title: Sodba Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 27. septembra 2012.#Koninklijke Wegenbouw Stevin BV proti Evropski komisiji.#Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Nizozemski trg z bitumnom za tlakovanje cest – Odločba o ugotovitvi kršitve člena 81 ES – Obstoj in opredelitev sporazuma – Omejitev konkurence – Smernice o uporabi člena 81 ES za sporazume o horizontalnem sodelovanju – Pravica do obrambe – Globa – Obteževalne okoliščine – Vloga pobudnika in vodje – Nesodelovanje – Preiskovalna pooblastila Komisije – Pravica do odvetniške pomoči – Zloraba pooblastil – Izračun glob – Trajanje kršitve – Neomejena sodna pristojnost.#Zadeva T‑357/06.

text:
         SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (šesti senat)
      sodba z dne 27. septembra 2012 (
            *1
         )
      „Konkurenca — Omejevalni sporazumi — Nizozemski trg z bitumnom za tlakovanje cest — Odločba o ugotovitvi kršitve člena 81 ES — Obstoj in opredelitev sporazuma — Omejitev konkurence — Smernice o uporabi člena 81 ES za sporazume o horizontalnem sodelovanju — Pravica do obrambe — Globa — Obteževalne okoliščine — Vloga pobudnika in vodje — Nesodelovanje — Preiskovalna pooblastila Komisije — Pravica do odvetniške pomoči — Zloraba pooblastil — Izračun glob — Trajanje kršitve — Neomejena sodna pristojnost“
      V zadevi T-357/06,

         Koninklijke Wegenbouw Stevin BV s sedežem v Utrechtu (Nizozemska), ki sta jo najprej zastopala E. Pijnacker Hordijk in Y. de Vries, nato E. Pijnacker Hordijk in X. Reintjes, odvetniki,
      tožeča stranka,
      proti

         Evropski komisiji, ki jo zastopajo A. Bouquet, A. Nijenhuis in F. Ronkes Agerbeek, zastopniki, sprva skupaj z L. Gyselnom, F. Tuytschaeverjem in F. Wijckmansom, nato skupaj z L. Gyselnom, odvetniki,
      tožena stranka,
      katere predmet je predlog za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije C(2006) 4090 final z dne 13. septembra 2006 v zvezi s postopkom po členu 81 [ES] (Zadeva št. COMP/F/38.456 – Bitumen (NL)), v delu v katerem se nanaša na tožečo stranko, in, podredno, predlog za znižanje globe, ki je bila tožeči stranki naložena s to odločbo,
      SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat),
      v sestavi M. Jaeger, predsednik, N. Wahl in S. Soldevila Fragoso (poročevalec), sodnika,
      sodni tajnik: J. Plingers, administrator,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 26. maja 2011
      izreka naslednjo

         Sodbo

         Dejansko stanje

      I – Tožeča stranka

               1

               Koninklijke Volker Wessels Stevin je skupina gradbenih podjetij, ki združuje več kot sto podjetij. Matična družba, Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (v nadaljevanju: KVWS), na področju gradnje cest deluje po družbi Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV in po tožeči stranki, družbi Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, ki je njena hčerinska družba, zadolžena za pogajanja in nakupe bitumna, ki se uporablja pri izdelavi asfalta na Nizozemskem, za celotno skupino. V obdobju kršitve je imela družba KVWS prek holdinških družb Volker Wessels Stevin Infra BV in Volker Wessels Stevin Verkeersinfra v lasti celoten kapital tožeče stranke.

         II – Upravni postopek

               2

               Družba British Petroleum (v nadaljevanju: BP) je z dopisom z dne 20. junija 2002 Komisijo Evropskih skupnosti obvestila o domnevnem omejevalnem sporazumu na trgu bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem in zaprosila za pridobitev imunitete pred globo na podlagi določb Obvestila Komisije z dne 19. februarja 2002 o imuniteti pred globami in zmanjševanju glob v primerih kartelov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 155, v nadaljevanju: Obvestilo o ugodni obravnavi).

               3

               Komisija je 1. oktobra 2002 izvedla nenapovedane preiskave, med drugim v prostorih tožeče stranke. Ob tej preiskavi je tožeča stranka uslužbencem Komisije najprej do prihoda njenih zunanjih odvetnikov preprečila vstop v stavbo, nato pa je nasprotovala temu, da bi uslužbenci Komisije vstopili v pisarno enega izmed njenih direktorjev. Zato je Komisija za pomoč pri preiskavi zaprosila organe države članice. Uslužbenci Komisije so 3. oktobra 2002 sestavili zapisnika o teh dveh dogodkih, s katerima se je tožeča stranka seznanila v okviru vpogleda v spis, ki ga je Komisija odobrila 19. oktobra 2004.

               4

               Komisija je na več družb naslovila zahtevo po informacijah, med drugim 30. junija 2003 tudi tožeči stranki, ki je na zahtevo odgovorila 12. septembra 2003. Komisija je 10. februarja 2004 poslala novo zahtevo po informacijah, na katero je družba KVWS odgovorila 2. marca 2004.

               5

               Podjetje Kuwait Petroleum je 12. septembra 2003 vložilo prošnjo, da se zanj uporabi Obvestilo o ugodni obravnavi, h kateri je bila priložena izjava podjetja. Tudi družba Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (v nadaljevanju: SNV) je 10. oktobra 2003 vložila tako prošnjo, h kateri je priložila izjavo podjetja in izjavo nekdanjega upokojenega sodelavca. Poleg tega sta tudi podjetji Total in Nynas v odgovorih na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah predlagali, da se njuna odgovora na zahtevo Komisije po informacijah upošteva v okviru obvestila o ugodni obravnavi.

               6

               Komisija je 18. oktobra 2004 uvedla postopek in izdala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki ga je 19. oktobra 2004 poslala več družbam, med njimi družbi KVWS, tožeči stranki in družbi Volker Wessels Stevin Infra.

               7

               Po zaslišanju zadevnih družb 15. in 16. junija 2005 sta družbi Nynas in Kuwait Petroleum 28. oziroma 30. junija 2005 podrobneje pojasnili nekatere svoje izjave, ki jih je Komisija uporabila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in so jih druge družbe izpodbijale; ta pojasnila so bila posredovana vsem strankam. Tožeča stranka se je na te dokumente odzvala 26. avgusta 2005. Poleg tega je tožeča stranka 28. junija 2005 odgovorila na zahtevo po informacijah, ki se je navezovala na vprašanje, ki ji ga je Komisija postavila že na zaslišanju, odgovor pa je bil 24. maja 2006 posredovan vsem strankam. Komisija je 25. januarja 2006, da bi dodatno pojasnila odlomek obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki se nanaša na določanje cen, vsem strankam poslala dopis, na katerega je tožeča stranka odgovorila 16. februarja 2006. Nazadnje, Komisija je 24. maja 2006 tožeči stranki posredovala vse odlomke odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki jih je nameravala uporabiti kot dokaze proti njej, tožeča stranka pa je svoja stališča do teh dokumentov izrazila 12. junija 2006.

         III – Izpodbijana odločba

               8

               Komisija je 13. septembra 2006 sprejela Odločbo C(2006) 4090 final v zvezi s postopkom po členu 81 [ES] (zadeva COMP/F/38.456 – Bitumen (NL)) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), katere povzetek je objavljen v Uradnem listu Evropske unije z dne 28. julija 2007 (UL L 196, str. 40) in je bila tožeči stranki vročena 25. septembra 2006.

               9

               Komisija je v odločbi navedla, da so družbe, naslovnice izpodbijane odločbe, sodelovale pri enotni in trajajoči kršitvi člena 81 ES, ki je v zadevnih obdobjih vključevala redno skupno določanje bruto cene za prodajo in nakup bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem, enotnega rabata na bruto cene za cestna gradbena podjetja, udeležena v omejevalnem sporazumu (v nadaljevanju: veliki graditelji ali W5), in nižjega maksimalnega rabata na bruto ceno za druga cestna gradbena podjetja (v nadaljevanju: mali graditelji).

               10

               Tožeči stranki je bila zaradi izvajanja te kršitve od 1. aprila 1994 do 15. aprila 2002 solidarno z družbo KVWS naložena globa v višini 27,36 milijona EUR.

               11

               Komisija je za izračun globe opredelila kršitev glede na njeno naravo za zelo resno, čeprav je bil zadevni geografski trg omejen (točka 316 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               12

               Da bi se upošteval pomen nezakonitega ravnanja vsakega posamičnega podjetja, udeleženega pri omejevalnem sporazumu, in torej njegov dejanski vpliv na konkurenco, je Komisija zadevna podjetja razvrstila v šest kategorij glede na njihov relativni pomen na zadevnem trgu, določen z njihovimi tržnimi deleži.

               13

               Na tej podlagi je Komisija za tožečo stranko določila izhodiščni znesek globe na 9,5 milijona EUR (točka 322 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ob upoštevanju velikosti in prometa skupine Koninklijke Volker Wessels Stevin je menila, da za tožečo stranko ni treba uporabiti množitelja, da bi se globi zagotovil odvračalni učinek (točka 323 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               14

               Glede trajanja kršitve je Komisija menila, da je tožeča stranka storila dolgotrajno kršitev, ker je ta trajala več kot pet let, in ugotovila, da je kršitev skupno trajala osem let, od 1. aprila 1994 do 15. aprila 2002, zaradi česar je izhodiščni znesek povišala za 80 % (točka 326 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako je bil tožeči stranki osnovni znesek globe glede na težo in trajanje kršitve določen na 17,1 milijona EUR (točka 335 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               15

               Komisija je pri tožeči stranki upoštevala več obteževalnih okoliščin. Prvič, menila je, da je treba tožeči stranki zaradi zavrnitve sodelovanja in zaradi poskusa oviranja preiskave svojih prostorov 1. oktobra 2002 osnovni znesek globe povišati za 10 % (točki 340 in 341 obrazložitve izpodbijane odločbe). Drugič, štela je, da je imela tožeča stranka pri omejevalnem sporazumu vlogo pobudnika in vodje, zaradi česar je treba osnovni znesek globe povišati še za 50 % (točke od 342 do 349 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               16

               Komisija je med drugim menila, da pri tožeči stranki ni mogoče upoštevati nobene olajševalne okoliščine (točke od 350 do 360 obrazložitve izpodbijane odločbe).

         Postopek in predlogi strank

               17

               Tožeča stranka je 5. decembra 2006 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila tožbo.

               18

               Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Splošno sodišče (šesti senat) odločilo, da začne ustni postopek in v okviru ukrepov procesnega vodstva, ki so določeni v členu 64 Poslovnika, stranki pozvalo, naj predložita nekatere listine, in jima zastavilo nekaj vprašanj. Stranki sta ravnali v skladu z zahtevami sodišča v za to določenem roku.

               19

               Stranki sta ustno podali stališča in odgovorili na vprašanja, ki jima jih je na obravnavi 26. maja 2011 postavilo Splošno sodišče.

               20

               Ker eden od članov šestega senata ni mogel odločati v tej zadevi, se je predsednik Splošnega sodišča v skladu s členom 32(3) Poslovnika določil, da dopolni senat.

               21

               Splošno sodišče (šesti senat) je v novi sestavi s sklepom z dne 18. novembra 2011 ponovno začelo ustni postopek, stranki pa sta bili obveščeni, da bosta zaslišani na novi obravnavi.

               22

               Tožeča stranka in Komisija sta z dopisoma z dne 25. oziroma 28. novembra 2011 Splošno sodišče obvestila, da ne želita biti znova zaslišani.

               23

               Predsednik Splošnega sodišča je zato odločil, da konča ustni postopek.

               24

               Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:

                        —

                        izpodbijano odločbo razglasi za nično v delu, v katerem se nanaša nanjo;

                        —

                        podredno, razglasi za ničen člen 2 izpodbijane odločbe v delu, v katerem se nanaša nanjo, in bistveno zniža globo, ki ji je bila naložena;

                        —

                        Komisiji naloži plačilo stroškov.

               25

               Komisija Sodišču predlaga, naj:

                        —

                        zavrne tožbo;

                        —

                        tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

         Pravo

               26

               Tožeča stranka predlaga, naj se izpodbijana odločba razglasi za nično, in podredno, naj se ji globa, ki ji jo je Komisija naložila s to odločbo, odpravi ali zniža.

         I – Predlog za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe

      A – Uvodna pojasnila

               27

               Tožeča stranka v podporo svojemu predlogu za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe navaja tri tožbene razloge, ki se nanašajo, prvič, na napačno ugotovljeno dejansko stanje, drugič, na napačno uporabo prava pri presoji pogojev, ki so potrebni za uporabo člena 81(1) ES, in tretjič, na bistveno kršitev postopka in na kršitev pravice tožeče stranke do obrambe.

         1. Trditve strank

               28

               Tožeča stranka opozarja, da mora Komisija, da bi dokazala kršitev člena 81 ES, na podlagi ustaljene sodne prakse predložiti natančne in skladne dokaze in da je treba dvom sodišča glede tega razlagati v korist podjetja (sodbi Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v združenih zadevah JFE Engineering in drugi proti Komisiji, T-67/00, T-68/00, T-71/00 in T-78/00, ZOdl., str. II-2501, točka 179, in z dne 27. septembra 2006 v združenih zadevah Dresdner Bank in drugi proti Komisiji, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP in T-61/02 OP, ZOdl., str. II-3567, točki 60 in 62). Tožeča stranka meni, da Komisija pri presoji obstoja kršitve in pri opredelitvi narave kršitve ni upoštevala teh načel. Komisija naj bi namreč zelo resno kršitev, ki so jo storili dobavitelji bitumna (v nadaljevanju: dobavitelji) in se nanaša na omejevalni sporazum, katerega predmet so cene in razdelitev trga, napačno izenačila s preprosto skupno platformo za pogajanja, ki so jo vzpostavili veliki graditelji in naj bi bila le reakcija na omejevalni sporazum dobaviteljev, namenjena pridobitvi boljših nabavnih pogojev. Zaradi te napačne presoje delovanja omejevalnega sporazuma naj bi Komisija izjavam dobaviteljev prisodila preveliko težo in naj bi zanemarila dokaze, ki so bili sicer omenjeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in med katerimi nekateri izvirajo iz obdobja kršitve.

               29

               Komisija zavrača argumente tožečih strank.

         2. Presoja Splošnega sodišča

               30

               Najprej je treba spomniti, da v skladu s členom 2 Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205) in v skladu s prejšnjo sodno prakso (sodbi Sodišča z dne 17. decembra 1998 v zadevi Baustahlgewebe proti Komisiji, C-185/95 P, Recueil, str. I-8417, točka 58, in z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisiija proti Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, str. I-4125, točka 86) dokazno breme v zvezi s kršitvijo člena 81(1) ES nosi organ, ki trdi, da je do kršitve prišlo, pri čemer mora ta organ predložiti dokaze, s katerimi je mogoče v pravno zadostno dokazati obstoj elementov kaznivega ravnanja. Sodišče Unije je poleg tega pojasnilo, da je treba dvom sodišča razlagati v korist podjetja, ki je naslovnik odločbe o ugotovitvi kršitve (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands in United Brands Continental proti Komisiji, 27/76, Recueil, str. 207, točka 265) in da v skladu z načelom nedolžnosti Sodišče ne more sklepati, da je Komisija v pravno zadostno dokazala obstoj zadevne kršitve, če še vedno dvomi o tem vprašanju, zlasti v okviru tožbe za razglasitev ničnosti odločbe o naložitvi globe (zgoraj v točki 28 navedena sodba JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 177). Vendar ni nujno, da vsak dokaz Komisije zadosti tem merilom glede vsakega znaka kršitve. Dovolj je, da sklop indicev, na katerega se sklicuje institucija, gledano na splošno, izpolnjuje to zahtevo (zgoraj v točki 28 navedena sodba JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 180). V okviru preizkusa prvega tožbenega razloga mora torej Splošno sodišče preizkusiti, ali ima Komisija zadostne dokaze, da bi dokazala obstoj znakov kršitve člena 81(1) ES.

               31

               Poleg tega je Sodišče pojasnilo, da če je Komisiji uspelo predložiti dokumentarne dokaze za zatrjevano kršitev in se ti dokazi kažejo kot zadostni za ugotovitev obstoja protikonkurenčnega sporazuma, ni treba preizkusiti, ali je imelo obtoženo podjetje poslovni interes za navedeni sporazum (sodba Sodišča z dne 25. januarja 2007 v združenih zadevah Sumitomo Metal Industries in Nippon Steel proti Komisiji, C-403/04 P in C-405/04 P, ZOdl., str. I-729, točka 46). V primeru, ko Splošno sodišče meni, da je Komisija dokazala obstoj protikonkurenčnega sporazuma, temu sodišču zato ni treba odgovoriti na argumente tožeče stranke v zvezi z njenim poslovnim interesom za obstoj omejevalnega sporazuma.

               32

               Tožeča stranka med drugim trdi, da je Komisija na splošno precenila pomen izjav dobaviteljev in da je posledično zanemarila nekatere druge dokaze. V zvezi s tem je treba pojasniti, da Komisiji v izpodbijani odločbi ni treba preizkusiti in odgovoriti na vse trditve, ki so jih stranke navedle v upravnem postopku, temveč mora v skladu z določbami člena 253 ES jasno in nedvoumno obrazložiti svojo odločitev, tako da se lahko zadevne osebe seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in da lahko pristojno sodišče izvrši nadzor. To zahtevo po obrazložitvi je treba presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino pravnega akta, vrsto navedenih razlogov in interes, ki ga imajo lahko naslovniki ali druge osebe, ki jih ukrep neposredno in posamično zadeva, da prejmejo pojasnila. V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh dejanskih in pravnih elementov, ker je treba vprašanje, ali je obrazložitev posameznega akta v skladu z zahtevami iz člena 253 ES, presojati ne samo glede na njegovo besedilo, ampak tudi glede na njegov kontekst in glede na celoto pravnih pravil, ki urejajo zadevno področje (sodbe Sodišča z dne 13. marca 1985 v združenih zadevah Pays-Bas in Leeuwarder Papierwarenfabriek proti Komisiji, 296/82 in 318/82, Recueil, str. 809, točka 19; z dne 29. februarja 1996 v zadevi Belgija proti Komisiji, C-56/93, Recueil, str. I-723, točka 86, in z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točka 63).

         B – Napačna ugotovitev dejanskega stanja

               33

               Tožeča stranka meni, da je Komisija pri ugotavljanju dejanskega stanja storila šest napak.

         1. Prva napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: neupoštevanje dejstva, da imajo dobavitelji in veliki graditelji nasprotujoče interese
      a) Trditve strank

               34

               Tožeča stranka poudarja, da so bili interesi dobaviteljev in velikih graditeljev popolnoma nasprotni, ker so želeli prvi povišati prodajne cene in si medsebojno določiti stranke, da bi si tako zagotovili njihovo sodelovanje. Tožeča stranka meni, da Komisija ni dokazala, da so imeli veliki graditelji enak cilj kot dobavitelji. Opozarja, da je bilo z več dokazi, med katerimi je tudi interni zapisek družbe SNV z dne 6. februarja 1995, mogoče dokazati, da so v osemdesetih letih prejšnjega stoletja samo dobavitelji vzpostavili omejevalni sporazum, pri katerem so sodelovali vsi dobavitelji, in da teh dokazov Komisija ni upoštevala. Poleg tega tožeča stranka navaja, da je mogoče z drugimi dokazi potrditi, da je ravno omejevalni sporazum, ki so ga vzpostavili dobavitelji, povzročil sodelovanje med velikimi graditelji, česar naj Komisija sicer ne bi zanikala. Tožeča stranka na drugi strani zatrjuje, da se je sodelovanje med velikimi graditelji začelo šele v prvi polovici devetdesetih let prejšnjega stoletja, saj je takrat na Nizozemskem prišlo do velike reorganizacije proizvodnje asfalta, s katero se je bistveno zmanjšalo število centrov za pripravo asfaltne mešanice, več velikih graditeljev pa je ustanovilo skupne centre. Usklajevalni sestanki z dobavitelji so bili tudi nujna posledica sprememb zakonov na Nizozemskem, s katero je bila leta 1990 uvedena obveznost, da se obračunu stroškov cestne konstrukcije priloži potrdilo o izvoru, ki so ga morali pridobiti graditelji.

               35

               Tožeča stranka poleg tega Komisiji očita, da zaradi tega, da bi podkrepila svoje trditve o obstoju dvostranskega omejevalnega sporazuma med dobavitelji in velikimi graditelji, ni nadaljevala preiskave sporazumov o razdelitvi trga, ki so bili sklenjeni med dobavitelji, čeprav je glede tega celo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah vsebovalo številne indice in čeprav je v zvezi s tem sama tožeča stranka predložila številne dokaze. Poleg tega naj bi Komisija spregledala številne indice, ki se nanašajo na izmenjavo zaupnih podatkov o izkoriščenosti proizvodnih zmogljivosti, strankah in cenah med dobavitelji in tudi na obstoj omejevalnih sporazumov med dobavitelji v drugih evropskih državah. Nazadnje tožeča stranka poudarja, da niso veliki graditelji nikoli vzpostavili sporazumov o sodelovanju za nakup kakih drugih surovin.

               36

               Komisija argumente tožeče stranke zavrača.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               37

               Tožeča stranka meni, da Komisija ni upoštevala dokazov, s katerimi bi bilo mogoče dokazati, da so v osemdesetih letih prejšnjega stoletja vsi dobavitelji vzpostavili omejevalni sporazum, ki so se ga veliki graditelji – ki so se tako odzvali na to vzpostavitev – udeležili šele v prvi polovici devetdesetih let prejšnjega stoletja. Tožeča stranka se opira zlasti na interni zapisek družbe SNV z dne 6. februarja 1995, ki ga je Komisija zasegla pri preiskavi in vložila v upravni spis. Treba je ugotoviti, da iz tega dokumenta izhaja, da je neki uslužbenec družbe SNV pripravil povzetek, ki se nanaša na trg gradnje cest na Nizozemskem, v katerem opisuje prenasičenost trga in „izvore omejevalnega sporazuma“ od leta 1980. Tako so v tem dokumentu omenjeni ustanovitev organizacije „Nabit“ leta 1980, to je panožne organizacije podjetij, ki proizvajajo bitumen, obdobje nestabilnosti cene bitumna, nato vzpostavitev projekta „Star“, omejevalnega sporazuma, ki je bil sestavljen iz petih glavnih podjetij za gradnjo cest in glavnih dobaviteljev, ki naj bi se končal leta 1993, in nazadnje dejstvo, da so veliki graditelji leta 1995 zahtevali večjo stabilnost cen, da bi se glede obsega in razdelitve trga ponovno vzpostavil položaj, kakršen je bil leta 1993. V dokumentu je na koncu poudarjeno, da so za nastanek nekaterih sporazumov delno odgovorne tako javne oblasti kot tudi veliki graditelji in dobavitelji. Vendar pa ta dokument sam ne omogoča, niti da bi se jasno ugotovilo, ali je omejevalni sporazum obstajal pred letom 1994, niti da bi se jasno ugotovilo, ali so dobavitelji omejevalni sporazum vsilili velikim graditeljem.

               38

               Poleg tega je treba upoštevati tudi druge dokaze, ki so omenjeni v izpodbijani odločbi. Tako v nekem drugem internem zapisku z dne 9. februarja 1995, ki ga je Komisija prav tako zasegla med preiskavami in je bil vložen v upravni spis, dva uslužbenca družbe SNV opisujeta položaj na nizozemskem trgu gradnje cest in med drugim poudarjata, da omejevalni sporazum o cenah in trgih med velikimi graditelji, ki imajo poseben rabat, in dobavitelji škodi naročnikom in drugim graditeljem. Ta uslužbenca položaj opredeljujeta kot „sodelovanje med dvema omejevalnima sporazumoma“ in se zavedata tveganja, da jih Komisija kaznuje. Navajata, da je družba SNV od leta 1992 poskušala ta položaj spremeniti, vendar ji ni uspelo, in preučujeta mogoče spremembe položaja in s tem povezana tveganja (nadaljevanje sodelovanja in delno ali popolno prenehanje sodelovanja). Ta dokument potrjuje dvostransko naravo omejevalnega sporazuma in tako nasprotuje trditvi tožeče stranke, da je omejevalni sporazum pred letom 1994 obstajal le med dobavitelji in da naj bi bil velikim graditeljem vsiljen. Poleg tega je iz internega zapisnika družbe Wintershall AG, proizvajalke bitumna za tlakovanje cest in naslovnice izpodbijane odločbe, s katero ji je bila naložena globa 11,625 milijona EUR, z dne 20. februarja 1992, ki ga je Komisija zasegla pri preiskavah in je bil vložen v upravni spis, razvidno, da je bila družba SNV v stikih s tožečo stranko, pri čemer je tožeča stranka družbi SNV, kot družbi, ki je „marketleader“, predlagala, naj drugim dobaviteljem predlaga vzpostavitev sodelovanja med dobavitelji in W5, ki bi imelo značilnosti nakupnega monopola. Iz dokumenta je razvidno, da so predstavniki družbe Wintershall tožečo stranko, ko so bili njeni predstavniki na obisku v prostorih omenjene družbe, opozorili, da je tako delovanje problematično z vidika konkurenčnega prava. Tožeča stranka je poskušala verodostojnost tega dokumenta ovreči z navedbo, da je imela le malo poslovnih stikov z družbo Wintershall in da je malo verjetno, da bi predstavniki tožeče stranke svojim sogovornikom zaupali tako zaupno informacijo. Vendar pa je treba ugotoviti, da je malo verjetno, da bi družba Wintershall v popolnoma internem zapisniku iz leta 1992 namenoma zapisala napačno informacijo. V vsakem primeru le z okoliščino, tudi če bi bila dokazana, da je imela tožeča stranka le malo poslovnih stikov z družbo Wintershall, ne bi bilo mogoče ovreči dokazne vrednosti tega dokumenta.

               39

               Splošno sodišče zato meni, da je Komisija na podlagi več skladnih dokumentov, ki izhajajo iz časa kršitve ali časa pred začetkom kršitve, upravičeno štela, da omejevalni sporazum ne izvira iz prejšnjega omejevalnega sporazuma, ki so ga vzpostavili dobavitelji, in da slednji tega omejevalnega sporazuma niso vsilili velikim graditeljem.

               40

               Poleg tega tožeča stranka Komisiji očita, da kljub številnim indicem, ki so bili omenjeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ni nadaljevala preiskav v zvezi s sporazumi o razdelitvi trga, ki naj bi jih sklenili dobavitelji na Nizozemskem, v zvezi z rednimi izmenjavami zaupnih podatkov o izkoriščenosti proizvodnih zmogljivosti, o strankah in o cenah med dobavitelji in v zvezi z obstojem omejevalnih sporazumov med temi dobavitelji v drugih evropskih državah.

               41

               Najprej je treba poudariti, prvič, da dejstvo, da obstajajo morebitni drugi omejevalni sporazumi med dobavitelji, ni nezdružljivo s trditvijo, da med temi dobavitelji in W5 obstaja dvostranski omejevalni sporazum, in drugič, da Komisija ni izključila možnosti, da so veliki graditelji sodelovali tudi pri drugih sporazumih z dobavitelji (točki 174 in 175 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               42

               Poleg tega Komisiji v okviru te tožbe ni mogoče očitati, da v izpodbijano odločbo ni vključila morebitnih drugih sporazumov. Tak argument namreč, tudi če bi bil utemeljen, ne bi mogel vplivati na zakonitost izpodbijane odločbe.

               43

               Vsekakor je treba spomniti na predhodno naravo obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, katerega naloga v skladu s predpisi Unije je, da se podjetjem zagotovi vse elemente, ki jih potrebujejo za svojo učinkovito obrambo, preden Komisija izda končno odločbo (sodbe Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Mo och Domsjö proti Komisiji, T-352/94, Recueil, str. II-1989, točka 63; z dne 14. maja 1998 v zadevi Cascades proti Komisiji, T-308/94, Recueil, str. II-925, točka 42, in z dne 28. februarja 2002 v zadevi Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji, T-86/95, Recueil, str. II-1011, točka 442). Čeprav sme končna odločba Komisije temeljiti samo na očitkih, glede katerih so se imele stranke priložnost izjaviti (člen 27(1) Uredbe št. 1/2003), pa ni treba, da so v njej povzeti vsi elementi, ki so bili omenjeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, zlasti če se ugotovi, da so ti elementi nezadostni. Zato ni nujno, da je odločba natančna kopija obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba Sodišča z dne 29. oktobra 1980 v združenih zadevah van Landewyck in drugi proti Komisiji, od 209/78 do 215/78 in 218/78, Recueil, str. 3125, točka 68).

