title: Rozsudek Soudního dvora (druhého senátu) ze dne 16. června 2005.#Strabag AG (C-462/03) a Kostmann GmbH (C-463/03) proti Österreichische Bundesbahnen.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesvergabeamt - Rakousko.#Veřejné zakázky - Směrnice 93/38/EHS - Odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací - Pojmy ,provozování‛ a ,poskytování‛ sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy - Stavební práce na železniční infrastruktuře.#Spojené věci C-462/03 a C-463/03.

text:
      Spojené věci C-462/03 a C-463/03
      Strabag AG a Kostmann GmbH
      v.
      Österreichische Bundesbahnen
      (žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesvergabeamt)
      „Veřejné zakázky – Směrnice 93/38/EHS – Odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací – Pojmy ,provozování‘ a ,poskytování‘ sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy – Stavební práce na železniční infrastruktuře“
      Rozsudek Soudního dvora (druhého senátu) ze dne 16. června 2005
      Shrnutí rozsudku
      Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání veřejných zakázek v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy
            a telekomunikací – Směrnice 93/38 – Rozsah působnosti – Zadavatelé vykonávající jednu z činností uvedených směrnicí a zadávající
            veřejnou zakázku nebo organizující veřejnou soutěž za účelem provádění této činnosti
      (Směrnice Rady 93/38, čl. 2 odst. 2, čl. 4 odst. 1 a čl. 6 odst. 1)
      Použitelnost směrnice 93/38 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a telekomunikací závisí na činnosti vykonávané dotčeným zadavatelem a vztazích existujících mezi touto
         činností a zakázkou plánovanou uvedeným zadavatelem. Pokud zadavatel vykonává jednu z činností uvedených v čl. 2 odst. 2 uvedené
         směrnice a hodlá v rámci takové činnosti, což přísluší ověřit vnitrostátnímu soudci, zadat zakázku na služby, stavební práce
         nebo dodávky nebo organizovat veřejnou soutěž, jsou ustanovení této směrnice použitelná na tuto zakázku nebo tuto veřejnou
         soutěž. V opačném případě se bude zakázka nebo veřejná soutěž řídit pravidly stanovenými směrnicemi o zadávání zakázek na
         služby, na stavební práce nebo dodávky.

      V souladu s článkem 6 odst. 1 směrnice 93/38 se totiž tato směrnice nevztahuje zejména na zakázky nebo veřejné soutěže, které
         zadavatelé zadávají nebo organizují za jinými účely, než je provádění jejich činností uvedených v čl. 2 odst. 2 této směrnice.
         Mimoto se nesmí použít na činnosti zadavatelů, které se netýkají odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
         nebo které do nich sice spadají, avšak jsou přímo vystaveny konkurenčním silám na trzích, na které je přístup neomezený.

      (viz body 37–39 a výrok)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (druhého senátu)
      16. června 2005(*)

      „Veřejné zakázky – Směrnice 93/38/EHS – Odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací – Pojmy ,provozování‘ a ,poskytování‘ sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy – Stavební práce na železniční infrastruktuře“
      Ve spojených věcech C‑462/03 a C‑463/03,
      jejichž předmětem jsou žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podané Bundesvergabeamt (Rakousko),
         rozhodnutími ze dne 27. října 2003, došlými Soudnímu dvoru dne 4. listopadu 2003, v řízeních

      Strabag AG (C‑462/03),

      Kostmann GmbH (C‑463/03)

      proti
      Österreichische Bundesbahnen,
      SOUDNÍ DVŮR (druhý senát),
      ve složení C. W. A. Timmermans (zpravodaj), předseda senátu, R. Silva de Lapuerta, R. Schintgen, G. Arestis a J. Klučka, soudci,
      generální advokát: P. Léger,
      vedoucí soudní kanceláře: R. Grass,
      s přihlédnutím k písemné části řízení,
      s ohledem na vyjádření předložená:
      –       za Strabag AG W. Mecenovicem, Rechtsanwalt,
      –       za Kostmann GmbH R. Kurbosem, Rechtsanwalt,
      –       za Österreichische Bundesbahnen J. Schrammem, Rechtsanwalt,
      –       za rakouskou vládu M. Fruhmannem, jako zmocněncem,
      –       za francouzskou vládu G. de Berguesem a D. Petrauschem, jako zmocněnci,
      –       za nizozemskou vládu S. Terstal a N. A. J. Belem, jako zmocněnci,
      –       za Komisi Evropských společenství K. Wiednerem, jako zmocněncem,
      s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout věc bez stanoviska,
      vydává tento
      Rozsudek
      1       Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají výkladu čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června
         1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
         (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194).

      2       Tyto žádosti byly předloženy v rámci sporů mezi Strabag AG (dále jen „Strabag“) a Österreichische Bundesbahnen (Státní společnost
         rakouských železnic, dále jen „ÖBB“) a mezi Kostmann GmbH (dále jen „Kostmann“) a ÖBB ohledně zadání zakázek týkajících se
         výstavby a zdvojení železničních tratí, zejména provedení stavebních prací železničního náspu, vyrovnání terénu, betonářských
         prací, výstavby mostů a provedení železničních prací.

       Právní rámec
       Právní úprava Společenství
      3       Článek 1 směrnice 93/38 přesně definuje pojmy, které směrnice používá. Podle bodů 1, 2, 4 a 7 tohoto článku se takto rozumí:
      „1)      ,orgány veřejné moci‘ stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty nebo sdružení tvořená jedním nebo více takovými
         orgány nebo veřejnoprávními subjekty.

      Subjekt je považován za veřejnoprávní, pokud:
      –       je zřízen za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá obchodní nebo průmyslovou povahu,
      –       má právní subjektivitu
      a
      –       je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány, nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány
         řízen, nebo v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu je více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními
         orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty;

      2)      ,veřejným podnikem‘ jakýkoliv podnik, ve kterém orgány veřejné moci mohou vykonávat přímo, nebo nepřímo dominantní vliv na
         základě svého vlastnictví podniku, majetkové účasti nebo předpisů, kterými je upraven. Dominantní vliv orgánů veřejné moci
         se předpokládá, pokud tyto orgány, přímo, nebo nepřímo, ve vztahu k podniku:

      –       vlastní většinu upsaného základního jmění podniku
      nebo
      –       mají většinu hlasovacích práv vyplývajících z podílů na podniku
      nebo
      –       mohou jmenovat více než polovinu členů správních, řídících nebo dozorčích orgánů podniku;
      [...]
      4)      ,zakázkami […] na stavební práce […]‘: zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi jedním ze zadavatelů uvedených v článku
         2 a […] zhotovitelem […], a jejichž předmětem je […] buď provedení, nebo jak provedení, tak projekt nebo realizace stavebních
         nebo konstrukčních činností uvedených v příloze XI. Tyto zakázky mohou navíc zahrnovat dodávky a služby nezbytné pro jejich
         provedení […].

      [...]
      7)      ,otevřenými, omezenými a vyjednávacími řízeními‘: řízení při zadávání zakázek použitá zadavateli, ve kterém:
      a)      v případě ,otevřených řízení‘ mohou všichni dodavatelé, zhotovitelé nebo poskytovatelé služeb, kteří mají zájem, podat nabídku;
      b)      v případě ,omezených řízení‘ mohou podat nabídku pouze zájemci, které vyzve zadavatel;
      c)      v případě vyjednávacích řízení zadavatel konzultuje dodavatele, zhotovitele nebo poskytovatele služeb podle svého výběru a vyjedná
         podmínky zakázky s jedním nebo více z nich.“

      4       Podle čl. 2 odst. 1 směrnice 93/38 se tato směrnice vztahuje na „zadavatele, kteří:
      a)      jsou orgány veřejné moci nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v odstavci 2;
      […]“
      5       Činnosti, uvedené v odst. 1 téhož článku, na něž se vztahuje tato směrnice, jsou popsány v čl. 2 odst. 2 této směrnice:
      „a)      poskytování nebo provoz pevných sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí:
      i)      pitné vody
      nebo
      ii)      elektřiny
      nebo
      iii)      plynu nebo tepla
      nebo zásobování těchto sítí pitnou vodou, elektřinou, plynem nebo teplem;
      b)      využívání geografické oblasti za účelem:
      i)      průzkumu nebo těžby ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv
      nebo
      ii)      poskytování zařízení letiště, námořního nebo vnitrozemského přístavu a jiného terminálu pro letecké a námořní dopravce a dopravce
         na vnitrozemských vodních cestách;

      c)      provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové,
         autobusové nebo lanové dopravy.

