title: Rozsudek Soudu prvního stupně (druhého rozšířeného senátu) ze dne 6. března 2003. # Westdeutsche Landesbank Girozentrale a Land Nordrhein-Westfalen proti Komisi Evropských společenství. # Státní podpory. # Spojené věci T-228/99 a T-233/99.

text:
      ROZSUDEK SOUDU (druhého rozšířeného senátu)
      6. března 2003(*)

      „Státní podpory ─ Nepříslušnost Komise ─ Porušení práva na obhajobu ─ Porušení podstatných procesních náležitostí ─ Pojem ‚podpora‘ ─ Porušení článků 87 ES a 295 ES ─ Investor jednající v tržním hospodářství ─ Přiměřená výše úhrady ─ Porušení povinnosti uvést odůvodnění“
      Ve spojených věcech T‑228/99 a T‑233/99,
      Westdeutsche Landesbank Girozentrale, se sídlem v Düsseldorfu (Německo), zastoupená F. Montagem, advokátem, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

      Land Nordrhein-Westfalen, zastoupená M. Schüttem, advokátem, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

       žalobkyně,
      podporované
      Spolkovou republikou Německo, zastoupenou W.-D. Plessingem, jako zmocněncem, ve spolupráci s H.-F. Wisselem, advokátem,

      vedlejší účastnicí,
      proti
      Komisi Evropských společenství, zastoupené K.-D. Borchardtem a V. Kreuschitzem, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,

       žalované,
      podporované
      Bundesverband deutscher Banken eV, se sídlem v Berlíně (Německo), zastoupeným H.-J. Niemeyerem, advokátem,

      vedlejším účastníkem,
      jejímž předmětem je návrh na zrušení rozhodnutí Komise 2000/392/ES ze dne 8. července 1999 o opatření provedeném Německem
         ve prospěch Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) (Úř. věst. 2000, L 150, s. 1),

      SOUD PRVNÍHO STUPNĚEVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ (druhý rozšířený senát),

      ve složení R. M. Moura Ramos, předseda, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi a A. W. H. Meij, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: D. Christensen, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném ve dnech 5. a 6. června 2002,
      vydává tento
      Rozsudek
       Skutečnosti předcházející sporu
      I –  Okolnosti sporu
      1        Projednávané věci se týkají vložení Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (dále jen „WfA“) do Westdeutsche
         Landesbank Girozentrale (dále jen „WestLB“) (dále jen „převod“ nebo „sporná transakce“).

      A –  Požadavky v oblasti vlastního kapitálu stanovené směrnicí o kapitálu a směrnicí o kapitálové přiměřenosti
      2        V souladu se směrnicí Rady 89/647/EHS ze dne 18. prosince 1989 o ukazateli kapitálové přiměřenosti úvěrových institucí (Úř.
         věst. L 386, s. 14) a se směrnicí Rady 89/299/EHS ze dne 17. dubna 1989 o kapitálu úvěrových institucí (Úř. věst. L 124, s. 16)
         jsou banky povinny zajistit si vlastní kapitál ve výši nejméně 8 % svých rizikově vážených aktiv a rizikových transakcí neuvedených
         v rozvaze. V návaznosti na tyto směrnice byl k 1. lednu 1992 novelizován Kreditwesengesetz (německý zákon o úvěrových institucích)
         a nové požadavky nabyly účinnosti dne 30. června 1993.

      3        Pokud jde o nový 8% limit stanovený těmito směrnicemi, alespoň polovina příslušné částky má být tvořena „vlastním kapitálem“,
         který zahrnuje položky kapitálu, s nimiž může úvěrová instituce přímo a neomezeně disponovat za účelem krytí případných ztrát.
         Vlastní kapitál má klíčový význam pro celkové zajištění kapitálu banky z hlediska bankovního dohledu, neboť „dodatkový kapitál“
         (druhořadý kapitál) se uznává jako zajištění rizikových činností banky pouze do výše disponibilního vlastního kapitálu.

      4        Schopnost banky čelit zvýšeným rizikům je krom toho omezena výší jejího kapitálu. V souladu s § 13 Kreditwesengesetz nesměla
         v okamžiku převodu WfA velká angažovanost přesáhnout v jednotlivém případě 50 % kapitálu úvěrové instituce a souhrn všech
         případů velké angažovanosti nad 15 % kapitálu nesměl přesáhnout osminásobek této částky. Po novelizaci Kreditwesengesetz v roce
         1994 na základě směrnice Rady 92/121/EHS ze dne 21. prosince 1992 o sledování a kontrole velké úvěrové angažovanosti úvěrových
         institucí (Úř. věst. 1993, L 29, s. 1), byla nejvyšší částka úvěru v jednotlivém případě omezena na 25 % kapitálu banky a celková
         výše všech případů velké angažovanosti nad 10 % kapitálu banky na osminásobek kapitálu.

      5        Článek 12 druhé směrnice Rady 89/646/EHS ze dne 15. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se
         přístupu k činnosti úvěrových institucí a jejího výkonu, kterou se mění směrnice 77/780/EHS (Úř. věst. L 386, s. 1), dále
         omezuje velikost podílů v jiných úvěrových institucích a bankovních ústavech. Ustanovení § 12 Kreditwesengesetz, které není
         založeno na právu Společenství, ale existuje také v jiných členských státech, stanoví, že celková výše dlouhodobých investic
         ─ mezi které patří také podíly v nefinančních institucích ─ nesmí překročit celkovou výši kapitálu. Německé banky měly zajistit
         soulad s novými ustanoveními v oblasti kapitálu do 30. června 1993.

      B –  WestLB
      6        WestLB je veřejnoprávní úvěrová instituce, která se řídí právními předpisy spolkové země Severní Porýní-Vestfálsko (dále jen
         „spolková země“). K 31. prosinci 1991 činil uznaný kapitál WestLB 5,1 miliardy německých marek (DEM). V souladu s právními
         předpisy této spolkové země plní WestLB trojí funkci. Působí jako centrální banka ve vztahu k místním spořitelnám této spolkové
         země a od 17. července 1992 také ve vztahu k místním spořitelnám v Braniborsku. Plní úlohu státní a komunální banky, přičemž
         provádí zvláště finanční operace na účet majitelů svých podílů. Konečně provádí také všeobecné bankovní operace.

      7        WestLB je ze 100 % vlastněna subjekty z veřejného sektoru. Hlavním majitelem jejích podílů je spolková země (43,2 %) a ostatními
         majiteli podílů jsou Landschaftsverband Rheinland a Landschaftsverband Westfalen-Lippe (svazky obcí regionů Porýní a Vestfálsko-Lippe),
         které vlastní každý 11,7 % základního kapitálu, a dále Rheinischer Sparkassen- und Giroverband a Westfälisch-Lippischer Sparkassen-
         und Giroverband (sdružení spořitelen regionů Porýní a Vestfálsko-Lippe), které vlastní každé podíl ve výši 16,7 %. Ke dni
         převodu a přinejmenším až do 8. července 1999 zůstaly tyto poměry nezměněny.

      8        Podle své rozvahy zaujímá skupina WestLB v německém bankovním odvětví třetí místo po Deutsche Bank AG a Dresdner Bank AG.
         Skupina WestLB nabízí finanční služby podnikům a veřejnoprávním subjektům a je také činná na mezinárodních kapitálových trzích,
         kde provádí jak transakce na vlastní účet, tak i transakce na účet dalších emitentů dlužních cenných papírů. Stejně jako mnoho
         dalších německých všeobecných bank je WestLB také majitelem podílů ve finančních institucích a v podnicích. V roce 1997 krom
         toho WestLB prováděla významnou část svých aktivit mimo území Spolkové republiky Německo.

      C –  WfA
      9        WfA byla založena v roce 1957 a až do 31. prosince 1991 působila jako německý veřejnoprávní subjekt; z tohoto titulu měla
         právní subjektivitu. Její původní základní kapitál činil 100 milionů DEM a jediným majitelem jejích podílů byla spolková země.
         Podle právních předpisů bylo jediným úkolem WfA povzbudit bytovou výstavbu poskytováním bezúročných půjček nebo půjček o nízké
         úrokové míře. Jako subjekt působící ve veřejném zájmu byla osvobozena od korporační daně, majetkové daně a podnikatelské daně
         z provozního kapitálu.

      10      Odpovědnost spolkové země za případné ztráty WfA coby subjektu veřejného práva a její ručení se týkaly veškerých závazků WfA.
         Po převodu zůstaly tyto záruky nezměněny.

      D –  Vložení WfA do WestLB
      11      V souladu s Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (zákon o regulaci podpory bytové výstavby) přijatým dne 18. prosince
         1991 parlamentem spolkové země byla WfA k 1. lednu 1992 převedena na WestLB.

      12      Převod je v důvodové zprávě k zákonu odůvodněn zvýšením kapitálu WestLB, které má úvěrové instituci umožnit splnění přísnějších
         požadavků v dané oblasti platných od 30. června 1993. Spojením činností WfA a WestLB v oblasti podpory bytové výstavby mělo
         také dojít ke zlepšení jejich efektivity.

      13      Spolková země v rámci převodu zrušila záruku WfA, jejíž výše činila přibližně 7,4 miliard DEM, za své závazky v souvislosti
         s prostředky opatřenými na podporu bytové výstavby.

      14      WestLB se stala jediným právním nástupcem WfA (kromě záruky za závazky spolkové země spojené s podporou bytové výstavby, která
         byla před převodem zrušena). WfA se stala ekonomicky a organizačně nezávislou veřejnoprávní entitou bez vlastní právní subjektivity
         v rámci WestLB. Základní kapitál a rezervní fondy WfA tedy musejí být účtovány v rozvaze WestLB jako zvláštní rezervní fondy.
         Na základě své odpovědnosti za případné ztráty instituce a jakožto ručitel spolková země nadále odpovídá za závazky, které
         sjednala WfA.

      15      Majetek WfA, tzn. její základní kapitál, rezervní fondy, fond podpory bytové výstavby, její ostatní pohledávky, jakož i budoucí
         zisky ze stavebních úvěrů, zůstal po převodu na WestLB nadále vyčleněn na podporu bytové výstavby v souladu s § 2 odst. 16
         druhým pododstavcem zákona uvedeného v bodě 11 výše. Tento zákon však stanovil, že převedený majetek bude plnit ještě druhou
         funkci – tento majetek měl napříště sloužit také jako vlastní kapitál ve smyslu Kreditwesengesetz, a tedy i ve smyslu směrnice
         89/299, který se použije pro účely výpočtu kapitálové přiměřenosti banky a tak slouží i jako záruka za obchodní činnost WestLB,
         to znamená za činnost podléhající hospodářské soutěži.

      16      Při převodu se majitelé podílů WestLB dohodli, a to změnou rámcové smlouvy, že aktiva určená na podporu bytové výstavby musejí
         být vždy zachována, i kdyby měla WestLB vykázat ztrátu, která by zasáhla do počátečního kapitálu. Na interní úrovni měl být
         kapitál WfA použit z titulu ručení až po ostatním kapitálu WestLB. V rámcové smlouvě bylo stanoveno, že odpovědnost majitelů
         podílů WestLB za případné ztráty instituce se vztahuje také na zvláštní rezervní fondy WfA. V případě likvidace WestLB by
         měla spolková země ke kapitálu WfA přednostní nárok. Dále bylo uvedeno, že zvýšení kapitálu WestLB v důsledku sloučení s WfA
         je peněžitým plněním spolkové země a majitelé podílů mají určit odpovídající výši roční úhrady již po zveřejnění prvních hospodářských
         výsledků počínaje rokem 1992. Toto rozhodnutí bylo následně obsaženo v dodatku k rámcové smlouvě ze dne 11. listopadu 1993.
         V něm bylo stanoveno, že v případě dosažení zisku bude WestLB spolkové zemi vyplácet roční úhradu ve výši 0,6 % po zdanění
         za část kapitálu WfA použitelnou jako záruka za transakce WestLB.

      17      Navzdory této vnitřní dohodě, která měla zajistit aktiva WfA, není dán žádný vztah přednosti mezi těmito dvěma funkcemi aktiv
         WfA, tzn. mezi jejich určením na bytovou výstavbu na jedné straně a jejich povahou coby zajišťovacího kapitálu WestLB v rámci
         jejích vnějších vztahů s věřiteli na straně druhé. WestLB může s převedenými aktivy přímo a neomezeně nakládat za účelem úhrady
         ztrát nebo v případě úpadku za účelem uspokojení pohledávek svých věřitelů.

      18      Smlouva o obchodní správě v souvislosti se zákonem o podpoře bytové výstavby uzavřená mezi spolkovou zemí a WestLB stanoví,
         že WestLB smí využívat své zvláštní rezervní fondy určené na podporu svých vlastních činností pouze v rozsahu, v němž bude
         zajištěno zákonem stanovené poslání WfA.

      19      WfA pozbyla své právní nezávislosti, když se stala oddělením WestLB zabývajícím se podporou bytové výstavby. Její obchodní
         činnosti však nebyly do WestLB zcela začleněny. WfA zůstala samostatnou entitou v rámci WestLB pod názvem Wohnungsbauförderungsanstalt
         Nordrhein-Westfalen ─ Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (ústav pro podporu bytové výstavby spolkové země ─
         ústav WestLB). Nové oddělení „Podpory bytové výstavby“ se sice objevuje v účetnictví WestLB, sestavuje ale také vlastní rozvahu.
         Pokud jde o bývalé oddělení podpory bytové výstavby WestLB, toto oddělení bylo sloučeno s WfA.

      20      Aktiva WfA převedená na WestLB, v daném případě kapitál, rezervní fondy, ostatní aktiva a budoucí zisk, jsou nadále určena
         na podporu bytové výstavby, a tedy také musejí být obhospodařována nezávisle na ostatních činnostech WestLB. Toto rozdělení
         je krom toho nezbytné proto, aby transakce spojené s podporou bytové výstavby bylo možné i nadále považovat za činnosti ve
         veřejném zájmu v souladu s německým daňovým právem. Daňové osvobození, které se vztahovalo na WfA, tedy nezaniklo.

      II –  Správní řízení
      21      Stížností ze dne 23. března 1993 Bundesverband deutscher Banken eV (svaz německých bank, dále jen „BdB“), který zastupuje
         zhruba 300 soukromých bank se sídlem v Německu, požádal Komisi o zahájení řízení proti Spolkové republice Německo na základě
         článku 226 ES. BdB tvrdil, že Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (spolkový úřad dohledu nad úvěry) porušil čl. 4 odst. 1
         směrnice 89/299, když souhlasil s tím, aby aktiva WfA, která se sloučila s WestLB, byla považována za kapitál WestLB.

      22      Dopisem ze dne 31. května 1994 uvědomil BdB generální ředitelství Komise „hospodářská soutěž“ (GŘ IV) o převodu aktiv s tvrzením,
         že povede k narušení hospodářské soutěže ve prospěch WestLB. Dne 21. prosince 1994 podal Komisi oficiální stížnost, v níž
         žádal, aby proti Spolkové republice Německo zahájila řízení podle čl. 88 odst. 2 ES. V únoru a březnu roku 1995 a v prosinci
         roku 1996 se ke stížnosti BdB připojilo deset bank, které byly členy BdB.

      23      Aby bylo možné určit, zda byl převod aktiv státní podporou, vyzvala Komise německé spolkové orgány, aby jí poskytly dodatečné
         informace, a to dopisy z 12. ledna, 9. února, 10. listopadu a 13. prosince 1993 a poté ze 16. ledna 1996. Tyto informace byly
         poskytnuty dopisy z 2. února a 16. března 1993, 8. března 1994, 12. a 26. dubna 1996 a 14. února 1997. Jednotlivé dotčené
         strany dále zaslaly různé dokumenty a dopisy. Zástupci Komise se několikrát setkali se zástupci německých orgánů, WestLB a ostatních
         regionálních bank, jakož i stěžovatelů.

      24      Po této výměně informací Komise rozhodnutím ze dne 1. října 1997 zahájila řízení podle čl. 88 odst. 2 ES (dále jen „rozhodnutí
         o zahájení řízení“). V tomto rozhodnutí Komise dospěla k závěru, že napadené opatření je pravděpodobně podporou ve smyslu
         čl. 87 odst. 1 ES a že potřebuje doplňující informace k důkladnější analýze. Zejména potřebovala informace o opatřeních, kterými
         si spolková země zajišťuje přiměřený podíl na případných dodatečných ziscích WestLB v návaznosti na zvýšení jejího základního
         kapitálu, informace o důsledcích nelikvidnosti převedeného kapitálu, o důsledcích toho, že se vliv spolkové země na WestLB
         nezvýšil, a o důsledcích přednostního charakteru pevné úhrady, jakož i dalších faktorů, které měly vliv při stanovení přiměřené
         úhrady, a konečně informace o výši kapitálu WfA na zajištění činnosti WestLB, o přebytku vykázaném v rozvaze WestLB, o daňovém
         osvobození, o zrušení závazků, o výnosnosti WestLB a o případných synergických účincích.

      25      Rozhodnutí o zahájení řízení podle čl. 88 odst. 2 ES bylo německé vládě oznámeno dopisem ze dne 23. října 1997. Dopisy ze
         7. a 25. listopadu a z 2. prosince 1997 bylo dohodnuto vypuštění důvěrných informací pro účely zveřejnění. Po prodloužení
         lhůty, o které bylo požádáno dopisem ze dne 19. listopadu 1997 a které bylo poskytnuto dopisem ze dne 1. prosince 1997, oznámila
         německá vláda své stanovisko dopisem ze dne 27. února 1998.

      26      Rozhodnutí Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropských společenství dne 5. května 1998 (Úř. věst. C 140, s. 9). Komise vyzvala zúčastněné strany k podání připomínek k předmětnému opatření.
         Komise obdržela připomínky WestLB (19. května 1998), Association française des banques (26. května 1998), British Bankers’
         Association (2. června 1998) a BdB (4. června 1998). Tyto připomínky předala německé vládě dopisem ze dne 15. června 1998
         a dala jí tak možnost k nim vyjádřit své stanovisko, které pak obdržela dopisem ze dne 11. srpna 1998.

      27      Ve dnech 15. ledna a 16. září 1998 se konala jednání se zástupci BdB a dne 9. září 1998 se zástupci WestLB. Dopisem ze dne
         22. září 1998 pozvaly útvary Komise německé orgány, WestLB a BdB na jednání o různých aspektech případu. BdB poskytl informace
         dopisem ze dne 30. října 1998. Jednání, kterého se tyto tři strany účastnily, se konalo dne 10. listopadu 1998.

      28      Útvary Komise následně dopisem ze dne 16. listopadu 1998 požádaly německé orgány a BdB, aby jim poskytly další informace a dokumenty.
         Po prodloužení lhůty poskytl BdB požadované informace dopisem ze dne 14. ledna 1999. Po prodloužení lhůty poskytly německé
         orgány informace dvěma dopisy z 15. ledna 1999 a dopisem datovaným 7. dubna 1999. Vzhledem k tomu, že německé orgány odmítly
         poskytnout Komisi některé údaje, nařídila Komise poskytnutí těchto informací rozhodnutím ze dne 3. března 1999, které bylo
         německé vládě oznámeno dopisem ze dne 24. března 1999. Po prodloužení lhůty německá vláda tomuto rozhodnutí vyhověla dopisem
         ze dne 22. dubna 1999.

      29      Komise si zadala vypracování nezávislé studie o přiměřené úhradě, jakou měla spolková země požadovat od WestLB za převod WfA.
         Poradenská společnost pověřená tímto úkolem (First Consulting) se také účastnila třístranného jednání dne 10. listopadu 1998.

      III –  Napadené rozhodnutí
      30      Dne 8. července 1999 přijala Komise rozhodnutí 2000/392/ES o opatření provedeném Německem ve prospěch Westdeutsche Landesbank
         ─ Girozentrale (WestLB) (Úř. věst. 2000, L 150, s. 1, dále jen „napadené rozhodnutí“). Rozhodnutí bylo dne 4. srpna 1999 oznámeno
         Spolkové republice Německo, která ho předala spolkové zemi dopisem ze dne 6. srpna 1999. Spolková země o něm uvědomila WestLB
         dopisem ze dne 9. srpna 1999, který byl WestLB doručen ještě téhož dne. Ve výroku rozhodnutí se uvádí:

      „Článek 1
      Státní podpora poskytnutá Německem v letech 1992 až 1998 ve prospěch Westdeutsche Landesbank Girozentrale ve výši 1 579 700
         000 DEM (807 700 000 eur) není slučitelná se společným trhem.

      Článek 2
      1. Německo přijme veškerá opatření potřebná k tomu, aby příjemce navrátil podporu uvedenou v článku 1, která mu již byla protiprávně
         poskytnuta.

      2. Navrácení se provede v souladu s postupy stanovenými vnitrostátním právem. Podpory, které mají být navráceny, zahrnují
         úroky od data, kdy byly poskytnuty příjemcům, až do data jejich navrácení. Úroky se vypočtou na základě referenční sazby používané
         pro výpočet ekvivalentu dotace v rámci regionálních podpor.

      Článek 3
      Německo uvědomí Komisi ve lhůtě dvou měsíců ode dne oznámení tohoto rozhodnutí o opatřeních, které přijalo ke splnění povinností
         v něm stanovených.

      [...]“ (neoficiální překlad)
      A –  Všeobecná analýza
      31      V odůvodnění napadeného rozhodnutí předkládá Komise své posouzení předmětného opatření. Toto posouzení lze shrnout následovně.

      32      Pokud jde nejprve o narušení hospodářské soutěže a o vliv na obchod mezi členskými státy, Komise má za to, že WestLB nabízí
         služby, které konkurují službám poskytovaným jinými evropskými bankami jak mimo Německo, tak i v Německu. Jakákoli podpora
         ve prospěch WestLB tak povede k narušení hospodářské soutěže a omezení obchodu uvnitř Unie. Žalovaná uvádí, že jelikož musí
         banka k provozování a rozšiřování svých obchodních činností vlastnit dostatečný uznaný vlastní kapitál, státem provedené opatření,
         které zaručuje kapitálovou přiměřenost WestLB, mělo přímý vliv na obchodní možnosti, které se WestLB nabízejí.

      33      Komise se dále domnívá, že předmětná transakce je převodem veřejných prostředků určitému podniku. Tyto prostředky, které mají
         obchodní hodnotu a za které není poskytnuta dostatečná úhrada, jsou státními prostředky ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES.

      34      K ověření, zda převod státních prostředků na podnik z veřejného sektoru mu poskytuje výhodu, a tedy může představovat státní
         podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES, Komise uplatňuje zásadu „investora jednajícího v tržním hospodářství“.

      35      Komise podrobně vysvětluje svou analýzu transakce z pohledu zásady investora jednajícího v tržním hospodářství.

      36      Komise zaprvé uvádí, že i když článek 295 ES stanoví, že Smlouva o ES nenahrazuje úpravu vlastnictví jednotlivých členských
         států, není to důvodem pro porušování pravidel Společenství v oblasti hospodářské soutěže. Komise se domnívá, že takto nezpochybňuje
         právo členských států použít zvláštní zdroje na projekty obecného hospodářského zájmu. Tržní pravidla se však uplatní, jakmile
         jsou veřejné prostředky a jiná aktiva použity pro obchodní činnost. Jakmile se tedy stát rozhodne, že prostředky určené pro
         veřejné cíle použije také pro obchodní účely, měl by podle Komise požadovat úhradu v souladu s tržními podmínkami.

      37      Zadruhé, pokud jde o zvláštní povahu transakce, žalovaná tvrdí, že rozhodne-li se členský stát pro takovou transakci, o jakou
         jde v projednávané věci, je třeba podrobně zkoumat, do jaké míry může představovat hospodářskou výhodu pro tu část podniku,
         která podléhá hospodářské soutěži.

      38      Zatřetí Komise zdůrazňuje, že jedním z prostředků k dosažení přiměřeného výnosu z kapitálového vkladu by mohlo být zvýšení
         podílu spolkové země ve WestLB. Vzhledem k tomu, že se tak nestalo, měla spolková země podle napadeného rozhodnutí v souladu
         se zásadou investora jednajícího v tržním hospodářství požadovat jinou přiměřenou úhradu za kapitál, který vložila. V opačném
         případě by spolková země podle Komise poskytla WestLB výhodu představující státní podporu.

      39      Žalovaná začtvrté vysvětluje, jak určila základ kapitálu použitý pro výpočet úhrady. Ke stanovení přiměřené úhrady bylo zapotřebí
         rozlišit jednotlivé části zvláštních rezervních fondů WfA podle jejich užitku pro WestLB.

      40      Komise připomíná, že v rozvaze WestLB byla vykázána celková částka 5,9 miliard DEM jako vlastní kapitál. Bundesaufsichtsamt
         für das Kreditwesen však uznal za vlastní kapitál jen 4 miliardy DEM. Z této částky může WestLB na základě ustanovení o kapitálové
         přiměřenosti skutečně použít jako kapitál jen 2,5 miliardy DEM na rozšíření svých činností podléhajících hospodářské soutěži
         a jen tyto 2,5 miliardy DEM tedy musely být použity jako primární základ úhrady pro spolkovou zemi. Zbývající 1,5 miliardy
         DEM slouží jako záruka na podporu bytové výstavby WfA. V rozvaze se dále objevuje částka 1,9 miliardy DEM, není však uznána
         za částku odpovídající kapitálu splňujícímu požadavky kapitálové přiměřenosti. Částka vykázaná v rozvaze WestLB, která však
         nemůže sloužit k rozšíření jejích činností podléhajících hospodářské soutěži, tedy činí 3,4 miliardy DEM. Vzhledem k tomu,
         že tato částka přispívá ke zlepšení obrazu banky v očích jejích věřitelů, lze na ni alespoň z ekonomického hlediska nahlížet
         jako na záruku ─ i když je v rozvaze vykázána jako vlastní kapitál. Vzhledem k tomu, že tedy tato částka má pro WestLB i ekonomický
         účel, investor jednající v tržním hospodářství by žádal úhradu. Ta však bude nižší než úhrada za ony 2,5 miliardy DEM, které
         mohou sloužit k rozšíření činností WestLB podléhajících hospodářské soutěži.

      41      Zapáté Komise podrobně objasňuje, jak vypočetla přiměřenou úhradu za kapitál.

      B –  Analýza přiměřené úhrady za kapitál
      42      Komise na úvod tvrdí, že s ohledem na pravidla Smlouvy o ES týkající se státních podpor musí být transakce považována za kapitálový
         vklad, a nikoli za ručení, a že v souladu s tím je třeba hodnotit úhradu za kapitál. Pro účely výpočtu přiměřené úhrady však
         Komise může na část tohoto kapitálu nahlížet jako na ručení, protože tato část nemůže být společností WestLB použita jako
         klasický vlastní kapitál, a to z důvodu své zvláštní povahy.

      43      Komise dále zaprvé zdůrazňuje, že zvláštní povaha vkladu WfA do WestLB komplikuje srovnání s nějakým finančním instrumentem,
         který by na trhu existoval, a vysvětluje, proč se domnívá, že srovnání provedené německou vládou s hybridními instrumenty
         použitelnými na vlastní kapitál není relevantním základem pro výpočet přiměřené úhrady za kapitál WfA, a to z důvodu jeho
         zvláštní povahy.

      44      Zadruhé Komise poukazuje na dopad nelikvidnosti na výpočet úhrady za kapitál. Předně WestLB nezískala převodem aktiv WfA další
         likviditu, neboť převedená aktiva a veškeré příjmy WfA měly být nadále v souladu se zákonem určeny na podporu bytové výstavby.
         WestLB tedy nese dodatečné finanční náklady do výše kapitálu, když si na finančních trzích pořizuje potřebné prostředky, aby
         tak využila možnosti rozšíření rozsahu svých činností, kterou jí tento další vlastní kapitál nabízí. Kvůli těmto dodatečným
         finančním nákladům, které v případě běžného vlastního kapitálu nevznikají, je třeba pro účely výpočtu přiměřené úhrady provést
         odpovídající odpočet.

      45      Na rozdíl od WestLB a německé vlády se však Komise domnívá, že nelze brát v úvahu celou refinanční úrokovou sazbu. Za dodatečné
         náklady WestLB lze brát pouze čisté výdaje kvůli zvláštní povaze převedeného kapitálu. Komise celkově uznává, že WestLB musí
         nést dodatečné „náklady na likviditu“ ve výši „nákladů na refinancování po odečtení daně“. Komise přijímá posudek na výši
         úhrady předložený německou vládou, který uvádí jako přiměřenou dlouhodobou refinanční sazbu 8,26 %. Při použití německých
         daňových sazeb vyjde pro náklady na refinancování čistá sazba ve výši 4,2 %.

