title: Rozsudek Soudu prvního stupně (druhého senátu) ze dne 8. července 2004. # MFE Marienfelde GmbH proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM). # Ochranná známka Společenství - Námitkové řízení - Starší slovní ochranná známka HIPPOVIT - Přihláška slovní ochranné známky Společenství HIPOVITON - Skutečné užívání starší ochranné známky - Čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení (ES) č. 40/94 - Právo být vyslechnut. # Věc T-334/01.

text:
      Věc T-334/01
      MFE Marienfelde GmbH
      v.
      Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory)(OHIM)
      „Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Starší slovní ochranná známka HIPPOVIT – Přihláška slovní ochranné známky Společenství HIPOVITON – Skutečné užívání starší ochranné známky – Článek 43 odst. 2 a 3 nařízení (ES) č. 40/94 – Právo být vyslechnut“
      Rozsudek Soudu (druhého senátu) ze dne 8. července 2004
      Shrnutí rozsudku
      1.     Ochranná známka Společenství – Řízení o odvolání – Žaloba k soudu Společenství – Příslušnost Soudu – Změna rozhodnutí Úřadu
            – Dosah – Zrušení rozhodnutí námitkového oddělení
      (Nařízení Rady č. 40/94, čl. 62 odst. 1 a čl. 63 odst. 3)
      2.     Ochranná známka Společenství – Vyjádření třetích stran a námitky – Přezkum námitek – Důkaz užívání starší ochranné známky
            – Skutečné užívání – Pojem – Výklad zohledňující ratio legis čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94
      (Nařízení Rady č. 40/94, čl. 43 odst. 2 a 3)
      3.     Ochranná známka Společenství – Vyjádření třetích stran a námitky – Přezkum námitek – Důkaz užívání starší ochranné známky
            – Skutečné užívání – Pojem – Kritéria posouzení
      (Nařízení Rady č. 40/94, čl. 43 odst. 2 a 3)
      4.     Ochranná známka Společenství – Vyjádření třetích stran a námitky – Přezkum námitek – Důkaz užívání starší ochranné známky
            – Skutečné užívání – Použití kritérií v konkrétním případě
      (Nařízení Rady č. 40/94, čl. 43 odst. 2 a 3)
      5.     Ochranná známka Společenství – Vyjádření třetích stran a námitky – Přezkum námitek – Důkaz užívání starší ochranné známky
            – Lhůta určená Úřadem – Předložení dodatečných důkazních materiálů po uplynutí lhůty, avšak v případě nových skutečností –
            Přípustnost
      (Nařízení Komise č. 2868/95, čl. 1 pravidlo 22 odst. 1)
      6.     Ochranná známka Společenství – Řízení o odvolání – Žaloba k soudu Společenství – Oprávnění Soudu měnit napadené rozhodnutí
            – Meze
      (Nařízení Rady č. 40/94, čl. 63 odst. 3)
      1.     V rámci žaloby podané proti rozhodnutí jednoho z odvolacích senátů Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky
         a vzory) týkající se námitkového řízení je Soud rovněž příslušný k projednávání návrhu na zrušení rozhodnutí námitkového oddělení.

      Jestliže totiž vyplývá z čl. 62 odst. 1 věty druhé nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství, že odvolací senát může
         zrušit rozhodnutí oddělení Úřadu, které rozhodlo v prvním stupni, patří takové zrušení mezi opatření, která může Soud učinit
         na základě pravomoci podle čl. 63 odst. 3 uvedeného nařízení.

      (viz bod 19)

      2.     Při výkladu pojmu skutečného užívání ochranné známky Společenství ve smyslu čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 je třeba
         zohlednit skutečnost, že ratio legis požadavku, podle kterého musí být starší ochranná známka skutečně užívána, aby ji bylo možno namítat proti přihlášce ochranné
         známky Společenství, spočívá v tom, že mají být omezeny konflikty mezi dvěma ochrannými známkami, pokud není dán oprávněný
         hospodářský důvod, vyplývající ze skutečné funkce ochranné známky na trhu. Naproti tomu cílem tohoto ustanovení není ani vyhodnocení
         komerčního úspěchu, ani kontrola obchodní strategie podniku nebo to, aby byla ochrana známek vyhrazena pouze takovému jejich
         obchodnímu využití, které je kvantitativně rozsáhlé.

      (viz bod 32)
      3.     Ochranná známka je ve smyslu čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 skutečně užívána, pokud je užívána v souladu se svou hlavní
         funkcí, kterou je zaručit označení původu výrobků nebo služeb, pro které byla přihlášena, aby vytvořila nebo zajistila odbyt
         pro tyto výrobky nebo služby, při vyloučení symbolického užití, které slouží pouze zachování práv propůjčených ochrannou známkou.V
         tomto ohledu je podmínkou skutečného užívání ochranné známky, aby byla tak, jak je chráněna na relevantním území, užívána
         veřejně a navenek.

      Skutečné užívání ochranné známky je třeba posoudit na základě souhrnu skutečností a okolností, které jsou způsobilé prokázat
         její skutečné obchodní využívání, zvláště užívání, na které je v dotyčném hospodářském odvětví nazíráno jako na odůvodněné
         užívání sledující udržení nebo získání podílu na trhu pro výrobky a služby chráněné ochrannou známkou, druhu těchto výrobků
         a služeb, znaků trhu, jakož i rozsahu a četnosti užívání ochranné známky.

      Ohledně rozsahu užívání starší ochranné známky je zvláště třeba zohlednit jednak hospodářský objem představovaný souhrnem
         všech úkonů spojených s užíváním a jednak i délku časového období, během kterého došlo k úkonům spojeným s užíváním, jakož
         i četnost těchto úkonů.

      (viz body 33–35)
      4.     Při zkoumání skutečného užívání starší ochranné známky v určitém projednávaném případě je třeba provést obecné posouzení s
         přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávaného případu. Toto hodnocení předpokládá jistou vzájemnou souvztažnost
         mezi zohledňovanými faktory. Nízký objem výrobků uváděných na trh pod ochrannou známkou tak může být vyrovnán větší četností
         nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky a naopak. Kromě toho nemohou být dosažený obrat a počet výrobků
         uvedených na trh pod starší ochrannou známkou posuzovány v absolutním vyjádření, ale v kontextu s jinými relevantními faktory,
         jako jsou objem obchodní činnosti, výrobní nebo prodejní kapacity nebo stupeň diverzifikace podniku využívajícího ochrannou
         známku, jakož i charakteristické znaky výrobků nebo služeb na dotyčném trhu. Proto užívání starší ochranné známky nemusí být
         vždy kvantitativně významné, aby bylo kvalifikováno jako skutečné.

      Čím omezenější je však objem obchodního využívání ochranné známky, tím je nutnější, aby strana, která podala námitku, dodala
         doplňující údaje, které mohou rozptýlit případné pochybnosti o skutečném užívání dotyčné ochranné známky.

      (viz body 36–37)

      5.     Pravidlo 22 odst. 1 nařízení č. 2868/95, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 40/94 o ochranné známce Společenství, podle
         kterého je třeba předložit důkaz o užívání starší ochranné známky ve lhůtě určené Úřadem pro harmonizaci na vnitřním trhu
         (ochranné známky a vzory) tomu, kdo podává námitku, přičemž námitka je zamítnuta, jestliže nejsou důkazní prostředky předloženy
         včas, nelze vykládat v tom smyslu, že brání zohlednění dodatečných důkazních materiálů s ohledem na existenci nových skutečností,
         a to ani tehdy, když jsou předloženy po uplynutí této lhůty.

      (viz bod 56)

      6.     Možnost Soudu změnit rozhodnutí odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory), stanovená
         v čl. 63 odst. 3 nařízení č. 40/94, je v zásadě omezena na situace, kdy je věc ve stavu, kdy o ní lze rozhodnout. To předpokládá,
         aby Soud mohl na základě jemu předložených důkazních prostředků učinit rozhodnutí, které měl učinit odvolací senát podle předpisů
         použitelných v projednávané věci. Tato podmínka není splněna, pokud by odvolací senát mohl buďto rozhodnout o námitce sám,
         nebo věc vrátit námitkovému oddělení.

      (viz body 62–63)
ROZSUDEK SOUDU (druhého senátu)
      8. července 2004 (*)

      „Ochranná známka Společenství – Námitkové řízení – Starší slovní ochranná známka HIPPOVIT – Přihláška slovní ochranné známky Společenství HIPOVITON – Skutečné užívání starší ochranné známky – Článek 43 odst. 2 a 3 nařízení (ES) č. 40/94 – Právo být vyslechnut“
      Ve věci T‑334/01
      MFE Marienfelde GmbH, se sídlem v Hamburku (Německo), zastoupená S. Rojahn a S. Freytagem, advokáty,

      žalobkyně,
      proti
      Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému E. Jolym a G. Schneiderem, jako zmocněnci,

      žalovanému,
      přičemž druhým účastníkem řízení před odvolacím senátem OHIM a vedlejším účastníkem řízení před Soudem je:
      Vétoquinol AG, dříve Chassot AG, se sídlem v Bernu (Švýcarsko), zastoupená A. Kockläunerem, advokátem,

      jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu OHIM ze dne 26. září 2001 (věc R 578/2000-4)
         týkajícímu se námitkového řízení mezi MFE Marienfelde GmbH a Vétoquinol AG,

       SOUD PRVNÍHO STUPNĚ EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (druhý senát),
      ve složení N. J. Forwood, předseda, J. Pirrung a A. W. H. Meij, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: D. Christensen, rada,
      s přihlédnutím k žalobě, došlé kanceláři Soudu dne 24. prosince 2001, a replice, došlé kanceláři Soudu dne 29. července 2002,
      s přihlédnutím k žalobní odpovědi, došlé kanceláři Soudu dne 24. dubna 2002, a duplice OHIM, došlé kanceláři Soudu dne 30.
         října 2002,

      s přihlédnutím k žalobní odpovědi, došlé kanceláři Soudu dne 22. dubna 2002, a duplice vedlejšího účastníka řízení, došlé
         kanceláři Soudu dne 29. října 2002,

      po jednání konaném dne 11. listopadu 2003,
      vydává tento
      Rozsudek
       Skutečnosti předcházející sporu
      1       Vedlejší účastník řízení podal pod svou dřívější firmou dne 30. prosince 1996 Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné
         známky a vzory) (OHIM) na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř.
         věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů, přihlášku ochranné známky Společenství.

      2       Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení HIPOVITON.
      3       Výrobky, pro které byl požadován zápis ochranné známky, spadají do třídy 31 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění
         výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu:
         „Krmiva“.

      4       Tato přihláška byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství  dne 11. května 1998.

      5       Dne 11. srpna 1998 podala žalobkyně na základě čl. 42 odst. 1 nařízení č. 40/94 námitku proti zápisu ochranné známky pro všechny
         výrobky uvedené v přihlášce ochranné známky. Námitka byla odůvodněna existencí ochranné známky zapsané v Německu dne 17. května
         1972 s právem přednosti ode dne 16. května 1969. Tato ochranná známka skládající se ze slovního označení HIPPOVIT (dále jen:
         „starší ochranná známka“) byla zapsána pro výrobky ve třídě 31 ve smyslu Niceské dohody odpovídající následujícímu popisu:
         „Krmiva“.

      6       Na podporu své námitky se žalobkyně dovolávala relativního důvodu zamítnutí podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94.
      7       Dopisem ze dne 15. března 1999 požadoval vedlejší účastník řízení, aby žalobkyně podle čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94
         předložila důkaz o tom, že starší ochranná známka byla po dobu pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství
         skutečně užívána v členském státě, ve kterém byla zapsána. Sdělením ze dne 8. dubna 1999 vyzvalo námitkové oddělení OHIM (dále
         jen „námitkové oddělení“) žalobkyni, aby předložila tento důkaz ve lhůtě dvou měsíců.

      8       Dne 4. května 1999 předala žalobkyně OHIM nejprve čtyři reklamní prospekty, ve kterých se vyskytuje starší ochranná známka;
         písmeno „O“ bylo však ozdobeno hlavou a přední částí těla koně. Zadruhé předložila desky „Marienfelder Tiefutter-Programm“
         („Marienfeldský krmivový program“) s objednávkou a brožurou nazvanou „Ich liebe Pferde von A-Z“ („Miluji koně A-Z“). Zatřetí
         předložila prohlášení s názvem „Eidesstattliche Versicherung“ („místopřísežné prohlášení“) svého jednatele M. Bodeho. V něm
         uvádí, že obrat z prodeje pod starší ochrannou známkou dosáhl za období od ledna do června 1998 částky 12 500 německých marek
         (DEM) a v období od ledna do prosince 1998 částky 21 100 DEM.

