title: Sodba Sodišča (četrti senat) z dne 21. decembra 2011. # Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration proti Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Conseil d'État - Francija. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe - Zaščita finančnih interesov Evropske unije - Uredba (ES, Euratom) št. 2988/95 - Člen 3 - Strukturni skladi - Uredba (EGS) št. 2052/88 - Uredba (EGS) št. 4253/88 - Naročnik, ki je prejel subvencijo iz Strukturnih skladov - Neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil s strani prejemnika subvencije ESRR - Podlaga obveznosti zagotoviti vrnitev subvencije Unije v primeru nepravilnosti - Pojem ‚nepravilnost‘ - Pojem ‚trajajoča nepravilnost‘ - Podrobna pravila za izterjavo - Zastaralni rok - Daljši nacionalni zastaralni roki - Načelo sorazmernosti. # Zadeva C-465/10.

text:
      Zadeva C-465/10
      Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration
      proti
      Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Conseil d'État (Francija))
      „Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Zaščita finančnih interesov Evropske unije – Uredba (ES, Euratom) št. 2988/95 – Člen 3 – Strukturni skladi – Uredba (EGS) št. 2052/88 – Uredba (EGS) št. 4253/88 – Naročnik, ki je prejel subvencijo iz Strukturnih skladov – Neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil s strani prejemnika subvencije ESRR – Podlaga obveznosti zagotoviti vrnitev subvencije Unije v primeru nepravilnosti – Pojem ‚nepravilnost‘ – Pojem ‚trajajoča nepravilnost‘ – Podrobna pravila za izterjavo – Zastaralni rok – Daljši nacionalni zastaralni roki – Načelo sorazmernosti“
      Povzetek sodbe
      1.        Ekonomsko-socialna kohezija – Strukturne pomoči – Financiranje Skupnosti – Preklic finančne pomoči zaradi nepravilnosti –
            Obveznost vračila – Pravna podlaga
      (uredbi Sveta št. 2052/88, člen 7(1), in št. 4253/88, člen 23(1), tretji pododstavek; Direktiva Sveta 92/50)
      2.        Lastna sredstva Evropske unije – Uredba o zaščiti finančnih interesov Unije – Nepravilnost – Pojem
      (Uredba Sveta št. 2988/95, člen 1; Direktiva Sveta 92/50)
      3.        Lastna sredstva Evropske unije – Uredba o zaščiti finančnih interesov Unije – Trajajoča nepravilnost – Zastaralni rok – Dejanje
            prekinitve
      (Uredba Sveta št. 2988/95, člen 3(1), drugi in tretji pododstavek; Direktiva Sveta 92/50)
      4.        Lastna sredstva Evropske unije – Uredba o zaščiti finančnih interesov Unije – Pregon nepravilnosti – Zastaralni rok
      (Uredba Sveta št. 2988/95, člen 3(3))
      1.        Člen 23(1), tretji pododstavek, Uredbe št. 4253/88 o določbah za izvajanje Uredbe št. 2052/88 glede koordinacije dejavnosti
         različnih strukturnih skladov med seboj in z dejavnostmi Evropske investicijske banke in drugih obstoječih finančnih instrumentov,
         kakor je bila spremenjena z Uredbo št. 2082/93, v povezavi s členom 7(1) Uredbe št. 2052/88 o nalogah strukturnih skladov
         in njihovi uspešnosti ter o koordiniranju njihovih dejavnosti med seboj in z dejavnostmi Evropske investicijske banke ter
         drugih obstoječih finančnih instrumentov, kakor je bila spremenjena z Uredbo št. 2081/93, pomeni pravno podlago za to, da
         lahko nacionalni organi, ne da bi bila za to potrebna pravna podlaga v nacionalnem pravu, od prejemnika izterjajo celotno
         subvencijo, dodeljeno iz Evropskega sklada za regionalni razvoj, ker ta prejemnik kot naročnik v smislu Direktive 92/50 o
         usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, kakor je bila spremenjena z Direktivo 93/36, ni upošteval določb
         te direktive glede oddaje javnega naročila storitev, katerega predmet je bila izvedba projekta, za katerega je bila prejemniku
         dodeljena ta subvencija.

      (Glej točko 41 in točko 1 izreka.)
      2.        To, da naročnik, ki je prejel subvencijo, dodeljeno iz Evropskega sklada za regionalni razvoj, pri oddaji naročila za izvedbo
         subvencionirane dejavnosti, ni upošteval pravil oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50 o usklajevanju postopkov za oddajo
         javnih naročil storitev, kakor je bila spremenjena z Direktivo 93/36, pomeni nepravilnost v smislu člena 1 Uredbe št. 2988/95
         o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti, tudi kadar bi pristojni nacionalni organ pri dodelitvi te subvencije moral
         vedeti, da je prejemnik že izbral ponudnika, ki mu bo zaupal izvajanje subvencionirane dejavnosti.

      (Glej točko 49 in točko 2 izreka.)
      3.        Kadar prejemnik subvencije, dodeljene iz Evropskega sklada za regionalni razvoj, kot naročnik pri oddaji naročila, katerega
         predmet je bila izvedba subvencionirane dejavnosti, ni upošteval pravil oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50 o usklajevanju
         postopkov za oddajo javnih naročil storitev, kakor je bila spremenjena z Direktivo 93/36:

       –      je nepravilnost treba šteti za trajajočo nepravilnost v smislu člena 3(1), drugi pododstavek, Uredbe št. 2988/95 o zaščiti
         finančnih interesov Evropskih skupnosti, zato štiriletni zastaralni rok, določen v tej določbi za izterjavo subvencije, ki
         je bila prejemniku izplačana neupravičeno, začne teči z dnem, ko se konča izvrševanje pogodbe, sklenjene na podlagi nezakonito
         oddanega javnega naročila;

      –      to, da je bilo prejemniku subvencije poslano revizijsko poročilo, v katerem je bilo ugotovljeno neupoštevanje pravil oddaje
         javnih naročil in je bilo nacionalnemu organu zato priporočeno, naj zahteva vrnitev izplačanih zneskov, pomeni dovolj jasno
         dejanje v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom glede „nepravilnosti“ v smislu člena 3(1), tretji pododstavek, Uredbe št.
         2988/95.

      (Glej točko 62 in točko 3 izreka.)
      4.        Načelo sorazmernosti nasprotuje temu, da države članice v okviru izvajanja možnosti, ki jo imajo na podlagi člena 3(3) Uredbe
         št. 2988/95 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti, uporabijo tridesetletni zastaralni rok za izterjavo ugodnosti,
         ki je bila neupravičeno prejeta iz proračuna Unije.

      Glede na cilj varstva finančnih interesov Unije, v zvezi s katerim je zakonodajalec Unije menil, da je štiriletni ali celo
         triletni zastaralni rok dovolj dolg, da omogoči nacionalnim organom pregon nepravilnosti, ki škodi tem finančnim ciljem in
         ki lahko vodi do sprejetja ukrepa, kot je izterjava neupravičeno prejete ugodnosti, odobritev tridesetletnega roka navedenim
         organom namreč presega to, kar skrbna uprava potrebuje.

      (Glej točki 65 in 66 ter točko 4 izreka.)
SODBA SODIŠČA (četrti senat)
      z dne 21. decembra 2011(*)

      „Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Zaščita finančnih interesov Evropske unije – Uredba (ES, Euratom) št. 2988/95 – Člen 3 – Strukturni skladi – Uredba (EGS) št. 2052/88 – Uredba (EGS) št. 4253/88 – Naročnik, ki je prejel subvencijo iz strukturnih skladov – Neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil s strani prejemnika subvencije ESRR – Podlaga obveznosti zagotoviti vrnitev subvencije Unije v primeru nepravilnosti – Pojem ‚nepravilnost‘ – Pojem ‚trajajoča nepravilnost‘ – Podrobna pravila za izterjavo – Zastaralni rok – Daljši nacionalni zastaralni roki – Načelo sorazmernosti“
      V zadevi C‑465/10,
      katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ki ga je vložilo Conseil d’État (Francija)
         z odločbo z dne 5. julija 2010, ki je prispela na Sodišče 27. septembra 2010, v postopku

      Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration
      proti
      Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre,

      SODIŠČE (četrti senat),
      v sestavi J.-C. Bonichot, predsednik senata, K. Schiemann, L. Bay Larsen, sodnika, C. Toader (poročevalka), sodnica, in E. Jarašiūnas,
         sodnik,

      generalna pravobranilka: E. Sharpston,
      sodni tajnik: A. Calot Escobar,
      na podlagi pisnega postopka,
      ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
      –        za francosko vlado G. de Bergues in B. Cabouat, zastopnika,
      –        za poljsko vlado M. Szpunar, zastopnik,
      –        za Evropsko komisijo A. Steiblytė in J.-P. Keppenne, zastopnika,
      po predstavitvi sklepnih predlogov generalne pravobranilke na obravnavi 15. septembra 2011
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1        Predlog za sprejetje predhodne odločbe se v bistvu nanaša na razlago Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995
         o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 1, zvezek 1, str. 340) in Uredbe
         Sveta (EGS) št. 4253/88 z dne 19. decembra 1988 o določbah za izvajanje Uredbe št. 2052/88 glede koordinacije dejavnosti različnih
         strukturnih skladov med seboj in z dejavnostmi Evropske investicijske banke in drugih obstoječih finančnih instrumentov (UL
         L 374, str. 1), kakor je bila spremenjena z Uredbo Sveta (EGS) št. 2082/93 z dne 20. julija 1993 (UL L 193, str. 20, v nadaljevanju:
         Uredba št. 4253/88).

      2        Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de
         l’Immigration (minister za notranje in čezmorske zadeve, ozemeljske skupnosti in priseljevanje) in Chambre de commerce et
         d’industrie de l’Indre (zbornica za trgovino in industrijo departmaja Indre, v nadaljevanju: CCI Indre) zlasti v zvezi s tem,
         da bi CCI Indre morala vrniti subvencijo, ki jo je dobila iz Evropskega sklada za regionalni razvoj (ESRR) (v nadaljevanju:
         subvencija ESRR).