      Pokud se týká dopravních služeb, je síť považována za existující tam, kde je služba poskytována podle provozních podmínek
         stanovených příslušným orgánem členského státu; například podmínky pro obsluhované trasy, kapacita, která má být k dispozici,
         nebo četnost služeb;

      d)      poskytování nebo provoz veřejných telekomunikačních sítí nebo poskytování jedné nebo více veřejných telekomunikačních služeb.“
      6       Článek 4 odst. 1 směrnice 93/38 stanoví:
      „Při zadávání zakázek na dodávky, stavební práce nebo služby, nebo při organizování veřejných soutěží na projekt používají
         zadavatelé postupy přizpůsobené ustanovením této směrnice.“

      7       Článek 6 odst. 1 téže směrnice upřesňuje, že se tato „směrnice nevztahuje na zakázky nebo veřejné soutěže na projekt, které
         zadavatelé zadávají nebo organizují za jinými účely, než je provádění jejich činností uvedených v čl. 2 odst. 2 nebo provádění
         těchto činností v třetí zemi způsobem, který nezahrnuje fyzické využití sítě nebo geografické oblasti ve Společenství.“

      8       Konečně, podle čl. 20 odst. 1 směrnice 93/38 „[s]i mohou zadavatelé vybrat jakýkoliv postup uvedený v čl. 1 bodu 7, za předpokladu,
         že byla výzva k účasti v soutěži učiněna podle článku 21 s výhradou odstavce 2.“ Uvedený odst. 2 přesně vyjmenovává případy,
         v nichž mohou zadavatelé použít postup bez předchozí výzvy k účasti v soutěži.

       Vnitrostátní právní úprava
       Federální zákon z roku 1997 o zadávání veřejných zakázek
      9       Směrnice 93/38 byla v rakouském právu provedena federálním zákonem z roku 1997 o zadávání veřejných zakázek [Bundesgesetz
         über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997, BGBl. I, 56/1997, dále jen „BVergG 1997“]. Podle čl. 84 odst. 1,
         2 a 4 uvedeného v kapitole 5 tohoto zákona, nazvané „Zvláštní ustanovení týkající se zadavatelů v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a telekomunikací“:

      „(1)      Ustanovení této kapitoly se vztahují pouze na zadavatele, kterých se týká tento zákon, pokud vykonávají činnost ve smyslu
         odst. 2 […].

      (2)      Činnosti uvedené v odst. 1 jsou následující:
      1.      poskytování nebo provoz pevných sítí […];
      2.      využívání geografické oblasti za účelem […];
      3.      provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové,
         autobusové nebo lanové dopravy;

      4.      poskytování nebo provoz veřejných telekomunikačních sítí nebo poskytování jedné nebo více veřejných telekomunikačních služeb.
      [...]
      (4)      Pokud se týká dopravních služeb uvedených v odst. 2 bodu 3, je síť považována za existující, pokud je služba poskytována podle
         provozních podmínek stanovených příslušným orgánem; například podmínky pro obsluhované trasy, kapacita, která má být k dispozici,
         nebo četnost služeb. […]“

      10     Článek 113 BVergG 1997 stanoví pravomoci Bundesvergabeamt (Federální úřad pro zadávání zakázek). Stanoví:
      „(1)      Bundesvergabeamt má pravomoc na návrh provést přezkumné řízení v souladu s ustanoveními následující kapitoly.
      (2)      Za účelem ukončení porušení tohoto federálního zákona a jeho prováděcích nařízení má Bundesvergabeamt pravomoc až do zadání
         zakázky:

      1.      přijmout předběžná opatření a
      2.      zrušit protiprávní rozhodnutí zadavatele.
      (3)      Po zadání zakázky nebo ukončení řízení o zadání zakázky má Bundesvergabeamt pravomoc určit, že z důvodu porušení tohoto federálního
         zákona nebo jeho prováděcích nařízení nebyla zakázka zadána nejvhodnějšímu uchazeči. […]“

       Federální zákon z roku 2002 o zadávání veřejných zakázek
      11     BVergG 1997 byl zrušen a nahrazen od 1. září 2002 novým federálním zákonem o zadávání veřejných zakázek [Bundesgesetz über
         die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 2002, BGBl. I, 99/2002, dále jen „BVergG 2002“]. Článek 120 výše uvedeného
         zákona široce přebírá znění článku 84 BVergG 1997. Na rozdíl od tohoto článku však čl. 120 odst. 2 bod 3 stanoví, co se týče
         odvětví dopravy, že jak provozování, tak poskytování sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v odvětví železniční dopravy,
         automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové, autobusové nebo lanové dopravy jsou uvedeny mezi činnostmi uvedenými v jeho
         odst. 1, na které se tedy vztahuje specifický režim stanovený směrnicí 93/38.

      12     Co se týče pravomocí Bundesvergabeamt, BVergG 2002 se rovněž široce inspiruje ustanoveními BVergG 1997, přičemž článek 162
         BVergG 2002 zejména s několika změnami přebírá znění článku 113 BVergG 1997.

      13     Článek 188 BVergG 2002 o vstupu tohoto zákona v účinnost a o zrušení BVergG 1997 ve svém odstavci 1 upřesňuje, že BVergG 2002
         se nevztahuje na řízení o zadání zakázek zahájená přede dnem jeho vstupu v účinnost. Odstavec 3 téhož článku v důsledku toho
         stanoví, že pokud byly žaloby Bundesvergabeamt podány před 1. zářím 2002, musí tento soud v zásadě pokračovat v přezkumu těchto
         žalob na základě ustanovení BVergG 1997, ve znění zveřejněném v BGBl. I, 136/2001.

      14     Na základě druhé věty téhož ustanovení se však toto pravidlo nepoužije v případě přerušení řízení nebo žádosti o rozhodnutí
         o předběžné otázce […]. V těchto dvou případech musí totiž Bundesvergabeamt poté, co rozhodl o otázce, která způsobila uvedené
         přerušení řízení, nebo obdržel rozhodnutí o předběžné otázce, pokračovat v řízení na základě BVergG 2002.

       Spory v původních řízeních a předběžné otázky
      15     Spory v původních řízeních se zakládají na obdobných skutečnostech. Jejich původem je rozhodnutí, kterým ÖBB – společnost,
         jejíž veškerý kapitál patří rakouskému státu a jejíž úloha v souladu s čl. 1 odst. 3 federálního zákona z roku 1992 o železnicích
         (Bundesbahngesetz 1992, BGBl. 825/1992) spočívá v zajištění dopravy osob a zboží a ve výstavbě a údržbě k tomuto účelu nezbytných
         infrastruktur – nepřijala nabídky předložené společnostmi žalujícími v původních řízeních a zadala zakázky na stavební práce
         dotčené v těchto věcech jejich konkurenčním podnikům. Strabag a Kostmann v podstatě zpochybňují použití vyjednávacího řízení
         o zadání zakázek ÖBB.

       Věc C‑462/03
      16     Sdělením ze dne 29. prosince 2000 nechala ÖBB zveřejnit v Úředním věstníku Evropských společenství vyhlášení zakázky na provedení různých stavebních prací železobetonování a na výstavbu železničních staveb a mostů.

