title: Rozsudek Tribunálu (šestého senátu) ze dne 22. září 2016.#Sun Cali, Inc. v. Úřad Evropské unie pro duševní vlastnictví.#Ochranná známka Evropské unie – Řízení o prohlášení neplatnosti – Obrazová ochranná známka Evropské unie SUN CALI – Starší národní obrazová ochranná známka CaLi co – Relativní důvod pro zamítnutí – Nebezpečí záměny – Článek 8 odst. 1 písm. b) a článek 53 odst. 1 písm. a) nařízení (ES) č. 207/2009 – Zastupování před odvolacím senátem – Skutečná průmyslová nebo obchodní pobočka na území Unie – Hospodářsky spojené právnické osoby – Článek 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009.#Věc T-512/15.

text:
         ROZSUDEK TRIBUNÁLU (šestého senátu)
      22. září 2016 (
            *1
         )
      „Ochranná známka Evropské unie — Řízení o prohlášení neplatnosti — Obrazová ochranná známka Evropské unie SUN CALI — Starší národní obrazová ochranná známka CaLi co — Relativní důvod pro zamítnutí — Nebezpečí záměny — Článek 8 odst. 1 písm. b) a článek 53 odst. 1 písm. a) nařízení (ES) č. 207/2009 — Zastupování před odvolacím senátem — Skutečná průmyslová nebo obchodní pobočka na území Unie — Hospodářsky spojené právnické osoby — Článek 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009“
      Ve věci T‑512/15,

         Sun Cali, Inc., se sídlem v Denveru, Colorado (Spojené státy), zastoupená C. Thomasem, advokátem,
      žalobkyně,
      proti

         Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO), zastoupenému E. Zaera Cuadrado, jako zmocněnkyní,
      žalovanému,
      přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem EUIPO byla

         Abercrombie & Fitch Europe SA, se sídlem v Mendrisiu (Švýcarsko),
      jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí pátého odvolacího senátu EUIPO ze dne 3. června 2015 (spojené věci R 1260/2014-5 a R 1281/2014-5), týkajícímu se řízení o prohlášení neplatnosti mezi společnostmi Abercrombie & Fitch Europe a Sun Cali,
      TRIBUNÁL (šestý senát),
      při poradách ve složení S. Frimodt Nielsen, předseda, A. M. Collins a V. Valančius (zpravodaj), soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: E. Coulon,
      s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 4. září 2015,
      s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 25. listopadu 2015,
      s ohledem na to, že hlavní účastníci řízení ve lhůtě tří týdnů od okamžiku doručení sdělení o ukončení písemné části řízení nepodali žádost o konání jednání, a poté, co za těchto okolností na základě čl. 106 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu stanovil, že bude rozhodováno bez konání ústní části řízení,
      vydává tento

         Rozsudek

         Skutečnosti předcházející sporu

               1

               Dne 20. listopadu 2006 žalobkyně, společnost Sun Cali, Inc., podala u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) přihlášku ochranné známky Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146) v pozměněném znění [které bylo nahrazeno nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1)].

               2

               Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je následující obrazové označení:

               3

               Výrobky a služby, pro které byl zápis požadován, náležejí do tříd 18, 25, 35 a 45 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a pro každou z těchto tříd odpovídají následujícímu popisu:

                        —

                        třída 18: „Kabelky“;

                        —

                        třída 25: „Dámské oděvy, konkrétně spodní prádlo, podprsenky, kalhotky, polokorzety, kombiné, noční košile, koupací pláště, živůtky, šaty, trička, halenky, svetry, džíny, kostýmy, saka, sukně, koupací oděvy, plážové šaty, oděvy na ochranu proti slunci a peleríny; pánské oděvy; dětské oděvy, obuv“;

                        —

                        třída 35: „Služby maloobchodní prodejny s oděvy, obuví a kabelkami“;

                        —

                        třída 45: „Služby módního poradenství; služby organizace šatníku; služby image poradenství; a služby osobního nákupu pro třetí osoby“.

               4

               Přihláška ochranné známky Evropské unie byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 20/2007 ze dne 21. května 2007.

               5

               Dne 21. listopadu 2007 bylo obrazové označení zapsáno jakožto ochranná známka Evropské unie pod číslem 5482369.

               6

               Dne 16. října 2012 podala společnost Abercrombie & Fitch Europe SA návrh na prohlášení neplatnosti obrazové ochranné známky žalobkyně pro všechny výrobky a služby, pro které byla zapsána.

               7

               Odůvodnění neplatnosti, které bylo uvedeno na podporu zmíněného návrhu, se opíralo o důvody relativní neplatnosti uvedené v čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 ve spojení s čl. 8 odst. 1 písm. b) tohoto nařízení.

               8

               Návrh na prohlášení neplatnosti se opíral o následně uvedenou starší italskou obrazovou ochrannou známku, která byla zapsána dne 7. dubna 2008 pro všechny výrobky spadající do třídy 25:

               9

               Rozhodnutím ze dne 17. března 2014 zrušovací oddělení návrhu na prohlášení neplatnosti částečně vyhovělo a rozhodlo, že sporná ochranná známka je ve vztahu k výrobkům zahrnutým do tříd 18 a 25 neplatná, jelikož mělo za to, že s ohledem na shodu prvku „cali“, který je u starší ochranné známky dominantní, existuje mezi starší ochrannou známkou a spornou ochrannou známkou u výrobků spadajících do zmíněných tříd nebezpečí záměny. Zrušovací oddělení naproti tomu zamítlo návrh na prohlášení neplatnosti sporné ochranné známky ve vztahu ke službám zahrnutým do tříd 35 a 45, jelikož mělo za to, že mezi zmíněnými službami a výrobky, které jsou uvedeny ve třídě 25, neexistuje žádná podobnost.

               10

               Dne 14. května 2014 podala žalobkyně a dne 16. května 2014 podala společnost Abercrombie & Fitch Europe u EUIPO proti rozhodnutí zrušovacího oddělení odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009.

               11

               Rozhodnutím ze dne 3. června 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“) pátý odvolací senát EUIPO odmítl odvolání žalobkyně jako nepřípustné, jelikož měl za to, že není ve smyslu čl. 92 odst. 2 nařízení č. 207/2009 řádně zastoupena, a částečně vyhověl odvolání společnosti Abercrombie & Fitch Europe a rozhodl, že sporná ochranná známka je neplatná i ve vztahu ke službám zahrnutým do třídy 35. V tomto ohledu se domníval, že mezi starší ochrannou známkou a spornou ochrannou známku existuje s ohledem na podobnost služeb a výrobků zahrnutých do třídy 25 nebezpečí záměny.

         Návrhová žádání účastníků řízení

               12

               Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        zrušil napadené rozhodnutí;

                        —

                        uložil EUIPO náhradu nákladů řízení.

               13

               EUIPO navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        žalobu zamítl;

                        —

                        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

         Právní otázky

      1. K dokladům předloženým poprvé před Tribunálem

               14

               Žalobkyně předložila v příloze žaloby několik dokumentů, které měly podpořit závěr, že byla v řízení před odvolacím senátem řádně zastoupena, a doložit tvrzení, že starší ochrannou známku lze vnímat jako obměnu italského výrazu „calcio“. Jedná se zejména o přílohy 3 a 18 až 22.

               15

               EUIPO tvrdí, že tyto dokumenty je nutno považovat za nepřípustné, jelikož nebyly předloženy v průběhu řízení, která před ním probíhala.

               16

               Je třeba připomenout, že cílem žaloby podané k Tribunálu je přezkum legality rozhodnutí odvolacích senátů EUIPO ve smyslu článku 65 nařízení č. 207/2009. Podle čl. 65 odst. 2 nařízení č. 207/2009 může Tribunál rozhodnutí odvolacího senátu EUIPO zrušit nebo změnit pouze „pro nepříslušnost, podstatné porušení procesních ustanovení, porušení Smlouvy, [...] nařízení [č. 207/2009] nebo prováděcích předpisů nebo zneužití pravomoci“. Z tohoto ustanovení vyplývá, že Tribunál může zrušit nebo změnit rozhodnutí, které je předmětem žaloby, pouze tehdy, pokud bylo stiženo jedním z těchto důvodů pro zrušení nebo změnu v okamžiku, kdy bylo přijato. Uvedené rozhodnutí naproti tomu nelze zrušit nebo změnit z důvodů, které se vyskytnou až po jeho přijetí (viz rozsudek ze dne 13. března 2007, OHIM v. Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, bod 53 a citovaná judikatura). Z uvedeného ustanovení rovněž vyplývá, že v řízení o žalobě podané k Tribunálu již nelze uvést skutkové okolnosti, které účastníci řízení neuvedli před odděleními EUIPO. Tribunál má totiž posoudit legalitu rozhodnutí odvolacího senátu tak, že přezkoumá aplikaci práva Evropské unie ze strany odvolacího senátu zejména s ohledem na skutkové okolnosti, které byly tomuto senátu předloženy; takový přezkum naproti tomu nemůže provádět s přihlédnutím ke skutkovým okolnostem, které mu byly předloženy nově (rozsudek ze dne 13. března 2007, OHIM v. Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, bod 54). Úkolem Tribunálu tudíž není znovu zkoumat skutkové okolnosti ve světle důkazů, které jsou poprvé předloženy až v řízení před Tribunálem [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. listopadu 2005, Sadas v. OHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, bod 19 a citovaná judikatura].

               17

               Vzhledem k tomu, že dokumenty uvedené výše v bodě 14 byly v projednávaném případě předloženy poprvé v řízení před Tribunálem, nelze je při přezkumu legality napadeného rozhodnutí vzít v potaz, a musí být proto odmítnuty.

         2. K věci samé

               18

               Žalobkyně uplatňuje na podporu žaloby dva důvody, přičemž první vychází z porušení čl. 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009 a druhý z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) téhož nařízení.

         K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009

               19

               V rámci prvního žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že v souladu s čl. 92 odst. 3 první větou nařízení č. 207/2009 mohla před EUIPO jednat prostřednictvím některého ze zaměstnanců organizační složky, kterou měla v Německu, jelikož tato organizační složka je skutečnou obchodní pobočkou na území Unie ve smyslu tohoto ustanovení. Dále tvrdí, že kdyby nebylo uznáno, že je tato organizační složka její skutečnou obchodní pobočkou na území Unie, mohla v souladu s čl. 92 odst. 3 druhou větou nařízení č. 207/2009 před EUIPO jednat prostřednictvím některého ze zaměstnanců uvedené pobočky, jelikož s ní byla hospodářsky spojena. Z toho dovodila, že odvolací senát měl v každém případě rozhodnout, že její odvolání je přípustné.

               20

               EUIPO s argumenty žalobkyně nesouhlasí.

               21

               Podle čl. 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009 mohou fyzické nebo právnické osoby, které mají na území Unie bydliště nebo sídlo nebo skutečnou průmyslovou či obchodní pobočku, jednat před EUIPO prostřednictvím zaměstnance. Zaměstnanec takové právnické osoby může jednat rovněž za jiné právnické osoby, které jsou s touto osobou hospodářsky spojeny, a to i v případě, že tyto jiné právnické osoby nemají sídlo ani skutečnou průmyslovou nebo obchodní pobočku na území Unie.