       Pravni okvir
       Ureditev glede strukturnih skladov
      3        Člen 7(1) Uredbe Sveta (EGS) št. 2052/88 z dne 24. junija 1988 o nalogah strukturnih skladov in njihovi uspešnosti ter o koordiniranju
         njihovih dejavnosti med seboj in z dejavnostmi Evropske investicijske banke ter drugih obstoječih finančnih instrumentov (UL
         L 185, str. 9), kakor je bila spremenjena z Uredbo Sveta (EGS) št. 2081/93 z dne 20. julija 1993 (UL L 193, str. 5) (v nadaljevanju:
         Uredba št. 2052/88), določa:

      „Skladnost in pregledi
      1.      Dejavnosti, ki jih financirajo strukturni skladi ali [Evropska investicijska banka (EIB)] ali ki so predmet drugega obstoječega
         finančnega instrumenta, morajo biti v skladu z določbami Pogodb, akti, ki so bili sprejeti v skladu z njima, in politikami
         Skupnosti, vključno s tistimi, ki se nanašajo na […] oddajo javnih naročil […]“

      4        Člen 23 Uredbe št. 4253/88 določa:

      „Finančni nadzor
      1.      Da bi se zagotovila uspešnost dejavnosti, ki jih izvajajo javni ali zasebni izvajalci, sprejmejo države članice potrebne ukrepe
         za njihovo izvajanje, zato da:

      –        se redno preverja, ali so bile dejavnosti, ki jih financira Skupnost, pravilno izvedene,
      –        se preprečijo in preganjajo nepravilnosti,
      –        se izterjajo sredstva, izgubljena zaradi zlorabe ali malomarnosti. Če država članica in/ali posrednik in/ali izvajalec ne
         dokažejo, da niso odgovorni za zlorabo oziroma malomarnost, je država članica subsidiarno zavezana za povračilo zneskov, izplačanih
         brez pravne podlage. […]

      Države članice Komisijo obvestijo o ukrepih, sprejetih v ta namen, zlasti pa Komisiji sporočijo opis nadzornih in upravljavskih
         sistemov, ki so bili vzpostavljeni za zagotovitev učinkovite izvedbe dejavnosti. Komisijo redno obveščajo o poteku upravnih
         in sodnih postopkov.

      […]“
      5        Člen 8 Odločbe Komisije 94/1060/ES z dne 16. decembra 1994 o odobritvi Enotnega programskega dokumenta za strukturno pomoč
         Skupnosti v regiji Centre, ki jo zadeva cilj 2 v Franciji (UL L 384, str. 83) določa:

      „Enotni programski dokument se mora izvajati v skladu z določbami prava Skupnosti, zlasti z določbami […] direktiv Skupnosti
         o usklajevanju postopkov za oddajo naročil.“

       Direktiva 92/50/EGS
      6        Točka (a), prvi pododstavek, člena 1 Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih
         naročil storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 322), kakor je bila spremenjena z Direktivo
         Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 2, str. 110) (v nadaljevanju:
         Direktiva 92/50), opredeljuje „javna naročila storitev“ načeloma kot pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom
         storitve in naročnikom, točka (b), prvi pododstavek, člena 1 te direktive pa določa, da „naročniki“ načeloma pomenijo državo,
         regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena ali več takšnih oblasti
         ali teles, za katere velja javno pravo.

      7        Člen 7 Direktive 92/50 določa, da se ta direktiva uporablja za javna naročila storitev, katerih ocenjena neto vrednost brez
         davka na dodano vrednost ni nižja kakor 200.000 EUR.

       Uredba št. 2988/95
      8        V tretji in peti uvodni izjavi Uredbe št. 2988/95 je navedeno, da „je treba na vseh področjih preprečevati dejanja, ki škodujejo
         finančnim interesom Skupnosti“ in da so „v skladu s to uredbo nepravilno ravnanje ter upravni ukrepi in kazni za takšno ravnanje
         zajeti v sektorskih predpisih“.

      9        Člen 1 Uredbe št. 2988/95 določa:

      „1.      Za zaščito finančnih interesov Evropskih skupnosti se sprejmejo splošna pravila za enotne preglede ter upravne ukrepe in kazni
         v zvezi z nepravilnostmi, ki se nanašajo na zakonodajo Skupnosti.

      2.      ‚Nepravilnost‘ pomeni vsako kršenje določb zakonodaje Skupnosti, ki je posledica dejanja ali opustitve s strani gospodarskega
         subjekta, ki je ali bi lahko škodljivo vplivalo na proračun Skupnosti ali proračunska sredstva, ki jih upravljajo, bodisi
         z zmanjšanjem ali izgubo prihodkov iz lastnih sredstev, ki se zbirajo neposredno v imenu Skupnosti, bodisi z neupravičenimi
         izdatki.“

      10      Člen 3 Uredbe št. 2988/95 določa:

      „1.      Pregon zastara v štirih letih od storitve nepravilnosti iz člena 1(1). Sektorski predpisi pa lahko določijo krajši zastaralni
         rok, ki ne sme biti krajši od treh let.

      V primeru nadaljevanja ali ponavljanja nepravilnosti teče zastaranje od dneva, ko so nepravilnosti prenehale. Pri večletnih
         programih zastaralni rok v vsakem primeru teče do zaključka programa.

      Katero koli dejanje pristojnega organa v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom, ki se nanaša na nepravilnost in o katerem
         je organ obvestil zadevno osebo, pretrga zastaranje. Po vsakem dejanju, ki pomeni pretrganje zastaranja, začne zastaralni
         rok teči znova.

      […]
      3.      Države članice lahko določijo daljši zastaralni rok od tistega iz odstavk[a] 1 […]“
      11      Člen 4(1) in (4) te uredbe določa:

      „1.      Praviloma se za vsako nepravilnost odredi odvzem neupravičeno pridobljene koristi:
      –      z obveznostjo plačila ali vračila dolgovanega ali neupravičeno prejetega zneska,
      […]
      4.      Ukrepi iz tega člena se ne štejejo za kazen.“
       Dejansko stanje v postopku v glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
      12      CCI Indre je 5. decembra 1995 pri prefektu departmaja Indre vložila prošnjo za subvencijo ESRR za izvedbo projekta „Objectif
         Entreprises“, katerega namen je bil poiskati francoske in tuje vlagatelje, ki bi bili pripravljeni poslovati v departmaju
         Indre.

      13      Na podlagi te prošnje sta prefekt departmaja Indre in CCI Indre 20. decembra 1996 podpisala sporazum, s katerim je bila podeljena
         subvencija ESRR v skupnem znesku 400.000 FRF (60.979,60 EUR). Sporazum se med drugim sklicuje na uredbi št. 2081/93 in št. 2082/93.
         Pomoč je bila izplačana v dveh delih, prvi, ki je znašal 100.000 FRF, je bil izplačan 17. decembra 1997, drugi, ki je znašal
         300.000 FRF, pa 8. decembra 1998.

      14      Iz predložitvene odločbe je poleg tega razvidno, da je CCI Indre za ta projekt prejela dve nacionalni subvenciji. Navedeni
         projekt naj bi dodatno financirale tudi druge lokalne skupnosti.

      15      Glede izvajanja projekta „Objectif Entreprises“ je bila opravljena revizija, ki jo je 9. maja 2000 pisno odredil prefekt regije
         Centre. Ta revizija, ki je bila izvedena 14. junija 2000 v prostorih CCI Indre, se je končala s sprejetjem poročila z dne
         14. marca 2001, ki je bilo 18. julija 2001 poslano CCI Indre. V tem poročilu, naslovljenem „Audit sur l’utilisation des Fonds
         structurels européens“ (revizija uporabe evropskih strukturnih skladov), je bilo ugotovljeno zlasti, da CCI Indre pri oddaji
         naročila za izvedbo tega projekta družbi DDB-Needham ni upoštevala pravne ureditve glede javnih naročil.

      16      V tem poročilu je bilo glede tega navedeno, da je CCI Indre opravila postopek javnega razpisa, ki je bil objavljen v nacionalnem
         uradnem listu, bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) z dne 4. novembra 1995. Iz poročila je prav tako razvidno, da je komisija CCI Indre za javna naročila, ki se je sestala
         8. decembra 1995, odločila, da se zadevno naročilo dodeli družbi DDB-Needham, in navedla, da je treba izbrati to ponudbo –
         ne pa druge ponudbe, ki je bila poleg prve edina dopustna – zaradi pomembnosti vsebine projekta in nižjih stroškov, ki jih
         je predlagala ta družba.

      17      Vendar je poročilo razkrilo, prvič, da pogodba, sklenjena med CCI Indre in družbo DDB-Needham, ni bila datirana, in drugič,
         da je CCI Indre 27. septembra 1995 prefektu departmaja Indre poslala povzetek spisa projekta, v katerem je bilo navedeno,
         da se „izbira [CCI] nanaša na agencijo DDB-Needham“.

      18      V navedenem poročilo je bilo tako poudarjeno, da „je na podlagi teh elementov mogoče sklepati, da je bil namen poznejšega
         postopka javnega razpisa zgolj formalna ureditev pravnega položaja, ki je že obstajal na podlagi (nedatirane) pogodbe“. Ker
         je iz te neskladnosti glede datuma dejansko mogoče sklepati na nepravilnost, je bilo v istem poročilu navedeno, da bi v primeru
         spoštovanja pravil v zvezi z oddajo javnih naročil, zlasti glede objave v Uradnem listu Evropskih skupnosti, lahko bila podana enakovredna ponudba z nižjo ceno. Zato so avtorji tega poročila menili, da ta domneva upravičuje zahtevo
         za vračilo celotne subvencije ESRR.

      19      Prefekt departmaja Indre je z odločbo z dne 23. januarja 2002 naložil CCI Indre, da mora zaradi neupoštevanja pravil oddaje
         javnih naročil pri izbiranju ponudnika storitev za izvedbo projekta „Objectif Entreprises“ vrniti subvencije, zlasti tiste,
         ki jih je dobila iz ESRR.

      20      CCI Indre je vložila ugovor zoper izvršbo nalogov za vračilo, ki jih je izdal prefekt departmaja Indre in ki so ustrezali
         zahtevanim zneskom. Ta ugovor je Trésorier-payeur général (finančni oddelek) zavrnil, kar izhaja iz molka tega organa.

      21      CCI Indre je nato pri Tribunal administratif de Limoges (upravno sodišče v Limogesu) vložila tožbe, ki so se nanašale zlasti
         na odpravo odločbe prefekta departmaja Indre z dne 23. januarja 2002 in ki jih je to sodišče zavrnilo s sodbami z dne 3. junija 2004.

      22      CCI Indre se je pritožila pri Cour administrative d’appel de Bordeaux (pritožbeno upravno sodišče v Bordeauxu), to pa je s
         sodbo z dne 12. junija 2007 navedene sodbe razveljavilo ter zlasti odpravilo odločbo prefekta departmaja Indre z dne 23. januarja 2002
         in naloge za vračilo, ki jih je izdal. V zvezi s tem je to sodišče ugotovilo, da so bile službe prefekta z dopisom, ki jim
         ga je 27. septembra 1995 poslala CCI Indre, obveščene o tem, da se je ta odločila uporabiti storitve družbe DDB-Needham. Te
         službe naj bi bile torej obveščene o izbiri pred začetkom postopka javnega razpisa, prvič, ker se je komisija za naročila,
         ki je predlagala izbiro te družbe, sestala 8. decembra 1995, in drugič, ker je bila pogodba o naročilu podpisana 29. maja 1996
         ob prefektovi navzočnosti.

