title: Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 16. junija 2005.#Strabag AG (C-462/03) in Kostmann GmbH (C-463/03) proti Österreichische Bundesbahnen.#Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Bundesvergabeamt - Avstrija.#Združeni zadevi C-462/03 in C-463/03.

text:
      Združeni zadevi C-462/03 in C-463/03
      Strabag AG in Kostmann GmbH
      proti
      Österreichische Bundesbahnen
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesvergabeamt)
      „Javna naročila – Direktiva 93/38/EGS – Vodni, energetski, transportni in telekomunikacijski sektor – Pojma ‚upravljanje‘ in ‚zagotavljanje‘ omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi z železniškim prevozom
         – Železniška infrastrukturna dela“

      Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 16. junija 2005
      Povzetek sodbe
      Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju
            – Direktiva 93/38 – Področje uporabe – Naročniki, ki opravljajo eno izmed storitev, določenih v Direktivi, in ki oddajo naročilo
            ali organizirajo natečaj za izvajanje te dejavnosti
      (Direktiva Sveta 93/38, členi 2(2), 4(1) in 6(1))
      Uporaba Direktive 93/38 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem
         sektorju je odvisna od dejavnosti, ki jo opravlja zadevni naročnik, ter zveze med to dejavnostjo in naročilom, ki ga načrtuje
         ta naročnik. Če naročnik opravlja eno od dejavnosti iz člena 2(2) navedene direktive in namerava pri opravljanju te dejavnosti,
         kar mora preveriti nacionalno sodišče, oddati javno naročilo storitev, gradenj ali blaga ali organizirati natečaj, določbe
         te direktive veljajo za to naročilo oziroma za ta natečaj. V nasprotnem primeru bodo omenjeno naročilo oziroma natečaj urejala
         pravila, ki jih glede na vsak primer določajo direktive glede oddaje naročil storitev, gradenj ali blaga.

      V skladu s členom 6(1) Direktive 93/38 se ta namreč zlasti ne uporablja za javna naročila ali natečaje, ki jih naročniki oddajo
         ali organizirajo za opravljanje svojih dejavnosti, ki niso opisane v členu 2(2) te direktive. Poleg tega se ta ne uporablja
         za dejavnosti teh naročnikov, ki ne sodijo v sektor vodnih, energetskih in transportnih storitev oziroma v telekomunikacijski
         sektor, ali dejavnosti, ki sodijo v te sektorje, vendar so kljub temu neposredno izpostavljene konkurenčnim zakonitostim na
         trgih, na katere vstop ni omejen.

      (Glej točke od 37 do 39 in izrek.)
SODBA SODIŠČA (drugi senat)
      z dne 16. junija 2005(*)

      „Javna naročila – Direktiva 93/38/EGS – Vodni, energetski, transportni in telekomunikacijski sektor – Pojma ‚upravljanje‘ in ‚zagotavljanje‘ omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi z železniškim prevozom
         – Železniška infrastrukturna dela“

      V združenih zadevah C-462/03 in C-463/03,
      katerih predmet sta predloga za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 234 ES, naslovljena na Sodišče z odločbama Bundesvergabeamt
         (Avstrija) z dne 27. oktobra 2003, ki sta prispeli na Sodišče 4. novembra 2003, v postopkih

      Strabag AG (C-462/03),

      Kostmann GmbH (C-463/03)

      proti
      Österreichische Bundesbahnen,

      SODIŠČE (drugi senat),
      v sestavi C. W. A. Timmermans (poročevalec), predsednik senata, R. Silva de Lapuerta, sodnica, R. Schintgen, G. Arestis in
         J. Klučka, sodniki,

      generalni pravobranilec: P. Léger,
      sodni tajnik: R. Grass,
      na podlagi pisnega postopka,
      ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
      –       za Strabag AG W. Mecenovic, Rechtsanwalt,
      –       za Kostmann GmbH R. Kurbos, Rechtsanwalt,
      –       za Österreichische Bundesbahnen J. Schramm, Rechtsanwalt,
      –       za avstrijsko vlado M. Fruhmann, zastopnik,
      –       za francosko vlado G. de Bergues in D. Petrausch, zastopnika,
      –       za nizozemsko vlado S. Terstal in N. A. J. Bel, zastopnika,
      –       za Komisijo Evropskih skupnosti K. Wiedner, zastopnik,
      na podlagi sklepa, sprejetega po opredelitvi generalnega pravobranilca, da bo v zadevi razsojeno brez sklepnih predlogov,
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1       Predloga za sprejetje predhodne odločbe se nanašata na razlago člena 2(2)(c) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993
         o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199,
         str. 84).

      2       Ta predloga sta bila vložena v okviru sporov med podjetjem Strabag AG (v nadaljevanju: Strabag) oziroma Kostmann GmbH (v nadaljevanju:
         Kostmann) in Österreichische Bundesbahnen (državna družba avstrijskih železnic, v nadaljevanju: ÖBB) glede oddaje naročil
         za postavitev in podvojitev železniških prog, ki vključujejo predvsem zemeljska dela, betoniranje in izravnavanje ter izgradnjo
         železniških mostov in objektov, njunim konkurenčnim podjetjem.

       Pravni okvir
       Ureditev Skupnosti
      3       Člen 1 Direktive 93/38 opredeljuje določene pojme, ki se uporabljajo v njej. Tako na podlagi točk 1, 2, 4 in 7 tega člena:
      „1. ‚javna oblast‘ pomeni državne, regionalne in lokalne organe, subjekte javnega prava ali združenja, ki jih je ustanovil
         en ali več takšnih organov ali subjektov javnega prava.

      Kot subjekt javnega prava se pojmuje subjekt, ki:
      – je ustanovljen samo zato, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa in nima industrijske ali tržne narave,
      – ima pravno osebnost
      in
      – ga bodisi večinoma financirajo državni, regionalni ali lokalni organi ali drugi subjekti javnega prava bodisi je njegovo
         vodstvo pod nadzorom teh subjektov ali pa ima upravni, vodstveni ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov določijo
         državni, regionalni ali lokalni organi ali drugi subjekti javnega prava;

      2. ‚javno podjetje‘ pomeni vsako podjetje, na katero ima lahko javna oblast posredno ali neposredno prevladujoč vpliv, in
         to na podlagi njegovega lastništva, finančne udeležbe v njem ali pravil, ki urejajo njegovo delovanje. Pojmuje se, da ima
         javna oblast prevladujoč vpliv takrat, ko te oblasti v zvezi z nekim podjetjem posredno ali neposredno:

      – imajo večinski delež vpisanega kapitala podjetja
      ali
      – nadzorujejo večino glasov, povezanih z delnicami, ki jih je izdalo podjetje,
      ali
      – lahko imenujejo več kakor polovico članov upravnega, vodstvenega ali nadzornega odbora podjetja;
      […]
      4. ‚javna naročila […] gradenj‘ […] pomenijo pisno sklenjene odplačne pogodbe med enim od naročnikov iz člena 2 in […] gradbenikom
         […], katerih predmet je […] bodisi izvedba bodisi izvedba, pa tudi projektiranje ali realizacija dejavnosti iz Priloge XI
         v zvezi z visokimi ali nizkimi gradnjami, in to s kakršnimi koli sredstvi. V ta javna naročila so poleg tega lahko vključene
         tudi dobave blaga in storitve, ki so potrebne za njihovo izvedbo […]

      […]
      7. ‚odprti in omejeni postopki ter postopki s pogajanji‘ pomenijo postopke oddajanja javnih naročil, ki jih izvaja naročnik,
         pri čemer:

      (a) pri odprtih postopkih lahko ponudbe oddajo vsi zainteresirani dobavitelji blaga, gradbeniki in ponudniki storitev;
      (b) pri omejenih postopkih lahko ponudbe oddajo samo kandidati, ki jih je povabil naročnik;
      (c) pri postopkih s pogajanji se naročnik posvetuje glede izbire in pogaja o pogodbenih pogojih z enim ali več dobavitelji
         blaga, gradbeniki ali ponudniki storitev.“