               22

               Podle čl. 93 odst. 1 nařízení č. 207/2009 může před EUIPO zastupovat fyzické nebo právnické osoby pouze advokát, který je oprávněn vykonávat činnost na území některého členského státu a má sídlo na území Unie, v rozsahu, v jakém může jednat v uvedeném státě jako zástupce ve věcech ochranných známek, nebo kvalifikovaní zástupci zapsaní v seznamu, který vede za tímto účelem EUIPO.

               23

               Zaprvé je nesporné, že žalobkyně, která je majitelkou sporné ochranné známky, je právnickou osobou soukromého práva se sídlem v Denveru, Colorado (Spojené státy) a že byla před odvolacím senátem zastoupena fyzickou osobou, která – jak vyplývá z dokladů založených ve spise – vystupovala jako její generální ředitel a zaměstnanec obchodní pobočky v Mnichově (Německo), kterou žalobkyně údajně vlastní.

               24

               Z dokladů založených ve spise zadruhé vyplývá, že EUIPO dopisem ze dne 3. března 2015 žalobkyni vyzval, aby si v rámci řízení před odvolacím senátem určila profesionálního zástupce ve smyslu čl. 93 odst. 1 nařízení č. 207/2009. EUIPO tímto dopisem žalobkyni informoval, že má vážné pochybnosti o tom, zda může být zastoupena zaměstnancem na základě ustanovení čl. 92 odst. 3 téhož nařízení. V odpovědi ze dne 23. dubna 2015 se žalobkyně omezila na tvrzení, že má v Mnichově obchodní pobočku, a proto může být podle čl. 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009 zastoupena některým ze zaměstnanců této pobočky. Žalobkyně ke své odpovědi nepřipojila žádný důkaz, který by mohl její tvrzení doložit, a to nehledě na pochybnosti, které EUIPO vyjádřil, a poukázala pouze na pokyny EUIPO.

               25

               Zatřetí z dokladů založených ve spise rovněž vyplývá, že další účastnice řízení před odvolacím senátem, společnost Abercrombie & Fitch Europe, ve vyjádření k odvolání, které podala žalobkyně u odvolacího senátu, tvrdila, že žalobkyně není před odvolacím senátem řádně zastoupena, protože zejména nemá na území Německa skutečnou obchodní pobočku. Na podporu tohoto tvrzení společnost Abercrombie & Fitch Europe uvedla, že žalobkyně, jejíž sídlo se nachází mimo území Německa, je podle ustanovení § 13 Handelsgesetzbuch (německý obchodní zákoník) povinna zaregistrovat se u soudu prvního stupně pro oblast, v níž chce obchodní pobočku provozovat; to však neučinila. Na podporu svých tvrzení přiložila společnost Abercrombie & Fitch Europe výpis z Gemeinsames Registerportal der Länder (společný německý registrační portál), ze kterého vyplynulo, že v Německu není registrována žádná obchodní pobočka, jejíž název by obsahoval výrazy „sun cali“, a dále výpis z obchodního rejstříku města Mnichov, který dokládal registraci obchodní pobočky označené obchodním názvem SUN CALI Inc. jakožto podniku jednotlivce na jméno zaměstnance, který zastupoval žalobkyni před odvolacím senátem a byl i jejím generálním ředitelem.

               26

               Co se v projednávaném případě zaprvé týče otázky, zda měla žalobkyně na území Unie skutečnou průmyslovou či obchodní pobočku ve smyslu čl. 92 odst. 3 první věty nařízení č. 207/2009, je třeba uvést, že žalobkyně předložila před odvolacím senátem na podporu svých tvrzení tyto důkazy: výňatky z internetových stránek www.suncali.de, na kterých je uvedena poštovní adresa v Mnichově, kde se podle žalobkyně nachází pobočka, která uvádí na trh výrobky prodávané pod spornou ochrannou známkou, a fotografie, na kterých má být průčelí budovy uvedené pobočky.

               27

               Žalobkyně kromě toho dne 27. května 2014 předložila EUIPO osvědčení podepsané jejím generálním ředitelem, kterým si tento ředitel udělil souhlas k jejímu zastupování, a to zejména v rámci předmětného odvolacího řízení, jakožto zaměstnanec obchodní pobočky v Mnichově.

               28

               Je nutno konstatovat, že tyto důkazy, které předložila žalobkyně před odvolacím senátem, tj. zaprvé výňatky z internetových stránek, zadruhé fotografie, na kterých má být průčelí budovy obchodní pobočky v Mnichově, a zatřetí osvědčení, kterým byl zaměstnanci udělen souhlas se zastupováním žalobkyně, nepředstavují za specifických okolností projednávaného případu relevantní informace a vysvětlení, které by mohly doložit existenci skutečné obchodní pobočky na území Unie ve smyslu čl. 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009.

               29

               Z takových důkazů zajisté lze vyvodit, že hospodářská činnost uvedené pobočky spočívá v maloobchodním prodeji oděvů, obuvi a doplňků. K prokázání existence skutečné obchodní pobočky na území Unie však pouhé výňatky z internetových stránek a fotografie samy o sobě bez dalších důkazů nepostačují.

               30

               Dále je třeba připomenout, že podle judikatury se pojmem „organizační složka“ rozumí centrum obchodní činnosti, které dlouhodobě vystupuje jako detašované pracoviště mateřského podniku, má vedení a je materiálně vybaveno tak, že může obchodovat s třetími subjekty takovým způsobem, že ačkoliv tyto subjekty vědí, že případný právní vztah bude navázán s mateřským podnikem, jehož sídlo je v zahraničí, nemusí se obracet přímo na něj a mohou uzavírat obchody v centru činnosti, které je jeho detašovaným pracovištěm (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 22. listopadu 1978, Somafer, 33/78, EU:C:1978:205, bod 12). Důkazy, které žalobkyně předložila na podporu tvrzení, že má německou organizační složku, zjevně nemohou prokázat, že tato pobočka, které se dovolává, byla jejím detašovaným pracovištěm, a tedy může být organizační složkou žalobkyně.

               31

               Závěr plynoucí z důkazů, které předložila žalobkyně, podle něhož nelze údajnou pobočku v Mnichově považovat za skutečnou obchodní pobočku žalobkyně na území Unie, kromě toho potvrzují doklady, které před odvolacím senátem předložila společnost Abercrombie & Fitch Europe, zejména výpis z německého obchodního rejstříku, z něhož nevyplývá, že by měla žalobkyně v Německu zaregistrovanou nějakou pobočku.

               32

               Z toho vyplývá, že odvolací senát měl správně za to, že nebyl předložen důkaz, že žalobkyně má na území Unie skutečnou pobočku ve smyslu čl. 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009.

               33

               Co se zadruhé týče otázky, zda může zaměstnanec právnické osoby, která má sídlo nebo skutečnou pobočku na území Unie, zastupovat jinou právnickou osobu, která sídlo na území Unie nemá, tedy žalobkyni, na základě existence hospodářských vazeb mezi těmito dvěma právnickými osobami ve smyslu čl. 92 odst. 3 druhé věty nařízení č. 207/2009, je třeba uvést, že se žalobkyně před odvolacím senátem EUIPO omezila pouze na tvrzení existence takových vazeb, aniž předložila jiné důkazy než ty, které jsou zmíněny v bodech 26 a 27 výše.

               34

               Jak přitom bylo uvedeno v bodě 25 výše, z dokladů založených ve spise vyplývá, že pobočka v Německu je v obchodním rejstříku města Mnichov zaregistrována jako podnik jednotlivce na jméno fyzické osoby, kterou žalobkyně prezentuje jako zaměstnance zmíněné pobočky. Je nutno konstatovat, že podnik jednotlivce, který nemá právní osobnost, nespadá do rozsahu působnosti čl. 92 odst. 3 druhé věty nařízení č. 207/2009, a nemůže tedy podle tohoto ustanovení zastupovat právnickou osobu se sídlem mimo území Unie, s níž je případně hospodářsky spojen ve smyslu uvedeného ustanovení.

               35

               Dále je třeba v každém případě podotknout, že i kdyby pobočka v Německu, které se žalobkyně dovolává, právní osobnost měla, důkazy, které žalobkyně předložila před odvolacím senátem, v projednávaném případě nemohou doložit existenci hospodářských vazeb mezi touto pobočkou a žalobkyní.

               36

               V tomto ohledu je nutno konstatovat, že pouhé výňatky z internetových stránek a fotografie k prokázání existence hospodářských vazeb mezi pobočkou v Německu a žalobkyní samy o sobě bez dalších důkazů nepostačují. Tyto důkazy totiž nemohou podat žádné informace například o tom, zda tyto dvě osoby patří do téže skupiny, ani o tom, zda stávající řídící mechanismy fungují tak, že jedna z těchto právnických osob ovládá druhou.

               37

               Z toho vyplývá, že odvolací senát měl správně za to, že nebyl předložen důkaz o existenci hospodářských vazeb mezi žalobkyní a pobočkou v Německu ve smyslu čl. 92 odst. 3 nařízení č. 207/2009.

               38

               Odvolací senát tudíž nepochybil, pokud měl v bodě 37 napadeného rozhodnutí za to, že odvolání žalobkyně není v souladu s článkem 92 nařízení č. 207/2009, a není tedy přípustné.

               39

               První žalobní důvod musí být tudíž zamítnut. Z toho vyplývá, že návrh žalobkyně na zrušení napadeného rozhodnutí není v rozsahu, v němž se toto rozhodnutí týká odvolání, které podala u odvolacího senátu, opodstatněný.

               40

               Pokud jde o odvolání, které podala u odvolacího senátu společnost Abercrombie & Fitch Europe, je třeba uvést, že ačkoliv žalobkyně nebyla zastoupena a nepředložila vyjádření, byla podle článku 59 nařízení č. 207/2009 účastnicí odvolacího řízení. Podle čl. 65 odst. 4 nařízení č. 207/2009 tedy může navrhnout zrušení napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž bylo tímto rozhodnutím částečně vyhověno odvolání společnosti Abercrombie & Fitch Europe, a je tedy třeba posoudit druhý žalobní důvod, který žalobkyně vznesla v řízení před Tribunálem.

         Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009

               41

               V rámci druhého žalobního důvodu žalobkyně namítá, že odvolací senát nesprávně dospěl k závěru, že mezi kolidujícími označeními existuje nebezpečí záměny. Žalobkyně se konkrétně domnívá, že odvolací senát nesprávně konstatoval podobnost kolidujících označení a výrobků a služeb, na které se ochranná známka vztahuje, což jej přivedlo k závěru, že ve vztahu ke službám zahrnutým do třídy 35 existuje nebezpečí záměny.

               42

               EUIPO s argumenty žalobkyně nesouhlasí.

               43

               Podle čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 ve spojení s čl. 8 odst. 1 písm. b) tohoto nařízení se zapsaná ochranná známka Evropské unie na základě návrhu majitele starší ochranné známky prohlásí za neplatnou, pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna. Nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou.

               44

               Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku nebo od podniků hospodářsky propojených. Podle téže judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno celkově podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [viz rozsudek ze dne 9. července 2003, Laboratorios RTB v. OHIM ‐ Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, body 30 až 33 a citovaná judikatura].