      23      Čeprav je Cour administrative d’appel de Bordeaux ugotovilo, da CCI Indre ni upoštevala pravil glede konkurence, ki so veljala
         zanjo pri oddaji tega naročila, ki poleg tega ni bilo objavljeno v Uradnem listu Evropskih skupnosti, pa je ugotovilo, da se sporazum, ki sta ga sklenila prefekt departmaja Indre in CCI Indre glede dodelitve subvencije ESRR,
         nikjer ne sklicuje na oddajo naročila, da v tem sporazumu ni predvidena predložitev vseh listin, ki bi omogočale nadzor nad
         spoštovanjem pravil oddaje javnih naročil, in nazadnje, da cilj ali učinek člena 4 Uredbe št. 2988/95 ni, da se nacionalnim
         organom omogoči, da zahtevajo vrnitev finančnih pomoči skladov Skupnosti zunaj primerov, določenih v nacionalnem pravu.

      24      Cour administrative d’appel de Bordeaux je ugotovilo tudi, prvič, da nobena od določb, na katere se je sklicevala uprava,
         ki je bila tožena stranka, niti nobena od določb sporazuma z dne 20. decembra 1996 glede subvencije ESRR ne pogojuje dodelitve
         te subvencije s tem, da bodo v zvezi z naročili, ki bi jih CCI Indre morebiti sklenila za izvedbo tega projekta, spoštovana
         pravila oddaje javnih naročil. Drugič, to sodišče je menilo, da ker so bili državni organi o izbiri družbe DDB-Needham obveščeni
         27. septembra 1995, to je pred začetkom postopka javnega razpisa, ni mogoče šteti, da je za subvencije, ki so bile dodeljene
         potem, implicitno veljal tak pogoj.

      25      Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration je 16. avgusta 2007 pri Conseil
         d’État izpodbijal sodbo Cour administrative d’appel de Bordeaux z dne 12. junija 2007.

      26      V teh okoliščinah je Conseil d’État prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

      „1.      Glede obstoja pravne podlage, na kateri bi temeljila obveznost, da se zagotovi vračilo pomoči, ki je bila izplačana CCI:
      Ali v primeru, da naročnik, ki so mu bile izplačane subvencije iz naslova ESRR, pri izvedbi subvencioniranega projekta ni
         upošteval enega ali več pravil za oddajo javnih naročil, čeprav ni sporno, da je projekt do teh sredstev upravičen in da je
         bil izveden, obstaja določba prava Evropske unije, zlasti v uredbah […] št. 2052/88 […] in št. 4253/88 […], na kateri bi temeljila
         obveznost, da se zagotovi vračilo subvencij? Če taka obveznost obstaja, ali velja za vsako neupoštevanje pravil za oddajo
         javnih naročil ali le za nekatere primere? Če le za nekatere, za katere?

      2.      Ob vsaj delno pritrdilnem odgovoru na prvo vprašanje, glede podrobnih pravil za zagotovitev vrnitve pomoči, ki je bila neupravičeno
         izplačana:

      (a)      Ali je to, da prejemnik, ki mu je bila izplačana pomoč iz naslova ESRR, ne upošteva enega ali več pravil za oddajo javnih
         naročil pri izbiri ponudnika, zadolženega za izvedbo subvencioniranega projekta, nepravilnost v smislu Uredbe št. 2988/95?
         Ali to, da bi pristojni nacionalni organ ob odločitvi, da bo dodelil zaprošeno pomoč iz naslova ESRR, moral vedeti, da prejemnik
         pri izbiri – še pred dodelitvijo pomoči – ponudnika, zadolženega za izvedbo projekta, ki ga financira prejemnik, ni upošteval
         pravil za oddajo javnih naročil, vpliva na opredelitev nepravilnosti v smislu Uredbe št. 2988/95?

      (b)      Če je odgovor na točko (a) drugega vprašanja pritrdilen in ker – kot je presodilo Sodišče v sodbi z dne 29. januarja 2009
         v združenih zadevah Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb in drugi, od C‑278/07 do C‑280/07 [ZOdl, str. I‑457]
         – se zastaralni rok iz člena 3 Uredbe št. 2988/95 uporablja za upravne ukrepe, kot je zahteva za vračilo pomoči, ki je bila
         neupravičeno izplačana prejemniku zaradi nepravilnosti, ki jih je ta storil:

      –        ali začne zastaralni rok teči na dan izplačila pomoči prejemniku ali na dan, ko prejemnik izplačano subvencijo uporabi za
         plačilo ponudnika, pri izbiri katerega ni bilo upoštevano eno ali več pravil v zvezi z oddajo javnih naročil;

      –        ali je treba šteti, da je bil potek tega roka pretrgan s tem, da je pristojni nacionalni organ prejemniku subvencije posredoval
         revizijsko poročilo, v katerem je bilo ugotovljeno neupoštevanje pravil za oddajo javnih naročil in je bilo nacionalnemu organu
         zato priporočeno, da zagotovi vračilo izplačanih zneskov;

      –        ali je treba, kadar država članica na podlagi člena 3(3) Uredbe št. 2988/95 uporabi možnost uporabe daljšega zastaralnega
         roka – zlasti ko se v Franciji uporabi splošni rok, ki je bil v času dejanskega stanja v tem sporu naveden v členu 2262 civilnega
         zakonika, ki določa, da ‚vsi zahtevki, stvarnopravni ali obligacijskopravni, zastarajo v 30 letih […]‘ – skladnost takega
         zastaralnega roka s pravom Evropske unije, zlasti z načelom sorazmernosti, presojati glede na najdaljše trajanje zastaralnega
         roka, ki ga določa nacionalni predpis in ki ga nacionalna uprava uporabi kot pravno podlago za zahtevo vračila, ali glede
         na rok, ki je dejansko uporabljen v posamezni zadevi?

      (c)      Če je odgovor na točko (a) drugega vprašanja nikalen, ali finančni interesi Evropske unije nasprotujejo temu, da sodišče za
         plačilo pomoči, kot je ta v obravnavani zadevi, uporabi nacionalna pravila v zvezi z razveljavitvijo odločb, ki ustvarjajo
         pravice, v skladu s katerimi lahko organ, razen ob neobstoju, pridobitvi s prevaro ali zahtevi upravičenca, posamično odločbo,
         ki ustvarja pravice, če je nezakonita, razveljavi le v roku štirih mesecev od sprejetja te odločbe, pri čemer pa lahko posamična
         upravna odločba, zlasti če se nanaša na plačilo pomoči, vsebuje razvezne pogoje, katerih izpolnitev omogoča zahtevanje vračila
         zadevne pomoči ne glede na rok, ob tem pa je treba pojasniti, da je Conseil d’État presodilo, da je treba to nacionalno pravilo
         razlagati tako, da se lahko nanj prejemnik, ki mu je bila pomoč na podlagi določb EU neupravičeno dodeljena, sklicuje le,
         če je bil dobroveren?“

       Vprašanji za predhodno odločanje
       Prvo vprašanje
      27      Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali v okoliščinah, kakršne so te v zadevi iz postopka v glavni
         stvari, člen 23(1), tretji pododstavek, Uredbe št. 4253/88 v povezavi s členom 7(1) Uredbe št. 2052/88 pomeni pravno podlago
         za to, da lahko nacionalni organi od prejemnika izterjajo celotno subvencijo, dodeljeno iz ESRR, ker ta prejemnik kot „naročnik“
         v smislu Direktive 92/50 ni upošteval določb te direktive glede oddaje javnega naročila storitev, katerega namen je bila izvedba
         projekta, za katerega je bila temu prejemniku dodeljena ta subvencija.

      28      Navesti je treba, da v zadevi iz postopka v glavni stvari ni sporno, da je bila CCI Indre naročnica, da je bil znesek pogodbe
         o zadevnem javnem naročilu višji od praga 200.000 EUR, določenega v členu 7 Direktive 92/50, in da CCI Indre pri oddaji tega
         naročila ni upoštevala pravil glede oddaje tovrstnih naročil iz Direktive 92/50, zlasti ker je sopogodbenika izbrala že pred
         objavo razpisa za oddajo javnega naročila in ker poleg tega ta razpis ni bil objavljen v Uradnem listu Evropskih skupnosti.

      29      V zvezi s tem je treba navesti, da je v skladu s členom 7(1) Uredbe št. 2052/88 financiranje projekta s strani Skupnosti pogojeno
         s tem, da prejemnik upošteva pravila postopkov oddaje „javnih naročil storitev“ v smislu Direktive 92/50, če je ta prejemnik
         „naročnik“ v smislu te direktive in če javno naročilo, s katerim namerava izvesti navedeni projekt, presega prag iz člena
         7 Direktive 92/50 (glej v tem smislu sodbo z dne 15. januarja 1998 v zadevi Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi, C‑44/96,
         Recueil, str. I‑73, točki 48 in 49).

      30      Države članice na podlagi člena 23(1) Uredbe št. 4253/88, zato da bi se zagotovila uspešnost dejavnosti, ki jih izvajajo javni
         ali zasebni izvajalci, sprejmejo ob izvedbi navedenih dejavnosti potrebne ukrepe, da se redno preverja, ali so bile dejavnosti,
         ki jih financira Skupnost, pravilno izvedene, da se preprečijo in preganjajo nepravilnosti in da se izterjajo sredstva, izgubljena
         zaradi zlorabe ali malomarnosti (glej sodbo z dne 13. marca 2008 v združenih zadevah Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale
         Werkvoorziening in drugi, od C‑383/06 do C‑385/06, ZOdl., str. I‑1561, točka 37).

      31      Ker je v členu 7(1) Uredbe št. 2052/88 izrecno navedeno, da je treba ob opravljanju dejavnosti, ki se financirajo iz proračuna
         Unije, popolnoma upoštevati direktive glede oddaje javnih naročil, pomeni to, da je prejemnik subvencije Unije kot naročnik
         pri izvajanju projekta, za katerega je bila ta subvencija podeljena, kršil pravila iz Direktive 92/50, nepravilnost iz člena
         23(1) Uredbe št. 4253/88, ravnanje tega prejemnika pa je treba okoliščinam primerno opredeliti za „zlorabo“ ali „malomarnost“
         v smislu te določbe.