      46      Zatřetí Komise vysvětluje, jak vypočetla přiměřenou úhradu za částku 2,5 miliardy DEM odpovídající zvýšení disponibilního
         vlastního kapitálu WestLB.

      47      Komise připomíná, že externí znalci pověření Komisí tvrdí, že by se mělo vycházet z návratnosti investice používané v bankovnictví
         a přizpůsobit ji povaze dané transakce. Během svého šetření krom toho Komise také přihlédla k několika prohlášením a studiím
         investičních bank a poradenských společností ohledně skutečných a očekávaných výnosů z vlastního kapitálu a investic, jakož
         i ke stanoviskům sděleným jednotlivými účastníky.

      48      Komise prohlašuje, že na základě těchto informací, svých zkušeností v dané oblasti, statistických údajů o trhu a svých předchozích
         rozhodnutí o státních podporách používá pro tento kapitálový vklad minimální očekávanou úhradu ve výši 12 % po zdanění ke
         dni převodu.

      49      Pro výpočet přiměřené úhrady vzala Komise též v úvahu skutečnost, že investor jednající v tržním hospodářství by kvůli zvláštnostem
         transakce požadoval přirážku k tržnímu výnosu z vloženého kapitálu.

      50      Tuto přirážku lze vysvětlit na základě tří faktorů. Předně objem převedeného kapitálu byl značný, jeho důsledky byly pro WestLB
         z hlediska ustanovení o kapitálové přiměřenosti rozhodující a tato banka dosahovala v porovnání s ostatními bankami podprůměrných
         zisků. Za další je spolková země z důvodu vložení WfA vystavena zvýšenému riziku v případě platební neschopnosti WestLB. Spolková
         země krom toho tímto vložením nezískala žádné hlasovací právo. Jako náhradu za podstoupení takového rizika bez posílení svého
         vlivu v podniku by investor jednající v tržním hospodářství požadoval vyšší úhradu. Investice spolkové země má konečně povahu
         trvalé investice do nekótovaných cenných papírů. Z důvodu zvláštních podmínek převodu WfA nemá spolková země možnost kapitál
         vzít zpět a svou investici tak zrušit. Komise se proto domnívá, že přiměřená minimální přirážka z důvodu zvláštností transakce
         zde činí 1,5 %.

      51      Komise vyslovuje závěr, že přiměřená úhrada za předmětný kapitál by činila 9,3 %, tj. 12 % jako běžná návratnost investice
         s připočtením 1,5 % z titulu zvláštnosti transakce a s odečtením 4,2 % z titulu refinančních nákladů, které musí WestLB nést
         kvůli nelikvidnosti převedeného kapitálu.

      52      Začtvrté Komise vysvětluje, jak vypočetla přiměřenou úhradu za částku 3,4 miliardy DEM, která je vykázána v rozvaze WestLB,
         ale nemůže sloužit k rozšíření jejích činností podléhajících hospodářské soutěži. Komise připomíná, že v rozhodnutí o zahájení
         řízení podle čl. 88 odst. 2 ES uvedla sazbu 0,3 %, kterou německá vláda zmínila jako vyhovující provizi za ručení pro takovou
         banku, jakou je WestLB. Komise se domnívá, že tato částka je vyšší než běžné krytí bankovních záruk tohoto typu a že WestLB
         má naproti tomu k dispozici zvláštní rezervní fondy WfA bez časového omezení, ačkoli bankovní záruky jsou v zásadě spojeny
         s určitými transakcemi a časově omezeny. Podle Komise tyto dva faktory vyžadují zvýšení sazby úhrady, která má činit 0,5 až
         0,6 %. Vzhledem k tomu, že poplatky za poskytnutí záruky jsou obecně provozním výdajem, který se tedy od zdanitelného zisku
         odečítá, a že úhrada za kapitál WfA je spolkové zemi vyplácena ze zisku po zdanění, tato sazba musí být upravena. Podle Komise
         je tedy pro tento typ kapitálu přiměřená úhrada ve výši 0,3 % po zdanění.

      53      Zapáté má Komise za to, že případné synergické účinky a úspory, které plynou pro spolkovou zemi a WfA z převodu WfA a z jejího
         vložení do WestLB, nelze považovat za protiplnění za vklad vlastního kapitálu do WestLB. Vzhledem k tomu, že tyto synergické
         účinky neomezují využitelnost převedeného kapitálu a nezvyšují náklady, které z převodu vyplývají pro WestLB, neměly by mít
         žádný dopad na výši úhrady, jakou by investor jednající v tržním hospodářství mohl od banky požadovat za vložený vlastní kapitál.
         Komise naproti tomu uznává, že částka 33 milionů DEM vyplacená společností WestLB v roce 1992 z titulu důchodů WfA je součástí
         úhrady za převod zaplacené společností WestLB.

      54      Na základě výše provedených výpočtů týkajících se kapitálu, který je třeba vzít v úvahu, a úhrady za něj Komise konečně definuje
         prvek státní podpory obsažený v předmětné transakci. Komise má za to, že tržní úhrada činí 9,3 % po zdanění za část kapitálu
         využitelnou společností WestLB na zajištění své obchodní činnosti, tj. za částku 2,5 miliardy DEM ke konci roku 1993, a 0,3 %
         po zdanění za rozdíl mezi touto částkou a kapitálem ve výši 5,9 miliardy DEM vykázaným v rozvaze WestLB, tj. za částku 3,4
         miliardy DEM ke konci roku 1993. Podle Komise je dále třeba přihlédnout k úhradě ve výši 0,6 %, kterou WestLB vyplácí od roku
         1993 z částky, již může využívat na zajištění své obchodní činnosti. Komise krom toho souhlasí se zohledněním výplaty důchodů
         WfA společností WestLB v roce 1992 coby dodatečné úhrady pro spolkovou zemi. Prvek podpory se vypočítá jako rozdíl mezi částkami
         skutečně vyplacenými a platbami, které by byly v souladu s tržními podmínkami. Podle Komise činí výše takto vypočítané podpory
         za roky 1992 až 1998 celkem 1 579 700 000 DEM.

      55      Po uzavření svých poznámek k použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na předmětnou transakci Komise dále
         předkládá svou analýzu o dalších aspektech této transakce a následně své závěrečné úvahy.

      56      Pokud jde o daňové osvobození činností souvisejících s podporou bytové výstavby „oboru WfA“ v rámci společnosti WestLB, Komise
         poznamenává, že se o ně zvyšuje zisk WfA (nebo snižuje její ztráta), a že by se tedy její čistý kapitál mohl zvýšit. WestLB
         by tak mohla mít k dispozici vyšší prostředky na zajištění svých činností podléhajících hospodářské soutěži. Avšak pokud se
         tato část zvyšuje, roste také základ pro výpočet úhrady pro spolkovou zemi. Komise v tomto ohledu vyslovuje závěr, že je-li
         úhrada stanovena v přiměřené výši, daňové osvobození na podporu bytové výstavby nepovede k žádnému narušení hospodářské soutěže
         ve prospěch WestLB. Komise připomíná, že podle výpočtů vysvětlených v bodech 51 a 52 výše činí přiměřená úhrada 9,3 %, pokud
         jde o částku odpovídající zvýšení disponibilního vlastního kapitálu WestLB, a 0,3 %, pokud jde o částku vykázanou v rozvaze
         WestLB, která ale nemůže sloužit k rozšíření jejích činností podléhajících hospodářské soutěži.

      57      Pokud jde o zrušení garanční povinnosti, Komise se domnívá, že tím došlo ke zvýšení hodnoty WfA. Vzhledem k tomu, že úhrada,
         kterou má zaplatit WestLB, byla vypočtena na základě vyhodnocení WfA po zrušení této záruky, tzn. po zohlednění takto navýšené
         hodnoty, však zrušení záruky nepředstavuje pro WestLB žádnou výhodu, protože úhrada je v souladu s podmínkami na trhu.

      58      Na základě předchozího hodnocení činí Komise závěr, že veškerá kritéria stanovená v čl. 87 odst. 1 ES jsou splněna, a že jelikož
         žádné z odchylných ustanovení obsažených v čl. 86 odst. 2 ES a čl. 87 odst. 2 a 3 ES není na daný případ použitelné, nelze
         podporu považovat za slučitelnou se Smlouvou.

       Řízení a návrhová žádání účastnic řízení
      59      Návrhy došlými kanceláři Soudu dne 12. října 1999 podaly žalobkyně projednávanou žalobu.

      60      Usnesením předsedy čtvrtého rozšířeného senátu Soudu ze dne 22. srpna 2000 bylo Spolkové republice Německo povoleno vedlejší
         účastenství na podporu návrhových žádání žalobkyň a BdB bylo povoleno vedlejší účastenství na podporu návrhových žádání žalované.

      61      V tomtéž usnesení Soud zkoumal návrh na důvěrné zacházení podaný žalobkyněmi a toto zacházení jim přiznal ve vztahu k některým
         informacím obsaženým ve spisu. Toto usnesení bylo opraveno usnesením ze dne 23. října 2000.

      62      Usnesením předsedy čtvrtého rozšířeného senátu Soudu ze dne 11. července 2001 byly po vyslechnutí řečí účastnic řízení obě
         věci spojeny pro účely ústní části řízení a pro účely vydání rozsudku v souladu s článkem 50 jednacího řádu Soudu.

      63      Vzhledem k tomu, že složení senátů Soudu bylo s účinností od 20. září 2001 změněno, byl soudce zpravodaj přidělen druhému
         rozšířenému senátu, kterému tedy byly přiděleny projednávané věci.

      64      Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Soud (druhý rozšířený senát) zahájit ústní část řízení. Žalobkyně, žalovaná a Spolková
         republika Německo odpověděly na písemné otázky Soudu a žalovaná v rámci organizačních procesních opatření předložila požadované
         dokumenty.

      65      Usnesením ze dne 29. května 2002 předseda druhého rozšířeného senátu Soudu dočasně přiznal důvěrné zacházení požadované žalobkyněmi
         ve vztahu k některým údajům obsaženým v dokumentech zmíněných v předchozím bodě.

      66      Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na ústní otázky Soudu byly vyslechnuty na jednání dne 5. a 6. června 2002.

      67      Na tomto jednání vedlejší účastníci nepředložili žádné vyjádření k návrhu žalobkyň na důvěrné zacházení s některými údaji
         obsaženými v jednom z dokumentů, které Komise předložila na žádost Soudu, ačkoli k tomu byli výslovně vyzváni. Usnesení, kterým
         bylo ve vztahu k těmto údajům dočasně přiznáno důvěrné zacházení, je tedy třeba potvrdit.

      68      WestLB navrhuje, aby Soud:

      –        napadené rozhodnutí zrušil;
      –        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
      69      Spolková země navrhuje, aby Soud:

      –        napadené rozhodnutí zrušil;
      –        uložil Komisi náhradu nákladů řízení;
      –        uložil BdB, že ponese vlastní náklady řízení.
      70      Spolková republika Německo, vedlejší účastnice, navrhuje, aby Soud:

      –        napadené rozhodnutí zrušil;
      –        uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
      71      Komise navrhuje, aby Soud:

      –        obě žaloby zamítl jako neopodstatněné;
      –        uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení.
      72      BdB, vedlejší účastník, navrhuje, aby Soud:

      –        obě žaloby zamítl jako neopodstatněné;
      –        uložil žalobkyním náhradu nákladů řízení, včetně nákladů řízení, které vynaložil BdB.
       K věci samé
      73      Na podporu své žaloby uplatňuje WestLB pět žalobních důvodů vycházejících z nepříslušnosti odstoupivší Komise k přijetí napadeného
         rozhodnutí, z nesprávného složení Komise, z porušení práva na obhajobu, z porušení povinnosti uvést odůvodnění a z porušení
         čl. 87 odst. 1 ES. Spolková země uplatňuje čtyři žalobní důvody vycházející z nepříslušnosti a nesprávného složení Komise,
         z porušení práva na obhajobu, z porušení podstatných procesních náležitostí a z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES.

      74      Na dotaz Soudu žalobkyně na jednání prohlásily, že berou zpět žalobní důvod vycházející z nesprávného složení Komise v okamžiku
         přijetí napadeného rozhodnutí.

      75      Soud bude nejprve analyzovat žalobní důvod vycházející z nepříslušnosti Komise, zadruhé žalobní důvod vycházející z porušení
         práva na obhajobu a zatřetí žalobní důvod vycházející z porušení podstatných procesních náležitostí, pokud jde o údajné porušení
         práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta, o údajně nesprávné zjištění skutkových okolností a o údajné porušení zásady
         neutrality.

      76      Začtvrté bude Soud zkoumat žalobní důvod vycházející z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES, pokud jde o výklad pojmu
         „státní podpora“ učiněný Komisí v napadeném rozhodnutí. Na závěr bude Soud analyzovat žalobní důvod vycházející z porušení
         povinnosti uvést odůvodnění společně s podpůrně uplatněným žalobním důvodem týkajícím se porušení obou výše uvedených ustanovení
         v souvislosti s tím, že Komise použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství (dále také „zásada soukromého investora“).

      I –  K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z nepříslušnosti Komise k přijetí napadeného rozhodnutí
      A –  Argumenty účastnic řízení
      77      Žalobkyně tvrdí, že kvůli svému odstoupení k 16. březnu 1999, tj. v okamžiku, kdy bylo přijato napadené rozhodnutí, se Komise
         měla v rámci plnění svých úkolů omezit pouze na vyřizování běžných a naléhavých záležitostí. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí
         do tohoto rámce nezapadá, musí být prohlášeno za neplatné.

      78      Žalobkyně zaprvé uvádějí, že nejsou-li právní důsledky odstoupení všech členů Komise výslovně ve Smlouvě o ES vymezeny, je
         nutno použít obdobně čl. 201 druhý pododstavec větu druhou ES vzhledem k tomu, že je jediným ustanovením této smlouvy, které
         se týká kolektivního odstoupení Komise. Komise se tedy měla při plnění svých úkolů omezit pouze na vyřizování běžných záležitostí.

      79      Článek 215 ES se podle žalobkyň nemůže na projednávanou věc použít. Odstoupení Komise podle nich nebylo dobrovolné, protože
         k němu došlo pouze ve snaze vyhnout se jistému přijetí návrhu na vyslovení nedůvěry Evropským parlamentem. Spolková země dodává,
         že pokud Smlouva v případě přijetí návrhu na vyslovení nedůvěry omezuje pravomoci Komise pouze na vyřizování běžných záležitostí,
         je zcela jistě v rozporu s užitečným účinkem článku 201 ES, aby bylo Komisi umožněno vyhnout se tomuto omezení tak, že předem
         odstoupí. Spolková země se navíc domnívá, že k tomu, aby se zamezilo obcházení článku 201 ES, musí se v případě kolektivního
         odstoupení použít stejné omezení, jaké se použije v případě přijetí návrhu na vyslovení nedůvěry.

      80      Omezení pravomocí odstoupivší Komise pouze na běžné záležitosti rovněž vyplývá z obecné zásady práva Společenství odvozené
         z právních řádů členských států. Spolková země v tomto ohledu odkazuje na stanovisko právní služby Komise ze dne 9. ledna
         1995.

      81      Žalobkyně dále tvrdí, že odstoupení všech členů Komise nelze považovat za postupné odstoupení jednotlivých členů. Článek 215 ES
         se podle nich týká pouze odstoupení jednoho nebo několika členů Komise, a tedy předpokládá, že Komise ještě zůstane ve funkci
         a bude moci být doplněna. Žalobkyně mají za to, že kdyby mělo být kolektivní odstoupení Komise chápáno jako souhrn odstoupení
         jednotlivých členů, znamenalo by to protiprávní rozšíření rozsahu působnosti článku 215 ES a omezení práv Parlamentu v postupu
         jmenování nové Komise. Žalobkyně nesouhlasí s tím, že by Parlament mohl přijmout návrh na vyslovení nedůvěry Komisi i po odstoupení
         všech jejích členů, a připomínají, že takový návrh na vyslovení nedůvěry byl předsedou Parlamentu odmítnut jako nepřípustný.

      82      Žalobkyně podpůrně uvádějí, že se úkoly žalované omezovaly na vyřizování běžných a naléhavých záležitostí také proto, že Komise
         byla vázána vlastním prohlášením ze dne 17. března 1999, jakož i svými pokyny ze dne 23. března 1999 o činnostech, na které
         se chtěla po svém odstoupení omezit. WestLB v tomto ohledu poznamenává, že Soudní dvůr často rozhodoval, že obecná prohlášení
         Komise jsou pro ni závazná, i když nemají formu právního aktu podle článku 249 ES (rozsudek Soudního dvora ze dne 24. března
         1993, CIRFS a další v. Komise, C‑313/90, Recueil, s. I‑1125, body 34 až 36; rozsudky Soudu ze dne 12. prosince 1996, AIUFFASS
         a AKT v. Komise, T‑380/94, Recueil, s. II‑2169, bod 57, a ze dne 5. listopadu 1997, Ducros v. Komise, T‑149/95, Recueil, s. II‑2031,
         bod 61).

      83      Žalobkyně zadruhé tvrdí, že napadené rozhodnutí je modelovým případem a právním precedentem v oblasti práva státních podpor,
         a tedy není záležitostí ani běžnou, ani naléhavou.

      84      Žalobkyně se domnívají, že napadené rozhodnutí je více než jen úkonem v rámci každodenní správy. Vložení WfA do WestLB se
         podle nich od jakéhokoli jiného opatření, které by bylo možné kvalifikovat jako státní podporu, liší svou zvláštní strukturou.
         Komise navíc vůbec poprvé použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství na zdravý podnik, přičemž po něm požaduje
         takový výnos z kapitálu vloženého veřejným investorem, který je v dotyčném odvětví průměrný (dále jen „průměrný výnos“). Podle
         nich se mimoto jedná o řízení, jehož výsledek je rozhodující pro další podobné případy.

      85      Žalobkyně dodávají, že otázka, zda bylo uvedené řízení zahájeno před odstoupením, nemá vůbec žádný význam, jinak by Komise
         mohla pracovat stejně jako před odstoupením. Na argument žalované, že v průběhu formálního vyšetřovacího řízení nebylo třeba
         posuzovat nové skutečnosti nebo okolnosti, spolková země odpovídá, že se naopak skutečný význam šetření ukázal právě během
         tohoto řízení a že rozhodující je pouze rozhodnutí, kterým řízení končí. S ohledem na zvláštnosti a na prvořadý význam projednávané
         věci tedy nelze napadené rozhodnutí, kterým řízení končí, kvalifikovat jako rozhodnutí, které by bylo nedílnou součástí běžných
         záležitostí vyřizovaných Komisí.

      86      Rozhodnutí se podle žalobkyň netýká ani naléhavé záležitosti. Komise neměla jednat, aby Společenství nebo jednotlivcům nevznikly
         další škody. Pro řízení o státních podporách podle nich není stanovena žádná lhůta. Řízení již navíc trvá od roku 1994.

      87      Spolková země také podotýká, že předchozí praxe Komise v rámci přechodného období potvrzuje její názor, že Komise již nebyla
         k přijetí napadeného rozhodnutí příslušná, protože se nejednalo o obvyklou záležitost, která by spadala do každodenní správy
         věcí veřejných, a protože jeho přijetí nebylo ani naléhavé. Jedinou Komisí, jejíž funkční období uplynulo a která zůstala
         ve funkci až do jmenování nové Komise, byla podle spolkové země Komise za předsednictví J. Delorse, která se během přechodného
         období striktně držela zásady, podle které přijímala jen rozhodnutí o běžných a skutečně naléhavých záležitostech. V průběhu
         výše uvedeného přechodného období nebylo vydáno žádné rozhodnutí, kterým končí formální vyšetřovací řízení o státních podporách.

      88      Komise s podporou BdB zpochybňuje, že by odstoupení Komise za předsednictví J. Santera v březnu 1999 vedlo z právního hlediska
         k omezení jejích pravomocí pouze na vyřizování běžných záležitostí, a podpůrně tvrdí, že napadené rozhodnutí bylo vydáno právě
         v takovém rámci.

      89      Žalovaná má za to, že postup spolkové země, kdy předložila stanovisko právní služby Komise zmíněné v bodě 80 výše, je nepřípustný
         z důvodu, že se jedná o interní dokument, který byl pořízen protiprávně. Žalovaná také žádá Soud, aby v souladu s čl. 64 odst. 4
         jednacího řádu tento dokument vyňal ze spisu ve věci T‑233/99.

      B –  Závěry Soudu
      90      Na úvod je třeba podle článku 49 a čl. 64 odst. 4 jednacího řádu analyzovat žádost Komise, aby bylo nařízeno vynětí stanoviska
         právní služby Komise o rozsahu pravomocí tohoto orgánu po uplynutí funkčního období jejích členů ze spisu ve věci T‑233/99.

      91      Vzhledem k tomu, že dotyčný dokument je interním dokumentem Komise a že spolková země nebyla schopna doložit, že jej získala
         oprávněně, je třeba žádosti žalované vyhovět (viz obdobně usnesení Soudního dvora ze dne 15. října 1986, LAISA v. Rada, 31/86,
         nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod 5, a usnesení předsedy Soudu ze dne 3. března 1998, Carlsen a další v. Rada, T‑610/97
         R, Recueil, s. II‑485, body 36 až 41 a 45 až 49).

      92      Krom toho má Soud za to, že toto stanovisko není nijak rozhodné pro přezkum legality, který má soud Společenství provést (viz
         v tomto smyslu usnesení Soudního dvora ze dne 11. prosince 1986, ICI v. Komise, 212/86, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí,
         body 5 až 8, a ze dne 20. března 1991, Advanced Nuclear Fuels v. Komise, C‑308/90, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, bod
         12; rozsudek Soudu ze dne 10. března 1992, Hüls v. Komise, T‑9/89, Recueil, s. II‑499, body 85 a 86).

      93      V rámci tohoto žalobního důvodu žalobkyně v podstatě poukazují na protiprávnost napadeného rozhodnutí, poněvadž Komise byla
         při plnění svých úkolů omezena pouze na vyřizování běžných a naléhavých záležitostí a že se rozhodnutí takové záležitosti
         netýká.

      94      Nezávisle na tom, zda pravomoci Komise byly v okamžiku přijetí napadeného rozhodnutí omezené, je třeba zkoumat, je-li možné
         toto rozhodnutí kvalifikovat jako akt týkající se běžné záležitosti.

      95      Žalobkyně uvádějí, že se rozhodnutí týká opatření, které se svou zvláštní strukturou liší od ostatních opatření, která byla
         Komisi předložena, a že Komise vůbec poprvé použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství na zdravý podnik, přičemž
         od něj požaduje průměrný výnos. Podle žalobkyň má krom toho napadené rozhodnutí hodnotu precedentu pro podobné případy.

      96      Nejdříve je nutno uvést, že napadené rozhodnutí nepředstavovalo novou politickou iniciativu, která by tak překračovala pravomoci
         Komise omezené jen na vyřizování běžných záležitostí.

      97      Je totiž třeba konstatovat, že i když projednávaná věc vykazovala jisté rozdíly oproti věcem, jimiž se žalovaná zabývala dříve
         v oblasti státních podpor, napadeným rozhodnutím Komise v každém případě pouze použila na projednávanou věc právní úpravu
         tvořenou dlouhodobě zavedenými pravidly a zásadami.

      98      Použití takové právní úpravy je součástí úkolu dohledu svěřeného Komisi článkem 211 ES a zejména je předmětem její povinnosti
         dbát na uplatňování čl. 87 odst. 1 ES tak, aby podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, nenarušovaly
         ani nemohly narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky.

      99      Tato povinnost je součástí plnění jednoho ze základních úkolů Komise, kterým je zajistit, aby na vnitřním trhu nebyla narušována
         hospodářská soutěž, jak stanoví čl. 3 odst. 1 písm. g) ES.

      100    Proto je třeba mít za to, že se napadené rozhodnutí týká věci spadající do vyřizování běžných záležitostí.

      101    Žalobkyně mimoto nemohou tvrdit, že by způsob, jakým Komise v projednávané věci použila právo Společenství, na tomto charakteru
         dané věci mohl cokoli změnit.

      102    Pokud jde o použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na zdravé podniky, je třeba uvést, že Komise již v minulosti
         zkoumala soulad některých opatření s touto zásadou, a to i přes to, že podnik, který měl z takového opatření prospěch, dosahoval
         zisku (rozhodnutí Komise 98/365/ES ze dne 1. října 1997 o podporách poskytnutých Francií společnosti SFMI‑Chronopost, Úř.
         věst. 1998, L 164, s. 37, body I.B a II), a že Komise ostatně takovýto postoj ohlásila v bodech 22 a 23 svého sdělení členským
         státům z roku 1993 o použití článků [87] a [88] Smlouvy o [ES] a článku 5 směrnice Komise 80/723/EHS na veřejné podniky ve
         výrobním odvětví (Úř. věst. C 307, s. 3, dále jen „sdělení Komise z roku 1993“, viz bod 211 níže).

      103    Pokud jde o požadavek na průměrný výnos, je třeba mít za to, že tento požadavek je jen nástrojem analýzy pro účely použití
         zásady investora jednajícího v tržním hospodářství (viz body 243 až 277 níže).

      104    Za těchto podmínek ani skutečnost, že napadené rozhodnutí mohlo mít hodnotu precedentu pro podobné případy, nevylučuje závěr,
         podle kterého je třeba projednávanou věc považovat za součást vyřizování běžných záležitostí.

      105    Tento žalobní důvod tedy musí být zamítnut, aniž je nutné se vyslovovat k opodstatněnosti argumentu o údajném omezení pravomocí
         Komise po jejím odstoupení.

      II –  Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení práva na obhajobu
      A –  Argumenty účastnic řízení
      106    Žalobkyně s podporou Spolkové republiky Německo tvrdí, že Komise porušila právo žalobkyň být vyslechnuty i totéž právo Spolkové
         republiky Německo, když jim odepřela přístup ke znaleckému posudku společnosti First Consulting a ke dvěma dopisům BdB z 30.
         října 1998 a 14. ledna 1999 (dále jen „dva dopisy BdB“), a tím i možnost předložit svá stanoviska k těmto dokumentům, včetně
         posudku profesora Schulte-Mattlera přiloženého k druhému z těchto dopisů. Spolková země dále poznamenává, že jako přiměřenou
         míru výnosu použila Komise ve svém rozhodnutí míru po zdanění, tedy míru mnohem vyšší, než jakou by bylo možné očekávat podle
         stížnosti BdB, která stála na počátku řízení, a podle návrhu rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení, v nichž
         se uvádí míra před zdaněním. Vzhledem k tomu, že Spolková republika Německo a spolková země neměly možnost se k tomu vyjádřit,
         došlo tak k porušení jejich práva na obhajobu.

      107    Pokud jde o posudek společnosti First Consulting, žalobkyně a Spolková republika Německo úvodem zdůrazňují, že je zásadním
         prvkem odůvodnění napadeného rozhodnutí.

      108    Žalobkyně zaprvé uvádějí, že právo být vyslechnut má nejen členský stát, jemuž je určeno rozhodnutí vydané v řízení o státních
         podporách, ale také podnik, který je domnělým příjemcem podpory (rozsudek Soudního dvora ze dne 12. února 1992, Nizozemsko
         v. Komise, C‑48/90 a C‑66/90, Recueil, s. I‑565, bod 50 a následující). Toto právo bylo sice přiznáno v případě použití článku
         86 ES, mělo by ale být tím spíše přiznáno i v řízení v oblasti podpor na základě článku 87 ES. Žalobkyně odmítají argument
         Komise vyvozený z rozsudku Soudu ze dne 25. června 1998, British Airways a další a British Midland Airways v. Komise (T‑371/94
         a T‑394/94, Recueil, s. II‑2405, body 57 až 64), neboť v něm obsažený odkaz na zúčastněné strany se týká jen soutěžitelů,
         a nikoli příjemců podpory.

      109    WestLB s podporou Spolkové republiky Německo tvrdí, že se každopádně správního řízení neúčastnila v přiměřeném rozsahu s ohledem
         na okolnosti projednávaného případu (rozsudek British Airways a další a British Midland Airways v. Komise, uvedený výše, bod
         60, a rozsudek Soudu ze dne 16. prosince 1999, Acciaierie di Bolzano v. Komise, T‑158/96, Recueil, s. II‑3927, bod 45). Dále
         uvádí, že zásady správní praxe Komise týkající se práva třetích osob být vyslechnuty v rámci kontroly spojování podniků lze
         analogicky převést na oblast státních podpor. Pouze takto lze vyhovět požadavku vyjádřenému Soudem v jeho výše uvedeném rozsudku
         British Airways a další a British Midland Airways v. Komise.