               45

               Za účelem uplatnění čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 předpokládá nebezpečí záměny totožnost nebo podobnost kolidujících ochranných známek a zároveň totožnost nebo podobnost výrobků nebo služeb, na které se kolidující ochranné známky vztahují. Jedná se o kumulativní podmínky [viz rozsudek ze dne 22. ledna 2009, Commercy v. OHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, bod 42 a citovaná judikatura].

         K odůvodnění napadeného rozhodnutí

               46

               I když je odůvodnění uvedené v bodě 45 napadeného rozhodnutí velmi stručné, je třeba v tomto ohledu vzít v úvahu podrobnější odůvodnění uvedené v rozhodnutí zrušovacího oddělení. Vzhledem k tomu, že odvolací senát toto rozhodnutí – pokud jde o srovnání označení – potvrdil, a s ohledem na funkční kontinuitu mezi zrušovacími odděleními a odvolacími senáty, která je potvrzena v čl. 64 odst. 1 nařízení č. 207/2009 [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 13. března 2007, OHIM v. Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, bod 30, a ze dne 10. července 2006, La Baronia de Turis v. OHIM – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T‑323/03, EU:T:2006:197, body 57 a 58], toto rozhodnutí, jakož i jeho odůvodnění jsou součástí kontextu, ve kterém bylo napadené rozhodnutí přijato, který je žalobkyni znám a umožňuje soudu vykonat v plném rozsahu přezkum legality, pokud jde o opodstatněnost posouzení nebezpečí záměny [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. listopadu 2007, Wesergold Getränkeindustrie v. OHIM – Lidl Stiftung (VITAL FIT), T‑111/06, nezveřejněný, EU:T:2007:352, bod 64].

         K relevantní veřejnosti

               47

               Podle judikatury platí, že při celkovém posouzení nebezpečí záměny je třeba vzít v úvahu průměrného spotřebitele dotčené kategorie výrobků, který je běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný. Je rovněž třeba zohlednit skutečnost, že úroveň pozornosti průměrného spotřebitele se může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek ze dne 13. února 2007, Mundipharma v. OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, bod 42 a citovaná judikatura].

               48

               S ohledem na povahu dotyčných výrobků a služeb a skutečnost, že starší ochranná známka, o kterou se opírá návrh na zrušení, je chráněna v Itálii, je třeba v projednávaném případě potvrdit závěr odvolacího senátu učiněný v bodech 43 a 44 napadeného rozhodnutí, že nebezpečí záměny musí být v podstatě posouzeno z hlediska relevantní veřejnosti, která sestává z široké veřejnosti, tj. průměrného italského spotřebitele.

         Ke srovnání výrobků a služeb

               49

               Podle ustálené judikatury je pro posouzení podobnosti dotčených výrobků nebo služeb třeba zohlednit všechny relevantní faktory, které charakterizují vztah mezi nimi. Mezi tyto faktory patří zejména jejich povaha, účel, užívání a konkurenční nebo komplementární charakter. Lze zohlednit i jiné faktory, jako jsou například distribuční kanály dotyčných výrobků [viz rozsudek ze dne 11. července 2007, El Corte Inglés v. OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, bod 37 a citovaná judikatura].

               50

               V projednávaném případě odvolací senát v bodě 41 napadeného rozhodnutí konstatoval, že služby maloobchodního prodeje, které jsou uvedeny ve třídě 35, představují jeden z distribučních kanálů výrobků spadajících do třídy 25, takže míra podobnosti těchto výrobků a služeb stačí k tomu, aby se relevantní veřejnost domnívala, že pocházejí od stejného podniku nebo od podniků hospodářsky propojených.

               51

               Žalobkyně tento závěr zpochybňuje a v podstatě tvrdí, že při posouzení stupně podobnosti dotyčných výrobků a služeb musí být zohledněn nízký stupeň podobnosti kolidujících označení.

               52

               V tomto ohledu je třeba nejprve připomenout, že stupeň podobnosti kolidujících označení nemá vliv na posouzení podobnosti výrobků a služeb, na které se tato označení vztahují [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. června 2014, Hut.com v. OHIM – Intersport France (THE HUT), T‑330/12, nezveřejněný, EU:T:2014:569, bod 28]. Vzájemnou závislost těchto dvou faktorů lze totiž posoudit pouze v rámci celkového posouzení nebezpečí záměny. Nízký stupeň podobnosti výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka, tak může být například vyvážen vysokým stupněm podobnosti označení a naopak.

               53

               Argumentace žalobkyně vycházející z údajné vzájemné závislosti stupně podobnosti kolidujících označení a stupně podobnosti dotčených výrobků a služeb tedy musí být zamítnuta.

               54

               Kromě toho je třeba připomenout, že komplementárními výrobky nebo službami jsou takové výrobky nebo služby, mezi kterými existuje úzký vztah v tom smyslu, že jeden je nezbytný nebo důležitý pro užití druhého, takže si mohou spotřebitelé myslet, že odpovědnost za výrobu těchto výrobků nebo poskytování těchto služeb nese stejný podnik [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. června 2014, Hut.com v. OHIM – Intersport France (THE HUT), T‑330/12, nezveřejněný, EU:T:2014:569, bod 24].

               55

               V projednávaném případě se služby „maloobchodního prodeje oděvů, obuvi a kabelek“ spadající do třídy 35, které jsou uvedeny v bodě 3 výše a pro něž byla zapsána sporná ochranná známka, týkají stejných výrobků, jako jsou ty, na které se vztahuje starší ochranná známka, a to zejména „oděvů“ a „obuvi“ spadajících do třídy 25.

               56

               Je nutno konstatovat, že vazbu mezi těmito službami a výrobky lze charakterizovat jako úzký vztah v tom smyslu, že uvedené výrobky jsou nezbytné nebo přinejmenším důležité pro poskytování služeb, na něž se vztahuje sporná ochranná známka, jelikož tyto služby se poskytují právě při prodeji uvedených výrobků. Služby a výrobky, na které se vztahují kolidující ochranné známky, jsou tudíž ve vztahu komplementarity, jak správně uvedl odvolací senát v bodě 41 napadeného rozhodnutí.

               57

               Za těchto podmínek je třeba obdobně s tím, co konstatoval odvolací senát v bodě 41 napadeného rozhodnutí, dospět k závěru, že výrobky a služby, na které se vztahují kolidující ochranné známky, vykazují určitý stupeň podobnosti.

         Ke srovnání označení

               58

               Podle judikatury jsou dvě ochranné známky podobné tehdy, jestliže mezi nimi z hlediska relevantní veřejnosti existuje alespoň částečná shoda, pokud jde o jeden nebo několik relevantních aspektů [rozsudek ze dne 23. října 2002, Matratzen Concord v. OHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, bod 30]. Celkové posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti kolidujících označení, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tato označení působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím a dominantním prvkům. Rozhodující úlohu hraje v celkovém posouzení uvedeného nebezpečí vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb. Průměrný spotřebitel v tomto ohledu obvykle vnímá ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily (viz rozsudek ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, bod 35 a citovaná judikatura).

         – K rozlišujícím prvkům

               59

               Pro účely posouzení rozlišovací způsobilosti prvku, který tvoří ochrannou známku, je třeba posoudit více či méně velkou způsobilost tohoto prvku přispět k identifikaci výrobků nebo služeb, pro které byla ochranná známka zapsána, jako pocházejících od určitého podniku, a tedy tyto výrobky nebo služby odlišit od výrobků či služeb jiných podniků. Při tomto posuzování je třeba zohlednit zejména vnitřní vlastnosti dotčeného prvku s ohledem na otázku, zda tento prvek postrádá, či nepostrádá způsobilost popisovat výrobky nebo služby, pro které byla ochranná známka zapsána [rozsudky ze dne 13. června 2006, Inex v. OHIM – Wiseman (Vyobrazení kravské kůže), T‑153/03, EU:T:2006:157, bod 35, a ze dne 13. prosince 2007, Cabrera Sánchez v. OHIM – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, nezveřejněný, EU:T:2007:391, bod 51].

               60

               V projednávaném případě žalobkyně v podstatě tvrdí, že obrazové prvky sporné ochranné známky mají velmi vysokou rozlišovací způsobilost.

               61

               Je třeba připomenout judikaturu Tribunálu, podle níž platí, že v případě, kdy se ochranná známka skládá ze slovních a obrazových prvků, slovním prvkům je v zásadě přiznávána větší rozlišovací způsobilost než prvkům obrazovým, jelikož průměrný spotřebitel si dotčený výrobek nebo službu vybaví snadněji na základě vyslovení názvu, než na základě popisu obrazového prvku ochranné známky [viz rozsudek ze dne 7. února 2013, AMC-Representações Têxteis v. OHIM – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, nezveřejněný, EU:T:2013:68, bod 29 a citovaná judikatura].

               62

               Dále je třeba uvést, že grafické ztvárnění srdce nebo půlky srdce se vzhledem k množství tvarů používaných v odvětví oděvů nevyčleňuje do takové míry, že by nějak zvlášť přitáhlo pozornost spotřebitele. Spotřebitel totiž uvidí pouze dekorativní znázornění, kterému však nebude věnovat zvláštní pozornost a nebude se snažit jej analyzovat.

               63

               Na rozdíl od tvrzení žalobkyně je tedy třeba konstatovat, že obrazové prvky sporné ochranné známky – i když nejsou zanedbatelné – nemají ve vztahu k výrobkům patřícím do třídy 25 a službám patřícím do třídy 35 zvýšenou rozlišovací způsobilost.

         – Ke vzhledové podobnosti a fonetické podobnosti

               64

               Odvolací senát v bodě 45 napadeného rozhodnutí potvrdil analýzu zrušovacího oddělení, podle které jsou kolidující označení podobná. Odvolací senát uvedl, že kolidující označení jsou podobná ze vzhledového a fonetického hlediska, jelikož mají společný shodný prvek „cali“.

               65

               Žalobkyně v podstatě tvrdí, že označení jsou ze vzhledového i fonetického hlediska odlišná. Uvádí, že průměrný spotřebitel obvykle věnuje větší pozornost prvkům, které se nachází na začátku ochranné známky, a že mezi slovním prvkem „sun“, který se nachází na začátku sporné ochranné známky, a slovním prvkem „cali“, který se nachází na začátku starší ochranné známky, neexistuje žádná podobnost.

               66

               Ačkoliv je v tomto ohledu pravda, že průměrný spotřebitel obvykle věnuje větší pozornost prvkům, které se nachází na začátku ochranné známky, nic to nemění na tom, že specifické vlastnosti některých ochranných známek mohou být důvodem výjimky z tohoto pravidla [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 20. listopadu 2007, Castellani v. OHIM – Markant Handels und Service (CASTELLANI), T‑149/06, EU:T:2007:350, bod 54].

               67

               Kromě toho je třeba připomenout, že podle judikatury připomenuté v bodě 58 výše jsou dvě ochranné známky podobné tehdy, pokud mezi nimi z hlediska relevantní veřejnosti existuje alespoň částečná shoda, pokud jde o jeden nebo několik relevantních aspektů.

               68

               Samotné umístění slovního prvku „sun“ na začátku sporného označení v projednávaném případě nepostačuje k tomu, aby bylo možno jej považovat za dominantní prvek v rámci celkového dojmu, kterým toto označení působí, takže celkové posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti kolidujících označení, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tato označení působí, a nejen na slovním prvku, který se nachází na začátku.

