title: Sodba Sodišča prve stopnje (drugi razširjeni senat) z dne 6. marca 2003. # Westdeutsche Landesbank Girozentrale in Land Nordrhein-Westfalen proti Komisiji Evropskih skupnosti. # Državne pomoči. # Združeni zadevi T-228/99 in T-233/99.

text:
      SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (drugi razširjeni senat)
      z dne 6. marca 2003(*)

      „Državne pomoči – Nepristojnost Komisije – Kršitev pravic obrambe – Kršitev bistvenih določb postopka – Pojem pomoči – Kršitev členov 87 ES in 295 ES – Vlagatelj v tržnem gospodarstvu – Ustrezna stopnja nadomestila – Kršitev obveznosti obrazložitve“
      V združenih zadevah T-228/99 in T-233/99,
      Westdeutsche Landesbank Girozentrale, s sedežem v Düsseldorfu (Nemčija), ki jo zastopa F. Montag, odvetnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

      Land Nordrhein-Westfalen, ki jo zastopa M. Schütte, odvetnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

      tožeči stranki,
      ob intervenciji
      Zvezne republike Nemčije, ki jo zastopa W.-D. Plessing, zastopnik, skupaj s H.‑F. Wisslom, odvetnikom,

      intervenientka,
      proti
      Komisiji Evropskih skupnosti, ki jo zastopata K.- D. Borchardt in V. Kreuschitz, zastopnika, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

                        tožena stranka,
      ob intervenciji
      Bundesverband deutscher Banken eV, s sedežem v Berlinu (Nemčija), ki ga zastopa H.-J. Niemeyer, odvetnik,

      intervenient,
      zaradi predloga za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije 2000/392/ES z dne 8. julija 1999 o ukrepu, ki ga je Nemčija izvedla
         v korist banke Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (UL 2000, L 150, str. 1),

      SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (drugi razširjeni senat)
      v sestavi R. M. Moura Ramos, predsednik, V. Tiili, sodnica, J. Pirrung, P. Mengozzi in A. W. H. Meij, sodniki,
      sodna tajnica: D. Christensen, administratorka,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 5. in 6. junija 2002
      izreka naslednjo
      Sodbo
       Dejansko stanje
      I –  Okoliščine spora
      1        Obravnavani zadevi zadevata pridružitev Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (v nadaljevanju: WfA)
         k Westdeutsche Landesbank Girozentrale (v nadaljevanju: WestLB) (v nadaljevanju: prenos ali sporna transakcija).

      A –  Kapitalske zahteve v skladu z Direktivo o lastnih virih sredstev in Direktivo o solventnosti
      2        V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS z dne 18. decembra 1989 o stopnji solventnosti kreditnih institucij (UL L 386, str. 14)
         in Direktivo Sveta 89/299/EGS z dne 17. aprila 1989 o lastnih virih sredstev kreditnih institucij (UL L 124, str. 16) morajo
         banke razpolagati z lastnimi sredstvi v višini najmanj 8 % svoje tveganju prilagojene tehtane aktive in tveganih zunajbilančnih
         transakcij. Na podlagi teh direktiv je bil 1. januarja 1992 spremenjen Kreditwesengesetz (nemški zakon o kreditnih institucijah)
         in nove zahteve so začele veljati 30. junija 1993.

      3        Kar zadeva novi 8-odstotni prag, določen z navedenima direktivama, mora biti vsaj polovica teh sredstev v „temeljnih lastnih
         virih sredstev“, ki zajemajo postavke kapitala, s katerimi kreditna institucija razpolaga neomejeno in neposredno za kritje
         morebitnih izgub. Temeljni lastni viri sredstev so pri ugotavljanju celotnih lastnih virov sredstev banke v smislu nadzorstva
         odločilnega pomena, saj se „dodatni lastni viri sredstev“ (lastna sredstva razreda 2), namreč dodatna lastna sredstva nižje
         kakovosti, za kritje tveganega poslovanja banke priznajo le v višini razpoložljivih temeljnih lastnih sredstev.

      4        Poleg tega obseg lastnih sredstev banke to omejuje pri odobritvi velikih kreditov in s tem izpostavljanju večjemu tveganju.
         V času prenosa WfA je člen 13 Kreditwesengesetz določal, da posamezen kredit ne sme presegati 50 % lastnih sredstev kreditne
         institucije, skupek vseh kreditov, ki presegajo 15 % lastnih sredstev, pa ne sme biti višji od osemkratne vrednosti lastnih
         sredstev. Po spremembi Kreditwesengesetz leta 1994 zaradi uskladitve z Direktivo Sveta 92/121/EGS z dne 21. decembra 1992
         o spremljanju in nadzoru velike izpostavljenosti kreditnih institucij (UL 1993, L 29, str. 1) je najvišji mogoči kredit omejen
         na 25 % lastnih sredstev banke, medtem ko skupek velikih kreditov, ki presega 10 % lastnih sredstev banke, ne sme biti višji
         od osemkratne vrednosti lastnih sredstev.

      5        Dalje člen 12 Druge direktive Sveta 89/646/EGS z dne 15. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov v zvezi
         z izvajanjem poslov kreditnih institucij, ki spreminja Direktivo 77/780/EGS (UL L 386, str. 1) omejuje obseg kvalificiranih
         deležev v drugih kreditnih in bančnih ustanovah. Člen 12 Kreditwesengesetz, določba, ki ne temelji na pravu Skupnosti, omejuje
         celoten znesek dolgoročnih naložb – vključno z deleži v podjetjih zunaj finančnega sektorja – na celoten znesek lastnih sredstev
         banke. Nemške banke so se morale prilagoditi novim zahtevam po lastnem kapitalu do 30. junija 1993.

      B –  WestLB
      6        WestLB je kreditna institucija in subjekt javnega prava po pravnih predpisih zvezne dežele Severno Porenje-Vestfalija (v nadaljevanju:
         zvezna dežela). Priznan lastni kapital družbe WestLB je 31. decembra 1991 znašal 5,1 milijarde nemških mark (DEM). V skladu
         z deželno zakonodajo ima WestLB trojno funkcijo. Je centralna banka za krajevne hranilnice te zvezne dežele in od 17. julija 1992
         tudi za hranilnice zvezne dežele Brandenburg. Opravlja naloge državne in občinske banke, tako da izvaja zlasti finančne transakcije
         v imenu svojih delničarjev. Nazadnje, izvaja tudi splošne bančne dejavnosti.

      7        WestLB je v 100-odstotni javni lasti. Največ njenih delnic ima v lasti zvezna dežela (43,2 %), drugi delničarji pa so še deželni
         združenji Porenja in Vestfalije‑Lippe (Landschaftsverband Rheinland in Landschaftsverband Westfalen-Lippe), vsako po 11,7 %,
         ter združenji lokalnih hranilnic Porenja in Vestfalije-Lippe (Rheinischer Sparkassen- und Giroverband in Westfälisch‑Lippischer
         Sparkassen- und Giroverband), vsako s 16,7 % delnic. Od datuma prenosa pa vsaj do 8. julija 1999 so ti deleži ostali nespremenjeni.

      8        Iz bilance stanja skupine WestLB je razvidno, da je na tretjem mestu v nemškem bančnem sektorju, takoj za bankama Deutsche
         Bank AG in Dresdner Bank AG. Skupina WestLB ponuja finančne storitve za podjetja in javne ustanove, dejavna pa je tudi na
         mednarodnih kapitalskih trgih, tako v lastnem imenu kot tudi za druge izdajatelje dolžniških instrumentov. Kot veliko drugih
         nemških univerzalnih bank je WestLB delničarka številnih finančnih institucij in drugih podjetij. Poleg tega je WestLB leta 1997
         velik del svojih poslovnih dejavnosti izvedla zunaj Zvezne republike Nemčije.

      C –  WfA
      9        WfA je bila ustanovljena leta 1957 in je do 31. decembra 1991 delovala kot ustanova nemškega javnega prava; kot taka je bila
         pravna oseba. Njen osnovni kapital je znašal 100 milijonov DEM, njena edina delničarka pa je bila zvezna dežela Severno Porenje-Vestfalija.
         V skladu z zakonodajo je bila izključna naloga WfA pospeševati gradnjo stanovanj z dodeljevanjem posojil z znižanimi obrestmi
         ali brez obresti. Kot ustanova javnega interesa je bila oproščena plačila davka od dobička pravnih oseb, davka od premoženja
         in obratovalnega davka.

      10      Kot ustanova javnega prava je imela WfA za vse svoje obveznosti na razpolago jamstvo zvezne dežele. Ta jamstva so po prenosu
         ostala nespremenjena.

      D –  Pridružitev WfA k WestLB
      11      WfA je bila v skladu z Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (zakon o sprejetju predpisov glede pomoči za gradnjo stanovanj),
         ki ga je 18. decembra 1991 sprejel deželni parlament, 1. januarja 1992 prenesena na WestLB.

      12      V obrazložitvi zakona je prenos utemeljen s povečanjem lastnih sredstev WestLB, da bi ta lahko izpolnila nove strožje zahteve
         po lastnem kapitalu, ki so začele veljati 30. junija 1993. Poleg tega naj bi združitev dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj
         WfA in WestLB omogočila večjo učinkovitost.

      13      V okviru prenosa je zvezna dežela odstopila od jamstva WfA v višini okrog 7,4 milijarde DEM za obveznosti zvezne dežele v
         zvezi s pridobljenimi sredstvi za pospeševanje gradnje stanovanj.

      14      WestLB je postala univerzalni pravni naslednik WfA (z izjemo jamstva zvezne dežele za dolgove v zvezi s pospeševanjem gradnje
         stanovanj, ki je bilo s prenosom odpravljeno). WfA je postala organizacijsko in ekonomsko neodvisna javnopravna ustanova brez
         pravne sposobnosti znotraj WestLB. Osnovni kapital in rezerve WfA je treba torej v bilanci stanja WestLB prikazati kot posebno
         rezervo. Zvezna dežela na podlagi odgovornosti za morebitne izgube ustanove kot porok še naprej odgovarja za prevzete obveznosti
         WfA.

      15      Prenesena sredstva WfA, torej osnovni kapital, rezerve, sredstva pomoči za pospeševanje gradnje stanovanj in druge terjatve
         ter prihodnja povračila iz stanovanjskih posojil, so tudi po prenosu na WestLB na podlagi člena 2(16), drugi pododstavek,
         zgoraj v točki 11 navedenega zakona ostala namenjena pospeševanju gradnje stanovanj. V isti določbi je bilo predvideno, da
         prenesena sredstva istočasno služijo kot lastni kapital v skladu s Kreditwesengesetz in posledično tudi z Direktivo 89/299,
         na podlagi katerega se izračuna stopnja solventnosti banke in ki se torej uporabi tudi kot jamstvo za komercialne dejavnosti,
         se pravi za konkurenčne dejavnosti WestLB.

      16      Ob prenosu so delničarji WestLB spremenili okvirni sporazum in se dogovorili, da sredstva, namenjena pospeševanju gradnje
         stanovanj, ostanejo nespremenjena, tudi če bi WestLB utrpela izgube, ki bi izčrpale začetni kapital. Interno je mogoče kapital
         WfA uporabiti kot jamstvo šele po tem, ko se za to uporabijo druga lastna sredstva WestLB. V okvirnem sporazumu je bilo natančno
         pojasnjeno, da odgovornost delničarjev WestLB ob morebitnih izgubah te ustanove zajema tudi posebno rezervo WfA. V primeru
         likvidacije WestLB bi imela zvezna dežela prednostno pravico do kapitala WfA. Poleg tega je bilo v tem okvirnem sporazumu
         navedeno, da je povečanje obsega lastnega kapitala WestLB s prenosom WfA denarna storitev, za katero se morajo delničarji
         dogovoriti o višini letnega nadomestila, kakor hitro bodo znani prvi rezultati za poslovna leta od 1992 naprej. To je bilo
         potem predmet protokola k okvirnemu sporazumu z dne 11. novembra 1993. Določeno je bilo, da bo WestLB v primeru dobička zvezni
         deželi izplačala letno nadomestilo v višini 0,6 % po obdavčitvi za tisti del kapitala WfA, ki se je lahko uporabil kot jamstvo
         za dejavnosti WestLB.

