Las autoridades rumanas volvieron a enviar las mismas observaciones preliminares a la Comisión el 2 de agosto de 2012.

               (6)

               El 12 de febrero de 2013, la Comisión informó a las autoridades de Rumanía de que no había recibido ninguna observación de los interesados.

               (7)

               El 24 de marzo de 2013, las autoridades rumanas reiteraron su posición preliminar en relación con este asunto.

               (8)

               La Comisión solicitó información adicional a las autoridades rumanas mediante cartas, con fecha 29 de julio y 11 de septiembre de 2013, 3 de marzo, 6 de agosto y 25 de septiembre de 2014, y 19 de enero de 2015. Las autoridades de Rumanía presentaron dicha información por carta, con fechas 11 de septiembre de 2013, 24 de marzo, 14 de mayo, 3 de septiembre, 22 de septiembre, 10 de octubre y 21 de octubre de 2014, y 20 de febrero de 2015.

               (9)

               El 16 de abril de 2015, Rumanía renunció a los derechos conferidos en el marco del artículo 342 del Tratado y del artículo 3 del Reglamento (CEE) no 1/1958 del Consejo (3) para que la decisión se adoptara en rumano y convino en adoptarla en inglés.

         2.   DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE LA AYUDA

               (10)

               En esta sección se describen las partes contratantes —a saber, Hidroelectrica, Termoelectrica y Electrocentrale Deva—, los otros generadores de electricidad, los contratos para la adquisición de electricidad en el contexto del mercado de la electricidad de Rumanía, así como la evolución posterior y los y vínculos entre los supuestos beneficiarios.

         2.1.   Las partes contratantes

   2.1.1.   Hidroelectrica

               (11)

               Hidroelectrica se constituyó en el año 2000 y se rigen en virtud del Derecho de sociedades ordinario. El Estado de Rumanía posee el capital social de esta empresa repartido entre el Ministerio de Economía y Comercio (80,06 %) y el denunciante (19,94 %). El Estado rumano cuenta con representación en el Consejo de la Junta de accionistas de Hidroelectrica. En virtud del Estatuto de constitución de Hidroelectrica, el director general dirige y representa la actividad empresarial diaria de la empresa y adopta decisiones de manera independiente con respecto a cuestiones no reservadas al Consejo de la Junta de accionistas y a la Junta directiva. En la práctica, los directores de Hidroelectrica desempeñaron funciones en cargos del Gobierno (4).

               (12)

               Hidroelectrica es el principal generador de electricidad de Rumanía con una capacidad productiva anual de alrededor de 17,5 TWh en un año hidrológico normal. La empresa produce electricidad a través de centrales hidroeléctricas de embalse y fluyentes. No obstante, esta producción está sujeta a importantes fluctuaciones en función de las condiciones hidrológicas: en 2009, la producción de Hidroelectrica fue de 16,4 TWh; en 2010, de 21,3 TWh y, en 2011, de 14,7 TWh. En 2013, la cuota de mercado de Hidroelectrica fue de 28,24 %, por delante de Complexul Energetic Oltenia, un productor de termoelectricidad basada en carbón, con una cuota de mercado de un 20,83 %, y Nuclearelectrica, con una cuota de mercado de un 20,65 %, tratándose ambas de empresas públicas.

               (13)

               El 26 de junio de 2012 (5) Hidroelectrica quedó sujeta a un procedimiento concursal, que finalizó el 26 de junio de 2013 (6). El 25 de febrero de 2014, Hidroelectrica quedó de nuevo sujeta a un procedimiento concursal.

         2.1.2.   Los beneficiarios

               (14)

               Los proveedores con los que Hidroelectrica suscribió los contratos objeto de la investigación son Termoelectrica y Electrocentrale Deva, dos productores de electricidad a partir del carbón, de propiedad plena estatal, directa o indirecta, con una capacidad productiva anual, en la fecha de formalización de los contratos, de 1,7 y 1,3 TW, respectivamente, y unas cuotas de mercado de un 3 y un 5 % en 2009 (7) y de un 1,9 y un 4,1 % en 2011 (8). Termoelectrica y Electrocentrale Deva vendieron electricidad producida a partir de carbón autóctono de precio elevado y no competitivo (9).

               (15)

               Electrocentrale Deva fue una división de Termoelectrica hasta finales de diciembre de 2001, fecha en la cual se constituyó como una empresa independiente, junto con otras divisiones de propiedad estatal, entre otras, CE Craiova, Electrocentrale Bucuresti y CE Rovinari. El accionista único de Electrocentrale Deva fue Termoelectrica hasta el 27 de marzo de 2012.

         2.2.   Otra información de mercado

               (16)

               La generación de electricidad en Rumanía está dominada por empresas controladas por el Estado, que en conjunto suman una cuota de mercado de un 90 % aproximadamente (10). La generación total neta de electricidad en Rumanía ascendió a 60,38 TWh en 2011. El parque de generación consta principalmente de centrales hidroeléctricas (aproximadamente un 28 % de la generación total), nucleares (aproximadamente un 18 %) y centrales eléctricas de combustibles fósiles (aproximadamente un 51 %) (11).

               (17)

               El mercado rumano está interconectado sobre todo con Bulgaria, con una capacidad de transferencia neta de 400 MW en 2009-2010, y Hungría, con una capacidad de transferencia neta de 800-500 MW en el mismo período. La capacidad neta de interconexión con estos Estados miembros no se utilizó íntegramente durante el citado período por motivos de congestión. Durante 2009-2011, el flujo de importaciones y exportaciones de electricidad en Rumanía se distribuyó como sigue: i) en 2009, las importaciones ascendieron a 676 GWh, mientras que las exportaciones ascendieron a 3 154 GWh (aproximadamente un 4,8 % de la producción total de electricidad de Rumanía); ii) en 2010, las importaciones de electricidad fueron de 943 GWh, mientras que las exportaciones se situaron en 3 854 GWh (alrededor de un 3,4 % de la producción total de electricidad de Rumanía); iii) en 2011, las importaciones de electricidad fueron de 1 036 GWh, mientras que las exportaciones equivalieron a 2 942 GWh (en torno a un 2,8 % de la producción total de electricidad de Rumanía).

         2.3.   Los contratos

               (18)

               El contrato con Termoelectrica se firmó el 30 de julio de 2008 (12) y, con Electrocentrale Deva, el 9 de junio de 2009 (a los efectos de la presente Decisión, denominados de forma conjunta «los Contratos»), por una vigencia de diez años. Los Contratos los rescindió Euro-Insol, el administrador judicial de Hidroelectrica durante el procedimiento concursal de Hidroelectrica, a finales de agosto de 2012 (13).

               (19)

               Termoelectrica y Electrocentrale Deva solicitaron mediante escritos al Ministerio de Economía y Comercio de Rumanía la aprobación de la firma de los Contratos, tal y como se describe en los considerandos 20 a 22:

               (20)

               En un escrito con fecha 15 de julio de 2008 (nota 7323), Termoelectrica señaló lo siguiente: […] Termoelectrica SA ha analizado varios métodos para solucionar este problema urgente y el único que ofrece perspectivas de tener éxito con rapidez y que no precisa de la aprobación de la UE consiste en la firma de un contrato a largo plazo (diez años) entre Termoelectrica SA y Hidroelectrica SA para la adquisición de electricidad producida por la unidad de generación no 4 de la CET Paroșeni. El precio del contrato se corresponderá con el precio establecido por la ANRE para la CET Paroșeni en el mercado regulado, según los costes justificados de Termoelectrica SA. También habrá que firmar con la empresa Compania Națională a Huilei Petroșani un contrato a largo plazo (diez años aproximadamente) para adquirir carbón. Para Termoelectrica SA (SE Paroșeni) e incluso para Compania Națională a Huilei
                   (14)
                  , esta opción […] garantizaría el futuro a largo plazo de las dos empresas sitas en el valle de Jiu.

               (21)

               En un escrito con fecha 27 de mayo de 2009 (nota 10855), Electrocentrale Deva solicitó lo siguiente: […] A fin de prevenir la quiebra de la empresa y de propiciar las condiciones necesarias para la financiación y ejecución de las inversiones pertinentes para continuar funcionando, solicitamos la aprobación de la negociación y la firma de un contrato de diez años entre Electrocentrale Deva y Hidroelectrica București para vender a Hidroelectrica un volumen de electricidad correspondiente a un promedio energético de 150 MW, además de la cantidad suministrada en el marco del mercado regulado y por un precio aprobado por la ANRE que cubra los costes productivos justificados.

               (22)

               Ambos escritos recibieron la aprobación de los representantes del Ministerio de Economía y Comercio de Rumanía, a nivel de ministro y subsecretario. En los Contratos consta que se suscribieron conforme a estos escritos.

               (23)

               En el contrato con Termoelectrica, ni Hidroelectrica ni Termoelectrica tenían la posibilidad de rescindirlo. En cambio, en el contrato con Electrocentrale Deva, tanto Hidroelectrica como Electrocentrale Deva tenían la posibilidad de rescindir el contrato en las siguientes circunstancias: i) que la otra parte pierda su calidad de productor, en el plazo de cinco días hábiles desde la fecha en que produzca tal pérdida; ii) que cualquiera de las partes se niegue a firmar un contrato nuevo o a modificar el existente, en caso de que se produzca un cambio de las circunstancias económicas y técnicas en la fecha de la suscripción; iii) en otros casos estipulados por cualquier reglamento o legislación aplicable (15).

               (24)

               En el contrato con Termoelectrica se estipulaban los siguientes puntos: i) el precio contractual lo fijaría la autoridad reguladora de la energía en Rumanía («ANRE») con carácter anual en función de los costes de producción justificados por Termoelectrica; ii) Hidroelectrica compraría toda la electricidad producida por la central de Paroseni todos los meses (16). Desde la fecha en que se firmó hasta que el administrador judicial lo rescindió, el contrato se modificó ocho veces (siete adendas basadas en ajustes de precios) (17).

               (25)

               En el contrato con Electrocentrale Deva se estipulaban los siguientes puntos: i) el precio contractual lo establecería la ANRE conforme a los costes de producción justificados por Electocentrale Deva; ii) si la ANRE dejara de regular los precios de la electricidad, el precio tendría que negociarse entre las partes y no sería inferior al precio contractual del año anterior; iii) los signatarios del contrato no aplicarían penalizaciones ni cargas en caso de que el vendedor no pudiera suministrar el volumen de electricidad contratado o si el comprador no pudiera pagar el precio estipulado en el contrato (18). Desde la fecha en que se firmó hasta que el administrador judicial lo rescindió, el contrato se modificó cinco veces (19) (todas ellas, adendas basadas en ajustes de precios).

               (26)

               A pesar de que ambos Contratos contenían disposiciones claras, que establecían la regla de que el precio contractual debía fijarlo la ANRE, en la práctica, los ajustes de precios se realizaron previa aprobación del Ministerio de Economía y Comercio, con tres excepciones (20).

               (27)

               Por ejemplo, Hidroelectrica envió un escrito (con fecha ilegible) al Ministerio de Economía y Comercio para solicitar la aprobación del ajuste de precios estipulado para el período comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2009, según alegaba, por aumentos en los costes productivos. En este mismo escrito, se menciona claramente que el propósito de la firma y la ejecución de los dos contratos es vender en el mercado competitivo un volumen de electricidad basada en hulla mezclada con energía hidroeléctrica, así como dotar a los dos productores de potencia térmica de un contrato aceptado por las instituciones financieras como una garantía, a fin de obtener créditos a largo plazo necesarios para realizar las inversiones pertinentes con miras a conservar las licencias para la generación de electricidad.