               44

               V zvezi z argumentom tožeče stranke, da naj bi bila uvedba omejevalnega sporazuma velikih graditeljev v devetdesetih letih prejšnjega stoletja reakcija na dejstvo, da so nizozemski javni organi izvedli prestrukturiranje trga z asfaltom (navedba potrdila o izvoru v obračunu stroškov javnega naročila cestne konstrukcije, zaradi česar je bilo med koledarskim letom težko zamenjati dobavitelja, zmanjšanje števila centrov za pripravo asfaltne mešanice in ustanovitev centrov, ki so bili v skupni lasti več velikih graditeljev), je treba poudariti, da tožeča stranka ni navedla razloga, zaradi katerega naj bi te spremembe nacionalne zakonodaje W5 spodbudile k uvedbi omejevalnega sporazuma. V skladu s sodno prakso pa lahko Komisija, če v predpisih ni zavezujoče določbe, ki bi nalagala protikonkurenčno ravnanje, šteje, da gospodarski subjekti niso mogli ravnati avtonomno, le, če na podlagi objektivnih, upoštevnih in skladnih dejstev ugotovi, da so jih k temu ravnanju enostransko zavezali nacionalni organi, tako da so na te gospodarske subjekte vršili pritisk, ki se mu ti niso mogli upreti, kot so grožnje z uvedbo državnih ukrepov, zaradi katerih bi lahko utrpeli velike izgube (sodba Splošnega sodišča z dne 11. decembra 2003 v zadevi Minoan Lines proti Komisiji, T-66/99, Recueil, str. II-5515, točke od 176 do 179). V obravnavani zadevi tožeča stranka ni navedla dejstev, na podlagi katerih bi se lahko štelo, da so dejanja, ki so ji očitana, posledica nizozemske nacionalne zakonodaje.

               45

               Nazadnje, okoliščina, da naj veliki graditelji ne bi nikoli vzpostavili sporazumov o sodelovanju za nakup drugih surovin, za to kršitev ni upoštevna.

               46

               Treba je torej ugotoviti, da Komisija pri presoji interesov dobaviteljev in velikih graditeljev ni storila napake.

         2. Druga napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: vsebina sporazumov med dobavitelji in velikimi graditelji
      a) Trditve strank

               47

               Tožeča stranka meni, da je Komisija napačno presodila vsebino sporazumov, ki so jih sklenili dobavitelji in veliki graditelji. Tako naj bi, prvič, povišanje bruto cen bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem vedno povzročali le dobavitelji (v nadaljevanju: bruto cena), velikim graditeljem pa naj bi le enkrat, marca 2000, uspelo preprečiti zvišanje, ki so ga najavili dobavitelji. Iz številnih dokumentov iz spisa in zlasti iz izjav družb Kuwait Petroleum in Nynas, dobaviteljic bitumna in naslovnic izpodbijane odločbe, s katero jima je bila naložena globa 16,632 oziroma 13,5 milijona EUR, je razvidno, da so pobudo za zvišanje cen vedno dali dobavitelji, velike graditelje pa so sklicali, da bi jih v to prisilili. Drugič, poseben rabat, ki so ga dobavitelji priznavali graditeljem W5, naj bi bil zaradi velike količine bitumna, ki so ga kupili ti graditelji, s poslovnega vidika upravičen in naj bi bil le izhodišče za individualna pogajanja vsakega graditelja z vsakim dobaviteljem. Tretjič, tožeča stranka opozarja, da je mogoče na podlagi številnih dokumentov iz upravnega spisa ugotoviti, da so mali graditelji pri pogajanjih z dobavitelji ravnali enako kot njihovi večji konkurenti, tako da so zase zahtevali najnižjo ceno, in da so graditelji W5 sumili, da dobavitelji malim graditeljem omogočajo večji rabat. Ko so leta 2000 graditelji W5 izvedeli, da imajo mali graditelji enak rabat, kot ga imajo sami, naj bi od dobaviteljev posamič ali skupaj (slednje le enkrat) zahtevali večji rabat. Tožeča stranka trdi, da W5 niso imeli na voljo nobenega sredstva, s katerim bi lahko nadzorovali, ali dobavitelji spoštujejo svoje zaveze, ali bi jih kaznovali, če bi malim graditeljem priznali večje rabate. Četrtič, tožeča stranka poudarja, da daje Komisija napačen vtis, da se je rabat, ki je bil priznan W5, vseskozi povečeval, čeprav je bil leta 2002 ponovno določen na ravni iz leta 1994, in to kljub temu da se je bruto cena v obdobju kršitve zviševala.

               48

               Komisija zavrača argumente tožeče stranke.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               49

               Prvič, v zvezi z argumentom, da je mogoče na podlagi več dokumentov dokazati, da so povišanja bruto cene povzročali le dobavitelji in da je bil rabat, ki je bil priznan W5, odvisen le od nabavljenih količin, pri čemer so se lahko veliki graditelji ponovno individualno pogajali o rabatu z vsakim dobaviteljem, enako kot so to delali mali graditelji, je treba poudariti, da je treba sporazume, ki so jih sklenili graditelji W5 in dobavitelji presojati celovito, saj se nanašajo na bruto ceno, najmanjši rabat, ki se prizna graditeljem W5, in največji rabat, ki se sme priznati malim graditeljem.

               50

               Na prvem mestu, iz več dokumentov, ki so navedeni v izpodbijani odločbi, je razvidno, da so bili med dvema strankama sklenjeni sporazumi o bruto ceni, pri čemer je dobavitelji niso enostransko določili in je niso vsilili velikim graditeljem, kot to trdi tožeča stranka. Tako so v zapisku družbe Hollandsche Beton Groep (v nadaljevanju: HBG) z dne 8. julija 1994, cestnega gradbenega podjetja iz Nizozemske in naslovnika izpodbijane odločbe, s katero je bila tej družbi naložena globa 7,2 milijona EUR, omenjeni sporazumi med W5 in naftnimi družbami o bruto cenah do 1. januarja 1995 (točka 89 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega zapisek SNV z dne 14. julija 2000 omenja kolektivne sporazume o cenah, ki so jih leta 1995 sklenili graditelji W5 in dobavitelji (točka 90 obrazložitve izpodbijane odločbe). Dalje, v zapiskih tožeče stranke, ki se nanašajo na sestanka 12. marca in 14. septembra 1999, je omenjen rezultat usklajevanj glede bruto cene in rabata, ki se prizna W5 (točki 104 in 106 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zapiskih družbe HBG iz let 1999 in 2000 so omenjeni tudi sporazumi o povišanju cen in kompenzaciji in dejstvo, da so graditelji W5 zavrnili predlog dobaviteljev za povišanje cen od 1. aprila 2000 (točki 107 in 110 obrazložitve izpodbijane odločbe). Zapiski družbe HBG in tožeče stranke se med drugim nanašajo tudi na sestanek z dne 1. marca 2001, na katerem so želeli dobavitelji znižati bruto ceno, medtem ko so W5 želeli ceno zadržati na obstoječi ravni (točki 115 in 116 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje je tožeča stranka v odgovoru na zahtevo po informacijah z dne 12. septembra 2003 in v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah z dne 20. maja 2005 priznala, da so dobavitelji in W5 sklepali sporazume na podlagi predlogov bruto cen, ki so jih podali dobavitelji (točka 97 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               51

               Z izjavami družbe Kuwait Petroleum z dne 12. septembra, 1. oktobra in 9. oktobra 2003 in družbe Nynas z dne 2. oktobra 2003 (točka 70 obrazložitve izpodbijane odločbe), ki jih navaja tožeča stranka, se ne da ovreči ugotovitve, da dobavitelji niso enostransko določali bruto cene in je niso vsilili velikim graditeljem. Iz teh izjav je mogoče sklepati le na obstoj pripravljalnih sestankov med dobavitelji, med katerimi so se slednji usklajevali glede cen, ki jih bodo na sestankih usklajevalnega sporazuma predlagali velikim graditeljem.

               52

               Na drugem mestu, izpodbijana odločba se sklicuje na številne dokumente, iz katerih je razvidno, da so se pogajanja med dobavitelji in velikimi graditelji nanašala tudi na rabat, ki se prizna graditeljem W5, in na najvišji rabat, ki se prizna drugim cestnim gradbenim podjetjem. To je bilo na primer pri odgovoru tožeče stranke z dne 12. septembra 2003 na zahtevo Komisije po informacijah, v kateri je ta navedla, da so se pogovori med dobavitelji in velikimi graditelji nanašali na „cenovno lestvico“ in „običajne rabate“ (točka 72 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je iz internega zapiska družbe HBG z dne 28. marca 1994 razvidna običajna cena, rabat, ki se prizna W5, in najvišji rabat, ki se prizna drugim graditeljem (točka 93 obrazložitve izpodbijane odločbe). Interni zapisek družbe HBG z dne 24. februarja 1994 kaže tudi na velik pomen, ki so ga veliki graditelji pripisovali temu, da se jim priznajo rabati, ki se malim graditeljem ne priznajo, in temu, da se prepreči uporabo rabatov za vse graditelje (točka 95 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega interno poročilo družbe HBG z dne 14. septembra 1999 povzema sporazume o „povišanjih in kompenzacijah“ iz leta 1999, ki so jih sklenili graditelji W5 in dobavitelji (točka 107 obrazložitve izpodbijane odločbe). Odgovor družbe Kuwait Petroleum z dne 16. septembra 2003 na zahtevo Komisije po informacijah vsebuje tudi navedbo, da so bili na usklajevalnem sestanku 27. marca 1998 obravnavani bruto cene in rabati (točka 103 obrazložitve izpodbijane odločbe). V internem zapisku tožeče stranke o sestanku z dne 12. marca 1999 je omenjena tudi bruto cena in rabat, ki je bil dogovorjen za W5 (točka 104 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zapiskih družbe HBG in tožeče stranke je med drugim omenjen sestanek z dne 1. marca 2001, pri čemer je navedena dogovorjena bruto cena, rabat, ki se prizna graditeljem W5, in rabat, ki se prizna drugim graditeljem (točka 116 obrazložitve izpodbijane odločbe). V internem zapisku tožeče stranke z dne 23. maja 2001, katere vsebina je bila potrjena z odgovorom tožeče stranke z dne 12. septembra 2003 na zahtevo po informacijah, je med drugim navedena tudi bruto cena in rabat, ki se prizna graditeljem W5 (točka 119 obrazložitve izpodbijane odločbe). V odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je tožeča stranka, ki navaja izjave enega izmed svojih zaposlenih, prav tako navedla, da „povišanja običajne cene niso bila problematična, če so temu sledili rabati“ (točka 149 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje, iz analize družbe SNV z dne 9. februarja 1995 je razvidno, da je bilo za W5 pomembno, da se jim prizna večji rabat, kot ga imajo mali graditelji (točka 153 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               53

               Na podlagi teh dejstev je mogoče dokazati, da so se sporazumi med velikimi graditelji in dobavitelji nanašali na bruto ceno in na posebne rabate, ki so bili priznani W5. Okoliščina, da so se glede ravni te cene in glede rabatov na pogajanjih med dobavitelji in velikimi graditelji pojavljale razlike in spori, tudi če bi bila dokazana, sama po sebi ne zadostuje za dokaz, da je trditev tožeče stranke, da so dobavitelji višanja bruto cene vsilili W5, pravilna.

               54

               Drugič, v zvezi z argumentom tožeče stranke, da je bil rabat, ki se je priznal W5, zaradi kupljenih količin upravičen s poslovnega vidika, je treba upoštevati količine, ki jih je nabavil vsak član W5 posebej, in ne količine, ki so jo nabavili vsi člani skupaj. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da mali graditelji niso bili upravičeni do enakega rabata kot člani W5, čeprav so od časa do časa posamično kupovali večje količine bitumna kot člani W5. Tako je v izjavi z dne 12. julija 2002 eden od zaposlenih družbe BP navedel, da dobavitelji pogosto niso upoštevali sporazumov, sklenjenih z W5, in so nekaterim malim graditeljem, ki so od njih kupovali večje količine bitumna, priznali večji rabat. Poleg tega je Komisija v točki 157 obrazložitve izpodbijane odločbe že odgovorila na ta argument, tako da je med drugim poudarila, prvič, da so veliki graditelji sami priznali, da so se o dodatnem rabatu načeloma pogajali na podlagi količin, ki so jih kupili vsak zase, in drugič, da obstoj kaznovalnega mehanizma za primer, če bi se malim graditeljem priznal večji rabat od tistega, ki je bil dogovorjen v sporazumih (in to tudi ob upoštevanju tega, da je bil ta mehanizem uporabljen le enkrat), pomeni dodaten indic, da rabat, ki je bil priznan W5, ni bil sorazmeren z nabavljenimi količinami. Poleg tega iz internega dokumenta družbe HBG z dne 23. decembra 1999 izhaja, da je bil W5 na usklajevalnih sestankih rabat priznan „zaradi skupnih količin in zaradi prednosti pred tistimi, ki ne sodelujejo v sistemu“ (točka 108 obrazložitve izpodbijane odločbe). Na podlagi teh različnih dejstev in velikega pomena, ki so ga graditelji W5 na sestankih omejevalnega sporazuma pripisovali višini svojega rabata (glej točko 52 zgoraj), je mogoče ugotoviti, da tožeča stranka ni dokazala, da je bil rabat W5 priznan na podlagi kupljenih količin.

               55

               Tretjič, pojasniti je treba, da se tožeča stranka ne more sklicevati na okoliščino, da so mali graditelji v pogajanjih z dobavitelji ravnali enako kot njihovi večji konkurenti, tako da so zahtevali najnižjo ceno, ker se z vidika konkurenčnega prava položaj podjetja, ki se o cenah posamič pogaja z dobaviteljem, razlikuje od položaja podjetij, ki delujejo skupaj.

               56

               Poleg tega je treba v zvezi s trditvijo tožeče stranke, da graditelji W5 niso razpolagali z nobenim sredstvom, s katerim bi lahko nadzorovali, ali dobavitelji spoštujejo svoje zaveze, ugotoviti, da je mogoče na podlagi več skladnih dokazov dokazati, da so W5 za primer, da bi dobavitelji malim graditeljem priznali večji rabat, kot je bil določen, vzpostavili kaznovalni mehanizem (točke od 94 do 96 spodaj). Iz izpodbijane odločbe namreč izhaja, da se je Komisija oprla na več skladnih dejstev, iz katerih je razvidno, da so posamezni graditelji ali, vsaj enkrat, graditelji W5 skupaj finančno kaznovali dobavitelje, ki so malim graditeljem priznali prevelik rabat, v primeru odkritja takega rabata pa je prihajalo do zamenjav dobaviteljev (točke od 82 do 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako so iz internega poročila družbe Wintershall z dne 4. marca 1996, ki se nanaša na obisk gradbenega podjetja Heijmans NV, razvidne te sankcije za leto 1995 (točka 82 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega poročilo družbe HBG v zvezi z usklajevanjem z dne 14. septembra 1999 omenja zaslišanje v zvezi z večjim rabatom, ki je bil priznan dvema malima graditeljema (točka 83 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zvezi z letom 2000 sama tožeča stranka in družba BP navajata skupno kazen, ki je bila naložena dobaviteljem, potem ko je bil odkrit rabat, ki je bil priznan družbi Krekel, malemu graditelju (točka 84 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družbi Kuwait Petroleum in BP sta v svojih izjavah prav tako potrdili obstoj kaznovalnega mehanizma za primer priznanja previsokega rabata kateremu od malih graditeljev (točki 85 in 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). V internem zapisku družbe SNV z dne 9. februarja 1995 je omenjena tudi nevarnost, da bi se zmanjšala naročila bitumna, če bi dali graditeljem, ki niso člani W5, konkurenčne ponudbe (točka 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje, v dokumentu, ki se nanaša na usklajevanje z dne 4. maja 2001, je tožeča stranka omenila tudi kazen, ki je bila družbi Nynas naložena zaradi njene cenovne politike (točka 117 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar je v izjavi z dne 12. septembra 2003 potrdila družba Kuwait Petroleum (točka 118 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               57

               Četrtič, argument tožeče stranke, da naj bi se cena bitumna v obdobju kršitve vseskozi zviševala, medtem ko naj bi bil rabat, ki se je priznal W5, leta 2002 znova določen na ravni iz leta 1994, ne temelji na dejstvih. Iz Priloge 1 izpodbijane odločbe je namreč razvidno, da je bruto cena med letoma 1994 in 2002 močno nihala in se ni vseskozi zviševala, saj je redno prihajalo tudi do znižanj. V zvezi s spremembami posebnega rabata, ki je bil priznan W5, iz dokumentov, ki so omenjeni v točkah od 93 do 125 obrazložitve izpodbijane odločbe, izhaja, da je ta rabat načeloma sledil višanju bruto cen in se je tako v obdobju od leta 1998 do leta 2000 vseskozi povečeval, dokler ni bil leta 2002 ponovno določen blizu ravni iz leta 1994 (60 nizozemskih guldnov (NGL) leta 2002, 50 NGL leta 1994). Tožeča stranka zato ne more trditi, da se je rabat, ki je bil priznan W5, glede na bruto ceno znižal.

               58

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija v zvezi z vsebino sporazumov med dobavitelji in velikimi graditelji ni storila napake pri presoji in da je treba ta drugi argument zavrniti.

         3. Tretja napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: napaka pri presoji interesa velikih graditeljev za obstoj omejevalnega sporazuma
      a) Trditve strank

               59

               Tožeča stranka meni, da je Komisija pri presoji tega, ali so imeli graditelji W5 interes za obstoj omejevalnega sporazuma, storila napako. Tako naj bi Komisija v izpodbijani odločbi opustila stališče, ki ga je navedla v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, da so imeli graditelji W5 interes za ohranjanje nenormalno visoke bruto cene, in zavzela novo stališče. Tožeča stranka navaja, da naj bi imeli po mnenju Komisije, ki se je oprla na zapisek družbe SNV z dne 6. februarja 1995, člani W5 interes, da se cene bitumna hkrati in bistveno povišajo, da bi se s tem povzročilo zvišanje indeksa, ki ga računa nepridobitna organizacija, pooblaščena za objavo cen bitumna za tlakovanje cest, hkrati pa naj bi tem članom koristilo tudi znižanje cen bitumna, če bi bilo to postopno in časovno enakomerno razporejeno. Tako znižanje naj namreč ne bi povzročilo zmanjšanja omenjenega indeksa, zaradi česar jim znižanja cen ne bi bilo treba prenesti na naročnike. Tožeča stranka navaja – pri čemer trdi, da ni vedela za podroben način določanja tega indeksa –, da je vedela, da se ta indeks mesečno spreminja na podlagi podatkov o vseh nakupnih cenah, ki jih organizacija, pooblaščena za izračun tega indeksa, zbere pri nekaterih centrih za pripravo asfaltne mešanice, in da je ugotovila, da dejansko gibanje tega indeksa ne potrjuje stališča Komisije. Tožeča stranka prav tako navaja, da veliki graditelji na sestanku 12. aprila 2000 niso nasprotovali znižanju bruto cene bitumna, temveč so jim dobavitelji, potem ko so se veliki graditelji poskusili umakniti iz usklajevalnih pogajanj z njimi, zagrozili, da bodo hkrati znižali bruto cene in rabat, ki jim je bil priznan, čemur so veliki graditelji nasprotovali. Do enakega položaja naj bi prišlo marca 2001. Tožeča stranka med drugim poudarja, da povišanje cen med sezono cestnih gradbenih del za graditelje pomeni le težave, saj se le na 5 % gradbišč uporablja klavzula o povračilu škode zaradi spremembe cen surovin. Poleg tega pojasnjuje, da graditelji to povišanje cen bitumna včasih lahko prenesejo na kupce tudi brez posebne klavzule, vendar imajo tako možnost vsi graditelji, vključno z malimi. Tožeča stranka nazadnje navaja, da je mogoče zvišanja cen, do katerih pride na začetku sezone cestnih gradbenih del, lažje prenesti na kupce in da so imeli zato vsi graditelji interes, da so cene med sezono stabilne, čeprav so dobavitelji vedno želeli zviševati svoje cene.

               60

               Komisija zavrača argumente tožeče stranke.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               61

               Sodišče Unije je že ugotovilo, da se ekonomski interesi udeležencev v istem omejevalnem sporazumu lahko dopolnjujejo (sodba Splošnega sodišča z dne 13. decembra 2006 v združenih zadevah FNCBV in drugi proti Komisiji, T-217/03 in T-245/03, ZOdl., str. II-4987, točka 322). V obravnavanem primeru je Komisija štela, da so imeli tako dobavitelji kot W5 skupni interes za obstoj sporazumov o bruto cenah in rabatih, saj so slednji učinkovali tako, da so omejevali konkurenco na strani dobaviteljev in na strani velikih graditeljev. Tožeča stranka meni, da je Komisija storila napako pri presoji cilja W5, ki naj ne bi bil škoditi končnemu potrošniku, temveč omejiti učinke povišanj cen, ki so jih vsilili dobavitelji.

               62

               Najprej je treba spomniti, kot je navedeno v točki 31 zgoraj, da ni treba preizkusiti, ali je obtoženo podjetje imelo poslovni interes za obstoj navedenih sporazumov, če je Komisiji uspelo predložiti dokumentarne dokaze za zatrjevano kršitev in se ti dokazi kažejo kot zadostni za ugotovitev obstoja protikonkurenčnega sporazuma (zgoraj v točki 31 navedena sodba Sumitomo Metal Industries in Nippon Steel proti Komisiji, točka 46). Splošno sodišče torej le podredno presoja, ali gre za napačno presojo cilja W5.

               63

               Uvodoma je treba na kratko spomniti na delovanje Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Center za urejanje in raziskovanje v gradbeništvu in prometu), nepridobitne organizacije, ki je že od sedemdesetih let prejšnjega stoletja pooblaščena za mesečno objavljanje cen bitumna za tlakovanje cest (točki 25 in 26 obrazložitve izpodbijane odločbe), na podlagi parametrov, o katerih so se dogovorili člani te organizacije.

               64

               Do 1. novembra 1995 je CROW cene bitumna za tlakovanje cest objavljal po posvetovanju s proizvajalci asfalta. Po tem datumu je izračun opravljal CBS (centralni statistični urad), vladni organ, na podlagi študije trga, v kateri je bilo zajetih več centrov za pripravo asfaltne mešanice in je upoštevala cene pred uporabo morebitnega rabata za graditelje, ta indeks cen, ki ga je objavljal CROW (v nadaljevanju: indeks CROW), pa se je uporabljal kot referenca za dolgoročna naročila za gradnjo cest, ki so vsebovala klavzulo o kritju stroškov cenovnih nihanj. Pri teh naročilih so morali namreč naročniki v primeru povišanja indeksa CROW nad določen prag graditeljem povrniti škodo. Nasprotno pa so morali v primeru znižanja indeksa CROW pod določeno mejo graditelji povrniti škodo naročnikom. Iz tega izhaja, da graditeljem višanje cen ni škodilo, če so se te poviševale hkrati, tako da so višale indeks CROW. Nasprotno pa graditelji niso imeli interesa za znižanje cen, zaradi katerega bi morali, če bi povzročil znižanje indeksa CROW, svojim sopogodbenikom vrniti razliko v ceni.

               65

               Tožeča stranka, ki sicer trdi, da ne pozna natančnega mehanizma za izračun indeksa CROW, je Splošnemu sodišču predložila dokument, iz katerega je razvidno dejansko gibanje tega indeksa med letoma 1997 in 2005, pri čemer je trdila, da ta dokument izpodbija stališče, ki ga je Komisija navedla v točkah 25 in 26 obrazložitve izpodbijane odločbe, da so dobavitelji svoje cene povečevali hkrati in bistveno, zmanjševali pa so jih zelo postopoma. Vendar pa iz tega dokumenta ni razvidno, da so se cene zviševale hkrati in da so se zmanjševale ločeno. Iz njega je mogoče razbrati le, da se je indeks CROW o ceni bitumna v obdobju od leta 1997 do leta 2005 neprestano višal, z izjemo obdobja od februarja 1998 do aprila 1999. Priloga 1 k izpodbijani odločbi med drugim potrjuje, da se je cena bitumna za tlakovanje cest v celotnem obdobju kršitve povišala za 253 NGL. Splošno sodišče tako meni, da je način delovanja tega indeksa skladen z obrazložitvijo Komisije, da pri pogodbah, ki vsebujejo klavzulo o kritju stroškov cenovnih nihanj, v primeru povišanja cen graditelji niso bili na slabšem in zato niso imeli interesa za znižanje cen. Vendar pa za presojo interesa graditeljev W5 za obstoj omejevalnega sporazuma ni nujno ugotoviti natančnega mehanizma za izračun tega indeksa, glede katerega se stranki ne strinjata.

               66

               Tožeča stranka med drugim izpodbija trditev Komisije, da so veliki graditelji nasprotovali zmanjšanju bruto cene bitumna v letih 2000 in 2001. Vendar pa iz zapiskov nekega uslužbenca tožeče stranke na sestanku omejevalnega sporazuma z dne 12. aprila 2000, ki jih Komisija navaja v točki 111 obrazložitve izpodbijane odločbe, izhaja, da so bili veliki graditelji zaskrbljeni zaradi znižanja bruto cene, ki bi jim zaradi znižanja indeksa CROW znižala prihodke. Tožeča stranka navaja, da je treba ta dokument obravnavati v njegovem kontekstu; veliki graditelji naj bi dobaviteljem sporočili, da se želijo umakniti iz omejevalnega sporazuma, dobavitelji pa naj bi odgovorili z grožnjo, da bodo bistveno znižali bruto ceno in bruto rabat, ki so ga tem graditeljem priznavali. Vendar pa ta trditev ni podkrepljena z nobenim dokazom in nikakor ne omogoča sklepa, da je Komisija storila napako pri presoji, ko je štela, da si veliki graditelji ne želijo niti znižanja cen bitumna niti posebnega rabata, ki jim je bil priznan.

               67

               Glede leta 2001 je Komisija v točkah 115 in 116 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je iz dokumentov HBG in tožeče stranke razvidno, da so dobavitelji zaradi razlike v ceni s sosednjimi državami želeli znižati bruto ceno, graditelji W5 pa so predlagali, da se cena ohrani in da se zvišajo njihovi rabati; nazadnje je bilo odločeno, da se bruto cena nekoliko zniža (–20 NGL), rabat pa ostane na visoki ravni (80 NGL). Glede tega tožeča stranka meni, da je Komisija napačno presodila dejansko stanje, saj iz teh dokumentov izhaja, da so želeli dobavitelji znižati bruto ceno in rabat, cene po rabatu pa obdržati na isti ravni. Vendar pa je treba poudariti, da je Komisija te dokumente uporabila, da bi dokazala, da veliki graditelji niso imeli interesa, niti da bi se znižala bruto cena niti da bi se znižal njihov posebni rabat, in da tako niso bili le žrtve dobaviteljev.

               68

               Tožeča stranka med drugim poskuša zmanjšati pomen indeksa CROW, tako da navaja, da je le 5 % javnih naročil vsebovalo klavzulo o odškodnini zaradi spremembe cen surovin. Komisija pojasnjuje, da je po mnenju nekega drugega graditelja, ki je bil član W5, tako klavzulo vsebovalo od 10 do 15 % javnih naročil. Splošno sodišče vsekakor ugotavlja, da iz številnih dokumentov izhaja, da je bilo to vprašanje predmet razprave na sestankih omejevalnega sporazuma (točke obrazložitve izpodbijane odločbe 94 (zapisek družbe HBG z dne 8. julija 1994), 101 (interni zapisek družbe BP iz leta 1996), 107 (poročilo družbe HBG z dne 14. septembra 1999), 111 (zapiski tožeče stranke z dne 12. aprila 2000) in 115 (zapiski družbe HBG z dne 16. februarja 2001)), iz česar je mogoče sklepati, da je bilo to vprašanje osrednji predmet pogajanj, pri čemer ni pomembno, s koliko javnimi naročili je bilo povezano. Poleg tega je tožeča stranka v odgovoru z dne 12. septembra 2003 na zahtevo po informacijah z dne 30. junija 2003 sama omenjala to vrsto klavzul, pri čemer je navedla, da ji je bil priznan poseben rabat za dela, za katera ji ni bilo za primer povišanja cen bitumna pogodbeno priznano nobeno povišanje cen naročila.