      17      Kljub temu notranjemu dogovoru o zagotovitvi sredstev WfA se v zunanjih razmerjih WestLB ne dela razlik med dejavnostmi WfA
         kot ustanove za pospeševanje gradnje stanovanj na eni strani in funkcijo njenih lastnih sredstev kot rizičnega kapitala WestLB
         na drugi strani. Prenesena sredstva so v celoti in neposredno na razpolago WestLB za kritje izgub ali v primeru stečajnega
         postopka za kritje terjatev upnikov.

      18      V sporazumu o opravljanju poslov iz zakona o pospeševanju gradnje stanovanj med zvezno deželo in WestLB je predvideno, da
         bo zadnja posebno rezervo uporabljala za kritje lastnih poslovnih dejavnosti le, če bo zagotovljeno izpolnjevanje nalog WfA,
         ki so predvidene v zakonu.

      19      WfA je izgubila pravno neodvisnost s tem, da je postala oddelek za pospeševanje gradnje stanovanj znotraj WestLB. Vendar njene
         poslovne dejavnosti niso bile v celoti vključene v WestLB. WfA je torej ostala ločena enota znotraj WestLB pod imenom Wohnungsbauförderungsanstalt
         Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (deželna ustanova za pospeševanje gradnje stanovanj
         – ustanova WestLB). Ta novi oddelek za pospeševanje gradnje stanovanj se sicer upošteva v poslovnih knjigah WestLB, vendar
         pripravi tudi svoj zaključni račun. Nekdanji oddelek WestLB za pospeševanje gradnje stanovanj se je združil z WfA.

      20      Sredstva WfA, prenesena na WestLB, in sicer osnovni kapital, rezerve, druga sredstva in prihodnji dobički, so še vedno namenjena
         pospeševanju gradnje stanovanj in se morajo zato upravljati ločeno od preostalih poslovnih dejavnosti WestLB. Istočasno je
         ta ločitev temeljni pogoj, da se lahko pospeševanje gradnje stanovanj po nemškem davčnem pravu še naprej priznava kot neprofitna
         dejavnost. Davčne ugodnosti, ki jih je bila deležna WfA, torej niso bile ukinjene.

      II –  Upravni postopek
      21      S pritožbo z dne 23. marca 1993 je Bundesverband deutscher Banken eV (zvezno združenje nemških bank, v nadaljevanju: BdB),
         ki zastopa okoli 300 zasebnih bank v Nemčiji, pozvalo Komisijo, naj proti Zvezni republiki Nemčiji začne postopek na podlagi
         člena 226 ES. BdB je trdilo, da je nemški bančni nadzorni organ (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) kršil člen 4(1) Direktive 89/299,
         ko je sredstva WfA, ki se je združila z WestLB, priznal kot lastni vir sredstev WestLB.

      22      BdB je Generalni direktorat Komisije za konkurenco (GD IV) z dopisom z dne 31. maja 1994 obvestilo o prenosu sredstev in v
         zvezi s tem o domnevnem izkrivljanju konkurence v korist WestLB. BdB je 21. decembra 1994 uradno vložilo pritožbo in Komisijo
         pozvalo, naj proti Zvezni republiki Nemčiji začne postopek v skladu s členom 88(2) ES. Pritožbi BdB se je februarja in marca 1995
         ter decembra 1996 pridružilo še deset bank, članic tega združenja.

      23      Komisija je v dopisih z dne 12. januarja, 9. februarja, 10. novembra in 13. decembra 1993 ter nato z dne 16. januarja 1996
         nemške zvezne organe zaprosila za dodatne informacije, da bi lahko presodila, ali prenos sredstev pomeni državno pomoč. Informacije
         so bile poslane v dopisih z dne 2. februarja in 16. marca 1993, 8. marca 1994, 12. in 26. aprila 1996 ter 14. januarja 1997.
         Tudi različne zainteresirane stranke so poslale več dokumentov in dopisov. Predstavniki Komisije so se večkrat sestali s predstavniki
         nemških organov, WestLB in drugih deželnih bank ter s predstavniki pritožnic.

      24      Komisija je po tej izmenjavi informacij na podlagi sklepa z dne 1. oktobra 1997 sprožila postopek iz člena 88(2) ES (v nadaljevanju:
         sklep o sprožitvi postopka). V tem sklepu je Komisija ugotovila, da zadevni ukrep verjetno pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) ES
         in da potrebuje dodatne informacije za globljo analizo. Pri tem so jo zanimale predvsem podrobnosti ukrepov, s katerimi si
         je zvezna dežela zagotovila primerno udeležbo pri dodatnem dobičku, ki ga WestLB doseže na podlagi povečanja kapitala, informacije
         o posledicah manjkajoče likvidnosti prenesenega kapitala, posledicah okoliščin, da se vpliv zvezne dežele na WestLB ni povečal,
         ter posledicah preferencialnega značaja fiksnih nadomestil in morebitnih drugih dejavnikov pri določitvi primernega nadomestila,
         informacije o višini kapitala WfA na razpolago za kritje poslovnih dejavnosti WestLB, o vrednosti zneska, ki presega to vsoto,
         a je vknjižen v bilanci stanja WestLB, o davčnih oprostitvah, o oprostitvi obremenitev, o donosnosti WestLB in o domnevnih
         sinergijah.

      25      Nemška vlada je bila o sklepu o sprožitvi postopka iz člena 88(2) ES obveščena z dopisom z dne 23. oktobra 1997. Z dopisi
         z dne 7. in 25. novembra ter 2. decembra 1997 je bilo dogovorjeno, da se pred objavo izbrišejo zaupne informacije. Po podaljšanju
         roka, zahtevanem z dopisom z dne 19. novembra 1997 in odobrenem z dopisom z dne 1. decembra 1997, je nemška vlada v dopisu
         z dne 27. februarja 1998 pojasnila svoje stališče.

      26      Sklep Komisije o sprožitvi postopka je bil v Uradnem listu Evropskih skupnosti objavljen 5. maja 1998 (UL C 140, str. 9).
         Komisija je zainteresirane strani pozvala, naj predložijo pripombe o zadevnem ukrepu. Komisija je prejela pripombe WestLB
         (19. maja 1998), Association française des banques (26. maja 1998), British Bankers' Association (2. junija 1998) in BdB (4. junija 1998).
         Nemški vladi jih je posredovala v dopisu z dne 15. junija 1998, v katerem ji je dala možnost, da navede pripombe, te pa je
         prejela z dopisom z dne 11. avgusta 1998.

      27      Komisija se je 15. januarja in 16. septembra 1998 srečala s predstavniki BdB, 9. septembra 1998 pa s predstavniki WestLB.
         Z dopisom z dne 22. septembra 1998 so službe Komisije povabile nemške oblasti, WestLB in BdB na sestanek o različnih vidikih
         zadevnega primera. BdB je informacije poslalo z dopisom z dne 30. oktobra 1998. Sestanek z vsemi tremi stranmi je bil organiziran
         10. novembra 1998.

      28      Nato so službe Komisije nemške organe in BdB v dopisu z dne 16. novembra 1998 zaprosile za dodatne informacije in dokumentacijo.
         BdB je po podaljšanju roka predložilo zahtevane informacije z dopisom z dne 14. januarja 1999. Nemški organi so po podaljšanju
         roka predložili informacije z dopisoma z dne 15. januarja 1999 in 7. aprila 1999. Ker nemški organi Komisiji niso želeli poslati
         nekaterih podatkov, je Komisija odredila izdajo teh informacij z odločbo z dne 3. marca 1999, ki je bila nemški vladi vročena
         z dopisom z dne 24. marca 1999. Nemška vlada je to odločbo izpolnila po podaljšanju roka, in sicer z dopisom z dne 22. aprila 1999.

      29      Komisija je naročila izdelavo neodvisne študije o primernem nadomestilu, ki bi ga zvezna dežela morala zahtevati za prenos
         WfA na WestLB. Svetovalno podjetje, pri katerem je bila ta študija naročena (First Consulting), se je prav tako udeležilo
         tristranskega sestanka 10. novembra 1998.

      III –  Izpodbijana odločba
      30      Komisija je 8. julija 1999 izdala Odločbo 2000/392/ES o ukrepu, ki ga je Nemčija izvedla v korist Westdeutsche Landesbank
         – Girozentrale (WestLB) (UL 2000, L 150, str. 1, v nadaljevanju: izpodbijana odločba). Zvezna republika Nemčija je bila s
         to odločbo seznanjena 4. avgusta 1999, zvezni deželi pa jo je poslala z dopisom z dne 6. avgusta 1999. Zvezna dežela je WestLB
         obvestila z dopisom z dne 9. avgusta 1999, ki ga je WestLB prejela še isti dan. V izreku navedene odločbe je določeno:

      „Člen 1
      Državna pomoč v skupnem znesku 1.579.700.000 DEM (807.700.000 EUR), ki jo je Nemčija odobrila za Westdeutsche Landesbank Girozentrale
         med letoma 1992 in 1998, ni združljiva s skupnim trgom.

      Člen 2
      1. Nemčija sprejme vse potrebne ukrepe, da prejemnik vrne pomoč, navedeno v členu 1 in nezakonito dano na razpolago.
      2. Izterjava pomoči se izvede v skladu s postopki nacionalne zakonodaje. Znesek pomoči, ki ga je treba izterjati, se poviša
         za obresti od dneva izplačila pomoči prejemniku do njenega dejanskega vračila in se izračuna na podlagi referenčne obrestne
         mere, ki se uporablja za izračun ekvivalenta dotacije regionalnih pomoči.

      Člen 3
      Nemčija obvesti Komisijo v dveh mesecih po objavi te odločbe o ukrepih, sprejetih za izvajanje te odločbe.
      […]“
      A –  Splošna preučitev
      31      Komisija v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja svojo presojo zadevnega ukrepa. Povzeti jo je mogoče takole.

      32      Komisija v zvezi z izkrivljanjem konkurence in vplivom na trgovino med državami članicami najprej ugotavlja, da WestLB ponuja
         bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami zunaj Nemčije in v Nemčiji. Pomoči za WestLB torej izkrivljajo konkurenco
         in ovirajo konkurenco v Uniji. Tožena stranka trdi, da je državni ukrep za zagotovitev solventnosti WestLB neposredno vplival
         na poslovne priložnosti WestLB, saj mora imeti banka za delovanje in razširitev poslovnih dejavnosti dovolj priznanega lastnega
         kapitala.

      33      Komisija še meni, da se je z zadevno transakcijo javni kapital prenesel na podjetje. Ker ima tak kapital komercialno vrednost
         in se zanj ne zahteva zadostno nadomestilo, se šteje za državna sredstva v smislu člena 87(1) ES.

      34      Komisija pri preverjanju, ali prenos državnih sredstev na podjetje v javni lasti temu podjetju prinaša ugodnost in torej lahko
         pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) ES, uporablja načelo „vlagatelja v tržnem gospodarstvu“.

      35      Komisija nato podrobno pojasni, kako je transakcijo preučila z vidika načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

      36      Prvič, Komisija navaja, da čeprav člen 295 ES določa, da Pogodba ES ne posega v lastninskopravno ureditev v posameznih državah
         članicah, to ne upravičuje kršitev pravil Skupnosti o konkurenci. Komisija tako meni, da ne zbuja dvoma o pravici držav članic,
         da posebna sredstva namenijo za projekte splošnega gospodarskega interesa. Vendar morajo veljati pravila tržnega gospodarstva,
         če se javna sredstva ali drugo premoženje nameni za poslovne dejavnosti. Po mnenju Komisije bi morala zato država, kakor hitro
         se odloči javna sredstva uporabiti tudi v gospodarske namene, zahtevati tržno nadomestilo.

      37      Drugič, kar zadeva posebnosti transakcije, tožena stranka trdi, da je treba ob odločitvi države članice za transakcijo, kot
         je zadevna, podrobno preučiti, kolikšno gospodarsko ugodnost lahko pomeni za del podjetja, ki deluje v pogojih konkurence.

