title: Rozsudek Tribunálu (třetího senátu) ze dne 12. prosince 2012.#Electrabel v. Evropská komise.#Hospodářská soutěž – Spojování podniků – Rozhodnutí, kterým se ukládá pokuta za provedení spojení podniků – Povinnost pozastavit provedení spojení podniků – Povinnost uvést odůvodnění – Nesprávné posouzení – Promlčení – Výše pokuty.#Věc T‑332/09.

text:
         ROZSUDEK TRIBUNÁLU (třetího senátu)
      12. prosince 2012 (
            *1
         )
      „Hospodářská soutěž — Spojování podniků — Rozhodnutí, kterým se ukládá pokuta za provedení spojení podniků — Povinnost pozastavit provedení spojení podniků — Povinnost uvést odůvodnění — Nesprávné posouzení — Promlčení — Výše pokuty“
      Ve věci T-332/09,

         Electrabel, se sídlem v Bruselu (Belgie), zastoupená M. Pittiem a P. Honorém, advokáty,
      žalobkyně,
      proti

         Evropské komisi, zastoupené A. Bouquetem a V. Di Buccim, jako zmocněnci,
      žalované,
      jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise C(2009) 4416 final ze dne 10. června 2009, kterým se ukládá pokuta za provedení spojení podniků v rozporu s čl. 7 odst. 1 nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 (Věc COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône) a podpůrně návrh na zrušení nebo snížení pokuty, která byla žalobkyni tímto rozhodnutím uložena,
      TRIBUNÁL (třetí senát),
      ve složení O. Czúcz (zpravodaj), předseda, I. Labucka a D. Gratsias, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: C. Kristensen, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 30. listopadu 2011,
      vydává tento

         Rozsudek

         Skutkový základ sporu

               1

               Žalobkyně – Electrabel, je společností založenou podle belgického práva, která se věnuje především produkci, prodeji, obchodování a provozní správě sítí v oblasti elektrické energie a zemního plynu. V rozhodné době byla žalobkyně součástí průmyslové skupiny Suez zabývající se řízením veřejně prospěšných služeb jakožto obchodní partner místních územně správních celků, podniků a jednotlivců v oblasti elektřiny, plynu, energetických služeb, vody a čištění. Od 22. července 2008 byla žalobkyně součástí skupiny GDF Suez, která vznikla spojením skupiny Gaz de France a skupiny Suez. Ve Francii žalobkyně působí prostřednictvím své dceřiné společnosti Electrabel France.

               2

               Francouzský veřejnoprávní podnik – Compagnie nationale du Rhône (CNR) – má za úkol regulovat a provozovat aktivity spojené s řekou Rýn v rámci koncesí udělených francouzským státem a vztahuje se na něj zvláštní právní úprava, jak vyplývá zejména z francouzského zákona č. 80-3, ze dne 4. ledna 1980, o CNR (JORF ze dne 5. ledna 1980, s. 41). CNR vyrábí a prodává elektrickou energii. Nabízí mimo jiné služby vodohospodářského inženýrství ve Francii a dvaceti dalších zemích. Stanovy tohoto podniku uvádí, že je akciovou společností obecného zájmu, která podléhá státní kontrole za stejných podmínek, jako národní veřejnoprávní podniky. Má dozorčí radu a statutární orgán.

               3

               Francouzský zákon č. 2001-1168, ze dne 11. prosince 2001, o naléhavých reformních opatřeních hospodářské a finanční povahy (JORF ze dne 12. prosince 2001, s. 19703, dále jen „zákon Murcef“), v článku 21 stanoví, že CNR je akciovou společností, jejíž většinový kapitál a hlasovací práva drží místní územně správní celky, jiné právnické osoby veřejného práva nebo podniky působící ve veřejném sektoru. Kapitál CNR se do roku 2003 nacházel ve výlučném vlastnictví veřejnoprávních subjektů nebo podniků, které byly v dané době zcela vlastněny státem. Dvěma největšími akcionáři CNR byly do té doby společnosti Société nationale des chemins de fer français (SNCF) a Électricité de France (EDF).

               4

               Komise Evropských společenství ve svém rozhodnutí ze dne 7. února 2001, kterým se prohlašuje spojení podniků za slučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP (Věc COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (Úř. věst. 2002, L 59, s. 1, dále jen „rozhodnutí EDF/EnBW”), které se týkalo záměru převzetí německé společnosti Energie Baden-Württemberg AG (dále jen „EnBW“), uložila společnosti EDF závazek prodat její kapitálový podíl v CNR.

               5

               Dne 24. června 2003 nabyla žalobkyně akcie CNR odpovídající 17,86 % kapitálu CNR a 16,88 % hlasovacích práv v CNR.

               6

               Dne 27. června 2003 podepsaly EDF a žalobkyně dohodu o budoucím prodeji a koupi akcií, v rámci které EDF převede na žalobkyni celý svůj kapitálový podíl v CNR.

               7

               Dne 24. července 2003 žalobkyně uzavřela s Caisse des dépôts et consignations (CDC) akcionářskou dohodu (dále jen „akcionářská dohoda“) v rámci transakce, kdy posledně uvedená od SNCF odkoupila kapitálový podíl v CNR. V uvedené akcionářské dohodě bylo sjednáno mimo jiné následující:

                        —

                        opce na koupi a prodej akcií CNR pro případ, že by bylo zrušeno pravidlo obsažené v článku 21 zákona Murcef, které žalobkyni přiznává přednostní právo na koupi všech či části akcií od veřejnoprávního akcionáře, které by se staly dostupnými, jakož i kapitálového podílu CDC;

                        —

                        hlasování ve vzájemné shodě na valné hromadě a v dozorčí radě za účelem jmenování zástupců akcionářů v dozorčí radě a členů statutárního orgánu CNR;

                        —

                        vzájemné právo výhrady v případě, že by druhá strana hodlala uzavřít dohodu o hlasování s jiným nebo jinými akcionáři.

               8

               Dne 23. prosince 2003 žalobkyně nabyla vlastnictví k akciím, které do té doby držela EDF a obchodní a průmyslová komora Villefranche a Beaujolais (Francie), čímž navýšila svůj podíl na 49,95 % kapitálu CNR a 47,92 % odpovídajících hlasovacích práv v CNR.

               9

               Dne 9. srpna 2007 žalobkyně požádala Komisi o názor na získání faktické výlučné kontroly nad CNR žalobkyní. Započalo jednání s útvary Komise, aby se zjistilo, zda došlo k získání takové kontroly a aby se upřesnilo, které informace jsou nezbytné k podání formuláře o oznámení spojení podniků v souladu s nařízením Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků (Úř. věst. L 24, s. 1). Dne 26. března 2008 žalobkyně podala oficiálně formulář o oznámení podniků a uvedla v něm, že během roku 2007 získala nad CNR faktickou výlučnou kontrolu (dále jen „formulář CO“). V rozhodnutí ze dne 29. dubna 2008 (Věc COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (dále jen „rozhodnutí o povolení“) Komise nevznesla vůči dotčenému spojení námitky a na základě čl. 6 odst. 1 písm. b) nařízení č. 139/2004 prohlásila, že je slučitelné se společným trhem, přičemž ponechala otevřenou otázku, kdy přesně žalobkyně získala faktickou výlučnou kontrolu nad CNR.

               10

               Dne 17. prosince 2008 žalobkyně obdržela oznámení námitek, v němž Komise dospěla k předběžnému závěru, že spojení mezi ní a CNR bylo provedeno dne 23. prosince 2003, tedy před tím, než jí bylo oznámeno a než jej Komise prohlásila za slučitelné se společným trhem, což představuje porušení čl. 7 odst. 1 nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků, ve znění nařízení Rady (ES) č. 1310/97 ze dne 30. června 1997 (Úř. věst. L 180, s. 1; Zvl. vyd. 08/01, s. 164).

               11

               Žalobkyně odpověděla na oznámení námitek dne 13. února 2009.

               12

               Dne 11. března 2009 se konalo slyšení.

               13

               Dne 10. června 2009 Komise přijala rozhodnutí C (2009) 4416 final ze dne 10. června 2009, kterým se ukládá pokuta za provedení spojení podniků v rozporu s čl. 7 odst. 1 nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 (Věc COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône) (dále jen „napadené rozhodnutí“).

               14

               Výrok napadeného rozhodnutí zní následovně:

                  „Článek 1

               [Žalobkyně] porušila čl. 7 odst. 1 [nařízení č. 4064/89] tím, že provedla spojení podniků s významem pro celé Společenství, aniž toto spojení před jeho provedením oznámila a aniž tedy bylo prohlášeno za slučitelné se společným trhem, v období od 23. prosince 2003 do 9. srpna 2007.

                  Článek 2

               Za protiprávní jednání uvedené v článku 1 se [žalobkyni] ukládá pokuta ve výši 20000000 eur.

                  Článek 3

               Pokuta uložená v článku 2 bude zaplacena v eurech do tří měsíců […]“

         Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

               15

               Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 20. srpna 2009 podala žalobkyně projednávanou žalobu.

               16

               Žalobkyně v podstatě navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        zrušil napadené rozhodnutí v plném rozsahu;

                        —

                        podpůrně, zrušil články 2 a 3 napadeného rozhodnutí nebo alespoň snížil výši pokuty uložené v článku 2;

                        —

                        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

               17

               Komise navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        zamítl žalobu;

                        —

                        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

               18

               Tribunál (třetí senát) se na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 svého jednacího řádu položil účastnicím řízení písemné otázky a vyzval žalobkyni, aby předložila určité dokumenty. Těmto žádostem bylo vyhověno ve stanovené lhůtě.

               19

               Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na ústní otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 30. listopadu 2011.

         Právní otázky

               20

               Žalobkyně vznáší na podporu své žaloby hlavní a podpůrná návrhová žádání. V rámci hlavních návrhových žádání uplatňuje dva žalobní důvody směřující ke zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu. První žalobní důvod vychází z porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 a z porušení článku 253 ES v rozsahu, v němž Komise nesprávně kvalifikovala protiprávní jednání a v němž je napadené rozhodnutí rozporuplně odůvodněno. Druhý žalobní důvod vychází z porušení čl. 3 odst. 3 a čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, jakož i zásady, podle které se Komise musí řídit pravidly, která si sama stanovila. V rámci podpůrných návrhových žádání žalobkyně uplatňuje dva žalobní důvody směřující ke zrušení pokuty nebo snížení její výše. Třetí žalobní důvod vychází z porušení článku 1 nařízení Rady (EHS) č. 2988/74 ze dne 26. listopadu 1974 o promlčení v záležitostech stíhání a výkonu práva v oblasti dopravy a hospodářské soutěže v Evropském hospodářském společenství (Úř. věst. L 319, s. 1) v rozsahu, v němž došlo k promlčení sankční pravomoci Komise vůči žalobkyni. Čtvrtý žalobní důvod vychází z porušení čl. 14 odst. 2 nařízení č. 4064/89 a zásad proporcionality, řádné správy a ochrany legitimního očekávání.

         1. K hlavním návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

               21

               Tribunál považuje za účelné přezkoumat před rozborem prvního žalobního důvodu druhý žalobní důvod.

         K druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 3 odst. 3 a čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, jakož i zásady, podle které se Komise musí řídit pravidly, které si sama stanovila

               22

               Žalobkyně v podstatě tvrdí, že Komise několikrát pochybila, když shledala, že žalobkyně získala výlučnou faktickou kontrolu nad CNR dne 23. prosince 2003.

               23

               Komise nemá za to, že by byl její rozbor chybný.

               24

               Je třeba připomenout, že podle čl. 3 odst. 1 nařízení č. 4064/89 se spojení považuje za vzniklé, jestliže dva nebo více dříve nezávislých podniků fúzuje, nebo jestliže jedna nebo více osob již kontrolujících nejméně jeden podnik či jeden nebo více podniků získají buď nákupem cenných papírů, nebo majetku, smluvně nebo jiným způsobem přímou nebo nepřímou kontrolu nad jedním nebo více jinými podniky, ať celými nebo jejich částmi. Toto ustanovení je upřesněno v odstavci 3 uvedeného článku 3, podle kterého se kontrola skládá z práv, smluv nebo jiných prostředků, které jednotlivě nebo společně a s ohledem na dané skutečnosti nebo právní předpisy poskytují možnost rozhodujícího vlivu v určitém podniku.

               25

               Výtky žalobkyně se týkají zvláště bodů 40 až 173 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž Komise vysvětluje skutkové a právní okolnosti, které ji vedly k závěru, že žalobkyně získala výlučnou kontrolu nad CNR ve smyslu čl. 3 odst. 3 nařízení č. 4064/89 od 23. prosince 2003, a že k tomuto datu došlo k trvající změně kontroly. Komise z toho v bodě 174 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyvodila, že žalobkyně provedla počínaje dnem 23. prosince 2003 spojení podniků, které mělo význam pro celé Společenství, čímž porušila čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, podle kterého nemůže být spojení spadající do působnosti uvedeného nařízení provedeno před jeho oznámením, ani před tím, než je prohlášeno za slučitelné se společným trhem.

               26

               V napadeném rozhodnutí Komise uvedla šest indicií podporujících její závěr:

                        —

                        dne 23. prosince 2003 se žalobkyně převzetím podílu společnosti EDF stala jednoznačně prvořadým akcionářem společnosti CNR a zajistila si absolutní faktickou většinu na valné hromadě této společnosti, zejména díky svému 49,95 % podílu na kapitálu společnosti CNR, odpovídajícímu 47,92 % hlasovacích práv, neboť zbývající kapitál, kromě případu společnosti CDC (jež držela 22 % kapitálu a 20 % hlasovacích práv), který činil 16,82 %, byl v držení velkého počtů akcionářů, tedy 200 územně správních celků a jiných místních veřejnoprávních subjektů, přičemž míra účasti akcionářů na valné hromadě společnosti CNR v posledních třech letech nebyla vysoká (body 41 až 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí);

                        —

                        od roku 2003 měla žalobkyně v statutárním orgánu CNR absolutní většinu a disponovala prostředky k jejímu udržení (body 78 až 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí);

                        —

                        zákon Murcef nebránil žalobkyni získat kontrolu nad CNR (body 87 až 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí);

                        —

                        od roku 2003, kdy převzala od EDF roli průmyslového subjektu v rámci CNR, byla žalobkyně jediným akcionářem působícím v průmyslu a sehrávala ústřední úlohu při provozním řízení CNR (body 94 až 126 odůvodnění napadeného rozhodnutí);

                        —

                        od roku 2004 byla CNR považována za faktickou součást skupiny Suez, jak členy statutárního orgánu CNR, tak členy statutárního orgánu skupiny Suez (body 127 až 158 odůvodnění napadeného rozhodnutí), a

                        —

                        žalobkyně měla právo na přednostní upsání dalších akcií CNR (body 159 až 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               27

               Druhý žalobní důvod sestává ze tří částí. V rámci první části žalobkyně Komisi vytýká, že nezohlednila základní rysy CNR. V rámci druhé části uvádí, že Komise neúplně a nesprávně provedla test uvedený ve svých „pokynech“ a dopustila se chyb při posouzení indicie plynoucí z většinové váhy na valné hromadě CNR. Nakonec, v rámci třetí části žalobkyně poukazuje na tři pochybení ve vztahu k ostatním indiciím, které Komise uplatnila v napadeném rozhodnutí, konkrétně pokud jde o i) většinu v statutárním orgánu CNR od roku 2003, ii) prohlášení členů statutárního orgánu CNR a skupiny Suez a iii) existenci práva na přednostní úpis určitých akcií společnosti CNR.

               28

               Komise úvodem tvrdí, že druhý žalobní důvod je irelevantní v rozsahu, v němž směřuje proti samotné existenci protiprávního jednání. Žalobkyně nezpochybňuje existenci protiprávního jednání, ale nanejvýš jeho dobu trvání, což nemůže odůvodnit zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu. Komise poukazuje na určitá tvrzení žalobkyně obsažená v návrhu formuláře CO ze dne 17. ledna 2008 a na skutečnost, že oznámením spojení žalobkyně každopádně uznala, že nad CNR získala výlučnou faktickou kontrolu bez povolení. Podle Komise může být zpochybnění doby trvání protiprávního jednání relevantní pro stanovení výše pokuty, ale nikoliv pro kvalifikaci okolností jako okolnosti zakládající protiprávní jednání.

               29

               V tomto ohledu žalobkyně tvrdí, že oznámením spojení v roce 2007 se snažila splnit oznamovací povinnost vyplývající z článku 4 nařízení č. 4064/89.

               30

               Tento článek se týká povinnosti oznámit Komisi spojení, která mají význam pro celé Společenství, před jejich provedením do jednoho týdne po uzavření příslušné dohody nebo po oznámení veřejného návrhu smlouvy o koupi akcií, či po získání kontrolní účasti. Je nutno uvést, že žalobkyně správně tvrdí, že oznámení spojení v souladu s tímto ustanovením nemůže být v rámci takového řízení o protiprávním jednání, o jaké jde v projednávané věci, považováno za uznání ze strany žalobkyně, že porušila povinnost pozastavit provedení spojení zakotvenou v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89.

               31

               V oblasti práva hospodářské soutěže je totiž Komise v případě sporu o existenci protiprávního jednání povinna prokázat protiprávní jednání, která shledala, a předložit důkazy, které mohou právně dostačujícím způsobem prokázat skutečnosti zakládající protiprávní jednání (obdobně viz rozsudky Soudního dvora ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise, C-185/95 P, Recueil, s. I-8417, bod 58, a ze dne 6. ledna 2004, BAI a Komise v. Bayer, C-2/01 P a C-3/01 P, Recueil, s. I-23, bod 62; rozsudek Tribunálu ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise, T-201/04, Sb. rozh. s. II-3601, bod 688). V této souvislosti je Komise povinna za účelem odůvodnění pevného přesvědčení, že k údajnému protiprávnímu jednání došlo, shromáždit dostatečně přesné a shodující se důkazy (obdobně viz rozsudky Soudního dvora ze dne 28. března 1984, CRAM a Rheinzink v. Komise, 29/83 a 30/83, Recueil, s. 1679, bod 20, a ze dne 31. března 1993, Ahlström Osakeytiö a další v. Komise, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 až C-129/85, Recueil, s. I-1307, bod 127 a rozsudek Tribunálu ze dne 21. ledna 1999, Riviera Auto Service a další v. Komise, T-185/96, T-189/96 a T-190/96, Recueil, s. II-93, bod 47).

               32

               Komise má tedy povinnost uvést v napadeném rozhodnutí dostatečně přesné a shodující se důkazy, které potvrzují porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89.

               33

               Skutečnosti, které Komise uplatnila na podporu své úvodní argumentace, jako je skutečnost, že žalobkyně spojení podniků oznámila nebo že v návrhu formuláře CO uvedla tvrzení, jakož i otázka, zda se Komise na tvrzení obsažená v takovém návrhu formuláře může odvolávat před Tribunálem, mohou být případně přezkoumány z hlediska dostatečného prokázání existence protiprávního jednání. Řízení před Tribunálem se totiž řídí zásadou volného provádění důkazů, přičemž jediným relevantním kritériem pro hodnocení předložených důkazů je jejich hodnověrnost (rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004, JFE Engineering a další v. Komise, T-67/00, T-68/00, T-71/00 a T-78/00, Sb. rozh. s. II-2501, bod 273).

               34

               Takové argumenty však nemohou být uplatňovány s cílem odepřít žalobkyni možnost zpochybnit skutečnosti zakládající protiprávní jednání, jako je doba jeho trvání, které musí prokázat Komise.

               35

               Konkrétně ohledně odkazu Komise na tvrzení žalobkyně obsažené v návrhu formuláře CO ze dne 17. ledna 2008, podle kterého faktická výlučná kontrola existovala zřejmě od roku 2004, zatímco v konečné verzi formuláře žalobkyně zastávala názor, že k převzetí kontroly došlo během roku 2007, na jedné straně je nutno uvést, že ačkoliv skutečnost, že podnik během správního řízení před Komisí výslovně či implicitně přizná určité skutkové nebo právní okolnosti, může představovat doplňující důkaz při posuzování opodstatněnosti žaloby podané k soudu, nemůže tato skutečnost omezit samotný výkon práva podat žalobu k Tribunálu, jež každé fyzické či právnické osobě přiznává čl. 230 čtvrtý pododstavec ES (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 1. července 2010, Knauf Gips v. Komise, C-407/08 P, Sb. rozh. s. I-6371, bod 90). Na druhé straně jde o jen doplňující skutečnost uvedenou Komisí v bodě 166 odůvodnění napadeného rozhodnutí v návaznosti na její závěr obsažený v bodě 165 odůvodnění, že k protiprávnímu jednání docházelo od 23. prosince 2003. Za těchto okolností argument Komise, že žalobní důvod je neúčinný, jelikož žalobkyně uznala protiprávní jednání v návrhu formuláře CO, musí být odmítnut, aniž je třeba vyslovit se k argumentu žalobkyně, že Komise nemůže uplatňovat informace uvedené v návrhu formuláře CO v řízení před Tribunálem z důvodu, že byl uvedený dokument předložen jako důvěrný.

               36

               Konečně, i kdyby žalobkyně zpochybňovala pouze dobu trvání protiprávního jednání, vyhovění jejím argumentům by mohlo vést k částečnému zrušení článku 1 napadeného rozhodnutí (v tomto smyslu viz obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 25. října 2005, Groupe Danone v. Komise, T-38/02, Sb. rozh. s. II-4407, body 211 až 213), jak Komise ostatně připustila.

               37

               Za těchto okolností nelze daný žalobní důvod zamítnout jako irelevantní.

               38

               Tribunál považuje za vhodné se před rozborem první a třetí části druhého žalobního důvodu zabývat nejprve argumenty vznesenými v rámci druhé části tohoto žalobního důvodu. Kromě toho budou z důvodu jejich vzájemné souvislosti společně zkoumány argumenty obsažené v první části tohoto žalobního důvodu a první výtce vznesené v rámci jeho třetí části.

         K druhé části druhého žalobního důvodu, vycházející z nesprávného a neúplného uplatnění testu stanoveného Komisí v jejích „pokynech“ a k pochybením při posouzení indicie vyvozené z většinové váhy na valné hromadě CNR

               39

               V rámci tvrzení nesprávného posouzení při uplatnění „pokynů“ odkazuje žalobkyně na uplatnění sdělení Komise o pojmu spojování podle nařízení č. 4064/89 (Úř. věst. 1998, C 66, s. 5, dále jen „sdělení o pojmu spojování“) a na konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (Úř. věst. 2008, C 95, s. 1, dále jen „konsolidované sdělení k otázkám příslušnosti“). V podstatě tvrdí, že Komise provedla neúplně a nesprávně test týkající se získání faktické výlučné kontroly menšinovým akcionářem doporučený v uvedených sděleních a že se dopustila pochybení v posouzení indicie vyvozené z většinové váhy na valných hromadách CNR tím, že v rámci tohoto testu použila převážně kvantitativní kritéria, zatímco tato sdělení rovněž stanoví, že k určení, zda transakce představuje spojení podniků, je třeba provést celkovou a prospektivní analýzu a použít spíše kvalitativní, než kvantitativní kritéria.