               (28)

               Hidroelectrica envió otro escrito similar al Ministerio de Economía y Comercio para solicitar su aprobación a fin de mantener el precio de 2009 de 230 RON/MWh para el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2010, con objeto de obtener los ingresos necesarios para continuar con la reestructuración en curso del productor de hulla para la generación de electricidad y del productor de energía térmica […].

               (29)

               Por otra parte, tras la formalización de los Contratos, mediante el escrito no 6547 de 2011, Hidroelectrica solicitó la aprobación del Ministerio de Economía y Comercio para ajustar los precios para 2011, a fin de que Termoelectrica y Electrocentrale Deva pudieran: obtener créditos a largo plazo necesarios para realizar las inversiones pertinentes con objeto de conservar las licencias para la generación de electricidad y también percibir los ingresos necesarios para la reestructuración del productor Compania Nationala a Huilei.

               (30)

               En todos estos escritos también se indica claramente que Hidroelectrica solicitaba la aprobación del Ministerio de Economía y Comercio para autorizar a la dirección ejecutiva de los tres productores de electricidad la firma de las adendas relativas a los nuevos precio.

               (31)

               Además, todas las adendas a los Contratos relacionadas con los ajustes de precios hacen referencia a escritos internos enviados por Hidroelectrica y aprobados por el Ministerio de Economía y Comercio o por el subsecretario del citado Ministerio, con las tres excepciones mencionadas en el considerando 26, sobre la base de los cuales se aprobaron estos ajustes de precios (21).

               (32)

               Las cantidades de electricidad adquirida y los precios medios pagados en el marco de los Contratos entre 2009 y 2011 son los siguientes (22):

                           2009

                           2010

                           2011

                           Electrocentrale DEVA

                           Cantidad (GWH)

                           499,8

                           308,6

                           146,4

                           Precio de compra (RON/MWh)

                           230,2

                           234,0

                           234,0

                           2009

                           2010

                           2011

                           Termoelectrica

                           Cantidad (GWH)

                           900,7

                           804,6

                           648,9

                           Precio de compra (RON/MWh)

                           227,4

                           230,0

                           234,4

         2.4.   El mercado de la electricidad en Rumanía

               (33)

               En Rumanía, la comercialización de electricidad se desarrolla en dos mercados principalmente: i) el mercado eléctrico regulado, en el que el comercio de la electricidad se basa en tarifas y condiciones reguladas, y ii) el mercado eléctrico competitivo, en el que el comercio de la electricidad es libre, con dos tipos de contratos principales, a saber, contratos bilaterales relativamente estandarizados negociados en el mercado centralizado y contratos bilaterales negociados libremente, en el denominado mercado de contratos de negociación directa.

         2.4.1.   El mercado eléctrico regulado

               (34)

               Las transacciones en el mercado eléctrico regulado se ejecutan mediante contratos marco de compra y venta concluidos entre los generadores/productores de electricidad que operan el mercado regulado, entre otros Hidroelectrica, y los «proveedores de último recurso», que suministran electricidad al consumidor final. Los clientes cualificados compran electricidad a tarifas reguladas. En este mercado, la ANRE fija los precios y los volúmenes que deben suministrar los generadores/productores de electricidad ex ante cada año. En 2009-2010, momento en que empezaron a ejecutarse los contratos objeto de estudio, entre el 56 y el 61 % de la electricidad consumida en Rumanía se comercializaba en el mercado regulado.

         2.4.2.   El mercado eléctrico competitivo

               (35)

               Desde 2005, el mercado eléctrico competitivo de Rumanía se ha dividido en cinco mercados específicos: i) los mercados centralizados administrados por OPCOM; ii) el mercado de los contratos de negociación directa; iii) el mercado de servicios auxiliares; iv) el mercado de ajustes; v) el mercado de exportaciones.

               (36)

               OPCOM es la entidad encargada de administrar los mercados centralizados. Se constituyó en 2001, en virtud de la Decisión del Gobierno no 627/2000, como una sociedad anónima propiedad al 100 % de Transelectrica, el gestor de red de transporte. En virtud de la licencia expedida por la ANRE, OPCOM fue designada como una plataforma para comercializar electricidad al por mayor en Rumanía. OPCOM es la única bolsa de electricidad de Rumanía, que sirve de plataforma para la comercialización de electricidad con una función de mediación.

               (37)

               En esta plataforma existen cinco tipos de segmentos de mercado: i) el mercado diario; ii) el mercado intradiario (23); iii) mercados bilaterales centralizados, a saber, el mercado centralizado para contratos bilaterales mediante subasta pública «OPCOM-PCCB» y el mercado centralizado para contratos bilaterales mediante negociación continua «CMBC-CN»; iv) el mercado centralizado para certificados ecológicos; v) la plataforma de negociación para los certificados de emisiones de gases de efecto invernadero. Las transacciones en OPCOM no empezaron hasta 2005 y solo en los segmentos del mercado diario y OPCOM-PCCB.

               (38)

               Los Contratos se celebraron en el mercado para los contratos de negociación directa de Rumanía, que es el segmento de mercado pertinente a efectos de evaluación en este caso.

         2.4.3.   OPCOM-PCCB

               (39)

               En el segmento de mercado OPCOM-PCCB, OPCOM organiza subastas públicas para la compra y venta de electricidad. Las ofertas de compra y venta de cada productor/proveedor/consumidor se presentan al operador de mercado. En cada oferta debe constar lo siguiente: i) el precio mínimo al que el interesado venderá la electricidad o el precio máximo al que la comprará y ii) el acuerdo marco al que la parte que presenta la oferta prevé atenerse para suministrar/comprar electricidad. En las ofertas de compra y venta se deben especificar las condiciones de suministro, detallando entre otras cosas la cantidad de electricidad, la duración (mínimo un mes y máximo un año) y el acuerdo marco previsto. El precio se atiene al principio de la oferta de precio que sea la mejor respuesta Para 2009 y 2010, fecha en que empezaron a ejecutarse los Contratos, las ventas en el mercado OPCOM-PCCB representaron menos del 7 % de la electricidad producida en Rumanía.

               (40)

               Tras la publicación de la Decisión de incoación, la Comisión adoptó una Decisión en virtud del artículo 102 del Tratado, donde se concluyó que el intercambio de energía gestionado por OPCOM constituye un mercado de servicios importante, en el que OPCOM es el agente dominante, independiente del mercado de contratos de negociación directa (24).

         2.4.4.   El mercado para contratos de negociación directa

               (41)

               El mercado para contratos de negociación directa es un mercado libre que no está regulado por la ANRE. Las partes contratantes negocian las cantidades, los precios y otras cláusulas contractuales de manera bilateral, lo que les permite un alto nivel de flexibilidad a la hora de negociar las condiciones de los contratos de venta, que tienen carácter confidencial.

         2.4.5.   Breve descripción de los contratos de negociación directa concomitantes con los Contratos

               (42)

               La Comisión envió una carta, con fecha 21 de febrero de 2014, a las autoridades rumanas para solicitar información sobre los contratos negociados de forma bilateral celebrados en el mercado de Rumanía, distintos de los Contratos, con vigencias y volúmenes de suministro de electricidad que se puedan comparar. La solicitud de la Comisión se extendía a todos los proveedores de electricidad de Rumanía, tanto públicos como privados. El 14 de mayo de 2014, las autoridades rumanas proporcionaron los datos principales solicitados sobre todos los contratos firmados por los compradores de electricidad con un consumo de electricidad anual de más de 150 GWh al año para el período comprendido entre 2009 y 2011 (25).

               (43)

               Las autoridades de Rumanía destacaron que todos los contratos celebrados en el mercado minorista bajo condiciones competitivas para usos no domésticos en el citado período de tiempo estaban sujetos a la recopilación de datos ad hoc solicitada por la Comisión. En concreto, las autoridades rumanas presentaron 75 series de datos relativos a los contratos en vigor durante uno o varios años dentro del período 2009-2011 pertinente para este asunto. La Comisión entiende que las autoridades de Rumanía presentaron la información correspondiente en relación con todos los contratos que cumplían los criterios fijados por la Comisión (vigencias y cantidades comparables) para el período pertinente 2009-2011. Los Contratos representaron un 17 % aproximadamente del volumen total de electricidad objeto de contratos de negociación directa celebrados durante el período 2009-2011 y extendidos por Rumanía.

               (44)

               Los datos presentados por las autoridades rumanas revelan el nivel de los precios más altos abonados en el libre mercado para la venta minorista de electricidad durante el período 2009-2011; en 2009, 266,5 RON/MWh; en 2010, 229,96 RON/MWH y, en 2011, 232,33 RON/MWh. No obstante, cada uno de estos contratos, considerado en sí mismo, representaron cantidades más bajas con respecto a cada uno de los Contratos.

               (45)

               Un examen de la información relativa a los contratos suscritos por proveedores distintos de Termoelectrica y Electrocentrale Deva revela que, en 2009, fecha en que comenzaron a ejecutarse los Contratos, ningún otro proveedor celebró ningún contrato de suministro con un grado de similitud suficiente a los dos Contratos en relación con las cantidades (aproximadamente, 900 y 500 GWh cada uno) y la vigencia (diez años). Solo es posible realizar una comparación totalmente significativa entre los Contratos y otros contratos con las mismas cantidades, vigencia o fecha de entrada en vigor. Habida cuenta de que no existen tales contratos totalmente comparables, se precisa de un análisis econométrico de las diferencias contractuales, cuyos resultados y justificación se presentan en los considerandos 77 a 80 y en el anexo.

         2.4.6.   Contratos de venta de electricidad de Hidroelectrica

               (46)

               Durante el período 2009-2011, Hidroelectrica vendió en torno al 60 % de la electricidad generada a otros clientes privados en virtud de contratos minoristas y mayoristas a largo plazo, objeto de una investigación de la Comisión (26). Los precios de venta estipulados por Hidroelectrica en tales contratos eran un 40 % más bajos que los precios de compra mayorista que Hidroelectrica pagó como promedio a Termoelectrica y Electrocentrale Deva. Por ejemplo, el precio de venta máximo de electricidad en tales contratos fue de 159,8 RON/MWh en 2009 y de 168 RON/MWh en 2010.

               (47)

               Hidroelectrica también formalizó contratos de venta de electricidad con otras partes (27) por cantidades inferiores. El precio más alto de venta de electricidad estipulado en tales contratos minoristas para el período pertinente fue de 185 RON/MWh en 2009, 190 RON/MWh en 2010 y 160 RON/MWh en 2011, a saber, alrededor de un 13 % menos de media con respecto a los precios de compra mayorista abonados por Hidroelectrica a Termoelectrica y Electrocentrale Deva.

         2.5.   Evolución a partir de 2011 y vínculos entre Termoelectrica, Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni y CEH

               (48)

               La central Paroseni de Termoelectrica, que actualmente abastece el volumen de electricidad adquirido en el marco del Contrato con Termoelectrica, pasó a ser una entidad independiente inscrita en el Registro mercantil de Rumanía con el nombre Electrocentrale Paroseni el 11 de julio de 2011 (28). El 22 de septiembre de 2011, Electrocentrale Paroseni asumió todos los derechos y obligaciones de Termoelectrica en el marco del Contrato suscrito con Hidroelectrica. Electrocentrale Paroseni suministró electricidad a Hidroelectrica en septiembre y octubre de 2011, si bien las cantidades fueron insignificantes.

               (49)

               En la fecha en que cesó el suministro sujeto a los Contratos, Termoelectrica era aún el accionista único de Electrocentrale Deva y Electrocentrale Paroseni.