      110    Žalobkyně mimoto tvrdí, že rozhodování o tom, zda určité dokumenty obsahují užitečné informace pro zúčastněné strany, nepřísluší
         Komisi, ale že musí dotčeným podnikům zpřístupnit veškeré dokumenty v jejich neprospěch a v jejich prospěch, které shromáždila
         v průběhu šetření, kromě dokumentů důvěrných (rozsudky Soudu ze dne 17. prosince 1991, Hercules Chemicals v. Komise, T‑7/89,
         Recueil, s. II‑1711, bod 54; ze dne 29. června 1995, Solvay v. Komise, T‑30/91, Recueil, s. II‑1775, bod 101, a ICI v. Komise,
         T‑36/91, Recueil, s. II‑1847, bod 111).

      111    Pokud jde o právo předložit připomínky podle článku 20 nařízení Rady (ES) č. 659/1999 ze dne 22. března 1999, kterým se stanoví
         prováděcí pravidla k článku [88] Smlouvy o ES (Úř. věst. L 83, s. 1), WestLB se domnívá, že je pouze vyjádřením obecné zásady
         práva být vyslechnut, kterou tento článek provádí, aniž by mohl omezit jeho rozsah v oblasti práva státních podpor.

      112    Spolková země se domnívá, že se může dovolávat porušení svého práva na obhajobu, protože výlučným předmětem probíhajícího
         řízení je opatření, které sama přijala, a vzhledem k tomu, že je tedy jediným poskytovatelem podpory, její postavení v řízení
         se liší od postavení jiné strany, která je řízením dotčena.

      113    Zadruhé, pokud jde o rozsah práva být vyslechnut, žalobkyně poukazují na judikaturu Soudního dvora, na jejímž základě zpochybňují
         posouzení, podle kterého lze právo být vyslechnut úspěšně a účinně uplatnit, týká-li se pouze skutkových okolností, a nikoli
         jejich posouzení Komisí (rozsudky Soudního dvora ze dne 10. července 1986, Belgie v. Komise, 234/84, Recueil, s. 2263, bod
         27, a Belgie v. Komise, 40/85, Recueil, s. 2321, bod 28).

      114    Žalobkyně nesouhlasí s argumentem, že posudek společnosti First Consulting nemůže být poskytnut, protože se jedná o interní
         dokument, a tvrdí, že tento posudek nelze takto klasifikovat. Na podporu svého stanoviska poukazuje WestLB na sdělení Komise
         o vnitřním jednacím řádu pro zacházení s žádostmi o nahlédnutí do spisů v případech použití článků [81] a [82] Smlouvy o ES,
         článků 65 a 66 Smlouvy o ESUO a nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 (Úř. věst. 1997, C 23, s. 3) v oblasti práva kartelových dohod
         a kontroly spojování podniků.

      115    WestLB a Spolková republika Německo krom toho připomínají, že v průběhu jednání dne 10. listopadu 1998, Martin Power, ředitel
         GŘ IV, přislíbil zajištění přístupu k posudku společnosti First Consulting před skončením správního řízení, a žádají Soud,
         aby v rámci ústní části řízení před Soudem vyslechl jako svědky v této otázce Petera Fleischera a Gerharda Knokeho, kteří
         se tohoto jednání zúčastnili.

      116    Pokud jde o dva dopisy BdB zmíněné v bodech 9 a 10 odůvodnění rozhodnutí, žalobkyně a Spolková republika Německo zdůrazňují
         jejich význam pro přijetí napadeného rozhodnutí a vytýkají Komisi, že je neposkytla.

      117    Spolková země tvrdí, že i pouhá možnost negativního vlivu na řízení stačí k tomu, aby porušení práva na obhajobu vedlo ke
         zrušení rozhodnutí (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. února 1990, Francie v. Komise, zvaný „Boussac“, C‑301/87, Recueil,
         s. I‑307, bod 31, a stanovisko generálního advokáta F. G. Jacobse předcházející tomuto rozsudku, Recueil, s. I‑328 bod 24).
         Spolková země má za to, že jedině tento výklad je v souladu s základním významem zásady práva na obhajobu, neboť každá zúčastněná
         strana v řízení musí být vyslechnuta ke všem hlavním otázkám a musí mít možnost uplatnit svou obranu za co nejlepších podmínek.

      118    Komise s podporou BdB argumentaci žalobkyň zpochybňuje a tvrdí zaprvé, že v řízení v oblasti státních podpor nemají právo
         být vyslechnuty, zadruhé, že se v projednávané věci přiměřeně účastnily řízení, a zatřetí, že znalost případných připomínek
         žalobkyň nebo Spolkové republiky Německo k posudku společnosti First Consulting a k dopisům BdB by ji nepřiměla k vydání rozhodnutí,
         které by se od napadeného rozhodnutí lišilo.

      B –  Závěry Soudu
      119    Nejprve je třeba podle článků 49 a 65 jednacího řádu zkoumat žádost o vyslechnutí Petera Fleischera a Gerharda Knokeho, účastníků
         jednání dne 10. listopadu 1998, jako svědků v otázce, zda v průběhu tohoto jednání Martin Power, ředitel GŘ IV, přislíbil
         žalobkyním a Spolkové republice Německo přístup k posudku společnosti First Consulting před skončením správního řízení.

      120    Soud má za to, že výslech těchto svědků by nebyl nijak rozhodující pro přezkum legality, který má soud Společenství provést,
         protože relevantní otázkou pro určení, zda případně došlo k porušení práv žalobkyň nebo Spolkové republiky Německo, není to,
         zda jim Martin Power přislíbil přístup k tomuto dokumentu, nýbrž to, zda Komise měla povinnost jim tento přístup umožnit (viz
         obdobně judikaturu citovanou v bodě 92 výše).

      121    Podle ustálené judikatury je dodržování práva na obhajobu v každém řízení zahájeném vůči určité osobě, které může vést k aktu
         nepříznivě zasahujícímu do jejího právního postavení, základní zásadou práva Společenství a musí být zajištěno, i když neexistuje
         zvláštní právní úprava. Tato zásada vyžaduje, aby bylo dotyčné osobě již v průběhu správního řízení umožněno účelně vyjádřit
         své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí (rozsudek Soudu ze dne
         30. března 2000, Kish Glass v. Komise, T‑65/96, Recueil, s. II‑1885, bod 32).

      122    Správní řízení v oblasti státních podpor se přitom zahajuje pouze vůči dotčenému členskému státu. Podniky, které jsou příjemci
         podpory, a územní entity působící pod úrovní státu, které podpory poskytují, jako jsou žalobkyně, jakož i soutěžitelé příjemců
         podpor se považují pouze za „zúčastněné strany“ v tomto řízení (viz v tomto smyslu rozsudek Acciaierie di Bolzano v. Komise,
         uvedený výše, bod 42).

      123    Podle ustálené judikatury krom toho platí, že během vyšetřování podle čl. 88 odst. 2 ES musí Komise vyzvat zúčastněné strany
         k podání připomínek (rozsudky Soudního dvora ze dne 19. května 1993, Cook v. Komise, C‑198/91, Recueil, s. I‑2487, bod 22;
         ze dne 15. června 1993, Matra v. Komise, C‑225/91, Recueil, s. I‑3203, bod 16, a ze dne 2. dubna 1998, Komise v. Sytraval
         a Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, s. I‑1719, bod 59).

      124    Co se týče této povinnosti, Soudní dvůr rozhodl, že zveřejnění oznámení v Úředním věstníku je přiměřeným prostředkem k tomu,
         aby se všechny zúčastněné strany dozvěděly o zahájení řízení (rozsudek Soudního dvora ze dne 14. listopadu 1984, Intermills
         v. Komise, 323/82, Recueil, s. 3809, bod 17) s tím, že „jediným cílem tohoto oznámení je získat od zúčastněných stran všechny
         informace, které mají vést Komisi při jejích budoucích krocích“ (rozsudky Soudního dvora ze dne 12. července 1973, Komise
         v. Německo, 70/72, Recueil, s. 813, bod 19, a Soudu ze dne 22. října 1996, Skibsværftsforeningen a další v. Komise, T‑266/94,
         Recueil, s. II‑1399, bod 256).

      125    Tato judikatura přiznává zúčastněným stranám především roli zdrojů informací pro Komisi v rámci správního řízení zahájeného
         podle čl. 88 odst. 2 ES. Z toho vyplývá, že zúčastněné strany, které se zdaleka nemohou dovolávat práva na obhajobu přiznaného
         osobám, proti nimž bylo řízení zahájeno, mají pouze právo účastnit se správního řízení v přiměřeném rozsahu s ohledem na okolnosti
         projednávaného případu (výše uvedený rozsudek British Airways a další a British Midland Airways v. Komise, body 59 a 60).

      126    Žalobkyně v projednávané věci tvrdí, že Komise porušila jejich právo být vyslechnuty a totéž právo Spolkové republiky Německo,
         a to jednak tím, že jim odepřela přístup k posudku společnosti First Consulting, ke dvěma dopisům BdB a k posudku profesora
         Schulte-Mattlera přiloženému k jednomu z těchto dopisů, a jednak tím, že ve svém rozhodnutí použila míru výnosu po zdanění,
         aniž se o ní dříve zmínila.

      127    Pokud jde o žalobkyně, je třeba mít za to, že přes shora uvedený omezený charakter práva na účast a informace přece jen měly
         možnost účelně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí
         vůči sporné transakci.

      128    Údaje, které má Soud k dispozici a které se týkají přímé a nepřímé účasti žalobkyň ve správním řízení, totiž jasně ukazují,
         že měly příležitost vyjádřit svůj názor na skutečnosti a námitky tvrzené Komisí v napadeném rozhodnutí.

      129    V tomto ohledu je třeba poukázat zvláště na to, že žalobkyně měly možnost jednak projednat různé stránky věci na několika
         jednáních se zástupci Komise a jednak žalované předložit dokumenty na podporu svých stanovisek. Pokud jde například o přiměřenou
         úhradu za spornou transakci, WestLB poskytla Komisi posudek investiční banky, které zadala vyhodnocení této úhrady. V této
         souvislosti žalobkyně tím spíše nejsou oprávněny tvrdit, že odepření přístupu k předmětným dokumentům nebo volba použité míry
         výnosu jim bránily účastnit se správního řízení v přiměřeném rozsahu s ohledem na okolnosti projednávaného případu.

      130    Toto zjištění je potvrzeno skutečností, že napadené rozhodnutí analyzuje argumenty žalobkyň a často na ně odkazuje. Je také
         potvrzeno tím, že ani právo Spolkové republiky Německo být vyslechnuta nebylo v projednávané věci porušeno, jak bude posouzeno
         dále.

      131    Za těchto podmínek musí být tento žalobní důvod zamítnut, pokud jde o výtku týkající se údajného porušení práv žalobkyň být
         vyslechnuty.

      132    Je však třeba připomenout, že omezený charakter práv zúčastněných stran nemá vliv na povinnost Komise na základě článku 253 ES
         dostatečně odůvodnit své konečné rozhodnutí (výše uvedený rozsudek British Airways a další a British Midland Airways v. Komise,
         body 64 a 94).

      133    Pokud jde o Spolkovou republiku Německo, výtka vycházející z porušení jejího práva být vyslechnuta bude analyzována níže v rámci
         zkoumání, zda Komise dodržela podstatné procesní náležitosti.

      III –  Ke třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení podstatných procesních náležitostí
      134    Žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí porušuje podstatné procesní náležitosti ve smyslu čl. 230 druhého pododstavce ES.
         V této souvislosti bude Soud zkoumat tři body. První bod se týká práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta, druhý bod
         se týká údajně nesprávného zjištění skutkových okolností a třetí bod se týká údajného porušení zásady neutrality.

      A –  První část: právo Spolkové republiky Německo být vyslechnuta
      1.     Argumenty účastnic řízení
      135    Žalobkyně a Spolková republika Německo tvrdí, že právo Spolkové republiky Německo být vyslechnuta bylo porušeno tím, že jí
         byl odepřen přístup k posudku společnosti First Consulting a k dopisům BdB. Tyto účastnice řízení v této souvislosti uplatňují
         argumenty uvedené v bodech 106, 107, 110, 113, 114, 116 a 117 výše. WestLB tvrdí, že odepření přístupu k posudku společnosti
         First Consulting je v rozporu s čl. 6 odst. 2 nařízení č. 659/1999, který stanoví, že připomínky zúčastněných stran, které
         Komise obdrží po zveřejnění rozhodnutí o zahájení řízení v Úředním věstníku, budou předloženy dotyčnému členskému státu. Toto
         ustanovení má být vykládáno v tom smyslu, že členskému státu musí být umožněno vyjádřit se ke všem rozhodujícím údajům pro
         přijetí konečného rozhodnutí. WestLB se domnívá, že jakožto příjemce podpory má vlastní právo na to, aby Komise dodržela postup
         upravený v nařízení č. 659/1999, protože řádný průběh řízení v oblasti práva státních podpor je také v zájmu dotčeného podniku.
         Nelze vyloučit, že by Komise na základě připomínek předložených spolkovou vládou své pochybení uznala a vydala jiné rozhodnutí,
         než jaké nakonec přijala.

      136    Spolková republika Německo tvrdí, že v rámci probíhajícího řízení před Soudem musí být zkoumáno její právo být vyslechnuta,
         přičemž poukazuje na usnesení Soudního dvora ze dne 8. února 2000, Německo v. Komise (C‑376/99, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí),
         kterým bylo na základě čl. 47 třetího pododstavce statutu Soudního dvora přerušeno řízení o žalobě, kterou k Soudnímu dvoru
         podala proti napadenému rozhodnutí. Spolková republika Německo se domnívá, že pouze za této podmínky bude probíhající řízení
         nastolovat stejné výkladové otázky ve smyslu tohoto ustanovení jako řízení před Soudním dvorem.

      137    Komise s podporou BdB tvrdí, že žalobkyně mohou poukazovat jedině na porušení svých vlastních procesních práv a že výjimka
         stanovená Soudem v jeho rozsudku ze dne 19. června 1997, Air Inter v. Komise (T‑260/94, Recueil, s. II‑997) ohledně porušení
         závazných procesních náležitostí se na projednávanou věc nepoužije, protože se takové porušení nepotvrdilo.

      138    Komise krom toho zpochybňuje, že by se Německo mohlo v probíhajícím řízení dovolávat svého práva být vyslechnuto, a v tomto
         ohledu poukazuje na čl. 37 čtvrtý pododstavec statutu Soudního dvora, na čl. 116 odst. 3 jednacího řádu Soudu, na rozsudek
         Soudního dvora ze dne 8. července 1999, Chemie Linz v. Komise (C‑245/92 P, Recueil, s. I‑4643) a na usnesení předsedy Soudního
         dvora ze dne 18. listopadu 1999, Pfizer Animal Health v. Rada [C‑329/99 P(R), Recueil, s. I‑8343].

      2.     Závěry Soudu
      139    Na úvod bude Soud zkoumat otázku, zda žalobkyně a Spolková republika Německo mají právo dovolávat se v rámci probíhajícího
         řízení před Soudem práva tohoto členského státu být vyslechnut.

      140    Pokud jde o právo žalobkyň dovolávat se práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta, je třeba připomenout, že správní
         vyšetřovací řízení o státních podporách se zahajuje pouze vůči dotčenému členskému státu a že adresáty rozhodnutí přijatých
         Komisí v závěru tohoto řízení jsou dotčené členské státy (výše uvedený rozsudek Komise v. Sytraval a Brink’s France, bod 45).
         Krom toho v souladu s čl. 88 odst. 2 ES dotčený členský stát odpovídá za splnění povinností vyplývajících z případného rozhodnutí
         Komise o zrušení nebo úpravě předmětné státní podpory.

      141    Za těchto podmínek a s ohledem na ústřední roli dotčeného členského státu v tomto řízení je třeba mít za to, že slyšení tohoto
         státu v tomtéž řízení je podstatnou procesní náležitostí, jejíž nedodržení způsobuje neplatnost rozhodnutí Komise, jimiž nařizuje
         zrušení nebo úpravu podpory (viz obdobně rozsudky Soudního dvora ze dne 7. května 1991, Interhotel v. Komise, C‑291/89, Recueil,
         s. I‑2257, bod 17; Oliveira v. Komise, C‑304/89, Recueil, s. I‑2283, bod 21, a Air Inter v. Komise, uvedený výše, bod 80).

      142    Podnik, který je příjemcem podpory, stejně jako územní entita působící pod úrovní státu, která ji poskytla, mají oprávněný
         zájem na tom, aby takovou vadu rozhodnutí Komise uplatnily, neboť případné nedodržení práva členského státu být vyslechnut
         může mít dopad na legalitu napadeného aktu (viz obdobně výše uvedený rozsudek Oliveira v. Komise, bod 17).

      143    V každém případě je třeba připomenout, že z judikatury vyplývá, že soud Společenství může zkoumat porušení podstatných procesních
         náležitostí i bez návrhu (rozsudky Soudního dvora ze dne 21. prosince 1954, Francie v. Vysoký úřad, 1/54, Recueil, s. 7; Itálie
         v. Vysoký úřad, 2/54, Recueil, s. 73; ze dne 20. března 1959, Nold v. Vysoký úřad, 18/57, Recueil, s. 89; Interhotel v. Komise,
         uvedený výše, bod 14, a Oliveira v. Komise, uvedený výše, bod 18).

      144    Dále, pokud se jedná o možnost Spolkové republiky Německo dovolávat se v projednávané věci vlastního práva být vyslechnuta,
         je třeba konstatovat, že neexistuje žádné ustanovení práva Společenství ani žádný soudní precedent, které by tuto možnost
         vylučovaly.

      145    Z ustálené judikatury naproti tomu vyplývá, že čl. 37 čtvrtý pododstavec statutu Soudního dvora nebrání tomu, aby vedlejší
         účastník předložil argumenty odlišné od argumentů účastníka řízení, kterého podporuje, pokud směřují k podpoře návrhových
         žádání tohoto účastníka řízení (rozsudky Soudního dvora ze dne 23. února 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg
         v. Vysoký úřad, 30/59, Recueil, s. 1; ze dne 19. listopadu 1998, Spojené království v. Rada, C‑150/94, Recueil, s. I‑7235,
         bod 36, a ze dne 8. července 1999, ICI v. Komise, C‑200/92 P, Recueil, s. I‑4399, body 31 až 33, 37 a 38). V projednávané
         věci je přitom jasné, že Spolková republika Německo nepředkládá jiná návrhová žádání než žalobkyně. V této otázce krom toho
         žalobkyně a Spolková republika Německo předkládají naprosto stejný argument, tedy že došlo k porušení práva Spolkové republiky
         Německo být vyslechnuta.

      146    Argumenty, které žalovaná v této souvislosti uplatnila, jsou irelevantní. Nehledě na čl. 37 čtvrtý pododstavec statutu Soudního
         dvora, který již byl zmíněn, čl. 116 odst. 3 jednacího řádu Soudu pouze stanoví, že „[v]edlejší účastník musí přijmout stav
         řízení, jaký je tu v době jeho vstupu do něj“. Ve výše uvedeném rozsudku Chemie Linz v. Komise byla navíc použita ustálená
         judikatura, podle níž může vedlejší účastník podpořit návrhová žádání žalobce i s pomocí jiných argumentů, něž jaké překládá
         tento žalobce, nemůže však předkládat návrhová žádání, která neodpovídají návrhovým žádáním žalobce (viz také výše uvedený
         rozsudek ze dne 8. července 1999, ICI v. Komise, body 22 až 33). Konečně ve výše uvedeném usnesení Pfizer Animal Health v. Rada
         (body 92 až 97) se pouze uvádí, že v rámci návrhu na odklad vykonatelnosti určitého aktu sice vedlejší účastník smí hájit
         své zájmy, nemůže však rozšiřovat předmět sporu tím, že by se dožadoval vlastního práva na předběžnou soudní ochranu ve svůj
         prospěch.

      147    Žalobkyním a Spolkové republice Německo je tedy nutno přiznat právo poukázat v probíhajícím řízení na porušení práva tohoto
         členského státu být vyslechnut, jakožto na porušení podstatné procesní náležitosti předmětného správního řízení.

      148    Pokud jde o relevanci této výtky, je třeba připomenout, že dodržování práva na obhajobu v každém řízení zahájeném vůči určité
         osobě, které může vést k aktu nepříznivě zasahujícímu do jejího právního postavení, o čemž se zmiňuje bod 121 výše, je základní
         zásadou práva Společenství a musí být zajištěno, i když neexistuje zvláštní právní úprava. Tato zásada vyžaduje, aby osobě,
         vůči které Komise zahájila správní řízení, bylo v průběhu tohoto řízení umožněno účelně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti
         a relevanci skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí.

      149    Žalobkyně a Spolková republika Německo v projednávané věci tvrdí, že Komise porušila práva tohoto členského státu být vyslechnut
         jednak tím, že německé vládě odepřela přístup k posudku společnosti First Consulting, ke dvěma dopisům BdB a k posudku profesora
         Schulte-Mattlera přiloženému k jednomu z těchto dopisů, a jednak tím, že ve svém rozhodnutí použila míru výnosu po zdanění,
         tedy míru mnohem vyšší, než jakou by bylo možné očekávat podle stížnosti BdB, která stála na počátku řízení, a podle návrhu
         rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení, v nichž se uvádí míra před zdaněním.

      150    Je tedy třeba zkoumat, zda odepření přístupu Spolkové republice Německo k těmto dokumentům a volba míry výnosu po zdanění
         bránily Spolkové republice Německo v tom, aby účelně vyjádřila své stanovisko k pravdivosti a relevanci skutkových zjištění,
         námitek a okolností tvrzených Komisí na podporu svého závěru, že k porušení práva Společenství, které bylo shledáno v napadeném
         rozhodnutí, došlo.

      151    Pokud jde o výše uvedené dokumenty, je třeba konstatovat, že posudek společnosti First Consulting byl vypracován téměř až
         na konci správního řízení. V tomto posudku byla shrnuta a komentována různá stanoviska účastnic tohoto řízení a Komise se
         v mnoha zásadních ohledech odchýlila od stanoviska, které v něm bylo zastáváno. Dopis BdB ze dne 30. října 1998 odpovídá na
         otázky položené Komisí během dvojstranného jednání s BdB, které se konalo dne 16. září 1998, a zaujímá stanovisko k některým
         aspektům znaleckého posudku předloženého společností WestLB.

      152    Dopis BdB ze dne 14. ledna 1999 se vrací k jedné otázce projednávané na mnohostranném jednání odborníků dne 10. listopadu
         1998 a obsahuje k tomu posudek profesora Schulte-Mattlera, který je jeho přílohou. V tomtéž dopise jsou v krátkosti zdůrazněny
         některé aspekty analýzy sporné transakce a je v něm zopakována žádost, aby bylo v řízení rozhodnuto. V posudku profesora Schulte-Mattlera
         je důkladně zkoumána otázka výnosu vlastního kapitálu v rámci analýzy sporné transakce.

      153    Význam přístupu k těmto dokumentům musí být zkoumán v kontextu celého správního řízení (viz popis tohoto řízení v bodech 23
         a 25 až 28 výše). Ještě před zahájením řízení podle čl. 88 odst. 2 ES přitom žalovaná požádala německé orgány o poskytnutí
         informací a její zástupci se několikrát setkali se zástupci německých orgánů. V rozhodnutí o zahájení řízení byla krom toho
         podrobně uvedena předběžná analýza sporné transakce provedená Komisí, zejména pokud šlo o přiměřenou úhradu za kapitál pocházející
         od WfA, a byl v něm učiněn předběžný závěr, že transakce vykazovala „pravděpodobně prvky státní pomoci ve smyslu čl. [87]
         odst. 1 [ES]“ (rozhodnutí o zahájení řízení, bod 11). Po zahájení tohoto řízení předala Komise německé vládě připomínky, které
         Komisi předložily zúčastněné strany a ke kterým se pak tato vláda vyjádřila. Německé orgány byly dále pozvány na mnohostranné
         jednání, kterého se také dne 10. listopadu 1998 účastnily, k projednání některých aspektů sporné transakce. Komise následně
         ještě požádala německou vládu o dodatečné informace, které také obdržela.

      154    Všechny tyto kontakty mezi německými orgány a Komisí se týkaly několika aspektů sporné transakce, včetně otázek, o které hlavně
         jde v dokumentech popsaných v bodech 151 a 152 výše. Toto zjištění je potvrzeno podrobnou analýzou postojů německé vlády,
         a to i ve vztahu k těmto otázkám, která byla provedena v napadeném rozhodnutí.

      155    Pokud jde o použití míry výnosu po zdanění v napadeném rozhodnutí, je třeba nejdříve zdůraznit, že rozhodnutí o zahájení řízení
         se zmiňuje o výnosu po zdanění a uvádí, a to rovněž s poukazem na tento typ výnosu, že „uváží-li se výnos, jaký by za běžných
         okolností od investice očekával investor jednající v tržním hospodářství, je velmi pochybné, že by takový investor souhlasil
         s pevnou úhradou za kapitál vložený do WestLB ve výši 0,6 %“, a dále upřesňuje, že „[i] když nebylo v této fázi stanoveno
         definitivní srovnávací kritérium, se lze domnívat, že tato hodnota je podstatně nižší než ta, jaká by byla požadována od investora
         jednajícího v tržním hospodářství za podobnou investici“. (bod 7.2).

      156    Krom toho, jak správně uvádí Komise, ani stížnost BdB, ani návrh rozhodnutí o zahájení formálního vyšetřovacího řízení nejsou
         akty, které by mohly vzbudit očekávání, jež by bylo z právního hlediska relevantní a jež by Komise byla povinna vzít v úvahu
         při vypracování konečného rozhodnutí. Konečně Spolková republika Německo mohla reálně podat připomínky k přiměřenému výnosu
         ze sporné transakce a nemůže poukazovat na porušení svého práva být vyslechnuta pouze na základě skutečnosti, že před přijetím
         napadeného rozhodnutí neznala typ míry výnosu použitý v tomto rozhodnutí.

      157    Rovněž tak se nelze domnívat, že by byl porušen čl. 6 odst. 2 nařízení č. 659/1999, protože připomínky zúčastněných stran,
         které žalovaná v projednávané věci obdržela po zveřejnění rozhodnutí o zahájení řízení v Úředním věstníku, byly Komisí skutečně
         poskytnuty německé vládě a protože dokumenty, které žalobkyně uvádějí na podporu své výtky, byly Komisi předloženy v pozdější
         fázi správního řízení. Tyto dokumenty krom toho z převážné části jen dále rozvíjejí či zpřesňují postoje již vyjádřené účastníky
         správního řízení, jak bylo uvedeno v bodech 151 a 152 výše.

      158    Z výše uvedeného vyplývá, že Spolková republika Německo měla možnost účelně vyjádřit své stanovisko k pravdivosti a relevanci
         skutkových zjištění, námitek a okolností tvrzených Komisí na podporu svého závěru, že k porušení práva Společenství shledaného
         v napadeném rozhodnutí došlo.

      159    Z toho vyplývá, že napadené rozhodnutí není protiprávní z důvodu porušení podstatné procesní náležitosti, jež by vyplývalo
         z nedodržení práva Spolkové republiky Německo být vyslechnuta. Výtka, kterou žalobkyně a Spolková republika Německo v tomto
         ohledu uplatnily, tedy musí být zamítnuta.

      B –  Druhá část: nesprávná zjištění skutkových okolností
      1.     Argumenty účastnic řízení
      160    Spolková země tvrdí, že popis skutečností provedený Komisí v napadeném rozhodnutí je v jistých ohledech neúplný či chybný.
         Spolková země se zaprvé domnívá, že tvrzení Komise obsažená v bodě 13 a následujících odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou
         neúplná, pokud jde o strukturu německého bankovního systému, o činnost a funkci WestLB, jakož i o veřejnoprávní úkoly, které
         má plnit. Spolková země zadruhé tvrdí, že napadené rozhodnutí obsahuje nesprávná zjištění skutkových okolností, která v nesprávném
         posouzení, k němuž v projednávané věci došlo, hrají rozhodující roli. Spolková země zpochybňuje, že by WestLB potřebovala
         ozdravná opatření, že by vložení WfA do WestLB bylo neodvolatelné a že by převod majetku WfA představoval pro WestLB jediný
         způsob, jak splnit nové požadavky z hlediska bankovního dohledu bez snížení svých rizikově vážených aktiv.

      161    Komise zpochybňuje argument, že kdyby byly v napadeném rozhodnutí zohledněny skutečnosti zmíněné spolkovou zemí, právní posouzení
         by bylo jiné než to, jaké toto rozhodnutí obsahuje. Pokud jde o údajně nesprávná skutková zjištění, žalovaná popírá, že by
         v napadeném rozhodnutí uvedla, že se v případě WestLB jedná o podnik vyžadující ozdravná opatření. Komise vysvětluje, proč
         lze legitimně tvrdit, že spolková země alespoň zčásti ztrácí své právo nakládat s aktivy WfA, a opakuje, že WestLB neměla
         jinou možnost, jak splnit nová kritéria kapitálové přiměřenosti bez snížení svých rizikově vážených aktiv, než převzít aktiva
         WfA.