               40

               V tomto ohledu je třeba uvést, jak uvádí bod 53 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že žalobkyně odkazuje na konsolidované sdělení k otázkám příslušnosti neopodstatněně. Je pravda, že bod 2 konsolidovaného sdělení k otázkám příslušnosti upřesňuje, že toto sdělení nahrazuje sdělení o pojmu spojování. Nicméně zatímco bod 1 konsolidovaného sdělení k otázkám příslušnosti uvádí, že „toto sdělení má posloužit jako vodítko při určování příslušnosti podle“ nařízení č. 139/2004, z čl. 26 odst. 2 uvedeného nařízení, který je ostatně uveden v napadeném rozhodnutí, vyplývá, že nařízení č. 4064/89 se nadále použije na všechna spojení, která byla předmětem dohody nebo oznámení nebo v případech získání kontroly ve smyslu čl. 4 odst. 1 tohoto nařízení, před 1. květnem 2004. V projednávané věci Komise, která hodlala uložit sankci za provedení spojení odporující čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, ve skutečnosti měla za to, že žalobkyně získala faktickou výlučnou kontrolu nad CNR dne 23. prosince 2003. Jelikož je cílem sdělení o pojmu spojování, jak je popsán v jeho bodě 1, objasnit, jak Komise vykládá pojem spojení podle článku 3 nařízení č. 4064/89, je třeba mít za to, že se žalobkyně v rámci této věci opodstatněně dovolává pouze sdělení o pojmu spojování. Toto upřesnění však nic nemění na rozboru prováděném v rámci této části žalobního důvodu. Jak uznávají účastnice řízení, znění obou sdělení se ve skutečnosti věcně neliší, pokud jde o test navrhovaný k prokázání faktické výlučné kontroly ze strany menšinového akcionáře. Stejně jako konsolidované sdělení k otázkám příslušnosti, upřesňuje sdělení o pojmu spojování, že Komise určuje, zda transakce představuje spojení podniků spíše podle kvalitativních, než kvantitativních kritérií a zaměřuje se na pojem kontroly (bod 4).

               41

               Kromě toho, jak žalobkyně připomíná a Komise nezpochybňuje, je Komise zcela zjevně vázána sděleními, která přijme v oblasti kontroly spojování podniků, pokud se neodchylují od ustanovení Smlouvy a nařízení č. 4064/89 (obdobně viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2007, Sun Chemical Group a další v. Komise, T-282/06, Sb. rozh. s. II-2149, bod 55).

               42

               Konečně je třeba rovněž na úvod upřesnit, že i když žalobkyně odkazuje na zjevně nesprávné posouzení ze strany Komise, rozbor okolností provedení spojení uskutečněný Komisí podléhá úplnému přezkumu ze strany Tribunálu. Pojem spojení podniků totiž zakládá příslušnost Komise podle nařízení č. 4064/89 (viz obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 6. července 2010, Aer Lingus Group v. Komise, T-411/07, Sb. rozh. s. II-3691, bod 62). Komise se ostatně nedovolává prostoru pro uvážení v dané oblasti.

               43

               Právě s ohledem na tyto zásady je třeba postupně přezkoumat tři případy údajného nesprávného posouzení, v jehož rámci Komise měla za to, že se žalobkyně získáním kapitálového podílu EDF stala dne 23. prosince 2003 jednoznačně prvořadým akcionářem CNR s absolutní většinou na valné hromadě CNR.

               44

               Na prvním místě, žalobkyně tvrdí, že rozložení hlasů na valných hromadách v letech předcházejících prosinci 2003 není podstatné. Podle ní Komise nezohlednila skutečnost, že hlavním akcionářem byla v té době EDF, společnost kontrolovaná státem. Slabá účast akcionářů na valných hromadách během tří let předcházejících koupi cenných papírů EDF žalobkyní je daná spolehnutím se ostatních veřejnoprávních akcionářů na EDF, že bude hájit jejich zájmy. Dodává, že skutečnost, že od vydání rozhodnutí EDF/EnBW již EDF nebyla oprávněna hlasovat na valných hromadách CNR a že za tímto účelem určila zmocněnce, nemá na důvěru malých akcionářů vliv.

               45

               Je třeba uvést, že rozbor provedený Komisí v napadeném rozhodnutí (body 41 až 77 odůvodnění) se zakládá na účasti a hlasování akcionářů na valných hromadách během tří let předcházejících 23. prosinci 2003, kdy podle Komise žalobkyně získala faktickou kontrolu nad CNR, a dovozuje na základě těchto skutečností průběh budoucích valných hromad CNR.

               46

               Tento postup v zásadě odpovídá sdělení o pojmu spojování a čl. 3 odst. 3 nařízení č. 4064/89. Má totiž prokázat, zda žalobkyně byla schopna od konce prosince 2003 vykonávat rozhodující vliv nad CNR, přičemž je v tomto směru přítomnost akcionářů na valných hromadách předmětné společnosti hlavním ukazatelem, jak vyplývá ze sdělení o pojmu spojování.

               47

               Bod 14 sdělení o pojmu spojování totiž upřesňuje, že výlučnou kontrolu je možno získat v případech „kvalifikované menšiny“, která může být založena na právním nebo faktickém základě. Pokud jde o faktickou výlučnou kontrolu ze strany menšinového akcionáře, uvedené sdělení ve zmíněném bodě 14 stanoví, že takový případ nastane, když je velmi pravděpodobné, že akcionář dosáhne většiny na valné hromadě, jelikož ostatní akcie jsou značně rozptýlené. V takové situaci není pravděpodobné, že se všichni menší akcionáři zúčastní nebo že budou na valné hromadě zastoupeni. Zda výlučná kontrola existuje či nikoli, je určováno na základě účasti akcionářů v předchozích letech. Pokud má menšinový akcionář na základě počtu akcionářů, kteří se valné hromady zúčastnili, stálou většinu hlasů na této valné hromadě, má se za to, že tento menšinový akcionář vykonává nad podnikem výlučnou kontrolu.

               48

               Sdělení o spojování tedy jasně navrhuje rozbor účasti akcionářů na valných hromadách v předchozích letech s cílem odhadnout budoucí situaci. Právě takovým způsobem postupovala Komise v napadeném rozhodnutí. V tomto ohledu Komise správně zdůrazňuje, že argument, podle kterého bylo třeba pozorovat situaci na valných hromadách během několika let po zvýšení kapitálu, které umožnilo téměř jistou faktickou výlučnou kontrolu, s cílem potvrdit, zda taková kontrola skutečně existuje, není založen na správném výkladu uvedeného sdělení a vedl by k systému „faktické kontroly na zkoušku“ odporujícímu oznamovacímu a povolovacímu systému zavedenému v nařízení č. 4064/89.

               49

               Je nicméně třeba upřesnit, že výtka žalobkyně vycházející z nepodstatnosti rozložení hlasů na valných hromadách před prosincem 2003 se ve skutečnosti netýká zohlednění období 2000–2003, ale role zastávané společností EDF v tomto období. Žalobkyně totiž v podstatě tvrdí, že spojení oznámila po více než třech letech z důvodu, že na konci roku 2003 nemohlo být velmi pravděpodobné, že do budoucna bude mít na valných hromadách CNR většinu. Podle ní bylo třeba sledovat události během tří let před tím, než se tato většina stala velmi pravděpodobnou.

               50

               Pokud jde o určení počátku porušení povinnosti neprovádět spojení podniků, žalobkyně správně tvrdí, že jestliže během prosince 2003 nebylo získání kontroly na valných hromadách do budoucna velmi pravděpodobné, nedošlo ke spojení, a tedy ani k porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89. Za těchto okolností by ostatně ani nevznikla oznamovací povinnost.

               51

               Co se týče této vysoké pravděpodobnosti, Komise v napadeném rozhodnutí uvedla, že žalobkyně získala jistotu, že bude moci na valných hromadách získat absolutní většinu, ke dni 23. prosince 2003, kdy nabyla podíl společnosti EDF (odpovídající 22,22 % kapitálu a 20 % hlasovacích práv), navyšující její kapitálovou účast z 17,86 % na 49,95 %, díky čemuž se s 47,92 % hlasovacích práv stala hlavním akcionářem CNR. Tato jistota vyplývala zejména z rozptýlenosti akcionářské struktury, v případě jiných akcionářů než CDC (která disponovala 22 % kapitálu a 20 % hlasovacích práv), neboť 16,82 % kapitálu v té době drželo téměř 200 územně správních celků a jiných místních veřejnoprávních entit (bod 41 odůvodnění). V bodě 45 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise odhadla poměrnou váhu hlasovacích práv na valných hromadách držených akcionářem s účastí odpovídající 47,92 % hlasovacích práv k 23. prosinci 2003, se zohledněním míry účasti akcionářů na valných hromadách během čtyř let předcházejících získání podílu v EDF. Hlasovací práva držená takovým akcionářem by vždy přesahovala 60 %.

               52

               V odpověď na argumenty žalobkyně uvedené v její odpovědi na oznámení námitek, které zpochybňují rozbor struktury hlasů na valných hromadách v období 2000–2003, Komise v bodech 57 a 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí ještě dodala, že podmínkou k tomu, aby žalobkyně mohla mít na valných hromadách absolutní většinu, byla skutečnost, že míra účasti akcionářů nedosáhne nebo nepřevýší 95,84 % a že s ohledem na míru účasti, která byla v uvedených letech podstatně nižší než uvedená prahová hodnota (tato míra se pohybovala mezi 43 a 76,6 %), bylo velmi nepravděpodobné, že by žalobkyně od 23. prosince 2003 na valných hromadách CNR nedisponovala absolutní většinou.

               53

               Žalobkyně vůči tomuto rozboru namítá jednak skutečnost, že malí akcionáři se valných hromad účastnili v malé míře díky důvěře vůči EDF během tohoto období, takže Komise z této skutečnosti nemohla vyvodit důsledky do budoucna, a jednak pochybení v rozboru Komise, pokud jde o roli zmocněnce vykonávajícího hlasovací práva EDF, když v napadeném rozhodnutí uvedla, že EDF nepožívala svých výsad akcionáře již od 1. dubna 2001.

               54

               Pokud jde o první z těchto dvou skutečností, Komise v bodě 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí a před Tribunálem správně tvrdí, že neexistuje žádný důkaz takové důvěry malých akcionářů vůči v té době hlavnímu akcionáři, společnosti EDF, kontrolované francouzským státem, jako vysvětlení malé míry účasti akcionářů na valných hromadách během tří let předcházejících převodu akcií EDF na žalobkyni. Tento argument tedy nemůže zpochybnit relevanci míry účasti v době 2000–2003 pro rozbor Komise.

               55

               Co se týče druhé skutečnosti týkající se údajného pochybení v rozboru Komise, pokud jde o roli zmocněnce vykonávajícího hlasovací práva EDF v návaznosti na rozhodnutí EDF/EnBW, Komise v bodě 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že EDF od 1. dubna 2001 již nevykonávala své výsady akcionáře na valných hromadách a v představenstvu. V rozporu s tvrzením žalobkyně není tento rozbor chybný. Vychází ze skutečnosti, že závazky přijaté v rámci rozhodnutí EDF/EnBW stanovily, že hlasovací práva EDF na valných hromadách a v představenstvu CNR vykonává zmocněnec, který je od 1. dubna 2001 na stranách zcela nezávislý.

               56

               Uvedené závazky totiž ve své části A týkající se vztahů s CNR stanoví, že „vzhledem ke skutečnosti, že EDF se již nebude účastnit obchodní politiky a jednání CNR na trhu, zavazuje se nevykonávat svá hlasovací práva v CNR a odvolat svého zástupce z představenstva CNR ke dni 31. března 2001“. Je zde rovněž uvedeno, že „zmocněnec bude jednat jako správce akcií EDF v CNR“. Mimoto se na konci části C těchto závazků uvádí, že zmocněnec vykonává své funkce jakožto třetí nespojená a nezávislá osoba. Za těchto okolností argument žalobkyně, podle kterého malí akcionáři mohli mít nadále za to, že akcie EDF budou v tomto období pod kontrolou veřejného sektoru, není přesvědčivý, neboť nezávislost zmocněnce neumožňuje mít za to, že budou nadále zastupovány pouze zájmy veřejného sektoru.

               57

               První výtka musí být tedy zamítnuta.

               58

               V druhé řadě žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila pochybení, když měla za to, že žalobkyně měla dne 23. prosince 2003 matematickou jistotu získání absolutní většiny na valných hromadách CNR z pouhého důvodu, že k nepřijetí jejích návrhů byla zapotřebí míra účasti akcionářů ve výši 95,48 %. Na podporu tohoto tvrzení žalobkyně uvádí zejména stálý nárůst před transakcí, řádově o 10 %, míry účasti akcionářů na valných hromadách a rozhodnutí Komise ze dne 20. prosince 2006 nevznést námitky vůči oznámenému spojení podniků (Věc COMP/M.4336-MAN/Scania) (dále jen „rozhodnutí MAN/Scania“). Uvádí, že v posledně uvedené věci Komise měla při zkoumání otázky, zda společnost Volkswagen kontrolovala společnost MAN, za to, že nárůst míry účasti akcionářů na valných hromadách řádově o 20 % byl možný díky zvýšené ostražitosti ostatních menšinových akcionářů vůči společnosti Volkswagen po navýšení jejího podílu na kapitálu společnosti MAN.

               59

               Pokud jde o kolísání míry účasti akcionářů na valných hromadách CNR v období 2000 až 2003, žalobkyně tvrdí, že na každé nové valné hromadě vykazovala míra účasti trvající zvýšení přibližně o 10 % a že zvýšení o 20 % (ze 76,6 % v listopadu 2002 na 95,84 % po prosinci 2003) tedy nebylo nepravděpodobné.

               60

               Je třeba konstatovat, že tento rozbor vychází ze selektivní prezentace skutkového stavu. Jak tvrdí Komise, žalobkyně opomněla zohlednit valné hromady, na kterých byla míra účasti akcionářů na sestupu. Z tabulky 2 a poznámky pod čarou č. 31 napadeného rozhodnutí vyplývá, že míra účasti akcionářů na řádných, mimořádných nebo smíšených valných hromadách CNR v období 2002–2003 činila 72,2 % (27. června 2000), 43 % (21. prosince 2000), 55,2 % (28. června 2001), 62,9 % (21. června 2002), 76,6 % (řádná valná hromada dne 28. listopadu 2002), 72,6 % (mimořádná valná hromada dne 28. listopadu 2002), 67 % (řádná valná hromada dne 25. června 2003) a 68,5 % (mimořádná valná hromada dne 25. června 2003). Tvrzení Komise před Tribunálem, že navzdory silnému poklesu a následnému částečnému oživení, zůstala míra účasti akcionářů celkově stabilní s poklesem o 3,7 % v období 2000–2003, tedy není chybné.

               61

               Z tabulky č. 2 napadeného rozhodnutí kromě toho rovněž vyplývá, že i v době, kdy byla míra účasti akcionářů na valných hromadách nejvyšší (76,6 % na valné hromadě dne 28. listopadu 2002), měl akcionář, jakým byla od konce prosince 2003 žalobkyně, který držel 47,92 % hlasovacích práv, zajištěnu většinu hlasovacích práv přítomných nebo zastoupených akcionářů.

               62

               Stejně tak argument žalobkyně vycházející z možného zvýšení míry účasti akcionářů o 20 % od roku 2004 není přesvědčivý, jelikož zjištěné zvýšení v období 2002–2003 nebylo stálé, což dokládá například malá účast akcionářů na valných hromadách v červnu 2003 z důvodu nepřítomnosti SNCF. Pro doplnění je třeba poznamenat, že i když údaje týkající se účasti na valných hromadách konaných po roce 2003 nejsou relevantní k prokázání vysoké pravděpodobnosti, že žalobkyně byla s to od 23. prosince 2003 prosazovat svá rozhodnutí, potvrzují čistý nárůst účasti po tomto datu. Jak nicméně vysvětluje Komise, toto zvýšení mohlo být dáno přítomností CDC, která získala 20% účast od SNCF. Každopádně, jak vyplývá z tabulky 3 napadeného rozhodnutí, žalobkyně nadále disponovala většinou hlasů, i když byla míra účasti na valné hromadě v červnu 2006 nejvyšší.

               63

               Kromě toho, co se týče rozhodnutí MAN/Scania, citovaného v bodě 58 výše, je třeba připomenout, že Komise a tím spíše ani Tribunál nejsou v projednávané věci vázány skutkovými zjištěními a posouzeními obsaženými v dřívějším rozhodnutí Komise (v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 14. prosince 2005, General Electric v. Komise, T-210/01, Sb. rozh. s. II-5575, body 118 až 120, a Sun Chemical Group a další v. Komise, bod 41 výše, bod 88, a citovaná judikatura).

               64

               Mimoto Komise správně odlišuje situaci společnosti Volkswagen, které se týkalo rozhodnutí MAN/Scania, od situace žalobkyně v projednávané věci. Žalobkyně uvádí rozhodnutí MAN/Scania jako příklad věci, ve které Komise považovala za pravděpodobné zvýšení účasti akcionářů na valných hromadách o 20 %. V uvedené věci společnost Volkswagen držela 21,6 % hlasovacích práv ve společnosti MAN a Komise měla přezkoumat, zda tato účast umožňovala faktickou kontrolu. Komise přijala argumentaci společnosti MAN, podle které zvýšení míry účasti na jejích valných hromadách o 20 %, zvyšující tuto míru ze 40 na 60 %, bylo pravděpodobné, což vylučovalo kontrolu ze strany společnosti Volkswagen.

               65

               V projednávané věci žalobkyně držela na konci roku 2003 47,92 % hlasovacích práv, což je více než dvojnásobek v porovnání se společností Volkswagen. K dosažení 95,48% míry účasti na valné hromadě, a tedy k ohrožení návrhů žalobkyně by bylo zapotřebí, aby zvýšení míry účasti akcionářů na valných hromadách CNR bylo vyšší než 20 %, i v porovnání s nejvyšší mírou účasti zaznamenanou mezi roky 2000 a 2003. Jak ostatně zdůrazňuje Komise, 95,84% míra účasti akcionářů je velmi vysoká, zatímco míra účasti akcionářů nezbytná k případnému zablokování návrhů společnosti Volkswagen nedosahovala ani 60 %.

               66

               Druhá výtka musí být rovněž zamítnuta, jelikož Komise mohla mít v bodě 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí právem za to, že žalobkyně mohla předpokládat, že od 23. prosince 2003 získá s 47,92 % hlasovacích práv na budoucích valných hromadách absolutní většinu, přičemž míra účasti akcionářů rovnající se nebo převyšující 95,84 % byla velmi nepravděpodobná.

               67

               V třetí řadě žalobkyně tvrdí, že posouzení Komise popírající existenci strukturálních a strategických vazeb mezi veřejnoprávními akcionáři CNR, je chybné.

               68

               Tato výtka se týká zohlednění ze strany Komise značné rozptýlenosti ostatních akcionářů, jak vyplývá zejména z bodů 45 a 57 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

               69

               Podle žalobkyně měla Komise postupovat méně kategoricky a uznat, že v rámci CNR mohlo případně docházet k zablokování návrhů. Toto případné zablokování mohlo vyplývat z konfliktu mezi úkolem obecného zájmu zastávaným společností CNR a jejím obchodním cílem, z rozptýlenosti veřejnoprávních akcionářů, kteří nicméně dbali na odpovídající vazbu mezi cílem obecného zájmu a strategií CNR, a z rizika nedosažení většiny na valných hromadách s ohledem na strukturu daných hlasů. Komise měla navíc posoudit existenci kontroly zpětně a na základě událostí nastalých od roku 2003.

               70

               Co se týče údajné existence strukturálních a strategických vazeb mezi veřejnoprávními akcionáři CNR, tabulka znázorňující vývoj účasti akcionářů držících více než 2 % kapitálu CNR, jakož i jejich podíl na hlasovacích právech na valných hromadách od roku 2001, obsažená v bodě 22 odůvodnění napadeného rozhodnutí ukazuje, že od konce roku 2003 drželi pouze tři veřejnoprávní akcionáři, kromě CDC, která v té době držela 29,80 % hlasovacích práv, více než 2 % hlasovacích práv a společný podíl všech tří činil 15,98 % hlasovacích práv. S ohledem na tuto nízkou míru účasti a velkou rozptýlenost zbývajících hlasovacích práv v rámci CNR (poznámka pod čarou č. 23 napadeného rozhodnutí), je málo věrohodné, že by náhlé zvýšení účasti veřejnoprávních akcionářů, kteří se snaží hájit své zájmy, na valných hromadách mohlo mít skutečný dopad na většinové hlasování.

               71

               Spíše se totiž jeví, že jedině „koalice” organizovaná společností CDC a seskupující navíc 18,12 % hlasovacích práv rozptýlených mezi menšinové veřejnoprávní akcionáře mohla zabránit návrhům žalobkyně při hlasování na valných hromadách po 23. prosinci 2003.

               72

               Komise v tomto ohledu správně uplatňuje roli akcionářské dohody. Jak bylo uvedeno v bodě 7 výše, žalobkyně uzavřela akcionářskou dohodu, aby si zajistila většinu ve vedení CNR. Je třeba poznamenat, že od srpna 2003 držela CDC 29,80 % hlasovacích práv, takže celkem 77,72 % hlasovacích práv na valných hromadách bylo v rukou žalobkyně a CDC.

               73

               Akcionářská dohoda stanoví, že „hodlá-li jedna ze stran uzavřít dohodu o hlasování s jedním či více ostatními akcionáři, musí nejprve získat souhlas druhé strany, pokud jde o rozsah takové dohody a totožnost jiného či jiných akcionářů, se kterým(i) hodlá takovou dohodu uzavřít“ (článek 10 akcionářské dohody), a to za podmínky, že žalobkyně nedisponuje většinou ve vedení podniku.

               74

               V odpověď na písemnou otázku Tribunálu žalobkyně předložila kopii akcionářské dohody, jakož i doplňující vysvětlení k výkladu jejího článku 10. Na základě toho je třeba dospět k závěru, že dosah tohoto ustanovení není zřejmý. Strany se nicméně shodují na tom, že se týká jen hlasovacího ujednání, co se týče specifických rozhodnutí přijímaných na valných hromadách, tedy rozhodnutí o jmenování členů statutárního orgánu a dozorčí rady. Nicméně i kdyby se akcionářská dohoda týkala jen takto omezené dohody o hlasování, jeví se málo pravděpodobným, že by CDC bránila návrhům žalobkyně na valných hromadách CNR po uzavření akcionářské dohody dne 24. července 2003.

               75

               Tento rozbor potvrzuje, že bylo málo pravděpodobné, že by žalobkyně mohla mít obavy, že po prosinci 2003 nezíská většinu na valných hromadách CNR. Taková situace totiž mohla nastat jen v případě účasti akcionářů na valných hromadách dosahující nebo převyšující 95,84 % a společného postupu veřejnoprávních akcionářů, včetně CDC, vůči žalobkyni.

               76

               Tedy jen pro málo pravděpodobný případ, vyloučený v bodě 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž se má za to, že takové chování CDC mohla žalobkyně dne 23. prosince 2003 předvídat, je relevantní posoudit strukturální a strategické vazby mezi veřejnoprávními akcionáři CNR.