               69

               Je třeba uvést, že slovní prvky kolidujících označení se částečně shodují, jelikož se v obou kolidujících ochranných známkách vyskytuje slovní prvek „cali“, který představuje čtyři písmena ze sedmi písmen sporné ochranné známky a čtyři písmena ze šesti písmen starší ochranné známky. Slovní prvky kolidujících ochranných známek se tak shodují ve více než polovině písmen, kterými jsou tvořeny.

               70

               Dále je třeba na rozdíl od tvrzení žalobkyně poznamenat, že starší označení se stejně jako sporné označení skládá ze dvou slovních prvků, a nejen z jednoho, a to prvků „cali“ a „co“. S ohledem na použití velkých písmen ve slovním prvku „cali“, existenci mezery mezi oběma slovními prvky a použití malých písmen ve slovním prvku „co“ se nelze domnívat, že by bylo starší označení složeno z jediného slovního prvku „calico“. Kolidující označení se tak shodují v tom, že se v obou nachází slovní prvek „cali“, a vykazují tak, pokud jde o jejich slovní prvky, částečnou shodu.

               71

               Kromě toho je nutno konstatovat, že žalobkyně neuvedla žádný argument, který by mohl zpochybnit závěr, že kolidující označení vykazují ze vzhledového a fonetického hlediska s ohledem na skutečnost, že se v nich vyskytuje společný slovní prvek „cali“, určitý stupeň podobnosti. S ohledem na totožnost slovních prvků „cali“ v kolidujících označeních je třeba konstatovat, že odlišné prvky spočívající zejména v jejich obrazových prvcích a slovních prvcích „co“ a „sun“ nemohou u relevantní veřejnosti vyvrátit dojem, že tato označení, jsou-li posuzována celkově, vykazují ze vzhledového a fonetického hlediska určitou podobnost.

         – K pojmové podobnosti

               72

               Odvolací senát v bodě 45 napadeného rozhodnutí uvedl, že kolidující označení jsou podobná z pojmového hlediska pro tu část relevantní veřejnosti, která si spojí společný prvek „cali“ se státem ve Spojených státech „Kalifornií“.

               73

               Tvrzení, že by relevantní veřejnost mohla starší ochrannou známku vnímat jako obměnu italského výrazu „calcio“, nedokládá žádný přípustný důkaz (viz body 14 až 17 výše), a nelze jej tedy považovat za prokázané.

               74

               Je tudíž třeba konstatovat, že odvolací senát nepochybil, pokud shledal, že kolidující označení jsou z pojmového hlediska podobná pro tu část relevantní veřejnosti, která si spojí společný prvek „cali“ s „Kalifornií“.

               75

               Z výše uvedeného vyplývá, že odvolací senát nepochybil, pokud konstatoval, že kolidující označení jsou z hlediska celkového dojmu podobná.

         K nebezpečí záměny

               76

               Celkové posouzení nebezpečí záměny předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory a zejména mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje. Nízký stupeň podobnosti výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka, tak může být vyvážen vysokým stupněm podobnosti ochranných známek a naopak [rozsudky ze dne 29. září 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, bod 17, a ze dne 14. prosince 2006, Mast-Jägermeister v. OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámečkem a další), T‑81/03, T‑82/03 a T‑103/03, EU:T:2006:397, bod 74].

               77

               Odvolací senát konstatoval, že s ohledem na podobnost kolidujících označení existuje nebezpečí záměny ve vztahu ke službám zahrnutým do třídy 35, jelikož vykazují určitou podobnost s výrobky zahrnutými do třídy 25.

               78

               Žalobkyně tvrdí, že nebezpečí záměny neexistuje, jelikož kolidující označení jsou odlišná.

               79

               Z posouzení provedeného v bodech 49 až 75 výše v projednávaném případě vyplývá, že s ohledem na určitý stupeň podobnosti dotčených výrobků a služeb, podobnost kolidujících označení ze vzhledového a fonetického hlediska, která je dána tím, že se označení částečně shodují v důsledku společného slovního prvku „cali“, jejich podobnost pro část relevantní veřejnosti z pojmového hlediska, jakož i průměrnou úroveň pozornosti této veřejnosti existuje nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

               80

               Odvolací senát tudíž nepochybil, pokud v bodě 47 napadeného rozhodnutí konstatoval, že s ohledem na podobnost kolidujících označení existuje ve vztahu ke službám, na které se vztahuje sporná ochranná známka a které jsou zahrnuty do třídy 35, nebezpečí záměny, jelikož vykazují určitou podobnost s výrobky zahrnutými do třídy 25.

               81

               Druhý žalobní důvod je tedy třeba zamítnout.

               82

               S ohledem na vše výše uvedené je třeba žalobu zamítnout.

         K nákladům řízení

               83

               Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.

               84

               Vzhledem k tomu, že EUIPO požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

               Z těchto důvodů
               TRIBUNÁL (šestý senát)
               rozhodl takto:

                           1)

                           Žaloba se zamítá.

                           2)

                           Společnosti Sun Cali, Inc. se ukládá náhrada nákladů řízení.

                           Frimodt Nielsen

                           Collins

                           Valančius

                     Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 22. září 2016.
                     Podpisy.

            (
            *1
         ) – Jednací jazyk: angličtina.


title: Rozsudek Tribunálu (čtvrtého senátu) ze dne 16. listopadu 2011.#Plasticos Españoles, SA (ASPLA) proti Evropské komisi.#Hospodářská soutěž - Kartelové dohody - Odvětví plastových průmyslových pytlů - Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 81 odst. 1 ES - Výměny individualizovaných informací - Stanovení cen a prodejních kvót podle zeměpisných zón - Rozdělení zákazníků - Společný postup při předkládání nabídek v rámci nabídkových řízení - Jediné a trvající protiprávní jednání - Rozsah sankcionovaných jednání - Vymezení výrobkového trhu a zeměpisného trhu - Pokyny o metodě stanovování pokut - Zásady rovného zacházení a proporcionality - Přitěžující a polehčující okolnosti - Maximální výše 10 % obratu.#Věc T-76/06.

text:
      Rozsudek Tribunálu (čtvrtého senátu) ze dne 16. listopadu 2011 – ASPLA v. Komise
      (Věc T-76/06)
      „Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Odvětví plastových průmyslových pytlů – Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 81 odst. 1 ES – Výměny individualizovaných informací – Stanovení cen a prodejních kvót podle zeměpisných zón – Rozdělení zákazníků – Společný postup při předkládání nabídek v rámci nabídkových řízení – Jediné a trvající protiprávní jednání – Rozsah sankcionovaných jednání – Vymezení výrobkového trhu a zeměpisného trhu – Pokyny o metodě stanovování pokut – Zásady rovného zacházení a proporcionality – Přitěžující a polehčující okolnosti – Maximální výše 10 % obratu“
      1.                     Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Dohody a jednání ve vzájemné shodě tvořící jediné protiprávní jednání – Podniky, kterým
            může být vytýkáno protiprávní jednání spočívající v účasti na celkové dohodě – Kritéria – Nutnost přítomnosti na všech územích,
            kterých se týká kartelová dohoda – Neexistence (Článek 81 odst. 1 ES) (viz body 22–23, 30, 32, 66, 109)
      2.                     Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Účast na schůzkách podniků, které mají protisoutěžní cíl – Okolnosti, které v případě
            nedistancování se od přijatých rozhodnutí umožňují dovodit účast na následné kartelové dohodě (Článek 81 odst. 1 ES) (viz
            bod 24)
      3.                     Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Vymezení trhu – Předmět – Povinnost vymezit dotčený trh – Meze (Článek 81 odst. 1
            ES) (viz body 80–84)
      4.                     Hospodářská soutěž – Pokuty – Výše – Určení – Rozdělení dotyčných podniků do různých kategorií – Klasifikace podle velikosti
            – Prostor Komise pro uvážení (Článek 81 odst. 1 ES; nařízení Rady č. 1/2003, čl. 23 odst. 2; sdělení Komise 98/C 9/03) (viz
            body 92–93)
      5.                     Hospodářská soutěž – Pokuty – Výše – Určení – Kritéria – Závažnost protiprávního jednání – Posouzení – Zohlednění hospodářské
            situace v době, kdy bylo protiprávní jednání spácháno – Použití téhož referenčního roku pro všechny podniky, které se podílely
            na protiprávním jednání, ze strany Komise – Přípustnost (Článek 81 odst. 1 ES; nařízení Rady č. 1/2003, čl. 23 odst. 3; sdělení
            Komise 98/C 9/03, bod 1 A) (viz body 111–112)
      6.                     Hospodářská soutěž – Pokuty – Výše – Určení – Kritéria – Závažnost protiprávního jednání – Polehčující okolnosti – Pasivní
            nebo následovnická role podniku – Kritéria posouzení (Článek 81 odst. 1 ES; nařízení Rady č. 1/2003, čl. 23 odst. 2; sdělení
            Komise 98/C 9/03, bod 3 první odrážka) (viz body 124–126)
      7.                     Hospodářská soutěž – Pokuty – Výše – Určení – Kritéria – Závažnost protiprávního jednání – Polehčující okolnosti – Neexistence
            zisku – Vynětí (Článek 81 odst. 1 ES; nařízení Rady č. 1/2003, čl. 23 odst. 2) (viz bod 128)
      8.                     Hospodářská soutěž – Pokuty – Výše – Určení – Zásada rovného zacházení – Rozdíly mezi podniky, jež vyplývají z použití maximální
            částky – Přípustnost (Článek 81 odst. 1 ES; nařízení Rady č. 1/2003, čl. 23 odst. 2) (viz body 143–144)
      Předmět

               Návrh na částečné zrušení rozhodnutí Komise C (2005) 4634 final ze dne 30. listopadu 2005 v řízení podle článku 81 [ES] (věc
                  COMP/F/38.354 – Průmyslové pytle), které se týká kartelové dohody na trhu s plastovými průmyslovými pytli, jakož i podpůrně
                  návrh na snížení pokuty uložené žalobkyni

            Výrok

                  1)

                  	Žaloba se zamítá.

                  2)

                  	Společnosti Plasticos Españoles, SA (ASPLA) se ukládá náhrada nákladů řízení.


title: Rozsudek Tribunálu (druhého senátu) ze dne 14. května 2013. # Unister GmbH proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM). # Ochranná známka Společenství - Přihláška slovní ochranné známky Společenství fluege.de - Absolutní důvody pro zamítnutí - Popisný charakter - Nedostatek rozlišovací způsobilosti - Rozlišovací způsobilost získaná užíváním - Článek 7 odst. 1 písm. b) a c), odst. 2 a 3 nařízení (ES) č. 207/2009. # Věc T-244/12.

text:
         ROZSUDEK TRIBUNÁLU (druhého senátu)
      14. května 2013 (
            *1
         )
      „Ochranná známka Společenství — Přihláška slovní ochranné známky Společenství fluege.de — Absolutní důvody pro zamítnutí — Popisný charakter — Nedostatek rozlišovací způsobilosti — Rozlišovací způsobilost získaná užíváním — Článek 7 odst. 1 písm. b) a c), odst. 2 a 3 nařízení (ES) č. 207/2009“
      Ve věci T-244/12,

         Unister GmbH, se sídlem v Lipsku (Německo), zastoupená H. Hugem a A. Kesslerem-Jenschem, advokáty,
      žalobkyně,
      proti

         Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému D. Walicka, jako zmocněnkyní,
      žalovanému,
      jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí prvního odvolacího senátu OHIM ze dne 14. března 2012 (věc R 2149/2011-1) týkajícímu se přihlášky slovního označení fluege.de jako ochranné známky Společenství,
      TRIBUNÁL (druhý senát),
      ve složení N. J. Forwood, předseda, F. Dehousse (zpravodaj) a J. Schwarcz, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: E. Coulon,
      s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 30. května 2012,
      s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 6. září 2012,
      s ohledem na to, že účastníci řízení ve lhůtě jednoho měsíce od doručení oznámení o ukončení písemné části řízení nepředložili žádost o nařízení jednání, a poté, co za těchto okolností na základě zprávy soudce zpravodaje a podle článku 135a jednacího řádu Tribunálu rozhodl, že žalobu projedná bez ústní části řízení,
      vydává tento

         Rozsudek

         Skutečnosti předcházející sporu

               1

               Dne 27. ledna 2011 žalobkyně, společnost Unister GmbH, podala u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1).