      2.     Závěry Soudu
      162    Potud, pokud je v rámci této výtky napadáno nesprávné skutkové odůvodnění, je třeba připomenout, že z judikatury vyplývá,
         že i když některý bod odůvodnění sporného aktu obsahuje nesprávný skutkový údaj, toto formální pochybení nemůže vést ke zrušení
         tohoto aktu, pokud ostatní body odůvodnění poskytují samy o sobě dostatečné odůvodnění (rozsudky Soudního dvora ze dne 20.
         října 1987, Španělsko v. Rada a Komise, 119/86, Recueil, s. 4121, bod 51, a Soudu ze dne 21. ledna 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke
         a Lech-Stahlwerke v. Komise, T‑129/95, T‑2/96 a T‑97/96, Recueil, s. II‑17, bod 160). Otázka odůvodnění napadeného rozhodnutí
         je však analyzována níže v rámci zkoumání pátého žalobního důvodu.

      163    Pokud je v rámci této výtky napadáno vylíčení skutkového stavu, na jehož podkladě byla v projednávané věci použita zásada
         investora jednajícího v tržním hospodářství, je dále třeba mít za to, že spolková země neprokázala, v jaké míře údajně nesprávné
         vylíčení skutkového stavu Komisí mělo přivést žalovanou k nesprávnému právnímu nebo hospodářskému posouzení sporné transakce,
         a dále že tato otázka spadá do analýzy meritorní stránky projednávané věci, která je provedena níže v rámci zkoumání šestého
         žalobního důvodu (viz konkrétně body 336, 350 a 351, 405 a 419 níže).

      C –  Třetí část: porušení zásady neutrality
      1.     Argumenty účastnic řízení
      164    Spolková země tvrdí, že Komise porušila svou povinnost postupovat nestranně tím, že v průběhu řízení zvýhodnila BdB a skutkové
         okolnosti popsala zavádějícím způsobem. Komise podle ní porušila svou povinnost postupovat nestranně tím, že kromě své žádosti
         adresované německým orgánům požádala o poskytnutí dokumentů pouze BdB a dokumenty, které BdB poskytl, odmítla předat ostatním
         zúčastněným stranám. Pokud jde o zavádějící popis skutkových okolností, spolková země napadá zejména to, že na WestLB bylo
         nahlíženo jako na nezávislou komerční banku, jak to vyplývá z napadeného rozhodnutí.

      2.     Závěry Soudu
      165    Pokud jde o údajně zavádějící popis skutkových okolností, tato výtka odpovídá výtce týkající se nesprávného zjištění skutkových
         okolností, která byla analyzována v rámci druhé části tohoto žalobního důvodu.

      166    Pokud jde o uplatnění skutečnosti, že Komise některé dokumenty BdB nezpřístupnila, tato výtka odpovídá argumentu ohledně porušení
         práva na obhajobu, který již byl analyzován a následně odmítnut, nebo argumentu ohledně porušení povinnosti uvést odůvodnění,
         který bude zkoumán později v rámci pátého žalobního důvodu.

      167    Pokud jde o povinnost postupovat nestranně, je pravda, že Komise má zejména v rámci článku 88 ES povinnost věc řádně a nestranně
         posoudit. Tato povinnost má svůj odraz v právu na řádnou správu, které je součástí obecných zásad právního státu společných
         ústavním tradicím členských států (v tomto smyslu rozsudek Soudu ze dne 30. ledna 2002, max.mobil v. Komise, T‑54/99, Recueil,
         s. II‑313, body 48 a 49 a citovaná judikatura).

      168    Argument vycházející z porušení povinnosti postupovat nestranně nemůže být v projednávané věci přijat. Komise totiž v průběhu
         správního řízení nezvýhodnila BdB. Jednak několikrát žádala Spolkovou republiku Německo o poskytnutí informací, a jednak žalobkyním
         nebylo bráněno předložit dokumenty a informace, nýbrž měly naopak možnost předložit a podložit své postoje. Krom toho správní
         řízení v oblasti státních podpor není ve vztahu k žalobkyním řízením kontradiktorním.

      169    Vzhledem k výše uvedenému musejí být první a třetí část tohoto žalobního důvodu zamítnuty. Druhá část bude analyzována níže
         při zkoumání pátého a šestého žalobního důvodu.

      IV –  Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES, pokud jde o výklad pojmu „státní
            podpora“
      170    Žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí porušuje čl. 87 odst. 1 ES a článek 295 ES v rozsahu, v němž obsahuje nesprávný výklad
         pojmu „státní podpora“.

      171    V rámci první části tohoto žalobního důvodu spolková země tvrdí, že sporná transakce není podporou poskytnutou ze státních
         prostředků ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES. V rámci druhé části žalobkyně Komisi vytýkají, že pojem „státní podpora“ rozšířila,
         když zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství použila na ziskový podnik a když tuto zásadu vykládala tak, že pro
         kapitál vložený veřejným investorem požaduje alespoň průměrný výnos v dotčeném odvětví.

      A –  První část: otázka, zda se jedná o státní prostředky
      1.     Argumenty účastnic řízení
      172    Spolková země tvrdí, že sporná transakce není podporou poskytnutou ze státních prostředků ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES. Tvrdí,
         že se nejedná o státní prostředky, když stát, přestože neopustil svou roli vlastníka nebo podnikatele, provádí kapitálový
         vklad do trvale ziskového podniku za výlučně podnikatelským účelem. Tvrdí, že transakce se uskutečnila, protože z jejího pohledu
         coby podnikatele umožnila využít majetek WfA tím nejúčelnějším způsobem z hlediska ekonomického.

      173    To, zda se jedná o podporu poskytnutou ze státních prostředků, je třeba podle spolkové země prokázat před tím, než se začne
         řešit otázka, zda má toto opatření za účel zavést zvýhodněné zacházení.

      174    Spolková země s podporou Spolkové republiky Německo uvádí, že otázku, zda kapitálový vklad představuje podporu poskytnutou
         ze státních prostředků, lze posoudit jen porovnáním s transakcemi uskutečněnými investorem za běžných podmínek tržního hospodářství,
         a tedy pouze z hlediska takového investora. Podle spolkové země se však Komise ve svém rozhodnutí omezila jen na konstatování,
         že podnik byl zvýhodněn, a mylně požadovala, aby kapitálový vklad vycházející z podnikatelských úvah orgánů veřejné moci byl
         vždy doprovázen přiměřeným protiplněním.

      175    Spolková země v tomto ohledu tvrdí, že domněnka Komise, podle které je třeba si zajistit přiměřenou úhradu, nemá nic společného
         se samotnou podstatou kapitálového vkladu vycházejícího z podnikatelských úvah. U takového vkladu podle ní neexistuje synallagmatický
         vztah a pevně stanovovaná „úhrada“. Investor podle ní počítá pouze s tím, že podnik, který je příjemcem, bude z tohoto kapitálu
         dosahovat zisk, který pak připadne investorovi. Mezitímní nárůst hodnoty podniku představuje zásadní část výnosu připadajícího
         na investora za jeho kapitálový vklad. Skutečnost, že prostředky jsou vystaveny jistým rizikům a že tato úhrada nemůže být
         zaručena, je příznačná právě pro kapitálový vklad vycházející z podnikatelských úvah.

      176    Komise odpovídá, že státní prostředky zůstávají státními prostředky, i když byly použity v rámci „podnikatelské činnosti“
         vykonávané státem. Není-li vklad státních prostředků podporou, není tomu tak proto, že by se tento vklad uskutečnil v rámci
         podnikatelské činnosti státu, nýbrž pouze proto, že si stát zajišťuje za tento vklad přiměřenou úhradu. Je tedy třeba ověřit,
         zda stát při použití finančních prostředků jedná právě tak jako soukromý podnikatel ve srovnatelné situaci.

      177    Komise tvrdí, že její přístup při určování, zda se jedná o státní podporu, nevylučoval hledisko investora v tržním hospodářství,
         i když bylo přihlédnuto i k pohledu ze strany podniku, který byl příjemcem, a jeho soutěžitelů. Krom toho na rozdíl od tvrzení
         spolkové země a Spolkové republiky Německo tento postoj neodporuje ani její rozhodovací praxi, ani judikatuře (rozsudek Soudu
         ze dne 14. prosince 2000, Ufex a další v. Komise, T‑613/97, Recueil, s. II‑4055, bod 69).

      2.     Závěry Soudu
      178    Úvodem je třeba připomenout, že podle čl. 87 odst. 1 ES jsou neslučitelné se společným trhem podpory poskytované v jakékoli
         formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité
         podniky nebo určitá odvětví výroby, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy.

      179    Aby mohly být určité výhody kvalifikovány jako podpory ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES, musejí být jednak poskytnuty přímo nebo
         nepřímo ze státních prostředků a jednak musejí být přičitatelné státu (rozsudek Soudního dvora ze dne 16. května 2002, Francie
         v. Komise, C‑482/99, Recueil, s. I‑4397, bod 24 a citovaná judikatura).

      180    Toto ustanovení však státní zásahy nerozlišuje podle jejich důvodů nebo cílů, nýbrž je definuje podle jejich účinků (viz rozsudek
         Soudního dvora ze dne 26. září 1996, Francie v. Komise, C‑241/94, Recueil, s. I‑4551, body 19 a 20). Pojem „podpora“ je tak
         pojmem objektivním, který závisí pouze na tom, zda státní opatření přiznává určitému nebo určitým podnikům výhodu, či nikoli
         (rozsudky Soudu ze dne 27. ledna 1998, Ladbroke Racing v. Komise, T‑67/94, Recueil, s. II‑1, bod 52, a ze dne 10. května 2000,
         SIC v. Komise, T‑46/97, Recueil, s. II‑2125, bod 83).

      181    Argument spolkové země přitom v podstatě znamená totéž jako tvrdit, že jsou-li státní prostředky využívány z ekonomického
         hlediska nejuvážlivějším způsobem, pak již tyto prostředky nemají charakter státních prostředků. Jak již však Komise uvedla,
         tyto prostředky nepřestávají být státními prostředky pouze tím, že jsou využívány podobně, jako by je využíval soukromý investor.
         Otázka, zda stát jednal jako podnikatel, totiž spadá do určování, zda se jedná o státní podporu, a nikoli do zkoumání, zda
         jsou předmětné prostředky veřejné, či nikoli.

      182    V projednávané věci je nesporné, že WfA byla veřejnoprávní institucí disponující veřejnými zdroji, jejímž jediným majitelem
         podílů byla spolková země. Její kapitál byl začleněn do kapitálu WestLB zákonem vyhlášeným zemským parlamentem. Za těchto
         okolností sporná transakce představuje poskytnutí státních prostředků.

      183    Tato část čtvrtého žalobního důvodu proto musí být zamítnuta.

      B –  Druhá část: neoprávněné rozšíření pojmu „státní podpora“
      184    Žalobkyně Komisi vytýkají, že neoprávněně rozšířila pojem „státní podpora“, a to zaprvé porušením článku 295 ES, zadruhé tím,
         že zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství uplatňuje na ziskový podnik, a zatřetí tím, že tuto zásadu vykládá tak,
         že pro kapitál vložený veřejným investorem požaduje alespoň průměrný výnos v dotčeném odvětví.

      1.     Porušení článku 295 ES
      a)     Argumenty účastnic řízení
      185    Žalobkyně tvrdí, že článek 295 ES představuje omezení pravomoci ve prospěch členských států a že je třeba sladit právo Společenství
         v oblasti hospodářské soutěže s pravomocí členských států samostatně vymezit úpravu vlastnictví. Volnost členských států vyplývající
         z článku 295 ES sice nemůže být využívána k tomu, aby se vyhnuly ostatním povinnostem stanoveným Smlouvou o ES, nicméně ustanovení
         Smlouvy o ES nemohou být vykládána tak široce, aby rozsah ochrany podle článku 295 ES byl omezen natolik, že by již členské
         státy neměly žádný prostor, pokud jde o provozování svých veřejných podniků nebo ponechání podílů, které v nich vlastní. Toto
         ustanovení tedy podle žalobkyň upravuje nepřímé omezení pojmu „státní podpora“ ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES.

      186    Spolková země zdůrazňuje, že nelze provést jasné rozlišení mezi veřejnou a soukromou oblastí činnosti veřejných podniků a tvrdí,
         že se stát podle článku 295 ES, ať již jako investor nebo podnikatel, může řídit i jinými úvahami než jen čistě výnosovými
         kritérii, zejména úvahami strategické nebo dlouhodobé povahy, jako například posílení nebo rozšíření stávajícího podílu a dosažení
         synergie.

      187    Komise se domnívá, že vztah mezi článkem 295 ES a právní úpravou Společenství v oblasti státních podpor je upraven článkem
         86 ES. Obecně vzato, úkony státu, na které se vztahuje ochrana podle článku 295 ES, mohou být vyňaty z rozsahu působnosti
         článku 87 ES jen tehdy, jsou-li splněny podmínky stanovené v čl. 86 odst. 2 ES. Nejsou-li tyto podmínky splněny, použitím
         pravidel týkajících se státních podpor nedochází k zásahu do podstaty článku 295 ES, protože použití těchto pravidel nebrání
         státu, aby veřejné podniky nadále řídil nebo v nich vlastnil podíl.

      188    Podle Komise se skutečnost, že veřejný podnik plní též veřejné úkoly, nepovažuje za zvláštnost pro účely výpočtu přiměřené
         úhrady za investici, protože plnění těchto úkolů je dostatečně a vyčerpávajícím způsobem chráněno čl. 86 odst. 2 ES.

      189    Na úvahy obchodní povahy, které takové finanční opatření státu odůvodňují, stejně jako na úvahy strategické nebo dlouhodobé
         povahy, se zvláštní ochrana podle článku 295 ES nevztahuje. Tyto úvahy jsou pouze skutečnostmi, které se zohledňují při určování,
         zda byl kapitálový vklad uskutečněn podle běžných tržních podmínek, či nikoli.

      b)     Závěry Soudu
      190    Článek 295 ES stanoví:

      „Tato smlouva se nijak nedotýká úpravy vlastnictví, uplatňované v členských státech.“
      191    Článek 86 ES zní:

      „1. Pokud jde o podniky veřejného práva a podniky, kterým členské státy přiznávají zvláštní nebo výlučná práva, tyto státy
         nepřijmou ani neponechají v platnosti opatření odporující pravidlům této smlouvy, zejména pravidlům stanoveným v článcích
         12 a 81 až 89.

      2. Podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo ty, které mají povahu fiskálního monopolu, podléhají
         pravidlům obsaženým v této smlouvě, zejména pravidlům hospodářské soutěže, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně
         nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny. Rozvoj obchodu nesmí být dotčen v míře, která by byla v rozporu
         se zájmem Společenství.

      [...]“
      192    Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že ačkoli je právní úprava vlastnictví nadále podle článku 295 ES věcí každého členského
         státu, toto ustanovení nemá za následek to, že by se na úpravu vlastnictví existující v členských státech nevztahovala základní
         pravidla Smlouvy (viz rozsudky Soudního dvora ze dne 6. listopadu 1984, Fearon, 182/83, Recueil, s. 3677, bod 7; ze dne 1.
         června 1999, Konle, C‑302/97, Recueil, s. I‑3099, bod 38, a ze dne 4. června 2002, Komise v. Portugalsko, C‑367/98, Recueil,
         s. I‑4756, bod 48).

      193    V souladu s čl. 86 odst. 1 ES se tedy pravidla Smlouvy v oblasti hospodářské soutěže, která jsou pravidly základními, použijí
         bez rozdílu na veřejné i soukromé podniky (rozsudek Soudu ze dne 13. června 2000, EPAC v. Komise, T‑204/97 a T‑270/97, Recueil,
         s. II‑2267, bod 122).

      194    Nelze tedy mít za to, že by článek 295 ES zužoval rozsah pojmu „státní podpora“ ve smyslu čl. 87 odst. 1 ES.

      195    Mimoto na rozdíl od tvrzení žalobkyň takovéto použití pravidel hospodářské soutěže na podniky bez ohledu na režim vlastnictví,
         jemuž podléhají, nevede k omezení rozsahu ochrany podle článku 295 ES ani k tomu, že by již členské státy neměly takřka žádný
         prostor při řízení veřejných podniků, při ponechání podílů, které v nich vlastní, nebo při zohledňování jiných úvah než čistě
         výnosových kritérií.

      196    I kdyby totiž zájmy uvedené v této argumentaci mohly bránit použití pravidel hospodářské soutěže, tyto zájmy jsou zohledněny
         v čl. 86 odst. 2 ES, neboť toto ustanovení stanoví, že podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu nebo
         ty, které mají povahu fiskálního monopolu, mohou uniknout pravidlům hospodářské soutěže, pokud tato pravidla brání právně
         nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které byly těmto podnikům svěřeny.

      197    Žalobkyně v projednávané věci netvrdily, že byly splněny podmínky stanovené v odstavci 2 článku 86 ES k vynětí WestLB z rozsahu
         působnosti pravidel hospodářské soutěže.

      198    Nakonec je třeba podotknout, že argument spolkové země, podle kterého se stát jakožto investor nebo podnikatel může řídit
         i jinými úvahami než krátkodobými výnosovými kritérii, musí být analyzován v rámci zkoumání zaměřeného na jednání spolkové
         země z hlediska investora jednajícího v tržním hospodářství, a nikoli z hlediska článku 295 ES.

      199    Z výše uvedeného vyplývá, že argument vycházející z porušení článku 295 ES není opodstatněný.

      2.     Použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskový podnik
      a)     Argumenty účastnic řízení
      200    Žalobkyně Komisi vytýkají, že zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství použila na ziskový podnik. Zdůrazňují, že
         společnost WestLB byla po řadu let zisková a že takové zisky očekávala i do budoucna. WestLB tvrdí, že tato zásada, tak je
         uplatňována v souvislosti se státními opatřeními k ozdravění podniků, nemůže být bez rozdílu použita na opatření týkající
         se ziskových podniků. Otázka dlouhodobé ziskovosti podle nich přestává být relevantní vždy, když již daný podnik prokázal
         svou hospodářskou životaschopnost pravidelným vyplácením dividend. Investice do podniku, který již není životaschopný, je
         krom toho vystavena většímu riziku než investice do zdravého podniku, a výnosy očekávané investorem jednajícím v tržním hospodářství
         se tedy liší podle toho, zda se nachází v té či oné situaci.

      201    Žalobkyně uvádějí, že zásada investora jednajícího v tržním hospodářství byla Komisí použita a Soudním dvorem akceptována
         pouze ve vztahu k podnikům procházejícím restrukturalizací. Spolková země nesouhlasí s tím, že by judikatura, kterou BdB v tomto
         ohledu cituje, byla v dané souvislosti relevantní, a tvrdí, že když Komise prověřuje určité jednání, přísluší jí prokázat,
         že žádný investor jednající v tržním hospodářství by takto nejednal, jinak by došlo k obrácení důkazního břemene. Na podporu
         svých argumentů se spolková země dovolává bodů 2 a 16 sdělení Komise z roku 1993 a bodu 20 rozsudku Soudního dvora ze dne
         21. března 1991, Itálie v. Komise, zvaného „Alfa Romeo“ (C‑305/89, Recueil, s. I‑1603). Podle spolkové země článek 295 ES
         brání pozitivní kontrole orgánů veřejné moci, jež by vyžadovala, aby tyto orgány prokázaly, že by každý investor jednající
         v tržním hospodářství jednal stejně.

      202    Komise zpochybňuje argumenty žalobkyň a zdůrazňuje, že důležité je určit, zda kapitálový vklad učiněný státem do veřejného
         podniku je nutno považovat za „běžnou“ obchodní transakci, nebo zda jde stát nad rámec své role podnikatele. Pokud stát poskytuje
         kapitál veřejnému podniku za podmínek, které neodpovídají tržním podmínkám, pak podle Komise nejedná jako podnikatel, nýbrž
         tomuto veřejnému podniku poskytuje výhodu tím, že jej zvýhodňuje oproti jeho soutěžitelům, kteří si mohou nový kapitál opatřit
         pouze za tržních podmínek. Tato výhoda je podle Komise v oblasti práva státních podpor relevantní, a to bez ohledu na případné
         zisky, kterých veřejný podnik dosahuje.

      203    Komise tvrdí, že kdyby se tato zásada na ziskové podniky neuplatnila, mohl by stát bez jakékoli kontroly poskytnout svým podnikům,
         které nejsou ztrátové, neomezené finanční prostředky bez přiměřeného protiplnění, což by vedlo k narušení hospodářské soutěže
         v rozporu s čl. 87 odst. 1 ES.

      204    Komise každopádně připouští, že požadavky ohledně důkazů, které musí předložit, když tuto zásadu uplatňuje na ziskové podniky,
         jsou přísnější než v případě, kdy ji uplatňuje na podniky ztrátové nebo vyžadující restrukturalizaci.

      205    Komise připouští, že zásada investora jednajícího v tržním hospodářství byla v její předchozí praxi a v judikatuře Soudního
         dvora uplatňována hlavně v případech, kdy stát vložil kapitál do podniků vykazujících ztráty nebo vyžadujících restrukturalizaci.
         Uvádí ale, že to nevylučuje její uplatnění na podniky ziskové a že tato skutečnost již byla zdůrazněna jak Komisí, tak Soudním
         dvorem.

      b)     Závěry Soudu
      206    Cílem článku 87 odst. 1 ES, který byl připomenut v bodě 178 výše, je zamezit tomu, aby obchod mezi členskými státy byl ovlivňován
         výhodami poskytovanými orgány veřejné moci, které bez ohledu na svou formu narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž
         tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby.

      207    Pro účely posouzení toho, zda je státní opatření podporou, je tedy třeba určit, zda podnik, který je jeho příjemcem, získává
         hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal (rozsudky Soudního dvora ze dne 11. července 1996, SFEI
         a další, C‑39/94, Recueil, s. I‑3547, bod 60; ze dne 29. dubna 1999, Španělsko v. Komise, C‑342/96, Recueil, s. I‑2459, bod
         41; ze dne 29. června 1999, DM Transport, C‑256/97, Recueil, s. I‑3913, bod 22, a výše uvedený rozsudek SIC v. Komise, bod
         78).

      208    To, zda podnik, který je příjemcem podpory, je či není ziskový, v zásadě není samo o sobě směrodatné při dokazování, zda taková
         výhoda existuje. K této skutečnosti je naopak třeba přihlédnout v rámci otázky, zda veřejný investor postupoval jako investor
         jednající v tržním hospodářstvím, nebo zda podnik, který je příjemcem, získal ekonomickou výhodu, kterou by za běžných tržních
         podmínek nezískal.

      209    Krom toho argument žalobkyň, že praxe Komise a judikatura Soudního dvora obsahují případy uplatnění zásady investora jednajícího
         v tržním hospodářství pouze v souvislosti s podniky nacházejícími se v restrukturalizaci, není přesný ani nemůže zpochybnit
         legalitu napadeného rozhodnutí.

      210    Pokud jde o judikaturu Soudního dvora, je třeba připomenout, že mimo skutečnost, že nikdy výslovně neomezila použití této
         zásady pouze na ztrátové podniky, judikatura často používala v souvislosti s pojmem „státní podpora“ takové formulace, jaké
         nevylučují, ale naopak předpokládají použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskové podniky (mimo judikaturu
         uvedenou v bodě 207 výše viz v tomto ohledu rozsudky Soudního dvora ze dne 15. března 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92,
         Recueil, s. I‑877, bod 13, a SFEI a další, uvedený výše, body 58 až 62).

      211    Pokud jde o praxi Komise, je třeba uvést, že v bodě 22 svého sdělení z roku 1993 prohlašuje, že právo Společenství v oblasti
         podpor je nutno uplatňovat „na veřejné podniky bez ohledu na jejich situaci, a ne pouze na ty, které jsou ztrátové, jak tomu
         je v současné době“. Argumentem, který žalobkyně vyvozují z bodů 2 a 16 téhož sdělení, tedy nelze vyloučit použití zásady
         investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskové podniky.

      212    Navíc, jak připomíná BdB, ve výše uvedeném rozhodnutí 98/365 týkajícím se SFMI‑Chronopost žalovaná zkoumala, zda předmětné
         transakce byly v souladu se zásadou investora jednajícího v tržním hospodářství, a to i přesto, že podniky, které byly příjemci
         předmětných opatření, vykazovaly účetní zisk.

      213    Nakonec je třeba zdůraznit, že ani kdyby použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskové podniky představovalo
         změnu oproti obvyklé předchozí praxi Komise a oproti judikatuře Společenství, právní základ pro její použití by tím nebyl
         zpochybněn. Použití této zásady totiž není v rozporu s žádnou právní normou Společenství, nýbrž je zcela v souladu s pravidly
         Smlouvy použitelnými na danou oblast, jak již bylo vysvětleno výše.

      214    Argument žalobkyň vycházející z toho, že napadené rozhodnutí je protiprávní, protože je v něm zásada investora jednajícího
         v tržním hospodářství použita na ziskový podnik, proto musí být odmítnut.

      3.     Požadavek na výnos z kapitálu vloženého veřejným investorem, který je v dotčeném odvětví průměrný
      a)     Argumenty účastnic řízení
      215    Žalobkyně uvádějí, že požadavek stanovený Komisí v napadeném rozhodnutí ohledně minimálního výnosu odpovídajícího výnosu z kapitálu
         vloženého veřejným investorem, který je v dotčeném odvětví průměrný, je zaprvé neslučitelný s čl. 87 odst. 1 ES, zvláště v tom
         smyslu, že opomíjí efekt vlastníka, zadruhé je v rozporu jak se sdělením Komise z roku 1993, tak i s její předchozí praxí
         a s judikaturou Soudního dvora a zatřetí je v rozporu s článkem 295 ES.

       i) K neslučitelnosti požadavku na průměrný výnos s čl. 87 odst. 1 ES
      216    Žalobkyně Komisi vytýkají, že při určování přiměřeného výnosu z vloženého kapitálu vycházela výlučně z průměrného výnosu,
         a tedy měla za to, že investor jednající v tržním hospodářství má zájem pouze na optimalizaci výnosu, čímž opomněla, že existují
         soukromí investoři, kteří sledují i jiné cíle, například cíle související s podnikovou strategií, cíle sociální, kulturní
         či jiné. Žalobkyně krom toho uvádějí, že použití průměrného výnosu protiprávně brání posouzení konkrétních okolností případu,
         pokud jde o investora, podnik a spornou transakci, a také srovnání této transakce s chováním jiných podniků ve srovnatelné
         situaci. Spolková země tvrdí, že Komise zneužívá posuzovací pravomoc, která je jí svěřena v komplexních hospodářských případech,
         když vychází z průměrného výnosu jako srovnávacího kritéria, aniž zohledňuje srovnatelnost podniků. Spolková země uvádí, že
         v bankovnictví se průměrný výnos určuje velmi obtížně vzhledem k tomu, že mezi bankovními institucemi existují rozdíly.

      217    WestLB se domnívá, že Komise podává chybný obraz soukromého investora. Tvrdí, že i investor, který se řídí zásadou výnosnosti,
         bude provádět strategii diverzifikace rizik a svůj kapitál bude na trhu rozprostírat. Bude také provádět investice, které
         se nacházejí ve střední nebo dolní části výnosové stupnice, a v důsledku toho představují poměrně nízký stupeň rizika. Stát
         tak za svou investici získá přiměřené protiplnění, jestliže v rámci rozpětí, které je na trhu pozorovatelné, za svou investici
         obdrží výnos odpovídající podstoupenému riziku.

      218    Spolková země zdůrazňuje, že řada podniků dosahuje po řadu let nižších zisků než jejich soutěžitelé, což nevede k jejich zániku
         na trhu, nýbrž pouze k nižší úhradě za vložený kapitál, což přísluší posoudit investorovi.

      219    Podle žalobkyň Komise nemůže tvrdit, že kritérium průměrného výnosu použila pouze jako „základní hodnotu“. Krom toho Komise
         nemůže konstatovat, že se jedná o státní podporu, a přitom neprokázat, že žádný soukromý investor nacházející se ve srovnatelné
         situaci by investici neprovedl za podmínek, za jakých byla provedena sporná transakce. Podle žalobkyň to v projednávané věci
         znamená, že by Komise měla prokázat, že výnos očekávaný spolkovou zemí je zjevně nižší než marže, v jejímž rámci by poskytl
         kapitál soukromý investor nacházející se v téže situaci. Podle spolkové země lze za minimální hodnotu považovat nanejvýš spodní
         hranici této marže, a nikoli její průměr.

