title: Rozsudek Tribunálu (šestého senátu) ze dne 27. září 2012.#Koninklijke Wegenbouw Stevin BV v. Evropská komise.#Hospodářská soutěž – Kartelové dohody – Nizozemský trh se silničním bitumenem – Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 81 ES – Existence a kvalifikace dohody – Omezení hospodářské soutěže – Pokyny o použitelnosti článku 81 ES na dohody o horizontální spolupráci – Právo na obhajobu – Pokuta – Přitěžující okolnosti – Podněcovací a vedoucí úloha – Nedostatečná spolupráce – Vyšetřovací pravomoci Komise – Právo na pomoc advokáta – Zneužití pravomoci – Výpočet výše pokut – Doba trvání protiprávního jednání – Soudní přezkum v plné jurisdikci.#Věc T‑357/06.

text:
         ROZSUDEK TRIBUNÁLU (šestého senátu)
      27. září 2012 (
            *1
         )
      „Hospodářská soutěž — Kartelové dohody — Nizozemský trh se silničním bitumenem — Rozhodnutí, kterým se konstatuje porušení článku 81 ES — Existence a kvalifikace dohody — Omezení hospodářské soutěže — Pokyny o použitelnosti článku 81 ES na dohody o horizontální spolupráci — Právo na obhajobu — Pokuta — Přitěžující okolnosti — Podněcovací a vedoucí úloha — Nedostatečná spolupráce — Vyšetřovací pravomoci Komise — Právo na pomoc advokáta — Zneužití pravomoci — Výpočet výše pokut — Doba trvání protiprávního jednání — Soudní přezkum v plné jurisdikci“
      Ve věci T-357/06,

         Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, se sídlem v Utrechtu (Nizozemsko), původně zastoupená E. Pijnackerem Hordijkem a Y. de Vriesem, poté Pijnackerem Hordijkem a X. Reintjesem, advokáty,
      žalobkyně,
      proti

         Evropské komisi, zastoupené A. Bouquetem, A. Nijenhuisem a F. Ronkes Agerbeekem, jako zmocněnci, původně ve spolupráci s L. Gyselenem, F. Tuytschaeverem a F. Wijckmansem, poté ve spolupráci s L. Gyselenem, advokáty,
      žalované,
      jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise C(2006) 4090 final ze dne 13. září 2006 v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko)] v rozsahu, v němž se týká žalobkyně a podpůrně návrh na snížení výše pokuty, která jí byla uvedeným rozhodnutím uložena,
      TRIBUNÁL (šestý senát),
      ve složení M. Jaeger, předseda, N. Wahl a S. Soldevila Fragoso (zpravodaj), soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: J. Plingers, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 26. května 2011,
      vydává tento

         Rozsudek

         Skutkový základ sporu

      I – Žalobkyně

               1

               Koninklijke Volker Wessels Stevin je nizozemskou stavební skupinou, která sdružuje více než sto provozních společností. Mateřská společnost Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (dále jen „KVWS“) provozuje činnost v oblasti výstavby silnic prostřednictvím společnosti Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV a žalobkyně, společnosti Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, která je její dceřinou společností pověřenou jednáním a nákupem bitumenu pro celou skupinu na výrobu asfaltu v Nizozemsku. Po dobu protiprávního jednání byl veškerý kapitál žalobkyně vlastněn společností KVWS prostřednictvím holdingových společností Volker Wessels Stevin Infra BV a Volker Wessels Stevin Verkeersinfra.

         II – Správní řízení

               2

               Dopisem ze dne 20. června 2002 informovala společnost British Petroleum (dále jen „BP“) Komisi Evropských společenství o údajné existenci kartelové dohody na trhu se silničním bitumenem v Nizozemsku a požádala o ochranu před pokutami v souladu s ustanoveními oznámení Komise ze dne 19. února 2002 o ochraně před pokutami a snížení pokut v případech kartelů (Úř. věst. C 45, s. 3; Zvl. vyd. 08/02, s. 155, dále jen „oznámení o spolupráci“).

               3

               Dne 1. října 2002 uskutečnila Komise neohlášená šetření, zejména v prostorách žalobkyně. Během tohoto šetření žalobkyně nejprve odmítla vpustit zaměstnance Komise do budovy, dokud nepřijedou její externí advokáti, a dále jim zabránila vstoupit do kanceláře jednoho z jejích ředitelů. Komise tedy požádala o spolupráci vnitrostátní orgány, aby mohla uskutečnit tato šetření. Zaměstnanci Komise sepsali dne 3. října 2002 o uvedených incidentech dva zápisy, které byly žalobkyni předány v rámci přístupu ke spisu schváleném Komisí dne 19. října 2004.

               4

               Dne 30. června 2003 zaslala Komise žádosti o informace několika společnostem, včetně žalobkyně, na kterou tato odpověděla dne 12. září 2003. Dne 10. února 2004 Komise zaslala novou žádost o informace, na kterou společnost KVWS odpověděla 2. března 2004.

               5

               Dne 12. září 2003 podala společnost Kuwait Petroleum žádost o uplatnění oznámení o spolupráci, ke které bylo připojeno prohlášení společnosti. Společnost Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (dále jen „SNV“) podala také takovou žádost dne 10. října 2003, ke které bylo připojeno její prohlášení a prohlášení bývalého spolupracovníka, který odešel do penze. Společnosti Total a Nynas kromě toho v jejich odpovědi na oznámení námitek požádaly, aby se jejich odpověď na žádost Komise o informace zohlednila na základě oznámení o spolupráci.

               6

               Dne 18. října 2004 zahájila Komise řízení a přijala oznámení námitek, které dne 19. října 2004 zaslala několika společnostem, včetně společnosti KVWS, žalobkyně a společnosti Volker Wessels Stevin Infra.

               7

               Po slyšení dotčených společností ve dnech 15. a 16. června 2005 předložila společnost Nynas dne 28. června 2005 a společnost Kuwait Petroleum dne 30. června 2005 upřesnění některých prohlášení použitých Komisí v oznámení námitek, které ostatní společnosti při slyšení zpochybnily, a tato upřesnění byla zaslána všem účastníkům řízení. Žalobkyně na uvedené dokumenty reagovala dne 26. srpna 2005. Dne 28. června 2005 také odpověděla na žádost o informace, která navazovala na ústní otázku Komise položenou při slyšení, přičemž tato odpověď byla zaslána všem účastníkům řízení dne 24. května 2006. Dne 25. ledna 2006 Komise odeslala všem účastníkům řízení dopis, aby předložili upřesnění k části oznámení námitek týkající se určení cen, na který žalobkyně odpověděla dne 16. února 2006. Konečně dne 24. května 2006 zaslala Komise žalobkyni všechny části odpovědí ostatních společností na oznámení námitek, které chtěla proti žalobkyni použít jako důkaz, a žalobkyně předložila k těmto dokumentům své připomínky dne 12. června 2006.

         III – Napadené rozhodnutí

               8

               Dne 13. září 2006 přijala Komise rozhodnutí C (2006) 4090 final v řízení podle článku 81 [ES] [věc COMP/F/38.456 – Bitumen – (Nizozemsko) (dále jen „napadené rozhodnutí“)], jehož shrnutí bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. července 2007 (Úř. věst. L 196, s. 40) a které bylo oznámeno žalobkyni dne 25. září 2006.

               9

               Komise uvedla, že se společnosti, kterým je napadené rozhodnutí určeno, účastnily na jediném a trvajícím porušování článku 81 ES, které spočívalo v tom, že v dotčených obdobích pravidelně společně stanovovaly ceny brutto při prodeji a nákupu silničního bitumenu v Nizozemsku jednotnou slevu z ceny brutto pro stavitele silnic, kteří se účastnili na kartelové dohodě (dále jen „velcí stavitelé“ nebo „skupina W5“) a menší maximální slevu z ceny brutto pro ostatní stavitele silnic (dále jen „jiní stavitelé“ nebo „malí stavitelé“).

               10

               Žalobkyni byla společně a nerozdílně se společností KVWS uložena pokuta ve výši 27,36 milionu eur, protože se tohoto protiprávního jednání dopouštěla v období od 1. dubna 1994 do 15. dubna 2002.

               11

               Pokud jde o stanovení výše pokut, Komise kvalifikovala protiprávní jednání s ohledem na jeho povahu jako velmi závažné, i když byl dotčený zeměpisný trh omezený (bod 316 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               12

               Za účelem zohlednění zvláštního významu protiprávního jednání každého podniku, který se účastnil kartelové dohody, a jeho skutečného dopadu na hospodářskou soutěž, Komise rozlišila dotčené podniky v závislosti na jejich relativním významu na relevantním trhu určeném jejich podíly na trhu a rozdělila je do šesti kategorií.

               13

               Na základě výše uvedených úvah Komise stanovila v případě žalobkyně výchozí částku pokuty na 9,5 milionu eur (bod 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Vzhledem k velikosti a obratu skupiny Koninklijke Volker Wessels Stevin měla Komise za to, že v případě žalobkyně nebylo nutné použít násobící koeficient určený k zajištění odrazujícího účinku pokuty (bod 323 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               14

               Stran doby trvání protiprávního jednání se Komise domnívala, že se žalobkyně dopustila dlouhodobého protiprávního jednání, jelikož toto protiprávní jednání trvalo více než pět let, a dospěla k celkové době trvání osm let, od 1. dubna 1994 do 15. dubna 2002, přičemž zvýšila základní částku pokuty o 80 % (bod 326 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Základní částka pokuty stanovená na základě závažnosti a doby trvání protiprávního jednání byla tedy pro žalobkyni stanovena ve výši 17,1 milionu eur (bod 335 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               15

               Komise v případě žalobkyně uplatnila několik přitěžujících okolností. Zaprvé měla za to, že vzhledem k tomu, že se žalobkyně provinila odmítnutím spolupráce a pokusy o bránění při šetřeních ve svých prostorách dne 1. října 2002, mělo by se v jejím případě uplatnit 10 % zvýšení základní částky pokuty (body 340 a 341 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zadruhé měla Komise za to, že žalobkyně hrála v kartelové dohodě podněcovací a vedoucí úlohu, což odůvodňuje další zvýšení základní částky pokuty o 50 % (body 342 až 349 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               16

               Dále měla Komise za to, že v případě žalobkyně nebylo možné uplatnit žádnou polehčující okolnost (body 350 až 360 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

         Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

               17

               Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 5. prosince 2006 podala žalobkyně tuto žalobu.

               18

               Tribunál (šestý senát) se na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl zahájit ústní část řízení a v rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 64 svého jednacího řádu vyzval účastnice řízení, aby předložily některé dokumenty, a položil jim otázky. Účastnice řízení těmto žádostem vyhověly ve stanovené lhůtě.

               19

               Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání konaném dne 26. května 2011.

               20

               Vzhledem k překážce na straně jednoho člena šestého senátu, předseda Tribunálu určil na základě čl. 32 odst. 3 jednacího řádu sám sebe pro doplnění senátu.

               21

               Usnesením ze dne 18. listopadu 2011 Tribunál (šestý senát) ve svém novém složení znovu otevřel ústní část řízení a účastnice řízení byly informovány, že budou vyslechnuty na novém jednání.

               22

               Dopisy ze dne 25. a 28. listopadu 2001 žalobkyně a Komise oznámily Tribunálu, že se vzdávají práva být znovu vyslechnuty.

               23

               Předseda Tribunálu proto rozhodl o ukončení ústní části řízení.

               24

               Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        zrušil napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká;

                        —

                        podpůrně, zrušil článek 2 napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se jí týká, a podstatně snížil pokutu, která jí byla uložena;

                        —

                        uložil Komisi náhradu nákladů řízení;

               25

               Komise navrhuje, aby Tribunál:

                        —

                        zamítl žalobu;

                        —

                        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

         Právní otázky

               26

               Žalobkyně navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí a podpůrně zrušení nebo snížení pokuty, kterou jí Komise v uvedeném rozhodnutí uložila.

         I – K návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

      A – Úvodní poznámky

               27

               Na podporu svých návrhových žádání, která směřují ke zrušení napadeného rozhodnutí, vznáší žalobkyně tři žalobní důvody vycházející zaprvé z nesprávných skutkových zjištění, zadruhé z nesprávného právního posouzení při hodnocení podmínek požadovaných pro uplatnění čl. 81 odst. 1 ES a zatřetí z porušení podstatné formální náležitosti a práva na obhajobu, jehož byla oprávněná se domáhat.

         1. Argumenty účastnic řízení

               28

               Žalobkyně připomíná, že podle ustálené judikatury Komise musí za účelem prokázání porušení článku 81 ES uvést přesné a shodující se důkazy, a má-li soudce v této souvislosti pochybnosti, musí být tato skutečnost ku prospěchu podniku (rozsudky Tribunálu ze dne 8. července 2004, JFE Engineering a další v. Komise, T-67/00, T-68/00, T-71/00 a T-78/00, Sb. rozh. s. II-2501, bod 179, a ze dne 27. září 2006, Dresdner Bank a další v. Komise, T-44/02 OP, T-54/02 OP a T-56/02 OP, T-60/02 OP a T-61/02 OP, Sb. rozh. s. II-3567, body 60 a 62). V projednávaném případě se žalobkyně domnívá, že Komise nedodržela tyto zásady při svém posouzení existence protiprávního jednání, jakož i při kvalifikaci jeho povahy. Nesprávně postavila naroveň velmi závažné protiprávní jednání dodavatelů bitumenu (dále jen „dodavatelé“) tvořící kartelovou dohodu o cenách a rozdělení trhu a pouhou strukturu společného vyjednávání zavedenou velkými staviteli, jejímž cílem bylo jen odpovědět na kartelovou dohodu dodavatelů a získat výhodnější podmínky pro nákup. Komise tak kvůli nesprávnému posouzení fungování kartelové dohody přisoudila příliš velký význam prohlášením dodavatelů a nepřihlédla k důkazním prostředkům, přestože byly uplatněny v oznámení námitek, přičemž některé z těchto prostředků pocházely z doby protiprávního jednání.

               29

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         2. Závěry Tribunálu

               30

               Nejprve je třeba připomenout, že v souladu s ustanoveními článku 2 nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. prosince 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 [ES] a 82 [ES] (Úř. věst. 2003, L 1, s. 1; Zvl. vyd. 08/02, s. 205) a s dřívější judikaturou (rozsudky Soudního dvora ze dne 17. prosince 1998, Baustahlgewebe v. Komise, C-185/95 P, Recueil, s. I-8417, bod 58, a ze dne 8. července 1999, Komise v. Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, s. I-4125, bod 86) nese důkazní břemeno, pokud jde o porušení čl. 81 odst. 1 ES, ten orgán, který vznesl obvinění a který musí předložit důkazy, jež mohou právně dostačujícím způsobem prokázat skutečnosti zakládající protiprávní jednání. Unijní soud kromě toho upřesnil, že má-li soudce pochybnosti, musí být tato skutečnost ku prospěchu podniku, jemuž je rozhodnutí konstatující protiprávní jednání určeno (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 14. února 1978, United Brands a United Brands Continental v. Komise, 27/76, Recueil, s. 207, bod 265), a že v souladu se zásadou presumpce neviny tedy soudce nemůže dospět k závěru, že Komise právně dostačujícím způsobem prokázala dotčené protiprávní jednání, jestliže má o této otázce stále ještě pochybnosti, zejména v rámci žaloby znějící na zrušení rozhodnutí, kterým je uložena pokuta (rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 28 výše, bod 177). Není však nutné, aby každý z důkazů předložených Komisí odpovídal těmto kritériím se zřetelem ke každému prvku protiprávního jednání. Stačí, když soubor nepřímých důkazů posuzován jako celek, kterého se orgán dovolává, tomuto požadavku odpovídá (rozsudek JFE Engineering a další v. Komise, bod 28 výše, bod 180). V rámci přezkumu prvního žalobního důvodu tedy přísluší Tribunálu, aby přezkoumal, zda Komise měla o existenci skutečností zakládajících porušení čl. 81 odst. 1 ES dostatek důkazů.

               31

               Soudní dvůr mimoto upřesnil, že pokud se Komisi podařilo shromáždit listinné důkazy prokazující tvrzené protiprávní jednání a tyto důkazy se jeví jako dostatečné pro prokázání existence dohody protisoutěžní povahy, není nezbytné zkoumat, zda obviněný podnik měl na uvedené dohodě obchodní zájem (rozsudek Soudního dvora ze dne 25. ledna 2007, Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise, C-403/04 P a C-405/04 P, Sb. rozh. s. I-729, bod 46). V případě, že Tribunál dospěje k závěru, že Komise prokázala existenci dohody protisoutěžní povahy, nepřísluší mu pak odpovídat na argumenty ohledně obchodního zájmu žalobkyně na kartelové dohodě.

               32

               Žalobkyně kromě toho tvrdí, že Komise celkově přisoudila příliš velký význam prohlášením dodavatelů, a v důsledku toho k některým důkazům nepřihlédla. V tomto ohledu je třeba upřesnit, že Komise není v napadeném rozhodnutí povinna ověřit a odpovědět na každé tvrzení účastníků řízení předložené při správním řízení, nýbrž v souladu s ustanoveními článku 253 ES jí přísluší jasně a jednoznačně uvést své úvahy, aby se zúčastněné osoby mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl vykonávat svůj přezkum. Tento požadavek odůvodnění musí být posuzován v závislosti na okolnostech případu, zejména v závislosti na obsahu aktu, povaze dovolávaných důvodů a zájmu, který mohou mít osoby, jimž je akt určen, nebo jiné osoby, kterých se akt bezprostředně a osobně dotýká, na získání těchto vysvětlení. Nevyžaduje se, aby odůvodnění upřesňovalo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky článku 253 ES, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho celkovou souvislost a všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast (rozsudky Soudního dvora ze dne 13. března 1985, Nizozemsko a Leeuwarder Papierwarenfabriek v. Komise, 296/82 a 318/82, Recueil, s. 809, bod 19; ze dne 29. února 1996, Belgie v. Komise, C-56/93, Recueil, s. I-723, bod 86, a ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval a Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, s. I-1719, bod 63).

         B – Nesprávná skutková zjištění

               33

               Žalobkyně se domnívá, že Komise se dopustila šesti nesprávných skutkových zjištění.

         1. K prvnímu nesprávnému skutkovému zjištění, vycházejícímu z nezohlednění protichůdných zájmů dodavatelů a velkých stavitelů
      a) Argumenty účastnic řízení

               34

               Žalobkyně zdůrazňuje, že dodavatelé a velcí stavitelé měli diametrálně odlišné zájmy, neboť dodavatelé se snažili zvýšit prodejní ceny a získat si zákazníky tak, že se snažili si zajistit spolupráci s velkými staviteli. Žalobkyně má za to, že Komise neprokázala, že velcí stavitelé měli stejný cíl jako dodavatelé. Připomíná, že několik důkazů, včetně interního zápisu společnosti SNV ze dne 6. února 1995, umožňovalo prokázat, že kartelovou dohodu v 80. letech dvacátého století uzavřeli pouze dodavatelé a všichni dodavatelé se jí účastnili a že Komise k těmto skutečnostem nepřihlédla. Dále se žalobkyně také domnívá, že jiné důkazy umožňují prokázat, že kartelová dohoda zavedená dodavateli podnítila spolupráci mezi velkými staviteli, což Komise ostatně nepopřela. Žalobkyně naopak upřesňuje, že spolupráce mezi velkými staviteli začala až v první polovině 90. let dvacátého století, čímž byla výroba asfaltu v Nizozemsku významně reorganizována a došlo k výraznému snížení počtu továren připravujících emulze na pokrývání vozovek a vzniku továren ve spoluvlastnictví několika velkých stavitelů. Koordinační schůzky s dodavateli byly rovněž nutným důsledkem legislativní změny v Nizozemsku, která v roce 1990 vyústila k tomu, že do zadávací dokumentace výstavby silnic bylo zavedeno pravidlo osvědčení původu, jež museli stavitelé získat.

               35

               Navíc žalobkyně Komisi vytýká, že kvůli posílení svojí teorie o existenci dvoustranné kartelové dohody mezi dodavateli a velkými staviteli, nepokračovala ve svých vyšetřováních dohod o rozdělení trhu uzavřených mezi dodavateli, přestože oznámení námitek v této souvislosti obsahovalo řadu indicií a žalobkyně předložila množství souvisejících důkazů. Komise dále nepřihlédla k několika nepřímým důkazům o výměně důvěrných informací mezi dodavateli ohledně využití výrobních kapacit, zákazníků a cen, jakož i existence kartelových dohod mezi těmito dodavateli v jiných evropských zemích. Konečně žalobkyně zdůrazňuje, že velcí stavitelé nikdy nepřipravovali dohody o spolupráci při nákupu jiných surovin.

               36

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               37

               Žalobkyně má za to, že Komise nepřihlédla ke skutečnostem umožňujícím prokázat, že kartelovou dohodu v 80. letech dvacátého století vytvořila skupina dodavatelů, zatímco velcí stavitelé se jí účastnili jen v reakci na tuto skutečnost až od první poloviny 90. let dvacátého století. Žalobkyně se odvolává zejména na interní zápis společnosti SNV ze dne 6. února 1995, který Komise zabavila při šetření a založila do správního spisu. Je třeba konstatovat, že z tohoto dokumentu vyplývá, že jeden zaměstnanec společnosti SNV vypracoval studii týkající se trhu výstavby silnic v Nizozemsku, ve které popisuje situaci nadbytečné kapacity na trhu a „počátky kartelu“ od roku 1980. Zmiňuje se také o vzniku „Nabit“ v roce 1980, profesní organizace podniků vyrábějících bitumen, o období nestability cen bitumenu, následně o vzniku projektu „Star“, kartelové dohody složené z pěti hlavních stavitelů silnic a hlavních dodavatelů, která skončila v roce 1993, a rovněž o tom, že velcí stavitelé požadovali v roce 1995 stabilnější ceny, aby se objemy a rozdělení zakázek dostaly přibližně na úroveň roku 1993. Dokument v závěru zdůrazňuje část odpovědnosti za vznik některých dohod jak na straně orgánů veřejné moci, tak velkých stavitelů a dodavatelů. Tento dokument však sám o sobě neumožňuje jasně určit, zda kartelová dohoda existovala před rokem 1994 ani zda dodavatelé nutili velké stavitele k jejímu uzavření.

               38

               Mimoto je rovněž třeba zohlednit další důkazy uvedené v napadeném rozhodnutí. V jiném interním zápisu ze dne 9. února 1995, který Komise rovněž zabavila při šetřeních a založila do správního spisu, dva zaměstnanci společnosti SNV popisují situaci na nizozemském trhu výstavby silnic a zdůrazňují především, že existovaly dohody o cenách a zakázkách mezi velkými staviteli, kteří mají výhodu zvláštní slevy, a dodavateli, na úkor zadavatelů a jiných stavitelů. Uvedení zaměstnanci danou situaci kvalifikují jako „spolupráci mezi dvěma kartely“ a jsou si vědomí rizika sankce ze strany Komise. Uvádí, že společnost SNV se od roku 1992 pokoušela tento stav ukončit, ale nepodařilo se jí to, a zkoumají možnosti vývoje dané situace a rizika s ní spojená (zachování spolupráce a její částečné nebo úplné ukončení). Tento dokument potvrzuje dvoustrannou povahu kartelové dohody a naopak vyvrací teorii žalobkyně, že před rokem 1994 existovala kartelová dohoda pouze na straně dodavatelů, kteří ji vnutili velkým stavitelům. Nadto interní zpráva ze dne 20. února 1992 – kterou Komise zabavila při šetření a založila do správního spisu – společnosti Wintershall AG, výrobci silničního bitumenu, kterému bylo určeno napadené rozhodnutí ukládající pokutu ve výši 11,625 milionu eur, uvádí kontakty mezi společností SNV a žalobkyní, kdy žalobkyně požádala společnost SNV, aby jako „marketleader“ navrhla spolupráci mezi dodavateli a skupinou W5, což odpovídalo nákupnímu monopolu. Dokument uvádí, že Wintershall při návštěvě v jejích prostorách dne 18. února 1992 žalobkyni oznámila, že tento krok je z hlediska kartelového práva problematický. Žalobkyně se pokusila zpochybnit věrohodnost tohoto dokumentu a uvedla, že se společností Wintershall udržovala jen málo obchodních kontaktů a lze těžko uvěřit, že by svému zprostředkovateli předala tak důvěrnou informaci. Jeví se však ještě méně pravděpodobné, že by společnost Wintershall záměrně přepsala chybnou informaci do čistě interního zápisu z roku 1992. Každopádně samotná okolnost, byť prokázaná, že žalobkyně udržovala se společností Wintershall jen málo obchodních kontaktů, nestačí ke zpochybnění důkazní hodnoty tohoto dokumentu.

               39

               Tribunál má tedy za to, že několik shodujících se dokumentů pocházejících z doby protiprávního jednání nebo z období, které předcházelo jeho vzniku, umožňovalo Komisi dospět k závěru, že kartelová dohoda nevyplývala z dřívější kartelové dohody, kterou uzavřeli dodavatelé, a že dodavatelé nenutili velké stavitele, aby k ní přistoupili.

               40

               Žalobkyně mimo jiné Komisi vytýká, že navzdory množství nepřímých důkazů uvedených v oznámení námitek nepokračovala v šetřeních týkajících se dohod o rozdělení trhu, které uzavřeli dodavatelé v Nizozemsku, pravidelných výměn důvěrných informací mezi dodavateli o využití výrobních kapacit, zákazníků a cen a kartelových dohod uzavřených těmito dodavateli v jiných evropských zemích.

               41

               Nejprve je třeba zdůraznit, že případné další kartelové dohody mezi dodavateli nejsou neslučitelné s teorií jedné dvoustranné kartelové dohody mezi těmito dodavateli a skupinou W5 a že Komise nevyloučila, že velcí stavitelé se s dodavateli podíleli na dalších dohodách (body 174 a 175 oznámení námitek).

               42

               Komisi kromě toho nelze v rámci této žaloby vytýkat, že do napadeného rozhodnutí nezahrnula další případné dohody. Takový argument, byť opodstatněný, nemůže legalitu napadeného rozhodnutí ovlivnit.

               43

               V každém případě je třeba připomenout předběžnou povahu oznámení námitek, kdy funkce tohoto dokumentu, jak je definována unijními nařízeními, spočívá v poskytnutí všech nezbytných informací podnikům, aby mohly účinně uplatnit svoji obhajobu před tím, než Komise přijme konečné rozhodnutí (rozsudky Tribunálu ze dne 14. května 1998, Mo och Domsjö v. Komise, T-352/94, Recueil, s. II-1989, bod 63; Cascades v. Komise, T-308/94, Recueil, s. II-925, bod 42, a ze dne 28. února 2002, Compagnie générale maritime a další v. Komise, T-86/95, Recueil, s. II-1011, bod 442). Komise tak sice musí přijmout konečné rozhodnutí založené pouze na námitkách, ke kterým se dotčené strany mohly vyjádřit (článek 27 odst. 1 nařízení č. 1/2003), nemá však povinnost převzít všechny skutečnosti uvedené v oznámení námitek, zejména pokud se tyto jeví jako nedostatečné. Rozhodnutí tedy nemusí být nutně přesnou kopií oznámení námitek (rozsudek Soudního dvora ze dne 29. října 1980, van Landewyck a další v. Komise, 209/78 až 215/78 a 218/78, Recueil, s. 3125, bod 68).