               77

               V tomto ohledu argument žalobkyně vycházející z de facto spojitosti mezi zájmy uvedených akcionářů dané tím, že je cíl obecného zájmu uveden ve stanovách CNR, není přesvědčivý. Je třeba konkrétně posoudit, zda taková spojitost zájmů existuje. Žalobkyně však nepředkládá žádnou konkrétní informaci na podložení svého argumentu.

               78

               Vychází-li se ze zápisu z valné hromady svolané mimořádně ke dni 25. června 2003, jehož se dovolává žalobkyně, jeví se, že pokud by místní územně správní celky chtěly, aby strategie CNR zohledňovala obecný zájem, tato skutečnost nezbytně neurčuje předem dohodu o vymezení konkrétních podmínek této strategie. Pokud jde o volbu členů dozorčí rady, zástupce místního územněsprávního celku tvrdí, že na základě „systému zastoupení územně správních celků v představenstvu“ navrženého francouzskou vládou „bude CNR zastupována pouze místními územně správními celky nacházejícími se jižně od Montélimar, což je zeměpisné zastoupení zcela přehlížející důležité zájmy územně správních celků ze severu“. Zápis z jednání rovněž zaznamenává existenci akcionářské dohody mezi některými územně správními celky a dohodovacím výborem složeným z jiných územně správních celků. Místopředseda generální rady Haute-Savoie (Francie) kromě toho tvrdí, že „rozhodnutí, která budou přijata, nevěští nic dobrého pro fungování dohody mezi veřejnoprávními akcionáři“.

               79

               Na základě údajů ze spisu je tedy obtížné potvrdit jistou existenci silných strategických a trvalých vazeb mezi veřejnoprávními akcionáři během prosince 2003, stejně jako úplnou neexistenci těchto vazeb, takže tyto argumenty nejsou dostatečně podloženy.

               80

               Konečně, Komise v několika bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí (body 65 a násl. odůvodnění) vyvrací argument žalobkyně, podle kterého očekávání výrazné reakce ostatních veřejnoprávních akcionářů na zvýšení jejího kapitálového v CNR bylo tím spíše možné vzhledem k jejich společným strategickým zájmům a vazbám. V rámci této diskuze obě účastnice řízení uvádějí, s cílem podpořit své stanovisko, okolnosti, které nastaly po roce 2003. Vznik povinnosti odložit provedení spojení však závisí na otázce, zda dne 23. prosince 2003 došlo k trvající změně kontroly. Existence spojení podniků podléhajícího nařízení č. 4064/89 musí být určována na základě údajů existujících v prosinci 2003. I kdyby nebylo možné vyloučit, že by údaje existující po prosinci 2003 mohly být relevantní pro potvrzení délky protiprávního jednání, musí být v této fázi rozboru vyloučeny v rozsahu, v němž se určuje, zda bylo pro žalobkyni na konci roku 2003 vysoce pravděpodobné, že bude moci do budoucna prosazovat svá rozhodnutí v rámci CNR.

               81

               Závěrem, rovněž s ohledem na skutečnosti uvedené v napadeném rozhodnutí týkající se akcionářské struktury CNR a akcionářské dohody, je třeba dospět k závěru, že žalobkyně nepředložila důkaz zpochybňující první indicii uvedenou výše v bodě 26, podle které bylo dne 23. prosince 2003 velmi pravděpodobné, že na valných hromadách získá většinu, i bez toho, aby držela většinu hlasovacích práv. Druhá část druhého žalobního důvodu tedy musí být zamítnuta.

         K první části druhého žalobního důvodu, vycházející z přehlédnutí základních rysů CNR a k první výtce třetí části druhého žalobního důvodu vycházející z pochybení postihujícího indicii plynoucí z většiny držené žalobkyní ve vedení CNR

               82

               Žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila nesprávného posouzení, když v napadeném rozhodnutí nezohlednila souhrn skutkových okolností týkajících se zvláštního legislativního rámce, který se vztahuje na CNR, odchylujícího se od režimu akciových společností. V tomto ohledu žalobkyně v rámci první části druhého žalobního důvodu v podstatě uvádí několik okolností týkajících se skutečnosti, že CNR podle článku 7 zákona č. 80-3 podléhá kontrole francouzského státu za stejných podmínek, jako národní veřejnoprávní podniky, čemuž Komise nevěnovala dostatečnou pozornost. V rámci třetí části druhého žalobního důvodu tvrdí jednak, že její pravomoc určovat složení statutárního orgánu CNR je menší než jak byla vymezena v napadeném rozhodnutí, přičemž okolnost, že od 8. července 2003 jmenovala dva ze tří členů statutárního orgánu, je spíše důsledkem vlivu státu a jednak, že v dozorčí radě disponovala jen třemi zástupci ze třinácti. V rámci první části druhého žalobního důvodu dodává, že Komise dostatečně nezohlednila význam zákona Murcef.

               83

               Komise zpochybňuje rozbor žalobkyně a zabývá se přípustností některých argumentů a skutkových okolností uvedených žalobkyní poprvé před Tribunálem, i když o nich věděla ve fázi správního řízení.

               84

               Tyto výtky se vztahovaly ke druhé a třetí indicii uplatněné Komisí (bod 26 výše), které se týkaly skutečnosti, že žalobkyně od roku 2003 disponuje absolutní většinou ve vedení společnosti a způsoby k jejímu udržení, respektive skutečnosti, že zákon Murcef jí nebrání v získání kontroly CNR. Tyto skutečnosti představují spíše kvalitativní aspekty získání kontroly, na které odkazuje sdělení o pojmu spojování v bodě 4 jako na faktory relevantní k určení, zda transakce představuje spojení podniků, jak bylo připomenuto v bodě 40 výše.

               85

               Argumenty žalobkyně se týkaly vlivu francouzského státu na vedení CNR (složení a role statutárního orgánu a dozorčí rady, vládní komisaři, státní revizor) a dopadu zákona Murcef.

         – K vlivu francouzského státu na vedení CNR (složení a role statutárního orgánu a dozorčí rady, vládní komisaři, státní revizor)

               86

               V bodech 78 až 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí měla Komise za to, že jednou z indicí získání faktické výlučné kontroly během prosince 2003 byla skutečnost, že žalobkyně měla od roku 2003 absolutní většinu ve vedení CNR a disponovala prostředky k jejímu udržení. Na podporu této teze uvedla, že pravidla pro jmenování členů statutárního orgánu zaručují přítomnost dvou zástupců žalobkyně ze tří, z nichž se skládal tento hlavní orgán, který řídil činnosti a určoval obchodní politiku CNR, jelikož CDC a žalobkyně měly blokační menšinu v dozorčí radě, která rozhoduje o jmenování členů statutárního orgánu (body 78 a 83 odůvodnění). V tomto ohledu Komise rovněž uvádí skutečnost, že od 8. července 2003 bez přerušení zastupovali dva ze tří členů tvořících statutární orgán skutečně žalobkyni, což posledně uvedená ve své odpovědi na oznámení námitek ani na jednání nezpochybnila (bod 83 odůvodnění). Dále Komise měla za to, že skutečnost, že dozorčí rada musela odsouhlasit určitá rozhodnutí navržená statutárním orgánem, není relevantní, jelikož se jednalo jen o opatření, která jí nemohla dát možnost vykonávat rozhodující vliv na strategii CNR (body 79 a 80 odůvodnění). K posledně uvedenému aspektu Komise v bodě 81 odůvodnění doplnila, že v případě konfliktu mezi těmito dvěma orgány je spor rozhodován valnou hromadou, na které by mohla žalobkyně své rozhodnutí prosadit.

               87

               Žalobkyně předložila několik argumentů ke zpochybnění tohoto rozboru.

               88

               Zaprvé zpochybňuje rozbor Komise, pokud jde o kontrolu v rámci statutárního orgánu společnosti. Tvrdí zejména, že ke jmenování jejích dvou zástupů jakožto členů statutárního orgánu od 8. července 2003 došlo na doporučení vládních komisařů, a nikoliv z důvodu zamýšleného provedení akcionářské dohody po tomto datu. Podle žalobkyně tato skutečnost, která zdaleka neprokazuje, že od 23. prosince 2003 sama fakticky kontrolovala CNR, může spíše prokázat, že během roku 2003 byla CNR stále kontrolována francouzskými veřejnoprávními orgány na základě jejich dozorčí pravomoci.

               89

               V tomto ohledu je nejprve třeba odmítnout argument Komise, podle kterého jde o skutkovou okolnost vznesenou poprvé v žalobě. Jak totiž žalobkyně správně tvrdí, informace týkající se jmenování, na základě doporučení vládních komisařů, členů statutárního orgánu během července 2003 byly Komisi sděleny v rámci doplňující odpovědi žalobkyně ze dne 30. června 2008 na žádost Komise o informace ze dne 17. června 2008.

               90

               Je třeba nicméně uvést, že žalobkyně své stanovisko přinejmenším částečně změnila. Ve formuláři CO totiž uvedla, že „zatímco v praxi dobrovolně zůstávají menšinovými účastníky v dozorčí radě, [žalobkyně] a CDC v roce 2003 zvolily nebo nechaly zvolit […] [dva z jejích] zástupců do statutárního orgánu“.

               91

               Kromě toho, jak Komise neopomíná zmínit, vládní komisaři se účastní jednání dozorčí rady s čistě poradním hlasem. Taková okolnost nemůže v žádném případě ukazovat na kontrolu ve smyslu unijního práva spojování podniků.

               92

               Mimoto skutková okolnost uplatněná žalobkyní neprokazuje, že by v dané době vládní komisaři uplatňovali vliv, který by žalobkyně (spolu s CDC) nebyla schopna překonat, co se týče volby členů statutárního orgánu.

               93

               Konečně argument žalobkyně nezpochybňuje faktickou okolnost uvedenou Komisí v bodě 83 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého již před 23. prosincem 2003 byly dva ze tří členů statutárního orgánu zástupci žalobkyně. Kromě toho je v tomto ohledu rovněž neúčinný argument, podle kterého je předseda statutárního orgánu jmenován prezidentem Francouzské republiky.

               94

               Stejně tak tyto argumenty neodporují skutečnosti uvedené v bodě 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí, která se týká možnosti žalobkyně určovat do budoucna složení statutárního orgánu na základě akcionářské dohody. Jak již bylo připomenuto výše, žalobkyně a CDC na základě článku 10 této dohody „učiní vše, co je v jejich moci, zejména prostřednictvím výkonu svých hlasovacích práv na valné hromadě a žádostí určených členům dozorčí rady, kteří byli jmenováni na jejich návrh, aby na zasedáních dozorčí rady hlasovali, a to s cílem zajistit, aby statutární orgán CNR sestával ze tří členů, tedy předsedy a dvou dalších členů, jmenovaných na návrh [žalobkyně]“. I s ohledem na to, že, jak je uvedeno v bodech 78 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, CDC a žalobkyně držely šest z třinácti míst v dozorčí radě, že jmenování členů statutárního orgánu vyžadovalo dvou třetinovou většinu a že žalobkyně měla na základě akcionářské dohody právo uplatnit výhradu, pokud by CDC hodlala uzavřít dohodu o hlasování s jiným či jinými dalšími akcionáři, nelze popřít, že žalobkyně měla do budoucna jistotu kontroly nad statutárním orgánem.

               95

               Zadruhé žalobkyně zpochybňuje význam, který je v napadeném rozhodnutí spojen s rolí statutárního orgánu v rámci vedení CNR.

               96

               V tomto ohledu je třeba poznamenat, že žalobkyně nezpochybňuje skutkové okolnosti uvedené v bodech 38, 80 a 83 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterých je to statutární orgán, který určuje obchodní politiku CNR, zejména proto, že rozhoduje o jejím rozpočtu, jakož i podnikovém plánu a obsazení funkcí vedoucích pracovníků a tato rozhodnutí nepodléhají souhlasu dozorčí rady. Nezpochybňuje ani, že rozhodnutí, která musí dozorčí rada schválit, vyjmenovaná zejména v poznámce pod čarou č. 19 napadeného rozhodnutí, neumožňují posledně uvedenému orgánu vykonávat nad CNR kontrolu.

               97

               Jak Komise uvádí v poznámce pod čarou č. 20 napadeného rozhodnutí, sdělení o pojmu spojování v bodech 21 a násl. stanoví, že rozhodnutí o rozpočtu, podnikovém plánu a jmenování do funkcí vedoucích pracovníků jsou zásadní, neboť určují obchodní strategii podniku. Představují tedy typické ukazatele uplatňování kontroly. Kromě toho, jak je uvedeno v bodě 14 tohoto sdělení, výlučnou kontrolu může rovněž vykonávat menšinový akcionář, který má právo řídit činnost společnosti a určovat její obchodní politiku.

               98

               Tyto důkazy tedy nejsou irelevantní k určení, zda existuje kontrola.

               99

               Mimoto není zpochybněno ani konstatování Komise v bodě 81 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého v případě sporu mezi statutárním orgánem a dozorčí radou bude tento spor rozhodnut valnou hromadou většinou hlasů přítomných nebo zastoupených akcionářů a že tedy v konečném důsledku má rozhodovací pravomoc valná hromada. Článek 18-1 odst. 3 stanov CNR totiž uvádí, že „v případě odmítnutí dozorčí rady schválit některou z těchto operací [jde o akty a smlouvy jakékoliv povahy a formy zavazující společnost, které musí z důvodu jejich částky nebo doby trvání schválit dozorčí rada] může statutární orgán mimořádně svolat řádnou valnou hromadu, která může udělit dotčený souhlas a vyvodit veškeré důsledky ze sporu mezi orgány společnosti“. Pokud tedy, jak bylo možné konstatovat v rámci druhé části druhého žalobního důvodu, si byla žalobkyně na konci prosince 2003 skutečně jista získáním většiny hlasů na valné hromadě, je třeba mít za to, že si byla rovněž jista úspěchem v případě sporu mezi statutárním orgánem a dozorčí radou.

               100

               Žalobkyně nicméně tvrdí, že ve veřejnoprávním podniku nelze uplatňovat hledisko soukromoprávního hospodářského subjektu na základě většinového zastoupení ve statutárním orgánu. Jak žalobkyně uvedla na jednání, soukromoprávní subjekt by nejprve musel jednat se státními orgány. Kromě toho podle ní vzhledem ke struktuře vedení CNR, která je akciovou společností se statutárním orgánem a dozorčí radou, zůstává dozorčí rada orgánem kontrolujícím statutární orgán. Na podporu své argumentace uplatňuje existenci administrativního, hospodářského a finančního dohledu nad CNR, jakožto národního podniku, jakož i šetření a posteriori prováděná francouzským účetním dvorem a francouzskými parlamentními výbory. Administrativní dohled se týká zejména pravomoci vládních komisařů zasedajících v dozorčí radě CNR navrhovat odklad provádění rozhodnutí přijatých v rámci dozorčí rady, aby mohla být věc předložena ministrovi odpovědnému za dohled k potvrzení výhrady francouzské vlády. Co se týče hospodářského a finančního dohledu, tento vyplývá z role státního revizora, který se účastní jednání dozorčí rady, předkládá ministru financí své posudky k projektům CNR a předkládá mu rovněž výroční zprávu.

               101

               Co se týče nejprve šetření prováděných účetním dvorem a parlamentními výbory, je třeba konstatovat, že žalobkyně nepředkládá žádný konkrétní důkaz k vysvětlení, jak by tento typ zásahu mohl zpochybnit faktickou kontrolu ze strany menšinového akcionáře.

               102

               Pokud jde o role vládních komisařů a státního revizora, Komise tvrdí, že jde o nové skutečnosti, o nichž žalobkyně věděla, a měla je tedy sdělit během správního řízení. Žalobkyně tvrdí, že jde o skutečnosti, které Komise měla ve svém rozboru zohlednit.

               103

               Nejprve je třeba konstatovat, že žalobkyně zmínila přítomnost vládních komisařů v dozorčí radě ve formuláři CO pod názvem „dva zástupci státu určení nařízením“, aniž zmínila jejich pravomoc požadovat odklad provádění rozhodnutí statutárního orgánu v případě výhrady ze strany vlády. Doplňující informace týkající se vládních komisařů jsou také obsaženy v přílohách k formuláři CO buď jako obsah stanov společnosti, nebo samotného zákona Murcef. Kromě toho žalobkyně trvá na skutečnosti, že připomněla veřejnoprávní povahu CNR na jednání a vyzvala Komisi, aby tuto skutečnost zohlednila ve svém rozboru. V tomto ohledu, ze zápisu z jednání vyplývá, že žalobkyně na něm zmínila vládní komisaře, avšak bez upřesnění jejich pravomocí a že nezmínila roli státního revizora.

               104

               Žalobkyně nicméně v podstatě tvrdí, že z tvrzení Komise týkajících se novosti těchto skutkových okolností vyplývá, že Komise provedla neúplný přezkum věci. Podle ní, i kdyby ji žalobkyně dostatečně neseznámila s veřejnoprávní povahou CNR, měla Komise nicméně povinnost zohlednit všechny skutkové okolnosti, které jsou pro rozbor věci relevantní.

               105

               Žalobkyně v tomto ohledu zmiňuje judikaturu týkající se rozsahu přezkumní pravomoci unijního soudu ve vztahu k rozhodnutím, k jejichž přijetí má orgán prostor pro uvážení. V této souvislosti Soudní dvůr skutečně připomněl, že unijní soudce musí zkoumat, zda tento orgán pečlivě a nestranně přezkoumal všechny relevantní okolnosti projednávaného případu, tedy okolnosti podporující závěry, které z nich byly vyvozeny (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 22. listopadu 2007, Španělsko v. Lenzing, C-525/04 P, Sb. rozh. s. I-9947, bod 57, a citovaná judikatura).

               106

               Nicméně v případě, jako v projednávané věci, kdy Komise ukládá pokutu za porušení páva hospodářské soutěže, je povinností Komise, jejíž dodržení přezkoumává Tribunál, připomenutou v bodě 31 výše, shromáždit dostatečně přesné a shodující se důkazy k podložení pevného přesvědčení, že k tvrzenému protiprávnímu jednání došlo. Existence protiprávního jednání musí být totiž posouzena pouze na základě důkazů shromážděných Komisí v rozhodnutí, v němž konstatuje uvedené protiprávní jednání a jedinou relevantní otázkou, kterou je třeba ve věci samé zodpovědět, je, zda bylo na základě těchto důkazů protiprávní jednání prokázáno či nikoliv (obdobně viz rozsudek Tribunálu ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise, T-25/95, T-26/95, T-30/95 až T-32/95, T-34/95 až T-39/95, T-42/95 až T-46/95, T-48/95, T-50/95 až T-65/95, T-68/95 až T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Sb. rozh. s. II-491, bod 726). Dospěje-li Tribunál k závěru, že je tento důkazní standard dodržen, je otázka, zda byly zohledněny dodatečné informace, bezpředmětná, ledaže by šlo o důkazy zpochybňující pevné přesvědčení, že k protiprávnímu jednání došlo. Žalobkyně totiž správně připomíná, že má-li soudce pochybnosti, musí být tato skutečnost zohledněna ve prospěch osob, jímž je rozhodnutí určeno (rozsudek Groupe Danone v. Komise, bod 36 výše, bod 215).

               107

               Co se týče novosti skutkových okolností týkajících se pravomoci vládních komisařů a role státního revizora, Komise správně uvádí, že jí nelze vytýkat, že v napadeném rozhodnutí rozvinula více či méně přesně některé argumenty ve vazbě na argumenty, které žalovaná více či méně důrazně uplatnila ve správním řízení. Skutečností zůstává, že osoba, které je určeno oznámení námitek není povinna ve správní fázi řízení zpochybňovat rozličné skutkové nebo právní okolnosti, které byly v tomto oznámení uvedeny, s rizikem, že by tak již nemohla učinit později v soudní fázi řízení (rozsudek Knauf Gips v. Komise, bod 35 výše, bod 89).

               108

               Z toho vyplývá, že zpochybněné skutkové okolnosti týkající se pravomocí vládních komisařů a role státního revizora jsou přípustné. To je ostatně důvod, proč Tribunál navrhl žalobkyni předložit doplňující vysvětlení týkající se role uvedených osob.

               109

               V tomto ohledu je třeba uvést, že důkazní síla argumentace žalobkyně je oslabená skutečností, že se pravomoci vládních komisařů a role státního revizora v období let 2003 až 2007 nezměnily, neboť instance dohledu existovaly ještě v roce 2007, kdy žalobkyně kontaktovala Komisi, aby jí oznámila získání faktické kontroly nad CNR.

               110

               Kromě toho, pokud jde o konkrétní roli vládních komisařů, je třeba konstatovat, že jejich pravomoci jsou omezené. Jak vyplývá zejména z článku 14 stanov CNR a článku 11 francouzského nařízení č. 59-771 ze dne 26. června 1959 (JORF, 28. června 1959, s. 6460), ve znění článku 2 francouzského nařízení č. 2003-512 ze dne 16. června 2003 (JORF, 17. června 2003, s. 10102), na který odkazuje uvedený článek 14 stanov, jsou k CNR jmenováni dva vládní komisaři, jeden nařízením francouzského ministra pro energii, druhý nařízením francouzského ministra pro dopravu. Jejich úkolem je dohlížet nad tím, zda CNR dodržuje úkol obecného zájmu v rámci její koncese udělené francouzským státem. Jak správně tvrdí Komise, úkol vládních komisařů se tedy týká jen úkolu obecného zájmu CNR a nikoliv její obchodní činnosti. Kromě toho, pokud jde o konkrétní roli uvedených vládních komisařů v rámci dozorčí rady a na valných hromadách CNR, mají pouze poradní hlas a stejné právo na informace, jako ostatní členové dozorčí rady. Pokud jde o jejich pravomoc navrhovat, do osmi dnů po přijetí rozhodnutí v dozorčí radě, které se týká činnosti podléhající koncesi, nové projednání a do patnácti dnů od tohoto nového projednání odklad provádění tohoto rozhodnutí a jeho předložení ministrovi, který může do patnácti dnů uplatnit výhradu, žalobkyně v odpovědi na písemnou otázku Tribunálu připustila, že v praxi nebyli v rámci jednání orgánů CNR vládní komisaři v obdobích 2002–2003 a 2004–2007 nuceni navrhnout odklad provádění rozhodnutí nebo uplatnit výhradu vůči projektu představenému.

               111

               Je třeba konstatovat, že podle předpisů či v praxi vládní komisaři nebrání nebo nemohou bránit výkonu faktické kontroly menšinovým akcionářem, který má silné postavení ve statutárním orgánu a zvláště na valné hromadě, jako je postavení žalobkyně od 23. prosince 2003. Úryvky ze zápisů z jednání orgánů CNR uvedené žalobkyní takový závěr nezpochybňují. Nanejvýš z nich vyplývá ohled soukromého akcionáře na posudek francouzského státu ke strategickým projektům spadajícím do úkolu obecného zájmu CNR. Například odkazy na čekání na obdržení souhlasu dohlížejících ministrů ve věci pětiletého plánu provádění úkolů obecného zájmu CNR, zachycené v zápisu z jednání dozorčí rady CNR ze dne 31. března 2004, neposkytují informace k otázce, zda žalobkyně mohla či nemohla nechat CNR takový plán provést bez uvedeného souhlasu a tím méně ke skutečnosti, že by žalobkyni bylo zabráněno prosadit svůj názor na obchodní strategii CNR.