      220    WestLB také tvrdí, že požadavek na průměrný výnos vede k monopolizaci na trhu, která je v rozporu s cíli práva Společenství
         v oblasti hospodářské soutěže. Kdyby investoři investovali pouze do podniků nabízejících alespoň průměrný výnos, vedl by každý
         kapitálový vklad do takových podniků k dalšímu zvýšení průměrného výnosu v dotčeném odvětví. Každé zvýšení průměrného výnosu
         by přitom vedlo ke snížení počtu podniků, které by ještě byly schopny jej nabídnout a které by ještě mohly získat kapitálový
         vklad. Na konci takového neustálého zvyšování průměrného výnosu by zůstal jediný podnik.

      221    Spolková země každopádně uvádí, že nikdy nevložila kapitál tak, že by se zcela nebo zčásti zřekla přiměřené úhrady. Naopak
         je třeba podotknout, že je nejvýznamnějším společníkem WestLB, že jí byly vyplaceny dividendy, že její zisky se díky vložení
         WFA zvýšily a konečně že obdržela sjednanou zálohu ze zisku ve výši 0,6 %. Investice mimoto neznamená pro spolkovou zemi prakticky
         žádné náklady a ta díky ní dosahuje zisku, jakého by jinak nedosáhla. Každý soukromý investor nacházející se ve srovnatelné
         situaci by jednal stejně.

      222    WestLB a Spolková republika Německo Komisi dále vytýkají, že v napadeném rozhodnutí nepřihlédla k efektu vlastníka, který
         se projevuje tehdy, když investor, který již vlastní podíl v podniku, do kterého chce investovat, zvýší vložením nového kapitálu
         hodnotu kapitálu původního. Tento efekt vede často k tomu, že investor, který již investoval do určitého podniku, do něj vloží
         další kapitál, i když tento podnik v okamžiku této investice vykazuje jen podprůměrnou výnosnost.

      223    Spolková země zvláště dodává, že pokud investor vlastní v určitém podniku většinový podíl, je třeba předpokládat, že důvodem
         investice je trvalý zájem, a nikoli pouze hledání krátkodobého zisku.

      224    Při zohlednění efektu vlastníka by také bylo možné rozlišit podpory od vkladů, které podporami nejsou. Jestliže tedy z hlediska
         potenciálního kupujícího hodnota určitého podniku po provedení vkladu vzroste alespoň o hodnotu tohoto vkladu, pak by tento
         vklad učinil i investor jednající v tržním hospodářství, přinejmenším v případě, kdy by byl vlastníkem tohoto podniku. Jestliže
         se po provedení vkladu hodnota podniku zvýší o částku nižší, než je hodnota vkladu, pak by se jednalo o podporu. Spolková
         republika Německo dodává, že pro účely výpočtu je bezvýznamné, že spolková země není jediným vlastníkem WestLB. Krom toho
         Komisi vytýká, že tento výpočet neprovedla.

      225    V odpověď na připomínky, které v tomto ohledu předložil BdB, žalobkyně zdůrazňují, že se efekt vlastníka nevztahuje jen na
         některé vlastníky, ale na všechny kapitálové vklady do podniků, ve kterých už investor vlastní podíl.

      226    WestLB konečně uvádí, že v dynamickém hospodářství se neustále objevují nové lukrativní investiční příležitosti, jejichž výnos
         je vyšší než tržní výnos kapitálu odpovídající riziku. Vlastník banky, který se kvůli přísnějším ustanovením o kapitálu nachází
         před volbou mezi vložením nového kapitálu zvenčí a nemožností poskytovat svým zákazníkům stejné úvěry jako v minulosti, je
         jedním z těch, kdo mohou díky těmto novým investičním příležitostem dosáhnout vyššího výnosu.

      227    Komise zpochybňuje argumentaci žalobkyň a uvádí, že průměrný výnos není závěrečným krokem v rámci zkoumání, jehož cílem je
         určit, zda se jedná o podporu, nýbrž základní hodnotou, od níž se odvíjí konkrétní hodnocení dalších zvláštností investice
         pro účely určení „přiměřené úhrady“. Komise tvrdí, že v projednávané věci toto konkrétní hodnocení provedla a zvláštnosti
         sporné transakce zvážila. To podle ní vyplývá například z odpočtu, který provedla ke zohlednění nevýhod spojených s nelikvidností
         kapitálu (body 202 až 205 odůvodnění napadeného rozhodnutí), nebo z navýšení, které provedla ke zohlednění dalších zvláštností,
         například zvláštnosti týkající se výše kapitálu WfA ve srovnání s ostatním zajišťovacím kapitálem WestLB (body 220 a 221 odůvodnění).

      228    Komise dále tvrdí, že k efektu vlastníka nemusela přihlížet, přinejmenším ve znění navrženém společností WestLB a Spolkovou
         republikou Německo. Komise uvádí, že takový přístup nebere v úvahu alternativy investování mimo podnik, které by každý investor
         posoudil s ohledem na absolutní a relativní hodnotu předmětné investice v rámci sporné transakce. Skutečnost, že orgány veřejné
         moci vlastní v určitém podniku podíl, podle Komise nestačí k tomu, aby každý další kapitálový vklad byl automaticky považován
         za slučitelný se zásadami tržního hospodářství. Investor jednající v tržním hospodářství bude chtít každopádně vědět, zda
         ze své celkové investice tvořené již investovanými prostředky a novým kapitálovým vkladem může očekávat přiměřený výnos.

       ii) K rozporu mezi napadeným rozhodnutím a sdělením Komise z roku 1993, její předchozí praxí a judikaturou
      229    Zaprvé, žalobkyně a Spolková republika Německo uvádějí, že požadavek na průměrný výnos je v rozporu s prostorem k uvážení,
         jaký je veřejnému investorovi přiznán v bodech 27 až 29 sdělení z roku 1993. Pokud jde o argument Komise, že tento prostor
         pro uvážení je dán hlavně tehdy, když je budoucí výnos proměnlivý, například když úhrada za vklad kapitálu má podobu dividend
         a zhodnocení, Spolková republika Německo tvrdí, že tento pohled na věc nekoresponduje s prostorem pro uvážení, jímž disponuje
         investor jednající v tržním hospodářství, který na tomto trhu nachází celou řadu různých výnosů, a to i v oblasti fixních
         úhrad.

      230    Zadruhé, WestLB cituje několik rozhodnutí Komise a vyslovuje závěr, že když tento orgán popírá existenci podpory, odkazuje
         přitom převážně na skutečnost, že podnik, do nějž byl kapitál vložen, je dlouhodobě výnosný [viz zejména rozhodnutí Komise
         96/278/ES ze dne 31. ledna 1996 o rekapitalizaci společnosti Iberia (Úř. věst. L 104, s. 25) a rozhodnutí Komise ohledně podniku
         Duferco Clabecq zveřejněné v Úředním věstníku Evropských společenství ze dne 22. ledna 1998 (Úř. věst. C 20, s. 3)].

      231    Zatřetí, WestLB tvrdí, že požadavek na průměrný výnos jakožto výnos minimální není slučitelný s judikaturou Soudního dvora,
         který již připustil, že pokud státní opatření umožňují zajistit dlouhodobou výnosnost podniku, pak investice není podporou.
         WestLB poukazuje zejména na judikaturu, v níž Soudní dvůr uznal význam některých cílů, kromě výnosnosti, jež mohou odůvodňovat
         soukromou investici, jako je strukturální, celková nebo odvětvová politika prováděná s perspektivou dlouhodobé výnosnosti
         (výše uvedený rozsudek Alfa Romeo, bod 20), nebo snaha o zachování image značky nebo přesměrování činnosti (rozsudek Soudního
         dvora ze dne 21. března 1991, Itálie v. Komise, C‑303/88, Recueil, s. I‑1433, bod 21), nebo ještě takové úvahy související
         s místem působení, o jakých se zmiňuje generální advokát W. van Gerven v bodě 14 svého stanoviska předcházejícího posledně
         citovanému rozsudku (Recueil, s. I‑1451), když poukazuje na to, že významný soukromý holding nemůže zůstat zcela lhostejný
         k zaměstnanosti a hospodářskému rozvoji v oblasti, kde působí. WestLB tedy uvádí, že se sporná transakce též zakládá na úvahách
         spojených s místem působení a že z hlediska spolkové země je silná Landesbank významným faktorem pro hospodářství a image
         značky skupiny veřejných podniků spolkové země.

      232    Spolková země dodává, že podle Soudního dvora je třeba posoudit, zda by za podobných okolností investor srovnatelné velikosti
         učinil kapitálový vklad za daných podmínek (výše uvedený rozsudek ze dne 10. července 1986, Belgie v. Komise, 40/85, bod 13).
         Soudní dvůr nedávno v tomtéž směru uvedl, že k tomu, aby bylo možné jednání veřejnoprávní entity kvalifikovat jako státní
         podporu, muselo by se viditelně lišit od jednání soukromého investora v téže situaci (výše uvedený rozsudek DM Transport).

      233    Komise s podporou BdB zpochybňuje, že mezi napadeným rozhodnutím a sdělením Komise z roku 1993 je rozpor, protože prostor
         pro uvážení členských států u kapitálových vkladů je zachován. Komise krom toho tvrdí, že tento prostor pro uvážení se nemůže
         vztahovat na případy rozhodnutí, která zjevně nebyla přijata za tržních podmínek, jak je tomu v případě sporné transakce.
         Tento prostor pro uvážení je ponechán členským státům hlavně tehdy, když budoucí výnos závisí na skutečných hospodářských
         výsledcích podniku, jakož i tehdy, když má úhrada za vklad kapitálu podobu dividend a zhodnocení.

       iii) K porušení článku 295 ES v důsledku požadování průměrného výnosu
      234    Žalobkyně zaprvé tvrdí, že požadavek na minimální výnos ve formě průměrného výnosu představuje diskriminaci veřejných podniků
         oproti podnikům soukromým a diskriminaci orgánů veřejné moci, coby investorů, oproti investorům soukromým.

      235    Na rozdíl od judikatury Soudního dvora, která podle žalobkyň výslovně uznala, že činnost veřejných a soukromých podniků může
         sledovat zásadně odlišné cíle [rozsudek Soudního dvora ze dne 6. července 1982, Francie a další v. Komise, 188/80 až 190/80,
         Recueil, s. 2545, bod 21, týkající se směrnice Komise 80/723/EHS ze dne 25. června 1980 o zprůhlednění finančních vztahů mezi
         členskými státy a veřejnými podniky (Úř. věst. L 195, s. 35; Zvl. vyd. 08/01, s. 20)], se podle nich Komise řídila výlučně
         zásadou výnosnosti, kterou hodlá uplatňovat bez rozdílu na veřejné i soukromé podniky. Zavedení kritéria průměrného výnosu,
         který závisí na celém dotčeném odvětví, krom toho podle žalobkyň brání veřejným podnikům, aby sledovaly i jiné cíle, jako
         například úkoly výlučně obecného zájmu, na které se nevztahuje kontrola státních podpor podle čl. 86 odst. 2 ES.

      236    WestLB dále tvrdí, že přístup Komise podstatným způsobem omezuje svobodu investování orgánů veřejné moci oproti soukromým
         investorům. Zatímco soukromý investor je plně oprávněn investovat do podprůměrně výnosných podniků, orgány veřejné moci mohou
         investovat pouze do podniků dosahujících alespoň průměrného výnosu. Z přístupu Komise tak vyplývá, že soukromí investoři mohou
         své investice provádět na základě širšího spektra důvodů než orgány veřejné moci. Spolková země zdůrazňuje, že investiční
         rozhodnutí veřejných i soukromých investorů se neřídí pouze očekávaným výnosem, ale také jinými úvahami, jako jsou strategické
         cíle, například zkvalitnění nebo posílení stávajících podílů.

      237    Zadruhé WestLB tvrdí, že požadavek na průměrný výnos veřejných podniků vede k nepřímému tlaku směrem k privatizaci. Veřejné
         podniky s podprůměrnou výnosností podle ní nemají možnost pokrýt svou potřebu dodatečného kapitálu na rozdíl od soukromých
         podniků se stejnou výnosností. Členské státy jsou tak vystaveny tlaku na privatizaci těchto podniků, aby zabránily jejich
         zániku na trhu.

      238    Komise s podporou BdB zpochybňuje také argument žalobkyň, že požadavek na průměrný výnos porušuje článek 295 ES. Zaprvé Komise
         odmítá argument, že použití průměrného výnosu pro účely výpočtu „přiměřené úhrady“ způsobuje diskriminaci vůči veřejným podnikům
         a orgánům veřejné moci jakožto investorům.

      239    Pokud jde o veřejné podniky, Komise zpochybňuje skutečnost, že by jim použití kritéria průměrného výnosu bránilo v plnění
         jejich veřejných úkolů.

      240    Dále, pokud jde o orgány veřejné moci, Komise uvádí, že investiční svoboda státu není omezena ve srovnání s investiční svobodou
         soukromých investorů, ale že jde pouze o posouzení investic z hlediska platných podmínek na daném trhu, týkají-li se té části
         veřejného podniku, která je vystavena hospodářské soutěži.

      241    Pokud jde o srovnatelné obchodní zájmy veřejných a soukromých investorů, Komise tvrdí, že použití kritéria průměrného výnosu
         neznamená žádnou diskriminaci. Veřejný investor, stejně jako kdokoli jiný, kdo vkládá soukromý kapitál, je sice při investování
         ovlivňován strategickými nebo dlouhodobými úvahami, nicméně nakonec doufá v přiměřený výnos. Mimoto nebude zkoumat pouze otázku,
         zda je předmětný podnik výnosný, ale také zda výnos odpovídá obvyklé výši na trhu. Použití stejných kritérií na veřejného
         investora tedy není diskriminací, nýbrž je jen odrazem použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství.

      242    Zadruhé Komise odmítá argument, že správné použití kritéria průměrného výnosu vede k povinné privatizaci. Jednak se podle
         ní tento výnos stejně jako referenční hodnota vztahuje pouze na činnost veřejného podniku podléhající hospodářské soutěži
         a jednak se na veřejný sektor činnosti veřejných podniků vztahuje zvláštní ochrana podle čl. 86 odst. 2 ES. Nejde tu o povinnost
         privatizovat, nýbrž o povinnost jednat v souladu s trhem v odvětví činnosti podléhajícím hospodářské soutěži.

      b)     Závěry Soudu
      243    Jak již bylo připomenuto v bodech 206 a 207 výše, čl. 87 odst. 1 ES má za cíl zamezit tomu, aby obchod mezi členskými státy
         byl ovlivňován výhodami poskytovanými orgány veřejné moci, které bez ohledu na svou formu narušují nebo mohou narušit hospodářskou
         soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby. Pro účely posouzení toho, zda je státní opatření podporou,
         je tedy třeba určit, zda podnik, který je jeho příjemcem, získává hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek
         nezískal.

      244    Podle ustálené judikatury krom toho platí, že zásah orgánů veřejné moci v jakékoli formě do kapitálu podniku může představovat
         státní podporu, jsou-li splněny podmínky stanovené v článku 87 ES.

      245    K určení, zda má takový zásah povahu státní podpory, je třeba posoudit, zda by za podobných okolností soukromý investor působící
         v běžných podmínkách tržního hospodářství (dále jen „soukromý investor“), jehož velikost je srovnatelná s velikostí organizací
         spravujících veřejný sektor, mohl učinit předmětný kapitálový vklad (rozsudky Soudního dvora ze dne 21. března 1990, Belgie
         v. Komise, C‑142/87, Recueil, s. I‑959, bod 29, a Alfa Romeo, uvedený výše, body 18 a 19). Zvláště je relevantní si klást
         otázku, zda by soukromý investor předmětnou transakci provedl za stejných podmínek, a pokud ne, zkoumat, za jakých podmínek
         by ji mohl provést (rozsudek Soudu ze dne 30. dubna 1998, Cityflyer Express v. Komise, T‑16/96, Recueil, s. II‑757, bod 51).

      246    Konečně srovnání mezi jednáním veřejného investora a jednáním soukromého investora musí být provedeno ve vztahu k tomu, jak
         by se v rámci předmětné transakce zachoval soukromý investor s ohledem na dostupné informace a na vývoj předvídatelný v daném
         okamžiku (výše uvedený rozsudek Cityflyer Express v. Komise, bod 76).

      247    V projednávané věci je třeba na úvod zdůraznit, že v rámci tohoto žalobního důvodu je otázkou, zda je Komise obecně oprávněna
         použít hodnotu průměrného výnosu v dotčeném odvětví jako nástroj analýzy k určení chování soukromého investora.

      248    Naproti tomu otázka, zda je v projednávané věci použití zásady soukromého investora protiprávní, či nikoli, zejména pokud
         jde o konkrétní stanovení míry průměrného výnosu zohledněného Komisí, je součástí analýzy pátého žalobního důvodu, který bude
         zkoumán níže.

      249    Zaprvé žalobkyně v zásadě tvrdí, že použití průměrného výnosu je v rozporu s čl. 87 odst. 1 ES. Komisi vytýkají, že při určování
         přiměřené úhrady za spornou transakci vycházela výlučně z průměrného výnosu, přičemž nevzala v úvahu veškeré konkrétní okolností
         věci, domnívala se, že soukromý investor má zájem pouze na optimalizaci výnosu, a nezohlednila efekt vlastníka.

      250    Nejdříve je nutno uvést, že průměrný výnos je jen nástrojem analýzy použitým v rámci uplatnění čl. 87 odst. 1 ES.

      251    Průměrný výnos tak nemůže být automatickým kritériem pro určení, zda se jedná o státní podporu a jaká je její výše. Při ověřování,
         zda podnik, který je příjemcem, získal hospodářskou výhodu, kterou by za běžných tržních podmínek nezískal, tak Komise není
         zproštěna své povinnosti provést kompletní analýzu všech relevantních aspektů sporné transakce a jejího kontextu, včetně situace
         podniku, který je příjemcem, a dotčeného trhu.

      252    Použití průměrného výnosu jakožto nástroje analýzy dále podléhá všem pravidlům práva Společenství v oblasti státních podpor.
         Například použitím průměrného výnosu nemůže být Komise zproštěna své povinnosti vzít v úvahu možnost, že předmětná podpora
         případně splňuje podmínky pro to, aby byla schválena na základě výjimky upravené v čl. 86 odst. 2 ES.

      253    Krom toho použití průměrného výnosu nemá vliv na povinnost Komise podle článku 253 ES dostatečně odůvodnit své konečné rozhodnutí
         o tom, zda se jedná o státní podporu, a o její výši.

      254    Použití průměrného výnosu v dotčeném odvětví jako jednoho z mnoha nástrojů analýzy může být za těchto podmínek odůvodněné
         v rámci uplatnění zásady soukromého investora ke stanovení, zda a případně do jaké míry podnik, který je příjemcem, získává
         hospodářskou výhodu, jakou by za běžných tržních podmínek nezískal.

      255    Chování soukromého investora v tržním hospodářství je totiž vedeno perspektivou výnosnosti (rozsudek Soudu ze dne 12. prosince
         2000, Alitalia v. Komise, T‑296/97, Recueil, s. II‑3871, bod 84). Použití průměrného výnosu tak musí odpovídat tomu, že informovaný
         soukromý investor, tedy investor, který si přeje maximalizovat své zisky, ale bez přílišného rizika v porovnání s ostatními
         účastníky na trhu, bude při výpočtu očekávané přiměřené úhrady za svou investici požadovat v zásadě minimální výnos rovnající
         se průměrnému výnosu v dotčeném odvětví.

      256    Je třeba zdůraznit, že použití průměrného výnosu spadá v projednávané věci do rámce použití zásady soukromého investora na
         ziskový podnik. Navíc pro účely výpočtu toho, zda se jedná o státní podporu, a její výše musela Komise při srovnání mezi spornou
         transakcí a chováním soukromého investora použít referenční hodnotu.

      257    Pokud jde o argumenty vycházející z toho, že soukromý investor nemá zájem pouze na optimalizaci výnosu svých investic a že
         Komise nevzala v úvahu efekt vlastníka, je třeba zopakovat, že použitím průměrného výnosu není Komise zproštěna své povinnosti
         analyzovat veškeré relevantní aspekty sporné transakce a jejího kontextu. Tato otázka bude analyzována dále v souvislosti
         se zkoumáním použití zásady soukromého investora v projednávané věci.

      258    Proto je třeba mít za to, že pokud Komise pouze použila minimální výnos odpovídající průměrnému výnosu v dotčeném odvětví
         jakožto nástroj analýzy použitý v rámci zohlednění všech relevantních aspektů projednávaného případu, není to v rozporu s
         čl. 87 odst. 1 ES.

      259    Žalobkyně zadruhé uvádějí, že napadené rozhodnutí je v rozporu se sdělením Komise z roku 1993, její předchozí praxí a judikaturou.

      260    Pokud jde o bod 27 zmíněného sdělení, je třeba poznamenat, že Komise v něm uznává, že investorovi je třeba ponechat určitý
         prostor pro uvážení při provádění analýzy rizika investice, zároveň však prohlašuje, že k provedení tohoto posouzení „musejí
         veřejné podniky stejně jako podniky soukromé používat kritéria výnosnosti“. V bodě 29 opakuje myšlenku, že „každé rozhodnutí
         o obchodní investici předpokládá značný prostor pro uvážení“, tuto myšlenku však zařazuje do obecnější analýzy o způsobu určení,
         zda se jedná o státní podporu, či nikoli, čímž také nelze podložit argument žalobkyň.

      261    Krom toho, jak uvádí Komise, odhad pravděpodobného výnosu z projektu, kdy má veřejný investor určitý prostor pro uvážení,
         je možné odlišit od hodnocení, které tento investor provádí, aby mohl určit, zda se mu výnos jeví dostatečný k provedení předmětné
         investice, kdy je prostor pro uvážení užší, neboť předmětnou transakci lze porovnat s jinými možnostmi, jak investovat kapitál.

      262    Pokud jde o údajný rozpor mezi požadavkem na průměrný výnos a praxí Komise a judikaturou, který vychází z toho, že ani Komise,
         ani soud Společenství dříve takový výnos nevyžadovali při určování, zda se jedná o státní podporu, či nikoli, je třeba mít
         za to, že tato praxe nebo judikatura každopádně také nevylučují možnost takový požadavek stanovit. Naopak judikatura týkající
         se pojmu „státní podpora“ vyjadřuje věcné kritérium, které znamená, že při uplatnění zásady soukromého investora lze použít
         průměrný výnos (viz judikaturu citovanou v bodě 207 výše a například rozsudky Banco Exterior de España, uvedený výše, bod
         13, a SFEI a další, uvedený výše, body 58 až 62).

      263    Konečně je třeba připomenout, že i kdyby použití průměrného výnosu při uplatnění této zásady bylo změnou oproti předchozí
         praxi Komise a oproti judikatuře Společenství, právní základ pro použití tohoto výnosu by tím nebyl zpochybněn. V mezích,
         které jsou uvedeny výše (viz body 250 až 253 a 255), totiž použití tohoto výnosu není v rozporu s žádnou právní normou Společenství,
         nýbrž je v souladu s pravidly platnými v této oblasti, jak bylo objasněno výše.

      264    Proto je třeba mít za to, že sdělení Komise z roku 1993, předchozí praxe žalované a judikatura nemohou zpochybnit legalitu
         použití průměrného výnosu při uplatnění zásady soukromého investora za podmínek, které byly objasněny výše.

      265    Zatřetí žalobkyně tvrdí, že použití průměrného výnosu Komisí je v rozporu s článkem 295 ES, a to zejména z toho důvodu, že
         použití tohoto výnosu podle nich způsobuje diskriminaci veřejných podniků oproti podnikům soukromým a diskriminaci orgánů
         veřejné moci jednajících jako investoři oproti investorům soukromým.

      266    V tomto ohledu je třeba zdůraznit, jak již bylo připomenuto v bodě 193 výše, že pravidla v oblasti hospodářské soutěže se
         použijí bez rozdílu na veřejné i soukromé podniky a že článek 295 ES této zásadě neodporuje.

      267    V souladu s ustálenou judikaturou krom toho platí, že ze zásady rovného zacházení s veřejnými a soukromými podniky vyplývá,
         že kapitál poskytnutý podniku přímo či nepřímo státem za okolností, které odpovídají běžným tržním podmínkám, nelze kvalifikovat
         jako státní podporu (rozsudek Itálie v. Komise, uvedený výše v bodě 231, bod 20, a rozsudek ze dne 16. května 2002, Francie
         v. Komise, uvedený výše, bod 69).

      268    V této souvislosti je účelem použití průměrného výnosu jako nástroje analýzy při uplatnění zásady soukromého investora právě
         určit, zda byla sporná transakce provedena za okolností, které odpovídají běžným tržním podmínkám.

      269    Pokud použití průměrného výnosu respektuje podmínky uvedené v bodech 250 až 253 a 255 výše, nelze se domnívat, že by představovalo
         porušení zásady rovného zacházení s veřejnými a soukromými podniky nebo s veřejnými a soukromými investory.

      270    Jelikož Komise musí vždy zkoumat veškeré relevantní skutečnosti sporné transakce a její kontext, musí vzít v úvahu otázku,
         zda by informovaný soukromý investor, kdyby byl na místě veřejného investora, přijal jako přiměřenou úhradu takový výnos,
         který by byl nižší než průměrný výnos v dotčeném odvětví, a to na základě jiných ekonomických úvah, než je optimalizace výnosu.
         Tatáž poznámka platí pro argument vycházející z údajné diskriminace mezi veřejnými a soukromými podniky, neboť zvláštnosti
         sporné transakce týkající se podniku, který je příjemcem, musejí být v rámci uplatnění zásady soukromého investora také vzaty
         v úvahu.

      271    Krom toho je třeba podotknout, že se ani v případě požadavku na zohlednění chování informovaného soukromého investora pro
         účely posouzení chování veřejného investora – zatímco chování žádného soukromého investora takovému omezení nepodléhá – nelze
         domnívat, že by takový požadavek způsoboval diskriminaci ve vztahu k veřejnému investorovi.

      272    Zásada rovného zacházení totiž zakazuje zacházet odlišně se srovnatelnými situacemi, a znevýhodňovat tím určité subjekty vůči jiným
         subjektům, jestliže toto odlišné zacházení není odůvodněno existencí objektivních odlišností určitého významu (rozsudek Soudu
         ze dne 7. července 1999, Wirtschaftsvereinigung Stahl v. Komise, T‑106/96, Recueil, s. II‑2155, bod 103). Veřejný investor
         se přitom nenachází ve stejném postavení jako investor soukromý. Soukromý investor může spoléhat jen na vlastní zdroje při
         financování svých investic, a za důsledky svých rozhodnutí tedy odpovídá svým majetkem. Naopak veřejný investor má přístup
         ke zdrojům vyplývajícím z výkonu veřejné moci, zejména k prostředkům z daní. Vzhledem k tomu, že postavení obou těchto investorů
         tedy není totožné, zohlednění chování informovaného soukromého investora pro účely posouzení chování veřejného investora nepředstavuje
         diskriminaci vůči soukromému investorovi.

      273    Konečně na rozdíl od tvrzení žalobkyň použití průměrného výnosu nebrání veřejným podnikům v plnění úkolů obecného zájmu chráněných
         v čl. 86 odst. 2 ES, neboť Komise musí vždy vzít v úvahu možnost, že předmětná podpora případně splňuje podmínky obsažené
         v tomto ustanovení, za nichž je podpora schválena.

      274    Proto je třeba mít za to, že za podmínek, které byly objasněny výše, použití průměrného výnosu při uplatnění zásady soukromého
         investora neodporuje ani článku 295 ES.

      275    Z toho vyplývá, že výtce žalobkyň založené na tom, že použití průměrného výnosu v napadeném rozhodnutí při uplatnění zásady
         soukromého investora je protiprávní, nemůže být vyhověno.

      276    Z výše uvedeného vyplývá, že druhá část čtvrtého žalobního důvodu vycházející z toho, že Komise v napadeném rozhodnutí údajně
         protiprávně rozšířila pojem „státní podpora“, musí být zamítnuta.

      277    Za těchto okolností je třeba v plném rozsahu zamítnout žalobní důvod založený na porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES
         v rozsahu, v němž měla Komise v napadeném rozhodnutí provést nesprávný výklad pojmu „státní podpora“.