      9       Po několikeré výměně písemných podání mezi žalobkyní a vedlejším účastníkem řízení zaslal OHIM těmto stranám dne 24. ledna
         2000 písemné sdělení, ve kterém bylo uvedeno:

      „[OHIM] vás upozorňuje na to, že nemůže být předloženo žádné doplňující vyjádření“.
      10     Dopisem ze dne 8. února 2000 vylíčil vedlejší účastník řízení zejména jednak, že obrat žalobkyně dosažený prodejem výrobků
         pod starou ochrannou známkou odpovídá prodeji 459 jednotek, a  jednak, že celkový roční obrat žalobkyně za rok 1998 dosáhl
         2,8 mil. DEM.

      11     Písemným sdělením ze dne 8. března 2000 upozornil OHIM žalobkyni a účastníka řízení s odkazem na své písemné sdělení ze dne
         24. ledna 2000, že ve svém rozhodnutí nezohlední obsah písemného podání vedlejšího účastníka řízení ze dne 8. února 2000.

      12     Rozhodnutím ze dne 28. března 2000 (rozhodnutí č. 601/2000) zamítlo námitkové oddělení námitku na základě čl. 43 odst. 2 a 3
         nařízení č. 40/94 s odůvodněním, že žalobkyně neprokázala, že starší ochranná známka byla skutečně užívána ve smyslu tohoto
         ustanovení. V tomto ohledu mělo za to, že žalobkyní předložené místopřísežné prohlášení nebylo učiněno neutrální osobou nebo
         orgánem, a musí být proto podepřeno jinými důkazy. Co se týče jiných důkazů předložených žalobkyní, neobsahují podle názoru
         námitkového oddělení žádné údaje o místu, trvání nebo rozsahu užívání starší ochranné známky.

      13     Dne 23. května 2000 podala žalobkyně na základě článku 59 nařízení č. 40/94 odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení
         OHIM.

      14     Jako přílohu písemného odůvodnění odvolání ze dne 28. července 2000 předložila žalobkyně různé faktury související s účastí
         na různých veletrzích v roce 1998 za nájem veletržních stánků, jakož i za koupi etiket a reklamních materiálů. Kromě toho
         předložila patnáct faktur za prodej výrobků pod starou ochrannou známkou z období od 6. března 1998 do 19. května 1998. V těchto
         fakturách byla jména osob kupujících výrobky odstraněna. Obrat odpovídající těmto fakturám dosažený před 11. květnem 1998
         činil 2 753,84 DEM.

      15     V písemném podání ze dne 9. října 2000 opakoval vedlejší účastník řízení s odvoláním na své písemné podání ze dne 8. února
         2000 tam obsažená tvrzení týkající se obratu žalobkyně. V dopise ze dne 24. října 2000, kterým OHIM zaslal žalobkyni toto
         písemné podání, jí oznamuje, že toto sdělení je pouze pro její informaci.

      16     Rozhodnutím ze dne 26. září 2001, které bylo žalobkyni oznámeno dne 15. října 2001 (dále jen: „napadené rozhodnutí“), čtvrtý
         odvolací senát OHIM odvolání zamítl. Uvedl v podstatě, že relevantním časovým obdobím pro posouzení skutečného užívání starší
         ochranné známky byla doba od 12. května 1993 do 11. května 1998 a že žalobkyně netvrdí, že užívala ochrannou známku před rokem
         1998. Co se týče místopřísežného prohlášení jednatele žalobkyně, byl odvolací senát toho názoru, že není nutné rozhodnout
         o jeho důkazní síle. Měl totiž za to, že i kdyby byl uvedený obrat tak, jak je uveden v tomto prohlášení, považován za prokázaný
         a byl v roce 1998 dosažen prodejem výrobků pod starší ochrannou známkou, nevyplývá z prohlášení, že byla ochranná známka v relevantním
         časovém období skutečně užívána. Podle odvolacího senátu odpovídá obrat ve výši 12 500 DEM za předpokladu, že by byl vztažen
         k relevantnímu časovému období jednak pouze prodeji přibližně 450 jednotek dotyčných výrobků a jednak je ve srovnání s celkovým
         ročním obratem žalobkyně, který v roce 1998 činil 2,8 mil. DEM, nepatrný. Za těchto okolností odvolací senát usoudil, že není
         nutno zkoumat otázku, zda žalobkyně tím, že ochrannou známku užívala v jiné formě, než v jaké byla zapsána, užívala tuto ochrannou
         známku způsobem zachovávajícím její práva.

       Návrhy účastníků řízení
      17     Žalobkyně navrhuje, aby Soud:
      –       zrušil napadené rozhodnutí, jakož i rozhodnutí námitkového oddělení ze dne 28. března 2000;
      –       uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
      18     OHIM a vedlejší účastník řízení navrhují, aby Soud:
      –       zamítl žalobu;
      –       uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
       Právní otázky
       K přípustnosti návrhu na zrušení rozhodnutí námitkového oddělení
      19     V projednávaném případě požaduje žalobkyně zrušení jak napadeného rozhodnutí, tak i rozhodnutí námitkového oddělení. Soud
         má za to, že tento žalobní návrh je přípustný. Tento žalobní návrh směřuje k tomu, aby Soud přijal rozhodnutí, které podle
         žalobkyně měl v souladu s právem přijmout odvolací senát, když mu bylo předloženo odvolání podané k OHIM. Z čl. 62 odst. 1
         věty druhé nařízení č. 40/94 přitom vyplývá, že odvolací senát může zrušit rozhodnutí oddělení OHIM, které rozhodlo v prvním
         stupni. Takové zrušení patří tudíž mezi opatření, která může Soud učinit na základě pravomoci podle čl. 63 odst. 3 nařízení
         č. 40/94 [viz v tomto smyslu ve vztahu k návrhu směřujícímu k vrácení věci průzkumovému referentu rozsudek Soudu ze dne 27.
         února 2002, Streamserve v. OHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Recueil, s. II‑723, bod 19, potvrzen usnesením Soudního dvora ze
         dne 5. února 2004, Streamserve v. OHIM, C‑150/02 P, Recueil, s. II‑0000].

       K věci samé
      20     Na podporu své žaloby vznáší žalobkyně pět žalobních důvodů. První žalobní důvod vychází z porušení čl. 43 odst. 2 a 3 a článku
         15 nařízení č. 40/94. Ve svém druhém žalobním důvodu vytýká žalobkyně odvolacímu senátu, že opomenul zohlednit důkazy, které
         mu předložila v odvolacím řízení. Třetí žalobní důvod vychází z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Čtvrtý
         a pátý žalobní důvod vycházejí z porušení práva být vyslechnut, respektive z povinnosti uvést odůvodnění.

       K žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení ustanovení čl. 43 odst. 2 a 3 ve spojení s čl. 15 nařízení č. 40/94 a k žalobnímu
         důvodu vycházejícímu z porušení práva být vyslechnut

      –       Argumenty účastníků řízení
      21     Žalobkyně obecně uvádí, že pojem „skutečného užívání“ ochranné známky je třeba vykládat tak, že zahrnuje každé jednání, které
         představuje podle povahy, rozsahu a doby objektivně normální užívání ochranné známky na dotyčném trhu. Pokud se jedná o rozsah,
         který musí takové užívání mít, zdůrazňuje, že závisí na okolnostech jednotlivého případu, přesněji na velikosti dotyčného
         podniku a stupni diverzifikace jeho aktivit.

      22     V projednávaném případě měl odvolací senát podle názoru žalobkyně při správném použití kritérií posouzení, která žalobkyně
         uvedla, dojít k výsledku, že starší ochranná známka byla skutečně užívána. V tomto ohledu žalobkyně uplatňuje, že během relevantního
         období uváděla na trh výrobky pod touto ochrannou známkou na celém německém území. Podle žalobkyně vyplývá z místopřísežného
         prohlášení jejího jednatele, že obrat dosažený z tohoto prodeje, i když byl z důvodu zavádění dotyčných výrobků na trh relativně
         nízký, prokazuje normální užívání ochranné známky, jehož předmětem je zajištění odbytu těchto výrobků.

      23     Kromě toho žalobkyně uplatňuje, že obrat za rok 1998 ve výši 2,8 mil. DEM uvedený v napadeném rozhodnutí není správný.
      24     V rámci žalobního důvodu vycházejícího z porušení práva být vyslechnut vytýká žalobkyně odvolacímu senátu, že ji před vydáním
         napadeného rozhodnutí neinformoval o svém úmyslu opřít toto rozhodnutí o skutečnost, že žalobkyně v relevantním období neprodala
         pod ochrannou známkou více než přibližně 450 jednotek výrobku. Ve své replice upřesňuje, že odvolací senát přihlédl v napadeném
         rozhodnutí k obsahu písemného podání vedlejšího účastníka řízení ze dne 8. února 2000, ačkoliv jí námitkové oddělení sdělilo,
         že k tomuto písemnému podání přihlédnuto nebude.

      25     OHIM uvádí, že z různých jazykových verzí čl. 43 odst. 2 a článku 15 nařízení č. 40/94 vyplývá, že skutečné užívání vyžaduje
         opravdové, autentické, účinné nebo reálné užívání. Podle OHIM musí být užívání tudíž způsobilé rozlišovat označené výrobky
         nebo služby a nesmí směřovat pouze k udržení existujícího práva k ochranné známce.

      26     Podle OHIM je třeba pro posouzení, zda je ochranná známka v projednávaném případě skutečně užívána, provést obecné posouzení,
         přičemž je třeba zohlednit dotyčný trh, způsob, jakým jsou dotyčné výrobky nebo služby zpravidla uváděny na trh, výrobní a prodejní
         kapacity majitele ochranné známky, jakož i jeho podíl na trhu.

      27     Pokud jde o projednávaný případ, připomíná OHIM zaprvé, že podle důkazních materiálů předložených žalobkyní začalo užívání
         starší ochranné známky teprve na začátku roku 1998, tedy jen o něco déle než čtyři měsíce před zveřejněním přihlášky ochranné
         známky. Za druhé OHIM tvrdí, že obrat, který byl dosažen v relevantním období prodejem výrobků pod starší ochrannou známkou,
         je nepatrný, což nelze vysvětlit okolností, že uvádění na trh dotyčných výrobků bylo zahájeno teprve začátkem roku 1998. Prodej
         realizovaný ve druhém pololetí roku 1998 je totiž v porovnání s počátkem roku nižší. Za třetí OHIM tvrdí, že obrat dosažený
         žalobkyní při prodeji výrobků pod starší ochrannou známkou má v porovnání s jejím celkovým ročním obratem malý význam.

      28     Kromě toho se OHIM domnívá, že právo žalobkyně na to, aby byla vyslechnuta, bylo odvolacím senátem respektováno.
      29     Vedlejší účastník řízení prohlašuje, že žalobkyně neužívala starší ochrannou známku skutečně. V tomto ohledu tvrdí, že obrat,
         kterého dosáhla žalobkyně prodejem výrobků pod touto ochrannou známkou, představuje nanejvýš 0,75 % jejího celkového ročního
         obratu. Při jednání upřesnila, že i kdyby byl údaj o obratu z prodeje výrobků označených starší ochrannou známkou uvedený
         v prohlášení jednatele žalobkyně správný, bylo v relevantním období prodáno přibližně pouhých 38 jednotek těchto výrobků měsíčně.

      –       Závěry Soudu
      30     Jak vyplývá z devátého bodu odůvodnění nařízení č. 40/94, vycházel zákonodárce z toho, že ochrana starší známky je oprávněná
         pouze tehdy, pokud byla ochranná známka opravdu užívána. V souladu s tímto bodem odůvodnění stanoví čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení
         č. 40/94, že přihlašovatel ochranné známky Společenství může požadovat důkaz, že starší ochranná známka byla na území, na
         kterém je chráněna, skutečně užívána během posledních pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky, proti které je
         podávána námitka [rozsudek Soudu ze dne 12. prosince 2002 ve věci Kabushiki Kaisha Fernandes v. OHIM – Harrison (HIWATT),
         T‑39/01, Recueil s. II‑5233, bod 34].

      31     Podle pravidla 22 odst. 2 nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č.
         40/94 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189), se důkaz o užívání vztahuje na údaje
         týkající se místa, trvání, rozsahu a povahy užívání starší ochranné známky.

      32     Při výkladu pojmu skutečného užívání je třeba zohlednit skutečnost, že ratio legis požadavku, podle kterého musí být starší ochranná známka skutečně užívána, aby ji bylo možno namítat proti přihlášce ochranné
         známky Společenství, spočívá v tom, že mají být omezeny konflikty mezi dvěma ochrannými známkami, pokud není dán oprávněný
         hospodářský důvod, vyplývající ze skutečné funkce ochranné známky na trhu [rozsudek Soudu ze dne 12. března 2003 ve věci Goulbourn
         v. OHIM – Redcats (Silk Cocoon), T‑174/01, Recueil, s. II‑789, bod 38]. Naproti tomu cílem tohoto ustanovení není ani vyhodnocení
         komerčního úspěchu, ani kontrola obchodní strategie podniku nebo to, aby byla ochrana známek vyhrazena pouze takovému jejich
         obchodnímu využití, které je kvantitativně rozsáhlé.