               44

               Pokud jde o argument žalobkyně, že vytvoření kartelové dohody velkými staviteli v 90. letech dvacátého století bylo reakcí na restrukturalizaci trhu s asfaltem ze strany nizozemských orgánů veřejné moci (zavedení osvědčení původu do zadávací dokumentace zakázek na výstavbu silnic, což ztížilo jakoukoliv změnu dodavatele v průběhu jednoho kalendářního roku, snížení počtu továren připravujících emulze na pokrývání vozovek a vzniku továren ve spoluvlastnictví několika velkých stavitelů), je třeba zdůraznit, že žalobkyně neuvedla, proč tento vývoj vnitrostátní právní úpravy podle ní vedl skupinu W5 k vytvoření kartelové dohody. Podle judikatury však v případě neexistence závazného právního ustanovení, které ukládá protisoutěžní chování, Komise může dospět k závěru o nedostatku autonomie dotčených subjektů jen tehdy, pokud se na základě objektivních, relevantních a shodujících se nepřímých důkazů jeví, že toto chování jim bylo jednostranně uloženo vnitrostátními orgány prostřednictvím nezvladatelného nátlaku, jako je hrozba, že budou přijata státní opatření, v jejichž důsledku by mohli utrpět značné ztráty (rozsudek Tribunálu ze dne 11. prosince 2003, Minoan Lines v. Komise, T-66/99, Recueil, s. II-5515, body 176 až 179). V projednávaném případě žalobkyně nepředložila důkaz umožňující se domnívat, že chovaní, jež jí je vytýkáno, má základ v nizozemském právu.

               45

               Konečně, okolnost, byť prokázaná, že velcí stavitelé nikdy nepřipravovali dohody o spolupráci pro nákup jiných surovin, nemá na existenci posuzovaného protiprávního jednání vliv.

               46

               Je tedy třeba dospět k závěru, že se Komise nedopustila nesprávného posouzení zájmů dodavatelů a velkých stavitelů.

         2. Ke druhému nesprávnému skutkovému zjištění, týkajícímu se obsahu dohod mezi dodavateli a velkými staviteli
      a) Argumenty účastnic řízení

               47

               Žalobkyně se domnívá, že Komise nesprávně posoudila obsah dohod uzavřených mezi dodavateli a velkými staviteli. Zaprvé, dodavatelé byli podle ní vždy jediní, kdo zvyšoval ceny brutto silničního bitumenu v Nizozemsku (dále jen „cena brutto“), a velkým stavitelům se podařilo pouze jednou, v březnu 2000, zamezit zvýšení cen, které dodavatelé oznámili. Z řady listin ve spise, zejména z prohlášení společností Kuwait Petroleum a Nynas, dodavatelů bitumenu, jimž je určeno napadené rozhodnutí, které jim ukládá pokuty ve výši 16,632 a 13,5 milionu eur, vyplývá, že zvýšení cen iniciovali vždy jen dodavatelé a svolávali velké stavitele, aby jim toto zvýšení vnutili. Zadruhé, zvláštní sleva, kterou dodavatelé poskytli skupině W5, byla z obchodního hlediska považována za opodstatněnou vzhledem k množství bitumenu, které tyto společnosti nakupovaly, a byla pouze výchozím bodem pro osobní jednání každého stavitele s každým dodavatelem. Zatřetí žalobkyně připomíná, že řada dokumentů ve správním spise umožňuje konstatovat, že malí stavitelé se při svých jednáních s dodavateli chovali stejně jako jejich významnější konkurenti, když požadovali poskytnutí co nejnižší ceny, a že skupina W5 se domnívá, že jim dodavatelé poskytovali větší slevu. Když v roce 2000 členové W5 zjistili, že malí stavitelé získali stejnou slevu jako oni, reagovali tak, že požadovali od dodavatelů individuálně nebo společně (ale k tomu došlo pouze jednou) ještě větší slevu. Žalobkyně každopádně tvrdí, že skupina W5 neměla žádný prostředek ke kontrole, zda dodavatelé dodržují svůj závazek, nebo dokonce k tomu, aby je sankcionovala v případě, že malým stavitelům poskytli větší slevy. Začtvrté žalobkyně zdůrazňuje, že Komise vytváří klamavý dojem, že sleva poskytnutá skupině W5 byla stále větší, zatímco se sleva v roce 2002 vrátila na úroveň z roku 1994 a zvyšování ceny brutto bylo naproti tomu během období protiprávního jednání konstantní.

               48

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               49

               Co se zaprvé týče argumentu, že několik dokumentů umožňuje prokázat, že ceny brutto zvyšovali pouze dodavatelé a sleva poskytnutá skupině W5 zcela závisela na zakoupených množstvích, kdy velcí stavitelé nadto mohli o této slevě znovu individuálně jednat s každým dodavatelem, tak jak to činí malí stavitelé, je třeba zdůraznit nutnost zohlednit celkově dohody uzavřené mezi skupinou W5 a dodavateli vzhledem k tomu, že tyto dohody se týkají zároveň ceny brutto, minimální slevy poskytnuté skupině W5 a maximální slevy pro malé stavitele.

               50

               Několik dokumentů citovaných v napadeném rozhodnutí potvrzuje, že mezi těmito dvěma stranami byly ohledně ceny brutto uzavřeny dohody, přičemž tato cena nebyla dodavateli stanovena jednostranně a vnucena velkým stavitelům, jak tvrdí žalobkyně. Jedna poznámka společnosti Hollandsche Beton Groep (dále jen „HBG“) ze dne 8. července 1994, stavitele silnic v Nizozemsku, jíž je určeno napadené rozhodnutí, kterým jí byla uložena pokuta ve výši 7,2 milionu eur, tak uvádí dohody mezi skupinou W5 a ropnými společnostmi o ceně brutto až do 1. ledna 1995 (bod 94 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Mimoto interní zápis společnosti SNV ze dne 9. února 1995 rovněž zmiňuje dohody o cenách uzavřených mezi skupinou W5 a dodavateli (bod 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Stejně tak zápis společnosti SNV ze dne 14. července 2000 odkazuje na kolektivní dohody o cenách brutto uzavřených mezi dodavateli a skupinou W5 v roce 1995 (bod 90 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zápisy žalobkyně týkající se schůzek ze dne 12. března a 14. září 1999 kromě toho uvádí výsledky této součinnosti, pokud jde o cenu brutto a slevu poskytnutou W5 (body 104 a 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zápisy společnosti HBG z let 1999 a 2000 odkazují rovněž na dohody o zvýšeních ceny a náhradách a na nesouhlas skupiny W5 s návrhem dodavatelů na zvýšení cen od 1. dubna 2000 (body 107 a 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zápisy společnosti HBG a žalobkyně mimoto odkazují na schůzku konanou dne 1. března 2001, na které dodavatelé chtěli cenu brutto snížit, kdežto skupina W5 upřednostnila zachování platné ceny brutto (body 115 a 116 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Závěrem žalobkyně ve své odpovědi na žádost Komise o informace ze dne 12. září 2003, jakož i ve své odpovědi ze dne 20. května 2005 na oznámení námitek připustila, že dodavatelé a skupina W5 uzavírali dohody na základě návrhů ceny brutto předložených dodavateli (bod 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               51

               Prohlášení společnosti Kuwait Petroleum ze dne 12. září, 1. října a 9. října 2003 a společnosti Nynas ze dne 2. října 2003 (bod 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí), které žalobkyně cituje, neumožňují zpochybnit závěr, že cena brutto nebyla stanovena dodavateli jednostranně a vnucena velkým stavitelům. Tato prohlášení umožňují pouze dospět k závěru o existenci přípravných schůzek mezi dodavateli, během kterých si dodavatelé odsouhlasili návrhy cen, které předloží velkým stavitelům při schůzkách kartelové dohody.

               52

               Dále napadené rozhodnutí odkazuje na řadu dokumentů, které dokládají, že se jednání mezi dodavateli a velkými staviteli týkala rovněž slevy poskytnuté skupině W5 a maximální slevy poskytnuté jiným stavitelům silnic. Jedná se například o odpověď žalobkyně ze dne 12. září 2003 na žádost Komise o informace, v níž žalobkyně uvedla, že jednání mezi dodavateli a velkými staviteli se týkala současně „ceníků“ i „standardních slev“ (bod 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Stejně tak interní zápis společnosti HBG ze dne 28. března 1994 uvádí standardní cenu, slevu poskytnutou skupině W5 a maximální slevu poskytnutou jiným stavitelům (bod 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Interní zápis společnosti HBG ze dne 24. února 1994 rovněž ukazuje důležitost, jakou velcí stavitelé přisuzovali získání slevy, která nebyla poskytnuta malým stavitelům, a zabránění tomu, aby se sleva uplatňovala na všechny stavitele (bod 95 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Interní zpráva společnosti HBG ze dne 14. září 1999 mimoto shrnuje dohody o „zvýšeních a náhradách“ z roku 1999, které uzavřela skupina W5 a dodavatelé (bod 107 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Odpověď společnosti Kuwait Petroleum ze dne 16. září 2003 na žádost Komise o informace rovněž uvádí, že na koordinační schůzce konané dne 27. března 1998 bylo možné projednat cenu brutto i slevy (bod 103 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Interní zápis žalobkyně ze schůzky konané dne 12. března 1999 odkazuje také na cenu brutto a slevu dohodnutou pro skupinu W5 (bod 104 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zápisy společnosti HBG a žalobkyně kromě toho odkazují na schůzku ze dne 1. března 2001 a upřesňují dohodnutou cenu brutto, slevu poskytnutou skupině W5 a slevu pro jiné stavitele (bod 116 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Interní zápis žalobkyně ze dne 23. května 2001, který byl potvrzen v odpovědi ze dne 12. září 2003 na žádost Komise o informace, rovněž uvádí cenu brutto a slevu poskytnutou skupině W5 (bod 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně ve své odpovědi na oznámení námitek, kde cituje jednoho ze svých zaměstnanců, taktéž uvedla, že „zvýšení standardních cen nepředstavovalo takový problém, pokud za ním následovaly slevy“ (bod 149 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Konečně analýza společnosti SNV ze dne 9. února 1995 uvádí, že pro skupinu W5 bylo důležité získat větší slevu, než jaká byla poskytnuta malým stavitelům (bod 153 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               53

               Uvedené různé důkazy umožňují stanovit, že dohody uzavřené mezi velkými staviteli a dodavateli se týkaly současně ceny brutto a zvláštní slevy poskytnuté W5. Okolnost, byť prokázaná, že během uvedených jednání se mezi dodavateli a velkými staviteli mohly objevit neshody a konflikty ohledně úrovně této ceny a slev, nestačí k prokázání tvrzení žalobkyně, že dodavatelé vnucovali skupině W5 zvýšení ceny brutto.

               54

               Co se zadruhé týče argumentu žalobkyně, že sleva poskytnutá skupině W5 byla obchodně odůvodněná zakoupeným množstvím, je třeba přezkoumat množství zakoupené individuálně každým členem skupiny W5, nikoli celkové množství zakoupené všemi jejími členy. Z napadeného rozhodnutí tak vyplývá, že malí stavitelé neměli stejnou slevu jako členové W5, přestože občas individuálně nakoupili mnohem větší množství bitumenu než členové W5. V prohlášení ze dne 12. července 2002 jeden zaměstnanec společnosti BP uvedl, že dodavatelé často dohody uzavřené se skupinou W5 nerespektovali a některým malým stavitelům, kteří od nich nakupovali větší množství, poskytovali větší slevu. Komise na tento argument ostatně již odpověděla v bodě 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí, když na jednu stranu mimo jiné zdůraznila, že samotní velcí stavitelé uznali, že zpravidla ještě vyjednávali dodatečnou slevu podle individuálně zakoupených množstvích a na druhou stranu, že existence mechanismu sankcí pro případ, že malým stavitelům byla poskytnuta větší sleva než sleva stanovená v dohodách (a to i kdyby byl uvedený mechanismus použit pouze jednou, jak tvrdí žalobkyně), představuje další nepřímý důkaz o tom, že sleva poskytnutá skupině W5 byla ve vztahu k zakoupeným množstvím nepřiměřená. Z interního dokumentu společnosti HBG ze dne 23. prosince 1999 kromě toho vyplývá, že sleva poskytnutá skupině W5 na koordinačních schůzkách je odůvodněná „vzhledem k celkovým množstvím a výhodám oproti těm, kteří ne[byli] součástí systému“ (bod 108 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tyto rozličné důkazy a důležitost, kterou skupina W5 na schůzkách kartelové dohody přičítala úrovni svojí slevy (viz bod 52 výše), umožňují mít za to, že žalobkyně neprokázala, že sleva poskytnutá skupině W5 závisela na nakoupených objemech.

               55

               Zatřetí je třeba upřesnit, že žalobkyně se nemůže odvolávat na okolnost, že malí stavitelé se při svých jednáních s dodavateli chovali stejně jako jejich významnější konkurenti, když požadovali co nejnižší ceny, jelikož z hlediska práva hospodářské soutěže je situace podniku, který individuálně jedná s dodavatelem o svých cenách, odlišná od situace podniků, kteří jednají kolektivně.

               56

               Co se týče tvrzení žalobkyně, že skupina W5 neměla žádný prostředek ke kontrole toho, jak dodavatelé dodržují svoje závazky, je třeba uvést, že několik shodujících se důkazů umožňuje prokázat, že skupina W5 zavedla sankční mechanismus pro případ, že dodavatelé poskytnou malým stavitelům větší slevu, než je stanovená sleva (viz rovněž body 94 až 96 výše). Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise vycházela z několika shodujících se důkazů, které uvádí, že skupina W5 uplatnila vůči dodavatelům, kteří poskytli malým stavitelům příliš velkou slevu, individuální nebo – alespoň v jednom případě – kolektivní finanční sankce, a dále uvádí změny dodavatelů, když se poskytnutí takové slevy zjistilo (body 82 až 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tyto sankce na rok 1995 jsou uvedeny v interní zprávě společnosti Wintershall ze dne 4. března 1996 týkající se návštěvy u stavební společnosti Heijmans NV (bod 82 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zpráva společnosti HBG ohledně koordinační schůzky konané dne 14. září 1999 také popisuje dotazování ohledně velké slevy poskytnuté dvěma malým stavitelům (bod 83 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Samotná žalobkyně a společnost BP uvádí, že v roce 2000 byla dodavatelům uložena společně pokuta poté, co se zjistilo, že společnosti Krekel, která je malým stavitelem, byla poskytnuta sleva (bod 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnosti Kuwait Petroleum a BP ve svých prohlášeních rovněž potvrdily existenci sankčního mechanismu pro případ zjištění, že malému staviteli byla poskytnuta příliš velká sleva (body 85 a 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V interní zprávě společnosti SNV ze dne 9. února 1995 je také zmínka o pohrůžce snížení objednávek bitumenu v případě konkurenčních nabídek předložených stavitelům, kteří nebyli členy skupiny W5 (bod 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Konečně žalobkyně v dokumentu týkajícím se koordinační schůzky konané dne 4. května 2001 rovněž uvádí, že společnosti Nynas byla uložena pokuta z důvodu její cenové politiky (bod 117 odůvodnění napadeného rozhodnutí), což potvrzuje společnost Kuwait Petroleum ve svém prohlášení ze dne 12. září 2003 (bod 118 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               57

               Začtvrté není dostatečně skutkově podložen argument žalobkyně, že po dobu protiprávního jednání cena bitumenu soustavně stoupala, kdežto sleva poskytnutá skupině W5 se v roce 2002 nacházela na úrovni z roku 1994. Z přílohy 1 napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že cena brutto mezi lety 1994 až 2002 značně kolísala a nerostla systematicky a pravidelně docházelo také k poklesům. Co se týče vývoje zvláštní slevy poskytnuté skupině W5, z dokumentů uvedených v bodech 93 až 125 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že tato sleva obecně následovala zvyšování ceny brutto, takže během období 1998–2000 soustavně rostla, až se v roce 2002 nacházela na úrovni blízké té z roku 1994 [60 nizozemských guldenů (NGL) v roce 2002, 50 NGL v roce 1994]. Žalobkyně tedy nemůže tvrdit, že sleva poskytnutá skupině W5 byla úměrně méně významná než zvyšování ceny brutto.

               58

               Z výše uvedeného plyne, že Komise se nedopustila nesprávného posouzení obsahu dohod mezi dodavateli a velkými staviteli a že tento druhý argument je třeba zamítnout.

         3. Ke třetímu nesprávnému skutkovému zjištění, které vychází z nesprávného posouzení zájmu velkých stavitelů na kartelové dohodě
      a) Argumenty účastnic řízení

               59

               Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila nesprávného posouzení zájmu skupiny W5 na kartelové dohodě. V napadeném rozhodnutí totiž Komise upustila od teorie uvedené v oznámení námitek, že skupina W5 měla zájem na zachování uměle vysoké ceny brutto, a předložila novou teorii. Podle Komise, která vycházela ze zápisu společnosti SNV ze dne 6. února 1995, měli členové W5 zájem na tom, aby se ceny bitumenu zvyšovaly současně a podstatně, a v důsledku toho se zvyšoval i index stanovený neziskovou organizací pověřenou zveřejňováním cen silničního bitumenu, ale měli rovněž prospěch ze snížení cen bitumenu pod podmínkou, že bylo progresivní a postupné. Takové snížení totiž nezpůsobovalo snížení dotčeného indexu a umožňovalo členům W5 toto snížení nepřenést na zadavatele. Žalobkyně tvrdí, že nemá podrobné znalosti o způsobu stanovení toho indexu, a uvádí, že ví, že index byl měsíčně přehodnocován na základě údajů o všech nákupních cenách, které shromažďovala přímo organizace pověřená jeho stanovením, a jednotlivě několik továren připravujících emulze na pokrývání vozovek a že konstatovala, že skutečný vývoj tohoto indexu neumožňuje podpořit teorii Komise. Žalobkyně také uvádí, že velcí stavitelé na schůzce ze dne 12. dubna 2000 nic nenamítali proti snížení ceny brutto bitumenu, ale po jejich pokusu nepokračovat v koordinačních schůzkách s dodavateli, jim dodavatelé vyhrožovali, že současně sníží cenu brutto i slevu, kterou jim poskytli, čemuž se velcí stavitelé bránili. Stejná situace se ostatně opakovala v březnu 2001. Žalobkyně kromě toho zdůrazňuje, že zvýšení ceny v průběhu sezóny silničních staveb představuje pro stavitele jen problémy, jelikož pouze 5 % z nich mělo doložku o odškodnění vázanou na vývoj ceny surovin. Nadto žalobkyně upřesňuje, že občas bylo možné, aby v případě neexistence zvláštní doložky stavitel přenesl toto zvýšení ceny bitumenu, ale že tuto možnost měli všichni stavitelé, včetně malých stavitelů. Závěrem uvádí, že zvýšení ceny, které nastalo na začátku sezóny silničních staveb, bylo možné přenést snadněji a že všichni stavitelé tak měli v průběhu této sezóny zájem na cenové stabilitě, kdežto dodavatelé si vždy přáli svoje ceny zvýšit.

               60

               Komise odmítá všechny argumenty žalobkyně.

         b) Závěry Tribunálu

               61

               Unijní soud již rozhodl, že účastníci téže kartelové dohody mohou mít hospodářské zájmy, které se doplňují (rozsudek Tribunálu ze dne 13. prosince 2006, FNCBV a další v. Komise, T-217/03 a T-245/03, Sb. rozh. s. II-4987, bod 322). V projednávaném případě měla Komise za to, že jak dodavatelé, tak skupina W5 měli společný zájem na dohodách o ceně brutto a slevách a výsledkem těchto dohod bylo omezení hospodářské soutěže ze strany dodavatelů a velkých stavitelů. Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila nesprávného posouzení cíle skupiny W5, kterým nebylo poškodit konečného spotřebitele, ale omezit důsledky zvýšení ceny vnucených dodavateli.

               62

               Nejprve je třeba v souladu s bodem 31 výše připomenout, že pokud se Komisi podařilo shromáždit listinné důkazy prokazující údajné protiprávní jednání a tyto důkazy se jeví jako dostatečné k prokázání existence dohody protisoutěžní povahy, není třeba zkoumat, zda obviněný podnik měl na uvedených dohodách obchodní zájem (rozsudek Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise, bod 31 výše, bod 46). Tribunál proto přezkoumá otázku nesprávného posouzení cíle W5 pouze podpůrně.

               63

               Na úvod je třeba ve zkratce připomenout funkci Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Ústav pro regulaci a výzkum a oblasti stavebního a dopravního inženýrství), neziskové organizace, která byla od 70. let dvacátého století pověřena zejména měsíčním zveřejňováním cen silničního bitumenu (body 25 a 26 odůvodnění napadeného rozhodnutí), na základě skutečností, na kterých se účastnice řízení shodují.

               64

               Ústav CROW zveřejňoval cenu silničního bitumenu až do 1. listopadu 1995 po poradě s výrobci asfaltu. Po tomto datu prováděl výpočet vládní orgán CBS (hlavní statistický úřad) na základě studie trhu zahrnující několik továren připravujících emulze na pokrývání vozovek, tedy před uplatněním případné slevy pro stavitele, a tento cenový index zveřejňovaný úřadem CROW (dále jen „index CROW“) sloužil jako reference pro dlouhodobé zakázky na silniční výstavbu obsahující doložku o řízení rizik. Když při těchto zakázkách došlo ke zvýšení indexu CROW nad určitou úroveň, byli veřejní zadavatelé povinni odškodnit stavitele. Naopak v případě poklesu indexu CROW pod určitou hranici museli stavitelé odškodnit veřejné zadavatele. Z toho vyplývá, že stavitelé nebyli zvýšením cen znevýhodněni, jelikož tyto ceny se zvyšovaly současně a s nimi i index CROW. Stavitelé naopak neměli zájem na snižování ceny, která je zavazovala – vedla-li ke snížení indexu CROW – k vyplacení rozdílu ceny jejich smluvnímu partnerovi.

               65

               Žalobkyně sice tvrdí, že přesně nezná mechanismus výpočtu indexu CROW, avšak předložila Tribunálu dokument znázorňující skutečný vývoj tohoto indexu mezi lety 1997 a 2005, a tvrdí, že tento dokument vyvrací teorii Komise uvedenou v bodech 25 a 26 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle které dodavatelé zvyšovali jejich ceny souběžně a podstatným způsobem a snižovali je pouze velmi postupně. Tento dokument však neobsahuje žádný údaj o tom, zda ceny stoupaly souběžně a klesaly odděleně. Umožňuje pouze konstatovat, že v průběhu období 1997–2005 index CROW týkající se ceny bitumenu konstantně stoupal, s výjimkou období od února 1998 do dubna 1999. Příloha 1 napadeného rozhodnutí ostatně potvrzuje, že za celé období protiprávního jednání stoupla cena brutto silničního bitumenu o 253 NGL. Tribunál proto usuzuje, že přezkum funkce tohoto indexu potvrzuje vysvětlení Komise, že v případě smluv obsahujících doložku o řízení rizik nebyli stavitelé zvýšením cen postihnuti a naopak neměli zájem na snížení cen. K tomu, aby mohl být posouzen zájem skupiny W5 na kartelové dohodě, však není nutné určit přesný mechanismus výpočtu uvedeného indexu, který je předmětem diskuzí mezi účastnicemi řízení.

               66

               Žalobkyně kromě toho zpochybňuje tvrzení Komise, že velcí stavitelé nesouhlasili se snížením ceny brutto bitumenu v letech 2000 a 2001. Z poznámek zaměstnance žalobkyně ze schůzky kartelové dohody konané dne 12. dubna 2000, které Komise uvádí v bodě 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí, však vyplývá, že velcí stavitelé byli znepokojeni snížením ceny brutto, které je vyšlo draho, vzhledem ke snížení indexu CROW. Žalobkyně uvádí, že uvedený dokument je třeba zasadit do jeho kontextu, tj. že velcí stavitelé oznámili dodavatelům, že si nepřejí v kartelové dohodě pokračovat, na což jim dodavatelé odpověděli pohrůžkou, že drasticky sníží cenu brutto i zvláštní slevu, která jim byla poskytnuta. Toto tvrzení však není podloženo žádným důkazem a v každém případě neumožňuje se domnívat, že Komise se dopustila nesprávného posouzení, když měla za to, že si velcí stavitelé nepřáli ani snížení cen bitumenu ani jejich zvláštní slevy.

               67

               Pokud jde o rok 2001, Komise v bodech 115 a 116 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že z dokumentů společnosti HBG a žalobkyně vyplývá, že si dodavatelé přáli snížit cenu brutto z důvodu cenového rozdílu v porovnání se sousedními zeměmi, zatímco skupina W5 navrhla zachování ceny brutto a zvýšení svojí slevy, a že na konec se rozhodlo o mírném snížení ceny brutto (–20 NGL) a ponechání slevy na vysoké úrovni (80 NGL). Žalobkyně má v této souvislosti za to, že se Komise dopustila nesprávného posouzení skutkového stavu, jelikož z těchto dokumentů vyplývá, že si dodavatelé přáli zachovat úroveň cen po slevě, ovšem chtěli snížit cenu brutto i jejich slevu. Je však třeba zdůraznit, že Komise tyto dokumenty použila, aby prokázala, že velcí stavitelé neměli zájem na snížení ceny brutto ani na snížení jejich zvláštní slevy, a že tedy nebyli pouhými oběťmi dodavatelů.

               68

               Žalobkyně se kromě toho snaží snižovat důležitost indexu CROW tím, že uvádí, že pouze 5 % veřejných zakázek obsahovalo doložku o odškodnění vázanou na vývoj ceny surovin. Komise upřesňuje, že podle jiného stavitele, člena W5, takovou doložku obsahovalo 10 až 15 % veřejných zakázek. Tribunál v každém případě uvádí, že z řady dokumentů vyplývá, že tato otázka byla předmětem diskuzí při schůzkách kartelové dohody [body 94 (zápis společnosti HBG ze dne 8. července 1994), 101 (interní zápis společnosti BP z roku 1996), 107 (zpráva společnosti HBG ze dne 14. září 1999), 111 (poznámky žalobkyně ze dne 12. dubna 2000) a 115 (poznámky společnosti HBG ze dne 16. února 2001) odůvodnění napadeného rozhodnutí], což umožňuje ji považovat za stěžejní bod jednání bez ohledu na počet dotčených veřejných zakázek. Navíc samotná žalobkyně odkazuje na tento typ doložek ve své odpovědi ze dne 12. září 2003 na žádost o informace ze dne 30. června 2003, když uvádí, že jí byla poskytnuta zvláštní sleva za práce, za které nebylo smluvně dohodnuto žádné započtení v případě zvýšení ceny bitumenu.

               69

               Žalobkyně mimoto uvádí, že ačkoliv bylo občas možné, aby stavitel v případě neexistence doložky o řízení rizik přenesl zvýšení ceny bitumenu na zadavatele, tuto možnost měli všichni stavitelé, včetně malých stavitelů, a že zvýšení ceny, které nastane na začátku sezóny, mohou všichni stavitelé snadněji přenést, a proto měli v průběhu sezóny všichni zájem na stabilitě cen. Tento argument nicméně nestačí ke zpochybnění posouzení Komise, pokud jde o zájem skupiny W5 na kartelové dohodě. Z hlediska práva hospodářské soutěže je totiž třeba rozlišit mezi dvoustrannými ujednáními dvou podniků a kolektivními dohodami o cenách a zvláštních slevách uzavřených společně. Okolnost, že i malí stavitelé měli zájem na změnách cen, které by nastaly na začátku sezóny silničních staveb, nestačí k vyvážení negativního dopadu významné slevy poskytnuté skupině W5 z hlediska pravidel hospodářské soutěže.

               70

               Konečně je třeba zdůraznit, že sama žalobkyně uvedla ve své odpovědi na oznámení námitek, že členové skupiny W5 mohli souhlasit se zvýšením ceny brutto pod podmínkou, že dostanou větší slevu než malí stavitelé (bod 149 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               71

               Z výše uvedeného vyplývá, že dodavatelé a skupina W5 měli společný zájem na dohodách o ceně brutto a na slevách a že zájem velkých stavitelů lze vysvětlit mechanismem doložek o řízení rizik ve veřejných zakázkách a současně zvláštní slevou, ze které měli prospěch a která jim při získávání veřejných zakázek přinášela ve srovnání s malými staviteli soutěžní výhodu. Komise se tedy nedopustila nesprávného posouzení zájmu skupiny W5 na kartelové dohodě.

