title: Решение на Надзорния орган на ЕАСТ № 61/16/COL от 16 март 2016 година за закриване на официалната процедура по разследване относно възможна държавна помощ чрез лизинг на оптични влакна, използвани преди от името на НАТО (Исландия) [2017/1498]

text:
               24.8.2017

               BG

               Официален вестник на Европейския съюз

               L 218/19

         РЕШЕНИЕ НА НАДЗОРНИЯ ОРГАН НА ЕАСТ
   № 61/16/COL
   от 16 март 2016 година
   за закриване на официалната процедура по разследване относно възможна държавна помощ чрез лизинг на оптични влакна, използвани преди от името на НАТО (Исландия) [2017/1498]
   Надзорният орган на ЕАСТ („Органът“),
   КАТО ВЗЕ ПРЕДВИД Споразумението за Европейското икономическо пространство („Споразумението за ЕИП“), и по-специално член 61 и Протокол 26,
   КАТО ВЗЕ ПРЕДВИД Споразумението между държавите от ЕАСТ за създаване на Надзорен орган и Съд („Споразумението за Надзорен орган и Съд“), и по-специално член 24,
   КАТО ВЗЕ ПРЕДВИД Протокол 3 към Споразумението за надзор и съд („Протокол 3“), и по-специално член 1 от част I и член 7, параграф 2 от част II,
   КАТО покани заинтересованите страни да представят мненията си в съответствие с посочените разпоредби (1) и като взе предвид техните мнения,
   като има предвид, че:
   I.   ФАКТИ

   1.   ПРОЦЕДУРА

               (1)

               С писмо от 16 юли 2010 г. (документ № 565828) Míla ehf. (по-нататък наричано „Míla“ или „жалбоподателят“) подаде жалба до Надзорния орган на ЕАСТ (по-нататък наричан „Органът“) относно предполагаема неправомерна държавна помощ, отпусната от Министерството на външните работи на Исландия посредством договори за лизинг за използването и експлоатацията на две оптични влакна, които преди това са били експлоатирани от името на Организацията на Северноатлантическия договор (по-нататък наричана „НАТО“). След проведеното от него разследване, на 21 ноември 2012 г. Органът прие Решение № 410/12/COL, с което заключи, че договорът за отдаване на лизинг от страна на Агенцията за отбрана към Министерството на външните работи на Исландия с Og fjarskipti (понастоящем Fjarskipti hf., но по-нататък наричано „Vodafone Исландия“ или „Vodafone“) (2) от 1 февруари 2010 г. за използването и експлоатацията на оптични влакна не включва държавна помощ по смисъла на член 61 от Споразумението за ЕИП (3).

               (2)

               На 19 февруари 2013 г. Míla подаде молба до Съда на ЕАСТ за отмяна на решение № 410/12/COL. С решение от 27 януари 2014 г. по дело E-1/13 Съдът на ЕАСТ реши да отмени решението на Органа (4).

               (3)

               На 16 юли 2014 г. Органът прие Решение № 299/14/COL за откриване на официалната процедура по разследване, предвидена в член 1, параграф 2 от част I на Протокол 3, и покани исландските органи, както и заинтересованите страни, да предоставят своите мнения.

               (4)

               Органът получи мнения от исландските органи (документи с номера 722921—722923), както и мнения от трети страни от Míla (документ № 729699), Vodafone (документ № 723556) и частно лице (документ № 729917). Мненията от трети страни бяха изпратени на исландските органи, които предоставиха мненията си по тях (документи с номера 744468—744471 и 753302—753303).

         2.   ОПИСАНИЕ НА МЯРКАТА

   2.1.   КОНТЕКСТ — ПОКАНА ЗА УЧАСТИЕ В ТЪРГ ЗА ЛИЗИНГ НА ДВЕ ОПТИЧНИ ВЛАКНА, ЕКСПЛОАТИРАНИ ОТ ИМЕТО НА НАТО

               (5)

               На 15 август 2007 г. исландското правителство пое изцяло управлението на Агенцията за радарите (Ratsjárstofnun) (5), която до този момент е била управлявана под егидата на органите на САЩ. Агенцията за радарите по-рано е експлоатирала три оптични влакна по кабел с дължина от около 1 850 km, състоящ се от осем влакна, който обкръжава Исландия и нейния северозападен регион (6). Това отваря възможности за исландското правителство да използва едно или повече от трите влакна за други цели.

               (6)

               Исландските органи решават да използват едно от влакната за исландската система за въздушна отбрана („IADS“) и за защитени държавни далекосъобщения. Освен това органите решават, че Държавният търговски център (Ríkiskaup) трябва да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка за използването и експлоатацията на другите две влакна (7).

               (7)

               Подробните данни за поканата за участие в търг са изложени в описанието на проекта, изготвен от Ríkiskaup (8). Според този документ Ríkiskaup, от името на отдела по отбрана към Министерството на външните работи, отправя покана за подаване на оферти за използването и експлоатацията на две от трите оптични влакна, които да бъдат отдадени на лизинг на две несвързани лица, с намерението да се договори лизинг за срок от десет години.

               (8)

               Според тръжната документация оптичният кабел, който е с дължина от около 1 850 km, обкръжава Исландия, е цял и се разполага между 16 крайни точки по това време (към датата на търга), като преминава през телефонни централи и други далекосъобщителни инсталации. Телефонните централи и другите далекосъобщителни инсталации в по-голямата си част са собственост на дружеството Míla или се контролират от него. Съгласно точка 2.3 от тръжната документация предложеният лизинг няма да включва съоръжения за оборудване на лизингополучателя. Отговорността да се снабди с необходимите съоръжения за своето оборудване и всякакви други съоръжения, необходими за използването на влакната, е на лизингополучателя. Съответно лизингополучателят е отговорен за осигуряване на достъп до съоръженията и крайните точки, където той възнамерява да свърже своята техника към влакното. В случай че лизингополучателят трябва да придобие или наеме съоръжения за своето оборудване, допълнителни връзки или други елементи, разходите се поемат от лизингополучателя. Лизингополучателят е отговорен за всички комуникации със собствениците на съоръжения, като лизингодателят не е нито посредник, нито доставчик на съоръжения от какъвто и да е вид, нито гарантира, че лизингополучателят ще има достъп до съоръжения на точките за присъединяване или на друго място. Лизингополучателят може да добави нови крайни точки на оптичното влакно, но това трябва да се направи след консултация с лизингодателя и другите съсобственици на влакното. Лизингополучателят ще поеме всички разходи, свързани с добавянето на нови крайни точки. Определени са подробни изисквания, за да се гарантира, че всеки достъп до кабела от страна на лизингополучателя и добавянето на крайни точки се подготвят внимателно и се изпълняват по професионален начин, така че да се осигури непрекъснатото използване на кабела от други страни.

               (9)

               Що се отнася до наема, в поканата за участие в търг е определен минимален наем в размер на 19 000 000 ISK на година за всяко влакно, за да се гарантира, че ще бъдат покрити разходите за експлоатация и поддръжка на оптичните влакна (9). Крайният срок за подаване на оферти и за отваряне на офертите е 19 юни 2008 г.

               (10)

               Оценката на офертите се основава на следните критерии:

                  Таблица 1

                  Критерии за възлагане в тръжната процедура

                           Предмет на оценка

                           Процентни пунктове

                           Стимулиране на конкуренцията

                           40

                           Наем

                           15

                           Начало на предоставяне на услугата

                           10

                           Доставка на услуги

                           10

                           Брой на крайните точки на мрежата

                           15

                           Единна тарифа в цялата страна

                           10

               (11)

               В резултат от тръжната процедура бяха получени пет оферти от четири независими предприятия, както е обобщено в таблица 2 по-долу. Две от офертите са варианти:

                  Таблица 2

                  Оферти, получени по време на търга

                           Име на дружеството

                           Предложена цена за лизинг
                           (ISK)

                           Критерии за възлагане: общо получени точки

                           Основна оферта

                           Вариант (10)

                           Fjarski ehf.

                           20 000 000  ISK

                           92,18

                           Vodafone

                           19 150 000  ISK

                           89,67

                           84,67

                           Hringiðan ehf.

                           24 006 900  ISK

                           88,60

                           Gagnaveita Reykjavíkur

                           19 500 000  ISK

                           59,34

               (12)

               Оценката на получените оферти е направена от Ríkiskaup след оценка, проведена от независимата консултантска фирма Mannvit. Въз основа на информация от Ríkiskaup и Mannvit е установено, че и четирите предприятия, подали оферти, удовлетворяват изискването за необходим технически капацитет за изпълнение на проекта, както и общите изисквания, посочени в поканата за участие в търг, по отношение на личното и финансовото състояние на кандидатите за проекта. Въпреки това Mannvit е изразило резерва по отношение на предложението от Hringiðan. Според това предложение проектът трябва да се реализира от предприятие, което ще бъде създадено от Hringiðan. Mannvit е сметнало, че не е възможно да се направи оценка на капацитета — както финансов, така и технически — на това предприятие, което към момента не е било учредено. Следователно в съответствие с условията на търга предложението на Hringiðan е можело да се изключи. Mannvit симулира ефекта от изключването на офертата на Hringiðan върху резултата от търга, но установява, че не е налице въздействие, тъй като офертата на Hringiðan не е била сред двете най-добри оферти и съответно при всички положения е щяла да бъде неуспешна.

               (13)

               Както е посочено в таблица 2, двете дружества, постигнали най-високия резултат по точковата система въз основа на критериите за възлагане, са Fjarski ehf. (92,18 точки) и Vodafone (89,67 точки). С тези две дружества започват преговори. Поради финансовата криза в Исландия, която започва да се проявява през есента на 2008 г., преговорите се провеждат едва в края на 2009 г. и впоследствие биват завършени в началото на 2010 г. Fjarski ehf. обаче решава да се оттегли от проекта. Поради това се договаря лизингов договор с Vodafone, при това само за едно от двете оптични влакна.

         2.2.   ДОГОВОР МЕЖДУ ИСЛАНДСКАТА АГЕНЦИЯ ЗА ОТБРАНА И VODAFONE

               (14)

               В договора, сключен на 1 февруари 2010 г. между Vodafone и Исландската агенция за отбрана („Varnarmálastofnun“), се предвижда използването на оптични влакна, принадлежащи към кабел с приблизителна дължина 1 850 km, състоящ се от осем влакна, обкръжаващ Исландия. Годишният лизинг възлиза на 19 150 000 ISK (без ДДС), индексиран според индекса за разходите на сградите към месец юни 2008 г. Срокът на действие на договора е десет години.

               (15)

               В договора се посочва, че разглежданото влакно е включено в инвентарния списък на НАТО. По силата на член 16 от Закона за отбраната № 34/2008 лизингодателят има право да сключва договор за лизинг за използването на такива съоръжения от името на държавата и на НАТО. Въпреки това, с оглед на международните ангажименти на Исландия, е било необходимо да се включи клауза, предоставяща на лизингодателя правото да поеме цитираните съоръжения без предизвестие по време на война. Разпоредби в този смисъл се съдържат в член 8 от договора.

               (16)

               В договора е повторена разпоредбата на тръжната документация, че той не включва съоръжения за оборудване на лизингополучателя. Отговорността да се снабди с необходимите съоръжения за своето оборудване или всякакви други съоръжения, необходими за използването на влакната, е на лизингополучателя. Съответно лизингополучателят е отговорен за осигуряване на достъп до съоръженията и точките на присъединяване, където той възнамерява да свърже своята техника към влакното. В случай че лизингополучателят трябва да придобие или наеме съоръжения за своето оборудване, допълнителни връзки или други елементи, разходите се поемат от лизингополучателя. Лизингополучателят е отговорен за всички комуникации със собствениците на кабела или на съоръжения.