      32      Kadar se pri reviziji dejavnosti, ki se financira iz ESRR, ugotovi kršitev pogojev, določenih za izvedbo te dejavnosti – v
         obravnavani zadevi pogoja, da se upošteva ureditev Unije glede oddaje javnih naročil, kadar je prejemnik tega financiranja
         naročnik – lahko država članica, ki je podelila finančno pomoč ESRR, na podlagi člena 23(1), prvi pododstavek, Uredbe št. 4253/88
         v povezavi s členom 7(1) Uredbe št. 2052/88, zato da bi preprečila in preganjala nepravilnosti, to pomoč prekliče in od prejemnika
         zahteva, da navedeno financiranje vrne (glej v tem smislu sodbo z dne 22. januarja 2004 v zadevi COPPI, C‑271/01, Recueil,
         str. I‑1029, točka 48).

      33      V zvezi s tem je ustrezna pravna podlaga za izterjavo Uredba št. 4253/88, in ne Uredba št. 2988/95, ki določa le splošna načela
         nadzorovanja in sankcioniranja za varstvo finančnih interesov Unije. Izterjave se morajo tako izvajati na podlagi navedenega
         člena 23(1) (glej zgoraj navedeno sodbo Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening in drugi, točka 39).

      34      Vendar je treba opozoriti, da kakršno koli diskrecijsko presojanje zadevne države članice, ali bo zahtevala vračilo sredstev
         Skupnosti, dodeljenih brez pravne podlage ali nezakonito, ne bi bilo združljivo z obveznostjo zagotoviti vračilo neupravičeno
         ali nezakonito izplačanih sredstev, ki jo organom nalaga člen 23(1), prvi pododstavek, Uredbe št. 4253/88 (glej zgoraj navedeno
         sodbo Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening in drugi, točka 38).

      35      Iz tega izhaja, da člen 23(1) Uredbe št. 4253/88 države članice zavezuje, da zagotovijo vračilo sredstev, izgubljenih zaradi
         zlorabe ali malomarnosti, ne da bi bila za to potrebna pravna podlaga v nacionalnem pravu (glej zgoraj navedeno sodbo Vereniging
         Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening in drugi, točka 40).

      36      Glede tega je treba ugotoviti, kot meni francoska vlada, da je zaradi take nepravilnosti mogoče šteti, da so bila sredstva,
         ki so bila neupravičeno prejeta, „izgubljena zaradi zlorabe ali malomarnosti“ tega prejemnika v smislu te določbe. Člen 23(1)
         Uredbe št. 4253/88, ki določa obveznost zagotoviti vrnitev „sredstev, izgubljenih zaradi zlorabe ali malomarnosti“, v nadaljevanju
         namreč natančneje določa, da če država članica in/ali posrednik in/ali izvajalec ne dokažejo, da niso odgovorni za zlorabo
         oziroma malomarnost, je država članica subsidiarno zavezana za povračilo „zneskov, izplačanih brez pravne podlage“. Ta določba
         torej ta pojma izenačuje.

      37      V zadevi iz postopka v glavni stvari se zastavlja tudi vprašanje, ali lahko nacionalni organ, kadar prejemnik subvencije kot
         naročnik v okviru izvajanja dejavnosti ni upošteval pravil oddaje javnih naročil, na podlagi člena 23(1), tretji pododstavek,
         Uredbe št. 4253/88 zahteva vrnitev celotne navedene subvencije, čeprav je bila dejavnost, ki se je deloma financirala iz ESRR,
         dejansko že izvedena.

      38      V zvezi s tem je treba poudariti, prvič, da se kršitev obveznosti, katerih upoštevanje je temeljnega pomena za dobro delovanje
         sistema Skupnosti – kot so v Direktivi 92/50 določene obveznosti v zvezi z izvajanjem dejavnosti, financiranih iz ESRR, lahko
         sankcionira z izgubo pravic, podeljenih na podlagi ureditve Unije (glej v tem smislu sodbi z dne 12. oktobra 1995 v zadevi
         Cereol Italia, C‑104/94, Recueil, str. I‑2983, točka 24, in z dne 24. januarja 2002 v zadevi Conserve Italia proti Komisiji,
         C‑500/99 P, Recueil, str. I-867, točke od 100 do 102, ter sklep z dne 16. decembra 2004 v združenih zadevah APOL in AIPO proti
         Komisiji, C‑222/03 P, točka 53).

      39      Drugič, obveznost zagotoviti vrnitev zneskov, izgubljenih zaradi zlorabe ali malomarnosti, ni pridržana le za primere, v katerih
         dejavnost, financirana iz strukturnih skladov, v celoti ali deloma še ni bila izvedena (glej v tem smislu sodbo z dne 19. januarja 2006
         v zadevi Comunità montana della Valnerina proti Komisiji, C‑240/03 P, ZOdl., str. I‑731, točka 77).

      40      Čeprav ni izključeno, kot je poudarila Komisija, da bi se na podlagi načela sorazmernosti zaradi ugotovitve manjše nepravilnosti
         zahtevalo zgolj delno vračilo izplačanih sredstev, je vseeno treba navesti, da kadar se v okviru dejavnosti, financirane iz
         ESRR, ugotovi, da je prejemnik kršil eno od temeljnih obveznosti, določenih v Direktivi 92/50 – da je na primer odločil o
         dodelitvi javnega naročila storitev pred začetkom postopka javnega razpisa in da poleg tega razpisa ni objavil v Uradnem listu Evropske unije – je vsekakor možnost sankcionirati tako nepravilnost s popolnim preklicem pomoči edina, ki ima odvračilen učinek, potreben
         za dobro upravljanje strukturnih skladov (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo Conserve Italia proti Komisiji, točka 101).

      41      Glede na zgoraj navedeno je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da v okoliščinah, kakršne so te v zadevi iz postopka v glavni
         stvari, člen 23(1), tretji pododstavek, Uredbe št. 4253/88 v povezavi s členom 7(1) Uredbe št. 2052/88 pomeni pravno podlago
         za to, da lahko nacionalni organi, ne da bi bila za to potrebna pravna podlaga v nacionalnem pravu, od prejemnika izterjajo
         celotno subvencijo, dodeljeno iz ESRR, ker ta prejemnik kot „naročnik“ v smislu Direktive 92/50 ni upošteval določb te direktive
         glede oddaje javnega naročila storitev, katerega predmet je bila izvedba projekta, za katerega je bila prejemniku dodeljena
         ta subvencija.

       Drugo vprašanje, točka (a)
      42      Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem, točka (a), v bistvu sprašuje, ali to, da naročnik, ki je prejel subvencijo ESRR,
         pri oddaji naročila za izvedbo subvencionirane dejavnosti ni upošteval pravil oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50, pomeni
         „nepravilnost“ v smislu člena 1 Uredbe 2988/95, in če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, ali to, da bi pristojni nacionalni
         organ pri dodelitvi te subvencije moral vedeti, da je prejemnik že izbral ponudnika, ki mu bo zaupal izvajanje subvencionirane
         dejavnosti, vpliva na tako opredelitev.

      43      V skladu s členom 1 Uredbe št. 2988/95 je nepravilnost vsaka kršitev določb prava Unije, ki je posledica dejanja ali opustitve
         gospodarskega subjekta, ki je ali bi lahko povzročila škodo za proračun Unije ali za proračunska sredstva, ki jih ta upravlja,
         bodisi z zmanjšanjem ali izgubo prihodkov iz lastnih sredstev, ki se zbirajo neposredno za račun Skupnosti, bodisi z neupravičenimi
         izdatki.

      44      Pojem „nepravilnost“ v smislu Uredbe št. 2988/95 se nanaša na kršitev določb prava Unije, ki je posledica dejanja ali opustitve
         gospodarskega subjekta, zato se pravilo glede zastaranja, določeno v členu 3(1), prvi pododstavek, navedene uredbe, ne uporabi
         v postopku v zvezi nepravilnostmi, ki nastanejo zaradi napak nacionalnih organov, ki so v imenu in za račun proračuna Unije
         dodelili finančno ugodnost (glej v tem smislu sodbo z dne 15. januarja 2009 v zadevi Bayerische Hypotheken- und Vereinsbank,
         C‑281/07, ZOdl., str. I‑91, točke od 20 do 22).

      45      V okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari, je CCI Indre, ki je prejemnica subvencije iz proračuna Unije, čeprav
         je pravna oseba javnega prava, mogoče za namene uporabe Uredbe št. 2988/95 šteti za gospodarski subjekt, ki se mu očita kršitev
         določbe prava Unije. V zvezi s tem pa ni sporno, da je očitana kršitev pravil oddaje javnih naročil, določenih v Direktivi
         92/50, posledica dejanj CCI Indre, in ne organa, ki ji je dodelil subvencijo ESRR v imenu in za račun proračuna Unije.

      46      Ker strukturni skladi ne morejo financirati dejavnosti, ki se izvajajo v nasprotju z Direktivo 92/50, kakor je razvidno zlasti
         iz člena 7(1) Uredbe št. 2051/88, to, da je prejemnik subvencije ESRR kot naročnik pri izvajanju subvencionirane dejavnosti
         kršil pravila oddaje javnih naročil storitev, povzroči neupravičene stroške in torej škodo za proračun Unije.

      47      Poudariti je treba namreč, da lahko tudi nepravilnosti, ki nimajo natančno opredeljenih finančnih posledic, resno ogrozijo
         finančne interese Unije (glej sodbo z dne 15. septembra 2005 v zadevi Irska proti Komisiji, C‑199/03, ZOdl., str. I‑8027,
         točka 31).

      48      Okoliščina, da je prejemnik subvencije pristojne nacionalne organe obvestil o izbiri sopogodbenika že pred začetkom postopka
         javnega razpisa za oddajo zadevnega javnega naročila, pa kot taka ne vpliva na opredelitev „nepravilnosti“ v smislu člena
         1(2) Uredbe št. 2988/95 (glej po analogiji sodbo z dne 16. marca 2006 v zadevi Emsland-Stärke, C‑94/05, ZOdl., str. I‑2619,
         točka 62).

      49      Glede na zgoraj navedeno je treba na drugo vprašanje, točka (a), odgovoriti, da to, da naročnik, ki je prejel subvencijo ESRR,
         pri oddaji naročila za izvedbo subvencionirane dejavnosti, ni upošteval pravil oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50, pomeni
         „nepravilnost“ v smislu člena 1 Uredbe št. 2988/95, tudi kadar bi pristojni nacionalni organ pri dodelitvi te subvencije moral
         vedeti, da je prejemnik že izbral ponudnika, ki mu bo zaupal izvajanje subvencionirane dejavnosti.