      4       Na podlagi člena 2(1) Direktive 93/38 se ta uporablja za „naročnike, ki:
      (a)       so javni organi ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz odstavka 2;
      […]“
      5       V členu 2(2) te direktive so navedene naslednje dejavnosti – omenjene v odstavku 1 istega člena –, ki sodijo v okvir uporabe
         te:

      „(a) zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom
         in distribucijo:

      (i) pitne vode
      ali
      (ii) električne energije
      ali
      (iii) plina ali toplote
      ali z dobavo pitne vode, električne energije, plina ali toplote takšnim omrežjem;
      (b) izkoriščanje geografskega območja za:
      (i) iskanje ali črpanje nafte in plina in iskanje ali izkopavanje premoga ali drugih trdnih goriv
      ali
      (ii) zagotavljanja letališke infrastrukture, infrastrukture v obmorskih pristaniščih ali pristaniščih v notranjosti ali infrastrukture
         v drugih terminalih za prevoznike po zraku, morju ali notranjih vodnih poteh;

      (c) upravljanje omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju železniškega transporta, avtomatiziranih sistemov, tramvajev,
         trolejbusov, avtobusov ali žičnic.

      Pri transportnih storitvah se pojmuje, da omrežje obstaja, kadar se storitev zagotavlja v skladu s pogoji delovanja, ki jih
         predpiše pristojni organ države članice, na primer stanje poti, ki se bo oskrbovala, zmogljivost, ki se bo dala na voljo,
         ali pogostnost storitve;

      (d) zagotavljanje ali upravljanje javnih telekomunikacijskih omrežij ali zagotavljanje ene ali več storitev javnih telekomunikacij.“
      6       Člen 4(1) Direktive 93/38 določa:
      „Naročniki pri oddaji javnih naročil blaga, gradenj ali storitev ali pri organiziranju natečajev uporabljajo postopke, prilagojene
         določbam te direktive.“

      7       Člen 6(1) iste direktive podrobneje navaja, da se „ta direktiva ne uporablja za javna naročila ali natečaje, ki jih naročniki
         oddajo ali organizirajo za opravljanje svojih dejavnosti, ki niso opisane v členu 2(2), ali za opravljanje takšnih dejavnosti
         v državah nečlanicah, v pogojih, ki ne vključujejo fizične rabe omrežja ali geografskega območja znotraj Skupnosti“.

      8       Nazadnje, na podlagi člena 20(1) Direktive 93/38 „[n]aročniki lahko izberejo katerega koli izmed postopkov, opisanih v členu
         1(7), pod pogojem, da ob upoštevanju odstavka 2 povabijo k oddaji ponudb v skladu s členom 21“. Navedeni odstavek 2 podrobno
         našteva primere, v katerih lahko naročniki uporabijo postopek oddaje javnega naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb.

       Nacionalna ureditev
       Zvezni zakon iz leta 1997 o oddaji javnih naročil
      9       Direktiva 93/38 je bila prenesena v avstrijsko pravo z zveznim zakonom iz leta 1997 o oddaji javnih naročil (Bundesgesetz
         über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997, BGBl. I, 56/1997, v nadaljevanju: BVergG 1997). Na podlagi člena
         84(1), (2) in (4) iz poglavja 5 tega zakona, naslovljenega „Posebne določbe glede naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem
         in telekomunikacijskem sektorju“:

      „1. Kadar naročniki opravljajo eno od dejavnosti v smislu odstavka 2, […] se uporabljajo izključno določbe tega poglavja.
      2.      Dejavnosti iz odstavka 1 so:
      1.      zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij […]
      2.      izkoriščanje geografskega območja za […]
      3.       upravljanje stalnih omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju železniškega transporta, avtomatiziranih sistemov,
         tramvajev, avtobusov, trolejbusov ali žičnic;

      4.      zagotavljanje ali upravljanje javnih telekomunikacijskih omrežij ali zagotavljanje ene ali več storitev javnih telekomunikacij.
      […]
      4.      Pri transportnih storitvah iz odstavka 2, točka 3, se pojmuje, da omrežje obstaja, kadar se storitev zagotavlja v skladu s
         pogoji delovanja, ki jih predpiše pristojni organ, na primer stanje poti, ki se bo oskrbovala, zmogljivost, ki se bo dala
         na voljo, ali pogostnost storitve […]“

      10     Člen 113 BVerG 1997 določa pristojnosti Bundesvergabeamta (zvezni urad za naročila). Navaja:
      „1. Bundesvergabeamt je v skladu z določbami naslednjega poglavja pristojen za revizijski postopek.
      2.      Da bi se odpravile kršitve tega zveznega zakona in njegovih izvedbenih predpisov, je Bundesvergabeamt do oddaje naročila pristojen,
         da:

      1.      sprejme začasne odredbe in
      2.      razglasi za nične nezakonite odločbe naročnika.
      3.      Po oddaji naročila ali po zaključku postopka naročila je Bundesvergabeamt pristojen za ugotavljanje, ali zaradi kršitve tega
         zveznega zakona oziroma njegovih izvedbenih predpisov naročilo ni bilo oddano najboljšemu ponudniku. […]“

       Zvezni zakon iz leta 2002 o oddaji javnih naročil
      11     BVergG 1997 je od 1. septembra 2002 razveljavil in nadomestil nov zvezni zakon o oddaji javnih naročil (Bundesgesetz über
         die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz), BGBl. I, 99/2002, v nadaljevanju: BVergG 2002). Člen 120 tega zadnjega zakona
         v veliki meri povzema besedilo člena 84 BVergG 1997. Vendar pa v nasprotju s tem zadnjim členom omenjeni člen 120(2), točka 3,
         glede transportnega sektorja določa, da tako upravljanje kot zagotavljanje omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju
         železniškega transporta, avtomatiziranih sistemov, tramvajev, avtobusov, trolejbusov ali žičnic, sodita med dejavnosti iz
         odstavka 1 in da zanju posledično velja poseben sistem, ki ga določa Direktiva 93/38.

      12     Tudi glede pristojnosti Bundesvergabeamt BVergG 2002 v veliki meri izhaja iz določb BVergG 1997, saj člen 162 BVergG 2002
         povzema predvsem, z nekaterimi spremembami, besedilo člena 113 BVergG 1997.

      13     Člen 188 BVergG 2002 o začetku veljavnosti tega zakona in razveljavitvi BVergG 1997 v svojem odstavku 1 podrobneje navaja,
         da BVergG 2002 ne velja za postopke oddaje naročil, ki so se začeli pred datumom začetka njegove veljavnosti. Posledično odstavek
         3 istega člena določa, da če je bila tožba pri Bundesvergabeamt vložena pred 1. septembrom 2002, mora ta organ načeloma te
         tožbe preučiti na podlagi določb BVergG 1997, v različici, objavljeni v BGBl. I, 136/2001.

      14     Vendar pa na podlagi drugega stavka iste določbe to pravilo ne velja pri prekinitvi postopka ali predloga za predhodno odločanje
         […] V teh dveh primerih mora namreč Bundesvergabeamt po razrešitvi vprašanja, ki je povzročilo prekinitev postopka, oziroma
         po sprejetju predhodne odločbe postopek nadaljevati na podlagi BVergG 2002.

       Spora o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
      15     Spora o glavni stvari temeljita na podobnih dejstvih. Izvirata iz odločbe, s katero so ÖBB – družba, ki je v celotni kapitalski
         lasti države Avstrije ter katere naloga je v skladu s členom 1(3) zveznega zakona iz leta 1992 o železnicah (Bundesbahngesetz
         1992, BGBl. 825/1992) zagotavljati prevoz oseb in blaga ter izgradnja in vzdrževanje za to potrebne infrastrukture – zavrnile
         ponudbi družb, ki sta tožeči stranki v postopku v glavni stvari, in so naročilo gradenj, na kateri se ti zadevi nanašata,
         oddale njunim konkurenčnim družbam. Strabag in Kostmann v bistvu izpodbijata način oddaje naročila ÖBB prek postopka s pogajanji.