         3.   ЖАЛБАТА

               (17)

               Жалбата на Míla се отнася до посочения по-горе договор, сключен въз основа на търга на 1 февруари 2010 г. между Исландската агенция за отбрана и далекосъобщителния оператор Vodafone. Жалбоподателят твърди, че възложената поръчка включва държавна помощ под формата на наем за използването на оптични влакна на равнище, което е значително под онова, което един пазарен инвеститор би счел за приемливо.

               (18)

               В подкрепа на това твърдение Míla по същество твърди следното (11):

                           —

                           по време на търга Míla е било единствената страна, която осъществява дейност на пазара, и следователно по дефиниция не е било в състояние да придобие 40 % от точките, използвани по критериите за възлагане, т.е. точките, които се присъждат за стимулиране на конкуренцията. Съответно методът за оценка на подадените оферти, обобщен в таблица 1, на практика изключва Míla от търга. Míla обаче не е имало никакви икономически мотиви за участие в търга, тъй като то вече разполага с достатъчен капацитет за пренос от свои собствени влакна. Поради това не подава оферта,

                           —

                           нивото на цените за наем, предлагани в търга, е под онова, което един пазарен инвеститор би счел за приемлив наем. По-специално, тези цени не осигуряват достатъчен принос за постоянните разходи (т.е. разходите за изграждане, обновяване и амортизация на кабела) и адекватна възвръщаемост на собствения капитал за исландската държава като собственик на влакната,

                           —

                           Míla оценява пазарната цена за правото на лизинг на над 85 милиона ISK годишно, което прави общ размер на предполагаемата помощ от 464,2 милиона ISK за прогнозния двадесет годишен експлоатационен живот на влакното за всяко от двете предприятия, въз основа на цена на наема от 19,15—20 милиона ISK годишно (12).

               (19)

               С писмо от 19 септември 2012 г. жалбоподателят предоставя допълнителна информация във връзка със своето твърдение за държавна помощ в полза на Vodafone. Жалбоподателят по-конкретно насочва вниманието към нова тарифа на предприятието Orkufjarskipti
                   (13) за наем на оптичен кабел (14). В тарифата е определен наемът за всяко влакно в оптичен кабел с шест влакна, изразен като месечен наем в ISK на километър кабел (15). Като умножава тарифата по дължината на кабела — съгласно договора за лизинг с Vodafone, около 1 850 km — жалбоподателят заключава, че по тарифата наемът за едно влакно с тази дължина трябва да бъде 107 137 200 ISK годишно.

         4.   ПОЗИЦИЯ НА ИСЛАНДСКИТЕ ОРГАНИ ПО ЖАЛБАТА

               (20)

               В отговор на жалбата исландските органи твърдят, че лизингът на оптични влакна на НАТО не представлява държавна помощ, тъй като с възлагането на договора не се предоставя икономическо предимство на лизингополучателя, което да е по-благоприятно от условията на пазара, мярката не води до използване на държавни ресурси и не нарушава или не заплашва да наруши конкуренцията.

               (21)

               В тази връзка исландските органи се позовават на Меморандум на Министерството на външните работи от 7 май 2008 г. във връзка с предложеното отдаване на лизинг на оптични влакна на НАТО. В меморандума са обяснени в общи линии предложената тръжна процедура, включително редът и условията на поканата за участие в търга, както и критериите за подбор на допустими лизингополучатели измежду участниците в търга. Целите на проекта са да се намалят разходите за поддръжка и експлоатация на оптичните влакна на НАТО, да се подобри общественият достъп до широколентова връзка и да се насърчи конкуренцията при предаването на данни на вътрешния пазар. Исландските органи считат, че лизингът на двете влакна е мярка, която не представлява помощ. Те допълнително отбелязват, че проектът е от полза за изпълнението на държавните политики в областта на електронните съобщителни услуги и информационното общество. Проектът освен това ще направи инфраструктурната конкуренция възможна на пазара за лизинг на линии, където по това време не съществува конкуренция, което на свой ред ще доведе до по-голяма конкуренция на пазарите надолу по веригата, като например на пазара на високоскоростен широколентов достъп до интернет.

               (22)

               По повод на твърдението на жалбоподателя, че влакното е собственост на исландската държава и че цената на наема е трябвало да включва постоянните разходи, свързани с изграждането, обновяването и обезценката на кабелите, исландските органи са дали разяснения относно собствеността и разходите за изграждане. Те отбелязват, че инсталирането на кабела е било финансирано от НАТО, а не от исландската държава. Освен това кабелът е регистриран в инвентарния списък на организацията и три от общо осемте влакна са резервирани за използване във връзка с операциите на американските сили в Исландия. След като американските сили напускат Исландия през 2006 и 2007 г. исландската държава поема експлоатацията на трите влакна въз основа на писмено споразумение с НАТО в качеството на т.нар. „нация домакин — нация ползвател“. Въпреки че исландските органи са поели оперативното управление на влакната, те остават предмет на редица изключителни права на НАТО. Исландската държава не притежава трите влакна. Докато Споразумението за отбрана между Исландия и САЩ е в сила, трите влакната са собственост на НАТО. НАТО има приоритетни права върху използването на влакната. Всеки приход от наем от влакната може да се използва само за експлоатацията и поддръжката на активите на НАТО (16). Това означава по-конкретно, че всички приходи, които надвишават тези разходи, не могат да бъдат задържани от Исландия, но трябва да бъдат прехвърлени на НАТО.

               (23)

               НАТО прави първоначалната инвестиция и плаща разходите за инсталиране на оптичния кабел. Поддръжката и експлоатацията на влакната са част от задълженията на Исландия като член на НАТО и не са предмет на избор. Според исландските органи жалбоподателят неправилно твърди, че тъй като две от влакната се използват активно от системата IADS, държавата е трябвало да инвестира 250 милиона ISK, за да осигури достъпа и свободната употреба на едно от влакната от одобрения участник в търга. Намерението първоначално е било да се отдадат на лизинг две влакна. Оценката на разходите за осигуряване на свободната употреба на двете влакна за търговски цели възлиза на 20—65 милиона ISК. Тъй като един от двата одобрени участника в търга е оттеглил предложението си, е било необходимо освобождаването на само едно влакно. Поради това разходите са много по-ниски от първоначалните оценки и значително по-ниски от наема на Vodafone за влакното. Следва да се припомни, че в съответствие с точка 1.2.4 от поканата за участие в търг от април 2008 г. разходите на исландската държава за експлоатация и поддръжка на всяко от двете влакна, които се предвижда да бъдат отдадени на лизинг, се оценяват на около 19 000 000 ISK годишно (17).

               (24)

               По мнение на исландските органи в резултат на успешната покана за участие в търг мярката не включва какъвто и да е вид държавно финансиране. Напротив, мерките носят приходи за държавата от отдаване на лизинг на влакната, които държавата в противен случай би трябвало да продължи да поддържа чрез държавни ресурси. Освен това исландските органи посочват, че ограниченията, произтичащи от собствеността на НАТО и приоритетните права на ползване на НАТО във военно време, означават, че цената би могла да бъде по-ниска, отколкото ако не съществуваше такова ограничение. Този фактор би засегнал всички оференти по един и същ начин и пазарната цена е трябвало да се съобрази с този факт (18).

               (25)

               Исландските органи са на мнение, че нито прилагането на критерия за възлагане относно стимулиране на конкуренцията, нито предполагаемото ефективно изключване на предприятие с монополно положение на пазара сами по себе си не биха могли да доведат до заключението, че мярката нарушава конкуренцията или предоставя предимство на дадено предприятие. Според исландските органи правителството има пълни правомощия да използва множество критерии за възлагане. Освен това критериите са били законосъобразни и са преследвали важни цели, насочени към засилване на конкуренцията и осигуряване на качествени услуги за широката общественост.

               (26)

               На последно място исландските органи твърдят, че в случай че Органът счете, че мярката представлява държавна помощ, тази помощ може да се счита за съвместима с член 61, параграф 3 от Споразумението за ЕИП с оглед на целите на мярката, включително целта за увеличаване на обществения широколентов достъп в подпомагани райони. В тази връзка исландските органи също така приканват Органа да прецени дали трябва да се счита, че такава помощ представлява финансиране на услуги от общ икономически интерес („УОИИ“), както е посочено в глава 2.2.2 от Насоките на Органа за широколентови мрежи (19).

         5.   РЕШЕНИЕ № 410/12/COL И РЕШЕНИЕТО НА СЪДА НА ЕАСТ ПО ДЕЛО E-1/13

               (27)

               На 21 ноември 2012 г. Органът прие Решение № 410/12/COL, като заключи, че мярката не включва държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Органът счита, че лизингът за използването и експлоатацията на оптичното влакно не включва държавна помощ, тъй като договорът за лизинг е сключен чрез открита тръжна процедура, с помощта на която могат да бъдат установени пазарни условия, и следователно не предоставя икономическо предимство на Vodafone.

               (28)

               На 27 януари 2014 г. Съдът на ЕАСТ отменя Решение № 410/12/COL на Органа. Съдът заключава, че Органът е трябвало да открие официална процедура по разследване, тъй като е имал на свое разположение информация и доказателства, които обективно погледнато би трябвало да породят съмнения или сериозни затруднения по отношение на въпроса дали споразумението за лизинг предоставя икономическо предимство на Vodafone (20).

               (29)

               Съдът счита, че Органът би трябвало да има съмнения относно това дали цената, договорена в резултат на търга, отразява една реална пазарна цена за лизинг на такъв актив. По-специално Съдът приема, че критериите за възлагане на търга не отразяват онова, което би било от значение за един частен инвеститор при провеждането на търг за лизинг, и че е очевидно, че Органът не е преценил всички обстоятелства и последствия за приложимостта на теста за инвеститор в условията на пазарна икономика. Критериите за възлагане, различни от цената, изглежда отразяват съображения, свързани с обществения ред или регулирането, които един частен инвеститор не би счел от значение. В тръжната процедура цената или разходите за лизинг не са използвани като единствен или основен критерий за възлагане. Освен това Съдът на ЕАСТ счита, че Органът не е оценил вероятността НАТО да използва своите приоритетни права за използване на влакното, нито вероятността НАТО да използва правото си на възстановяване.

               (30)

               Въз основа, наред с другото, и на посоченото по-горе Съдът заключава, че съществуват съгласувани и обективни доказателства, че Органът не е изследвал по изчерпателен и достатъчен начин дали договорът за лизинг включва държавна помощ и, ако е така, дали помощта е съвместима със Споразумението за ЕИП.

         6.   РЕШЕНИЕ № 299/12/COL ЗА ОТКРИВАНЕ НА ОФИЦИАЛНАТА ПРОЦЕДУРА ПО РАЗСЛЕДВАНЕ

               (31)

               На 16 юли 2014 г. Органът решава да открие официална процедура по разследване за потенциална държавна помощ, предоставена чрез отдаване на лизинг на оптичното влакно на НАТО. В своето решение Органът посочва, че въз основа на информацията, подадена от жалбоподателя и исландските органи, не може да се изключи възможността договорът, сключен на 1 февруари 2010 г. между Исландската агенция за отбрана и Vodafone Исландия, да включва държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Освен това Органът посочва, че въз основа на наличната информация той също така изразява съмнения по отношение на съвместимостта на потенциалната помощ с функционирането на Споразумението за ЕИП.