               112

               Obdobný rozbor platí pro roli státního revizora. Z článku 5 nařízení č. 59-771, ve spojení s příslušnými ustanoveními francouzského nařízení č. 55-733 ze dne 26. května 1955 (JORF, 1. června 1955, s. 5547), ve znění platném ke dni 23. prosince 2003, vyplývá, že státní revizor se účastní jednání dozorčí rady s poradním hlasem a kontroluje hospodářskou činnost a finanční řízení kontrolovaných osob z hlediska ochrany majetkových zájmů francouzského státu. V tomto ohledu má veškeré vyšetřovací pravomoci a právo na informace a může se rovněž účastnit valných hromad. Jeho úkolem je předkládat své stanovisko ministrům pověřeným francouzským hospodářstvím a rozpočtem k návrhům rozhodnutí podléhajících jejich schválení a vypracovat výroční zprávu o finanční a hospodářské situaci kontrolovaných podniků. Kromě toho francouzské nařízení č. 53-707 ze dne 9. srpna 1953, o státní kontrole národních veřejnoprávních podniků a některých útvarů sledujících hospodářský nebo sociální účel (JORF ze dne 10. srpna 1953, s. 705), které bylo rovněž uvedeno žalobkyní v odpověď na písemné otázky Tribunálu, zmiňuje předcházející kontrolu týkající se zejména rozpočtu, převodů, získání nebo rozšíření finanční účasti.

               113

               V tomto ohledu je třeba konstatovat, že žalobkyně neuvádí žádné konkrétní rozhodnutí CNR, které by podléhalo předchozímu společnému schválení francouzským ministrem financí a francouzským ministrem pro energii a k němuž by tedy měl státní revizor vypracovat předcházející posudek. Kromě toho v odpověď na otázku Tribunálu, který požadoval upřesnění postupu v případě negativních posudků a zpráv státního revizora, žalobkyně pouze uvedla, že jde o interní administrativní dokumenty, které nejsou dotčeným podnikům a tím spíše jejich soukromoprávním akcionářům, přístupné. Za těchto okolností, s ohledem na poradní roli státního revizora v rámci orgánů CNR a neexistují-li konkrétní skutečnosti umožňující shledat spojitost mezi jeho kroky vůči ministrům pověřeným dohledem a skutečnými rozhodnutími CNR, není prokázáno, že státní revizor hraje roli, která by zpochybňovala rozbor Komise.

               114

               Z toho spíše vyplývá, jako v případě vládních komisařů a jak tvrdí správně Komise, že „kontrola“ vykonávaná francouzským státem prostřednictvím státního revizora neodpovídá pojmu kontroly ve smyslu nařízení č. 4064/89.

               115

               Co se nakonec týče argumentu žalobkyně, podle kterého nehodlala prokázat, že stát takovou kontrolu vykonával, ale pouze, že existoval soubor indicií, který jí bránil mít za velmi pravděpodobné, že bude mít výlučnou faktickou kontrolu, skutečnosti, které žalobkyně uvádí, každopádně nebrání tomu, aby kontrolovala provozní správu a obchodní strategii CNR. Jak již bylo uvedeno v bodě 109 výše, síla přesvědčivosti její argumentace je oslabena skutečností, že uvedené instance dohledu existovaly ještě během roku 2007, kdy kontaktovala Komisi, aby jí oznámila získání faktické kontroly nad CNR.

               116

               Pro doplnění je třeba upřesnit, že argumentace žalobkyně ve skutečnosti požaduje, aby Komise prokázala, že žalobkyně nemá od 23. prosince 2003 jakoukoliv pochybnost o možnosti řídit činnosti CNR. Nicméně kladením takového důrazu na pojem „velmi vysoká pravděpodobnost“ uvedený v bodě 14 sdělení o pojmu spojování, žalobkyně zkresluje pojem faktické výlučné kontroly.

               117

               Za těchto okolností musí být výtky vycházející z tvrzení, že Komise provedla nesprávné posouzení, když přehlédla vliv státu na vedení CNR, zejména prostřednictvím dozorčí rady, vládních komisařů a státního revizora, zamítnuty.

         – K dopadu zákona Murcef

               118

               V bodech 87 až 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí má Komise v podstatě za to, že zákon Murcef nemění její předchozí rozbor předvídatelné absolutní většiny v rukou žalobkyně na budoucích valných hromadách CNR. Jak připomenuto v bodě 87 odůvodnění, cílem uvedeného zákona je zakázat soukromému hospodářskému subjektu držení více než 50 % kapitálu nebo hlasovacích práv v CNR. Komise v bodě 89 odůvodnění uvádí, že vůle francouzského zákonodárce zachovat strukturu většinového vlastnictví CNR veřejnoprávními subjekty je otázkou odlišnou od otázky týkající se získání kontroly ve smyslu unijního práva.

               119

               Žalobkyně argumentuje, že nikdy netvrdila, že zákon Murcef představuje právní překážku k jejímu získání výlučné kontroly nad CNR ve smyslu unijního práva. Nicméně, Komise opomenula zohlednit existenci tohoto zákona, jakožto skutkové okolnosti v rámci souboru indicií ovlivňujících velmi vysokou pravděpodobnost, kterou žalobkyně mohla mít během prosince 2003.

               120

               Je třeba konstatovat, že když Komise v bodě 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí tvrdí, že „vůle francouzského zákonodárce zachovat strukturu většinového vlastnictví CNR veřejnoprávními subjekty je otázkou odlišnou od otázky týkající se získání kontroly ve smyslu práva spojování podniků Společenství“, rozlišila správně situaci právní kontroly CNR, kterou zákon Murcef ve skutečnosti neumožňuje, a okolnost, že tato právní překážka nebrání soukromému akcionáři, aby se stal hlavním, byť menšinovým, akcionářem CNR, který může nad posledně uvedenou vykonávat faktickou kontrolu. Kromě toho, v rozsahu, v němž se žalobkyně snaží prokázat, že zákon Murcef ovlivnil velmi vysokou pravděpodobnost, že by od prosince 2003 mohla nad CNR vykonávat faktickou kontrolu, je třeba uvést, že taková argumentace popírá existenci objektivních faktorů, jimiž se vyznačovala její situace dne 23. prosince 2003, což nemůže být smyslem článku 3 nařízení č. 4064/89 nebo bodu 14 sdělení o pojmu spojování.

               121

               Argument vycházející z toho, že Komise dostatečně nezohlednila zákon Murcef, jakožto skutkovou okolnost ovlivňující posouzení kritéria vztahujícího se k velmi vysoké pravděpodobnosti, že žalobkyně nad CNR získá faktickou kontrolu, musí být tedy zamítnut.

               122

               V tomto ohledu se žalobkyně opírá rovněž o rozhodnutí Komise 1999/594/ES ze dne 18. února 1998, kterým se ukládá pokuta za neoznámení a provedení spojení podniků v rozporu s čl. 4 odst. 1 a čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 (Věc IV/M.920 – Samsung/AST) (Úř. věst. 1999, L 225, s. 12). Podle žalobkyně jsou skutkové okolnosti v projednávané věci srovnatelné s okolnostmi, které vedly k vydání rozhodnutí 1999/594, neboť v uvedené věci byl přiznán velký význam dočasnému smluvnímu ustanovení, zabraňujícímu získání většiny kapitálu společnosti AST.

               123

               Je nicméně třeba připomenout judikaturu uvedenou v bodě 63 výše, z níž vyplývá, že Komise a tím spíše ani Tribunál nejsou v projednávané věci vázány skutkovými zjištěními a posouzeními obsaženými v dřívějším rozhodnutí Komise. Kromě toho, Komise odmítla tento argument žalobkyně v bodech 90 a 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Její rozbor musí být potvrzen. Na rozdíl od tvrzení žalobkyně totiž měla Komise v rozhodnutí 1999/594 za to, že společnost Samsung získala během ledna 1996 faktickou výlučnou kontrolu nad společností AST, i když ustanovení přílohy dohody mezi akcionáři, podle kterého Samsung nemohla získat více než 49,9 % kapitálu AST, bylo platné až do prosince 1998. Komise měla zejména za to, že Samsung získala faktickou kontrolu, jakmile jmenovala většinu členů správní rady (bod 7 odůvodnění rozhodnutí 1999/594). V důsledku toho smluvní omezení kapitálové účasti na 49,9 % nebylo při posouzení schopnosti Samsung získat faktickou výlučnou kontrolu nad AST rozhodnou skutečností. Když se tedy na projednávaný případ uplatní obdobné úvahy, žalobkyně mohla získat faktickou výlučnou kontrolu nad CNR, i když ještě platil zákon Murcef. Tento názor ostatně, jak správně připomíná Komise, zastávala žalobkyně v létě 2007, kdy se s předmětným spojením podniků obrátila na Komisi.

               124

               Nakonec, judikatura připomenutá v bodě 63 výše se vztahuje rovněž na argument týkající se rozhodnutí Komise ze dne 12. března 2004, kterým se spojení podniků prohlašuje za slučitelné se společným trhem (Věc COMP/M.3330 – RTL/M6) (dále jen „rozhodnutí RTL/M6“), na které Komise odkazuje v bodě 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a jehož relevanci žalobkyně zpochybňuje v rozsahu, v němž údajně nikdy nezpochybnila skutečnost, že samotná existence zákona Murcef nebyla překážkou získání faktické výlučné kontroly nad CNR.

               125

               Kromě toho, jak vysvětluje Komise v bodě 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v rozhodnutí RTL/M6 se jednalo o francouzský zákon zakazující fyzické nebo právnické osobě držet více než 49 % kapitálu nebo hlasovacích práv v podniku provozujícím vnitrostátní televizní kanál. Komise dospěla k závěru, že i kdyby RTL držela pouze 48,8 % kapitálu a 34 % hlasovacích práv ve společnosti M6, vykonávala by faktickou výlučnou kontrolu s ohledem zejména na rozptýlenost zbývajících akcií a provedenou prospektivní analýzu. Na rozdíl od tvrzení žalobkyně, je odkaz na tuto věc v napadeném rozhodnutí, jako na příklad předchozího rozhodnutí ukazujícího, že zákon zakazující hospodářskému subjektu držet absolutní většinu hlasovacích práv nebrání získání faktické kontroly v této společnosti, relevantní. Každopádně, argument žalobkyně, který v podstatě vychází z tvrzení, že tento odkaz byl „nadbytečný“, nemůže zpochybnit rozbor Komise, pokud jde o důsledky, jež mají být ze zákona Murcef vyvozeny.

               126

               Výtka týkající se dopadu zákona Murcef musí být tedy rovněž zamítnuta.

         K ostatním výtkám třetí části druhého žalobního důvodu, týkajícím se pochybení postihujícího ostatní indicie uplatněné v napadeném rozhodnutí

               127

               Žalobkyně uplatňuje pochybení týkající se zaprvé příslušné průmyslové a obchodní role jí samotné a společnosti EDF v rámci CNR v období 2004-2006, zadruhé, prohlášení členů statutárních orgánů CNR, žalobkyně a Suez a zatřetí, existence přednostního práva ve prospěch žalobkyně.

         – K výtce vycházející z nesprávného posouzení pokud jde o indicii týkající se příslušné průmyslové a obchodní role společnosti EDF a žalobkyně v rámci CNR v období 2004–2006

               128

               Tato výtka se týká čtvrté indicie uplatněné Komisí k prokázání skutečnosti, že dne 23. prosince 2003 došlo ve prospěch žalobkyně k trvající změně kontroly nad CNR (bod 26 výše).

               129

               V bodech 94 až 126 odůvodnění napadeného rozhodnutí měla Komise za to, že převzetím průmyslové role v rámci CNR zastávané společností EDF se žalobkyně od roku 2003 stala jediným průmyslovým akcionářem CNR a sehrávala ústřední roli v provozním řízení této společnosti. Tento rozbor zahrnuje dvě složky, které se týkají jednak odstoupení EDF z provozního řízení CNR a jednak převzetí její průmyslové role a provozního řízení žalobkyní.

               130

               Pokud jde o první složku týkající se odstoupení EDF (body 95 až 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí), Komise uplatňuje zejména odstoupení EDF z provozního řízení CNR v návaznosti na závazky přijaté v roce 2001 v rámci rozhodnutí EDF/EnBW, citovaného v bodě 4 výše. Šlo zejména o závazek již nevykonávat svá hlasovací práva na valné hromadě CNR a již nebýt zastoupena ve správní radě CNR a závazek odkoupit v období mezi dubnem 2001 a dubnem 2006 určité množství elektřiny vyrobené společností CNR, na žádost posledně uvedené, aby tato mohla postupně vstoupit na trh s elektřinou.

               131

               Vůči tomuto rozboru žalobkyně namítá, že EDF od roku 2003 do roku 2006 nadále zastávala v rámci CNR výraznou obchodní a provozní roli. Podle ní se její největší síla projevila v období 2004–2006.

               132

               Komise argumenty žalobkyně zpochybňuje a tvrdí, že skutečnost, že se posledně uvedená stala během roku 2003 jediným průmyslovým akcionářem CNR, je relevantním ukazatelem.

               133

               Zaprvé, pokud jde o globální provozní smlouvu a smlouvu zaručující CNR odkoupení její elektřiny společností EDF, uzavřené v roce 2001 na dobu pěti let, žalobkyně zejména tvrdí, že EDF hrála ve skutkových okolnostech natolik výraznou roli, že Komise nemůže dospět k závěru, že od 23. prosince 2003 zcela převzala obchodní a provozní roli, kterou v minulosti tradičně zastávala EDF. Skutečnost, že Komise mohla mít v rozhodnutí EDF/EnBW za to, že tyto smlouvy zaručující odkoupení elektřiny představovaly nezbytný závazek, který měl „CNR umožnit vstoupit na trhy s elektřinou“ ukazuje, že v rámci uskutečnění tohoto vstupu na trh hrála EDF roli hlavního obchodního partnera.

               134

               Tento argument nemůže obstát. Jak Komise uvádí v bodě 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí, existence dohod mezi EDF a CNR neodporuje skutečnosti, že CNR může vymezovat svou obchodní a průmyslovou politiku nezávisle na EDF. V tomto ohledu Komise mohla právem poukázat na stanoviska žalobkyně při oznamování dotčeného spojení v projednávané věci. Bod 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí v této otázce odkazuje na odpověď žalobkyně ze dne 7. dubna 2008 na žádost o informace ze dne 26. března 2008, v jejímž rámci žalobkyně konkrétně tvrdila, že „EDF totiž v roce 2001 ztratila kontrolu nad CNR, když výbor Gentot […] přijal podmínky pro změnu protokolů upravujících obchodní a průmyslové vztahy mezi oběma podniky, aby se CNR postupně stávala nezávislým a plně funkčním výrobcem elektřiny“. Z tohoto rozboru vyplývá, že samotná žalobkyně měla za to, že CNR přestala být v roce 2001 pod rozhodujícím vlivem společnosti EDF.

               135

               V rozporu s tvrzením žalobkyně neznamená tento rozbor v bodě 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že se Komise chybně dotazovala, zda EDF kontrolovala CNR mezi roky 2001 a 2006, namísto toho, aby ověřila, zda žalobkyně mohla být považována za osobu, jež převzala provozní roli, kterou v minulosti tradičně zastávala EDF. Tento argument vychází z nesprávného pochopení napadeného rozhodnutí, v němž Komise uplatnila skutečnost, že žalobkyně byla v této době jediným průmyslovým akcionářem CNR, pouze jako jednu z indicií rozhodných k prokázání jejího převzetí kontroly nad CNR na konci roku 2003.

               136

               Kromě toho Komise na podporu své teze rovněž správně uvádí bod 90 formuláře CO citovaný v poznámce pod čarou č. 51 napadeného rozhodnutí. Je v něm odkaz na společné prohlášení EDF a CNR z roku 2001 zmiňující skutečnost, že CNR je odpovědná za hlavní rozhodnutí učiněná v rámci svého průmyslového řízení.

               137

               Zadruhé, co se týče odkupu elektřiny CNR společností EDF, Komise správně připomíná závazky přijaté v rámci rozhodnutí EDF/EnBW. Jak je totiž uvedeno v bodě 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jde o záruku odkupu společností EDF určitého množství elektřiny vyrobené společností CNR, aby posledně uvedená mohla vstoupit na trh s elektřinou jako nezávislý dodavatel. Žalobkyně také nepředkládá žádný číselný údaj na podporu svého argumentu týkajícího se významu tohoto trvajícího obchodního partnerství s EDF, či určité závislosti plynoucí z tohoto partnerství. Nakonec, jestliže žalobkyně tvrdí, že Komise nezacházela stejně s obchodní smlouvou uzavřenou mezi ní a CNR, která se rovněž týkala dobrovolných prodejů, ale která však byla zohledněna jako náznak její určující role, tento argument nemůže obstát, jelikož nezpochybňuje rozbor Komise, podle kterého existence možnosti a nikoliv povinnosti CNR požadovat od společnosti EDF odkoupení určitého množství své elektřiny není v rozporu se zjištěním, že CNR již v roce 2003 určovala svou obchodní a průmyslovou politiku nezávisle na EDF.

               138

               Zatřetí, jak Komise neopomíná zmínit, žalobkyně nezpochybňuje skutečnost, že výroční zpráva skupiny Suez pro rok 2003, jejíž relevanci nezpochybňuje, zmiňuje, že získala provozní kontrolu nad CNR a zahrnuje elektrárny CNR do kapacit na výrobu elektřiny žalobkyně, jak je připomenuto v bodě 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

               139

               Z bodů 134 až 138 výše vyplývá, že není prokázáno, že se Komise dopustila pochybení, když uplatnila odstoupení EDF z provozního řízení CNR jako skutkovou okolnost na podporu čtvrté indicie uvedené v napadeném rozhodnutí k prokázání získání kontroly nad CNR žalobkyní dne 23. prosince 2003.

               140

               Co se týče druhé složky týkající se převzetí průmyslové role EDF žalobkyní a ústřední role žalobkyně v provozním řízení CNR, Komise v bodech 103 až 126 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že získání podílu EDF žalobkyní dne 23. prosince 2003 a faktory týkající se odstoupení EDF zkoumané v rámci první složky zapadaly do systému spolupráce zahájeného v roce 2000 mezi žalobkyní a CNR.

               141

               V tomto ohledu Komise odkazuje na rámcovou dohodu uzavřenou v dané době mezi CNR a žalobkyní, jejímž účelem bylo zejména vytvořit společnou dceřinou společnost, Énergie du Rhône (EDR). V bodech 106 až 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise popisuje hlavní roli EDR v činnosti CNR z hlediska obchodního, jakož i pravidla řízení této společné dceřiné společnosti. Navzdory skutečnosti, že CNR držela 51 % kapitálu a absolutní většinu na zasedáních správní rady EDR, rozhodující vliv byl v rukou žalobkyně, neboť určité typy rozhodnutí byly přijímány jednomyslně. V bodě 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvádí, že kromě dohody týkající se vytvoření EDR, podepsaly žalobkyně a CNR mezi roky 2001 a 2004 několik dohod o obchodním a technickém partnerství. V bodě 112 odůvodnění Komise odkazuje na prohlášení prezidenta CNR na řádné valné hromadě dne 25. června 2003, podle kterého „CNR začala přemýšlet o sblížení obchodního a průmyslového partnerství, jakmile věděla, [že žalobkyně] získá kapitálový podíl. [Žalobkyně] se tak stala prvním obchodním partnerem s 35 % prodejů a nárůstem síly společnosti [EDR]“.

               142

               Žalobkyně tomuto rozboru vytýká, že Komise vycházela z dohod mezi ní a CNR, z nichž polovina byla uzavřena po roce 2003. Mimoto, Komise nevysvětluje, jak by jí vytvoření EDF mohlo poskytnout větší vliv na CNR. Vytvoření EDR bylo oznámeno Komisi, která jej během roku 2002 povolila jakožto vytvoření „kooperativního“ a nikoliv „koncentrativního“ společného podniku. Komise konkrétně udělila individuální výjimku na základě čl. 81 odst. 3 ES „na dobu odpovídající období postupného odstoupení EDF z CNR, tedy do roku 2006”. Podle žalobkyně tedy měla Komise dospět k závěru, že její role referenčního průmyslového akcionáře započala až v roce 2006.

               143

               Komise zpochybňuje argumenty žalobkyně a tvrdí, že indicie v napadeném rozhodnutí, podle kterých získala před 23. prosincem 2003 hlavní provozní a průmyslovou roli, nejsou zpochybněny.

               144

               Zaprvé, pokud jde o argument žalobkyně vycházející ze skutečnosti, že se smlouvy mezi ní a CNR uvedené konkrétně v bodě 111 odůvodnění a v poznámce pod čarou č. 55 napadeného rozhodnutí týkají některých dohod uzavřených po roce 2003, i když tomu tak skutečně je v případě tří z šesti uvedených dohod, skutečností zůstává, že tři dohody, tedy rámcová smlouva o kupní opci k termínovaným smlouvám o koupi elektřiny, smlouva o dodávkách a záruce a smlouva o odběru, jsou z roku 2001 a mohou sloužit k prokázání posílení obchodního a technického partnerství mezi CNR a žalobkyní před prosincem 2003.

               145

               Zadruhé, co se týče dosahu výjimky udělené Komisí v úředním dopise ze dne 29. listopadu 2002, jímž se ukončuje řízení o oznámení týkající se EDR, Komise správně tvrdí, že skutečnost, že považovala společný podnik EDR za subjekt, na který se může až do roku 2006 vztahovat výjimka, nemohla bránit žalobkyni ve výkonu faktické kontroly nad CNR od prosince 2003. V době, kdy Komise měla možnost v uvedeném dopise konstatovat, že společnosti EDR uděluje individuální výjimku na základě čl. 81 odst. 3 ES „na dobu odpovídající období postupného odstoupení EDF z CNR, tedy do roku 2006“, totiž ještě nedošlo k převodu akcií EDF na žalobkyni. Přitom právě chápání těchto skutečností ve vzájemné souvislosti umožňuje určit existenci faktické výlučné kontroly ke konci roku 2003.

               146

               Zatřetí je třeba uvést, že žalobkyně nezpochybňuje odkaz učiněný Komisí v bodě 112 odůvodnění napadeného rozhodnutí, na prohlášení prezidenta CNR ze dne 25. června 2003, tedy před prosincem 2003, zmiňující její roli „prvního obchodního partnera se skoro 35 % prodejů“. Kromě toho toto prohlášení odkazuje na nárůst síly EDR spojený s posílenou rolí žalobkyně v rámci CNR. I když se některá čísla uvedená v tomto ohledu v bodě 112 odůvodnění týkají údajů z doby po roce 2003 a nemohou tedy sloužit k prokázání vize, kterou musela mít žalobkyně dne 23. prosince 2003 ohledně svého postavení v CNR, dotčené prohlášení bylo učiněno před tímto datem.