      17     Čtrnáct stavebních podniků, mezi jinými Strabag a Kostmann, předložilo v rámci zakázky nabídku. Nabídky těchto dvou podniků
         však nebyly přijaty. Poté, co bylo Strabag telefaxem ze dne 5. července 2002 sděleno jméno podniku, kterému ÖBB zadala zakázku,
         rozhodla se Strabag podat návrh na zahájení přezkumného řízení ohledně rozhodnutí o zadání uvedené zakázky u Bundesvergabeamt,
         kterému navrhla podle čl. 113 odst. 2 BVergG 1997 jednak zrušit toto rozhodnutí a jednak přijmout předběžná opatření, která
         v projednávané věci spočívala v příkazu zadavateli s cílem zabránit uzavření dotčené zakázky do doby, než bude rozhodnuto
         o žalobě.

      18     Prvním rozhodnutím přijatým dne 22. července 2002, tedy tentýž den jako uzavření smlouvy mezi ÖBB a podnikem, jemuž byla zakázka
         zadána, Bundesvergabeamt vyhověl návrhu předběžného opatření a rozhodl o příkazu požadovaném Strabag.

      19     Svým druhým rozhodnutím ze dne 30. srpna 2002 tento orgán rozhodující ve věci samé však rozhodl, že zadání, které bylo učiněno,
         je v souladu s vnitrostátními předpisy a předpisy Společenství o veřejných zakázkách, takže již nebylo možné vyhovět návrhu
         na zrušení uvedené smlouvy. V tomtéž rozhodnutí Bundesvergabeamt nicméně konstatoval, že použití vyjednávacího řízení o zadání
         zakázek bylo protiprávní. Vycházel v tomto ohledu ze skutečnosti, že záměr infrastruktury dotčené v původním řízení se týkal
         „poskytování“ sítě veřejné dopravy, a nemohl být tedy považován za činnost spadající do odvětví uvedeného v čl. 84 odst. 2
         bodu 3 BVergG 1997. Podle Bundesvergabeamt však takové konstatování protiprávnosti nevyžaduje, aby Soudnímu dvoru byla předložena
         otázka směřující k výkladu předpisů Společenství, pokud jsou dotčená ustanovení vnitrostátního práva jasná a věrně odrážejí
         v tomto ohledu znění směrnice 93/38 a zvláště znění jejího čl. 2 odst. 2 písm. c).

      20     Po přijetí výše uvedeného rozhodnutí podala Strabag proti němu stížnost k Verfassungsgerichtshof, přičemž zejména uplatňovala,
         že jí podaný návrh na podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byl ze strany Bundesvergabeamt neoprávněně zamítnut.
         Strabag kromě toho Bundesvergabeamt navrhovala, aby konstatoval na základě čl. 113 odst. 3 BVergG 1997, že v důsledku porušení
         tohoto zákona nebyla zakázka zadána nejvhodnějšímu uchazeči. Uvedená společnost v tomto ohledu vycházela z konstatování téhož
         soudu, podle kterého byl výběr vyjednávacího řízení o zadání zakázek ÖBB nesprávný. Tento návrh podaný dne 30. srpna 2002
         došel Bundesvergabeamt dne 2. září 2002, tedy den následující po dni vstupu BVergG 2002 v účinnost.

      21     Vzhledem k tomu, že Bundesvergabeamt měl za to, že za těchto podmínek se jedná o otázku vyžadující výklad práva Společenství
         s ohledem zejména na nové znění ustanovení BVergG 2002 týkajícího se odvětví dopravy, tedy čl. 120 odst. 2 bodu 3 tohoto zákona,
         a s ohledem na to, že existovaly jak terminologické, tak jazykové rozdíly jednak mezi případy uvedenými v čl. 2 odst. 2 písm. a)
         a d) směrnice 93/38 a jednak případy uvedenými ve stejném odstavci písm. b) a c), rozhodl Bundesvergabeamt přerušit řízení
         a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

      „1)      Je třeba vykládat čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 93/38/EHS v tom smyslu, že co se týče dopravních služeb, oproti ostatním
         případům podle čl. 2 odst. 2 směrnice, [musí být] ,pouze‘ provozování sítí považováno za činnost v odvětví?

      2)      Které činnosti zahrnuje dle čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 93/38/EHS pojem ,provozování sítí poskytujících služby veřejnosti
         v odvětví železniční dopravy‘? V jakém rozsahu může zvláště zahrnovat záměry v oblasti infrastruktur? V jakém rozsahu zahrnuje
         tyto záměry pojem ,poskytování sítí‘?

      3)      Pokud se v odvětví dopravy (železniční) vztahuje směrnice 93/38/EHS pouze na provozování sítí (a tedy v případě kladné odpovědi
         na první otázku): je orgán pověřený provedením přezkumného řízení povinen nepoužít vnitrostátní ustanovení, podle něhož v rozporu
         se zněním směrnice 93/38/EHS je ,poskytování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy‘ rovněž činností
         v odvětví?“

       Věc C‑463/03
      22     Jak bylo poukázáno v bodě 15 tohoto rozsudku, skutečnosti, které vedly k této druhé věci, jsou obdobné těm, které vedly k věci
         C‑462/03. Poté, co ÖBB zveřejnila různá vyhlášení zakázek na provedení stavebních prací výkopu, železničního náspu, nivelizace,
         betonování a výstavby mostů, studní, tunelů a podjezdů spojených s výstavbou nebo zdvojením některých železničních tratí,
         předložila Kostmann nabídky za účelem získání uvedených zakázek.

      23     Poté, co ÖBB společnosti Kostmann sdělila, že nabídka, kterou v rámci první zakázky předložila, nebyla vybrána a že zakázka
         byla zadána konkurenčnímu podniku, navrhla Kostmann dopisem ze dne 13. prosince 2000, aby Bundesvergabeamt podle čl. 113 odst. 3
         BVergG 1997 konstatoval, že podle ní zakázka nebyla zadána nejvhodnějšímu uchazeči z důvodu neodůvodněného použití vyjednávacího
         řízení, čímž byl porušen tento zákon.

      24     Oprávněnost použití tohoto výše uvedeného řízení je rovněž ve sporu Kostmann v. ÖBB dotčena, co se týče ostatních vyhlášení
         zakázek zveřejněných na žádost ÖBB v rámci návrhu na zrušení podaného Kostmann k témuž orgánu dopisy ze dne 13. prosince 2000
         a dne 13. ledna 2001, tedy pouze několik dnů po zveřejnění uvedených vyhlášení v Úředním věstníku Evropských společenství.  Rovněž v těchto věcech byly zakázky zadány konkurenčním podnikům žalobkyně ve věci hlavní poté, co byly návrhy na předběžné
         opatření, které předložila, v některých případech zamítnuty.

      25     Argumentace uvedená před Bundesvergabeamt v těchto různých řízeních je v podstatě stejná jako argumentace ve věci C‑462/03.
         ÖBB obhajuje použití vyjednávacího řízení o zadání zakázek, přičemž má za to, že záměry infrastruktur, které vedly k různým
         vyhlášením zakázek, spadají do oblasti uvedené v čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 93/38/EHS a do odpovídajícího ustanovení
         BVergG 1997, takže v souladu s čl. 20 odst. 1 této směrnice si zadavatel může vybrat otevřené, omezené nebo vyjednávací řízení.
         Kostmann naopak tvrdí, že ÖBB měla použít obvyklá pravidla pro zadávání zakázek a zejména ta, která jsou stanovena směrnicí
         Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54;
         Zvl. vyd. 06/02, s. 163), která stanoví pouze výjimečné použití vyjednávacího řízení, pokud stavební práce na infrastruktuře
         dotčené v původním řízení nejsou uvedeny mezi činnostmi spadajícími do oblasti uvedené v čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 93/38.