       Drugo vprašanje, točka (b), prva in druga alinea
      50      Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem, točka (b), prva in druga alinea, v bistvu poskuša izvedeti, kdaj – če prejemnik
         subvencije ESRR kot naročnik pri oddaji naročila, katerega predmet je bila izvedba subvencionirane dejavnosti, ni upošteval
         pravil oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50 – začne teči štiriletni zastaralni rok, določen v členu 3(1), prvi pododstavek,
         Uredbe št. 2988/95, in ali to, da je bilo prejemniku subvencije posredovano revizijsko poročilo, v katerem je bilo ugotovljeno
         neupoštevanje pravil oddaje javnih naročil in je bilo nacionalnemu organu zato priporočeno, naj zahteva vrnitev izplačanih
         zneskov, tak zastaralni rok pretrga v smislu člena 3(1), tretji pododstavek, te uredbe.

      51      Treba je ponoviti, da člen 1(1) Uredbe št. 2988/95 uvaja „splošna pravila za enotne preglede ter upravne ukrepe in kazni v
         zvezi z nepravilnostmi, ki se nanašajo na zakonodajo Skupnosti“, zato da bi bilo, kot je razvidno iz tretje uvodne izjave
         te uredbe, mogoče „na vseh področjih preprečevati dejanja, ki škodujejo finančnim interesom Skupnosti“.

      52      Zakonodajalec Unije je s sprejetjem Uredbe št. 2988/95, zlasti njenega člena 3(1), prvi pododstavek, nameraval določiti splošno
         pravilo o zastaranju, uporabno na tem področju, s katerim je nameraval po eni strani določiti najkrajši rok, ki se uporablja
         v vseh državah članicah, in po drugi strani odpraviti možnost zahtevati povračilo neupravičeno prejetih zneskov iz proračuna
         Unije po preteku štirih let od nastanka nepravilnosti, ki je vplivala na sporna plačila (sodbi z dne 22. decembra 2010 v zadevi
         Corman, C‑131/10, ZOdl., str. I-14199, točka 39, in z dne 5. maja 2011 v združenih zadevah Ze Fu Fleischhandel in Vion Trading,
         C‑201/10 in C‑202/10, še neobjavljena v ZOdl., točka 24).

      53      To pravilo glede zastaranja se uporablja za nepravilnosti iz člena 4 navedene uredbe, ki škodujejo finančnim interesom Unije
         (glej sodbo z dne 24. junija 2004 v zadevi Handlbauer, C‑278/02, ZOdl., str. I‑6171, točka 34, in zgoraj navedeno sodbo Josef
         Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb in drugi, točka 22).

      54      Predložitveno sodišče se v zadevi iz postopka v glavni stvari, upoštevajoč njene okoliščine, sprašuje, kdaj začne teči zastaralni
         rok, in sicer, ali je treba upoštevati dan izplačila pomoči prejemniku ali dan, ko je ta prejemnik to subvencijo uporabil
         za plačilo ponudnika, pri izbiri katerega niso bila upoštevana pravila oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50.

      55      Ker se sredstva iz proračuna Unije ne smejo uporabljati v okviru dejavnosti, izvedenih v nasprotju z določbami Direktive 92/50,
         je glede tega treba ugotoviti, da se v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, sredstva, dodeljena prejemniku,
         štejejo za neupravičena od takrat, ko je prejemnik kršil te določbe.

      56      V zvezi s tako kršitvijo pravil glede zagotovitve konkurence, določenih v Direktivi 92/50, ki je bila sprejeta zato, da bi
         se odstranile ovire za svobodo opravljanja storitev in da bi se zavarovali interesi gospodarskih subjektov s sedežem v eni
         državi članici, ki želijo ponuditi storitve naročnikom s sedežem v drugi državi članici (glej zlasti sodbo z dne 18. oktobra 2001
         v zadevi SIAC Construction, C‑19/00, Recueil, str. I‑7725, točka 32), je treba spomniti, da kršitev svobode opravljanja storitev
         zaradi neupoštevanja določb Direktive 92/50 traja ves čas izvajanja pogodb, sklenjenih v nasprotju s to direktivo (glej sodbi
         z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, Recueil, str. I‑3609, točka 36, in z
         dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C‑503/04, ZOdl., str. I‑6153, točka 29).

      57      Čeprav je namreč v nekaterih določbah direktiv o oddaji javnih naročil dovoljeno, da države članice ohranijo učinke pogodb,
         sklenjenih v nasprotju s temi direktivami, s čimer se poskušajo obvarovati legitimna pričakovanja pogodbene stranke, pa te
         določbe ne morejo povzročiti – ne da bi omejile obseg določb Pogodbe DEU, ki vzpostavljajo notranji trg – da bi se ravnanje
         naročnika do proračuna Unije po sklenitvi teh pogodb lahko štelo za skladno s pravom Unije (glej v tem smislu zgoraj navedeni
         sodbi Komisija proti Nemčiji z dne 10. aprila 2003, točka 39, in Komisija proti Nemčiji z dne 18. julija 2007, točka 33).

      58      Torej v okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari, kršitev pravil iz Direktive 92/50, ki jo je storil prejemnik
         subvencije ESRR kot naročnik pri izvajanju subvencionirane dejavnosti in ki je povzročila neupravičene stroške in zato škodo
         za proračun Unije, traja ves čas izvajanja pogodbe, nezakonito sklenjene med ponudnikom in prejemnikom te subvencije, zato
         je tako nepravilnost treba šteti za „nadaljevanje nepravilnosti [trajajočo nepravilnost]“ v smislu člena 3(1), drugi pododstavek,
         Uredbe št. 2988/95.

      59      V skladu s to določbo zastaralni rok, ki se uporablja glede izterjave subvencije, ki je bila prejemniku izplačana neupravičeno,
         teče od dneva, ko je nepravilnost prenehala. Zato v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, ker pogodba za izvedbo
         dejavnosti, subvencionirane iz ESRR, ni bila razvezana, ampak je bila izvršena, štiriletni zastaralni rok, določen v členu
         3(1), prvi pododstavek, Uredbe št. 2988/95, začne teči z dnem, ko se konča izvrševanje pogodbe, sklenjene na podlagi nezakonito
         oddanega javnega naročila.

      60      Kar pa zadeva vprašanje, ali posredovanje revizijskega poročila, v katerem je bila ugotovljena kršitev pravil oddaje javnih
         naročil, pomeni preiskavo ali sodni postopek glede nepravilnosti, ki lahko na podlagi člena 3(1), tretji pododstavek, pretrga
         zastaranje, je treba pojasniti, da je na splošno namen zastaralnih rokov zagotoviti pravno varnost in da tak namen ne bi bil
         popolnoma dosežen, če bi bilo mogoče zastaralni rok iz člena 3(1) Uredbe št. 2988/95 pretrgati z vsemi splošnimi pregledi
         nacionalnih organov, ki niso povezani s sumom o nepravilnostih, ki se nanašajo na dovolj natančno določena dejanja (glej zgoraj
         navedeno sodbo Handlbauer, točka 40).

      61      Kadar pa nacionalni organi osebi pošljejo poročilo, v katerem je opozorjeno na nepravilnost, h kateri je ta oseba prispevala
         v povezavi s točno določeno dejavnostjo, od nje zahtevajo dodatne podatke o tej dejavnosti ali ji v povezavi z navedeno dejavnostjo
         celo naložijo kazen, ti organi izvajajo dovolj jasna dejanja v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom glede nepravilnosti
         v smislu člena 3(1), tretji pododstavek, Uredbe št. 2988/95 (sodba z dne 28. oktobra 2010 v zadevi SGS Belgium in drugi, C‑367/09,
         ZOdl., str. I-10761, točka 69).

      62      Glede na zgoraj navedeno je na drugo vprašanje, točka (b), prva in druga alinea, treba odgovoriti, da je v okoliščinah, kakršne
         so te v postopku v glavni stvari, v katerih prejemnik subvencije ESRR kot naročnik pri oddaji naročila, katerega predmet je
         bila izvedba subvencionirane dejavnosti, ni upošteval pravil oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50:

      –        zadevno nepravilnost treba šteti za „nadaljevanje nepravilnosti [trajajočo nepravilnost]“ v smislu člena 3(1), drugi pododstavek,
         Uredbe št. 2988/95, zato štiriletni zastaralni rok, določen v tej določbi za izterjavo subvencije, ki je bila prejemniku izplačana
         neupravičeno, začne teči z dnem, ko se konča izvrševanje pogodbe, sklenjene na podlagi nezakonito oddanega javnega naročila;

      –        to, da je bilo prejemniku subvencije poslano revizijsko poročilo, v katerem je bilo ugotovljeno neupoštevanje pravil oddaje
         javnih naročil in je bilo nacionalnemu organu zato priporočeno, naj zahteva vrnitev izplačanih zneskov, pomeni dovolj jasno
         dejanje v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom glede „nepravilnosti“ v smislu člena 3(1), tretji pododstavek, Uredbe št. 2988/95.

       Drugo vprašanje, točka (b), tretja alinea
      63      Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem, točka (b), tretja alinea, v bistvu sprašuje, ali glede na načelo sorazmernosti
         država članica glede izterjave ugodnosti, ki je bila neupravičeno prejeta iz proračuna Unije, sme uporabiti tridesetletni
         zastaralni rok kot daljši zastaralni rok v smislu člena 3(3) Uredbe št. 2988/95.

      64      V okviru možnosti iz te določbe države članice ohranijo široko diskrecijsko pravico glede določitve daljših zastaralnih rokov,
         ki jih nameravajo uporabiti v primeru nepravilnosti, ki škoduje finančnim interesom Unije (zgoraj navedena sodba Corman, točka 54).

      65      Vendar glede na cilj varstva finančnih interesov Unije, v zvezi s katerim je zakonodajalec Unije menil, da je štiriletni ali
         celo triletni zastaralni rok dovolj dolg, da omogoči nacionalnim organom pregon nepravilnosti, ki škodi tem finančnim ciljem
         in ki lahko vodi do sprejetja ukrepa, kot je izterjava neupravičeno prejete ugodnosti, odobritev tridesetletnega roka navedenim
         organom presega to, kar skrbna uprava potrebuje (glej zgoraj navedeno sodbo Ze Fu Fleischhandel in Vion Trading, točka 43).

      66      Zato je na drugo vprašanje, točka (b), tretja alinea, treba odgovoriti, da načelo sorazmernosti nasprotuje temu, da države
         članice v okviru izvajanja možnosti, ki jo imajo na podlagi člena 3(3) Uredbe št. 2988/95, uporabijo tridesetletni zastaralni
         rok za izterjavo ugodnosti, ki je bila neupravičeno prejeta iz proračuna Unije.