         4. Ke čtvrtému nesprávnému skutkovému zjištění, vycházejícímu z neexistence dopadu kartelové dohody na hospodářskou soutěž na trhu silniční výstavby
      a) Argumenty účastnic řízení

               72

               Žalobkyně vytýká Komisi, že usuzovala, že cena bitumenu byla pro podniky působící v oblasti silniční výstavby velmi důležitou nákladovou položku, zatímco žalobkyně ve své odpovědi na oznámení námitek uvedla, že náklady na nákup bitumenu představují přibližně jen 1,5 % celkových nákladů při silničních stavbách a ostatní stavitelé, členové W5, tento údaj Komisi potvrdili. Vzhledem k tomu, že rozdíly v ceně spojené se zvláštní slevou poskytnutou skupině W5 dosahovaly pouze 1 %, domnívá se, že Komise se tohoto nepravdivého tvrzení držela pouze za účelem prokázání dvoustranné povahy kartelové dohody. Nadto se žalobkyně domnívá, že skutečnost, že velcí stavitelé požadovali velkou slevu, byla pouze jejich nákupní strategií, nikoliv nástrojem k omezení hospodářské soutěže. Závěrem se žalobkyně domnívá, že Komise nemůže ve stadiu soudního řízení předložit důkaz.

               73

               Komise argumenty žalobkyně popírá.

         b) Závěry Tribunálu

               74

               Úvodem je třeba připomenout, že protisoutěžní cíl a výsledek dohody nejsou kumulativními, ale alternativními podmínkami pro posouzení, zda taková dohoda spadá pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 ES. Alternativní povaha této podmínky vyjádřená spojkou „nebo“ však vede k nutnosti nejdříve uvážit samotný cíl dohody s ohledem na hospodářský kontext, ve kterém má být použita. Nicméně v případě, že analýza ustanovení této dohody neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je pak třeba přezkoumat její účinky, a aby tato dohoda podléhala zákazu, musí existovat skutečnosti prokazující, že hospodářská soutěž byla ve značné míře buď vyloučena, nebo omezena či narušena. Kromě toho není nezbytné zkoumat účinky dohody, jestliže je prokázán její protisoutěžní cíl (rozsudek Soudního dvora ze dne 6. října 2009, GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a C-519/06 P, Sb. rozh. s. I-9291, bod 55). V projednávaném případě tedy Komise byla povinna pouze prokázat, že cílem dohod bylo vyloučit, omezit nebo narušit hospodářskou soutěž, aniž musela prokázat jejich konkrétní protisoutěžní výsledky.

               75

               Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise měla za to, že cílem dohod o ceně brutto bitumenu, o zvláštní minimální slevě poskytnuté skupině W5 a maximální slevě poskytnuté malým stavitelům bylo narušit hospodářskou soutěž v sektoru silniční výstavby a že zohlednění konkrétních účinků uvedených smluv tak bylo pro posouzení, zda spadaly do zákazu uvedeného v čl. 81 odst. 1 ES, nadbytečné (body 155 až 160). Komise tedy v bodech 79 až 86 a 169 až 174 odůvodnění přezkoumala účinky uvedených smluv pouze podpůrně.

               76

               Žalobkyně se domnívá, že Komise se dopustila nesprávného posouzení dopadu kartelové dohody na trh silniční výstavby, především z důvodu malého podílu nákupní ceny bitumenu v celkových nákladech silniční výstavby. Komise tento číselný údaj zpochybňuje a tvrdí, že žalobkyně použila velmi extenzivní metodu výpočtu a že veřejný dokument nizozemského statistického úřadu v roce 2006 zdůrazňoval dopad ceny bitumenu na náklady za práce na silničních výstavbách. Žalobkyně zpochybňuje přípustnost tohoto dokumentu jakožto důkazu, jelikož byl předložen až ve stadiu soudního řízení.

               77

               Bez nutnosti rozhodovat o přípustnosti tohoto dokumentu stačí v projednávaném případě konstatovat, že Komise vycházela z dalších skutečností, aby prokázala, že zvláštní sleva poskytnutá skupině W5 měla v sektoru silniční výstavby dopad na hospodářskou soutěž. V napadeném rozhodnutí totiž Komise uvedla, že „absolutní výše netto ceny bitumenu byla pro skupinu W5 méně důležitá než skutečnost, že v porovnání se staviteli silnic, kteří nebyli členy W5, měla relativní výhodu“, která „jí umožňuje vyhrát veřejná výběrová řízení na práce s relativně vysokou spotřebou bitumenu“ (body 70 a 153 odůvodnění napadeného rozhodnutí), aniž vyčíslila podíl nákladu na bitumen při silniční výstavbě. Toto tvrzení spočívá na několika shodujících se dokumentech obsažených ve správním spise. Zaprvé žalobkyně ve své odpovědi na oznámení námitek například uvedla, že „netto ceny bitumenu představ[ovaly] pro jednotlivého silničního stavitele skutečné pořizovací náklady za bitumen“ a že „[p]ro tohoto stavitele dané ceny [byly] výchozím bodem pro výpočet pořizovacího nákladu za tunu asfaltu, jakožto složky silniční stavby“. Zadruhé společnost SNV ve své interní zprávě ze dne 9. února 1995 zdůraznila, že členové W5 „přisuzovali velkou důležitost možnosti mít nižší nákupní ceny než jejich konkurence“, a celková výše ceny přitom byla mnohem méně důležitá. Zatřetí společnost Kuwait Petroleum ve svém prohlášení ze dne 9. října 2003 upřesnila, že velcí stavitelé mohli vědět, zda některý dodavatel porušil dohody kartelové dohody tím, že nabídl větší slevu malému staviteli kvůli deníku Cobouw, což je nizozemský deník uveřejňující seznam výběrových řízení na veřejné zakázky a výsledky zadání zakázek ve stavebním sektoru v Nizozemsku (bod 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Konečně společnost Veba, která je dodavatelem, potvrdila ve zprávě ze dne 31. října 2001 týkající se návštěvy u společnosti Van Kessel, která je malým stavitelem, že pro posledně uvedenou společnost bylo získání co nejnižší možné ceny důležitější než celková cena.

               78

               Tribunál má tedy za to, že uvedené důkazy umožňují prokázat, že zvláštní sleva poskytnutá skupině W5 měla dopad na hospodářskou soutěž v sektoru silniční výstavby, aniž považuje za nutné rozhodnout o přesném podílu ceny bitumenu na celkovém nákladu za silniční stavbu.

               79

               Žalobkyně se mimoto domnívá, že skutečnost, že velcí stavitelé požadovali velkou slevu, byla pouze jejich účinnou nákupní strategií, nikoliv nástrojem k omezení hospodářské soutěže. Je však třeba připomenout, že z hlediska práva hospodářské soutěže jsou kolektivní dohody o cenách a zvláštních slevách v zásadě zakázány a nepatří do jednoduché obchodní strategie, na rozdíl od pouhých dvoustranných obchodních jednání mezi dvěma podniky.

               80

               Z výše uvedeného vyplývá, že se Komise nedopustila nesprávného posouzení dopadu kartelové dohody na trh silniční výstavby.

         5. K pátému nesprávnému skutkovému zjištění, týkajícímu se fungování kartelové dohody: vznik a časový vývoj kartelové dohody a mechanismus sankcí
      a) Argumenty účastnic řízení

               81

               Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila tří nesprávných skutkových zjištění týkajících se fungování kartelové dohody.

               82

               Zaprvé, zatímco několik shodujících se prohlášení dodavatelů (společností BP, Kuwait Petroleum a Nynas) a interní dokument žalobkyně prokázaly, že iniciátory kartelové dohody byli pouze dodavatelé, Komise se v napadeném rozhodnutí rozhodla citovat opačná prohlášení společnosti SNV.

               83

               Zadruhé se Komise zmýlila ohledně časového vývoje kartelové dohody. Žádná diskuze mezi skupinou W5 a dodavateli se neuskutečnila před rokem 1996, od kterého se uskutečňovaly čistě formální schůzky, jež se neliší od dvoustranných jednání mezi dodavatelem a kupcem, zejména pak od schůzek vedených každým malým stavitelem. Situace se změnila až od roku 1999, kdy členové W5 považovali za užitečné vydat před každou schůzkou s dodavateli společný postoj z důvodu prudkého vývoje cen bitumenu a zjištění, že malým stavitelům byla poskytnuta velká sleva.

               84

               Zatřetí Komise nesprávně posoudila úlohu velkých stavitelů v rámci uplatnění mechanismu sankcí. Tito stavitelé totiž požadovali dodatečnou kolektivní slevu pouze jedenkrát, a to v dubnu 2000, následně poté, co zjistili, že malým stavitelům byla poskytnuta velká sleva. Při této příležitosti společnost ExxonMobil, kterou Komise nicméně nepovažovala za účastníka kartelové dohody, poskytla skupině W5 také dodatečnou slevu. Komise nemá žádný důkaz umožňující prokázat, že sankční mechanismus byl uplatněn u jiné příležitosti. Několik dokumentů ve spise Komise kromě toho umožňují konstatovat, že malí stavitelé také požadovali ceny, které byly po slevě nejnižšími na trhu.

               85

               Komise všechny uvedené argumenty popírá.

         b) Závěry Tribunálu

               86

               Pokud jde o první argument týkající se důkazů o počátku kartelové dohody, Komise vycházela z několika shodujících se dokumentů, aby vznik kartelové dohody přičetla společně dodavatelům i velkým stavitelům. Úvodem je třeba připomenout, že se prohlášení dodavatelů uvedená v bodě 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí, na která se žalobkyně chce odvolat, týkají pouze přípravných schůzek dodavatelů a neobsahují žádnou informaci ohledně počátku kartelové dohody.

               87

               Naproti tomu několik dokumentů z doby začátku kartelové dohody podporují tezi Komise, že členové W5 měli zájem na vzniku kartelové dohody stejně jako dodavatelé. V interní zprávě společnosti SNV ze dne 6. února 1995 je uvedeno, že velcí stavitelé byli znepokojeni nestabilitou cen bitumenu v 1994, která „ohrožovala cenu CROW a zadávání zakázek“. Kromě toho interní poznámka společnosti SNV ze dne 9. února 1995 potvrzuje dvoustrannou povahu kartelové dohody, kterou označuje za „spolupráci mezi dvěma kartely“. Stejně tak zpráva společnosti Wintershall ze dne 20. února 1992 zmiňuje skutečnost, že žalobkyně kontaktovala společnost SNV, aby ji požádala o předložení nabídek o možnostech budoucí spolupráce mezi dodavateli a W5. Konečně společnost HBG uvádí v interním zápisu ze dne 8. července 1994, že byla znepokojena rozhodnutím dodavatelů nerespektovat dohody uzavřené v březnu 1994.

               88

               Tribunál má za to, že Komise správně vyhodnotila, že tyto dokumenty umožňují prokázat, že skupina W5 stála společně s dodavateli u vzniku kartelové dohody. Pokyny interního sekretariátu žalobkyně, na které se posledně uvedená snaží odvolat a ve kterých je uvedeno, že podnět k jednání velkých stavitelů ve vzájemné shodě s dodavateli vycházel od společnosti SNV, a které se týkají spíše otázky identity vůdce kartelové dohody, nemohou samy o sobě zpochybnit závěr vycházející z přezkumu výše uvedených dokumentů.

               89

               V rámci druhého argumentu žalobkyně vytýká Komisi, že posoudila nesprávně časový vývoj kartelové dohody. Z napadeného rozhodnutí však vyplývá, že několik shodujících se důkazů dokládá existenci a vývoj protiprávního jednání od roku 1994 do 2002 (body 93 až 126 odůvodnění).

               90

               Co se týče let 1994 a 1995 Komise uvedla skutečnosti prokazující existenci dohod mezi dodavateli a skupinou W5, jakož i jejich uplatňování (body 93 až 99 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               91

               V napadeném rozhodnutí je navíc uvedeno, že ačkoliv byl v roce 1996 změněn mechanismus uzavírání dohod a společnost SNV a žalobkyně od této doby již nebyly jediné pověřené uzavíráním dohod jménem všech účastníků kartelové dohody, tato organizační změna se nicméně netýkala skutečností, kterých se týkala kartelová dohoda (bod 100 odůvodnění).

               92

               Stejně tak žádný důkaz neumožňuje se domnívat, že schůzky kartelové dohody změnily v roce 1999 povahu a zejména to, že se velcí stavitelé spojili za účelem přípravy schůzek s dodavateli až od této doby. Především z odpovědi žalobkyně ze dne 12. září 2003 na žádost o informace vyplývá, že členové W5 se setkávali bezprostředně před (nebo po) vyjednáváních, aby společně toto jednání připravili (nebo vyhodnotili) postup ve vzájemné shodě (bod 72 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Několik dodavatelů rovněž potvrdilo, že velcí stavitelé se setkávali před schůzkou kartelové dohody za účelem její přípravy (body 73 až 75 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Okolnost, podle které se vztahy mezi dvěma těmito skupinami kartelové dohody od roku 1999 zhoršily, krom toho nemá vliv na kvalifikaci těchto schůzek z hlediska práva hospodářské soutěže. Závěrem je třeba zamítnout argument žalobkyně, ve kterém se snaží kvalifikovat schůzky konané v prvních letech kartelové dohody, jako pouhá dvoustranná jednání mezi dodavateli a kupujícími, jelikož kolektivní dohody o cenách a zvláštních slevách uzavřené kolektivně nelze přirovnat k dvoustranným obchodním jednáním mezi dvěma podniky.

               93

               Co se týče třetího argumentu, žalobkyně se domnívá, že Komise přecenila úlohu skupiny W5 v mechanismu sankcí vzhledem k tomu, že se uplatnil pouze jednou, a to v roce 2000. Žalobkyně se mimoto domnívá, že pravidelné pohrůžky ze strany členů W5, že změní dodavatele, představují obchodní chování shodné s chováním malých stavitelů.

               94

               Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise správně vycházela z několika shodujících se důkazů, které uvádí, že skupina W5 uplatnila vůči dodavatelům, kteří poskytli malým stavitelům příliš velkou slevu, individuální nebo, alespoň v jednom případě, kolektivní finanční sankce, a dále uvádí změny dodavatelů, pokud se poskytnutí takové slevy zjistilo. Tyto sankce na rok 1995 jsou uvedeny v interní zprávě společnosti Wintershall ze dne 4. března 1996 týkající se návštěvy u stavební společnosti Heijmans NV (bod 82 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zpráva společnosti HBG ohledně koordinační schůzky konané dne 14. září 1999 také popisuje dotazování ohledně velké slevy poskytnuté dvěma malým stavitelům (bod 83 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Samotná žalobkyně a společnost BP uvádí, že v roce 2000 byla dodavatelům uložena společně pokuta, když se zjistilo, že společnosti Krekel, která je malým stavitelem, byla poskytnuta sleva (bod 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost Kuwait Petroleum ve svých prohlášeních ze dne 9. října 2003 rovněž potvrdila existenci sankčního mechanismu (body 85 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost BP také v odpovědi na žádost o informace ze dne 16. září 2003 prohlásila, že žalobkyně přestala v roce 2002 odebírat zásoby od společnosti Veba, když zjistila, že malému staviteli byla poskytnuta velká sleva (bod 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). V interní zprávě společnosti SNV ze dne 9. února 1995 je také zmínka o pohrůžce snížení objednávek bitumenu v případě konkurenčních nabídek předložených velkým stavitelům, kteří nebyli členy W5 (bod 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Společnost Kuwait Petroleum ve svém prohlášení ze dne 12. září 2003 potvrdila, že pokud by dodavatel poskytl malému staviteli větší slevu, než jaká byla dohodnuta, členové W5 pohrozili, že od tohoto dodavatele přestanou odebírat zásoby (bod 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Konečně, žalobkyně rovněž uvedla v dokumentu ohledně koordinační schůzky konané dne 4. května 2001, že společnosti Nynas byla uložena pokuta z důvodu její cenové politiky (bod 117 odůvodnění napadeného rozhodnutí), což potvrdila společnost Kuwait Petroleum ve svém prohlášení ze dne 12. září 2003 (bod 118 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Skutečnost, že Nynas ve své písemné odpovědi na některé otázky Komise uvedla, že kolektivní sankce byla uložena pouze jednou, nestačí k vyvrácení toho, že jí byla uložena individuální sankce.

               95

               Tribunál má za to, že Komise se mohla oprávněně domnívat, že tyto dokumenty jasně odkazují na mechanismus kolektivní pokuty uložené členy W5 vůči dodavatelům v roce 2005. Jako celek mimoto ukazují, že po celou dobu trvání kartelové dohody existoval individuální a kolektivní sankční mechanismus pro případ jejího nerespektování. Sankce spočívaly buď v ukončení objednávek u dodavatele, který uvedené dohody porušil, nebo v uložení pokuty tomuto dodavateli nebo všem dodavatelům.

               96

               Z výše uvedeného proto vyplývá, že se Komise nedopustila nesprávného posouzení stran počátku kartelové dohody, jejího časového vývoje a sankčního mechanismu.

         6. K šestému nesprávnému skutkovému zjištění, týkajícímu se úlohy společnosti ExxonMobil v kartelové dohodě
      a) Argumenty účastnic řízení

               97

               Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila nesprávného skutkového zjištění, když v napadeném rozhodnutí již neodkazuje na společnost ExxonMobil, zatímco v oznámení námitek měla za to, že ExxonMobil se ujednáním kartelové dohody zcela přizpůsobila a byla o nich pravidelně informována. Společnost ExxonMobil například převzala podstatnou část dodatečné slevy poskytnuté W5 z titulu sankce v dubnu 2000, jak ukazuje dobropis, který společnost ExxonMobil předala žalobkyni dne 15. listopadu 2000. Tato skutečnost je důležitá z hlediska pochopení fungování kartelové dohody, která zahrnovala všechny dodavatele.

               98

               Komise připomíná, že neměla dostatek důkazů, aby účast společnosti ExxonMobil na kartelové dohodě prokázala.

         b) Závěry Tribunálu

               99

               Argument žalobkyně je patrně irelevantní, jelikož i kdyby byl opodstatněný, nemůže ovlivnit legalitu napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se týká žalobkyně (rozsudky Tribunálu ze dne 5. června 1996, Günzler Aluminium v. Komise, T-75/95, Recueil, s. II-497, bod 55; ze dne 27. února 1997, FFSA a další v. Komise, T-106/95, Recueil, s. II-229, bod 199, a ze dne 14. května 2002, Graphischer Maschinenbau v. Komise, T-126/99, Recueil, s. II-2427, bod 49). I kdyby existoval dostatek důkazů o účasti společnosti ExxonMobil na kartelové dohodě, tato skutečnost by nestačila ke zpochybnění existence protiprávního jednání či účasti žalobkyně na něm. I kdyby se prokázalo, že se ExxonMobil rovněž na kartelové dohodě podílela, a tudíž že se kartelové dohody účastnili všichni dodavatelé na trhu, nezměnilo by to posouzení Komise o existenci skutečností zakládajících porušení čl. 81 odst. 1 ES nebo účasti žalobkyně na tomto protiprávním jednání.

               100

               Tento argument je tedy třeba odmítnout, stejně jako všechny argumenty žalobkyně, podle kterých se Komise v napadeném rozhodnutí dopustila nesprávných skutkových zjištění a které byly vzneseny na podporu návrhových žádání žalobkyně směřujících ke zrušení tohoto rozhodnutí.

         C – Nesprávná právní posouzení

      1. Úvodní poznámky

               101

               Žalobkyně Komisi vytýká, že se dopustila pěti nesprávných právních posouzení skutkových okolností s ohledem na článek 81 ES. Zdůrazňuje zejména, že Komise přikládala větší důležitost zvláštní slevě poskytnuté skupině W5, než kartelové dohodě o cenách a rozdělení trhu, kterou zavedli jen dodavatelé.

               102

               Tento argument je nedostatečně skutkově podložen. Z bodů 155 až 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že Komise přezkoumala několik prvků dohod (určení cen, jednotný rabat pro W5, nižší slevu pro jiné stavitele) s ohledem na ustanovení čl. 81 odst. 1 ES, aniž upřednostnila jeden z prvků na úkor jiného.

         2. K prvnímu nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z neúčasti velkých stavitelů na kartelové dohodě uzavřené dodavateli
      a) Argumenty účastnic řízení

               103

               Žalobkyně se domnívá, že při posuzování chování velkých stavitelů ve vztahu k článku 81 ES jim Komise nesprávně přičetla veškeré chování dodavatelů. Okolnost, že stavitelé nepodali proti dodavatelům stížnost k orgánu pro ochranu hospodářské soutěže, nemůže sama o sobě stačit k tomu, aby z nich učinila původce protiprávního jednání.

               104

               Komise připomíná, že se zájmy dodavatelů a velkých stavitelů překrývaly dostatečně na to, aby odůvodňovaly protisoutěžní jednání obou těchto stran.

         b) Závěry Tribunálu

               105

               Tribunál připomíná, že je třeba zohlednit celkově dohody uzavřené mezi skupinou W5 a dodavateli vzhledem k tomu, že tyto dohody se týkají zároveň ceny brutto, minimální slevy poskytnuté skupině W5 a maximální slevy pro malé stavitele (viz body 44 až 53 výše) a že Komise mohla oprávněně provést toto celkové posouzení dotčených dohod, aby je kvalifikovala s ohledem na ustanovení čl. 81 odst. 1 ES. Toto celkové posouzení dohod však nelze považovat za připsání jednání dodavatelů velkým stavitelům.

         3. Ke druhému nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z neexistence protisoutěžního cíle kartelové dohody
      a) Argumenty účastnic řízení

               106

               Žalobkyně se domnívá, že Komise neprokázala, že jednání W5 mělo protisoutěžní cíl, který byl na úkor konečných spotřebitelů.

               107

               Unijní soud na jednu stranu připomněl, že pokud je v zásadě třeba považovat dohodu směřující k omezení paralelního obchodu za dohodu, jejímž cílem je omezit hospodářskou soutěž, je tomu tak jen v rozsahu, v němž lze předpokládat, že zbavuje konečné spotřebitele odpovídajících výhod (rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006, GlaxoSmithKline Services v. Komise, T-168/01, Sb. rozh. s. II-2969, bod 121). Jediným cílem W5 přitom bylo získat co nejvýhodnější slevy, což bylo umožněno objemy nákupů všech členů W5, z čehož měli ve výsledku prospěch koneční spotřebitelé.

               108

               Dále žalobkyně zdůrazňuje, že snaha o stabilitu nákupních cen sama o sobě nepředstavuje cíl omezit hospodářskou soutěž.

               109

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               110

               Je třeba připomenout, že k tomu, aby dohoda spadala pod zákaz uvedený v čl. 81 odst. 1 ES, musí být „jejím cílem nebo výsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu“. Podle ustálené judikatury vede alternativní povaha této podmínky vyjádřená spojkou „nebo“ nejdříve k nutnosti uvážit samotný cíl dohody s ohledem na hospodářský kontext, ve kterém musí být použita. Nicméně v případě, že analýza ustanovení této dohody neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti ve vztahu k hospodářské soutěži, je pak třeba přezkoumat její účinky, a aby tato dohoda podléhala zákazu, musí existovat skutečnosti prokazující, že hospodářská soutěž byla ve značné míře buď vyloučena, nebo omezena či narušena (rozsudky Soudního dvora ze dne 30. června 1966, LTM, 56/65, Recueil, s. 337, 359, a ze dne 20. listopadu 2008, Beef Industry Development Society a Barry Brothers, C-209/07, Sb. rozh. s. I-8637, bod 15; rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2009, Peugeot a Peugeot Nederland v. Komise, T-450/05, Sb. rozh. s. II-2533, bod 43). Pro posouzení, zda je dohoda článkem 81 odst. 1 ES zakázána, je tedy zohlednění jejích konkrétních účinků nadbytečné, jeví-li se, že cílem této dohody je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže uvnitř společného trhu (rozsudky Soudního dvora ze dne 13. července 1966, Consten a Grundig v. Komise, 56/64 a 58/64, Recueil, s. 429, 496, a ze dne 21. září 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied v. Komise, C-105/04 P, Sb. rozh. s. I-8725, bod 125). Tento přezkum se musí uskutečnit s ohledem na obsah dohody a hospodářský kontext, do kterého spadá (rozsudky Soudního dvora ze dne 28. března 1984, CRAM a Rheinzink v. Komise, 29/83 a 30/83, Recueil, s. 1679, bod 26; ze dne 6. dubna 2006, General Motors v. Komise, C-551/03 P, Sb. rozh. s. I-3173, bod 66, a výše uvedený rozsudek Beef Industry Development Society a Barry Brothers, bod 16). Tato metoda analýzy se uplatňuje všeobecně a není vyhrazena jedné kategorii dohod [rozsudek Tribunálu ze dne 2. května 2006, O2 (Germany) v. Komise, T-328/03, Sb. rozh. s. II-1231, bod 67].

               111

               Žalobkyně se nemůže odvolávat na rozsudek GlaxoSmithKline Services v. Komise, bod 107 výše, (bod 121), jelikož podle Soudního dvora „článek 81 ES směřuje, podobně jako ostatní pravidla hospodářské soutěže uvedená ve Smlouvě, nikoliv pouze k tomu, aby chránil hospodářské zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů, nýbrž i k tomu, aby chránil strukturu trhu, a tím hospodářskou soutěž jako takovou“, a „proto konstatování existence protisoutěžního cíle dohody nemůže být podmíněno tím, že je konečný spotřebitel zbaven výhod účinné hospodářské soutěže v rámci zásobování a cen“ (rozsudek GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další, bod 74 výše, body 62 až 64). Při otázce Tribunálu na jednání žalobkyně sama uznala, že ve světle této judikatury bylo nepravděpodobné, že by tento argument obstál.

               112

               V projednávaném případě jde tedy o určení, zda měly dotčené dohody protisoutěžní cíl.

               113

               Článek 81 odst. 1 ES výslovně uvádí jako zakázané dohody, které „přímo nebo nepřímo určují nákupní nebo prodejní ceny anebo jiné obchodní podmínky“ a „uplatňují vůči obchodním partnerům rozdílné podmínky při plnění stejné povahy, čímž jsou někteří partneři znevýhodněni v hospodářské soutěži“. Z bodů 49 až 58 výše přitom vyplývá, že cílem dohod v projednávaném případě přitom bylo určit nákupní nebo prodejní ceny bitumenu a poskytnout členům W5 přednostní slevu. Samotná povaha těchto dohod tedy postačuje ke konstatování, že jejich cílem bylo vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu.

               114

               Argument žalobkyně, že tyto dohody měly zajistit stabilitu nákupních cen, tedy ke zpochybnění uvedeného závěru nestačí. Je totiž třeba připomenout, že uvedené dohody se musí přezkoumat jako celek a že snaha o stabilitu cen se v každém případě neliší od určování nákupních cen (rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006, Archer Daniels Midland v. Komise, T-329/01, Sb. rozh. s. II-3255, bod 197).

               115

               Tribunál má za to, že z výše uvedeného plyne, že Komise prokázala právně dostačujícím způsobem, že jednání členů W5 a dodavatelů mělo protisoutěžní cíl.