      26     Vzhledem k tomu, že Bundesvergabeamt měl za to, že za těchto podmínek znění výše uvedené směrnice vyžaduje výklad, rozhodl
         se přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru tři předběžné otázky, jejichž znění je shodné se zněním otázek uvedených v bodě 21
         tohoto rozsudku.

      27     Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 16. ledna 2004 byly věci C‑462/03 a C‑463/03 spojeny pro účely písemné a ústní části
         řízení a rozsudku.

       K přípustnosti předběžných otázek
      28     Ve vyjádření, které Komise Evropských společenství předložila Soudnímu dvoru, nejprve vyjadřuje pochyby, pokud jde o přípustnost
         předložených otázek. V tomto ohledu uplatňuje, že tyto otázky jsou čistě teoretické, jelikož ÖBB je zadavatelem, který vykonává
         činnost, která je specificky uvedena v čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 93/38, a záměry infrastruktur dotčených v původním
         řízení mají přímý vztah s touto činností. Otázka, zda se na poskytování sítí železnic obecně vztahuje odst. 2 písm. c) tohoto
         článku, tedy není nikterak relevantní, co se týče věcí v původním řízení.

      29     V tomto ohledu je třeba připomenout, že na základě ustálené judikatury přísluší v zásadě pouze vnitrostátnímu soudu, kterému
         je spor předložen a který nese odpovědnost za přijaté rozhodnutí, aby posoudil s ohledem na zvláštnosti věci jak nezbytnost
         rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání rozhodnutí, tak i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. Odmítnutí Soudního
         dvora rozhodnout o otázce předložené vnitrostátním soudem je tedy možné, pouze pokud je zjevné, že požadovaný výklad práva
         Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, pokud se jedná o hypotetický problém nebo pokud
         Soudní dvůr nedisponuje skutkovými a právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny
         (viz zejména rozsudky ze dne 22. ledna 2002, Canal Satelite Digital, C‑390/99, Recueil, s. I‑607, body 18 a 19; ze dne 27. února
         2003, Adolf Truley, C‑373/00, Recueil, s. I‑1931, body 21 a 22, a ze dne 5. února 2004, Schneider, C‑380/01, Recueil, s. I‑1389,
         body 21 a 22).

      30     V projednávané věci není zjevné, že by se na otázky předložené předkládajícím soudem vztahoval některý z těchto případů.
      31     Nemůže být totiž jednak tvrzeno, že požadovaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporů v původních
         řízeních nebo že předložený problém je hypotetický, neboť posouzení legality použití vyjednávacího řízení o zadání zakázek
         uvedeným soudem závisí zejména na otázce, zda jsou záměry infrastruktur dotčených v původním řízení ve věcné působnosti směrnice
         93/38.

      32     Bundesvergabeamt kromě toho Soudnímu dvoru poskytl veškeré poznatky nezbytné pro to, aby byl Soudní dvůr schopen užitečně
         odpovědět na položené otázky.

      33     Položené otázky musí být tedy prohlášeny za přípustné.
       K první a druhé otázce
      34     Svou první a druhou otázkou, které je třeba zkoumat společně, se předkládající soud v podstatě táže na věcnou působnost směrnice
         93/38. Jak z vysvětlení uvedených v předkládacích rozhodnutích, tak z vyjádření předložených Soudnímu dvoru totiž vyplývá,
         že těmito otázkami týkajícími se dosahu pojmů „provozování“ a „poskytování“ dopravních sítí se Bundesvergabeamt táže, zda
         záměry infrastruktur dotčených v původním řízení jsou uvedeny mezi činnostmi, které spadají do oblasti, na kterou se vztahuje
         čl. 2 odst. 2 písm. c) uvedené směrnice, a zda se tedy zadavatel mohl odchýlit od obvyklých pravidel o zadávání zakázek stanovených
         směrnicí 93/37 ve prospěch pravidel obsažených ve směrnici 93/38, která umožňuje širší použití vyjednávacího řízení.

      35     V tomto ohledu je třeba jednak připomenout, že podle čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38 se tato směrnice vztahuje na zadavatele,
         kteří jsou orgány veřejné moci nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v odstavci 2 téhož článku.

      36     Kromě toho z čl. 4 odst. 1 uvedené směrnice vyplývá, že při zadávání zakázek na dodávky, stavební práce nebo služby, nebo
         při organizování veřejných soutěží na projekt používají zadavatelé postupy přizpůsobené ustanovením této směrnice.

      37     Jak to Komise správně konstatovala ve svém písemném vyjádření, vyplývá ze společného výkladu těchto dvou ustanovení, že použitelnost
         směrnice 93/38 závisí na činnosti vykonávané dotčeným zadavatelem a na vztazích existujících mezi touto činností a zakázkou
         plánovanou uvedeným zadavatelem. Pokud zadavatel vykonává jednu z činností uvedených v čl. 2 odst. 2 směrnice 93/38 a hodlá
         v rámci takové činnosti, což přísluší ověřit vnitrostátnímu soudci, zadat zakázku na služby, stavební práce nebo dodávky nebo
         organizovat veřejnou soutěž, jsou ustanovení této směrnice použitelná na tuto zakázku nebo tuto veřejnou soutěž. V opačném
         případě se bude zakázka nebo veřejná soutěž řídit pravidly stanovenými směrnicemi o zadávání zakázek na služby, na stavební
         práce nebo dodávky (podle konkrétního případu).

      38     Tento výklad je ostatně výslovně potvrzen jak samotným zněním čl. 6 odst. 1 směrnice 93/38, podle kterého se tato směrnice
         nevztahuje zejména na zakázky nebo veřejné soutěže na projekty, které zadavatelé zadávají nebo organizují za jinými účely,
         než je provádění jejich činností uvedených v čl. 2 odst. 2 téže směrnice, tak zněním třináctého bodu odůvodnění této směrnice,
         který upřesňuje, že uvedená směrnice se nevztahuje na činnosti zadavatelů, které se netýkají odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a telekomunikací nebo které do nich sice spadají, avšak jsou přímo vystaveny konkurenčním silám na trzích,
         na které je přístup neomezený.

      39     S ohledem na předchozí úvahy je třeba na první dvě otázky předložené v obou původních řízeních odpovědět tak, že pokud zadavatel
         vykonávající některou z činností specificky uvedených v čl. 2 odst. 2 směrnice 93/38 má v úmyslu v rámci výkonu této činnosti
         zadat zakázku na služby, stavební práce nebo dodávky nebo uspořádat veřejnou soutěž na projekt, řídí se tato zakázka nebo
         veřejná soutěž na projekt ustanoveními této směrnice.

       K třetí otázce
      40     Svou třetí otázkou shodně formulovanou v každém z původních řízení se předkládající soud v podstatě táže, zda je povinen nepoužít
         ustanovení vnitrostátního práva, které v rozporu se zněním čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 93/38 stanoví, že poskytování sítí
         poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy je rovněž činností, která spadá do oblasti, na kterou se vztahuje
         tato směrnice.

      41     Tato otázka je založena na premise, podle které stavební práce na infrastruktury, takové, jaké jsou dotčeny v původním řízení,
         nejsou ve věcné působnosti směrnice 93/38, neboť podle předkládajícího soudu by takové stavební práce měly být zahrnuty do
         „poskytování“ dopravních sítí a tato činnost není mezi činnostmi, které jsou specificky uvedeny v čl. 2 odst. 2 písm. c) uvedené
         směrnice.

      42     Taková premisa však není správná. Jak bylo konstatováno v bodě 37 tohoto rozsudku, použitelnost směrnice 93/38 totiž závisí
         na činnosti vykonávané dotčeným zadavatelem a na vztazích existujících mezi touto činností a zakázkou plánovanou uvedeným
         zadavatelem.