       Drugo vprašanje, točka (c)
      67      To vprašanje se postavlja samo, če bi bil odgovor na točko (a) drugega vprašanja nikalen.

      68      Glede na odgovor na to točko na točko (c) drugega vprašanja predložitvenega sodišča ni treba odgovoriti.

       Stroški
      69      Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
         o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

      Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:
      1.      V okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari, člen 23(1), tretji pododstavek, Uredbe Sveta (EGS) št. 4253/88 z
            dne 19. decembra 1988 o določbah za izvajanje Uredbe (EGS) št. 2052/88 glede koordinacije dejavnosti različnih strukturnih
            skladov med seboj in z dejavnostmi Evropske investicijske banke in drugih obstoječih finančnih instrumentov, kakor je bila
            spremenjena z Uredbo Sveta (EGS) št. 2082/93 z dne 20. julija 1993, v povezavi s členom 7(1) Uredbe Sveta (EGS) št. 2052/88
            z dne 24. junija 1988 o nalogah strukturnih skladov in njihovi uspešnosti ter o koordiniranju njihovih dejavnosti med seboj
            in z dejavnostmi Evropske investicijske banke ter drugih obstoječih finančnih instrumentov, kakor je bila spremenjena z Uredbo
            Sveta (EGS) št. 2081/93 z dne 20. julija 1993, pomeni pravno podlago za to, da lahko nacionalni organi, ne da bi bila za to
            potrebna pravna podlaga v nacionalnem pravu, od prejemnika izterjajo celotno subvencijo, dodeljeno iz Evropskega sklada za
            regionalni razvoj (ESRR), ker ta prejemnik kot „naročnik“ v smislu Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju
            postopkov za oddajo javnih naročil storitev, kakor je bila spremenjena z Direktivo Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993,
            ni upošteval določb te direktive glede oddaje javnega naročila storitev, katerega predmet je bila izvedba projekta, za katerega
            je bila prejemniku dodeljena ta subvencija.
      2.      To, da naročnik, ki je prejel subvencijo ESRR, pri oddaji naročila za izvedbo subvencionirane dejavnosti, ni upošteval pravil
            oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50, kakor je bila spremenjena z Direktivo 93/36, pomeni „nepravilnost“ v smislu člena
            1 Uredbe Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti, tudi kadar
            bi pristojni nacionalni organ pri dodelitvi te subvencije moral vedeti, da je prejemnik že izbral ponudnika, ki mu bo zaupal
            izvajanje subvencionirane dejavnosti.
      3.      V okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari, v katerih prejemnik subvencije iz ESRR kot naročnik pri oddaji naročila,
            katerega predmet je bila izvedba subvencionirane dejavnosti, ni upošteval pravil oddaje javnih naročil iz Direktive 92/50,
            kakor je bila spremenjena z Direktivo 93/36:
      –        je zadevno nepravilnost treba šteti za „nadaljevanje nepravilnosti [trajajočo nepravilnost]“ v smislu člena 3(1), drugi pododstavek,
            Uredbe št. 2988/95, zato štiriletni zastaralni rok, določen v tej določbi za izterjavo subvencije, ki je bila prejemniku izplačana
            neupravičeno, začne teči z dnem, ko se konča izvrševanje pogodbe, sklenjene na podlagi nezakonito oddanega javnega naročila;

      –        to, da je bilo prejemniku subvencije poslano revizijsko poročilo, v katerem je bilo ugotovljeno neupoštevanje pravil oddaje
            javnih naročil in je bilo nacionalnemu organu zato priporočeno, naj zahteva vrnitev izplačanih zneskov, pomeni dovolj jasno
            dejanje v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom glede „nepravilnosti“ v smislu člena 3(1), tretji pododstavek, Uredbe št. 2988/95.

      4.      Načelo sorazmernosti nasprotuje temu, da države članice v okviru izvajanja možnosti, ki jo imajo na podlagi člena 3(3) Uredbe
            št. 2988/95, uporabijo tridesetletni zastaralni rok za izterjavo ugodnosti, ki je bila neupravičeno prejeta iz proračuna Unije.

      Podpisi
      * Jezik postopka: francoščina.


title: Sodba Sodišča (prvi senat) z dne 22. decembra 2008.#Komisija Evropskih skupnosti proti Republiki Avstriji.#Neizpolnitev obveznosti države - Člen 43 ES - Nacionalna ureditev, s katero so določeni pogoji za vpis družb na predlog državljanov iz novih držav članic - Ugotovitveni postopek glede statusa samozaposlene osebe.#Zadeva C-161/07.

text:
      Zadeva C-161/07
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Republiki Avstriji
      „Neizpolnitev obveznosti države – Člen 43 ES – Nacionalna ureditev, s katero so določeni pogoji za vpis družb na predlog državljanov novih držav članic – Ugotovitveni postopek glede statusa samozaposlene osebe“
      Povzetek sodbe
      Prosto gibanje oseb – Svoboda ustanavljanja – Omejitve
      (člena 43 ES in 46 ES)
      Država članica, katere nacionalna ureditev zahteva za vpis družb v sodni register na predlog državljanov držav članic, ki
         so pristopile k Evropski uniji 1. maja 2004, razen Republike Cipra in Republike Malte, pri čemer so ti državljani družbeniki
         osebne družbe ali manjšinski družbeniki družbe z omejeno odgovornostjo, ugotovitev zavoda za zaposlovanje glede njihovega
         statusa samozaposlene osebe ali predložitev potrdila o oprostitvi, ne izpolni obveznosti iz člena 43 ES. Člen 43 ES namreč
         kateri koli državi članici prepoveduje, da s svojo zakonodajo za osebe, ki želijo v tej državi članici uporabiti svobodo ustanavljanja,
         določi drugačne pogoje za izvajanje različnih njihovih dejavnosti kot za svoje državljane. Zato je predpisovanje dodatnih
         formalnosti le za državljane osmih novih držav članic za razliko od formalnosti, ki veljajo za državljane države članice gostiteljice,
         za njihov dostop do navedenih dejavnosti, v nasprotju prav s to prepovedjo.

      Različno obravnavanje lahko pomeni samo odstopanje, ki ga določa člen 46 ES, na podlagi katerega je mogoče diskriminatorne
         ukrepe utemeljiti le zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja. Poleg tega, tudi če predpostavljamo, da bi to
         tveganje izogibanja prehodnim pravilom, ki urejajo prosti pretok delavcev iz osmih novih držav članic, lahko škodovalo javnemu
         redu zadevne države članice in ta ne bi v pravno zadostni meri dokazala, da cilj dobrega delovanja trga dela, ki mu sledi
         zadevna zakonodaja, zahteva uvedbo sistema za izdajo splošnih in predhodnih dovoljenj, ki se uporablja za vse zadevne subjekte
         iz osmih novih držav članic, in da tega cilja ni mogoče doseči z ukrepi, ki manj omejujejo svobodo ustanavljanja, zadevno
         omejevanje svobode ustanavljanja ni upravičeno.

      (Glej točke od 28 do 30, 32, 38, 41 in 42 ter izrek.)
SODBA SODIŠČA (prvi senat)
      z dne 22. decembra 2008(*)

      „Neizpolnitev obveznosti države – Člen 43 ES – Nacionalna ureditev, s katero so določeni pogoji za vpis družb na predlog državljanov novih držav članic – Ugotovitveni postopek glede statusa samozaposlene osebe“
      V zadevi C-161/07,
      zaradi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, vložene 23. marca 2007,
      Komisija Evropskih skupnosti, ki jo zastopata E. Traversa in G. Braun, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

      tožeča stranka,
      ob intervenciji
      Republike Litve, ki jo zastopa D. Kriaučiūnas, zastopnik,

      intervenientka,
      proti
      Republiki Avstriji, ki jo zastopata C. Pesendorfer in M. Winkler, zastopnici, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

      tožena stranka,
      SODIŠČE (prvi senat),
      v sestavi P. Jann, predsednik senata, M. Ilešič, A. Tizzano (poročevalec), A. Borg Barthet in J.-J. Kasel, sodniki,
      generalni pravobranilec: M. Poiares Maduro,
      sodna tajnica: L. Hewlett, glavna administratorka,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 26. junija 2008,
      po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 18. septembra 2008
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1        Komisija Evropskih skupnosti s tožbo predlaga, naj Sodišče ugotovi, da Republika Avstrija, s tem da je za vpis družb v sodni
         register na predlog državljanov držav članic, ki so pristopile k Evropski uniji maja 2004, razen Republike Ciper in Republike
         Malte (v nadaljevanju: osem novih držav članic), zahtevala od Arbeitsmarktservice (zavod za zaposlovanje, v nadaljevanju:
         AMS) ugotovitev njihovega statusa samozaposlene osebe ali predložitev potrdila o oprostitvi, ni izpolnila obveznosti iz člena
         43 ES.

       Pravni okvir
       Pravo Skupnosti
      2        Člen 24 Akta o pogojih pristopa Češke republike, Republike Estonije, Republike Cipra, Republike Latvije, Republike Litve,
         Republike Madžarske, Republike Malte, Republike Poljske, Republike Slovenije in Slovaške republike in prilagoditvah Pogodb,
         na katerih temelji Evropska unija (UL 2003, L 236, str. 33, v nadaljevanju: Akt o pristopu), določa:

      „Ukrepi, navedeni v Prilogah V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII in XIV k temu aktu, se za nove države članice uporabljajo
         pod pogoji, določenimi v teh prilogah.“

      3        Te priloge so zlasti v točki 2, prvi odstavek, določale možnost, da države članice, ki so že članice Unije, od dne pristopa
         do konca petletnega obdobja še naprej „uporablja[jo] nacionalne ukrepe [...], ki urejajo dostop [...] državljanov [novih držav
         članic] na njihove trge dela“.

       Nacionalno pravo
      4        Na podlagi določb člena 32a v povezavi s členom 1(2)(l) in (m) se Ausländerbeschäftigungsgesetz (avstrijski zakon o zaposlovanju
         tujcev) z dne 20. marca 1975 (BGBl. 218/1975) v zdaj veljavni različici (BGBl. I, 99/2006, v nadaljevanju: AuslBG) uporablja
         za državljane osmih novih držav članic.

      5        Člen 2(2) AuslBG opredeljuje zaposlitev kot dejavnost „znotraj delovnega razmerja“ ali „znotraj razmerja, ki je podobno delovnemu
         razmerju“.