         4. Ke třetímu nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z toho, že Komise odmítla uplatnit ustanovení čl. 81 odst. 3 ES a pokynů pro dohody o horizontální spolupráci
      a) Argumenty účastnic řízení

               116

               Žalobkyně je toho názoru, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení skutkových okolností tím, že měla za to, že kolektivní vyjednávání slevy ze strany členů W5 nelze kvalifikovat jako „společné nákupy“ ve smyslu ustanovení čl. 81 odst. 3 ES, které jsou povoleny pokyny o použitelnosti článku 81 ES na dohody o horizontální spolupráci (Úř. věst. 2001, C 3, s. 2; Zvl. vyd. 08/02, s. 25, dále jen „pokyny pro dohody o horizontální spolupráci“).

               117

               Žalobkyně nejprve zdůrazňuje, že Komise v napadeném rozhodnutí posoudila její jednání výhradně podle čl. 81 odst. 3 ES, nikoliv s ohledem na pokyny pro dohody o horizontální spolupráci, které v každém případě vyložila příliš restriktivně. Uvedené pokyny se přitom na žalobkyni vztahovaly, jelikož se týkají jednání kupujících na jejich vlastním prodejním trhu a Komise neprokázala, že členové W5 určovali cenu brutto společně s dodavateli. V projednávaném případě tak členové W5 zavedli koordinované jednání s cílem získat v zájmu konečného spotřebitele co nejvýhodnější nákupní cenu, což je ekvivalentem organizace společného nákupu.

               118

               Komise se kromě toho dopustila několikrát nesprávného posouzení při analýze jednání žalobkyně s ohledem na ustanovení čl. 81 odst. 3 ES. Komise totiž nejprve chybně srovnala pojmy „společný nákup“ a „společný prodej“, přičemž článek 81 ES zakazuje pouze společný prodej. Navíc je žalobkyně toho názoru, že Komise měla analyzovat tržní sílu velkých stavitelů, aby přezkoumala, zda skutečně mohli hospodářskou soutěž omezit, a přitom měla zohlednit skutečnost, že malým stavitelům se systematicky dařilo získávat větší slevu, než měla skupina W5.

               119

               Žalobkyně kromě toho zpochybňuje bod 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Komise uvádí, že členové W5 samostatně nenakupovali nutně větší množství než malí stavitelé. Žalobkyně se domnívá, že toto tvrzení není podloženo žádným důkazem vzhledem k tomu, že Komise od malých stavitelů nežádala údaje o jejich nákupech, a představuje tak pouhou hypotézu. Dodavatel v každém případě může ze zvláštních obchodních důvodů poskytnout vyšší slevu i společnosti, která kupuje menší množství, zejména v případě, kdy tato společnost má velmi silný nákupní potenciál. Stejně tak skutečnost, že vyjednávání skupiny W5 s dodavateli spočívalo pouze ve stanovení společné minimální slevy, která mohla být následně individuálně zvýšena, ukazuje, že jednání W5 bylo v souladu s právem hospodářské soutěže.

               120

               Závěrem žalobkyně zpochybňuje bod 313 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Komise tvrdí, že velcí stavitelé omezovali mezi sebou hospodářskou soutěž, neboť každý velký stavitel dvoustranně vyjednával výši své slevy s dodavatelem. Navíc v souladu s judikaturou Soudního dvora (rozsudek Soudního dvora ze dne 12. září 2000, Pavlov a další, C-180/98 až C-184/98, Recueil, s. I-6451, bod 92 a následující) nezpůsobuje úprava, která vytváří omezující účinky pouze ve vztahu k jedné nákladové položce, která je navíc málo důležitá, významné omezení hospodářské soutěže. Žalobkyně přitom připomíná, že v projednávaném případě bitumen představuje pouze 1,5 % celkových nákladů společnosti, která provádí silniční výstavbu.

               121

               Komise všechny argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               122

               Úvodem Tribunál připomíná, že z ustálené judikatury vyplývá, že podnikům, které uplatňují výjimku na základě čl. 81 odst. 3 ES, přísluší prokázat opodstatněnost výjimky na základě listinných důkazů. Z této perspektivy nelze Komisi vytýkat, že nenavrhla jiná řešení ani neuvedla, co podle jejího názoru odůvodňuje udělení výjimky (rozsudek Soudního dvora ze dne 17. ledna 1984, VBVB a VBBB v. Komise, 43/82 a 63/82, Recueil, s. 19, bod 52, a rozsudek Tribunálu ze dne 30. září 2003, Atlantic Container Line a další v. Komise, T-191/98, T-212/98 až T-214/98, Recueil, s. II-3275, bod 220). Komisi na základě její povinnosti uvést odůvodnění toliko přísluší, aby zmínila skutkové a právní okolnosti a úvahy, které ji vedly k přijetí rozhodnutí zamítajícího žádost o výjimku, aniž po ní mohla žalobkyně požadovat, aby se věnovala všem právním a skutkovým otázkám, které vznesla během správního řízení (rozsudek Tribunálu ze dne 21. února 1995, SPO a další v. Komise, T-29/92, Recueil, s. II-289, body 262 a 263). Z toho vyplývá, že je na žalobkyni, aby prokázala, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení nebo nesprávného posouzení skutkového stavu, když žalobkyni odmítla udělit výjimku na základě čl. 81 odst. 3 ES.

               123

               V projednávaném případě Komise uvedla v bodech 162 až 168 odůvodnění napadeného rozhodnutí důvody, proč má za to, že účast W5 na dohodách nepředstavovala kolektivní nákupy ve smyslu pokynů pro dohody o horizontální spolupráci. Komise také v bodě 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí připomíná, že účelem těchto ustanovení není obecně povolit dohody o horizontální spolupráci, nýbrž stanovit zásady umožňující jejich posouzení z hlediska ustanovení článku 81 ES, jelikož uvedené dohody mohou působit z hlediska hospodářské soutěže problémy. V projednávaném případě Komise upřesňuje v bodě 165 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že cílem dotčených dohod bylo omezit hospodářskou soutěž a že měly důsledky pro podniky, které se jich neúčastnily (stanovení cen pro všechny stavitele v Nizozemsku a určení maximální výše slevy pro malé stavitele). Mimoto a v každém případě, jak Komise správně uvedla v bodě 166 odůvodnění napadeného rozhodnutí, skupina W5 při těchto jednáních s dodavateli neuskutečňovala nákupy a cílem těchto jednání bylo určit ceny a slevy, což představuje jednání, které bod 124 pokynů pro dohody o horizontální spolupráci kvalifikuje jako zastřenou kartelovou dohodu. Dále je třeba zdůraznit, že členové W5 uzavřeli tyto dohody se skupinou prodejců, která rovněž jednala koluzně. Konečně, ustanovení čl. 81 odst. 3 ES se v žádném případě neuplatní, jelikož podle bodu 133 pokynů pro dohody o horizontální spolupráci nelze ospravedlnit dohody o nákupu, ukládají-li omezení, která nejsou nezbytná k získání hospodářských výhod, jež tyto dohody přináší. Dotčené dohody v projednávaném případě ukládají malým stavitelům omezení ve formě limitovaných slev, tedy omezení týkající se třetích osob, která nejsou nezbytná k dosažení kýžených hospodářských výhod.

               124

               Na rozdíl od tvrzení žalobkyně z výše uvedeného vyplývá, že Komise neposoudila jednání žalobkyně výlučně podle čl. 81 odst. 3 ES, ale zohlednila i pokyny pro dohody o horizontální spolupráci.

               125

               Žalobkyně se kromě toho domnívá, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení, když měla za to, že pokyny pro dohody o horizontální spolupráci nepovolují žádné zvláštní jednání, ale uvádí zásady, kterými se řídí posuzování takových dohod s ohledem na ustanovení článku 81 ES. Z bodu 1 pokynů však jasně vyplývá, že jejich cílem je stanovit „zásady pro posuzování dohod o horizontální spolupráci podle článku 81 ES“. Komise se tedy nesprávného právního posouzení v této otázce nedopustila.

               126

               Žalobkyně se dále domnívá, že Komise se dopustila nesprávného právního posouzení, když považovala společný nákup za společný prodej, ač pokyny pro dohody o horizontální spolupráci zakazují pouze společný prodej. V bodě 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí tak Komise doplnila podmínku, která kupujícím ukládá jednat na trhu samostatně, přestože pokyny pro dohody o horizontální spolupráci takovou podmínku neobsahují. Z bodu 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí týkajícího se uplatňování ustanovení čl. 81 odst. 1 ES, nikoliv ustanovení čl. 81 odst. 3 ES, však vyplývá, že Komise odpověděla pouze na argument vznesený některými podniky v průběhu správního řízení, který se týkal specifického rázu nizozemského trhu, a nesnažila se podat výklad pokynů pro dohody o horizontální spolupráci. Tento argument je tedy třeba zamítnout.

               127

               Žalobkyně Komisi rovněž vytýká, že neprovedla analýzu tržní síly skupiny W5, aby určila, zda skutečně mohla omezit hospodářskou soutěž. Komise má nicméně správně za to, že nebyla povinna takovou analýzu provést, jelikož se nejednalo o dohodu o spolupráci, pomocí které by se kupci snažili vyvážit prodejce, ale o kolektivní kartelovou dohodu o cenách uzavřenou mezi dvěma skupinami. Z bodu 24 odůvodnění napadeného rozhodnutí mimoto vyplývá, že Komise na úvod upřesnila, že členové W5 vlastnili 36 z 51 továren připravujících emulze na pokrývání vozovek, které v roce 2002 existovaly v Nizozemsku, tj. více než 70 % z nich. Navíc je třeba uvést, že podle ustanovení bodu 18 pokynů pro dohody o horizontální spolupráci v případě dohod, jejichž cílem je omezení hospodářské soutěže tím, že určí ceny, omezí výrobu nebo rozdělí trhy či zákazníky, není třeba přezkoumávat skutečné účinky na hospodářskou soutěž a trh, neboť se předpokládá, že mají negativní účinky na trh. Jelikož Komise měla za to, že dotčené dohody ze své povahy směřují k omezení hospodářské soutěže (bod 165 odůvodnění napadeného rozhodnutí), nebyla tedy povinná provést podrobnou analýzu tržní síly členů W5.

               128

               Žalobkyně se dále domnívá, že Komise se dopustila nesprávného skutkového zjištění, když bez jakýchkoliv důkazů tvrdila, že členové W5 jednotlivě nekupovali nutně větší množství než malý stavitel. Z napadeného rozhodnutí však vyplývá, že Komise vycházela z několika důkazů, aby posoudila, zda sleva, která byla skupině W5 poskytnuta, nesouvisela s objemem nákupů jejích členů a zda zvláštní sleva, která jí byla poskytnuta, měla za cíl poškodit jiné stavitele (viz body 50 a 51 výše). Kromě toho okolnost, podle které se každý člen snažil ke společné slevě získat ještě dodatečnou slevu v závislosti na nakoupených množstvích, je doplňujícím nepřímým důkazem o tom, že společná sleva nesouvisela s objemem nákupů W5.

               129

               Závěrem žalobkyně zpochybňuje tvrzení Komise, podle něhož bylo cílem dohod omezit hospodářskou soutěž (body 166 a 313 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně se domnívá, že tyto dohody neomezovaly hospodářskou soutěž mezi členy W5 ani neomezovaly hospodářskou soutěž mezi všemi staviteli vzhledem k tomu, že bitumen představoval pouze 1,5 % celkových nákladů těchto podniků. Z napadeného rozhodnutí však vyplývá, že členové W5 tím, že společně s dodavateli, kteří pokrývali 80 % trhu, určovali cenu brutto a slevu pro všechny jejich budoucí nákupy, omezili hospodářskou soutěž, která mezi nimi mohla probíhat. Ačkoliv Soudní dvůr mohl ve zvláštním případě, kdy právní úprava stanoví povinné přičlenění se k důchodovému připojištění, dospět k závěru, že hospodářská soutěž není ovlivněna (rozsudek Pavlov a další, bod 120 výše, bod 95), Komise kromě toho v projednávaném případě již správně podpůrně stanovila, že zvláštní sleva poskytnutá W5 měla dopad na hospodářskou soutěž v sektoru silniční výstavby s ohledem na systém výběrových řízení v tomto sektoru (viz body 69 až 73 výše).

               130

               Z výše uvedeného vyplývá, že se Komise nedopustila žádného nesprávného právního posouzení nebo nesprávné právní kvalifikace skutkových okolností, když odmítla usoudit, že účast skupiny W5 na dohodách představovala „společné nákupy“ ve smyslu ustanovení čl. 81 odst. 3 ES, které jsou povoleny pokyny pro dohody o horizontální spolupráci.

         5. Ke čtvrtému nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z nepřesného vymezení relevantního trhu a nesprávného posouzení postavení velkých stavitelů na trhu
      a) Argumenty účastnic řízení

               131

               Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení skutkových okolností, když při posouzení postavení skupiny W5 vymezila příliš restriktivně relevantní trh. Komise se tak ztotožnila se stanoviskem dodavatelů a omezila své posouzení relevantního trhu na jediný cíl, a to prokázat, že velcí stavitelé měli na straně kupujících 49,5% podíl na trhu (bod 29 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně připomíná, že námitky vyjádřené vůči vymezení trhu Komisí nemají samostatný rozměr vůči námitkám týkajícím se narušení hospodářské soutěže (rozsudek Tribunálu ze dne 16. prosince 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied et Technische Unie v. Komise, T-5/00 a T-6/00, Recueil, s. II-5761, bod 123).

               132

               Žalobkyně se tak zaprvé domnívá, že Komise nepředložila dostatečné důvody umožňující vyloučit průmyslový bitumen z relevantního trhu, zejména proto, že neuvedla, že neexistovala vhodná náhradní nabídka.

               133

               Zadruhé žalobkyně zpochybňuje rozhodnutí Komise omezit relevantní zeměpisný trh na území Nizozemska. V období protiprávního jednání totiž vyráběla bitumen v Nizozemsku už jen společnost Kuwait Petroleum a ostatní dodavatelé dováželi bitumen prodávaný v Nizozemsku z Belgie a Německa a měli strukturovanou organizaci prodeje na úrovni Beneluxu. Komise tak nezohlednila jasné nepřímé důkazy prokazující existenci přeshraniční součinnosti dodavatelů. Stejně tak bezdůvodně odmítla shodující se tvrzení několika velkých stavitelů, podle nichž byl nizozemský trh s bitumenem od ostatních trhů izolovaný dodavateli, kteří jim bránili se zásobovat v zahraničí (bod 174 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Nicméně, i kdyby Komise ve svém vymezení relevantního trhu zohlednila Belgii a západní část Německa, podíl na trhu W5 byl nižší než 15 %. Pokyny pro dohody o horizontální spolupráci přitom uvádějí, že v případě společného nákupu více podniky, nemají tyto podniky tržní sílu, pokud jsou jejich kumulované podíly na trhu menší než 15 %.

               134

               Komise veškeré argumenty žalobkyně popírá.

         b) Závěry Tribunálu

               135

               Komise musí při uplatnění článku 81 ES stanovit, zda dotčené jednání ve vzájemné shodě může ovlivnit obchod mezi členskými státy a zda je jeho cílem nebo výsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu. Účastnice řízení se neshodují v otázkách rozsahu této povinnosti Komise a vymezení relevantního trhu, který v napadeném rozhodnutí provedla.

               136

               Podle judikatury je jediným účelem definice relevantního trhu pro účely použití čl. 81 odst. 1 ES určit, zda dotčená dohoda může ovlivnit obchod mezi členskými státy a zda je jejím cílem nebo výsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu (usnesení Soudního dvora ze dne 16. února 2006, Adriatica di Navigazione v. Komise, C-111/04 P, bod 31, a stanovisko generálního advokáta P. Mengozziho předcházející rozsudku Soudního dvora ze dne 9. července 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, C-511/06 P, Sb. rozh. s. I-5843, I-5848, body 196 a 197).

               137

               Kromě toho z judikatury Tribunálu vyplývá, že povinnost vymezit relevantní trh v rozhodnutí přijatém podle článku 81 ES nemá absolutní povahu, ale Komise má tuto povinnost jen tehdy, když bez takového vymezení není možné určit, zda může dotčená kartelová dohoda ovlivnit obchod mezi členskými státy a zda je jejím cílem nebo výsledkem vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu (rozsudky Tribunálu ze dne 6. července 2000, Volkswagen v. Komise, T-62/98, Recueil, s. II-2707, bod 230; ze dne 8. července 2004, Mannesmannröhren-Werke v. Komise, T-44/00, Sb. rozh. s. II-2223, bod 132, a ze dne 25. října 2005, Groupe Danone v. Komise, T-38/02, Sb. rozh. s. II-4407, bod 99).

               138

               Vymezení relevantního trhu je potřebné k ověření, zda je v konkrétní věci splněna podmínka stanovená v čl. 81 odst. 3 písm. b) ES, aby bylo možné konstatovat, že odstavec 1 téhož článku není použitelný [v tomto smyslu viz sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (Úř. věst. 1997, C 372, s. 5; Zvl. vyd. 08/01, s. 155) a rozsudek Tribunálu ze dne19. března 2003, CMA CGM a další v. Komise, (T-213/00, Recueil, s. II-913, bod 226)], avšak není potřebné v případě, kdy je třeba zjistit, zda byly splněny zbývající tři podmínky stanovené v čl. 81 odst. 3 písm. b) ES (výše uvedený rozsudek CMA CGM a další v. Komise, bod 226).

               139

               V projednávaném případě je třeba na jedné straně uvést, že Komise správně odmítla uplatnit ustanovení čl. 81 odst. 3 ES, a zejména pak čl. 81 odst. 3 písm. b ES (body 122 až 130 výše). Na druhé straně žalobkyně sice nezpochybňuje, že dotčené dohody mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a že jejich cílem bylo přinejmenším stabilizovat nákupní ceny, což – jak bylo prokázáno (viz body 113 až 115 výše) – vedlo v projednávaném případě k omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu, avšak tvrdí, že chybné vymezení relevantního trhu Komisí mělo dopad na posouzení tržní síly členů W5, která byla ve skutečnosti mnohem menší, než která jim byla přičtena. Uplatnění článku 81 ES v projednávaném případě Komisí tudíž nevyžaduje předchozí vymezení relevantního trhu a Komise mohla pouze odkázat na výrobek dotčený kartelovou dohodou nebo na cílové území.

               140

               Žalobkyně Komisi vytýká, že nepředložila dostatečné důvody umožňující vyloučit průmyslový bitumen z relevantního trhu, zejména tím, že neuvedla, že neexistovala vhodná náhradní nabídka. Vzhledem k tomu, že Komise nemá povinnost vymezovat trh, nelze v tomto bodě konstatovat žádné porušení povinnosti uvést odůvodnění (rozsudek Groupe Danone v. Komise, bod 137 výše, bod 99).

               141

               Žalobkyně dále tvrdí, že Komise nesprávně omezila vymezení zeměpisného relevantního trhu pouze na území Nizozemska, přestože v Nizozemsku vyráběl bitumen pouze jeden ropný podnik a ostatní dodavatelé bitumen dováželi z Německa nebo Belgie a někteří z nich měli v Beneluxu organizaci prodeje. Z bodů 27 a 28 odůvodnění napadeného rozhodnutí však vyplývá, že Komise se zřetelem na tyto skutkové okolnosti přesto uvedla, že s ohledem na národní požadavky na jakost, systém řízení rizik a strukturu vlastnictví továren připravujících emulze na pokrývání vozovek se prodej bitumenu uskutečňoval čistě na národní úrovni.

               142

               Nepřímé důkazy, které žalobkyně uvádí za účelem podpoření teze o existenci kartelové dohody v Belgii, se navíc samy o sobě nejeví dostačující k prokázání toho, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení při vymezení relevantního trhu. Tyto nepřímé důkazy kromě toho Komise každopádně v napadeném rozhodnutí zohlednila. Jedná se o ručně psanou zprávu společnosti Kuwait Petroleum z koordinační schůzky mezi dodavateli (společnosti Nynas, Klöckner, SNV, BP, Smid a Hollander a Kuwait Petroleum) konané dne 4. března 1994, která zmiňuje nutnost „zvýšit úroveň ceny v Belgii“. Dále se jedná o dokumenty uvádějící, že společnost SNV bude mít strukturovanou organizaci prodeje na úrovni Beneluxu – vzhledem k tomu, že prodejem bitumenu v Beneluxu byl v letech 1993 až 1998 pověřen pouze jeden manažer – stejně jako společnost ExxonMobil, jejíž organizace prodeje bude v Nizozemsku a Belgii řízena týmiž osobami.

               143

               Z výše uvedeného vyplývá, že se Komise nedopustila nesprávného právního posouzení ani nesprávné právní kvalifikace skutkových okolností při vymezení relevantního trhu.

         6. K pátému nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z neexistence nepřímých účinků na navazující trh silniční výstavby
      a) Argumenty účastnic řízení

               144

               Žalobkyně tvrdí, že se Komise dopustila nesprávné právní kvalifikace skutkových okolností, když měla za to, že dotčené dohody měly nepřímé účinky na navazující trh silniční výstavby. Připomíná, že náklady na nákup bitumenu jsou pouze minimální částí obratu podniků v oblasti silniční výstavby v Nizozemsku, s výjimkou řídkých případů staveb vyžadujících výhradně dodávky velkých množství asfaltu (méně než 10 % staveb), u kterých jsou stavitelé v každém případě schopni vyjednat dodatečnou slevu. Komise kromě toho nepodložila žádnými výpočty své tvrzení, že nepatrný rozdíl v nákupní ceně bitumenu mohl být rozhodujícím aspektem při získávání veřejných zakázek. Komise kromě toho neprokázala, že úroveň ceny brutto v Nizozemsku byla vyšší než v zahraničí. Údaje o vývojích cen v několika zemích byly totiž z nedůvěrné verze dokumentů od dodavatelů odstraněny a několik dokumentů ukazuje, že úroveň cen v Nizozemsku byla ve skutečnosti srovnatelná s úrovní v sousedních zemích.

               145

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               146

               Žalobkyně nejprve tvrdí, že Komise neprokázala, že by cena bitumenu, která představuje pouze zanedbatelnou část nákladů silniční stavby, mohla mít dopad na hospodářskou soutěž tím, že by na navazujícím trhu silniční výstavby vyvolala nepřímé účinky. V souladu s body 74 až 79 a 110 až 115 výše je nicméně třeba připomenout, že cílem dohod bylo vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže. Komise tedy nemusela prokazovat konkrétní protisoutěžní účinky uvedených dohod.

               147

               Žalobkyně mimoto Komisi vytýká, že dostatečně neprokázala, že úroveň ceny brutto v Nizozemsku byla po dobu protiprávního jednání vyšší než v sousedních zemích. Z napadeného rozhodnutí (bod 174) nicméně vyplývá, že Komise se opřela o několik dokumentů zabavených při šetřeních, včetně jedné interní zprávy společnosti SNV ze dne 9. února 1995 uvádějící určité rozdíly v cenách v Nizozemsku a sousedních zemích, které byly zjevně neodůvodněné, jakož i o prohlášení společnosti Kuwait Petroleum ze dne 9. října 2003, které také uvádí rozdíl v cenách v Nizozemsku a jeho sousedních zemích. Komise se rovněž opřela o zápisy zabavené v prostorách žalobkyně, které se týkaly koordinačních jednání ve dnech 12. dubna 2000 a 29. ledna 2002. Pokud jde o rok 2000, tyto zápisy uvádí, že úroveň cen netto v Nizozemsku byla vyšší o 25 NLG než v Belgii (bod 111 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Stejně tak ohledně roku 2002 tyto zápisy uvádí, že cena netto v Nizozemsku byla 183 eur ve srovnání s cenami 162 eur v Německu a Belgii a 158 eur ve Francii (bod 123 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Tyto shodující se důkazy se jeví dostačujícími k prokázání, že v Nizozemsku byla úroveň ceny brutto vyšší než v sousedních zemích.

               148

               Dále, pokud žalobkyně Komisi vytýká, že údaje dodavatelů o vývojích cen v několika zemích označila za důvěrné, je třeba zdůraznit, že vzhledem k tomu, že v sousedních zemích nebylo prokázáno žádné jednání narušující hospodářskou soutěž, byli dodavatelé oprávněni označit informace týkající se cen uplatňovaných v těchto zemích za obchodní tajemství.

               149

               Z výše uvedeného vyplývá, že se Komise nedopustila nesprávného právního posouzení skutkových okolností, když měla za to, že dotčené dohody vyvolaly na navazujícím trhu silniční výstavby nepřímé účinky.

               150

               V důsledku toho je třeba odmítnout veškeré argumenty žalobkyně vznesené na podporu návrhového žádání směřujícího ke zrušení napadeného rozhodnutí, které uvádí, že Komise se v tomto rozhodnutí dopustila nesprávných právních posouzení.

         D – K porušení podstatných formálních náležitostí a práva na obhajobu

      1. Argumenty účastnic řízení

               151

               Třetí a poslední žalobní důvod vznesený žalobkyní na podporu jejího návrhového žádání směřujícího ke zrušení vychází z toho, že Komise porušila podstatné formální náležitosti a právo na obhajobu, neboť žalobkyni nezaslala všechny odpovědi ostatních podniků na oznámení námitek.

               152

               Žalobkyně se domnívá, že poskytnutí jen těch částí odpovědí, ze kterých měla Komise v úmyslu výslovně vycházet ve svém rozhodnutí, v tomto ohledu nepostačuje. Žalobkyně má za to, že poskytnutí všech odpovědí bylo zvláště důležité s ohledem na horizontální a vertikální povahy kartelové dohody a na to, že Komise se postavila na stranu dodavatelů. Závěrem žalobkyně zdůrazňuje, že rozhodování o tom, které odpovědi na oznámení námitek musí být zpřístupněny, by nemělo příslušet pouze Komisi.

               153

               Komise odmítá všechny argumenty žalobkyně.

         2. Závěry Tribunálu

               154

               Ze spisu vyplývá, že Komise předala dne 24. května 2006 žalobkyni části odpovědí ostatních podniků na oznámení námitek, které chtěla v napadeném rozhodnutí použít jako důkazy. Žalobkyně vznesla k těmto dokumentům své připomínky dne 12. června 2006 a požádala o přístup ke všem odpovědím ostatních podniků na oznámení námitek, avšak Komise této žádosti nevyhověla.

         a) Obecné zásady týkající se přístupu k dokumentům následujícím po oznámení námitek

               155

               Článek 27 odst. 2 nařízení č. 1/2003 zní takto:
               „Při řízení musí být plně dodržováno právo dotyčných stran na obhajobu. Musí mít právo nahlížet do spisů Komise, s výhradou oprávněného zájmu podniků na ochraně jejich obchodního tajemství. Právo nahlížet do spisů se nevztahuje na důvěrné informace a vnitřní dokumenty Komise nebo orgánů pro hospodářskou soutěž členských států.“

               156

               V oznámení o pravidlech pro přístup do spisu Komise v případech podle článků 81 [ES] a 82 [ES], článků 53, 54 a 57 Dohody o EHP a nařízení Rady (ES) č. 139/2004 (Úř. věst. 2005, C 325, s. 7; Zvl. vyd. 08/03, s. 40) Komise definuje v bodě 8 „spis Komise“ jako „veškeré dokumenty, jež byly získány, vypracovány a/nebo shromážděny Generálním ředitelstvím pro hospodářskou soutěž během šetření“. V bodě 27 tohoto oznámení Komise upřesňuje následující:
               „Přístup do spisů bude umožněn na žádost, a to obvykle pouze jednou, poté, co Komise oznámí stranám své námitky, aby byla zaručena zásada rovných možností a ochrana práva stran na obhajobu. Obecně tedy platí, že nebude umožněn přístup k odpovědím ostatních stran na námitky Komise.
               Straně bude však umožněn přístup k dokumentům obdrženým po oznámení námitek v pozdějším stadiu správního řízení pokud takové dokumenty mohou představovat nový důkaz – ať již usvědčující nebo osvobozující povahy – vztahující se k obvinění týkající se takové strany v prohlášení Komise o námitkách. Tento postup se uplatní, zejména pokud Komise zamýšlí opřít se o tyto nové důkazy.“

               157

               Je ustálenou judikaturou, že dodržování práva na obhajobu ve všech řízeních, která mohou vést k uložení sankcí, zejména pokut nebo penále, představuje základní zásadu unijního práva, která musí být dodržována, i když se jedná o správní řízení (rozsudky Soudního dvora ze dne 13. února 1979, Hoffmann-La Roche v. Komise, 85/76, Recueil, s. 461, bod 9, a ze dne 2. října 2003, ARBED v. Komise, C 176/99 P, Recueil, s. I-10687, bod 19). V tomto ohledu nařízení č. 1/2003 stanoví, že oznámení námitek zaslané účastníkům řízení musí jasným způsobem stanovit všechny podstatné skutečnosti, o které se Komise v tomto stadiu řízení opírá. Takové oznámení námitek je procesní zárukou představující základní zásadu unijního práva, jež vyžaduje dodržení práva na obhajobu během celého řízení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 3. září 2009, Papierfabrik August Koehler a další v. Komise, C-322/07 P, C-327/07 P a C-338/07 P, Sb. rozh. s. I-7191, body 34 a 35).