               2

               Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení fluege.de.

               3

               Výrobky a služby, pro které byl zápis požadován, spadají do tříd 25, 28, 35, 39, 41 a 43 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků.

               4

               V rámci těchto výrobků a služeb jsou předmětem projednávané žaloby pouze služby spadající do tříd 35, 39 a 43, odpovídající následujícímu popisu (dále jen „sporné služby“):

                        —

                        třída 35: „Reklama; vedení obchodní činnosti; komerční správa; kancelářské práce“;

                        —

                        třída 39: „Doprava; balení a skladování zboží; organizování zájezdů“;

                        —

                        třída 43: „Restaurační služby (stravování); ubytovací služby“.

               5

               Rozhodnutím ze dne 22. srpna 2011 průzkumový referent přihlášku ochranné známky pro sporné služby zamítl na základě čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) a odst. 2 nařízení č. 207/2009 z důvodu, že je přihlášená ochranná známka popisná a postrádá rozlišovací způsobilost.

               6

               Dne 17. října 2011 podala žalobkyně proti rozhodnutí průzkumového referenta odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009.

               7

               Rozhodnutím ze dne 14. března 2012 (dále jen „napadené rozhodnutí“) první odvolací senát OHIM odvolání zamítl z důvodu, že je přihlášená ochranná známka popisná a postrádá rozlišovací způsobilost.

         Návrhová žádání účastníků řízení

               8

               Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        zrušil napadené rozhodnutí;

                        —

                        uložil OHIM náhradu nákladů řízení.

               9

               OHIM navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        zamítl žalobu;

                        —

                        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

         Právní otázky

               10

               Na podporu své žaloby žalobkyně uplatňuje v podstatě tři důvody směřující ke zrušení, vycházející zaprvé z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, zadruhé z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) téhož nařízení a zatřetí z rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky získané užíváním.

         K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009

               11

               Žalobkyně zpochybňuje závěr odvolacího senátu, podle něhož je přihlášená ochranná známka popisná. Výraz „fluege“ je slovní složeninou, která je cizí německému jazyku, který obsahuje pouze výraz „Flüge“ obsahující písmeno „ü“, což má za následek, že z důvodu neobvyklého pravopisu výrazu „fluege“ průměrný spotřebitel bude přihlášenou ochrannou známku vnímat jako obchodní označení původu.

               12

               Žalobkyně se domnívá, že průměrný spotřebitel je zvyklý nacházet – i pod doménou druhé úrovně tvořenou na základě druhového výrazu – internetový portál provozovaný jediným obchodním poskytovatelem. V projednávané věci výraz „fluege“ dokonce není ani druhový, a to s ohledem na jeho neobvyklý pravopis. OHIM nezohlednil skutečnost, že je od roku 2004 možné zapisovat názvy domény se zvláštními znaky, jako je například písmeno „ü“.

               13

               I když relevantní veřejnost pochopí přihlášenou ochrannou známku ve smyslu názvu domény, která odkazuje na německou internetovou adresu obsahující nabídky letů, sporné služby s nabídkou letů nemají žádnou spojitost, či s nimi mají nedostatečnou spojitost. V projednávané věci neexistuje požadavek na disponibilitu ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009.

               14

               OHIM stanovisko žalobkyně zpochybňuje.

               15

               Je třeba připomenout, že podle čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 se do rejstříku nezapíšou „ochranné známky, které jsou tvořeny výlučně označeními nebo údaji, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení druhu, jakosti, množství, účelu, hodnoty, zeměpisného původu nebo doby výroby výrobků nebo poskytnutí služby nebo jiných jejich vlastností“. Kromě toho čl. 7 odst. 2 nařízení č. 207/2009 stanoví, že „[o]dstavec 1 se použije, i když důvody k zamítnutí existují jen v části Společenství“.

               16

               Podle judikatury brání čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 tomu, aby označení nebo údaje, kterých se týká, byly vyhrazeny jedinému podniku z důvodu jejich zápisu jako ochranné známky. Toto ustanovení tak sleduje cíl obecného zájmu, který vyžaduje, aby taková označení nebo údaje mohly být volně užívány všemi [rozsudek Soudního dvora ze dne 23. října 2003, OHIM v. Wrigley, C-191/01 P, Recueil, s. I-12447, bod 31; rozsudky Tribunálu ze dne 27. února 2002, Ellos v. OHIM (ELLOS), T-219/00, Recueil, s. II-753, bod 27 a ze dne 7. července 2011, Cree v. OHIM (TRUEWHITE), T-208/10, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 12].

               17

               Kromě toho se má za to, že označení nebo údaje, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení vlastností výrobku nebo služby, pro které je zápis požadován, jsou na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 nezpůsobilé vykonávat základní funkci ochranné známky, tedy identifikovat obchodní původ výrobku nebo služby tak, aby spotřebitel, který získá výrobek nebo službu označené ochrannou známkou, mohl při dalším nabytí učinit stejnou volbu, pokud byla jeho zkušenost pozitivní, nebo jinou volbu, pokud byla tato zkušenost negativní (rozsudky OHIM v. Wrigley, bod 16 výše, bod 30 a TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 13).

               18

               Z toho vyplývá, že k tomu, aby se na označení uplatnil zákaz upravený v tomto ustanovení, musí mít dostatečně přímou a konkrétní spojitost s dotčenými výrobky nebo službami, která dotyčné veřejnosti umožní vnímat bezprostředně a bez dalšího přemýšlení popis dotčených výrobků a služeb nebo některé z jejich vlastností (viz rozsudek TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 14 a citovaná judikatura).

               19

               Je třeba rovněž připomenout, že posouzení popisného charakteru označení lze provést pouze ve vztahu k jeho vnímání dotčenou veřejností a k dotčeným výrobkům nebo službám [rozsudky Tribunálu ze dne 27. února 2002, Eurocool Logistik v. OHIM (EUROCOOL), T-34/00, Recueil, s. II-683, bod 38, a TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 17].

               20

               Pokud jde o relevantní veřejnost, jsou sporné služby určeny jak průměrným spotřebitelům, tak odborníkům a posouzení popisného charakteru přihlášené ochranné známky je s ohledem na prvky této ochranné známky nejrelevantnější ve vztahu k německy hovořící veřejnosti, jak bylo v podstatě správně konstatováno v bodech 12 a 13 napadeného rozhodnutí. Posouzení popisného charakteru přihlášené ochranné známky je tedy třeba provést – což ostatně žalobkyně nezpochybňuje – s ohledem na průměrného německy hovořícího spotřebitele Evropské unie.

               21

               Jak uvedl odvolací senát, přihlášená ochranná známka se skládá ze spojených prvků „fluege“ a „.de“, přičemž první z těchto prvků je variantou německého výrazu „Flüge“ (lety), napsanou malými písmeny se skupinou hlásek „ue“ namísto písmene „ü“, a druhý z těchto prvků je doménou první úrovně spojenou se zemí nebo s nezávislým územím [country code Top-Level Domain (ccTLD)], v projednávané věci s Německem.

               22

               Odvolací senát měl za to, že je třeba při analýze prvku „fluege“ zohlednit skutečnost, že relevantní veřejnost je zvyklá na určité zvláštnosti způsobu psaní internetových adres. Uvedl, že k těmto zvláštnostem patří to, že jsou tyto internetové adresy obvykle napsány malými písmeny, že speciální znaky jako písmena „ä“, „ü“, „ö“ a „β“ jsou často nahrazovány skupinami písmen „ae“, „ue“, „oe“ a „ss“ a že z technických důvodů nebylo nebo není možné tyto zvláštní znaky užívat. Odvolací senát měl za to, že jelikož relevantní veřejnost tyto zvláštnosti zná, nevnímá je jako odlišnosti ve vztahu k jazykovým zvyklostem.

               23

               Žalobkyni se nepodařilo tuto úvahu vážně zpochybnit. Konkrétně její tvrzení, podle něhož odvolací senát nezohlednil skutečnost, že se od roku 2004 v internetových adresách mohou používat znaky označené přízvukem (jako je například písmeno „ü“), nezpochybňuje okolnost uváděnou odvolacím senátem, že jsou znaky označené přízvukem často nahrazovány skupinami písmen a posouzení tohoto senátu, podle něhož relevantní veřejnost může výraz „fluege“ v podstatě spontánně vnímat jako prostou pravopisnou variantu německého výrazu „Flüge“, která není v rámci internetu neobvyklá.

               24

               Okolnost, že v přihlášené ochranné známce za výrazem „fluege“ následuje doména prvního stupně „.de“, neznamená – na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně –, že by tomuto výrazu relevantní veřejnost věnovala zvýšenou úroveň pozornosti.

               25

               Naopak okolnost, že tato veřejnost může přihlášené označení s ohledem na jeho ukončení „.de“ bez dalšího vnímat jako název domény, a tedy jako odkaz na internetovou adresu, může naznačovat spíše to, že uvedená veřejnost bude věnovat menší pozornost skutečnosti, že výraz „fluege“ tvoří malé počáteční písmeno a skupina písmen „ue“.

               26

               Je třeba dodat, že účinkem skutečnosti, že se k popisnému výrazu, který postrádá rozlišovací způsobilost, připojí prvek odpovídající doméně první úrovně (například doméně první úrovně „.de“), není to, že se označení z toho vyplývajícímu – které tak relevantní veřejnost může spontánně identifikovat jako název domény, a tedy jako odkaz na internetovou adresu – přizná rozlišovací způsobilost. Částí takového názvu domény s rozlišovací způsobilostí totiž není doména prvního stupně, tvořená případně tečkou a skupinou písmen odpovídající národní koncovce, ale nanejvýš doména druhé úrovně, ke které je doména první úrovně připojena.

               27

               Pokud jde o tvrzení, že musí být možné, aby ochranná známka tvořená názvem domény byla i v případě výskytu popisného výrazu chráněna z důvodu, že jakýkoli internetový uživatel podle žalobkyně ví, že i za názvem domény tvořené na základě popisného výrazu nalezne portál jediného obchodního poskytovatele, jak v podstatě uvádí žalobkyně, takový argument je třeba odmítnout.