      43     Za těchto podmínek není namístě na třetí otázku odpovědět.
       K nákladům řízení
      44     Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu
         před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
         Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

      Z těchto důvodů Soudní dvůr (druhý senát) rozhodl takto:
      Pokud zadavatel vykonávající některou z činností specificky uvedených v čl. 2 odst. 2 směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června
            1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
            má v úmyslu v rámci výkonu této činnosti zadat zakázku na služby, stavební práce nebo dodávky nebo uspořádat veřejnou soutěž
            na projekt, řídí se tato zakázka nebo veřejná soutěž na projekt ustanoveními této směrnice.
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: němčina.


Rozsudek Soudního dvora (prvního senátu) ze dne 7. března 1985. # Van Gend & Loos NV proti Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Enschede. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Tariefcommissie - Nizozemsko. # Společný celní sazebník. # Věc 32/84.


title: Rozsudek Tribunálu (třetího senátu) ze dne 27. října 2005.#Eden SARL v. Úřad Evropské unie pro duševní vlastnictví.#Věc T-305/04.

text:
      Věc T-305/04
      Eden SARL
      v.
      Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM)
      „Ochranná známka Společenství – Čichová ochranná známka Vůně zralé jahody – Absolutní důvod pro zamítnutí – Označení neschopné grafického ztvárnění – Článek 7 odst. 1 písm. a) nařízení (ES) č. 40/94“
      Rozsudek Soudu (třetího senátu) ze dne 27. října 2005
      Shrnutí rozsudku
      1.     Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Označení, která mohou tvořit ochrannou známku
            – Označení, která nejsou způsobilá být vnímána vizuálně – Zahrnutí – Podmínky – Označení, která mohou být předmětem grafického
            ztvárnění – Čichová označení
      (Nařízení Rady č. 40/94, článek 4)
      2.     Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Absolutní důvody pro zamítnutí – Označení,
            která nemohou tvořit ochrannou známku – Čichové označení – Vůně zralé jahody
      [Nařízení Rady č. 40/94, článek 4 a čl. 7 odst. 1 písm. a)]
      1.     Článek 4 nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství musí být vykládán v tom smyslu, že ochrannou známku může tvořit
         označení, které není způsobilé být jako takové vnímáno vizuálně, za podmínky, že může být předmětem grafického ztvárnění,
         zejména prostřednictvím vyobrazení, čar nebo znaků a musí být jasné, přesné, úplné samo o sobě, snadno přístupné, srozumitelné,
         trvalé a objektivní. Grafické ztvárnění označení musí umožnit, aby toto označení mohlo být s přesností identifikováno za účelem
         zaručení řádného fungování systému zápisu ochranných známek. V důsledku toho podmínky pro připuštění platnosti grafického
         ztvárnění nemohou být upraveny ani zmírněny za účelem usnadnění zápisu označení, jejichž povaha činí grafické ztvárnění složitějším.

      Pokud jde o čichová označení, nelze vyloučit, že takové označení může být případně předmětem popisu splňujícího všechny podmínky
         článku 4 nařízení č. 40/94.

      (viz body 24–25, 28, 39)
      2.     Ochrannou známku Společenství ve smyslu článku 4 a čl. 7 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94 nemůže tvořit čichové označení,
         které není vnímatelné vizuálně, popsané slovy „vůně zralé jahody“ a doplněné barevným vyobrazením zralé jahody, jelikož nemůže
         být předmětem grafického ztvárnění.

      Jelikož totiž popis „vůně zralé jahody“ může odkazovat na několik odrůd jahod, a tedy na několik různých vůní, není ani jednoznačný,
         ani přesný a neumožňuje vyloučit subjektivní prvek v procesu identifikace a vnímání přihlašovaného označení.

      Mimoto vyobrazení jahody tím, že představuje pouze ovoce, které vydává vůni, která je údajně totožná s dotčeným čichovým označením,
         a nikoliv přihlašovanou vůni, netvoří grafické ztvárnění čichového označení. Krom toho, jelikož jahody, přinejmenším některé
         z nich, mají různou vůni podle odrůdy, vyobrazení jahody, jejíž odrůda není specifikována, neumožňuje identifikovat přihlašované
         čichové označení s jasností a přesností.

      Konečně kombinace prostředků ztvárnění, které nejsou samy o sobě schopné splnit požadavky na grafické ztvárnění, není takové
         povahy, aby uspokojila uvedené požadavky, a je nezbytné, aby přinejmenším jeden z prvků ztvárnění splňoval všechny podmínky.
         V důsledku toho, jelikož slovní popis a vyobrazení zralé jahody nesplňují podmínky kladené na grafické ztvárnění, jejich kombinace
         netvoří platné grafické ztvárnění.

      (viz body 33, 40–41, 45)
ROZSUDEK SOUDU (třetího senátu)
      27. října 2005 (*)

      „Ochranná známka Společenství – Čichová ochranná známka Vůně zralé jahody – Absolutní důvod pro zamítnutí – Označení neschopné grafického ztvárnění – Článek 7 odst. 1 písm. a) nařízení (ES) č. 40/94“
      Ve věci T‑305/04,
      Eden SARL, se sídlem v Paříži (Francie), zastoupená M. Antoine-Lalancem, advokátem,

      žalobkyně,
      proti
      Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému A. Folliard-Monguiralem, jako zmocněncem,

      žalovanému,
      jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí prvního odvolacího senátu OHIM ze dne 24. května 2004 (věc R 591/2003-1)
         týkajícímu se zápisu čichového označení Vůně zralé jahody jako ochranné známky Společenství,

      SOUD PRVNÍHO STUPNĚEVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (třetí senát),

      ve složení M. Jaeger, předseda, V. Tiili a O. Czúcz, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: B. Pastor, náměstkyně vedoucího soudní kanceláře,
      s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Soudu dne 26. července 2004,
      s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Soudu dne 25. října 2004,
      po jednání konaném dne 21. dubna 2005,
      vydává tento
      Rozsudek
       Skutečnosti předcházející sporu
      1       Dne 26. března 1999 Laboratoires France Parfum SA (dále jen „LFP“) podala u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné
         známky a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993
         o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů.

      2       Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je čichové označení, které není vnímatelné vizuálně, popsané slovy „vůně zralé
         jahody“ a doplněné následujícím barevným vyobrazením:

      3       Výrobky, pro které byl zápis ochranné známky požadován, spadají do tříd 3, 16, 18 a 25 podle Niceské dohody o mezinárodním
         třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu
         popisu:

      –       třída 3: „Bělicí přípravky a další prací přípravky; přípravky na čištění, leštění, odmašťování a broušení, mýdla, mýdla odstraňující
         zápach, výrobky parfumérie, toaletní vody, parfémované vody, esenciální oleje, toaletní oleje, mandlové oleje a mandlová mléka
         pro kosmetické použití, toaletní mléka, toaletní tinktury, toaletní výrobky proti pocení, kosmetika, rtěnky, vata pro kosmetické
         použití, pudr na líčení, kosmetické přípravky pro péči o pleť, kosmetické přípravky do koupele, vatové tyčinky pro kosmetické
         použití, kosmetické krémy, tužky pro kosmetické použití, odličovací výrobky, líčidla, papírové šablony k líčení očí, laky
         na nehty pro kosmetické použití, pomády pro kosmetické použití, kosmetické přípravky na opalování pleti, šampóny, vlasová
         tonika, kosmetické tinktury, výrobky na holení, vody po holení, zubní pasty, výrobky pro ústní péči k nelékařskému použití,
         toaletní pudr, depilační výrobky, vlasová tonika, krémové masky na vlasy, olejové masky na vlasy, výrobky parfumérie, pemzy
         na zjemnění, pemzy na čištění, pemzy“;

      –       třída 16: „Papírnické výrobky, pera, tužky, držátka na tužky, gumy, archy (papírnické výrobky), sešity, sací papír, blok (papírnické
         výrobky); tiskárenské výrobky, knihy, časopisy, noviny, periodika, učební a vyučovací pomůcky (s výjimkou přístrojů), hrací
         karty“;