               69

               Tožeča stranka poleg tega navaja, prvič, da so lahko graditelji včasih zvišanje cen bitumna na naročnike prenesli tudi brez klavzule o kritju stroškov cenovnih nihanj, pri čemer so imeli tako možnost vsi graditelji, vključno z malimi, in drugič, da povišanje cen na začetku sezone graditelji skupaj lažje prenesejo na naročnike in da so imeli zato interes, da so cene med sezono stabilne. Vendar pa ta argument ne zadostuje za izpodbitje presoje Komisije v zvezi z interesom W5 za obstoj omejevalnega sporazuma. Z vidika konkurenčnega prava je treba namreč razlikovati med, prvič, dvostranskimi pogajanji dveh podjetij, in drugič, kolektivnimi sporazumi o cenah in posebnih rabatih, ki jih sklene več subjektov. Okoliščina, da so imeli tudi mali graditelji interes za spremembe cen na začetku sezone cestnih gradbenih del, ne more nevtralizirati učinka, ki ga ima večji rabat, ki se je priznal W5, po pravilih konkurence.

               70

               Nazadnje je treba poudariti, da je tožeča stranka v svojem odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah sama navedla, da je bilo za člane W5 zvišanje bruto cene sprejemljivo, če se jim priznajo večji rabati kot malim graditeljem (točka 149 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               71

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da so imeli dobavitelji in W5 skupen interes za obstoj sporazumov o bruto ceni in o rabatih in da so imeli veliki graditelji interes zaradi mehanizma klavzul o kritju stroškov cenovnih nihanj, ki so jih vsebovala javna naročila, in posebnega rabata, ki jim je bil priznan in zaradi katerega so imela v primerjavi z malimi graditelji konkurenčno prednost pri pridobitvi javnih naročil. Komisija zato pri presoji interesa W5 za obstoj omejevalnega sporazuma ni naredila napake.

         4. Četrta napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: nevplivanje omejevalnega sporazuma na konkurenco na trgu gradnje cest
      a) Trditve strank

               72

               Tožeča stranka Komisiji očita, da je štela, da je cena bitumna za cestna gradbena podjetja zelo pomemben strošek, čeprav je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da strošek nakupa pomeni le okoli 1,5 % celotnih stroškov gradnje ceste in da so drugi graditelji, člani W5, Komisiji to številko potrdili. Ker so razlike v ceni, ki so povezane s posebnim rabatom, ki je bil priznan W5, znašale le do 1 %, tožeča stranka domneva, da je Komisija to napačno trditev obdržala le zato, da bi dokazala dvostransko naravo omejevalnega sporazuma. Poleg tega meni, da dejstvo, da so veliki graditelji zahtevali velik rabat, kaže le njihovo nakupno strategijo in ne pomeni instrumenta, s katerim bi se omejevala konkurenca. Nazadnje tožeča stranka meni, da Komisija med potekom sodnega postopka ne more predlagati novih dokazov.

               73

               Komisija zavrača argumente tožeče stranke.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               74

               Najprej je treba spomniti, da protikonkurenčni cilj in posledica sporazuma nista kumulativna pogoja, ampak alternativi za presojo, ali tak sporazum spada pod prepoved iz člena 81(1) ES. Zaradi možnosti izbire, ki jo vsebuje ta pogoj in jo označuje veznik „oziroma“, pa je treba najprej preučiti cilj sporazuma in pri tem upoštevati gospodarski okvir, v katerem ga je treba izvajati. Če pa se določbe sporazuma z analizo ne izkažejo za zadosti škodljive za konkurenco, je treba preučiti njegove posledice; prepovedati ga je mogoče le na podlagi dejavnikov, ki izkazujejo, da je bila konkurenca dejansko preprečena ali znatno omejena ali izkrivljena. Poleg tega učinkov sporazuma ni treba preučiti, če je njegov protikonkurenčni cilj dokazan (sodba Sodišča z dne 6. oktobra 2009 v združenih zadevah GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugim, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P, ZOdl., str. I-9291, točka 55). V obravnavanem primeru je morala Komisija torej dokazati le, da je bil cilj sporazumov preprečiti, omejiti ali izkriviti konkurenco, ni pa ji bilo treba dokazati dejanskih protikonkurenčnih učinkov teh sporazumov.

               75

               Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je Komisija ocenila, da je namen sporazumov, s katerimi se določa bruto cena bitumna, poseben najmanjši rabat, ki se prizna W5, in največji rabat, ki se prizna malim graditeljem, škoditi konkurenci v sektorju gradnje cest in da zato dejanskih učinkov teh sporazumov pri presoji, ali se prepoved iz člena 81(1) ES nanaša nanje, ni treba upoštevati (točke od 155 do 160 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je torej učinke teh sporazumov v točkah od 79 do 86 in od 169 do 174 preizkusila le podredno.

               76

               Tožeča stranka meni, da je Komisija storila napako pri presoji vpliva omejevalnega sporazuma na trg gradnje cest, zlasti zaradi majhnega deleža, ki ga imajo stroški nakupa bitumna v celotnih stroških gradnje (1,5 %). Komisija tej številki oporeka tako, da navaja, da je tožeča stranka uporabila zelo široko metodo izračuna in da je v enem od javnih dokumentov nizozemskega statističnega urada iz leta 2006 poudarjen vpliv cen bitumna na stroške gradnje cest. Tožeča stranka izpodbija dopustnost tega dokumenta kot dokaza, saj je bil predložen šele v fazi sodnega postopka.

               77

               Treba je ugotoviti – pri čemer ni treba odločiti o dopustnosti tega dokumenta – da se je Komisija v obravnavanem primeru oprla na druge dokaze, da bi dokazala, da je poseben rabat, ki je bil priznan W5, vplival na konkurenco v sektorju gradenj cest. V izpodbijani odločbi je, ne da bi navedla del stroškov bitumna pri gradnji cest, Komisija vseeno navedla, da je bila „za W5 […] absolutna raven neto cen bitumna manj pomembna od dejstva, da so imeli komparativno prednost v primerjavi s cestnimi gradbenimi podjetji, ki niso bili člani W5“, pri čemer jim je ta relativna prednost „omogočila pridobitev javnih naročil za dela, pri katerih se porabi sorazmerno veliko bitumna“ (točki 70 in 153 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ta trditev temelji na več skladnih dokumentih iz upravnega spisa. Na prvem mestu, tožeča stranka je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da „so neto cene bitumna zato pomenile dejansko lastno ceno bitumna za posamičnega graditelja cest“ in da „so bile za tega graditelja cest te cene izhodišče za izračun lastne cene tone asfalta, ki je sestavina za gradnjo cest“. Na drugem mestu, družba SNV je v svojem internem zapisku z dne 9. februarja 1995 poudarila, da so graditelji W5 „pripisovali velik pomen temu, da imajo v primerjavi s konkurenco najnižje nabavne cene“, absolutna raven cen pa je bila mnogo manj pomembna. Na tretjem mestu, v svoji izjavi z dne 9. oktobra 2003 je družba Kuwait Petroleum pojasnila, da so lahko veliki graditelji iz nizozemskega dnevnika Cobouw, ki je objavljal javna naročila in rezultate postopkov oddaje javnih naročil za gradbeni sektor na Nizozemskem, izvedeli, če kateri od dobaviteljev ni spoštoval dogovorov iz omejevalnega sporazuma, tako da je malemu graditelju ponudil večji rabat (točka 70 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje, v poročilu o obisku družbe Van Kessel, malega graditelja, z dne 31. oktobra 2001 je družba VEBA, ki je dobavitelj, potrdila, da za tega graditelja ni najpomembnejša absolutna cena, temveč to, da si zagotovi najnižjo možno ceno.

               78

               Zato Splošno sodišče meni, da je s temi dokazi mogoče dokazati, da je poseben rabat, ki je bil priznan W5, vplival na konkurenco v sektorju gradnje cest, pri čemer se ni treba izreči o dejanskem deležu stroškov bitumna v celotnih stroških gradnje ceste.

               79

               Tožeča stranka poleg tega meni, da dejstvo, da so veliki graditelji zahtevali visok rabat, kaže le na njihovo učinkovito nakupno strategijo in ne pomeni instrumenta, s katerim bi se omejevala konkurenca Zato je treba spomniti, da so z vidika konkurenčnega prava kolektivni sporazumi o cenah in posebni rabati, ki so bili sklenjeni skupinsko, načeloma prepovedani in da niso le del poslovne strategije, v nasprotju z dvostranskimi poslovnimi pogajanji med podjetjema.

               80

               Iz zgoraj navedenega je razvidno, da Komisija ni storila napake pri presoji vpliva omejevalnega sporazuma na trg gradenj cest.

         5. Peta napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: delovanje omejevalnega sporazuma – nastanek, kronološki razvoj omejevalnega sporazuma in kaznovalni mehanizem
      a) Trditve strank

               81

               Tožeča stranka meni, da je Komisija v treh točkah napačno ugotovila dejansko stanje glede delovanja omejevalnega sporazuma.

               82

               Na prvem mestu, tožeča stranka trdi, da se je Komisija, čeprav naj bi več skladnih izjav dobaviteljev (družbe BP, Kuwait Petroleum in Nynas) in eden od internih dokumentov tožeče stranke dokazovali, da so bili pobudniki omejevalnega sporazuma le dobavitelji, odločila, da bo v izpodbijani odločbi navajala nasprotne izjave družbe SNV.

               83

               Na drugem mestu, Komisija naj bi zanemarila kronološki razvoj omejevalnega sporazuma. Tako naj pred letom 1996 ne bi bilo nobenega pogovora med W5 in dobavitelji, po tem letu pa naj bi prihajalo do sestankov, ki naj bi bili zgolj formalnost in naj se ne bi razlikovali od dvostranskih pogovorov med dobaviteljem in individualnim kupcem, še posebej ne od pogovorov, ki jih vodijo vsi mali graditelji. Šele od leta 1999 naj bi se položaj spremenil, saj so graditelji W5 presodili, da bi bilo zaradi močnega zvišanja cen bitumna in zaradi tega, ker so izvedeli za velike rabate, ki so bili priznani malim graditeljem, koristno, če bi pred vsakim sestankom z dobavitelji uskladili skupno stališče.

               84

               Na tretjem mestu, Komisija naj bi napačno presodila vlogo velikih graditeljev pri uporabi kaznovalnega mehanizma. Veliki graditelji naj bi namreč le enkrat, aprila 2000, zahtevali, naj se jim prizna dodaten rabat, potem ko so izvedeli za velik rabat, ki je bil priznan malim graditeljem. Ob tej priložnosti naj bi družba ExxonMobil – za katero je Komisija kljub temu štela, da ni članica omejevalnega sporazuma – graditeljem W5 prav tako priznala dodaten rabat. Komisija naj ne bi imela na voljo nobenega dokaza, s katerim bi bilo mogoče dokazati, da je bil kaznovalni mehanizem uporabljen v kakem drugem primeru. Poleg tega naj bi bilo iz več dokumentov iz spisa Komisije mogoče ugotoviti, da so tudi mali graditelji zahtevali, naj se jim prizna tak rabat, da bi bile njihove cene najnižje na trgu.

               85

               Komisija vse navedene argumente zavrača.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               86

               V zvezi s prvim argumentom, ki se nanaša na dokaze v zvezi izvorom omejevalnega sporazuma, je treba ugotoviti, da je Komisija trditev, da so dobavitelji in veliki graditelji skupaj ustanovili omejevalni sporazum, oprla na več skladnih dokumentov. Najprej je treba opozoriti, da se izjave dobaviteljev, ki so omenjene v točki 70 obrazložitve izpodbijane odločbe in na katere se želi opreti tožeča stranka, nanašajo le na pripravljalne sestanke dobaviteljev in da ne vsebujejo nobenega podatka, iz katerega bi bilo mogoče sklepati, kako je nastal omejevalni sporazum.

               87

               Hkrati več dokumentov iz obdobja po nastanku omejevalnega sporazuma potrjuje navedbe Komisije, da so bili graditelji W5 enako zainteresirani za vzpostavitev omejevalnega sporazuma kot dobavitelji. Tako je iz internega zapiska družbe SNV z dne 6. februarja 1995 razvidna zaskrbljenost velikih graditeljev zaradi nestabilnosti cen bitumna leta 1994, ki „ogroža ceno CROW in javna naročila“. Poleg tega interni zapisek družbe SNV z dne 9. februarja 1995 potrjuje dvostranski značaj omejevalnega sporazuma, ki ga opredeljuje kot „sodelovanje med dvema karteloma“. Dalje, v poročilu družbe Wintershall z dne 20. februarja 1992 je omenjeno dejstvo, da je tožeča stranka vzpostavila stik z družbo SNV, da bi ji predlagala, naj poda predloge glede možnosti za prihodnje sodelovanje med dobavitelji in W5. Nazadnje, družba HBG v internem zapisku z dne 8. julija 1994 omenja svojo zaskrbljenost zaradi odločitve dobaviteljev, da se ne držijo sporazumov, ki so bili sklenjeni marca 1994.

               88

               Splošno sodišče meni, da je Komisija pravilno ugotovila, da je mogoče s temi dokumenti dokazati, da so bili graditelji W5 skupaj z dobavitelji ustanovitelji omejevalnega sporazuma. Interna navodila tajništva tožeče stranke, na katere se slednja sklicuje, v katerih je navedeno, da je dala pobudo za usklajevanje velikih graditeljev z dobavitelji družba SNV, in ki se nanašajo pretežno na vprašanje, kdo je bil vodja omejevalnega sporazuma, sama po sebi ne morejo ovreči sklepa, ki izhaja iz preučitve zgoraj omenjenih dokumentov.

               89

               V okviru drugega argumenta tožeča stranka Komisiji očita, da je napačno presodila kronološki razvoj omejevalnega sporazuma. Vendar je iz izpodbijane odločbe razvidno, da je iz več skladnih dokazov mogoče sklepati na obstoj in razvoj kršitve v letih od 1994 do 2002 (točke od 93 do 126).

               90

               Tako je za leti 1994 in 1995 Komisija navedla dejstva, ki dokazujejo obstoj sporazumov med dobavitelji in W5 in njihovo uveljavitev (točke od 93 do 99 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               91

               Poleg tega, kot je razvidno iz izpodbijane odločbe, čeprav je bil mehanizem sklepanja sporazumov leta 1996 spremenjen, tako da družba SNV in tožeča stranka od tega leta nista bili več pooblaščeni, da sami sklepata sporazum v imenu vseh udeležencev omejevalnega sporazuma, pa ta organizacijska sprememba ni vplivala na predmet omejevalnega sporazuma (točka 100).

               92

               Poleg tega na podlagi nobenega dejstva ni mogoče sklepati, da se je narava sestankov omejevalnega sporazuma leta 1999 spremenila in zlasti ne, da so se veliki graditelji šele od tega leta sestajali, da bi se pripravili na sestanke z dobavitelji. Tako med drugim iz odgovora tožeče stranke z dne 12. septembra 2003 na zahtevo po informacijah izhaja, da so se člani W5 srečevali neposredno pred (ali po) usklajevanjih z dobavitelji, da bi se skupaj pripravili na (ali da bi ocenili) usklajevanja (točka 72 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tudi več dobaviteljev je potrdilo, da so se veliki graditelji sestajali pred sestanki omejevalnega sporazuma, da bi se pripravili na te sestanke (točke od 73 do 75 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega okoliščina, da naj bi postali odnosi med dvema skupinama omejevalnega sporazuma od leta 1999 bolj napeti, ne vpliva na to, kako se te sestanke opredeli z vidika konkurenčnega prava. Nazadnje, argument tožeče stranke, da so bili sestanki v prvih letih omejevalnega sporazuma le dvostranski pogovori med dobavitelji in kupci, je treba zavrniti, saj kolektivnih sporazumov o cenah in posebnih rabatih, ki so bili sklenjeni skupinsko, ni mogoče primerjati z dvostranskimi poslovnimi pogajanji med dvema podjetjema.

               93

               V tretjem argumentu, tožeča stranka Komisiji očita, da je precenila vlogo graditeljev W5 pri kaznovalnem mehanizmu, saj se je ta uporabil le enkrat, leta 2000. Tožeča stranka poleg tega meni, da so bile pogoste grožnje graditeljev W5, da bodo zamenjali dobavitelje, poslovno ravnanje, ki se ni razlikovalo od ravnanja malih graditeljev.

               94

               Vendar iz izpodbijane odločbe izhaja, da se je Komisija pravilno oprla na več skladnih dejstev, iz katerih je razvidno, da so posamična podjetja ali, vsaj enkrat, graditelji W5 skupaj finančno kaznovali dobavitelje, ki so malim graditeljem priznali prevelik rabat, v primeru odkritja takega rabata pa so se zgodile zamenjave dobaviteljev. Tako so iz internega poročila družbe Wintershall z dne 4. marca 1996, ki se nanaša na obisk podjetja Heijmans, razvidne te sankcije za leto 1995 (točka 82 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega poročilo družbe HBG v zvezi z usklajevanjem z dne 14. septembra 1999 omenja zaslišanje v zvezi z večjim rabatom, ki je bil priznan dvema malima graditeljema (točka 83 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zvezi z letom 2000 sama tožeča stranka in družba BP navajata skupno kazen, ki je bila naložena dobaviteljem, potem ko je bil odkrit rabat, ki je bil priznan družbi Krekel, malemu graditelju (točka 84 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družba Kuwait Petroleum je v svojih izjavah z dne 9. oktobra 2003 prav tako potrdila obstoj kaznovalnega mehanizma (točka 85 obrazložitve izpodbijane odločbe). Enako je družba BP 16. septembra 2003 v odgovor na zahtevo po informacijah izjavila, da je tožeča stranka leta 2002, potem ko je odkrila, da je bil nekemu malemu graditelju priznan velik rabat, prenehala nabavljati pri družbi Veba (točka 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). V internem zapisku družbe SNV z dne 9. februarja 1995 je omenjena tudi nevarnost zmanjšanja naročil bitumna v primeru, če bi dali velikim graditeljem, ki niso člani W5, konkurenčne ponudbe (točka 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družba Kuwait Petroleum je v izjavi z dne 12. septembra 2003 potrdila, da so graditelji W5, če je dobavitelj malemu graditelju priznal rabat, ki je bil večji od rabata, ki je bil določen, grozili, da pri tem dobavitelju ne bodo več kupovali (točka 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje, v dokumentu v zvezi z usklajevanjem z dne 4. maja 2001 je tožeča stranka omenila tudi kazen, ki je bila naložena družbi Nynas zaradi njene cenovne politike (točka 117 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar je družba Kuwait Petroleum v izjavi z dne 12. septembra 2003 potrdila (točka 118 obrazložitve izpodbijane odločbe). To, da je družba Nynas v pisnem odgovoru na nekatera vprašanja Komisije navedla, da se je skupinska kazen zgodila le enkrat, ne zadostuje za izpodbitje dejstva, da je bila tej družbi naložena individualna kazen.

               95

               Splošno sodišče meni, da je Komisija pravilno ocenila, da ti dokumenti za leto 2000 natančno opisujejo skupinski kaznovalni mehanizem, ki so ga graditelji W5 naprtili dobaviteljem. Poleg tega, gledano v celoti, kažejo, da sta posamični in skupinski kaznovalni mehanizem za primer nespoštovanja dogovorov iz omejevalnega sporazuma obstajala med celotnim trajanjem tega sporazuma. Kazni so vključevale prenehanje naročil pri dobavitelju, ki je prekršil te sporazume, ali kazen, ki se je naložila zadevnemu ali vsem dobaviteljem.

               96

               Iz zgoraj navedenega tako izhaja, da Komisija glede nastanka omejevalnega sporazuma, njegovega kronološkega razvoja in kaznovalnega mehanizma ni storila napake pri presoji.

         6. Peta napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: vloga družbe ExxonMobil v omejevalnem sporazumu
      a) Trditve strank

               97

               Tožeča stranka meni, da je Komisija napačno ugotovila dejansko stanje, ker v izpodbijani odločbi, kljub temu da je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah štela, da je družba ExxonMobil ravnala popolnoma v skladu z dogovori iz omejevalnega sporazuma, o katerih je bila redno obveščana, te družbe ni nikjer omenila. Na primer, na družbo ExxonMobil naj bi odpadel velik delež dodatnega rabata, ki je bil aprila 2000 kot kazen priznan W5, kot naj bi bilo razvidno iz dobropisa, ki ga je ta družba tožeči stranki posredovala 15. novembra 2000. To dejstvo naj bi bilo pomembno za razumevanje delovanja omejevalnega sporazuma, v katerem naj bi bili zbrani vsi dobavitelji.

               98

               Komisija opozarja, da ne razpolaga z zadostnimi dokazi, da bi lahko dokazala sodelovanje družbe ExxonMobil pri omejevalnem sporazumu.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               99

               Ugotoviti je treba, da je argument, ki ga navaja tožeča stranka, neupošteven, ker tudi če bi bil utemeljen, ne bi mogel vplivati na zakonitost izpodbijane odločbe v delu, v katerem se nanaša na tožečo stranko (sodbe Splošnega sodišča z dne 5. junija 1996 v zadevi Günzler Aluminium proti Komisiji, T-75/95, Recueil, str. II-497, točka 55; z dne 27. februarja 1997 v zadevi FFSA in drugi proti Komisiji, T-106/95, Recueil, str. II-229, točka 199, in z dne 14. maja 2002 v zadevi Graphischer Maschinenbau proti Komisiji, T-126/99, Recueil, str. II-2427, točka 49). Tudi če bi obstajalo dovolj dokazov o sodelovanju družbe ExxonMobil pri omejevalnem sporazumu, namreč s tem ne bi bilo mogoče izpodbiti niti obstoja kršitve niti sodelovanja tožeče stranke pri tej kršitvi. Če bi se dokazalo, da je tudi družba ExxonMobil sodelovala pri omejevalnem sporazumu in da so torej pri njem sodelovali vsi dobavitelji na trgu, to ne bi spremenilo presoje Komisije glede obstoja znakov kršitve člena 81(1) ES ali glede sodelovanja tožeče stranke pri tej kršitvi.

               100

               Zato je treba ta argument zavrniti, s tem pa vse argumente, v katerih tožeča stranka svoj predlog za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe utemeljuje s tem, da je Komisija v tej odločbi napačno ugotovila dejansko stanje.

         C – Napačna uporaba prava

      1. Uvodna pojasnila

               101

               Tožeča stranka Komisiji očita, da je pri pravni opredelitvi dejstev z vidika člena 81 ES naredila pet napak. Poudarja zlasti, da je Komisija posvetila večjo pozornost posebnemu rabatu, ki je bil priznan W5, kot pa omejevalnemu sporazumu o cenah in razdelitvi trga med dobavitelji.

               102

               Ta argument ni utemeljen. Iz točk od 155 do 159 obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je Komisija z vidika člena 81(1) ES preučila različne elemente sporazumov (določitev cen, enotni rabat za W5, manjši rabat za druge graditelje), ne da bi kakemu elementu dajala prednost pred drugim.

         2. Prva napaka pri pravni opredelitvi dejstev: nesodelovanje velikih graditeljev pri omejevalnemu sporazumu dobaviteljev
      a) Trditve strank

               103

               Tožeča stranka meni, da je Komisija pri presoji ravnanja velikih graditeljev z vidika člena 81 ES tem graditeljem napačno pripisala vsa ravnanja dobaviteljev. Sama okoliščina, da se ti graditelji zoper dobavitelje niso pritožili pri uradu za varstvo konkurence, naj ne bi zadostovala za to, da se jih šteje za storilce kršitve.

               104

               Komisija spominja, da so se interesi dobaviteljev in velikih graditeljev prekrivali do te mere, da se je tema strankama protikonkurenčno ravnanje izplačalo.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               105

               Splošno sodišče spominja, da je treba sporazume, sklenjene med W5 in dobavitelji, presojati celovito, saj se ti nanašajo na bruto ceno, na minimalni rabat, ki je bil priznan W5, in na najvišji rabat, ki se je uporabljal za male graditelje (glej točke od 44 do 53 zgoraj), in da je bila Komisija upravičena do tega, da zaradi kvalifikacije zadevnih sporazumov z vidika člena 81(1) ES opravi to celovito presojo. Ni mogoče šteti, da je s to celovito presojo sporazumov Komisija ravnanja dobaviteljev pripisala velikim graditeljem.

         3. Druga napaka pri pravni opredelitvi dejstev: neobstoj protikonkurenčnega cilja omejevalnega sporazuma
      a) Trditve strank

               106

               Tožeča stranka meni, da Komisija ni dokazala, da je imelo ravnanje W5 protikonkurenčni cilj, ki je škodil končnim potrošnikom.

               107

               Prvič, Sodišče Unije naj bi menilo, da čeprav je treba za sporazum, s katerim se želi omejiti vzporedna trgovina, načeloma šteti, da ima za cilj omejevanje konkurence, to velja, le če je mogoče domnevati, da končnim potrošnikom takšne ugodnosti odvzema (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi GlaxoSmithKline Services proti Komisiji, T-168/01, ZOdl., str. II-2969, točka 121). Edini cilj W5 pa naj bi bila pridobitev kar največjega možnega rabata na podlagi skupne količine nabav članov W5, od česar naj bi imeli končni potrošniki na koncu koristi.

               108

               Drugič, tožeča stranka poudarja, da prizadevanje za stabilnost nabavnih cen samo po sebi ne pomeni, da je cilj tega prizadevanja omejevanje konkurence.

               109

               Komisija argumente tožeče stranke zavrača.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               110

               Opozoriti je treba, da mora imeti sporazum, da bi bil zajet s prepovedjo iz člena 81(1) ES, za „cilj oziroma posledic[o] […] preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu“. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je treba zaradi možnosti izbire, ki jo vsebuje ta pogoj in jo označuje veznik „oziroma“, najprej preučiti cilj sporazuma in pri tem upoštevati gospodarski okvir, v katerem se izvaja. Če analiza določb tega sporazuma ne izkaže zadostne škodljivosti za konkurenco, je treba preučiti njegove učinke; v tem primeru ga je mogoče prepovedati le na podlagi dejavnikov, ki izkazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena oziroma izkrivljena (sodbi Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi LTM, 56/65, Recueil, str. 337, 359, in z dne 20. novembra 2008 v zadevi Beef Industry Development Society in Barry Brothers, C-209/07, ZOdl., str. I-8637, točka 15; sodba Splošnega sodišča z dne 9. julija 2009 v zadevi Peugeot in Peugeot Nederland proti Komisiji, T-450/05, ZOdl., str. II-2533, točka 43). Za presojo, ali je sporazum prepovedan na podlagi člena 81(1) ES, je upoštevanje konkretnih učinkov sporazuma odveč, če se izkaže, da je njegov cilj preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu (sodbe Sodišča z dne 13. julija 1966 v združenih zadevah Consten in Grundig proti Komisiji, 56/64 in 58/64, Recueil, str. 429, 496, in z dne 21. septembra 2006 v zadevi Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied proti Komisiji, C-105/04 P, ZOdl., str. I-8725, točka 125). To presojo je treba opraviti ob upoštevanju besedila sporazuma in gospodarskega okvira, na katerega se navezuje (sodbi Sodišča z dne 28. marca 1984 v združenih zadevah CRAM in Rheinzink proti Komisiji, 29/83 in 30/83, Recueil, str. 1679, točka 26; z dne 6. aprila 2006 v zadevi General Motors proti Komisiji, C-551/03 P, ZOdl., str. I-3173, točka 66, in zgoraj navedena sodba Beef Industry Development Society in Barry Brothers, točka 16). Nazadnje, ta način presoje je splošno uporaben in ni vezan na določeno kategorijo sporazumov (sodba Splošnega sodišča z dne 2. maja 2006 v zadevi O2 (Germany) proti Komisiji, T-328/03, ZOdl., str. II-1231, točka 67).

               111

               Tožeča stranka se ne more sklicevati na zgoraj v točki 107 navedeno sodbo GlaxoSmithKline Services proti Komisiji (točka 121), ker po mnenju Sodišča „člen 81 ES tako kot druga pravila konkurence iz Pogodbe ni namenjen le varstvu interesov konkurentov ali potrošnikov, ampak tudi strukture trga in s tem konkurence kot take“, zaradi česar „obstoj protikonkurenčnega cilja sporazuma ne more biti odvisen od tega, ali so končnim potrošnikom odvzete ugodnosti učinkovite konkurence glede dobave in cene“ (zgoraj v točki 74 navedena sodba GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugim, točke od 62 do 64). Tožeča stranka je na vprašanje Splošnega sodišča na obravnavi sama priznala, da ima glede na to sodno prakso ta argument malo možnosti za uspeh.