               28

               Je totiž třeba uvést, že název domény jako takový odkazuje nanejvýš na internetovou adresu, a nikoli na obchodní původ výrobků nebo služeb určitého výrobce nebo poskytovatele. Praxe v oblasti přidělování názvů domény a používání názvů domény neurčují způsobilost názvu domény k zápisu jako ochranné známky Společenství s ohledem na absolutní důvody pro zamítnutí definované v nařízení č. 207/2009.

               29

               V tomto ohledu je třeba připomenout nezbytnost rozlišení mezi právy vyplývajícími ze zápisu názvu domény a právy vyplývajícími ze zápisu označení jako ochranné známky Společenství. Skutečnost, že určitý účastník je majitelem takového názvu domény, jako je název domény „fluege.de“, tedy neznamená, že by uvedený název domény mohl být v důsledku toho zapsán jako ochranná známka Společenství. K takovému zápisu je totiž třeba, aby takový název splňoval všechny podmínky stanovené nařízením č. 207/2009 v tomto ohledu [rozsudek Tribunálu ze dne 12. prosince 2007, DeTeMedien v. OHIM (suchen.de), T-117/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 44].

               30

               Jakýkoli argument, který by mohl souviset s neexistencí požadavku na disponibilitu z důvodu údajného výlučného práva k dotčenému názvu domény, je tedy irelevantní (v tomto smyslu viz rozsudek suchen.de, bod 29 výše, bod 44).

               31

               Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že odvolací senát mohl mít, aniž by pochybil, v podstatě za to, že relevantní veřejnost může přihlášenou ochrannou známku spontánně vnímat jako název domény, která odkazuje na adresu internetové stránky v oblasti letecké dopravy a letů.

               32

               Žalobkyně tvrdí, že i kdyby relevantní veřejnost pochopila přihlášenou ochrannou známku ve smyslu názvu domény, která odkazuje na německou internetovou adresu nabízející lety, sporné služby s nabídkou letů nemají žádnou spojitost, či s nimi mají nedostatečnou spojitost.

               33

               Žalobkyně uvádí, že u přihlášené ochranné známky nelze vnímat žádnou popisnost označení, pokud jde o „reklamní“ služby, služby „komerční správy“ a „kancelářské práce“ (spadající do třídy 35), které jsou relevantní pro jakoukoli obchodní činnost, ani pokud jde o „restaurační služby (stravování)“ a „ubytovací služby“ (spadající do třídy 43) a ani – s ohledem na její činnosti pouhého zprostředkovatele v případě prodeje letů – pokud jde o „dopravní“ služby, služby „balení a skladování zboží“ a „organizování zájezdů“ (spadající do třídy 39).

               34

               V napadeném rozhodnutí měl odvolací senát za to, že přihlášená ochranná známka je s ohledem na všechny sporné služby popisná.

               35

               V bodě 21 napadeného rozhodnutí odvolací senát konkrétně uvedl, že „reklama“ zahrnuje rovněž reklamu pro lety a podniky v oblasti letecké dopravy, že „komerční správa“ a „kancelářské práce“ mohou vykazovat zvláštní charakter, zaměřený na zvláštní požadavky podniků v oblasti letecké dopravy, že „doprava“ zahrnuje dopravu letadlem, že „balení a skladování zboží“ se může týkat vedlejšího cíle spočívajícího v dopravě zboží letadlem, že „organizování zájezdů“ a „restaurační služby (stravování)“ zahrnují organizování leteckých zájezdů a stravování cestujících v letecké dopravě a konečně že „ubytovací služby“ mohou zohledňovat zvláštní požadavky cestujících v letecké dopravě, jako například v případě letištích hotelů.

               36

               Odvolací senát měl za to, že přihlášená ochranná známka tedy relevantní veřejnosti předává zjevné a přímé informace týkající se povahy sporných služeb (body 22 a 23 napadeného rozhodnutí), a že uvedená ochranná známka v důsledku toho tyto služby popisuje ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009.

               37

               Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, toto posouzení odvolacího senátu chybné není.

               38

               Nejprve je třeba uvést, že přihlášená ochranná známka v rozsahu, v němž ji relevantní veřejnost může spontánně vnímat jako název domény odkazující na adresu internetové stránky v oblasti letecké dopravy a letů, popisuje ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 „dopravní“ služby spadající do třídy 39, a konkrétně v rámci těchto služeb služby letecké dopravy.

               39

               V tomto ohledu okolnost uváděná žalobkyní, že její konkrétní činností není činnost v oblasti letecké dopravy, ale zprostředkovatelská činnost při prodeji letů, zcela postrádá relevanci. Posouzení zápisné způsobilosti ochranné známky s ohledem na absolutní důvod pro zamítnutí vycházející z čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 totiž nikterak nezávisí na konkrétní činnosti přihlašovatele ochranné známky, ale závisí pouze na tom, zda tato ochranná známka popisuje takové výrobky a služby, jako jsou uvedeny v přihlášce ochranné známky.

               40

               Je třeba dodat, že skutečnost, že slovní označení je popisné pouze ve vztahu k části výrobků nebo služeb spadajících do kategorie uvedené jako takové v přihlášce k zápisu, nebrání tomu, aby byl zápis tohoto označení zamítnut. Kdyby v takovém případě bylo předmětné označení pro dotčenou kategorii zapsáno jako ochranná známka Společenství, nic by nebránilo jeho majiteli, aby jej užíval rovněž pro výrobky nebo služby této kategorie, pro které je popisné [viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2008, Reber v. OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, Sb. rozh. s. II-1927, bod 92 a citovaná judikatura a rozsudek TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 27).

               41

               Pokud jde dále o otázku, zda přihlášená ochranná známka kromě „dopravních“ služeb popisuje rovněž ostatní sporné služby uvedené v přihlášce ochranné známky, je třeba konstatovat podobně jako odvolací senát a z důvodů připomenutých v bodě 35 výše, že všechny tyto ostatní služby, které jsou v přihlášce ochranné známky definovány velmi široce, mohou být poskytovány v oblasti letecké dopravy a letů a v úzké spojitosti s ní.

               42

               Vzhledem k tomu, že žalobkyně neprovedla žádné omezení své přihlášky ochranné známky k tomu, aby z působnosti této přihlášky vyloučila tyto ostatní sporné služby v rozsahu, v němž jsou poskytovány v oblasti letecké dopravy a letů, odvolací senát z důvodů uvedených zejména v bodech 20 až 22 napadeného rozhodnutí dospěl správně k závěru, že přihlášená ochranná známka ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 popisuje tyto ostatní sporné služby uvedené v přihlášce ochranné známky [rozsudek Tribunálu ze dne 8. června 2005, Wilfer v. OHIM (ROCKBASS), T-315/03, Sb. rozh. s. II-1981, bod 70; viz obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 11. února 2010, Deutsche BKK v. OHIM (Deutsche BKK), T-289/08, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 49].

               43

               Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že projednávaný žalobní důvod vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 musí být zamítnut jako neopodstatněný.

         Ke druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009

               44

               Žalobkyně tvrdí, že s ohledem na neobvyklý charakter výrazu „fluege“ v němčině a na zvláštní pozornost relevantní veřejnosti vyplývající z jedinečnosti zápisu internetové domény vykazuje přihlášená ochranná známka k odůvodnění svého zápisu požadovanou minimální rozlišovací způsobilost.

               45

               OHIM stanovisko žalobkyně zpochybňuje.

               46

               Je třeba připomenout, že překrývání mezi absolutními důvody pro zamítnutí zejména znamená, že slovní ochranná známka, která je popisem vlastností výrobků nebo služeb, může z tohoto důvodu postrádat rozlišovací způsobilost ve vztahu k týmž výrobkům nebo službám, aniž jsou dotčeny ostatní skutečnosti, které by mohly odůvodňovat tento nedostatek rozlišovací způsobilosti (viz usnesení Soudního dvora ze dne 18. března 2010, CFCMCEE v. OHIM, C-282/09 P, Sb. rozh. s. I-2395, bod 52 a citovaná judikatura).

               47

               V projednávané věci bylo konstatováno, že odvolací senát nepochybil, když dospěl k závěru, že přihlášená ochranná známka má popisný charakter ve vztahu ke sporným službám. V tomto rámci bylo zejména uvedeno, že účinkem skutečnosti, že se k popisnému výrazu, který postrádá rozlišovací způsobilost, připojí tečka a skupina písmen odpovídající doméně první úrovně, není to, že se označení z toho vyplývajícímu – které tak relevantní veřejnost může spontánně identifikovat jako název domény odkazující na internetovou adresu – přizná rozlišovací způsobilost.

               48

               Z toho vyplývá, že projednávaný žalobní důvod, vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, musí být zamítnut jako neopodstatněný.

         Ke třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z rozlišovací způsobilosti získané užíváním přihlášené ochranné známky

               49

               Žalobkyně uvádí, že přihlášená ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním v Německu, jakož i na jiných německy hovořících územích Unie. V tomto ohledu předkládá písemnosti a vyvozuje z toho, že přihlášená ochranná známka musí být zapsána a napadené rozhodnutí zrušeno.

               50

               OHIM uvádí, že rozlišovací způsobilost získaná užíváním je u Tribunálu uplatněna opožděně a každopádně není prokázána.

               51

               Je třeba připomenout, že cílem žaloby podané k Tribunálu je přezkum legality rozhodnutí odvolacích senátů OHIM ve smyslu článku 65 nařízení č. 207/2009. Kromě toho čl. 135 odst. 4 jednacího řádu Tribunálu stanoví, že spisy účastníků řízení nesmí změnit předmět řízení před odvolacím senátem.

               52

               V projednávané věci ze spisu vyplývá, že žalobkyně v rámci řízení před OHIM neuplatnila skutečnost, že přihlášená ochranná známka podle ní získala rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 207/2009. Otázka rozlišovací způsobilosti dotčeného slovního označení získané užíváním tudíž nebyla před OHIM projednána.

               53

               V tomto ohledu je třeba uvést, že uplatnění rozlišovací způsobilosti získané užíváním jak v řízení ex parte, tak v řízení inter partes představuje právní otázku, která je autonomní ve vztahu k otázce inherentní rozlišovací způsobilosti dotčené ochranné známky. V případě, že účastník řízení před OHIM získanou rozlišovací způsobilost své ochranné známky neuplatní, OHIM tedy nemusí z úřední povinnosti existenci této způsobilosti přezkoumávat [viz rozsudek Tribunálu ze dne 10. března 2010, Baid v. OHIM (LE GOMMAGE DES FACADES), T-31/09, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 41 a citovaná judikatura].

               54

               Tribunálu tedy nepřísluší, aby rozhodoval o této otázce, která nebyla předmětem řízení před odvolacím senátem.

               55

               Třetí žalobní důvod musí být tedy zamítnut.

               56

               Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že žaloba musí být zamítnuta.

         K nákladům řízení

               57

               Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

               Z těchto důvodů
               TRIBUNÁL (druhý senát)
               rozhodl takto:

                           1)

                           Žaloba se zamítá.

                           2)

                           Společnost Unister GmbH ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM).

                           Forwood

                           Dehousse

                           Schwarcz

                     Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 14. května 2013.
                     Podpisy.