      33     Jak vyplývá z rozsudku Soudního dvora ze dne 11. března 2003, Ansul (C‑40/01, Recueil, s. I‑2439) týkajícího se výkladu čl.
         12 odst. 1 směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných
         známkách (Úř. věst. L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92), jehož normativní obsah odpovídá v podstatě článku 43 nařízení č.
         40/94, je ochranná známka skutečně užívána, pokud je užívána v souladu se svou hlavní funkcí, kterou je zaručit označení původu
         výrobků nebo služeb, pro které byla přihlášena, aby vytvořila nebo zajistila odbyt pro tyto výrobky nebo služby, při vyloučení
         symbolického užití, které slouží pouze zachování práv propůjčených ochrannou známkou (výše uvedený rozsudek Ansul, bod 43).
         V tomto ohledu je podmínkou skutečného užívání ochranné známky, aby byla ochranná známka tak, jak je chráněna na relevantním
         území, užívána veřejně a navenek (výše uvedené rozsudky Ansul, bod 37, a Silk Cocoon, bod 39).

      34     Skutečné užívání ochranné známky je třeba posoudit na základě souhrnu skutečností a okolností, které jsou způsobilé prokázat
         její skutečné obchodní využívání, zvláště užívání, na které je v dotyčném hospodářském odvětví nazíráno jako na odůvodněné
         užívání sledující udržení nebo získání podílu na trhu pro výrobky a služby chráněné ochrannou známkou, druhu těchto výrobků
         a služeb, znaků trhu, jakož i rozsahu a četnosti užívání ochranné známky (výše uvedený rozsudek Ansul, bod 43).

      35     Ohledně rozsahu užívání starší ochranné známky je zvláště třeba zohlednit jednak hospodářský objem představovaný souhrnem
         všech úkonů spojených s užíváním a jednak i délku časového období, během kterého došlo k úkonům spojeným s užíváním, jakož
         i četnost těchto úkonů.

      36     Při zkoumání skutečného užívání starší ochranné známky v určitém projednávaném případě je třeba provést obecné posouzení s přihlédnutím
         ke všem relevantním faktorům projednávaného případu. Toto hodnocení předpokládá jistou vzájemnou souvztažnost mezi zohledňovanými
         faktory. Tak může být vyrovnán nízký objem výrobků uváděných na trh pod ochrannou známkou větší četností nebo určitou časovou
         stálostí při užívání této ochranné známky a naopak. Kromě toho nemohou být dosažený obrat a počet výrobků uvedených na trh
         pod starší ochrannou známkou posuzovány v absolutním vyjádření, ale v kontextu s jinými relevantními faktory, jako jsou objem
         obchodní činnosti, výrobní nebo prodejní kapacity nebo stupeň diverzifikace podniku využívajícího ochrannou známku, jakož
         i charakteristické znaky výrobků nebo služeb na dotyčném trhu. Soudní dvůr proto upřesnil, že užívání starší ochranné známky
         nemusí být vždy kvantitativně významné, aby bylo kvalifikováno jako skutečné (výše uvedený rozsudek Ansul, bod 39).

      37     Čím omezenější je však objem obchodního využívání ochranné známky, tím je nutnější, aby strana, která podala námitku, dodala
         doplňující údaje, které mohou rozptýlit případné pochybnosti o skutečném užívání dotyčné ochranné známky.

      38     Napadené rozhodnutí je třeba zkoumat ve světle těchto úvah.
      39     Úvodem je třeba připomenout, že přihláška ochranné známky Společenství byla zveřejněna dne 11. května 1998 a že doba pěti
         let, uvedená v čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94, trvala v důsledku toho od 11. května 1993 do 10. května 1998 (dále jen:
         „relevantní časové období“).

      40     Z článku 15 odst. 1 stejného nařízení přitom vyplývá, že sankce upravené v tomto nařízení se týkají pouze ochranných známek,
         jejichž skutečné užívání bylo přerušeno na nepřetržitou dobu pěti let. Ochranné známce tedy tyto sankce nehrozí, jestliže
         byla skutečně užívána během části relevantního časového období.

      41     Mezi účastníky řízení je nesporné, že žalobkyně tvrdí pouze, že starší ochrannou známku užívala od ledna 1998. Odvolací senát
         tudíž správně opřel napadené rozhodnutí o posouzení užívání, které se uskutečnilo podle žalobkyně v době od počátku roku 1998
         do 10. května 1998.

      42     Aniž by to bylo v napadeném rozhodnutí výslovně uvedeno, zohlednil odvolací senát při posouzení pouze tiskoviny a místopřísežné
         prohlášení, které bylo žalobkyní předloženo v námitkovém řízení, jakož i vyjádření, předložená vedlejším účastníkem řízení
         v jeho písemných podáních ze dne 8. února a 9. října 2000.

      43     Pokud jde o místopřísežné prohlášení, poznamenává Soud, že odvolací senát nechal výslovně otevřenou otázku jeho důkazní hodnoty.
         Pro své posouzení však považoval obsah tohoto prohlášení za pravdivý. Soud považuje za vhodné vycházet pro potřeby projednávané
         věci ze stejného předpokladu.

      44     Co se dále týče tiskovin předložených žalobkyní, konstatoval odvolací senát správně, že se z nich nedají dovodit žádné údaje,
         pokud jde o trvání a datum užívání starší ochranné známky. Považuje nicméně za možné dovodit z nich způsob a místo užívání,
         neboť formulář objednávky, který je jednou z těchto tiskovin, je evidentně určen pro německý trh.

      45     Za účelem určení, zda je toto užívání třeba posoudit jako skutečné, se odvolací senát opíral zejména o dvě různá hlediska.
         Vzal nejprve v úvahu, že obrat ve výši 12 500 DEM, i za předpokladu, že byl dosažen od 1. ledna do 11. května 1998, a nikoliv
         od 1. ledna do 30. června 1998, a objem prodeje odhadovaný na přibližně 450 jednotek, jsou příliš nízké na výrobek střední
         cenové třídy. Dále odvolací senát konstatoval, že obrat, dosažený prodejem výrobků pod starší ochrannou známkou, který činil
         cca 0,75 % celkového ročního obratu odhadovaného na 2,8 mil. DEM, je nedostatečný.

      46     Ze skutkových zjištění odvolacího senátu vyplývá, že žalobkyně dosáhla prodejem výrobků pod starší ochrannou známkou určitého
         obratu. Starší ochranná známka byla tudíž předmětem úkonů spojených s užíváním, které byly při zohlednění situace v daném
         hospodářském odvětví objektivně vhodné k tomu, aby byl pro výrobky, pro které byla ochranná známka přihlášena, vytvořen nebo
         zajištěn odbyt.

      47     Soud konstatuje, že se jedná o nízký obrat, který byl dosažen v relativně krátkém časovém období čtyř a půl měsíců, které
         bezprostředně předcházely okamžiku zveřejnění přihlášky ochranné známky Společenství.

      48     V důsledku toho je třeba přezkoumat, zda na základě důkazů uplatněných účastníky řízení a skutečností jimi uváděných byly
         pochybnosti o skutečném užívání, vyplývající z jeho malého objemu či jeho obnovení právě před zveřejněním přihlášky ochranné
         známky Společenství, oprávněné.

      49     Pokud jde o poměr mezi obratem dosaženým prodejem výrobků pod starší ochrannou známkou a ročním obratem žalobkyně, je třeba
         podotknout, že činnosti podniků zastoupených na stejném trhu vykazují různý stupeň diverzifikace. Navíc účelem povinnosti
         prokázat skutečné užívání starší ochranné známky není kontrola obchodní strategie podniku. Není vyloučeno, že pro podnik je
         z hospodářského hlediska objektivně odůvodněné uvádět na trh výrobky nebo sortiment výrobků také tehdy, když je podíl těchto
         výrobků na ročním obratu daného podniku nízký. Navíc u podniku menší velikosti odpovídá malý procentní podíl ročního obratu
         malé částce v absolutním vyjádření.

      50     Z toho vyplývá, že v projednávaném případě má poměr mezi celkovým obratem žalobkyně a obratem dosaženým prodejem výrobků pod
         starší ochrannou známkou sám o sobě pouze slabou vypovídací hodnotu, a nemůže být tudíž směrodatným pro posouzení skutečného
         užívání této ochranné známky.

      51     Pokud jde o objem prodeje výrobků pod starší ochrannou známkou a obrat, který jím byl dosažen v absolutním vyjádření, uvedl
         OHIM při jednání, že odvolací senát měl za to, že výrobky střední cenové třídy bývají zpravidla uváděny na trh ve větším množství
         než výrobky s velice vysokou cenou. V napadeném rozhodnutí je tedy uvedeno, že nízký obrat a prodej výrobků střední nebo nižší
         cenové třídy vyjádřený v absolutních číslech umožňuje usuzovat na to, že se u dotčené ochranné známky nejedná o skutečné užívání.
         Ačkoliv tato úvaha není sama o sobě nesprávná, zůstává neúplnou, pokud nejsou zohledněny charakteristické znaky předmětného
         trhu.

      52     V tomto ohledu uplatnila žalobkyně v rámci řízení před odvolacím senátem, že výrobky uváděné na trh pod starší ochrannou známkou
         jsou užívány pouze v malém množství. Toto tvrzení nebylo během tohoto řízení vedlejším účastníkem řízení zpochybněno. Kromě
         toho bylo podpořeno reklamními prospekty předloženými žalobkyní, které obsahují údaje o dávkování dotyčných výrobků. Tento
         údaj nebyl navíc zmíněn v napadeném rozhodnutí, ačkoliv mohl objasnit nízký objem prodeje pod starší ochrannou známkou.

      53     Odvolací senát nevzal v úvahu ani tvrzení žalobkyně obsažené jak v odůvodnění námitky, tak i v odůvodnění předloženém odvolacímu
         senátu, podle kterého započala opět uvádět na trh dotyčné výrobky a objem obchodu s těmito výrobky byl proto malý. Tento údaj
         přitom mohl být významný pro posouzení, zda  užívání starší ochranné známky bylo skutečné, a to nehledě na skutečnost, že
         obrat údajně dosažený ve druhém pololetí roku 1998 byl nižší než ten, který byl dosažen v prvém pololetí. Je totiž možné,
         že počáteční fáze uvádění výrobku na trh trvá déle než několik měsíců.

      54     Žalobkyně nicméně opomenula předložit důkaz o tom, že se výrobky uváděné na trh pod starší ochrannou známkou nacházely ve
         fázi zavádění na trh, ačkoliv to vedlejší účastník řízení popřel – poprvé – ve svém vyjádření k odvolání před odvolacím senátem
         ze dne 9. října 2000. Toto opomenutí však mohlo být žalobkyni vytknuto pouze tehdy, pokud jí byla dána řádně příležitost reagovat
         na písemné podání vedlejšího účastníka řízení ze dne 9. října 2000. Soud v tomto ohledu konstatuje, že vyplývá ze spisu, že
         OHIM předal toto písemné podání žalobkyni dopisem ze dne 24. října 2000 s upozorněním, že toto sdělení je poskytováno výhradně
         pro informaci. Co se kromě toho týče písemného podání vedlejšího účastníka řízení ze dne 8. února 2000, na které se ve svém
         písemném podání ze dne 9. října 2000 odvolával, informovalo námitkové oddělení OHIM žalobkyni sdělením ze dne 8. března 2000
         o tom, že k obsahu tohoto písemného podání ze dne 8. února 2000 nebude přihlédnuto. Z toho plyne, že žalobkyně, která nebyla
         vyzvána, aby vyjádřila své stanovisko k písemnému podání ze dne 9. října 2000, neměla příležitost vyhodnotit vhodnost dodání
         dalších důkazních prostředků.

      55     Toto zjištění platí také pro údaje o počtu prodaných výrobků v absolutním vyjádření a o tvrzeném celkovém ročním obratu žalobkyně,
         které jsou obsaženy v písemném podání vedlejšího účastníka řízení ze dne 8. února 2000 (bod 10 výše), kterých se dovolával
         vedlejší účastník řízení ve svém písemném podání ze dne 9. října 2000 a které zohlednil odvolací senát v napadeném rozhodnutí.

      56     Je namístě doplnit, že pravidlo 22 odst. 1 nařízení č. 2868/95, podle kterého je třeba předložit důkaz o užívání starší ochranné
         známky ve lhůtě určené OHIM  tomu, kdo podává námitku, a námitka je zamítnuta, jestliže nejsou důkazní prostředky předloženy
         včas, nelze vykládat v tom smyslu, že brání zohlednění dodatečných důkazních materiálů s ohledem na existenci nových skutečností,
         a to ani tehdy, když jsou předloženy po uplynutí této lhůty.