               112

               V obravnavanem primeru je treba torej ugotoviti, ali so imeli sporazumi protikonkurenčni cilj.

               113

               V členu 81(1) ES so med izrecno prepovedanimi sporazumi omenjeni sporazumi, ki „neposredno ali posredno določajo nabavne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja“ in ki „uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj“. Iz točk od 49 do 58 zgoraj pa izhaja, da so imeli sporazumi v obravnavani zadevi cilj, prvič, določiti nakupno in prodajno ceno bitumna, in drugič, določiti višji rabat za člane W5. Sama narava teh sporazumov zato zadostuje za ugotovitev, da je bil njihov cilj preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na skupnem trgu.

               114

               Argument tožeče stranke, da so bili ti sporazumi namenjeni zagotovitvi stabilnosti nabavne cene ne zadostuje za ovrženje tega sklepa. Treba je namreč spomniti, da je treba te sporazume preučiti celovito; zagotavljanje stabilnosti cen pa se dejansko ne razlikuje od določanja nakupnih cen (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji, T-329/01, ZOdl., str. II-3255, točka 197).

               115

               Splošno sodišče meni, da iz zgoraj navedenega izhaja, da je Komisija v pravno zadostni meri dokazala, da je imelo ravnanje članov W5 in dobaviteljev protikonkurenčni cilj.

         4. Tretja napaka pri pravni opredelitvi dejstev: zavrnitev Komisije, da uporabi člen 81(3) ES in Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju
      a) Trditve strank

               116

               Po mnenju tožeče stranke je Komisija storila napako pri pravni kvalifikaciji dejstev, ker je menila, da skupnih pogajanj W5 o rabatih ni mogoče opredeliti kot „skupne nabave“ v smislu člena 81(3) ES, ki bi bile v skladu s Smernicami o uporabi člena 81 [ES] za sporazume o horizontalnem sodelovanju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 25, v nadaljevanju: Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju) dovoljene.

               117

               Tožeča stranka najprej poudarja, da je Komisija njeno delovanje presojala le glede na člen 81(3) ES, in ne glede na Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju, ki pa naj bi jih Komisija v vsakem primeru razlagala preozko. Te smernice naj bi se za tožečo stranko uporabljale, ker naj bi se nanašale na ravnanje kupcev na njihovem lastnem prodajnem trgu in ker naj Komisija ne bi dokazala, da so W5 bruto ceno določali skupaj z dobavitelji. V obravnavanem primeru naj bi tako graditelji W5 vzpostavili usklajevanje, katerega namen je bil v interesu končnega potrošnika pridobiti nižje nakupne cene, kar je enako organizaciji skupnih nabav.

               118

               Med drugim naj bi Komisija pri presoji ravnanja tožeče stranke glede na člen 81(3) ES storila več napak pri presoji. Tako naj bi Komisija najprej napačno izenačila pojma skupna nabava in skupna prodaja, pri čemer naj bi bila s členom 81 ES prepovedana le zadnja. Poleg tega tožeča stranka navaja, da bi morala Komisija, glede na to, da je malim graditeljem redno uspevalo pridobivati večji rabat, kot je bil priznan W5, opraviti analizo tržne moči velikih graditeljev, da bi preizkusila, ali lahko dejansko omejujejo konkurenco.

               119

               Tožeča stranka poleg tega ugovarja točki 157 obrazložitve izpodbijane odločbe, v kateri Komisija navaja, da člani W5 posamično niso vedno kupovali večjih količin od malih graditeljev. Tožeča stranka namreč meni, da ta trditev ne temelji na nobenem dokazu, saj Komisija malih graditeljev ni zaprosila za podatke o njihovih nakupih, zato naj bi bila ta trditev zgolj domneva. V vsakem primeru naj bi lahko dobavitelj družbi, ki kupuje manjše količine, iz posebnih poslovnih razlogov priznal večji rabat, zlasti če ima ta družba velik nakupni potencial. Poleg tega naj bi dejstvo, da so bila pogajanja W5 z dobavitelji namenjena le določitvi skupnega najmanjšega rabata, ki se lahko nato za posamezne graditelje poviša, kazalo, da je bilo ravnanje W5 skladno s konkurenčnim pravom.

               120

               Tožeča stranka nazadnje izpodbija točko 313 obrazložitve izpodbijane odločbe, v kateri Komisija trdi, da so veliki graditelji omejevali konkurenco med seboj, ker se je vsak veliki graditelj o svojem rabatu z dobaviteljem pogajal dvostransko. Poleg tega naj v skladu s sodno prakso Sodišča (sodba Sodišča z dne 12. septembra 2000 v združenih zadevah Pavlov in drugi, od C-180/98 do C-184/98, Recueil, str. I-6451, točka 92 in naslednje) ureditev, ki ima omejevalne učinke le na cene, pri čemer so poleg tega ti učinki majhni, znatno ne bi omejevala konkurence. Tožeča stranka pri tem opozarja, da cena bitumna pomeni le 1,5 % vseh stroškov cestnega gradbenega podjetja.

               121

               Komisija zavrača vse argumente tožeče stranke.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               122

               Najprej Splošno sodišče spominja, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da morajo podjetja, ki želijo uveljavljati izjemo na podlagi člena 81(3) ES, z dokaznimi listinami dokazati, da je izjema upravičena. Glede na to Komisiji ni mogoče očitati, da ni predlagala drugih rešitev in da ni navedla, si čim bi bila lahko izjema upravičena (sodba Sodišča z dne 17. januarja 1984 v združenih zadevah VBVB in VBBB proti Komisiji, 43/82 in 63/82, Recueil, str. 19, točka 52, in sodba Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v združenih zadevah Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T-191/98, od T-212/98 do T-214/98, Recueil, str. II-3275, točka 220). Komisija mora v okviru svoje obveznosti obrazložitve navesti le dejanske in pravne elemente in razloge, zaradi katerih je sprejela odločbo o zavrnitvi predloga za dodelitev izjeme, ne da bi tožeča stranka lahko zahtevala, da se mora Komisija opredeliti do vseh dejanskih in pravnih elementov, ki jih je tožeča stranka navedla v upravnem postopku (sodba Splošnega sodišča z dne 21. februarja 1995 v zadevi SPO in drugi proti Komisiji, T-29/92, Recueil, str. II-289, točki 262 in 263). Iz tega izhaja, da mora tožeča stranka dokazati, da je Komisija, pri tem ko ji je zavrnila dodelitev izjeme iz člena 81(3) ES, napačno uporabila pravo ali napačno ugotovila dejansko stanje.

               123

               V obravnavani zadevi je Komisija v točkah od 162 do 168 obrazložitve izpodbijane odločbe obrazložila razloge, zaradi katerih je menila, da sodelovanje W5 pri sporazumih ni skupna nabava s smislu Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju. Tako Komisija v točki 163 obrazložitve izpodbijane odločbe opozarja, da cilj teh določb ni, da bi na splošno dovoljevale sporazume o horizontalnem sodelovanju, temveč so v njih navedena načela, na podlagi katerih je mogoče te sporazume presoditi z vidika člena 81 ES, ker so lahko taki sporazumi problematični s konkurenčnega vidika. V obravnavani zadevi Komisija v točki 165 obrazložitve izpodbijane odločbe navaja, da je bil cilj zadevnih sporazumov omejevanje konkurence in da so vplivali na podjetja, ki pri njih niso sodelovala (določitev cen za vse graditelje na Nizozemskem in določitev največjega rabata za male graditelje). Poleg tega, kot je Komisija pravilno navedla v točki 166 obrazložitve izpodbijane odločbe, graditelji W5 na teh pogajanjih z dobavitelji, katerih cilj je bil izključno določanje cen in rabatov, niso opravljali nakupov, tako ravnanje pa je v točki 124 Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju opredeljeno kot prikriti kartel. Poleg tega je treba poudariti, da so graditelji W5 te sporazume sklepali s skupino prodajalcev, ki se je prav tako skrivaj dogovarjala. Nazadnje, člena 81(3) ES v nobenem primeru ni mogoče uporabiti, ker v skladu s točko 133 Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju sporazumi o nakupih niso izvzeti, če določajo omejitve, ki niso nujne za doseganje gospodarskih koristi, ki so predmet sporazuma. V obravnavani zadevi sporazumi malim graditeljem nalagajo omejitve v obliki omejenih rabatov, kar so omejitve, ki se nanašajo na tretje osebe in niso nujne za doseganje želenih gospodarskih prednosti.

               124

               V nasprotju s trditvami tožeče stranke iz zgoraj navedenega izhaja, da se Komisija pri presoji njenega ravnanja ni omejila zgolj na člen 81(3) ES, temveč je upoštevala tudi Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju.

               125

               Tožeča stranka tudi meni, da je Komisija napačno uporabila pravo, ker je navedla, da Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju ne dovoljujejo nobenega posebnega ravnanja, temveč določajo načela, na podlagi katerih se opravi presoja takih sporazumov z vidika člena 81 ES. Vendar pa iz točke 1 teh smernic jasno izhaja, da je njihov namen določiti „načela za ocenjevanje sporazumov o horizontalnem sodelovanju po členu 81 [ES]“. Komisija torej glede tega ni napačno uporabila prava.

               126

               Poleg tega tožeča stranka meni, da je Komisija napačno uporabila pravo, ker je skupno nabavo izenačila s skupno prodajo, čeprav je s Smernicami za sporazume o horizontalnem sodelovanju prepovedana le skupna prodaja. Tako naj bi v točki 159 obrazložitve izpodbijane odločbe Komisija dodala zahtevo, da kupci na trgu ravnajo samostojno, čeprav Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju take zahteve ne določajo. Vendar pa je iz točke 159 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki se nanaša na uporabo člena 81(1) ES, in ne na uporabo člena 81(3) ES, razvidno, da je Komisija samo odgovorila na argument, ki so ga nekatera podjetja navedla v upravnem postopku in se nanaša na posebnosti nizozemskega trga, in da ni nameravala razlagati Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju. Zato je treba ta argument zavrniti.

               127

               Tožeča stranka Komisija tudi očita, da ni opravila analize tržne moči članov W5, s katero bi ugotovila, ali lahko W5 dejansko omejujejo konkurenco. Vendar pa je Komisija pravilno menila, da ji take analize ni treba opraviti, ker ne gre za sporazum o sodelovanju, s katerim so želeli kupci uravnotežiti položaj s prodajalci, temveč za skupni omejevalni sporazum o cenah med dvema skupinama. Med drugim iz točke 24 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija uvodoma pojasnila, da so imeli člani W5 v lasti 36 od 51 centrov za pripravo asfaltne mešanice, ki so na Nizozemskem delovali leta 2002, kar je več kot 70 %. Poleg tega je treba opozoriti, da v skladu s točko 18 Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju pri sporazumih, katerih cilj je omejevanje konkurence z določanjem cen, omejevanje obsega proizvodnje ali delitev trgov ali odjemalcev, ni treba preučiti njihovih dejanskih učinkov na konkurenco in na trg, ker se domneva, da imajo takšni sporazumi negativen učinek na trg. Ker je Komisija glede na lastnosti zadevnih sporazumov štela, da je njihov cilj omejevanje konkurence (točka 165 obrazložitve izpodbijane odločbe), ji ni bilo treba opraviti poglobljene analize tržne moči članov W5.

               128

               Tožeča stranka poleg tega meni, da je Komisija napačno ugotovila dejansko stanje, ker je brez kakršnih koli dokazov navedla trditev, da člani W5 posamično niso vedno kupovali večjih količin od malih graditeljev. Vendar pa iz izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija stališči, da rabat, ki je bil priznan W5, ni bil povezan z nakupnimi količinami članov W5, in da je bil cilj posebnega rabata, ki je bil tem članom priznan, oškodovanje malih graditeljev, oprla na več dokazov (glej točki 50 in 51 zgoraj). Med drugim tudi okoliščina, da je vsak član W5 poskušal na podlagi nakupljenih količin pridobiti dodaten rabat na skupni rabat, pomeni dodaten indic, da skupen rabat ni bil povezan s količino nakupov W5.

               129

               Tožeča stranka nazadnje izpodbija trditev Komisije, da je bil cilj sporazumov omejevanje konkurence (točki 166 in 313 obrazložitve izpodbijane odločbe). Meni, da ti sporazumi, prvič, niso omejevali konkurence med člani W5, in drugič, niso omejevali konkurence med vsemi graditelji, saj je cena bitumna pomenila le 1,5 % vseh stroškov teh podjetij. Vendar pa iz izpodbijane odločbe izhaja, da so s tem, da so skupaj z dobavitelji, ki so predstavljali 80 % trga, določili bruto ceno in rabat za vse njihove prihodnje nakupe, člani W5 omejili konkurenco, ki bi lahko obstajala med njimi. Poleg tega, čeprav je res, da je Sodišče v posebnem primeru, ki se je nanašal na ureditev, ki je določala obvezno udeležbo v sistemu dodatnega pokojninskega zavarovanja, štelo, da ta ureditev ne vpliva na konkurenco (zgoraj v točki 120 navedena sodba Pavlov in drugi, točka 95), pa je Komisija že pravilno ugotovila, da je poseben rabat, ki je bil priznan W5, v obravnavani zadevi zaradi mehanizma javnih naročil, ki se uporablja v sektorju gradnje cest, vplival na ta sektor (glej točke od 69 do 73 zgoraj).

               130

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija, s tem da je zavrnila možnost, da bi sodelovanje W5 pri sporazumih opredelila kot „skupne nabave“ v smislu člena 81(3) ES, ki so na podlagi Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju dovoljene, ni napačno uporabila prava in ni napačno pravno opredelila dejstev.

         5. Četrta napaka pri pravni opredelitvi dejstev: nepravilna opredelitev upoštevnega trga in napačna presoja položaja velikih graditeljev na trgu
      a) Trditve strank

               131

               Tožeča stranka meni, da je Komisija napačno pravno opredelila dejstva, ker je pri presoji položaja W5 preozko opredelila upoštevni trg. Komisija naj bi – pri čemer je sledila stališču dobaviteljev – presojo upoštevnega trga omejila samo zato, da bi dokazala, da je bil tržni delež velikih graditeljev pri nakupih 49,5 % (točka 29 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožeča stranka opozarja, da očitkov, ki so navedeni zoper opredelitev trga, za katero se je odločila Komisija, ni mogoče obravnavati neodvisno od očitkov, ki se nanašajo na kršitev konkurence (sodba Splošnega sodišča z dne 16. decembra 2003 v združenih zadevah Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied in Technische Unie proti Komisiji, T-5/00 in T-6/00, Recueil, str. II-5761, točka 123).

               132

               Tako tožeča stranka na prvem mestu meni, da Komisija ni predložila dovolj razlogov za izključitev industrijskega bitumna iz upoštevnega trga, zlasti ker ni navedla, da ni ponudbe primernih substitutov.

               133

               Na drugem mestu tožeča stranka izpodbija odločitev Komisije, da upoštevni geografski trg omeji na Nizozemsko. V obdobju kršitve naj bi namreč na Nizozemskem bitumen proizvajala le še družba Kuwait Petroleum, drugi dobavitelji pa so bitumen, ki se je prodajal na Nizozemskem, uvažali iz Belgije in Nemčije, njihova prodajna mreža pa je bila vzpostavljena na območju Beneluksa. Komisija naj bi tako zanemarila jasne indice o obstoju čezmejnega usklajevanja med dobavitelji. Poleg tega naj bi brez razlogov zavrnila skladne trditve več velikih graditeljev, da je bil nizozemski trg bitumna izoliran od drugih trgov zaradi dobaviteljev, ki so velikim graditeljem preprečevali nakupe v tujini (točka 174 obrazložitve izpodbijane odločbe). Vseeno pa naj bi bil tržni delež W5, tudi če bi Komisija v svoji opredelitvi upoštevnega trga upoštevala Belgijo in zahodni del Nemčije, nižji od 15 %. Iz Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju pa naj bi bilo razvidno, da podjetja pri skupnih nabavah nimajo tržne moči, če je seštevek njihovih tržnih deležev manjši od 15 %.

               134

               Komisija zavrača vse argumente tožeče stranke.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               135

               Komisija mora, da bi lahko uporabila člen 81 ES, ugotoviti, ali zadevno usklajeno ravnanje lahko prizadene trgovino med državami članicami in ali je cilj oziroma posledica tega ravnanja preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu. Stranki imata različni stališči glede tega, kakšen je obseg te obveznosti Komisije in kako je Komisija v izpodbijani odločbi določila upoštevni trg.

               136

               V skladu z ustaljeno sodno prakso je edini cilj opredelitve upoštevnega trga v okviru uporabe člena 81(1) ES, ugotoviti, ali lahko sporazum prizadene trgovino med državami članicami in ali je njegov cilj oziroma posledica preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu (sklep Sodišča z dne 16. februarja 2006 v zadevi Adriatica di Navigazione proti Komisiji, C-111/04 P, točka 31, in sklepni predlogi generalnega pravobranilca Mengozzija k tej sodbi z dne 9. julija 2009 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji, C-511/06 P, ZOdl., str. I-5843, I-5848, točki 196 in 197).

               137

               Poleg tega, kot je Splošno sodišče že pojasnilo v svoji sodni praksi, obveznost opredelitve upoštevnega trga v odločbi, izdani na podlagi člena 81 ES, ni absolutna, temveč je naložena Komisiji samo takrat, ko brez take opredelitve ni mogoče ugotoviti, ali bi sporni omejevalni sporazum lahko prizadel trgovino med državami članicami in ali je njegov cilj oziroma posledica preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu (sodbi Splošnega sodišča z dne 6. julija 2000 v zadevi Volkswagen proti Komisiji, T-62/98, Recueil, str. II-2707, točka 230; z dne 8. julija 2004 v zadevi Mannesmannröhren-Werke proti Komisiji, T-44/00, ZOdl., str. II-2223, točka 132, in z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Groupe Danone proti Komisiji, T-38/02, ZOdl., str. II-4407, točka 99).

               138

               Upoštevni trg je treba opredeliti tudi za preverjanje, ali je v posamezni zadevi pogoj za neuporabo člena 81(1) ES iz člena 81(3)(b) ES izpolnjen (v zvezi s tem glej Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 155) in sodbo Splošnega sodišča z dne 19. marca 2003 v zadevi CMA CGM in drugi proti Komisiji (T-213/00, Recueil, str. II-913, točka 226)), medtem ko za preverjanje, ali so izpolnjeni drugi trije pogoji iz člena 81(3) ES, opredelitev upoštevnega trga ni potrebna (zgoraj navedena sodba CMA CGM in drugi proti Komisiji, točka 226).

               139

               V obravnavani zadevi je treba, prvič, ugotoviti, da je Komisija pravilno zavrnila uporabo člena 81(3) ES, med drugim člena 81(3)(b) ES (točke od 122 do 130 zgoraj). Drugič, čeprav tožeča stranka trdi, da je napačna opredelitev upoštevnega trga s strani Komisije vplivala na presojo tržne moči članov W5, ki naj bi bila dejansko bistveno manjša, kot jim je bilo pripisano, pa ne izpodbija dejstva, da bi lahko zadevni sporazumi prizadeli trgovino med državami članicami in da je bil njihov cilj vsaj stabilizirati nabavne cene, kar bi, kot je bilo dokazano (glej točke od 113 do 115 zgoraj), v tem primeru povzročilo omejitev ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu. Ker je Komisija uporabila člen 81 ES, ji v obravnavanem primeru ni bilo treba vnaprej opredeliti upoštevnega trga, temveč je lahko le navedla proizvod, ki je predmet omejevalnega sporazuma, in območje, na katerega se ta sporazum nanaša.

               140

               Tožeča stranka Komisiji očita, da ni predložila zadostnih dokazov za izključitev industrijskega bitumna iz upoštevnega trga, zlasti ker ni navedla, da ni ponudbe primernih substitutov. Glede na to, da Komisija nima obveznosti opredelitve trga, glede tega Komisiji ni mogoče očitati kršitve obveznosti obrazložitve (zgoraj v točki 137 navedena sodba Groupe Danone proti Komisiji, točka 99).

               141

               Tožeča stranka poleg tega trdi, da je Komisija upoštevni geografski trg nepravilno omejila na Nizozemsko, čeprav je na območju Nizozemske le ena naftna družba proizvajala bitumen, čeprav so drugi dobavitelji svoj bitumen uvažali iz Nemčije ali Belgije in čeprav so nekateri izmed njih za Beneluks uporabljali enotno prodajno mrežo. Vendar pa iz točk 27 in 28 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija ta dejstva upoštevala in da je navedla, da se je zaradi nacionalnih standardov o kakovosti, mehanizma za obvladovanje tveganj in lastniške strukture centrov za pripravo asfaltne mešanice bitumen tržil na popolnoma nacionalni ravni.

               142

               Poleg tega samo indici, ki jih navaja tožeča stranka, da bi podkrepila trditev o obstoju omejevalnega sporazuma v Belgiji, niso dovolj, da bi se dokazalo, da je Komisija pri opredelitvi upoštevnega trga napačno uporabila pravo. Vsekakor pa je Komisija v izpodbijani odločbi te indice upoštevala. Upoštevala je, prvič, pisno poročilo družbe Kuwait Petroleum o usklajevanju med dobavitelji (družbe Nynas, Klöckner, SNV, BP, Smid & Hollander in Kuwait Petroleum) z dne 4. marca 1994, v kateri se omenja nujnost „zvišanja cen v Belgiji“. Drugič, upoštevala je dokumente, iz katerih je razvidno, da je imela družba SNV prodajno mrežo organizirano na ravni Beneluksa, pri čemer je bila za prodajo bitumna v Beneluksu od leta 1993 do leta 1998 zadolžena le ena vodilna oseba, enako kot pri družbi ExxonMobil, pri kateri so prodajne mreže na Nizozemskem in v Belgiji vodile iste osebe.

               143

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija pri opredelitvi upoštevnega trga ni napačno uporabila prava in ni napačno pravno opredelila dejstev.

         6. Četrta napaka pri pravni opredelitvi dejstev: neobstoj posrednih učinkov na trg s proizvodi za gradnjo cest
      a) Trditve strank

               144

               Po mnenju tožeče stranke je Komisija storila napako pri pravni opredelitvi dejstev, ker je menila, da so zadevni sporazumi posredno vplivali na trg s proizvodi za gradnjo cest. Tožeča stranka opozarja, da stroški nakupa bitumna pomenijo le minimalni del prometa cestnih gradbenih podjetij na Nizozemskem, razen v redkih primerih gradenj, pri katerih se zahtevajo dobave zelo velikih količin asfalta (manj od 10 % gradenj), za katere pa lahko graditelji v vsakem primeru s pogajanjem pridobijo dodaten rabat. Poleg tega naj Komisija ne bi z izračuni potrdila svoje trditve, da je lahko minimalna razlika pri nakupni ceni bitumna odločilna pri pridobitvi javnih naročil. Komisija naj tudi ne bi dokazala, da je bila raven bruto cene na Nizozemskem večja od ravni cene v tujini. Podatki v zvezi z razvojem cen v več državah naj bi bili namreč v nezaupni različici dokumentov, ki so jih predložili dobavitelji, izpuščeni, več dokumentov pa naj bi kazalo na to, da je bila raven cen na Nizozemskem dejansko primerljiva z ravnijo cen v sosednjih državah.

               145

               Komisija zavrača argumente tožeče stranke.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               146

               Tožeča stranka najprej trdi, da Komisija ni dokazala, da lahko cena bitumna, ki pomeni le zanemarljiv del stroškov pri gradnji cest, vpliva na konkurenco, tako da povzroča posredne učinke na trgu proizvodov za gradnjo cest. Vendar pa je bil, kot je navedeno v točkah od 74 do 79 in od 110 do 115 zgoraj, cilj sporazumov omejiti ali izkrivljati konkurenco. Zato Komisiji ni bilo treba dokazati, da so imeli ti sporazumi dejansko protikonkurenčne učinke.

               147

               Poleg tega tožeča stranka Komisiji očita, da ni dovolj dokazala, da je bila raven bruto cene na Nizozemskem v obdobju kršitve višja od ravni cen v sosednjih državah. Vendar pa iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja (točka 174), da se je Komisija oprla na več dokumentov, ki jih je zasegla pri preiskavah, med katerimi sta interni zapisek družbe SNV z dne 9. februarja 1995, iz katerega so razvidne nekatere razlike v ceni med Nizozemsko in sosednjimi državami, ki so bile na prvi pogled neupravičene, in izjava družbe Kuwait Petroleum z dne 9. oktobra 2003, ki prav tako omenja razliko v cenah med Nizozemsko in sosednjimi državami. Komisija se je oprla tudi na zapiske, ki so bili zaseženi v prostorih tožeče stranke in se nanašajo na usklajevanja, ki so potekala med 12. aprilom 2000 in 29. januarjem 2002. Za leto 2000 je v teh zapiskih omenjeno, da je bila raven neto cen na Nizozemskem za več kot 25 NLG višja od ravni cen v Belgiji (točka 111 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je iz teh zapiskov razvidno, da je bila neto cena na Nizozemskem 183 EUR, medtem ko je bila v Nemčiji in Belgiji 162 EUR, v Franciji pa 158 EUR (točka 123 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ti skladni dokazi zadostujejo za dokaz, da je bila raven bruto cen na Nizozemskem višja kot v sosednjih državah.

               148

               Poleg tega, čeprav tožeča stranka Komisiji očita, da je podatke v zvezi z razvojem cen v več državah, ki jih je dobila od dobaviteljev, označila s stopnjo tajnosti, je treba poudariti, da so imeli dobavitelji, ker v sosednjih državah ni bilo dokazano nobeno protikonkurenčno ravnanje, pravico, da informacije o cenah, ki se uporabljajo v teh državah, označijo kot poslovno tajnost.

               149

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija, s tem da je ugotovila, da so imeli sporazumi posredne učinke na trg proizvodov za gradnjo cest, ni storila napake pri pravni opredelitvi dejstev.

               150

               Zato je treba zavrniti vse argumente, v katerih tožeča stranka predloge za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe opira na to, da naj bi Komisija v izpodbijani odločbi napačno uporabila pravo.

         D – Kršitev bistvenih pravil postopka in pravice do obrambe

      1. Trditve strank

               151

               Tožeča stranka v tretjem in zadnjem tožbenem razlogu, ki ga navaja v podporo svojega predloga za razglasitev ničnosti, trdi, da je Komisija kršila bistvena pravila postopka in pravico do obrambe, ker tožeči stranki ni posredovala celotnih odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

               152

               Tožeča stranka meni, da le posredovanje odlomkov iz odgovorov, na katere se je imela Komisija namen opreti v odločbi, v zvezi s tem ni dovolj. Meni, da bi bilo posredovanje vseh odgovorov še posebej nujno zaradi horizontalnega in vertikalnega značaja omejevalnega sporazuma in zaradi tega, ker se je Komisija postavila na stran dobaviteljev. Nazadnje tožeča stranka poudarja, da Komisija ne bi smela imeti pristojnosti, da sama določi, v katere odgovore na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah bo omogočila vpogled.

               153

               Komisija zavrača vse argumente tožeče stranke.