               (50)

               En virtud del Decreto de emergencia no 84/2011 (29), se ejecutó una conversión de deuda en capital entre Termoelectrica y el Estado. Termoelectrica cedió sus participaciones en diferentes empresas (Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni y Electrocentrale Bucuresti) al Estado, para saldar su deuda con el Estado. Esta cesión de acciones se ejecutó conforme a informes de evaluación elaborados por un evaluador independiente.

               (51)

               Electrocentrale Paroșeni y Electrocentrale Deva se fusionaron en una única entidad jurídica con la denominación social Complexul Energetic Hunedoara («CEH»), propiedad exclusiva del Estado, inscrita en el Registro mercantil de Rumanía el 1 de noviembre de 2012. CEH asumió todos los derechos y obligaciones de Electrocentrale Paroseni y Electrocentrale Deva. El 1 de agosto de 2013, CEH también asumió el control de Societatea Nationala a Huilei, una escisión de las minas de la empresa pública Compania Nationala a Huilei que abastecía de carbón a Termoelectrica y Electrocentrale Deva. Actualmente, las tres empresas, están constituidas como filiales de CEH, sin personalidad jurídica.

               (52)

               Termoelectrica está en liquidación (30) y tiene activos con un valor de mercado de unos 80 millones EUR y un valor de liquidación de 60,5 millones EUR aproximadamente, según un informe que data del 1 de octubre de 2013. No obstante, Termoelectrica mantiene las deudas de Electrocentrale Deva, Electrocentrale Paroseni y Electrocentrale Bucuresti.

               (53)

               La evolución a partir de 2011 en relación con Termoelectrica y Electrocentrale Deva, así como los diversos vínculos explicados en los considerandos 48 a 52 se detallan, a título ilustrativo, en el siguiente gráfico:

         3.   ARGUMENTOS PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO FORMAL DE INVESTIGACIÓN

               (54)

               En su Decisión de incoación, la Comisión expresó sus reservas acerca de si los precios de compra de electricidad estipulados en los Contratos se atenían a las condiciones de mercado y si constituían ayuda estatal. En este último caso, la Comisión manifestó dudas acerca de la compatibilidad de dicha ayuda con el Tratado.

               (55)

               La Comisión comparó los precios estipulados en los Contratos con aquellos a los que se negociaba la electricidad en el segmento OPCOM-PCCB y observó que los precios a los que Hidroelectrica adquirió electricidad a los supuestos beneficiarios eran entre un 40 y un 55 % más altos que el precio vigente de la electricidad en la bolsa de intercambio de energía eléctrica OPCOM-PCCB. Por consiguiente, Hidroelectrica había pagado precios más altos de los necesarios, mientras que a los supuestos beneficiarios se les había concedido una ayuda que aumentaba sus ingresos, sin propósito de conseguir algún objetivo concreto de interés común. La primera impresión de la Comisión fue que los supuestos beneficiarios habían obtenido una ventaja indebida en forma de precios de electricidad artificialmente inflados en sus Contratos y en las modificaciones ulteriores de los mismos.

               (56)

               Asimismo, la Comisión extrajo la conclusión preliminar de que las tarifas eléctricas objeto de estudio eran de carácter selectivo, ya que solo se aplicaron a determinadas empresas.

               (57)

               La Comisión también llegó a otra conclusión preliminar de que las tarifas eléctricas preferentes podrían implicar una transferencia de recursos estatales que sería imputable al Estado por el hecho de que el control de Hidroelectrica lo ejercía el Estado de Rumanía (el 80,06 % de su capital social lo detenta Rumanía). Asimismo, la Comisión hizo referencia al Decreto ministerial no 445/2009, en virtud del cual los representantes del Ministerio de Economía, Comercio y Empresas, miembros del consejo de administración de las empresas eléctricas públicas, estaban obligados a garantizar que, a partir del 31 de marzo de 2010, la electricidad destinada al mercado mayorista se comercializaría exclusivamente en OPCOM.

               (58)

               En consecuencia, los representantes del Ministerio de Economía y Comercio tenían el control, o al menos influencia, sobre la práctica contractual de las empresas públicas, incluida la de Hidroelectrica. Esto podría influir en el comercio dentro de la Unión, en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

               (59)

               La Comisión llegó a la conclusión preliminar de que, si los Contratos implicaban ayuda estatal, deberían considerarse ayuda concedida en contravención de las obligaciones de notificación y suspensión establecidas en el artículo 108, apartado 3, del Tratado.

               (60)

               En vista de lo anterior, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las tarifas eléctricas preferentes podrían implicar ayuda estatal, e instó a Rumanía a facilitar información suficiente para aclarar sus dudas.

         4.   OBSERVACIONES DE RUMANÍA

               (61)

               Las autoridades de Rumanía se abstuvieron de presentar sus observaciones sobre si los Contratos constituían o no ayuda estatal. El 24 de marzo de 2013, Rumanía presentó sus observaciones sobre los comentarios de terceros en relación con los casos que incumbían a Hidroelectrica, también englobados en la investigación de la Comisión (31). En este sentido, las autoridades de Rumanía también se abstuvieron de ofrecer su opinión.

               (62)

               En el marco del procedimiento formal de investigación, se instó a las autoridades de Rumanía a explicar las razones económicas por las que se concluyeron los Contratos, pero Rumanía no ofreció ninguna justificación en este sentido. Rumanía simplemente alegó que los Contratos permitieron a Hidroelectrica cuantificar mejor el valor máximo de los costes incurridos al adquirir electricidad, ofreciéndole protección frente a la volatilidad de los precios de mercado de contado.

               (63)

               Por otra parte, las autoridades de Rumanía aclararon también que los Contratos no constituían acuerdos de ayudas, como se establece en el informe del administrador judicial de Hidroelectrica relativo a las causas de la insolvencia de Hidroelectrica (32). Según dicho informe, los acuerdos de ayuda se corresponden con los contratos celebrados por Hidroelectrica para cubrir las discontinuidades de su producción. El propósito de este tipo de contrato es prevenir el pago de los daños ocasionados por el incumplimiento de un compromiso contractual de suministro.

               (64)

               Las autoridades rumanas aclararon (33) por qué, en la práctica, con la excepción de los tres casos mencionados en el considerando 28, la ANRE no fijó los precios contractuales, tal y como se estipula en los Contratos. Alegó que los Contratos no se celebraron en el segmento del mercado regulado y que por eso la ANRE no estableció el precio. Las autoridades de Rumanía también explicaron que: i) en un principio, la ANRE facilitó al Ministerio de Economía y Comercio un umbral mínimo y máximo conforme al cual se fijaron los precios; ii) estos umbrales se establecieron según unos parámetros técnicos claros específicos para los productores de electricidad térmica; iii) la ANRE posteriormente dejó de realizar esta tarea y se hizo cargo de ello el Ministerio de Economía y Comercio, conforme a principios similares utilizados por la ANRE.

               (65)

               En cuanto al Contrato celebrado con Termoelectrica, las autoridades de Rumanía confirmaron que Hidroelectrica era el único consumidor de electricidad de la central Paroseni de Termoelectrica. Asimismo, se aclaró que Hidroelectrica no adquirió todo el volumen de electricidad estimado inicialmente en el marco del Contrato, sino que solo adquirió la cantidad necesaria para cubrir las fluctuaciones de producción, debido a la evolución imprevisible de las condiciones hídricas.

               (66)

               Por cuanto atañe al Contrato con Electrocentrale Deva, las autoridades de Rumanía aclararon que, durante el período pertinente 2009-2011, Electrocentrale Deva también vendió electricidad a otros clientes distintos de Hidroelectrica. Se demostró que en los años 2010 y 2011, Electrocentrale Deva vendió grandes volúmenes de electricidad (comparables o incluso cantidades superiores) a clientes distintos de Hidroelectrica por precios comparables (34).

         5.   OBSERVACIONES DE TERCEROS

               (67)

               En sus observaciones preliminares sobre la Decisión de incoación, Termoelectrica y Electrocentrale Deva declararon que ni los precios contractuales iniciales ni los cambios ulteriores les aportaban ventaja alguna, argumentando que tales precios los fijó la ANRE y que se calcularon en función de los costes de producción.

               (68)

               Además, Rumanía afirmó que los cambios posteriores de los precios contractuales se determinaron en función del aumento del precio del petróleo (35) o el carbón (36). Electrocentrale Deva también alegó que el precio de la electricidad dependía en un 70 % aproximadamente del precio del carbón.

         6.   EVALUACIÓN

               (69)

               En la presente Decisión, la Comisión evalúa si Termoelectrica y Electrocentrale Deva recibieron ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado (véase el considerando 101) y, en su caso, si dicha ayuda podría ser compatible con el mercado interior (véanse los considerandos 102 a 105).

         6.1.   Existencia de ayuda estatal

               (70)

               El artículo 107, apartado 1, del Tratado, establece que serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

               (71)

               Las condiciones estipuladas en el artículo 107, apartado 1, del Tratado, son acumulativas y, por tanto, para que una ayuda se entienda como ayuda estatal, deberán reunirse todas las condiciones al mismo tiempo.

         6.1.1.   Evaluación de la ventaja económica

               (72)

               A los efectos de lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado, para determinar si la celebración y ejecución de los Contratos reportaron a Termoelectrica y Electrocentrale Deva una ventaja económica que de otro modo y en condiciones de mercado no habría tenido, es necesario determinar cuáles eran los precios de mercado en Rumanía en el período comprendido entre 2009 y 2011 para transacciones similares.

               (73)

               En este sentido, contrariamente a la posición preliminar adoptada en relación con la Decisión de incoación, la investigación ha revelado que las condiciones y las duraciones de los contratos de suministros de electricidad celebrados en el segmento de OPCOM-PCCB no se asemejan lo suficiente a las de los Contratos, sobre todo en cuanto a la duración y las condiciones negociadas de manera bilateral adaptadas a cada caso (véanse los considerandos 18, 23-25, 39 y 40). En mercados de electricidad que funcionan bien y que tienen liquidez suficiente e instrumentos a plazo que permiten la previsión de los precios para futuros suministros, los precios al contado son una buena indicación o referencia de los precios de mercado, que pueden utilizarse como valores de referencia para evaluar los niveles de precios en contratos específicos. No obstante, en este caso, habida cuenta de la proporción relativamente alta de demanda satisfecha a tarifas reguladas en Rumanía en 2009, la liquidez limitada de las plataformas de negociación de OPCOM en el período 2009-2011, así como del hecho de que los intercambios de electricidad gestionados por OPCOM fueron designados como un mercado antimonopolio pertinente sujeto al abuso de la posición dominante (véanse los considerandos 34 a 40), resulta conveniente basarse en valores de referencia adecuados en lugar de en los precios de OPCOM-PCCB para evaluar la posible existencia de una ventaja económica con respecto a los precios de mercado.

               (74)

               Sin embargo, en este sentido, la similitud de los precios con respecto a los que han pagado clientes distintos de Hidroelectrica o la justificación basada en el coste presentada por Rumanía y los beneficiarios (considerandos 66 a 68), no constituyen un indicio válido de que las condiciones y los precios contractuales objeto de estudio estuvieran en consonancia con las condiciones de mercado.