      57     Nařízení č. 2868/95 bylo totiž přijato Komisí v souladu s čl. 140 odst. 1 nařízení č. 40/94 a jeho ustanovení je třeba vykládat
         v souladu s ustanoveními posledně jmenovaného nařízení. V tomto ohledu je namístě vzít v úvahu zejména čl. 43 odst. 1 a čl.
         74 odst. 2 nařízení č. 40/94. Článek 43 odst. 1 nařízení č. 40/94 stanoví jednak, že OHIM vyzve v průběhu průzkumu námitek
         účastníky, aby pokaždé, kdy to bude nezbytné, předložili ve stanovené lhůtě vyjádření ke sdělení jiných stran nebo sdělení
         úřadu. Kromě toho čl. 74 odst. 2 nařízení č. 40/94, který stanoví, že OHIM nemusí přihlížet ke skutečnostem, které účastníci
         včas neuvedli, ani k důkazům, které včas nepředložili, umožňuje oddělením OHIM posoudit, zda přihlédnou k důkazům předloženým
         po vypršení lhůty.

      58     Ve světle souhrnu těchto úvah konstatuje Soud, že odvolací senát nezohlednil při posouzení, zda užívání starší ochranné známky
         lze kvalifikovat jako skutečné, všechny relevantní faktory. Nadto se opíral o neúplný skutkový základ, neboť opomenul vyzvat
         žalobkyni, aby zaujala stanovisko k novým skutečnostem a argumentům uvedeným v písemném podání vedlejšího účastníka řízení
         ze dne 9. října 2000, a sice k údajnému celkovému ročnímu obratu žalobkyně, k argumentům týkajícím se množství prodaných výrobků
         a k tvrzení, kterým vedlejší účastník řízení popřel tvrzení žalobkyně, že se výrobky označené starší ochrannou známkou nacházely
         ve fázi zavádění na trh.

      59     Z uvedeného vyplývá, že napadené rozhodnutí je třeba zrušit, aniž by bylo třeba rozhodnout o ostatních žalobních důvodech
         dovolávaných žalobkyní.

       K návrhu směřujícímu ke změně napadeného rozhodnutí
      60     Na podporu projednávané žaloby vytýká žalobkyně odvolacímu senátu, že nezrušil rozhodnutí námitkového oddělení v rozsahu,
         v němž mělo za to, že místopřísežné prohlášení jednatele majitele starší ochranné známky nemůže představovat dostatečný důkazní
         prostředek.

      61     V tomto ohledu je třeba poukázat na to, že funkční kontinuita uvnitř OHIM znamená, že odvolací senát je povinen provést nové
         posouzení důkazů předložených žalobkyní. Jestliže tento přezkum povede k jinému výsledku než výsledku oddělení, které rozhodlo
         v prvním stupni, může podle čl. 62 odst. 1 nařízení č. 40/94 odvolací senát buď rozhodnout o námitce, anebo vrátit věc námitkovému
         oddělení.

      62     Z toho plyne, že i za předpokladu, že by byla přijata argumentace žalobkyně tak, jak je uvedena v bodě 60 výše, odvolací senát
         by byl mohl rozhodnout o námitce sám nebo věc vrátit námitkovému oddělení.

      63     Zrušením rozhodnutí námitkového oddělení by přitom Soud změnil napadené rozhodnutí. Tato možnost, stanovená v čl. 63 odst.
         3 nařízení č. 40/94, je v zásadě omezena na situace, kdy je věc ve stavu, kdy o ní lze rozhodnout [rozsudek Soudu ze dne 2.
         července 2002, SAT.1 v. OHIM (SAT.2), T‑323/00, Recueil, s. II‑2839, bod 18, v této věci byl podán opravný prostředek]. To
         předpokládá, že Soud může na základě předložených důkazních prostředků učinit rozhodnutí, které měl učinit odvolací senát
         podle předpisů použitelných v projednávané věci. Z předchozího bodu vyplývá, že tato podmínka není v daném případě splněna.

      64     Ve světle předchozích úvah není namístě, aby Soud napadené rozhodnutí změnil.
       K nákladům řízení
      65     Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu Soudu bude účastníku řízení, který byl ve sporu neúspěšný, uložena náhrada nákladů řízení,
         pokud účastník, který byl ve sporu úspěšný, náhradu nákladů řízení ve svém návrhu požadoval. Podle čl. 87 odst. 4 třetího
         pododstavce jednacího řádu Soudu může Soud rozhodnout, že vedlejší účastník řízení ponese své vlastní náklady řízení.

      66     V projednávaném případě byl vedlejší účastník řízení neúspěšný stejně jako OHIM. Žalobkyně však ve svém návrhu nepožadovala,
         aby byla náhrada nákladů řízení uložena vedlejšímu účastníku řízení, a OHIM nezpochybnil návrh požadující náhradu nákladů
         řízení žalobkyně výhradně jím samým.

      67     V důsledku toho je třeba rozhodnout, že OHIM ponese vlastních náklady, jakož i náklady řízení vynaložené žalobkyní a že vedlejší
         účastník řízení ponese vlastní náklady.

      Z těchto důvodů
      SOUD (druhý senát)
      rozhodl takto:
      1)      Rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) ze dne 26. září 2001
            (věc R 578/2000-4) se zrušuje.
      2)      Ve zbývající části se žaloba zamítá.
      3)      OHIM ponese vlastní náklady řízení, jakož i náklady řízení vynaložené žalobkyní.
      4)      Vedlejší účastník řízení ponese vlastní náklady řízení.

               Forwood

                Pirrung

                Meij

         Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne   8. července 2004.

               Vedoucí soudní kanceláře

                      Předseda

               H. Jung

                      J. Pirrung

         * Jednací jazyk: němčina.


Rozsudek Soudního dvora ze dne 10. června 1975. # Hauptzollamt Hamburg-Ericus proti Hamburger Import-Kompanie. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesfinanzhof - Německo. # Věc 91-74.


title: Rozsudek Soudního dvora (třetího senátu) ze dne 10. března 2011.#Finanzamt Burgdorf proti Manfred Bog (C-497/09), CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG proti Finanzamt Hamburg-Barmbek-Uhlenhorst (C-499/09), Lothar Lohmeyer proti Finanzamt Minden (C-501/09) a Fleischerei Nier GmbH & Co. KG proti Finanzamt Detmold (C-502/09).#Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesfinanzhof - Německo.#Daně - DPH - Šestá směrnice 77/388/EHS - Články 5 a 6 - Kvalifikace obchodní činnosti jako ,dodání zboží‘ nebo ,poskytování služeb‘ - Dodání pokrmů nebo potravin určených k okamžité konzumaci ve stáncích nebo občerstvovacích vozidlech - Dodání popcornu a chipsů ,tortila‘ (,nachos‘) v kinech určených k okamžité spotřebě - Podnik poskytující služby ,party service‘ v domácích prostorách - První kategorie přílohy H - Výklad pojmu ‚potraviny‘.#Spojené věci C-497/09, C-499/09, C-501/09 a C-502/09.

text:
      Spojené věci C-497/09, C-499/09, C-501/09 a C-502/09
      Finanzamt Burgdorf a další
      v.
      Manfred Bog a další
      (žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Bundesfinanzhof)
      „Daně – DPH – Šestá směrnice 77/388/EHS – Články 5 a 6 – Kvalifikace obchodní činnosti jako ,dodání zboží‘ nebo ,poskytování služeb‘ – Dodání pokrmů nebo potravin určených k okamžité konzumaci ve stáncích nebo občerstvovacích vozidlech – Dodání popcornu a chipsů ,tortila‘ (,nachos‘) v kinech určených k okamžité spotřebě – Podnik poskytující služby ,party service‘ v domácích prostorách – První kategorie přílohy H – Výklad pojmu ‚potraviny‘“
      Shrnutí rozsudku
      1.        Daňové předpisy – Harmonizace právních předpisů – Daně z obratu – Společný systém daně z přidané hodnoty – Dodání zboží
      (Směrnice Rady 77/388, článek 5)
      2.        Daňové předpisy – Harmonizace právních předpisů – Daně z obratu – Společný systém daně z přidané hodnoty – Poskytování služeb
      (Směrnice Rady 77/388, článek 6)
      3.        Daňové předpisy – Harmonizace právních předpisů – Daně z obratu – Společný systém daně z přidané hodnoty – Možnost členských
            států uplatnit sníženou sazbu na některá dodání zboží a poskytnutí služeb
      (Směrnice Rady 77/388, čl. 12 odst. 3 písm. a) a příloha H)
      1.        Článek 5 šesté směrnice 77/388 o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu, ve znění směrnice
         92/111, musí být vykládán v tom smyslu, že dodávka čerstvě připravených jídel nebo potravin určených k okamžité konzumaci
         ve stáncích s občerstvením, v občerstvovacích vozidlech nebo ve foyer kin je dodáním zboží ve smyslu uvedeného článku, pokud
         z posouzení plnění jako celku vyplývá, že prvky poskytování služeb, které předcházejí a doprovázejí dodání potravin, nejsou
         z kvalitativního hlediska převažující.

      V tomto ohledu příprava finálního teplého výrobku ve stáncích s občerstvením nebo v občerstvovacích vozidlech, která se v
         zásadě omezuje na jednoduché standardizované úkony, které se ve většině případů neprovádějí na základě objednávky konkrétního
         zákazníka, ale neustále nebo pravidelně, obecně v závislosti na předvídatelné poptávce, nepředstavuje převažující prvek dotyčného
         plnění a nemůže sama o sobě dát tomuto plnění charakter poskytování služeb.

      Navíc nelze pouhou přítomnost nábytku ve foyer kin určeného nikoli výlučně k případnému usnadnění konzumace takových potravin
         považovat za prvek poskytování služeb takové povahy, která by dala celému plnění charakter poskytování služeb.

      (viz body 68, 73, 81, výrok 1)
      2.        Článek 6 šesté směrnice 77/388 o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu, ve znění směrnice
         92/111, musí být vykládán v tom smyslu, že kromě případů, ve kterých se podnik poskytující služby „party service“ v domácích
         prostorách omezuje na dodání standardizovaných jídel bez jiného prvku poskytnutí doplňující služby, nebo pokud jiné zvláštní
         okolnosti prokazují, že dodání jídel představuje převládající prvek plnění, jsou činnosti podniku poskytujícího služby „party
         service“ v domácích prostorách poskytováním služeb ve smyslu uvedeného článku.

      Na rozdíl od jídel prodávaných ve stáncích s občerstvením, v občerstvovacích vozidlech a v kinech nejsou jídla, která podnik
         poskytující služby „party service“ dodává v domácích prostorách, zpravidla výsledkem jednoduché standardizované přípravy,
         ale obsahují jednoznačně další rozměr poskytování služeb a vyžadují odbornější práci a znalost.

      (viz body 77, 81, výrok 1)
      3.        Z článku 12 odst. 3 písm. a) šesté směrnice 77/388 o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu,
         ve znění směrnice 92/111, vyplývá, že se snížené sazby daně z přidané hodnoty vztahují pouze na dodání zboží a poskytnutí
         služeb uvedená v příloze H této směrnice.

      V případě dodání zboží musí být pojem „potraviny“, uvedený v první kategorii přílohy H šesté směrnice, vykládán v tom smyslu,
         že pod něj spadají i jídla a pokrmy, které byly vařením, pečením, smažením nebo jiným způsobem připraveny k okamžité konzumaci.
         Toto ustanovení se totiž obecně vztahuje na potraviny a nečiní žádný rozdíl ani neobsahuje žádné omezení v závislosti na typu
         obchodníka, způsobu prodeje, obalu, přípravy nebo teploty.

      (viz body 84–85, 88, výrok 2)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (třetího senátu)
      10. března 2011(*)

      „Daně – DPH – Šestá směrnice 77/388/EHS – Články 5 a 6 – Kvalifikace obchodní činnosti jako ,dodání zboží‘ nebo ,poskytování služeb‘ – Dodání pokrmů nebo potravin určených k okamžité konzumaci ve stáncích nebo občerstvovacích vozidlech – Dodání popcornu a chipsů ,tortila‘ (,nachos‘) v kinech určených k okamžité spotřebě – Podnik poskytující služby ,party service‘ v domácích prostorách – První kategorie přílohy H – Výklad pojmu ‚potraviny‘“
      Ve spojených věcech C‑497/09, C‑499/09, C‑501/09 a C‑502/09,
      jejichž předmětem jsou žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podané Bundesfinanzhof (Německo),
         rozhodnutími ze dne 15. a 27. října 2009, došlými Soudnímu dvoru dne 3. prosince 2009, v řízeních

      Finanzamt Burgdorf (C‑497/09)

      proti
      Manfredu Bogovi,

      CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG, dříve Hans-Joachim Flebbe Filmtheater GmbH & Co. KG (C‑499/09)

      proti
      Finanzamt Hamburg-Barmbek-Uhlenhorst,

      Lothar Lohmeyer (C‑501/09)

      proti
      Finanzamt Minden,

      a
      Fleischerei Nier GmbH & Co. KG (C‑502/09)

      proti
      Finanzamt Detmold,

      SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
      ve složení K. Lenaerts, předseda senátu, D. Šváby (zpravodaj), E. Juhász, G. Arestis a T. von Danwitz, soudci,
      generální advokátka: E. Sharpston,
      vedoucí soudní kanceláře: K. Malaček, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 24. listopadu 2010,
      s ohledem na vyjádření předložená:
      –        za M. Boga H. Apkingem a T. Mittrachem, Rechtsanwälte,
      –        za CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG, dříve Hans-Joachim Flebbe Filmtheater GmbH & Co. KG, G. Dzieykem a A. Müllerem, Rechtsanwälte,
         jakož i A. Lukat, Steuerberater,

      –        za L. Lohmeyera K. Megerem, Steuerberater,
      –        za Fleischerei Nier GmbH & Co. KG M. Beckerem, Rechtsanwalt,
      –        za německou vládu J. Möllerem a C. Blaschkem, jako zmocněnci,
      –        za Evropskou komisi D. Triantafyllouem, jako zmocněncem,
      s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generální advokátky, rozhodnout věc bez stanoviska,
      vydává tento
      Rozsudek
      1        Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají výkladu článku 2, čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 šesté směrnice Rady 77/388/EHS
         ze dne 17. května 1977 o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících se daní z obratu – Společný systém daně
         z přidané hodnoty: jednotný základ daně (Úř. věst. L 145, s. 1; Zvl. vyd. 09/01, s. 23), ve znění směrnice Rady 92/111/EHS
         ze dne 14. prosince 1992 (Úř. věst. L 384, s. 47; Zvl. vyd. 09/01, s. 224, dále jen „šestá směrnice“), jakož i pojmu „potraviny“
         uvedeného v první kategorii přílohy H uvedené směrnice.