         7.   МНЕНИЯ ОТ ИСЛАНДСКИТЕ ОРГАНИ ОТНОСНО РЕШЕНИЕТО ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРА
       (21)

               (32)

               В отговора си на решението за откриване на официално разследване исландските органи твърдят, че случаят се отнася до отварянето на сектор, който преди е бил монополизиран от държавно предприятие, а по-късно, след приватизация и продажба, от Míla. Необходимите мрежа и инфраструктура, т.е. оптичното влакно, на практика не биха могли да бъдат заместени от никой от конкурентите на Míla. Секторът е изключително важен за широката общественост и нейния достъп до информация. Случаят се отнася също така до достъпа и предоставянето на услуги за селски и слабо населени райони в Исландия. Уникалните характеристики на този случай са свързани със сложни въпроси относно собствеността и прилагане на ограничения, дължащи се на ролята на оптичното влакно в механизма за отбрана и управление на кризи на Исландия и други членове на НАТО.

               (33)

               Основната цел на мерките на исландските органи е била да бъдат ограничени публичните разходи, свързани с експлоатацията на влакното. В допълнение, всички предприети стъпки са имали за цел да допринесат за увеличаване на конкуренцията в сектора. Мерките са били успешни и днес широката общественост, както и частните и публичните субекти, които разчитат в голяма степен на далекосъобщенията на цялата територия на Исландия, се радват на повече конкуренция и по-добро обслужване. Въведени са били някои ограничения, за да се насърчи конкуренцията при равнопоставени условия, като крайната цел на всички е била да се гарантира, че широката общественост ще получава възможно най-добри и най-евтини услуги.

               (34)

               Исландските органи потвърждават становището, изразено по-рано, че мярката не включва държавна помощ. В допълнение те представят аргументите, изложени по-долу.

         Държавни ресурси, отражение на собствеността върху кабела и изводи във връзка с предимството

               (35)

               Въпреки че Исландия не оспорва, че може да се счита, че държавни ресурси се прехвърлят и чрез други средства освен пряко разпределение на държавни средства от самата държава на други субекти, тя подчертава, че това трябва да се преценява за всеки отделен случай.

               (36)

               В този контекст исландските органи искат от Органа да вземе предвид по-специално, че „ресурсът“ (т.е. влакното) не е собственост на исландската държава или на някоя от нейните структури. Ресурсът е финансиран и изграден и представлява постоянна собственост на трета страна, а именно НАТО. Договореностите между НАТО и исландските органи се основават на принципа „без разходи и без печалба“ („no-cost no-gain“). Това означава, че всички приходи от отдаването на влакното на лизинг първо ще бъдат използвани за плащане на оперативните разходи и дребните ремонти. В член 16 от исландския Закон за отбраната № 34/2008 е отразена тази разпоредба и е обяснено, че всички активи, които попадат в тази категория, са подчинени на правилата за сигурност и приоритетните права на НАТО. Освен това, ако приходите надвишават тези разходи, всеки остатък трябва да бъде върнат на собственика на влакното — НАТО. Ако разходите надвишават приходите или в случай на големи ремонти или подмени поради форсмажорни обстоятелства, исландските органи не носят отговорност за съответните разходи. Вместо това разходите за ремонти на кабела се поделят между собствениците на влакната с оглед на съответния брой на техните влакна, т.е. Míla (5/8) и НАТО (3/8). Следователно в настоящия случай тестът за продавач, действащ в условията на пазарна икономика, не е пряко приложим, тъй като исландските органи нямат икономически интерес да постигнат приходи от наем, надвишаващи разходите за експлоатация и поддръжка на влакното.

               (37)

               В тръжните документи се посочва, че достъпът до влакното зависи от различни други въпроси освен договора за лизинг и цената на лизинга. Според клауза 2.3 отговорност на лизингополучателя е да се сдобие с необходимите съоръжения и точки на присъединяване към влакното. Исландската държава дори не гарантира, че лизингополучателят ще има достъп до тези съоръжения. Освен това в клауза 2.7 е предвидено, че лизингополучателят по принцип ще върне влакното в същото състояние, в което го е получил, но в случаите, когато лизингополучателят е направил изменения, лизингодателите ще придобият тези изменения безплатно в края на срока на договора. Достъп до влакното е трябвало да бъде договорен с Míla, което е собственик на съоръженията, необходими за експлоатацията на влакното. В крайна сметка исландската администрация за пощенски и далекосъобщителни услуги („РТА“) издава две решения, в които на Míla, като оператор с господстващо положение на пазара, се разпорежда да предостави на Vodafone достъп до местата за свързване срещу разумна такса.

               (38)

               Исландските органи представят доказателства от Vodafone във връзка с допълнителните разходи на Vodafone за получаване на достъп до влакното (22). Инвестиционните разходи на Vodafone за оборудване, канали за оптични влакна и първоначални такси за Míla са в размер на 130 милиона ISK. В допълнение има и годишни лицензионни такси за оборудването в размер на 7,5 милиона ISK. Тези разходи се добавят към годишния наем в размер на 19,15 милиона ISK, който е обвързан с индекс на цените. Освен това Vodafone плаща на исландската брегова охрана („LHG“) месечна такса от 15 000 ISK за всяка точка на свързване в допълнение към онези, обхванати от съществуващото споразумение с LHG.

               (39)

               Това показва, че „ресурсите“ в този случай не са собственост на държавата, че финансовата печалба от лизинга се поделя с реалния собственик в съответствие с принципа „без разходи и без печалба“ и че исландските органи не са имали право да предоставят на потенциалните инвеститори пълен достъп до влакното. Тези факти са важни: на първо място, за да се оцени дали са прехвърляни държавни ресурси, на второ място, когато се разглежда тръжната процедура и, на трето място, тъй като те засягат икономическите движещи фактори за съответната цена на лизинга. На последно място, фактите показват, че сравнението между хипотетичен търговски участник на пазара и държавата е почти невъзможно, тъй като никой участник на пазара не би могъл да се намира в сходно положение. Свързаните с НАТО ограничения, разгледани по-долу, и сложният характер на собствеността и разпределението на приходите биха били напълно несвойствени за обичаен пазарен оператор.

         Свързаните с НАТО ограничения и вероятността да бъдат приложени

               (40)

               Исландските органи твърдят, че вероятността за използване от НАТО или отнемане в полза на НАТО може да варира през периода на валидност на договора за лизинг и е извън контрола на Исландия или НАТО. Независимо от това ограниченията, свързани с НАТО, по своето естество имат значително и отрицателно въздействие върху експлоатацията на влакното за търговски цели. Въздействието върху пазарната цена за наем е отрицателно и исландските органи изчисляват, че отрицателният ефект върху цената е 15—25 %. Такива ограничения не съществуват по отношение на влакната, експлоатирани от Míla.

         Тръжната процедура

               (41)

               Исландските органи твърдят, че тръжната процедура от 2008 г. се категоризира като правилен метод за установяване на пазарна цена. По-специално, предвид структурата на собствеността, ограниченията във връзка с функцията за отбрана на НАТО, както и естеството на разглеждания актив, никой частен продавач, който трябва да вземе предвид всички тези съответни фактори, не би разглеждал процедура, в която единственият критерий ще бъде цената на лизинга.

               (42)

               Исландските органи твърдят, че шестте различни критерии за възлагане на търга са напълно обосновани и не са съгласни с мнението, изразено от Органа в неговото решение за откриване на процедура, че критерият за стимулиране на конкуренцията може да е в ущърб на традиционния оператор. Те отбелязват по-специално, че Míla не е имало търговски интерес към влакното на НАТО. Съответно всеки аргумент от страна на Míla, че хипотетично то би могло да подаде по-висока оферта, трябва да се пренебрегне. Каквато и да е търговска оферта от Míla не би била добросъвестна. Исландските органи твърдят, че в съответствие с решението по дело T-244/08, Konsum Nord/Комисията
                   (23), те биха имали правото да изключат такава оферта.

               (43)

               Исландските органи оспорват становището, изразено от страна на жалбоподателя, че определянето на минимална цена в търга е обезкуражило кандидатите да се конкурират по отношение на цените. Критерият минимална цена не ограничава конкуренцията по отношение на цената. Кандидатите ще предложат толкова висока цена, колкото те считат за икономически жизнеспособна. Премахването на минималната цена може само да насърчи оферти с по-ниски цени от действително получените в рамките на процедурата, а ценовият диапазон само би засилил понижаването. Фактът, че повечето от офертите са били в тесен ценови диапазон, може да сочи само нежелание от страна на пазара да надхвърли минималната цена по търговски причини.

               (44)

               Исландските органи подчертават, че офертата всъщност съдържа не само един, а два отделни ценови компонента. Освен цената за наема, участниците се конкурират и за броя крайни точки на мрежата, които те се ангажират да инсталират. Всяка такава крайна точка изисква значителни инвестиции, които лизингополучателят няма да си възстанови в края на лизинговия договор, а вместо това ще се увеличи стойността на влакното на НАТО.

         Проучването с експертна оценка от Mannvit

               (45)

               В точка 87 от Решение № 410/12/COL на Органа за откриване на процедура исландските органи са поканени да представят независима експертна оценка на пазарната цена на наема. Първоначалното разбиране на исландските органи е, че това искане зависи от оттеглянето от страна на исландските органи на доводите, свързани с тръжната процедура, и използването на реалната цена на наема като подходящ пример за такава пазарна цена. Тъй като по мнението на исландските органи тези доводи са потвърдени, в първоначалните мнения, изпратени от тях, не е включено проучване с оценка. Въпреки това, в отговор на мненията от трети страни и най-вече на доводите, представени от Míla относно предполагаемата пазарна стойност на въпросното право на лизинг, исландските органи поръчват и предоставят проучване с оценка от експертния консултант Mannvit (24). Mannvit е международна консултантска фирма в областта на инженеринга, техническите услуги и иновациите, и вече е консултирала исландските органи относно тръжната процедура в разглеждания случай.

               (46)

               Като отправна точка Mannvit сравнява влакното на НАТО, наето от Vodafone, с офертата за продукта (наети магистрални линии), цитирана от Míla в неговата жалба (вж. съображение 56 по-долу за най-новото изчисление). Mannvit обяснява редица важни разлики:

                           —

                           регулираната тарифа на Míla за услуги чрез наемни оптични влакна се отнася само за услуги между съществуващи крайни точки със съществуващо предавателно оборудване. Наетото от Vodafone влакно обаче изисква инсталирането на предавателно оборудване на 30 места. Mannvit изчислява средната стойност на разходите за инсталиране на това оборудване на 4 милиона ISK на точка на свързване, с годишна амортизация от 15 %, прогнозни оперативни разходи („OPEX“) в размер на 20 % от капиталовите разходи („CAPEX“) и средна претеглена цена на капитала („WACC“) в размер на 8,5 % от CAPEX (25). Mannvit изчислява общ размер на годишните разходи от 52 милиона ISK за инвестициите, необходими, за да може платената от Vodafone цена за лизинга да се направи сравнима с офертата на Míla.

                           —

                           В изчислението на Míla като база е използвана действителната дължина на влакното на НАТО, а именно 1 850 km. Въпреки това Míla изчислява собствената си оферта на база „от точка до точка“, т.е. като преки линии между съответните крайни точки. Когато методът „от точка до точка“ се прилага към крайните точки на влакното на НАТО към момента на сделката, по него се получава обща дължина от едва 1 283 km.