            (
            *1
         ) – Jednací jazyk: němčina.
    ---documentbreak---

               Účastníci řízení
               Odůvodnění rozsudku
               Výrok

            Účastníci řízení
            Ve věci T-244/12,
            Unister GmbH , se sídlem v Lipsku (Německo), zastoupená H. Hugem a A. Kesslerem-Jenschem, advokáty,
            žalobkyně,
            proti
            Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) , zastoupenému D. Walicka, jako zmocněnkyní,
            žalovanému,
            jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí prvního odvolacího senátu OHIM ze dne 14. března 2012 (věc R 2149/2011-1) týkajícímu se přihlášky slovního označení fluege.de jako ochranné známky Společenství,
            TRIBUNÁL (druhý senát),
            ve složení N. J. Forwood, předseda, F. Dehousse (zpravodaj) a J. Schwarcz, soudci,
            vedoucí soudní kanceláře: E. Coulon,
            s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 30. května 2012,
            s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 6. září 2012,
            s ohledem na to, že účastníci řízení ve lhůtě jednoho měsíce od doručení oznámení o ukončení písemné části řízení nepředložili žádost o nařízení jednání, a poté, co za těchto okolností na základě zprávy soudce zpravodaje a podle článku 135a jednacího řádu Tribunálu rozhodl, že žalobu projedná bez ústní části řízení,
            vydává tento
            Rozsudek