      2        Tyto žádosti byly předloženy v rámci čtyř sporů, zaprvé mezi Finanzamt Burgdorf (finanční úřad pro Burgdorf) a M. Bogem (věc
         C‑497/09), zadruhé mezi společností CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG, dříve Hans‑Joachim Flebbe Filmtheater GmbH & Co. KG
         (dále jen „CinemaxX“), a Finanzamt Hamburg-Barmbek-Uhlenhorst (finanční úřad pro Hamburk-Barmbek-Uhlenhorst) (věc C‑499/09),
         zatřetí mezi L. Lohmeyerem a Finanzamt Minden (finanční úřad pro Minden) (věc C‑501/09) a, začtvrté, společností Fleischerei
         Nier GmbH & Co. KG (dále jen „Fleischerei Nier“) a Finanzamt Detmold (finanční úřad pro Detmold) (věc C‑502/09), jejichž předmětem
         je otázka, zda různé činnosti spočívající v dodávce připravených jídel nebo potravin určených k okamžité spotřebě představují
         dodání zboží ve smyslu článku 5 šesté směrnice, nebo poskytování služeb ve smyslu článku 6 téže směrnice, a v případě, že
         představují dodání zboží, zda podléhají snížené sazbě daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“), stanovené německými právními
         předpisy, jakožto prodej „potravin“ ve smyslu první kategorie přílohy H uvedené směrnice.

       Právní rámec
       Právo Unie
      3        Článek 2 bod 1 šesté směrnice stanoví:

      „Předmětem [DPH] je:
      1.      dodání zboží nebo poskytování služeb za protiplnění uskutečněné v tuzemsku osobou povinnou k dani, která jedná jako taková.“

      4        Článek 5 odst. 1 šesté směrnice stanoví:

      „Výrazem ,dodání zboží‘ se rozumí převod práva nakládat s hmotným majetkem jako vlastník.“
      5        Článek 6 odst. 1 šesté směrnice stanoví:

      „,Poskytováním služeb‘ se rozumí jakékoliv plnění, které není dodáním zboží ve smyslu článku 5.
      […]“
      6        Článek 12 odst. 3 písm. a) šesté směrnice stanoví:

      „Každý členský stát určí základní sazbu [DPH] jako procentní podíl základu daně a tato sazba bude stejná pro dodání zboží
         i pro poskytování služeb. […]

      […]
      Členské státy mohou rovněž uplatňovat jednu či dvě snížené sazby. Tyto sazby se určí jako procentní podíl ze základu daně,
         který nesmí být nižší než 5 %, a vztahují se pouze na dodání zboží a poskytnutí služeb těch kategorií, které jsou uvedeny
         v příloze H.“

      7        Příloha H šesté směrnice, nadepsaná „Seznam dodání zboží a služeb, které mohou být předmětem snížené sazby DPH“, zmiňuje v první
         kategorii „potraviny (včetně nápojů, avšak vyjma alkoholické nápoje) pro lidskou a zvířecí spotřebu; […] přísady obvykle určené
         k použití při přípravě potravin; výrobky obvykle určené k použití jako doplněk nebo náhražka potravin“.

      8        Směrnice Rady 2009/47/ES ze dne 5. května 2009, kterou se mění směrnice 2006/112/ES, pokud jde o snížené sazby daně z přidané
         hodnoty (Úř. věst. L 116, s. 18), povoluje členským státům zavést sníženou sazbu daně u „restauračních a cateringových služeb“.
         Tato směrnice nicméně nebyla v platnosti v době, kdy nastaly skutkové okolnosti věcí v původních řízeních.

       Vnitrostátní právo
      9        Ustanovení § 1 odst. 1 bodu 1 Umsatzsteuergesetz (zákon o dani z obratu, dále jen „UStG“) stanoví:

      „Dani z obratu podléhají následující plnění:
      1) dodání zboží nebo jiná plnění uskutečněná za protiplnění v tuzemsku podnikatelem v rámci jeho podnikatelské činnosti.“

      10      Podle § 3 odst. 1 UStG se za „dodání podniku považují plnění, prostřednictvím kterých podnikatel nebo jím zmocněná osoba přenechává
         příjemci plnění nebo jím zmocněné osobě právo, aby nakládali s věcí svým jménem (převod práva nakládat s věcí)“.

      11      Ustanovení § 3 odst. 9 UStG stanoví:

      „Za jiná plnění se považují plnění, která nejsou dodáním zboží. […] Dodání jídel a nápojů za účelem jejich konzumace na místě
         se považuje za jiné plnění. Jídla a nápoje jsou dodávány za účelem jejich konzumace na místě v případě, že jsou vzhledem k okolnostem
         dodání určeny ke konzumaci na místě přiléhajícím k místu dodání a za účelem jejich konzumace na místě jsou nainstalována zvláštní
         zařízení.“

      12      Z ustanovení § 12 odst. 2 bodu 1 UStG vyplývá, že snížená sazba DPH se použije zejména na dodání „přípravků z masa, ryb [atd.]“,
         „přípravků z obilovin, mouky, škrobu nebo mléka, [jakož i] i pečiva“, „přípravků ze zeleniny, ovoce [atd.]“ nebo „různých
         potravinových přípravků“ (tedy na zboží, které je uvedeno pod čísly 28 a 31 až 33 přílohy, na kterou odkazuje uvedené ustanovení.)

       Spory v původním řízení a předběžné otázky
       Věc C‑497/09
      13      Manfred Bog prodával na každotýdenních trzích ve třech občerstvovacích vozidlech stejného druhu připravená jídla určená ke
         konzumaci (zejména klobásy a hranolky) a nápoje. Tato vozidla disponovala pultem, skleněnou ochranou, pod níž byla připevněna
         otočná „deska“ vyrobená z materiálu uváděného na trh pod názvem „resopal“, kterou bylo možné využít ke konzumaci těchto jídel
         na místě. Po straně uvedených vozidel, nad jejich ojí, se ve stejné výšce jako otočná „deska“ nacházelo zařízení označované
         jako výklopný „jazyk“, který byl vyroben ze stejného materiálu jako tato „deska“ a měl plnit funkci stolu. Prostor, ve kterém
         se zákazníci mohli za účelem konzumace zdržovat, byl chráněn proti dešti pomocí výklopné střechy.

      14      Ve svém přiznání k DPH za rok 2004 M. Bog deklaroval plnění spočívající v prodeji nápojů jako plnění podléhající základní
         sazbě DPH, zatímco plnění spočívající v prodeji jídel jako plnění podléhající snížené sazbě DPH. V rámci zvláštní kontroly
         zaměřené na DPH dospěl kontrolor k závěru, že zákazníci M. Boga konzumovali zboží zpravidla na místě. Vzhledem k tomu, že
         M. Bog nesdělil žádné údaje týkající se rozsahu konzumace u občerstvovacích vozidel, byla plnění spočívající v prodeji jídel
         podléhající základní sazbě DPH odhadnuta na 70 % všech těchto plnění.

      15      Dne 27. prosince 2006 proto vydal finanční úřad odpovídajícím způsobem změněný daňový výměr za rok 2004. Manfred Bog podal
         proti uvedenému rozhodnutí námitky.

      16      Příslušný Finanzgericht (finanční soud) žalobě M. Boga vyhověl, jelikož měl v podstatě za to, že pro vymezení rozdílu mezi
         plněními spočívajícími v dodání potravin podléhajícími základní sazbě DPH a plněními podléhajícími snížené sazbě DPH je rozhodující,
         zda kvalitativně převládají prvky poskytování služeb. V tomto projednávaném případě se však podle jeho názoru jednalo o dodání
         zboží, neboť žalobce v původním řízení kromě toho, že připravoval jídla, dal ve svých občerstvovacích vozidlech k dispozici
         už jen zastřešený prostor, kde mohla být jídla konzumována, a odpadní koše. Jiné prvky poskytování služeb, které jsou charakteristické
         pro celkový dojem, jenž vzniká při návštěvě restaurace, pokud jde o plnění poskytovaná restauratérem (zejména obsluha, možnost
         posezení, uzavřené a vytápěné prostory nebo odpovídající možnost konzumace na terase, existence šatny a toalet), naproti tomu
         chyběly.

      17      Finanční úřad podal opravný prostředek „Revision“ proti rozhodnutí uvedeného Finanzgericht k Bundesfinanzhof (Spolkový finanční
         soud), ve kterém uvedl, že dodání potravin bylo spojeno s plněními (příprava potravin na pokrmy a existence zastřešených zařízení
         umožňujících konzumaci), které šly nad rámec pouhého prodeje.

      18      Předkládající soud připomíná, že pokud jde o vymezení rozdílu mezi dodáváním zboží a poskytováním služeb v oblasti dodávky
         připravených jídel a nápojů, Soudní dvůr v rozsudku ze dne 2. května 1996, Faaborg-Gelting-Linien (C‑231/94, Recueil, s. I‑2395),
         rozlišoval mezi cateringovými plněními a plněními, které se týkají potravin „určených k odnesení s sebou“. Cateringová plnění
         (poskytování služeb) se tak „vyznačují souborem dílčích plnění a úkonů – od přípravy až po podávání jídel“, z nichž pouze
         část spočívá v dodání potravin, služby přitom zdaleka převažují, zatímco u potravin určených k odnesení s sebou (dodání zboží)
         není kromě dodání potravin „plnění spojeno se službami určenými ke zpříjemnění konzumace na místě v odpovídajícím prostředí“.

      19      Nadto Bundesfinanzhof opakovaně rozhodl, že rozhodující není kvantitativní převaha prvků poskytování cateringových služeb
         vůči prvkům spojeným s přípravou a dodáním jídel, ale skutečnost, že v rámci celkového posouzení kvalitativně převažují charakteristická
         poskytování služeb. Mimoto měl za to, že posouzení na základě kvantity by z důvodu mnohotvárnosti situací, tedy z důvodu různorodosti
         a složitosti jídel a jejich forem podávání, vedlo k nevyřešitelným rozlišovacím problémům.

      20      Postup přípravy jídel nebo pokrmů k určitému – příslušným zákazníkem – určenému okamžiku považoval Bundesfinanzhof za podstatný
         prvek služby, který spolu s jinými prvky služby – jako například v projednávaném případě poskytnutím stolů k stání nebo jiného
         zařízení, které ulehčuje okamžitou konzumaci – umožňuje dojít k závěru, že služby kvalitativně převažují.

      21      S ohledem na současný vývoj práva Unie týkajícího se DPH se předkládající soud nicméně táže, zda příprava jídel nebo pokrmů
         určených k okamžité konzumaci již sama o sobě necharakterizuje plnění, takže je nepodstatné, že se k němu připojují ještě
         další plnění.

      22      Naopak pro případ, že je třeba dodávku pokrmů považovat za poskytování služeb pouze tehdy, pokud se k ní připojí ještě další
         poskytování služeb, předkládající soud zdůrazňuje, že odpůrce v původním řízení dal k dispozici dodatečná zařízení umožňující
         konzumaci na místě. Tento soud nicméně uvádí, že v projednávané věci část zákazníků kupovala připravená jídla nebo pokrmy
         pouze s cílem odnést si je s sebou, a tudíž nevyužívala možností konzumace na místě, které jim byly nabízeny.

      23      Konečně, předkládající soud uvádí, že pokud by připravená jídla nebo pokrmy určené k okamžité konzumaci nebyly „potravinami“
         ve smyslu první kategorie přílohy H šesté směrnice, členské státy by i v případě, že by se jednalo o dodání zboží, nebyly
         oprávněny podrobit taková jídla nebo pokrmy snížené sazbě DPH.