                           —

                           В изчислението на Míla е приета отстъпка в размер на 15 %, което е максималният размер, който Míla може да предостави в своята регулирана оферта за срок на договора от три години. Въпреки това по време на договора за лизинг Míla предлага отстъпка от 25 % за клиенти, които наемат оптични влакна със сходна дължина. Освен това срок от 10 години би трябвало да доведе и до по-висока отстъпка от 15 %, която се прилага към тригодишен договор. Поради това Mannvit приема отстъпка в размер на 25 %.

                           —

                           Освен това Mannvit поставя под въпрос това дали текущата регулирана тарифа на Míla (7 609 ISK на km/месец, в сила от 1 август 2011 г.) дава добра база за сравнение, за да се определи пазарната цена. Регулираната тарифа е определена от PTA въз основа на анализ на историческите разходи за цялата оптична мрежа на Míla, включително всички съответни крайни точки на Míla, оперативните разходи на Míla във всяка от тези точки, обичайните проценти на използване на Míla и т.н. Някои от тези фактори на разходите не са приложими в контекста на разглежданото влакно на НАТО, което далеч не е толкова сложно и разполага с по-малко точки на свързване. Следователно тарифата на Míla е разходно ориентирана и е приложима само за собствените обстоятелства на Míla, които се различават в голяма степен от онези на другите пазарни оператори. Mannvit също така посочва, че по време на търга на участниците на пазара не е била предоставена възможност да наемат оптични влакна от Míla, освен в изключителни случаи. На онези, които са искали да ги наемат, се е съобщавало, че няма оптични влакна на разположение. При тези обстоятелства не е уместно цените на Míla да се цитират като пазарни цени. Ето защо Mannvit предлага вместо това като база за изчисляване на пазарната цена да се използва най-новата тарифа на едро (5 020 ISK на km/месец, влязла в сила на 1 януари 2014 г.) на друг оператор, Orkufjarskipti. Този оператор също осигурява 15 % отстъпка по тригодишните договори.

                           —

                           Прогнозната цена, предоставена от Míla, както и тарифата на Orkufjarskipti, посочена по-горе, се отнасят за цени към днешна дата. За да бъдат полезни, те трябва да бъдат сравнени с наема, който Vodafone плаща днес, възлизащ на 28 милиона ISK годишно.

               (47)

               Следователно Mannvit изчислява като отправна точка, че пазарният наем за влакното на НАТО (преди инвестициите) следва да се изчислява на базата на разстоянието от точка до точка от 1 283 km и тарифата на Orkufjarskipti от 5 020 ISK на km/месец, с 25 % отстъпка, в резултат на което се получава стойност от 57 965 940 ISK годишно.

               (48)

               С цел да се сравни горепосочената стойност с наема, плащан от Vodafone, трябва да се вземе предвид фактът, че Vodafone е посрещнало различни разходи, за да направи влакното годно за експлоатация и да изпълнява задълженията си по договора за лизинг. Mannvit оценява тези разходи на 52 милиона ISK годишно. Като се добави цената за наема, плащана от Vodafone, която в момента е 28 милиона ISK годишно, общата сума възлиза на 80 милиона ISK годишно, т.е. значително надвишава цената от около 58 милиона ISK, изчислена въз основа на тарифата на Orkufjarskipti. Поради това Mannvit заключава, че наемът за лизинга на влакното на НАТО в действителност надхвърля пазарната стойност.

               (49)

               Mannvit не прави оценка на въздействието върху пазарната стойност на ограниченията, дължащи се на ролята на влакното в механизма за отбрана и управление на кризи на Исландия и други членове на НАТО. Исландските органи обаче изчисляват, че тези ограничения може да са повлияни отрицателно на цената с 15—25 %.

         Съвместимост на потенциалната помощ

               (50)

               Исландските органи твърдят, че в случай че бъде счетено, че мярката представлява държавна помощ, тази помощ следва да се разглежда като съвместима с функционирането на Споразумението за ЕИП по отношение на член 59, параграф 2 и/или член 61, параграф 3, буква в).

               (51)

               Исландските органи са посочили по други поводи, че може да се счита, че мярката представлява финансиране на УОИИ в съответствие с принципите, залегнали в глава 2.2.2 от Насоките на Органа за широколентови мрежи, приложими по времето, когато е оценена мярката.

               (52)

               Исландските органи твърдят също така, че като друг вариант мярката може да бъде обявена за съвместима въз основа на член 61, параграф 3, буква в) от Споразумението за ЕИП. Те отбелязват, че от исландските органи вече е доказано по-рано, че целите на мярката, включително целта за увеличаване на обществения широколентов достъп в подпомагани райони, са от общ интерес. Те предлагат принципите на настоящите насоки за широколентови мрежи да бъдат приложени към разглежданата мярка и твърдят, че мярката отговаря на всички съществени условия за съвместимост.

         8.   МНЕНИЯ ОТ ЗАИНТЕРЕСОВАНИТЕ СТРАНИ ОТНОСНО РЕШЕНИЕТО ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРА

   8.1.   MÍLA (26)

               (53)

               В мненията си относно решението за откриване на процедура Míla потвърждава и доразвива твърденията, вече изложени в жалбата му и в молбата до Съда на ЕАСТ.

               (54)

               По въпроса относно държавните ресурси и собствеността на влакното Míla твърди по принцип, че собствеността е на исландското правителство. В подкрепа на това твърдение Míla се позовава на първо място на доклад от 2001 г. на специална комисия за приватизацията на държавния далекосъобщителен оператор Landssími Íslands hf. (по-късно Síminn hf. и Míla ehf.). На второ място Míla се позовава на споразумение между правителството на Исландия и Síminn hf. от 27 март 2001 г. относно собствеността, експлоатацията и поддръжката на влакната. Míla счита, че двата документа потвърждават, че собствеността върху влакната е на исландското правителство. Въпреки това Míla посочва също, че независимо от това дали формално собствеността на влакното е на исландското правителство или на НАТО, мярката е била предоставена чрез държавни ресурси.

               (55)

               Míla твърди, че търгът за обществена поръчка за лизинг на влакната не е успял да установи пазарна цена, което позволява на Vodafone да плаща цена за лизинг под това, което то смята за пазарната стойност; като следствие Vodafone получава предимство в сравнение с конкурентите си. Следователно договорът с Vodafone включва държавна помощ.

               (56)

               Míla също така предоставя актуализирана оценка на пазарната цена за влакното на НАТО. Въз основа на регулираната тарифа (в сила от 1 август 2011 г.) за достъп до едно влакно в размер на 7 609 ISK на km/месец и с начислена отстъпка от 15 % за срока на договора от три години, пазарната цена за влакно с дължина 1 850 km следва да бъде 143 589 600 ISK годишно.

               (57)

               По отношение на въпроса за съвместимостта Míla твърди, че Органът трябва да достигне до заключението, че мярката не отговаря на съответните критерии, заложени в Насоките за широколентови мрежи, и следователно не е съвместима с член 61, параграф 3, буква в) от Споразумението за ЕИП.

               (58)

               Що се отнася до възможна съвместимост съгласно член 59, параграф 2 от Споразумението за ЕИП като компенсация за УОИИ, Míla твърди, че държавите от ЕАСТ не могат да вменяват специфични задължения за обществени услуги за услугите, които вече се предоставят от предприятия, работещи при обичайни пазарни условия. Тъй като Míla вече предоставя същата услуга чрез оптични влакна в Исландия от преди момента на сключване на договора с Vodafone, заключението на Органа следва да бъде, че мярката на исландското правителство не може да бъде определена като УОИИ. Следователно в разглеждания случай не може да бъде предоставена държавна помощ въз основа на член 59, параграф 2 от Споразумението за ЕИП.

         8.2.   VODAFONE (27)

               (59)

               На първо място, Vodafone е на мнение, че споразумението му с исландските органи не включва държавна помощ. Във всеки случай споразумението е в съответствие с принципите относно УОИИ от делото Altmark. На второ място, ако в случая бъде установен елемент на помощ, Vodafone твърди, че е приложимо освобождаването, предвидено в член 61, параграф 3, буква в) от Споразумението за ЕИП.

               (60)

               По отношение на съвместимостта Vodafone счита, че Насоките за широколентови мрежи имат отношение към оценката на въпросната мярка. Vodafone подчертава, че наличието на оператор на мрежа в даден район не означава непременно, че не съществуват пазарна неефективност или проблеми със сближаването. Напротив, монополното положение на Míla на съответния пазар се е отразило както на качеството на услугата, така и на цената, на която се предлагат услуги на гражданите. Ако изобщо са съществували перспективи трети страни да изградят алтернативна инфраструктура, то те са били ограничени. Поради това лизингът на оптичен кабел на НАТО е бил много подходящ за преодоляване на липсата на инфраструктурна конкуренция и намаляване на текущите проблеми, произтичащи от монополното положение на Míla.

               (61)

               Прилагането на регулаторни мерки преди не е донесло успех в осигуряването на равнопоставени условия на пазара. В резултат на това конкуренцията на пазара остава неефективна. Отбелязва се по-специално, че Míla успешно е попречило на стъпването на Vodafone на съответния пазар, като е отказало достъп до основни съоръжения.

               (62)

               Сключването на спорното споразумение е довело до значително засилване на конкуренцията, най-вече в селските райони, и по този начин е подобрило благосъстоянието на потребителите. Така например, в община Öræfasveit Vodafone успява да осигури интернет свързаност в отдалечени и селски район, където по-рано жалбоподателят е обяви, че няма да предоставя такива услуги.

               (63)

               Договорът за лизинг е съществен елемент, който е позволил на Vodafone да изгради и да започне да предоставя услуги в тази част на страната. Míla е приложило тактика на отлагане, като отказва на Vodafone достъп до съвместно използване на съоръжения. Налага се Vodafone да поиска официално решение от РТА по въпроса за достъпа, което е публикувано на 1 ноември 2010 г. В следствие на спорния договор за лизинг Vodafone е в състояние да увеличи офертите на едро, така че да включват повече от 30 различни услуги.

         8.3.   ЧАСТНО ЛИЦЕ (28)

               (64)

               В мненията от частно лице е описан опитът от работата по въвеждането на оптични широколентови инфраструктури в три малки и отдалечени общини: Öræfasveit, Kirkjubæjarklaustri и Mýrdal. Всички три системи са свързани с експлоатацията на оптичния кабел от Vodafone. При поискване само Vodafone е било готово да се ангажира с предоставянето на услугите за жителите и фирмите в тези общини. Други далекосъобщителни оператори не са отговорили на запитванията на жителите. След като широколентовата мрежа в Öræfasveit вече съществува, още две общини решават да инвестират в прекарването на кабел с оптични влакна до всички жители, а именно Skeiða- og gnúpverjahreppur и Hvalfjarðarstrandarhreppur. Физическото лице е на мнение, че ако Vodafone не беше наело оптичното влакно на НАТО, би имало много по-малък напредък в предоставянето на далекосъобщителни услуги в отдалечени райони на Исландия.

         II.   ОЦЕНКА

   1.   НАЛИЧИЕ НА ДЪРЖАВНА ПОМОЩ

   1.1.   ВЪВЕДЕНИЕ

               (65)

               В следващите глави Органът ще оцени дали договорът между Исландската агенция за отбрана и Vodafone за наемане на лизинг от страна на Vodafone на оптично влакно, използвано преди от името на НАТО, включва държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП.