               147

               Začtvrté je třeba zkoumat argument žalobkyně, podle kterého Komise protiprávně obrátila důkazní břemeno, když měla v napadeném rozhodnutí za to, aniž by to v rozhodnutí o povolení prokázala, že ke spojení podniků došlo v prosinci 2003. Žalobkyně tvrdí, že tak byla nucena prokázat, že k tomuto spojení došlo až v roce 2007. Žalobkyně zejména tvrdí, že Komise odmítla její argument týkající se okolnosti, že v roce 2007 spolu s CNR vytvořila společnou značku, s tím, že tento argument nepostačuje k prokázání získání faktické výlučné kontroly v roce 2007 a nikoliv v roce 2003, přičemž toto své stanovisko neodůvodnila.

               148

               Tato argumentace nemůže obstát. Jestliže totiž Komise v bodech 121 a násl. napadeného rozhodnutí uvedla argumenty žalobkyně přednesené na jednání s cílem prokázat, že získala kontrolu nad CNR až v roce 2007 a následně je odmítla s tím, že žalobkyně neprokázala, že k získání kontroly došlo v roce 2007, tato okolnost nepředstavuje protiprávní obrácení důkazního břemene. Naopak, Komise, jež si byla vědoma svého důkazního břemene, v napadeném rozhodnutí předložila řadu podstatných a podrobných nepřímých důkazů k prokázání existence a počátku protiprávního jednání.

               149

               Nakonec Komise v bodě 126 odůvodnění napadeného rozhodnutí za účelem vyvrácení argumentu předloženého žalobkyní ve správním řízení, týkajícího se vytvoření společné značky v roce 2007, tvrdila, že žalobkyně nevysvětlila, proč by zavedení uvedené značky mělo představovat okolnost zakládající získání kontroly v roce 2007, a dodala, že lze namítat, že k tomuto zavedení mohlo dojít jen díky předchozí kontrole CNR. Skutečnosti, které Komise takto uvedla relativně souhrnným, ale s ohledem na ostatní zohledněné indicie dostatečným způsobem, nemohou být samy považovány za důkaz obrácení důkazního břemene.

               150

               Z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně rovněž neprokázala, že Komise pochybila, když zohlednila převzetí průmyslové role EDF žalobkyní a ústřední roli žalobkyně v provozním řízení CNR.

               151

               Výtka vycházející z nesprávného posouzení, pokud jde o indicii týkající se obchodní a průmyslové role EDF, respektive žalobkyně v rámci CNR v období 2004–2006, musí být tedy v plném rozsahu zamítnuta.

         – K výtce vycházející z nesprávného posouzení, pokud jde o indicii týkající se prohlášení členů statutárních orgánů CNR, žalobkyně a Suez

               152

               Tato výtka se týká páté indicie uplatněné Komisí k prokázání, že v prosinci 2003 došlo k trvající změně kontroly nad CNR ve prospěch žalobkyně (bod 26 výše).

               153

               V bodech 127 až 158 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Komise zmiňuje, pod nadpisem „[o]d roku 2004, je CNR ve skutečnosti považována za část skupiny Suez, jak ze strany členů statutárního orgánu CNR, tak členů statutárního orgánu Suez“, vícero interních dokumentů CNR a skupiny Suez, včetně zápisů z jednání statutárního orgánu a dozorčí rady, z nichž je zjevné, že od roku 2004 zapadala CNR do struktury skupiny Suez. Několik odkazů na CNR je rovněž uvedeno ve výročních zprávách skupiny Suez od roku 2003.

               154

               Žalobkyně zpochybňuje hodnotu těchto prohlášení jako indicie k prokázání, že ke dni 23. prosince 2003 získala faktickou kontrolu, zejména s tvrzením, že většina z nich pochází z období po roce 2003.

               155

               Komise tvrdí jednak, že ačkoliv je většina citovaných prohlášení z let 2006 a 2007, první z těchto prohlášení je ze začátku roku 2004 a dále, že tato prohlášení odráží okolnost, že žalobkyně měla faktickou kontrolu nad CNR již od konce roku 2003.

               156

               Nejprve je třeba upřesnit, že jelikož přezkum ostatních výtek vznesených v rámci druhého žalobního důvodu právně dostačujícím způsobem potvrzuje posouzení Komise týkající se získání faktické výlučné kontroly žalobkyní nad CNR dne 23. prosince 2003 (body 22 až 151 výše), tato výtka je neúčinná.

               157

               Dále, skutečnost, že Komise v napadeném rozhodnutí uvádí prohlášení z období po 23. prosince 2003 není sama o sobě problematická. Komise ostatně správně tvrdí, že žalobkyně nezpochybňuje prohlášení uvedená v napadeném rozhodnutí jako taková. Ačkoliv tato prohlášení dostatečně neprokazují, že na konci roku 2003 byla faktická kontrola ze strany žalobkyně velmi pravděpodobná, mohou potvrdit počátek protiprávního jednání, jak vyplývá ze skutečností z období před tímto jednáním nebo z období tohoto protiprávního jednání. Navíc pozdější události mohou ukazovat na trvající povahu protiprávního jednání. V tomto ohledu byla Komise schopna odkázat na události z období po konci roku 2003 díky tomu, že jí žalobkyně oznámila spojení až v roce 2007.

               158

               Je pravda, že žalobkyně právem zdůrazňuje, že žádné z prohlášení uvedených v napadeném rozhodnutí nezmiňuje, byť implicitně, získání faktické kontroly mezi roky 2003 a 2007.

               159

               Nicméně, Komise správně uvádí, že skutečnost, že v roce 2004 bylo na jednání statutárního orgánu CNR dne 19. března 2004 odkazováno na „názor skupiny“ nebo „dceřinou společnost velké průmyslové skupiny“ neodpovídá situaci, v níž by se společností nacházely pouze v „probíhajícím obchodním partnerství“.

               160

               Je nicméně pravdou, že až na tuto citaci byla většina citací použitých Komisí datována roky 2006 a 2007 a že prohlášení vládního komisaře v dozorčí radě dne 13. prosince 2007, jež zmiňuje „vyjasnění odpovědnosti v rámci celku tvořeného jednak Suez/Electrabel a jednak CNR prostřednictvím přesného definování role CNR do budoucna“, uvedené v bodě 152 odůvodnění napadeného rozhodnutí, by mohlo podpořit tezi žalobkyně, že k získání kontroly došlo až v roce 2007.

               161

               Proto mohou uvedená prohlášení z důvodu jejich určité nejednoznačnosti sloužit jen jako podpůrné indicie k prokázání získání faktické výlučné kontroly v prosinci 2003, spíše než v roce 2007.

               162

               Nicméně je třeba poznamenat, že ani důkazy, kterých se dovolává žalobkyně, neodporují tezi Komise. Jak Komise správně tvrdí, věta zmiňující, že CNR „má od nynějška vzorové postavení v rámci Suez”, přednesená předsedou dozorčí rady CNR na valné hromadě dne 28. června 2007, může znamenat, že CNR přistoupila ke skupině Suez nedávno nebo naopak již dříve.

               163

               Co se týče prohlášení vládního komisaře v dozorčí radě dne 13. prosince 2007, které žalobkyně ve správním řízení omylem datovala dnem 5. července 2007 a které je uvedeno v bodě 160 výše, Komise v bodě 154 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně poznamenává, že toto prohlášení může být chápáno jako odkaz na vyjasnění odpovědností, na jehož základě nelze zjistit, kdy žalobkyně získala faktickou kontrolu nad CNR.

               164

               Nakonec je třeba upřesnit, že žalobkyně nezpochybňuje ani určité odkazy na CNR obsažené ve výročních zprávách skupiny Suez a zmíněné v bodech 155 až 158 odůvodnění napadeného rozhodnutí, na které poukazuje Komise, ačkoliv ve správním řízení jejich relevanci zpochybnila.

               165

               Za těchto okolností musí být výtka vycházející z pochybení postihujícího indicii plynoucí z prohlášení členů statutárních orgánů CNR, žalobkyně a Suez zamítnuta.

         – K výtce vycházející z nesprávného posouzení, pokud jde o indicii plynoucí z existence přednostního práva ve prospěch žalobkyně

               166

               Tato výtka se týká šesté indicie uplatněné Komisí k prokázání, že dne 23. prosince 2003 došlo k trvající změně v kontrole nad CNR ve prospěch žalobkyně (bod 26 výše).

               167

               V bodech 159 až 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvádí skutečnost, že žalobkyně již v roce 2003 získala na základě akcionářské dohody (bod 7 výše) právo na přednostní úpis ostatních akcií CNR v případě, že by bylo zrušeno ustanovení zákona Murcef, které vyžaduje, aby veřejnoprávní entity vlastnily více než 50 % kapitálu CNR. V bodě 163 odůvodnění se upřesňuje, že v takovém případě umožňuje akcionářská dohoda žalobkyni zabránit tomu, aby mohl trvající výlučnou kontrolu nad CNR získat jiný soukromoprávní akcionář. Žalobkyně si tak byla jista, že takovou kontrolou disponuje buď na faktickém základě v rámci zákona Murcef, nebo na právním základě, pokud by byl tento zákon zrušen. Komise v bodě 164 odůvodnění tvrdí, že jde o faktor posouzení, který doplňuje ostatní úvahy za účelem závěru, že existovala výlučná kontrola v souladu se sdělením o pojmu spojování.

               168

               Žalobkyně tvrdí, že na základě konsolidovaného sdělení k otázkám příslušnosti nemůže kupní opce sama o sobě umožňovat výlučnou kontrolu, ale pouze za výjimečných okolností může představovat indicii doplňující ostatní indicie k prokázání kontroly a zdůrazňuje, že v projednávaném případě existence přednostního práva na úpis nemůže být zohledněna s ohledem na vymezení výjimečných okolností v rozhodnutí Komise ze dne 7. března 1994, kterým se prohlašuje spojení podniků za slučitelné se společným trhem (Věc IV/M .397 – Ford/Hertz) (dále jen „rozhodnutí Ford/Hertz“).

               169

               Komise uvádí, že nikdy netvrdila, že v projednávaném případě přednostní právo samo o sobě poskytuje kontrolu. Jelikož tato indicie doplňuje ostatní indicie, není na místě zpochybňovat skutečnost, že byla zohledněna.

               170

               Jak již bylo uvedeno v bodě 40 výše, má-li se za to, že faktická výlučná kontrola byla získána dne 23. prosince 2003, uplatní se v projednávané věci nařízení č. 4064/89, k jehož použití se vztahuje sdělení o pojmu spojování, a nikoliv nařízení č. 139/2004 zmiňované v konsolidovaném sdělení k otázkám příslušnosti. Přitom bod 15 sdělení o pojmu spojování stanoví následující:
               „Opce na nákup nebo na převod akcie nezakládá sama o sobě výlučnou kontrolu, pokud tato opce nebude využita v blízké budoucnosti podle právně závazných dohod. Pravděpodobné využití této opce však může být bráno v úvahu jako další prvek, který spolu s jinými prvky může vést k závěru, že se jedná o výlučnou kontrolu.“

               171

               I když v rozporu s bodem 60 konsolidovaného sdělení k otázkám příslušnosti, tato ustanovení výslovně nepoužívají výraz „za výjimečných okolností“, Komise uznává v bodě 162 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že pravidlo je v obou sděleních v zásadě stejné.

               172

               Nejprve je třeba uvést, že žalobkyně nezpochybňuje podmínky uplatnění práva na úpis, které jí přiznává akcionářská dohoda, jak jsou popsány v napadeném rozhodnutí.

               173

               Kromě toho, jak Komise správně tvrdí, argument žalobkyně vycházející z rozhodnutí Ford/Hertz nemůže obstát. Kromě toho, že v souladu s judikaturou, připomenutou v bodě 63 výše, Komise a tím spíše ani Tribunál nejsou v projednávané věci vázány skutkovými zjištěními a posouzeními obsaženými v dřívějším rozhodnutí Komise, se totiž uvedená věc liší od okolností projednávané věci. Ve věci, ve které bylo vydáno rozhodnutí Ford/Hertz, Komise shledala, že skutečnost, že společnost Ford držela 49 % hlasovacích práv a byla menšinově zastoupena ve správní radě společnosti Hertz, jí neposkytovala kontrolu, jelikož neměla žádné právo veta při přijímání důležitých rozhodnutí. Měla nicméně za to, že skutečnost, že Ford měla přednostní právo na úpis, které mohla vykonávat kdykoliv dle svého uvážení bez jakékoliv předběžné podmínky, a které jí umožňovalo získat kontrolu ve správní radě společnosti Hertz ve velmi krátké době, byla okolností, jež jí poskytovala faktickou kontrolu. Přednostní právo na úpis tedy bylo v uvedené věci hlavním faktorem k učinění závěru, že existovala faktická výlučná kontrola.

               174

               V projednávané věci žalobkyně správně zdůrazňuje, že její přednostní právo závisí zejména na změně zákona Murcef. Nicméně, Komise nedovodila faktickou výlučnou kontrolu z přednostního práva, které zohlednila pouze jako doplňující indicii. Toto jasně plyne z bodu 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Komise uvádí, že si žalobkyně byla jista tím, že má trvající výlučnou kontrolu nad CNR „buď na faktickém základě v rámci zákona Murcef, nebo na právním základě, pokud [by byl] tento zákon zrušen”. Existence přednostního práva, jehož výkon závisí na zrušení zákona Murcef, tedy představuje v úvahách Komise podružnou indicii, neboť existence faktické výlučné kontroly byla dovozena z jiných okolností.

               175

               Tento přístup Komise je kromě toho v souladu se sdělením o pojmu spojování, z něhož vyplývá, že faktickou výlučnou kontrolu menšinovým akcionářem lze dovodit ze struktury hlasovacích práv nebo z práva řídit činnosti dotčené společnosti a určovat její obchodní politiku (bod 14 sdělení o pojmu spojování), přičemž existence přednostního práva na úpis není požadovanou dodatečnou podmínkou, ale může sloužit jako doplňující indicie, stejně jako všechny ostatní skutkové okolnosti (bod 15 sdělení o pojmu spojování). Mimoto, pro doplnění lze upřesnit, že skutečnost, že žalobkyně drží 47,92 % hlasovacích práv, rozložení ostatních akcií, jakož i její silná pozice ve statutárním orgánu, mohou být považovány za výjimečné okolnosti odůvodňující zohlednění přednostního práva na úpis. Každopádně, neexistence indicie plynoucí z přednostního práva žalobkyně na úpis by nemohla změnit závěr o faktické kontrole založené zejména na struktuře hlasovacích práv na valné hromadě a její silné pozici ve statutárním orgánu a na valné hromadě.

               176

               Výtka tedy musí být zamítnuta, stejně jako druhý žalobní důvod v plném rozsahu.

         K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 a článku 253 ES z důvodu, že Komise nesprávně kvalifikovala protiprávní jednání a že napadené rozhodnutí je rozporuplně odůvodněno

               177

               Žalobkyně tvrdí, že důvody a výrok napadeného rozhodnutí si odporují, z čehož vyplývá nedostatek odůvodnění s ohledem na článek 253 ES. V podstatě tvrdí, že důvody napadeného rozhodnutí neslouží jako základ pro výrok o porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, ale umožňují prokázat porušení čl. 4 odst. 1 uvedeného nařízení.

               178

               Komise zpochybňuje argumenty žalobkyně. V podstatě tvrdí, že napadené rozhodnutí není rozporuplné.

               179

               Je třeba připomenout, že povinnost uvést odůvodnění zakotvená v článku 253 ES je podstatnou formální náležitostí, kterou je třeba odlišovat od otázky opodstatněnosti odůvodnění, která spadá do rámce meritorní legality sporného aktu (rozsudky Soudního dvora ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval a Brink’s France, C-367/95 P, Sb. rozh. s. I-1719, bod 67; ze dne 22. března 2001, France v. Komise, C-17/99, Sb. rozh. s. I-2481, bod 35, a ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise, C-521/09 P, bod 146).

               180

               Z judikatury rovněž vyplývá, že odůvodnění vyžadované článkem 253 ES musí být přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musí z něho jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl vykonat svůj přezkum. Není požadováno, aby odůvodnění upřesňovalo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky článku 253 ES, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast (viz rozsudek Komise v. Sytraval a Brink’s France, bod 179 výše, bod 63, a citovaná judikatura, a rozsudek Tribunálu ze dne 4. července 2006, Hoek Loos v. Komise, T-304/02, Sb. rozh. s. II-1887, bod 58).

               181

               Mimoto povinnost uvést odůvodnění na základě článku 253 ES vyžaduje, aby úvahy, na nichž je rozhodnutí založeno, byly jasné a jednoznačné. Odůvodnění aktu tak musí být logické a zejména nesmí vykazovat vnitřní rozpor, který by bránil řádnému pochopení důvodů, ze kterých tento akt vychází (rozsudek Elf Aquitaine v. Komise, bod 179 výše, bod 151).

               182

               V projednávané věci je, jak Komise správně uplatňuje, protiprávní jednání vytýkané žalobkyni kvalifikováno v různých částech napadeného rozhodnutí, vedle článku 1 výroku zejména v bodech 40 až 173, 174 až 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 a 223 odůvodnění, jednoznačně jako předčasné provedení spojení v rozporu s čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89.

               183

               Z přezkumu druhého žalobního důvodu výše vyplývá, že Komise zvláště v bodech 40 až 173 odůvodnění napadeného rozhodnutí popsala jak právní zásady, tak skutkové úvahy, na nichž založila konstatování, že žalobkyně dne 23. prosince 2003 provedla spojení podniků bez předchozího oznámení a získání povolení a že je třeba v tomto ohledu po věcné stránce tento rozbor potvrdit.

               184

               Zaprvé, za účelem prokázat údajné rozpory v napadeném rozhodnutí, žalobkyně odkazuje na bod 59 odůvodnění, podle kterého:
               „[…] právě nejpozději v prosinci 2003, kdy žalobkyně navýšila svůj podíl na celkových 49,95 % kapitálu a 47,92 % hlasovacích práv v CNR, se [žalobkyně] měla obrátit na Komisi, například v podobě konzultace, kterou učinila v roce 2007. Komise by tehdy, jak učinila v roce 2007, potvrdila s ohledem na svou ustálenou rozhodovací praxi získání výlučné kontroly nad CNR [žalobkyní], a tedy povinnost oznámit spojení.“

               185

               Podle žalobkyně tento bod odůvodnění jasně ukazuje, že jí Komise vytýká neoznámení nebo přinejmenším pozdní oznámení, což je v rozporu s prvním článkem výroku, který odkazuje na porušení spočívající v předčasném provedení spojení. Jak ovšem správně tvrdí Komise, skutečnost, že v uvedeném bodě napadeného rozhodnutí uvedla, že žalobkyně ji měla kontaktovat dříve, neznamená, že porušení povinnosti oznámení bylo základem konstatovaného protiprávního jednání, za které byla uložena pokuta, neboť k porušení povinnosti pozastavit provedení spojení podniků může dojít, jak vyplývá z formulace čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, bez ohledu na to, zda bylo toto spojení oznámeno, či nikoliv.

               186

               Zadruhé žalobkyně tvrdí, že některé prvky posouzení v napadeném rozhodnutí týkající se doby trvání protiprávního jednání potvrzují jeho rozporuplnost. Komise tím, že vymezila protiprávní jednání jako trvající od 23. prosince 2003, kdy žalobkyně od EDF odkoupila akcie, do 9. srpna 2007, dne předběžného oznámení, definovala porušení čl. 4 odst. 1 nařízení č. 4064/89, jež se týká neoznámení. Podle žalobkyně, chtěla-li Komise kvalifikovat porušení čl. 7 odst. 1 uvedeného nařízení spočívající v předčasném provedení spojení, měla zohlednit existenci tohoto protiprávního jednání od dne skutečného výkonu hlasovacích práv, tedy hlasování na valné hromadě dne 29. června 2004, do data povolení spojení Komisí, tedy dne 29. dubna 2008. Data 23. prosince 2003 a 9. srpna 2007 nejsou pro vymezení předčasného provedení spojení důležitá. Komise implicitně tuto skutečnost uznala, když uvedla, že promlčecí lhůta běží až od ukončení protiprávního jednání, tedy od 29. dubna 2008.

               187

               V tomto ohledu, jak uvádí Komise, jelikož oznamovací povinnost stanovená v článku 4 nařízení č. 4064/89 vzniká v konkrétním okamžiku, skutečnost, že se v napadeném rozhodnutí snažila prokázat dobu trvání protiprávního jednání, znamená, že se nesnažila prokázat neoznámení spojení nebo každopádně neusilovala pouze o prokázání tohoto neoznámení.

               188

               Pokud jde o argument žalobkyně, podle kterého Komise nemohla stanovit začátek protiprávního jednání na konec prosince 2003, neboť k předčasnému provedení spojení může dojít až při skutečném výkonu hlasovacích práv, k němuž došlo až na valné hromadě dne 29. června 2004, čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 odkazuje na zákaz provést spojení před jeho oznámením či povolením.

               189

               Článek 3 odst. 1 a 3 nařízení č. 4064/89 (bod 24 výše) definuje uskutečnění spojení podniků jako změnu kontroly poskytující možnost rozhodujícího vlivu v určitém podniku, a tedy jako získání této kontroly ve formálním smyslu, a nikoliv jako skutečný výkon této kontroly. Toto zjištění je navíc potvrzeno v druhém pododstavci bodu 9 sdělení o pojmu spojování. Podle druhé věty tohoto ustanovení totiž nařízení č. 4064/89 „jasně vymezuje kontrolu jako ‚možnost vykonávat rozhodující vliv‘, a ne jako skutečný výkon tohoto vlivu“. Argument žalobkyně tedy nemůže obstát. Pokud jde o otázku, zda, jak tvrdí Komise, došlo k neoznámení před 23. prosincem 2003, tato otázka je pro přezkum tohoto žalobního důvodu bezvýznamná.

               190

               Pokud jde o konec protiprávního jednání, o němž žalobkyně tvrdí, že jeho stanovení na den předběžného oznámení, tedy 9. srpna 2007, znamená, že předmětným protiprávním jednáním bylo neoznámení spojení, je třeba uvést, že Komise svůj postup odůvodňuje v bodech 211 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Komise vysvětluje, že jakmile je spojení prováděno a dokud toto provádění trvá, může porušení článku 7 nařízení č. 4064/89 skončit až povolením tohoto spojení nebo případně udělením výjimky z povinnosti pozastavit provedení spojení. Poté, co Komise v bodech 212 až 214 odůvodnění konstatovala, že mezi dnem 23. prosince 2003 považovaným za získání výlučné kontroly a dnem vydání rozhodnutí o povolení uplynula dlouhá doba, uvádí v bodě 215 odůvodnění, že v rámci své diskreční pravomoci, aniž je dotčeno její zásadní stanovisko, nezohlední období diskuzí a přezkumu spojení následující po předběžném oznámení dne 9. srpna 2007, který tedy stanovila jako konec protiprávního jednání.

               191

               Z bodů odůvodnění uvedených v předchozím bodě jasně vyplývá, že ze stanovení konce protiprávního jednání na den předběžného oznámení nelze vyvodit, že Komise takto vymezila porušení oznamovací povinnosti. Daný argument tedy nemůže obstát.

               192

               Zatřetí, jestliže žalobkyně tvrdí, že když Komise v létě 2007 obdržela spis, nevyzvala žalobkyni, aby pozastavila účinky předčasného provedení spojení, což potvrzuje, že nezjistila porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, je třeba souhlasit s rozborem Komise, podle kterého tato okolnost nemá dopad na právní kvalifikaci protiprávního jednání.