       Zadeva C-462/03
      16     Z obvestilom z dne 29. decembra 2000 so ÖBB v Uradnem listu Evropskih skupnosti objavile obvestilo o javnem naročilu za izvedbo različnih del iz železobetona ter za izgradnjo železniških objektov in železniških
         mostov.

      17     Štirinajst gradbenih podjetij, med njimi Strabag in Kostmann, je v okviru tega naročila predložilo ponudbe. Vendar pa sta
         bili ponudbi navedenih izključeni. Po tem, ko se je s telefaksom z dne 5. julija 2002 seznanilo z imenom ponudnika, ki so
         ga izbrale ÖBB, je podjetje Strabag proti odločbi o oddaji omenjenega naročila pri Bundesvergabeamtu vložilo tožbo, s katero
         je na podlagi člena 113(2) BVergG 1997 predlagalo, prvič, razglasitev ničnosti te odločbe, in drugič, sprejetje začasne odredbe,
         s katero naj se naročniku naloži prepoved oddaje naročila, preden bi se o tožbi odločilo po temelju.

      18     S prvo odločbo z dne 22. julija 2002 oziroma z dnem sklenitve pogodbe med ÖBB in podjetjem ponudnikom, je Bundesvergabeamt
         ugodil predlogu za začasno odredbo in je odredil odlog, ki ga je predlagalo Strabag.

      19     Z drugo odločbo z dne 30. avgusta 2002 pa je ta organ ob presojanju po temelju ugotovil, da je bila oddaja v skladu z nacionalnimi
         predpisi in s predpisi Skupnosti o javnih naročilih, tako da ni bilo več mogoče ugoditi predlogu za razglasitev ničnosti omenjene
         pogodbe. Vendar pa je Bundesvergabeamt presodil, da način oddaje naročila prek postopka s pogajanji ni bil zakonit. Glede
         tega se je oprl na dejstvo, da se je infrastrukturni projekt iz postopka v glavni stvari nanašal na „zagotavljanje“ omrežja
         javnega transporta in da se ga torej ni moglo šteti za dejavnost iz sektorja iz člena 84(2), točka 3, BVergG 1997. Po mnenju
         Bundesvergabeamt pa taka ugotovitev nezakonitosti naj ne bi zahtevala predložitve vprašanja Sodišču za razlago ureditve Skupnosti,
         saj naj bi bile zadevne določbe nacionalnega prava jasne ter naj bi glede tega vprašanja povsem izražale besedilo Direktive
         93/38 in predvsem besedilo njenega člena 2(2).

      20     Po sprejetju te zadnje odločbe je Strabag, prvič, pri Verfassungsgerichtshof vložil tožbo, v kateri je med drugim zatrjevalo,
         da Bundesvergabeamt ni upravičeno zavrnil njegovega predloga za sprejetje predhodne odločbe. Drugič, Strabag je prav tako
         predlagalo, naj ta na podlagi člena 113(3) BVergG 1997 ugotovi, da zaradi kršitve tega zakona naročilo ni bilo oddano najboljšemu
         ponudniku. Omenjena družba se je v zvezi s tem opirala na ugotovitev istega organa, po kateri izbira oddaje naročila ÖBB prek
         postopka s pogajanji ni bila pravilna. Ta zadnja tožba z dne 30. avgusta 2002 je prispela na Bundesvergabeamt 2. septembra
         2002 oziroma dan po začetku veljavnosti BVergG 2002.

      21     Ker je v teh okoliščinah Bundesvergabeamt menil, da je pred njim vprašanje, ki zahteva razlago prava Skupnosti predvsem ob
         upoštevanju nove različice določbe BVergG 2002, ki se nanaša na transportni sektor, in sicer člena 120(2), točka 3, tega zakona,
         ter ob upoštevanju obstoječih terminoloških in jezikovnih razlik med primeri iz člena 2(2)(a) in (d) Direktive 93/38 ter tistimi
         iz istega odstavkov b in c, je prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ta vprašanja:

      „1.      Ali je člen 2(2)(c) Direktive 93/38 EGS treba razlagati tako, da je glede transportnih storitev, v nasprotju z drugimi primeri
         iz člena 2(2) Direktive, ‚zgolj‘ upravljanje omrežij treba šteti za sektorsko dejavnost?

      2.      Katere dejavnosti so zajete z izrazom ‚upravljanje omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju železniškega transporta‘
         na podlagi člena 2(2)(c) Direktive 93/38 EGS? V kolikšni meri je predvsem mogoče vanje vključiti projekte na področju infrastrukture?
         V kolikšni meri so ti projekti zajeti z izrazom ‚zagotavljanje omrežij‘?

      3.      Če na področju transporta (železniškega) samo upravljanje omrežij sodi v okvir uporabe Direktive 93/38 EGS (in če je torej
         odgovor na prvo vprašanje pritrdilen): ali je organ, pristojen za revizijo, dolžan zavrniti uporabo nacionalne določbe, v
         skladu s katero in v nasprotju z besedilom Direktive 93/38 je zagotavljanje omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju
         železniškega transporta, prav tako sektorska dejavnost?“

       Zadeva C-463/03
      22     Kot je bilo navedeno v točki 15 te sodbe, so dejstva te zadeve podobna tistim, ki so vodila do zadeve C-462/03. Potem ko so
         ÖBB objavile različna obvestila o naročilih za izvedbo izkopavanj, zemeljskih del, izravnavanja in betoniranja ter izgradnjo
         mostov, jaškov, predorov in podzemnih prehodov, povezanih s postavitvijo in podvojitvijo nekaterih železniških prog, je podjetje
         Kostmann predložilo ponudbe, da bi mu bila oddana omenjena naročila.

      23     Ko so ga ÖBB obvestile, da s ponudbo, ki jo je predložil v okviru prvega naročila, ni uspel in da je bilo naročilo oddano
         konkurenčnemu podjetju, je Kostmann z dopisom z dne 13. decembra 2000 Bundesvergabeamt predlagalo, naj na podlagi člena 113(3)
         BVergG 1997 ugotovi, da naročilo ni bilo oddano najboljšemu ponudniku, saj je bil, po njegovem mnenju, v nasprotju s tem zakonom
         nepravilno uporabljen način oddaje naročila prek postopka s pogajanji.

      24     Zakonitost uporabe tega zadnjega postopka je prav tako predmet spora med podjetjem Kostmann in ÖBB glede drugih obvestil o
         naročilih, ki so jih objavile te, v okviru ničnostnih tožb, ki ju je pri istem organu vložilo podjetje Kostmann z dopisoma
         z dne 13. decembra 2000 in 13. januarja 2001 oziroma samo nekaj dni po objavi omenjenih obvestil v Uradnem listu Evropskih skupnosti. Tudi v teh zadevah je bilo naročilo oddano konkurenčnim družbam tožeče stranke v postopku v glavni stvari, potem ko je bil,
         v nekaterih primerih, predlog te za sprejetje začasne odredbe zavrnjen.

      25     Trditve, ki so bile v okviru teh različnih postopkov podane pred Bundesvergabeamt, so v bistvu enake tistim, ki so vodile
         do zadeve C-462/03. ÖBB zagovarjajo oddajo naročila prek postopka s pogajanji z dejstvom, da infrastrukturni projekti, ki
         so vodili do več obvestil o naročilu, sodijo v sektor, ki ga določata člen 2(2)(c) Direktive 93/38 in ustrezna določba BVergG
         1997, tako da je lahko naročnik v skladu s členom 20(1) te direktive svobodno uporabil odprti postopek, omejeni postopek ali
         postopek s pogajanji. Nasprotno Kostmann zatrjuje, da bi morale ÖBB uporabiti redna pravila oddaje naročil in predvsem tista
         iz Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199,
         str. 54), ki uporabo postopka s pogajanji predvidevajo le izjemoma, saj zadevna infrastrukturna dela iz postopka v glavni
         stvari ne sodijo med dejavnosti iz sektorja, ki ga določa člen 2(2)(c) Direktive 93/38.