               (66)

               Дадена мярка представлява държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, ако кумулативно са изпълнени следните условия: мярката i) се предоставя от държавата или чрез държавни ресурси; ii) предоставя икономическо предимство на дадено предприятие; iii) е избирателна; и iv) е в състояние да наруши конкуренцията и търговията между договарящите се страни.

         1.2.   ДЪРЖАВНИ РЕСУРСИ

               (67)

               Съгласно член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, за да представлява държавна помощ, дадена мярка трябва да бъде предоставена от държавата или чрез държавни ресурси.

               (68)

               Míla по принцип счита, че собствеността върху влакната е на исландското правителство. Въпреки това, независимо от това дали формално собствеността е на исландското правителство или на НАТО, мярката е била предоставена чрез държавни ресурси.

               (69)

               Исландските органи са изяснили, че собствеността върху влакната принадлежи на НАТО, вж. точки I.4 и I.7 по-горе. Ресурсът (т.е. трите влакна) не е собственост на исландските органи или на някоя от техните структури. Ресурсът е финансиран и изграден и представлява постоянна собственост на НАТО. Договореностите между НАТО и исландските органи се основават на принципа „без разходи и без печалба“ („no-cost no-gain“), както е потвърдено в исландския Закон за отбраната № 34/2008, вж. членове 5, 15 и 16 от него. Въпреки това правителството на Исландия разполага с широкообхватно право на ползване и други права за експлоатация, включително правото да отдава под наем влакната и да използва приходите за тяхната поддръжка и други текущи разходи (29). Това право на ползване обаче е подчинено на правилата за сигурност и приоритетните права на НАТО. Освен това НАТО получава всички приходи, надвишаващи оперативните разходи за влакната. НАТО също така плаща за всички основни ремонти или подмени, дължащи се на форсмажорни обстоятелства (30).

               (70)

               Във връзка със становището на исландските органи Органът счита, че въпросното влакно не е собственост на исландската държава. Въпреки това въпросът за собствеността на влакното не е от решаващо значение за оценката на Органа. Безспорно е, че исландската държава се ползва с права на контрол, които ѝ позволяват да използва правото на лизинг. За да представлява държавни ресурси, както правилно отбелязва Míla, е достатъчно въпросният ресурс, т.е. правото на лизинг, да бъде под публичен контрол и на разположение на националните органи (31), макар и да не е собственост на публичния орган (32).

               (71)

               Що се отнася до държавните ресурси, целта на тръжната процедура и отдаването на влакното на лизинг, посочена в раздел I.2, не е била да се предоставят субсидии на заинтересованите лизингополучатели, а напротив, да се облекчи исландската държава от разходите, които тя е задължена да плаща за експлоатацията и поддръжката на намиращите се на нейно разположение влакна на НАТО. Както е посочено в съображение 36 по-горе, исландските органи са обяснили, че техните договорености с НАТО се основават на принципа „без разходи и без печалба“ („no-cost no-gain“). Това означава, че всички приходи от отдаването на влакното на лизинг първо ще бъдат използвани за плащане на оперативните разходи и дребните ремонти. Ако приходите надвишават тези разходи, всеки остатък трябва да бъде върнат на собственика на влакното — НАТО. Ако разходите надвишават приходите или в случай на големи ремонти или подмени поради форсмажорни обстоятелства, исландските органи не носят отговорност за съответните разходи. Вместо това разходите за ремонти на кабела се поделят между собствениците на влакната с оглед на съответния брой на техните влакна. В отражение на тези договорености за търга е определена минимална цена, съответстваща на задължението на Исландия за плащане на експлоатацията и поддръжката. Съответно търгът е замислен така, че да се предотврати всяко изтичане на държавни ресурси, произтичащо от правото на лизинг, което се предлага на търг. По мнение на Органа важно съображение е това дали при конкретните обстоятелства на разглеждания случай може да се счита, че споразумение от този вид, което има за цел да предотврати източването на държавни ресурси в ситуация, в която всеки допълнителен приход ще трябва да се прехвърля на трета страна в изпълнение на международно задължение, отговаря на изискването по член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП мярката да се предоставя от държавата или чрез държавни ресурси. Въпреки това, предвид заключението, че мярката не води до икономическо предимство (вж. раздел 1.3 по-долу), не е необходимо Органът да разглежда този въпрос по-нататък.

         1.3.   ПРЕДИМСТВО
   1.3.1.   Общи положения

               (72)

               За да представлява държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, мярката трябва да предоставя предимство на дадено предприятие.

               (73)

               Предприятията се определят като субекти, извършващи стопанска дейност, независимо от правния им статут и начина им на финансиране. Стопанска дейност е всяка дейност, състояща се в предлагането на стоки или услуги на пазара. Предполагаемият получател на мярката е Vodafone Исландия. Предприятието осъществява дейност на пазара на електронни комуникации, като предоставя услуги за стационарна и мобилна телефония и предаване на данни в Исландия. Съответно всяка възможна помощ, включена в отдаването на лизинг от страна на държавата на оптичното влакно на НАТО, би била предоставена на предприятие.

               (74)

               Предимство, по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, е всяко икономическо предимство, което предприятието не би получило при нормални пазарни условия, като по този начин го поставя в по-благоприятно положение спрямо неговите конкуренти. За да представлява помощ, мярката трябва да предоставя на Vodafone предимства, облекчаващи го от разходи, които по принцип трябва да бъдат поети от собствения му бюджет. Ако сделката е осъществена при благоприятни условия, в смисъл, че Vodafone е заплащало цена на наема под пазарната, предприятието получава предимство по смисъла на правилата за държавна помощ.

               (75)

               За да се проучи този въпрос, Органът прилага „теста за продавач, действащ в условията на пазарна икономика“ (33), при който поведението на държави или публични органи при продажбата или отдаването на лизинг на активи се сравнява с това на частните икономически оператори. Органът счита, че противно на мнението на исландските органи, този тест може да бъде приложен в настоящия случай, въпреки че Исландия не притежава въпросното влакно, с оглед на това, че договорът с Vodafone засяга право на лизинг, което Исландия има право да експлоатира. Въпреки това при оценката ще трябва да бъдат взети предвид специфичните условия, приложими към това право на лизинг, и по-специално фактът, че исландските органи са можели да предлагат на лизинг влакното единствено в състоянието, в което то е било използвано за целите на отбраната, с едва няколко точки на свързване на разположение за търговски цели, а също и специалните права на НАТО за прекратяване в случай на война. Органът също така отбелязва, че правото на лизинг, с което Исландия има право да се разпорежда, е предмет на договорно задължение, по силата на което всеки доход от наем, надхвърлящ разходите за експлоатация и поддръжка на влакното, трябва да бъде прехвърлен на НАТО.

               (76)

               Целта на теста за „продавач, действащ в условията на пазарна икономика“, е да се оцени дали продажба или лизинг на активи, които се извършват от публичноправен субект, включват държавна помощ, като се проучва дали частен продавач при нормални пазарни условия би действал по същия начин. Публичният орган трябва да се абстрахира от целите на обществената политика и вместо това да се съсредоточи върху единствената цел да получи пазарна норма на възвръщаемост или печалба от своите инвестиции и пазарна цена за продажбата или отдаването на лизинг на своите активи (34). Органът отбелязва обаче, че при тази оценка обикновено трябва да се вземат предвид всички специални права или задължения, прилежащи към съответния актив, и по-специално онези, които биха могли да повлияят на пазарната цена.

               (77)

               Съответствието с пазарните условия и това дали договорената цена по дадена сделка съответства на пазарната цена могат да бъде определени чрез определени косвени показатели. Организирането на открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура обикновено е подходящо средство да се гарантира, че продажбата или отдаването на лизинг от страна на националните органи на активите е в съответствие с теста за продавач, действащ в условията на пазарна икономика, и че за въпросните стоки и услуги е била платена справедлива пазарна стойност. Все пак това не означава автоматично, че отсъствието на надлежна тръжна процедура или евентуален пропуск при такава процедура обосновава презумпция за държавна помощ. Правото в областта на обществените поръчки и правото в областта на държавната помощ съществуват паралелно и няма причина от нарушението например на правило за обществените поръчки автоматично да следва, че са нарушени правилата за държавна помощ (35).

               (78)

               От друга страна, както е посочено в решението по делото Land Burgenland, цитирано в точка 97 от решението на Съда на ЕАСТ по дело E-1/13, „когато публичен орган реши да продаде притежавано от него предприятие и за тази цел използва открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура, може да се предположи, че пазарната цена съответства на най-високата оферта, като, разбира се, трябва да се установи, на първо място, че тази оферта е равностойна на поемане на задължение и заслужава доверие и на второ място, че не е оправдано да се вземат предвид различни от цената икономически фактори.“ (36). Същият принцип трябва да се приложи и в случая на отдаване на активи на лизинг. Един частен оператор, който отдава на лизинг свои активи, обикновено ще се опита да получи най-добрата оферта, с акцент върху цената, и няма да вземе предвид например елементи, които са свързани с предназначението на тези активи, освен ако те могат да окажат влияние върху стойността на активите след периода на лизинг. Следователно, при условие че са изпълнени посочените предварителни условия, може да се приеме, че пазарната цена е най-високата цена, която частен оператор, действащ при нормални условия на конкуренция, е готов да плати за използването на въпросните активи (37).

               (79)

               От гореизложеното следва, че една продажба или отдаване на лизинг на активи може да включва държавна помощ, дори когато тя се осъществява чрез състезателна процедура. Това може да се случи по-специално, когато задължения, наложени на купувача, водят до по-ниска цена. Видът задължения, които имат такъв ефект, са онези, които се налагат за изпълнение на целите на обществената политика и намаляват очакваната печалба на купувача. Такива задължения обикновено не се налагат от частен оператор, защото те намаляват максималния размер на приходите, които могат да бъдат получени от продажбата или отдаването на лизинг на актива.

         1.3.2.   Тръжната процедура и критериите за възлагане

               (80)

               В светлината на горните съображения Органът трябва да провери дали тръжната процедура и критериите за възлагане са подходящи и добре пригодени за установяване на пазарна цена. За да се провери това, Органът трябва да прецени дали при подготовката на търга и определянето на критериите за възлагане държавата е действала като частен оператор, или е отдала по-голямо значение на съображения на обществената политика и регулаторни съображения.

               (81)

               Тръжната процедура и изтъкнатите доводи във връзка с използването на избраните критерии за възлагане са описани подробно в раздел I.2.1 по-горе, както и в Решение № 299/14/COL. Както е посочено в таблица 1, множеството критерии за възлагане се състоят от шест отделни елементи, които да бъдат оценени, всеки с тежест 10 или 15 %, с изключение на критерия за стимулиране на конкуренцията, който е с тежест 40 %.

               (82)

               Исландските органи вече са пояснили, че в допълнение към цената за наема (формираща 15 % от критериите за възлагане), критерият в търга, свързан с броя крайни точки на мрежата (допълнителни 15 % от критериите за възлагане), също трябва да се разглежда като компонент на цената, тъй като крайните точки са жизнено необходими за услугата и стойността на услугата се повишава при по-голям брой крайни точки. За всяка крайна точка са необходими значителни инвестиции в оборудване (вж. оценката от проучването на Mannvit в раздел I.7 по-горе), които в края на лизинговия договор ще останат за лизингодателя, а това ще се отрази на стойността на въпросното право на лизинг след изтичане на срока на лизинга (38). Това увеличение на стойността е от значение в настоящия случай, тъй като в съответствие с принципа „без разходи и без печалба“ („no-cost no-gain“) Исландия трябва да прехвърли всички печалби от таксата за наем на НАТО). Поради това Органът счита, че тръжните критерии, свързани с цената, формират 30 % от критериите за възлагане. Въпреки това тежестта на неценовите съображения във връзка със стимулиране на конкуренцията (40 %), единна тарифа в цялата страна (10 %), както и доставка на услугата (10 %) и начало на предоставяне на услугата (10 %), все пак надхвърля тази на ценовите компоненти.