         2. Presoja Splošnega sodišča

               154

               Iz spisa izhaja, da je Komisija 24. maja 2006 tožeči stranki posredovala tiste izvlečke odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki jih je v izpodbijani odločbi nameravala uporabiti kot dokaze. Tožeča stranka je stališča do teh dokumentov podala 12. junija 2006, poleg tega pa je zaprosila za vpogled v vse odgovore drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, čemur Komisija ni ugodila.

         a) Splošna načela v zvezi z vpogledom v dokumente, vložene po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah

               155

               Člen 27(2) Uredbe št. 1/2003 določa:
               „Pravica do obrambe strank se v postopkih v celoti spoštuje. Strankam je zagotovljena pravica do vpogleda v spis Komisije ob upoštevanju pravnega interesa podjetij za varstvo poslovnih skrivnosti. Pravica do vpogleda v spis se ne razširi na zaupne informacije in interno dokumentacijo Komisije ali organov, pristojnih za konkurenco v državah članicah.“

               156

               Komisija v točki 8 Obvestila o vpogledu v spis Komisije v zadevah iz členov 81 ES in 82 ES, členov 53, 54 in 57 Sporazuma EGP in Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 opredeljuje „spis Komisije“ kot „vs[e] dokument[e], ki jih je pridobil, pripravil in/ali zbral Generalni direktorat Komisije za konkurenco med preiskavo“. V točki 27 tega obvestila Komisija določa:
               „Vpogled v spis bo odobren na zahtevo in navadno samo enkrat, in sicer po vročitvi obvestila o [ugotovitvah o možnih kršitvah], s čimer se zagotovi načelo enakopravnosti strank v postopku in zavarujejo pravice strank do obrambe. Splošno pravilo je, da se vpogled v odgovore drugih strank na [obvestilo] Komisije ne dovoli.
               Stranki se kljub temu odobri vpogled v dokumente, ki prispejo po obvestilu o [ugotovitvah o možnih kršitvah], v poznejših stopnjah upravnega postopka, kadar takšni dokumenti lahko tvorijo novo dokazno gradivo v zvezi z navedbami zoper zadevno stranko, ki jih vsebuje obvestilo Komisije o [ugotovitvah o možnih kršitvah]. Do tega pride predvsem v primerih, ko se Komisija namerava sklicevati na novo dokazno gradivo.“

               157

               V skladu z ustaljeno sodno prakso je spoštovanje pravice do obrambe v vseh postopkih, ki lahko pripeljejo do kazni, zlasti glob ali denarnih kazni, temeljno načelo prava Unije, ki ga je treba upoštevati, tudi če gre za upravni postopek (sodbi Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil, str. 461, točka 9, in z dne 2. oktobra 2003 v zadevi ARBED proti Komisiji, C-176/99 P, Recueil, str. I-10687, točka 19). V tej zvezi Uredba št. 1/2003 določa, da se strankam pošlje obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem morajo biti jasno navedeni vsi bistveni elementi, na katere se Komisija opira v tej fazi postopka. Tako obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je procesno jamstvo, s katerim se zagotovi uporaba temeljnega načela prava Unije, ki zahteva spoštovanje pravice do obrambe ves čas postopka (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 3. septembra 2009 v združenih zadevah Papierfabrik August Koehler in drugi proti Komisiji, C-322/07 P, C-327/07 P in C-338/07 P, ZOdl., str. I-7191, točki 34 in 35).

               158

               Opozoriti je treba, da je v zadevah, ki se nanašajo na konkurenco, namen vpogleda v spis zlasti naslovnikom obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah omogočiti, da se seznanijo z dokazi iz spisa Komisije, da bi lahko na podlagi teh dokazov učinkovito izrazili stališča o sklepih Komisije v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Vpogled v spis tako spada med procesna jamstva, katerih namen je zagotoviti varstvo pravice do obrambe in zlasti učinkovito izvajanje pravice do zaslišanja (glej zgoraj v točki 122 navedeno sodbo Atlantic Container Line, točka 334, in navedena sodna praksa). Pravica do vpogleda pomeni, da mora Komisija zadevnemu podjetju dati možnost, da preuči vse dokumente v preiskovalnem spisu, ki so morda pomembni za njegovo obrambo (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Corus UK proti Komisiji, C-199/99 P, Recueil, str. I-11177, točka 125, in sodbo Splošnega sodišča z dne 29. junija 1995 v zadevi Solvay proti Komisiji, T-30/91, Recueil, str. II-1775, točka 81). K temu spadajo obremenilni in razbremenilni dokumenti, razen poslovne skrivnosti drugih podjetij, interni dokumenti Komisije in drugi zaupni podatki (zgoraj v točki 157 navedena sodba Sodišča Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točki 9 in 11, in sodba z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I-123, točka 68).

               159

               V skladu s sodno prakso je zadevno podjetje šele na začetku upravne kontradiktorne faze z obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah obveščeno o vseh bistvenih elementih, na katere se Komisija opira v tej fazi postopka. Zato odgovor drugih strank na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah načeloma ni vključen v celoto dokumentov preiskovalnega spisa, s katerimi se stranke lahko seznanijo (sodba Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2009 v zadevi Hoechst proti Komisiji, T-161/05, ZOdl., str. II-3555, točka 163). Če se Komisija namerava opreti na odlomek iz odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ali na dokument, priložen k takemu odgovoru, da bi dokazala obstoj kršitve v postopku uporabe člena 81(1) ES, je treba drugim strankam, vpletenim v ta postopek, kljub temu dati možnost, da se izrečejo o takem dokazu (glej v tem smislu zgoraj v točki 77 navedene sodbe AKZO proti Komisiji, točka 386; Shell proti Komisiji, točka 32, in ICI proti Komisiji, točka 50). Če se Komisija kljub temu namerava opreti na odlomek odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ali na dokument, priložen k takemu odgovoru, da bi dokazala obstoj kršitve v postopku na podlagi člena 81(1) ES, je treba drugim strankam, vpletenim v ta postopek, omogočiti, da se izrečejo o takem dokazu (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 15. marca 2000 v združenih zadevah Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, imenovana „Cement“, T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 in T-104/95, Recueil, str. II-491, točka 386, in z dne 27. septembra 2006 v zadevi Avebe proti Komisiji, T-314/01, ZOdl., str. II-3085, točka 50 in navedena sodna praksa).

               160

               V skladu s sodno prakso v zvezi z vpogledom v upravni spis pred vročitvijo obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah neposredovanje dokumenta pomeni kršitev pravice do obrambe, le če zadevno podjetje dokaže, prvič, da se je Komisija opirala na ta dokument pri utemeljitvi svojega očitka glede obstoja kršitve (sodba Sodišča z dne 9. novembra 1983 v zadevi Michelin proti Komisiji, 322/81, Recueil, str. 3461, točki 7 in 9, in zgoraj v točki 158 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 71), in drugič, da bi očitek bilo mogoče dokazati le s sklicevanjem na ta dokument (sodba Sodišča z dne 25. oktobra 1983 v zadevi AEG-Telefunken proti Komisiji, 107/82, Recueil, str. 3151, točke od 24 do 30; zgoraj v točki 158 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 71, in zgoraj v točki 158 navedena sodba Solvay proti Komisiji, točka 58). Sodišče v zvezi s tem razlikuje med obremenilnimi in razbremenilnimi dokumenti. Če gre za obremenilni dokument, mora zadevno podjetje dokazati, da bi bila ugotovitev Komisije drugačna, če bi bil ta dokument zavrnjen. Če pa, nasprotno, neki razbremenilen dokument ni bil posredovan, mora zadevno podjetje dokazati le, da je lahko navedeno nerazkritje v njegovo škodo vplivalo na potek postopka in na vsebino odločbe Komisije (glej v tem smislu zgoraj v točki 158 navedeno sodbo Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točki 73 in 74). To razlikovanje velja prav tako za dokumente, ki so predloženi po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Jungbunzlauer proti Komisiji, T-43/02, ZOdl., str. II-3435, točke od 351 do 359).

               161

               Dalje je treba navesti, da to, da se odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ne posreduje, ni v nasprotju z načelom spoštovanja pravice do obrambe. Kot je bilo opozorjeno zgoraj, to načelo pomeni, da mora Komisija med upravnim postopkom zadevnim podjetjem razkriti vsa dejstva, okoliščine ali dokumente, na katere se opira, da ti lahko učinkovito izrazijo svoja stališča glede resničnosti in upoštevnosti zatrjevanih dejstev in okoliščin ter glede dokumentov, ki jih je uporabila v utemeljitev svojih zatrjevanj. Zato sme Komisija odločbo opreti le na dejstva, o katerih so se ta imela možnost izreči.

               162

               Nazadnje, tožeča stranka se ne more sklicevati na sodno prakso, po kateri se Komisija, ki sporoči očitke in sprejme odločbo o naložitvi sankcije, ne more sama odločiti, kateri dokumenti so koristni za obrambo zadevnih podjetij (zgoraj v točki 158 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 126; zgoraj v točki 158 navedena sodba Solvay proti Komisiji, točki 81 in 83, in zgoraj v točki 122 navedena sodba Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, točka 339). Ta ugotovitev, ki se nanaša na dokumente iz spisa Komisije, namreč ne velja za odgovore drugih zadevnih strank na možne ugotovitve, o katerih jih je ta obvestila.

         b) Uporaba v obravnavani zadevi

               163

               Tožeča stranka meni, da bi ji moral biti v obravnavani zadevi omogočen vpogled v vse odgovore drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, saj bi ti lahko vključevali razbremenilna dejstva.

               164

               Opozoriti je treba, da mora tožeča stranka predložiti zadostna dokazila, na podlagi katerih je verjetno, da bi nerazkritje teh odgovorov lahko v njeno škodo vplivalo na potek postopka in na vsebino odločbe Komisije. Vendar je tožeča stranka le na splošno, zelo nedoločno in izključno špekulativno zatrjevala, da bi lahko iz odgovorov preostalih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah pridobila razbremenilne dokaze v zvezi s horizontalno in vertikalno naravo omejevalnega sporazuma in v zvezi s tem, da se je Komisija postavila na stran dobaviteljev, in ni navedla nobenega posebnega podatka, ki bi lahko pomenil zadostno dokazilo v tem smislu.

               165

               Poleg tega je pri omejevalnem sporazumu, kot poudarja Komisija, malo verjetno, da bi družba posredovala dokaze, ki bi lahko zmanjšali pomen vloge druge družbe pri omejevalnem sporazumu, čeprav v obravnavani zadevi dejstvo, da je bil omejevalni sporazum organiziran med dvema skupinama z morebiti različnimi interesi, pojasnjuje, da je vsaka stranka imela namen zmanjšati pomen svoje vloge v omejevalnem sporazumu v škodo drugega. Vsekakor pa v skladu s sodno prakso le dejstvo, da so druga podjetja lahko v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navajala enake argumente kot tožeča stranka, ne more pomeniti razbremenilnega dokaza (zgoraj v točki 160 navedena sodba Jungbunzlauer proti Komisiji, točke od 353 do 356). Tožeča stranka tako ni predložila nobenega zadostnega dokazila o tem, kakšne koristi bi imelo morebitno posredovanje odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

               166

               Zato je treba ugotoviti, da Komisija s tem, da je zavrnila prošnjo tožeče stranke za posredovanje vseh odgovorov na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ni kršila njene pravice do obrambe.

               167

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba predloge za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe zavrniti.

         II – Predlogi za odpravo oziroma znižanje globe

               168

               V podporo predlogu za odpravo ali znižanje globe tožeča stranka navaja dva tožbena razloga, od katerih se prvi nanaša na napačno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo prava pri izračunu osnovnega zneska globe, drugi pa na napačno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo prava ter na kršitev pravice do obrambe pri upoštevanju obteževalnih okoliščin.

               169

               Najprej je treba poudariti, da se zdi, da tožeča stranka v predlogih za odpravo ali znižanje kazni Splošnemu sodišču predlaga, naj svojo neomejeno sodno pristojnost uporabi skoraj izključno za to, da se popravi napačna ugotovitev dejanskega stanja in napačna uporaba prava, ki naj bi ju storila Komisija. Razen v zvezi z očitkom o nesorazmernosti povišanja globe zaradi zavrnitve sodelovanja se namreč zdi, da se z nobenim drugim argumentom, ki ga tožeča stranka navaja v podporo tožbenim razlogom, od Splošnega sodišča ne zahteva, naj svojo neomejeno sodno pristojnost uporabi za to, da bi s svojo presojo nadomestilo presojo Komisije. Zato mora splošno sodišče v tej zadevi preizkusiti, ali omenjene napake obstajajo, in jih po potrebi popraviti na podlagi svoje neomejene sodne pristojnosti.

               170

               Podredno je treba pojasniti, da, kot je bilo navedeno zgoraj, čeprav se zdi, da iz predlogov za odpravo ali znižanje globe izhaja, da tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga le, naj svojo neomejeno sodno pristojnost uporabi skoraj izključno pri presoji nepravilnosti razlogovanja Komisije, Splošno sodišče meni, da z argumenti, ki jih tožeča stranka navaja v podporo tem predlogom, v nobenem primeru ni mogoče utemeljiti presoje, ki bi bila drugačna od presoje Komisije.

         A – Določitev osnovnega zneska globe

               171

               V prvem tožbenem razlogu tožeča stranka navaja napake, ki naj bi jih Komisija storila pri ugotovitvi dejanskega stanja in pri uporabi prava v zvezi z izračunom osnovnega zneska globe. Tožeča stranka namreč meni, da je osnovni znesek globe, ki ji je bil naložen (17,1 milijona EUR), previsok, in to iz štirih razlogov.

         1. Opredelitev kršitve za zelo resno
      a) Trditve strank

               172

               Tožeča stranka na prvem mestu trdi, da je Komisija ravnanje članov W5 napačno opredelila kot zelo resno kršitev, čeprav naj skupnega pogajanja o najvišjem možnem rabatu pri nakupu, s katerim so se želeli ti člani upreti omejevalnemu sporazumu o cenah in razdelitvi trga, ki so ga sklenili dobavitelji, ne bi bilo mogoče obravnavati enako kot ta omejevalni sporazum dobaviteljev o cenah in razdelitvi trga. Tako naj bi morala Komisija drugače presoditi težo ravnanja članov W5, zlasti na podlagi analize dejanskih posledic zadevnega ravnanja na konkurenco. Poleg tega naj bi morala Komisija obrazložiti svojo trditev, da bi se morali veliki graditelji zavedati, da njihovo ravnanje omejuje konkurenco, in dokazati, da to ravnanje škodi malim graditeljem, tako kot tudi domnevno zvišanje cen bitumna na Nizozemskem. Tožeča stranka nazadnje opozarja, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah sama priznala, da so bila tajna ravnanja značilna le za dobavitelje, ne pa tudi za velike graditelje, za katere se zdi, da si niso preveč prizadevali prikriti svojih stikov. Povabila na sestanke naj bi se tako pošiljala iz tajništva tožeče stranke, o teh sestankih pa naj zaradi enostavnosti rezultatov pogajanj in neobstoja formalnega sporazuma ne bi bil narejen noben zapisnik.

               173

               Nazadnje tožeča stranka meni, da bi bila lahko v skladu s Smernicami o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) Pogodbe [PJ] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 171, v nadaljevanju: Smernice o načinu določanja glob), kršitev opredeljena največ kot manjša kršitev, za katero je določen največji osnovni znesek globe 1 milijon EUR.

               174

               Komisija vse argumente tožeče stranke zavrača.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               175

               V skladu s točko 1 Smernic o načinu določanja glob se osnovni znesek globe določi v skladu s težo in trajanjem kršitve, pri ocenjevanju teže kršitve pa je treba upoštevati njeno naravo, njen dejanski vpliv na trg, kjer se to lahko meri, in velikost upoštevnega geografskega trga. Smernice o načinu določanja glob tako razlikujejo med manjšimi kršitvami (trgovinske omejitve, običajno vertikalne narave, vendar z omejenim vplivom na trg), resnimi kršitvami (horizontalne ali vertikalne omejitve, uporabljene bolj strogo, z večjim vplivom na skupni trg) in zelo resnimi kršitvami (horizontalne omejitve, kot so cenovni karteli in kvote o delitvah trga, ali druga ravnanja, ki ogrožajo pravilno delovanje skupnega trga).

               176

               Težo kršitve je treba ugotoviti ob upoštevanju veliko dejavnikov, kot so posebne okoliščine primera, njegov kontekst in odvračalni učinek glob, pri presoji katerih ima Komisija široko polje proste presoje (sodbi Sodišča z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P in C-213/02 P, ZOdl., str. I-5425, točka 241, in z dne 10. maja 2007 v zadevi SGL Carbon proti Komisiji, C-328/05 P, ZOdl., str. I-3921, točka 43; sodba Splošnega sodišča z dne 8. oktobra 2008 v zadevi Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji, T-69/04, ZOdl., str. II-2567, točka 153). Poleg tega je treba v skladu s sodno prakso pri določitvi glob upoštevati vse dejavnike, ki se lahko upoštevajo pri presoji teže kršitev, med drugim vlogo, ki jo ima vsaka stranka pri kršitvi, in nevarnost, ki jo ta vrsta kršitev pomeni za cilje Unije (sodbe Sodišča z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825, točki 120 in 129, in z dne 8. novembra 1983 v združenih zadevah IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji, od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369, točka 52; sodba Splošnega sodišča z dne 27. julija 2005 v združenih zadevah Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, od T-49/02 do T-51/02, ZOdl., str. II-3033, točke od 168 do 183). Če je kršitev storilo več podjetij, je treba preučiti težo sodelovanja vsakega od njih (sodbi Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji, C-51/92 P, Recueil, str. I-4235, točka 110, in z dne 8. julija 1999 v zadevi Montecatini proti Komisiji, C-235/92 P, Recueil, str. I-4539, točka 207).

               177

               Sodišče Unije je tudi ugotovilo, da so horizontalni omejevalni sporazumi o cenah, razdelitev kupcev in delitev skupnega trga zelo resne kršitve (sodba Splošnega sodišča z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah European Night Services in drugi proti Komisiji, T-374/94, T-375/94, T-384/94 in T-388/94, Recueil, str. II-3141, točka 136; zgoraj v točki 137 navedena sodba Groupe Danone proti Komisiji, točka 147, in sodba z dne 8. julija 2008 v zadevi BPB proti Komisiji, T-53/03, ZOdl., str. II-1333, točka 279). Te sporazume je mogoče že zaradi njihove narave opredeliti kot zelo resne kršitve, ne da bi morali imeti določen geografski obseg ali učinek (zgoraj v točki 176 navedena sodba Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, točka 178). Zato horizontalni omejevalni sporazum, ki pokriva celotno ozemlje neke države članice ter katerega cilja sta razdelitev trga in delitev skupnega trga, ne more biti opredeljen kot manjša kršitev v smislu Smernic o načinu določanja glob (zgoraj v točki 176 navedena sodba Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, točka 181). V nasprotju s trditvami tožeče stranke tako Komisiji, da bi lahko presodila težo kršitve in ugotovila, da so sporazumi škodili malim graditeljem in umetno zviševali raven bruto cene na Nizozemskem, ni treba opraviti analize dejanskega vpliva zadevnega ravnanja na konkurenco.

               178

               V obravnavani zadevi je Komisija v točkah od 312 do 317 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je tožeča stranka storila zelo resno kršitev člena 81(1) ES. Komisija je poudarila, da kršitev, katere predmet je neposredno ali posredno določanje prodajnih in nakupnih cen in uporaba neenakih pogojev za enakovredne storitve, ki jih nudijo poslovni partnerji, s čimer se jih postavlja v slabši konkurenčni položaj, spada med kršitve, ki so po svoji narave zelo resne. Poleg tega je navedla, da bi se morali dve skupini, ki sta bili vpleteni v kršitev, zavedati nezakonitosti omejevalnega sporazuma, saj so med drugim člani W5 druge graditelje namenoma postavili v slabši konkurenčni položaj. V zvezi s tem naj bi bila tajnost sklenjenih sporazumov dodaten dokaz, da so se udeleženci zavedali njihove nezakonitosti.

               179

               Ugotoviti je treba, da tožeča stranka ne izpodbija navedb iz točke 312 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki se nanašajo na to, da je bil predmet kršitve neposredno ali posredno določanje prodajnih in nakupnih cen in uporaba neenakih pogojev za enakovredne storitve poslovnih partnerjev, s čimer se je slednje postavljalo v slabši konkurenčni položaj. Treba je ugotoviti, da opisani mehanizmi spadajo med najhujše oblike protikonkurenčnih ravnanj. Tožeča stranka se pri razlogovanju omejuje na dokazovanje, da so bile med več ravnanji iz istega omejevalnega sporazuma razlike, pri čemer trdi, da bi morala Komisija ravnanja dobaviteljev in velikih graditeljev obravnavati različno, saj so bili prvi odgovorni za omejevalni sporazum o cenah, medtem ko naj bi se drugi le pogajali o skupnem rabatu na nabavne cene. Kot je Splošno sodišče že ugotovilo (glej točke od 49 do 58 zgoraj), pa je treba sporazume, sklenjene med W5 in dobavitelji, presojati celovito, saj se ti nanašajo na bruto ceno, na minimalni rabat, ki je bil priznan W5, in na najvišji rabat, ki se je uporabljal za male graditelje. Tako z okoliščinami, na katere se sklicuje tožeča stranka v obravnavanem primeru, ni mogoče ovreči veljavnosti presoje teže kršitve, ki jo je opravila Komisija. Iz tega izhaja, da sklepa Komisije, da so sporazumi in usklajevanja v tem primeru že po svoji naravi zelo resna kršitev, ni mogoče uspešno ovreči.

               180

               Po mnenju tožeče stranke bi morala Komisija obrazložiti svojo trditev iz točke 313 obrazložitve izpodbijane odločbe, da bi se morali veliki graditelji zavedati, da njihovo ravnanje omejuje konkurenco. Poleg tega tožeča stranka meni, da sporazumi velikih graditeljev niso bili tajni. Sodišče Unije je že ugotovilo, da Komisija pri določitvi teže kršitve lahko legitimno upošteva dejstvo, da so podjetja poskrbela za veliko previdnostnih ukrepov za preprečitev razkritja omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 176 navedena sodba Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji, točka 154). V obravnavanem primeru je Komisija navedla, da je tudi W5 deloval tajno, zlasti ker za usklajevalne sestanke ni pošiljal pisnih vabil in ker o njih niso bili izdelani nobeni zapisniki. Vsekakor pa je iz besedila točke 313 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da so navedbe iz te točke podredne glede na navedbe iz točke 312 obrazložitve izpodbijane odločbe. Tudi če bi bilo ugovor tožeče stranke zoper upoštevanje tajnosti omejevalnega sporazuma in zavedanja njegove nezakonitosti mogoče šteti za utemeljen, to v teh okoliščinah ne bi ovrglo presoje Komisije glede narave kršitve, kot izhaja iz ustrezne in zadostne obrazložitve iz točke 312 obrazložitve izpodbijane odločbe (glej v tem smislu zgoraj v točki 176 navedeno sodbo Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji, točka 157).

               181

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija, ko je kršitev tožeče stranke opredelila za zelo resno, ni storila napake pri presoji. Zato je treba zavrniti argumente, s katerimi tožeča stranka dokazuje, da je bil omejevalni sporazum le manjša kršitev (zgoraj v točki 176 navedena sodba Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, točka 181).

         2. Napačna presoja vpliva omejevalnega sporazuma na trg
      a) Trditve strank

               182

               Na drugem mestu tožeča stranka Komisiji očita, da v okviru določitve osnovnega zneska globe ni izmerila vpliva omejevalnega sporazuma na trg.

               183

               Komisija trdi, da ji ni bilo treba upoštevati dejanskega vpliva omejevalnega sporazuma na upoštevni trg.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               184

               V točki 314 obrazložitve izpodbijane odločbe je Komisija navedla, da določitev teže kršitve in globe nista odvisna od vpliva omejevalnega sporazuma na trg. Komisija trdi, da zaradi neobstoja informacij o tem, kakšne bi bile cene, če sporazumov ne bi bilo, ni mogoče izmeriti dejanskega vpliva omejevalnega sporazuma in da ji presoje učinkov omejevalnega sporazuma ni treba opraviti. V zvezi s tem je Komisija poudarila, da so bili sklenjeni sporazumi v praksi dejansko uveljavljeni, vključno z višjim rabatom za člane W5 in kaznovalnim mehanizmom ob neupoštevanju sporazumov, s čimer so bili na trgu ustvarjene umetne razmere. Poleg tega je navedla, da je bila raven bruto cene na Nizozemskem večja od ravni cen v sosednjih državah in da je imel lahko poseben rabat, ki je bil priznan W5, odločilno vlogo pri pridobivanju javnih naročil.

               185

               V skladu s točko 1 Smernic o načinu določanja glob se osnovni znesek globe določi v skladu s težo in trajanjem kršitve, pri ocenjevanju teže kršitve pa je treba upoštevati njeno naravo, njen dejanski vpliv na trg, kjer se to lahko meri, in velikost upoštevnega geografskega trga.

               186

               Sodišče Unije je potrdilo, da Komisiji ni treba dokazati dejanskega vpliva kršitve na trg, saj vprašanje, koliko je omejevanje konkurence vplivalo na to, da je cena na trgu višja od tiste, ki bi se zaračunavala ob neobstoju kartela, ni odločilno merilo za določitev višine glob (zgoraj v točki 176 navedena sodba Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, točki 120 in 129, in sodba z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, C-286/98 P, Recueil, str. I-9925, točke od 68 do 77; glej tudi sodbo Splošnega sodišča z dne 19. maja 2010 v zadevi KME Germany in drugi proti Komisiji, T-25/05, neobjavljena v ZOdl., točka 82 in navedena sodna praksa).

               187

               Sodišče je tako spomnilo, da iz Smernic o načinu določanja glob izhaja, da lahko narava kršitve zadostuje, da se ta opredeli kot „zelo resna“, in to ne glede na njen dejanski vpliv na trg in geografski obseg (glej točko 177 zgoraj in sodbo Sodišča z dne 24. septembra 2009 v združenih zadevah Erste Group Bank in drugi proti Komisiji, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P in C-137/07 P, ZOdl., str. I-8681, točka 103). Ta ugotovitev je podprta z dejstvom, da čeprav je v opisu „resnih“ kršitev izrecno naveden vpliv na trg in učinki na širša območja skupnega trga, pa v opisu „zelo resnih“ kršitev ni navedena nobena zahteva glede dejanskega vpliva na trg niti vpliva na posebno geografsko območje (zgoraj v točki 137 navedena sodba Groupe Danone proti Komisiji, točka 150). Sodišče je spomnilo tudi, da iz točke 1 A, prvi odstavek, Smernic o načinu določanja glob izhaja, da je ta vpliv treba upoštevati le, če ga je mogoče meriti (zgoraj v točki 136 navedena sodba Archer Daniels Midland proti Komisiji, točka 125, in sodba Sodišča z dne 3. septembra 2009 v zadevi Prym in Prym Consumer proti Komisiji, C-534/07 P, ZOdl., str. I-7415, točka 74).

               188

               V obravnavani zadevi ob upoštevanju narave kršitve in dejstva, da je Komisija v izpodbijani odločbi pojasnila, da dejanskega vpliva kršitve ni mogoče izmeriti (točki 314 in 316 obrazložitve izpodbijane odločbe), Komisiji za to, da bi kršitev opredelila za zelo resno, ni treba preučiti dejanskega vpliva na trg.

               189

               Poleg tega se Komisija, če meni, da je za izračun globe treba upoštevati ta neobvezen element, to je dejanski vpliv kršitve na trg, kadar se ta lahko meri – ker dodatno upoštevanje tega elementa Komisiji omogoča, da izhodiščni znesek globe poviša nad najmanjši predvideni znesek 20 milijonov EUR, določen s Smernicami o načinu določanja glob, brez kakršnega koli praga, razen zgornje meje 10 % celotnega prometa zadevnega podjetja v predhodnem poslovnem letu, kot je določeno v členu 23(2) Uredbe št. 1/2003 – v skladu s sodno prakso ne sme opreti le na preprosto domnevo, ampak mora predložiti konkretne, verodostojne in zadostne indice, na podlagi katerih je mogoče presoditi, kako je lahko kršitev dejansko vplivala na konkurenco na navedenem trgu (zgoraj v točki 187 navedena sodba Prym in Prym Consumer proti Komisiji, točki 81 in 82).

               190

               Ker pa je Komisija v obravnavani zadevi jasno navedla, da dejanskega vpliva kršitve ni bilo mogoče izmeriti in da zato ni bil upoštevan pri določitvi teže kršitve in globe, ji ni mogoče očitati, da je štela, da so bili zadevni sporazumi uveljavljeni z namenom, da bi omejevalni sporazum dejansko vplival na trg. Prav tako ni nujno preizkusiti, ali so drugi indici, ki jih je navedla Komisija, zadostovali za dokaz dejanskega vpliva, ki ga je kršitev lahko imela na konkurenco na trgu.

         3. Nesorazmernost izhodiščnega zneska globe
      a) Trditve strank

               191

               Tožeča stranka na tretjem mestu meni, da je izhodiščni znesek njene globe 9,5 milijona EUR očitno nesorazmeren glede na količino njenih nabav, ki so leta 2001 znašale 7,7 milijona EUR. Zlasti naj Komisija ne bi upoštevala dejstva, da se je omejevalni sporazum velikih graditeljev nanašal na nabavne cene, ne na prodajne cene, in da so bile te nabavne cene le minimalni delež proizvodnih stroškov, na katerih je tožeča stranka ustvarila neto maržo pred obdavčitvijo, v višini manj kot 5 %. Poleg tega naj bi morala Komisija upoštevati dejstvo, da je to znižanje svojih stroškov prenesla na ponudbe, ki jih je dala svojim strankam.