      38      Tretjič, Komisija poudarja, da bi bil lahko eden od načinov za zagotovitev primerne donosnosti kapitalskega vložka ustrezno
         povečanje deleža zvezne dežele v WestLB. Ker pa se to ni zgodilo, bi morala zvezna dežela v skladu z izpodbijano odločbo na
         podlagi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za kapitalski vložek zahtevati primerno nadomestilo v drugačni obliki. Komisija
         trdi, da bi zvezna dežela v nasprotnem primeru dodelila WestLB ugodnost, ki bi pomenila državno pomoč.

      39      Četrtič, tožena stranka pojasnjuje, kako je določila kapitalsko osnovo za izračun nadomestila. Pri določitvi primernega nadomestila
         je treba razlikovati med različnimi postavkami posebnih rezerv WfA, in sicer glede na to, kako jih lahko WestLB uporabi.

      40      Komisija opozarja, da se je kot lastni kapital v bilanco stanja WestLB skupno vknjižilo 5,9 milijarde DEM. Vendar je Bundesaufsichtsamt
         für das Kreditwesen kot osnovna sredstva priznal samo 4 milijarde DEM. Ker je lahko WestLB samo 2,5 milijarde DEM od tega
         zneska dejansko uporabila za razširitev svojih konkurenčnih dejavnosti, in sicer kot vložek v lastna sredstva in v skladu
         s predpisi o solventnosti, bi jih bilo treba upoštevati kot glavno osnovo za izračun nadomestila za zvezno deželo. Preostanek
         v višini 1,5 milijarde DEM se uporabi za kritje dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj WfA. V bilanci stanja je prikazan
         še znesek 1,9 milijarde DEM, vendar ni priznan kot lastna sredstva za potrebe solventnosti. Znesek, ki je prikazan v bilanci
         stanja WestLB, a ga ta ne more uporabiti za razširitev svojih konkurenčnih dejavnosti, tako znaša 3,4 milijarde DEM. Ker pa
         ta znesek povečuje ugled banke v očeh upnikov, lahko njegovo ekonomsko funkcijo – čeprav je v bilanci prikazan kot lastni
         kapital – v tej zvezi izenačimo najmanj z jamstvom. Ker ta znesek za WestLB torej pomeni gospodarsko korist, bi vlagatelj
         v tržnem gospodarstvu zanj zahteval nadomestilo. Vendar bo to nadomestilo nižje od nadomestila za 2,5 milijarde DEM, ki se
         lahko uporabijo za razširitev konkurenčnih dejavnosti WestLB.

      41      Petič, Komisija podrobno pojasni, kako je izračunala primerno nadomestilo za kapitalski vložek.

      B –  Preučitev primernega nadomestila za kapitalski vložek
      42      Komisija najprej trdi, da je treba transakcijo glede na pravila o državnih pomočeh iz Pogodbe ES šteti za kapitalski vložek,
         in ne za jamstvo, in da je treba zato določiti nadomestilo za kapitalski vložek. Vendar lahko Komisija pri izračunu primernega
         nadomestila del tega kapitala izenači z jamstvom, saj ga WestLB zaradi njegove posebne narave ne more uporabiti kot običajen
         lastni kapital.

      43      Dalje, prvič, Komisija opozarja, da je zaradi posebnega značaja transakcije pridružitev WfA k WestLB zelo težko primerjati
         s katerim koli takrat na trgu obstoječim instrumentom, in pojasnjuje, zakaj meni, da primerjava s hibridnimi instrumenti lastnega
         kapitala, ki jo je opravila nemška vlada, zaradi posebnosti kapitala WfA ni primerna, da bi se uporabila kot osnova za določitev
         primernega nadomestila za kapital WfA.

      44      Drugič, Komisija se sklicuje na učinek neobstoja likvidnih sredstev na izračun nadomestila za kapital. Na prvem mestu, prenos
         sredstev WfA WestLB sprva ni zagotovil likvidnosti, ker so morala biti prenesena sredstva in celoten donos WfA po zakonu še
         naprej namenjena pospeševanju gradnje stanovanj. WestLB ima torej dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če želi
         zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti, ki se ji odpirajo z dodatnim lastnim kapitalom.
         Zaradi teh dodatnih stroškov, ki pri običajnem kapitalu ne nastajajo, se mora primerno nadomestilo ustrezno znižati.

      45      Vendar Komisija v nasprotju z WestLB in nemško vlado meni, da ni mogoče upoštevati celotne obrestne mere refinanciranja. Samo
         neto stroški se upoštevajo kot dodatne obremenitve WestLB zaradi posebnega značaja prenesenega kapitala. Na splošno torej
         Komisija priznava, da ima WestLB dodatne „stroške zaradi likvidnosti“ v višini „stroškov refinanciranja po odbitku davka“.
         Komisija se strinja s strokovno oceno nadomestila, ki jo je predložila nemška vlada in v kateri se za ustrezno šteje 8,26-odstotna
         stopnja dolgoročnega refinanciranja. Z uporabo nemških davčnih stopenj dobimo 4,2-odstotno neto stopnjo za stroške refinanciranja.

      46      Tretjič, Komisija pojasnjuje, kako je izračunala primerno nadomestilo za 2,5 milijarde DEM, za kolikor se je povečal razpoložljiv
         lastni kapital WestLB.

      47      Kot opozarja, zunanji izvedenci, ki jih je pooblastila Komisija, potrjujejo, da bi se bilo treba opreti na naložbeni donos,
         ki se uporablja v bančnem sektorju, in ga prilagoditi značilnostim transakcije. Komisija je med preiskavo upoštevala tudi
         več izjav in študij investicijskih bank in svetovalnih podjetij v zvezi z dejansko in pričakovano donosnostjo lastnega kapitala
         in naložb ter stališča, ki so jih sporočile različne strani.

      48      Komisija navaja, da na podlagi teh informacij, svojih izkušenj na tem področju, tržnih statističnih podatkov in predhodnih
         odločb o državnih pomočeh za tak kapitalski vložek uporabi 12-odstotno minimalno pričakovano nadomestilo po obdavčitvi na
         datum prenosa.

      49      Komisija je pri izračunu primernega nadomestila upoštevala tudi dejstvo, da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zaradi posebnosti
         transakcije zahteval povečanje donosnosti glede na trg kapitalskega vložka.

      50      Na to povečanje vplivajo trije dejavniki. Prvič, obseg prenesenega kapitala je bil precejšen in je z vidika določb o solventnosti
         odločilno vplival na WestLB, tako da je bil dobiček te banke nižji od povprečja drugih bank. Dalje, zvezna dežela je zaradi
         pridružitve WfA izpostavljena večjemu tveganju v primeru nesolventnosti WestLB. Poleg tega zvezna dežela s to pridružitvijo
         ni pridobila nobene glasovalne pravice. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi v zameno za prevzem večjega tveganja izgube, ne
         da bi se ustrezno povečal njegov vpliv v podjetju, zahteval višje nadomestilo. Nazadnje, naložba zvezne dežele je trajna naložba
         v vrednostne papirje, ki ne kotirajo na borzi. Zvezna dežela zaradi posebnih pogojev prenosa WfA ne more dvigniti kapitala
         in tako prekiniti svoje naložbe. Komisija zato meni, da v tem primeru ustrezno minimalno povečanje zaradi posebnosti transakcije
         znaša 1,5 %.

      51      Kot ugotavlja, bi primerno nadomestilo za zadevni kapital znašalo 9,3 %, to pomeni 12 % običajne donosnosti naložbe, plus
         1,5 % zaradi posebnosti transakcije, minus 4,2 % zaradi stroškov refinanciranja, ki jih ima WestLB zaradi nelikvidnosti prenesenega
         kapitala.

      52      Četrtič, Komisija pojasnjuje, kako je izračunala primerno nadomestilo za znesek 3,4 milijarde DEM, ki je bil vknjižen v bilanco
         WestLB, vendar ga ta ne more uporabiti za razširitev svojih konkurenčnih dejavnosti. Kot opozarja, je v sklepu o sprožitvi
         postopka iz člena 88(2) ES navedla 0,3-odstotno stopnjo, ki jo je nemška vlada označila kot primerno provizijo za jamstvo
         za banko, kot je WestLB. Meni, da je ta znesek višji od zneska, ki se po navadi pokrije s takimi bančnimi jamstvi, in da ima
         WestLB posebne rezerve WfA na razpolago brez časovne omejitve, čeprav so bančna jamstva običajno povezana s točno določenimi
         transakcijami in časovno omejena. Po navedbah Komisije oba dejavnika zahtevata povečanje nadomestila, ki naj bi znašalo med
         0,5 in 0,6 %. Ker jamstvene premije po navadi predstavljajo stroške poslovanja in tako zmanjšujejo obdavčljive dobičke, nadomestilo,
         ki se zvezni deželi plača za kapital WfA, pa se izplačuje iz teh dobičkov, je treba stopnjo prilagoditi. Komisija tako meni,
         da je 0,3-odstotno nadomestilo po obdavčitvi primerno za to vrsto kapitala.

      53      Petič, Komisija meni, da morebitnih sinergij in prihrankov stroškov, ki sta jih zvezna dežela in WfA deležni zaradi prenosa
         WfA in njene pridružitve k WestLB, ni mogoče šteti za povračilo za vložek v osnovna sredstva WestLB. Ker se s temi sinergijami
         niti ne zmanjša uporabnost prenesenega kapitala za WestLB niti se ne povečajo stroški WestLB zaradi prenosa, sinergije ne
         bi smele vplivati na višino nadomestila, ki bi ga lahko vlagatelj v tržnem gospodarstvu od banke zahteval za vložek v lastni
         kapital. Po drugi strani Komisija priznava, da je znesek 33 milijonov DEM, ki ga je WestLB leta 1992 plačala za pokojninske
         izdatke WfA, del nadomestila, ki ga je WestLB plačala za prenos.

      54      Nazadnje, Komisija na podlagi zgornjih izračunov upoštevnega kapitala in nadomestila zanj opredeli element državne pomoči,
         ki je zajet v zadevni transakciji. Meni, da je 9,3-odstotno nadomestilo po obdavčitvi za tisti del kapitala, ki ga je WestLB
         lahko uporabila za kritje svoje poslovne dejavnosti, namreč 2,5 milijarde DEM s koncem leta 1993, in 0,3-odstotno nadomestilo
         po obdavčitvi za razliko med tem delom in zneskom, ki je v bilanci stanja WestLB prikazan kot lastni kapital v višini 5,9 milijarde DEM,
         torej 3,4 milijarde DEM s koncem leta 1993, skladno s trgom. Po mnenju Komisije je treba upoštevati še 0,6-odstotno nadomestilo,
         ki ga WestLB od leta 1993 plačuje za znesek, ki ga lahko uporabi za svoje poslovne dejavnosti. Poleg tega Komisija priznava
         plačila WestLB v letu 1992 za pokojninske zahtevke WfA kot dodatno nadomestilo za zvezno deželo. Element pomoči se izračuna
         kot razlika med dejanskimi plačili in plačili, ki bi ustrezali tržnim pogojem. Po navedbah Komisije skupni znesek tako izračunane
         pomoči znaša 1.579.700.000 DEM za obdobje med letoma 1992 in 1998.

      55      Komisija po pripombah v zvezi z uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za zadevno transakcijo in pred predstavitvijo
         sklepnih ugotovitev navede še preučitev drugih vidikov te transakcije.

      56      Komisija opozarja, da so se zaradi davčnih oprostitev za dejavnosti pospeševanja gradnje stanovanj „sektorja WfA“ WestLB povečali
         dobički (oziroma zmanjšale izgube) WfA in njena neto sredstva. Tako bi se lahko povečal tudi del, ki je na razpolago WestLB
         za kritje njenih poslovnih dejavnosti. Če pa bi se ta del povečal, bi se morala povečati tudi osnova za nadomestilo, ki se
         plačuje zvezni deželi. Komisija v zvezi s tem ugotavlja, da če bi se določila primerna višina nadomestila, davčne oprostitve
         za pospeševanje gradnje stanovanj ne bi izkrivljale konkurence v prid WestLB. Kot opozarja, po izračunih, pojasnjenih zgoraj
         v točkah 51 in 52, primerno nadomestilo znaša 9,3 %, kar zadeva znesek, ki je enak povečanju razpoložljivega lastnega kapitala
         WestLB, in 0,3 % za znesek, ki je bil vključen v bilanco stanja WestLB, vendar ga ta ne more uporabiti za razširitev svojih
         konkurenčnih dejavnosti.