               158

               Je třeba připomenout, že účelem přístupu ke spisu ve věcech hospodářské soutěže je zejména umožnit osobám, jimž je určeno oznámení námitek, aby se seznámily s důkazy obsaženými ve spisu Komise, a mohly se tak na základě těchto poznatků účinně vyjádřit k závěrům, k nimž Komise dospěla ve svém oznámení námitek. Přístup ke spisu je tedy součástí procesních záruk, jejichž účelem je chránit právo na obhajobu a zajistit zejména účinný výkon práva být vyslechnut (viz rozsudek Atlantic Container Line a další v. Komise, bod 122 výše, bod 334 a citovaná judikatura). Právo na přístup ke spisu znamená, že Komise musí umožnit dotčenému podniku přezkoumat všechny dokumenty obsažené ve vyšetřovacím spise, které by mohly být relevantní pro jeho obhajobu (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 2. října 2003, Corus UK v. Komise, C 199/99 P, Recueil, s. I 11177, bod 125, a rozsudek Tribunálu ze dne 29. června 1995, Solvay v. Komise, T 30/91, Recueil, s. II 1775, bod 81). To zahrnuje písemnosti svědčící jak v neprospěch, tak ve prospěch, s výhradou obchodních tajemství jiných podniků, interních dokumentů Komise a jiných důvěrných informací (rozsudky Soudního dvora Hoffmann-La Roche v. Komise, bod 157 výše, body 9 a 11, ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Recueil, s. I-123, bod 68).

               159

               Podle judikatury je dotyčný podnik informován až na počátku kontradiktorní fáze správního řízení prostřednictvím oznámení námitek o všech podstatných skutečnostech, o které se Komise v tomto stadiu řízení opírá. V důsledku toho není odpověď jiných účastníků řízení na oznámení námitek v zásadě zahrnuta do dokumentů vyšetřovacího spisu, do kterých mohou účastníci nahlížet (rozsudek Tribunálu ze dne 30. září 2009, Hoechst v. Komise, T 161/05, Sb. rozh. s. II-3555, bod 163). Nicméně pokud se Komise v řízení podle čl. 81 odst. 1 ES zamýšlí za účelem prokázání existence protiprávního jednání opřít o úryvek odpovědi na oznámení námitek nebo o dokument připojený k takové odpovědi, musí ostatním účastníkům tohoto řízení umožnit vyjádřit se k takovému důkazu (viz rozsudky Tribunálu ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise, zvané „Ciments“, T-25/95, T-26/95, T-30/95 až T-32/95, T-34/95 až T-39/95, T-42/95 až T-46/95, T-48/95, T-50/95 až T-65/95, T-68/95 až T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 a T-104/95, Recueil, s. II-491, bod 386, ze dne 27. září 2006, Avebe v. Komise, T-314/01, Sb. rozh. s. II-3085, bod 50 a citovaná judikatura).

               160

               Kromě toho podle judikatury týkající se přístupu ke správnímu spisu před oznámením námitek, nezpřístupnění dokumentu zakládá porušení práva na obhajobu pouze tehdy, jestliže dotčený podnik prokáže, že Komise vycházela z tohoto dokumentu na podporu své námitky týkající se existence protiprávního jednání (rozsudky Soudního dvora ze dne 9. listopadu 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. Komise, 322/81, Recueil, s. 3461, body 7 a 9, a Aalborg Portland a další v. Komise, bod 158 výše, bod 71) a dále, že tato námitka mohla být prokázána pouze odkazem na uvedený dokument (rozsudky Soudního dvora ze dne 25. října 1983, AEG-Telefunken v. Komise, 107/82, Recueil s. 3151, body 24 až 30, a Aalborg Portland a další v. Komise, bod 158 výše, bod 71; rozsudek Solvay v. Komise, bod 158 výše, bod 58). Soudní dvůr v tomto ohledu rozlišuje mezi dokumenty v neprospěch a dokumenty ve prospěch. Pokud se jedná o dokument v neprospěch, je věcí dotyčného podniku, aby prokázal, že by výsledek, ke kterému Komise dospěla, byl odlišný, kdyby byl tento dokument odmítnut. Naopak, pokud jde o nezpřístupnění dokumentu ve prospěch, musí dotčený podnik pouze prokázat, že jeho nezpřístupnění mohlo ovlivnit k jeho újmě průběh řízení a obsah rozhodnutí Komise (v tomto smyslu viz rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 158 výše, body 73 a 74). Toto rozlišení platí rovněž pro dokumenty z období po oznámení námitek (rozsudek Tribunálu ze dne 27. září 2006, Jungbunzlauer v. Komise, T-43/02, Sb. rozh. s. II-3435, body 351 až 359).

               161

               Je třeba dále upřesnit, že systematické neoznámení odpovědí jiných podniků na oznámení námitek není v rozporu se zásadou dodržování práva na obhajobu. Jak bylo připomenuto výše, tato zásada znamená, že Komise musí v průběhu správního řízení zpřístupnit dotyčným podnikům všechny skutečnosti, okolnosti nebo dokumenty, o které se opírá, aby jim umožnila užitečně vyjádřit jejich stanovisko k reálnosti a relevanci skutkových zjištění a dovolávaných okolností a k dokumentům použitým Komisí na podporu jejích tvrzení.

               162

               Závěrem, žalobkyně se nemůže dovolávat judikatury, podle které nemůže příslušet pouze Komisi, která oznamuje námitky a přijímá rozhodnutí o uložení sankce, určit dokumenty užitečné pro obhajobu dotčeného podniku (rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 158 výše, bod 126; rozsudky Solvay v. Komise, bod 158 výše, body 81 a 83, a Atlantic Container Line a další v. Komise, bod 122 výše, bod 339). Tato úvaha, týkající se dokumentů obsažených ve spise, který vytvořila Komise, se nemůže vztáhnout na odpovědi jiných dotyčných stran na námitky oznámené Komisí.

         b) Uplatnění v projednávaném případě

               163

               V projednávaném případě se žalobkyně domnívá, že jí měl být povolen přístup ke všem odpovědím jiných podniků na oznámení námitek, které mohly obsahovat skutečnosti v její prospěch.

               164

               Je třeba připomenout, že žalobkyni přísluší poskytnout alespoň neúplný důkaz, na základě kterého je možné předpokládat, že nezpřístupnění těchto odpovědí mohlo ovlivnit k její újmě průběh řízení a obsah rozhodnutí Komise. Žalobkyně se nicméně omezila na obecné, velmi neurčité a čistě spekulativní tvrzení, že odpovědi ostatních podniků na oznámení námitek mohly obsahovat důkazy v její prospěch s ohledem na horizontální a vertikální povahy kartelové dohody a na to, že Komise se údajně postavila na stranu dodavatelů, přičemž žalobkyně neposkytla žádný zvláštní údaj, který by mohl představovat neúplný důkaz v tomto smyslu.

               165

               Jak dále zdůrazňuje Komise, v rámci kartelové dohody je málo pravděpodobné, že společnost poskytne důkazy, které by mohly minimalizovat úlohu jiné společnosti v rámci kartelové dohody, i když v projednávaném případě skutečnost, že kartelová dohoda byla organizována mezi dvěma skupinami se zájmy, které mohly být rozdílné, vysvětluje, že se každá strana snaží minimalizovat svou úlohu v kartelové dohodě v neprospěch druhé. V každém případě dle judikatury pouhá skutečnost, že ostatní podniky mohly ve svých odpovědích na oznámení námitek předložit stejné argumenty jako žalobkyně, nemůže být důkazem ve prospěch (rozsudek Jungbunzlauer v. Komise, bod 86 výše, body 353 až 356). Žalobkyně tak neposkytla ani neúplný důkaz užitečnosti případného poskytnutí odpovědi dalších společností na oznámení námitek (rozsudek Jungbunzlauer v. Komise, bod 160 výše, bod 353 až 356).

               166

               Je tudíž třeba dospět k závěru, že Komise neporušila právo žalobkyně na obhajobu, když jí odmítla předat všechny odpovědi na oznámení námitek.

               167

               Z výše uvedeného vyplývá, že návrhová žádání znějící na zrušení, která jsou uvedena v žalobě, je třeba zamítnout.

         II – K návrhovému žádání směřujícímu ke zrušení nebo snížení pokuty

               168

               Na podporu svého návrhového žádání směřujícího ke zrušení nebo snížení pokuty vznáší žalobkyně dva žalobní důvody, z nichž první vychází z nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení při výpočtu základní částky pokuty a druhý z nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení a z porušení práva na obhajobu při zohledňování přitěžujících okolností.

               169

               Nejprve je třeba zdůraznit, že žalobkyně patrně žádá Tribunál v rámci svého návrhového žádání směřujícího ke zrušení nebo snížení pokuty, aby provedl soudní přezkum v plné jurisdikci téměř výhradně proto, aby opravil nesprávné posouzení skutkového stavu a nesprávné právní posouzení, kterých se údajně Komise dopustila. S výjimkou námitky týkající se nepřiměřenosti navýšení pokuty z důvodu odmítnutí spolupráce, patrně žádný argument předložený na podporu žalobních důvodů nesměřuje k tomu, aby Tribunál provedl soudní přezkum v plné jurisdikci s cílem nahradit svým posouzením posouzení Komise. Tribunál proto v projednávaném případě musí přezkoumat, zda se tato pochybení prokážou, a případně provést soudní přezkum v plné jurisdikci, aby je napravil, bude-li to nutné.

               170

               Podpůrně je třeba upřesnit, že jak bylo uvedeno výše, ačkoliv z návrhového žádání směřujícího ke zrušení nebo snížení pokuty patrně vyplývá, že žalobkyně požaduje, aby Tribunál provedl soudní přezkum v plné jurisdikci, téměř výhradně jen v rámci posouzení nesprávného odůvodnění Komise, Tribunál má v každém případě za to, že argumenty žalobkyně uvedené na podporu uvedeného žádání neodůvodňují přijetí jiného posouzení, než je posouzení Komise.

         A – Ke stanovení základní částky pokuty

               171

               První žalobní důvod je založen na nesprávném posouzení skutkového stavu a nesprávném právním posouzení, kterých se Komise údajně dopustila při výpočtu základní částky pokuty. Žalobkyně se domnívá, že základní částka pokuty, která jí byla uložena (17,1 milionu eur), je příliš vysoká, a to ze čtyř důvodů.

         1. Ke kvalifikaci protiprávního jednání jako velmi závažného
      a) Argumenty účastnic řízení

               172

               Žalobkyně zaprvé tvrdí, že Komise nesprávně kvalifikovala chování členů W5 jako velmi závažné protiprávní jednání, ačkoliv kolektivní vyjednávání co nejvyšší slevy při nákupu, jehož cílem byla obrana proti kartelové dohodě o cenách a rozdělení trhu uzavřené dodavateli, nelze posuzovat stejně jako uvedenou kartelovou dohodu. Komisi tak příslušelo, aby přesně posoudila závažnost jednání členů W5, zejména provedením analýzy skutečného dopadu dotčeného jednání na hospodářskou soutěž. Komise byla kromě toho povinna odůvodnit své tvrzení, že velcí stavitelé měli vědět, že jejich jednání omezuje hospodářskou soutěž, a prokázat, že toto jednání znevýhodňuje malé stavitele, tak jako údajné umělé zvýšení cen bitumenu v Nizozemsku. Závěrem žalobkyně připomíná, že sama Komise v oznámení námitek uznala, že tajná ujednání se týkala pouze dodavatelů, nikoliv velkých stavitelů, kteří jevili malý zájem o skrývání svých smluv. K pozváním na schůzky tak docházelo prostřednictvím jejího sekretariátu a žádná zpráva se o nich nesepisovala, jelikož výsledky jednání byly stručné a formální dohoda neexistovala.

               173

               Závěrem se žalobkyně domnívá, že v souladu s pokyny o metodě stanovování pokut uložených podle čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 a čl. 65 odst. 5 [UO] (Úř. věst. 1998, C 9, s. 3; Zvl. vyd. 08/01, s. 171, dále jen „pokyny pro ukládání pokut“) lze protiprávní jednání kvalifikovat nanejvýše jako méně závažné, což odpovídá maximální výchozí částce ve výši milion eur.

               174

               Komise všechny argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               175

               Podle ustanovení bodu 1 pokynů pro ukládání pokut se základní částka pokuty stanoví podle závažnosti a délky protiprávního jednání, kdy je při hodnocení závažnosti protiprávního jednání třeba brát v úvahu jeho povahu, skutečný dopad na trh, pokud jej lze měřit, a velikost relevantního zeměpisného trhu. Pokyny pro ukládání pokut tak rozlišují méně závažná protiprávní jednání (obchodní omezení obvykle vertikální povahy, avšak s omezeným dopadem na trh), závažná protiprávní jednání (horizontální nebo vertikální omezení, která jsou uplatňována přísněji a mají širší dopad na společný trh) a velmi závažná protiprávní jednání (horizontální omezení, jako „cenové kartely“ a kvóty podílů na trhu nebo jiné praktiky, které ohrožují řádné fungování vnitřního trhu).

               176

               Je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury je závažnost protiprávního jednání určena s ohledem na řadu faktorů, jako například konkrétní okolnosti věci, její kontext a odrazující účinek pokut, u nichž má Komise širokou posuzovací pravomoc (rozsudky Soudního dvora ze dne 28. června 2005, Dansk Rørindustri a další v. Komise, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P, Sb. rozh. s. I-5425, bod 241, a ze dne 10. května 2007, SGL Carbon v. Komise, C-328/05 P, Sb. rozh. s. I-3921, bod 43; rozsudek Tribunálu ze dne 8. října 2008, Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, T-69/04, Sb. rozh. s. II-2567, bod 153). Kromě toho je podle judikatury při stanovení výše pokut třeba přihlédnout ke všem faktorům, které hrají roli při posouzení závažnosti protiprávních jednání, jako jsou zejména úloha každé ze stran v protiprávním jednání a riziko, které takováto jednání představují pro unijní cíle (rozsudky Soudního dvora ze dne 7. června 1983, Musique Diffusion française a další v. Komise, 100/80 až 103/80, Recueil, s. 1825, body 120 a 129, a ze dne 8. listopadu 1983, IAZ International Belgium a další v. Komise, 96/82 až 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 a 110/82, Recueil, s. 3369, bod 52; rozsudek Tribunálu ze dne 27. července 2005, Brasserie nationale a další v. Komise, T-49/02 až T-51/02, Sb. rozh. s. II-3033, body 168 až 183). Dopustilo-li se protiprávního jednání více podniků, je třeba přezkoumat závažnost účasti každého z nich (rozsudky Soudního dvora ze dne 8. července 1999, Hercules Chemicals v. Komise, C-51/92 P, Recueil, s. I-4235, bod 110, a Montecatini v. Komise, C-235/92 P, Recueil, s. I-4539, bod 207).

               177

               Unijní soud rovněž uznal, že horizontální kartelové dohody v oblasti cen nebo dohody, jejichž cílem je zejména rozdělení zákazníků nebo uzavření společného trhu, se ze své povahy kvalifikují jako velmi závažné protiprávního jednání (rozsudky Tribunálu ze dne 15. září 1998, European Night Services a další v. Komise, T-374/94, T-375/94, T-384/94 a T-388/94, Recueil, s. II-3141, bod 136; Groupe Danone v. Komise, bod 137 výše, bod 147, a ze dne 8. července 2008, BPB v. Komise, T-53/03, Sb. rozh. s. II-1333, bod 279). Tyto dohody tedy stačí k tomu, aby protiprávní jednání bylo kvalifikováno jako velmi závažné bez ohledu na zeměpisný rozsah nebo dopad na trh (rozsudek Brasserie nationale a další v. Komise, bod 176 výše, bod 178). A opačně, horizontální kartelová dohoda, která pokrývá celé území členského státu a která má za cíl rozdělení trhu a uzavření společného trhu, nemůže být kvalifikována jako méně závažná ve smyslu pokynů pro ukládání pokut (rozsudek Brasserie nationale a další v. Komise, bod 176 výše, bod 181). Na rozdíl od tvrzení žalobkyně tedy Komise neměla povinnost analyzovat skutečný dopad dotčeného jednání na hospodářskou soutěž, aby mohla posoudit závažnost protiprávního jednání a stanovit, že dohody byly na újmu malých stavitelů a uměle zvýšily úroveň ceny brutto v Nizozemsku.

               178

               V projednávaném případě měla Komise v bodech 312 až 317 odůvodnění napadeného rozhodnutí za to, že se žalobkyně dopustila velmi závažného porušení čl. 81 odst. 1 ES. Komise zdůraznila, že protiprávní jednání, které spočívá v přímém nebo nepřímém určování prodejní nebo nákupní ceny a uplatňování ve vztahu k obchodním partnerům různých podmínek za totožná plnění, což vede k jejich znevýhodnění v hospodářské soutěži, patří ze své povahy mezi nejzávažnější protiprávní jednání. Dále Komise uvedla, že uvedené dvě skupiny, které byly do protiprávního jednání zapojeny, měly o protiprávní povaze kartelové dohody vědět vzhledem k tomu, že členové W5 jiné stavitele úmyslně znevýhodňovali v rámci hospodářské soutěže. V tomto ohledu je tajná povaha smluvených ujednání dalším důkazem o tom, že strany o její protiprávní povaze věděly.

               179

               Je třeba uvést, že žalobkyně nezpochybňuje skutečnosti citované v bodě 312 odůvodnění napadeného rozhodnutí, a sice že kartelová dohoda spočívala v přímém nebo nepřímém určování prodejní nebo nákupní ceny a uplatnění ve vztahu k obchodním partnerům různých podmínek za totožná plnění, což vedlo k jejich znevýhodnění v hospodářské soutěži. Mechanismy, které Komise takto popsala, přitom spadají do nejzávažnějších forem narušení hospodářské soutěže. Žalobkyně se pouze snaží rozlišovat mezi několika druhy jednání, která se vztahují ke stejné kartelové dohodě, a tvrdí, že Komise měla posoudit jednání dodavatelů a velkých stavitelů zvlášť vzhledem k tomu, že ti první byli podle ní odpovědnými za kartelovou dohodu o cenách, zatímco ti druzí pouze vyjednávali kolektivní slevu z nákupních cen. Jak již Tribunál dříve uvedl (viz body 49 až 58 výše), dohody uzavřené mezi W5 a dodavateli je však třeba zohlednit celkově vzhledem k tomu, že tyto dohody se týkají zároveň ceny brutto, minimální slevy poskytnuté W5 a maximální slevy pro malé stavitele. Okolnosti, které žalobkyně v projednávaném případě předložila, tedy nemohou zpochybnit platnost posouzení závažnosti protiprávního jednání Komisí. Z toho vyplývá, že závěr Komise, podle něhož jsou dotčené dohody a jednání ve vzájemné shodě ze své povahy velmi závažným protiprávním jednáním, nelze platně zpochybnit.

               180

               Žalobkyně je toho názoru, že Komise byla povinná odůvodnit své tvrzení uvedené v bodě 313 odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle něhož měli velcí stavitelé vědět, že jejich jednání omezuje hospodářskou soutěž. Žalobkyně se dále domnívá, že pro velké stavitele nebyly tyto dohody důvěrné. Unijní soud již rozhodl, že Komise může za účelem určení závažnosti protiprávního jednání legitimně zohlednit skutečnost, že podniky přijaly mnoho opatření, aby zabránily odhalení kartelové dohody (rozsudek Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, bod 176 výše, bod 154). Komise v projednávaném případě uvedla, že skupina W5 zavedla i tajné postupy, zejména když nezasílala písemná pozvání na koordinační schůzky a nepořizovala z nich žádný záznam. V každém případě bod 313 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že informace v tomto bodě uvedené jsou podpůrné k informacím obsaženým v bodě 312 odůvodnění napadeného rozhodnutí. To za těchto podmínek a i za předpokladu že by zpochybnění ze strany žalobkyně týkající se zohlednění tajné povahy kartelové dohody a vědomosti o její protiprávní povaze mohlo být považováno za opodstatněné, nemůže mít za následek zpochybnění posouzení povahy protiprávního jednání provedeného Komisí, jak vyplývá z relevantních a dostačujících důvodů uvedených v bodě 312 odůvodnění napadeného rozhodnutí (v tomto smyslu viz rozsudek Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, bod 176 výše, bod 157).

               181

               Z výše uvedeného vyplývá, že se Komise nedopustila nesprávného posouzení velmi závažné povahy protiprávního jednání žalobkyně. Je tedy třeba zamítnout návrhové žádání žalobkyně směřující ke kvalifikaci kartelové dohody jako málo závažného protiprávního jednání (rozsudek Brasserie nationale a další v. Komise, bod 176 výše, bod 181).

         2. K nesprávnému posouzení dopadu kartelové dohody na trh
      a) Argumenty účastnic řízení

               182

               Zadruhé žalobkyně Komisi vytýká, že za účelem určení základní částky pokuty nezměřila dopad kartelové dohody na trh.

               183

               Komise má za to, že skutečný dopad kartelové dohody na relevantní trh nebyla povinna zohledňovat.

         b) Závěry Tribunálu

               184

               Komise v bodě 314 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že určení závažnosti protiprávního jednání a výše pokuty nezávisí na dopadu kartelové dohody na trh. Upřesňuje, že konkrétní dopad kartelové dohody není možné změřit kvůli nedostatku informací o vývoji ceny bitumenu v případě neexistence dohod, ale může se jej držet, aby odhadla účinky kartelové dohody. Za tímto účelem zdůraznila, že uzavřené dohody se skutečně uplatňovaly, a to včetně uplatnění preferenční slevy jen pro členy W5 a sankčního mechanismu v případě nedodržení dohod, čímž byly vytvořeny na trhu umělé podmínky. Komise dále uvedla, že úroveň ceny brutto v Nizozemsku byla vyšší než platná úroveň ceny v sousedních státech a zvláštní sleva poskytnutá skupině W5 mohla mít rozhodující úlohu při získávání veřejných zakázek.

               185

               Podle ustanovení bodu 1 pokynů pro ukládání pokut se základní částka pokuty stanoví „podle závažnosti a délky protiprávního jednání, kdy je při hodnocení závažnosti protiprávního jednání třeba brát v úvahu jeho povahu, skutečný dopad na trh, pokud jej lze měřit, a velikost relevantního zeměpisného trhu“.

               186

               Unijní soud potvrdil, že Komise není povinna prokázat skutečný dopad protiprávního jednání na trh, jelikož otázka, nakolik omezení hospodářské soutěže vedlo k vyšší ceně na trhu, než jaká by převládala, kdyby ke kartelu nedošlo, není pro určení úrovně pokut rozhodujícím kritériem (rozsudky Soudního dvora Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 176 výše, body 120 a 129, a ze dne 16. listopadu 2000, Stora Kopparbergs Bergslags v. Komise, C-286/98 P, Recueil, s. I-9925, body 68 až 77; viz také rozsudek Tribunálu ze dne 19. května 2010, KME Germany a další v. Komise, T-25/05, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 82 a citovaná judikatura).

               187

               Soudní dvůr tak připomenul, že z pokynů pro ukládání pokut vyplývá, že samotná povaha protiprávního jednání může stačit k jeho kvalifikaci jako „velmi závažného“ protiprávní jednání, a to bez ohledu na jeho skutečný dopad na trh a jeho zeměpisný rozsah (viz bod 177 výše a rozsudek Soudního dvora ze dne 24. září 2009, Erste Group Bank a další v. Komise, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P a C-137/07 P, Sb. rozh. s. I-8681, bod 103). Tento závěr je potvrzen skutečností, že popis „závažných“ protiprávních jednání výslovně uvádí dopad na trh a účinky v rozsáhlých oblastech společného trhu, naproti tomu však popis „velmi závažných“ protiprávních jednání nezmiňuje žádný požadavek týkající se konkrétního dopadu na trh či vzniku účinků v určité zeměpisné oblasti (rozsudek Groupe Danone v. Komise, bod 137 výše, bod 150). Soudní dvůr rovněž připomenul, že z bodu 1 písm. A prvního pododstavce pokynů pro ukládání pokut vyplývá, že tento dopad je třeba brát v úvahu pouze, pokud je měřitelný (rozsudky Soudního dvora ze dne 9. července 2009, Archer Daniels Midland v. Komise, bod 136 výše, bod 125, a ze dne 3. září 2009, Prym a Prym Consumer v. Komise, C-534/07 P, Sb. rozh. s. I-7415, bod 74).

               188

               S ohledem na povahu dotčeného protiprávního jednání a na skutečnost, že Komise v napadeném rozhodnutí upřesnila, že skutečný dopad protiprávního jednání nebylo možné změřit (body 314 a 316), Komise nebyla v projednávaném případě povinna tento skutečný dopad na trh posuzovat, aby uvedené jednání kvalifikovala jako velmi závažné.

               189

               Z judikatury mimoto vyplývá, že považuje-li Komise pro účely výpočtu pokuty za účelné zohlednit tuto nepovinnou skutečnost, jako je skutečný dopad protiprávního jednání na trh, je-li měřitelný, nemůže se omezit na pouhou domněnku, ale musí poskytnout konkrétní, důvěryhodné a dostatečné nepřímé důkazy, které jí umožní posoudit, jaký skutečný dopad mohlo mít protiprávní jednání z hlediska hospodářské soutěže na uvedeném trhu, jelikož dodatečné zohlednění této skutečnosti umožňuje Komisi zvýšit výchozí částku pokuty nad rámec minimální předpokládané částky ve výši 20 milionů eur stanovené v pokynech pro ukládání pokut, a to aniž musí dodržovat jiný strop, než je maximální hranice 10 % celkového obratu dotyčného podniku za předchozí hospodářský rok, stanovená pro celkovou částku pokuty v čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003 (rozsudek Prym a Prym Consumer v. Komise, bod 187 výše, body 81 a 82).

               190

               Komise v projednávaném případě v napadeném rozhodnutí jasně uvedla, že skutečný dopad protiprávního jednání nebylo možné změřit, a nemá tedy vliv při určení závažnosti protiprávního jednání a výše pokuty, a proto jí nelze vytýkat, že v bodě odůvodnění vztahujícím se ke skutečnému dopadu kartelové dohody na trh upřesnila, že dotčené dohody byly uplatněny. Také není nutné zkoumat, zda ostatní nepřímé důkazy, které předložila, byly dostačující k prokázání skutečného vlivu, který protiprávní jednání mohlo mít na hospodářskou soutěž na uvedeném trhu.