               (75)

               De hecho, los precios abonados por Hidroelectrica a Electrocentrale Deva entre 2009 y 2011 eran similares a los precios pagados por otras empresas de distribución de energía eléctrica de carácter público y privado que compraban electricidad a Electrocentrale Deva. No obstante, tales compras se llevaban a cabo entre Electrocentrale Deva y las empresas de distribución de energía eléctrica, que vendían electricidad a los hogares y las pequeñas empresas en el mercado minorista a precios y bajo condiciones regulados (considerando 34). Hidroelectrica compraba electricidad en el mercado mayorista para distribuirla al por menor en el mercado competitivo a comerciantes o consumidores industriales, en el que los precios y los volúmenes no estaban regulados y, por tanto, los consumidores podían abstenerse de comprar a proveedores caros, como Termoelectrica y Electrocentrale Deva, y optar por el proveedor más económico, con independencia de sus costes de producción. Por tanto, incluso aunque los precios fueran similares y suponiendo que las ventas de Termoelectrica y Electrocentrale Deva en el mercado regulado permitían recuperar los costes, los precios pagados por las empresas de distribución de electricidad a Termoelectrica y Electrocentrale Deva no son comparables con los precios pagados por Hidroelectrica en el libre mercado competitivo ni constituyen un valor de referencia válido para tales precios.

               (76)

               Asimismo, la justificación de los costes presentada por Termoelectrica y Electrocentrale Deva y las autoridades de Rumanía solo explica por qué eran altos los precios a los que Termoelectrica y Electrocentrale Deva podían vender sin tener pérdidas. La justificación no determina que estos precios estuvieran en consonancia con los precios de mercado fijados en condiciones competitivas, como aquellos en virtud de los cuales Hidroelectrica debería haber celebrado y ejecutado los Contratos, si estos no contuvieran ayuda estatal alguna.

               (77)

               A efectos de determinar si los precios contractuales estaban en consonancia con las condiciones de mercado de Rumanía, es conveniente compararlos con las condiciones de precios fijadas para otros contratos negociados de manera bilateral concomitantes con los Contratos celebrados en el libre mercado. La Comisión se sirvió del corpus de datos facilitado por las autoridades de Rumanía, ya que lo consideró la mejor fuente de pruebas disponible para reflejar las condiciones de mercado en Rumanía (considerandos 42 a 45). Como se ha indicado en el considerando 45, ningún contrato a largo plazo celebrado o en vigor en 2009 replica las características de los Contratos. Por tanto, la Comisión realizó un análisis econométrico para calcular una referencia basándose en los contratos de electricidad concomitantes con los Contratos durante el período pertinente. En el anexo se ofrece una descripción técnica pormenorizada del análisis econométrico y sus resultados.

               (78)

               En ausencia de una referencia definitiva para establecer las «condiciones de mercado», a fin de comprobar si los Contratos contemplaban precios por encima de la cota de mercado, se calculó una referencia de los precios de mercado como indicador, conforme a hipótesis prudentes, a saber, incluyendo importantes desviaciones al alza con respecto al precio de mercado estimado. Conforme a este enfoque conservador, la Comisión realizó una comparación anual de los precios de los Contratos con respecto al precio de mercado de referencia entre 2009 y 2011. Esta comparación se realizó por cada año, porque los precios de venta contractuales aumentaron todos los años.

               (79)

               El análisis revela que, según los precios de referencia y conforme a hipótesis prudentes, Termoelectrica cobró a Hidroelectrica unos precios superiores a los del mercado. Si se tiene en cuenta que la comparación de las transacciones a nivel mayorista para los Contratos se realiza con contratos a nivel minorista, sumando un margen minorista del 5 % que los comerciantes aplican como promedio en el mercado de Rumanía, la diferencia con los precios de mercado es: 18,8 RON/MWh en 2010 y 19,8 RON/MWh en 2011 para Termoelectrica y 17,5 RON/MWh en 2010 y 13,9 RON/MWh en 2011.

               (80)

               Por tanto, el análisis econométrico ofrece un primer indicio de que los Contratos aportaron una ventaja económica a Termoelectrica y Electrocentrale Deva con respecto a las condiciones de mercado. No obstante, el mero hecho de que los precios estipulados en los Contratos que se han evaluado hayan resultado ser superiores a los precios de referencia de contratos similares no es suficiente para determinar que estos contratos no los hubiera celebrado ni mantenido un agente de mercado que actuara en nombre de Hidroelectrica. Existen razones objetivas a favor de que no puede considerarse que unos niveles de precios altos por sí solos puedan ofrecer una ventaja económica con respecto a las condiciones de mercado para los proveedores de electricidad. Por tanto, se necesitan pruebas adicionales de que los precios se situaban por encima de las condiciones de mercado a fin de corroborar la solidez de los resultados del análisis econométrico.

               (81)

               En este sentido, resulta conveniente determinar si Hidroelectrica se ha comportado de forma comparable a un agente económico privado en una situación similar (la «prueba del operador de economía de mercado»/«POEM») (37). La Comisión evaluó si un agente privado en una situación similar hubiera actuado de la misma forma que Hidroelectrica en lo relativo a la formalización y el mantenimiento de los Contratos. En este contexto, resultan pertinentes las circunstancias descritas más abajo, en los considerando 82 a 85, sobre la celebración y ejecución de los Contratos.

               (82)

               En primer lugar, en la fecha en que se celebraron los contratos, Hidroelectrica tenía a su disposición en el mercado otras fuentes de electricidad más económicas; por ejemplo, en 2008-2009, Nuclearelectrica ofrecía electricidad por 153 RON/MWh en comparación con los 227 RON/MWh de Termoelectrica y los 230 RON/MWh de Electrocentrale Deva (38).

               (83)

               En segundo lugar, la venta a terceros, por parte de Hidroelectrica, de la electricidad adquirida a Termoelectrica y Electrocentrale Deva, solo podía hacerse con pérdidas. Como se expone en los considerandos 46 y 47, los precios de venta al por menor de Hidroelectrica en el libre mercado eran significativamente más bajos que los precios de compra al por mayor, y el precio más alto al que Hidroelectrica revendió electricidad en el marco de contratos de negociación directa fue 190 RON/MWh en 2010, en comparación con el precio de compra de 230 RON/MWh en el caso de Termoelectrica y 234 RON/MWh para Electrocentrale Deva. De ello se desprende que, conforme a tales precios, Hidroelectrica revendía con pérdidas cada MWh comprado a Termoelectrica y Electrocentrale Deva.

               (84)

               En este sentido, en la investigación no se explicó por qué Hidroelectrica se comprometió a comprar toda la producción de la central eléctrica Paroseni de Termoelectrica (véase el considerando 24). El compromiso de adquirir toda la producción de una central eléctrica durante diez años es un claro indicio de que Hidroelectrica no necesitaba los contratos para cumplir sus propias obligaciones contractuales en materia de suministro. Confirmado también por Rumanía (véase el considerando 63). Por el contrario, la necesidad de respaldar las caras operaciones poco competitivas de ambas empresas y de las minas de carbón de las que se abastecían la expusieron los administradores de Termoelectrica (considerando 20) y Electrocentrale Deva (considerando 21) ante el ministro competente como el motivo por el que Hidroelectrica debía suscribir los Contratos.

               (85)

               No obstante, si al realizar transacciones comerciales las empresa públicas tienen en cuenta consideraciones de ayudas a empresas o sectores en crisis, por motivos de política social o económica ajenos a sus intereses comerciales, y llevan a cabo tales transacciones en condiciones que un agente de mercado normal no aceptaría, las condiciones aceptadas, en este caso los precios de compra por parte de Hidroelectrica, podrían entrañar una ventaja económica indebida para las otras partes, cumpliéndose así una de las condiciones para la aplicación del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

               (86)

               De esto se desprende que, con la formalización y el mantenimiento de los Contratos, Hidroelectrica no actuó como un agente económico de mercado. En consecuencia, esta prueba también corrobora en términos cualitativos el resultado del análisis econométrico, revelando que los Contratos aportaron a Termoelectrica y Electrocentrale Deva una ventaja económica de la que no hubieran disfrutado de haberse atenido a las condiciones de mercado.

               (87)

               Los datos facilitados por las autoridades de Rumanía no contemplan los contratos a largo plazo exactamente con las mismas condiciones en términos de cantidad y vigencia de los Contratos. A falta de una referencia definitiva para determinar las «condiciones de mercado», la Comisión comparó, con carácter anual, los precios contractuales que pagó Hidroelectrica con los precios más altos vigentes en Rumanía entre 2009 y 2011 en los contratos minoristas a largo plazo extendidos por Rumanía (véanse los considerandos 42 a 45).

               (88)

               Esta comparación se basa en la hipótesis prudente de que Termoelectrica y Electrocentrale Deva podrían haber reemplazado sus Contratos con Hidroelectrica por varios contratos suscritos con otros clientes en el mercado que ofrecieran los precios más altos, y resulta muy conservadora: en lugar de adoptar como precio de mercado la media, la mediana o la moda en transacciones comparables, el precio de mercado se adopta como el precio más caro observado en varias transacciones que no son totalmente comparables. Habida cuenta de la falta de homogeneidad de las transacciones y de la existencia de factores o anomalías potenciales que pueden contribuir a explicar el nivel de precios acordado en las transacciones con los precios más altos tomadas como referencia, este enfoque resulta favorable para el beneficiario, ya que puede subestimar potencialmente la ventaja recibida. Los precios medios ponderados para los volúmenes de electricidad que Electrocentrale Deva y Termoelectrica suministraron realmente a Hidroelectrica entre 2009 y 2011 (considerando 32) fueron los siguientes:

                           (en RON/MWh)

                           2009

                           2010

                           2011

                                       A)

                                       Precio de Electrocentrale Deva

                           230,2

                           234,0

                           234,0

                                       B)

                                       MEDIA ponderada Precio de mercado

                           241,9

                           224,2

                           229,6

                           Diferencia A-B

                           < 0

                           9,8

                           4,4

                           (en RON/MWh)

                           2009

                           2010

                           2011

                                       A)

                                       Precio de Termoelectrica

                           227,4

                           230,0

                           234,4

                                       B)

                                       MEDIA ponderada Precio de mercado

                           229,0

                           213,4

                           220,1

                           Diferencia A-B

                           < 0

                           16,6

                           14,3

               (89)

               Si la comparación se realiza conforme a estas hipótesis prudentes, los precios medios pagados por Hidroelectrica a Termoelectrica y Electrocentrale Deva todavía resultan estar por encima de los precios más altos en 2010 y 2011, por lo que se corroboran las constataciones del análisis econométrico. Termoelectrica cobró a Hidroelectrica 16,6 RON/MWh más con respecto a los precios más altos en 2010 y 14,3 RON/MWh, en 2011, mientras que Electrocentrale Deva le cobró 9,8 RON/MWh más con respecto a los precios más altos en 2010 y 4,4 RON/MWh, en 2011.

               (90)

               En vista de lo anterior, se puede concluir que los Contratos favorecieron a Termoelectrica y Electrocentrale Deva, ya que les aportaron una ventaja económica de la que no hubieran disfrutado de haberse atenido a las condiciones de mercado.

               (91)

               Por consiguiente, la Comisión concluye que Hidroelectrica no actuó como lo hubiera hecho un agente económico de mercado en tales circunstancias y que confirió una ventaja económica indebida a Termoelectrica y Electrocentrale Deva.

         6.1.2.   Fondos e imputabilidad del Estado

               (92)

               A fin de que se considere como ayuda en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, esta deberá otorgarse de manera directa o indirecta con cargo a los fondos estatales y atribuirse al Estado.