      6        Člen 2(4) AuslBG določa:

      „Za presojo, ali gre za zaposlitev v smislu odstavka 2, je treba upoštevati pravo gospodarsko vsebino, in ne zunanji videz
         dejstev. Za zaposlitev v smislu odstavka 2 gre zlasti:

      1.      ko družbenik osebne družbe za dosego skupnih družbenih ciljev ali
      2.      družbenik v družbi z omejeno odgovornostjo, ki ima manj kot 25-odstotni delež, za družbo opravlja dejavnosti, ki so značilne
         za delovno razmerje, razen če regionalni urad [AMS] na zahtevo in v treh mesecih ne ugotovi, da družbenik osebno pomembno
         vpliva na upravljanje osebne družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo. Dokazno breme je na strani vlagatelja zahteve. Po
         tem roku je mogoče dejavnost opravljati tudi brez zahtevanega dovoljenja. Če se zahteva zavrne po izteku roka, je treba takoj
         oziroma najpozneje v enem tednu po obvestilu o dovoljenju prenehati opravljati dejavnost “.

      7        Člen 15 AuslBG določa te pogoje za izdajo potrdila o oprostitvi:

      „(1) Tujcu, ki še nima delovnega dovoljenja za nedoločen čas (člen 17), je mogoče na njegovo zahtevo izdati potrdilo o oprostitvi:
      1.       če je vsaj pet od zadnjih osmih let zakonito opravljal delo na nacionalnem ozemlju […] in je imel zakonito dovoljenje za ustanovitev
         […]

      [...]“
       Predhodni postopek
      8        Ker metoda razlikovanja med samozaposlenimi osebami in delavci, ki izhaja iz člena 2(4) AuslBG, pomeni omejitev svobode ustanavljanja,
         ki je zagotovljena s členom 43 ES, je Komisija 21. marca 2005 na avstrijske organe naslovila pisni opomin, na katerega so
         ti odgovorili 19. maja 2005 in izpodbijali kakršno koli kršitev tega člena.

      9        Komisija je 6. julija 2006 Republiki Avstriji poslala obrazloženo mnenje, s katerim je to državo članico pozvala, naj sprejme
         potrebne ukrepe, da se uskladi s tem mnenjem v dveh mesecih od njegovega prejema. Avstrijski organi so na navedeni dopis odgovorili
         7. septembra 2006 in ponovno poudarili svoje stališče.

      10      Komisija se je zato odločila, da vloži to tožbo.

      11      S sklepom predsednika Sodišča z dne 19. septembra 2007 je bila Republiki Litvi v obravnavani zadevi dovoljena intervencija
         v podporo predlogom Komisije.

       Tožba
       Trditve strank
      12      Komisija zatrjuje, da obveznost, določena v zadevni nacionalni zakonodaji, ki od državljanov osmih novih držav članic, ki
         želijo vpisati družbo v sodni register, zahteva potrdilo AMS, s katerim se ugotavlja njihov status samozaposlene osebe, ali
         potrdilo o oprostitvi, pomeni neupravičeno omejitev izvajanja pravice do ustanavljanja.

      13      Trditve Komisije so v glavnem osredotočene na očitek o nezdružljivosti ugotovitvenega postopka glede statusa samozaposlene
         osebe, predvidenega v členu 2(4) AuslBG, s členom 43 ES, ker bi lahko le redki državljani teh držav članic dokazali, da so
         pet let od zadnjih osmih pred vložitvijo zahtevka, ki je potrebna za pridobitev potrdila o oprostitvi na podlagi člena 15
         AuslBG, zakonito opravljali delo.

      14      Komisija najprej opozarja, da se za državljana ene od navedenih držav članic na podlagi člena 2(4) AuslBG domneva, da je delavec,
         kadar kot družbenik osebne družbe ali družbenik družbe z omejeno odgovornostjo, ki ima manj kot 25‑odstotni delež, opravlja
         „dejavnosti, ki so značilne za delovno razmerje“. S tem ko ta določba zahteva, da mora tak družbenik za izpodbijanje te domneve
         predložiti dokaz o statusu samozaposlene osebe, ne le podreja dostop do opravljanja dejavnosti kot samozaposlena oseba dodatnemu
         pogoju glede na tiste, ki veljajo za druge subjekte, ampak tudi preprečuje opravljanje te gospodarske dejavnosti med ugotovitvenim
         postopkom. Svoboda ustanavljanja zadevnih gospodarskih subjektov iz osmih novih držav članic naj bi bila tako onemogočena.

      15      Komisija nato zatrjuje, da je omejitev, ki jo določa člen 2(4) AuslBG, diskriminatorna, ker se zadevni postopek uporabi za
         državljane novih držav članic na podlagi njihovega državljanstva.

      16      Poleg tega te omejitve ni mogoče upravičiti na podlagi člena 46 ES zaradi razlogov javnega reda v smislu sodne prakse Skupnosti,
         ker Republika Avstrija ni dokazala obstoja nobene resnične in dovolj resne grožnje za temeljni interes družbe.

      17      Obveznost uporabe spornega ugotovitvenega postopka ni v nobenem primeru niti potrebna niti sorazmerna glede na zastavljeni
         cilj, ki ga navaja država članica, da se morebitne zlorabe svobode ustanavljanja onemogoči s preprečitvijo vseh izognitev
         omejitvam prostega gibanja delavcev.

      18      Predvsem obrnitev dokaznega bremena, ki ga določa zadevna določba, da bi se od družbenika pridobili podatki, na podlagi katerih
         bi bilo mogoče preveriti, ali gospodarsko dejavnost opravlja resnično samostojno, v nasprotju s trditvami navedene države
         članice ne more biti edina mogoča rešitev za spodbuditev vseh zainteresiranih oseb k sodelovanju. Po mnenju Komisije bi bilo
         namreč to mogoče doseči tudi z drugimi, manj omejujočimi ukrepi, kot je zakonska obveznost sodelovanja, ki ji po potrebi sledijo
         sankcije.

      19      Poleg tega bi bilo mogoče predhodni postopek za izdajo dovoljenja nadomestiti z naknadnim nadzorom, opravljenim po vpisu družbe.
         Tako bi lahko zadevne samozaposlene osebe začele opravljati svojo dejavnost, pristojni organi pa bi lahko sami zahtevali prenehanje,
         če bi pri nadzoru ugotovili zlorabo.

      20      Republika Avstrija je v svoji obrambi izhajala iz načela, da se je Komisija zmotno sklicevala na kršitev svobode ustanavljanja,
         ki jo zagotavlja člen 43 ES. Meni namreč, da ugotovitveni postopek, predviden v členu 2(4) AuslBG, spada na področje prostega
         gibanja delavcev in je urejen z možnostjo držav članic, da na podlagi člena 24 Akta o pristopu v prehodnem obdobju omejijo
         dostop državljanov novih držav članic do trga dela.

      21      Postopek za izdajo dovoljenja naj bi se uporabljal le za delavce in „lažne samozaposlene osebe“, in sicer družbenike, ki so
         „neznačilno“ v položaju, ki je podoben položaju delavca. Zato samozaposlene osebe, kot so družbeniki, ki za družbo ne opravljajo
         storitev, ki so značilne za opravljanje dela, ampak so omejene na dejanja upravljanja in razpoložljivost njihovih družbenih
         delov, v nasprotju s trditvami Komisije ne spadajo na področje uporabe člena 2(4) AuslBG.

      22      Republika Avstrija dalje zatrjuje, da je cilj te določbe zatiranje prakse izogibanja obveznosti predhodne izdaje dovoljenja
         za dostop do dela z ustanavljanjem družb v dveh primerih, navedenih v določbi. Vendar v nasprotju s tem, kar meni Komisija,
         ne obstajajo manj omejujoča sredstva za preprečevanje takšne prakse. Naknadni nadzor bi nastopil predvsem prepozno in ne bi
         omogočal izognitev motnjam na trgu dela, tako kot je Sodišče razsodilo v sodbi z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite
         Digital (C‑390/99, Recueil, str. I‑607). Prav tako naj bi pravilo v zvezi z dokaznim bremenom, ki ga izpodbija Komisija, pomenilo
         edino ustrezno sredstvo za preverjanje, ali je dejavnost družbenika dejansko samostojna, saj zgolj obveznost sodelovanja ne
         zadostuje za nadzorovanje upoštevanja tega pogoja. Zainteresirane osebe naj namreč ne bi želele sodelovati, če gre za izogibanje
         zakonu.

      23      Navedena država članica nazadnje zatrjuje, da je najdaljši trimesečni rok sprejemljiv, saj se ugotovitveni postopek v praksi
         pogosto konča s kratko čakalno dobo, ki je za zainteresirano osebo zanemarljiva, predvsem če je njen status samozaposlene
         osebe očitno dokazan.

       Presoja Sodišča
      24      Uvodoma je treba opozoriti, da je pojem ustanavljanja v smislu Pogodbe ES zelo širok in vključuje možnost, da državljan Skupnosti
         stalno in trajno sodeluje v gospodarskem življenju druge države članice, ki ni njegova država izvora, ter da iz tega pridobi
         dobiček in tako spodbuja ekonomsko in socialno prepletenost v Evropski skupnosti na področju dejavnosti samozaposlenih oseb
         (glej sodbo z dne 14. septembra 2006 v zadevi Centro di Musicologia Walter Stauffer, C‑386/04, ZOdl., str. I‑8203, točka 18
         in navedena sodna praksa).

      25      Glede na navedeno je treba najprej zavrniti trditev Republike Avstrije, da sporna nacionalna zakonodaja spada izključno na
         področje prostega gibanja delavcev, podrobneje na področje prehodnega odstopanja iz točke 2, prvi odstavek, prilog od V do
         XIV Akta o pristopu.

      26      Iz spisa in zlasti iz trditev te države članice namreč izhaja, da je navedena zakonodaja vse državljane osmih novih držav
         članic, ki bi želeli opravljati gospodarsko dejavnost v Avstriji kot družbeniki osebne družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo,
         podredila upravnim formalnostim pod nekaterimi pogoji, da bi med temi državljani razlikovala tiste, ki dejansko opravljajo
         dejavnost kot samozaposlene osebe, in tiste, ki so v bistvu delavci. Iz tega sledi, da je Komisija upravičena izpodbijati
         skladnost členov 2 in 15 AuslBG s členom 43 ES v delu, v katerem se te nacionalne določbe uporabijo zlasti za samozaposlene
         osebe in urejajo izvajanje njihove svobode ustanavljanja.

      27      V nadaljevanju je treba opozoriti, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da svoboda ustanavljanja, ki jo člen 43 ES priznava
         državljanom Skupnosti, zajema njihovo pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba, pravico do ustanovitve
         in vodenja podjetij pod enakimi pogoji, kot jih za svoje državljane določa zakonodaja države članice, v kateri je taka ustanovitev
         izvedena (glej v tem smislu sodbi z dne 9. marca 1999 v zadevi Centros, C‑212/97, Recueil, str. I‑1459, točka 19, in z dne
         14. decembra 2006 v zadevi Denkavit Internationaal in Denkavit France, C‑170/05, ZOdl., str. I‑11949, točka 20).