         3. K nepřiměřenosti výchozí částky
      a) Argumenty účastnic řízení

               191

               Zatřetí se žalobkyně domnívá, že výchozí částka její pokuty ve výši 9,5 milionu eur je s ohledem na její objem nákupu, který v roce 2001 dosahoval částky 7,7 milionu eur, zjevně nepřiměřená. Komise nezohlednila zejména skutečnost, že u velkých stavitelů se kartelová dohoda týkala nákupní, nikoliv prodejní ceny a že tato nákupní cena tvořila jen nepatrnou část výrobních nákladů žalobkyně, z nichž dosahovala čistou marži před zdaněním jen méně než 5 %. Komise měla navíc přihlédnout k tomu, že žalobkyně toto snížení nákladů na nákup promítla do nabídek zákazníkům.

               192

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               193

               Ustanovení bodu 1 písm. A šestého pododstavce pokynů pro ukládání pokut uvádí, že pokud se protiprávní jednání týká několika podniků, mohlo by v některých případech být nezbytné zvážit částky určené uvnitř každé kategorie protiprávního jednání, „aby se brala v úvahu specifická váha, a tedy skutečný dopad protiprávního jednání každého podniku na hospodářskou soutěž, zejména pokud existuje značný nepoměr ve velikosti podniků, které se dopustily protiprávního jednání stejného typu“. Sedmý pododstavec upřesňuje, že „zásada rovného trestu za stejné chování tak může podle okolností vést k udělení různých pokut dotyčným podnikům, aniž se toto rozlišení řídí aritmetickým výpočtem“.

               194

               V bodech 318 až 322 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že za účelem zohlednění zvláštního významu protiprávního jednání každého podniku, který se kartelové dohody účastnil, a jeho skutečného dopadu na hospodářskou soutěž, rozdělila dotčené podniky v závislosti na jejich relativním významu na relevantním trhu. S přihlédnutím ke zvláštní povaze kartelové dohody, která se týkala prodávajících i kupujících téhož výrobku ve stejné oblasti činností, Komise stanovila relativní význam těchto podniků pomocí jejich podílů na trhu, které byly v případě dodavatelů vypočítány na základě hodnoty prodeje silničního bitumenu, a v případě stavitelů podle hodnoty nákupu silničního bitumenu v roce 2001, což byl poslední úplný rok protiprávního jednání. Rozřadila tak podniky do šesti kategorií a žalobkyni umístila do třetí, která zahrnuje podíly na trhu ve výši od 12,4 % do 13,5 %, přičemž žalobkyni udělila výchozí částku pokuty ve výši 9,5 milionu eur. Dále Komise uvedla v bodě 317 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že ačkoliv lze za velmi závažná protiprávní jednání uložit pokutu vyšší než 20 milionů eur, stanovila tuto částku pouze ve výši 15 milionů eur s ohledem na skutečnost, že protiprávní jednání se omezovalo na silniční bitumen prodaný v jednom členském státu, relativně nízkou hodnotu tohoto trhu (62 milionů eur v roce 2001) a vyšší počet účastníků.

               195

               Unijní soud již uvedl, že v rámci nařízení č. 1/2003 Komise disponuje určitým prostorem pro uvážení při stanovení výše pokut, aby chování podniků směrovala ve smyslu dodržování pravidel hospodářské soutěže a že Tribunálu přísluší kontrolovat, zda částka uložené pokuty je přiměřená ve vztahu k závažnosti a době trvání protiprávního jednání a poměřit závažnost protiprávního chování s okolnostmi, kterých se žalobkyně dovolává (v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 21. října 2003, General Motors Nederland a Opel Nederland v. Komise, T-368/00, Recueil, s. II-4491, bod 189).

               196

               Unijní soud dále upřesnil, že ačkoliv pokyny pro ukládání pokut nestanoví, že se výše pokut vypočítá podle celkového obratu nebo relevantního obratu, nebrání tomu, aby tyto obraty byly zohledněny při stanovení výše pokuty za účelem dodržení obecných právních zásad unijního práva, vyžadují-li to okolnosti, a Komise tak může dotčené podniky rozdělit do několika kategorií na základě obratu dosaženého jednotlivými podniky z prodeje výrobků dotčených řízením (v tomto smyslu viz rozsudek Schunk a Schunk Kohlenstoff-Technik v. Komise, bod 176 výše, body 176 a 177). Stejně tak Komise může dotčené podniky rozdělit podle jejich významu na trhu, který lze v případě kartelové dohody mezi prodávajícími a kupujícími určit podle jejich podílů na trhu vypočítaných na základě hodnoty dotčeného prodeje nebo nákupu.

               197

               Ačkoliv tato metoda, která spočívá v rozdělení účastníků kartelové dohody do kategorií pro účely rozdílného zacházení ve fázi stanovení výchozích částek pokut, jejíž princip judikatura uznala jako legální, nezohledňuje rozdíly ve velikosti mezi podniky téže kategorie, vede k paušalizaci výchozí částky pokuty stanovené pro podniky náležející do téže kategorie. Komise tak může rozdělit dotčené podniky do několika kategorií, například po částech odpovídajících 5% či 10% podílu na trhu. Unijní soud však zdůrazňuje, že takové rozdělení musí být v souladu se zásadou rovného zacházení a výše pokut musí být alespoň přiměřená skutečnostem zohledněným při posuzování závažnosti protiprávního jednání, přičemž unijní soud pouze přezkoumá, zda je toto rozdělení soudržné a objektivně odůvodněné (v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 8. října 2008, SGL Carbon v. Komise, T-68/04, Sb. rozh. s. II-2511, body 62 až 70, a Hoechst v. Komise, bod 159 výše, body 123 a 124).

               198

               Je ustálenou judikaturou, že Komise není povinna při stanovení výše pokut podle závažnosti a doby trvání dotčeného protiprávního jednání, jak je připomenuto v bodě 1 písm. A šestém pododstavci pokynů pro ukládání pokut, vypočítat pokutu na základě částek vycházejících z obratu dotyčných podniků. Stejně tak v případě kartelové dohody mezi prodávajícími a kupujícími není Komise povinna tento výpočet provádět na základě hodnoty prodeje nebo nákupu dotčených podniků. Komise jistě může přihlédnout k obratu dotčeného podniku, nebo v případě kartelové dohody mezi prodávajícími a kupujícími k hodnotě prodejů a nákupů dotčeného výrobku, avšak těmto obratům nelze přikládat přílišný význam ve srovnání s ostatními posuzovanými faktory. Komise si tedy ponechává určitý prostor pro uvážení možnosti poměrného zvážení výše pokut podle velikosti jednotlivých podniků. V případě uložení pokut několika podnikům, které se dopustily stejného protiprávního jednání, tedy není Komise při určení výše pokut povinna se ujistit, zda konečné výše pokut odrážejí rozdíly v celkových obratech mezi jednotlivými podniky (rozsudek Soudního dvora ze dne 25. ledna 2007, Dalmine v. Komise, C-407/04 P, Sb. rozh. s. I-829, body 141 až 144), v jejich obratech na relevantním výrobkovém trhu (rozsudek Tribunálu ze dne 29. listopadu 2005, Union Pigments v. Komise, T-62/02, Sb. rozh. s. II-5057, bod 159), nebo v úhrnu jejich prodejů či nákupů na relevantním trhu v případě kartelové dohody mezi prodávajícími a kupujícími.

               199

               Z ustálené judikatury rovněž vyplývá, že skutečnost, že výpočtová metoda uvedená v pokynech pro ukládání pokut není založena na hodnotě prodejů nebo nákupů dotčených podniků, a umožňuje proto vytvoření rozdílů mezi podniky pokud jde o poměr mezi hodnotou jejich prodejů nebo nákupů a částkou jim uložených pokut, je nerozhodná pro posouzení, zda Komise porušila zásady proporcionality a rovného zacházení a zásadu personality trestů (rozsudek Tribunálu ze dne 6. května 2009, Wieland-Werke v. Komise, T-116/04, Sb. rozh. s. II-1087, body 86 a 87).

               200

               V projednávaném případě tedy Tribunálu přísluší pouze ověřit, zda je rozdělení podniků provedené Komisí soudržné a objektivně odůvodněné. Komise přitom v bodech 29 a 320 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že vzhledem k tomu, že se projednávaný případ týká kartelové dohody mezi prodejci a kupci téhož výrobku ve stejné oblasti činnosti, bylo třeba provést jediné rozdělení v závislosti na obratu týkajícím se dotčeného výrobku. Ačkoliv se tedy kartelová dohoda týkala nákupní ceny pro velké stavitele a prodejní ceny pro dodavatele, Komise mohla provést jediné rozdělení podle hodnoty prodejů nebo nákupů dotčeného výrobku, aniž porušila své povinnosti týkající se soudržnosti a objektivního odůvodnění. Konečně, z výše uvedené judikatury vyplývá, že Komise nebyla povinna přihlédnout k okolnostem, byť prokázaným, podle nichž žalobkyně promítla snížení svých nákladů na nákup v rámci kartelové dohody do nabídek svým klientům a nákupní cena bitumenu tvořila pouze nepatrnou část jejích výrobních nákladů.

         4. K nesprávnému posouzení doby trvání protiprávního jednání
      a) Argumenty účastnic řízení

               201

               Začtvrté a na závěr se žalobkyně domnívá, že protiprávního jednání se účastnila nejdříve od roku 1996 a nikoliv od roku 1994. Má za to, že vyjednávání společné minimální slevy nelze považovat za dohodu omezující hospodářskou soutěž a že Komise neprokázala existenci jiné formy vyjednávání před rokem 1996 ani že žalobkyně uzavřela dohody s cílem stanovit spolu s dodavateli maximální slevu, kterou bude možné poskytnout malým stavitelům. Žalobkyně pouze připouští, že v roce 2000 velcí stavitelé jedenkrát společně jednali s dodavateli o dodatečné slevě, neboť si uvědomili, že jim dodavatelé nikdy neposkytli skutečnou slevu související s objemy jejich nákupů.

               202

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               203

               Podle bodu 326 odůvodnění napadeného rozhodnutí má Komise za to, že se žalobkyně podílela na protiprávním jednání od 1. dubna 1994 do 15. dubna 2002. Žalobkyně se domnívá, že se Komise dopustila nesprávného posouzení skutkového stavu tím, že jednání velkých stavitelů neodlišila od jednání dodavatelů, ačkoli před rokem 1996 uzavřeli kartelovou dohodu pouze dodavatelé.

               204

               Z několika dokumentů ve spise však vyplývá, že se velcí stavitelé podíleli na kartelové dohodě i před rokem 1996, která se již tehdy týkala zvláštní slevy poskytnuté skupině W5 (body 175 až 178 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Také dva dokumenty zabavené u společnosti HBG ze dne 28. března a dne 8. července 1994 zmiňují dohody mezi skupinou W5 a dodavateli o ceně brutto až do 1. ledna 1995 a zvláštní slevě poskytnuté W5 (body 93 a 94 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále dva interní zápisy společnosti SNV ze dne 6. a 9. února 1995 rovněž uvádějí dohody o cenách a zvláštních slevách uzavřené mezi skupinou W5 a dodavateli (bod 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Závěrem žalobkyně v odpovědi na oznámení námitek uvedla, že během tohoto období se již uskutečnila samostatná koordinační schůzka skupiny W5 (bod 177 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               205

               Žalobkyně dále zpochybňuje existenci horní hranice slevy poskytované malým stavitelům, a to zejména před rokem 1996. Několik dokumentů však potvrzuje, že o této hranici se v rámci kartelové dohody jednalo od roku 1994, jak je uvedeno v bodě 52 výše: prohlášení dodavatelů (body 50, 53 a 54 a 82 až 86 odůvodnění napadeného rozhodnutí), dokumenty pocházející z doby protiprávního jednání (body 82 až 85, 93, 95, 108, 115, 116 a 153 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a odpovědi žalobkyně na žádost Komise o informace a na oznámení námitek (body 72, 97 a 119 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               206

               Tento argument je tedy také třeba zamítnout.

               207

               Je třeba dospět k závěru, že žalobní důvod vycházející z nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení při výpočtu základní částky pokuty musí být zamítnut.

         B – K přitěžujícím okolnostem

               208

               Druhý žalobní důvod vychází z nesprávného posouzení skutkového stavu a nesprávného právního posouzení a z porušení práva žalobkyně na obhajobu při zohledňování přitěžujících okolností. Žalobkyně Komisi vytýká, že neprávem zvýšila částku pokuty tím, že vycházela z toho, že při kontrole nespolupracovala, a z její podněcovací a vedoucí úlohy v kartelové dohodě.

         1. K přitěžující okolnosti vztahující se k odmítnutí spolupráce při kontrole
      a) Argumenty účastnic řízení

               209

               Žalobkyně se domnívá, že rozhodnutí Komise zvýšit základní částku její pokuty o 10 % z důvodu, že odmítla spolupracovat při kontrole Komise dne 1. října 2002 a pokoušela se této kontrole bránit, je sporné, a to ze čtyř důvodů.

               210

               Zaprvé Komise podle ní porušila její právo na obhajobu tím, že v oznámení námitek neuvedla, že k uvedeným incidentům se bude při výpočtu pokuty přihlížet. Komise sice uvedla dva dotčené incidenty v části oznámení námitek týkající se řízení, avšak nic žalobkyni neumožňovalo dospět k závěru, že Komise měla v úmyslu tyto skutkové okolnosti zohlednit při výpočtu pokuty, jelikož v části oznámení námitek věnované přitěžujícím okolnostem nejsou uvedeny. Dále žalobkyně uvádí, že o praxi Komise v této souvislosti nemohla na základě oznámení námitek v jiných věcech vědět, neboť se nejedná o veřejné dokumenty.

               211

               Zadruhé odmítnutí spolupráce je podle žalobkyně věcně neopodstatněné vzhledem k tomu, že nebylo konstatováno žádné porušení čl. 15 odst. 1 nařízení Rady č. 17 ze dne 6. února 1962, prvního nařízení, kterým se provádějí články [81 ES] a [82 ES] (Úř. věst. 1962, 13, s. 204; Zvl. vyd. 08/01, s. 3), které bylo zrušeno a nahrazeno nařízením č. 1/2003, nebo porušení rozhodnutí nařizující šetření na základě čl. 14 odst. 3 téhož nařízení (dále jen „rozhodnutí o šetření“). Z prvního zápisu o odmítnutí vyplývá, že sekretářka ředitele žalobkyně požádala vyšetřovatele Komise, aby před vstupem do prostor žalobkyně, počkali na příjezd jejích externích advokátů. Tito vyšetřovatelé však odmítli poskytnout jakoukoliv lhůtu a okamžitě přivolali policii a vynutili si vstup do kanceláří, aniž si vyžádali případnou přítomnost některého interního právníka, který je mohl přijmout a asistovat jim. Na rozdíl od tvrzení Komise tento incident netrval déle než 20 minut. Komise kromě toho porušila právo žalobkyně na obhajobu tím, že jí neposkytla přiměřenou lhůtu k tomu, aby mohla využít právní pomoci, jelikož v místě kontroly nebyl přítomen žádný její interní právník. Druhý zápis uvádí, že externí advokáti žalobkyně odmítli povolit vyšetřovatelům vstup do kanceláře jednoho z jejích ředitelů, který nebyl přítomen, protože se domnívali, že v uvedené kanceláři není žádný dokument týkající se bitumenu a že pověření Komise ji neopravňovalo ke vstupu do této kanceláře. Komise uvádí, že aby mohla do uvedené kanceláře vstoupit, musela požádat o asistenci nizozemský orgán pro hospodářskou soutěž, který se obrátil na policejní orgány. Žalobkyně se však domnívá, že tento zápis neodpovídá skutečnosti. Přestože její advokáti původně odmítli danou kancelář zpřístupnit, rychle od tohoto rozhodnutí upustili, což je tedy pouze zanedbatelným incidentem, nikoli snahou o bránění v šetření. Zápis také neuvádí, že by se během této krátké doby někdo do kanceláře dostal, a tak by mohly být zatajeny nějaké důkazní prostředky. Závěrem žalobkyně zdůrazňuje, že uvedené dva zápisy sepsané dne 3. října 2002, tedy po zmíněných kontrolách, jí byly předány až v rámci přístupu ke spisu, a ona tedy nemohla předložit své vyjádření včas, čímž byla porušena zásada řádného výkonu spravedlnosti.

               212

               Zatřetí zvýšení pokuty z důvodu odmítnutí spolupráce je podle ní v rozporu s ustanoveními čl. 15 odst. 1 nařízení č. 17, která byla v platnosti v rozhodné době a která stanovila pro případ, že se podnik rozhodnutí o šetření nepodřídil, maximální pokutu ve výši 5000 eur. Žalobkyně se tak domnívá, že se Komise nemohla opírat o pokyny pro ukládání pokut s cílem se odchýlit od uvedených ustanovení a že tím, že se žalobkyni snažila uložit takové zvýšení na základě ustanovení nařízení č. 1/2003, zneužila pravomoci.

               213

               Začtvrté a závěrem je zvýšení pokuty o 1,71 milionu eur z důvodu odmítnutí spolupráce nepřiměřené s ohledem na skutečnosti popsané v zápisech Komise.

               214

               Komise veškeré argumenty žalobkyně odmítá.

         b) Závěry Tribunálu

               215

               Z napadeného rozhodnutí, zejména pak z jeho bodů 32, 340 a 341 odůvodnění, vyplývá, že dne 1. října 2002 provedla Komise šetření zejména v prostorách žalobkyně a že během tohoto šetření posledně uvedená nejprve odmítla zaměstnancům Komise vstup do budovy až do příjezdu jejích externích advokátů a rovněž jim zabránila vstoupit do kanceláře jednoho z jejích ředitelů. Komise požádala policejní orgány o asistenci, aby mohla tato šetření provést. Dne 3. října 2002 sepsali zaměstnanci Komise o uvedených incidentech dva zápisy, které byly žalobkyni předány v rámci přístupu ke spisu schváleném Komisí dne 19. října 2004. Žalobkyně předkládá čtyři argumenty, aby zpochybnila rozhodnutí Komise zvýšit z tohoto důvodu základní částku pokuty o 10 %.

         K porušení práva na obhajobu související s obsahem oznámení námitek

               216

               Nejprve se žalobkyně domnívá, že Komise porušila její právo na obhajobu tím, že v oznámení námitek neuvedla, že může její pokutu zvýšit z důvodu odmítnutí spolupráce. Z oznámení námitek však vyplývá, že Komise uvedla zmíněné dvě odmítnutí spolupráce v části týkající se řízení a upřesnila, že jsou porušeními článku 1 jejího rozhodnutí o šetření ze dne 26. září 2002 (bod 85). V části oznámení námitek věnované nápravným opatřením Komise kromě toho připomenula zásady, kterými se řídí stanovení pokut a bez dalších podrobností upřesnila, že zohlední zejména případné polehčující nebo přitěžující okolnosti (bod 361).

               217

               Z ustálené judikatury vyplývá, že Komise splní svou povinnost dodržet právo podniků být vyslechnuty, jestliže v oznámení námitek výslovně uvede, že bude zkoumat, zda je třeba dotyčným podnikům uložit pokuty, a uvede-li také hlavní skutkové a právní okolnosti, které mohou vést k uložení pokuty, jako je závažnost a doba trvání předpokládaného protiprávního jednání a skutečnost, že k němu došlo úmyslně nebo z nedbalosti. Komise jim tak poskytuje údaje nezbytné pro jejich obhajobu nejen proti zjištění protiprávního jednání, ale i proti uložení pokuty (rozsudek Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 176 výše, bod 21, a rozsudek Tribunálu ze dne 20. března 2002, ABB Asea Brown Boveri v. Komise, T-31/99, Recueil, s. II-1881, bod 78). Co se týče stanovení výše pokut, je právo na obhajobu dotyčných podniků před Komisí zaručeno možností vyjádřit se k době trvání, závažnosti a předvídatelnosti protisoutěžní povahy protiprávního jednání. Podniky mimoto mají dodatečnou záruku ohledně stanovení výše pokuty, neboť Tribunál vykonává soudní přezkum v plné jurisdikci a podle článku 31 nařízení č. 1/2003 může pokutu zrušit nebo snížit (rozsudek Tribunálu ze dne 6. října 1994, Tetra Pak v. Komise, T-83/91, Recueil, s. II-755, bod 235; v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek ABB Asea Brown Boveri v. Komise, bod 79). Unijní soud z toho vyvodil, že Komise může v oznámení námitek bez dalšího upřesnění pouze uvést, že přihlédne k individuální roli každého podniku v dotčených dohodách a že výše pokuty bude odrážet případné přitěžující či polehčující okolnosti, jelikož pokyny pro ukládání pokut podrobně popisují okolnosti, které lze považovat za přitěžující (rozsudek Groupe Danone v. Komise, bod 137 výše, body 50 až 56).

               218

               V projednávaném případě Komise v souladu s výše uvedenou judikaturou výslovně uvedla v oznámení námitek (body 357 až 362) svůj záměr pokutovat podniky, kterým bylo toto oznámení určeno, jakož i skutkové a právní okolnosti, k nimž přihlédne při výpočtu výše pokuty, která bude žalobkyni uložena, aby v tomto ohledu bylo dodrženo její právo být vyslechnuta. Pokud jde konkrétně o odmítnutí spolupráce při šetření jakožto přitěžující okolnost použitou vůči žalobkyni, je třeba poukázat na to, že pokyny pro ukládání pokut tuto skutečnost uvádějí jako příklad přitěžující okolnosti a že Komise v oznámení námitek uvedla, že přihlédne k individuální roli každého podniku v dotčených dohodách a že výše pokuty bude odrážet případné přitěžující či polehčující okolnosti (bod 361 oznámení námitek). Žalobkyně tedy nemohla nevědět, že Komise může tuto přitěžující okolnost použít, dospěje-li k závěru, že podmínky pro její uplatnění byly splněny. Komise tedy právo na obhajobu žalobkyně neporušila.

         K nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností

               219

               Zadruhé se žalobkyně domnívá, že se Komise dopustila nesprávného právního posouzení skutkových okolností, když dotčené dva incidenty kvalifikovala jako odmítnutí se podřídit rozhodnutí o šetření ve smyslu ustanovení čl. 15 odst. 1 písm. c) nařízení č. 17, které bylo v okamžiku uvedených šetření v platnosti. Žalobkyně je toho názoru, že za účelem ochrany svého práva na obhajobu byla oprávněna požádat Komisi, aby šetření neprováděla, dokud nepřijedou její externí advokáti, a že vyšetřovatelé Komise mohli v každém případě požadovaná šetření provést velmi rychle.

         – K prvnímu incidentu

               220

               Ze spisu vyplývá, že se vyšetřovatelé Komise a úředníci nizozemského orgánu pro hospodářskou soutěž dostavili na recepci v prostorách žalobkyně v Utrechtu dne 1. října 2002 v 9:30 hodin s rozhodnutím Komise nařizujícím, aby se žalobkyně podrobila rozhodnutí o šetření. Sekretářka ředitele jim však neumožnila vstoupit do budovy a požádala je, aby v čekárně v přízemí počkali na příjezd externích advokátů žalobkyně a vstup jim byl nakonec povolen až po příjezdu policie, kterou zavolali úředníci nizozemského orgánu pro hospodářskou soutěž na žádost vyšetřovatelů Komise. Komise má za to, že toto odmítnutí mělo za následek čtyřiceti sedmi minutové zpoždění. Žalobkyně se domnívá, že měla právo Komisi požádat, aby počkala na příjezd jejích advokátů, kteří mají kancelář v Haagu (Nizozemsko), tj. ve vzdálenosti 60 km, jelikož v podniku neměla interního právníka.

               221

               Tribunál uvádí, že se žalobkyně omezuje na tvrzení, že byla oprávněná požadovat od Komise, aby před začátkem plánovaného šetření počkala na příjezd jejích externích advokátů specializovaných na právo hospodářské soutěže, aniž v této souvislosti uvedla konkrétní ustanovení práva Evropské unie nebo nizozemského práva.

               222

               Je pravda, že unijní soud již rozhodl, že samotný výkon práva na obhajobu nemůže vést k odmítnutí veškeré spolupráce ve smyslu bodu 2 druhé odrážky pokynů pro ukládání pokut (rozsudek Tribunálu ze dne 20. března 2002, HFB a další v. Komise, T-9/99, Recueil, s. II-1487, bod 478, potvrzený v tomto ohledu rozsudkem Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 176 výše, bod 353).

               223

               Navíc podle ustálené judikatury přestavuje právní zásada spravedlivého procesu obecnou zásadu unijního práva odvozenou od základních práv, která je založena také na Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, podepsané v Římě dne 4. listopadu 1950 (dále jen „EÚLP“), konkrétně na jejím článku 6. Dovolává-li se tedy žalobce takové zásady, má se za to, že implicitně odkazuje na EÚLP (stanovisko generálního advokáta Gellhoeda k rozsudku Soudního dvora ze dne 25. ledna 2007, Salzgitter Mannesmann v. Komise, C-411/04 P, Sb. rozh. s. I-959, I-962, body 45 až 49).

               224

               Tribunálu tedy přísluší reagovat na tuto námitku tak, že přezkoumá, zda Komise v projednávaném případě dodržela procesní záruky, které vyplývají z obecných zásad unijního práva a z EÚLP. Kromě toho je třeba zohlednit čl. 47 odst. 1 a 2 a čl. 48 odst. 2 Listiny základních práv Evropské unie vyhlášené v Nice dne 7. prosince 2000 (Úř. věst. C 364, s. 1), která sice v okamžiku přijetí napadeného rozhodnutí neměla závazné právní účinky srovnatelné s primárním právem, ale jako pramen výkladu práva objasňovala základní práva zaručená unijním právem (rozsudky Soudního dvora ze dne 27. června 2006, Parlament v. Rada, C-540/03, Sb. rozh. s. I-5769, bod 38, a ze dne 13. března 2007, Unibet, C-432/05, Sb. rozh. s. I-2271, bod 37).

               225

               V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle čl. 6 odst. 3 písm. c) EÚLP „každý, kdo je obviněn má právo se obhajovat osobně nebo za pomoci obhájce podle vlastního výběru“ a podle čl. 47 druhého pododstavce Listiny základních práv Evropské unie „každému musí být umožněno poradit se, být obhajován a být zastupován“.

               226

               Tribunál nejprve uvádí, že ani nařízení č. 17 použitelné ke dni, kdy bylo prováděno šetření, ani nařízení č. 1/2003 či nařízení Komise (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise podle článků 81 [ES] a 82 [ES] (Úř. věst. L 123, s. 18; Zvl. vyd. 08/03, s. 81) neobsahují ustanovení o přítomnosti advokáta při šetřeních.

               227

               Mimoto je třeba upřesnit, že výkon práva na obhajobu spadá především do rámce soudních nebo správních řízení, jejichž cílem je zajistit ukončení protiprávního jednání nebo konstatovat neslučitelnost s právem. Naproti tomu cílem šetření uvedeného v článku 14 nařízení č. 17, není zajistit ukončení protiprávního jednání nebo konstatovat neslučitelnost s právem, nýbrž umožnit Komisi shromáždit dokumentaci nezbytnou k ověření skutkového a právního stavu a jeho dosahu. Pouze má-li Komise za to, že takto shromážděné posuzované skutečnosti odůvodňují přijetí rozhodnutí konstatující protiprávní jednání, musí být podle čl. 19 odst. 1 nařízení č. 17 dotčený podnik vyslechnut před tím, než je takové rozhodnutí přijato. Právě tento podstatný rozdíl mezi rozhodnutími přijatými na základě takového řízení a rozhodnutími o šetření vysvětluje čl. 19 odst. 1, který vyjmenovává rozhodnutí, jež Komise nemůže přijmout před tím, než zúčastněným stranám umožní uplatnit jejich právo na obhajobu, přičemž tento článek neuvádí rozhodnutí stanovené v čl. 14 odst. 3 téhož nařízení (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 26. června 1980, National Panasonic v. Komise, 136/79, Recueil, s. 2033, bod 21).