      57      Po mnenju Komisije se je z oprostitvijo jamstvenih obveznosti povečala vrednost WfA. Ker pa se je nadomestilo, ki ga mora
         plačati WestLB, izračunalo na podlagi ocene WfA po tej odpovedi in je bilo to povečanje vrednosti s tem upoštevano, odpoved
         jamstvu ne pomeni ugodnosti za WestLB, če je nadomestilo v skladu s tržnimi pogoji.

      58      Komisija na podlagi prejšnje ocene ugotavlja, da so izpolnjena vsa merila iz člena 87(1) ES in da se glede na to, da se odstopanja
         iz členov 86(2) ES ter 87(2) in (3) ES v obravnavanem primeru ne uporabljajo, pomoč ne more šteti za združljivo s Pogodbo.

       Postopek in predlogi strank
      59      Tožeči stranki sta v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 12. oktobra 1999 vložili ti tožbi.

      60      Zvezni republiki Nemčiji je bila s sklepom predsednika četrtega razširjenega senata z dne 22. avgusta 2000 dovoljena intervencija
         v podporo predlogom tožečih strank, BdB pa je bila dovoljena intervencija v podporo predlogom tožene stranke.

      61      Sodišče prve stopnje je z istim sklepom preučilo tudi predlog tožečih strank za zaupno obravnavo in tako obravnavo dodelilo
         nekaterim informacijam iz spisa. Ta sklep je bil popravljen s sklepom z dne 23. oktobra 2000.

      62      S sklepom predsednika četrtega razširjenega senata Sodišča prve stopnje z dne 11. julija 2001 sta bili po zaslišanju strank
         obe zadevi združeni za ustni postopek in izdajo sodbe v skladu s členom 50 Poslovnika Sodišča prve stopnje.

      63      Sodnik poročevalec je bil zaradi spremembe sestave senatov Sodišča prve stopnje po 20. septembru 2001 razporejen v drugi razširjeni
         senat, zato sta bili obravnavani zadevi dodeljeni temu senatu.

      64      Sodišče prve stopnje (drugi razširjeni senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca sklenilo začeti ustni postopek. Tožeči
         stranki, tožena stranka in Zvezna republika Nemčija so odgovorile na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje in tožena stranka
         je predložila dokumente, zahtevane v okviru ukrepov procesnega vodstva.

      65      Predsednik drugega razširjenega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 29. maja 2002 na prošnjo tožečih strank začasno
         odobril zaupno obravnavo nekaterih delov enega od dokumentov iz prejšnje točke.

      66      Stranke so na obravnavi 5. in 6. junija 2002 podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Sodišča prve stopnje.

      67      Intervenientki, ki sta bili k temu izrecno pozvani, na tej obravnavi nista navedli pripomb v zvezi s predlogom tožečih strank
         za zaupno obravnavo nekaterih elementov iz enega od dokumentov, ki jih je Komisija predložila na zahtevo Sodišča prve stopnje.
         Zato je treba potrditi sklep, s katerim je bila začasno odobrena zaupna obravnava nekaterih elementov.

      68      WestLB Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

      –        razglasi ničnost izpodbijane odločbe;
      –        Komisiji naloži plačilo stroškov.
      69      Zvezna dežela Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

      –        razglasi ničnost izpodbijane odločbe;
      –        Komisiji naloži plačilo stroškov;
      –        BdB naloži plačilo lastnih stroškov.
      70      Zvezna republika Nemčija, intervenientka, Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

      –        razglasi ničnost izpodbijane odločbe;
      –        Komisiji naloži plačilo stroškov.
      71      Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

      –        obe tožbi zavrne kot neutemeljeni;
      –        tožečima strankama naloži plačilo stroškov.
      72      BdB, intervenient, Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

      –        obe tožbi zavrne kot neutemeljeni;
      –        tožečima strankama naloži plačilo stroškov, vključno z njegovimi.
       Vsebinska presoja
      73      WestLB v utemeljitev tožbe navaja pet tožbenih razlogov, in sicer nepristojnost Komisije v odstopu za sprejetje izpodbijane
         odločbe, nepravilno sestavo Komisije, kršitev pravic obrambe, kršitev obveznosti obrazložitve in kršitev člena 87(1) ES. Zvezna
         dežela navaja štiri tožbene razloge, in sicer nepristojnost in nepravilno sestavo Komisije, kršitev pravic obrambe, kršitev
         bistvenih določb postopka in kršitev členov 87(1) ES in 295 ES.

      74      Tožeči stranki sta na obravnavi na vprašanje Sodišča prve stopnje v zvezi s tem izjavili, da se odpovedujeta tožbenemu razlogu,
         ki se nanaša na nepravilno sestavo Komisije ob sprejetju izpodbijane odločbe.

      75      Sodišče prve stopnje bo preučilo, prvič, tožbeni razlog, ki se nanaša na nepristojnost Komisije, drugič, tožbeni razlog, ki
         se nanaša na kršitev pravic obrambe, in, tretjič, tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev bistvenih določb postopka, kar zadeva
         domnevno kršitev pravice Zvezne republike Nemčije do izjave, domnevne napačne ugotovitve dejanskih okoliščin in domnevno kršitev
         načela nevtralnosti.

      76      Četrtič, Sodišče prve stopnje bo preučilo tožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva razlago
         pojma državne pomoči, kot jo je Komisija uporabila v izpodbijani odločbi. Nazadnje bo Sodišče prve stopnje preučilo tožbeni
         razlog, ki se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, skupaj s tožbenim razlogom, ki je bil naveden podredno in se nanaša
         na kršitev obeh zgoraj navedenih določb, kar zadeva načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu, kot ga je uporabila Komisija
         (v nadaljevanju tudi: načelo zasebnega vlagatelja).

      I –  Prvi tožbeni razlog: nepristojnost Komisije za sprejetje izpodbijane odločbe
      A –  Trditve strank
      77      Tožeči stranki trdita, da se je Komisija zaradi svojega odstopa 16. marca 1999 ob sprejetju izpodbijane odločbe v okviru izvajanja
         svojih nalog ukvarjala samo s tekočimi in nujnimi zadevami. Ker odločbe ni mogoče navezati na ta okvir, naj bi jo bilo treba
         razglasiti za nično.

      78      Prvič, ker pravne posledice prostovoljnega odstopa vseh članov Komisije v Pogodbi ES niso izrecno opredeljene, je po trditvah
         tožečih strank treba po analogiji uporabiti člen 201, drugi odstavek, drugi stavek, ES, saj je edina določba te pogodbe, ki
         se nanaša na kolektivni odstop Komisije. Zato naj bi bile njene naloge omejene na opravljanje tekočih zadev.

      79      Člena 215 ES naj ne bi bilo mogoče uporabiti v obravnavanem primeru. Odstop Komisije naj ne bi bil prostovoljen, saj je bil
         njegov edini namen prehiteti gotovo sprejetje predloga nezaupnice Evropskega parlamenta. Zvezna dežela dodaja, da čeprav so
         pristojnosti Komisije ob predlogu nezaupnice s Pogodbo omejene na opravljanje tekočih zadev, je vsekakor v nasprotju s polnim
         učinkom člena 201 ES, če se Komisiji dovoli, da se tej omejitvi izogne s preventivnim prostovoljnim odstopom. Še več, zvezna
         dežela meni, da mora za preprečitev izogibanja členu 201 ES v primeru kolektivnega odstopa veljati enaka omejitev kot v primeru
         sprejetja predloga nezaupnice.

      80      Poleg tega naj bi omejitev pristojnosti Komisije v odstopu na tekoče zadeve izhajala tudi iz splošnega načela prava Skupnosti,
         kot je razvidno iz pravnih redov držav članic. Zvezna dežela se pri tem sklicuje na mnenje službe Komisije z dne 9. januarja 1995.

      81      Tožeči stranki še trdita, da odstopa vseh članov Komisije ni mogoče obravnavati kot niz posamičnih odstopov. Člen 215 ES naj
         bi se nanašal samo na odstop enega ali več članov Komisije, torej se predvideva nadaljnje delovanje Komisije, ki jo je mogoče
         dopolniti. Kot menita, bi obravnavanje kolektivnega odstopa Komisije kot seštevka posamičnih odstopov pomenilo neupravičeno
         razširitev področja uporabe člena 215 ES in omejitev pravic Parlamenta v postopku imenovanja nove Komisije. Izpodbijata dejstvo,
         da lahko Parlament sprejme predlog nezaupnice Komisiji tudi po odstopu vseh njenih članov, in opozarjata, da je predsednik
         Parlamenta osnutek takega predloga zavrnil kot nedopusten.

      82      Tožeči stranki podredno trdita, da so bile tudi funkcije tožene stranke omejene na opravljanje tekočih in nujnih zadev, saj
         so Komisijo zavezovale izjava z dne 17. marca 1999 in smernice z dne 23. marca 1999 o dejavnosti, na katere bi se rada omejila
         po odstopu. WestLB v zvezi s tem opozarja, da je Sodišče pogosto presodilo, da so splošne izjave Komisije zanjo zavezujoče,
         tudi če nimajo oblike pravnega akta, določenega v členu 249 ES (sodba Sodišča z dne 24. marca 1993 v zadevi CIRFS in drugi
         proti Komisiji, C-313/90, Recueil, str. I-1125, točke od 34 do 36, ter sodbi Sodišča prve stopnje z dne 12. decembra 1996
         v zadevi AIUFFASS in AKT proti Komisiji, T-380/94, Recueil, str. II-2169, točka 57, in z dne 5. novembra 1997 v zadevi Ducros
         proti Komisiji, T-149/95, Recueil, str. II‑2031, točka 61).

      83      Drugič, tožeči stranki trdita, da je izpodbijana odločba vzorčni in precedenčni primer v pravu o državnih pomočeh, torej ni
         niti tekoča niti nujna zadeva.

      84      Menita, da izpodbijana odločba precej presega vsakodnevno upravljanje. Pridružitev WfA k WestLB naj bi se zaradi svoje posebne
         strukture razlikovala od katerega koli drugega ukrepa, ki bi ga bilo mogoče šteti za državno pomoč. Dalje, Komisija naj bi
         načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu prvič uporabila za zdravo podjetje, saj je od njega zahtevala povprečni donos v zadevnem
         sektorju za kapitalski vložek javnega vlagatelja (v nadaljevanju: povprečni donos). Poleg tega naj bi izid tega postopka odločilno
         vplival na druge podobne primere.

      85      Dodajata še, da je vprašanje, ali je bil navedeni postopek sprožen pred odstopom, popolnoma nepomembno, sicer bi lahko Komisija
         delala enako kot pred odstopom. Na trditev tožene stranke, da med formalnim postopkom preiskave ni bila potrebna presoja novih
         dejstev ali okoliščin, zvezna dežela odgovarja, da se je – nasprotno – prav med tem postopkom pokazal pravi pomen preiskave
         in da je odločilna samo odločba, s katero se postopek konča. Glede na posebnosti in ključni pomen zadevnega primera naj torej
         ne bi bilo mogoče šteti, da spada izpodbijana odločba, s katero se je postopek končal, med tekoče zadeve, s katerimi se ukvarja
         Komisija.

      86      Niti naj se odločba ne bi nanašala na nujno zadevo. Komisiji naj ne bi bilo treba ukrepati, da bi preprečila dodatno škodo
         za Skupnost ali posameznike. Za postopek državnih pomoči naj ne bi bilo časovnih omejitev. Poleg tega naj bi se postopek začel
         že leta 1994.

      87      Zvezna dežela še opozarja, da predhodna praksa Komisije v vmesnem obdobju potrjuje njeno mnenje, da Komisija ni bila več pristojna
         za sprejetje izpodbijane odločbe, ker ni šlo za običajno zadevo v okviru vsakodnevnega vodenja javnih zadev, niti ni bilo
         njeno sprejetje nujno. Edina Komisija, katere mandat se je iztekel in je ostala na položaju do imenovanja nove Komisije, naj
         bi bila Komisija pod predsedstvom J. Delorsa, ki naj bi se med prehodnim obdobjem strogo držala načela, da odloča samo o tekočih
         in resnično nujnih zadevah. Med navedenim prehodnim obdobjem ni bila sprejeta nobena odločba, s katero bi se končal formalni
         postopek preiskave državnih pomoči.