               (93)

               Como se indica en el considerando 11, el Estado de Rumanía ejerce el control directo de Hidroelectrica. Por tanto, los fondos condonados por Hidroelectrica se corresponden con los fondos estatales condonados por Rumanía. El Estado de Rumanía también designa a los directores de la junta directiva. Además, tales directores ejercían responsabilidades políticas simultáneamente en el ministerio que controla la participación del Estado en Hidroelectrica.

               (94)

               En virtud de la jurisprudencia consolidada, la posibilidad del Estado de controlar las entidades que participan en la concesión de las ayudas no justifica automáticamente la presunción de que las acciones de las entidades sean imputables al Estado. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha explicado el concepto de la imputabilidad al Estado de las decisiones concernientes a los fondos de las empresas públicas en la sentencia Stardust Marine. Los fondos de una empresa pública se considerarán de carácter estatal y las acciones en las que estos se utilicen se podrán atribuir al Estado siempre que el Estado pueda, ejerciendo su influencia dominante sobre tal empresa, decidir el uso de sus fondos (39).

               (95)

               El Tribunal de Justicia determinó los siguientes indicadores para establecer la imputabilidad al Estado: integración de la empresa pública en las estructuras de la Administración Pública, la naturaleza de sus actividades, el estatuto jurídico de la empresa, la intensidad de la supervisión ejercida por parte de las autoridades públicas con respecto a la administración de la empresa o cualquier otro indicador que revele la participación de las autoridades públicas en la adopción de una medida o la escasa probabilidad de que no participara. En este caso también debería haberse prestado atención al objetivo de los Contratos, así como a su contenido o a las condiciones que los rigen.

               (96)

               Por tanto, resulta necesario analizar si las autoridades de Rumanía deben considerarse como partícipes, de una forma u otra, en la celebración y el mantenimiento de los Contratos en vigor y en la modificación de los precios contractuales.

               (97)

               En este sentido, el Ministerio de Economía y Comercio participó de manera activa en la toma de decisiones respecto a la celebración de los Contratos y en los reajustes ulteriores de los precios contractuales. En particular, Termoelectrica y Electrocentrale Deva recibieron la aprobación del Ministerio de Economía y Comercio para suscribir los Contratos con Hidroelectrica, lo que de facto implica que fue el Estado de Rumanía el que, en última instancia, ejerció una influencia determinante sobre ellos (considerandos 19 a 22). Esto se confirma además porque Hidroelectrica solicitó directamente la aprobación del Ministerio de Economía y Comercio de Rumanía para los reajustes de los precios (considerandos 26 a 31).

               (98)

               Esta prueba directa se corrobora por el hecho de que las compras de Hidroelectrica generan pérdidas y por la ausencia de fundamento económico del compromiso de comprar toda la producción de la central eléctrica Paroseni (considerandos 84 y 85). Los Contratos vienen motivados por la delicada situación financiera de los otros dos generadores de electricidad propiedad del Estado y por las consideraciones sociales relativas a la producción de carbón (considerandos 20 y 21). En definitiva, los tres generadores de electricidad propiedad del Estado, así como las minas de carbón también propiedad del Estado, eran propiedad y estaban bajo la responsabilidad del Estado, en el que Termoelectrica y Electrocentrale Deva buscaron un medio para financiar sus operaciones.

               (99)

               Lo anterior confirma la opinión preliminar expresada por la Comisión en la Decisión de incoación de que los Contratos y su ejecución no fueron decisiones comerciales racionales e independientes de Hidroelectrica, sino que resultaron del ejercicio de la influencia dominante del Estado de Rumanía.

               (100)

               Por tanto, la Comisión concluye que existen pruebas directas que revelan que la celebración de los Contratos y su ejecución son imputables al Estado de Rumanía. Asimismo, habida cuenta de que la formalización y la ejecución de los Contratos implican una pérdida de fondos en Hidroelectrica, que es una empresa pública, la Comisión concluye que tales ayudas se otorgan con cargo a fondos estatales.

         6.1.3.   Selectividad

               (101)

               Para que una medida se considere ayuda estatal, debe ser específica o selectiva, es decir, favorecer solo a determinadas empresas o producciones.

               (102)

               Los Contratos se suscribieron con dos proveedores específicos, a saber, Termoelectrica y Electrocentrale Deva, aportándoles ventajas económicas indebidas individualmente. Ningún otro proveedor de electricidad de Hidroelectrica se benefició de condiciones similares a las previstas en los Contratos. Por tanto, las ventajas económicas derivadas de unos precios contractuales excesivamente altos resultan selectivas.

         6.1.4.   Distorsión de la competencia y efecto en los intercambios

               (103)

               Cuando una ayuda concedida por un Estado miembro fortalece la posición de una empresa en comparación con otras que compiten en el comercio dentro de la Unión, deberá considerarse que la ayuda afecta a estas últimas. En particular, se supone que existe una distorsión de la competencia en el sentido de lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado, a partir del momento en que el Estado concede una ventaja financiera a una empresa en un sector liberalizado en el que hay, o podría haber, competencia (40).

               (104)

               Termoelectrica y Electrocentrale Deva operan en un mercado centrado en la venta de electricidad que está abierto a la competencia (considerandos 35 a 38). Cualquier beneficio económico proporcionado a dichas empresas podrá aportarles una ventaja con respecto a otros competidores que no tienen acceso a tales precios en condiciones de mercado. En el asunto que nos ocupa, la finalidad de la ayuda era favorecer la producción de electricidad a partir de carbón, lo que podría falsear la competencia entre los productores de electricidad. Asimismo, el mercado rumano actualmente está (y en el momento en que acaecieron los hechos también lo estaba) interconectado con otros Estados miembros a los que exporta electricidad (considerando 17).

               (105)

               Habida cuenta de lo anterior, la Comisión concluye que los Contratos podrían falsear la competencia y afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros, en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

         6.1.5.   Conclusión acerca de la existencia de ayuda estatal

               (106)

               En vista de los argumentos descritos anteriormente, en los considerandos 72 a 105, la Comisión concluye que ambos Contratos entrañan la concesión de ayuda estatal a Termoelectrica y Electrocentrale Deva en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado. Rumanía no respetó la obligación de no ejecución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 108, apartado 3, del Tratado. Por tanto, la ayuda estatal se considera ilegal.

         6.2.   Compatibilidad de la ayuda

               (107)

               Habida cuenta de que la ayuda concedida por Rumanía a Termoelectrica y Electrocentrale Deva constituye ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del Tratado, se deberá evaluar su compatibilidad teniendo en cuenta las excepciones estipuladas en los apartados 2 y 3 de dicho artículo.

               (108)

               En este caso, la ayuda aportó a los beneficiarios ingresos operativos corrientes, que no estaban destinados específicamente a ninguna inversión concreta con miras a mejorar la producción o distribución de electricidad. La compatibilidad con el mercado interior de ayudas de explotación de este tipo en virtud del artículo 107, apartados 2 o 3, del Tratado, debe evaluarse de manera restrictiva conforme a condiciones estrictas. La ayuda de explotación recurrente y de larga duración concedida durante dos años no parece ser necesaria ni contribuir a ningún objetivo claro de interés común para la Unión. Tampoco se ha determinado la proporcionalidad de la ayuda. Además, y en cualquier caso, en virtud de la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, corresponde al Estado miembro invocar posibles motivos de compatibilidad y demostrar que se reúnen las condiciones para tal compatibilidad (41).

               (109)

               Las autoridades de Rumanía no invocaron ningún argumento posible que justificara que la ayuda estatal podría considerarse compatible con el mercado interior de la ayuda estatal, y la Comisión no ha identificado ninguna causa posible que respalde la compatibilidad.

               (110)

               En vista de lo anterior, la Comisión considera que la ayuda estatal canalizada mediante los Contratos resulta incompatible con el mercado interior.

         6.3.   Recuperación

               (111)

               De conformidad con el Tratado y con la jurisprudencia consolidada del Tribunal, la Comisión es competente para decidir si el Estado miembro de que se trate debe abolir o modificar la ayuda si se observa que resulta incompatible con el mercado interior (42). El Tribunal también ha sostenido de manera continuada que la obligación de un Estado miembro de abolir la ayuda que la Comisión considere incompatible con el mercado interior está diseñada con miras a restablecer la situación que existía anteriormente. (43) En este contexto, el Tribunal ha determinado que este objetivo se consigue en cuanto el beneficiario ha reembolsado los importes concedidos en la ayuda categorizada como ilegal, perdiendo así la ventaja de la que se había beneficiado con respecto a sus competidores en el mercado, y la situación previa a la concesión de la ayuda quedará restablecida (44).

               (112)

               En consonancia con la jurisprudencia, el artículo 14, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo (45) establece que «Cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda […]».

               (113)

               Por tanto, dado que no se informó a la Comisión acerca de la ayuda estatal en cuestión, en contravención del artículo 108 del Tratado y que, por tanto, hay que considerarla ilegal y que resulta incompatible con el mercado interior, la ayuda deberá recuperarse para restablecer la situación de mercado anterior a su concesión. La recuperación debe abarcar el tiempo desde el cual los beneficiarios adquirieron la ventaja, es decir, cuando la ayuda se puso a su disposición, hasta el cese del suministro a finales de 2011 (46), y las cuantías que han de recuperarse devengarán intereses hasta la recuperación efectiva.

               (114)

               La cuantía recuperada se correspondería con la diferencia entre el promedio anual del precio al que Hidroelectrica adquirió electricidad a Termoelectrica y Electrocentrale Deva, como se indica en el considerando 32, y los precios más altos aplicados en el mercado cada año para los volúmenes totales suministrados por ellos. Esta diferencia se indica en el considerando 89. Según las diferencias de precio aplicables el 1 de enero de 2010 y el 1 de enero de 2011 por un período anual, a efectos de simplificación, los importes resultantes que habrá que recuperar serán 3 656 675 RON de Electrocentrale Deva y 22 619 821 RON de Termoelectrica. De forma alternativa, las autoridades de Rumanía pueden calcular las cuantías según los precios reales intraanuales (por ejemplo, mensual, bimensual, etc.) cargados a Hidroelectrica.

               (115)

               Se sumarán intereses a estas cuantías, con cualquiera de los dos métodos que se utilice para calcularlas, según el calendario de suministros mensuales reales de electricidad a Hidroelectrica entre los años 2009 y 2011, teniendo en cuenta la diferencia con los precios de mercado a que se hace referencia en el considerando 89.

               (116)

               Asimismo, resulta conveniente examinar, en vista de los hechos de este caso, si la obligación de recuperación debe extenderse o aplicarse a una o varias entidades distintas de Termoelectrica y Electrocentrale Deva, en virtud de la sucesión económica o continuidad económica con una empresa distinta a Termoelectrica y Electrocentrale Deva con la que existiría continuidad económica en caso de que estas no pudieran satisfacer las obligaciones de recuperación. En este sentido, la jurisprudencia de los tribunales de la UE ha identificado varios criterios que la Comisión ha de tener en cuenta, de manera combinada o independiente, para determinar la continuidad económica entre dos empresas distintas (47).