      –       třída 18: „Kožená galanterie nebo galanterie z imitace kůže (s výjimkou pouzder přizpůsobených zboží, které mají obsahovat,
         rukavic a pásků), taštičky, klíčenky, peněženky, kabelky, cestovní tašky, školní tašky, postroje, kufry a zavazadla, brašny
         pro jednostopá vozidla, pokrývky z kožešin; deštníky, hole; oděvy, zejména kalhoty, košile a živůtky, sukně a šaty, prádlo,
         bundy a svrchní kabáty; obuv, kloboučnické zboží a veškeré oděvy pro sportovní užití, kožené oděvy“;

      –       třída 25: „Oděvy (oblečení), prádlo (oblečení), kalhotky, podvlékačky, slipy, trička, kombiné (oblečení a prádlo), osobní
         prádlo, obleky, kravaty, košile, živůtky, šály, sukně, spodničky, podprsenky, kabáty, kalhoty, koupací pláště, bundy, plavky,
         oděvy koupací, šaty dámské, župany, ponožky, kamaše; obuv, holínky vysoké, sandály, sportovní obuv; pokrývky hlavy, čepice,
         čapky“.

      4       Rozhodnutím ze dne 7. srpna 2003 průzkumový referent zamítl přihlášku na základě článku 38 nařízení č. 40/94 z důvodu, že
         jednak přihlašované čichové označení není schopné grafického ztvárnění, a v důsledku toho se na něj vztahuje čl. 7 odst. 1
         písm. a) uvedeného nařízení, a jednak postrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) téhož nařízení ve
         vztahu k některým požadovaným výrobkům.

      5       Dne 6. října 2003 podala LFP na základě článků 57 až 62 nařízení č. 40/94 k OHIM odvolání proti rozhodnutí průzkumového referenta.
      6       Rozhodnutím ze dne 24. května 2004 (dále jen „napadené rozhodnutí“), první odvolací senát OHIM zamítl odvolání z důvodu, že
         přihlašovaná ochranná známka není schopná grafického ztvárnění ve smyslu článku 4 nařízení č. 40/94, a v důsledku toho se
         na ni vztahuje čl. 7 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94.

      7       Úkonem ze dne 21. prosince 2000 došlo k převodu LFP na žalobkyni. Dne 9. července 2004 byl tento převod sdělen OHIM, který
         dne 20. července 2004 doručil zápis o převodu přihlášky dotčené ochranné známky Společenství ve prospěch žalobkyně.

       Návrhová žádání účastníků řízení
      8       Žalobkyně navrhuje, aby Soud:
      –       zrušil napadené rozhodnutí;
      –       uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
      9       OHIM navrhuje, aby Soud:
      –       zamítl žalobu;
      –       uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
       Právní otázky
      10     Na podporu své žaloby žalobkyně vznáší jediný žalobní důvod vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94.
       Argumenty účastníků řízení
      11     Žalobkyně připomíná, že Soudní dvůr v rozsudku ze dne 12. prosince 2002, Sieckmann (C‑273/00, Recueil, s. I‑11737), rozhodl,
         že označení, která nejsou sama o sobě schopná být vizuálně vnímána, jako zvuky nebo vůně, mohou tvořit ochrannou známku za
         podmínky, že mohou být předmětem grafického ztvárnění. Žalobkyně zdůrazňuje, že v tomto rozsudku Soudní dvůr usoudil, že grafické
         ztvárnění vůně lze provést prostřednictvím vyobrazení, čar nebo znaků a musí být „jasné, přesné, úplné samo o sobě, snadno
         přístupné, srozumitelné, trvalé a objektivní“ (bod 55 rozsudku). Připomíná, že pokud jde konkrétně o čichová označení, Soudní
         dvůr rozhodl, že „požadavky grafického ztvárnění nesplňuje chemický vzorec, písemný slovní popis, předložení vzorku vůně nebo
         kombinace těchto prvků“ (bod 73 rozsudku).

      12     Žalobkyně vytýká odvolacímu senátu, že tuto judikaturu použil na případ v projednávané věci, aniž by zohlednil vlastnosti
         dotčené přihlášky.

      13     Zaprvé uplatňuje, že narozdíl od přihlášky, o kterou se jednalo ve výše uvedeném rozsudku Sieckmann, tato přihláška k zápisu
         neobsahuje ani vzorek, ani chemický vzorec. Má za to, že odvolací senát měl přezkoumat, zda grafické ztvárnění obsažené v přihlášce
         k zápisu tvořené slovním popisem a barevným ztvárněním zralé jahody splňuje podmínku stanovenou v článku 4 nařízení č. 40/94.

      14     Zadruhé má žalobkyně za to, že odvolací senát nesprávně analyzoval grafické prvky tvořící přihlášku k zápisu.
      15     Nejprve pokud jde o slovní ztvárnění, žalobkyně uplatňuje v odpověď na argument, podle kterého může být popis ochranné známky
         poskytnutý v přihlášce k zápisu vykládán subjektivně, že tato poznámka postrádá relevanci, jelikož každé označení může být
         každým jednotlivcem vnímáno různým způsobem. Má za to, že označení musí být pouze schopno odlišit výrobky, které označuje,
         a že k tomu, aby ochranná známka plnila svou funkci, stačí, aby byla jako taková vnímána lidskou bytostí. U každého označení
         si spotřebitel v závislosti na své kultuře a svých smyslových zkušenostech utvoří intelektuální asociaci mezi tvarem, který
         vnímá, a dotčeným označením.

      16     Odkazujíc na výše uvedený rozsudek Sieckmann, žalobkyně uplatňuje, že stačí, aby grafické ztvárnění bylo „nejednoznačné“,
         a že není namístě zkoumat, zda toto ztvárnění bude spotřebitelem vnímáno více či méně subjektivně. Má v tomto smyslu za to,
         že kritérium týkající se objektivity označení neexistuje pro ostatní druhy označení, a že tedy nemůže být vyžadováno ani pro
         čichová označení.

      17     Pokud jde o tvrzení odvolacího senátu, podle kterého existuje rozdíl mezi popisem a vůní, protože existuje velký počet odrůd
         jahod, které mohou být rozlišeny podle své vůně, žalobkyně uvádí, že toto tvrzení je nesprávné. Uplatňuje, že předložené důkazy
         prokazují, že vůně jahod zůstává u všech odrůd stejná, liší se pouze chuť v závislosti na odrůdě. Z toho vyvozuje, že vůně
         zralé jahody je stálá a trvalá.

      18     Žalobkyně doplňuje, že předložená vůně je rovněž specifická, protože se nejedná o jakoukoliv vůni jahod, ale o vůni zralé
         jahody. Krom toho je tato vůně spotřebiteli, který si ji zapamatoval od dětství, dobře známá.

      19     Dále pokud jde o obrazové ztvárnění, žalobkyně uplatňuje, že odvolací senát v napadeném rozhodnutí nevysvětluje, proč kombinace
         slovního popisu a vyobrazení není dostatečně přesná a jasná. Tvrdí, že vyobrazení zralé jahody nemůže být vnímáno izolovaně
         ani veřejností, ani příslušnými orgány, ale že je v přihlášce k zápisu spojeno s dalšími údaji, a sice s popisem „vůně zralé
         jahody“ a „čichová ochranná známka“. Ochranná známka, tak jak je požadován její zápis, tedy tvoří celek, který orgány a veřejnost
         vnímají jako takový.