               193

               Ačkoliv totiž žalobkyně tvrdí, že Komise právně pochybila, když tvrdí, že takový postup není upraven nařízením č. 4064/89, neboť v létě 2007 již platilo nařízení č. 139/2004, což ostatně vyplývá z rozhodnutí o povolení, které uvádí, že je „přijato na základě čl. 6 odst. 1, [písm. b)] nařízení č. 139/2004“, jak zdůrazňuje Komise, nařízení použitelné v projednávané věci nebylo v době, kdy spojení podniků povolila, ještě určeno, jelikož nebyl doposud znám den získání faktické výlučné kontroly. Je pravda, že rozhodnutí o povolení prohlásilo spojení za slučitelné se společným trhem na základě nařízení č. 139/2004, ale Komise v bodě 18 odůvodnění výslovně prohlásila, že pro účely uvedeného rozhodnutí o povolení může zůstat otázka konkrétního data získání výlučné kontroly otevřená, jelikož nemá vliv na posouzení spojení z hlediska hospodářské soutěže. Takový postup musí být potvrzen, jelikož, jak bylo připomenuto v bodě 40 výše, z čl. 26 odst. 2 nařízení č. 139/2004 vyplývá, že nařízení č. 4064/89 se nadále použije na všechna spojení, která byla předmětem dohody nebo oznámení nebo v případech získání kontroly ve smyslu čl. 4 odst. 1 tohoto nařízení, před 1. květnem 2004.

               194

               Kromě toho, jak uvádí Komise, pouze nařízení č. 139/2004 jí ve svém čl. 8 odst. 5 výslovně poskytuje možnost, aby přijala vhodná předběžná opatření. Nařízení č. 4064/89 takovou možnost nestanoví. Každopádně, i v rámci nařízení č. 139/2004, jde jen o možnost, aby Komise takové opatření přijala. Za těchto podmínek nelze v projednávané věci vyvodit žádný závěr, pokud jde o otázku kvalifikace protiprávního jednání, ze skutečnosti, že Komise nevyzvala k pozastavení provádění předmětného spojení.

               195

               Začtvrté, žalobkyně tvrdí, že nesoudržnost úvah Komise byla zjevná již v oznámení námitek, že zmiňovala problém kvalifikace protiprávního jednání ve své odpovědi na toto oznámení a že Komise v napadeném rozhodnutí nevysvětlila, proč její argumenty odmítla. Z odpovědi na oznámení námitek nicméně nevyplývá, že by žalobkyně takové argumenty vznesla.

               196

               Je pravda, že uvedená odpověď zahrnuje část týkající se „nedostatku právní kvalifikace protiprávního jednání a neprokázání protiprávního jednání v projednávané věci“, v níž žalobkyně zdůrazňuje skutečnost, že oznámení námitek neprokazuje hlavní prvek protiprávního jednání, jehož se měla podle Komise dopustit, tedy existenci spojení podniků ve smyslu nařízení č. 4064/89 ke dni 23. prosince 2003. Nicméně ačkoliv žalobkyně takto zpochybňuje nedostatek právní kvalifikace skutkových okolností s ohledem na čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, netvrdí, že skutečnosti shledané Komisí zakládají porušení čl. 4 odst. 1 tohoto nařízení. V tomto dokumentu tedy, na rozdíl od svého tvrzení, žalobkyně nezdůrazňuje skutečnost, že Komise kvalifikovala jiné protiprávní jednání, než které údajně shledala. Každopádně, žalobkyně upřesňuje svůj argument v replice, když uvádí, že popřela spáchání jakéhokoliv protiprávního jednání. Má za to, že ve své odpovědi na oznámení námitek nemohla tvrdit, že se podle ní předmětné porušení týkalo článku 4 nařízení č. 4064/89, aniž by si protiřečila, protože vždy argumentovala, že se protiprávního jednání nedopustila. Výtka, podle které žalobkyně v odpovědi na oznámení námitek poukázala na problém s kvalifikací protiprávního jednání, jenž Komise v napadeném rozhodnutí nepřezkoumala, je tedy neopodstatněná.

               197

               Z toho vyplývá, že napadené rozhodnutí právně dostačujícím způsobem odůvodňuje skutečnost, že žalobkyně porušila čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 a že v tomto ohledu není nijak rozporuplně odůvodněno.

               198

               První žalobní důvod tedy musí být zamítnut, stejně jako hlavní návrhová žádání směřující ke zrušení napadeného rozhodnutí.

         2. K podpůrným návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení pokuty nebo snížení její výše

         K třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 1 nařízení č. 2988/74 v rozsahu, v němž došlo k promlčení pravomoci Komise uložit žalobkyni za tvrzené protiprávní jednání sankci

               199

               V rámci tohoto žalobního důvodu žalobkyně uvádí, že pravomoc Komise uložit jí sankci byla promlčena, jelikož jde jednak o procesní porušení a jednak o porušení jednorázové. Podle ní promlčecí doba tří let vztahující se na projednávaný případ podle čl. 1 odst. 1 písm. a) nařízení č. 2988/74 uplynula, jelikož počátek protiprávního jednání byl stanoven na 23. prosince 2003 a k prvnímu úkonu, jež mohl účinně přerušit její běh, došlo 17. června 2008, tedy pět let po začátku protiprávního jednání.

               200

               Komise zpochybňuje, že by její pravomoc uložit sankci byla promlčena.

               201

               Z bodů 179 až 183 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise měla na základě čl. 1 odst. 1 nařízení č. 2988/74 za to, že se v případě protiprávního jednání dotčeného v projednávané věci, spočívajícího v provedení spojení podniků v rozporu s čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, které se netýkalo pouhého neoznámení spojení, ale jednání, jež vedlo ke strukturální změně podmínek hospodářské soutěže, uplatní pětiletá promlčecí doba. Komise rovněž uvádí, že první žádost o informace zaslaná žalobkyni dne 17. června 2008, jejímž cílem bylo prošetřit protiprávní jednání, a poté oznámení námitek ze dne 17. prosince 2008, přerušily běh promlčecí doby v souladu s článkem 2 nařízení č. 2988/74.

               202

               Žalobní důvod se v podstatě týká použití článku 1 nařízení č. 2988/74 Komisí. Toto ustanovení zní následovně:
               „1.   Pro pravomoc Komise k ukládání pokut nebo sankcí za porušení právních předpisů v oblasti dopravy nebo hospodářské soutěže v Evropském hospodářském společenství platí tyto promlčecí doby:

                        a)

                        tři roky v případě porušování předpisů o žádostech nebo oznámeních podniků nebo sdružení podniků, o žádostech o informace nebo provádění šetření,

                        b)

                        pět let v případě jiného porušování.

                  2.   Promlčecí doba běží ode dne porušení právních předpisů. V případě trvalého nebo pokračujícího porušování běží ode dne, kdy došlo k jeho ukončení.“

               203

               Je třeba konstatovat, že argumenty žalobkyně se částečně pojí s argumenty uvedenými v rámci prvního žalobního důvodu v rozsahu, v němž tento důvod vychází ze skutečnosti, že protiprávní jednání mělo být kvalifikováno jako neoznámení spojení odporující článku 4 nařízení č. 4064/89, spíše než porušení povinnosti pozastavit provádění spojení stanovené v čl. 7 odst. 1 uvedeného nařízení. Z přezkumu prvního a druhého žalobního důvodu přitom vyplývá, že Komise, aniž si protiřečila, správně kvalifikovala protiprávní jednání jako porušení čl. 7 odst. 1 uvedeného nařízení, jež započalo dne 23. prosince 2003.

               204

               Zaprvé žalobkyně uvádí, že i kdyby šlo o porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č.4064/89, bylo by nicméně třeba v souladu s čl. 1 odst. 1 písm. a) nařízení č. 2988/74 uplatnit tříletou promlčecí dobu, protože hlavní kritérium určující protiprávnost provedení spojení závisí především na otázce, zda spojení bylo oznámeno předem. Napadené rozhodnutí obsahuje vícero odkazů na neoznámení spojení prokazujících, že Komise žalobkyni vytýká provedení spojení nejen před jeho povolením, ale i před jeho oznámením.

               205

               Tento rozbor musí být odmítnut. Jak správně tvrdí Komise a jak bylo připomenuto v rámci přezkumu prvního žalobního důvodu, z čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 vyplývá, že toto ustanovení je porušeno, jestliže je spojení s významem pro celé Společenství provedeno před jeho oznámením nebo před jeho prohlášením za slučitelné se společným trhem, přičemž oznámení jako takové není k prokázání spojení podniků rozhodující ani nepostačuje k ukončení porušení.

               206

               V tomto ohledu Komise správně připomíná, že rozlišení, které vede ke dvěma různým promlčecím dobám upraveným v nařízení č. 2988/74 souvisí rovněž s povahou protiprávního jednání, neboť krátká doba tří let stanovená v čl. 1 odst. 1 písm. a) uvedeného nařízení se vztahuje na protiprávní jednání týkající se žádostí nebo oznámení podniků či sdružení podniků, žádostí o informace nebo provádění šetření, zatímco delší doba pěti let stanovená v odstavci 1 písm. b) uvedeného článku se vztahuje na ostatní protiprávní jednání. Je jasné, že první kategorie protiprávních jednání upravená v písmenu a) se týká protiprávních jednání, která mají formální nebo procesní povahu. Předčasné provedení spojení v rozporu s čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 však představuje protiprávní jednání, které nelze kvalifikovat jako čistě formální nebo procesní, jelikož může vést k podstatné změně podmínek hospodářské soutěže, jak je připomenuto v bodě 182 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

               207

               Pokud jde o argument žalobkyně, podle kterého protiprávní jednání vychází z nerespektování výlučné pravomoci Komise provádět ex ante kontrolu spojení podniků a představuje tedy porušení pravidla upravujícího pravomoc, je třeba uvést, že i kdyby se jednalo o otázku pravomoci, tato otázka by se nicméně týkala jiného protiprávního jednání, než které je uvedeno v čl. 1 odst. 1 písm. a) nařízení č. 2988/74.

               208

               Co se týče argumentů žalobkyně týkajících se doby trvání protiprávního jednání a zejména data stanoveného jako konec protiprávního jednání, jak je uvedeno v bodě 191 výše v rámci přezkumu prvního žalobního důvodu, nejsou samy o sobě ukazatelem.

               209

               Z toho vyplývá, že Komise v projednávané věci správně uplatnila čl. 1 odst. 1 písm. b) nařízení č. 2988/74, když vycházela z pětileté promlčecí doby.

               210

               Zadruhé žalobkyně tvrdí, že shledané protiprávní jednání je jednorázovým porušením, jelikož bylo spácháno jediným úkonem, provedením spojení, a že pouze účinek takového úkonu trval určitou dobu. Takový rozbor by měl odůvodnit začátek běhu promlčecí doby dne 23. prosince 2003. Na podporu své teze žalobkyně zvláště uvádí rozlišení, upravené zejména ve francouzském právu hospodářské soutěže, mezi trvajícími protiprávními jednáními a pokračujícími protiprávními jednáními. Podle ní jsou protiprávní jednání první kategorie spáchána jediným úkonem, i když se jejich účinky a výsledek projevují v čase, takže se na ně vztahuje režim jednorázového protiprávního jednání. Protiprávní jednání dotčené v projednávané věci spadá do této první kategorie, jelikož bylo shledáno, že bylo spácháno z nedbalosti a jelikož takový znak nemůže charakterizovat druhou kategorii, která vyžaduje opakované uplatňování protiprávního úmyslu během určitého období. Kromě toho se žalobkyně domnívá, že jiný závěr by měl za následek, že by porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 trvalo téměř do nekonečna a promlčecí doba by nemohla nikdy uplynout.

               211

               Tato argumentace týkající se použití čl. 1 odst. 2 nařízení č. 2988/74, podle kterého běží promlčecí doba ode dne spáchání protiprávního jednání, vyjma trvajících nebo pokračujících protiprávních jednání, v jejichž případě běží promlčecí doba od dne jejich ukončení, nemůže obstát.

               212

               Schopnost vykonávat rozhodující vliv na činnost kontrolovaného podniku musí mít totiž nutně časové trvání ode dne získání kontroly do doby, kdy je tato kontrola ukončena. Jak Komise správně tvrdí v odpovědi na písemnou otázku Tribunálu, který ji požádal o upřesnění její argumentace týkající se trvající povahy protiprávního jednání, entita, jež získala kontrolu nad podnikem, tuto kontrolu vykonává v rozporu s povinností pozastavit provádění spojení plynoucí z čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, až do okamžiku ukončení tohoto protiprávního jednání, buď získáním povolení od Komise, nebo ukončením této kontroly. Protiprávní jednání tedy přetrvává tak dlouho, jak trvá kontrola získaná v rozporu s uvedeným čl. 7 odst. 1 a dokud není spojení povoleno Komisí. Komise tedy správně kvalifikovala protiprávní jednání jako trvající až do povolení spojení nebo případně do dřívějšího data zohledněného vzhledem k okolnostem projednávané věci. Komise navíc správně tvrdí, že rozlišení mezi trvajícími protiprávními jednáními a pokračujícími protiprávními jednáními dovolávané žalobkyní, není namístě použít v unijním právu hospodářské soutěže, takže není třeba se jím dál zabývat.

               213

               Pokud jde o argument žalobkyně, podle kterého by za těchto podmínek mohla promlčecí doba běžet „donekonečna“, je třeba poznamenat, že kvalifikace protiprávního jednání dotčeného v projednávané věci jakožto jednorázového jednání není z hlediska represivní politiky obhájitelná, jelikož by při neexistenci postřehnutelných účinků na trhu mohlo velmi snadno dojít k promlčení pravomoci uložit sankci za takové protiprávní jednání.

               214

               Nakonec, i kdyby šlo o jednorázové protiprávní jednání a promlčecí doba tak začala běžet dne 23. prosince 2003, tato doba stanovená na pět let, jak vyplývá z bodu 209 výše, by byla přerušena žádostí o informace ze dne 17. června 2008 a oznámením námitek ze dne 17. prosince 2008, v souladu s článkem 2 nařízení č. 2988/74, z něhož plyne, že promlčení v záležitostech stíhání se přerušuje jakýmkoli aktem, který učiní Komise a který směřuje k vyšetřování nebo stíhání porušení, jak je navíc upřesněno v bodě 180 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

               215

               Z výše uvedeného vyplývá, že pravomoc Komise uložit sankci za porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 nebyla k datu přijetí napadeného rozhodnutí promlčena.

               216

               Třetí žalobní důvod tedy musí být zamítnut.

         Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 14 odst. 2 nařízení č. 4064/89 a zásad proporcionality, řádné správy a legitimního očekávání

               217

               Na podporu svého podpůrného návrhu na zrušení nebo snížení pokuty dělí žalobkyně tento žalobní důvod do dvou částí. V rámci první části uplatňuje zjevně nesprávné posouzení a nepřiměřenost výše pokuty s ohledem na cíl potlačení individuálního protiprávního jednání. V druhé části uvádí nepřiměřenost výše pokuty s ohledem na cíl odrazení a nesoudržnost politiky hospodářské soutěže Komise.

         K první části čtvrtého žalobního důvodu vycházející ze zjevně nesprávného posouzení a nepřiměřenosti výše pokuty s ohledem na cíl potlačení individuálního protiprávního jednání

               218

               Žalobkyně tvrdí, že uložení pokuty ve výši 20 milionů eur je zcela nepřiměřené a nespravedlivé. Mimoto zaprvé argumentuje, že tvrzené protiprávní jednání nemůže představovat závažné protiprávní jednání, jež by mohlo odůvodňovat tak vysokou pokutu. Zadruhé je posouzení Komise, pokud jde o dobu trvání protiprávního jednání, zjevně nesprávné. Zatřetí žalobkyně zpochybňuje posouzení polehčujících okolností Komisí.

               219

               Komise odmítá argumenty žalobkyně. Uvádí, že posledně uvedená nezpochybňuje určité zásadní prvky jejího posouzení, že zaměňuje povahu a závažnost protiprávního jednání a že důvody napadeného rozhodnutí týkající se doby trvání protiprávního jednání a zohlednění polehčujících okolností nejsou chybné, a tím méně zjevně nesprávné.

               220

               Dotčený rozbor Komise se nachází v bodech 184 až 227 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Komise v bodě 184 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že zohlednila povahu a závažnost protiprávního jednání v souladu s čl. 14 odst. 3 nařízení č. 4064/89, jakož i dobu trvání protiprávního jednání a případné polehčující a přitěžující okolnosti.

               221

               Úvodem je třeba poznamenat, že podle článku 16 nařízení č. 4064/89 má Soudní dvůr pravomoc přezkumu v plné jurisdikci ve vztahu k rozhodnutím, jimiž Komise stanovila pokutu nebo penále, přičemž Soudní dvůr může uloženou pokutu nebo penále zrušit, snížit nebo zvýšit. Tato pravomoc soudci umožňuje, aby nad rámec pouhého přezkumu legality sankce, nahradil posouzení Komise svým posouzením, a uloženou pokutu nebo penále zrušil, snížil nebo zvýšil (v tomto smyslu viz obdobně rozsudek Soudního dvora ze dne 15. října 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij a další v. Komise, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P až C-252/99 P a C-254/99 P, Sb. rozh. s. I-8375, bod 692).

               222

               Je však třeba zdůraznit, že výkon pravomoci přezkumu v plné jurisdikci není rovnocenný přezkumu z úřední povinnosti, a připomenout, že řízení před unijními soudy má spornou povahu. S výjimkou důvodů veřejného pořádku, které je soud povinen uplatnit i bez návrhu, jako je nedostatek odůvodnění napadeného rozhodnutí, náleží žalobkyni, aby vznesla důvody proti tomuto rozhodnutí a na podporu těchto důvodů předložila důkazy.

               223

               Před zkoumáním argumentů žalobkyně ohledně skutečností zohledněných Komisí za účelem stanovení výše pokuty je třeba provést rozbor úvodních argumentů Komise vycházejících ze skutečnosti, že její rozbor celkových zdrojů žalobkyně v napadeném rozhodnutí není před Tribunálem zpochybněn, a uplatnění ze strany žalobkyně určitých metod nebo zásad stanovení pokut v případech kartelů.

               224

               Pokud jde o celkové zdroje žalobkyně, odkazuje se na ně v bodech 196, 197 a 225 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V bodech 196 a 197 odůvodnění se zmiňuje její velikost a její „značné prostředky k právnímu rozboru“. Bod 197 odůvodnění napadeného rozhodnutí obsahuje zejména výčet spojení podniků s významem pro celé Společenství, na nichž se podílela žalobkyně nebo skupina Suez. Kromě toho v bodě 225 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvádí, že zohledňuje nezbytnost odrazujícího účinku pokut a že v případě velkého podniku, jako je žalobkyně, je nezbytné, aby byla pokuta dostatečně odrazující.

               225

               Posouzení zmíněná v předchozím bodě skutečně nejsou žalobkyní v rámci její žaloby ani přímo zpochybňována. Komise uvádí, že tyto úvahy hrály významnou roli při stanovení pokuty, zejména k zajištění jejího odrazujícího účinku. Tvrdí, a žalobkyně jí v této otázce neodporuje, že uložená částka 20 milionů eur představuje jen 0,42 % maximální přípustné částky a 0,04 % obratu dosaženého skupinou Suez v roce 2007 (tedy 47,5 miliardy eur).

               226

               Je třeba uvést, že výše pokuty se nachází hluboko pod přípustnou prahovou hodnotou 10 % stanovenou v čl. 14 odst. 2 písm. b) nařízení č. 4064/89, podle kterého může Komise podnikům, které úmyslně nebo z nedbalosti uskuteční spojení v rozporu s čl. 7 odst. 1 uvedeného nařízení, uložit pokuty nepřesahující 10 % celkového obratu dotyčných podniků. Toto rovněž platí, je-li zohledněn jen samotný obrat žalobkyně, včetně CNR, který v roce 2007 dosahoval 15,2 miliardy eur a v roce 2008 14,6 miliardy eur.

               227

               Pokud jde o uplatnění, ze strany žalobkyně, určitých zásad nebo metod pro výpočet pokut upřesněných v pokynech pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, dále jen „nové pokyny”) a v pokynech o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. 5 UO (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3, dále jen „staré pokyny”), zejména co se týče úpravy doby trvání protiprávního jednání a polehčujících okolností, Komise správně tvrdí, že tyto předpisy se uplatní pouze v rámci působnosti nařízení Rady č. 17 ze dne 6. února 1962, prvního nařízení, kterým se provádějí články [81 ES] a [82 ES] (Úř. věst. 1962, 13, s. 204) a nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích [101 SFEU] a [102 SFEU] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1), a nevztahují se tedy na pokuty uložené na základě nařízení č. 4064/89. Argument žalobkyně, podle kterého se uvedené předpisy uplatní, protože definují „obecnou metodu výpočtu pokut Komisí v oblasti hospodářské soutěže“ tedy nemůže obstát.

               228

               I když samozřejmě lze shledat paralely, co se týče zejména uplatnění judikatury týkající se určitých obecných zásad v oblasti hospodářské soutěže, nelze Komisi vytýkat, že se při stanovení pokuty v projednávané věci neřídila tou či onou zásadou upřesněnou ve starých či nových pokynech. Rámcem rozboru Komise byl čl. 14 odst. 3 nařízení č. 4064/89, podle kterého je při stanovení výše pokuty třeba zohlednit povahu a závažnost protiprávního jednání. Co se týče tohoto ustanovení, Komise totiž nepřijala pokyny upravující metodu výpočtu, kterou by byla při stanovení pokut na základě uvedeného ustanovení vázána. Komise nicméně musí v napadeném rozhodnutí jasně a jednoznačně uvést skutečnosti, které při stanovení výše pokuty zohlednila.

         – K závažnosti protiprávního jednání

               229

               Žalobkyně v podstatě uvádí tři argumenty týkající se závažnosti protiprávního jednání.

               230

               V tomto ohledu je nejprve třeba připomenout, že podle ustálené judikatury je závažnost protiprávního jednání určena s ohledem na řadu skutečností, při jejichž posouzení má Komise prostor pro uvážení (obdobně viz rozsudky Soudního dvora ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P, Sb. rozh. s. I-5425, body 240 až 242, a ze dne 10. května 2007, SGL Carbon v. Komise, C-328/05 P, Sb. rozh. s. I-3921, bod 43).

               231

               První argument žalobkyně vychází ze skutečnosti, že protiprávní jednání bylo spácháno z nedbalosti a že tato okolnost nemůže v žádném případě zvyšovat závažnost protiprávního jednání. Komise si v této otázce v napadeném rozhodnutí odporovala, takže celé posouzení závažnosti je chybné. Podle žalobkyně Komise tím, že měla za to, že každé porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 je svou povahou závažné, nedodržela zejména čl. 14 odst. 2 uvedeného nařízení, který rozlišuje protiprávní jednání spáchaná „úmyslně“ a „z nedbalosti“.

               232

               Z bodů 186 až 191 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise má za to, že je protiprávní jednání závažné, neboť ohrožuje účinnost ustanovení v oblasti kontroly spojování podniků Společenství. Upřesňuje, že podnik, který bez povolení provádí spojení podniků s významem pro celé Společenství, se jednostranně vyhýbá povinné kontrole, kterou zákonodárce svěřil do výlučné pravomoci Komise a narušuje tak unijní právní řád. Každé porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 je tedy podle Komise svou povahou závažným protiprávním jednáním.