               228

               Unijní soud měl nicméně za to, že je důležité zabránit tomu, aby tato práva mohla být nenapravitelně porušena v rámci předběžných vyšetřovacích řízení, a zejména při šetřeních, která mohou být rozhodující pro shromáždění důkazů o protiprávnosti jednání podniků, jež mohou zakládat jejich odpovědnost. Ačkoli se některá práva obhajoby vztahují pouze ke kontradiktorním řízením, která následují po oznámení námitek, jiná práva, jako právo na právní pomoc a právo na zachování důvěrnosti korespondence mezi advokátem a klientem uznané Soudním dvorem v rozsudku ze dne 18. května 1982, AM & S Europe, (155/79, Recueil, s. 1575), musí být dodržována již ve fázi předběžného šetření (rozsudky Soudního dvora ze dne 21. září 1989, Hoechst v. Komise, 46/87 a 227/88, Recueil, s. 2859, body 15 a 16; ze dne 17. října 1989, Dow Benelux v. Komise 85/87, Recueil, s. 3137, bod 27, a Dow Chemical Ibérica a další v. Komise 97/87 až 99/87, Recueil, s. 3165, body 12 a 13).

               229

               Pokud jde o oblast trestního práva, v každém případě sám Evropský soud pro lidská práva uznal, že ačkoliv článek 6 EÚLP obvykle vyžaduje, aby obviněný mohl využívat pomoci advokáta již od fáze prvních policejních výslechů, lze toto právo nicméně z vážných důvodů omezit a je třeba v každém konkrétním případě zjistit, zda toto omezení připravilo obžalovaného o spravedlivý proces ve světle celého řízení (viz Evropský soud pro lidská práva, rozsudek Murray v. Spojené království ze dne 8. února 1996, Sbírka rozsudků a rozhodnutí, bod 63).

               230

               V rámci ustanovení článku 14 nařízení č. 17 je však třeba se ujistit, že dodržení práva na obhajobu neohrožuje užitečný účinek šetření, aby mohla Komise zastávat svou funkci strážkyně Smlouvy v oblasti hospodářské soutěže (rozsudek Tribunálu ze dne 11. prosince 2003, Ventouris v. Komise, T-59/99, Recueil, s. II-5257, bod 122). Soudní dvůr tak uznal, že pravomoc provádět šetření bez předchozího ohlášení nepoškozuje základní práva podniků, jelikož cílem pravomocí udělených Komisi článkem 14 nařízení č. 17 je umožnit jí, aby naplňovala poslání, které jí svěřuje Smlouva o ES, a sice dohlížet na dodržování pravidel hospodářské soutěže na vnitřním trhu, zabraňovat narušování hospodářské soutěže na úkor obecného zájmu, jednotlivých podniků a spotřebitelů, a napomáhat k udržení soutěžního režimu stanoveného Smlouvou, jehož dodržování je pro podniky povinné (rozsudek National Panasonic v. Komise, bod 227 výše, bod 20).

               231

               K tomuto účelu je nezbytné poměřit obecné zásady unijního práva týkající se práva na obhajobu s užitečným účinkem pravomoci Komise provádět šetření tím, že se předejde možnému zničení nebo ukrytí relevantních dokumentů.

               232

               Tribunál má tedy za to, že externí advokát nebo interní právník podniku mohou být při šetření Komise přítomni, ale tato přítomnost by neměla být podmínkou legality tohoto šetření. Přeje-li si to podnik, a zejména pokud nemá právníka k dispozici v místě šetření, může se poradit s advokátem po telefonu a požádat ho, aby co nejdříve přijel. Aby výkon tohoto práva na pomoc advokáta nemohl ohrozit zdárný průběh šetření, musí mít osoby pověřené tímto šetřením možnost okamžitě vstoupit do všech prostor podniku, oznámit mu rozhodnutí o šetření a zabrat kanceláře podle jejich výběru a nemusí čekat, až se podnik poradí se svým advokátem. Osoby pověřené šetřením také musí mít možnost zkontrolovat telefonickou a elektronickou komunikaci podniku, aby se předešlo zejména tomu, že tento podnik kontaktuje jiné podniky, na které se rovněž vztahuje rozhodnutí o šetření. Lhůta, kterou je Komise povinna podniku poskytnout, aby mohl kontaktovat svého advokáta před tím, než Komise začne nahlížet do spisů a jiných dokumentů, pořizovat z nich kopie, zapečeťovat prostory nebo dokumenty nebo žádat o ústní vysvětlení kteréhokoliv zástupce nebo zaměstnance podniku, navíc závisí na zvláštních okolnostech každého projednávaného případu a v každém případě by měla být velmi krátká a omezena na nutné minimum.

               233

               Komise tedy v projednávaném případě neporušila právo žalobkyně na obhajobu, když odmítla vyhovět její žádosti, aby počkala na příchod jejích externích advokátů v čekárně před tím, než jí umožní vstup do prostor podniku, zejména pak do kanceláře jejího generálního ředitele. Skutečnost, že žalobkyně odmítla povolit vyšetřovatelům Komise vstup do své budovy před příjezdem svých advokátů, což vedlo ke čtyřiceti sedmi minutovému zpoždění v šetření, je tedy třeba kvalifikovat jako odmítnutí se podrobit rozhodnutí o šetření ve smyslu ustanovení čl. 15 odst. 1 písm. c) nařízení č. 17.

         – K druhému incidentu

               234

               Žalobkyně se domnívá, že incident, který se stal dne 1. října 2002 odpoledne, nepředstavuje odmítnutí se podrobit rozhodnutí o šetření, jelikož trval velmi krátce, a tedy nevedl k žádnému riziku zničení nebo zatajení dokumentů.

               235

               Z dokumentů předložených Komisí však vyplývá, že externí advokáti žalobkyně, kteří přijeli na místo v průběhu odpoledne dne 1. října 2002, odmítli Komisi zpřístupnit kancelář jednoho z ředitelů z důvodu, že se tam nenachází žádný dokument týkající se bitumenu, dokud úředníci nizozemského orgánu pro hospodářskou soutěž nezkontaktovali na žádost Komise policii. Zápis sepsaný Komisí přesně neuvádí, jak dlouhé zdržení tyto diskuze vyvolaly. Rozhodnutí Komise o šetření ze dne 26. září 2002 přitom vyšetřovatele opravňovalo vstoupit v obvyklé otevírací době kanceláří do všech prostor, na všechny pozemky a do všech dopravních prostředků podniku a přezkoumat všechny spisy a odborné dokumenty.

               236

               Podle judikatury přitom podniky mají povinnost aktivně spolupracovat při vyšetřovacích opatřeních v průběhu předběžného šetření (rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, bod 158 výše, body 65, 207 a 208).

               237

               Mimoto je třeba připomenout, že jak účel nařízení čl. 17, tak výčet pravomocí v jeho článku 14, jimiž jsou nadáni zástupci Komise, ukazují, že rozsah šetření může být velice široký. Právo vstupu do všech prostor, na všechny pozemky a do všech dopravních prostředků podniků je v tomto ohledu zvláště důležité, jelikož má Komisi umožnit, aby shromáždila důkazy o porušení pravidel hospodářské soutěže v místech, kde se zpravidla nacházejí, tj. v obchodních prostorách podniků (rozsudek ze dne 21. září 1989, Hoechst v. Komise, bod 228 výše, bod 26).

               238

               Unijní soud rovněž zdůraznil, že Komise může vykonat svoji pravomoc provádět šetření ve všech obchodních prostorách podniku, kterému je její rozhodnutí určeno, přičemž musí dodržet právo na obhajobu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. září 1989, Hoechst v. Komise, bod 228 výše, body 14 a 15) a práva související s ochranou majetku (viz Evropský soud pro lidská práva, rozsudek Colas Est a další v. Francie ze dne 16. dubna 2002, Sbírka rozsudků a rozhodnutí, 2002, body 40 a 41; rozsudek Soudního dvora ze dne 22. října 2002, Roquette Frères, C-94/00, Recueil, s. I-9011, bod 29, a usnesení Soudního dvora ze dne 17. listopadu 2005, Minoan Lines v. Komise, C-121/04 P, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 37). Kromě toho rozhodnutí o tom, zda má být dokument zpřístupněn, či nikoliv, přísluší Komisi, nikoliv dotyčnému podniku nebo třetí osobě (rozsudek AM & S Europe v. Komise, bod 228 výše, bod 17).

               239

               Samotná skutečnost, že advokáti žalobkyně nejprve Komisi odmítli povolit vstup do kanceláře jednoho z jejích ředitelů, tudíž umožňuje dospět k závěru, že se žalobkyně zcela odmítla podrobit rozhodnutí o šetření, a Komise nemusí prokazovat, že zpoždění způsobené tímto odmítnutím mohlo zapříčinit zničení nebo utajení dokumentu.

               240

               Z výše uvedeného vyplývá, že se Komise nedopustila nesprávného právního posouzení skutkových okolností, když uvedené dva incidenty kvalifikovala jako odmítnutí se podrobit rozhodnutí o šetření.

         K zásadě řádné správy

               241

               Závěrem žalobkyně Komisi vytýká, že porušila zásadu řádné správy tím, že zápisy vyhotovila až po šetřeních a předala jí je až v rámci přístupu do spisu, tedy po zaslání oznámení námitek, což žalobkyni zabránilo předložit své případné připomínky včas.

               242

               Je však třeba uvést, že žádné právní ustanovení neukládá Komisi sepsat v určité lhůtě zápis o odmítnutí podřídit se rozhodnutí o šetření ani tento dokument v určité lhůtě předat dotčenému podniku. Unijní soud má za to, že zásada řádné správy nemůže přeměnit v povinnost to, o čem měl zákonodárce za to, že povinností není (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 31. března 1992, Burban v. Parlament, C-255/90 P, Recueil, s. I-2253, bod 20).

               243

               Tribunál zdůrazňuje, že žalobkyně měla každopádně možnost reagovat na obsah uvedených dvou zápisů, jelikož Komise jí po oznámení námitek povolila přístup do spisu, čehož žalobkyně nevyužila.

         K porušení ustanovení článku 15 nařízení č. 17

               244

               Zatřetí je žalobkyně toho názoru, že jelikož bylo v rozhodné době v platnosti pouze nařízení č. 17, nebyla Komise oprávněna uplatnit ani ustanovení nařízení č. 1/2003, jež nebyla v platnosti, ani pokyny pro ukládání pokut, které se nemohou odchylovat od ustanovení nařízení č. 17. Komise tak zneužila pravomoc.

               245

               Článek 15 odst. 1 písm. c) nařízení č. 17 stanovil, že Komise může ukládat maximální pokutu ve výši 5000 eur kterémukoliv podniku, jenž se nepodřídil rozhodnutí o šetření, a čl. 15 odst. 2 téhož nařízení Komisi opravňoval k uložení pokut podnikům, které porušily ustanovení čl. 81 odst. 1 ES, přičemž tyto pokuty mohly dosahovat až výše 10 % jejich obratu a byly vypočítány podle závažnosti a doby trvání protiprávního jednání. Ustanovení čl. 15 odst. 1 písm. c) nařízení č. 17 tak Komisi umožňovala uložit pokutu podniku za odmítnutí spolupráce při šetření, přestože takové porušení článku 81 ES prokázáno nebylo. Na rozdíl od tvrzení žalobkyně tedy před vstupem pokynů pro ukládání pokut v platnost žádné ustanovení nařízení č. 17 nezakazovalo Komisi sankcionovat odmítnutí spolupráce v průběhu šetření v rámci určování celkové částky pokuty uložené na základě čl. 15 odst. 2 uvedeného nařízení spíše než uložit podniku zvláštní pokutu na základě ustanovení čl. 15 odst. 1 písm. c) zmíněného nařízení.

               246

               Podle judikatury (viz například rozsudek Soudního dvora ze dne 13. listopadu 1990, Fedesa, C-331/88, Recueil, s. I-4023, bod 24), je zneužitím pravomoci, když unijní orgán přijme akt za výlučným nebo přinejmenším rozhodujícím účelem dosáhnout jiných cílů, než jsou uváděné cíle, nebo vyhnout se postupu zvláště upravenému Smlouvou pro vyrovnání se s okolnostmi daného případu. Unijní soud má tedy za to, že akt je stižen zneužitím pravomoci, pouze pokud se na základě objektivních, relevantních a shodujících se nepřímých důkazů ukáže, že byl přijat za výlučným nebo přinejmenším rozhodujícím účelem dosáhnout jiných cílů, než jsou uváděné cíle (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 11. listopadu 2004, Ramondín a další v. Komise, C-186/02 P a C-188/02 P, Sb. rozh. s. I-10653, bod 44 a citovaná judikatura).

               247

               Je tedy třeba určit, jak tvrdí žalobkyně, zda bylo rozhodujícím účelem přijetí pokynů pro ukládání pokut Komisí, které výslovně stanoví možnost Komise zohlednit odmítnutí spolupráce nebo pokus o maření průběhu šetření jako přitěžující okolnosti při určení pokuty, obejít horní hranici 5000 eur stanovenou čl. 15 odst. 1 písm. c) nařízení č. 17.

               248

               Unijní soud již uvedl, že nařízení č. 17 ponechalo Komisi široký prostor pro uvážení při určování pokut. Zavedení nové metody pro výpočet pokut ze strany Komise prostřednictvím pokynů pro ukládání pokut, která může v některých případech vést ke zvýšení pokut, aniž je překročena maximální hranice stanovená tímto nařízením, tedy nelze považovat za retroaktivní zvýšení pokut, tak jak jsou stanovené v článku 15 nařízení č. 17, v rozporu se zásadami legality a právní jistoty (rozsudek Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 176 výše, body 252, 254, 258, 260, 261 a 267, a rozsudek Tribunálu ze dne 20. března 2002, LR AF 1998 v. Komise, T-23/99, Recueil, s. II-1705, bod 235).

               249

               Unijní soud mimoto upřesnil, že vzhledem k tomu, že čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17 taxativně neuvádí kritéria, která může Komise zohlednit při stanovení pokuty, jednání podniku v průběhu správního řízení, zejména pak odmítnutí spolupráce nebo pokusy o maření průběhu šetření, tedy mohou patřit mezi skutečnosti, ke kterým je třeba při tomto stanovení přihlédnout (rozsudky Soudního dvora ze dne 11. ledna 1990, Sandoz prodotti farmaceutici v. Komise, C-277/87, Recueil, s. I-45, a ze dne 16. listopadu 2000, Finnboard v. Komise, C-298/98 P, Recueil, s. I-10157, bod 56; rozsudek HFB a další v. Komise, bod 222 výše, body 474 a 475, v tomto bodě potvrzený rozsudkem Dansk Rørindustri a další v. Komise, bod 176 výše, bod 351).

               250

               Z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že pokyny pro ukládání pokut byly přijaty za rozhodujícím účelem vyhnout se řízení o uložení pokuty stanovenému v čl. 15 odst. 1 písm. c) nařízení č. 17, a zejména pak horní hranici 5000 eur, v rozsahu, v němž tyto pokyny výslovně stanoví, že Komise může zohlednit odmítnutí spolupráce nebo pokus o maření průběhu šetření jako přitěžující okolnost při výpočtu pokuty.

               251

               Závěrem má Tribunál za to, že Komise měla v projednávaném případě možnost potrestat odmítnutí spolupráce tak, že buď dotčenému podniku uloží maximální pokutu ve výši 5000 eur na základě čl. 15 odst. 1 písm. c) nařízení č. 17, nebo že při stanovení výše pokuty uložené podniku na základě čl. 15 odst. 2 téhož nařízení (nyní čl. 23 odst. 2 nařízení č. 1/2003, platného v okamžiku přijetí napadeného rozhodnutí) zohlední přitěžující okolnost vycházející z odmítnutí spolupráce v průběhu šetření, a že namítané zneužití pravomoci se neprokázalo.

         K nepřiměřené povaze zvýšení pokuty z důvodu odmítnutí spolupráce

               252

               Začtvrté a na závěr se žalobkyně domnívá, že zvýšení základní částky pokuty o 10 %, tedy o 1,71 milionu eur, kterou Komise uložila z důvodu odmítnutí spolupráce, je v každém případě nepřiměřené s ohledem na skutkové okolnosti zaznamenané v zápisech.

               253

               Je třeba připomenout, že pokuty představují nástroj politiky hospodářské soutěže Komise a že Komise proto musí mít prostor pro uvážení při stanovení jejich výše, aby mohla směrovat jednání podniků ve smyslu dodržování pravidel hospodářské soutěže (rozsudky Tribunálu ze dne 6. dubna 1995, Martinelli v. Komise, T-150/89, Recueil, s. II-1165, bod 59; ze dne 11. prosince 1996, Van Megen Sports v. Komise, T-49/95, Recueil, s. II-1799, bod 53, a ze dne 21. října 1997, Deutsche Bahn v. Komise, T-229/94, Recueil, s. II-1689, bod 127). Tribunálu nicméně přísluší přezkoumat, zda je částka uložené pokuty přiměřená s ohledem na dobu trvání a další okolnosti, jež mohou ovlivnit posouzení závažnosti protiprávního jednání, jako jsou vliv, který mohl podnik vykonávat na trh, zisk, který mohl na základě svých praktik dosáhnout, objem a hodnota dotčených plnění a riziko, jež protiprávní jednání představuje pro unijní cíle (rozsudek Musique Diffusion française a další v. Komise, bod 176 výše, body 120 a 129).

               254

               Přestože Komise není vázána svou předchozí praxí, může být pro Tribunál užitečné při posuzování, zda je zvýšení pokuty uložené žalobkyni přiměřené, či nikoliv, vědět, jaká zvýšení Komise ze stejného důvodu uložila jiným podnikům. Nelze totiž vyloučit, že Tribunál při výkonu své pravomoci provádět soudní přezkum v plné jurisdikci může usoudit, že uvedené zvýšení je třeba zvětšit. Stejná sazba ve výši 10 % přitom byla uplatněna také ve třech jiných věcech, kdy Komise sankcionovala podniky za odmítnutí spolupráce zvláštním zvýšením pokuty. V případě nazvaném „Řecké trajekty“ byl takovým zvýšením potrestán podnik, který zprostředkoval jiným podnikům, členům kartelové dohody, své odpovědi na žádost Komise o informace a navrhl jim, aby změnily jejich ceny (rozsudek Minoan Lines v. Komise, bod 44 výše, body 335 až 339). Ve věci Nintendo byl takovým zvýšením potrestán podnik, jenž na žádost o informace odpověděl nepravdivě [(rozhodnutí Komise ze dne 30. října 2002 (COMP/35.706 – PO Distribuce Nintendo, Úř. věst. 2003, L 255, s. 33)]. Závěrem, v případě nazvaném „plastové průmyslové pytle“ (rozhodnutí Komise ze dne 30. listopadu 2005, COMP/F/38.354 – Průmyslové pytle) byl takovým zvýšením potrestán podnik, jehož zaměstnanec zničil dokument vybraný vyšetřovateli při šetření, a to i přesto, že tento podnik později zaslal Komisi kopii uvedeného dokumentu.

               255

               Tribunál má za to, že s ohledem na relativně krátkou dobu, kdy žalobkyně mařila výkon šetření Komise, není třeba vykonávat jeho pravomoc přezkumu v plné jurisdikci, aby navýšil zvýšení uplatněné Komisí v projednávaném případě. Toto zvýšení pokuty o 10 % se kromě toho nejeví nepřiměřeným vzhledem k jednání žalobkyně v průběhu šetření a k opakování jejích pokusů o maření v témže dni, a dále k významu šetření, jakožto nutnému nástroji Komise pro výkon její funkce strážkyně Smlouvy v oblasti hospodářské soutěže (rozsudek Ventouris v. Komise, bod 230 výše, bod 122) a nezbytnosti směřovat jednání podniků ve smyslu dodržování pravidel hospodářské soutěže.

               256

               Argument žalobkyně tedy musí být zamítnut.

         2. K podněcovací a vedoucí úloze
      a) K podněcovací úloze
      Argumenty účastnic řízení

               257

               Žalobkyně se domnívá, že když jí Komise přisoudila, společně se společností SNV, podněcovací úlohu v kartelové dohodě, dopustila se nesprávných posouzení skutkového stavu, která odůvodňují úplné nebo částečné zrušení zvýšení pokuty o 50 %, které jí bylo z uvedeného důvodu uděleno. Takovou kvalifikaci lze podle judikatury uplatnit pouze na jeden podnik, který přesvědčoval nebo povzbuzoval další podniky k vytvoření kartelové dohody nebo k tomu, aby se k ní připojily (rozsudek Tribunálu ze dne 15. března 2006, BASF v. Komise, T-15/02, Sb. rozh. s. II-497, body 316 a 321). V projednávaném případě se Komise opřela o dvě skutečnosti, které nestačí k nařčení žalobkyně z podněcování ke kartelové dohodě vzhledem k tomu, že společnost SNV žalobkyni využívala nanejvýš ke kontaktování ostatních silničních stavitelů ze skupiny W5.

               258

               Komise se zaprvé opřela o výňatek z odpovědi žalobkyně na oznámení námitek, který byl vytržen ze svého kontextu. Tento dokument umožňuje pouze konstatovat, že společnost SNV předložila žalobkyni v roce 1993 jednu cenovou nabídku, kterou na následující schůzce skupiny W5 objasnila, a nepostačuje k prokázání, že žalobkyně členům W5 navrhla, ať tuto nabídku přijmou.

               259

               Dále Komise použila zprávu společnosti Wintershall ze dne 20. února 1992, která uvádí, že žalobkyně této společnosti oznámila, že zkontaktovala společnost SNV s tím, aby ji požádala o předložení návrhů na spolupráci mezi dodavateli a členy W5 a že SNV jí tak předložila nabídku na zvláštní slevu pro skupinu W5 na rok 1993. Tento dokument je však podle žalobkyně v rozporu s interním zápisem společnosti SNV z roku 1995, neodpovídá vzpomínkám zaměstnance žalobkyně, na něhož tento dokument odkazuje, a jeho obsah je nepravděpodobný, jelikož společnost Wintershall má se žalobkyní málo kontaktů.

               260

               Komise se v každém případě nemůže opírat pouze o jeden dokument z roku 1992 k tomu, aby prokázala podněcovací úlohu žalobkyně v kartelové dohodě, neboť tento dokument je z doby před začátkem kartelové dohody a není podpořen žádnou další informací ze spisu.

               261

               Komise připomíná, že judikatura rozlišuje mezi úlohou podněcovatele a vedoucí úlohou, a že pokud by Tribunál měl mít za to, že důkazy týkající se jedné z těchto dvou úloh jsou nedostatečné, mohl by přesto zachovat 50 % zvýšení pokuty (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, body 342 až 349). Co se týče kvalifikace podněcovatele ke kartelové dohodě, judikatura dále upřesňuje, že dotčený podnik musí nabádat či povzbuzovat jiné podniky, aby prováděly kartelovou dohodu nebo se k ní připojily (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 321). Komise uvádí, že se v projednávaném případě opřela o dva dokumenty, z nichž vyplývá, že žalobkyně povzbuzovala jiné podniky k uplatňování kartelové dohody tím, že se jakožto nejvýznamnější silniční stavitel chopila iniciativy kontaktovat společnost SNV, která je nejvýznamnějším dodavatelem, a požádala ji, aby navrhla možnosti spolupráce mezi uvedenými dvěma skupinami, a tím, že následně ostatní podniky ze skupiny W5 informovala o nabídce společnosti SNV ohledně zvláštní slevy. Prohlášení zaměstnance žalobkyně z června roku 2005 v rámci odpovědi na oznámení námitek, podle něhož nebyl nikdy iniciátorem jednání ve vzájemné shodě, je tedy v rozporu se zprávou společnosti Wintershall citující rozhovor s týmž zaměstnancem. Komise zdůrazňuje, že se dokument společnosti Wintershall z roku 1992, který uvádí budoucí spolupráci, naopak časově shoduje se skutečností, že kartelová dohoda začala v roce 1993, jak prokazuje zejména odpověď žalobkyně na oznámení námitek, která uvádí diskuze se společností SNV týkající se zvláštní slevy poskytnuté W5 od roku 1993.

         Závěry Tribunálu

               262

               Pokud se protiprávního jednání dopustilo více podniků, je namístě přezkoumat v rámci stanovení výše pokut závažnost účasti každého z nich na protiprávním jednání (rozsudky Soudního dvora ze dne 16. prosince 1975, Suiker Unie a další v. Komise, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Recueil, s. 1663, bod 623, a Aalborg Portland a další v. Komise, bod 158 výše, bod 92), což zejména předpokládá prokázání jejich rolí v protiprávním jednání po dobu jejich účasti na něm (rozsudek Komise v. Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, s. I-4125, bod 30 výše, a rozsudek Tribunálu ze dne 17. prosince 1991, Enichem Anic v. Komise, T-6/89, Recueil, s. II-1623, bod 264).

               263

               Z toho zejména vyplývá, že role podněcovatele nebo vůdce v případě jednoho nebo více podniků v rámci kartelové dohody musí být zohledněna pro účely výpočtu výše pokuty v rozsahu, v jakém podniky, které takovou roli zastávaly, musejí z tohoto důvodu nést zvláštní odpovědnost v porovnání s ostatními podniky (v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 14. května 1998, Mayr Melnhof v. Komise, T-347/94, Recueil, s. II-1751, bod 291, a ze dne 29. dubna 2004, Tokai Carbon a další v. Komise, T-236/01, T-239/01, T-244/01 až T-246/01, T-251/01 a T-252/01, Recueil, s. II-1181, bod 301)

               264

               V souladu s těmito zásadami obsahuje bod 2 pokynů pro ukládání pokut, pod hlavičkou přitěžujících okolností, demonstrativní výčet okolností, které mohou vést ke zvýšení základní částky pokuty a mezi něž patří zejména „vedoucí úloha při protiprávním jednání nebo podněcování k němu“ (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, body 280 až 282).

               265

               Je třeba podotknout, že k tomu, aby bylo možné podnik kvalifikovat jako podněcovatele kartelové dohody, musel by tento nabádat či povzbuzovat jiné podniky, aby zavedly kartelovou dohodu nebo se ke kartelové dohodě připojily. Naopak nestačí, že byl pouze jedním ze zakladatelů kartelové dohody. Takovou kvalifikaci je třeba vyhradit pro podnik, který případně převzal iniciativu, například tím, že druhému podniku naznačil účelnost tajné dohody nebo se jej pokoušel k takovému postupu přesvědčit (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 321). Soud Unie nicméně neukládá Komisi, aby disponovala důkazy ohledně vypracování nebo koncepce podrobností kartelové dohody. Konečně upřesnil, že se role podněcovatele vztahuje k okamžiku zavedení nebo rozšíření kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 316), což umožňuje předpokládat, že několik podniků může zároveň sehrát úlohu podněcovatele v rámci téže kartelové dohody.

               266

               V projednávaném případě vyplývá z bodu 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že Komise měla za to, že žalobkyně nese za svoji úlohu podněcovatele ke kartelové dohodě zvláštní odpovědnost. Komise připomenula, že judikatura kvalifikuje podněcovatele ke kartelové dohodě jakožto podnik, který nabádá či povzbuzuje jiné podniky, aby prováděly kartelovou dohodu nebo se k ní připojily (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 321). Za tímto účelem se opřela o tři dokumenty uvádějící podněty, které podle ní stály u zrodu kartelové dohody, jelikož sloužily k přesvědčení ostatních podniků k provádění kartelové dohody. Podle napadeného rozhodnutí tyto dokumenty umožňovaly prokázat, že žalobkyně pobídla společnost SNV, ať navrhne spolupráci mezi dodavateli a skupinou W5, a že žalobkyně potom předala jiným stavitelům nabídku zvláštních slev předloženou společnosti SNV. Jedná se o výňatek z odpovědi žalobkyně na oznámení námitek, zápis společnosti HBG ze dne 8. července 1994 a interní zprávu společnosti Wintershall ze dne 20. února 1992.