      V –  K pátému a šestému žalobnímu důvodu, vycházejícím z porušení povinnosti uvést odůvodnění a z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku
            295 ES, pokud jde zaprvé o otázku, zda se jedná o státní prostředky, zadruhé o skutečnost, že sporná transakce podle Komise
            narušuje hospodářskou soutěž, a zatřetí o to, že Komise použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství
      278    Pokud jde o povinnost uvést odůvodnění, je třeba na úvod připomenout, že podle ustálené judikatury závisí rozsah povinnosti
         uvést odůvodnění na povaze dotčeného právního aktu a na kontextu, v němž byl přijat. Z odůvodnění musí jasně a jednoznačně
         vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, aby soud Společenství jednak mohl vykonávat svůj přezkum legality a zúčastněné osoby
         se jednak mohly seznámit s důvody, které vedly k přijetí opatření, aby mohly hájit svá práva a ověřit, zda rozhodnutí je či
         není opodstatněné (rozsudky Skibsværftsforeningen a další v. Komise, uvedený výše, bod 230, a EPAC v. Komise, uvedený výše,
         bod 34).

      279    Není požadováno, aby odůvodnění vylíčilo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu
         splňuje požadavky článku 253 ES, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho znění, ale také s ohledem na jeho kontext, jakož
         i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotčenou oblast. (rozsudky Soudu Skibsværftsforeningen a další v. Komise,
         uvedený výše, bod 230, a ze dne 15. června 2000, Alzetta a další v. Komise, T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97
         až T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98 až T‑6/98 a T‑23/98, Recueil, s. II‑2319, bod 175).

      280    Komise především není povinna vyjádřit se ke všem argumentům, jichž se před ní dovolávají zúčastněné strany, ale stačí, aby
         uvedla skutkové okolnosti a právní úvahy, které mají zásadní význam v rámci systematiky rozhodnutí (rozsudky Soudu ze dne
         8. června 1995, Siemens v. Komise, T‑459/93, Recueil, s. II‑1675, bod 31, a EPAC v. Komise, uvedený výše, bod 35).

      281    Pokud jde například o kvalifikaci podpory, povinnost uvést odůvodnění vyžaduje, aby byly uvedeny důvody, pro něž se Komise
         domnívá, že předmětné opatření spadá do působnosti čl. 87 odst. 1 ES (rozsudek EPAC v. Komise, uvedený výše, bod 36).

      282    Pokud jde o meritorní analýzu napadeného rozhodnutí, je nutno připomenout, že posuzuje-li Komise otázku, zda určitá investice
         splňuje kritérium investora jednajícího v tržním hospodářství, jedná se tu o komplexní hospodářské posouzení. Přitom při přijímání
         aktu, který předpokládá takové komplexní hospodářské posouzení, má Komise rozsáhlou posuzovací pravomoc a soudní přezkum tohoto
         aktu, i když otázka, zda opatření spadá do působnosti čl. 87 odst. 1 ES, je v zásadě předmětem „plného přezkumu“, se omezuje
         na ověření, zda byla dodržena procesní pravidla a pravidla týkající se odůvodnění, zda jsou skutková zjištění použitá k provedení
         zpochybněné volby věcně správná, zda nedošlo ke zjevně nesprávnému posouzení těchto skutkových zjištění nebo zda nedošlo ke
         zneužití pravomoci. Soudu zejména nepřísluší nahrazovat svým hospodářským posouzením posouzení orgánu, který rozhodnutí vydal
         (rozsudky Soudu ze dne 15. září 1998, BFM a EFIM v. Komise, T‑126/96 a T‑127/96, Recueil, s. II‑3437, bod 81, a Alitalia v. Komise,
         uvedený výše, bod 105 a citovaná judikatura).

      283    Účelem Soudem prováděné analýzy těchto žalobních důvodů je určit, zda napadené rozhodnutí trpí nedostatkem odůvodnění nebo
         zda porušuje čl. 87 odst. 1 ES a článek 295 ES. Pokud jde o tento posledně uvedený bod, Soud bude zvláště zkoumat, zda se
         Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení ohledně použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na spornou
         transakci.

      A –  První část: porušení povinnosti uvést odůvodnění v otázce, zda se jedná o státní prostředky
      1.     Argumenty účastnic řízení
      284    Spolková země tvrdí, že Komise právně dostačujícím způsobem neodůvodnila, zda byly při sporné transakci použity státní prostředky.

      285    Komise popírá, že by použití státních prostředků při sporné transakci neodůvodnila. Komise připomíná, že vysvětlila, že WfA
         je veřejným podnikem používajícím veřejné prostředky a že vklad takového majetku ve formě kapitálu do určitého podniku zákonitě
         znamená poskytnutí státních prostředků.

      2.     Závěry Soudu
      286    Jak bylo zdůrazněno v bodě 182 výše a jak bylo uvedeno v bodech 27 až 30 a 38 odůvodnění napadeného rozhodnutí, je nesporné,
         že WfA byla veřejnoprávním subjektem disponujícím veřejnými prostředky, že spolková země byla jediným majitelem podílů ve
         WfA a že zákonem přijatým zemským parlamentem byla WfA vložena do WestLB. Za těchto okolností je zjevné, že sporná transakce
         představuje poskytnutí státních prostředků. Odůvodnění, které k tomu bylo podáno v napadeném rozhodnutí, je tedy dostatečné.

      B –  Druhá část: porušení povinnosti uvést odůvodnění a porušení čl. 87 odst. 1 ES, pokud jde o to, zda sporná transakce narušuje
            hospodářskou soutěž a ovlivňuje obchod mezi členskými státy
      1.     Argumenty účastnic řízení
      287    Na základě rozsudku Soudního dvora ze dne 13. března 1985, Nizozemsko a Leeuwarder Papierwarenfabriek v. Komise (296/82 a 318/82,
         Recueil, s. 809, bod 24), WestLB tvrdí, že Komise také porušila svou povinnost uvést odůvodnění, pokud jde o narušení hospodářské
         soutěže a omezení obchodu mezi členskými státy. V tomto ohledu podle ní rozhodnutí pouze obsahuje obecná zjištění ohledně
         liberalizace finančních trhů a poukazuje na působení WestLB i v zahraničí.

      288    Pro případ, že by výklad pojmu „státní podpora“ obsažený v napadeném rozhodnutí byl správný, WestLB mimoto podpůrně uvádí,
         že převod WfA na WestLB nenarušuje hospodářskou soutěž ani neovlivňuje obchod mezi členskými státy. I kdyby předmětné opatření
         bylo státní podporou, Komise by musela prokázat, že narušuje hospodářskou soutěž a ovlivňuje obchod mezi členskými státy,
         což neučinila. Pouhá skutečnost, že WestLB svou činnost nevyvíjí jen ve spolkové zemi Severní Porýní-Vestfálsko, ale také
         v zahraničí, podle ní nestačí k tomu, aby bylo možné předpokládat narušení hospodářské soutěže. Krom toho odkaz na důvodovou
         zprávu k zákonu spolkové země ohledně převodu WfA na WestLB nemůže sám o sobě dokazovat omezení obchodu mezi členskými státy.
         Omezení obchodu by muselo být prokázáno objektivně a důvody zákonodárce nejsou za daných souvislostí relevantní.

      289    Komise tvrdí, že pokud jde o narušení hospodářské soutěže a ovlivnění obchodu mezi členskými státy, napadené rozhodnutí odůvodnila
         dostatečně. Připomíná, že zmínila existenci těsného vztahu mezi kapitálem úvěrové instituce a jejími bankovními činnostmi
         a skutečnost, že WestLB „nabízí služby, které konkurují službám poskytovaným jinými evropskými bankami“. BdB dodává, že se
         žalobkyně účastnily řízení, a tedy znají veškeré podrobnosti o postoji Komise k dané otázce (rozsudek Soudu ze dne 29. září
         2000, CETM v. Komise, T‑55/99, Recueil, s. II‑3207, bod 76 a následující a bod 100 a následující).

      290    Podle Komise krom toho může sporná transakce omezit hospodářskou soutěž, protože jejím prostřednictvím WestLB získala výhody,
         které jí umožnily snížit náklady na splnění přísnějších kritérií kapitálové přiměřenosti. Podle ní také tato transakce posílila
         její pozici vůči ostatním soutěžitelům, a to jak v tuzemském obchodu, tak v obchodu mezinárodním, což stačí k tomu, aby bylo
         možné předpokládat narušení hospodářské soutěže a ovlivnění obchodu mezi členskými státy (stanovisko generálního advokáta
         A. Saggia předcházející rozsudku Soudního dvora ze dne 19. září 2000, Německo v. Komise, C‑156/98, Recueil, s. I‑6857, I‑6864,
         bod 24, a stanovisko generálního advokáta G. Cosmase předcházející rozsudku Soudního dvora ze dne 5. října 2000, Německo v. Komise,
         C‑288/96, Recueil, s. I‑8237, I‑8241, bod 106 a následující). BdB dodává, že platí-li WestLB za kapitál WfA úroky, které nejsou
         v souladu s tržními podmínkami, získává tak podporu na svůj provoz. Podle judikatury Soudního dvora přitom platí, že u podpor
         na provoz se má za to, že samy o sobě narušují hospodářskou soutěž, a žalobkyně tuto domněnku nevyvrátila.

      291    Pokud jde o ovlivnění obchodu mezi členskými státy, Komise připomíná důvodovou zprávu k zákonu spolkové země ohledně převodu
         WfA na WestLB, kde se uvádí, že tehdy projednávaná sporná transakce měla za cíl posílit „vnitrostátní a mezinárodní konkurenceschopnost“
         společnosti WestLB.

      2.     Závěry Soudu
      292    Pokud jde o odůvodnění posuzovaného bodu, je třeba připomenout, mimo judikaturu uvedenou v bodech 278 až 281 výše, že i v případech,
         kdy z okolností, za nichž byla podpora poskytnuta, vyplývá, že může ovlivnit obchod mezi členskými státy a narušuje nebo může
         narušit hospodářskou soutěž, Komisi přísluší přinejmenším zmínit tyto okolnosti v odůvodnění svého rozhodnutí (rozsudky Soudního
         dvora ze dne 7. června 1988, Řecko v. Komise, 57/86, Recueil, s. 2855, bod 15; ze dne 24. října 1996, Německo a další v. Komise,
         C‑329/93, C‑62/95 a C‑63/95, Recueil, s. I‑5151, bod 52, a rozsudek Soudu ze dne 30. dubna 1998, Vlaams Gewest v. Komise,
         T‑214/95, Recueil, s. II‑717, bod 64).

      293    Přitom je třeba konstatovat, že žalovaná v napadeném rozhodnutí zmínila zejména skutečnost, že WestLB je všeobecná obchodní
         banka činná i v zahraničí, že v rámci svého působení v zahraničí je nejvíce zastoupena v Evropě, že v roce 1997 její zahraniční
         aktivity představovaly 48 % nekonsolidovaných příjmů, že nabízí služby, které konkurují službám poskytovaným jinými evropskými
         bankami, a že mezi kapitálem úvěrové instituce a jejími bankovními aktivitami je dán těsný vztah (body 17 až 20, 55 až 66
         a 157 až 160 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

      294    Žalovaná takto dostatečně jasně uvedla skutkové okolnosti a právní úvahy, které mají v tomto ohledu zásadní význam v rámci
         systematiky rozhodnutí. Toto odůvodnění umožňuje žalobkyním a soudu Společenství seznámit se s důvody, pro něž se žalovaná
         domnívala, že sporná transakce vede k narušení hospodářské soutěže a ovlivňuje obchod uvnitř Unie.

      295    Komisi mimoto nepřísluší provádět naprosto podrobnou hospodářskou analýzu podloženou číselnými údaji, neboť uvedla, proč byly
         dopady na hospodářskou soutěž a ovlivnění obchodu mezi členskými státy zjevné.

      296    Komise konečně nebyla povinna prokázat skutečný účinek této podpory na hospodářskou soutěž a na obchod mezi členskými státy.
         Povinnost Komise podat takový důkaz by totiž vedla ke zvýhodňování členských států, které vyplácejí podpory v rozporu s oznamovací
         povinností stanovenou v čl. 88 odst. 3 ES, k újmě těch, které podpory oznamují ve stadiu záměru (rozsudky Soudu Vlaams Gewest
         v. Komise, uvedený výše, bod 67; CETM v. Komise, uvedený výše, bod 103, a ze dne 30. ledna 2002, Keller a Keller Meccanica
         v. Komise, T‑35/99, Recueil, s. II‑261, bod 85).

      297    Tato část pátého a šestého žalobního důvodu, pokud jde o údajný nedostatek odůvodnění, proto musí být zamítnuta.

      298    Pokud jde o opodstatněnost rozhodnutí Komise o této otázce, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury i podpora v poměrně
         malé výši může ovlivnit obchod mezi členskými státy, zvláště pokud v odvětvích, v nichž působí podniky, které jsou jejími
         příjemci, panuje silná hospodářská soutěž (rozsudky Soudního dvora ze dne 11. listopadu 1987, Francie v. Komise, 259/85, Recueil,
         s. 4393, bod 24, a ze dne 21. března 1991, Itálie v. Komise, uvedený výše, bod 27; rozsudek Vlaams Gewest v. Komise, uvedený
         výše, bod 49).

      299    Krom toho, pokud finanční podpora poskytnutá státem nebo ze státních prostředků posiluje postavení podniku vůči jiným konkurenčním
         podnikům v rámci obchodu uvnitř Společenství, musí být tento obchod považován za ovlivněný danou podporou (rozsudek Soudního
         dvora ze dne 17. září 1980, Philip Morris v. Komise, 730/79, Recueil, s. 2671, bod 11; rozsudky Vlaams Gewest v. Komise, uvedený
         výše, bod 50; CETM v. Komise, uvedený výše, bod 86).

      300    Konečně podpory, jejichž cílem je ušetřit podnikům, které jsou jejich příjemci, zcela nebo zčásti náklady, které by za běžných
         okolností musely nést v rámci svého každodenního hospodaření nebo svých běžných činností, v zásadě narušují hospodářskou soutěž
         (viz rozsudky Siemens v. Komise, uvedený výše, body 48 a 77, a Vlaams Gewest v. Komise, uvedený výše, bod 43).

      301    V projednávané věci je třeba zdůraznit, že sporná transakce vedla k posílení pozice WestLB vůči jejím soutěžitelům. Vzhledem
         k rozměrům transakce a k velikosti WestLB a vzhledem k jejímu výraznému zastoupení na zahraničních trzích je s ohledem na
         citovanou judikaturu zjevné, že žalovaná právem vyslovila závěr, že sporná transakce může narušit hospodářskou soutěž a ovlivnit
         obchod mezi členskými státy.

      302    Toto zjištění je potvrzeno důvodovou zprávou k zákonu spolkové země ohledně převodu WfA na WestLB, kde se uvádí, že cílem
         sporné transakce je posílit „vnitrostátní a mezinárodní konkurenceschopnost“ WestLB.

      303    Z výše uvedeného vyplývá, že tato část musí být v plném rozsahu zamítnuta.

      C –  Třetí část: porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES, pokud jde o to, že Komise použila zásadu investora jednajícího v tržním
            hospodářství, a porušení povinnosti uvést odůvodnění ohledně některých skutečností zohledněných při výpočtu přiměřené úhrady
      304    Žalobkyně s podporou Spolkové republiky Německo poukazují na porušení povinnosti uvést odůvodnění ohledně některých skutečností
         zohledněných ve výpočtu přiměřené úhrady za předmětný vklad a pro případ, že by Soud považoval výklad pojmu „státní podpora“
         za správný, podpůrně zpochybňují použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství v napadeném rozhodnutí. Zaprvé
         uvádějí, že napadené rozhodnutí nebere v úvahu zvláštnosti sporné transakce. Zadruhé, pokud jde o vlastní kapitál, který nemůže
         být společností WestLB použit na rozšíření jejích obchodních aktivit, jednak poukazují na nedostatek odůvodnění u stanovení
         úhrady za tento kapitál ve výši 0,3 % po zdanění a jednak tvrdí, že majetková výhoda WestLB se tohoto kapitálu netýká. Zatřetí,
         pokud jde o kapitál WfA použitelný k zajištění obchodních transakcí WestLB, žalobkyně jednak poukazují na nedostatek odůvodnění
         ohledně několika skutečností týkajících se výpočtu přiměřené úhrady a jednak zpochybňují opodstatněnost úhrady, která byla
         Komisí vypočtena.

      1.     Nezohlednění zvláštností sporné transakce
      a)     Argumenty účastnic řízení
      305    Žalobkyně, zvláště spolková země, tvrdí, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení při použití zásady soukromého
         investora v napadeném rozhodnutí, když nezohlednila některé zvláštnosti sporné transakce.

      306    Žalobkyně zaprvé tvrdí, že co se týče investora, byla sporná transakce jediným úkonem, který umožňoval zlepšit výnosnost WfA
         a zrealizovat koncepci státní banky ve světle nových ustanovení v oblasti bankovního dohledu. Zadruhé, s ohledem na úkoly
         obecného zájmu, které WfA plní, nebylo možné z jejího kapitálu získat žádný výnos. Vzhledem k tomu, že díky sporné transakci
         mohla spolková země dosáhnout významných příjmů, aniž přitom byla dotčena omezení týkající se majetku WfA, byla transakce
         tím nejúčelnějším využitím tohoto majetku z hlediska ekonomického.

      307    Zatřetí případně zvýšená hodnota WfA připadne při opětovném rozdělení nebo při zrušení WestLB pouze spolkové zemi. Začtvrté
         vzhledem k tomu, že majetek WfA představuje v interních vztazích druhořadou záruku, žaloba na uplatnění záruky z majetku WfA
         je velmi nepravděpodobná, a to i v případě ztrát WestLB, které jsou rovněž nepravděpodobné. Zapáté transakce vyvolala synergické
         účinky ve výši 30 milionů DEM ročně, které jsou součástí očekávaného výnosu.

      308    Zašesté žalobkyně poznamenávají, že majetek WfA není likvidním kapitálem, nýbrž má konkrétní účelové určení, které se v důsledku
         sporné transakce nezměnilo a které snižuje jeho hodnotu. V tomto ohledu tvrdí, že Komise nesprávně vyhodnotila nevýhody spojené
         s nelikvidností majetku WfA. Žalobkyně se domnívají, že pro výpočet přiměřené úhrady je rozhodné pouze hledisko investora.
         Na rozdíl od tvrzení Komise obsaženého v napadeném rozhodnutí (viz bod 45 výše) tedy daňová odpočitatelnost nákladů na refinancování
         WestLB není pro účely výpočtu relevantní a částka refinancování ve výši 8,26 % musí být v plné výši odečtena od míry výnosu
         z likvidního vlastního kapitálu. Krom toho úspora korporační daně je daňově neutrální, protože u investora způsobuje snížení
         pohledávky z daňového zápočtu u korporační daně, který v Německu platil v době sporné transakce. Konečně z důvodu, že nedošlo
         k převodu likvidních prostředků, je riziko spolkové země podstatně nižší, což mělo Komisi přimět k provedení dalšího odpočtu
         z přiměřené úhrady.

      309    Komise se naproti tomu s podporou BdB domnívá, že zvláštnosti sporné transakce zohlednila správně, a vysvětluje, proč ji tyto
         zvláštnosti neměly přimět k jinému posouzení, než jaké bylo provedeno v napadeném rozhodnutí. Zaprvé uvádí, že zohlednila
         výchozí situaci spolkové země jakožto investora, zdůrazňuje však, že tuto situaci posoudila jinak než žalobkyně. Zadruhé zpochybňuje
         relevanci argumentů žalobkyň ohledně úkolů veřejného zájmu, které WfA plní, přičemž zejména uvádí, že žalobkyně nečiní rozdíl
         mezi úlohou státu jako podnikatele a úlohou, která mu přísluší coby nositeli svrchované moci.

      310    Zatřetí Komise tvrdí, že přednostní právo spolkové země na úhradu za spornou transakci je spíše nezbytným důsledkem toho,
         že spolková země po převodu aktiv nepožívala širších vlastnických práv. Začtvrté Komise zpochybňuje relevanci argumentu, podle
         kterého je majetek WfA toliko druhořadou zárukou v interních vztazích, přičemž podotýká, že disponibilní záruka před transakcí
         činila 5,1 miliardy DEM a že aktiva WfA byla oceněna podle rozvahy WestLB na 5,9 miliardy DEM, z čehož 4 miliardy uznal Bundesaufsichtsamt
         für das Kreditwesen. Zapáté se domnívá, že synergické účinky nelze považovat za součást úhrady za kapitál WfA, neboť pro WestLB
         nepředstavují žádný náklad.

      311    Zašesté, pokud jde o zvláštní povahu zdrojů WfA, Komise zejména uvádí, že byl-li kapitál WfA uznán za vlastní kapitál, dokazuje
         to, že je pro WestLB skutečně dostupný, aby mohla vstřebat případné ztráty. Tyto zdroje tedy poskytují WestLB konkurenční
         výhodu na trhu s finančními službami.

      312    V tomto ohledu Komise také tvrdí, že nevýhodu spojenou s nelikvidností zdrojů správně zohlednila ve výpočtu přiměřené úhrady.
         Tvrdí, že ke stanovení přiměřené úhrady na základě zásady investora jednajícího v tržním hospodářství je rozhodující to, jak
         příjemce vnímá konkrétní výhodu, které je mu poskytnuta. Jako dodatečné náklady odůvodněné zvláštní povahou převedeného kapitálu
         musejí být zohledněny pouze čisté refinanční výdaje, tj. výdaje, které nejsou vyrovnány nižší daní. Komise navíc připomíná,
         že podle jejího názoru daňová pohledávka související s daňovým zápočtem nehraje ve výpočtu přiměřené úhrady žádnou roli. Komise
         dále tvrdí, že dodatečné snížení odůvodněné nižším rizikem pro spolkovou zemi by nebylo opodstatněné.

      b)     Závěry Soudu
      313    Pokud jde o první a druhý argument žalobkyň, je třeba na úvod zdůraznit, že při použití zásady soukromého investora nestačí
         porovnat výnos, kterého spolková země dosahuje díky sporné transakci, s výnosem, kterého dosáhla z majetku WfA před touto
         transakcí. Je totiž nesporné, že majetek WfA, jehož jediným posláním je podpořit bytovou výstavbu, se neřídil logikou soukromého
         investora. Naproti tomu je třeba porovnat výnos, kterého spolková země dosahuje díky sporné transakci, s výnosem, jaký by
         za tuto transakci požadoval hypotetický soukromý investor nacházející se v co největší míře ve stejné situaci jako spolková
         země (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek DM Transport, bod 25).

      314    Přitom je třeba zdůraznit, že soukromý investor se za běžných podmínek nespokojí s tím, že jeho investice není ztrátová nebo
         že mu poskytuje jen omezené zisky. Bude se totiž snažit o přiměřenou racionalizaci výnosu své investice v závislosti na daných
         okolnostech a na uspokojení svých krátkodobých, střednědobých a dlouhodobých zájmů, a to i v případě investice do podniku,
         v jehož základním kapitálu již vlastní podíl.

      315    Pokud jde tedy o postavení spolkové země jako investora, pak skutečnost, že sporná transakce je pro spolkovou zemi přiměřená,
         ji nezprošťuje povinnosti uplatňovat právo Společenství v oblasti státních podpor. Tato skutečnost neznamená, že by nebylo
         nutné vědět, zda tato transakce posiluje postavení WestLB tím, že jí poskytuje výhodu, kterou by za běžných podmínek na trhu
         nezískala.

      316    Tatáž poznámka platí pro druhý argument žalobkyň, podle kterého byla transakce nejúčelnějším využitím majetku WfA z hlediska
         ekonomického. Soud má krom toho za to, že se Komise nedopustila zjevně nesprávného posouzení, když při výpočtu úhrady za spornou
         transakci, kterou by očekával soukromý investor, nezohlednila zisky, kterých by spolková země dosáhla díky svému podílu na
         zvýšení objemu obchodů WestLB. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že žalobkyně netvrdily, že by takový růst převyšoval růst,
         jakého by v průběhu téhož období a za podobných okolností dosáhly jiné bankovní ústavy. Bez takového dokazování se nelze domnívat,
         že by zisky spolkové země plynoucí ze zvýšení objemu obchodů WestLB byly zvláštním důsledkem sporné transakce, a že by tak
         mohly být zohledněny ve výpočtu úhrady, jakou by za spornou transakci očekával soukromý investor. V každém případě je třeba
         poznamenat, že tvrzené zvýšení také zajistilo zisk ostatním společníkům WestLB, i když k tomu nijak nepřispěli, což také není
         v souladu s chováním investora jednajícího v tržním hospodářství.

      317    Pokud jde konečně o argument spolkové země vycházející ze zvýšení daňových příjmů, je třeba zdůraznit, že postavení spolkové
         země jako veřejné entity a její postavení jako podnikatele nelze navzájem zaměňovat. Toto zvýšení příjmů by bylo pro soukromého
         investora zcela nerelevantní.

      318    Pokud jde o třetí argument, podle kterého případně zvýšená hodnota WfA připadne při opětovném rozdělení nebo při zrušení WestLB
         pouze spolkové zemi, je třeba podotknout, že zvýšení této hodnoty je nejisté a že tento argument předpokládá případ, který
         není pro žalobkyně žádoucí a který odporuje cílům sporné transakce. Takový argument totiž předpokládá, že WestLB bude zrušena
         nebo že bude majetek WfA oddělen od majetku WestLB. V obou případech by sporná transakce, jejímž prostřednictvím byla WfA
         vložena do WestLB, přišla vniveč. Dále skutečnost, že případně zvýšená hodnota WfA připadne při rozdělení spolkové zemi, nic
         neubírá na tom, že sporná transakce mezitím mohla narušit hospodářskou soutěž, ani nevylučuje možnost, že tato transakce představuje
         hospodářskou výhodu, kterou spolková země uděluje společnosti WestLB a kterou by WestLB za běžných tržních podmínek nezískala.

      319    Pokud jde o čtvrtý argument žalobkyň týkající se skutečnosti, že majetek WfA je druhořadou zárukou v interních vztazích mezi
         majiteli podílů WestLB, rovněž se nelze domnívat, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když měla za to, že
         tato skutečnost není důvodem pro snížení požadované úhrady za spornou transakci. Nejprve je totiž třeba uvést, že tato záruka
         existuje pouze ve vztazích mezi jednotlivými majiteli podílů ve společnosti. Naopak na úrovni externích vztahů majetek WfA
         nepožívá žádné ochrany ve vztazích mezi WestLB a jejími věřiteli. V ostatním, a to i tehdy, jedná-li se o interní vztahy,
         velikost vkladu WfA v porovnání s celkovým vlastním kapitálem WestLB, tedy 5,9 miliardy DEM v porovnání s 11 miliardami DEM,
         které tvoří celkovou částku vlastního kapitálu WestLB po provedení sporné transakce, tj. přibližně 53,63 % celkové částky,
         v podstatné míře snižuje význam údajně nízkého rizika záruky spojeného s vkladem uskutečněným v rámci sporné transakce.

      320    Pokud jde o pátý argument vycházející s existence synergických účinků, které by údajně měly být zahrnuty do výpočtu očekávaného
         výnosu, je třeba připomenout, jak již bylo zdůrazněno v bodě 314 výše, že se soukromý investor za běžných okolností nespokojí
         s tím, že se vyhne ztrátě nebo že dosáhne omezeného výnosu ze své investice, nýbrž se snaží maximalizovat výnos ze svého majetku
         v závislosti na daných okolnostech a na svých zájmech. Nejprve je nutno poznamenat, že tyto synergické účinky nepředstavují
         v žádném ohledu náklad nebo nějakou nevýhodu pro WestLB, za něž by tato měla obdržet náhradu formou nižší úhrady za vložený
         kapitál. Je tedy možné, že soukromý investor by na místě spolkové země nesouhlasil s nižší úhradou za svou investici z důvodu
         nepřímé výhody, která by pro něj z této investice plynula, ale která by neznamenala žádnou nevýhodu pro WestLB. Krom toho,
         kdyby WestLB měla namísto uzavření sporné transakce se spolkovou zemí získat finanční prostředky od soukromého investora,
         který by z těchto synergických účinků nemohl mít prospěch, musela by i tak zaplatit úhradu v souladu s tou, jaká je nabízena
         na trhu. Za těchto okolností se nelze domnívat, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když měla za to, že existence
         případných synergických účinků, z nichž měla spolková země nepřímo prospěch, pro ni představovala dodatečnou výhodu ze sporné
         transakce, která nebyla důvodem ke snížení částky, kterou Komise stanovila pro prvek státní podpory.

      321    Pokud jde o šestý argument týkající se zohlednění omezené povahy vkladu WfA do WestLB, Soud připomíná, že otázkou je, jaký
         přesný význam má nelikvidnost kapitálu WfA pro účely výpočtu přiměřené úhrady za spornou transakci. Konkrétněji, účastnice
         řízení nejsou zajedno v otázce, zda je třeba pro účely takového výpočtu zohlednit skutečnost, že refinanční náklady WestLB
         jakožto provozní výdaje snižují její zdanitelný příjem, a tedy i korporační daň, kterou je povinna odvést.