               (83)

               По времето на търга Míla притежава и експлоатира повечето далекосъобщителни съоръжения в различните области на Исландия. За да бъдат приведени в експлоатационна готовност влакната на НАТО, операторите на тези влакна ще трябва да инвестират в точки на присъединяване. По мнение на Органа, в следствие на това критериите за начало на предоставяне на услугите (10 %) и доставка на услугата (10 %) изглежда облагодетелстват Míla. С други думи, критериите за възлагане се състоят от два елемента, свързани с цената, и четири елемента, които не са ценови. Един от неценовите елементи — онзи с най-голяма тежест — вероятно е бил в ущърб на традиционния доставчик на мрежа, Míla, докато други два елемента вероятно са облагодетелствали Míla в ущърб на потенциалните нови участници.

               (84)

               С теста за продавач, действащ в условията на пазарна икономика, се установява принципът, че като основно правило пазарната цена съответства на най-високата цена, която частен оператор, действащ при нормални условия на конкуренция, е готов да плати. Въпреки това този принцип допуска изключения. Изключенията са свързани, на първо място, със случаи, при които може да се установи, че въпросната оферта не е равностойна на поемане на задължение и не заслужава доверие или не е сравнима с по-ниска оферта. На второ място, както се посочва в делото Land Burgenland, точка 94, по отношение на тази презумпция се допуска резервата, че „не е оправдано да се вземат предвид различни от цената икономически фактори“. Пример за такова основание може да бъде видян в решението по дело T-244/08, Konsum Nord/Комисията
                   (39). В този случай една община в Швеция е продала терен на верига от супермаркети на цена, по-ниска от офертата с най-висока цена. Общият съд приема, че пазарната стойност на продажбата на въпросния поземлен имот не може да бъде установена въз основа единствено на наличието на оферта с по-висока цена, без да се вземат предвид конкретните обстоятелства, посочени от шведските органи. Освен това Съдът е постановил в решението по дело C-39/14, BVVG, че национална правна разпоредба, която допуска публичен орган да отхвърли оферта за земеделска земя, която се явява несъразмерно висока и със спекулативен характер, не може да се квалифицира като държавна помощ, при условие че в резултат на нейното прилагане се получава цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност на спорната земя (40).

               (85)

               Тази съдебна практика не е пряко приложима към разглеждания случай, като се има предвид, че Míla не е подало оферта. Независимо от това исландските органи твърдят, че изборът им на критерии за възлагане е бил оправдан в настоящия случай. Те твърдят по-конкретно, че спорният критерий за насърчаване на конкуренцията е бил формулиран, за да се преодолее предполагаемият монополен характер на съответния пазар, доминиран от традиционния доставчик, Míla. Органът също така отбелязва, че самото предприятие Míla твърди, че то не е имало икономическа причина за участие в търга, при положение че вече е разполагало с достатъчно капацитет за пренос по собствените си влакна.

               (86)

               В настоящия случай обаче конкретните обстоятелства, на които се позовават исландските органи, не са достатъчни, за да се докаже, че един частен оператор в същата ситуация би подготвил търга по подобен начин. В решението по делото E-1/13 Съдът на ЕАСТ е определил, че критериите за възлагане, различни от цената, изглежда отразяват съображения, свързани с обществения ред или регулирането, които един частен инвеститор не би счел от значение. Органът счита също така, че неценовите критерии в търга отчасти отразяват съображения, свързани с обществения ред или регулирането, като например насърчаване на конкуренцията, подобряване на обществения широколентов достъп и регионално сближаване, които един частен инвеститор не би счел от значение. Тези критерии за възлагане имат по-голяма тежест от критериите, свързани с цената.

               (87)

               Поради това Органът заключава, че критериите за възлагане за търга не отговарят на изискванията на теста за продавач, действащ в условията на пазарна икономика. Съответно резултатът от търга не може да осигури надежден косвен показател за установяване на пазарна цена на разглежданото право на лизинг.

         1.3.3.   Експертна оценка на правото на лизинг

               (88)

               Както бе посочено по-горе, липсата на адекватна тръжна процедура не изключва възможността Органът да приложи теста за продавач, действащ в условията на пазарна икономика. Органът обаче ще трябва да разгледа по същество въпросната сделка, и по-специално да сравни договорената цена с пазарната цена. За тази цел Органът обикновено се позовава на проучване с независима експертна оценка като косвен показател за пазарната цена. В идеалния случай такова проучване е извършено по времето на сключване на сделката. Въпреки това, за своята оценка Органът може да се позове и на последващо проучване с оценка (41).

               (89)

               Исландските органи са предоставили проучване с оценка от Mannvit, международна консултантска фирма с фокус върху Исландия, която редовно предоставя експертни съвети по инфраструктурни проекти. Проучването е от 30 януари 2015 г.

               (90)

               Органът отбелязва, че Mannvit вече е консултирало исландските органи във връзка с тръжната процедура. Освен това проучването с оценка е поискано от исландските органи в отговор на оценка на цената, представена от жалбоподателя. Органът не е установил никакви признаци, че тези обстоятелства са засегнали обективността на експертните консултанти. Въпреки това при тези обстоятелства Органът счита, че е необходимо проучването с оценка да бъде разгледано в детайли.

               (91)

               В тази връзка Органът първо отбелязва, че оценката на пазарната стойност на разглежданото право на лизинг е особено сложна с оглед на специфичния характер на актива (включително правата на НАТО за прекратяване) и наличието на регулация в сектора. Освен това трябва да бъде взето предвид наличието на два ценови елемента, а именно таксата за наем и инвестициите в крайни точки.

               (92)

               Проучването на Mannvit се основава на сравнение между два различни сценария за получаване на достъп до оптичния кабел, обкръжаващ Исландия: операторът може или да наеме влакното на НАТО (както е постъпило Vodafone), или, като алтернатива, да си осигури достъп от Míla, което предлага регулиран продукт на едро (наети магистрални линии) на регулирана цена. Като се има предвид този избор, пазарен оператор, търсещ достъп до оптичния кабел, няма да бъде готов да плати повече от цената за регулирания продукт за достъп на едро, предлаган от Míla. Следователно регулираната цената на едро действа като ценови таван за формиране на цената за лизинг на влакното на НАТО, въпреки че тя не може да отразява пряко пазарната цена за правото на лизинг поради елементите, описани в следващите съображения. Органът счита, че този подход, основан на сравнение на цените, е разумен, като се има предвид наличието на два алтернативни начина за получаване на достъп до успоредни влакна в един и същ кабел (42).

               (93)

               Сравнението на цените в проучването на Mannvit, както и най-новото, предоставено от жалбоподателя, не се основават на цени от времето на търга. Въпреки това Органът счита, че при конкретните обстоятелства на разглеждания случай референтните цени все пак предлагат добър косвен показател за пазарната цена в момента на сделката.

               (94)

               Регулираните цени на едро, използвани за сравнение, се основават на исторически разходи и обикновено остават непроменени в продължение на няколко години (43). Например регулираната тарифа на Míla от 7 609 ISK на km/месец се основава на анализ на разходите, изготвен през 2010 г. и завършен през месец май 2011 г. (44). Тарифата е в сила без промяна от 1 август 2011 г. до 2015 г. Това показва, че използваните в сравнението на цените регулирани тарифи на едро обикновено остават стабилни в течение на времето и че тарифата на Míla по-конкретно се основава на анализ на разходите, предприет приблизително по същото време, когато е сключен договорът с Vodafone от 1 февруари 2010 г. Освен това наемът, дължим от Vodafone, се коригира с индекса за разходите на сградите към юни 2008 г. (т.е. по времето на търга). След като се вземе предвид това индексиране, изчислението, което се предоставя на базата на днешните цени, може да осигури по-добра индикация за това дали правото на лизинг е било предоставено при пазарни условия към момента на сделката.

               (95)

               Както е обяснено в раздел I.7-горе, Mannvit посочва редица различия между регулирания продукт на едро, предлаган от Míla, и влакното на НАТО, които трябва да бъдат взети под внимание при сравняването на цените.

               (96)

               Първо, Органът счита, че Mannvit обосновано е коригирало дължината на влакното на НАТО, която следва да бъде взета предвид за изчисляването на цената, тъй като цените обикновено се изчисляват на база „от точка до точка“ (т.е. като преки линии между съответните крайни точки). В проучването на Mannvit се констатира, че когато това се прилага към съществуващите крайни точки на влакното на НАТО към момента на сделката, общата дължина, която трябва да се вземе предвид, е едва 1 283 km.

               (97)

               След това Mannvit оценява кои цена на едро и отстъпки е най-уместно да се приложат в разглеждания случай.

               (98)

               В проучването се подчертава, че регулираната тарифа на Míla (7 609 ISK на km/месец) може да не е правилният критерий за определяне на пазарната цена, тъй като регулираната тарифа се основава на съотношението между разходите и използването на цялата оптична мрежа на Míla, включително всички съответни крайни точки на Míla, а не само на оптична мрежа, сравнима с онази на влакното на НАТО. Mannvit посочва, че влакното на НАТО не е толкова сложно и има по-малко крайни точки, което показва, че подходящата разходна основа трябва да бъде по-ниска. Ето защо Mannvit предлага вместо това като основа за изчисляване на пазарната цена да се използва тарифата на едро на друг оператор, Orkufjarskipti. Тарифата на Orkufjarskipti е 5 020 ISK на km/месец.

               (99)

               В проучването на Mannvit се изследват също размерите на отстъпките и се стига до заключението, че на цената на едро следва да се прилага отстъпка от 25 %, вместо максимумът от 15 %, който в момента е на разположение за тригодишните договори. Mannvit мотивира тази корекция, като посочва, че периодът на лизинга е десет години, което значително надхвърля продължителността, предвидена в регулираните тарифи на Míla и Orkufjarskipti. Тя е обоснована допълнително с наличието на отстъпка от 25 %, която Míla предлага на клиенти, наемащи влакна с дължина, подобна на дължината на влакното на НАТО, по времето на търга.

               (100)

               Органът изразява съгласие, че регулираната тарифа на Míla за наети магистрални линии не осигурява подходящо сравнение на пазарната цена в разглеждания случай. По-специално, тарифата на Míla се основава не само на инвестиционните и оперативните разходи за влакна в същия кабел като влакното на НАТО (които най-вероятно вече са амортизирани), но също и на по-нови инвестиции в други влакна. Органът обаче отбелязва, че тарифата на Orkufjarskipti, предложена от Mannvit, също не предоставя идеалната отправна точка предвид факта, че тя се основава на индивидуалната структура на разходите на този оператор, който е предприятие за комунални услуги. Органът признава, че изглежда не е възможно идеално сравнение на цените, тъй като няма налични пазарни цени, които се отнасят конкретно до влакната на НАТО, както и до успоредните влакна в същия кабел.

               (101)

               Органът има сходни опасения по отношение на отстъпката, която следва да се прилага. В наличните към момента оферти на едро се предвижда отстъпка от едва 15 % за тригодишен договор. Въпреки това е вероятно пазарните оператори да предоставят по-значителни отстъпки за договор с по-голяма продължителност и много големи количества. Органът отбелязва, че преди Míla е предлагало 25 % отстъпка за много подобна цел (45).