      88      Komisija ob podpori BdB izpodbija dejstvo, da je bila pravna posledica odstopa Komisije pod predsedstvom J. Santerja marca 1999
         omejitev njenih pristojnosti na opravljanje tekočih zadev, in podredno trdi, da je bila izpodbijana odločba sprejeta v takem
         okviru.

      89      Po mnenju tožene stranke je nedopustno, da je zvezna dežela predložila mnenje pravne službe Komisije, navedeno zgoraj v točki 80,
         saj je notranji dokument in je bilo pridobljeno nezakonito. Sodišču prve stopnje še predlaga, naj ta dokument v skladu s členom 64(4)
         Poslovnika umakne iz spisa zadeve T-233/99.

      B –  Presoja Sodišča prve stopnje
      90      Najprej, v skladu s členoma 49 in 64(4) Poslovnika je treba preučiti predlog Komisije, naj se iz spisa zadeve T-233/99 umakne
         mnenje pravne službe Komisije o obsegu pristojnosti te institucije po izteku mandata njenih članov.

      91      Ker je zadevni dokument notranji dokument Komisije in ker zvezna dežela ni dokazala, da ga je pridobila zakonito, je treba
         ugoditi predlogu tožene stranke (glej po analogiji sklep Sodišča z dne 15. oktobra 1986 v zadevi LAISA proti Svetu, 31/86,
         neobjavljen v Recueil, točka 5, in sklep predsednika Sodišča prve stopnje z dne 3. marca 1998 v zadevi Carlsen in drugi proti
         Svetu, T-610/97 R, Recueil, str. II-485, točke od 36 do 41 in od 45 do 49).

      92      Sodišče prve stopnje poleg tega meni, da to mnenje nikakor ni odločilno za nadzor nad zakonitostjo, ki ga mora izvesti sodišče
         Skupnosti (glej v tem smislu sklepa Sodišča z dne 11. decembra 1986 v zadevi ICI proti Komisiji, 212/86, neobjavljen v Recueil,
         točke od 5 do 8, in z dne 20. marca 1991 v zadevi Advanced Nuclear Fuels proti Komisiji, C-308/90, neobjavljen v Recueil,
         točka 12, ter sodbo Sodišča prve stopnje z dne 10. marca 1992 v zadevi Hüls proti Komisiji, T-9/89, Recueil, str. II-499,
         točki 85 in 86).

      93      S tem tožbenim razlogom tožeči stranki v bistvu navajata, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker je bila Komisija pri izvajanju
         svojih nalog omejena na opravljanje tekočih in nujnih zadev in ker se odločba ni nanašala na tako zadevo.

      94      Ne glede na to, ali so bile pristojnosti Komisije ob sprejetju izpodbijane odločbe omejene ali ne, je treba preučiti, ali
         je to odločbo mogoče opredeliti kot akt, ki se nanaša na tekočo zadevo.

      95      Tožeči stranki sta navedli, da se je odločba nanašala na ukrep, ki se je zaradi svoje posebne strukture razlikoval od drugih
         ukrepov, predloženih Komisiji, in da naj bi Komisija načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu prvič uporabila za zdravo podjetje
         s tem, da je od njega zahtevala povprečni donos. Poleg tega naj bi imela izpodbijana odločba precedenčni pomen za podobne
         zadeve.

      96      Najprej je treba navesti, da izpodbijana odločba ni pomenila nove politične pobude, ki bi tako presegla pristojnosti Komisije,
         omejene na vodenje tekočih zadev.

      97      Treba je namreč ugotoviti, da se je obravnavana zadeva sicer nekoliko razlikovala od zadev, ki jih je tožena stranka predhodno
         obravnavala na področju državnih pomoči, vendar je Komisija z izpodbijano odločbo v obravnavanem primeru vsekakor zgolj uporabila
         pravno ureditev, sestavljeno iz pravil in načel, ki so že dolgo ustaljena.

      98      Njena uporaba spada v okvir nadzora, za katerega je bila Komisija zadolžena v členu 211 ES, še zlasti njene naloge, da zagotovi
         tako uporabo člena 87(1) ES, da pomoč, ki jo dodelijo države članice, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev,
         ne izkrivlja niti ne bi mogla izkrivljati konkurence z dajanjem prednosti določenim podjetjem.

      99      Taka obveznost je del uresničevanja ene od bistvenih nalog Skupnosti, to je zagotoviti neizkrivljeno konkurenco na notranjem
         trgu, kot je določeno v členu 3(1)(g) ES.

      100    Zato je treba šteti, da se izpodbijana odločba nanaša na zadevo, ki spada med vodenje tekočih zadev.

      101    Tožeči stranki prav tako ne moreta trditi, da ta zadeva ni taka zaradi načina, kako je Komisija uporabila pravo Skupnosti
         v obravnavanem primeru.

      102    Kar zadeva uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za zdrava podjetja, je namreč treba navesti, da je Komisija v preteklosti
         že presojala skladnost nekaterih ukrepov s tem načelom, čeprav je podjetje, ki je bilo deležno teh ukrepov, ustvarjalo dobiček
         (Odločba Komisije 98/365/ES z dne 1. oktobra 1997 o pomoči, ki naj bi jo Francija dodelila družbi SFMI-Chronopost, UL 1998,
         L 164, str. 37, točki I.B in II), in da je Komisija tak pristop napovedala tudi v točkah 22 in 23 Sporočila državam članicam
         iz leta 1993 o uporabi členov [87] in [88] Pogodbe [ES] in člena 5 Direktive Komisije 80/723/EGS za javna podjetja v proizvodnem
         sektorju (UL C 307, str. 3, v nadaljevanju: sporočilo Komisije iz leta 1993, glej točko 211 spodaj).

      103    Treba je ugotoviti, da je zahtevani povprečni donos le instrument presoje za uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu
         (glej točke od 243 do 277 spodaj).

      104    V teh okoliščinah niti dejstvo, da bi lahko imela izpodbijana odločba precedenčni pomen za podobne zadeve, ne izključuje ugotovitve,
         da je treba šteti, da obravnavana zadeva spada v okvir vodenja tekočih zadev.

      105    Ta tožbeni razlog je torej treba zavrniti, ne da bi se bilo treba izreči o utemeljenosti trditve v zvezi z domnevno omejitvijo
         pristojnosti Komisije zaradi njenega odstopa.

      II –  Drugi tožbeni razlog: kršitev pravic obrambe
      A –  Trditve strank
      106    Tožeči stranki ob podpori Zvezne republike Nemčije trdita, da je Komisija kršila pravico tožečih strank in Zvezne republike
         Nemčije do izjave, ker jim je zavrnila vpogled v izvedensko poročilo podjetja First Consulting ter v dopisa BdB z dne 30. oktobra 1998
         in 14. januarja 1999 (v nadaljevanju: dopisa BdB), torej ker jim je odvzela možnost, da izrazijo stališče o teh dokumentih,
         vključno z izvedenskim mnenjem profesorja Schulte-Mattlerja, priloženim drugemu dopisu. Zvezna dežela še opozarja, da je Komisija
         v odločbi upoštevala ustrezno stopnjo donosa po obdavčitvi, torej precej višjo od tiste, ki bi jo bilo treba pričakovati glede
         na pritožbo BdB, ki je predmet postopka, in glede na osnutek sklepa o sprožitvi formalnega postopka preiskave, v katerih je
         bila navedena stopnja pred obdavčitvijo. Ker Zvezna republika Nemčija in zvezna dežela nista mogli predložiti pripomb v zvezi
         s tem, naj bi bile kršene pravice obrambe.

      107    Najprej, tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija poudarjajo, da je poročilo podjetja First Consulting bistveni element
         obrazložitve izpodbijane odločbe.

      108    Prvič, tožeči stranki trdita, da pravice do izjave nima samo država članica, na katero je naslovljena odločba, izdana v okviru
         postopka državnih pomoči, ampak tudi podjetje, ki naj bi pomoč prejelo (sodba Sodišča z dne 12. februarja 1992 v združenih
         zadevah Nizozemska proti Komisiji, C-48/90 in C-66/90, Recueil, str. I‑565, točka 50 in naslednje). Čeprav je bila ta pravica
         priznana v zvezi z uporabo člena 86 ES, bi morala še toliko bolj biti priznana v postopku državnih pomoči, ki temelji na členu 87 ES.
         Tožeči stranki zavračata trditev Komisije v zvezi s sodbo Sodišča prve stopnje z dne 25. junija 1998 v združenih zadevah British
         Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji (T-371/94 in T-394/94, Recueil, str. II-2405, točke od 57 do 64),
         ker naj bi se v njej navedeno sklicevanje na zainteresirane stranke nanašalo samo na konkurente, ne pa tudi na prejemnike
         pomoči.

      109    Kakor koli že, WestLB ob podpori Zvezne republike Nemčije trdi, da glede na okoliščine obravnavanega primera ni bila ustrezno
         vključena v upravni postopek (zgoraj navedena sodba British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji, točka 60,
         in sodba Sodišča prve stopnje z dne 16. decembra 1999 v zadevi Acciaierie di Bolzano proti Komisiji, T-158/96, Recueil, str. II-3927,
         točka 45). Trdi še, da je treba načela upravne prakse Komisije v zvezi s pravico tretjih strank do izjave v okviru nadzora
         nad koncentracijami po analogiji uporabljati na področju državnih pomoči. Samo tako naj bi bilo mogoče izpolniti zahtevo Sodišča
         prve stopnje v zgoraj navedeni sodbi British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji.

      110    Tožeči stranki še trdita, da ni naloga Komisije, da odloči, ali določeni dokumenti vsebujejo informacije, ki bi koristile
         zainteresiranim strankam, ali ne, temveč mora zadevnim podjetjem omogočiti vpogled v vse obremenilne in razbremenilne dokumente,
         ki jih je zbrala med preiskavo, razen v zaupne dokumente (sodbe Sodišča prve stopnje z dne 17. decembra 1991 v zadevi Hercules
         Chemicals proti Komisiji, T-7/89, Recueil, str. II-1711, točka 54, ter z dne 29. junija 1995 v zadevi Solvay proti Komisiji,
         T-30/91, Recueil, str. II-1775, točka 101, in v zadevi ICI proti Komisiji, T-36/91, Recueil, str. II-1847, točka 111).

      111    WestLB meni, da je pravica do predložitve pripomb, določena v členu 20 Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999
         o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena [88] Pogodbe ES (UL L 83, str. 1), samo izraz splošnega načela pravice do izjave,
         ki jo ta člen izvaja, ne more pa omejiti njenega obsega v pravu o državnih pomočeh.

      112    Zvezna dežela meni, da se lahko sklicuje na kršitev svojih pravic obrambe, saj se ta postopek nanaša izključno na akt, ki
         ga je sprejela, in ker je edina dodelila pomoč, naj bi se njen položaj v postopku torej razlikoval od položaja druge zainteresirane
         stranke v tem postopku.

      113    Drugič, tožeči stranki se v zvezi z obsegom pravice do izjave sklicujeta na sodno prakso Sodišča, da bi izpodbijali ugotovitev,
         da se lahko pravica do izjave uspešno in učinkovito uveljavi, če se nanaša samo na dejstva, ne pa tudi na ugotovitve Komisije
         na podlagi teh dejstev (sodbi Sodišča z dne 10. julija 1986 v zadevi Belgija proti Komisiji, 234/84, Recueil, str. 2263, točka 27,
         in v zadevi Belgija proti Komisiji, 40/85, Recueil, str. 2321, točka 28).

      114    Tožeči stranki izpodbijata trditev, da poročila podjetja First Consulting ni mogoče poslati, dokler ima status notranjega
         dokumenta, in trdita, da to poročilo ne more dobiti take oznake. WestLB se v podporo svojemu stališču sklicuje na Sporočilo
         Komisije o notranjih postopkovnih pravilih za obravnavanje zahtev za vpogled v spis v primerih uporabe členov [81] in [82]
         Pogodbe ES, členov 65 in 66 Pogodbe ESPJ in Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 (UL 1997, C 23, str. 3), ki spada na področje uporabe
         kartelnega prava in nadzora nad koncentracijami.