               267

               Komise se tak zaprvé odkazem na bod 175 odůvodnění v bodě 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí opřela o zápis společnosti HBG ze dne 8. července 1994, která je dalším velkým stavitelem, odkazující na dohody uzavřené v březnu 1994, a to mezi skupinou W5 zastoupenou žalobkyní a dodavateli zastoupenými společností SNV, které vstoupily v platnost dne 1. dubna 1994, jakož i na zvěst o tom, že dodavatelé možná uvedené dohody nedodržují, a na nutnost kontaktovat v této záležitosti zaměstnance žalobkyně. Tento dokument tedy uvádí, že žalobkyně vyjednávala jménem skupiny W5 dohody se společností SNV a že jiný velký stavitel dokonce žalobkyni považoval za nejlepšího vyjednávače ve skupině W5 k vyřešení nefunkčnosti kartelové dohody. Přestože tento dokument umožňuje dospět k závěru, že žalobkyně byla jedním ze zakládajících členů kartelové dohody, nestačí však k prokázání toho, jak vyžaduje judikatura uvedená v bodě 265 výše, že žalobkyně povzbuzovala nebo přesvědčovala další podniky, aby se připojily ke kartelové dohodě.

               268

               Zadruhé se Komise opřela o výňatek z odpovědi žalobkyně na oznámení námitek (body 97 a 177 odůvodnění napadeného rozhodnutí), ve kterém sama žalobkyně uvádí diskuze se společností SNV v roce 1993 týkající se zvláštní slevy poskytnuté skupině W5 a předání informací, které žalobkyně zprostředkovala, ohledně této slevy ostatním členům W5. Je však třeba zdůraznit, že to, že žalobkyně předala uvedené informace ostatním členům W5 nutně neznamená, že je povzbuzovala nebo přesvědčovala, aby se ke kartelové dohodě připojili.

               269

               Zatřetí a závěrem Komise použila interní zprávu společnosti Wintershall ze dne 20. února 1992. Tento dokument vyhotovený po návštěvě zaměstnance žalobkyně u společnosti Wintershall dne 18. února 1992 – tento zaměstnanec se pak pravidelně účastnil schůzek kartelové dohody – uvádí, že žalobkyně požádala společnost SNV, aby jako „marketleader“ předložila návrhy na spolupráci mezi dodavateli a skupinou W5, které odpovídaly nákupnímu monopolu. Dokument uvádí, že Wintershall při této návštěvě žalobkyni upozornila, že tento krok je z hlediska kartelového práva problematický.

               270

               Žalobkyně se snažila zpochybnit důkazní hodnotu tohoto dokumentu tím, že zdůraznila, že je v rozporu s interní zprávou společnosti SNV z roku 1995 uvádějící, že ona sama iniciovala zkontaktování skupiny W5, že tento dokument neodpovídá vzpomínkám jejího zaměstnance, na kterého se odkazuje, a obsah tohoto dokumentu je nepravděpodobný, jelikož lze jen těžko uvěřit, že by předala natolik důvěrnou informaci svému zprostředkovateli. Tribunál však má za to, že tento dokument je důvěryhodný, neboť se jeví málo pravděpodobné, že by společnost Wintershall úmyslně znovu opsala nepravdivou informaci do čistě interního zápisu z roku 1992, tedy in tempore non suspecto. Navíc v rozporu s tvrzením žalobkyně zápis společnosti SNV ze dne 6. února 1995 neumožňuje potvrdit, že u zrodu kartelové dohody stáli pouze dodavatelé (viz bod 37 výše).

               271

               Nicméně okolnost, že Komise měla za to, že kartelová dohoda začala až dne 1. dubna 1994, snižuje důkazní sílu tohoto dokumentu určeného k podpoře kvalifikace žalobkyně jakožto podněcovatele, jelikož byl sepsán více než dva roky před uvedeným datem. Tento samotný dokument tedy nemůže v projednávaném případě stačit k závěru, že žalobkyně měla v dotčeném protiprávním jednání podněcovací úlohu.

               272

               Z výše uvedeného vyplývá, že posouzení Komise obsažené v napadeném rozhodnutí, podle něhož žalobkyně měla v dotčeném protiprávním jednání podněcovací úlohu, neboť navrhla společnosti SNV, ať nabídne spolupráci mezi dodavateli a skupinou W5, a předala jiným stavitelům návrh na zvláštní slevy od společnosti SNV, není dostatečně podložen.

               273

               Jelikož Komise před Tribunálem nepředložila s ohledem na okolnosti uvedené v bodě 342 odůvodnění napadeného rozhodnutí žádný dodatečný důkaz, aby prokázala úlohu žalobkyně jako podněcovatele při dotčeném protiprávním jednání, Tribunál se soustředí na přezkum vedoucí úlohy, kterou žalobkyně hrála při témže protiprávním jednání.

         b) K vedoucí úloze
      Argumenty účastnic řízení

               274

               Žalobkyně má za to, že Komise jí přisoudila vedoucí úlohu v kartelové dohodě, přestože o tom neexistoval žádný důkaz. Unijní soud přece pro účely stanovení, že podnik hrál vedoucí úlohu, uložil prokázat, že se tento podnik dopustil konkrétních jednání, která byla hlavním podnětem k provádění koluzní dohody, čímž se jasně odlišil od ostatních účastníků dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 374).

               275

               V projednávaném případě Komise při usuzování, že žalobkyně byla vůdcem kartelové dohody, vycházela ze čtyř důkazů: její úlohy, kterou hrála během prvních let kartelové dohody v letech 1994 a 1995 při jednání s dodavateli jménem velkých stavitelů; od roku 1996 převzala iniciativu v organizaci schůzek kartelové dohody mezi dodavateli a velkými staviteli; propůjčováním svých prostor usnadňovala konání uvedených schůzek; konečně, na těchto schůzkách měla funkci předsedy. Podle žalobkyně není žádný z těchto důkazů podložen.

               276

               Zaprvé Komise založila své tvrzení, podle něhož žalobkyně mezi lety 1994 až 1996 uzavírala jménem velkých stavitelů dohody se společností SNV, výhradně na zápisu zabaveném v prostorách společnosti HBG, který však obsahuje pouze zvěsti, které se navíc následně ukázaly jako nepodložené vzhledem k tomu, že dodavatelé zvýšili v prosinci 1994 své ceny. Uvedené zvěsti byly mimoto popřeny v prohlášení jednoho z jejích zaměstnanců a autor zápisu společnosti HBG se nikdy neúčastnil schůzek kartelové dohody.

               277

               Zadruhé tvrzení Komise, že žalobkyně se od roku 1996 chopila iniciativy a organizovala schůzky kartelové dohody mezi dodavateli a velkými staviteli, spočívá pouze na prohlášeních společností SNV a Kuwait Petroleum učiněných v rámci jejich snahy využít výhod vyplývajících z oznámení o spolupráci, přičemž tato prohlášení jsou navzájem v rozporu a navíc neodpovídají některým dokumentům ve spise, jako jsou pokyny sekretariátu vedení žalobkyně. Žalobkyně má za to, že vícero dokumentů umožňuje potvrdit, že iniciativu k organizování těchto schůzek převzala vždy společnost SNV.

               278

               Zatřetí Komise nemůže mít za to, že skutečnost, že žalobkyně pravidelně propůjčovala své budovy ke konání schůzek kartelové dohody, znamená, že hrála nějakou zvláštní úlohu. Na jednu stranu se tato okolnost vysvětluje vhodným centrálním umístěním kanceláří žalobkyně, na druhou stranu se však schůzky konaly občas i na jiných místech. Komise se kromě toho nemohla opřít o dopis zaslaný žalobkyni společností Heijmans, ve kterém si tato společnost stěžovala na nedostatek koordinace při organizaci schůzky konané dne 16. února 2001, neboť tento dopis přestavuje jen korespondenci mezi zaměstnancem společnosti Heijmans a jeho předchůdcem, který tehdy pracoval u žalobkyně.

               279

               Začtvrté a na závěr se žalobkyně domnívá, že tvrzení, podle něhož vykonávala při schůzkách kartelové dohody funkci předsedy, spočívá pouze na tendenčním prohlášení jednoho zaměstnance společnosti Kuwait Petroleum učiněném v rámci oznámení o spolupráci a jehož obsah žalobkyně popírá. Zdůrazňuje, že tomuto izolovanému prohlášení by se neměla přikládat jakákoliv důkazní síla, a to tím spíše že obsahuje nepravdivé údaje a že Komise ani neměla uplatňovat prohlášení dalšího zaměstnance společnosti Kuwait Petroleum, který se nikdy přímo jednání ve vzájemné shodě ohledně bitumenu neúčastnil.

               280

               Komise argumenty žalobkyně odmítá.

         Závěry Tribunálu

               281

               Je ustálenou judikaturou, že pokud se protiprávního jednání dopustilo více podniků, je třeba prokázat v rámci stanovení výše pokut jejich příslušné role v protiprávním jednání po dobu jejich účasti na něm (rozsudky Komise v. Anic Partecipazioni, bod 30 výše, bod 150, a Enichem Anic v. Komise, bod 262 výše, bod 264). Z toho zejména vyplývá, že „vedoucí úloha“ (vůdce) jednoho nebo více podniků v rámci kartelové dohody musí být zohledněna pro účely výpočtu výše pokuty v rozsahu, v jakém podniky, které takovou roli zastávaly, musejí z tohoto důvodu nést zvláštní odpovědnost v porovnání s ostatními podniky (rozsudek Finnboard v. Komise, bod 249 výše, bod 45).

               282

               V souladu s těmito zásadami obsahuje bod 2 pokynů pro ukládání pokut pod hlavičkou přitěžujících okolností, demonstrativní výčet okolností, které mohou vést ke zvýšení základní částky pokuty a mezi které patří „vedoucí úloha při protiprávním jednání nebo podněcování k němu“ (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, body 280 až 282).

               283

               Podnik, musí představovat pro kartelovou dohodu významnou hybnou sílu anebo nést zvláštní a konkrétní odpovědnost za fungování této dohody, aby mohl být kvalifikován jako vůdce kartelové dohody. Taková okolnost musí být posuzována celkově s ohledem na kontext projednávané věci (rozsudky Tribunálu BASF v. Komise, bod 257 výše, body 299, 300, 373 a 374, a ze dne 18. června 2008, Hoechst v. Komise, T-410/03, Sb. rozh. s. II-881, bod 423). Lze ji dovodit zejména z toho, že podnik svými konkrétními iniciativními kroky sám od sebe zavdal zásadní podnět ke kartelové dohodě (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, body 348, 370 až 375 a 427, a výše uvedený rozsudek ze dne 18. června 2008, Hoechst v. Komise, bod 426). Také ji lze dovodit ze souboru nepřímých důkazů poukazujících na odhodlanost, s jakou podnik usiluje o zajištění stability a úspěchu kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 351).

               284

               Tak je tomu i tehdy, když se podnik účastnil schůzek kartelové dohody jménem jiného podniku, který se jich neúčastnil, a oznamoval mu výsledky uvedených schůzek (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 439). Stejně tak je tomu tehdy, když se prokáže, že tento podnik zastával hlavní roli v rámci konkrétního fungování kartelové dohody, například tím, že organizoval, značný počet schůzek, shromažďoval a rozesílal informace v rámci kartelové dohody, a nejčastěji předkládal návrhy k fungování kartelové dohody (v tomto smyslu viz rozsudek IAZ International Belgium a další v. Komise, bod 176 výše, body 57 a 58, a rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, body 404, 439 a 461).

               285

               Dále skutečnost, že podnik aktivně dohlížel na dodržování dohod uzavřených v rámci kartelové dohody, představuje určující nepřímý důkaz jeho vedoucí úlohy (rozsudek HFB a další v. Komise, bod 222 výše, bod 577).

               286

               Naopak skutečnost, že podnik vyvíjí nátlak, či dokonce diktuje chování ostatním účastníkům kartelové dohody, není nutným předpokladem k tomu, aby tento podnik mohl být kvalifikován jako vůdce kartelové dohody (rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 374). Ani postavení podniku na trhu či zdroje, jimiž disponuje, nemohou představovat nepřímé důkazy o vedoucí úloze při protiprávním jednání, a to i kdyby zapadaly do kontextu, s ohledem na který je třeba takové nepřímé důkazy posuzovat (v tomto smyslu viz rozsudky Tribunálu ze dne 9. července 2003, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, T-224/00, Recueil s. II-2597, bod 241, a BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 299).

               287

               Je třeba konečně připomenout, že Tribunál již rozhodl, že Komise může mít za to, že v kartelové dohodě hrálo vedoucí úlohu více podniků (rozsudek Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, bod 286 výše, bod 239).

               288

               Je tedy věcí Tribunálu, aby s ohledem na výše uvedené zásady posoudil, zda Komise předložila dostatečné důkazy, aby prokázala, že žalobkyně hrála vedoucí úlohu v kartelové dohodě.

               289

               V projednávaném případě z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise měla za to, že SNV nese v rámci skupiny dodavatelů a žalobkyně v rámci W5 zvláštní odpovědnost z důvodu jejich „vedoucí úlohy“ v kartelové dohodě během celého jejího trvání (body 343 až 349 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Komise tedy proto, aby dospěla k závěru, že žalobkyně hrála v protiprávním jednání vedoucí úlohu, zohlednila čtyři základní skutečnosti: v letech 1994 a 1995 navázala žalobkyně kontakty se společností SNV, které umožnily vytvoření kartelové dohody; od roku 1996 byla společnost SNV se žalobkyní v kontaktu ve věci změny cen, takže žalobkyně následně pozvala ostatní velké stavitele na schůzku; přípravné schůzky W5 a schůzky kartelové dohody byly často organizovány žalobkyní, která posílala pozvánky, a konaly se v jejích prostorách; žalobkyně byla mluvčím velkých stavitelů a vedla diskuze při schůzkách s dodavateli. Aby Komise dospěla k tomuto závěru, opřela se o různé dokumenty pocházející z doby kartelové dohody i z doby pozdější. Žalobkyně se domnívá, že žádná z těchto skutečností není nepodložená.

               290

               Na základě zápisu společnosti HBG ze dne 8. července 1994 měla Komise za to, že žalobkyně zastávala při jednáních s dodavateli v letech 1994 a 1995 vedoucí roli.

               291

               Z tohoto interního dokumentu společnosti HBG vyplývá, že mezi skupinou W5 zastoupenou zaměstnancem žalobkyně a ropnými společnostmi zastoupenými společností SNV byla na rok 1994 uzavřena dohoda, ale že ropné společnosti si v rozporu s touto dohodou přály zvýšit svoje ceny, a že HBG proto chtěla v této věci kontaktovat téhož zaměstnance žalobkyně. Tento dokument sice patrně uvádí nepřesnosti stran rozhodnutí ropných společností zvýšit svoje ceny, avšak spolehlivě odkazuje na existenci dohody uzavřené prostřednictvím společnosti SNV a žalobkyně a na to, že společnost HBG se obrátila na žalobkyni, a představuje tak významný nepřímý důkaz o vedoucí úloze žalobkyně v kartelové dohodě.

               292

               Kromě toho je třeba odmítnout argument žalobkyně, že autor zápisu společnosti HBG se nikdy neúčastnil schůzky kartelové dohody, neboť unijní soud rozhodl, že skutečnost, že informace byly předloženy z druhé ruky, nemá vliv na jejich důkazní hodnotu (rozsudek Tribunálu ze dne 10. března 1992, Shell v. Komise, T-11/89, Recueil, s. II-757, bod 86) a že podle obecných pravidel v oblasti dokazování, je třeba přiznat velký význam skutečnosti, že dokumenty byly vyhotoveny v bezprostřední souvislosti s dotyčnými schůzkami a zjevně bez předpokladu, že by se o nich mohly dozvědět nedotčené třetí osoby (stanovisko soudce Vesterdorfa, zastupujícího generálního advokáta, které přechází rozsudku Tribunálu ze dne 24. října 1991, Rhône-Poulenc v. Komise, T-1/89, Recueil, s. II-867, II-869). V projednávaném případě byl autor zápisu společnosti HBG pověřen nákupem bitumenu pro tuto společnost a úzce spolupracoval s osobou, která se přímo účastnila dohod s W5 a poté schůzek kartelové dohody. Jeho zápisy vypracované v okamžiku, kdy došlo ke skutkovým okolnostem, tedy mají významnou důkazní sílu.

               293

               Komise se mimoto domnívala, že se od roku 1996 žalobkyně společně se společností SNV chopily iniciativy k organizování schůzek kartelové dohody, přičemž vycházela z prohlášení společností SNV a Kuwait Petroleum. Z těchto prohlášení (prohlášení společnosti SNV ze dne 10. října 2003 a Kuwait Petroleum ze dne 9. října 2003, bod 344 odůvodnění napadeného rozhodnutí) totiž vyplývá, že společnost SNV musela žalobkyni informovat o každé změně ceny a tyto dva podniky se setkávaly, aby rozhodly, zda je nutné, aby se konala schůzka kartelové dohody.

               294

               Dokumenty, o které se žalobkyně opírá, aby tato vyvrátila prohlášení, neumožňují zpochybnit závěr Komise, že žalobkyně hrála vedoucí úlohu. Jedná se o interní zápis společnosti SNV ze dne 6. února 1995, bod 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k tomu, že společnost SNV požádala žalobkyni, aby dne 28. března 2000 zorganizovala koordinační schůzku, a interní pokyny sekretariátu vedení žalobkyně ze dne 1. října 2002, které uvádí, že společnost SNV převzala iniciativu ohledně schůzek kartelové dohody (bod 345 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Jak je přitom uvedeno v bodě 37 výše, zápis společnosti SNV ze dne 6. února 1995 neumožňuje určit, zda dodavatelé velkým stavitelům vnutili kartelovou dohodu. Okolnost, že v roce 2000 společnost SNV požádala o konání schůzky kartelové dohody a že v roce 2002 interní dokument žalobkyně uvedl, že SNV převzala iniciativu ohledně těchto schůzek, mimoto nestačí k vyvrácení tvrzení Komise, že schůzky kartelové dohody byly organizovány po kontaktech mezi společností SNV a žalobkyní. Je třeba připomenout dvoustrannou povahu této kartelové dohody, jakož i skutečnost, že unijní soud má za to, že Komise může připsat vedoucí roli několika podnikům kartelové dohody (rozsudek Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, bod 286 výše, body 299 až 301).

               295

               Komise dále zohlednila skutečnost, že žalobkyně pravidelně propůjčovala své budovy ke konání schůzek kartelové dohody, a tím jí přičetla vedoucí roli. Vycházela přitom z odpovědi společnosti Kuwait Petroleum ze dne 16. září 2003 na žádost o informace, prohlášení společnosti Kuwait Petroleum ze dne 9. října 2003 (bod 345 odůvodnění napadeného rozhodnutí), pozvánek, které žalobkyně zaslala ohledně schůzky kartelové dohody konané dne 28. března 2000 (bod 110 napadeného rozhodnutí, jenž odkazuje na faxy ze dne 16. a 21. března 2000 zaslané žalobkyní společnostem SNV, NBM, HWZ, Ballast Nedam, Dura Vermeer a Heijmans), jakož i z dopisu zaslaného žalobkyni společností Heijmans, která si stěžovala na nedostatek koordinace při organizaci schůzky konané dne 16. února 2001 (bod 346 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

               296

               Žalobkyně se však domnívá, že se schůzky kartelové dohody občas konaly v jejích prostorách z důvodu jejího centrálního umístění a že Komise nemohla použít jako důkaz dopis zaměstnance společnosti Heijmans. Nezávisle na kontextu, v němž Heijmans sepsala svoji stížnost k žalobkyni, je třeba konstatovat, že tato stížnost představuje významný důkaz o její vedoucí roli při organizování schůzek kartelové dohody, který je třeba posuzovat s ohledem na ostatní shodující se dokumenty citované Komisí. Žalobkyně se kromě toho nemůže odvolávat pouze na centrální zeměpisné umístění svých kanceláří, aby zmenšila svoji roli v kartelové dohodě.

               297

               Závěrem měla Komise za to, že žalobkyně měla při schůzkách kartelové dohody funkci předsedy až do roku 2000, přičemž vycházela z prohlášení dvou zaměstnanců společnosti Kuwait Petroleum ze dne 1. října 2003 (body 346 a 347 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Žalobkyně zpochybňuje pravost těchto prohlášení, které kromě jiného obsahují množství chyb, a jedno z nich pochází od zaměstnance, který se schůzky kartelové dohody nikdy přímo neúčastnil.

               298

               Je však třeba podotknout, že uvedená dvě prohlášení se shodují a že asistent ředitele oddělení s bitumenem společnosti Kuwait Petroleum, který se zúčastňoval schůzek kartelové dohody, pomáhal přinejmenším při přípravných schůzkách mezi dodavateli, a byl tak na schůzky kartelové dohody úzce napojen. Rovněž je třeba zohlednit skutečnost, jak správně zdůrazňuje Komise, že společnost Kuwait Petroleum neměla žádný zájem na přeceňování role žalobkyně při schůzkách kartelové dohody.

               299

               Soubor výše uvedených úvah vede Tribunál k závěru, že Komise předložila několik shodujících se důkazů, které brány jako celek umožňují mít za to, že žalobkyně tím, že navázala kontakty se společností SNV, které umožnily vznik kartelové dohody, že od roku 1996 po kontaktech s SNV vyzývala další velké stavitele, aby se setkávali, že organizovala řadu schůzek kartelové dohody ve svých prostorách a že při těchto schůzkách jednala jako mluvčí skupiny W5, představovala významnou hybnou sílu kartelové dohody, což ji umožňuje kvalifikovat jako vůdce.

               300

               Komise se tedy nedopustila nesprávného posouzení, když na základě koherentních a shodujících se důkazů dospěla k závěru, že žalobkyně převzala vedoucí úlohu v protiprávním jednání.

         Závěr týkající se přitěžujících okolností

               301

               Z bodů 262 až 273 výše vyplývá, že Komise právně dostačujícím způsobem neprokázala, že žalobkyně hrála podněcovací úlohu v dotčeném protiprávním jednání. Je tedy třeba, aby Tribunál vykonal svoji pravomoc přezkumu v plné jurisdikci, pokud jde o posouzení úlohy, kterou žalobkyně hrála v dotčeném protiprávním jednání. V tomto ohledu je třeba připomenout, že Komise uložila z důvodu přitěžující okolnosti uvedené v bodě 2 třetí odrážce pokynů pro ukládání pokut žalobkyni jediné zvýšení základní částky pokuty o 50 %.

               302

               Mimoto je třeba připomenout, že ačkoliv unijní soud rozlišuje mezi úlohou podněcovatele a úlohou vůdce, má nicméně za to, že přestože jsou důkazy předložené Komisí v případě jedné z uvedených rolí nedostačující, může v rámci výkonu své pravomoci soudního přezkumu v plné jurisdikci potvrdit zvýšení pokuty stanovené Komisí (pokud jde o případ, kdy byla potvrzena pouze vedoucí úloha, viz rozsudek BASF v. Komise, bod 257 výše, bod 354).

               303

               Tribunál má v projednávaném případě za to, že s ohledem na význam vedoucí úlohy žalobkyně prokázané v bodech 281 až 300 výše, není třeba uvedené zvýšení snížit. Z této analýzy zejména vyplývá, že žalobkyně stála u zrodu kartelové dohody, potom od roku 1996 organizovala přípravné schůzky skupiny W5 a schůzky kartelové dohody, které se konaly v jejích prostorách, a závěrem že jménem celé skupiny W5 vedla během schůzek diskuze s dodavateli.

         K nákladům řízení

               304

               Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

               Z těchto důvodů
               TRIBUNÁL (šestý senát)
               rozhodl takto:

                           1)

                           Žaloba se zamítá.

                           2)

                           Společnosti Koninklijke Wegenbouw Stevin BV se ukládá náhrada nákladů řízení.

                     Jaeger
                     Wahl
                     Soldevila Fragoso
                     Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 27. září 2012.
                     Podpisy.

            Obsah

                  Skutkový základ sporu

                  I – Žalobkyně

                  II – Správní řízení

                  III – Napadené rozhodnutí

                  Řízení a návrhová žádání účastnic řízení

                  Právní otázky

                  I – K návrhovým žádáním směřujícím ke zrušení napadeného rozhodnutí

                  A – Úvodní poznámky

                  1. Argumenty účastnic řízení

                  2. Závěry Tribunálu

                  B – Nesprávná skutková zjištění

                  1. K prvnímu nesprávnému skutkovému zjištění, vycházejícímu z nezohlednění protichůdných zájmů dodavatelů a velkých stavitelů

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  2. Ke druhému nesprávnému skutkovému zjištění, týkajícímu se obsahu dohod mezi dodavateli a velkými staviteli

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  3. Ke třetímu nesprávnému skutkovému zjištění, které vychází z nesprávného posouzení zájmu velkých stavitelů na kartelové dohodě

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  4. Ke čtvrtému nesprávnému skutkovému zjištění, vycházejícímu z neexistence dopadu kartelové dohody na hospodářskou soutěž na trhu silniční výstavby

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  5. K pátému nesprávnému skutkovému zjištění, týkajícímu se fungování kartelové dohody: vznik a časový vývoj kartelové dohody a mechanismus sankcí

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  6. K šestému nesprávnému skutkovému zjištění, týkajícímu se úlohy společnosti ExxonMobil v kartelové dohodě

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  C – Nesprávná právní posouzení

                  1. Úvodní poznámky

                  2. K prvnímu nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z neúčasti velkých stavitelů na kartelové dohodě uzavřené dodavateli

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  3. Ke druhému nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z neexistence protisoutěžního cíle kartelové dohody

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  4. Ke třetímu nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z toho, že Komise odmítla uplatnit ustanovení čl. 81 odst. 3 ES a pokynů pro dohody o horizontální spolupráci

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  5. Ke čtvrtému nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z nepřesného vymezení relevantního trhu a nesprávného posouzení postavení velkých stavitelů na trhu

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  6. K pátému nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností, vycházejícímu z neexistence nepřímých účinků na navazující trh silniční výstavby

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  D – K porušení podstatných formálních náležitostí a práva na obhajobu

                  1. Argumenty účastnic řízení

                  2. Závěry Tribunálu

                  a) Obecné zásady týkající se přístupu k dokumentům následujícím po oznámení námitek

                  b) Uplatnění v projednávaném případě

                  II – K návrhovému žádání směřujícímu ke zrušení nebo snížení pokuty

                  A – Ke stanovení základní částky pokuty

                  1. Ke kvalifikaci protiprávního jednání jako velmi závažného

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  2. K nesprávnému posouzení dopadu kartelové dohody na trh

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  3. K nepřiměřenosti výchozí částky

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  4. K nesprávnému posouzení doby trvání protiprávního jednání

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  B – K přitěžujícím okolnostem

                  1. K přitěžující okolnosti vztahující se k odmítnutí spolupráce při kontrole

                  a) Argumenty účastnic řízení

                  b) Závěry Tribunálu

                  K porušení práva na obhajobu související s obsahem oznámení námitek

                  K nesprávnému právnímu posouzení skutkových okolností

                  – K prvnímu incidentu

                  – K druhému incidentu

                  K zásadě řádné správy

                  K porušení ustanovení článku 15 nařízení č. 17

                  K nepřiměřené povaze zvýšení pokuty z důvodu odmítnutí spolupráce

                  2. K podněcovací a vedoucí úloze

                  a) K podněcovací úloze

                  Argumenty účastnic řízení

                  Závěry Tribunálu

                  b) K vedoucí úloze

                  Argumenty účastnic řízení

                  Závěry Tribunálu

                  Závěr týkající se přitěžujících okolností

                  K nákladům řízení

            (
            *1
         ) – Jednací jazyk: nizozemština.