      24      Za těchto podmínek se Bundesfinanzhof rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

      „1)      Jedná se o dodání [zboží] ve smyslu článku 5 šesté směrnice […], pokud jsou prodávána připravená jídla nebo pokrmy určeny
         k okamžité konzumaci?

      2)      Záleží při odpovědi na první otázku na tom, zda jsou poskytovány doplňující prvky služeb (možnost použít zařízení pro konzumaci
         na místě)?

      3)      V případě kladné odpovědi na první otázku: Má být pojem ‚potraviny‘ uvedený v první kategorii přílohy H šesté směrnice […]
         vykládán v tom smyslu, že pod něj spadají pouze takové potraviny ‚určené k odnesení s sebou‘, jakými jsou například potraviny
         běžně prodávané v obchodech s potravinami, nebo pod něj spadají také jídla nebo pokrmy, které byly smažením, vařením nebo
         jiným způsobem připraveny k okamžité konzumaci?“

       Věc C‑499/09
      25      Společnost CinemaxX provozuje v Německu na vícero místech kina.

      26      Kromě různých cukrovinek a nápojů si návštěvníci těchto kin mohou ve foyer koupit také různě velké porce popcornu a chipsů
         „tortila“ („nachos“). Na prodejních místech nejsou instalovány žádné konzumační pulty, ale ve foyer některých kin se v různém
         počtu nachází stoly k stání, barové stoličky, někdy také lavičky, židle, stoly k sezení a pulty připevněné na stěně. Všechna
         tato zařízení se však nenachází v každém kině. V některých kinosálech jsou na sedadlech umístěny držáky na nápoje.

      27      Příprava popcornu vyžaduje, aby se přístroj na popcorn, ve kterém probíhá pražení, naplnil v určitém poměru cukrem, kukuřicí,
         solí na popcorn a olejem. Část tohoto výrobku je okamžitě poté uchovávána v ohřívaných nádobách umístěných na prodejních místech.
         Při objednání zákazníkem je z této nádoby popcorn nabrán pomocí lopatky a podáván v různě velkých papírových kornoutech. Zbylá
         část výrobku je uchovávána ve velkých pytlích nebo vanách a poté podle potřeby přesypána do těchto ohřívaných nádob. Chipsy
         „tortila“ jsou zpravidla objednávány u dodavatelů v baleních po 500 gramech. Jsou rovněž umísťovány do ohřívaných nádob, ve
         kterých jsou udržovány vlažné. K chipsům jsou nabízeny různé omáčky („dips“). Tyto omáčky jsou dodávány hotové k použití ve
         větších nádobách. Omáčky jsou ohřívány a rozdělovány na porce.

      28      V přiznání k DPH za červen 2005 deklarovala společnost CinemaxX obraty z prodeje popcornu a chipsů „tortila“ jako obraty podléhající
         snížené sazbě DPH. Finanční úřad s tímto přiznáním nesouhlasil a vydal rozhodnutí, ve kterém tato plnění podrobil základní
         sazbě DPH.

      29      Námitky podané společností CinemaxX u finančního úřadu proti uvedenému rozhodnutí byly zamítnuty stejně jako její žaloba podaná
         u příslušného Finanzgericht. Tento soud měl za to, že dotyčná plnění nejsou dodáním zboží ale „jinými plněními“ ve smyslu
         § 3 odst. 9 UStG, protože společnost CinemaxX neprodávala potraviny určené k odnesení s sebou, nýbrž jídla určená k okamžité
         konzumaci.

      30      Společností CinemaxX podala opravný prostředek „Revision“ k předkládajícímu soudu, v jehož rámci s ohledem na dodávku jídel
         nebo pokrmů uvedla, že o cateringové plnění se jedná pouze tehdy, když převažuje prvek poskytování služeb. Uchovávání popcornu
         a chipsů „tortila“ ve vlažném stavu tak není podle ní rozhodující, protože se jedná pouze o správnou metodu uchovávání těchto
         potravin nebo o zajištění optimální teploty při jejich prodeji. Na škodu není ani skutečnost, že není nabízen obal umožňující
         odnést si zboží s sebou, protože tato skutečnost nemůže nahradit ani prvek služby, ani vhodné prostředí ke konzumaci na místě.
         Rovněž úklid kinosálů nemůže být zohledněn v neprospěch společnosti CinemaxX. Stoly k stání, barové stoličky a jiná zařízení
         nejsou určeny ke konzumaci popcornu nebo chipsů „tortila“, protože většina osob, které si tyto potraviny v kině zakoupí, je
         nekonzumuje ve foyer, nýbrž v kinosálech. Plnění poskytovaná společností CinemaxX se nijak neodlišují od těch, která jsou
         v souvislosti s prodejem potravin poskytována v supermarketech nebo na stáncích. Z pohledu návštěvníka kina slouží tento prodej
         pouze k doplnění návštěvy kina. Společnost CinemaxX neposkytuje žádné cateringové služby, jako například obsluhu na místě.

      31      Na základě stejných úvah, jež jsou uvedeny v rámci věci C‑497/09 v bodech 18 až 23 tohoto rozsudku, se Bundesfinanzhof rozhodl
         přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

      „1)      Jedná se o dodání [zboží] ve smyslu článku 5 šesté směrnice […], pokud jsou prodávány hotová jídla nebo pokrmy určené k okamžité
         konzumaci?

      2)      Záleží při odpovědi na první otázku na tom, zda jsou poskytovány doplňující prvky služeb (možnost použít stoly, židle a jiná
         zařízení určená ke konzumaci, promítání filmů v kině)?

      3)      V případě kladné odpovědi na první otázku: Má být pojem „potraviny“ uvedený v první kategorii přílohy H šesté směrnice […]
         vykládán v tom smyslu, že pod něj spadají pouze takové potraviny ‚určené k odnesení s sebou‘, jakými jsou například potraviny
         běžně prodávané v obchodech s potravinami, nebo pod něj spadají také jídla nebo pokrmy, které byly smažením, vařením nebo
         jiným způsobem připraveny k okamžité konzumaci?“

       Věc C‑501/09
      32      Lothar Lohmeyer provozoval v letech 1996 až 1999 několik stánků s občerstvením a gril. Prodával v nich hotová jídla (grilované
         klobásy, kari klobásy, párky v rohlíku, hranolky, steaky, bůček, špízy, žebírka atd.).

      33      Finanční úřad však zjistil, že v těchto stáncích jsou k dispozici pulty, a měl za to, že se jedná o zvláštní zařízení nainstalovaná
         za účelem konzumace jídel na místě, takže je v zásadě třeba podrobit dotyčná plnění základní sazbě DPH. Jelikož nevyloučil,
         že část zákazníků nepoužívala tyto pulty ke konzumaci, ale že si kupovala jídla určená k odnesení s sebou, odhadl tento úřad
         podíl plnění podléhajících základní sazbě DPH na 80 % všech plnění.

      34      Finanční úřad tudíž vydal dne 28. května 2002 odpovídajícím způsobem změněné daňové výměry za roky 1996 až 1999. Námitky a žaloba
         podaná L. Lohmeyerem proti těmto výměrům byly zamítnuty.

      35      Lothar Lohmeyer podal opravný prostředek „Revision“, ve kterém v podstatě uvedl, že pult umístěný ve stánku s občerstvením
         není infrastrukturou ve smyslu judikatury Soudního dvora.

      36      Bundesfinanzhof ve svém rozsudku ze dne 18. prosince 2008 s odvoláním na výše uvedený rozsudek Faaborg-Gelting Linien rozhodl,
         že postup přípravy jídel a pokrmů k určitému, příslušným zákazníkem určenému okamžiku představuje základní prvek poskytování
         služby. S ohledem na kritické připomínky k této judikatuře má však předkládající soud za to, že není dostatečně jisté, zda
         je příprava jídla k určitému okamžiku považována za základní prvek, který posouzený buď samostatně, nebo ve vztahu k dalšímu,
         nikoli zanedbatelnému plnění v okamžiku dodání zákazníkovi, umožňuje dojít k závěru, že se globálně jedná o poskytování služeb.

      37      Za těchto podmínek se Bundesfinanzhof rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

      „1)      Má být pojem „potraviny“ uvedený v první kategorii přílohy H šesté směrnice […] vykládán v tom smyslu, že pod něj spadají
         pouze takové potraviny ‚určené k odnesení s sebou‘, jakými jsou například potraviny běžně prodávané v obchodech s potravinami,
         nebo pod něj spadají také jídla nebo pokrmy, které byly smažením, vařením nebo jiným způsobem připraveny k okamžité konzumaci?

      2)      V případě, že pod pojem ‚potraviny‘ ve smyslu první kategorie přílohy H šesté směrnice […] spadají také jídla nebo pokrmy
         určené k okamžité konzumaci [,] má být první pododstavec čl. 6 odst. 1 šesté směrnice […] vykládán v tom smyslu, že sem spadá
         rovněž dodávka čerstvě připravených jídel nebo pokrmů, které kupující zkonzumuje na místě při využití zařízení určených ke
         konzumaci, jako jsou například odkládací pulty, stoly k stání nebo jiné srovnatelné vybavení?“

       Věc C‑502/09
      38      Fleischerei Nier je komanditní společnost provozující řeznictví a poskytující služby „party service“. Jídla objednaná v rámci
         služeb „party service“ tato společnost dodává v uzavřených nádobách udržujících teplotu jídel, na přání zákazníků přitom poskytuje
         i nádobí, příbory, stoly k stání, jakož i personál.

      39      Společnost Fleischerei Nier ve svých fakturách účtovala k cenám za poskytnutí nádobí, příborů, stolů k stání a personálu základní
         sazbu DPH a k cenám za dodávku jídel sníženou sazbu DPH.

      40      Finanční úřad měl však za to, že dodávky jídla rovněž podléhají základní sazbě DPH, pokud jsou spojeny s dodáním nádobí, příborů,
         stolů k stání nebo personálu, a tudíž vydal odpovídajícím způsobem změněný daňový výměr.

      41      V rámci námitkového řízení se strany shodly na tom, že příjmy za dodávky jídla musí být podrobeny základní sazbě DPH v případech,
         kdy společnost Fleischerei Nier poskytla i obsluhující personál. Námitky a žaloba podané proti změněnému daňovému výměru byly
         zamítnuty.

      42      V rámci opravného prostředku „Revision“, který společnost Fleischerei Nier podala, v podstatě uplatňuje, že poskytnutí nádobí
         a příborů je vedlejším plněním k dodávce jídla, které neodůvodňuje posuzování celého plnění jako poskytování služby. Pro činnost
         spočívající v poskytování služeb „party service“ je typické, že zákazník chce své hosty pohostit v domácích prostorách, takže
         tento typ plnění nelze srovnávat s plněním, které poskytují restaurace.

      43      Bundesfinanzhof s odvoláním na výše uvedený rozsudek Faaborg-Gelting Linien rozhodl, že plnění podniku spočívající v poskytování
         služeb „party service“ představují jediné plnění, jelikož navíc k dodávce hotových jídel je poskytováno nádobí a příbory,
         které jsou posléze umyty, a jelikož postup přípravy jídel a pokrmů k určitému, příslušným zákazníkem určenému okamžiku představuje
         základní prvek poskytování služby. S ohledem na argumenty společnosti Fleischerei Nier a kritiky vyjádřené v literatuře má
         však tento soud za to, že již neexistuje dostatečná jistota pro to, aby bylo možné tvrdit, že uvedená judikatura je v souladu
         se zásadami práva Unie.

      44      Předkládající soud má za to, že podnik poskytující služby „party service“ poskytuje svým zákazníkům jediné plnění, a nikoli
         několik samostatných hlavních plnění, a to bez ohledu na to, zda si zákazník kromě dodávky jídel objednal jednu nebo více
         nabízených doplňujících fakultativních služeb, jako například poskytnutí příborů, nádobí, stolů k stání nebo personálu.

      45      Podle předkládajícího soudu je třeba vyjasnit, zda je v souladu s právem Unie považovat při kvalifikaci jediného plnění podniku
         poskytujícího služby „party service“ postup přípravy jídel z různých potravin za prvek poskytování služeb.

      46      Předkládající soud má za to, že je třeba stanovit kritéria, která se použijí v praxi za účelem získání předvídatelných výsledků
         při kvalifikaci těchto plnění a zajištění právní jistoty pro všechny dotčené provozovatele. Podle tohoto soudu není pochyb
         o tom, že jediné plnění musí být vždy kvalifikováno jako poskytnutí služby, pokud je poskytnut obsluhující personál, zatímco
         ostatní posuzovaná plnění nemusí být považována za charakteristická nebo dominantní, pokud celkové skutečné náklady na ně
         jsou mnohem nižší než skutečné náklady spojené s hotovými jídly připravenými ke konzumaci

      47      Předkládající soud se však táže, zda je tento přístup slučitelný s judikaturou Soudního dvora a uvádí, že podle rozsudku ze
         dne 27. října 2005, Levob Verzekeringen a OV Bank (C‑41/04, Sb. rozh. s. I‑9433, bod 28), mohou být při vymezení dominantních
         prvků komplexního plnění relevantní zejména vynaložené náklady, avšak podle rozsudku ze dne 29. března 2007, Aktiebolaget
         NN (C‑111/05, Sb. rozh. s. I‑2697, bod 37), nemusí mít náklady při kvalifikaci komplexního plnění samy o sobě rozhodující
         význam.