      322    Přitom je třeba připomenout, že cílem čl. 87 odst. 1 ES je zamezit tomu, aby obchod mezi členskými státy byl ovlivňován výhodami
         poskytovanými orgány veřejné moci, které bez ohledu na svou formu narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že
         zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby.

      323    K určení, zda zásah orgánů veřejné moci do kapitálu určitého podniku má povahu státní podpory, je třeba posoudit, zda by za
         podobných okolností investor působící v běžných podmínkách tržního hospodářství, jehož velikost je srovnatelná s velikostí
         organizací spravujících veřejný sektor, mohl učinit předmětný kapitálový vklad. Zvláště je relevantní si klást otázku, zda
         by soukromý investor předmětnou transakci provedl za stejných podmínek, a pokud ne, zkoumat, za jakých podmínek by ji mohl
         provést (viz judikaturu citovanou v bodě 245 výše).

      324    V souladu s úvahami objasněnými v bodě 313 výše je třeba v projednávané věci určit, jaký výnos by za spornou transakci požadoval
         hypotetický soukromý investor nacházející se v co největší míře ve stejné situaci jako spolková země.

      325    Jak se uvádí v bodech 180, 207 a 243 výše, konečným cílem je určit, zda podnik, který je příjemcem, získává hospodářskou výhodu,
         kterou by v běžných tržních podmínkách neobdržel.

      326    Na rozdíl od tvrzení žalobkyň nelze v této souvislosti vůči zohlednění daňové odpočitatelnosti refinančních nákladů WestLB
         namítat, že pro účely výpočtu přiměřené úhrady je relevantní pouze hledisko investora.

      327    V rámci uplatnění práva Společenství v oblasti státních podpor se totiž nelze domnívat, že by úvaha, v jejímž rámci se ověřuje,
         zda určitá transakce proběhla za běžných podmínek tržního hospodářství, musela být nutně činěna pouze s ohledem na investora
         nebo pouze s ohledem na podnik, který je příjemcem investice, zatímco se tržní hospodářství vyznačuje právě vzájemným působením
         jednotlivých hospodářských subjektů.

      328    V rámci vyjednávání za běžných podmínek tržního hospodářství tedy nelze v případě soukromého investora nacházejícího se v téže
         situaci jako spolková země pominout nelikvidnost kapitálu WfA. Takový investor by musel zohlednit hledisko WestLB a skutečnost,
         že kapitál WfA pro ni má omezený užitek. Za tento kapitál by totiž nemohl požadovat podobnou úhradu jako za kapitál likvidní.

      329    Stejně tak, a to zvláště v případě takové transakce, jakou je sporná transakce, která se týkala značného objemu kapitálu,
         se lze důvodně domnívat, že by soukromý investor zohlednil skutečné náklady WestLB plynoucí z nelikvidnosti kapitálu WfA,
         a tedy i dílčí daňovou odpočitatelnost z toho vyplývajících refinančních nákladů.

      330    Krom toho, pokud jde o argument, že úspora korporační daně je celkově daňově neutrální, protože u investora vede ke snížení
         pohledávky z daňového zápočtu, je třeba poznamenat, jak bude prokázáno dále (viz body 388 až 393), že nezohlednění daňového
         zápočtu u korporační daně, který v Německu platil v době, kdy došlo ke sporné transakci, nemůže v projednávané věci zpochybnit
         legalitu výpočtu přiměřené úhrady.

      331    Závěrem je třeba mít za to, že napadené rozhodnutí není stiženo zjevně nesprávným posouzením, pokud se Komise v rámci hodnocení
         všech relevantních skutečností sporné transakce pro účely výpočtu přiměřené úhrady za tuto transakci domnívala, že nelikvidnost
         kapitálu WfA měla být zohledněna v závislosti na čistých refinančních nákladech, které s ní souvisely, a tedy v závislosti
         na skutečnosti, že refinanční náklady vedou ke snížení korporační daně, kterou má WestLB odvést. Šestý argument žalobkyň proto
         musí být odmítnut.

      332    Konečně je třeba se ještě zabývat argumentem, který žalobkyně uplatnily, když zpochybnily použití průměrného výnosu, a sice
         že Komise nepřihlédla k tomu, že soukromí investoři mohou sledovat i jiné cíle než optimalizaci výnosu ze svého kapitálu,
         například vlivem efektu vlastníka (viz body 216 a 222 až 226 výše).

      333    V tomto ohledu je nutno konstatovat, že se žalobkyně pouze obecně zmiňují jednak o významu toho, že soukromí investoři mohou
         sledovat i jiné cíle než optimalizaci výnosu ze své investice, a jednak o tom, že by se tato úvaha měla v projednávané věci
         použít na spolkovou zemi.

      334    Nevysvětlují však, v jaké konkrétní míře tato úvaha zpochybňuje legalitu napadeného rozhodnutí. Žalobkyně zvláště neobjasňují,
         proč a v jaké konkrétní míře tato úvaha odůvodňuje snížení prvku státní podpory vypočteného Komisí z hlediska výnosu z kapitálu
         WfA, jaký by spolková země mohla očekávat v souladu se zásadou soukromého investora. Proto je třeba rozhodnout, že žalobkyně
         neprokázaly, že by tato úvaha byla v projednávané věci relevantní, a nemohou tedy Komisi oprávněně vytýkat, že k ní nepřihlédla.

      335    Mimoto, pokud jde konkrétně o argument vycházející z efektu vlastníka, je třeba připomenout, jak již bylo uvedeno v bodě 314
         výše, že se soukromý investor za běžných okolností nespokojí s tím, že se vyhne ztrátě nebo že dosáhne omezeného výnosu ze
         své investice, nýbrž se snaží maximalizovat výnos ze svého majetku v závislosti na daných okolnostech a na svých zájmech,
         a to i v případě investice do podniku, v jehož základním kapitálu již vlastní podíl.

      336    Krom toho, pokud jde o otázku, zda Komise zohlednila veškeré relevantní skutečnosti sporné transakce a její kontext, je třeba
         ještě zdůraznit, jak je uvedeno v bodě 197 výše, že žalobkyně neuváděly, že napadené rozhodnutí je protiprávní kvůli tomu,
         že v projednávané věci byly splněny podmínky stanovené v odstavci 2 článku 86 k vynětí WestLB z rozsahu působnosti pravidel
         hospodářské soutěže.

      337    Z výše uvedeného vyplývá, že při ověřování způsobu, jakým Komise zohlednila zvláštnosti sporné transakce, nebylo odhaleno
         žádné zjevně nesprávné posouzení. Výtka vycházející z toho, že napadené rozhodnutí je v tomto ohledu protiprávní, tedy musí
         být odmítnuta.

      2.     Přiměřená úhrada za částku 3,4 miliard DEM z majetku WfA, která nemůže sloužit jako záruka za vlastní transakce WestLB
      a)     Argumenty účastnic řízení
      338    Spolková země uvádí, že napadené rozhodnutí je nedostatečně odůvodněné, pokud jde o stanovení přiměřené úhrady ve výši 0,3 %
         po zdanění z vlastního kapitálu, který je určen jako záruka za úvěry a který WestLB nemůže využívat. Podle ní nelze pochopit,
         proč Komise zohledňuje některé faktury ─ zejména výši předmětné částky a okolnost, že zvláštní rezervní fondy WfA jsou poskytnuty
         WestLB na neomezeně dlouhou dobu ─ a jak byly tyto faktory zohledněny při výpočtu použité výše přiměřené úhrady.

      339    Žalobkyně krom toho zpochybňují, že by napadené rozhodnutí bylo v tomto ohledu opodstatněné. Tvrdí, že za ony 3,4 miliardy
         DEM, které WestLB nemůže využít na rozšíření svých aktivit, neměla být placena žádná úhrada. Domnívají se, že tato část vkladu
         této bance neposkytuje žádnou hospodářskou výhodu vzhledem k tomu, že 1,5 miliardy DEM z této částky tvoří zajišťovací kapitál
         sloužící pro transakce WfA, a nikoli pro transakce WestLB a že zbývající část, tj. 1,9 miliardy DEM, věřitelé banky taktéž
         neberou v potaz, neboť z jejich hlediska je rozhodující pouze její dlouhodobý rating, který se v důsledku sporné transakce
         nijak nezměnil.

      340    Žalovaná připomíná, že v bodě 221 odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně vylíčila, jak dospěla k výši 0,3 % po zdanění
         pro účely stanovení přiměřené úhrady za kapitál, který WestLB nemůže využít. Žalovaná uvádí, že výše 0,3 %, o níž v průběhu
         formálního vyšetřovacího řízení německá vláda uvedla, že je pro WestLB přiměřenou provizí za ručení, byla navýšena tak, aby
         byly zohledněny zvláštnosti kapitálu, a sice velikost částky a časově neomezené poskytnutí, a následně byla snížena tak, aby
         odpovídala hodnotě po zdanění.

      341    Krom toho má Komise za to, že částka 3,4 miliardy DEM, která nemohla sloužit jako záruka za vlastní transakce WestLB, má pro
         WestLB hospodářský užitek, protože je v její rozvaze vykázána jako dodatkový kapitál, a zvyšuje tak její důvěryhodnost, když
         vytváří dodatečnou záruku pro věřitele. Komise navíc zpochybňuje argument vycházející z významu ratingu této banky. Domnívá
         se proto, že pro účely stanovení přiměřené úhrady za převod WfA měla být vzata v úvahu i zmíněná částka.

      b)     Závěry Soudu
      342    Pokud jde o odůvodnění napadeného rozhodnutí v tomto ohledu, je třeba zaprvé podotknout, že v bodě 220 odůvodnění napadeného
         rozhodnutí Komise uvádí, že předmětný kapitál má pro WestLB reálnou hodnotu, že jeho hospodářská funkce je srovnatelná s ručením
         nebo zárukou a že k podstoupení takového rizika by soukromý investor požadoval přiměřenou úhradu.

      343    Zadruhé, pokud jde o částku úhrady ve výši 0,3 %, stačí konstatovat, jak uvádí Komise v bodě 221 odůvodnění napadeného rozhodnutí
         a jak bylo potvrzeno žalobkyněmi na jednání, že německá vláda tuto výši označila za přiměřenou provizi za ručení pro takovou
         banku, jakou je WestLB.

      344    Je tedy nutno učinit závěr, že v napadeném rozhodnutí byly jasně vysvětleny důvody, které Komisi vedly k domněnce, že úhrada
         za tento kapitál byla odůvodněná, a dále v něm byly uvedeny skutečnosti, které žalobkyním a soudu Společenství umožňují pochopit,
         proč si Komise zvolila takový výpočet úhrady za předmětný kapitál. Výtka žalobkyň vycházející z nedostatku odůvodnění tedy
         musí být odmítnuta.

      345    Pokud jde o opodstatněnost této volby, je třeba uvést, že jelikož předmětný kapitál přinesl WestLB výhodu tím, že zvýšil její
         kapitálovou přiměřenost, lze se oprávněně domnívat, že by soukromý investor za tento kapitál požadoval úhradu. Pokud jde o výši
         použitou Komisí, stačí zopakovat, že tuto výši uvedla Spolková republika Německo a že je v tomto ohledu lhostejné, že Komise
         považovala pro účely stanovení této výše za vhodné ji nejprve zvýšit a následně snížit. Žalobkyně krom toho poukazují na to,
         že WestLB neměla v souvislosti s předmětným kapitálem platit žádnou úhradu, nevysvětlují však, proč konečná výše stanovená
         Komisí jako přiměřená úhrada za tento kapitál měla být odlišná.

      346    Za těchto podmínek nelze mít za to, že rozhodnutí Komise je stiženo zjevně nesprávným posouzením, co se týče vypočtené úhrady
         za částku 3,4 miliardy DEM z majetku WfA, která nemohla sloužit jako záruka za vlastní transakce WestLB. Výtka vycházející
         z toho, že napadené rozhodnutí je v tomto ohledu protiprávní, tedy musí být odmítnuta.

      3.     Přiměřená úhrada za částku 2,5 miliardy DEM z majetku WfA, která může sloužit jako záruka za vlastní transakce WestLB
      347    Žalobkyně s podporou Spolkové republiky Německo tvrdí zaprvé, že tato úhrada měla být vypočtena s přihlédnutím ke konkrétnímu
         rizikovému profilu majetku WfA, který je srovnatelný s profilem hybridních instrumentů souvisejících s kapitálem. Zadruhé
         se domnívají, že nebylo nutné podíl spolkové země na základním kapitálu WestLB zvyšovat, aby se sporná transakce nestala státní
         podporou. Zatřetí uvádějí, že konečná míra výnosu ve výši 9,3 % požadovaná Komisí pro tuto částku majetku WfA není odůvodněná,
         co se týče některých jejích prvků, a v mnoha ohledech není opodstatněná.

      a)     Srovnatelnost převodu majetku WfA s instrumenty souvisejícími s kapitálem
       Argumenty účastnic řízení
      348    WestLB tvrdí, že rizikový profil majetku WfA není srovnatelný s rizikovým profilem základního kapitálu, nýbrž s rizikovým
         profilem hybridních instrumentů souvisejících s kapitálem, jako jsou podíly tichých společníků, perpetual preferred shares
         (přednostní akcie na dobu neurčitou) a účastnické cenné papíry. Přiměřená úhrada za spornou transakci tedy musí být počítána
         nikoli srovnáním převodu WfA se zvýšením základního kapitálu, nýbrž jeho srovnáním s těmito hybridními instrumenty a úhradami
         za ně vyplácenými, jejichž hodnoty (od 9,3 do 10,3 %) se liší od hodnoty, kterou Komise v napadeném rozhodnutí požaduje jako
         základní výnos (12 %). WestLB krom toho zpochybňuje opodstatněnost připomínek, které Komise v tomto ohledu učinila v napadeném
         rozhodnutí.

      349    Komise s podporou BdB tento argument zpochybňuje, přičemž tvrdí, že kvůli zvláštnostem majetku WfA není srovnání s hybridními
         instrumenty souvisejícími s kapitálem vhodným základem pro určení přiměřené úhrady za spornou transakci. Komise vysvětluje,
         v jakém ohledu vykazuje majetek WfA řadu rozdílů oproti každému ze srovnávacích instrumentů, o nichž se zmiňuje WestLB.

       Závěry Soudu
      350    Volba Komise, pokud jde o srovnávací kritéria pro účely stanovení výše přiměřené úhrady za předmětnou část majetku WfA, nemůže
         být kvalifikována jako zjevně nesprávná. Komise totiž v bodech 193 až 201 odůvodnění napadeného rozhodnutí vysvětluje, proč
         se domnívá, že rozdíly mezi hybridními instrumenty a spornou transakcí jsou takové, že srovnání sporné transakce s těmito
         instrumenty má jen omezenou platnost. Komise zvlášť upozornila na skutečnost, že hybridní instrumenty, na které poukazují
         žalobkyně, tvoří obecně jen malou část kapitálu banky na rozdíl od aktiv WfA, která představovala takřka polovinu vlastního
         kapitálu.

      351    Vzhledem k tomu, že srovnatelnost majetku WfA s těmito hybridními instrumenty se týká oblasti, která je po ekonomické stránce
         nepochybně komplexní a u níž má Komise širokou posuzovací pravomoc, je třeba se za těchto podmínek domnívat, že s ohledem
         na meze soudního přezkumu tohoto aktu zkoumání napadeného rozhodnutí v tomto ohledu neodhalilo zjevně nesprávné posouzení,
         které by mohlo jeho legalitu zpochybnit.

      b)     Potřeba zvýšení podílu spolkové země ve WestLB
       Argumenty účastnic řízení
      352    WestLB tvrdí, že k tomu, aby sporná transakce nebyla státní podporou, nebylo nutné zvyšovat podíl spolkové země na základním
         kapitálu WestLB, protože spolková země získává za majetek WfA přiměřenou úhradu.

      353    Komise v principu souhlasí s tvrzením WestLB a vysvětluje, že v bodech 182 a 184 odůvodnění napadeného rozhodnutí pouze uvedla,
         že takové zvýšení podílu spolkové země na kapitálu WestLB bylo jedním ze způsobů, jak dosáhnout přiměřeného výnosu za vklad
         předmětného kapitálu a že bez takového zvýšení by spolková země musela dosáhnout přiměřené úhrady jinak.

       Závěry Soudu
      354    Tento argument žalobkyň je nutno považovat za bezpředmětný. Žalobkyně a Komise se totiž shodují na tom, že k tomu, aby sporná
         transakce nebyla státní podporou, nebylo nutné zvyšovat podíl spolkové země na základním kapitálu WestLB, jestliže spolková
         země obdržela za majetek WfA přiměřenou úhradu. Zbývá tedy určit, zda se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když
         měla za to, že úhrada vyplývající ze sporné transakce nebyla přiměřená, a to v situaci, kdy spolková země nezvýšila svůj podíl
         na základním kapitálu WestLB.

      c)     Ke konečné míře výnosu ve výši 9,3 %
      355    Žalobkyně uvádějí, že konečná míra výnosu ve výši 9,3 % požadovaná Komisí jako přiměřená úhrada za spornou transakci není
         odůvodněná, co se týče některých jejích prvků, a v mnoha ohledech též není opodstatněná.

      356    Žalobkyně zaprvé poukazují na nedostatek odůvodnění, pokud jde o stanovení základní míry výnosu ve výši 12 % po zdanění pro
         účely výpočtu konečné přiměřené úhrady (dále jen „základní míra výnosu“), a tvrdí, že tato míra je nesprávná. Zadruhé tvrdí,
         že je dán nedostatek odůvodnění, pokud jde o rizikovou přirážku ve výši 1,5 % stanovenou Komisí při výpočtu konečné přiměřené
         úhrady, a tvrdí, že tato přirážka není odůvodněná.

       i) K základní míře výnosu ve výši 12 %

       Argumenty účastnic řízení
      357    Žalobkyně tvrdí, že z napadeného rozhodnutí nelze zjistit kritéria, z nichž vychází stanovení základní míry výnosu ve výši
         12 % po zdanění. Tvrdí také, že Komise nebyla oprávněna tuto míru požadovat v této výši.

      358    Zaprvé, pokud jde o typ základní míry výnosu použitý Komisí, žalobkyně tvrdí, že napadené rozhodnutí je nejednoznačné v otázce,
         zda uvedená míra odpovídá výnosu z vlastního kapitálu (Return on Equity, dále jen „RoE“), nebo návratnosti investice (Return
         on Investment, dále jen „RoI“), které se podle nich liší. Žalobkyně se také domnívají, že z napadeného rozhodnutí nelze zjistit,
         proč Komise používá očekávaný výnos po zdanění. Spolková země dodává, že ačkoli Komise ve své žalobní odpovědi nakonec upřesnila,
         že očekávaným výnosem investora může být jen očekávaný výnos „po zdanění“ na straně podniku, ale „před zdaněním“ na straně
         investora, z napadeného rozhodnutí to již zcela jasně nevyplývá.

      359    Žalobkyně v tomto ohledu zpochybňují, že je výklad napadeného rozhodnutí provedený Komisí v žalobní odpovědi po tento účel
         relevantní. WestLB ještě dodává, že to, že Komise ve svém rozhodnutí skutečně vycházela z výnosu po zdanění, vyplývá mimo
         jiné z návrhu napadeného rozhodnutí, a žádá Soud, aby Komisi nařídil předložit všechny verze návrhu napadeného rozhodnutí.

      360    Zadruhé žalobkyně s podporou Spolkové republiky Německo uvádějí, že Komise měla přihlédnout k daňovému dobropisu vyplývajícímu
         z daňového zápočtu u korporační daně, který v Německu platil v době sporné transakce. Žalobkyně tvrdí, že Komise mylně nahlíží
         na výnos před zdaněním na straně investora jako na výnos po zdanění na straně podniku. Tvrdí, že jelikož tento pohled na věc
         nebere v úvahu, jaké důsledky má pro dotčené osoby daňový režim, který pro ně platí, výsledky srovnání výnosů provedeného
         Komisí jsou zkreslené na úkor žalobkyň, což narušuje uplatnění zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na projednávanou
         věc.

      361    Žalobkyně poznamenávají, že když spolková země na rozdíl od ostatních investorů zaplatí daň z dividend, nemá nárok na uplatnění
         daňového dobropisu, aby od svého daňového dluhu u daně z příjmu odečetla částku odpovídající daním, které již zaplatil podnik,
         od nějž spolková země pobírá dividendy. V důsledku tohoto daňového zápočtu se RoE po zdanění na straně podniku vždy liší od
         RoI před zdaněním na straně investora, a to o částku rovnající se alespoň částce daňové pohledávky u korporační daně.

      362    Žalobkyně vyslovují závěr, že k zajištění srovnatelnosti výnosů je třeba investorům, kteří na uplatnění tohoto daňového dobropisu
         nemají nárok, přiznat dobropis fiktivní. Podle WestLB tedy Komise měla při stanovení základní míry výnosu ve výši 12 % vzít
         v úvahu fiktivní daňový dobropis ve výši 5,5 % jako součást příjmu spolkové země. Alternativně mohla snížit RoI před zdaněním
         z 12 na 6,45 %. Podle spolkové země bylo možné od WestLB požadovat výplatu dividendy v hodnotě nanejvýš 6,48 %.

      363    Pokud jde o argument BdB a žalované, že se daňový zápočet na sjednanou úhradu za kapitál WfA nevztahuje, žalobkyně tvrdí,
         že smyslem jejich připomínek v tomto ohledu je konfrontovat přístup Komise s daňovou situací soukromého investora působícího
         v tržním hospodářství, kterého tento orgán používá jako vzor.

      364    Zatřetí žalobkyně tvrdí, že stanovení hodnoty základní míry výnosu použité žalovanou je nedostatečně odůvodněno.

      365    Žalobkyně v tomto ohledu zpochybňují, že by skutečnosti zohledněné v bodě 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí byly relevantní,
         a zvláště uvádějí, že pouhý odkaz na rozhodnutí Komise 98/490/ES ze dne 20. května 1998 o podporách poskytnutých Francií skupině
         Crédit Lyonnais (Úř. věst. L 221, s. 28), bez vysvětlení podobností mezi oběma věcmi, nemůže být dostatečným odůvodněním.

      366    Spolková země tvrdí, že nedostatek odůvodnění napadeného rozhodnutí je o to patrnější, že v tomto rozhodnutí Komise zřejmě
         vůbec poprvé vychází výlučně z budoucích očekávaných výnosů, a požaduje tak minimální výnos. Nespoléhá se například na výnosy
         nabízené srovnatelnými podniky, jaké jsou skutečně dosahovány v ekonomicky srovnatelném odvětví dotčeného členského státu.
         Prognózy za účelem stanovení očekávaných výnosů a parametry, které jsou v tomto ohledu určující, přitom z odůvodnění rozhodnutí
         nevyplývají. Spolková země mimoto v odpovědi na připomínky Komise uvádí, že ačkoli se v úryvcích z napadeného rozhodnutí citovaných
         žalovanou skutečně uvádí, že se podle ní investor při svém rozhodování řídí hlavně očekávanými výnosy, tyto úryvky neobsahují
         prognózy a parametry, které by investor za tímto účelem zohlednil.

      367    WestLB dodává, že se Komise nezabývala otázkou, na jakém relevantním trhu nebo v jakém „dotčeném odvětví“ je třeba očekávat
         příměrný výnos, z nějž ve svém rozhodnutí vycházela, kterážto otázka je přitom zásadní, aby bylo možné v řízení v oblasti
         práva podpor určit průměrný výnos, jaký může být nabídnut v rámci daného hospodářského odvětví.

      368    Spolková země dále uvádí, že Komise nezohlednila některé zásadní argumenty z analýzy a údaje a informace uvedené Spolkovou
         republikou Německo ohledně výše základní míry výnosu, a tedy neposkytla v tomto ohledu žádné odůvodnění (rozsudek Soudního
         dvora ze dne 28. dubna 1993, Itálie v. Komise, C‑364/90, Recueil, s. I‑2097, body 44 a 45).

      369    Komise namítá, že napadené rozhodnutí není stiženo nedostatkem odůvodnění ohledně základní míry výnosu ve výši 12 % po zdanění,
         a tvrdí, že tato výše je opodstatněná.

      370    Zaprvé žalovaná zpochybňuje tvrzení, že napadené rozhodnutí není odůvodněné, pokud jde o typ základní míry výnosu, kterou
         použila.

      371    Zadruhé Komise s podporou BdB zpochybňuje argument, že daňový dobropis vyplývající z daňového zápočtu musí být zohledněn jako
         součást úhrady investora. Komise má za to, že cílem tohoto daňového dobropisu je pouze započíst ztrátu, která by byla výsledkem
         dvojího zdanění. Zpochybňuje také opodstatněnost souvisejících připomínek žalobkyň týkajících se daňové oblasti a vysvětluje,
         proč nemohou být výpočty daňové zátěže v plné výši zohledněny při určování průměrného výnosu investora jednajícího v tržním
         hospodářství.

      372    BdB a Komise ještě tvrdí, že se zápočet korporační daně na sjednanou úhradu za kapitál WfA nijak nevztahuje, protože tato
         úhrada je pevná, zatímco daňový zápočet se v Německu použije jen tehdy, když investor pobírá od podniku náhradu formou podílu
         na zisku.

      373    Zatřetí, pokud jde o údajný nedostatek odůvodnění hodnoty základní míry výnosu, kterou žalovaná použila, žalovaná zdůrazňuje,
         že v bodě 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí výslovně zmínila základy pro výpočet této míry, a sice vlastní zkušenosti,
         několik prohlášení a studií investičních bank a poradenských společností ke skutečným a očekávaným výnosům z vlastního kapitálu
         a investic, stanoviska sdělená dotčenými stranami a předchozí rozhodnutí Komise ohledně kapitálu poskytnutého státem veřejné
         bance.

      374    Komise s podporou BdB uvádí, že související vysvětlení obsažená v bodech 206 až 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí je nutno
         vykládat ve vzájemných souvislostech a hlavně s ohledem na hojnou korespondenci, která v dané souvislosti proběhla mezi Komisí
         a účastníky správního řízení, a s ohledem na to, že Komise odkázala na kritéria, která WestLB jakožto hospodářský subjekt
         z daného odvětví znala.

      375    Žalovaná se domnívá, že jí judikatura neukládá, aby žalobkyním poskytla podrobný seznam metod a zdrojů informací nebo popis
         matematického postupu, jaký v konkrétním případě provedla, s uvedením všech faktorů, které byly při výpočtu použity (rozsudky
         Soudního dvora ze dne 9. listopadu 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft a další, C‑466/93, Recueil, s. I‑3799, bod 16;
         ze dne 29. února 1996, Komise v. Rada, C‑122/94, Recueil, s. I‑881, bod 29; ze dne 12. listopadu 1998, Itálie v. Rada, C‑352/96,
         Recueil, s. I‑6937, bod 41).

      376    Komise tvrdí, že v souvislosti s uplatňováním zásady investora jednajícího v tržním hospodářství získala značné zkušenosti
         u otázek týkajících se kapitálových vkladů prováděných orgány veřejné moci, výnosů očekávaných investory a kapitálových transakcí
         v odvětví finančních služeb. Komise připomíná, že jednak v napadeném rozhodnutí zohlednila úvahy obsažené ve studii First
         Consulting, které tak slouží k odůvodnění tohoto rozhodnutí, a jednak přihlédla k dokumentům předloženým Spolkovou republikou
         Německo, o čemž svědčí podrobný výklad ke zprávě Lehman Brothers.

      377    Komise tvrdí, že napadené rozhodnutí odkazuje na rozhodnutí 98/490 o Crédit Lyonnais jen potud, pokud svědčí o tom, že důkladné
         analýzy evropského bankovního odvětví a použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství také umožnily konstatovat,
         že očekávaný výnos u investice vložené do banky je třeba stanovit na 12 %. Komise vysvětluje, že pouze nepřevzala hodnotu
         uvedenou v rozhodnutí 98/490 a že na ni odkázala jen pro zdůraznění přiměřenosti výše úhrady v napadeném rozhodnutí. Komise
         krom toho zpochybňuje, že by odkaz učiněný Spolkovou republikou Německo na výše uvedený rozsudek Alitalia v. Komise byl relevantní,
         přičemž zdůrazňuje, že výše výnosu použitá v rozhodnutí 98/490 byla v projednávané věci jen jedním ze zdrojů informací, na
         které Komise odkázala. Tato výše navíc nesloužila k posouzení, zda investice byla podporou, jako tomu bylo v rozhodnutí, které
         bylo předmětem výše uvedeného rozsudku Alitalia v. Komise, nýbrž pouze sloužila k zjištění, zda byla Crédit Lyonnais po sanaci
         životaschopná.