      26     Ker je v teh okoliščinah Bundesvergabeamt menil, da je potrebna razlaga besedila te zadnje direktive, je prekinil odločanje
         in Sodišču v predhodno odločanje predložil tri vprašanja, ki so identična vprašanjem, navedenim v točki 21 te sodbe.

      27     S sklepom z dne 16. januarja 2004 je predsednik Sodišča za pisni in ustni postopek ter zaradi izdaje odločbe zadevi C-462/03
         in C-463/03 združil.

       Dopustnost vprašanj za predhodno odločanje
      28     V stališčih, ki jih je Komisija Evropskih skupnosti predložila Sodišču, uvodoma izraža dvome glede dopustnosti zastavljenih
         vprašanj. V zvezi s tem zatrjuje, da so ta le teoretične narave, saj so ÖBB naročnik, ki opravlja dejavnost, izrecno navedeno
         v členu 2(2)(c) Direktive 93/38, zadevni infrastrukturni projekti iz postopka v glavni stvari pa so neposredna zveza s to
         dejavnostjo. Vprašanje, ali zagotavljanje železniških omrežij sodi na splošno v okvir odstavka 2(c) tega člena, naj za zadevi
         v glavni stvari ne bi bilo pomembno.

      29     V zvezi s tem je treba poudariti, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je izključno nacionalno sodišče, ki odloča o sporu
         in mora prevzeti odgovornost za izrečeno sodno odločbo, tisto, ki glede na posebnosti zadeve presodi o potrebi po sprejetju
         predhodne odločbe, da bi lahko izdalo svojo sodbo, in o relevantnosti vprašanj, ki jih postavi Sodišču. Zavrnitev slednjega,
         da odloča o vprašanju, ki ga je postavilo nacionalno sodišče, je mogoča samo, če je očitno, da predlagana razlaga prava Skupnosti
         ni v nobeni zvezi z resničnostjo oziroma s predmetom spora v glavni stvari, kadar je problem hipotetične narave oziroma kadar
         Sodišče nima dovolj pravnih ali dejanskih elementov, da bi lahko učinkovito odgovorilo na postavljena vprašanja (glej med
         drugim sodbe z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital, C-390/99, Recueil, str. I-607, točki 18 in 19; z dne
         27. februarja 2003 v zadevi Adolf Truley, C-373/00, Recueil, str. I-1931, točki 21 in 22, in z dne 5. februarja 2004 v zadevi
         Gustav Schneider, C-380/01, Recueil, str. I‑1389, točki 21 in 22).

      30     V obravnavani zadevi ni očitno, da vprašanja, ki jih je postavil predložitveni organ, sodijo v enega od teh primerov.
      31     Prvič, ne bi bilo pravilno zatrjevati, da predlagana razlaga prava Skupnosti ni v nobeni zvezi z resničnostjo oziroma s predmetom
         sporov o glavni stvari ali da je problem hipotetične narave, saj je presoja omenjenega organa glede zakonitosti načina oddaje
         naročila prek postopka s pogajanji odvisna predvsem od vprašanja, ali zadevni infrastrukturni projekti iz postopka v glavni
         stvari sodijo v materialni okvir uporabe Direktive 93/38.

      32     Drugič, Bundesvergabeamt je Sodišču predložil vse potrebne elemente, da lahko učinkovito odgovori na postavljena vprašanja.

      33     Ta je torej treba razglasiti za dopustna.
       Prvo in drugo vprašanje
      34     S prvima vprašanjema, ki jih je primerno obravnavati skupaj, predložitveni organ v bistvu sprašuje o materialnem okviru uporabe
         Direktive 93/38. Iz pojasnil v predložitvenih odločbah in stališč, predloženih Sodišču, namreč izhaja, da želi Bundesvergabeamt
         z vprašanji glede obsega izrazov „upravljanje“ in „zagotavljanje“ transportnih omrežij vedeti, ali zadevni infrastrukturni
         projekti iz postopka v glavni stvari sodijo med dejavnosti, ki sodijo v sektor iz člena 2(2)(c) omenjene direktive, ter ali
         je posledično naročnik lahko odstopil od rednih pravil oddaje naročil, določenih z Direktivo 93/37, in uporabil tista iz Direktive
         93/38, ki v širši meri dopuščajo uporabo postopka s pogajanji.

      35     V zvezi s tem je treba poudariti, prvič, da se na podlagi člena 2(1)(a) Direktive 93/38 ta direktiva uporablja za naročnike,
         ki so javni organi ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz odstavka 2 istega člena.

      36     Drugič, iz člena 4(1) omenjene direktive izhaja, da naročniki pri oddaji javnih naročil blaga, gradenj ali storitev ali pri
         organiziranju natečajev uporabljajo postopke, prilagojene določbam iste direktive.

      37     Kot je Komisija pravilno poudarila v pisnih stališčih, iz povezanega branja teh dveh določb izhaja, da je uporaba Direktive
         93/38 odvisna od dejavnosti, ki jo opravlja zadevni naročnik, ter zveze med to dejavnostjo in naročilom, ki ga načrtuje ta
         naročnik. Če naročnik opravlja eno od dejavnosti iz člena 2(2) Direktive 93/38 in namerava pri opravljanju te dejavnosti,
         kar mora preveriti nacionalno sodišče, oddati javno naročilo storitev, gradenj ali blaga ali organizirati natečaj, določbe
         te direktive veljajo za to naročilo oziroma za ta natečaj. V nasprotnem primeru bodo omenjeno naročilo oziroma natečaj urejala
         pravila, ki jih glede na vsak primer določajo direktive glede oddaje naročil storitev, gradenj ali blaga.

      38     To razlago pa poleg tega izrecno potrjujeta tudi besedilo člena 6(1) Direktive 93/38, v skladu s katerim se ta ne uporablja
         med drugim za javna naročila ali natečaje, ki jih naročniki oddajo ali organizirajo za opravljanje svojih dejavnosti, ki niso
         opisane v členu 2(2) te iste direktive, ter trinajsta uvodna izjava, ki podrobneje navaja, da omenjena direktiva ne sme zajemati
         dejavnosti tistih subjektov, ki ne sodijo v sektor vodnih, energetskih in transportnih storitev oziroma ne sodijo v telekomunikacijski
         sektor, ali tistih, ki sodijo v te sektorje, vendar so kljub temu neposredno izpostavljeni konkurenčnim zakonitostim na trgih,
         na katere vstop ni omejen.

      39     Glede na zgornje ugotovitve je treba na prvi postavljeni vprašanji iz postopkov v glavni stvari odgovoriti, da če naročnik,
         ki opravlja eno od dejavnosti, izrecno navedenih v členu 2(2) Direktive 93/38, namerava pri opravljanju te dejavnosti oddati
         javno naročilo storitev, gradenj ali blaga ali organizirati natečaj, veljajo za to naročilo oziroma za ta natečaj določbe
         te direktive.

       Tretje vprašanje
      40     S tretjim vprašanjem, ki je v obeh postopkih v glavni stvari enako, želi predložitveni organ v bistvu izvedeti, ali ni dolžno
         uporabiti določbe nacionalnega prava, ki v nasprotju z besedilom člena 2(2)(c) Direktive 93/38 določa, da je zagotavljanje
         omrežij, ki zagotavljajo javne storitve na področju železniškega transporta, prav tako dejavnost, ki sodi v sektor iz te direktive.

      41     To vprašanje temelji na domnevi, da infrastrukturna dela, kot na primer tista iz postopka v glavni stvari, ne sodijo v materialni
         okvir uporabe Direktive 93/38, saj naj bi bilo po mnenju predložitvenega organa taka dela treba šteti za „zagotavljanje“ transportnih
         omrežij in naj ta dejavnost ne bi sodila med tiste, izrecno navedene v členu 2(2)(c) omenjene direktive.