               192

               Komisija zavrača argumente tožečih strank.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               193

               V točki 1 A, šesti odstavek, Smernic o načinu določanja glob je navedeno, da bo pri kršitvah, ki vključujejo več družb, morda treba v nekaterih primerih uporabiti ponderje za zneske, določene znotraj izbrane kategorije kršitve, „da bi upoštevali specifično težo in zato dejanski vpliv kršitev vsakega podjetja na konkurenco, zlasti če obstaja znatno neskladje med velikostjo podjetij, ki zagrešijo kršitve iste vrste.“ V sedmem odstavku te točke je pojasnjeno, da „lahko načelo enakega kaznovanja za isto ravnanje, če je zaradi okoliščin to upravičeno, vodi k različnim globam, naloženim udeleženim podjetjem, ne da bi k taki diferenciaciji vodilo aritmetično izračunavanje“.

               194

               Komisija je v točkah od 318 do 322 obrazložitve izpodbijane odločbe, da bi upoštevala pomen nezakonitega ravnanja vsakega posamičnega podjetja, udeleženega pri omejevalnem sporazumu, in torej njegov dejanski vpliv na konkurenco, zadevna podjetja razvrstila v šest kategorij glede na njihov relativni pomen na zadevnem trgu, določen z njihovimi tržnimi deleži. Glede na posebno naravo omejevalnega sporazuma, ki je zajemal prodajalce in kupce enega proizvoda v okviru ene dejavnosti, je Komisija izmerila relativni pomen teh podjetij na podlagi njihovih tržnih deležev, ki so bili pri dobaviteljih izračunani na podlagi vrednosti prodaj bitumna za tlakovanje cest in pri velikih graditeljih na podlagi vrednosti nakupov bitumna za tlakovanje cest, oboje leta 2001, ki je bilo zadnje polno leto kršitve. Komisija je podjetja razvrstila v šest kategorij in tožečo stranko uvrstila v tretjo kategorijo, v kateri so bila podjetja s tržnimi deleži od 12,4 % do 13,5 %, na podlagi česar je za tožečo stranko določila izhodiščni znesek globe v višini 9,5 milijona EUR. Poleg tega je Komisija v točki 317 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je, čeprav se za zelo težke kršitve lahko določi globa več kot 20 milijonov EUR, ta znesek določila na le 15 milijonov EUR, ob upoštevanju tega, da je bila kršitev omejena na bitumen za gradnjo cest v eni sami državi članici, v kateri je bil promet na tem trgu relativno majhen (62 milijonov EUR v letu 2001), in velikega števila udeležencev.

               195

               Sodišče Unije je že navedlo, da ima Komisija pri določitvi zneska glob polje proste presoje, da bi usmerjala podjetja k spoštovanju pravil o konkurenci, in da mora Splošno sodišče preveriti, ali je znesek naložene globe sorazmeren s težo in trajanjem kršitve, ter pretehtati težo kršitve in okoliščine, ki jih navede tožeča stranka (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 21. oktobra 2003 v zadevi General Motors Nederland in Opel Nederland proti Komisiji, T-368/00, Recueil, str. II-4491, točka 189).

               196

               Sodišče Unije je poleg tega pojasnilo, da čeprav Smernice o načinu določanja glob ne določajo, da se višina glob izračuna v skladu s celotnim ali v skladu z upoštevnim prometom, ne nasprotujejo temu, da bi se, če okoliščine to zahtevajo, pri določitvi višine globe tak promet upošteval zaradi spoštovanja splošnih načel prava Skupnosti in da lahko tako Komisija na podlagi prometa vsakega od podjetij s proizvodom, ki je predmet postopka, podjetja razvrsti v več kategorij (glej v tem smislu zgoraj v točki 176 navedeno sodbo Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji, točki 176 in 177). Poleg tega lahko Komisija podjetja razvrsti glede na njihov pomen na trgu, ki se v primeru omejevalnega sporazuma med prodajalci in kupci lahko meri z njihovimi tržnimi deleži, izračunanimi na podlagi vrednosti prodaj ali nakupov.

               197

               Ta metoda razvrstitve udeležencev omejevalnega sporazuma v kategorije z namenom različnega obravnavanja v fazi določitve izhodiščnih zneskov glob – katere zakonitost je bila potrjena s sodno prakso, čeprav ne upošteva razlik v velikosti med podjetji iste kategorije – določa pavšalni izhodiščni znesek za podjetja iz iste kategorije. Komisija lahko tako med drugim podjetja razvrsti v več kategorij, npr. tako da ima vsaka naslednja kategorija za 5 ali 10 % večji tržni delež od prejšnje. Vendar pa Sodišče Unije poudarja, da je treba pri takšni razvrstitvi v kategorije upoštevati načelo enakega obravnavanja in da mora biti višina glob vsaj v sorazmerju z dejavniki, ki se upoštevajo pri presoji teže kršitve, pri tem pa Sodišče Unije nadzira le doslednost razvrstitve in njeno objektivno utemeljenost (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 8. oktobra 2008 v zadevi SGL Carbon proti Komisiji, T-68/04, ZOdl., str. II-2511, točke od 62 do 70, in zgoraj v točki 159 navedeno sodbo Hoechst proti Komisiji, točki 123 in 124).

               198

               V skladu z ustaljeno sodno prakso Komisija pri določanju glob glede na težo in trajanje zadevne kršitve, kot je določeno v točki 1 A, šesti odstavek, Smernic o načinu določanja glob, globe ni dolžna izračunati na podlagi zneskov, ki temeljijo na prometu podjetij. Poleg tega ji v primeru omejevalnega sporazuma med prodajalci in kupci izračuna ni treba opreti na vrednost prodaj ali nakupov podjetij. Komisiji je sicer dovoljeno, da upošteva promet podjetja – ali v primeru omejevalnega sporazuma med prodajalci in kupci vrednost prodaj in nakupov proizvoda – vendar pa temu prometu ne sme pripisati nesorazmerne pomembnosti glede na druge elemente presoje. Komisija torej odločanju za ponderiranje glob glede na velikost podjetja ohranja določeno polje proste presoje. Tako Komisija, če se globe naložijo več podjetjem, ki so vpletena v isto kršitev, pri določanju zneska glob ni dolžna zagotoviti, da končni zneski glob odražajo razliko med zadevnimi podjetji glede na njihov celotni promet (sodba Sodišča z dne 25. januarja 2007 v zadevi Dalmine proti Komisiji, C-407/04 P, ZOdl., str. I-829, točke od 141 do 144), glede na njihov promet z zadevnim proizvodom (sodba Splošnega sodišča z dne 29. novembra 2005 v zadevi Union Pigments proti Komisiji, T-62/02, ZOdl., str. II-5057, točka 159) ali, v primeru omejevalnega sporazuma med prodajalci in kupci, glede na njihove prodaje ali nakupe na upoštevnem trgu.

               199

               V skladu z ustaljeno sodno prakso tudi dejstvo, da metoda izračuna iz Smernic o načinu določanja glob ne temelji na vrednosti prodaj ali nakupov podjetij in zato dopušča razlike med podjetji glede razmerja med njihovimi prodajami ali nakupi in višino glob, ki so jim naložene, ni upoštevno za presojo, ali je Komisija kršila načeli sorazmernosti in enakega obravnavanja ter načelo individualizacije kazni (sodba Splošnega sodišča z dne 6. maja 2009 v zadevi Wieland-Werke proti Komisiji, T-116/04, ZOdl., str. II-1087, točki 86 in 87).

               200

               Splošno sodišče mora zato v obravnavanem primeru preizkusiti le, ali je bila razvrstitev podjetij, ki jo je opravila Komisija, dosledna in objektivno utemeljena. Komisija je v točkah 29 in 320 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je treba, ker je predmet zadeve omejevalni sporazum med prodajalci in kupci enega proizvoda v okviru ene dejavnosti, uporabiti enotno razvrstitev na podlagi prometa z zadevnim proizvodom. Zato je lahko Komisija, čeprav sta bili predmet omejevalnega sporazuma nakupna cena za velike graditelje in prodajna cena za dobavitelje, uporabila enotno razvrstitev glede na vrednost prodaj ali nakupov zadevnega proizvoda, ne da bi kršila svoji obveznosti glede doslednosti in objektivne utemeljenosti. Nazadnje, iz zgoraj navedene sodne prakse izhaja, da Komisiji okoliščin, da naj bi tožeča stranka svoje nižje stroške prenesla na ponudbe, ki jih je dala svojim strankam, in da naj bi cena bitumna pomenila le minimalni del njenih proizvodnih stroškov, ne bi bilo treba upoštevati, tudi če bi bile utemeljene.

         4. Napačna presoja trajanja kršitve
      a) Trditve strank

               201

               Tožeča stranka na četrtem in zadnjem mestu trdi, da je pri kršitvi sodelovala kvečjemu od leta 1996, in ne že od leta 1994. Trdi, da pogajanj o skupinskem rabatu ni mogoče šteti za sporazum, ki omejuje konkurenco, in da Komisija ni dokazala, niti da je pred letom 1996 obstajala kaka druga oblika pogajanj niti da je z dobavitelji sklenila sporazume o določanju največjega rabata, ki se lahko prizna malim graditeljem. Tožeča stranka priznava le, da so veliki graditelji enkrat, leta 2000, skupaj z dobavitelji s pogajanji dosegli dodaten rabat, saj so opazili, da jim dobavitelji dejansko ne priznavajo nobenega količinskega rabata.

               202

               Komisija argumente tožeče stranke zavrača.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               203

               Komisija v točki 326 obrazložitve izpodbijane odločbe navaja, da je tožeča stranka pri kršitvi sodelovala od 1. aprila 1994 do 15. aprila 2002. Tožeča stranka meni, da je Komisija napačno ugotovila dejansko stanje, ker ni razlikovala med ravnanjem velikih graditeljev in dobaviteljev, ki naj bi pred letom 1996 sami vzpostavili omejevalni sporazum.

               204

               Vendar pa je iz več dokumentov iz spisa razvidno, da so veliki graditelji že pred letom 1996 sodelovali pri omejevalnem sporazumu, ki se je nanašal na poseben rabat za W5 (točke od 175 do 178 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako dva dokumenta, z dne 28. marca in 8. julija 1994, ki sta bila zasežena družbi HBG, omenjata sporazume med W5 in dobavitelji o bruto ceni do 1. januarja 1995 in o posebnem rabatu, ki se prizna W5 (točki 93 in 94 obrazložitve izpodbijane odločbe). Interna zapiska družbe SNV z dne 6. in 9. februarja 1995 med drugim prav tako omenjata sporazume o cenah in posebne rabate, ki so bili dogovorjeni med W5 in dobavitelji (točka 89 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje, tudi tožeča stranka je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da je v tem obdobju že prišlo do ločenih usklajevanj W5 (točka 177 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               205

               Tožeča stranka poleg tega zavrača trditev Komisije, da je obstajala zgornja meja rabata, ki se lahko prizna malim graditeljem, med drugim tudi pred letom 1996. Vendar pa več dokumentov kaže, da je bil ta rabat od leta 1994 predmet pogajanj v okviru omejevalnega sporazuma, kot je bilo obrazloženo v točki 52 zgoraj: izjave dobaviteljev (točke 50, 53, 54 in od 82 do 86 obrazložitve izpodbijane odločbe), dokumenti iz obdobja kršitve (točke od 82 do 85, 93, 95, 108, 115, 116 in 153 obrazložitve izpodbijane odločbe) in odgovori tožeče stranke na zahtevo Komisije po informacijah ter na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (točke 72, 97 in 119 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               206

               Ta argument je treba torej zavrniti.

               207

               Zato je treba tožbeni razlog, ki se nanaša na napačno ugotovitev dejanskega stanja, na napačno uporabo prava in na napake pri izračunu osnovnega zneska globe, zavrniti.

         B – Obteževalne okoliščine

               208

               Drugi tožbeni razlog se nanaša na napačno ugotovitev dejanskega stanja in na napačno uporabo prava ter na kršitev pravice tožeče stranke do obrambe pri upoštevanju obteževalnih okoliščin. Tožeča stranka Komisiji očita, da ji je zaradi nesodelovanja pri preiskavi in zaradi vloge pobudnika in vodje pri kršitvi neupravičeno povišala globo.

         1. Zavrnitev sodelovanja pri preiskavi
      a) Trditve strank

               209

               Tožeča stranka meni, da je odločitev Komisije, da njeno globo zaradi zavrnitve sodelovanja pri preiskavi Komisije z dne 1. oktobra 2002 in zaradi poskusa oviranja te preiskave poviša za 10 %, vprašljiva iz štirih razlogov.

               210

               Na prvem mestu tožeča stranka navaja, da je Komisija kršila njeno pravico do obrambe, ker v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ni navedla, da se bodo omenjeni dogodki upoštevali pri določitvi globe. Čeprav je Komisija omenjena dogodka omenila v delu obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki se nanaša na postopek, naj ne bi bilo iz ničesar razvidno, da ima Komisija namen ta dejstva upoštevati pri izračunu globe, saj v delu obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki se nanaša na obteževalne okoliščine, niso bila omenjena. Tožeča stranka poleg tega navaja, da se iz drugih obvestil o ugotovitvah o možnih kršitvah ni mogla seznaniti s prakso Komisije v takih zadevah, saj ti dokumenti niso javni.

               211

               Na drugem mestu tožeča stranka navaja, da ni mogoče ugotoviti kršitve Uredbe št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve uredbe o izvajanju členov [81 ES] in [82 ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 3), ki je bila razveljavljena in nadomeščena z Uredbo št. 1/2003, ali odločbe o preiskavi, ki se odredi na podlagi člena 14(3) te uredbe (v nadaljevanju: odločba o preiskavi), ker je očitek o zavrnitvi sodelovanja vsebinsko neutemeljen. Iz prvega zapisnika o zavrnitvi naj bi tako izhajalo, da je tajnica direktorja tožeče stranke od inšpektorjev Komisije zahtevala, naj v prostore ne vstopijo do prihoda njenih zunanjih odvetnikov. Vendar naj bi ti inšpektorji njeno zahtevo zavrnili, takoj poklicali policijo ter na silo, in ne da bi vprašali, ali je med zaposlenimi kak pravnik, ki bi jih lahko vodil in jim nudil pomoč, vstopili v prostore. V nasprotju s trditvami Komisije naj ti dogodki ne bi trajali dlje od 20 minut. Komisija naj bi poleg tega kršila pravico tožeče stranke do obrambe, ker naj ji ne bi omogočila razumnega roka za zagotovitev pravne pomoči, saj na kraju preiskave ni bilo pravnikov, ki bi bili zaposleni pri tožeči stranki. Drugi zapisnik se nanaša na ravnanje zunanjih odvetnikov tožeče stranke, ki so inšpektorjem zavrnili vstop v pisarno enega od direktorjev, ki je bil odsoten, z razlogom, da v njej ni nobenega dokumenta v zvezi z bitumnom in da Komisiji njena pooblastila ne dovoljujejo vstopa v to pisarno. Komisija navaja, da je morala, da bi lahko vstopila v to pisarno, za sodelovanje prositi nizozemski urad za varovanje konkurence, ki je vzpostavil stik s policijo. Vendar pa tožeča stranka meni, da ta zapisnik ne odraža dejanskega stanja. Čeprav naj bi namreč njeni odvetniki sprva zavrnili vstop v omenjeno pisarno, naj bi ga namreč kmalu dovolili, zaradi česar naj bi bil to le nepomemben dogodek, in ne poskus oviranja preiskave. Tako naj v zapisniku ne bi bilo omenjeno, da bi kdor koli vstopil v pisarno in da bi bili lahko v tem kratkem času prikriti dokazi. Nazadnje tožeča stranka poudarja, da je dostop do zapisnikov, ki sta bila narejena 3. oktobra 2002, torej po teh preiskavah, dobila šele v okviru vpogleda v spis in da zato ni mogla pravočasno izraziti svojih stališč, kar je kršitev načela pravičnega sojenja.

               212

               Na tretjem mestu, povišanje globe zaradi zavrnitve sodelovanja naj bi bilo v nasprotju z določbami člena 15(1) Uredbe št. 17 ki je veljala v času dejanskega stanja in je za odklonitev podreditve odločbi o preiskavi določala največjo globo 5000 EUR. Tožeča stranka tako meni, da se Komisija ne more sklicevati na Smernice o načinu določanja glob in se tako izogniti uporabi teh določb, in da je s tem, da ji je na podlagi določb Uredbe št. 1/2003 naložila to povišanje, zlorabila pooblastila.

               213

               Na četrtem in zadnjem mestu tožeča stranka trdi, da je povišanje globe za 1,71 milijona EUR zaradi zavrnitve sodelovanja nesorazmerno glede na dejstva, ki so navedena v zapisnikih Komisije.

               214

               Komisija zavrača argumente tožeče stranke.

         b) Presoja Splošnega sodišča

               215

               Iz izpodbijane odločbe, zlasti iz njenih točk obrazložitve 32, 340 in 341 je razvidno, da je Komisija 1. oktobra 2002 izvedla preiskave, med drugim v prostorih tožeče stranke, in da je slednja pri tej preiskavi uslužbencem Komisije najprej zavrnila vstop v stavbo do prihoda njenih zunanjih odvetnikov, nato pa je nasprotovala temu, da bi uslužbenci Komisije vstopili v pisarno enega od direktorjev. Da bi lahko izvedla to preiskavo, je Komisija za pomoč prosila policijo. Uslužbenci Komisije so 3. oktobra 2002 sestavili zapisnika o teh dogodkih, ki sta bila tožeči stranki posredovana v okviru vpogleda v spis, ki ga je Komisija odobrila 19. oktobra 2004. Tožeča stranka odločitvi Komisije, da iz omenjenih razlogov poviša osnovni znesek njene globe za 10 %, nasprotuje iz štirih razlogov.

         Kršitev pravice do obrambe zaradi vsebine obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah

               216

               Na prvem mestu tožeča stranka meni, da je Komisija, ker v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ni navedla, da je zaradi zavrnitve sodelovanja možno povišanje globe, kršila njeno pravico do obrambe. Vendar iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah izhaja, da je Komisija zavrnitvi sodelovanja omenila v delu, ki se nanaša na postopek, pri čemer je pojasnila, da gre za kršitvi člena 1 odločbe o preiskavi z dne 26. septembra 2002 (točka 85). Poleg tega je Komisija v delu obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah o popravnih ukrepih spomnila na načela, ki urejajo določitev glob, pri čemer je navedla, da bo med drugim upoštevala morebitne olajševalne ali obteževalne okoliščine, ne da bi to podrobneje pojasnila (točka 361).

               217

               V skladu z ustaljeno sodno prakso Komisija, če v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah izrecno navede, da bo preučila, ali je treba zadevnim družbam naložiti globe, ter če poleg tega navede glavne dejanske in pravne elemente, ki lahko privedejo do naložitve globe, kot so teža in trajanje domnevne kršitve ter dejstvo, da je bila ta storjena naklepno ali iz malomarnosti, izpolni svojo obveznost upoštevanja pravice podjetij, da se izjavijo. Tako jim daje potrebne elemente, da se branijo ne samo pred ugotovitvijo kršitve, ampak tudi pred naložitvijo globe (zgoraj v točki 176 navedena sodba Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, točka 21, in sodba Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi ABB Asea Brown Boveri proti Komisiji, T-31/99, Recueil, str. II-1881, točka 78). Pri odmeri glob je pravica do obrambe zadevnih podjetij pred Komisijo zagotovljena z možnostjo predložitve pripomb o trajanju, teži in domnevno protikonkurenčni naravi kršitve. Poleg tega imajo družbe dodatno jamstvo glede določitve zneska globe, ker ima Splošno sodišče neomejeno pristojnost in lahko med drugim odpravi ali zniža globo na podlagi člena 31 Uredbe št. 1/2003 (sodba Splošnega sodišča z dne 6. oktobra 1994 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T-83/91, Recueil, str. II-755, točka 235; glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo ABB Asea Brown Boveri proti Komisiji, točka 79). Sodišče Unije je na podlagi tega sklepalo, da se lahko Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ker so v Smernicah o načinu določanja glob podrobno navedene okoliščine, ki se jih šteje za obteževalne, omeji na navedbo brez dodatnih pojasnil, da bo upoštevala individualno vlogo, ki jo je vsako od podjetij imelo v sporazumih, in da bo znesek globe odražal morebitne obteževalne ali olajševalne okoliščine (zgoraj v točki 137 navedena sodba Groupe Danone proti Komisiji, točke od 50 do 56).

               218

               V obravnavanem primeru je Komisija v skladu z navedeno sodno prakso v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (točke od 357 do 362) izrecno izrazila svojo namero naložiti plačilo glob podjetjem, ki so bili naslovniki tega obvestila, ter navedla dejanske in pravne elemente, ki jih bo upoštevala pri izračunu globe za tožečo stranko, tako da je bila v tem smislu njena pravica do tega, da se izjavi, spoštovana. Posebej glede obteževalne okoliščine zavrnitve sodelovanja pri preiskavi, ki se očita tožeči stranki, je treba opozoriti na to, da je v Smernicah o načinu določanja glob navedena kot primer obteževalne okoliščine ter da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da bo upoštevala individualno vlogo, ki jo je vsako od podjetij imelo v sporazumih, in da bo znesek globe odražal morebitne obteževalne ali olajševalne okoliščine (točka 361 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožeča stranka torej ni mogla prezreti možnosti, da bo Komisija to obteževalno okoliščino upoštevala, če bo ugotovila, da so izpolnjeni pogoji za njeno uporabo. Zato Komisija ni kršila njene pravice do obrambe.

         Napačna pravna opredelitev dejstev

               219

               Na drugem mestu tožeča stranka meni, da je Komisija storila napako pri pravni opredelitvi dejstev, ker je omenjena dogodka opredelila kot odklonitev podreditve odločbi o preiskavi v smislu člena 15(1)(c) Uredbe št. 17, ki je veljala v času te preiskave. Tožeča stranka naj bi od Komisije upravičeno zahtevala odložitev preiskave do prihoda zunanjih odvetnikov, da bi tako zavarovala svojo pravico do obrambe, v vsakem primeru pa so lahko inšpektorji Komisije zelo hitro nadaljevali preiskave.

         – Prvi dogodek

               220

               Iz spisa izhaja, da so se inšpektorji Komisije in uradniki nizozemskega urada za varstvo konkurence k recepciji prostorov tožeče stranke v Utrechtu 1. oktobra 2002 prišli ob 9.30; pri sebi so imeli odločbo Komisije, ki je tožeči stranki nalagala, naj se podredi odločbi o preiskavi. Kljub temu jim je tajnica direktorja zavrnila vstop ter od njih zahtevala, naj na prihod zunanjih odvetnikov tožeče stranke počakajo v čakalnici v pritličju stavbe, ter jim vstopa ni dovolila vse do prihoda policije, ki so jo na prošnjo inšpektorjev Komisije poklicali uradniki nizozemskega urada za varstvo konkurence. Komisija je ocenila, da je ta zavrnitev povzročila 47-minutno zamudo. Tožeča stranka meni, da je od inšpektorjev Komisije upravičeno zahtevala, da počakajo do prihoda njenih odvetnikov, ki imajo pisarno v 60 kilometrov oddaljenem Haagu (Nizozemska), saj v prostorih tožeče stranke ni bilo zaposlenega nobenega pravnika.

               221

               Splošno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka navaja le, da je od inšpektorjev Komisije upravičeno zahtevala, naj počakajo do prihoda njenih zunanjih odvetnikov, ki so specialisti za področje konkurenčnega prava, preden začnejo predvideno preiskavo, ne da bi v zvezi s tem navedla kateri koli predpis prava Unije ali nizozemskega prava.

               222

               Sodišče Unije je že štelo, da samo izvajanje pravice do obrambe ni zavrnitev sodelovanja v smislu točke 2, druga alinea, Smernic o načinu določanja glob (sodba Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi HFB in drugi proti Komisiji, T-9/99, Recueil, str. II-1487, točka 478, ki jo glede tega potrjuje zgoraj v točki 176 navedena sodba Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točka 353).

               223

               Poleg tega je v skladu z ustaljeno sodno prakso pravno načelo poštenega sojenja splošno načelo prava Unije, ki izhaja iz temeljnih pravic in temelji tudi na Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki je bila 4. novembra 1950 podpisana v Rimu (v nadaljevanju: EKČP), zlasti na členu 6 te konvencije. Kadar se tožeča stranka sklicuje na tako načelo, se tako šteje, da se posredno sklicuje na EKČP (sklepni predlogi generalnega pravobranilca Gellhoeda k sodbi Sodišča z dne 25. januarja 2007 v zadevi Salzgitter Mannesmann proti Komisiji, C-411/04 P, ZOdl., str. I-959, I-962, točke od 45 do 49).

               224

               Splošno sodišče mora torej odgovoriti na ta očitek tako, da preizkusi, ali je Komisija v obravnavanem primeru spoštovala postopkovne varovalke, ki izvirajo iz splošnih načel prava Unije in EKČP. Poleg tega je treba upoštevati člen 47, prvi in drugi odstavek, in člen 48(2) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki je bila 7. decembra 2000 razglašena v Nici (UL C 364, str. 1) in ki, čeprav med sprejetjem izpodbijane odločbe ni imela zavezujočih pravnih učinkov, ki bi bili primerljivi s primarnim pravom, kot instrument za razlago pojasnjuje temeljne pravice, ki jih zagotavlja pravo Unije (sodbi Sodišča z dne 27. junija 2006 v zadevi Parlament proti Svetu, C-540/03, ZOdl., str. I-5769, točka 38, in z dne 13. marca 2007 v zadevi Unibet, C-432/05, ZOdl., str. I-2271, točka 37).

               225

               V zvezi s tem je treba spomniti, da člen 6(3)(c) EKČP določa, da ima tisti, ki je obdolžen kaznivega dejanja, pravico, „da se brani sam ali z zagovornikom po lastni izbiri“ in da ima v skladu s členom 47, drugi odstavek, Listine Evropske unije o temeljnih pravicah „vsakdo možnost svetovanja, obrambe in zastopanja“.

               226

               Splošno sodišče najprej ugotavlja, da niti Uredba št. 17, ki se je uporabljala v času izvedbe preiskav, niti Uredba št. 1/2003, niti Uredba Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 81) ne vsebujejo določb v zvezi z navzočnostjo odvetnikov pri preiskavi.

               227

               Poleg tega je treba pojasniti, da izvajanje pravice do obrambe v glavnem spada v okvir sodnih ali upravnih postopkov, katerih namen je preprečiti nadaljevanje kršitve ali ugotovitev nezakonitega ravnanja. Nasprotno pa postopek preiskave iz člena 14 Uredbe št. 17 ni namenjen temu, da bi se preprečilo nadaljevanje kršitve ali ugotovilo nezakonito ravnanje, temveč Komisiji le omogoča, da zbere dokumente, potrebne za to, da se preverita obstoj in obseg določenega dejanskega in pravnega položaja. Le če Komisija oceni, da tako zbrani dokazi omogočajo sprejetje odločbe o ugotovitvi kršitve, je treba podjetje na podlagi člena 19(1) Uredbe št. 17 pred sprejetjem te odločbe zaslišati. Ravno ta vsebinska razlika med odločbami, ki se sprejmejo na podlagi takega postopka, in odločbami o preiskavi je razlog za vsebino člena 19(1) ) Uredbe št. 17, ki med odločbami, ki jih Komisija ne more sprejeti, ne da bi zadevnim osebam omogočila izvajanje pravice do obrambe, ne omenja odločbe iz člena 14(3) te uredbe (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 26. junija 1980 v zadevi National Panasonic proti Komisiji, 136/79, Recueil, str. 2033, točka 21).