      378    Pokud jde o výpočet minimální očekávané základní míry výnosu ve výši 12 % po zdanění na straně společnosti, kterou investor
         v roce 1991 očekával ze svého kapitálu, z bodu 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise vycházela z průměrného
         výnosu dosaženého v bankovním odvětví, protože „v praxi musejí podniky přesvědčit investory o své schopnosti nabídnout alespoň
         průměrný výnos z vloženého kapitálu“. V tomto rámci platí, že pokud „podnik nesplňuje [tato] očekávání, bude investor pomýšlet
         na to, že se obrátí na takový podnik, který mu nabídne lepší vyhlídky“.

      379    Komise tvrdí, že z dokumentů, jejichž obsah je specifikován v napadeném rozhodnutí, mohly žalobkyně pochopit důvod pro stanovení
         minimálního očekávaného výnosu na 12 % po zdanění na straně podniku. Komise dodává, že se tato hodnota blíží hodnotám navrženým
         ve zprávě Lehman Brothers, jejíž vypracování si zadala WestLB.

      380    Žalovaná též nesouhlasí s výhradou spolkové země, podle které Komise nezohlednila skutečný výnos srovnatelných podniků, ale
         vůbec poprvé ve své praxi odkázala na budoucí očekávaný výnos, z nějž odvodila minimální výnos, aniž uvedla prognózy, které
         musely být provedeny, a základní parametry, které byly pro tento účel použity. Žalovaná připouští, že zohlednila hlavně očekávaný
         výnos, protože právě jím se investor při svém rozhodování řídí, přitom ale tvrdí, že tuto skutečnost popsala podrobně (viz
         například body 162, 167, 171, 208 a 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

      381    Komise konečně popírá, že by nezohlednila zásadní argumenty Spolkové republiky Německo. Z napadeného rozhodnutí podle ní vyplývá,
         že velmi podrobně a důkladně zkoumala veškerá zásadní tvrzení a argumenty zúčastněných stran (viz zejména body 121 až 138
         odůvodnění rozhodnutí).

       Závěry Soudu
      382    Pokud jde zaprvé o odůvodnění toho, že Komise zvolila základní míru výnosu vypočtenou po zdanění, je třeba zdůraznit, že úhrada
         skutečně zaplacená společností WestLB spolkové zemi odpovídá výnosu po zdanění na straně podniku, avšak před zdaněním na straně
         investora. Skutečná úhrada vyplácená každoročně společností WestLB činila 0,6 % po zdanění na straně podniku nebo 1,1 % před
         zdaněním na straně podniku.

      383    V projednávané věci přitom Komise stanovila prvek podpory na základě úhrady pro spolkovou zemi po zdanění na straně podniku,
         jak bylo stanoveno v rámci sporné transakce, kterou pak porovnala s úhradou, již považovala pro tuto transakci za přiměřenou.
         Toto zjištění vyplývá předně z tabulky č. 7 napadeného rozhodnutí (bod 232 odůvodnění), kde je „skutečná úhrada (po zdanění)“
         odečtena od „tržní úhrady“, jakož i z upřesnění, že předmětná výše odpovídá „minimálnímu očekávanému výnosu ve výši 12 % po
         zdanění“ použitému v bodě 209 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Vyplývá také z bodu 69 odůvodnění a z poslední věty bodu 121
         odůvodnění napadeného rozhodnutí.

      384    Jestliže tedy skutečná úhrada stanovená účastníky sporné transakce, která slouží za základ pro porovnání provedené Komisí,
         odpovídá výnosu po zdanění na straně podniku a před zdaněním na straně investora, pak přiměřená úhrada vypočtená Komisí musela
         nutně odpovídat témuž typu výnosu, aby mohla sloužit za základ pro výpočet prvku podpory. Jedná se o faktor, který si žalobkyně
         a Spolková republika Německo musely uvědomovat, protože Komise nejenže svůj postoj vysvětlila v teoretické rovině, ale v důsledku
         toho také podle téhož kritéria vypočetla konkrétní částky podpory, které má WestLB vrátit.

      385    Mimoto v kontextu rozhodnutí je odkaz na „čisté výnosy“ obsažený v jeho poznámce pod čarou 45 pro tento účel také relevantní.
         Skutečnost, že pojem „čisté výnosy“ je třeba chápat jako výnos po zdanění na straně podniku, avšak před zdaněním na straně
         investora, vyplývá logicky z použití tohoto pojmu v kontextu analýzy provedené v napadeném rozhodnutí. V tomto rozhodnutí
         je totiž sporná transakce analyzována z hlediska soukromého investora, pro nějž je výnosem, který je nutno zohlednit pro účely
         jeho investičního rozhodování, výnos po zdanění na straně podniku.

      386    Závěrem je třeba mít za to, že samotné znění napadeného rozhodnutí umožňuje žalobkyním a Spolkové republice Německo pochopit,
         že Komisí použitá základní míra výnosu odkazuje na výnos po zdanění na straně podniku, avšak před zdaněním na straně investora.
         Argument žalobkyň vycházející z nedostatku odůvodnění skutečnosti, že je tato výše po zdanění, tedy musí být odmítnut.

      387    V tomto ohledu je třeba ještě odmítnout žádost WestLB, aby bylo Komisi nařízeno předložit všechny verze návrhu napadeného
         rozhodnutí za účelem ověření, jaký typ základní míry výnosu Komise použila. Tyto verze totiž nejsou v žádném ohledu rozhodující
         pro účely přezkumu legality, který má soud Společenství provést, neboť k ověření, zda Komise v tomto ohledu splnila svou povinnost
         uvést odůvodnění, stačí analýza znění napadeného rozhodnutí (viz judikaturu citovanou v bodě 92 výše).

      388    Pokud jde zadruhé o meritorní argument týkající se daňového zápočtu u korporační daně, který v Německu platil v době sporné
         transakce (dále jen „postup uplatnění daňového dobropisu“), je třeba určit, zda daňový dobropis, který z tohoto postupu vyplývá,
         musí být zohledněn jako součást úhrady investora v rámci výpočtu přiměřené úhrady za spornou transakci.

      389    Tento postup se v zásadě vyznačuje tím, že v zájmu zamezení dvojímu zdanění zisků společností se nejprve pro účely stanovení
         zdanitelného příjmu každého investora částka zaplacená podnikem na dani ze zisku společností připočte akcionáři v poměru k jeho
         podílu na základním kapitálu jako příjem a přičte se tak k částce dividend, které mu byly skutečně vyplaceny. Daň z příjmu,
         kterou má investor odvést, se tedy vypočte z výsledné částky tohoto součtu, ale investor má při úhradě daňového dluhu nárok
         na uplatnění daňového dobropisu odpovídajícího částce zaplacené podnikem na dani ze zisků společností v poměru ke svém podílu
         na základním kapitálu a tato částka se tak odečte od daňového dluhu investora.

      390    Žalobkyně tvrdí, že výsledky Komisí provedeného srovnání výnosů jsou zkreslené v jejich neprospěch a že jsou v rozporu se
         zásadou investora jednajícího v tržním hospodářství kvůli nezohlednění daňového dobropisu jako součásti výnosu investora.

      391    V projednávané věci je třeba nejprve zdůraznit, jak již bylo objasněno (viz bod 386 výše), že ze samotného znění napadeného
         rozhodnutí vyplývá, že typ míry výnosu použitý Komisí odpovídá výnosu po zdanění na straně podniku, avšak před zdaněním na
         straně investora, a týká se tak pouze dividend, které byly investorovi skutečně vyplaceny. Výnos použitý Komisí za výchozí
         bod pro výpočet tedy nezahrnuje daňový dobropis, který by soukromému investorovi v době sporné transakce svědčil.

      392    Tuto volbu Komise nelze považovat za zjevně nesprávnou. Na rozdíl od toho, co se děje u soukromých investorů, postup uplatnění
         daňového dobropisu se na spolkovou zemi nepoužije. Jediným účelem postupu uplatnění daňového dobropisu je totiž vyrovnat případné
         dvojí zdanění zisků společností. Přitom vzhledem k tomu, že spolková země nepodléhá dani z dividend, které jí vyplácí WestLB,
         tyto dividendy tedy nepodléhají dvojímu zdanění.

      393    Skutečnost, že pro účely stanovení přiměřené úhrady za investici spolkové země nebyl daňový dobropis zohledněn, nemůže za
         těchto podmínek zkreslit srovnání, které Komise provedla. Argument, který žalobkyně v tomto ohledu uplatnily, proto musí být
         odmítnut.

      394    Pokud jde zatřetí o odůvodnění hodnoty základní míry výnosu použité Komisí, je třeba připomenout, že jediný odkaz obsažený
         v tomto ohledu v napadeném rozhodnutí je uveden v bodě 209 odůvodnění, který zní:

      „Při svém vyšetřování Komise vedle vlastních zkušeností zohlednila také několik prohlášení a studií investičních bank a poradenských
         společností ke skutečným a očekávaným výnosům z vlastního kapitálu a investic, stejně jako stanoviska sdělená různými stranami.
         Na základě těchto informací, svých zkušeností v dané oblasti, statistických údajů o trhu a svých předchozích rozhodnutí o státních
         podporách vychází Komise u této investice, která má charakter vlastního kapitálu, z minimálního očekávaného výnosu ve výši
         12 % po zdanění ke dni převodu. [...]“

      395    Zaprvé je třeba konstatovat, že znění napadeného rozhodnutí samo o sobě neumožňuje pochopit skutečnosti a úvahy, které mají
         zásadní význam pro volbu, již Komise učinila v napadeném rozhodnutí, pokud jde o hodnotu základní míry výnosu pro účely výpočtu
         přiměřené úhrady. V napadeném rozhodnutí totiž Komise pouze vyjmenovává zdroje informací, na jejichž základě svou volbu provedla,
         ale neuvádí jejich obsah, aby vysvětlila, do jaké míry a ve vztahu k jakým úvahám tyto zdroje zohlednila pro účely přijetí
         svého rozhodnutí.

      396    Zadruhé je třeba mít za to, že Komisí uváděné odkazy taktéž nedovolují pochopit její volbu, kterou v tomto směru učinila.
         Pokud jde o „prohlášení a studie investičních bank a poradenských společností“ a o „stanoviska sdělená různými stranami“,
         je třeba poznamenat, že u takového obecného odkazu na dokumenty a stanoviska, v nichž byly navrženy protichůdné analýzy s odlišnými
         výsledky, se nelze domnívat, že by dovedl objasnit důvody, na jejichž základě Komise svou volbu provedla. Nadto je třeba zdůraznit,
         že posudek First Consulting, který se nejvíce blížil hodnotě základní míry výnosu použité Komisí, byl žalobkyním a Spolkové
         republice Německo poskytnut až těsně před ústní částí řízení v projednávaných věcech.

      397    Pokud jde o její „zkušenosti v dané oblasti“, je třeba podotknout, že takový odkaz neposkytuje odůvodnění pro přijaté opatření,
         které by soudu Společenství umožnilo vykonat svůj přezkum legality a zúčastněným stranám hájit svá práva.

      398    Pokud jde o její „předchozí rozhodnutí o státních podporách“, Soud konstatuje, že jediným konkrétním odkazem učiněným žalovanou
         v napadeném rozhodnutí je odkaz na rozhodnutí 98/490 týkající se Crédit Lyonnais. Jak uvádí Komise, tato věc však byla jen
         příkladem, který měl podpořit názor Komise ohledně stanovení základní míry výnosu v projednávané věci. Komise v napadeném
         rozhodnutí každopádně nijak neobjasňuje, nakolik je výnos požadovaný v jiných souvislostech relevantní pro projednávanou věc.

      399    Zatřetí je třeba analyzovat argument žalované, že žalobkyně a Spolková republika Německo mohly volbu Komise pochopit díky
         své účasti ve správním řízení a díky znalostem WestLB jakožto hospodářského subjektu z daného odvětví. V tomto ohledu Komise
         trvá na tom, že volbu hodnoty základní míry výnosu, kterou použila, bylo možné pochopit v kontextu několika znaleckých posudků
         předaných v průběhu správního řízení, a zvlášť uvádí, že se tato míra příliš neliší od hodnoty uvedené ve zprávě Lehman Brothers,
         kterou poskytla WestLB.

      400    Je však třeba mít za to, že skutečnost, že se žalobkyně účastnily řízení nebo že WestLB je hospodářským subjektem z dotčeného
         odvětví, neznamená, že byly v projednávané věci schopny seznámit se s důvody, na jejichž základě Komise zvolila použitou hodnotu
         základní míry výnosu. Stejně tak skutečnost, že WestLB poskytla zprávu, ve které byla uvedena výše výnosu podobná té, kterou
         použila Komise, sama o sobě nestačí k tomu, aby bylo možné se domnívat, že napadené rozhodnutí je v tomto ohledu odůvodněné.
         Pouhá existence této zprávy, kde použitý analytický přístup a navržená konečná úhrada se lišily od přístupu a úhrady uvedených
         v napadeném rozhodnutí a jejíž obsah není v tomto rozhodnutí nijak zmíněn, totiž nemůže Komisi zprostit její povinnosti použitou
         míru odůvodnit.

      401    Pokud jde začtvrté o argument Komise vycházející z toho, že jí judikatura neukládá povinnost poskytnout žalobkyním podrobný
         seznam metod a zdrojů informací, stejně jako popis matematického postupu, jaký byl v konkrétním případě proveden, je třeba
         upřesnit, že toto tvrzení je správné, ale jelikož se tu o takový požadavek nejedná, nemůže citovaná judikatura znamenat, že
         by odůvodnění napadeného rozhodnutí v souvislosti s hodnotou posuzované míry výnosu bylo dostatečné.

      402    Komisi totiž nelze vytýkat, že v napadeném rozhodnutí chybí vyčerpávající popis matematického postupu, jaký byl v projednávané
         věci proveden, nýbrž pouze to, že nebyly vysvětleny zásadní úvahy, jimiž byla Komise vedena při volbě hodnoty posuzované míry
         výnosu.

      403    Konečně je třeba zdůraznit, že povinnost uvést odůvodnění má v projednávané věci o to zásadnější význam, že hodnota Komisí
         požadované základní míry výnosu byla ústředním prvkem výpočtu přiměřené úhrady za spornou transakci provedeného v rámci použití
         zásady soukromého investora.

      404    Z výše uvedeného vyplývá, že odůvodnění napadeného rozhodnutí nesplňuje požadavky článku 253 ES, pokud jde o stanovení hodnoty
         základní míry výnosu ve výši 12 % použité při výpočtu přiměřené úhrady. Výtce žalobkyň vycházející z toho, že odůvodnění je
         v tomto ohledu nedostatečné, je tedy třeba vyhovět.

      405    Soud proto není schopen vyjádřit se k jednotlivým argumentům zpochybňujícím opodstatněnost napadeného rozhodnutí ve vztahu
         k hodnotě této míry.

       ii) K rizikové přirážce ve výši 1,5 %

       Argumenty účastnic řízení
      406    Žalobkyně se domnívají, že odůvodnění, pokud jde o stanovení výše rizikové přirážky na 1,5 %, není dostatečné. Rozhodnutí
         podle nich pouze odkazuje na posudek First Consulting a neobjasňuje výklad tohoto posudku provedený Komisí. V rozhodnutí podle
         nich není ani vysvětleno, proč v rámci rozpětí, které Komise označuje v poznámce pod čarou 49 tohoto rozhodnutí za odůvodněné,
         je třeba považovat střední hodnotu tohoto rozpětí za hodnotu minimální. Žalobkyně krom toho zpochybňují relevanci dopisu Komise
         ohledně podniku Sidmar zmíněného v poznámce pod čarou 48 napadeného rozhodnutí, pokud jde o stanovení výše přirážky. V tomto
         ohledu tvrdí, že o tomto dopisu před probíhajícím soudním řízením nevěděli, a zpochybňují, že by jeho obsah byl pro projednávanou
         věc relevantní.

      407    Žalobkyně také zpochybňují opodstatněnost důvodů, které Komise uvedla pro účely stanovení přirážky k základní výši přiměřené
         úhrady. V tomto ohledu WestLB žádá Soud, aby Komisi nařídil sdělit název americké banky a konkrétní okolnosti kapitálového
         vkladu, na které odkazuje v poznámce pod čarou 47 napadeného rozhodnutí.

      408    Komise s podporou BdB popírá nedostatek odůvodnění a tvrdí, že rozhodnutí je v tomto ohledu opodstatněné.

      409    Komise tvrdí, že v bodech 210 a 215 odůvodnění napadeného rozhodnutí podrobně popsala faktory, které je třeba zohlednit při
         stanovení 1,5% rizikové přirážky, a jejich význam a dopad na úhradu, kterou by investor v tržním hospodářství požadoval za
         svůj kapitálový vklad. Komise se domnívá, že s ohledem na úvahy obsažené v napadeném rozhodnutí je hned zřejmé, že si střední
         hodnotu zvolila ze dvou krajních hodnot uvedených jejím znalcem. Žalovaná také tvrdí, že faktory, na jejichž základě se vyžaduje
         použití přirážky, jsou zároveň parametry použitými pro určení výše této přirážky, a že jelikož neexistuje matematický model,
         který by umožňoval vypočítat konkrétní výši přirážky, musí Komise využít své posuzovací pravomoci.

      410    Žalovaná dále tvrdí, že jelikož veškeré výpočty k určení přiměřené úhrady provedla na základě hodnot po zdanění, je logické,
         že riziková přirážka ve výši 1,5 % bude také zákonitě hodnotou po zdanění na straně podniku.

      411    Komise krom toho zdůrazňuje, že v napadeném rozhodnutí v poznámce pod čarou 48 odkázala na dopis, který dne 25. července 1984
         zaslala belgickému státu ohledně podniku Sidmar. Podle prohlášení Komise se v tomto dopise uvádí, že poněvadž akcie bez hlasovacího
         práva by měly být spojeny s výplatou přednostní dividendy přesahující běžnou částku, každý kapitálový vklad bez hlasovacího
         práva odůvodňuje přirážku ve výši 2 %. Komise dodává, že v průběhu správního řízení informovala žalobkyně o své rozhodovací
         praxi, z níž v napadeném rozhodnutí vycházela. Komise vyslovuje závěr, že s ohledem na použitou nízkou výši, na odkaz na výše
         uvedený dopis a na podrobná jednání o podmínkách, které bylo třeba zohlednit, takoví zkušení investoři, jakými jsou WestLB
         a spolková země, mohli bez potíží pochopit rozhodnutí Komise, i kdyby jim blíže nevysvětlila způsob, jakým postupovala.

      412    Komise konečně poukazuje na judikaturu citovanou v bodě 375 výše na podporu svého postoje k odůvodnění napadeného rozhodnutí
         ohledně předmětné přirážky.

       Závěry Soudu
      413    Pokud jde o odůvodnění 1,5% přirážky k základnímu výnosu, je třeba konstatovat, že v bodech 210 a 215 odůvodnění napadeného
         rozhodnutí jsou uvedeny důvody, jež vedly Komisi k domněnce, že základní míra výnosu měla být ještě navýšena. Krom toho je
         třeba mít za to, že odůvodnění skutečnosti, že výše přirážky je částkou po zdanění, logicky vyplývá z toho, že Komise vypočetla
         základní míru výnosu také po zdanění.

      414    Pokud však jde o odůvodnění hodnoty samotné přirážky, je nutno poznamenat, že poznámka pod čarou 49 napadeného rozhodnutí
         odkazuje na posudek First Consulting. V této poznámce pod čarou se pouze uvádí, že tento posudek, předložený jako „znalecký
         posudek zadaný Komisí“, „zdůrazňuje, že investor jednající v tržním hospodářství by očekával navýšení za každou ze zvláštních
         okolností [zmíněných v rozhodnutí], a navrhuje se v něm stanovit přirážku na 1 až 2 % za všechny tyto tři aspekty dohromady“.

      415    V poznámce pod čarou 48 téhož rozhodnutí se mimoto uvádí:

      „Komise již v několika rozhodnutích konstatovala, že akcie bez hlasovacího práva by měly být spojeny s výplatou přednostní
         dividendy přesahující běžnou částku (viz například dopis zaslaný Komisí belgickému státu ze dne 25. července 1984 ohledně
         podniku Sidmar).“

      416    Přitom je zjevné, že ze znění napadeného rozhodnutí nelze jasně pochopit, jakými úvahami se žalovaná řídila při volbě hodnoty
         přirážky, která byla v projednávané věci použita. Žalobkyně krom toho neměly před soudním řízením přístup ani k posudku First
         Consulting, ani k dopisu ohledně podniku Sidmar, do nichž mohly nahlédnout až těsně před ústní částí řízení v projednávaných
         věcech. Tento dopis z července 1984 se mimoto týká belgického ocelářského podniku a není možné pochopit, proč se úvahy uplatněné
         na tento podnik v dané době mohly použít i na spornou transakci.

      417    Pokud jde o argument Komise vycházející z judikatury zmíněné v bodě 375 výše, je třeba jej odmítnout ze stejných důvodů, jaké
         jsou uvedeny v bodech 401 a 402 výše. Úroveň odůvodnění, kterou tato judikatura požaduje, krom toho nebyla v projednávané
         věci ohledně stanovení výše přirážky dosažena.

      418    Z výše uvedeného vyplývá, že odůvodnění napadeného rozhodnutí nesplňuje požadavky článku 253 ES, pokud jde o přirážku ve výši
         1,5 % k základní míře výnosu použité pro výpočet přiměřené úhrady. Výtce žalobkyň vycházející z toho, že odůvodnění je v tomto
         ohledu nedostatečné, je tedy třeba vyhovět.

      419    Soud proto není schopen vyjádřit se k argumentům týkajícím se opodstatněnosti napadeného rozhodnutí v této souvislosti. Za
         těchto podmínek již není nutné rozhodovat o žádosti žalobkyně ve věci T‑228/99, aby bylo Komisi nařízeno sdělit název americké
         banky a konkrétní okolnosti kapitálového vkladu, na který odkazuje v poznámce pod čarou 47 napadeného rozhodnutí.

      VI –  Závěr
      420    Ze zkoumání všech žalobních důvodů uplatněných v probíhajících sporech vyplynulo, že napadené rozhodnutí trpí nedostatkem
         odůvodnění u dvou prvků, které byly použity pro výpočet přiměřené úhrady za spornou transakci, z nichž první se týká hodnoty
         základní míry výnosu ve výši 12 % a druhý hodnoty přirážky ve výši 1,5 % k této základní míře výnosu (viz body 394 až 404
         a 414 až 418 výše). Soud má za to, že tyto dva prvky mají v celkové systematice napadeného rozhodnutí zásadní význam. Proto
         je třeba toto rozhodnutí zrušit.

       K nákladům řízení
      421    Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to
         účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že žalobkyně požadovaly náhradu nákladů řízení a Komise
         neměla ve věci úspěch, je důvodné uložit Komisi, že ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení žalobkyň.

      422    Podle čl. 87 odst. 4 jednacího řádu Spolková republika Německo ponese vlastní náklady řízení. BdB ponese vlastní náklady řízení
         vzhledem k tomu, že jakožto vedlejší účastník neměl ve věci úspěch.

      Z těchto důvodů
      SOUD (druhý rozšířený senát)
      rozhodl takto:
      1)      Rozhodnutí Komise 2000/392/ES ze dne 8. července 1999 o opatření provedeném Německem ve prospěch Westdeutsche Landesbank ─
            Girozentrale (WestLB) se zrušuje.
      2)      Komise nahradí náklady řízení žalobkyň a ponese vlastní náklady řízení.
      3)      Spolková republika Německo a Bundesverband deutscher Banken eV ponesou vlastní náklady řízení.

               Moura Ramos

               Tiili

               Pirrung

               Mengozzi

                     Meij

         Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 6. března 2003.

               Vedoucí soudní kanceláře

                     Předseda

               H. Jung

                     R. M. Moura Ramos

         Obsah

      Skutečnosti předcházející sporu
      I –  Okolnosti sporu
      A –  Požadavky v oblasti vlastního kapitálu stanovené směrnicí o kapitálu a směrnicí o kapitálové přiměřenosti
      B –  WestLB
      C –  WfA
      D –  Vložení WfA do WestLB
      II –  Správní řízení
      III –  Napadené rozhodnutí
      A –  Všeobecná analýza
      B –  Analýza přiměřené úhrady za kapitál
      Řízení a návrhová žádání účastnic řízení
      K věci samé
      I –  K prvnímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z nepříslušnosti Komise k přijetí napadeného rozhodnutí
      A –  Argumenty účastnic řízení
      B –  Závěry Soudu
      II –  Ke druhému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení práva na obhajobu
      A –  Argumenty účastnic řízení
      B –  Závěry Soudu
      III –  Ke třetímu žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení podstatných procesních náležitostí
      A –  První část: právo Spolkové republiky Německo být vyslechnuta
      1.  Argumenty účastnic řízení
      2.  Závěry Soudu
      B –  Druhá část: nesprávná zjištění skutkových okolností
      1.  Argumenty účastnic řízení
      2.  Závěry Soudu
      C –  Třetí část: porušení zásady neutrality
      1.  Argumenty účastnic řízení
      2.  Závěry Soudu
      IV –  Ke čtvrtému žalobnímu důvodu, vycházejícímu z porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES, pokud jde o výklad pojmu „státní
         podpora“

      A –  První část: otázka, zda se jedná o státní prostředky
      1.  Argumenty účastnic řízení
      2.  Závěry Soudu
      B –  Druhá část: neoprávněné rozšíření pojmu „státní podpora“
      1.  Porušení článku 295 ES
      a)  Argumenty účastnic řízení
      b)  Závěry Soudu
      2.  Použití zásady investora jednajícího v tržním hospodářství na ziskový podnik
      a)  Argumenty účastnic řízení
      b)  Závěry Soudu
      3.  Požadavek na výnos z kapitálu vloženého veřejným investorem, který je v dotčeném odvětví průměrný
      a)  Argumenty účastnic řízení
      i) K neslučitelnosti požadavku na průměrný výnos s čl. 87 odst. 1 ES
      ii) K rozporu mezi napadeným rozhodnutím a sdělením Komise z roku 1993, její předchozí praxí a judikaturou
      iii) K porušení článku 295 ES v důsledku požadování průměrného výnosu
      b)  Závěry Soudu
      V –  K pátému a šestému žalobnímu důvodu, vycházejícím z porušení povinnosti uvést odůvodnění a z porušení čl. 87 odst. 1 ES
         a článku 295 ES, pokud jde zaprvé o otázku, zda se jedná o státní prostředky, zadruhé o skutečnost, že sporná transakce podle
         Komise narušuje hospodářskou soutěž, a zatřetí o to, že Komise použila zásadu investora jednajícího v tržním hospodářství

      A –  První část: porušení povinnosti uvést odůvodnění v otázce, zda se jedná o státní prostředky
      1.  Argumenty účastnic řízení
      2.  Závěry Soudu
      B –  Druhá část: porušení povinnosti uvést odůvodnění a porušení čl. 87 odst. 1 ES, pokud jde o to, zda sporná transakce narušuje
         hospodářskou soutěž a ovlivňuje obchod mezi členskými státy

      1.  Argumenty účastnic řízení
      2.  Závěry Soudu
      C –  Třetí část: porušení čl. 87 odst. 1 ES a článku 295 ES, pokud jde o to, že Komise použila zásadu investora jednajícího
         v tržním hospodářství, a porušení povinnosti uvést odůvodnění ohledně některých skutečností zohledněných při výpočtu přiměřené
         úhrady

      1.  Nezohlednění zvláštností sporné transakce
      a)  Argumenty účastnic řízení
      b)  Závěry Soudu
      2.  Přiměřená úhrada za částku 3,4 miliard DEM z majetku WfA, která nemůže sloužit jako záruka za vlastní transakce WestLB
      a)  Argumenty účastnic řízení
      b)  Závěry Soudu
      3.  Přiměřená úhrada za částku 2,5 miliardy DEM z majetku WfA, která může sloužit jako záruka za vlastní transakce WestLB
      a)  Srovnatelnost převodu majetku WfA s instrumenty souvisejícími s kapitálem
      Argumenty účastnic řízení
      Závěry Soudu
      b)  Potřeba zvýšení podílu spolkové země ve WestLB
      Argumenty účastnic řízení
      Závěry Soudu
      c)  Ke konečné míře výnosu ve výši 9,3 %
      i) K základní míře výnosu ve výši 12 %
      Argumenty účastnic řízení
      Závěry Soudu
      ii) K rizikové přirážce ve výši 1,5 %
      Argumenty účastnic řízení
      Závěry Soudu
      VI –  Závěr
      K nákladům řízení
      * Jednací jazyk: němčina