      48      Za těchto podmínek se Bundesfinanzhof rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

      „1)      Má být pojem ‚potraviny‘ uvedený v první kategorii přílohy H šesté směrnice […] vykládán v tom smyslu, že pod něj spadají
         pouze takové potraviny ‚určené k odnesení s sebou‘, jakými jsou například potraviny běžně prodávané v obchodech s potravinami,
         nebo pod něj spadají také jídla nebo pokrmy, které byly smažením, vařením nebo jiným způsobem připraveny k okamžité konzumaci?

      2)      V případě, že pod pojem ‚potraviny‘ ve smyslu první kategorie přílohy H šesté směrnice […] spadají také jídla nebo pokrmy
         určené k okamžité konzumaci [,] má být postup přípravy jídel nebo pokrmů zohledněn jako prvek poskytování služeb, když je
         třeba rozhodnout, zda má být globální plnění podniku poskytujícího služby ‚party service‘ (dodání hotových jídel nebo pokrmů,
         jakož i jejich dovoz, a případně poskytování příborů a nádobí či stolů k stání, jakož i vyzvednutí předmětů poskytnutých k využití)
         posuzováno jako daňově zvýhodněné dodání potravin (první kategorie přílohy H této směrnice) nebo jako poskytnutí služby, které
         není takto daňově zvýhodněno (čl. 6 odst. 1 téže směrnice)?

      3)      V případě záporné odpovědi na druhou otázku [,] je slučitelné s čl. 2 bodem 1 ve spojení s čl. 5 odst. 1 a čl. 6 odst. 1 šesté
         směrnice, jestliže kritériem pro posouzení, zda se v případě globálního plnění podniku poskytujícího služby ‚party service‘
         jedná o dodání zboží, nebo o poskytnutí služby svého druhu, je typicky pouze množství (dvou nebo více) prvků majících charakter
         poskytování služeb ve srovnání s množstvím prvků majících charakter dodání zboží, nebo je třeba tyto prvky mající charakter
         poskytování služeb posuzovat nezávisle na jejich množství, a pokud ano, na základě jakých kritérií?“

      49      Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 3. února 2010 byly věci C‑497/09, C‑499/09, C‑501/09 a C‑502/09 z důvodu jejich spojitosti
         spojeny pro účely písemné a ústní části řízení, jakož i rozsudku, a to na základě článku 43 jednacího řádu Soudního dvora.

       K předběžným otázkám
      50      Podstatou prvních dvou otázek ve věcech C‑497/09 a C‑499/09, druhé otázky ve věci C‑501/09 a druhé a třetí otázky ve věci
         C‑502/09 předkládajícího soudu, o nichž je třeba pojednat společně, je, zda různé činnosti spojené s dodávkou hotových jídel
         nebo pokrmů určených k okamžité konzumaci, o které se jedná ve čtyřech věcech v původním řízení, představují dodání zboží
         ve smyslu článku 5 šesté směrnice, nebo poskytování služeb ve smyslu článku 6 uvedené směrnice, a jaký mohou mít v tomto ohledu
         vliv doplňující prvky poskytování služeb.

       Úvodní poznámky
      51      Úvodem je třeba určit, zda z hlediska DPH mají být různé činnosti, o které se jedná v každé z věcí v původním řízení, považovány
         za odlišná plnění, která se zdaňují odděleně, nebo za jediná komplexní plnění složená z několika prvků.

      52      Jak vyplývá z judikatury Soudního dvora, pokud je plnění tvořeno souborem dílčích plnění a úkonů, je třeba vzít v úvahu všechny
         okolnosti, za kterých došlo k dotčenému plnění, za účelem určení toho, zda se jedná o dvě nebo několik odlišných plnění, nebo
         o jediné plnění, a zda v posledně uvedeném případě musí být toto jediné plnění kvalifikováno jako dodání zboží nebo poskytnutí
         služeb (viz výše uvedené rozsudky Levob Verzekeringen a OV Bank, bod 19, jakož i Aktiebolaget NN, bod 21).

      53      Soudní dvůr rovněž rozhodl, že z článku 2 šesté směrnice vyplývá, že každé plnění je třeba obvykle považovat za oddělené a samostatné
         a že plnění spočívající z hospodářského hlediska v jediném plnění nemůže být uměle rozloženo, aby nebylo narušeno fungování
         systému DPH. Je třeba mít za to, že o jediné plnění se jedná, pokud dvě nebo více dílčích plnění nebo úkonů poskytnutých osobou
         povinnou k dani zákazníkovi je tak těsně spojeno, že objektivně tvoří jediné nerozdělitelné hospodářské plnění, jehož rozdělení
         by bylo umělé (výše uvedené rozsudky Levob Verzekeringen a OV Bank, body 20 a 22, jakož i Aktiebolaget NN, body 22 a 23).

      54      Krom toho se jedná o jediné plnění v případě, že jeden nebo více prvků je třeba považovat za hlavní plnění, zatímco naopak
         jiné prvky je třeba považovat za jedno nebo více vedlejších plnění sdílejících daňový osud hlavního plnění. Konkrétně musí
         být plnění považováno za vedlejší k plnění hlavnímu, pokud pro zákazníka není samotným cílem, nýbrž prostředkem k získání
         prospěchu z hlavního plnění za nejvýhodnějších podmínek (viz zejména rozsudek ze dne 25. února 1999, CPP, C‑349/96, Recueil,
         s. I‑973, bod 30; výše uvedený rozsudek Levob Verzekeringen a OV Bank, bod 21; rozsudky ze dne 11. června 2009, RLRE Tellmer
         Property, C‑572/07, Sb. rozh. s. I‑4983, bod 18, jakož i ze dne 2. prosince 2010, Everything Everywhere (dříve T Mobile UK),
         C‑276/09, Sb. rozh. s. I‑0000, body 24 a 25).

      55      V rámci spolupráce zavedené na základě článku 267 SFEU je věcí vnitrostátních soudů určit, zda je tomu tak v konkrétním případě,
         a v této souvislosti provést všechna konečná posouzení skutkového stavu (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky CPP, bod
         32, jakož i Levob Verzekeringen a OV Bank, bod 23).

      56      V projednávaném případě existuje ve všech věcech v původním řízení kombinace sestávající z dodání jednoho nebo několika druhů
         zboží a poskytnutí různých prvků služeb, předkládající soud má přitom za to, že toto dodání a toto poskytnutí tvoří z hlediska
         DPH jediné plnění. Z předkládacích rozhodnutí ani z vyjádření předložených Soudnímu nevyplývá, že tato kvalifikace nebyla
         provedena v souladu s výše uvedenými kritérii.

      57      Co se týče plnění spadajících do rámce takové činnosti podniku poskytujícího služby „party service“ v domácích prostorách,
         jako je činnost, která je předmětem věci C‑502/09 v původním řízení, je relevantní zejména to, že existence jediného plnění
         nezávisí na tom, zda tento podnik vystaví jedinou fakturu obsahující všechny prvky, nebo naopak samostatnou fakturu na dodávku
         jídel (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky CPP, bod 31; Levob Verzekeringen a OV Bank, bod 25, jakož i Everything Everywhere,
         bod 29).

       Ke kvalifikaci jakožto dodání zboží nebo poskytování služeb
      58      Je třeba připomenout, že šestá směrnice zavádí společný systém DPH založený zejména na jednotné definici zdanitelných plnění
         (viz zejména rozsudek ze dne 21. února 2006, Halifax a další, C‑255/02, Sb. rozh. s. I‑1609, bod 48).

      59      Pokud jde o pojem „dodání zboží“, článek 5 odst. 1 šesté směrnice stanoví, že takovým dodáním se rozumí převod práva nakládat
         s hmotným majetkem jako vlastník. V tomto ohledu judikatura Soudního dvora uvádí, že tento pojem zahrnuje veškeré převody
         hmotného majetku opravňující druhou stranu k faktickému nakládání s uvedeným majetkem, jako by byla jeho vlastníkem (viz zejména
         výše uvedený rozsudek Halifax a další, bod 51).

      60      Pokud jde o pojem „poskytování služeb“, z článku 6 odst. 1 šesté směrnice vyplývá, že zahrnuje jakékoliv plnění, které není
         dodáním zboží ve smyslu článku 5 této směrnice.

      61      Za účelem určení, zda je jediné komplexní plnění, o které se jedná v jednotlivých věcech v původním řízení, třeba považovat
         za „dodání zboží“ nebo „poskytování služeb“, je třeba vzít v úvahu všechny okolnosti, za kterých k dotčenému plnění došlo,
         aby bylo možné vyhledat jeho charakteristické prvky a určit prvky v něm převládající (viz v tomto smyslu zejména výše uvedené
         rozsudky Faaborg-Gelting Linien, body 12 a 14; Levob Verzekeringen a OV Bank, bod 27; Aktiebolaget NN, bod 27, jakož i rozsudek
         ze dne 11. února 2010, Graphic Procédé, C‑88/09, Sb. rozh. s. I‑1049, bod 24).

      62      Je třeba rovněž upřesnit, že převládající prvek musí být určen z hlediska běžného spotřebitele (viz v tomto smyslu zejména
         výše uvedené rozsudky Levob Verzekeringen BV a OV Bank NV, bod 22, jakož i Everything Everywhere, bod 26) a v rámci celkového
         posouzení s ohledem nejen na kvantitativní, ale rovněž kvalitativní důležitost prvků poskytování služeb ve srovnání s prvky
         spadajícími pod dodání zboží.

      63      V tomto ohledu je třeba připomenout, že jelikož uvedení zboží na trh je vždy doprovázeno určitým minimálním poskytováním služeb,
         jako je vystavení výrobků na regálech nebo vyhotovení faktury, je možné vzít v úvahu pouze služby jiné než nezbytně doprovázející
         uvedení zboží na trh pro posouzení části, kterou zabírá poskytování služeb v rámci celé komplexní transakce obsahující rovněž
         dodání zboží (rozsudek ze dne 10. března 2005, Hermann, C‑491/03, Sb. rozh. s. I‑2025, bod 22).

      64      Soudní dvůr v bodě 14 výše uvedeného rozsudku Faaborg-Gelting Linien konkrétně uvedl, že cateringové plnění se vyznačuje souborem
         dílčích plnění a úkonů, z nichž pouze část spočívá v dodání potravin, služby přitom zdaleka převažují. Takové plnění musí
         být tedy považováno za poskytování služeb ve smyslu čl. 6 odst. 1 šesté směrnice. Naopak k jinému výsledku dochází, pokud
         se plnění týká potravin určených k odnesení s sebou a není spojeno se službami určenými ke zpříjemnění konzumace na místě
         v odpovídajícím prostředí.

      65      Co se týče cateringových plnění na palubě trajektů, Soudní dvůr zdůraznil, že dodávka připravených jídel a nápojů určených
         k okamžité konzumaci je výsledkem řady služeb počínaje přípravou těchto jídel až po jejich podávání a že zákazníkovi se při
         tom současně poskytuje infrastruktura, která zahrnuje jak jídelní sál s příslušenstvím (šatna atd.), tak i nábytek a nádobí.
         Fyzické osoby, jejichž profesní činnost spočívá v provádění těchto plnění, jsou případně žádány, aby prostřely stůl, poradily
         zákazníkovi a podaly mu vysvětlení ohledně nabízených pokrmů nebo nápojů, přinesly tyto výrobky na stůl a nakonec po konzumaci
         sklidily ze stolu (výše uvedený rozsudek Faaborg-Gelting Linien, bod 13).

      66      V projednávaném případě podle informací předložených předkládajícím soudem souvisí činnosti, jež jsou předmětem věcí C‑497/09
         a C‑501/09 v původním řízení, s prodejem klobás, hranolků a jiných potravin určených k okamžité konzumaci v teplém stavu v občerstvovacích
         vozidlech a stáncích s občerstvením.

      67      V tomto ohledu je třeba nejprve konstatovat, že dodávka takových výrobků předpokládá jejich přípravu nebo ohřátí, což představuje
         službu, kterou je třeba vzít v úvahu v rámci celkového posouzení dotyčného plnění pro účely její kvalifikace jakožto dodání
         zboží nebo poskytování služeb.

      68      Avšak vzhledem k tomu, že se příprava finálního teplého výrobku v zásadě omezuje na jednoduché standardizované úkony, které
         se ve většině případů neprovádějí na základě objednávky konkrétního zákazníka, ale neustále nebo pravidelně, obecně v závislosti
         na předvídatelné poptávce, nepředstavuje převažující prvek dotyčného plnění a nemůže sama o sobě dát tomuto plnění charakter
         poskytování služeb.