               (102)

               Предвид гореизложеното Органът счита, че е целесъобразно оценката за пазарната цена на правото на лизинг на оптичното влакно на НАТО да бъде изразена като ценови диапазон, въз основа на цените за достъп на едро и допусканията за отстъпки, разгледани по-горе.

                  Таблица 3

                  Оценки на диапазона на пазарните цени (цени за наем за година) въз основа на наличните тарифи и допусканията за отстъпки

                           (ISK)

                           Цена на km/месец

                           – 15 % отстъпка
                           (*1 283  km*12)

                           – 25 % отстъпка
                           (*1 283  km*12)

                           Míla (7 609 )

                           99,6 m

                           87,9 m

                           Orkufjarskipti (5 020 )

                           65,7 m

                           58,0 m

                              Средно на отстъпка

                              82,7 m

                              73,0 m

                              Общ средногодишен размер

                              77,9 m

               (103)

               В таблица 3 по-горе е илюстриран диапазон на цените от 58 милиона ISK, оценката на пазарната цена от проучването на Mannvit, до приблизителен максимален размер от 100 милиона ISK. Средната оценка на пазарната цена е приблизително 78 милиона ISK.

               (104)

               Според договора от 1 февруари 2010 г. Vodafone плаща наем за правото на лизинг в размер на 19 150 000 ISK (без ДДС), коригиран към 19 юни 2008 г. в съответствие с индекса за разходите на сградите, дължим на 1 юли всяка година. Органът отбелязва, че тарифите на Míla и Orkufjarskipti не подлежат на индексация. Съответно при сравнението трябва да се отчете ефектът от индексацията.

               (105)

               Плащанията за наем на Vodafone се индексират с индекса за разходите на сградите (46). Според статистическите данни разходите на сградите са се увеличили значително след финансовата криза през есента на 2008 г. и през 2009 г., достигайки 30 % годишно, но след това нарастват умерено, като отбелязват малко повишение в края на 2011 г. и началото на 2012 г. Между юни 2008 г. и юли 2010 г., когато се дължи плащането на първия наем, индексът вече се е повишил с 20,5 %.

               (106)

               Движението на индекса от януари 2008 г. и процентното изменение от предходната година са илюстрирани на графиката по-долу:

                  Индекс за разходите на сградите от януари 2008 г

                  Източник: Statistics Iceland.

               (107)

               В договора от 1 февруари 2010 г. се предвижда наем в размер на 19 150 000 ISK преди индексацията. До средата на 2010 г. ефектът от индексацията е увеличил тази сума до около 23 милиона ISK. Днес Vodafone плаща наем от около 28 милиона ISK, което съответства приблизително на средата на срока на 10-годишен договор за лизинг. При условие че индексът за разходите на сградите продължава да нараства постепенно, както това става през последните 4—5 години, тази цена ще представлява също така разумна средна стойност за годишния наем, когато се вземе предвид за целия срок на договора.

               (108)

               Поради това Органът счита, че наемът в размер на 28 милиона ISK, използван от Mannvit, представлява разумен подход за сравнение на цените в разглеждания случай. Въпреки това наемът за влакното на НАТО може да бъде сравняван с тарифите на съоръжения, използвани с търговски цели, само ако бъдат отчетени по подходящ начин значителните инвестиции в предавателно оборудване, които операторът на влакното на НАТО, Vodafone, трябва да направи, за да направи влакното пригодно за търговска употреба. Mannvit изчислява годишна цена от 52 милиона ISK за инвестициите, необходими, за да може цената на лизинга, платена от Vodafone, да се направи сравнима с офертата на Míla и да съответства на условията на тръжната оферта, т.е. необходимите инвестиции в нови крайни точки (47). Органът отбелязва, че в изчислената от Mannvit сума се включват както техническото оборудване за привеждане на влакното на НАТО в експлоатационна готовност, така и ценовият елемент, посочен в офертата, свързан с инвестирането в нови крайни точки. Органът е направил кръстосана проверка на експертната оценка на инвестиционните разходи за крайни точки (на обща стойност 120 милиона ISK) и реалните инвестиции, които Vodafone трябва да направи, възлизащи на общо 130 милиона ISK. Органът отбелязва, че в допълнение Vodafone трябва да плаща годишни лицензионни такси за оборудването в размер на 7,5 милиона ISK, които Mannvit не е взело под внимание.

               (109)

               Въз основа на гореизложеното годишните финансови вноски от Vodafone под формата на плащания за наем и разходи за инвестиции достигат общо около 87,5 милиона ISK (включително годишната лицензионна такса). В сравнение с оценките за пазарната цена на правото на лизинг, посочени в таблица 3, финансовите вноски на Vodafone надхвърлят оценката на общия средногодишен размер на пазарната цена от 78 милиона ISK, както и средните цени, базирани на отстъпките от 15 % и 25 %. Те също така са значително по-високи от оценката за цена на базата на тарифата на Orkufjarskipti (без значение дали отстъпката е 15 %, или 25 %) и се доближават много до тарифата на Míla на базата на отстъпка от 15 %.

               (110)

               Органът отбелязва, че в сравнението с пазарните цени, изложено по-горе, не са взети предвид специалните права за отмяна, произтичащи от собствеността на НАТО върху влакното. Исландските органи са изчислили отражението на тези права върху цената в диапазона 15—25 %. Когато този диапазон се приложи върху финансовите вноски на Vodafone, съответната базова пазарна цена на вноските, без оглед на тези права на НАТО, ще бъде между 94 и 107 милиона ISK, значително над средните оценки на пазарните цени в таблица 3.

               (111)

               Освен това в проучването на Mannvit не е взето предвид задължението за Исландия да прехвърля всички приходи от наем, надвишаващи разходите за експлоатация и поддръжка на влакното, на НАТО. Органът счита, че макар че това задължение може да се отрази на стимулите за исландските органи да не максимизират приходите от наем (а вместо това да предпочетат други критерии за тръжната процедура, вж. по-горе), това не оказва влияние върху пазарната цена на правото на лизинг, която по-горе беше оценена чрез позоваване на реални тарифи на далекосъобщителните оператори. За разлика от специалните права за отмяна, разгледани в горния параграф, споразумението между Исландия и НАТО за това как се разпределят доходите от правото на лизинг не оказва влияние върху ползвателя на това право (т.е. Vodafone).

               (112)

               От съображения за изчерпателност на изложението Органът отбелязва, че тази оценка не е засегната от твърденията на Míla, че разработването на тръжната процедура е оказало въздействие върху цената. На Органа не са представени никакви доказателства, че определянето на минимална цена — което е често срещано явление при търговете — може да е намалило стимулите за участниците в търга да се конкурират по отношение на цената. Органът също така отбелязва, че в рамките на тръжната процедура четири независими участници са подали пет оферти, като на всички участници в търга е присъден максимален брой точки (40 %) по критерия за насърчаване на конкуренцията. Съответно ценовите критерии за участниците в търга на практика са формирали 50 % (т.е. 30 от оставащите 60 точки). По същия начин, не са представени доказателства, че в отсъствието на критерия за конкуренция в търга потенциална оферта от Míla — което не се интересува от допълнителен капацитет за пренос — би могла да доведе до оферти с по-висока цена от действителните участници в търга. Органът отбелязва по-специално, че капацитетът на Míla по кабела на НАТО е бил публично достояние и че всяка потенциална оферта от Míla би послужила единствено за запазване на неговата позиция на пазара, като не позволи навлизането на нов участник (48).

               (113)

               Въз основа на гореизложеното Органът счита, че предоставянето на лизинг на Vodafone не се е осъществило на цена под пазарната.

               (114)

               Накрая, Органът също така отбелязва, че тръжната процедура се е провела през юни 2008 г., т.е. малко преди настъпването на финансовата криза в Исландия. По време на финансовата криза процедурата е спряна. Договорът с Vodafone е финализиран едва през февруари 2010 г., като по това време Fjarski (участникът в търга с втората най-добра оферта) не е бил в състояние или не е желаел да наеме на лизинг второто налично оптично влакно въз основа на своята оферта от юни 2008 г. В началото на 2010 г. според исландските органи вече не е било възможно да се приемат оферти от други участници в процедурата от 2008 г., тъй като валидността на техните оферти вече е изтекла и е било очевидно, че пазарните условия са се променили драстично в неблагоприятна посока след финансовата криза. Въпреки финансовата криза и произтичащите от това промени в икономическата ситуация в Исландия, Vodafone е било готово да продължи с договора за лизинг при условията, договорени след търга през 2008 година. Органът не е получил каквато и да е информация, че след финансовата криза други оператори все още са имали интерес да получат право на лизинг на някое от двете налични оптични влакна. Органът счита, че в подобна ситуация частен оператор също би сключил договора за лизинг с Vodafone, тъй като той предлага единствената възможност за възстановяване на оперативните разходи за и генериране на стойност от неизползван актив (т.е. свободно оптично влакно).

               (115)

               В светлината на гореизложеното Органът заключава, че Vodafone не е получило икономическо предимство от сделката.

         1.4.   ИЗБИРАТЕЛНОСТ, НАРУШАВАНЕ НА КОНКУРЕНЦИЯТА И ОТРАЖЕНИЕ ВЪРХУ ТЪРГОВИЯТА МЕЖДУ ДОГОВАРЯЩИТЕ СЕ СТРАНИ

               (116)

               За да се квалифицира като държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, мярката трябва да бъде избирателна, както и да бъде в състояние да наруши конкуренцията и да окаже въздействие върху търговията между договарящите се страни по споразумението. Въпреки това, предвид факта, че в настоящия случай не е предоставено икономическо предимство и следователно кумулативните условия за наличието на държавна помощ не са изпълнени, не е необходимо Органът да направи допълнителна оценка в това отношение.

         2.   ЗАКЛЮЧЕНИЕ

               (117)

               Въз основа на гореизложеното Органът заключава, че мярката не включва държавна помощ по смисъла на член 61, параграф 1 от Споразумението за ЕИП.

         ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
   Член 1
   Договорът за лизинг между Агенцията за отбрана към Министерството на външните работи на Исландия и Og fjarskipti от 1 февруари 2010 г. за използването и експлоатацията на оптично влакно не включва държавна помощ по смисъла на член 61 от Споразумението за ЕИП.
   Член 2
   Адресат на настоящото решение е Исландия.
   Член 3
   За автентичен се счита само текстът на настоящото решение на английски език.

      Съставено в Брюксел на 16 март 2016 година.

            За Надзорния орган на ЕАСТ

         Sven Erik SVEDMAN

            Председател

         Helga JÓNSDÓTTIR

            Член на колегията

      (1)  Решение № 299/14/COL от 16 юли 2014 г. за откриване на официална процедура по разследване относно възможна държавна помощ чрез лизинг на оптични влакна, използвани преди от името на НАТО, публикувано в ОВ C 366, 16.10.2014 г., стр. 4 и Притурка за ЕИП № 59, 16.10.2014, стр. 1.