      42     Vendar pa ta domneva ni pravilna. Kot je bilo navedeno v točki 37 te sodbe, je uporaba Direktive 93/38 namreč odvisna od dejavnosti,
         ki jo opravlja zadevni naročnik, ter zveze med to dejavnostjo in naročilom, ki ga načrtuje ta naročnik.

      43     V teh okoliščinah na tretje vprašanje ni treba odgovoriti.
       Stroški
      44     Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim organom, ta odloči
         o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

      Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
      Če naročnik, ki opravlja eno od dejavnosti, izrecno navedenih v členu 2(2) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993
            o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju, namerava
            pri opravljanju te dejavnosti oddati javno naročilo storitev, gradenj ali blaga ali organizirati natečaj, veljajo za to naročilo
            oziroma za ta natečaj določbe te direktive.
      Podpisi
      * Jezik postopka: nemščina.


Sodba Sodišča (prvi senat) z dne 7. marca 1985. # Van Gend & Loos NV proti Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Enschede. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Tariefcommissie - Nizozemska. # Skupna carinska tarifa. # Zadeva 32/84.


title: Sodba Splošnega sodišča (tretji senat) z dne 27. oktobra 2005.#Eden SARL proti Urad Evropske unije za intelektualno lastnino.#Zadeva T-305/04.

text:
      Zadeva T-305/04
      Eden SARL
      proti
      Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT)
      „Znamka Skupnosti – Vonjalna znamka Vonj zrele jagode – Absolutni razlog za zavrnitev – Znak, ki ni sposoben grafične predstavitve – Člen 7(1)(a) Uredbe (ES) št. 40/94“
      Povzetek sodbe
      1.      Znamka Skupnosti – Opredelitev in pridobitev znamke skupnosti – Znaki, ki lahko sestavljajo znamko – Znaki, ki jih ni mogoče
            vidno zaznati – Vključitev – Pogoj – Znaki, ki so lahko grafično predstavljeni – Vonjalni znaki
      (Uredba Sveta (ES) št. 40/94, člen 4)
      2.      Znamka Skupnosti – Opredelitev in pridobitev znamke skupnosti – Absolutni razlogi za zavrnitev – Znaki, ki ne morejo sestavljati
            znamke – Vonjalni znak – Vonj zrele jagode
      (Uredba Sveta (ES) št. 40/94, člena 4 in 7(1)(a))
      1.      Člen 4 Uredbe št. 40/94 o znamki Skupnosti je treba razlagati tako, da je znamka lahko sestavljena iz znaka, ki sam po sebi
         ni vidno zaznaven pod pogojem, da ga je mogoče grafično predstaviti, posebej s figurami, črtami ali črkami, predstavitev pa
         mora biti jasna, natančna, popolna sama po sebi, sprejemljiva, razumljiva, trajna in objektivna. Grafična predstavitev znaka
         mora omogočiti, da se ta lahko natančno identificira, da bi se zagotovilo dobro delovanje sistema registriranja znamk. Posledično
         se pogojev za priznanje veljavnosti grafične predstavitve ne sme spreminjati ali omiliti, da bi s tem olajšali registracijo
         znakov, katerih značaj otežuje grafično predstavitev.

      Glede vonjalnih znakov ni mogoče izključiti, da je tak znak morebiti lahko predmet opisa, ki izpolnjuje vse pogoje iz člena
         4 Uredbe št. 40/94.

      (Glej točke 24, 25, 28 in 39.)
      2.      Znamka Skupnosti v smislu členov 4 in 7(1)(a) Uredbe št. 40/94 ne more biti sestavljena iz vonjalnega znaka, ki ni vidno zaznaven,
         razen če ga je mogoče grafično predstaviti, in je opisan z besedami „vonj zrele jagode“ ter ustreza barvni sliki zrele jagode.

      Opis „vonj zrele jagode“, ki se lahko nanaša na več vrst jagod in zato na več različnih vonjev, namreč ni ne enopomenski ne
         natančen in ne dopušča neupoštevanja katerega koli subjektivnega elementa v postopku identifikacije in zaznave zahtevanega
         znaka.

      Dalje slika jagode, ki predstavlja le sadje, ki je domnevno enakega vonja kot zadevni vonjalni znak, in ne zahtevanega vonja,
         ni grafična predstavitev vonjalnega znaka. Ker imajo jagode ali vsaj nekatere vrste jagod različen vonj, slika jagode, katere
         različnost ni določena, prav tako ne omogoča jasne in natančne opredelitve zahtevanega vonjalnega znaka.

      Končno kombinacija sredstev predstavitve, ki sama po sebi niso sposobna izpolniti zahtev grafične predstavitve, ne zadostuje
         navedenim zahtevam in je nujno, da najmanj eden izmed elementov predstavitve izpolnjuje vse pogoje. Ker besedni opis in slika
         zrele jagode ne izpolnjujeta zahtevanih pogojev grafične predstavitve, njuna kombinacija ne pomeni veljavne grafične predstavitve.

      (Glej točke 33, 40, 41 in 45.)
SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (tretji senat)
      z dne 27. oktobra 2005(*)

      „Znamka Skupnosti – Vonjalna znamka Vonj zrele jagode – Absolutni razlog za zavrnitev – Znak, ki ni sposoben grafične predstavitve – Člen 7(1)(a) Uredbe (ES) št. 40/94“
      V zadevi T‑305/04,
      Eden SARL, s sedežem v Parizu (Francija), ki jo zastopa M. Antoine-Lalance, odvetnik,

      tožeča stranka,
      proti
      Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT), ki ga zastopa A. Folliard-Monguiral, zastopnik,

      tožena stranka,
      zaradi tožbe zoper odločbo prvega odbora za pritožbe UUNT z dne 24. maja 2004 (zadeva R 591/2003-1) glede postopka registracije
         znamke vonjave Vonj zrele jagode kot znamke Skupnosti,

      SODIŠČE PRVE STOPNJEEVROPSKIH SKUPNOSTI (tretji senat),

      v sestavi M. Jaeger, predsednik, V. Tiili, sodnica, in O. Czúcz, sodnik,
      sodni tajnik: B. Pastor, namestnica sodnega tajnika,
      na podlagi tožbe, vložene v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 26. julija 2004,
      na podlagi odgovora, vloženega v sodnem tajništvu 25. oktobra 2004,
      na podlagi obravnave 21. aprila 2005
      izreka naslednjo
      Sodbo
       Dejansko stanje
      1        Laboratoires France Parfum SA (v nadaljevanju: LFP) je 26. marca 1999 vložil prijavo znamke Skupnosti na Uradu za usklajevanje
         na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT) na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti
         (UL 1994 L 11, str. 1), kot je bila spremenjena.

      2        Znamka, za katero je bila zahtevana registracija, je vonjalni znak, ki vidno ni zaznaven in je opisan z besedami „vonj zrele
         jagode“ ter ustreza naslednji barvni sliki:

      3        Proizvodi, za katere je bila zahtevana registracija, so iz razredov 3, 16, 18 in 25 Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji
         blaga in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kot je bil spremenjen in dopolnjen, in ustrezajo naslednjemu
         opisu:

      –        razred 3: „Pripravki za beljenje in druge snovi za pranje; pripravki za čiščenje, poliranje, razmaščevanje in brušenje, mila,
         deodorantno milo, parfumerijski izdelki, toaletna vodica, dišavna vodica, eterična olja, olja za toaletne namene, mandljevo
         olje in mandljevo mleko za kozmetične namene, mleko za toaletne namene, barvila za toaletne namene, sredstva proti potenju
         (toaletni proizvodi), kozmetična sredstva, šminke za ustnice, vata za kozmetične namene, puder za ličenje, kozmetična sredstva
         za nego kože, kozmetični pripravki za kopeli, vatirane paličice za kozmetične namene, kozmetične kreme, kozmetični svinčniki,
         sredstva za odstranjevanje ličil, ličila, papirnata šablona za ličenje oči, lak za nohte, pomade za kozmetične namene,  pripravki
         za sončenje (kozmetični), šamponi, losioni za lase, kozmetična barvila, brivski pripravki, losioni po britju, zobne paste,
         sredstva za nego ust, razen za medicinske namene, talkum (smukec) za toaletno uporabo, depilatorji, losioni za lase, kreme
         za lase, olja za lase, parfumerijski proizvodi, gladilni kamni, polirni kamni, plovec (kamen za poliranje)“;