      28      Povedano drugače, člen 43 ES prepoveduje kateri koli državi članici, da s svojo zakonodajo za osebe, ki želijo v tej državi
         članici uporabiti svobodo ustanavljanja, predvidi drugačne pogoje za izvajanje njihovih različnih dejavnosti kot za svoje
         državljane (sodba z dne 28. januarja 1986 v zadevi Komisija proti Franciji, 270/83, Recueil, str. 273, točka 24).

      29      Vendar je v obravnavanem primeru sporna nacionalna zakonodaja kršila prav to prepoved, s tem ko je le za državljane osmih
         novih držav članic zahtevala, naj s predložitvijo potrdila iz člena 2(4) AuslBG ali potrdila o oprostitvi iz člena 15(1) tega
         zakona dokažejo, da ne izvajajo dejavnosti kot delavci.

      30      Dostop teh državljanov Skupnosti do izvajanja gospodarske dejavnosti kot družbenikov osebne družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo,
         ki imajo manj kot 25-odstotni delež kapitala, je torej omejen z dodatnimi pogoji in formalnostmi v primerjavi s tistimi, ki
         se uporabljajo za nacionalne državljane. Če se uporabi ugotovitveni postopek iz člena 2(4) AuslBG, se samo opravljanje dejavnosti
         državljanov osmih novih držav članic odloži za čas trajanja navedenega postopka, in sicer največ za tri mesece.

      31      Sporna nacionalna zakonodaja zato uvaja različno obravnavanje na podlagi državljanstva, ki ga načeloma prepoveduje člen 43
         ES.

      32      Zato je treba preučiti, ali to različno obravnavanje ustreza odstopanju, ki ga predvideva člen 46 ES, na podlagi katerega
         je mogoče diskriminatorne ukrepe utemeljiti le zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja.

      33      Republika Avstrija v zvezi s tem, ko navaja razlog, ki se nanaša na varstvo javnega reda, zatrjuje, da so zadevni ukrepi v
         bistvu namenjeni preprečevanju mogočih zlorab svobode ustanavljanja s predvidevanjem vseh izkrivljanj prehodnih pravil, ki
         veljajo za prosto gibanje delavcev, da bi ohranili interes avstrijske družbe za dobro delovanje trga dela in enake konkurenčne
         pogoje na njem.

      34      Te trditve ni mogoče sprejeti.

      35      Kot je namreč Sodišče že večkrat poudarilo, pojem javnega reda predpostavlja dejansko in dovolj resno grožnjo, ki bi lahko
         vplivala na temeljni interes družbe in ga je treba v zvezi z utemeljitvijo izjeme od temeljnega načela Pogodbe razlagati ozko
         (glej v tem smislu zlasti sodbe z dne 9. marca 2000 v zadevi Komisija proti Belgiji, C‑355/98, Recueil, str. I‑1221, točka
         28; z dne 13. decembra 2007 v zadevi Komisija proti Italiji, C‑465/05, ZOdl., I‑11091, točka 49, in z dne 19. junija 2008
         v zadevi Komisija proti Luksemburgu, C‑319/06, še neobjavljena v ZOdl., točka 50).

      36      Iz sodne prakse tudi izhaja, da mora država članica razloge, na katere se sklicuje, da bi utemeljila odstopanje od načela
         svobode ustanavljanja, podpreti z analizo primernosti in sorazmernosti omejevalnega ukrepa, ki ga sprejme ta država, ter z
         natančnimi dejstvi, ki podpirajo njeno utemeljitev (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Luksemburgu, točka
         51 in navedena sodna praksa).

      37      V obravnavani zadevi je vendarle treba ugotoviti, da Republika Avstrija le na splošno navaja tveganje izogibanja prehodnim
         pravilom, ki urejajo prosto gibanje delavcev iz osmih novih držav članic, z domnevo „lažnih samozaposlenih oseb“, ne da bi
         navedla kakršne koli podrobna dejstva, na podlagi katerih bi bilo mogoče dokazati, da morebitne kršitve teh pravil pomenijo
         resnične in dovolj resne grožnje za temeljni interes družbe.

      38      Poleg tega, tudi če predpostavljamo, da bi to tveganje izogibanja navedenim pravilom lahko zmotilo javni red, je treba ugotoviti,
         da tožena država članica ni zadostno pravno utemeljila, niti da je treba za dobro delovanje trga dela, ki ga predvideva sporna
         zakonodaja, uveljaviti sistem za izdajo splošnih in predhodnih dovoljenj, ki se uporabijo za vse zadevne subjekte iz osmih
         novih držav članic, niti da tega cilja ni mogoče doseči z ukrepi, ki manj omejujejo svobodo ustanavljanja.

      39      Dejansko bi lahko, tako kot predlagata Komisija in Republika Litva, z ukrepi, ki bi bili manj omejujoči od tistih, ki jih
         uveljavlja sporna nacionalna zakonodaja ‑ kot je uvedba rednega upravnega nadzora, ki bi bil po potrebi povezan z obveznostjo,
         da morebitni zadevni gospodarski subjekti sporočajo podatke ‑ zagotovili podoben rezultat, na podlagi katerega bi bilo mogoče
         preveriti, ali se nekatere gospodarske dejavnosti dejansko izvajajo samostojno ali v okviru delovnega razmerja.

      40      Tak sistem se zdi toliko bolj mogoč, če se, tako kot je na obravnavi potrdila Republika Avstrija, zadevne nacionalne določbe
         nanašajo v bistvu na sektor gradbeništva in torej na ustanavljanje družb, ki opravljajo dejavnost za določen čas. V nasprotju
         s tem, kar je potrdila ta država članica, naknadni nadzor, ki se opravi po vpisu družbe v sodni register, ni nujno prepozen,
         ampak včasih zadevnim samozaposlenim osebam omogoča, da začnejo opravljati svojo dejavnost, pristojnim organom pa, da odredijo
         prenehanje, če so s preverjanjem ugotovili zlorabo.

      41      Zato omejitev svobode ustanavljanja, ki izhaja iz sporne nacionalne zakonodaje, ni upravičena.

      42      V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da Republika Avstrija, s tem da je za vpis družb v sodni register na predlog državljanov
         osmih novih držav članic, ki so družbeniki osebne družbe ali manjšinski družbeniki družbe z omejeno odgovornostjo, zahtevala
         ugotovitev AMS glede njihovega statusa samozaposlene osebe ali predložitev potrdila o oprostitvi, ni izpolnila obveznosti
         iz člena 43 ES.

       Stroški
      43      Na podlagi člena 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Komisija je predlagala,
         naj se Republiki Avstriji naloži plačilo stroškov, in ker ta s svojimi predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.

      Iz teh razlogov je Sodišče (prvi senat) razsodilo:
      1)      Republika Avstrija, s tem da je za vpis družb v sodni register na predlog državljanov držav članic – ki so k Evropski uniji
            pristopile 1. maja 2004, razen Republike Ciper in Republike Malte – ki so družbeniki osebne družbe ali manjšinski družbeniki
            družbe z omejeno odgovornostjo, zahtevala ugotovitev Arbeitsmarktservice glede njihovega statusa samozaposlene osebe ali predložitev
            potrdila o oprostitvi, ni izpolnila obveznosti iz člena 43 ES.
      2)      Republiki Avstriji se naloži plačilo stroškov.
      Podpisi
      * Jezik postopka: nemščina.


title: Sodba Sodišča prve stopnje (peti senat) z dne 25. marca 2009. # L’Oréal SA proti Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT). # Znamka Skupnosti - Postopek z ugovorom - Prijava besedne znamke Skupnosti SPALINE - Prejšnja nacionalna besedna znamka SPA - Relativni razlog za zavrnitev - Škodovanje ugledu - Neupravičena korist na podlagi ugleda prejšnje znamke - Neobstoj upravičenega razloga za uporabo prijavljene znam - Člen 8(5) Uredbe (ES) št. 40/94. # Zadeva T-21/07.

text:
      Sodba Sodišča prve stopnje (peti senat) z dne 25. marca 2009 – L’Oréal proti UUNT – Spa Monopole (SPALINE)
      (Zadeva T-21/07)
      „Znamka Skupnosti – Postopek z ugovorom – Prijava besedne znamke Skupnosti SPALINE – Prejšnja nacionalna besedna znamka SPA – Relativni razlog za zavrnitev – Škodovanje ugledu – Neupravičena korist na podlagi ugleda prejšnje znamke – Neobstoj upravičenega razloga za uporabo prijavljene znamke – Člen 8(5) Uredbe (ES) št. 40/94“
      Znamka Skupnosti – Opredelitev in pridobitev znamke Skupnosti – Relativni razlogi za zavrnitev – Ugovor imetnika prejšnje enake ali podobne znamke, ki uživa ugled – Varstvo prejšnje znamke, ki uživa ugled, ki zajema tudi nepodobne proizvode ali storitve (Uredba Sveta št. 40/94, člen 8(5))
         (Glej točke 21, 24, 25, 35, 36 in 40.)

      Predmet

               Tožba zoper odločbo prvega odbora za pritožbe UUNT z dne 18. oktobra 2006 (zadeva R 415/2005-1) v zvezi s postopkom z ugovorom
                  med družbama Spa Monopole, compagnie fermière de Spa SA/NV in L'Oréal SA.

            Podatki o zadevi

               Prijavitelj znamke Skupnosti:

               L’Oréal SA

               Zadevna znamka Skupnosti:

               znamka Skupnosti SPALINE za proizvode iz razreda 3 – prijava št. 989236

               Imetnik znamke ali znaka, navajanega v postopku z ugovorom:

               Spa Monopole, compagnie fermière de Spa SA/NV

               Znamka ali znak, navajan v postopku z ugovorom:

               nacionalne in mednarodne besedne znamke SPA, LIP SPA, SPA SKIN CARE in Les Thermes de Spa za proizvode iz razredov 3, 32 in
                  42

               Odločba oddelka za ugovore:

               ugovoru se ugodi

               Odločba odbora za pritožbe:

               pritožba se zavrne

      Izrek

                  1)

                  	Tožba se zavrne.

                  2)

                  	Družbi L’Oréal SA se naloži plačilo stroškov.


Sodba Sodišča (šesti senat) z dne 20. marca 2003. # Komisija Evropskih skupnosti proti Zvezni republiki Nemčiji. # Neizpolnitev obveznosti države. # Zadeva C-135/01.