         6.3.1.   Termoelectrica — continuidad económica con CEH

               (117)

               Como se ha descrito en el considerando 52, Termoelectrica es una empresa en liquidación. Con arreglo a una jurisprudencia bien consolidada, el hecho de que una empresa sea insolvente y no pueda devolver la ayuda no es motivo para eximirla del reembolso. En tales casos, el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de la distorsión de la competencia puede conseguirse, en principio, si en el listado de pasivos se registra la obligación de reembolso de la ayuda (48). Si las autoridades públicas no logran recuperar la cuantía íntegra de la ayuda, este registro puede satisfacer la obligación de recuperación solo en caso de que los procedimientos de insolvencia resulten en el cese definitivo de las actividades de la empresa (49). Sin embargo, si la empresa que ha recibido la ayuda ilegal es insolvente y se ha creado una empresa para continuar con algunas de sus actividades, el ejercicio de tales actividades puede, en caso de que la ayuda no pueda recuperarse íntegramente, prolongar la distorsión de la competencia provocada por la ventaja competitiva de la que la empresa disfrutó en el mercado con respecto a sus competidores. En consecuencia, si la empresa nueva también disfruta de la ventaja competitiva, se le podrá requerir el reembolso de la ayuda concedida (50). Este caso se daría, por ejemplo, si antes de la liquidación del beneficiario de la ayuda, los activos que se han beneficiado de la ayuda se transfieren, como una empresa en marcha,, a una empresa filial creada para continuar con la actividad del beneficiario (sucesión económica). Además, si la empresa beneficiaria se fusiona con otra empresa, y se transfieren todos los derechos y obligaciones a la empresa resultante, también se le transferirá la obligación de reembolsar la ayuda (sucesión legal).

               (118)

               En el caso que nos ocupa, en caso de que no se pueda recuperar el importe íntegro de la ayuda, que benefició las actividades de Termoelectrica, es necesario examinar si habría continuidad económica o jurídica entre Termoelectrica y otras empresas.

               (119)

               Por cuanto atañe a la continuidad económica, como se expone en los considerandos 48 y 51, en septiembre de 2011 Termoelectrica creó una filial, Electrocentrale Paroseni, a la que transfirió (dentro del mismo grupo propiedad del Estado) la central eléctrica que abastecía realmente el volumen de electricidad adquirido en el marco del Contrato con Termoelectrica (considerandos 48 a 65), incluidos todos los derechos y obligaciones de Termoelectrica derivados del citado Contrato, y prosiguió con la venta de electricidad a Hidroelectrica en el marco de tal Contrato hasta octubre de 2011 (cuando se fusionó en CEH). Por tanto, Electrocentrale Paroseni se hizo cargo de las actividades beneficiarias de la ayuda de la empresa matriz Termoelectrica, motivo por el cual debe considerarse como el sucesor económico de Termoelectrica.

               (120)

               En noviembre de 2012, Electrocentrale Paroseni se fusionó con Electrocentrale Deva y Electrocentrale Paroseni en la empresa CEH recién creada. Con dicha fusión, CEH asumió todos los derechos y obligaciones de Electrocentrale Paroseni, que desapareció como una persona jurídica independiente. Se entiende, por tanto, que existe continuidad jurídica entre Electrocentrale Paroseni, que se hizo cargo de todas las actividades beneficiarias de la ayuda, y CEH, en la que esta se fusionó el 1 de noviembre de 2012 y que asumió todos los derechos y obligaciones.

               (121)

               Por consiguiente, la obligación de recuperar la ayuda concedida a Termoelectrica debe extenderse a CEH.

         6.3.2.   Electrocentrale Deva — continuidad económica con CEH

               (122)

               Como se ha descrito en el considerando 51, Electrocentrale Deva, que se benefició íntegramente de la ayuda como una persona jurídica independiente, aunque estaba controlada por Termoelectrica, ya no existe como entidad independiente. No obstante, existe continuidad jurídica entre Electrocentrale Deva como entidad jurídica que se benefició de la ayuda y CEH, en la que esta se fusionó el 1 de noviembre de 2012 y que asumió todos los derechos y obligaciones.

               (123)

               Asimismo, varios elementos revelan la existencia de continuidad económica entre Electrocentrale Deva y CEH, como: i) a raíz de la fusión entre Electrocentrale Deva y Electrocentrale Paroseni, la empresa recién creada CEH se ocupó del funcionamiento de ambas empresas desde agosto de 2012, así como de sus activos operativos y sus recursos humanos; ii) la empresa recién creada, CEH, se dedicaba a la generación de electricidad como su principal actividad económica en 2012, al igual que Electrocentrale Deva; iii) ambas empresas pertenecen íntegramente al Estado: como se indica en el considerando 50, en el momento en que cesó el suministro de electricidad objeto de los Contratos, Termoelectrica, una empresa cuya propiedad recae íntegramente en el Estado, poseía al mismo tiempo el 100 % de Electocentrale Deva y Electrocentrale Paroseni; iv) la empresa nueva CEH también es propiedad total del Estado.

               (124)

               En vista de lo anterior, se determina la continuidad jurídica y económica entre Electrocentrale Deva, Termoelectrica, por una parte, a través de Electrocentrale Paroseni y, por la otra, CEH. En este sentido, la conversión de la deuda en capital basada en una tasación independiente de la cesión de acciones, anterior a la fusión de Electrocentrale Deva y Electrocentrale Paroseni en CEH (considerando 50), no interrumpe la continuidad entre las tres empresas afectadas. Una negociación de acciones no influye en la identidad de los beneficiarios de la ayuda ni en los beneficios obtenidos y transferidos con independencia de la identidad del accionista que, además, en este caso, terminó por ser el Estado de Rumanía antes de 2011 y después de la fusión con CEH. De ello se desprende que las obligaciones de recuperación respecto a Electrocentrale Deva y Termoelectrica deben extenderse a CEH.

         6.3.3.   Conclusión sobre la recuperación

               (125)

               La cuantía de la ayuda (sin los intereses) que se debe recuperar, en principio, asciende a 3 656 675 RON en el caso de Electrocentrale Deva y a 22 619 821 RON en el caso de Termoelectrica. En vista de la continuidad jurídica y económica establecida entre Electrocentrale Deva, Termoelectrica y CEH, la obligación de recuperación respecto a ambos beneficiarios debe extenderse a CEH.

         7.   CONCLUSIÓN

               (126)

               Los Contratos celebrados por Hidroelectrica con Termoelectrica y Electrocentrale Deva contemplaban en 2010 y 2011 tarifas eléctricas preferentes en beneficio de estas dos empresas. Estas tarifas constituyeron ayuda estatal en virtud de lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado. Rumanía concedió la ayuda de manera ilegal, en contravención de lo dispuesto en el artículo 108, apartado 3, del Tratado. La ayuda resulta incompatible con el mercado interior.

         HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
   Artículo 1
   La ayuda estatal que, en principio, asciende a 3 656 675 RON en el caso de Electrocentrale Deva y a 22 619 821 RON en el caso de Termoelectrica, en forma de tarifas eléctricas preferentes en beneficio de estas mismas empresas, concedida por Rumanía de manera ilegal en contravención del artículo 108, apartado 3, del Tratado, resulta incompatible con el mercado interior.
   Artículo 2
   Rumanía procederá a recuperar de los beneficiarios la ayuda incompatible mencionada en el artículo 1. La obligación de recuperar la ayuda se extiende a CE Hunedoara.
   Las cantidades pendientes de recuperación devengarán intereses desde la fecha en que se pusieron a disposición de los beneficiarios hasta la de su recuperación.
   El interés se calculará sobre una base compuesta en virtud del capítulo V del Reglamento (CE) no 794/2004 de la Comisión (51).
   Artículo 3
   La recuperación de la ayuda mencionada en el artículo 1 será inmediata y efectiva.
   Rumanía garantizará que la presente Decisión se aplique en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha de su notificación.
   Artículo 4
   En el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, Rumanía presentará la siguiente información:

               —

               el importe total (principal e intereses) que debe recuperarse de cada beneficiario,

               —

               una descripción pormenorizada de las medidas ya adoptadas y las previstas, a efectos de conformidad con la presente Decisión, incluida la prueba de que registró la orden de cobro a un nivel apropiado en el proceso de liquidación de Termoelectrica,

               —

               si Termoelectrica no puede satisfacer la orden de cobro, la orden ejecutada contra Termoelectrica para disolver la empresa y la prueba de que Termoelectrica ha desaparecido del mercado,

               —

               documentos que demuestren que se ha ordenado a los beneficiarios que reembolsen la ayuda.

         Rumanía mantendrá informada a la Comisión del avance de las medidas nacionales adoptadas en aplicación de la presente Decisión hasta que la recuperación de la ayuda mencionada en el artículo 1 haya concluido. Presentará inmediatamente, a petición de la Comisión, información sobre las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión. También proporcionará información detallada sobre los importes de la ayuda y los intereses ya recuperados del beneficiario.
   Artículo 5
   El destinatario de la presente Decisión será Rumanía.

      Hecho en Bruselas, el 20 de abril de 2015

            Por la Comisión

         Margrethe VESTGAGER

            Miembro de la Comisión

      (1)  Decisión de la Comisión C(2012) 2552 final, de 25 de abril de 2012, relativa al asunto SA. 33475, p. 46.

      (2)  DO C 395 de 20.12.2012, p. 46.

      (3)  Reglamento (CEE) no 1/1958 del Consejo, de 15 de abril de 1958, por el que se fija el régimen lingüístico de la Comunidad Económica Europea (DO 17 de 6.10.1958, p. 385/58).

      (4)  Todos los miembros de la Junta directiva de Hidroelectrica, salvo el director general de esta misma empresa y el representante de Fondul Proprietatea (2010), desempeñaron otras funciones en diferentes ministerios y fueron designados mediante decretos emitidos por el Ministerio de Economía y Comercio, con el siguiente reparto: i) en 2005-2006: el asesor personal del gabinete del ministro de economía y comercio; el director del gabinete del ministro de pequeñas y medianas empresas; el asesor personal del gabinete del ministro de Hacienda y el asesor personal de la secretaría general del Gobierno fueron miembros de la Junta directiva de Hidroelectrica; ii) en 2007-2008: situación desconocida; iii) en 2009: el subsecretario del Ministerio de Economía y Comercio también fue presidente de la Junta directiva de Hidroelectrica y otro subsecretario del Ministerio de Hacienda y dos directores generales del Ministro de Economía y Comercio también integraron la Junta directiva de Hidroelectrica; iv) en 2010: tres asesores personales del Ministerio de Economía y Comercio, un subsecretario del Ministerio de Hacienda y un director general del Ministerio de Economía y Comercio integraron la Junta directiva de Hidroelectrica.

      (5)  Decisión del Tribunal de Bucarest no 22456/3/2012 con fecha 26 de junio de 2012.

      (6)  Decisión del Tribunal de Bucarest no 6482 con fecha 26 de junio de 2013.

      (7)  Organismo regulador de energía, Informe anual de 2009, p. 15.

      (8)  Organismo regulador de energía, Informe anual de 2011, p. 15.

      (9)  Por ejemplo, las minas de carbón de las que se abastece Termoelectrica, como la mina Paroseni, se incluyeron en el plan de ayuda para el cierre definitivo de las minas de carbón poco competitivas en Rumanía que la Comisión autorizó en virtud de la Decisión de 22 de febrero de 2012 en el asunto SA.33033 (empresa nacional hullera).

      (10)  Organismo regulador de energía, Informe anual de 2010, p. 12.

      (11)  Organismo regulador de energía, Informe anual de 2011, p. 22.

      (12)  Los suministros comenzaron en 2009.

      (13)  El contrato con Termoelectrica se rescindió el 29 de agosto de 2012 y, con Electrocentrale Deva, el 30 de agosto de 2012.

      (14)  El 1 de agosto de 2013, Societatea Națională a Huilei, derivada de la escisión de las minas supuestamente competitivas de Compania Nationala a Huilei, se integró también en Complexul Energetic Hunedoara.

      (15)  Artículo 25 del Contrato con Electrocentrale Deva.

      (16)  Grupo 4 de la CET Paroseni (la cantidad contractual estimada para toda la vigencia del contrato es de 940 GWh al año).