      115    WestLB in Zvezna republika Nemčija še opozarjata, da je Martin Power, direktor GD IV, na sestanku 10. novembra 1998 obljubil,
         da bo vpogled v poročilo podjetja First Consulting omogočen še pred koncem upravnega postopka, in Sodišču prve stopnje predlagata,
         naj v okviru ustnega postopka pred Sodiščem prve stopnje kot priči v zvezi s tem vprašanjem zasliši Petra Fleischerja in Gerharda
         Knokeja, udeleženca tega sestanka.

      116    Tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija poudarjajo, da sta oba dopisa BdB, navedena v točkah 9 in 10 obrazložitve odločbe,
         pomembna za sprejetje izpodbijane odločbe, in Komisiji očitajo, da jim jih ni poslala.

      117    Zvezna dežela trdi, da že možnost negativnega vplivanja na postopek zadostuje, da se odločba zaradi kršitve pravic obrambe
         razglasi za nično (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1990 v zadevi Francija proti Komisiji, imenovana Boussac, C‑301/87, Recueil,
         str. I-307, točka 31, in sklepni predlogi generalnega pravobranilca Jacobsa k navedeni sodbi, Recueil, str. I-328, točka 24).
         Po njenem mnenju je samo taka razlaga skladna z osnovnim pomenom načela pravic obrambe, saj je treba vsako zainteresirano
         stranko zaslišati o vseh glavnih vprašanjih in ji omogočiti najboljše razmere za predstavitev obrambe.

      118    Komisija ob podpori BdB izpodbija trditve tožečih strank in navaja, prvič, da nimata pravice do izjave v postopku na področju
         državnih pomoči, drugič, da sta bili v obravnavanem primeru ustrezno vključeni v postopek in, tretjič, da njena seznanitev
         z morebitnimi pripombami tožečih strank ali Zvezne republike Nemčije glede poročila podjetja First Consulting in dopisov BdB
         ne bi vplivala na to, da bi sprejela drugačno odločbo, kot je izpodbijana odločba.

      B –  Presoja Sodišča prve stopnje
      119    Najprej, v skladu s členoma 49 in 65 Poslovnika je treba preučiti predlog za zaslišanje Petra Fleischerja in Gerharda Knokeja,
         udeležencev sestanka 10. novembra 1998, kot prič v zvezi z vprašanjem, ali je Martin Power, direktor GD IV, tožečima strankama
         in Zvezni republiki Nemčiji na tem sestanku obljubil, da jim bo omogočen vpogled v poročilo podjetja First Consulting še pred
         koncem upravnega postopka.

      120    Sodišče prve stopnje meni, da zaslišanje teh prič nikakor ne bi bilo odločilno za nadzor nad zakonitostjo, ki ga mora izvesti
         sodišče Skupnosti, saj pri ugotavljanju obstoja morebitne kršitve pravic tožečih strank ali Zvezne republike Nemčije ni pomembno,
         ali jim je Martin Power obljubil vpogled v ta dokument, temveč ali bi jim morala Komisija omogočiti ta vpogled (glej po analogiji
         sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 92).

      121    V skladu z ustaljeno sodno prakso je spoštovanje pravic obrambe v vseh postopkih, sproženih zoper osebo, ki bi lahko škodljivo
         vplivali na njen položaj, eno od temeljnih načel prava Skupnosti, ki ga je treba spoštovati tudi, če ni posebnih predpisov.
         V skladu s tem načelom je treba zadevni osebi že v fazi upravnega postopka omogočiti, da učinkovito izrazi stališče o resničnosti
         in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih zatrjuje Komisija (sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. marca 2000 v
         zadevi Kish Glass proti Komisiji, T-65/96, Recueil, str. II-1885, točka 32).

      122    Upravni postopek na področju državnih pomoči se sproži samo proti zadevni državi članici. Podjetja, ki so prejemniki pomoči,
         in poddržavne ozemeljske enote, ki dodeljujejo pomoči, se v tem postopku štejejo samo za „zainteresirane stranke“ (glej v
         tem smislu zgoraj navedeno sodbo Acciaierie di Bolzano proti Komisiji, točka 42).

      123    Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso velja, da mora Komisija med fazo preiskave iz člena 88(2) ES zadevne stranke
         pozvati k predložitvi pripomb (sodbe Sodišča z dne 19. maja 1993 v zadevi Cook proti Komisiji, C-198/91, Recueil, str. I-2487,
         točka 22; z dne 15. junija 1993 v zadevi Matra proti Komisiji, C‑225/91, Recueil, str. I-3203, točka 16, in z dne 2. aprila 1998
         v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink's France, C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točka 59).

      124    Kar zadeva to obveznost, je Sodišče razsodilo, da je objava obvestila v Uradnem listu ustrezen način za seznanitev vseh zainteresiranih
         strank z začetkom postopka (sodba Sodišča z dne 14. novembra 1984 v zadevi Intermills proti Komisiji, 323/82, Recueil, str. 3809,
         točka 17), pri čemer je navedlo, da „je to obvestilo namenjeno izključno temu, da se od zainteresiranih strank pridobijo vse
         informacije, ki bodo Komisiji pomagale pri nadaljnjih ukrepih“ (sodba Sodišča z dne 12. julija 1973 v zadevi Komisija proti
         Nemčiji, 70/72, Recueil, str. 813, točka 19, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 22. oktobra 1996 v zadevi Skibsværftsforeningen
         in drugi proti Komisiji, T-266/94, Recueil, str. II-1399, točka 256).

      125    Glede na navedeno sodno prakso imajo zainteresirane stranke vlogo vira informacij za Komisijo med upravnim postopkom na podlagi
         člena 88(2) ES. Iz tega izhaja, da imajo zainteresirane stranke, ki se nikakor ne morejo sklicevati na pravice obrambe, priznane
         osebam, zoper katere je postopek sprožen, samo pravico do vključitve v upravni postopek, kolikor je to primerno glede na okoliščine
         zadeve (zgoraj navedeni sodbi British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji, točki 59 in 60).

      126    V obravnavanem primeru tožeči stranki trdita, da je Komisija kršila tako njuno pravico do izjave kot tudi pravico Zvezne republike
         Nemčije, prvič, ker jim je zavrnila vpogled v poročilo podjetja First Consulting, v dopisa BdB in v izvedensko mnenje profesorja
         Schulte-Mattlerja, priloženo enemu od teh dopisov, in, drugič, ker je v odločbi upoštevala stopnjo donosa po obdavčitvi, ne
         da bi to prej navedla.

      127    V zvezi s tožečima strankama je treba ugotoviti, da bi kljub omejenim pravicam do sodelovanja in zgoraj navedene seznanitve
         lahko učinkovito izrazili svoje stališče o resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih je Komisija navedla
         v zvezi s sporno transakcijo.

      128    Podatki, ki jih je imelo Sodišče prve stopnje na voljo v zvezi z neposrednim in posrednim sodelovanjem tožečih strank v upravnem
         postopku, namreč jasno kažejo, da sta imeli priložnost navesti svoje mnenje o dejstvih in očitkih, ki jih je Komisija navedla
         v izpodbijani odločbi.

      129    V zvezi s tem je treba zlasti navesti, prvič, da bi tožeči stranki lahko različne vidike zadeve obravnavali na več sestankih
         s predstavniki Komisije in, drugič, da bi toženi stranki lahko predložili dokumente v utemeljitev svojih stališč. Kar zadeva
         primerno nadomestilo za sporno transakcijo, je WestLB Komisiji na primer predložila izvedensko mnenje investicijske banke,
         ki jo je zadolžila za oceno tega nadomestila. V teh okoliščinah imata tožeči stranki še toliko manj pravico trditi, da se
         zaradi zavrnitve vpogleda v zadevne dokumente ali izbrane stopnje donosa v upravni postopek nista mogli vključiti, kot bi
         bilo ustrezno glede na okoliščine tega primera.

      130    To ugotovitev potrjuje dejstvo, da izpodbijana odločba vsebuje pogosta sklicevanja na trditve tožečih strank in njihovo preučitev.
         Potrjuje jo tudi dejstvo, da – kot bo ugotovljeno v nadaljevanju – v obravnavanem primeru ni bila kršena niti pravica Zvezne
         republike Nemčije do izjave.

      131    V teh okoliščinah je treba ta tožbeni razlog zavrniti v delu, ki se nanaša na očitek o domnevni kršitvi pravic tožečih strank
         do izjave.

      132    Vendar je treba opozoriti, da omejenost pravic zainteresiranih strank ne vpliva na dolžnost Komisije v skladu s členom 253 ES,
         da končno odločbo zadostno obrazloži (zgoraj navedena sodba British Airways in drugi ter British Midland Airways proti Komisiji,
         točki 64 in 94).

      133    Očitek, ki se nanaša na kršitev pravice Zvezne republike Nemčije do izjave, bo v nadaljevanju preučen v okviru preizkusa,
         ali je Komisija upoštevala postopkovna pravila.

      III –  Tretji tožbeni razlog: bistvena kršitev postopka
      134    Tožeči stranki trdita, da so bile v izpodbijani odločbi kršene bistvene določbe postopka v smislu člena 230, drugi odstavek, ES.
         Sodišče prve stopnje bo v zvezi s tem preučilo tri dele. Prvi zadeva pravico Zvezne republike Nemčije do izjave, drugi se
         nanaša na domnevno nepravilne ugotovitve dejanskih okoliščin in tretji na domnevno kršitev načela nevtralnosti.

      A –  Prvi del: pravica Zvezne republike Nemčije do izjave
      1.     Trditve strank
      135    Tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija trdijo, da je bila kršena pravica zadnje do izjave, ker ji je bil zavrnjen vpogled
         v poročilo podjetja First Consulting in dopisa BdB. V zvezi s tem stranke navajajo trditve, navedene zgoraj v točkah 106,
         107, 110, 113, 114, 116 in 117. WestLB trdi, da je zavrnitev vpogleda v poročilo podjetja First Consulting v nasprotju s členom 6(2)
         Uredbe št. 659/1999, ki določa, da se pripombe zainteresiranih strank, ki jih Komisija prejme po objavi sklepa o sprožitvi
         postopka v Uradnem listu, pošljejo zadevni državi članici. To določbo naj bi bilo treba razlagati tako, da mora imeti država
         članica možnost izraziti stališče o vseh podatkih, ki so odločilni za sprejetje končne odločbe. WestLB meni, da ima kot prejemnica
         pomoči samostojno pravico, da Komisija upošteva postopek iz Uredbe št. 659/1999, saj je pravilen potek postopka na področju
         uporabe prava o državnih pomočeh tudi v interesu zadevnega podjetja. Ni mogoče izključiti, da bi Komisija na podlagi pripomb
         zvezne vlade spoznala svojo zmoto in sprejela drugačno odločbo, kot jo je na koncu sprejela.

      136    Zvezna republika Nemčija trdi, da je treba njeno pravico do izjave preučiti v okviru tega postopka pred Sodiščem prve stopnje,
         pri čemer se sklicuje na sklep Sodišča z dne 8. februarja 2000 v zadevi Nemčija proti Komisiji (C-376/99, neobjavljen v Recueil),
         ki je na podlagi člena 47, tretji odstavek, Statuta Sodišča prekinilo postopek v zvezi s tožbo, ki jo je pred Sodiščem vložila
         zoper izpodbijano odločbo. Po njenem mnenju bo obravnavani postopek samo pod tem pogojem odprl ista vprašanja razlage v smislu
         te določbe kot postopek pred Sodiščem.

      137    Komisija ob podpori BdB trdi, da se lahko tožeči stranki sklicujeta samo na kršitev lastnih postopkovnih pravic in da izjema,
         ki jo je Sodišče prve stopnje določilo v sodbi z dne 19. junija 1997 v zadevi Air Inter proti Komisiji (T-260/94, Recueil,
         str. II-997) o kršitvi bistvenih določb postopka, v obravnavanem primeru ni upoštevna, saj taka kršitev ni bila potrjena.