      –        razred 16: „Papirnati izdelki, kemični svinčniki, svinčniki, držala za svinčnike, radirke, papir, zvezki, pivniki, bloki (pisarniški);
         tiskarski izdelki, knjige, revije, časopisi, mesečniki, tedniki, material za učenje in poučevanje (razen aparatov), igralne
         karte“;

      –        razred 18: „Usnje in imitacije usnja (z izjemo etuijev, prilagojenih izdelkom za hrambo, rokavic in pasov), listnice, etuiji
         za ključe iz usnja, denarnice, potovalne torbe, šolske torbe, sedlarske potrebščine, kovčki in ročni kovčki, prilagodljive
         torbe za vozila na dveh kolesih, pokrivala iz kože; dežniki, palice; oblačila, posebej hlače, srajce in srajce s kratkimi
         rokavi, ženska krila in obleke, spodnje perilo, jope in plašči; obutev, klobučarski izdelki in vsa oblačila za šport, oblačila
         iz usnja“;

      –        razred 25: „Oblačila (obleke), spodnje perilo, kratke hlače, spodnje hlače, hlačke, majice, kombinezoni (vrhnji in spodnji),
         žensko perilo, obleke, kravate, srajce, srajce s kratkimi rokavi, ovratne rute, ženska krila, ženska spodnja krila, modrčki,
         plašči, hlače, kopalni plašči, suknjiči, kopalne obleke, obleka za na plažo, ženske obleke, domače halje, kratke nogavice,
         trakovi pod nogo, ki napenjajo hlače ali gamaše; obutev, škornji, sandali, športni čevlji; klobuki, čepice, kape“.

      4        Z odločbo z dne 7. avgusta 2003 je preizkuševalec zavrnil prijavo na podlagi člena 38 Uredbe št. 40/94, ker vonjalni znak
         ni sposoben grafične predstavitve in je posledično v nasprotju s členom 7(1)(a) navedene Uredbe in ker nima razlikovalnega
         učinka v smislu člena 7(1)(b) te Uredbe pri določenih zahtevanih proizvodih.

      5        6. oktobra 2003 je LFP na podlagi členov od 57 do 62 Uredbe št. 40/94 zoper odločbo preizkuševalca vložil pritožbo pri UUNT.

      6        Z odločbo z dne 24. maja 2004 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) je prvi odbor za pritožbe zavrnil pritožbo, ker zahtevanega
         znaka ni mogoče grafično predstaviti v smislu člena 4 Uredbe št. 40/94, kar posledično sovpade z razlogi za zavrnitev, določenimi
         v členu 7(1)(a) Uredbe št. 40/94.

      7        S pogodbo z dne 21. decembra 2000 je bil LFP prenesen na tožečo stranko. 9. julija 2004 je bila ta prenos sporočen UUNT, ki
         je 20. julija 2004 objavil registracijo prenosa prijave zadevne znamke Skupnosti v korist tožeče stranke.

       Predlogi strank
      8        Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

      –        razveljavi izpodbijano odločbo;
      –        UUNT naloži plačilo stroškov.
      9        UUNT Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

      –        tožbo zavrne;
      –        tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
       Pravo
      10      Tožeča stranka  se v utemeljevanje tožbe sklicuje na en sam razlog, in sicer na kršitev člena 7(1)(a) Uredbe št. 40/94.

       Trditve strank
      11      Tožeča stranka spominja, da je Sodišče v sodbi z dne 12. decembra 2002 v zadevi Sieckmann (C-273/00, Recueil, str. I‑11737)
         odločilo, da znaki, ki sami po sebi niso vidno zaznavni, kot so zvoki ali vonji, lahko sestavljajo znamko pod pogojem, da
         so lahko predmet grafične predstavitve. Tožeča stranka poudarja, da je Sodišče v navedeni zadevi presodilo, da je vonj mogoče
         grafično predstaviti v obliki figur, črt ali črk, predstavitev pa mora biti „jasna, natančna, popolna sama po sebi, sprejemljiva,
         razumljiva, trajna in objektivna“ (točka 55 sodbe). Zlasti opominja, da je Sodišče za vonjalne znake odločilo, da „zahteve
         po grafični predstavitvi niso izpolnjene s kemijsko formulo, z opisom s pisanimi besedami, s hrambo vzorca vonja ali s kombinacijo
         teh elementov“ (točka 73 sodbe).

      12      Tožeča stranka očita odboru za pritožbe, da je uporabil to sodno prakso v tem primeru, ne da bi upošteval lastnosti zadevne
         zahteve za registracijo.

      13      Prvič, tožeča stranka trdi, da drugače kot pri zahtevi, ki je bila predmet spora v navedeni sodbi Sieckmann, zadevna zahteva
         za registracijo ne vsebuje ne vzorca ne kemijske formule. Tožeča stranka meni, da bi moral odbor za pritožbe preizkusiti,
         ali je grafična predstavitev, vsebovana v zahtevi za registracijo, sestavljena iz besednega opisa in barvnega prikaza zrele
         jagode, izpolnila pogoje, določene v členu 4 Uredbe št. 40/94.

      14      Drugič, tožeča stranka meni, da je odbor za pritožbe naredil napačno analizo grafičnih elementov, ki sestavljajo zahtevo za
         registracijo.

      15      Najprej, glede besedne predstavitve tožeča stranka navaja, v odgovor na trditev, da se lahko opis dane znamke v zahtevi za
         registracijo razlaga subjektivno, je ta pripomba brez pomena, saj lahko vsak posameznik zazna vsak znak drugače. Meni, da
         mora biti znak le sposoben razlikovati proizvode, ki jih označuje, in da zato, da znamka izpolnjuje svojo nalogo, zadostuje,
         da jo človek zazna kot znamko. Pri vseh znakih potrošnik miselno povezuje obliko, ki jo zazna, z zadevnim znakom glede na
         svojo kulturo in svoje zaznavne izkušnje.

      16      Sklicujoč se na zgoraj navedeno sodbo v zadevi Sieckmann, tožeča stranka trdi, da zadostuje, da je grafična predstavitev „nedvoumna“
         in da ni treba raziskovati, ali bo to predstavitev potrošnik zaznal bolj ali manj subjektivno. V zvezi s tem tožeča stranka
         meni, da se nobena druga vrsta znakov ne presoja po merilu objektivnosti in se ga tako tudi za vonjalne znake ne bi smelo
         zahtevati.

      17      Glede trditve odbora za pritožbe, da naj bi obstajalo protislovje med opisom in vonjem, ker obstaja veliko vrst jagod, ki
         se jih lahko razlikuje po vonju, tožeča stranka trdi, da je ta trditev napačna. Tožeča stranka navaja, da predlagani dokazi
         razkrivajo, da se vonj jagod ne razlikuje po vrstah in da imajo različne vrste jagod le različen okus.  Trdi, da je vonj zrelih
         jagod stalen in trajen.

      18      Tožeča stranka dodaja, da je predložen vonj tudi natančen, ker ne gre za kateri koli vonj jagod, ampak za tistega zrelih jagod.
         Ta vonj dobro poznajo potrošniki, ki se ga spominjajo iz otroštva.

      19      Glede figurativne predstavitve tožeča stranka navaja, da odbor za pritožbe v izpodbijani odločbi ne pojasnjuje, zakaj kombinacija
         besednega opisa in slike ni dovolj natančna in jasna. Trdi, da slike zrele jagode ne moreta zaznati ločeno ne javnost ne pristojni
         organi, ampak se jo povezuje z drugimi vidiki zahteve za registracijo, in sicer z opisom „vonj zrele jagode“ in „vonjalna
         znamka“. Znamka kot zahtevana tako sestavlja celoto, ki jo organi in javnost zaznavajo kot tako.