            Odůvodnění rozsudku
            Skutečnosti předcházející sporu
            1. Dne 27. ledna 2011 žalobkyně, společnost Unister GmbH, podala u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1).
            2. Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení fluege.de.
            3. Výrobky a služby, pro které byl zápis požadován, spadají do tříd 25, 28, 35, 39, 41 a 43 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků.
            4. V rámci těchto výrobků a služeb jsou předmětem projednávané žaloby pouze služby spadající do tříd 35, 39 a 43, odpovídající následujícímu popisu (dále jen „sporné služby“):
            – třída 35: „Reklama; vedení obchodní činnosti; komerční správa; kancelářské práce“;
            – třída 39: „Doprava; balení a skladování zboží; organizování zájezdů“;
            – třída 43: „Restaurační služby (stravování); ubytovací služby“.
            5. Rozhodnutím ze dne 22. srpna 2011 průzkumový referent přihlášku ochranné známky pro sporné služby zamítl na základě čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) a odst. 2 nařízení č. 207/2009 z důvodu, že je přihlášená ochranná známka popisná a postrádá rozlišovací způsobilost.
            6. Dne 17. října 2011 podala žalobkyně proti rozhodnutí průzkumového referenta odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009.
            7. Rozhodnutím ze dne 14. března 2012 (dále jen „napadené rozhodnutí“) první odvolací senát OHIM odvolání zamítl z důvodu, že je přihlášená ochranná známka popisná a postrádá rozlišovací způsobilost.
            Návrhová žádání účastníků řízení
            8. Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
            – zrušil napadené rozhodnutí;
            – uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
            9. OHIM navrhuje, aby Tribunál:
            – zamítl žalobu;
            – uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
            Právní otázky
            10. Na podporu své žaloby žalobkyně uplatňuje v podstatě tři důvody směřující ke zrušení, vycházející zaprvé z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009, zadruhé z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) téhož nařízení a zatřetí z rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky získané užíváním.
            K prvnímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009
            11. Žalobkyně zpochybňuje závěr odvolacího senátu, podle něhož je přihlášená ochranná známka popisná. Výraz „fluege“ je slovní složeninou, která je cizí německému jazyku, který obsahuje pouze výraz „Flüge“ obsahující písmeno „ü“, což má za následek, že z důvodu neobvyklého pravopisu výrazu „fluege“ průměrný spotřebitel bude přihlášenou ochrannou známku vnímat jako obchodní označení původu.
            12. Žalobkyně se domnívá, že průměrný spotřebitel je zvyklý nacházet – i pod doménou druhé úrovně tvořenou na základě druhového výrazu – internetový portál provozovaný jediným obchodním poskytovatelem. V projednávané věci výraz „fluege“ dokonce není ani druhový, a to s ohledem na jeho neobvyklý pravopis. OHIM nezohlednil skutečnost, že je od roku 2004 možné zapisovat názvy domény se zvláštními znaky, jako je například písmeno „ü“.
            13. I když relevantní veřejnost pochopí přihlášenou ochrannou známku ve smyslu názvu domény, která odkazuje na německou internetovou adresu obsahující nabídky letů, sporné služby s nabídkou letů nemají žádnou spojitost, či s nimi mají nedostatečnou spojitost. V projednávané věci neexistuje požadavek na disponibilitu ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009.
            14. OHIM stanovisko žalobkyně zpochybňuje.
            15. Je třeba připomenout, že podle čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 se do rejstříku nezapíšou „ochranné známky, které jsou tvořeny výlučně označeními nebo údaji, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení druhu, jakosti, množství, účelu, hodnoty, zeměpisného původu nebo doby výroby výrobků nebo poskytnutí služby nebo jiných jejich vlastností“. Kromě toho čl. 7 odst. 2 nařízení č. 207/2009 stanoví, že „[o]dstavec 1 se použije, i když důvody k zamítnutí existují jen v části Společenství“.
            16. Podle judikatury brání čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 tomu, aby označení nebo údaje, kterých se týká, byly vyhrazeny jedinému podniku z důvodu jejich zápisu jako ochranné známky. Toto ustanovení tak sleduje cíl obecného zájmu, který vyžaduje, aby taková označení nebo údaje mohly být volně užívány všemi [rozsudek Soudního dvora ze dne 23. října 2003, OHIM v. Wrigley, C-191/01 P, Recueil, s. I-12447, bod 31; rozsudky Tribunálu ze dne 27. února 2002, Ellos v. OHIM (ELLOS), T-219/00, Recueil, s. II-753, bod 27 a ze dne 7. července 2011, Cree v. OHIM (TRUEWHITE), T-208/10, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 12].
            17. Kromě toho se má za to, že označení nebo údaje, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení vlastností výrobku nebo služby, pro které je zápis požadován, jsou na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 nezpůsobilé vykonávat základní funkci ochranné známky, tedy identifikovat obchodní původ výrobku nebo služby tak, aby spotřebitel, který získá výrobek nebo službu označené ochrannou známkou, mohl při dalším nabytí učinit stejnou volbu, pokud byla jeho zkušenost pozitivní, nebo jinou volbu, pokud byla tato zkušenost negativní (rozsudky OHIM v. Wrigley, bod 16 výše, bod 30 a TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 13).
            18. Z toho vyplývá, že k tomu, aby se na označení uplatnil zákaz upravený v tomto ustanovení, musí mít dostatečně přímou a konkrétní spojitost s dotčenými výrobky nebo službami, která dotyčné veřejnosti umožní vnímat bezprostředně a bez dalšího přemýšlení popis dotčených výrobků a služeb nebo některé z jejich vlastností (viz rozsudek TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 14 a citovaná judikatura).
            19. Je třeba rovněž připomenout, že posouzení popisného charakteru označení lze provést pouze ve vztahu k jeho vnímání dotčenou veřejností a k dotčeným výrobkům nebo službám [rozsudky Tribunálu ze dne 27. února 2002, Eurocool Logistik v. OHIM (EUROCOOL), T-34/00, Recueil, s. II-683, bod 38, a TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 17].
            20. Pokud jde o relevantní veřejnost, jsou sporné služby určeny jak průměrným spotřebitelům, tak odborníkům a posouzení popisného charakteru přihlášené ochranné známky je s ohledem na prvky této ochranné známky nejrelevantnější ve vztahu k německy hovořící veřejnosti, jak bylo v podstatě správně konstatováno v bodech 12 a 13 napadeného rozhodnutí. Posouzení popisného charakteru přihlášené ochranné známky je tedy třeba provést – což ostatně žalobkyně nezpochybňuje – s ohledem na průměrného německy hovořícího spotřebitele Evropské unie.
            21. Jak uvedl odvolací senát, přihlášená ochranná známka se skládá ze spojených prvků „fluege“ a „.de“, přičemž první z těchto prvků je variantou německého výrazu „Flüge“ (lety), napsanou malými písmeny se skupinou hlásek „ue“ namísto písmene „ü“, a druhý z těchto prvků je doménou první úrovně spojenou se zemí nebo s nezávislým územím [country code Top-Level Domain (ccTLD)], v projednávané věci s Německem.
            22. Odvolací senát měl za to, že je třeba při analýze prvku „fluege“ zohlednit skutečnost, že relevantní veřejnost je zvyklá na určité zvláštnosti způsobu psaní internetových adres. Uvedl, že k těmto zvláštnostem patří to, že jsou tyto internetové adresy obvykle napsány malými písmeny, že speciální znaky jako písmena „ä“, „ü“, „ö“ a „β“ jsou často nahrazovány skupinami písmen „ae“, „ue“, „oe“ a „ss“ a že z technických důvodů nebylo nebo není možné tyto zvláštní znaky užívat. Odvolací senát měl za to, že jelikož relevantní veřejnost tyto zvláštnosti zná, nevnímá je jako odlišnosti ve vztahu k jazykovým zvyklostem.
            23. Žalobkyni se nepodařilo tuto úvahu vážně zpochybnit. Konkrétně její tvrzení, podle něhož odvolací senát nezohlednil skutečnost, že se od roku 2004 v internetových adresách mohou používat znaky označené přízvukem (jako je například písmeno „ü“), nezpochybňuje okolnost uváděnou odvolacím senátem, že jsou znaky označené přízvukem často nahrazovány skupinami písmen a posouzení tohoto senátu, podle něhož relevantní veřejnost může výraz „fluege“ v podstatě spontánně vnímat jako prostou pravopisnou variantu německého výrazu „Flüge“, která není v rámci internetu neobvyklá.
            24. Okolnost, že v přihlášené ochranné známce za výrazem „fluege“ následuje doména prvního stupně „.de“, neznamená – na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně –, že by tomuto výrazu relevantní veřejnost věnovala zvýšenou úroveň pozornosti.
            25. Naopak okolnost, že tato veřejnost může přihlášené označení s ohledem na jeho ukončení „.de“ bez dalšího vnímat jako název domény, a tedy jako odkaz na internetovou adresu, může naznačovat spíše to, že uvedená veřejnost bude věnovat menší pozornost skutečnosti, že výraz „fluege“ tvoří malé počáteční písmeno a skupina písmen „ue“.
            26. Je třeba dodat, že účinkem skutečnosti, že se k popisnému výrazu, který postrádá rozlišovací způsobilost, připojí prvek odpovídající doméně první úrovně (například doméně první úrovně „.de“), není to, že se označení z toho vyplývajícímu – které tak relevantní veřejnost může spontánně identifikovat jako název domény, a tedy jako odkaz na internetovou adresu – přizná rozlišovací způsobilost. Částí takového názvu domény s rozlišovací způsobilostí totiž není doména prvního stupně, tvořená případně tečkou a skupinou písmen odpovídající národní koncovce, ale nanejvýš doména druhé úrovně, ke které je doména první úrovně připojena.
            27. Pokud jde o tvrzení, že musí být možné, aby ochranná známka tvořená názvem domény byla i v případě výskytu popisného výrazu chráněna z důvodu, že jakýkoli internetový uživatel podle žalobkyně ví, že i za názvem domény tvořené na základě popisného výrazu nalezne portál jediného obchodního poskytovatele, jak v podstatě uvádí žalobkyně, takový argument je třeba odmítnout.
            28. Je totiž třeba uvést, že název domény jako takový odkazuje nanejvýš na internetovou adresu, a nikoli na obchodní původ výrobků nebo služeb určitého výrobce nebo poskytovatele. Praxe v oblasti přidělování názvů domény a používání názvů domény neurčují způsobilost názvu domény k zápisu jako ochranné známky Společenství s ohledem na absolutní důvody pro zamítnutí definované v nařízení č. 207/2009.
            29. V tomto ohledu je třeba připomenout nezbytnost rozlišení mezi právy vyplývajícími ze zápisu názvu domény a právy vyplývajícími ze zápisu označení jako ochranné známky Společenství. Skutečnost, že určitý účastník je majitelem takového názvu domény, jako je název domény „fluege.de“, tedy neznamená, že by uvedený název domény mohl být v důsledku toho zapsán jako ochranná známka Společenství. K takovému zápisu je totiž třeba, aby takový název splňoval všechny podmínky stanovené nařízením č. 207/2009 v tomto ohledu [rozsudek Tribunálu ze dne 12. prosince 2007, DeTeMedien v. OHIM (suchen.de), T-117/06, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 44].
            30. Jakýkoli argument, který by mohl souviset s neexistencí požadavku na disponibilitu z důvodu údajného výlučného práva k dotčenému názvu domény, je tedy irelevantní (v tomto smyslu viz rozsudek suchen.de, bod 29 výše, bod 44).
            31. Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že odvolací senát mohl mít, aniž by pochybil, v podstatě za to, že relevantní veřejnost může přihlášenou ochrannou známku spontánně vnímat jako název domény, která odkazuje na adresu internetové stránky v oblasti letecké dopravy a letů.
            32. Žalobkyně tvrdí, že i kdyby relevantní veřejnost pochopila přihlášenou ochrannou známku ve smyslu názvu domény, která odkazuje na německou internetovou adresu nabízející lety, sporné služby s nabídkou letů nemají žádnou spojitost, či s nimi mají nedostatečnou spojitost.
            33. Žalobkyně uvádí, že u přihlášené ochranné známky nelze vnímat žádnou popisnost označení, pokud jde o „reklamní“ služby, služby „komerční správy“ a „kancelářské práce“ (spadající do třídy 35), které jsou relevantní pro jakoukoli obchodní činnost, ani pokud jde o „restaurační služby (stravování)“ a „ubytovací služby“ (spadající do třídy 43) a ani – s ohledem na její činnosti pouhého zprostředkovatele v případě prodeje letů – pokud jde o „dopravní“ služby, služby „balení a skladování zboží“ a „organizování zájezdů“ (spadající do třídy 39).
            34. V napadeném rozhodnutí měl odvolací senát za to, že přihlášená ochranná známka je s ohledem na všechny sporné služby popisná.
            35. V bodě 21 napadeného rozhodnutí odvolací senát konkrétně uvedl, že „reklama“ zahrnuje rovněž reklamu pro lety a podniky v oblasti letecké dopravy, že „komerční správa“ a „kancelářské práce“ mohou vykazovat zvláštní charakter, zaměřený na zvláštní požadavky podniků v oblasti letecké dopravy, že „doprava“ zahrnuje dopravu letadlem, že „balení a skladování zboží“ se může týkat vedlejšího cíle spočívajícího v dopravě zboží letadlem, že „organizování zájezdů“ a „restaurační služby (stravování)“ zahrnují organizování leteckých zájezdů a stravování cestujících v letecké dopravě a konečně že „ubytovací služby“ mohou zohledňovat zvláštní požadavky cestujících v letecké dopravě, jako například v případě letištích hotelů.
            36. Odvolací senát měl za to, že přihlášená ochranná známka tedy relevantní veřejnosti předává zjevné a přímé informace týkající se povahy sporných služeb (body 22 a 23 napadeného rozhodnutí), a že uvedená ochranná známka v důsledku toho tyto služby popisuje ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009.
            37. Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, toto posouzení odvolacího senátu chybné není.
            38. Nejprve je třeba uvést, že přihlášená ochranná známka v rozsahu, v němž ji relevantní veřejnost může spontánně vnímat jako název domény odkazující na adresu internetové stránky v oblasti letecké dopravy a letů, popisuje ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 „dopravní“ služby spadající do třídy 39, a konkrétně v rámci těchto služeb služby letecké dopravy.
            39. V tomto ohledu okolnost uváděná žalobkyní, že její konkrétní činností není činnost v oblasti letecké dopravy, ale zprostředkovatelská činnost při prodeji letů, zcela postrádá relevanci. Posouzení zápisné způsobilosti ochranné známky s ohledem na absolutní důvod pro zamítnutí vycházející z čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 totiž nikterak nezávisí na konkrétní činnosti přihlašovatele ochranné známky, ale závisí pouze na tom, zda tato ochranná známka popisuje takové výrobky a služby, jako jsou uvedeny v přihlášce ochranné známky.
            40. Je třeba dodat, že skutečnost, že slovní označení je popisné pouze ve vztahu k části výrobků nebo služeb spadajících do kategorie uvedené jako takové v přihlášce k zápisu, nebrání tomu, aby byl zápis tohoto označení zamítnut. Kdyby v takovém případě bylo předmětné označení pro dotčenou kategorii zapsáno jako ochranná známka Společenství, nic by nebránilo jeho majiteli, aby jej užíval rovněž pro výrobky nebo služby této kategorie, pro které je popisné [viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2008, Reber v. OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, Sb. rozh. s. II-1927, bod 92 a citovaná judikatura a rozsudek TRUEWHITE, bod 16 výše, bod 27).
            41. Pokud jde dále o otázku, zda přihlášená ochranná známka kromě „dopravních“ služeb popisuje rovněž ostatní sporné služby uvedené v přihlášce ochranné známky, je třeba konstatovat podobně jako odvolací senát a z důvodů připomenutých v bodě 35 výše, že všechny tyto ostatní služby, které jsou v přihlášce ochranné známky definovány velmi široce, mohou být poskytovány v oblasti letecké dopravy a letů a v úzké spojitosti s ní.
            42. Vzhledem k tomu, že žalobkyně neprovedla žádné omezení své přihlášky ochranné známky k tomu, aby z působnosti této přihlášky vyloučila tyto ostatní sporné služby v rozsahu, v němž jsou poskytovány v oblasti letecké dopravy a letů, odvolací senát z důvodů uvedených zejména v bodech 20 až 22 napadeného rozhodnutí dospěl správně k závěru, že přihlášená ochranná známka ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 popisuje tyto ostatní sporné služby uvedené v přihlášce ochranné známky [rozsudek Tribunálu ze dne 8. června 2005, Wilfer v. OHIM (ROCKBASS), T-315/03, Sb. rozh. s. II-1981, bod 70; viz obdobně rozsudek Tribunálu ze dne 11. února 2010, Deutsche BKK v. OHIM (Deutsche BKK), T-289/08, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 49].
            43. Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že projednávaný žalobní důvod vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 musí být zamítnut jako neopodstatněný.
            Ke druhému žalobnímu důvodu vycházejícímu z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009
            44. Žalobkyně tvrdí, že s ohledem na neobvyklý charakter výrazu „fluege“ v němčině a na zvláštní pozornost relevantní veřejnosti vyplývající z jedinečnosti zápisu internetové domény vykazuje přihlášená ochranná známka k odůvodnění svého zápisu požadovanou minimální rozlišovací způsobilost.
            45. OHIM stanovisko žalobkyně zpochybňuje.
            46. Je třeba připomenout, že překrývání mezi absolutními důvody pro zamítnutí zejména znamená, že slovní ochranná známka, která je popisem vlastností výrobků nebo služeb, může z tohoto důvodu postrádat rozlišovací způsobilost ve vztahu k týmž výrobkům nebo službám, aniž jsou dotčeny ostatní skutečnosti, které by mohly odůvodňovat tento nedostatek rozlišovací způsobilosti (viz usnesení Soudního dvora ze dne 18. března 2010, CFCMCEE v. OHIM, C-282/09 P, Sb. rozh. s. I-2395, bod 52 a citovaná judikatura).
            47. V projednávané věci bylo konstatováno, že odvolací senát nepochybil, když dospěl k závěru, že přihlášená ochranná známka má popisný charakter ve vztahu ke sporným službám. V tomto rámci bylo zejména uvedeno, že účinkem skutečnosti, že se k popisnému výrazu, který postrádá rozlišovací způsobilost, připojí tečka a skupina písmen odpovídající doméně první úrovně, není to, že se označení z toho vyplývajícímu – které tak relevantní veřejnost může spontánně identifikovat jako název domény odkazující na internetovou adresu – přizná rozlišovací způsobilost.
            48. Z toho vyplývá, že projednávaný žalobní důvod, vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, musí být zamítnut jako neopodstatněný.
            Ke třetímu žalobnímu důvodu vycházejícímu z rozlišovací způsobilosti získané užíváním přihlášené ochranné známky
            49. Žalobkyně uvádí, že přihlášená ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním v Německu, jakož i na jiných německy hovořících územích Unie. V tomto ohledu předkládá písemnosti a vyvozuje z toho, že přihlášená ochranná známka musí být zapsána a napadené rozhodnutí zrušeno.
            50. OHIM uvádí, že rozlišovací způsobilost získaná užíváním je u Tribunálu uplatněna opožděně a každopádně není prokázána.
            51. Je třeba připomenout, že cílem žaloby podané k Tribunálu je přezkum legality rozhodnutí odvolacích senátů OHIM ve smyslu článku 65 nařízení č. 207/2009. Kromě toho čl. 135 odst. 4 jednacího řádu Tribunálu stanoví, že spisy účastníků řízení nesmí změnit předmět řízení před odvolacím senátem.
            52. V projednávané věci ze spisu vyplývá, že žalobkyně v rámci řízení před OHIM neuplatnila skutečnost, že přihlášená ochranná známka podle ní získala rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 207/2009. Otázka rozlišovací způsobilosti dotčeného slovního označení získané užíváním tudíž nebyla před OHIM projednána.
            53. V tomto ohledu je třeba uvést, že uplatnění rozlišovací způsobilosti získané užíváním jak v řízení ex parte, tak v řízení inter partes představuje právní otázku, která je autonomní ve vztahu k otázce inherentní rozlišovací způsobilosti dotčené ochranné známky. V případě, že účastník řízení před OHIM získanou rozlišovací způsobilost své ochranné známky neuplatní, OHIM tedy nemusí z úřední povinnosti existenci této způsobilosti přezkoumávat [viz rozsudek Tribunálu ze dne 10. března 2010, Baid v. OHIM (LE GOMMAGE DES FACADES), T-31/09, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 41 a citovaná judikatura].
            54. Tribunálu tedy nepřísluší, aby rozhodoval o této otázce, která nebyla předmětem řízení před odvolacím senátem.
            55. Třetí žalobní důvod musí být tedy zamítnut.
            56. Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že žaloba musí být zamítnuta.
            K nákladům řízení
            57. Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

            Výrok
            Z těchto důvodů
            TRIBUNÁL (druhý senát)
            rozhodl takto:
            1) Žaloba se zamítá.
            2) Společnost Unister GmbH ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM).


Rozsudek Soudního dvora ze dne 2. února 1982. # Komise Evropských společenství proti Belgickému království. # Nesplnění povinnosti. # Věc 68/81.