      138    Komisija izpodbija tudi dejstvo, da se lahko Nemčija v tem postopku sklicuje na svojo pravico do izjave, pri čemer navaja
         člen 37, četrti odstavek, Statuta Sodišča, člen 116(3) Poslovnika Sodišča prve stopnje, sodbo Sodišča z dne 8. julija 1999
         v zadevi Chemie Linz proti Komisiji (C-245/92 P, Recueil, str. I‑4643) in sklep predsednika Sodišča z dne 18. novembra 1999
         v zadevi Pfizer Animal Health proti Svetu (C-329/99 P(R), Recueil, str. I-8343).

      2.     Presoja Sodišča prve stopnje
      139    Sodišče prve stopnje bo najprej preučilo vprašanje glede obstoja pravice tožečih strank in Zvezne republike Nemčije, da se
         v okviru tega postopka pred Sodiščem prve stopnje sklicujejo na pravico te države članice do izjave.

      140    Po eni strani je treba v zvezi s pravico tožečih strank, da se sklicujeta na pravico Zvezne republike Nemčije do izjave, navesti,
         da se upravni postopek preverjanja državnih pomoči sproži samo proti zadevni državi članici in da so naslovniki odločb, ki
         jih Komisija sprejme na koncu tega postopka, zadevne države članice (zgoraj navedena sodba Komisija proti Sytraval in Brink's
         France, točka 45). Poleg tega je zadevna država članica v skladu s členom 88(2) ES odgovorna za izvršitev morebitne odločbe
         Komisije o odpravi ali spremembi zadevne državne pomoči.

      141    V teh okoliščinah je treba glede na osrednjo vlogo zadevne države članice v tem postopku ugotoviti, da je zaslišanje te države
         v istem postopku postopkovno pravilo, katerega neupoštevanje povzroči ničnost odločb Komisije o odpravi ali spremembi pomoči
         (glej po analogiji sodbi Sodišča z dne 7. maja 1991 v zadevi Interhotel proti Komisiji, C-291/89, Recueil, str. I-2257, točka 17,
         in v zadevi Oliveira proti Komisiji, C-304/89, Recueil, str. I-2283, točka 21, ter zgoraj navedeno sodbo Air Inter proti Komisiji,
         točka 80).

      142    Zato ima podjetje, ki je prejelo pomoč, enako kot poddržavna ozemeljska enota, ki jo je dodelila, legitimen interes za sklicevanje
         na tako pomanjkljivost odločbe Komisije, saj je lahko morebitno neupoštevanje pravice države članice do izjave vplivalo na
         zakonitost izpodbijanega akta (glej po analogiji zgoraj navedeno sodbo Oliveira proti Komisiji, točka 17).

      143    Kakor koli že, opozoriti je treba, da iz sodne prakse izhaja, da lahko sodišče Skupnosti po uradni dolžnosti preuči kršitev
         bistvenih določb postopka (sodbe Sodišča z dne 21. decembra 1954 v zadevi Francija proti Visoki oblasti, 1/54, Recueil, str. 7;
         v zadevi Italija proti Visoki oblasti, 2/54, Recueil, str. 73, in z dne 20. marca 1959 v zadevi Nold proti Visoki oblasti,
         18/57, Recueil, str. 89, ter zgoraj navedeni sodbi Interhotel proti Komisiji, točka 14, in Oliveira proti Komisiji, točka 18).

      144    Po drugi strani je treba ugotoviti, da ni določbe prava Skupnosti ali precedensa v sodni praksi, ki bi nasprotoval pravici
         Zvezne republike Nemčije, da se v obravnavanem primeru sklicuje na svojo pravico do izjave.

      145    Nasprotno pa iz ustaljene sodne prakse izhaja, da člen 37, četrti odstavek, Statuta Sodišča ne nasprotuje temu, da lahko intervenient
         navaja drugačne trditve kot stranka, ki jo podpira, če je njegov namen podpreti trditve te stranke (sodbe Sodišča z dne 23. februarja 1961
         v zadevi De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg proti Visoki oblasti, 30/59, Recueil, str. 1; z dne 19. novembra 1998
         v zadevi Združeno kraljestvo proti Svetu, C-150/94, Recueil, str. I-7235, točka 36, in z dne 8. julija 1999 v zadevi ICI proti
         Komisiji, C-200/92 P, Recueil, str. I‑4399, točke od 31 do 33 ter 37 in 38). Vendar je v obravnavani zadevi jasno, da Zvezna
         republika Nemčija ne navaja ugotovitev, ki bi se razlikovale od ugotovitev tožečih strank. Tožeči stranki in Zvezna republika
         Nemčija poleg tega pri tem vprašanju trdijo povsem isto, in sicer da je bila kršena pravica zadnje do izjave.

      146    Trditve tožene stranke v zvezi s tem so brezpredmetne. Poleg že navedenega člena 37, četrti odstavek, Statuta Sodišča tudi
         člen 116(3) Poslovnika Sodišča prve stopnje določa samo, da „mora [intervenient] sprejeti postopek v tistem stanju, v katerem
         je, ko vanj vstopi“. Dalje je v zgoraj navedeni sodbi Chemie Linz proti Komisiji uporabljena ustaljena sodna praksa, v skladu
         s katero lahko intervenient predloge tožeče stranke podpre tudi s trditvami, ki se od njenih razlikujejo, ne more pa predložiti
         predlogov, ki niso enaki predlogom tožeče stranke (glej tudi zgoraj navedeno sodbo z dne 8. julija 1999 v zadevi ICI proti
         Komisiji, točke od 22 do 33). Nazadnje, v zgoraj navedenem sklepu Pfizer Animal Health proti Svetu (točke od 92 do 97) je
         navedeno samo, da se intervenient v okviru predloga za odložitev izvršitve akta sicer lahko sklicuje na svoje interese, ne
         more pa razširiti predmeta spora s sklicevanjem na samostojno pravico do začasnega pravnega varstva v njegovo korist.

      147    Tožečima strankama in Zvezni republiki Nemčiji je torej treba priznati pravico, da se na kršitev pravice te države članice
         do izjave v obravnavanem postopku sklicujejo kot na kršitev bistvene določbe spornega upravnega postopka.

      148    Glede upoštevnosti tega očitka je treba opozoriti, da je – kot je bilo navedeno zgoraj v točki 121 – spoštovanje pravic obrambe
         v vseh postopkih, sproženih zoper osebo, ki bi lahko škodljivo vplivali na njen položaj, eno od temeljnih načel prava Skupnosti,
         ki ga je treba spoštovati tudi, če ni posebnih predpisov. To načelo zahteva, da je treba osebi, proti kateri je Komisija sprožila
         upravni postopek, omogočiti, da učinkovito izrazi svoje stališče o resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin,
         ki jih navaja Komisija.

      149    V obravnavanem primeru tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija trdijo, da je Komisija kršila pravico te države članice
         do izjave, prvič, ker je nemški vladi zavrnila vpogled v poročilo podjetja First Consulting, v dopisa BdB in v izvedensko
         mnenje profesorja Schulte-Mattlerja, priloženo enemu od teh dopisov, in, drugič, ker je v odločbi uporabila stopnjo donosa
         po obdavčitvi, torej precej višjo od tiste, ki bi jo lahko pričakovali glede na pritožbo BdB, ki je predmet postopka, in glede
         na osnutek sklepa o sprožitvi formalnega postopka preiskave, v katerih je bila navedena stopnja pred obdavčitvijo.

      150    Treba je torej preučiti, ali Zvezna republika Nemčija zaradi zavrnitve vpogleda v te dokumente in izbire stopnje donosa po
         obdavčitvi ni mogla učinkovito izraziti svojega stališča o resničnosti in upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih
         je Komisija navedla v podporo predlogu v zvezi z obstojem kršitve prava Skupnosti, ugotovljene v izpodbijani odločbi.

      151    Glede zgoraj navedenih dokumentov je treba ugotoviti, da je bilo poročilo podjetja First Consulting pripravljeno tik pred
         koncem upravnega postopka. V njem so bila povzeta in komentirana mnenja različnih strank v tem postopku, Komisija pa se je
         v več bistvenih točkah oddaljila od stališča iz tega poročila. Dopis BdB z dne 30. oktobra 1998 vsebuje odgovore na vprašanja,
         ki jih je Komisija postavila na dvostranskem sestanku z BdB 16. septembra 1998, in stališča v zvezi z nekaterimi vidiki izvedenskega
         mnenja, ki ga je predložila WestLB.

      152    V dopisu BdB z dne 14. januarja 1999 je znova obravnavano vprašanje, o katerem se je razpravljalo na večstranskem strokovnem
         sestanku 10. novembra 1998, in v zvezi s tem je predstavljeno poročilo profesorja Schulte-Mattlerja, priloženo temu dopisu.
         V navedenem dopisu so zelo na kratko poudarjene nekatere točke iz preučitve sporne transakcije in ponovljena je zahteva, da
         se mora postopek končati z odločbo. V poročilu profesorja Schulte-Mattlerja je dalje preučeno vprašanje donosa lastnega kapitala
         v okviru preučitve sporne transakcije.

      153    Pomen vpogleda v te dokumente je treba preučiti z vidika celotnega upravnega postopka (glej opis tega postopka zgoraj v točkah 23
         in od 25 do 28). Tožena stranka je še pred sprožitvijo postopka iz člena 88(2) ES od nemških organov zahtevala informacije
         in njeni predstavniki so se večkrat sestali s predstavniki nemških organov. Poleg tega je bila v sklepu o sprožitvi postopka
         podrobno navedena začasna presoja Komisije v zvezi s sporno transakcijo, zlasti kar zadeva primerno nadomestilo za kapital
         WfA, in predhodno je bilo ugotovljeno, da transakcija „verjetno vsebuje elemente državne pomoči v smislu člena [87](1) [ES]“
         (sklep o sprožitvi postopka, točka 11). Komisija je po sprožitvi tega postopka nemški vladi poslala pripombe, ki so ji jih
         predložile zainteresirane stranke in v zvezi s katerimi je ta vlada navedla svoja stališča. Nemški organi so se odzvali tudi
         povabilu na sestanek 10. novembra 1998, na katerem so razpravljali o več vidikih sporne transakcije. Komisija je nato od nemške
         vlade vnovič zahtevala in prejela dodatne informacije.

      154    Vsi ti stiki med nemško vlado in Komisijo so zadevali več vidikov sporne transakcije, tudi vidike v zvezi z glavnimi vprašanji
         iz dokumentov, opisanih zgoraj v točkah 151 in 152. To ugotovitev potrjuje podrobna preučitev stališč nemške vlade v izpodbijani
         odločbi, tudi kar zadeva ta vprašanja.

      155    V zvezi z dejstvom, da je v izpodbijani odločbi uporabljena stopnja donosa po obdavčitvi, je treba najprej poudariti, da je
         v sklepu o sprožitvi postopka naveden donos po obdavčitvi in da je prav s sklicevanjem na tak donos navedeno, da „je malo
         verjetno, da bi se vlagatelj v tržnem gospodarstvu – če upoštevamo donos, ki ga običajno pričakuje od naložbe – strinjal z
         0,6-odstotnim fiksnim nadomestilom za kapital, ki ga je vložil v WestLB“, pri čemer je pojasnjeno, da „lahko tudi brez določitve
         dokončnega primerjalnega merila na tej stopnji sklepamo, da je ta vrednost precej nižja od vrednosti, ki bi jo vlagatelj v
         tržnem gospodarstvu zahteval za podobno naložbo“ (točka 7.2).

      156    Poleg tega – kot upravičeno navaja Komisija – niti pritožba BdB niti osnutek sklepa o sprožitvi formalnega postopka preiskave
         nista akta, ki bi lahko vzbudila pričakovanja, ki bi jih morala Komisija upoštevati pri pripravi končne odločbe. Nazadnje,
         Zvezna republika Nemčija bi dejansko lahko predložila pripombe glede primernega donosa sporne transakcije, zato se na kršitev
         svoje pravice do izjave ne more sklicevati zgolj na podlagi dejstva, da pred sprejetjem izpodbijane odločbe ni bila seznanjena
         z vrsto stopnje donosa, ki se je uporabila v navedeni odločbi.