      20     Konečně pokud jde o kombinaci dvou grafických prvků, popisu a vyobrazení, žalobkyně zpochybňuje tvrzení odvolacího senátu,
         podle kterého „pokud slovní popis vůně zralé jahody nebo pouhá reprodukce vyobrazení jahody nejsou schopné samy o sobě splnit
         požadavky grafického ztvárnění, jejich kombinace není takové povahy, aby takové požadavky splnila, zejména požadavky jasnosti
         a přesnosti“. Žalobkyně má za to, že odvolací senát se omezil na převzetí formulace výše uvedeného rozsudku Sieckmann, zatímco
         prvky použité pro prezentaci dotčené ochranné známky se liší od prvků ochranné známky dotčené v tomto rozsudku. Vytýká odvolacímu
         senátu, že v napadeném rozhodnutí zkoumal slovní popis a vyobrazení odděleně, namísto aby zkoumal celkové ztvárnění ochranné
         známky.

      21     Žalobkyně má tedy za to, že grafické ztvárnění ochranné známky splňuje nároky vyžadované judikaturou. Uplatňuje, že slovní
         popis je jasný, přesný, snadno přístupný, srozumitelný, trvalý a objektivní a že vyobrazení umožňuje, aby označení bylo úplné
         samo o sobě. Jelikož kombinace těchto dvou prvků odpovídá požadavkům grafického ztvárnění stanoveným v článku 4 nařízení č. 40/94,
         přihláška k zápisu musí být přijata.

      22     OHIM podporuje tvrzení odvolacího senátu.
       Závěry Soudu
      23     Podle čl. 7 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94 se do rejstříku nezapíšou označení, která nesplňují podmínky článku 4 uvedeného
         nařízení. Článek 4 stanoví, že „ochrannou známkou Společenství může být jakékoliv označení schopné grafického ztvárnění, zejména
         slova, včetně vlastních jmen, kresby, písmena, číslice, tvar výrobku nebo jeho balení, pokud jsou způsobilá rozlišit výrobky
         nebo služby jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků“.

      24     Pokud jde konkrétně o zápis čichových ochranných známek, Soudní dvůr rozhodl ohledně článku 2 směrnice Rady 89/104/EHS ze
         dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1;
         Zvl. vyd. 17/01, s. 92), který je totožného znění jako článek 4 nařízení č. 40/94, že „ochrannou známku může tvořit označení,
         které není způsobilé být jako takové vnímáno vizuálně, za podmínky, že může být předmětem grafického ztvárnění, zejména prostřednictvím
         vyobrazení, čar nebo znaků a musí být jasné, přesné, úplné samo o sobě, snadno přístupné, srozumitelné, trvalé a objektivní“
         (výše uvedený rozsudek Sieckmann).

      25     Úvodem je třeba konstatovat, že navzdory skutečnosti, že čichová paměť je pravděpodobně nejspolehlivější pamětí, kterou lidská
         bytost disponuje, jak bylo tvrzeno na jednání, a že v důsledku toho hospodářské subjekty mají evidentní zájem na využití čichových
         označení k identifikaci svých výrobků, nic to nemění na tom, že grafické ztvárnění označení musí umožnit, aby toto označení
         mohlo být s přesností identifikováno za účelem zaručení řádného fungování systému zápisu ochranných známek (výše uvedený rozsudek
         Sieckmann, body 46 a 47; rozsudek ze dne 6. května 2003, Libertel, C‑104/01, Recueil, s. I‑3793, bod 28, a rozsudek ze dne
         24. června 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, Recueil, s. I‑6129, body 25 a 26). V důsledku toho podmínky pro připuštění
         platnosti grafického ztvárnění nemohou být upraveny ani zmírněny za účelem usnadnění zápisu označení, jejichž povaha činí
         grafické ztvárnění složitějším.

      26     V projednávaném případě přihlašovaná čichová ochranná známka byla sestavena z kombinace obrazového prvku, vyobrazení reprodukovaného
         v bodě 2 výše, a ze slovního popisu „vůně zralé jahody“. Odvolací senát usoudil, že toto ztvárnění netvoří platné grafické
         ztvárnění ve smyslu článku 4 nařízení č. 40/94, jak jej vykládá judikatura, a zamítl zápis ochranné známky z důvodu stanoveného
         v čl. 7 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94.

      27     Zaprvé co se týká slovního prvku, odvolací senát usoudil, že jednak byl dotčený popis nasycen subjektivními faktory, a mohl
         tedy být vykládán subjektivním způsobem, a jednak že je těžké popsat dotčené označení dostatečně jasně, přesně a jednoznačně,
         protože jelikož se vůně jahod liší podle odrůd, existuje nezbytně rozdíl mezi popisem samým a skutečnou vůní. Odvolací senát
         z toho vyvodil, že popis nemůže tvořit grafické ztvárnění vůně, jejímž písemným vyjádřením údajně je.

      28     Soud má v tomto ohledu za to, že jak vyplývá z výše uvedeného rozsudku Sieckmann, ačkoliv popis nemůže graficky ztvárnit čichová
         označení, která mohou být předmětem velkého počtu popisů, nicméně nelze vyloučit, že čichové označení může být případně předmětem
         popisu splňujícího všechny podmínky článku 4 nařízení č. 40/94, jak jej vykládá judikatura.

      29     V projednávaném případě žalobkyně uplatňuje, že vůně zralé jahody se neliší podle odrůdy, a že v důsledku toho popis „vůně
         zralé jahody“ je jednoznačný, přesný a objektivní. Tento závěr zakládá na dvou studiích připojených k žalobě.

      30     Pokud jde nejprve o studii provedenou Institutem pro ochranu vůní, je namístě konstatovat, že jelikož nebyla předložena odvolacímu
         senátu, nelze k ní přihlížet. Vzhledem k tomu, že žaloba před Soudem směřuje ke kontrole legality rozhodnutí odvolacích senátů
         OHIM ve smyslu článku 63 nařízení č. 40/94, funkcí Soudu není přezkoumávat skutkové okolnosti ve světle důkazů předložených
         poprvé před Soudem [rozsudky Soudu ze dne 3. července 2003, Alejandro v. OHIM – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Recueil,
         s. II‑2251, bod 67, a ze dne 1. února 2005, SPAG v. OHIM – Dann a Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, Sb. rozh. s. II-287, bod 20].

      31     Dále pokud jde o studii vypracovanou Coopération européenne dans le domaine de la recherche scientifique et technique (COST)
         (Evropská spolupráce v oblasti vědeckého a technického výzkumu), je namístě konstatovat, že tato studie nepotvrzuje tezi žalobkyně,
         podle které všechny odrůdy jahod mají stejnou vůni. Tabulky 4, 5 a 6 této studie uvádějí, že posuzovatelé z degustační hodnotící
         komise dokázali podle jejich vůně rozlišit odrůdy jahod u pěti z devíti sklizní zkoumaných ve studii (konkrétně sklizně z 9.
         července 1997, 3. a 10. června 1998, 15. července 1998 a 2. června 1999) a to s pravděpodobností chyby rovnající se nebo nižší
         než 5 %, což podle vysvětlivek provázejících tyto tabulky znamená, že odrůdy jahod vykazují značné rozdíly ve vůních. Tento
         výklad je potvrzen skutečností, že pravděpodobnost chyby pro deskriptor „vůně jahody“ je pro určité sklizně totožná s pravděpodobností
         chyby pro jiné deskriptory, jako jsou „chuť (aroma) jahod“ nebo „sladká chuť“, které jsou ve studii považovány za velmi účinné
         pro rozlišení odrůd jahod.

      32     Z uvedených tabulek zajisté vyplývá, že vůně jahod neumožnila podstatně rozlišit odrůdy jahod ze všech sklizní. Je však třeba
         poznamenat, že za účelem ověření opodstatněnosti argumentu žalobkyně, podle něhož je vůně zralé jahody jednotná a jednoznačná
         pro všechny odrůdy, není nezbytné, aby tyto odrůdy vykazovaly systematicky významné rozdíly ve vůních. K prokázání toho, že
         vůně jahody není jednotná, totiž stačí pouhé konstatování, že odrůdy mohly být rozlišeny podle své vůně u pěti z devíti sklizní
         zkoumaných ve studii.