      20      Končno, glede kombinacije dveh grafičnih elementov, opisa in slike, tožeča stranka nasprotuje trditvi odbora za pritožbe,
         da „če besedni opis vonja zrele jagode ali preprosta slika jagode kot taka ne moreta izpolniti zahtev grafične predstavitve,
         kombinacija teh dveh prav tako ne more zadostiti tem zahtevam, predvsem zahtevama po jasnosti in natančnosti“. Tožeča stranka
         meni, da se je odbor za pritožbe omejil na povzetek besedila zgoraj navedene sodbe v zadevi Sieckmann, čeprav se elementi,
         uporabljeni za predstavitev zadevne znamke, razlikujejo od elementov zadevne znamke v navedeni sodbi. Tožeča stranka očita
         odboru za pritožbe, da je v izpodbijani odločbi preučil besedni opis in sliko ločeno, namesto da bi preučil celotno predstavitev
         znamke.

      21      Tožeča stranka tako meni, da grafična predstavitev znamke izpolnjuje zahteve sodne prakse. Meni, da je besedni opis jasen,
         natančen, sprejemljiv, razumljiv, trajen in objektiven ter da slika omogoča, da je znak popoln sam po sebi. Ker kombinacija
         dveh elementov izpolnjuje zahteve grafične predstavitve iz člena 4 Uredbe št. 40/94, bi bilo treba zahtevo za registracijo
         dopustiti.

      22      UUNT podpira ugotovitve odbora za pritožbe.

       Presoja Sodišča prve stopnje
      23      V smislu člena 7(1)(a) Uredbe št. 40/94 se zavrne registracija znakov, ki ne ustrezajo zahtevam iz člena 4 navedene Uredbe.
         Člen 4 določa: „Znamka Skupnosti je lahko sestavljena iz kakršnih koli znakov, ki jih je mogoče grafično predstaviti, kot
         so besede, vključno z osebnimi imeni, slike, črke, števila, oblika blaga ali njegove embalaže, če se s pomočjo teh znakov
         blago in storitve nekega podjetja lahko razlikujejo od blaga in storitev drugih podjetij“.

      24      Zlasti glede registracije vonjalnih znakov je Sodišče odločilo, v zvezi s členom 2 Prve Direktive Sveta 89/104/EGS z dne 21.
         decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami (UL 1989 L 40, str. 1), katerega besedilo
         je identično temu iz člena 4 Uredbe št. 40/94, da „je znamka lahko sestavljena iz znaka, ki sam po sebi ni vidno zaznaven
         pod pogojem, da ga je mogoče grafično predstaviti, posebej s figurami, črtami ali črkami, predstavitev pa mora biti jasna,
         natančna, popolna sama po sebi, sprejemljiva, razumljiva, trajna in objektivna“ (zgoraj navedena sodba v zadevi Sieckmann).

      25      Kot predhodno je treba ugotoviti, da kljub dejstvu, da je vonjalni spomin verjetno najboljši človeški spomin, kot je bilo
         ugotovljeno na obravnavi, in imajo zato gospodarski subjekti očiten interes uporabiti vonjalne znake za označitev svojih proizvodov,
         mora grafična predstavitev še vedno omogočiti, da se te lahko natančno identificira, da bi se zagotovilo dobro delovanje sistema
         registriranja znamk (sodbe Sodišča v zgoraj navedeni zadevi Sieckmann, točki 46 in 47; z dne 6. maja 2003 v zadevi Libertel,
         C-104/01, Recueil, str. I‑3793, točka 28, in z dne 24. junija 2004 v zadevi Heidelberger Bauchemie, C-49/02, Recueil, str. I‑6129,
         točki 25 in 26). Posledično se pogojev za priznanje veljavnosti grafične predstavitve ne sme spreminjati ali omiliti, da bi
         s tem olajšali registracijo znakov, katerih značaj otežuje grafično predstavitev.

      26      V tej zadevi je zahtevana vonjalna znamka sestavljena iz kombinacije figurativnega elementa, reprodukcije slike v točki 2
         zgoraj, in besednega opisa, „vonj zrele jagode“. Odbor za pritožbe je presodil, da ta predstavitev ne pomeni grafične predstavitve
         v smislu člena 4 Uredbe št. 40/94, kot jo razlaga sodna praksa, in je zavrnil registracijo znamke iz razloga, navedenega v
         členu 7(1)(1) Uredbe št. 40/94.

      27      Najprej je glede besednega elementa odbor za pritožbe menil, da je zadevni opis poln subjektivnih dejavnikov in se ga tako
         lahko razlaga subjektivno in da bi bilo zadevni znak težko opisati dovolj jasno, natančno in nedvoumno, saj glede na to, da
         se vonj jagod spreminja od vrste do vrste, gotovo obstaja razmik med opisom samim in resničnim vonjem.

      28      Sodišče prve stopnje je glede tega ugotovilo, da če, kot izhaja iz zgoraj navedene sodbe v zadevi Sieckmann, opis ne more
         grafično predstaviti vonjalnih znakov, ki se jih lahko opiše različno, vendarle ne more biti izključeno, da je vonjalni znak
         morebiti lahko predmet opisa, ki izpolnjuje vse pogoje iz člena 4 Uredbe št. 40/94, kot ga razlaga sodna praksa.

      29      V tej zadevi tožeča stranka trdi, da se vonj zrelih jagod ne spreminja od vrste do vrste in da je posledično opis „vonj zrele
         jagode“ enopomenski, natančen in objektiven. Svoj sklep opira na dve študiji, priloženi k svoji tožbi.

      30      Najprej je treba za študijo, ki jo je naredil Institut pour la protection des fragrances, ugotoviti, da se je ne more upoštevati,
         ker ni bila predložena odboru za pritožbe. Glede na to, da je namen tožb pred Sodiščem prve stopnje nadzorovanje zakonitosti
         odločb odborov za pritožbe UUNT v smislu člena 63 Uredbe št. 40/94, ni naloga Sodišča prve stopnje, da preuči dejstva ob upoštevanju
         dokazov, ki so prvič predloženi njemu (sodbi Sodišča prve stopnje z dne 3. julija 2003 v zadevi Alejandro proti UUNT – Anheuser-Busch
         (BUDMEN), T-129/01, Recueil, str. II‑2251, točka 67, in z dne 1. februarja 2005 v zadevi SPAG proti UUNT – Dann in Backer
         (HOOLIGAN), T-57/03, ZOdl., str. II-287, točka 20).

      31      Dalje, glede študije Coopération européenne dans le domaine de la recherche scientifique et technique (COST) je treba ugotoviti,
         da ta študija ne potrjuje teze tožeče stranke, da imajo vse vrste jagod enak vonj. Tako tabele 4, 5 in 6 te študije prikazujejo,
         da so pokuševalci s senzoričnega seznama po vonju lahko razlikovali pet od devetih vrst jagod, ki so bile vključene v študijo
         (zlasti tiste z 9. julija 1997, 3. in 10. junija 1998, 15. julija 1998 in 2. junija 1999), in to z verjetnostjo napake 5 %
         ali manj, kar pomeni, v skladu s pojasnili poleg teh tabel, da imajo različne vrste jagod znatno različen vonj. To razlago
         potrjuje dejstvo, da je verjetnost napake opisovalca „vonja jagode“ za nekatere vrste jagod enaka verjetnosti, ugotovljeni
         pri drugih opisovalcih pri opisih, kot so na primer „okus jagode (aroma)“ ali „sladek okus“, ki jih študija obravnava kot
         zelo učinkovite pri razlikovanju različnih vrst jagod.