      (17)  La adenda 1, de 22 de marzo de 2009, establece el precio en 225 RON/MWh para el año 2009; la adenda 2, cuya fecha se desconoce, fija el precio en 225 RON/MWh para el año 2009 y estipula que el precio a partir de 2010 y durante toda la vigencia del contrato lo establecerá la ANRE; la adenda 3, de 7 de agosto de 2009, establece el precio en 230 RON/MWh para 2009; la adenda 4, de 19 de febrero de 2010, estipula el precio en 230 RON/MWh para el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2010; la adenda 5, de 30 de marzo de 2010, fija el precio en 230 RON/MWh entre las fechas 1 de abril de 2010 y 31 de diciembre de 2010; la adenda 6, de 31 de diciembre de 2010, establece el mismo precio que en la adenda 5 (230 RON/MWh hasta el 31 de enero de 2011); la adenda 7, de 1 de febrero de 2011, fija el precio en 235 RON/MWh desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011; en la adenda 8, de 22 de septiembre de 2011, se reemplaza el proveedor inicial Termoelectrica del contrato original por SC de Producere a Energieie Electrice si Termice Electrocentrale Paroseni SA.

      (18)  Véase el artículo 14 del Contrato con Electrocentrale Deva.

      (19)  El precio contractual inicial es de 220,56 RON/MWh. La adenda 1, de 1 de agosto de 2009, fija el precio en 234 RON/MWh para el año 2009; la adenda 2, de 2 de enero de 2010, establece el precio en 225,7 RON/MWh para el período de 1 de enero de 2010 a 30 de junio de 2010.; la adenda 3, de 11 de febrero de 2010, estipula el precio en 234 RON/MWh para el período de 1 de enero de 2010 a 31 de marzo de 2010; la adenda 4, de 1 de abril de 2010, fija el precio en 234 RON/MWh para el período de 1 de abril de 2010 a 31 de diciembre de 2010; la adenda 5, de 1 de febrero de 2011, establece el precio en 234 RON/MWh para el período de 1 de febrero de 2011 a 31 de diciembre de 2011.

      (20)  En el caso de Termoelectrica: la adenda 1, de 20 de marzo de 2009, estipuló el precio para 2009 conforme a la decisión de la ANRE; la adenda 2, de 1 de junio de 2009, fija el precio para 2009 y establece que, a partir de 2010, el precio contractual deberá estipularlo la ANRE para la central Paroseni
   En el caso de Electrocentrale Deva: mediante la adenda 2, de 7 de enero de 2009, el precio se ajustó en virtud de la Decisión de la ANRE.

      (21)  En el caso de Termoelectrica: la adenda 3, de 1 de agosto de 2009, se refiere al escrito no II/11096/31.7.2009 aprobado por el subsecretario del Ministerio de Economía y Comercio, por la que se fija el precio para el año 2009; la adenda 4, de 11 de febrero de 2010 se refiere al escrito no II/11672/11.2.2010 aprobado por el Ministerio de Economía y Comercio y fija el precio para el período de 1 de enero de 2010 a 31 de marzo de 2010; la adenda no 5, de 1 de abril de 2010, se refiere al escrito no II/11877/29.3.2010 aprobado por el Ministerio de Economía y Comercio y establece el precio para el período de 1 de abril de 2010 a 31 de diciembre de 2010; la adenda no 6, de 1 de enero de 2011, se refiere al mismo escrito no II/11877/29.3.2010, aprobado por el Ministerio de Economía y Comercio y mantiene el precio para el período de 1 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011; la adenda no 7, de 1 de febrero de 2011, se refiere al escrito no 6547/21.1.2011 aprobado por el Ministerio de Economía y Comercio y establece el precio para el período de 1 de febrero de 2011 a 31 de diciembre de 2011.
   En el caso de Electrocentrale Deva: la adenda no 1, de 1 de agosto de 2009, se refiere al escrito no II/11096/31.7.2009 aprobado por el subsecretario del Ministerio de Economía y Comercio, por la que se fija el precio para el año 2009; la adenda no 3, de 11 de febrero de 2010 se refiere al escrito no II/11674/11.2.2010 aprobado por el Ministerio de Economía y Comercio y fija el precio para el período de 1 de enero de 2010 a 31 de marzo de 2010; la adenda no 4, de 1 de abril de 2010, se refiere al escrito no II/11878/29.3.2010 aprobado por el Ministerio de Economía y Comercio y establece el precio para el período de 1 de abril de 2010 a 31 de diciembre de 2010; la adenda no 5, de 1 de febrero de 2011, se refiere al escrito no 6547/21.1.2011 aprobado por el Ministerio de Economía y Comercio y establece el precio para el período de 1 de febrero de 2011 a 31 de diciembre de 2011.

      (22)  En virtud de la información facilitada por Rumanía, con fecha 11 de septiembre de 2013 y 20 de febrero de 2015, el suministro de electricidad cesó a finales de 2011 en virtud de los Contratos. Por consiguiente, no hubo suministro alguno en 2012.

      (23)  Administración a cargo de OPCOM solo a partir de julio de 2011.

      (24)  Decisión de la Comisión, de 5 de marzo de 2014, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 102 del Tratado, por la que se imponen sanciones en virtud del artículo 7 del Reglamento (CE) no 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1 de 4.1.2003, p. 1), en el asunto AT.39984 «OPCOM/Bolsa de electricidad rumana».

      (25)  La información facilitada incluía los siguientes elementos: la identidad del vendedor y del comprador, el tipo de contrato, la fecha de entrada en vigor, la fecha de vencimiento, la cantidad y el perfil del suministro y el precio medio ponderado por cada año en el período de 2009 a 2011.

      (26)  Decisiones de la Comisión, de 25 de abril de 2012, C(2012) 2516 final relativa al asunto SA.33623 (DO C 189 de 29.6.2012, p. 3), C(2012) 2517 final relativa al asunto SA.33624, (DO C 268 de 5.9.2012, p. 21), C(2012) 2542 final relativa al asunto SA.33451 (DO C 395 de 20.12.2012, p. 5) y C(2012) 2556 final relativa al asunto SA.33581 (DO C 395 de 20.12.2012, p. 34).

      (27)  Presentación de información por parte de Rumanía con fecha 3 de septiembre de 2014.

      (28)  Presentación de información por parte de Rumanía con fecha 20 de febrero de 2015.

      (29)  Publicado en el Boletín Oficial no 700, de 4 de octubre de 2011.

      (30)  Liquidación aprobada por la Decisión de la Asamblea General, con fecha 12 de marzo de 2012.

      (31)  Véase la nota 27 a pie de página.

      (32)  Disponible solo en rumano en: http://www.euroinsol.eu/uploads/Raport%2059%20Hidro%20v11.pdf, p. 213.

      (33)  Presentación de información por parte de Rumanía con fecha 11 de septiembre de 2013.

      (34)  Véase el anexo I a la información presentada por Rumanía, con fecha 11 de septiembre de 2013.

      (35)  Para el Contrato con Termoelectrica.

      (36)  Para el Contrato con Electrocentrale Deva.

      (37)  Véanse, por ejemplo, el Asunto Comisión/Italia («ALFA Romeo») (C-305/89, Rec. 1991, p. I-1603, apartados 18 y 19); el Asunto Cityflyer Express/Comisión (T-16/96, Rec. 1998, p. II-757, apartado 51); los Asuntos acumulados Neue Maxhütte Stahlwerke y Lech-Stahlwerke/Comisión (T-129/95, T-2/96 y T-97/96, Rec. 1999, p. II-17, apartado 104); los Asuntos acumulados Land Burgenland y Austria/Comisión (T-268/08 y T-281/08, Rec. 2012, p. II-0000, apartado 48).

      (38)  El informe emitido por el administrador judicial de Hidroelectrica solo se encuentra disponible en rumano en: http://www.euroinsol.eu/uploads/Raport%2059%20Hidro%20v11.pdf, p. 212.

      (39)  Asunto República Francesa/Comisión (Stardust Marine) (C-482/99, Rec. 2002, p. I-4397).

      (40)  Alzetta, apartados 141 a 147; Altmark Trans.

      (41)  Asunto Italia/Comisión (C-364/90, Rec. 1993, p. I-2097, apartado 20).

      (42)  Asunto Comisión/Alemania (C-70/72, Rec. 1973, p. 813, apartado 13).

      (43)  Véanse los asuntos acumulativos España/Comisión (C-278/92, C-279/92 y C-280/92, Rec. 1994, p. I-4103, apartado 75).

      (44)  Véase el Asunto Bélgica/Comisión (C-75/97, Rec. 1999, p. I-030671, apartados 64 y 65).

      (45)  Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO L 83 de 27.3.1999, p. 1).

      (46)  Los suministros de electricidad cesaron antes de que el administrador judicial de Hidroelectrica rescindiera los Contratos a finales de agosto de 2012.

      (47)  Ryanair/Comisión (T-123/09, Rec. EU:T2012:164, pp. 155-156), Hellenic Republic, Olimpiakes Aerogrammes AE y Olimpiaki Aeroporia AE/Comisión (T-415/05, T416/05 y T-423/05, Rec. EU:T:2010:386, p. 135) y Ryanair Ltd/Comisión (C-287/12 P, EU:C2013:395, pp. 101 a 107).

      (48)  Asunto SMI (277/00, Rec. 2004, p. I-4355, apartado 85; Asunto Comisión/Bélgica (52/84, Rec. 1986, p. 89, apartado 14); Asunto Tubemeuse (C-142/87, Rec. 1990, p. I-959, apartados 60 a 62).

      (49)  Asunto Comisión/España («Magefesa») [C-610/10, Rec. 2012, publicado en la Recopilación electrónica (Recopilación general), apartado 104 y la jurisprudencia citada].

      (50)  Asunto Comisión/España («Magefesa») (C-610/10, apartado 106).

      (51)  Reglamento (CE) no 794/2004 de la Comisión, de 21 de abril de 2004, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo relativo a las modalidades de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO L 140 de 30.4.2004, p. 1), con modificaciones posteriores.

      ANEXO

         EVALUACIÓN DE LA VENTAJA ECONÓMICA — ANÁLISIS ECONOMÉTRICO

         Justificación y descripción del análisis econométrico

      El análisis econométrico realizado por la Comisión tiene como objetivo determinar precios de referencia en relación con los contratos investigados, que se obtendrían mediante un análisis de regresión de los contratos del conjunto de datos, que no son objeto de investigación, utilizando características de estos contratos. En una primera fase, el análisis de regresión permite calcular un precio de referencia en función de las características del contrato del conjunto de datos (predicciones dentro de muestra). En una segunda fase, los resultados del análisis de regresión se utilizan para prever un precio de referencia en relación con los contratos investigados teniendo en cuenta las características de estos (predicciones fuera de muestra). En el análisis de regresión, la variación entre los precios de los contratos del conjunto de datos se explica atendiendo a las siguientes características: cantidad adquirida y variables ficticias de año (1).
      El análisis econométrico se basa en el principio de que los precios vienen determinados por una serie de factores, tales como las cantidades. Sería engañoso comparar los precios de diferentes contratos sin tener en cuenta esos factores. Por tanto, este ejercicio cuantitativo se justifica porque, una vez tenidos en cuenta algunos factores externos, los precios de los distintos contratos son más comparables. Si no existe normalización, solo admiten una comparación válida los contratos perfectamente idénticos.
      Este ejercicio empírico no persigue establecer un nexo causal entre los precios y algunos factores externos. Por ejemplo, la estimación de un nexo causal entre algunos factores y los precios exigiría tener en cuenta el riesgo de endogeneidad, es decir, de que una variable causal (por ejemplo, las cantidades) se vea a su vez afectada por la variable explicada (por ejemplo, el precio), debido a la omisión de variables o al sesgo de simultaneidad. El objetivo del ejercicio cuantitativo es «normalizar» los precios de diferentes contratos para hacerlos más comparables entre sí. La normalización es necesaria si tanto los contratos como las características de suministro no son perfectamente idénticos.
      El análisis de regresión refleja las características principales de los contratos bilaterales en juego:

                  —

                  la inclusión de la variable cantidad en la regresión muestra que los precios son, en general, inferiores cuando las cantidades adquiridas son más elevadas (2),

                  —

                  la inclusión de variables ficticias de año refleja la dimensión temporal y la posible variación de las condiciones de mercado entre los diferentes años.