      33     Je tedy namístě konstatovat, že důkazy předložené odvolacímu senátu prokazují, že vůně jahod se liší podle odrůd. V důsledku
         toho, jelikož popis „vůně zralé jahody“ může odkazovat na několik odrůd, a tedy na několik různých vůní, není ani jednoznačný,
         ani přesný a neumožňuje vyloučit subjektivní prvek v procesu identifikace a vnímání přihlašovaného označení.

      34     Krom toho v současnosti neexistuje obecně přijímaná mezinárodní klasifikace vůní, která by umožňovala podobně jako mezinárodní
         kodex barev nebo hudebních znaků, objektivně identifikovat a upřesnit čichové označení díky přidělení názvu nebo kódu, které
         by byly specifické a vlastní každé vůni.

      35     Z předcházejícího vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že odvolací senát se dopustil nesprávného posouzení tím, že usoudil,
         že popis „vůně zralé jahody“ není objektivní, jasný a přesný.

      36     Zadruhé pokud jde o obrazový prvek, odvolací senát tvrdil, že „takové ztvárnění [bylo] ještě méně přesné než slovní popis“
         z důvodu, že jednak „příslušné orgány a veřejnost nemohly […] určit, zda označení, předmět ochrany, je jako takové vyobrazením
         zralé jahody nebo její vůně“, a jednak že vyobrazení jahody „je intelektuálně nahrazeno jeho lingvistickým ekvivalentem ,červená
         jahoda‘ [nebo] ,zralá jahoda‘, což opětovně definuje vůni prostřednictvím slov, přičemž taková definice již byla posouzena
         jako příliš nepřesná“.

      37     V tomto ohledu je třeba zaprvé konstatovat, že jak tvrdí žalobkyně, neexistuje žádný důvod usoudit, že orgány a veřejnost
         nebudou moci určit, zda chráněné označení je obrazovým označením sestávajícím z jahody, nebo čichovým označením, které má
         údajně stejnou vůni jako zralá jahoda. Jelikož je totiž v přihlášce k zápisu uvedeno, že se jedná o čichovou ochrannou známku,
         nelze mít pochyb o povaze zapisovaného označení, stejně jako jsou orgány a veřejnost schopny určit, zda notový zápis představuje
         obrazové označení sestávající z čar a znaků, nebo melodii, jejímž je notový zápis přepisem.

      38     Zadruhé Soud konstatuje, že skutečnost, že vyobrazení jahody může být intelektuálně nahrazeno výrazem „červená jahoda“, není
         relevantní. Každé obrazové ztvárnění ochranné známky, bez ohledu na její druh, může být totiž popsáno slovně a bude intelektuálně
         nahrazeno popisem pokaždé, když je tento popis snadnější k zapamatování než samo obrazové označení. Zejména notový zápis zvukového
         označení sestávajícího z velmi známé melodie bude pravděpodobně intelektuálně nahrazen názvem této melodie.

      39     Ve výše uvedeném rozsudku Sieckmann (bod 69) Soudní dvůr rozhodl, že grafické ztvárnění čichové ochranné známky musí, aby
         bylo přijato, představovat vůni, jejíž zápis je požadován, a nikoliv výrobek, který ji vydává. Usoudil tak, že chemický vzorec
         látky vydávající dotčenou vůni nemůže být považován za platné grafické ztvárnění.

      40     V důsledku toho Soud tedy může jen konstatovat, že vyobrazení jahody obsažené v přihlášce k zápisu tím, že představuje pouze
         ovoce, které vydává vůni, která je údajně totožná s dotčeným čichovým označením, a nikoliv přihlašovanou vůni, netvoří grafické
         ztvárnění čichového označení.

      41     Krom toho toto vyobrazení čelí stejné kritice jako popis „vůně zralé jahody“. Jelikož bylo konstatováno, že jahody, přinejmenším
         některé z nich, mají různou vůni podle odrůdy, vyobrazení jahody, jejíž odrůda není specifikována, neumožňuje identifikovat
         přihlašované čichové označení s jasností a přesností.

      42     V důsledku toho musejí být zjištění odvolacího senátu ohledně vyobrazení červené jahody rovněž přijata.
      43     Zatřetí, pokud jde o kombinaci slovního popisu a vyobrazení, odvolací senát usoudil, že jelikož tyto dva prvky nejsou platnými
         grafickými ztvárněními, jejich kombinaci také nelze považovat za přípustné ztvárnění.

      44     Žalobkyně vytýká odvolacímu senátu, že přezkoumal dva prvky ztvárnění odděleně namísto toho, aby je přezkoumal jako jediné
         ztvárnění, a uplatňuje, že vyobrazení doplňuje popis v tom smyslu, že odráží stav zralosti, ve kterém jahody vydávají dotčenou
         vůni, čímž činí grafické ztvárnění úplné samo o sobě.

      45     V tomto ohledu Soud nejprve poznamenává, že z judikatury vyplývá, že kombinace prostředků ztvárnění, které nejsou samy o sobě
         schopné splnit požadavky na grafické ztvárnění, není takové povahy, aby uspokojila uvedené požadavky, a že je nezbytné, aby
         přinejmenším jeden z prvků ztvárnění splňoval všechny podmínky (výše uvedený rozsudek Sieckmann, bod 72, a výše uvedený rozsudek
         Libertel, bod 36). Jelikož dotčený slovní popis a vyobrazení zralé jahody reprodukované v bodě 2 výše byly posouzeny tak,
         že nesplňují podmínky kladené na grafické ztvárnění, je v důsledku toho namístě konstatovat, že jejich kombinace netvoří platné
         grafické ztvárnění.

      46     Krom toho vyobrazení neposkytuje, narozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, ve vztahu k slovnímu popisu žádnou doplňující informaci.
         Údajně doplněná informace, a sice stav zralosti, ve kterém jahoda vydává dotčenou vůni, je již totiž obsažena v daném popisu,
         neboť tento popis upřesňuje, že se jedná o vůni „zralé“ jahody. Jelikož oba prvky ztvárnění poskytují stejnou informaci, jejich
         kombinace není více než souhrnem dvou složek a nemůže překonat kritiku vznesenou proti každému z nich posuzovanému jednotlivě.

      47     Z předcházejícího vyplývá, že odvolací senát mohl právem usoudit, že dotčené čichové označení nebylo graficky ztvárněno ve
         smyslu článku 4 nařízení č. 40/94, jak jej vykládá judikatura.

      48     V důsledku toho, jelikož jediný žalobní důvod není opodstatněný, je třeba žalobu zamítnout.
       K nákladům řízení
      49     Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu Soudu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud
         to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že žalovaný požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně
         neměla ve věci úspěch, je namístě posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

      Z těchto důvodů
      SOUD (třetí senát)
      rozhodl takto:
      1) Žaloba se zamítá.
      2) Žalobkyni se ukládá náhrada nákladů řízení.

               Jaeger

               Tiili

               Czúcz

         Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 27. října 2005.

               Vedoucí soudní kanceláře

                     Předseda

               E. Coulon

                     M. Jaeger

         * Jednací jazyk: francouzština.


Rozsudek Soudního dvora ze dne 25. května 1993. # Komise Evropských společenství proti Italské republice. # Věc C-228/91.


Rozsudek Soudního dvora ze dne 4. října 1979. # Interquell Stärke-Chemie GmbH & Co. KG a Diamalt AG proti Radě a Komisi Evropských společenství. # Spojené věci 261 a 262/78.


Rozsudek Soudního dvora (prvního senátu) ze dne 22. října 1998. # Office National des pensions (ONP) proti Francescu Contimu. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Cour du travail de Liège - Belgie. # Sociální zabezpečení. # Věc C-143/97.