               233

               Komise před Tribunálem tvrdí, že tento postup je v souladu s judikaturou týkající se ostatních zákazů provádění spojených s mechanismy předcházejícího oznámení a povolení. Uvádí zejména režim státních podpor a režim oznamování technických norem zavedený směrnicí Rady č. 83/189/EHS ze dne 28. března 1983, o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů (Úř. věst. L 109, s. 8). Komise dodává, že s ohledem na samotnou logiku systému předběžného oznámení je porušení zákazu provádění závažné, nehledě na to, zda k němu došlo úmyslně či z nedbalosti a bez ohledu na důsledky pro předmětnou hospodářskou soutěž.

               234

               V tomto ohledu, i když režim oznamování státních podpor nebo oblast technických norem nemohou samy o sobě odůvodnit úvahy v napadeném rozhodnutí, neboť jak uvádí žalobkyně, uvedené režimy nestanoví ukládání pokut, Komise v bodě 193 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvádí, že skutečnost, že nařízení č. 4064/89 stanoví tak vysoké pokuty – které dosahují až 10 % obratu dotčených podniků – svědčí o vůli zákonodárce chránit systém oznámení a povolení předcházejících provedení spojení podniků s významem pro celé Společenství. Ostatně je třeba uvést, že nařízení č. 139/2004 ve svém čl. 14 odst. 2 zachovalo tuto úroveň pokut pro případy protiprávních jednání spočívajících v provedení spojení podniků v rozporu s povinností pozastavit provádění a tento přísný sankční režim ještě rozšířilo na případy neoznámení, které byly doposud v rámci nařízení č. 4064/89 postihovány pouze pokutami od 1000 do 50000 eur.

               235

               Komise tedy správně v bodě 187 odůvodnění napadeného rozhodnutí upřesňuje, že „zákonodárce Společenství tím, že podřídil spojení podniků s významem pro celé Společenství předchozímu oznámení a povolení, hodlal zajistit účinnost kontroly spojování podniků s významem pro celé Společenství Komisí, které umožnil, aby v případě potřeby zabránila provedení těchto spojení před přijetím konečného rozhodnutí a předcházela tak nenapravitelnému a trvalému narušení hospodářské soutěže“. Komise tedy mohla, aniž by se dopustila pochybení, kvalifikovat protiprávní jednání s ohledem na jeho povahu jako závažné.

               236

               Co se týče významu nedbalosti, z bodů 195 až 206 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise kvalifikovala protiprávní jednání jako závažné a současně uvedla, že žalobkyně jednala z nedbalosti. Podle posledně uvedené však nemůže být protiprávní jednání spáchané z nedbalosti kvalifikováno jako závažné.

               237

               V tomto ohledu je třeba konstatovat, že čl. 14 odst. 2 nařízení č. 4064/89 nerozlišuje podle toho, zda bylo protiprávní jednání spácháno úmyslně či z nedbalosti, ale uvádí obě tyto podmínky pro uložení pokuty jako alternativy (obdobně, pokud jde o čl. 15 odst. 2, nařízení č. 17, viz usnesení Soudního dvora ze dne 25. března 1996, SPO a další v. Komise, C-137/95 P, Sb. rozh. s. I-1611, bod 56). Navíc protiprávní jednání spáchaná z nedbalosti nejsou z hlediska svých účinků na hospodářskou soutěž méně závažná než protiprávní jednání spáchaná úmyslně (viz obdobně usnesení SPO a další v. Komise, uvedené výše, bod 55).

               238

               Komise tedy měla právem za to, že protiprávní jednání bylo svou povahou závažné, aniž to znamenalo, že se muselo jednat o protiprávní jednání úmyslné.

               239

               Kromě toho skutečnost, že jak staré, tak nové pokyny zmiňují nedbalost jako polehčující okolnost při ukládání pokut za porušení článku 81 ES nebo článku 82 ES, není relevantní s ohledem na úvahy uvedené v bodě 227 výše, a protože otázka, zda Komise měla zohlednit nedbalost jako polehčující okolnost, se liší od otázky, zda správně kvalifikovala protiprávní jednání s ohledem na jeho povahu a závažnost.

               240

               Nakonec je třeba uvést, že z kontextu napadeného rozhodnutí a důvodů obsažených v bodech 196 až 206 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které byly uplatněny na podporu kvalifikace jednání žalobkyně jako nedbalostního, vyplývá názor Komise, že jde o jednání, které zdaleka není omluvitelným pochybením a které je s ohledem na okolnosti, jež Komise ostatně připomenula před Tribunálem, nepřiměřené.

               241

               Argument žalobkyně, podle kterého Komise porušila článek 14 nařízení č. 4064/89 a v napadeném rozhodnutí si odporuje, když kvalifikuje protiprávní jednání jako závažné, i když má za to, že bylo spácháno z nedbalosti, tedy musí být zamítnut.

               242

               Druhý argument žalobkyně zpochybňující závažnost protiprávního jednání se týká skutečnosti, uznané Komisí, že nezpůsobila žádné narušení hospodářské soutěže. Žalobkyně připomíná, že i porušení článků 81 ES a 82 ES, která mohou svou povahou nejzávažněji narušit hospodářskou soutěž, nejsou automaticky považována za závažná. Jelikož je konečným cílem předběžné kontroly spojování podniků předejít nenapravitelným a trvalým narušením hospodářské soutěže a jelikož sama Komise v bodě 194 odůvodnění napadeného rozhodnutí uznala, že konkrétní účinek na hospodářskou soutěž je relevantním kritériem, její úvahy nejsou soudržné, když protiprávní jednání, jehož účelem ani důsledkem není narušení hospodářské soutěže, kvalifikuje jako závažné.

               243

               Tento argument se týká bodů 192 až 194 odůvodnění napadeného rozhodnutí týkajících se závažnosti protiprávního jednání, v nichž Komise měla za to, že skutečnost, že protiprávní jednání nevyvolávalo problémy z hlediska hospodářské soutěže, nemohla ovlivnit jeho povahu jako závažného protiprávního jednání.

               244

               V tomto ohledu je třeba uvést, že srovnání dotčeného protiprávního jednání s porušeními článků 81 ES a 82 ES musí být relativizováno, stejně jako argument vycházející z významu, jež by měl být podle žalobkyně přiznán neexistenci dopadu protiprávního jednání, které jí je vytýkáno, na hospodářskou soutěž.

               245

               Cílem unijní právní úpravy kontroly spojování podniků je samozřejmě předcházet nenapravitelnému a trvalému narušení hospodářské soutěže, jak sama Komise uznala v bodě 187 odůvodnění napadeného rozhodnutí. První bod odůvodnění nařízení č. 4064/89 totiž odkazuje na cíl nenarušené hospodářské soutěže na společném trhu. V konečném důsledku představuje takto chráněnou právní hodnotu ochrana volné hospodářské soutěže na společném trhu, která je na základě čl. 3 odst. 1 písm. g) ES hlavním unijním cílem, což také platí pro vyšetřovací a sankční pravomoci Komise ve vztahu k porušením článků 81 ES a 82 ES (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 29. června 2006, SGL Carbon v. Komise, C-308/04 P, Sb. rozh. s. I-5977, bod 31).

               246

               Z nařízení č. 4064/89 nicméně rovněž vyplývá, že systém kontroly spojování podniků, který toto nařízení zavádí, má Komisi umožnit účinně kontrolovat všechna spojení podniků z hlediska jejich účinků na soustavu hospodářské soutěže (sedmý bod odůvodnění) a že účinnost tohoto systému je zajištěna prováděním ex ante kontroly účinků spojení podniků s významem pro celé Společenství. Z bodu 17 odůvodnění, jakož i z článku 4 a čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 vyplývá, že účinnost tohoto dohledu spočívá na povinnosti podniků oznamovat spojení podniků před jejich provedením a pozastavit toto provedení až do vydání rozhodnutí Komise, kterým se tato spojení prohlašují za slučitelná se společným trhem. Navíc omezení možností získat výjimku z povinnosti pozastavit provádění spojení uvedené v článku 7 a přísnost sankcí za její porušení v rámci čl. 14 odst. 2 písm. b) nařízení č. 4064/89 potvrzují prvořadý význam přiznaný zákonodárcem povinnosti pozastavit provádění v rámci kontroly spojování podniků, což je odůvodněno skutečností, že provedení spojení podniků ovlivňuje strukturu trhu a může ztížit rozhodování Komise, která se snaží o případné obnovení účinné hospodářské soutěže. S ohledem na tento kontext Komise správně uvádí, že ex post rozbor neexistence tržních účinků spojení podniků nemůže být rozumně považován za rozhodující faktor při kvalifikaci závažnosti narušení systému ex ante kontroly.

               247

               Tato skutečnost nicméně nebrání tomu, aby byla neexistence dopadu na trh zohledněna jako relevantní při stanovení výše pokuty, jak Komise uznala v bodě 194 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Komise ostatně rovněž správně uvádí v témže bodě odůvodnění, že existence konkurenční újmy by učinila protiprávní jednání ještě více závažným. Nakonec je třeba poznamenat, že i když Komise v tomto směru neprovádí další rozbor, uvádí závěrem v bodě 225 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že neexistenci konkurenční újmy plynoucí ze spojení podniků zohlednila.

               248

               Třetí argument žalobkyně zpochybňující závažnost protiprávního jednání vychází z okolnosti, že otázka faktické výlučné kontroly vyžadovala, aby byl v roce 2003 proveden komplexní skutkový a právní rozbor. Podle ní se tedy Komise nemohla odvolávat na její údajně předvídatelnou povahu, tím spíše, když precedenty citované v napadeném rozhodnutí, zejména rozhodnutí 1999/594 (bod 122 výše), a rozhodnutí 1999/459/ES Komise ze dne 10. února 1999, ukládající pokuty za neoznámení a provedení tří spojení podniků v rozporu s článkem 4 a čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 (Věc IV/M.969 – A. P. Møller) (Úř. věst. L 183, s. 29), nemohly být vůči ní uplatněny.

               249

               Tento argument se týká bodů 195 až 206 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v nichž Komise měla v rámci svého posouzení závažnosti protiprávního jednání za to, že žalobkyně jednala z nedbalosti na základě třech skutečností, zaprvé skutečnosti, že byla významným podnikem se značnými prostředky k provedení právního rozboru, který byl vícekrát konfrontován s unijním právem hospodářské soutěže, zadruhé skutečnosti, že získání kontroly bylo předvídatelné a zatřetí existence precedentů.

               250

               Je třeba nicméně nejprve zdůraznit, jak je uvedeno v bodech 224 a 225 výše, že žalobkyně nezpochybňuje první ze tří faktorů uvedených Komisí za účelem zjištění, že jednala z nedbalosti, tedy skutečnost, že je významným podnikem se značnými prostředky k provedení právního rozboru, který byl vícekrát konfrontován s unijním právem hospodářské soutěže.

               251

               Co se týče druhého faktoru uplatněného Komisí, tedy předvídatelnosti získání kontroly, žalobkyně v podstatě tvrdí, že otázka faktické výlučné kontroly ze strany žalobkyně v roce 2003 vyžadovala provedení komplexního právního a skutkového rozboru. Uplatňuje rovněž zvláštní povahu CNR, jakožto akciové společnosti obecného zájmu.

               252

               Komise v bodech 198 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyjmenovává skutečnosti podporující její argument, podle kterého spáchala žalobkyně protiprávní jednání z nedbalosti, jelikož bylo získání kontroly předvídatelné. Je třeba konstatovat, že jde o relevantní skutečnosti, které ve spojení se zkušenostmi žalobkyně v oblasti spojování podniků a s oznamovacími postupy každopádně činí její argumentaci, podle které jí nelze vytýkat nedbalost, málo přesvědčivou.

               253

               Žalobkyně totiž v červnu 2003 uzavřela dohodu s EDF za účelem získání jejího podílu v CNR právě v návaznosti na závazky přijaté EDF v rámci povolení jiného spojení podniků Komisí. Žalobkyně tak získala kapitálový podíl a hlasovací práva v CNR dosahující téměř 50 %, v kontextu rozptýlenosti ostatních akcií a uzavření akcionářské dohody s CDC. Kromě toho již žalobkyně disponovala dvěma zástupci ze tří v rámci statutárního orgánu. S ohledem na její velikost měřenou obratem, na velikost CNR a faktory týkající se struktury řízení, Komise měla zcela případně za to, že žalobkyně jednala z nedbalosti, když se na Komisi nepozději do prosince 2003 neobrátila, aby bylo určeno, zda se podle práva hospodářské soutěže skutečně jedná o spojení podniků. Skutečnost, že žalobkyně vyložila platný legislativní rámec jinak, neznamená, že tento rámec nebyl jasný, nebo že nemohla předvídat, že podstoupí riziko, nebude-li svůj výklad včas konzultovat s Komisí.

               254

               Je pravda, že ke spáchání protiprávního jednání vytýkaného žalobkyni a k postihu za toto jednání nedbalostní jednání nestačí. Je totiž třeba, aby Komise prokázala, že ke spojení podniků skutečně došlo, což je určující k založení její pravomoci a případně k určení počátku porušení povinnosti pozastavit provádění spojení. Z přezkumu druhého žalobního důvodu výše přitom vyplývá, že Komise tyto okolnosti prokázala právně dostačujícím způsobem.

               255

               Navíc Komise rovněž správně uvádí, že i kdyby bylo prokázání kontroly obzvláště komplexní, bylo důvodné od žalobkyně očekávat, že se na Komisi obrátí.

               256

               Nakonec skutečnost, že sama Komise strávila hodně času při určování počátku protiprávního jednání, není relevantní, neboť délka řízení byla alespoň z části ovlivněna pomalostí žalobkyně.

               257

               Z toho vyplývá, že argumentace žalobkyně vycházející z nepředvídatelnosti spojení podniků musí být odmítnuta.

               258

               Pokud jde o třetí faktor uplatněný k prokázání nedbalosti žalobkyně, tedy precedenty uvedené v bodě 205 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zejména rozhodnutí 1999/594 (bod 122 výše) a rozhodnutí 1999/459 (bod 248 výše), tedy první rozhodnutí Komise ukládající pokuty za porušení článku 4 a čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, jejich delší časový odstup v době počátku protiprávního jednání posiluje, v rozporu s tvrzením žalobkyně, závěr Komise, že jednala z nedbalosti. Vzhledem k těmto rozhodnutím se totiž žalobkyně nemohla odvolávat na nedostatek rozhodovací praxe v této oblasti.

               259

               Nakonec, co se týče žalobkyní dovolávaného rozhodnutí Komise 2003/625/ES ze dne 3. července 2001, které se týkalo spojení podniků slučitelného se společným trhem a fungováním Dohody o EHP (Věc COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (Úř. věst. 2003, L 223, s. 1), a v jehož rámci Komise rozhodla neuložit pokutu za neoznámení koncentrativního společného podniku, zejména z důvodu obzvláště komplexního rozboru skutkových a právních okolností vlastních tomuto typu spojení, stačí poznamenat, že okolnosti uvedené věci se lišily od okolností projednávané věci. Uvedené rozhodnutí se totiž týkalo problematiky kooperativní dohody původně oznámené Komisi jakožto kooperativní společný podnik podle nařízení č. 17, který však Komise následně kvalifikovala jako koncentrativní. Rozhodnutí neuložit pokutu v uvedené věci tedy bylo přijato ve zcela specifickém kontextu. Kromě toho, Komise správně připomíná, že dřívější rozhodovací praxe Komise v žádném případě netvoří právní rámec pro pokuty v oblasti hospodářské soutěže (viz obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 30. září 2003, Michelin v. Komise, T-203/01, Sb. rozh. s. II-4071, bod 292).

               260

               Z toho vyplývá, že tři argumenty uplatněné žalobkyní s cílem zpochybnit závažnost protiprávního jednání musí být odmítnuty.

         – K době trvání protiprávního jednání

               261

               V bodech 207 až 217 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že pro stanovení výše pokuty má být zohledněno období od 23. prosince 2003 do 9. srpna 2007, tedy tři roky, sedm měsíců a sedmnáct dnů, které označila za „velmi dlouhé“.

               262

               Podle žalobkyně Komise měla za to, že období tří let sedmi měsíců a sedmnácti dnů je s ohledem na kratší dobu trvání shledanou v rozhodnutí 1999/459 (bod 248 výše) značné, čímž nedodržela vlastní praxi, podle které považuje i závažnější a déletrvající protiprávní jednání za jednání střednědobá. Komise nedodržela ani staré pokyny, podle kterých protiprávní jednání s dobou trvání od jednoho do pěti let jsou jednáními střednědobými. Kromě toho Komise tím, že v bodě 217 odůvodnění napadeného rozhodnutí připomenula, že riziko újmy spotřebitelům narůstá s dobou trvání protiprávního jednání, rovněž pochybila, když výslovně uznala, že shledané protiprávní jednání nemělo žádný narušující dopad na hospodářskou soutěž nebo škodlivý účinek vůči spotřebitelům.

               263

               Komise argumenty žalobkyně zpochybňuje.

               264

               Zaprvé je třeba konstatovat, že argumentace žalobkyně uvedená v rámci této části se nevztahuje k výpočtu doby trvání protiprávního jednání jako takovému, ale pouze zpochybňuje označení této doby Komisí jako velmi dlouhé a relevanci zohlednění doby trvání protiprávního jednání v projednávané věci.

               265

               Zadruhé, jak již bylo uvedeno v bodě 227 výše, Komise správně zpochybňuje relevanci starých pokynů v projednávané věci. Ostatně správně uvádí, že je pravděpodobné, že porušení spočívající v předčasném provedení spojení podniků nebude trvat tak dlouho jako tajný kartel, takže paralely učiněné v rámci posouzení doby trvání protiprávního jednání mezi těmito různými typy porušení mají malý význam.

               266

               Zatřetí žalobkyně nezpochybňuje, že protiprávní jednání v projednávané věci bylo jasně delší než v případě rozhodnutí 1999/459 (bod 248 výše). Komise tedy mohla v bodě 217 odůvodnění napadeného rozhodnutí tento odkaz platně uvést na podporu kvalifikace doby trvání v projednávaném případě.

               267

               Začtvrté obecné tvrzení uvedené v bodě 217 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle kterého se riziko újmy spotřebitelům zvyšuje s delší dobou trvání protiprávního jednání, není rozporuplné. Jak totiž Komise správně uvedla, tímto tvrzením pouze připomněla, že se riziko narušení hospodářské soutěže zvyšuje, čím déle trvá protiprávní stav, a že pokud jde o porušení povinnosti pozastavit provádění spojení, toto riziko by mělo být, s ohledem na bod 246 výše, a priori posouzeno bez ohledu na výsledek rozboru účinků spojení do budoucna. V rozporu s tvrzením žalobkyně je doba trvání protiprávního jednání v projednávané věci relevantní. Jak Komise správně uvedla v odpovědi na písemnou otázku Tribunálu, jelikož bylo protiprávní jednání definováno jako uskutečnění protiprávního úkonu nebo činnosti, bylo legitimní zohlednit dosah a také dobu trvání dotčeného úkonu nebo činnosti, i když se jednalo o okolnosti, které nastaly po spáchání protiprávního jednání.

               268

               Za těchto okolností žalobkyně neprokázala, že by bylo posouzení doby trvání protiprávního jednání Komisí chybné.

         – K polehčujícím okolnostem

               269

               Jak vyplývá z bodů 218 až 224 odůvodnění napadeného rozhodnutí, jako polehčující okolnost Komise zohlednila skutečnost, že se na ni žalobkyně obrátila z vlastní iniciativy, přičemž poznamenala, že tak učinila až tři a půl roku po odkoupení podílu EDF, stejně tak Komise zohlednila spolupráci žalobkyně při řízení o oznámení a po něm, avšak uvedla, že doba před oznámením byla dlouhá. Co se týče nezatajení kapitálové účasti v CNR v letech 2004 až 2007, Komise má za to, že se nejedná o polehčující okolnost a že nepřezkoumání tohoto aspektu nemůže v tomto směru zakládat ve prospěch žalobkyně domněnku legality. Nezatajení by mohlo nanejvýše znamenat, že žalobkyně měla v dobré víře za to, že spojení podniků není třeba oznamovat. Komise neshledala přitěžující okolnosti.

               270

               Žalobkyně připomíná, že staré a nové pokyny upřesňují, že Komise musí při stanovení výše pokuty zohlednit polehčující okolnosti. Žalobkyně zpochybňuje, kromě nezohlednění nedbalosti jako polehčující okolnosti, skutečnost, že Komise odmítla za takovou okolnost považovat nezatajení, neboť tuto otázku neprošetřila. Komise tím údajně právně pochybila, když zaměnila pojem polehčující okolnosti s pojmem domněnky legality.

               271

               Komise argumenty žalobkyně zpochybňuje.

               272

               Je třeba konstatovat, že Komise opět správně připomíná, že postup stanovený ve starých a nových pokynech není z důvodů uvedených v bodě 227 výše určující. Kromě toho má Komise při rozhodování o tom, zda určité skutečnosti, jako je nezatajení akvizice nebo nedbalost, zohlední či nezohlední jako polehčující okolnosti, široký prostor pro uvážení.

               273

               Co se týče zejména nezohlednění nedbalosti jako polehčující okolnosti, již bylo výše shledáno, že Komise nepochybila, když k nedbalosti přihlédla při kvalifikaci protiprávního jednání jako závažného. Kromě toho, jak Komise ještě měla příležitost zdůraznit na jednání, protiprávní jednání spočívající v předčasném provedení spojení je příkladem protiprávního jednání, jehož úmyslnou povahu je obtížné prokázat.

               274

               Co se týče skutečnosti, že nedbalost byla jako polehčující okolnost uznána v rozhodnutí 1999/594 (bod 122 výše), ale nikoliv v projednávané věci, je třeba připomenout, že skutečnost, že Komise ve své dřívější rozhodovací praxi zohlednila v některých případech určitá opatření jako polehčující okolnosti, neznamená, že tak musí učinit v projednávané věci, byť je povinna dodržovat zásadu rovného zacházení, která je obecnou právní zásadou, podle níž nemůže zacházet se srovnatelnými situacemi odlišně nebo s odlišnými situacemi stejně, není-li takové zacházení objektivně odůvodněno (obdobně viz rozsudek Tribunálu ze dne 12. září 2007, Prym a Prym Consumer v. Komise, T-30/05, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 205, a citovaná judikatura). Rozhodnutí 1999/594 se od projednávaného případu jasně liší tím, že bylo prvním rozhodnutím přijatým Komisí podle článku 14 nařízení č. 4064/89. Komise tedy nemůže být v projednávané věci v žádném případě povinna uplatnit stejné řešení.

               275

               Mimoto jak je pojednáno v bodech 240 a 248 až 259 výše, Komise v napadeném rozhodnutí uvádí vícero argumentů, z nichž vyplývá, že nedbalost vytýkaná žalobkyni odpovídá jednání, které zdaleka není omluvitelným pochybením a které je s ohledem na okolnosti nepřiměřené.