      32      Vendar iz navedenih tabel izhaja, da vonj jagode ne omogoča opaznega razlikovanja med vrstami jagod glede vseh vzorcev. Treba
         je navesti, da za ugotovitev utemeljenosti trditve tožeče stranke, da je vonj zrele jagode edinstven in nedvomen glede na
         druge vrste jagod, ni nujno, da imajo te vrste sistematično znatno različen vonj. Že sama ugotovitev, da se lahko jagode razlikuje
         po vonju v petih od devetih vzorcev, ki jih preučevala študija, zadostuje za dokaz, da jagode nimajo enega samega vonja.

      33      Zato je treba ugotoviti, da dokazi, predloženi pred odborom za pritožbe, kažejo, da se vonj jagode spreminja od vrste do vrste.
         Posledično opis „vonj zrele jagode“, ki se lahko nanaša na več vrst in zato na več različnih vonjev, ni ne enopomenski ne
         natančen in ne dopušča neupoštevanja katerega koli subjektivnega elementa v postopku identifikacije in zaznave zahtevanega
         znaka.

      34      Dalje je ugotovljeno, da v zadevnem času ne obstaja splošno sprejeta  mednarodna klasifikacija vonjev, ki bi dopuščala, po
         zgledu mednarodnih barvnih oznak ali glasbenih del, objektivno in natančno identifikacijo vonjalnega znaka s pomočjo določitve
         imena ali natančne oznake, ki je lastna vsakemu vonju.

      35      Iz navedenega izhaja, da tožeča stranka ni dokazala, da je odbor za pritožbe naredil napako, ko je presodil, da opis „vonj
         zrele jagode“ ni objektiven, jasen in natančen.

      36      Glede figurativnega elementa je odbor za pritožbe potrdil, da je „taka predstavitev še manj natančna kot besedni opis“, ker
         „pristojni organi in javnost ne morejo … ugotoviti, ali je znak, ki je predmet varstva, slika zrele jagode sama ali njen vonj“,
         po drugi strani pa naj bi bila slika jagode „smiselno nadomeščena z njeno jezikovno ustreznico ‚rdeča jagoda‘ ali ‚zrela jagoda‘,
         kar ponovno opredeli vonj z besedami, saj je bila taka definicija že obravnavana kot preveč nejasna“.

      37      V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, kot to zatrjuje tožeča stranka, da ni nobenega razloga, da bi mislili, da organi
         in javnost ne bodo mogli ugotoviti, ali je varovani znak figurativni znak, sestavljen iz jagode, ali vonjalni znak, ki naj
         bi domnevno imel enak vonj kot zrela jagoda. Ker je v zahtevi za registracijo navedeno, da gre za vonjalno znamko, ne bi smelo
         biti dvoma glede značaja registriranega znaka, enako kot lahko organi in javnost ugotovijo, ali notno črtovje pomeni figurativni
         znak, sestavljen iz črt in znakov, ali melodijo, katere zapis je na črtovju.

      38      Drugič, Sodišče prve stopnje ugotavlja, da je dejstvo, da je slika jagode lahko smiselno zamenjana z izrazom „rdeča jagoda“,
         brez pomena. Vsaka figurativna predstavitev znamke, kakršna koli že je, je lahko opisana z besedami in bo smiselno nadomeščena
         z opisom vsakokrat, ko si bo ta opis lažje zapomniti kot figurativno predstavitev samo. Tako bo predvsem notno črtovje zvočnega
         znaka, ki vsebuje zelo znano melodijo, zelo verjetno smiselno nadomeščeno z imenom te melodije.

      39      V navedeni sodbi v zadevi Sieckmann (točka 69) je Sodišče odločilo, da mora grafična predstavitev vonjalne znamke, da bi bila
         sprejeta, predstavljati vonj, katerega registracija se zahteva, in ne proizvoda, ki oddaja ta vonj. Sodišče je še menilo,
         da kemijske formule snovi, ki oddaja zadevni vonj, ne more šteti za veljavno grafično predstavitev.

      40      Sodišče prve stopnje lahko zato le ugotovi, da slika jagode, vsebovana v zahtevi za registracijo, ki predstavlja le sadje,
         ki je domnevno enakega vonja kot zadevni vonjalni znak, in ne zahtevanega vonja, ni grafična predstavitev vonjalnega znaka.

      41      Dalje ta slika naleti na enake kritike kot opis „vonj zrele jagode“. Dejansko glede na ugotovitev, da imajo jagode ali vsaj
         nekatere vrste jagod različen vonj, slika jagode, katere različnost ni določena, ne omogoča jasne in natančne opredelitve
         zahtevanega vonjalnega znaka.

      42      Tako je treba ugotovitvam odbora za pritožbe glede slike rdeče jagode prav tako pritrditi.

      43      Tretjič, glede kombinacije besednega opisa in slike je odbor za pritožbe presodil, da glede na to, da ta elementa nista veljavna
         grafična predstavitev, tudi njune kombinacije ne moremo šteti za sprejemljivo predstavitev.

      44      Tožeča stranka odboru za pritožbe očita, da je elementa predstavitve preučil ločeno, namesto da bi ju preučil kot enotno predstavitev
         in ugotovil, da slika dopolnjuje opis v smislu, da odraža stanje zrelosti, v katerem jagode oddajajo zadevni vonj, s čimer
         je grafična predstavitev popolna sama po sebi.

      45      V zvezi s tem Sodišče prve stopnje najprej navaja, kot izhaja iz sodne prakse, da kombinacija sredstev predstavitve, ki sama
         po sebi niso sposobna izpolniti zahtev grafične predstavitve, ne zadostuje navedenim zahtevam in da je nujno, da najmanj eden
         od elementov predstavitve izpolnjuje vse pogoje (sodbi v zgoraj navedeni zadevi Sieckmann, točka 72, in v zgoraj navedeni
         zadevi Libertel, točka 36). Zato je treba, glede na ugotovitev, da zadevni besedni opis in slika zrele jagode, ponazorjena
         v točki 2 zgoraj, ne izpolnjujeta zahtevanih pogojev grafične predstavitve, ugotoviti, da njuna kombinacija ne pomeni veljavne
         grafične predstavitve.

      46      Dalje, v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, slika ne poda nobenega dodatnega podatka o besednem opisu. Dejansko  je
         domnevno dodani podatek, in sicer stanje zrelosti, v katerem jagoda oddaja zadevni vonj, že vsebovan v podanem opisu, saj
         natančno izraža, da gre za vonj „zrele“ jagode. Tako glede na to, da elementa predstavitve posredujeta isti podatek, njuna
         kombinacija ne more predstavljati več kot vsote dveh elementov in se izogniti kritiki, naperjeni zoper vsak element posebej.

      47      Iz vsega navedenega izhaja, da je odbor za pritožbe lahko pravilno presodil, da zadevni vonjalni znak ni predmet grafične
         predstavitve v smislu člena 4 Uredbe št. 40/94, kot ga razlaga sodna praksa.

      48      Zato je treba glede na to, da edini tožbeni razlog ni utemeljen, tožbo zavrniti.

       Stroški
      49      V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka ni
         uspela, zato se ji v skladu s predlogi tožene stranke naloži plačilo stroškov.

      Iz teh razlogov je
      SODIŠČE PRVE STOPNJE (tretji senat)
      razsodilo:
      1) Tožba se zavrne.
      2) Tožeči stranki se naloži plačilo stroškov.

               Jaeger

               Tiili

               Czúcz

         Razglašeno na obravnavi v Luxembourgu, 27. oktobra 2005.

               Sodni tajnik

                     Predsednik

               M. Coulon

                     M. Jaeger

         * Jezik postopka: francoščina.


Sodba Sodišča z dne 25. maja 1993. # Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki. # Zadeva C-228/91.


Sodba Sodišča z dne 4. oktobra 1979. # Interquell Stärke-Chemie GmbH & Co. KG in Diamalt AG proti Svetu in Komisiji Evropskih skupnosti. # Quellmehl. # Združeni zadevi 261 in 262/78.


Sodba Sodišča (prvi senat) z dne 22. oktobra 1998. # Office National des pensions (ONP) proti Francesco Conti. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Cour du travail de Liège - Belgija. # Socialna varnost. # Zadeva C-143/97.