               228

               Vendar pa je Sodišče Unije menilo, da je treba preprečiti nepopravljive posege v pravico do obrambe v fazi predhodnega postopka, zlasti preiskave, ki je lahko odločilna za zagotovitev dokazov o nezakonitosti ravnanj podjetij in je podlaga za ugotavljanje njihove odgovornosti. Zato, čeprav se nekatere od pravic, ki izhajajo iz pravice do obrambe, nanašajo le na kontradiktorne postopke, ki sledijo obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, pa je treba druge pravice, na primer pravici do pravne pomoči in do ohranitve zaupnosti komunikacij med odvetnikom in stranko, ki ju je Sodišče priznalo v sodbi z dne 18. maja 1982 v zadevi AM & S Europe (155/79, Recueil, str. 1575), spoštovati že v fazi zbiranja dokazov (sodbe Sodišča z dne 21. septembra 1989 v združenih zadevah Hoechst proti Komisiji, 46/87 in 227/88, Recueil, str. 2859, točki 15 in 16; z dne 17. oktobra 1989 v zadevi Dow Benelux proti Komisiji, 85/87, Recueil, str. 3137, točka 27, in z dne 17. oktobra 1989 v združenih zadevah Dow Chemical Ibérica in drugi proti Komisiji, od 97/87 do 99/87, Recueil, str. 3165, točki 12 in 13).

               229

               Vsekakor pa je Evropsko sodišče za človekove pravice v kazenskih zadevah priznalo, da se lahko, čeprav člen 6 EKČP običajno zahteva, da ima tisti, ki je obdolžen kaznivega dejanja, pravico do pomoči odvetnika od faze zaslišanja s strani policije, ta pravica iz upravičenih razlogov omeji in da se je treba do tega, ali je bila glede na potek celotnega postopka obdolžencu odvzeta pravica do poštenega sojenja, opredeliti v vsakem posamičnem primeru (glej sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 8. februarja 1996 v zadevi Murray proti Združenemu kraljestvu, Recueil des arrêts et décisions 1996, točka 63).

               230

               Pri izvajanju člena 14 Uredbe št. 17 pa je treba, da bi lahko Komisija na področju konkurence izvajala naloge varuha Pogodbe, zagotoviti, da spoštovanje pravice do obrambe ne posega v polni učinek preiskav (sodba Splošnega sodišča z dne 11. decembra 2003 v zadevi Ventouris proti Komisiji, T-59/99, Recueil, str. II-5257, točka 122). Sodišče je tako ugotovilo, da pooblastilo za izvršitev preiskave brez predhodnega obvestila ne posega v temeljne pravice podjetij, saj je namen pooblastil, ki jih ima Komisija na podlagi člena 14 Uredbe št. 17, da Komisiji omogočijo opravo nalog, ki so ji bile zaupane s Pogodbo ES, to je da poskrbi za spoštovanje pravil konkurence na notranjem trgu, da prepreči izkrivljanje konkurence v škodo splošnega interesa, posamičnih podjetij in potrošnikov in da ohranja protikonkurenčni sistem, ki ga je vzpostavila Pogodba in ga morajo podjetja spoštovati (zgoraj v točki 227 navedena sodba National Panasonic proti Komisiji, točka 20).

               231

               Zato je treba splošna načela prava Unije, ki se nanašajo na pravico do obrambe, tehtati z zagotovitvijo polnega učinka preiskovalnih pooblastil Komisije, tako da se prepreči uničenje ali prikritje upoštevnih dokumentov.

               232

               Splošno sodišče zato meni, da je navzočnost zunanjega odvetnika ali pravnika, ki je zaposlen v podjetju, med preiskavo Komisije mogoča, vendar ta navzočnost ne sme biti pogoj za zakonitost preiskave. Kadar podjetje to želi, in zlasti kadar na kraju, kjer se preiskava izvaja, nima pravnika, lahko podjetje odvetnika za nasvet prosi po telefonu in ga prosi, naj na kraj preiskave pride v najkrajšem možnem času. Da izvajanje pravice do pomoči odvetnika ne bi oviralo poteka preiskave, lahko osebe, ki so pooblaščene za izvedbo preiskave, nemudoma vstopijo v vse prostore podjetja, podjetje seznanijo z odločbo o preiskavi in zasedejo pisarne po svojem izboru, ne da bi počakale, da se podjetje posvetuje z odvetnikom. Osebe, ki so pooblaščene za izvedbo preiskave, morajo imeti tudi možnost nadzora nad telefonskim in elektronskim komuniciranjem podjetja, da bi preprečile zlasti vzpostavitev stika tega podjetja z drugimi podjetji, na katera se nanaša odločba o preiskavi. Čas, ki ga mora Komisija dati na voljo podjetju za vzpostavitev stika s svojim odvetnikom, preden začne pregledovati in kopirati knjige in druge dokumente, pečatiti prostore ali dokumente ali preden začne uslužbence podjetja zaprošati za ustna pojasnila, je sicer odvisen od okoliščin posameznega primera, vedno pa mora biti zelo omejen in skrajšan na popoln minimum.

               233

               V obravnavanem primeru Komisija s tem, da je zavrnila zahtevo tožeče stranke, da njeni inšpektorji pred vstopom v prostore tožeče stranke in zlasti pred vstopom v pisarno njenega generalnega direktorja v čakalnici počakajo do prihoda zunanjih odvetnikov tožeče stranke, ni kršila pravice tožeče stranke do obrambe. Zato je treba dejanje tožeče stranke, ki inšpektorjem Komisije do prihoda odvetnikov ni dovolila vstopa v stavbo, kar je povzročilo 47-minutno zamudo pri preiskavi, opredeliti kot odklonitev podreditve odločbi o preiskavi v smislu člena 15(1)(c) Uredbe št. 17.

         – Drugi dogodek

               234

               Tožeča stranka meni, da dogodek, ki se je zgodil 1. oktobra 2002 popoldne, ni bil odklonitev podreditve odločbi o preiskavi, ker je ta dogodek trajal le kratek čas in zato zaradi njega ni prišlo do nevarnosti uničenja ali prikritja dokumentov.

               235

               Vendar iz dokumentov, ki jih je predložila Komisija, izhaja, da so 1. oktobra 2002 zunanji odvetniki tožeče stranke, potem ko so prišli na kraj dejanja, Komisiji preprečili vstop v pisarno enega od direktorjev z razlogom, da v njej ni nobenega dokumenta, ki bi se nanašal na bitumen, dokler uradniki nizozemskega urada za varstvo konkurence na predlog Komisije niso navezali stika s policijo. Zapisnik, ki ga je naredila Komisija, ne vsebuje navedbe o zamudi, ki so jo povzročili ti pogovori. Vendar pa je odločba Komisije o preiskavi z dne 26. septembra 2002 inšpektorje pooblaščala, da v delovnem času vstopijo v vse prostore, na vsa zemljišča in v vsa prevozna sredstva podjetja in da pregledajo vse knjige in poslovne dokumente.

               236

               Podjetja pa imajo v skladu s sodno prakso obveznost, da v predhodnem postopku aktivno sodelujejo pri preiskavi (zgoraj v točki 158 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točke 65, 207 in 208).

               237

               Poleg tega tako cilj Uredbe št. 17 kot dejstvo, da so v členu 14 te uredbe našteta pooblastila uradnikov Komisije, kažeta na to, da so preiskave lahko zelo obširne. Pri tem je pravica do vstopa v vse prostore, na vsa zemljišča in v vsa prevozna sredstva podjetij še posebej pomembna, saj mora Komisiji omogočiti, da vse dokaze o kršitvah pravil o konkurenci zbere na njihovem običajnem kraju, to je v poslovnih prostorih podjetij (zgoraj v točki 228 navedena sodba Hoechst proti Komisiji, točka 26).

               238

               Sodišče Unije je poudarilo tudi, da lahko Komisija svoja preiskovalna pooblastila izvaja v vseh poslovnih prostorih, na katere se nanaša njena odločba, pri čemer mora spoštovati pravico do obrambe (glej v tem smislu zgoraj v točki 228 navedeno sodbo Hoechst proti Komisiji, točki 14 in 15) in pravice, ki se nanašajo na varstvo lastnine (sodba Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 16. aprila 2002 v zadevi Colas Est in drugi proti Franciji, točki 40 in 41; sodba Sodišča z dne 22. oktobra 2002 v zadevi Roquette Frères, C-94/00, Recueil, str. I-9011, točka 29, in sklep Sodišča z dne 17. novembra 2005 v zadevi Minoan Lines proti Komisiji, C-121/04 P, neobjavljen v ZOdl., točka 37). Poleg tega Komisija sama odloča o tem, ali ji je treba listino predložiti, in ne zadevno podjetje ali tretja oseba (zgoraj v točki 228 navedena sodba AM & S Europe proti Komisiji, točka 17).

               239

               Zato je že na podlagi samega dejstva, da so odvetniki tožeče stranke inšpektorjem Komisije najprej zavrnili vstop v pisarno enega od njenih direktorjev, mogoče šteti, da je tožeča stranka odklonila popolno podreditev odločbi o preiskavi, ne da bi morala Komisija dokazati, da je zamuda, ki jo je povzročila ta odklonitev, lahko povzročila uničenje ali prikritje dokumentov.

               240

               Iz vsega navedenega je razvidno, da Komisija s tem, da je ta dogodka opredelila kot odklonitev podreditve odločbi o preiskavi, ni napačno pravno opredelila dejstev.

         Načelo dobrega upravljanja

               241

               Nazadnje, tožeča stranka Komisiji očita, da je kršila načelo dobrega upravljanja, ker je zapisnika naredila šele po preiskavi in ker sta ji bila posredovana šele v okviru vpogleda v spis, to je šele po sprejetju obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, s čimer ji je preprečila, da bi pravočasno podala svoja stališča.

               242

               Vendar pa je treba ugotoviti, da Komisiji noben predpis ne nalaga, niti da mora v določenem času izdelati zapisnik o odklonitvi podreditve odločbi o preiskavi niti da mora ta dokument v določenem času posredovati zadevnemu podjetju. Sodišče Unije namreč meni, da načelo dobrega upravljanja ne more spremeniti v obveznost tega, česar zakonodajalec ni že prej določil kot obveznost (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 31. marca 1992 v zadevi Burban proti Parlamentu, C-255/90 P, Recueil, str. I-2253, točka 20).

               243

               Splošno sodišče poudarja, da je imela tožeča stranka po tem, ko ji je Komisija po sprejetju obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah dovolila vpogled v spis, možnost odgovoriti na vsebino teh dveh zapisnikov, vendar tega ni storila.

         Kršitve določb člena 15 Uredbe št. 17

               244

               Na tretjem mestu tožeča stranka meni, da ker je v času dejanskega stanja veljala le Uredba št. 17, Komisija ne bi smela uporabiti niti določb Uredbe št. 1/2003, ki niso veljale, niti Smernic o načinu določanja glob, ki ne bi smele odstopati od določb Uredbe št. 17. Komisija naj bi s tem zlorabila pooblastila.

               245

               Člen 15(1)(c) Uredbe št. 17 je določal, da lahko Komisija podjetju, ki se ne podredi odločbi o preiskavi, naloži najvišjo kazen 5000 EUR, člen 15(2) te uredbe pa jo je pooblaščal, da podjetjem, ki so kršila člen 81(1) ES, naloži globe, izračunane na podlagi teže in trajanja kršitve, ki ne presegajo 10 % njihovega prometa. Člen 15(1)(c) Uredbe št. 17 je Komisiji omogočal, da podjetju naloži globo zaradi zavrnitve sodelovanja pri preiskavi, čeprav kršitev člena 81 ES ne bi bila dokazana. V nasprotju s trditvami tožeče stranke Komisiji pred začetkom veljavnosti Smernic o načinu določanja glob nobena določba Uredbe št. 17 ni prepovedovala tega, da pri določitvi celotnega zneska globe na podlagi člena 15(2) te uredbe kaznuje tudi zavrnitev sodelovanja med preiskavo, namesto da bi podjetju na podlagi člena 15(1)(c) te uredbe naložila ločeno globo.

               246

               V skladu s sodno prakso (glej na primer sodbo Sodišča z dne 13. novembra 1990 v zadevi Fedesa, C-331/88, Recueil, str. I-4023, točka 24) se kot zlorabo pooblastil šteje, če je akt institucije Unije sprejet z izključnim oziroma vsaj odločilnim namenom, da se dosežejo drugi cilji, kot so tisti, na katere se sklicuje, ali da se izogne postopku, ki ga Pogodba posebej določa za obravnavo okoliščin primera. Sodišče Unije tako meni, da zloraba pooblastil vpliva na akt le, če je na podlagi objektivnih, upoštevnih in skladnih indicev očitno, da je bil akt sprejet z izključnim oziroma vsaj odločilnim namenom, da se dosežejo drugi cilji, kot so tisti, na katere se sklicuje (glej sodbo Sodišča z dne 11. novembra 2004 v združenih zadevah Ramondín in drugi proti Komisiji, C-186/02 P in C-188/02 P, ZOdl., str. I-10653, točka 44 in navedena sodna praksa).

               247

               Treba je torej ugotoviti, ali je bil, kot trdi tožeča stranka, odločilni cilj Komisije pri sprejetju Smernic o načinu določanja glob, v katerih je izrecno določeno, da lahko Komisija odklonitev sodelovanja ali poskus oviranja pri preiskavi upošteva kot obteževalni okoliščini pri določitvi globe, obid zgornje meje 5000 EUR, ki je bila določena v členu 15(1)(c) Uredbe št. 17.

               248

               Sodišče Unije je že ugotovilo, da je Uredba št. 17 Komisiji pustila veliko polje proste presoje pri določitvi glob. Zato tega, da je Komisija s Smernicami o načinu določanja glob vpeljala nov način izračuna glob, ki lahko v nekaterih primerih povzroči povišanje glob, ki pa ne presegajo v tej uredbi predpisanih najvišjih glob, ni mogoče šteti za povišanje glob, ki so pravno določene v členu 15 Uredbe št. 17, za nazaj, ki bi bilo v nasprotju z načeloma zakonitosti in pravne varnosti (zgoraj v točki 176 navedena sodba Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točke 252, 254, 258, 260, 261 in 267, in sodba Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi LR AF 1998 proti Komisiji, T-23/99, Recueil, str. II-1705, točka 235).

               249

               Sodišče Unije je poleg tega pojasnilo, da lahko glede na to, da člen 15(2) Uredbe št. 17 meril, ki jih lahko Komisija upošteva pri določitvi globe, ne našteva izčrpno, ravnanje podjetja v upravnem postopku in zlasti odklonitev sodelovanja ali poskusi oviranja med preiskavo spadajo med dejstva, ki se upoštevajo pri tej določitvi (sodbi Sodišča z dne 11. januarja 1990 v zadevi Sandoz prodotti farmaceutici proti Komisiji, C-277/87, Recueil, str. I-45, in z dne 16. novembra 2000 v zadevi Finnboard proti Komisiji, C-298/98 P, Recueil, str. I-10157, točka 56; zgoraj v točki 222 navedena sodba HFB in drugi proti Komisiji, točki 474 in 475, ki jo glede tega potrjuje zgoraj v točki 176 navedena sodba Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točka 351).

               250

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da tožeča stranka ni dokazala, da je bil odločilni cilj sprejetja Smernic o načinu določanja glob, ker je v njih izrecno določeno, da lahko Komisija odklonitev sodelovanja ali poskus oviranja pri preiskavi upošteva kot obteževalni okoliščini pri določitvi globe, obidenje kaznovalnega postopka iz člena 15(1)(c) Uredbe št. 17 in med drugim tudi zgornje meje 5000 EUR.

               251

               Sklepno, Splošno sodišče meni, da je imela Komisija v obravnavanem primeru možnost, da odklonitev sodelovanja kaznuje bodisi tako, da podjetju na podlagi določb člena 15(1)(c) Uredbe št. 17 naloži najvišjo globo v višini 5000 EUR, bodisi tako, da pri določitvi globe, ki jo podjetju naloži na podlagi člena 15(2) te uredbe (postal člen 23(2) Uredbe št. 1/2003, ki je veljala ob sprejetju izpodbijane odločbe), odklonitev sodelovanja pri preiskavi upošteva kot obteževalno okoliščino, in da zatrjevana zloraba pooblastil ni dokazana.

         Nesorazmernost povišanja globe zaradi odklonitve sodelovanja

               252

               Na četrtem in zadnjem mestu tožeča stranka meni, da je povišanje osnovnega zneska globe za 10 %, to je za 1,71 milijona EUR, ki ji ga je Komisija naložila zaradi odklonitve sodelovanja, v vsakem primeru nesorazmerno glede na dejstva, opisana v zapisnikih.

               253

               Spomniti je treba, da so globe instrument konkurenčne politike Komisije in da mora imeti ta zato polje proste presoje pri določanju njihove višine, da bi ravnanje podjetij usmerila k spoštovanju pravil o konkurenci (sodbe Splošnega sodišča z dne 6. aprila 1995 v zadevi Martinelli proti Komisiji, T-150/89, Recueil, str. II-1165, točka 59; z dne 11. decembra 1996 v zadevi Van Megen Sports proti Komisiji, T-49/95, Recueil, str. II-1799, točka 53, in z dne 21. oktobra 1997 v zadevi Deutsche Bahn proti Komisiji, T-229/94, Recueil, str. II-1689, točka 127). Vendar pa je naloga Splošnega sodišča preveriti, ali je naložena globa sorazmerna s trajanjem in drugimi elementi, ki se upoštevajo pri presoji teže kršitve, kot so vpliv podjetja na trg, dobiček, ki ga je podjetje lahko ustvarilo na podlagi svojih ravnanj, obseg in vrednost zadevnih storitev in tveganje, ki ga kršitev pomeni za cilje Unije (zgoraj v točki 176 navedena sodba Musique Diffusion Française in drugi proti Komisiji, točki 120 in 129).

               254

               Čeprav Komisija ni vezana na svojo predhodno prakso, je v okviru presoje sorazmernosti povišanja globe, ki je naloženo tožeči stranki, za Splošno sodišče lahko koristno, da se seznani s povišanji, ki jih je Komisija iz istega razloga naložila drugim podjetjem. Ni namreč mogoče izključiti možnosti, da bi moralo Splošno sodišče v okviru izvajanja svoje neomejene sodne pristojnosti to povišanje še povečati. Vendar pa je bil isti odstotek, to je 10 %, uporabljen tudi v treh preostalih zadevah, v katerih je Komisija podjetja kaznovala s povišanjem globe zaradi odklonitve sodelovanja. V zadevi, imenovani „Grški trajekti“, je bilo z enakim povišanjem kaznovano podjetje, ki je druga podjetja, člane omejevalnega sporazuma, obvestilo o odgovorih, ki jih je dalo na zahtevo po informacijah, in jim predlagalo spremembo cen (zgoraj v točki 44 navedena sodba Minoan Lines proti Komisiji, točke od 335 do 339). V zadevi Nintendo je bilo z enakim povišanjem kaznovano podjetje, ki je dalo napačen odgovor na zahtevo po informacijah (Odločba Komisije z dne 30. oktobra 2002 (COMP/35.706 – PO Nintendo Distribution, UL 2003, L 255, str. 33). Nazadnje v zadevi, imenovani „Industrijske vreče“ (Odločba Komisije z dne 30. novembra 2005, COMP/F/38.354 – Industrijske vreče), je bilo z enakim povišanjem kaznovano podjetje, katerega eden od zaposlenih je uničil dokument, ki so ga inšpektorji izbrali med preiskavo, in to čeprav je podjetje kasneje kopijo tega dokumenta poslalo Komisiji.

               255

               V obravnavani zadevi Splošno sodišče meni, da mu glede na to, da je tožeča stranka preiskavo Komisije ovirala le sorazmerno kratek čas, svoje neomejene sodne pristojnosti treba uporabiti za to, da bi zvečalo povišanje, ki ga je Komisija določila v tem primeru. Poleg tega je treba ugotoviti, da to povišanje globe za 10 % ni nesorazmerno ob upoštevanju, prvič, ravnanja tožeče stranke med preiskavami in ponavljajočih poskusov oviranja istega dne, in drugič, pomena preiskav, ki so nujne za to, da lahko Komisija izvaja naloge varuha Pogodbe na področju konkurence (zgoraj v točki 230 navedena sodba Ventouris proti Komisiji, točka 122), in nujnosti, da se ravnanje podjetij usmeri k spoštovanju pravil o konkurenci.

               256

               Argument tožeče stranke je treba torej zavrniti.

         2. Vlogi pobudnika in vodje
      a) Vloga pobudnika
      Trditve strank

               257

               Tožeča stranka meni, da je Komisija, ker ji je, skupaj z družbo SNV, pripisala vlogo pobudnika omejevalnega sporazuma, napačno ugotovila dejansko stanje, zaradi česar je treba odpraviti ali zmanjšati 50-odstotno povišanje globe, ki ji je bila naložena na tej podlagi. V skladu s sodno prakso se lahko taka opredelitev uporabi le za podjetje, ki je prepričalo ali spodbudilo druga podjetja, da ustanovijo omejevalni sporazum ali da se mu priključijo (sodba Splošnega sodišča z dne 15. marca 2006 v zadevi BASF proti Komisiji, T-15/02, ZOdl., str. II-497, točki 316 in 321). V obravnavani zadevi naj bi se Komisija oprla na dva elementa, ki naj ne bi zadostovala za to, da bi se tožeči stranki pripisala vloga pobudnika omejevalnega sporazuma; v najslabšem primeru naj bi družba SNV tožečo stranko le uporabila za vzpostavitev stikov z drugimi cestnimi gradbenimi podjetji iz W5.

               258

               Na prvem mestu, Komisija naj bi se oprla na odlomek iz odgovora tožeče stranke na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki je bil vzet iz konteksta. Iz tega dokumenta naj bi bilo razvidno le, da je dala družba SNV leta 1993 tožeči stranki predlog, ki se je nanašal na ceno, tožeča stranka pa je o njem poročala na naslednjem sestanku W5, poleg tega pa naj ta dokument ne bi zadostoval za dokaz, da je tožeča stranka graditeljem W5 predlagala, naj ta predlog sprejmejo.

               259

               Na drugem mestu, Komisija je uporabila poročilo družbe Wintershall z dne 20. februarja 1992, v katerem je navedeno, da je tožeča stranka družbo Wintershall seznanila z dejstvom, da je vzpostavila stik z družbo SNV, da bi ji predlagala, naj drugim dobaviteljem predlaga vzpostavitev sodelovanja med dobavitelji in W5 in da je družba SNV tožeči stranki nato leta 1993 posredovala ponudbo posebnega rabata za W5. Vendar pa naj ta dokument ne bi bil skladen z internim zapiskom družbe SNV iz leta 1995, uslužbenec tožeče stranke, ki je v njem naveden, naj bi se teh dogodkov spominjal drugače, pravilnost vsebine tega zapiska pa naj bi bila malo verjetna, saj je imela družba Wintershall le malo stikov s tožečo stranko.

               260

               V vsakem primeru naj se Komisija pri dokazovanju, da je bila tožeča stranka pobudnica omejevalnega sporazuma, ne bi mogla opreti le na en dokument, ki izvira iz leta 1992, kar je bilo še pred začetkom omejevalnega sporazuma.

               261

               Komisija opozarja, da sodišče Unije razlikuje med vlogama pobudnika in vodje in da bi Splošno sodišče, če bi dokaze v zvezi z eno od obeh vlog ocenilo za nezadostne, vseeno lahko ohranilo 50-odstotno povišanje zneska globe (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke od 342 do 349). V zvezi z opredelitvijo za pobudnika omejevalnega sporazuma naj bi bilo iz sodne prakse razvidno tudi, da mora zadevno podjetje na druga podjetja pritiskati ali jih spodbujati k ustanovitvi omejevalnega sporazuma ali pridružitvi k takemu sporazumu (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 321). Komisija navaja, da se je v obravnavanem primeru oprla na dokumenta, iz katerih je razvidno, da je tožeča stranka druga podjetja spodbujala k vzpostavitvi omejevalnega sporazuma, tako da je kot največje cestno gradbeno podjetje prevzela pobudo in navezala stik z družbo SNV, ki je bila največji dobavitelj, da bi ji predlagala, naj drugim dobaviteljem predlaga vzpostavitev sodelovanja med dvema skupinama, in da je nato drugim graditeljem W5 predstavila predlog družbe SNV za priznanje posebnega rabata. Izjava nekega uslužbenca tožeče stranke iz junija 2005, ki je bila dana v okviru odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da tožeča stranka ni nikoli prevzela pobude za usklajevanje, je torej v nasprotju s poročilom družbe Wintershall, ki se nanaša na pogovor z istim uslužbencem. Vendar pa Komisija poudarja, da dokument družbe Wintershall iz leta 1992, ki se nanaša na prihodnje sodelovanje, sovpada z dejstvom, da je omejevalni sporazum začel veljati leta 1993, kot naj bi dokazoval zlasti odgovor tožeče stranke na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, iz katerega je razvidno, da so pogovori družbe SNV v zvezi s posebnim rabatom, ki se je priznal W5, potekali že od leta 1993.

         Presoja Splošnega sodišča

               262

               Če je kršitev storilo več podjetij, je treba pri določanju glob preučiti težo sodelovanja vsakega od njih (sodba Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 623, in zgoraj v točki 158 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 92), kar pomeni zlasti ugotovitev njihovih vlog pri kršitvi v obdobju sodelovanja pri njej (zgoraj v točki 30 navedena sodba Komisija proti Anic Partecipazioni, točka 150, in sodba Splošnega sodišča z dne 17. decembra 1991 v zadevi Enichem Anic proti Komisiji, T-6/89, Recueil, str. II-1623, točka 264).

               263

               Iz tega med drugim izhaja, da je pri izračunu globe treba upoštevati vlogo pobudnika ali vodje, ki jo ima eno ali več podjetij v okviru omejevalnega sporazuma, saj morajo podjetja, če so imela tako vlogo, zato v primerjavi z drugimi podjetji nositi posebno odgovornost (glej v tem smislu sodbi Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Mayr Melnhof proti Komisiji, T-347/94, Recueil, str. II-1751, točka 291, in z dne 29. aprila 2004 v združenih zadevah Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, T-236/01, T-239/01, od T-244/01 do T-246/01, T-251/01 in T-252/01, Recueil, str. II-1181, imenovana „Tokai I“, točka 301).

               264

               V skladu s temi načeli je v točki 2 Smernic o načinu določanja glob pod obteževalnimi okoliščinami naveden neizčrpen seznam okoliščin, zaradi katerih se lahko osnovni znesek globe poviša in med katerimi je zlasti „vloga vodje ali pobudnika kršitve“ (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke od 280 do 282).

               265

               Ugotoviti je treba, da mora podjetje zato, da se ga šteje za pobudnika omejevalnega sporazuma, pritiskati na druga podjetja ali jih spodbujati k ustanovitvi omejevalnega sporazuma oziroma k temu, da se mu pridružijo. Ne zadostuje pa, da je bilo podjetje le med ustanovitelji omejevalnega sporazuma. Taka kvalifikacija mora veljati za podjetje, ki je dalo pobudo s tem, da je na primer drugemu podjetju predlagalo možnost za skrivno dogovarjanje ali da ga je poskusilo prepričati o tem (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 321). Vendar sodišče Unije Komisiji ne nalaga, da mora imeti dokaze v zvezi z ustanovitvijo ali podrobno zasnovo omejevalnega sporazuma. Na koncu je pojasnilo, da se vloga pobudnika nanaša na vzpostavitev ali širitev omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 316), kar omogoča sklep, da ima lahko več podjetij sočasno vlogo pobudnika v okviru istega omejevalnega sporazuma.

               266

               V obravnavanem primeru iz točke 342 obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija menila, da je imela tožeča stranka zaradi vloge pobudnika omejevalnega sporazuma posebno odgovornost. Komisija opozarja, da sodna praksa kot pobudnika omejevalnega sporazuma opredeljuje podjetje, ki je pritiskalo na druga podjetja ali jih spodbujalo, da vzpostavijo omejevalni sporazum ali se mu pridružijo (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 321). V zvezi s tem se je Komisija oprla na tri dokumente, iz katerih so razvidne pobude, za katere Komisija meni, da so vodile k nastanku omejevalnega sporazuma, ker naj bi se z njimi druga podjetja prepričalo k vzpostavitvi omejevalnega sporazuma. V izpodbijani odločbi je navedeno, da je bilo na podlagi teh dokumentov mogoče dokazati, prvič, da je tožeča stranka družbi SNV predlagala, naj drugim dobaviteljem predlaga vzpostavitev sodelovanja med dobavitelji in W5, in drugič, da je tožeča stranka nato preostalim graditeljem posredovala predlog SNV o posebnih rabatih. Ti dokumenti so: izvleček iz odgovora tožeče stranke na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, zapisek družbe HBG z dne 8. julija 1994 in interno poročilo družbe Wintershall z dne 20. februarja 1992.