               276

               Komise tedy mohla mít legitimně a právoplatně za to, že skutečnost, že protiprávní jednání bylo spácháno z nedbalosti, nemusela vést ke snížení pokuty.

               277

               Mimoto, jestliže Komise odmítla zohlednit skutečnost, že žalobkyně nezatajila svou kapitálovou účast v CNR, jako polehčující okolnost, v podstatě z důvodu, že, jelikož tuto otázku neprošetřila, nemůže „se na takovou situaci vztahovat domněnka legality“, musí být tento rozbor potvrzen. Komise totiž správně tvrdila, že zatajení by bylo projevem úmyslného jednání, které by mohlo odůvodnit zvýšení pokuty. Skutečnost, že Komise mohla v rozhodnutí 2003/625 shledat, že nezatajení protiprávního jednání může odůvodnit neuložení pokuty, není relevantní, neboť jak již bylo připomenuto v bodě 259 výše, faktické okolnosti věci, v níž bylo uvedené rozhodnutí vydáno, jsou odlišné. Komise správně připomíná, že jde o spojení podniků, které jí bylo nejdříve oznámeno s cílem získat výjimku, jakožto dohoda o spolupráci, ale které bylo následně kvalifikováno jako koncentrativní společný podnik.

               278

               Z toho vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že Komise při rozhodování o polehčujících okolnostech překročila meze své posuzovací pravomoci.

         – K přiměřenosti pokuty

               279

               Zásada proporcionality vyžaduje, aby akty unijních orgánů nepřekročily meze toho, co je přiměřené a nezbytné k dosažení legitimních cílů sledovaných dotčenou právní úpravou, přičemž se rozumí, že pokud se nabízí volba mezi několika přiměřenými opatřeními, je třeba zvolit takové opatření, které je nejméně omezující, a způsobené nevýhody nesmějí být nepřiměřené ve vztahu ke sledovaným cílům (rozsudek Soudního dvora ze dne 5. května 1998, Spojené království v. Komise, C-180/96, Recueil, s. I-2265, bod 96, a rozsudek Prym a Prym Consumer v. Komise, bod 274 výše bod 223). Z toho plyne, že výše pokut nesmí být nepřiměřená ve vztahu ke sledovaným cílům, tedy ve vztahu k dodržování pravidel hospodářské soutěže, a že výše pokuty uložené podniku za protiprávní jednání v oblasti hospodářské soutěže musí být přiměřená protiprávnímu jednání posuzovanému jako celek, s přihlédnutím zejména k jeho závažnosti (viz rozsudek Prym a Prym Consumer v. Komise, bod 274 výše, bod 224, a citovaná judikatura).

               280

               V tomto ohledu je třeba připomenout, že v projednávané věci se jedná bez ohledu na otázku, zda bylo pokutované protiprávní jednání spácháno z nedbalosti a nemělo dopad na hospodářskou soutěž, o protiprávní jednání závažné, které narušuje účinnost kontroly spojování podniků s významem pro celé Společenství Komisí a trvalo velmi dlouhou dobu.

               281

               Mimoto, co se týče nedbalosti vytýkané žalobkyni, jde o jednání, jež zdaleka nelze považovat za omluvitelné pochybení a jež je s ohledem na okolnosti nepřiměřené.

               282

               Kromě toho je Komise při určování výše pokut oprávněna přihlédnout k nezbytnosti zajistit jejich dostatečně odrazující účinek (v tomto smyslu obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, 100/80 až 103/80, Sb. rozh. s. 1825, bod 108, a rozsudek Tribunálu ze dne 14. května 1998, Europa Carton v. Komise, T-304/94, Sb. rozh. s. II-869, bod 89). Navíc nemůže být zpochybněna vazba mezi velikostí a celkovými zdroji podniku na jedné straně a nezbytností zajistit odrazující účinek pokuty na druhé straně. Komise tedy může při výpočtu výše pokuty zohlednit zejména velikost a hospodářskou sílu dotyčného podniku (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek Soudního dvora ze dne 17. června 2010, Lafarge v. Komise, C-413/08 P, Sb. rozh. s. I-5361, bod 112, a citovaná judikatura). Jak je připomenuto v bodech 225 a 226 výše, částka 20 milionů eur odpovídá přibližně 0,04 % obratu skupiny Suez v roce 2007 (47,5 miliardy eur), která je podnikem dotčeným spojením ve smyslu čl. 14 odst. 2 nařízení č. 4064/89, neboť prostřednictvím žalobkyně získala faktickou výlučnou kontrolu nad CNR, a přibližně 0,13 % konsolidovaného obratu žalobkyně v roce 2007 (15,2 miliardy eur v roce 2007 a 14,6 miliardy eur v roce 2008, včetně obratu CNR).

               283

               S ohledem na všechny tyto okolnosti a zejména skutečnost, že částka pokuty 20 milionů eur, ať jakkoliv vysoká, se zcela jasně nachází ve spodní části stupnice pokut, které by bylo možné s ohledem na horní hranici 10 % obratu dotčeného podniku stanovenou v čl. 14 odst. 2 nařízení č. 4064/89 uložit, se tato částka nezdá nepřiměřená ve vztahu ke sledovanému cíli spočívajícímu v ochraně systému oznamování a schvalování před provedením spojení podniků s významem pro celé Společenství a je přiměřená protiprávnímu jednání posuzovanému jako celek.

               284

               Žalobkyně nicméně tvrdí, že nepřiměřenost pokuty je prokázána zejména s ohledem na podstatně nižší pokuty uložené v rozhodnutích Komise 1999/594 (bod 122 výše) a 1999/459 (bod 248 výše), či neuložení žádné pokuty v rozhodnutí Komise 2003/625 nebo v rozhodnutí Komise 2003/754/ES ze dne 26. června 2002, kterým se spojení podniků prohlašuje za slučitelné se společným trhem a s Dohodou o EHP (Věc COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (Úř. věst. 2003, L 282, s. 1). Co se týče rozhodnutí v posledně uvedené věci a pokud jde o věc, v níž bylo vydáno rozhodnutí 2003/625, již zmíněné v bodě 259 výše, dotčené skutkové okolnosti se od projednávané věci podstatně liší. Zatímco dotčené strany se původně spolehly na posouzení nizozemského orgánu pro hospodářskou soutěž, podle kterého dotčená transakce nepředstavovala spojení podniků, Komise následně shledala, že šlo o spojení podniků s významem pro celé Společenství, které jí mělo být oznámeno.

               285

               Pokud jde o pokuty uložené ve věcech, v nichž byla vydána rozhodnutí 1999/594 (bod 122 výše) a 1999/459 (bod 248 výše), ve výši 33000 eur, respektive 219000 eur, skutečně existuje značný rozdíl mezi výší těchto pokut a výší pokuty 20 milionů eur, která byla uložena v projednávané věci. Nicméně Komise správně tvrdí, že tyto precedenty byly vydány ve velmi raném stadiu působnosti článku 14 nařízení č. 4064/89, což bylo ostatně v uvedených rozhodnutích zmíněno. Kromě toho byla v obou těchto rozhodnutích uložena část pokuty za neoznámení spojení a část pokuty, která byla vyšší, za porušení povinnosti pozastavit provádění spojení s upřesněním, že uvedené částky zohledňovaly okolnosti vlastní těmto věcem a nepředjímaly pozdější případy použití uvedeného článku 14.

               286

               Každopádně jak již bylo připomenuto výše, předchozí rozhodovací praxe Komise neslouží jako právní rámec pro ukládání pokut v oblasti hospodářské soutěže (obdobně viz rozsudek Michelin v. Komise, bod 259 výše, bod 292). Kromě toho skutečnost, že Komise v minulosti uplatnila pokuty určité úrovně na určité typy protiprávních jednání, ji nemůže zbavit možnosti zvýšit tuto úroveň v mezích stanovených nařízením č. 4064/89, je-li to nezbytné k zajištění uplatňování unijní politiky hospodářské soutěže. Účinné použití unijních pravidel hospodářské soutěže totiž vyžaduje, aby Komise mohla kdykoli přizpůsobit úroveň pokut potřebám této politiky (obdobně viz rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 230 výše, bod 169, a citovaná judikatura).

               287

               První část čtvrtého žalobního důvodu tedy musí být zamítnuta.

         K druhé části čtvrtého žalobního důvodu vycházející z nepřiměřenosti pokuty ve vztahu k cíli odrazení a z nesoudržnosti politiky hospodářské soutěže Komise

               288

               Žalobkyně se dovolává jednak nepřiměřenosti a nesoudržnosti uložené pokuty ve vztahu k pravidlům použitelným na kartely a jednak nesoudržnosti uložené částky s ohledem na rozhodovací praxi Komise a cíle kontroly spojování podniků.

               289

               Komise argumenty žalobkyně zpochybňuje.

               290

               Zaprvé, co se týče nepřiměřenosti a nesoudržnosti uložené pokuty ve vztahu k pravidlům použitelným na kartely, žalobkyně v podstatě tvrdí, že s ohledem na politiku shovívavosti uplatňovanou v případech kartelů, podle které podnik podílející se na kartelu, který oznámí jeho existenci Komisi, může být zcela osvobozen od pokuty, by měla mít rovněž nárok na takovéto osvobození. Rovněž uvádí, že Komise měla k dispozici jiné právní nástroje, které jí umožňují ukončení protiprávních jednání alternativními prostředky, jako jsou rozhodnutí vyžadující přijetí závazků v rámci nařízení č. 1/2003 a postupy ujednání založené na zásadě zmírnění nebo zrušení peněžité sankce ve prospěch spolupracujícího podniku. Poukazuje rovněž na pokutu srovnatelné výše uloženou Komisí v období, kdy bylo vydáno napadené rozhodnutí, podniku, jenž se přibližně třináct let podílel na tajném kartelu spočívajícím v určování cen a dělení zeměpisných trhů a předkládá tabulku shrnující částky pokut uložených v několika jiných kartelových věcech.

               291

               Je třeba uvést, že co se týče srovnání s politikou shovívavosti uplatňovanou v oblasti kartelů, Komise správně tvrdí, že uvedené srovnání není relevantní. Tato politika totiž odpovídá specifickým obtížím při odhalování kartelů, které jsou svou povahou tajnými protiprávními jednáními. Program shovívavosti a postupy ujednání jsou nástroji specifickými pro tuto oblast a jejich jakékoliv obdobné uplatnění v rámci režimu kontroly spojování podniků s významem pro celé Společenství, který vychází z oznamovací povinnosti a z respektování výlučné pravomoci Komise udělovat předcházející povolení, musí být odmítnuto. Stejně tak co se týče pravomoci Komise vyžadovat na základě nařízení č. 1/2003 přijetí závazků navrhovaných podniky a konstatovat, že není na místě stíhat protiprávní jednání, účelem takových rozhodnutí je vyloučit negativní dopad předmětných dohod a praktik na trh. Jelikož bylo spojení podniků dotčené v projednávané věci povoleno, není jakákoliv analogie s uvedeným mechanismem relevantní.

               292

               Ještě je třeba přezkoumat argument žalobkyně vycházející ze skutečnosti, že pokuta srovnatelné výše, jako pokuta, která jí byla uložena, tedy 19,8 milionu eur, byla uložena španělské společnosti Repsol v rozhodnutí Komise C (2008) 5476 final ze dne 1. října 2008, v řízení podle článku 81 [ES] a článku 53 Dohody o EHP (Věc COMP/C.39181 – Svíčkové vosky), jehož shrnutí je zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie ze dne 4. prosince 2009 (Úř. věst. C 295, s. 17). Žalobkyně uvádí, že Repsol byla potrestána za svou účast na dlouhodobé tajné kartelové dohodě, zatímco Komise jí vytýká jen nedbalostní protiprávní jednání bez dopadu na trh. Odkazuje též na jiná rozhodnutí o kartelech, v nichž byly uloženy pokuty srovnatelné výše. Toto srovnání nicméně nemůže obstát z důvodu uvedeného v předchozím bodě. Tato rozhodnutí přijatá ve specifické oblasti kartelů, která sledují jí vlastní cíle a metodologii odpovídající tajné povaze kartelových dohod, totiž nelze účelně použít při rozhodování o přiměřenosti pokuty uložené v projednávané věci. Navíc, jelikož Komise může postupně rozvíjet svou politiku pokut pro určitý typ protiprávního jednání, jak bylo připomenuto v bodě 286 výše, nic jí nebrání v rozvoji politiky pokut odpovídající logice, jež je specifická pro oblast spojování podniků.

               293

               Zadruhé, co se týče nesoudržnosti uložené částky s rozhodovací praxí Komise a cíli kontroly spojování podniků, žalobkyně tvrdí, že Komise tím, že ukládá tak vysoké sankce podniku, který se na ni obrátil z vlastní iniciativy, a tvrdí, že k promlčení její sankční pravomoci dochází po pěti letech, vysílá zprávu odporující řádnému vedení své soutěžní politiky v oblasti kontroly spojování podniků. Podle ní by Komise jednala ve větším souladu se zásadami proporcionality a řádné správy, kdyby konstatovala porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, aniž by uložila pokutu. Žalobkyně kromě toho připomíná, že Komise v rozhodnutí 1999/594 (bod 122 výše) jasně potvrdila, že podnikům, které jí z nedbalosti neoznámily spojení a které se na ni obrátily z vlastní iniciativy, uložila pouze nízké pokuty. Tvrdí tedy, že Komise porušila zásadu ochrany legitimního očekávání.

               294

               Komise argumenty žalobkyně zpochybňuje.

               295

               V tomto ohledu, co se týče argumentu, podle kterého pokuta uložená v projednávané věci odporuje řádnému vedení politiky hospodářské soutěže v oblasti kontroly spojování podniků, scénář předvídaný žalobkyní, na základě kterého by osoby případně porušující povinnost oznámit spojení podniků považovaly za výhodné neobrátit se na Komisi před uplynutím pětileté promlčecí doby, tím spíše, kdyby předmětné spojení narušovalo hospodářskou soutěž, není v žádném případě hodnověrnější než scénář zastávaný Komisí. Posledně uvedená tvrdí, že je zcela přesvědčena, že uložení vysokých pokut za porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 bude především odrazovat podniky od takových protiprávních jednání. Jeví se být opravdu věrohodným, že oznámení pouhé možnosti uložit pokutu 20 milionů eur bez jejího skutečného uplatnění by zjevně nemělo stejný odrazující účinek.

               296

               Pokud jde o porušení ochrany legitimního očekávání, Tribunál se Komise písemně dotázal na dosah bodu 18 odůvodnění rozhodnutí 1999/594, bod 122 výše, který žalobkyně v tomto ohledu konkrétně zmínila a který zní následovně:
               „[…] Komise má za to, že za okolností popsaných společností Samsung, tedy v případě nedbalostního opomenutí oznámit spojení podniků, aniž by toto opomenutí mělo nepříznivý dopad na hospodářskou soutěž a aniž by byla otázka kontroly zvláště problematická, má podnik veškerý zájem na informování Komise a na oznámení předmětného spojení, jak nakonec společnost Samsung učinila. Podnik tak sice podstupuje riziko, že mu Komise uloží relativně mírnou pokutu (v závislosti na okolnostech daného případu), ale současně se vyhýbá závažnějším důsledkům rozhodnutí, které může Komise přijmout na základě článku 14 nařízení č. 4064/89 o spojování podniků, jakmile je prokázáno, že podnik nejedná v dobré víře […]“

               297

               V odpověď na dotaz, zda s ohledem na obecnou povahu těchto tvrzení a v situaci, kdy v této oblasti neexistují pokyny pro ukládání pokut, mohou být uvedená tvrzení chápána jako náznak metody, kterou Komise hodlá uplatňovat v rámci článku 14 nařízení č. 4064/89, Komise uvedla, že se v tomto úryvku snažila odmítnout návrh společnosti Samsung, aby v praxi nepostihovala případy neúmyslného neoznámení, které nemá nepříznivý dopad na hospodářskou soutěž a kdy strany spojení Komisi spontánně upozornily na své pochybení a snažily se jej napravit. Komise chtěla uvést, že tato politika nepostihování není vhodná ani nezbytná, neboť podniky mohou mít v každém případě zájem informovat Komisi. Podle ní to bylo právě v kontextu, v kterém uvedla, že podnik riskuje, že mu Komise může uložit relativně mírnou pokutu, a ihned upřesnila, že to platí pouze v závislosti na konkrétních okolnostech případu.

               298

               Je nutno konstatovat, že toto vysvětlení Komise je přijatelné, i když odkaz obsažený na konci tohoto úryvku na skutečnost, že sankci podle článku 14 nařízení č. 4064/89 je nutné uložit pouze v případě nedostatku dobré víry, je nesprávným výkladem tohoto ustanovení, které umožňuje ukládat pokuty i v případě, že předmětné jednání bylo uskutečněno v dobré víře, tedy i v případě nedbalosti, jak vyplývá z rozboru tohoto ustanovení výše.

               299

               Kromě toho Komise správně připomíná, že se žalobkyně nemůže dovolávat legitimního očekávání v zachování úrovně pokut, která byla uplatňována před deseti lety v raném období působnosti nařízení č. 4064/89. Výše již totiž bylo připomenuto, že ustálená judikatura uznává nezbytnost možnosti Komise upravit úroveň pokut pro účely politiky hospodářské soutěže, což vylučuje, že hospodářské subjekty mohou mít legitimní očekávání v zachování stávající praxe, tím spíše, když se politika hospodářské soutěže vyznačuje širokým prostorem Komise pro uvážení, zejména při stanovení výše pokut (rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 230 výše, body 169 až 173). Zcela zjevně se tento rozbor a fortiori použije, nebyly-li vydány pokyny, na protiprávní jednání trestaná podle nařízení č. 4064/89. Předmětný úryvek tedy nemůže být chápán jako ukazatel metody, kterou Komise hodlá v budoucnu používat při uplatňování článku 14 nařízení č. 4064/89.

               300

               Kromě toho odkaz, který Komise učinila před Tribunálem na rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2008, AC-Treuhand v. Komise (T-99/04, Sb. rozh. s. II-1501), není bezvýznamný. V uvedené věci Tribunál dospěl v bodě 164 rozsudku k názoru, že rozhodovací praxe Komise uplatňovaná po dobu více než dvaceti let, v jejímž rámci Komise neshledávala odpovědnost poradenských podniků podílejících se na kartelových dohodách a neukládala jim sankce, nevyloučila však možnost shledat tyto podniky odpovědnými za protiprávní jednání, nemůže vyvolat podloženou naději, že Komise do budoucna nebude stíhat a trestat poradenské podniky, které se podílejí na kartelové dohodě. Skutečnost, že výše pokuty uložené v tomto případě byla velmi malá, není v projednávané věci rozhodující, neboť jak správně tvrdí Komise, šlo o uložení sankcí subjektům, zejména poradenským společnostem, v jejichž případě bylo v minulosti rozhodováno, že za svou případnou účast na kartelových aktivitách nebudou postihovány.

               301

               Nakonec, rozhodnutí vnitrostátních orgánů uvedená Komisí s tím, že se rovněž týkají uložení nezanedbatelných pokut za porušení zákazu provést spojení, nejsou pro účely posouzení přiměřenosti pokuty v projednávané věci nijak relevantní, přičemž odlišnost skutkového stavu ve věcech citovaných Komisí a v projednávané věci je ostatně zcela zjevná.

               302

               Proto musí být zamítnuta druhá část čtvrtého žalobního důvodu, a tedy čtvrtý žalobní důvod v plném rozsahu.

               303

               Pokud jde o podpůrná návrhová žádání v rozsahu, v němž se týkají návrhu na snížení pokuty, Tribunál má v rámci výkonu své pravomoci přezkumu v plné jurisdikci každopádně za to, že na základě této pravomoci není důvod ke snížení pokuty, neboť částka pokuty, která se zcela jasně nachází ve spodní části stupnice pokut, které by mohly být teoreticky uloženy, odpovídá okolnostem projednávané věci souvisejícím se závažností a dobou trvání protiprávního jednání shledaného Komisí, stejně jako celkovým zdrojům žalobkyně.

               304

               Z výše uvedeného vyplývá, že žaloba musí být zamítnuta v plném rozsahu.

         K nákladům řízení

               305

               Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit, že ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené Komisí.

               Z těchto důvodů
               TRIBUNÁL (třetí senát)
               rozhodl takto:

                           1)

                           Žaloba se zamítá.

                           2)

                           Společnosti Electrabel se ukládá náhrada nákladů řízení.

                           Czúcz

                           Labucka

                           Gratsias

                     Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 12. prosince 2012.
                     Podpisy.

            Obsah

                  Skutkový základ sporu

                  Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

                  Právní otázky

                  1. K hlavním návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

                  K druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 3 odst. 3 a čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89, jakož i zásady, podle které se Komise musí řídit pravidly, které si sama stanovila

                  K druhé části druhého žalobního důvodu, vycházející z nesprávného a neúplného uplatnění testu stanoveného Komisí v jejích „pokynech“ a k pochybením při posouzení indicie vyvozené z většinové váhy na valné hromadě CNR

                  K první části druhého žalobního důvodu, vycházející z přehlédnutí základních rysů CNR a k první výtce třetí části druhého žalobního důvodu vycházející z pochybení postihujícího indicii plynoucí z většiny držené žalobkyní ve vedení CNR

                  – K vlivu francouzského státu na vedení CNR (složení a role statutárního orgánu a dozorčí rady, vládní komisaři, státní revizor)

                  – K dopadu zákona Murcef

                  K ostatním výtkám třetí části druhého žalobního důvodu, týkajícím se pochybení postihujícího ostatní indicie uplatněné v napadeném rozhodnutí

                  – K výtce vycházející z nesprávného posouzení pokud jde o indicii týkající se příslušné průmyslové a obchodní role společnosti EDF a žalobkyně v rámci CNR v období 2004–2006

                  – K výtce vycházející z nesprávného posouzení, pokud jde o indicii týkající se prohlášení členů statutárních orgánů CNR, žalobkyně a Suez

                  – K výtce vycházející z nesprávného posouzení, pokud jde o indicii plynoucí z existence přednostního práva ve prospěch žalobkyně

                  K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 nařízení č. 4064/89 a článku 253 ES z důvodu, že Komise nesprávně kvalifikovala protiprávní jednání a že napadené rozhodnutí je rozporuplně odůvodněno

                  2. K podpůrným návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení pokuty nebo snížení její výše

                  K třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení článku 1 nařízení č. 2988/74 v rozsahu, v němž došlo k promlčení pravomoci Komise uložit žalobkyni za tvrzené protiprávní jednání sankci

                  Ke čtvrtému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 14 odst. 2 nařízení č. 4064/89 a zásad proporcionality, řádné správy a legitimního očekávání

                  K první části čtvrtého žalobního důvodu vycházející ze zjevně nesprávného posouzení a nepřiměřenosti výše pokuty s ohledem na cíl potlačení individuálního protiprávního jednání

                  – K závažnosti protiprávního jednání

                  – K době trvání protiprávního jednání

                  – K polehčujícím okolnostem

                  – K přiměřenosti pokuty

                  K druhé části čtvrtého žalobního důvodu vycházející z nepřiměřenosti pokuty ve vztahu k cíli odrazení a z nesoudržnosti politiky hospodářské soutěže Komise

                  K nákladům řízení

            (
            *1
         ) – Jednací jazyk: francouzština.