      (2)  Vodafone Исландия (Fjarskipti hf.) е исландска далекосъобщителна компания, предоставяща услуги за стационарна и мобилна телефония и предаване на данни в Исландия. Vodafone в момента е вторият по големина далекосъобщителен оператор в Исландия след традиционния оператор Skipti hf. и неговите дъщерни дружества Siminn и Míla. Компанията носи търговското име и търговската марка Vodafone. Групата Vodafone обаче не притежава дялове в компанията, а по-скоро отдава на франчайзинг търговското име и свързаните с него рекламни стилове на Fjarskipti. Fjarskipti по-рано е било собственост на исландската група Teymi. Групата Teymi по-късно се разделя и Fjarskipti преминава през процес на финансово преструктуриране. През декември 2012 г. Fjarskipti е било регистрирано на исландската фондова борса.

      (3)  За подробно описание на разследването и основните данни по случая вж. Решение № 299/14/COL за откриване на официална процедура по разследване.

      (4)  Решение от 27 януари 2014 г. по дело E-1/13, Míla ehf./Надзорния орган на ЕАСТ, Сборник 2014 г., стр. 4.

      (5)  С влизането в сила на Закона за отбраната № 34/2008 от 31 май 2008 г. Агенцията за радарите е закрита. Някои от функциите на Агенцията за радарите биват поети от Агенцията по отбрана (Varnarmálastofnun). Със Закон № 98/2010 за изменение на Закона за отбраната Агенцията по отбрана бива закрита на 1 януари 2011 г. и някои нейни функции се поемат от други държавни агенции, включително Министерството на външните работи.

      (6)  Останалите пет оптични влакна са собственост на жалбоподателя, Míla.

      (7)  Исландските правила за възлагане на обществени поръчки са установени в Закон № 84/2007. С този закон в исландското законодателство се транспонира директивата за обществени поръчки на ЕС, т.е. Директива № 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, 30.4.2004 г., стр. 114), включена като точка 2 от приложение XVI към Споразумението за ЕИП с Решение на Съвместния комитет № 68/2006 (ОВ L 245, 7.9.2006 г., стр. 22 и Притурка за ЕИП № 44, 7.9.2006 г., стр. 18), от 18.4.2007 г.

      (8)  Проект № 14477. Оптични влакна. Министерство на външните работи, април 2008 г. (Документ № 669632).

      (9)  Точка 1.2.4 от описанието на Проект № 14477.

      (10)  Предложението от Gagnaveita Reykjavíkur е категоризирано като вариант, тъй като то не отговаря на минималния брой крайни точки на мрежата и брой обхванати общини. Една от двете оферти от Vodafone също е вариант, тъй като в нея не се предвижда, че Vodafone ще използва една и съща тарифа в цяла Исландия. Другите елементи в офертите от Vodafone са същите, включително цената на лизинга, която ще се плаща на държавата.

      (11)  По-подробно описание на жалбата може да бъде намерено в Решение № 299/14/COL.

      (12)  Оценката на жалбоподателя за размера на помощта се основава на меморандум, приложен към жалбата, съдържащ изчисленията на Míla за стойността на предполагаемата субсидия. Изчисленията се основават на собствените разходи на Míla за експлоатация на влакна от същия кабел.

      (13)  Orkufjarskipti е притежавано съвместно от Landsvirkjun (националната електрическа компания) и Landsnet (операторът на електропреносната мрежа на Исландия). Orkufjarskipti експлоатира и поддържа далекосъобщителната инфраструктура за своите собственици в Исландия.

      (14)  Според жалбоподателя тарифата е влязла в сила на 1 август 2012 г., като е била разгледана и одобрена от органа по пощенски и далекосъобщителни услуги в Исландия след процедура по регулиране. С приемането на тарифата органът по пощенски и далекосъобщителни услуги изразява съгласие, че тарифата се основава на анализ на разходите.

      (15)  Месечният наем на километър варира от 4 826 ISK за едно влакно до 7 507 ISK за 6 влакна.

      (16)  Електронно писмо от Министерството на външните работи до Надзорния орган на ЕАСТ от 16 ноември 2012 г. По-подробно описание на тези договорености може да бъде намерено в Решение № 299/14/COL.

      (17)  Услугата по поддръжка, за чието заплащане исландската държава е поела ангажимент, гарантира функционирането на влакното по всяко време, т.е. всички дейности по мониторинг, изпитвания, ремонт и техническа поддръжка. В този ангажимент обаче не са включени основни ремонти на кабела. Съответният дял (3/8) от тези разходи се изисква от НАТО за всеки отделен случай, когато възникнат такива разходи.

      (18)  Писмено становище на исландското правителство от 2 юли 2013 г. по дело E-1/13, Míla ehf./Надзорния орган на ЕАСТ, точка 7.

      (19)  Прави се позоваване на Насоките на Органа за широколентови мрежи, които са в сила по времето на подаване на жалбата. С Решение № 73/13/COL от 20 февруари 2013 г. (ОВ L 135, 8.5.2014 г., стр. 49 и Притурка за ЕИП № 27, 8.5.2014 г., стр. 1) Органът прие нови Насоки за широколентови мрежи, достъпни на: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/.

      (20)  Решение от 27 януари 2014 г. по дело E-1/13, Míla ehf./Надзорния орган на ЕАСТ, Сборник 2014 г., стр. 4, точка 101.

      (21)  Мненията от исландските органи, обобщени в настоящия раздел, се намират в документи с номера 722921—722923, 744468—744471 и 753302—753303.

      (22)  Писмо от адвокатска кантора Advel от 6 февруари 2015 г. до адвокатска кантора Landslög (документ № 744468).

      (23)  Решение от 13 декември 2011 г. по дело Konsum Nord/Комисия, T-244/08, EU:T:2011:732.

      (24)  Документ № 753303.

      (25)  При определянето на тези стойности Mannvit се позовава по-специално на анализа на разходите в Решение № 14/2011 на PTA, публикувано на този адрес (на исландски език): http://www.pfs.is/upload/files/Ákv_14-2011_M13-14_Leigulínur.pdf.

      (26)  Мненията от Míla, обобщени в този раздел, могат да бъдат намерени в документ № 729699.

      (27)  Мненията от Vodafone, обобщени в настоящия раздел, могат да бъдат открити в документ № 723556.

      (28)  Мненията, обобщени в този раздел, могат да бъдат намерени в документ № 729917.

      (29)  Вж. член 16 от исландския Закон за отбраната № 34/2008.

      (30)  Вж. раздел I.4 по-горе за по-подробно описание на договореностите между Исландия и НАТО.

      (31)  Вж. например решение от 17 юли 2008 г. по дело Essent Netwerk Noord, C-206/06, EU:C:2008:413, точка 70; решение от 16 май 2000 г., Франция/Ladbroke Racing и Комисията, C-83/98, EU:C:2000:248, точка 50.

      (32)  Решение от 12 декември 1996 г. по дело Air France/Комисията, T-358/94, EU:T:1996:194, точки 65—67.

      (33)  Във връзка с прилагането на теста за „продавач, действащ в условията на пазарна икономика“, вж. решението по дело E-12/11, Asker Brygge, ЕАСТ, Сборник 2012 г., стр. 536 и решение от 24 октомври 2013 г., Land Burgenland и др./Комисията, по съединени дела C-214/12 P, C-215/12 P и C-223/12 P, EU:C:2013:682. Тези дела се отнасят до продажбата на пълни права на собственост върху земя. В тях обаче се предоставят също насоки за продажбата на други права върху земя, включително и правото на отдаване под наем в настоящия случай.

      (34)  Решение от 24 октомври 2013 г., Land Burgenland и др./Комисия, съединени дела C-214/12 P, C-215/12 P и C-223/12 P, EU:C:2013:682.

      (35)  Решение от 12 декември 1996 г. по дело SIC/Комисията, T-442/03, EU:T:2008:228, точка 147. Вж. също аналогично решение от 15 юни 1993 г., Matra SA/Комисията, дело C-225/91, EU:C:1993:239, точка 44.

      (36)  Вж. решение от 24 октомври 2013 г., Land Burgenland и др./Комисията, по съединени дела C-214/12 P, C-215/12 P и C-223/12 P, EU:C:2013:682, точка 94.

      (37)  Вж. например решение от 20 септември 2001 г., Banks, дело C-390/98, EU:C:2001:456, точка 77; и решение от 29 април 2004 г., Германия/Комисията, дело C-277/00, EU:C:2004:238, точка 80.

      (38)  Това увеличение на стойността е от значение в настоящия случай, тъй като в съответствие с принципа „без разходи и без печалба“ („no-cost no-gain“) Исландия трябва да прехвърли всички печалби от таксата за наем на НАТО.

      (39)  Решение от 13 декември 2011 г. по дело Konsum Nord/Комисия, T-244/08, EU:T:2011:732.

      (40)  Решение от 16 юли 2015 г. по делото BVVG, C-39/14, EU:C:2015:470, точка 42.

      (41)  Дело E-12/11, Asker Brygge, ЕАСТ, Сборник 2012 г., стр. 536, точка 81.

      (42)  Органът изтъква, че в рамките на регулаторната система Míla е задължено да осигури достъп на едро до своята оптична мрежа. Докладваните трудностите при получаването на достъп от Míla не правят това сравнение на цените невалидно, тъй като е налице правно средство за защита, под формата на разпореждане от страна на РТА Míla да осигури ефективен достъп, което администрацията е прилагала по редица поводи.

      (43)  Съгласно Решение № 14/2011 на PTA, стр. 7, предложение на Míla непрекъснато да актуализира своята тарифа въз основа на инфлацията е отхвърлено от PTA. Решението на PTA е достъпно на този адрес: http://www.pfs.is/upload/files/Ákv_14-2011_M13-14_Leigulínur.pdf

      (44)  Вж. Решение № 14/2011 на PTA, стр. 18.

      (45)  В Решение № 14/2011 PTA посочва на страница 6, че дава съгласие по предложението на Míla за нови отстъпки в рамките на системата. Новите отстъпки зависят от продължителността на договорите. Отстъпка от 5 % се предоставя за договор за една година, 10 % за договори за 2 година и 15 % за договори за 3 години. Не се споменават обаче договори с по-голяма продължителност. Макар че може да има основания зависимостта на процентното увеличение на отстъпките от времето да не е напълно линейна (както Míla и РТА са се споразумели по отношение на първите три години), 25 % отстъпка за договор от 10 години изглежда реалистична.

      (46)  Индексът за разходите на сградите се изчислява от Statistics Iceland и е на разположение на неговата интернет страница. Вж. http://www.hagstofa.is/en/statistics/business-sectors/industry/building-cost-index/

      (47)  Според проучването на Mannvit средната стойност на разходите за инсталиране на необходимото оборудване за пренос възлизат на 4 милиона ISK на крайна точка (общо 30 броя), с годишна амортизация от 15 %, прогнозни оперативни разходи в размер на 20 % от CAPEX и средна претеглена цена на капитала WACC в размер на 8,5 % от CAPEX. Органът отбелязва, че Mannvit използва допусканията за WACC от анализа на разходите на PTA в Решение № 14/2011 и моделира останалите параметри въз основа на обсъжданията в анализа на разходите на РТА. Органът счита, че е подходящо да се използват същите допускания за WACC като използваните в решението на PTA, на които се базират цените на Míla, използвани при сравнението. Органът също така смята, че допускането за икономически живот от 6,7 години за техническото оборудване е подходящо, като се имат предвид бързите технологични промени в сектора, както и че оперативни разходи в размер на 20 % от CAPEX са целесъобразни поради предимно отдалечените места и характера на техническите съоръжения.

      (48)  В съответствие с решението по делото BVVG, C-39/14, EU:C:2015:470, точка 40, исландските органи във всички случаи са можели да разполагат с правото да отхвърлят такава оферта въз основа на нейния явно спекулативен характер.