            Por lo que respecta a la primera fase del análisis empírico, los resultados del análisis de regresión de los contratos del conjunto de datos se indican en el cuadro 1.
      Por lo que se refiere a la segunda fase del análisis empírico, la Comisión ha determinado una referencia para cada año y, a continuación, ha verificado la posición de los contratos en relación con esa referencia, a fin de evaluar si los precios cobrados por Hidroelectrica fueron inferiores o superiores al precio de referencia modelizado. A continuación, se describen en detalle los pasos del método utilizado para determinar el precio de referencia:

                  En primer lugar, en relación con cada contrato investigado, se calcula si el precio real de cada año se aparta del correspondiente precio de referencia, calculado usando la regresión y las características del contrato, y en qué medida.

                  En segundo lugar, se determina qué contrato presenta una mayor divergencia positiva (MDP) (3), esto es, el contrato del conjunto de datos cuyo precio observado es el más elevado frente a su propio precio de referencia correspondiente (en términos absolutos). La elección de la MDP, que ofrece un margen de variación por encima del precio de referencia central estimado, aunque conservadora, está justificada; en primer lugar, el modelo econométrico no explica el 100 % del precio observado en el conjunto de datos y la estimación única de la referencia de precio se ofrece con un intervalo de confianza y un margen de error por encima o por debajo de la estimación; en segundo lugar, las desviaciones de precios frente a un único precio posible existen en el mercado real; la MDP, que se obtiene a partir de contratos basados en el mercado (véanse los considerandos 42 a 45), arroja información cuantificada sobre la posible magnitud de esas desviaciones y ofrece un intervalo basado en el mercado en torno al precio de referencia calculado.

                  En tercer lugar, la diferencia de precio frente al contrato que presenta la MDP se utiliza para distinguir los precios observados superiores al precio de referencia de los contratos cuyo precio es inferior al de referencia:

                              —

                              si un contrato tiene un precio observado superior a su precio de referencia correspondiente y la diferencia de precio de este contrato es superior a la diferencia que constituye la MDP (4), se considera, prima facie que dicho contrato no se ajusta al Mercado,

                              —

                              en los demás casos, el contrato debe considerarse conforme a mercado.

            El siguiente cuadro muestra en detalle los resultados del análisis de regresión efectuado a partir del conjunto de datos. La regresión explica el 36 % de la variación en los datos. Las estimaciones de coeficiente que figuran en el cuadro se utilizan en una segunda fase para predecir el precio «de referencia» respecto de los contratos investigados (previsiones fuera de muestra), suponiendo que fueran también contratos minoristas, como los contratos del conjunto de datos.

         Resultados del análisis econométrico

         Cuadro 1

         Análisis de regresión

                  Source

                  SS

                  df

                  MS

                              Number of obs

                              =

                              137

                              F(5,131)

                              =

                              14,73

                              Prob > F

                              =

                              0,0000

                              R-squared

                              =

                              0,3598

                              Adj R-squared

                              =

                              0,3354

                              Root MSE

                              =

                              23,937

                  Model

                  4218,7868

                  5

                  8436,95736

                  Residual

                  75057,7748

                  131

                  572,960113

                  Total

                  117242,562

                  136

                  862,077659

                  Average price RON ~ h

                  Coef.

                  Std. Err.

                  t

                  P > |t|

                  [95 % Conf. Interval]

                  Annual quantity GWh

                  – ,0114518

                  ,0078662

                  – 1,46

                  0,148

                  – ,027013

                  ,0041094

                  year

                  2008

                  26,39286

                  6,212094

                  4,25

                  0,000

                  14,10385

                  38,68186

                  2009

                  44,00499

                  6,668892

                  6,60

                  0,000

                  30,81234

                  57,19765

                  2010

                  32,16928

                  6,525077

                  4,93

                  0,000

                  19,26112

                  45,07744

                  2011

                  49,21547

                  6,458884

                  7,62

                  0,000

                  36,43826

                  61,99268

                  _cons

                  153,9978

                  5,159037

                  29,85

                  0,000

                  143,792

                  164,2036

            Los siguientes cuadros recogen los resultados del análisis empírico que utiliza el análisis de regresión detallado en el cuadro 1 cuando, para cada año, la MDP se selecciona a partir de la diferencia en los niveles de precios (en RON/MWh) entre el precio estimado de cada contrato y su correspondiente precio observado. Los cuadros 2 y 3 que figuran a continuación presentan las diferencias entre los precios de compra contractuales de Hidroelectrica para cada año (es decir, 2009-2011) y la referencia de precio simulada de las dos empresas investigadas.
      En 2009, el contrato MDP, esto es, el contrato del conjunto de datos que presenta la mayor diferencia entre el precio observado y el correspondiente precio estimado, arroja una diferencia de precio estimada de 69,73 RON/MWh. Ninguno de los dos contratos entre Hidroelectrica y Termoelectrica y Electrocentrale Deva tiene un precio observado superior a su precio estimado, esto es, una diferencia de precio superior a 69,73 RON/MWh (véase el cuadro 2).
      En 2010, el contrato MDP tiene una diferencia de precio estimada de 45,36 RON/MWh. Los dos contratos entre Hidroelectrica y Termoelectrica y Electrocentrale Deva tienen un precio observado superior a su precio estimado, esto es, una diferencia de precio superior a 45,36 RON/MWh, concretamente, una diferencia de 53,05 RON/MWh en el caso del contrato con Termoelectrica y de 51,37 RON/MWh en el caso del contrato con Electrocentrale Deva (véase el cuadro 2).
      En 2011, el contrato MDP tiene una diferencia de precio estimada de 30,12 RON/MWh. Los dos contratos, entre Hidroelectrica y Termoelectrica y entre Hidroelectrica y Electrocentrale Deva, tienen un precio observado superior a su precio estimado, con una diferencia de precio superior a 30,12 RON/MWh, concretamente, una diferencia de 38,62 RON/MWh en el caso del contrato con Termoelectrica y de 32,64 RON/MWh en el caso del contrato con Electrocentrale Deva (véase el cuadro 2).

         Cuadro 2

         Análisis de los contratos en el período considerado, 2009-2011

                  (en RON/MWh)

                  TERMOELECTRICA

                  2009

                  2010

                  2011

                  Precio observado (PO)

                  227,40

                  230,00

                  234,40

                  Precio previsto (PP)

                  187,69

                  176,95

                  195,78

                  Diferencia (PO — PP)

                  39,71

                  53,05

                  38,62

                  MDP

                  69,73

                  45,36

                  30,12

                  Diferencia precio observado-precio previsto + MDP

                  <MDP

                  7,69

                  8,50

                  ELECTROCENTRALE DEVA

                  2009

                  2010

                  2011

                  Precio observado (PO)

                  230,20

                  234,00

                  234,00

                  Precio previsto (PP)

                  192,28

                  182,63

                  201,54

                  Diferencia (PO — PP)

                  37,92

                  51,37

                  32,46

                  MDP

                  69,73

                  45,36

                  30,12

                  Diferencia precio observado — precio previsto + MDP

                  <MDP

                  6,01

                  2,34

            Los resultados anteriores muestran que los precios pagados por Hidroelectrica a Termoelectrica y a Electrocentrale Deva en 2010 y en 2011 son superiores a una referencia razonable determinada a partir de los contratos del conjunto de datos. Sin embargo, esta comparación se hace entre los contratos minoristas (todos los contratos del conjunto de datos) y los contratos mayoristas celebrados entre Hidroelectrica y Termoelectrica y Electrocentrale Deva. Dicho de otro modo, los precios de referencia simulados incluyen costes minoristas en los que en ninguno de esos dos contratos se incurrió y, por tanto, los precios de referencia simulados son superiores a los precios mayoristas correspondientes. Con el fin de reflejar esta diferencia, es indispensable, por tanto, deducir un margen minorista del 5 % del valor absoluto de la MDP (5). Los resultados se indican en el cuadro que figura a continuación y confirman precios superiores a una referencia de mercado en 2010 y 2011 en el caso de ambos proveedores:

         Cuadro 3

         Análisis de los contratos, aplicando una reducción por margen minorista del 5 % en relación con el período considerado, 2009-2011

                  (en RON/MWh)

                  TERMOELECTRICA

                  2009

                  2010

                  2011

                  Precio observado (PO)

                  227,40

                  230,00

                  234,40

                  Precio previsto (PP)

                  187,69

                  176,95

                  195,78

                  Diferencia (PO – PP)

                  39,71

                  53,05

                  38,62

                  MDP

                  69,73

                  45,36

                  30,12

                  Diferencia precio observado – [(precio previsto + MDP) – 5 %]

                  <MDP

                  18,81

                  19,80

                  ELECTROCENTRALE DEVA

                  2009

                  2010

                  2011

                  Precio observado (PO)

                  230,20

                  234,00

                  234,00

                  Precio previsto (PP)

                  192,28

                  182,63

                  201,54

                  Diferencia (PO – PP)

                  37,92

                  51,37

                  32,46

                  MDP

                  69,73

                  45,36

                  0,12

                  Diferencia precio observado – [(precio previsto + MDP) – 5 %]

                  <MDP

                  17,41

                  13,92

            En conclusión, el análisis econométrico pone de manifiesto precios contractuales de Termoelectrica y Electrocentrale Deva superiores a los precios de mercado. Sin embargo, dado el amplio margen de incertidumbre que no refleja el modelo, la conclusión del análisis econométrico debe completarse con información económica adicional sobre si la conducta de Hidroelectrica y/u otros datos del contrato se ajustan al mercado.

         (1)  Las variables duración del contrato y perfil de adquisición del comprador definidas en el conjunto de datos no se incluyen, pues no son estadísticamente significativas.

         (2)  Un tratamiento preliminar de los datos llevó a descartar tres datos anuales sobre los contratos correspondientes a las ventas intragrupo de Alro entre 2009 y 2011, ya que pueden reflejar condiciones de mercado distintas de las existentes en las negociaciones de contratos bilaterales entre un proveedor y un comprador independiente, que son las que interesan en este asunto.

         (3)  La regresión se hace con respecto a 137 observaciones de datos de contratos individuales en el período 2009-2011.

         (4)  La MDP inicial en 2011 corresponde a las ventas intragrupo de OMV Petrom. Dado que tales ventas intragrupo, como las de Alro (véase la nota a pie de página 2), pueden reflejar condiciones de mercado distintas de las existentes en las negociaciones de contratos bilaterales entre un proveedor y un comprador independiente, que son las que interesan en este asunto, se utiliza la siguiente MDP.

         (5)  A partir del valor mediano del margen comercial en Rumanía, KPMG Report for Energy Holdings mayo de 2014, apéndice 3, p. 53,