               267

               Na prvem mestu, Komisija se je v točki 342 obrazložitve izpodbijane odločbe, ki se sklicuje na točko 175 obrazložitve te odločbe, oprla na zapisek družbe HBG, enega od velikih graditeljev, z dne 8. julija 1994, v kateri so omenjeni sporazumi, ki so bili marca leta 1994 sklenjeni med graditelji W5, ki jih je zastopala tožeča stranka, in dobavitelji, ki jih je zastopala družba SNV, in so začeli veljati 1. aprila 1994, ter na govorice, v katerih se je omenjala možnost, da dobavitelji teh sporazumov ne spoštujejo, in nujnost, da v zvezi s tem pride do pogovora z enim od uslužbencev tožeče stranke. Iz tega dokumenta je tako razvidno, da je tožeča stranka v imenu W5 s pogajanji dosegla sporazum z družbo SNV in da je neki drug veliki graditelj tožečo stranko štel za sogovornika, ki je med graditelji W5 v najboljšem položaju, da razreši težave pri delovanju omejevalnega sporazuma. Čeprav je iz tega dokumenta razvidno, da je bila tožeča stranka med ustanovnimi člani omejevalnega sporazuma, pa to ne zadostuje za dokaz, kot to zahteva sodna praksa, ki je navedena v točki 265 zgoraj, da je tožeča stranka spodbujala ali prepričala druga podjetja, naj se pridružijo omejevalnemu sporazumu.

               268

               Na drugem mestu, Komisija se je oprla na izvleček iz odgovora tožeče stranke na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (točki 97 in 177 obrazložitve izpodbijane odločbe), v katerem tožeča stranka sama omenja pogovore z družbo SNV leta 1993, ki so se nanašali na poseben rabat, ki je bil priznan W5, in na to, da je tožeča stranka informacijo o tem rabatu posredovala drugim članom W5. Vendar pa je treba poudariti, da tožeča stranka s tem, da je to informacijo prenesla drugim članom W5, teh članov ni nujno nameravala vzpodbuditi ali jih prepričati, da se pridružijo omejevalnemu sporazumu.

               269

               Nazadnje, na tretjem mestu, Komisija je uporabila interno poročilo družbe Wintershall z dne 20. februarja 1992, ki je bilo narejeno po tem, ko je družbo Wintershall 18. februarja 1992 obiskal neki uslužbenec tožeče stranke, ki je kasneje redno sodeloval na sestankih omejevalnega sporazuma, in v katerem je navedeno, da je tožeča stranka družbi SNV kot družbi, ki je „marketleader“, predlagala, naj drugim dobaviteljem predlaga vzpostavitev sodelovanja med dobavitelji in W5, ki bi imelo značilnosti nakupnega monopola. Iz tega dokumenta je razvidno, da je družba Wintershall ob tem obisku omenila, da je tako ravnanje problematično z vidika konkurenčnega prava.

               270

               Tožeča stranka želi ovreči dokazno vrednost tega dokumenta, tako da poudarja, da je ta dokument v nasprotju z internim zapiskom družbe SNV iz leta 1995, v katerem je navedeno, da je ta družba sama prevzela pobudo in navezala stik z W5, da se njen uslužbenec, ki je v tem zapisku omenjen, teh dogodkov spominja drugače in da pravilnost vsebine tega dokumenta ni verjetna, saj ni verjetno, da bi ta njen uslužbenec svojemu sogovorniku posredoval tako zaupno informacijo. Vendar pa Splošno sodišče meni, da je ta dokument verodostojen, ker ni verjetno, da bi družba Wintershall v zapisnik, ki je nastal leta 1992, torej in tempore non suspecto, namenoma zapisala napačno informacijo. Poleg tega, v nasprotju s trditvami tožeče stranke zapisek družbe SNV z dne 6. februarja 1995 ne potrjuje tega, da so omejevalni sporazum ustanovili le dobavitelji (glej točko 37 zgoraj).

               271

               Vseeno okoliščina, da je Komisija štela, da se je omejevalni sporazum začel šele 1. aprila 1994, zmanjšuje dokazno vrednost, ki jo ima ta dokument pri dokazovanju, da je bila tožeča stranka pobudnik, saj je bil sestavljen več kot dve leti pred tem datumom. Zato samo na podlagi tega dokumenta v obravnavani zadevi ni mogoče sklepati, da je bila tožeča stranka pobudnik zadevne kršitve.

               272

               Iz zgoraj navedenega je razvidno, da presoja Komisije v izpodbijani odločbi, da je imela tožeča stranka vlogo pobudnika zadevne kršitve, ker je družbi SNV predlagala, naj drugim dobaviteljem predlaga vzpostavitev sodelovanja med dobavitelji in W5, in ker je drugim graditeljem posredovala predlog družbe SNV o posebnih rabatih, ni dovolj podprta.

               273

               Glede na to, da Komisija Splošnemu sodišču ni predložila nobenega dodatnega dokaza v zvezi z okoliščinami, navedenimi v točki 342 obrazložitve izpodbijane odločbe, s katerim bi dokazala, da je imela tožeča stranka pri kršitvi vlogo pobudnika, se bo Splošno sodišče osredotočilo na vlogo vodje, ki naj bi jo imela tožeča stranka pri tej kršitvi.

         b) Vloga vodje
      Trditve strank

               274

               Tožeča stranka meni, da ji je Komisija pripisala vlogo vodje omejevalnega sporazuma, čeprav za to ni bilo nobenega dokaza. Sodišče Unije naj bi namreč za to, da bi bilo mogoče ugotoviti, da je imelo neko podjetje vlogo vodje, zahtevalo, da se dokaže, da je to podjetje izvedlo konkretne ukrepe, s katerimi je močno spodbudilo izvajanje tajnega sporazuma, in se je tako jasno razlikovalo od drugih udeležencev sporazuma (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 374).

               275

               V obravnavani zadevi naj bi se Komisija pri ugotovitvi, da je bila tožeča stranka vodja omejevalnega sporazuma, oprla na štiri dokaze: tožeča stranka naj bi se v prvih letih omejevalnega sporazuma, to je leta 1994 in 1995, v imenu velikih graditeljev pogajala z dobavitelji; od leta 1996 naj bi prevzela pobudo za organizacijo sestankov omejevalnega sporazuma med dobavitelji in velikimi graditelji; s tem, da je dajala na voljo svoje prostore, naj bi omogočala izvedbo sestankov omejevalnega sporazuma in, nazadnje, tem sestankom naj bi tudi predsedovala. Tožeča stranka meni, da nobena izmed teh navedb ni utemeljena.

               276

               Na prvem mestu, Komisija naj bi svojo trditev, da je od leta 1994 do 1996 tožeča stranka v imenu velikih graditeljev sklepala sporazume z družbo SNV, oprla izključno na enega od zapiskov, ki je bil zasežen v prostorih družbe HBG, v katerem so navedene le govorice, ki pa so se poleg tega kasneje izkazale za neresnične, saj so dobavitelji decembra 1994 povišali svoje cene. Resničnosti teh govoric naj bi oporekala izjava enega od zaposlenih pri tožeči stranki, avtor zapiska družbe HBG pa naj ne bi nikoli sodeloval na sestankih omejevalnega sporazuma.

               277

               Na drugem mestu, trditev Komisije, da je od leta 1996 tožeča stranka organizirala sestanke omejevalnega sporazuma med dobavitelji in velikimi graditelji, naj bi temeljila le na izjavah, ki sta jih družbi SNV in Kuwait Petroleum dali z namenom, da bi se zanju uporabilo obvestilo o ugodni obravnavi, ki naj bi si medsebojno nasprotovali in ki naj bi bili v nasprotju z več dokumenti iz spisa, na primer z navodili tajništva uprave tožeče stranke. Tožeča stranka trdi, da je iz več dokumentov razvidno, da je te sestanke vedno organizirala družba SNV.

               278

               Na tretjem mestu, Komisija naj ne bi smela šteti, da dejstvo, da je tožeča stranka za sestanke omejevalnega sporazuma redno dajala na voljo svoje prostore, pomeni, da je imela posebno vlogo. Ta okoliščina naj bi bila posledica ugodne središčne lege njenih pisarn, sestanki pa so bili včasih tudi na drugih krajih. Poleg tega naj se Komisija ne bi mogla opreti na dopis družbe Heijmans tožeči stranki, v katerem se ta družba pritožuje zaradi nezadostnega usklajevanja pri organizaciji sestanka z dne 16. februarja 2001, saj je to pismo le izmenjava mnenj med uslužbencem družbe Heijmans in njegovim predhodnikom, ki se je nato zaposlil pri tožeči stranki.

               279

               Na četrtem in zadnjem mestu, tožeča stranka meni, da je trditev, da je predsedovala sestankom omejevalnega sporazuma, oprta le na namerno izjavo uslužbenca družbe Kuwait Petroleum, ki je bila dana v okviru obvestila o ugodni obravnavi in vsebini katere oporeka. Tožeča stranka poudarja, da tej edini izjavi ni mogoče priznati kakršne koli dokazne vrednosti, še toliko manj, ker naj bi bila v njej navedena napačna dejstva, in da se Komisija ne bi smela sklicevati na izjavo nekega drugega uslužbenca družbe Kuwait Petroleum, ki naj ne bi nikoli neposredno sodeloval pri usklajevanjih, ki so se nanašala na bitumen.

               280

               Komisija zavrača argumente tožeče stranke.

         Presoja Splošnega sodišča

               281

               V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba, če je kršitev storilo več podjetij, pri določanju glob ugotoviti vlogo vsakega od njih pri kršitvi v obdobju sodelovanja pri njej (zgoraj v točki 30 navedena sodba Komisija proti Anic Partecipazioni, točka 150, in zgoraj v točki 262 navedena sodba Enichem Anic proti Komisiji, točka 264). Iz tega med drugim izhaja, da je pri izračunu globe treba upoštevati vlogo vodje, ki jo ima eno ali več podjetij v okviru omejevalnega sporazuma, saj morajo podjetja, če so imela tako vlogo, zato v primerjavi z drugimi podjetji nositi posebno odgovornost (zgoraj v točki 249 navedena sodba Finnboard proti Komisiji, točka 45).

               282

               V skladu s temi načeli je v točki 2 Smernic o načinu določanja glob med obteževalnimi okoliščinami naveden neizčrpen seznam okoliščin, zaradi katerih se lahko osnovni znesek globe poviša in med katerimi je tudi „vloga vodje ali pobudnika kršitve“ (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke od 280 do 282).

               283

               Da bi bilo mogoče podjetje opredeliti kot vodjo, mora biti pomembna gonilna sila omejevalnega sporazuma ali pa mora nositi posebno in posamično odgovornost pri njegovem delovanju. To okoliščino je treba presoditi s splošnega vidika glede na okoliščine v obravnavani zadevi (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke 299, 300, 373 in 374, in sodba z dne 18. junija 2008 v zadevi Hoechst proti Komisiji, T-410/03, ZOdl., str. II-881, točka 423). Zlasti je o tej vlogi mogoče sklepati na podlagi tega, da je podjetje z natančno izdelanimi pobudami samostojno dajalo temeljni zagon omejevalnemu sporazumu (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke 348, od 370 do 375 in 427, in zgoraj navedena sodba Hoechst proti Komisiji, točka 426). Prav tako je o tej vlogi mogoče sklepati na podlagi vseh indicev, ki se nanašajo na željo podjetja, da zagotovi stabilnost in uspeh omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 351).

               284

               To velja v primeru, če je podjetje sodelovalo na sestankih v zvezi z omejevalnim sporazumom v imenu drugega podjetja, ki ni bilo navzoče, in je temu posredovalo rezultate teh sestankov (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 439). Enako velja, kadar se izkaže, da je imelo to podjetje osrednjo vlogo pri delovanju omejevalnega sporazuma v praksi, na primer tako, da je organiziralo številne sestanke, da je v okviru omejevalnega sporazuma zbiralo in posredovalo informacije ter da je največkrat podalo predloge, ki so se nanašali na delovanje omejevalnega sporazuma (glej v tem smislu zgoraj v točki 257 navedeni sodbi IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji, točki 57 in 58, in BASF proti Komisiji, točke 404, 439 in 461).

               285

               Poleg tega je dejstvo, da je dejavno bdelo nad spoštovanjem dogovorov, sklenjenih v okviru omejevalnega sporazuma, odločilen dokaz o vlogi podjetja kot vodje (zgoraj v točki 222 navedena sodba HFB in drugi proti Komisiji, točka 577).

               286

               Pritiskanje nekega podjetja na druge udeležence omejevalnega sporazuma ali celo narekovanje njihovega ravnanja, nasprotno, ni nujni pogoj za to, da bi lahko to podjetje opredelili kot vodjo omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 257 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 374). Položaj nekega podjetja na trgu ali sredstva, ki jih ima na voljo, prav tako ne morejo biti indici za vlogo vodje pri kršitvi, čeprav so del konteksta, v okviru katerega je treba take indice presojati (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 9. julija 2003 v zadevi Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji, T-224/00, Recueil, str. II-2597, točka 241, in zgoraj v točki 257 navedeno sodbo BASF proti Komisiji, točka 299).

               287

               Na koncu je treba opozoriti, da je Splošno sodišče že odločilo, da je Komisija lahko odločila, da je več podjetij imelo vlogo vodje omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 286 navedena sodba Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji, točka 239).

               288

               Zato mora Splošno sodišče ob upoštevanju zgoraj navedenih načel presoditi, ali je Komisija predložila zadostne dokaze za ugotovitev, da je bila tožeča stranka vodja omejevalnega sporazuma.

               289

               V obravnavani zadevi iz izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija štela, da sta imeli družba SNV v okviru skupine dobaviteljev in tožeča stranka v okviru W5 posebno odgovornost zaradi svoje posamične vloge vodje omejevalnega sporazuma med njegovim celotnim trajanjem (točke od 343 do 349 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je sklep, da je imela tožeča stranka vlogo vodje pri kršitvi, oprla na štiri glavna dejstva: v letih 1994 in 1995 je tožeča stranka z družbo SNV navezala stike, ki so omogočili vzpostavitev omejevalnega sporazuma; od leta 1996 je družba SNV v zvezi s spremembami cen vzpostavljala stik s tožečo stranko, ta pa je na sestanek vabila druge velike graditelje; tožeča stranka je pogosto organizirala pripravljalne sestanke W5 in sestanke omejevalnega sporazuma – pošiljala je vabila na te sestanke, ki so bili pogosto v njenih prostorih; tožeča stranka je govorila v imenu velikih graditeljev in je na sestankih vodila razpravo z dobavitelji. Komisija je ta sklep oprla na različne dokumente iz obdobja omejevalnega sporazuma ali iz kasnejšega obdobja. Tožeča stranka trdi, da so ta dejstva neutemeljena.

               290

               Komisija na podlagi zapiska družbe HBG z dne 8. julija 1994 meni, da je imela tožeča stranka v pogajanjih z dobavitelji v letih 1994 in 1995 prevladujočo vlogo.

               291

               Iz tega internega dokumenta družbe HBG je razvidno, da je bil med graditelji W5, ki jih je zastopal uslužbenec tožeče stranke, in naftnimi družbami, ki jih je zastopala družba SNV, sklenjen sporazum za leto 1994, ki pa so ga želele naftne družbe kršiti in povišati cene, in da je takrat družba HBG želela navezati stik z istim uslužbencem tožeče stranke. Čeprav se zdi, da gre v tem dokumentu za govorice v zvezi z odločitvijo naftnih družb, da povišajo cene, pa je iz njega jasno razvidno, da obstaja sporazum, ki je bil sklenjen po družbi SNV in tožeči stranki, in da se je družba HBG za pomoč obrnila na tožečo stranko, kar je resen indic za vlogo vodje le-te v omejevalnem sporazumu.

               292

               Poleg tega je treba zavrniti argument tožeče stranke, da avtor zapiska družbe HBG ni nikoli sodeloval na sestankih omejevalnega sporazuma, saj Sodišče Unije meni, da okoliščina, da so bile informacije posredovane drugi osebi, ne vpliva na njihovo dokazno vrednost (sodba Splošnega sodišča z dne 10. marca 1992 v zadevi Shell proti Komisiji, T-11/89, Recueil, str. II-757, točka 86) in da je treba v skladu s splošnimi dokaznimi pravili priznati velik pomen dejstvu, da so dokumenti pripravljeni v neposredni povezavi z zadevnimi sestanki in očitno brez razmišljanja o možnosti, da bi se z njimi lahko seznanile nevpletene osebe (sklepni predlogi sodnika M. Vesterdorfa v funkciji generalnega pravobranilca v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba Splošnega sodišča z dne 24. oktobra 1991 v zadevi Rhône-Poulenc proti Komisiji, T-1/89, Recueil, str. II-867, II-869). V obravnavani zadevi je bil avtor zapiska družbe HBG zadolžen za prodajo bitumna v družbi HBG in je delal v tesnem sodelovanju z uslužbencem, ki je neposredno sodeloval pri usklajevanjih z W5 in nato na sestankih v zvezi z omejevalnim sporazumom. Zato je treba šteti, da ima zapisek, ki je bil sestavljen v času dejanskega stanja, veliko dokazno moč.

               293

               Komisija je med drugim ocenila, da je tožeča stranka od leta 1996 skupaj z družbo SNV skrbela za organizacijo sestankov omejevalnega sporazuma, pri čemer se je oprla na izjavi družb SNV in Kuwait Petroleum. Iz teh izjav (izjava družbe SNV z dne 10. oktobra 2003 in izjava družbe Kuwait Petroleum z dne 9. oktobra 2003, točka 344 obrazložitve izpodbijane odločbe) je namreč razvidno, da je morala družba SNV tožečo stranko obveščati o vseh spremembah cen, po tem pa sta se ti podjetji sestali, da bi ugotovili, ali je potreben sestanek omejevalnega sporazuma.

               294

               Z dokumenti, na katere se tožeča stranka opira, da bi izpodbila te izjave, ni mogoče ovreči sklepa Komisije, da je imela tožeča stranka vlogo vodje. Gre za interni zapisek družbe SNV z dne 6. februarja 1995, za točko 110 obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi s predlogom družbe SNV tožeči stranki, naj 28. marca 2000 organizira usklajevanja, in za interna navodila tajništva uprave tožeče stranke z dne 1. oktobra 2002, v katerih je navedeno, da je dala družba SNV pobudo za sestanke omejevalnega sporazuma (točka 345 obrazložitve izpodbijane odločbe). Kot je bilo obrazloženo v točki 37 zgoraj, pa iz zapiska družbe SNV z dne 6. februarja 1995 ni mogoče ugotoviti, ali so dobavitelji omejevalni sporazum vsilili velikim graditeljem. Poleg tega z okoliščinama, da je družba SNV leta 2000 zaprosila za sestanek omejevalnega sporazuma in da je v internem dokumentu tožeče stranke iz leta 2002 omenjeno, da je družba SNV prevzela pobudo v zvezi s sestanki, ni mogoče ovreči trditve Komisije, da so bili sestanki omejevalnega sporazuma organizirani na podlagi stikov med družbo SNV in tožečo stranko. Opozoriti je namreč treba na dvostransko naravo tega omejevalnega sporazuma in na dejstvo, da Sodišče Unije šteje, da lahko Komisija vlogo vodje pripiše več podjetjem iz omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 286 navedena sodba Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji, točke od 299 do 301).

               295

               Komisija je pri tem, da je tožeči stranki pripisala vlogo vodje, upoštevala tudi dejstvo, da je tožeča stranka svoje prostore redno dajala na voljo za sestanke omejevalnega sporazuma. V zvezi s tem se je oprla na odgovor družbe Kuwait Petroleum z dne 16. septembra 2003 na zahtevo po informacijah, na izjave družbe Kuwait Petroleum z dne 9. oktobra 2003 (točka 345 obrazložitve izpodbijane odločbe), na vabila na sestanek, ki je potekal 28. marca 2000, ki jih je poslala tožeča stranka (v točki 110 obrazložitve izpodbijane odločbe sta omenjena telefaksa z dne 16. in 21. marca 2000, ki ju je tožeča stranka poslala družbam SNV, NBM, HWZ, Ballast Nedam, Dura Vermeer in Heijmans), in na dopis, v katerem se družba Heijmans tožeči stranki pritožuje nad neusklajenostjo sestanka z dne 16. februarja 2001 (točka 346 obrazložitve izpodbijane odločbe ).

               296

               Vendar pa tožeča stranka meni, da so bili sestanki omejevalnega sporazuma od časa do časa v njenih prostorih zaradi njene središčne lege in da Komisija dopisa uslužbenca družbe Heijmans ne bi smela uporabiti za dokaz. Ne glede na okoliščine, zaradi katerih je družba Heijmans napisala dopis, v katerem se pritožuje tožeči stranki, je treba ugotoviti, da je ta dopis pomemben dokaz o tem, da je imela tožeča stranka pri organizaciji sestankov vlogo vodje, ki ga je treba presojati glede na druge dokumente, ki jih navaja Komisija in se medsebojno potrjujejo. Poleg tega se tožeča stranka ne more sklicevati le na središčno lego svojih prostorov, da bi tako zmanjšala svojo vlogo v omejevalnem sporazumu.

               297

               Nazadnje, Komisija je štela, da je tožeča stranka do leta 2000 predsedovala sestankom omejevalnega sporazuma, pri čemer se je oprla na izjavi dveh uslužbencev družbe Kuwait Petroleum z dne 1. oktobra 2003 (točki 346 in 347 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožeča stranka oporeka resničnosti teh izjav, ki naj bi poleg tega vsebovali številne napake, eno izmed njih pa naj bi podal uslužbenec, ki ni nikoli neposredno sodeloval na sestankih omejevalnega sporazuma.

               298

               Vsekakor je treba opozoriti, da se ti izjavi medsebojno potrjujeta in da je pomočnik direktorja, ki je bil v družbi Kuwait Petroleum zadolžen za bitumen in je sodeloval na sestankih omejevalnega sporazuma, sodeloval vsaj na pripravljalnih sestankih med dobavitelji in je bil tako tesno povezan s sestanki omejevalnega sporazuma. Kot pravilno poudarja Komisija, je treba upoštevati tudi dejstvo, da družba Kuwait Petroleum ni imela nobenega interesa, da bi pretiravala pri opisovanju vloge, ki jo je imela tožeča stranka na sestankih omejevalnega sporazuma.

               299

               Splošno sodišče na podlagi zgoraj navedenih razlogov ugotavlja, da je Komisija navedla več skladnih dokazov, na podlagi katerih je, gledano v celoti, mogoče sklepati, da je bila tožeča stranka, ker je z družbo SNV vzpostavila stike, ki so omogočili vzpostavitev omejevalnega sporazuma, ker je od leta 1996 na podlagi stikov z družbo SNV druge velike graditelje vabila na sestanke, ker je v svojih prostorih organizirala številne sestanke omejevalnega sporazuma in ker je na sestankih omejevalnega sporazuma govorila v imenu W5, pomembna gonilna sila omejevalnega sporazuma, zaradi česar jo je mogoče opredeliti za vodjo.

               300

               Zato Komisija s tem, da je na podlagi vrste skladnih indicev sklepala, da je imela tožeča stranka vlogo vodje pri kršitvi, ni naredila napake pri presoji.

         3. Sklep v zvezi z obteževalnimi okoliščinami

               301

               Iz točk od 262 do 273 zgoraj izhaja, da Komisija ni pravno zadostno dokazala, da je imela tožeča stranka vlogo pobudnika pri zadevni kršitvi. Splošno sodišče mora torej v zvezi s presojo vloge tožeče stranke pri zadevni kršitvi uporabiti neomejeno sodno pristojnost. V zvezi s tem je treba spomniti, da je Komisija tožeči stranki naložila enkratno 50-odstotno povišanje osnovnega zneska globe zaradi obteževalne okoliščine iz točke 2, tretja alinea, Smernic o načinu določanja glob.

               302

               Poleg tega je treba spomniti, da Sodišče Unije sicer razlikuje med vlogama pobudnika in vodje, vendar meni, da lahko na podlagi svoje neomejene sodne pristojnosti obdrži povišanje globe, ki ga je določila Komisija, tudi če dokazi, ki jih je Komisija navedla v zvezi z eno izmed vlog, niso zadostni (kot primer, v katerem je obveljala le vloga vodje, glej zgoraj v točki 257 navedeno sodbo BASF proti Komisiji, točka 354).

               303

               Splošno sodišče meni, da v obravnavanem primeru ob upoštevanju pomembnosti vloge vodje tožeče stranke, kot je ugotovljena v točkah od 281 do 300 zgoraj, ni treba zmanjšati tega povišanja. Iz te analize namreč med drugim izhaja, da je tožeča stranka sodelovala pri vzpostavitvi omejevalnega sporazuma, saj je organizirala pripravljalne sestanke W5 in sestanke omejevalnega sporazuma, ki so potekali v njenih prostorih, in da je navsezadnje v imenu vseh graditeljev W5 vodila pogovore na sestankih z dobavitelji.

         Stroški

               304

               V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker tožeča stranka ni uspela, se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.

               Iz teh razlogov je
               SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat)
               razsodilo:

                           1.

                           Tožba se zavrne.

                           2.

                           Družbi Koninklijke Wegenbouw Stevin BV se naloži plačilo stroškov.

                     Jaeger
                     Wahl
                     Soldevila Fragoso
                     Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 27. septembra 2012.
                     Podpisi

            Kazalo

                  Dejansko stanje

                  I – Tožeča stranka

                  II – Upravni postopek

                  III – Izpodbijana odločba

                  Postopek in predlogi strank

                  Pravo

                  I – Predlog za razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe

                  A – Uvodna pojasnila

                  1. Trditve strank

                  2. Presoja Splošnega sodišča

                  B – Napačna ugotovitev dejanskega stanja

                  1. Prva napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: neupoštevanje dejstva, da imajo dobavitelji in veliki graditelji nasprotujoče interese

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  2. Druga napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: vsebina sporazumov med dobavitelji in velikimi graditelji

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  3. Tretja napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: napaka pri presoji interesa velikih graditeljev za obstoj omejevalnega sporazuma

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  4. Četrta napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: nevplivanje omejevalnega sporazuma na konkurenco na trgu gradnje cest

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  5. Peta napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: delovanje omejevalnega sporazuma – nastanek, kronološki razvoj omejevalnega sporazuma in kaznovalni mehanizem

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  6. Peta napaka v zvezi z ugotovitvijo dejanskega stanja: vloga družbe ExxonMobil v omejevalnem sporazumu

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  C – Napačna uporaba prava

                  1. Uvodna pojasnila

                  2. Prva napaka pri pravni opredelitvi dejstev: nesodelovanje velikih graditeljev pri omejevalnemu sporazumu dobaviteljev

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  3. Druga napaka pri pravni opredelitvi dejstev: neobstoj protikonkurenčnega cilja omejevalnega sporazuma

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  4. Tretja napaka pri pravni opredelitvi dejstev: zavrnitev Komisije, da uporabi člen 81(3) ES in Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  5. Četrta napaka pri pravni opredelitvi dejstev: nepravilna opredelitev upoštevnega trga in napačna presoja položaja velikih graditeljev na trgu

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  6. Četrta napaka pri pravni opredelitvi dejstev: neobstoj posrednih učinkov na trg s proizvodi za gradnjo cest

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  D – Kršitev bistvenih pravil postopka in pravice do obrambe

                  1. Trditve strank

                  2. Presoja Splošnega sodišča

                  a) Splošna načela v zvezi z vpogledom v dokumente, vložene po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah

                  b) Uporaba v obravnavani zadevi

                  II – Predlogi za odpravo oziroma znižanje globe

                  A – Določitev osnovnega zneska globe

                  1. Opredlitev kršitve za zelo resno

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  2. Napačna presoja vpliva omejevalnega sporazuma na trg

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  3. Nesorazmernost izhodiščnega zneska globe

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  4. Napačna presoja trajanja kršitve

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  B – Obteževalne okoliščine

                  1. Zavrnitev sodelovanja pri preiskavi

                  a) Trditve strank

                  b) Presoja Splošnega sodišča

                  Kršitev pravice do obrambe zaradi vsebine obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah

                  Napačna pravna opredelitev dejstev

                  – Prvi dogodek

                  – Drugi dogodek

                  Načelo dobrega upravljanja

                  Kršitve določb člena 15 Uredbe št. 17

                  Nesorazmernost povišanja globe zaradi odklonitve sodelovanja

                  2. Vlogi pobudnika in vodje

                  a) Vloga pobudnika

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  b) Vloga vodje

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  3. Sklep v zvezi z obteževalnimi okoliščinami

                  Stroški

            (
            *1
         )	Jezik postopka: nizozemščina.