      69      Mimoto ohledně prvků poskytování služeb charakteristických pro cateringová plnění, jak vyplývají z judikatury připomenuté
         v bodech 63 až 65 tohoto rozsudku, je třeba konstatovat, že v rámci činností, které jsou v původním řízení předmětem věcí
         C‑497/09 a C‑501/09, nedochází k poskytování služeb obsluhujícího personálu, skutečného poradenství zákazníkům, servisu ve
         vlastním slova smyslu sestávajícímu zejména z převzetí objednávek a jejich sdělení do kuchyně, následnému předvedení jídel
         a jejich podání zákazníkům na stůl, poskytnutí uzavřených a vytápěných místností, zvláště určených ke konzumaci dodaných potravin,
         šaten, toalet a v zásadě ani nádobí, nábytku a příborů.

      70      Prvky poskytování služeb zmíněné předkládajícím soudem totiž spočívají pouze v existenci jednoduchého zařízení, tedy obyčejných
         konzumačních pultů, bez možnosti posadit se, umožňujících omezenému počtu zákazníků konzumovat na místě v otevřeném prostoru.
         Takové jednoduché zařízení vyžaduje pouze zanedbatelnou pracovní činnost. Za těchto podmínek tvoří uvedené prvky pouze vedlejší
         minimální plnění a nejsou takové povahy, aby mohly změnit převládající charakter hlavního plnění, tedy dodání zboží.

      71      Předcházející úvahy platí rovněž pro činnosti spočívající v prodeji popcornu a chipsů „tortila“ ve foyer kin, o které se jedná
         ve věci C‑499/09 v původním řízení.

      72      Jak vyplývá z popisu skutkových okolností předloženého předkládajícím soudem, příprava popcornu, která splývá s jeho výrobou,
         a jeho distribuce v obalech, stejně jako tomu je u chipsů „tortila“, jsou nedílnou součástí prodeje těchto výroků, a tudíž
         nepředstavují plnění na tomto prodeji nezávislá. Kromě toho, jak příprava, tak i uchovávání potravin v určité teplotě jsou
         prováděny pravidelně, a nikoli podle poptávky konkrétního zákazníka.

      73      Je třeba rovněž uvést, že poskytnutí nábytku (stolů k stání, barových stoliček, židlí a laviček), který navíc není ve všech
         kinech, zpravidla nijak nesouvisí s prodejem popcornu a chipsů „tortila“ a že prostory vybavené tímto nábytkem mají rovněž
         funkci čekáren nebo míst pro setkávání. Konzumace ostatně v praxi probíhá v kinosálech. Za tímto účelem jsou sedadla v některých
         kinosálech vybavena držáky nápojů, které mají rovněž sloužit k zajištění čistoty těchto sálů. Pouhou přítomnost tohoto nábytku
         určeného nikoli výlučně k případnému usnadnění konzumace takových potravin nelze považovat za prvek poskytování služeb takové
         povahy, která by dala celému plnění charakter poskytování služeb.

      74      Z předcházejících úvah vyplývá, že pokud jde o činnosti, o které se jedná v původním řízení ve věcech C‑497/09, C‑499/09 a
         C‑501/09, je převažující prvek dotyčných plnění, jsou-li posuzována jako celek, tvořen dodáním jídel nebo potravin určených
         k okamžité konzumaci, jelikož jejich jednoduchá standardizovaná příprava je s nimi přirozeně spojena a poskytnutí jednoduchého
         zařízení umožňujícího omezenému počtu zákazníků konzumaci na místě má čistě vedlejší, podružný charakter. Okolnost, že zákazníci
         využívají uvedené jednoduché zařízení, je irelevantní, jelikož z důvodu, že okamžitá konzumace na místě není základní charakteristikou
         dotyčného plnění, nemůže tato určovat jeho povahu.

      75      Co se týče činností podniku poskytujícího služby „party service“, o které se jedná ve věci C‑502/09 v původním řízení, je
         třeba nejprve zdůraznit, jak vyplývá z bodu 38 tohoto rozsudku, že u těchto činností přicházejí v úvahu různé kombinace plnění
         v závislosti na přání zákazníků, počínaje pouhou přípravou a dodáním jídel až po plný servis zahrnující kromě jiného poskytnutí
         nádobí, nábytku (stolů a židlí), předvedení jídel, výzdobu, poskytnutí obsluhujícího personálu a poradenství ohledně složení
         jídelníčku a případně výběru nápojů.

      76      Dále je třeba připomenout, že jelikož se jedná o jediné plnění, bude kvalifikace plnění jako dodání zboží nebo poskytnutí
         služeb záviset na všech skutkových okolnostech, vezmou se přitom v úvahu prvky, které z pohledu spotřebitele kvalitativně
         převažují.

      77      Co se týče jídel, která podnik poskytující služby „party service“ dodává v domácích prostorách, je třeba uvést, že na rozdíl
         od jídel prodávaných ve stáncích s občerstvením, občerstvovacích vozidlech a kinech, nejsou tato jídla zpravidla výsledkem
         jednoduché standardizované přípravy, ale obsahují jednoznačně další rozměr poskytování služeb a vyžadují odbornější práci
         a znalost. Kvalita jídel, kreativita, jakož i prezentace jsou v tomto případě prvky, které ve většině případů mají pro zákazníka
         určitý význam. Zákazník často chce využít nejen možnosti sestavit jídelníček, ale rovněž možnosti nechat si připravit zvláštní
         jídla na základě svých požadavků. Tento rozměr služby je ostatně vyjádřen na terminologické úrovni, jelikož v běžném jazyce
         se obecně hovoří o „službě party service“ a spíše o „objednaných“ než o „koupených“ jídlech od podniku poskytujícího služby
         ,party service‘ v domácích prostorách.

      78      Tento podnik jídla posléze dodává v uzavřených várnicích nebo je ohřívá na místě. Pro zákazníka je rovněž podstatné, že k tomuto
         dodání jídel dochází v jím stanovené době.

      79      Mimoto služby „party service“ v domácích prostorách mohou obsahovat prvky, které umožňují konzumaci, jako je dodávka nádobí,
         příborů nebo nábytku. Tyto prvky na rozdíl od pouhého poskytnutí jednoduché infrastruktury v případě stánků s občerstvením,
         občerstvovacích vozidel nebo kin vyžadují kromě jiného určitou pracovní činnost spočívající v dovozu, vyzvednutí a případně
         v úklidu materiálu.

      80      Ve světle těchto úvah je třeba dojít k závěru, že kromě případů, kdy se podnik poskytující služby „party service“ omezuje
         na dodání standardizovaných jídel bez jiného prvku doplňující služby, nebo když jiné zvláštní okolnosti prokazují, že dodání
         jídel představuje převládající prvek plnění, představují činnosti podniku poskytujícího služby „party service“ v domácích
         prostorách poskytování služeb.

      81      Z výše uvedeného vyplývá, že na dvě první otázky ve věcech C‑497/09 a C‑499/09, na druhou otázku ve věci C‑501/09 a na druhou
         a třetí otázku ve věci C‑502/09 je třeba odpovědět tak, že články 5 a 6 šesté směrnice musí být vykládány v tom smyslu, že:

      –        dodávka čerstvě připravených jídel nebo potravin určených k okamžité konzumaci ve stáncích s občerstvením, v občerstvovacích
         vozidlech nebo ve foyer kin je dodáním zboží ve smyslu uvedeného článku 5, pokud z posouzení plnění jako celku vyplývá, že
         prvky poskytování služeb, které předcházejí a doprovázejí dodání potravin, nejsou z kvalitativního hlediska převažující;

      –        kromě případů, ve kterých se podnik poskytující služby „party service“ v domácích prostorách omezuje na dodání standardizovaných
         jídel bez jiného prvku poskytnutí doplňující služby, nebo pokud jiné zvláštní okolnosti prokazují, že dodání jídel představuje
         převládající prvek plnění, jsou činnosti podniku poskytujícího služby „party service“ v domácích prostorách poskytováním služeb
         ve smyslu uvedeného článku 6.

       K pojmu „potraviny“ uvedenému v první kategorii přílohy H šesté směrnice
      82      Svou třetí otázkou ve věcech C‑497/09 a C‑499/09, jakož i první otázkou ve věcech C‑501/09 a C‑502/09, které je třeba posoudit
         společně, se překládající soud Soudního dvora táže, zda by v případě, že by plnění, která jsou předmětem jednotlivých věcí
         v původním řízení, představovala dodání zboží, spadala pod pojem „potraviny“ uvedený v první kategorii přílohy H šesté směrnice
         i jídla nebo pokrmy připravené za účelem jejich okamžité konzumace.

      83      Jelikož šestá směrnice neobsahuje definici tohoto pojmu „potraviny“, je třeba tento pojem vykládat ve světle kontextu, v němž
         je v šesté směrnici uváděn (viz per analogiam rozsudek ze dne 18. ledna 2001, Komise v. Španělsko, C‑83/99, Recueil, s. I‑445, bod 17, a ze dne 18. března 2010, Erotic
         Center, C‑3/09, Sb. rozh. s. I‑2361, bod 14).

      84      V tomto ohledu z čl. 12 odst. 3 písm. a) šesté směrnice vyplývá, že uplatnění jedné nebo dvou snížených sazeb DPH je možností,
         která je dána členským státům jako výjimka ze zásady, že se uplatní základní sazba. Kromě toho se podle tohoto ustanovení
         snížené sazby DPH vztahují pouze na dodání zboží a poskytnutí služeb uvedená v příloze H této směrnice (viz výše uvedené rozsudky
         Komise v. Španělsko, bod 18, a Erotic Center, bod 15). Z ustálené judikatury však vyplývá, že ustanovení v oblasti DPH, která
         mají povahu výjimky z určité zásady, musí být vykládána striktně a třeba dbát na to, aby tato výjimka nebyla zbavena svého
         užitečného účinku (viz zejména rozsudky ze dne 30. září 2010, EMI Group, C‑581/08, Sb. rozh. s. I‑0000, bod 20, a ze dne 28. října
         2010, Axa UK, C‑175/09, Sb. rozh. s. I‑0000, bod 25).

      85      V tomto ohledu je třeba uvést, že se dotyčné ustanovení obecně vztahuje na potraviny a nečiní žádný rozdíl ani neobsahuje
         žádné omezení v závislosti na typu obchodníka, způsobu prodeje, obalu, přípravy nebo teploty.

      86      Kromě toto uvedené ustanovení rovněž zmiňuje „přísady obvykle určené k použití při přípravě potravin“, jakož i „výrobky obvykle
         určené k použití jako doplněk nebo náhražka potravin“.

      87      Konečně jídla a pokrmy připravené za účelem jejich okamžité konzumace slouží spotřebitelům jako potraviny.

      88      Na třetí otázku položenou ve věcech C‑497/09 a C‑499/09, jakož i na první otázku položenou ve věcech C‑501/09 a C‑502/09,
         je tudíž třeba odpovědět tak, že v případě dodání zboží musí být pojem „potraviny“ uvedený v první kategorii přílohy H šesté
         směrnice vykládán v tom smyslu, že pod něj spadají i jídla a pokrmy, které byly vařením, pečením, smažením nebo jiným způsobem
         připraveny k okamžité konzumaci.

       K nákladům řízení
      89      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu
         před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
         Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

      Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
      1)      Články 5 a 6 šesté směrnice Rady 77/388/EHS ze dne 17. května 1977 o harmonizaci právních předpisů členských států týkajících
            se daní z obratu – Společný systém daně z přidané hodnoty: jednotný základ daně, ve znění směrnice Rady 92/111/EHS ze dne
            14. prosince 1992, musí být vykládány v tom smyslu, že:
      –        dodávka čerstvě připravených jídel nebo potravin určených k okamžité konzumaci ve stáncích s občerstvením, v občerstvovacích
            vozidlech nebo ve foyer kin je dodáním zboží ve smyslu uvedeného článku 5, pokud z posouzení plnění jako celku vyplývá, že
            prvky poskytování služeb, které předcházejí a doprovázejí dodání potravin, nejsou z kvalitativního hlediska převažující;
      –        kromě případů, ve kterých se podnik poskytující služby „party service“ v domácích prostorách omezuje na dodání standardizovaných
            jídel bez jiného prvku poskytnutí doplňující služby, nebo pokud jiné zvláštní okolnosti prokazují, že dodání jídel představuje
            převládající prvek plnění, jsou činnosti podniku poskytujícího služby „party service“ v domácích prostorách poskytováním služeb
            ve smyslu uvedeného článku 6.
      2)      V případě dodání zboží musí být pojem „potraviny“ uvedený v první kategorii přílohy H šesté směrnice 77/388, ve znění směrnice
            92/111, vykládán v tom smyslu, že pod něj spadají i jídla a pokrmy, které byly vařením, pečením, smažením nebo jiným způsobem
            připraveny k okamžité konzumaci.
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: němčina.