      157    Niti ni mogoče ugotoviti kršitve člena 6(2) Uredbe št. 659/1999, saj je pripombe zainteresiranih strank, ki jih je tožena
         stranka v obravnavanem primeru prejela po objavi sklepa o sprožitvi postopka v Uradnem listu, Komisija dejansko poslala nemški
         vladi, dokumenti, ki sta jih tožeči stranki navedli v utemeljitev očitka, pa so bili Komisiji predloženi v poznejši fazi upravnega
         postopka. Poleg tega so bila v teh dokumentih v glavnem samo poglobljena oziroma pojasnjena stališča, ki so jih stranke v
         upravnem postopku že izrazile, kot je bilo navedeno zgoraj v točkah 151 in 152.

      158    Iz navedenega izhaja, da je imela Zvezna republika Nemčija možnost učinkovito izraziti svoje stališče glede resničnosti in
         upoštevnosti dejstev, očitkov in okoliščin, ki jih je Komisija navedla v podporo svoji ugotovitvi o obstoju kršitve prava
         Skupnosti, ugotovljene v izpodbijani odločbi.

      159    Iz tega izhaja, da izpodbijana odločba ni nezakonita zaradi bistvene kršitve določb postopka, ki bi bila posledica neupoštevanja
         pravice Zvezne republike Nemčije do izjave. S tem povezan očitek tožečih strank in Zvezne republike Nemčije je torej treba
         zavrniti.

      B –  Drugi del: napačne ugotovitve dejanskih okoliščin
      1.     Trditve strank
      160    Zvezna dežela trdi, da je Komisija v izpodbijani odločbi v nekaterih vidikih nepopolno ali napačno opisala dejansko stanje.
         Prvič, po njenem mnenju so trditve Komisije v točki 13 in naslednjih obrazložitve izpodbijane odločbe nepopolne, kar zadeva
         strukturo nemškega bančnega sistema, naloge in funkcijo WestLB, pa tudi glede nalog v javnem interesu, ki jih mora ta izpolniti.
         Drugič, zvezna dežela trdi, da izpodbijana odločba vsebuje napačne ugotovitve dejanskih okoliščin, ki so odločilno vplivale
         na napačno presojo v tej zadevi. Ne strinja se, da so bili za podjetje WestLB potrebni sanacijski ukrepi, da je bil vložek
         kapitala WfA v WestLB nepreklicen in da je lahko WestLB samo s prenosom premoženja WfA izpolnila nove zahteve glede skrbnosti,
         ne da bi znižala tveganju prilagojeno tehtano aktivo.

      161    Komisija izpodbija trditev, da bi upoštevanje navedb zvezne dežele v izpodbijani odločbi pripeljalo do drugačne pravne presoje,
         kot jo vsebuje ta odločba. Kar zadeva domnevno napačne ugotovitve dejanskega stanja, tožena stranka zanika, da je v izpodbijani
         odločbi trdila, da so za WestLB potrebni sanacijski ukrepi. Pojasnjuje, zakaj je mogoče upravičeno trditi, da zvezna dežela
         vsaj delno izgubi pravico do razpolaganja s sredstvi WfA, in zatrjuje, da WestLB ni imela druge možnosti razen vključitve
         premoženja WfA, da bi izpolnila nova merila solventnosti, ne da bi morala znižati tveganju prilagojene tehtane aktive.

      2.     Presoja Sodišča prve stopnje
      162    Kolikor se v okviru tega očitka graja napačna obrazložitev, je treba spomniti, da iz sodne prakse izhaja, da čeprav obrazložitev
         spornega akta vsebuje napačno navedbo dejstev, ta napaka kljub temu ne more povzročiti razglasitve ničnosti tega akta, če
         druge točke njegove obrazložitve zagotavljajo zadostno obrazložitev (sodba Sodišča z dne 20. oktobra 1987 v zadevi Španija
         proti Svetu in Komisiji, 119/86, Recueil, str. 4121, točka 51, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 21. januarja 1999 v združenih
         zadevah Neue Maxhütte Stahlwerke in Lech-Stahlwerke proti Komisiji, T-129/95, T-2/96 in T-97/96, Recueil, str. II-17, točka 160).
         Vprašanje obrazložitve izpodbijane odločbe bo preučeno v nadaljevanju, in sicer v okviru preučitve petega tožbenega razloga.

      163    Kolikor se v okviru očitka graja ugotovitev dejanskega stanja, povezanega z uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu
         v obravnavanem primeru, je treba ugotoviti, prvič, da zvezna dežela ni pokazala, kako naj bi Komisija na podlagi domnevno
         napačne ugotovitve dejanskega stanja izvedla napačno pravno in gospodarsko presojo sporne transakcije, in, drugič, da to vprašanje
         spada na področje vsebinske preučitve obravnavane zadeve, ki je navedena v okviru preučitve šestega tožbenega razloga (glej
         zlasti točke 336, 350, 351, 405 in 419 spodaj).

      C –  Tretji del: kršitev načela nevtralnosti
      1.     Trditve strank
      164    Zvezna dežela trdi, da je Komisija kršila obveznost nepristranskosti, in sicer zaradi ugodnejšega obravnavanja BdB v postopku
         in zaradi tendencioznega opisa dejanskih okoliščin. Komisija naj bi kršila obveznost nepristranskosti s tem, da je samo od
         BdB in nemških organov zahtevala, naj ji zagotovijo dokumente, in s tem, da drugim zainteresiranim strankam ni želela razkriti
         dokumentov, ki jih je predložilo BdB. Kar zadeva tendenciozno predstavitev dejanskih okoliščin, nasprotuje zlasti dejstvu,
         da se je WestLB v izpodbijani odločbi štela za neodvisno komercialno banko.

      2.     Presoja Sodišča prve stopnje
      165    Očitek glede domnevno tendencioznega opisa dejanskih okoliščin je v bistvu enak očitku glede napačnih ugotovitev dejanskih
         okoliščin, ki je bil preučen v okviru drugega dela tega tožbenega razloga.

      166    Očitek, povezan s sklicevanjem na dejstvo, da Komisija ni razkrila nekaterih dokumentov BdB, je v bistvu enak trditvi v zvezi
         s kršitvijo pravic obrambe, ki je bila preučena in zavrnjena že zgoraj, oziroma trditvi v zvezi s kršitvijo obveznosti obrazložitve,
         ki bo preučena pozneje v okviru petega tožbenega razloga.

      167    Glede obveznosti nepristranskosti drži, da mora Komisija upoštevati obveznost skrbne in nepristranske preučitve spisa, zlasti
         v okviru člena 88 ES. Ta obveznost je izražena s pravico do dobrega upravljanja, ki spada med splošna načela pravne države,
         skupna ustavnim tradicijam držav članic (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. januarja 2002 v zadevi max.mobil
         proti Komisiji, T-54/99, Recueil, str. II-313, točki 48 in 49 ter navedena sodna praksa).

      168    S trditvijo, ki se nanaša na kršitev obveznosti nepristranskosti, se v obravnavanem primeru ni mogoče strinjati. Komisija
         med upravnim postopkom namreč ni ugodneje obravnavala BdB. Prvič, od Zvezne republike Nemčije je večkrat zahtevala informacije
         in, drugič, tožečima strankama ni bila preprečena predložitev dokumentov in informacij, nasprotno, imeli sta priložnost izraziti
         in podpreti svoja stališča. Poleg tega upravni postopek na področju državnih pomoči za tožeče stranke ni kontradiktorni postopek.

      169    Ob upoštevanju navedenega je treba prvi in tretji del tega tožbenega razloga zavrniti. Drugi del bo preučen v nadaljevanju,
         in sicer v okviru preučitve petega in šestega tožbenega razloga.

      IV –  Četrti tožbeni razlog: kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva razlago pojma državne pomoči
      170    Tožeči stranki trdita, da sta bila z izpodbijano odločbo kršena člena 87(1) ES in 295 ES, ker je v njej napačno razložen pojem
         državne pomoči.

      171    Zvezna dežela v okviru prvega dela tega tožbenega razloga trdi, da sporna transakcija ne pomeni pomoči, dodeljene iz državnih
         sredstev, v smislu člena 87(1) ES. Tožeči stranki v okviru drugega dela Komisiji očitata, da je razširila pojem državne pomoči
         s tem, da je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu uporabila za dobičkonosno podjetje, in s tem, da je to načelo razlagala,
         kot da se v zadevnem sektorju zahteva vsaj povprečni donos na kapitalski vložek zasebnega vlagatelja.

      A –  Prvi del: obstoj državnih sredstev
      1.     Trditve strank
      172    Zvezna dežela zatrjuje, da sporna transakcija ne pomeni pomoči, dodeljene iz državnih sredstev, v smislu člena 87(1) ES. Kot
         trdi, ne gre za državna sredstva, če država v vlogi lastnika ali podjetnika iz izključno poslovnih razlogov vloži kapital
         v podjetje, ki trajno ustvarja dobičke. Kot zatrjuje, je bila transakcija opravljena, ker ji je kot podjetniku omogočila gospodarsko
         najrazumnejšo uporabo premoženja WfA.

      173    Po mnenju zvezne dežele je treba obstoj pomoči, dodeljene iz državnih sredstev, dokazati še pred ugotavljanjem, ali je ta
         ukrep povzročil ugodnejše obravnavanje.

      174    Zvezna dežela ob podpori Zvezne republike Nemčije trdi, da je presoja, ali kapitalski vložek pomeni pomoč iz državnih sredstev,
         mogoča samo, če ga primerjamo s transakcijami, ki bi jih vlagatelj izvedel v običajnih razmerah tržnega gospodarstva, torej
         izključno z njegovega vidika. Komisija naj bi se v odločbi kljub temu zadovoljila z ugotovitvijo, da je bilo podjetje deležno
         ugodnejše obravnave, in zmotno zahtevala, da se za kapitalski vložek javnih organov, ki temelji na poslovnih razlogih, vedno
         nameni ustrezno nadomestilo.

      175    Zvezna dežela v zvezi s tem trdi, da je stališče Komisije, da si je treba zagotoviti ustrezno nadomestilo, v nasprotju s samo
         naravo kapitalskega vložka, ki temelji na poslovnih razlogih. Pri takem vložku naj ne bi bilo recipročnega razmerja in „nadomestila“,
         ki bi ga bilo treba dokončno določiti. Vlagatelj naj bi se zanašal samo na dejstvo, da bo podjetje, ki je prejelo pomoč, s
         tem kapitalom ustvarilo dobičke, ki jih bo nato deležen vlagatelj. V vmesnem času naj bi povečanje vrednosti podjetja pomenilo
         bistveni del donosa, ki vlagatelju pripada na podlagi njegovega kapitalskega vložka. Dejstvo, da so sredstva izpostavljena
         nekaterim tveganjem in da to nadomestilo ne more biti zajamčeno, naj bi bilo značilno prav za kapitalske vložke, ki temeljijo
         na poslovnih razlogih.

      176    Komisija odgovarja, da državna sredstva ostanejo državna sredstva, tudi če se uporabijo v okviru „podjetniške dejavnosti“,
         ki jo izvaja država. Če vložek državnih sredstev ne pomeni pomoči, to ni zato, ker je izveden v okviru podjetniške dejavnosti,
         ki jo izvaja država, ampak samo zato, ker si ta zagotovi ustrezno nadomestilo za ta vložek. Treba je torej preveriti, ali
         država uporablja finančna sredstva povsem enako kot zasebni podjetnik v podobnem položaju.

      177    Komisija trdi, da njen pristop pri ugotavljanju obstoja državne pomoči ni izključeval vidika vlagatelja v tržnem gospodarstvu,
         čeprav sta se upoštevala tudi vidika podjetja, ki je prejelo pomoč, in njegovih konkurentov. Poleg tega naj ta pristop – v
         nasprotju s tem, kar trdita zvezna dežela in Zvezna republika Nemčija – ne bi bil v nasprotju niti z njeno prakso odločanja
         niti s sodno prakso (sodba Sodišča prve stopnje z dne 14. decembra 2000 v zadevi Ufex in drugi proti Komisiji, T-613/97, Recueil,
         str. II-4055, točka 69).

      2.     Presoja Sodišča prve stopnje
      178    Najprej je treba opozoriti, da je v skladu s členom 87(1) ES vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta
         pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali
         proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva s skupnim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami.

      179    Da se lahko ugodnosti opredelijo kot pomoč v smislu člena 87(1) ES, morajo biti, prvič, dodeljene neposredno ali posredno
         iz državnih sredstev in, drugič, dodeliti jih mora država (sodba Sodišča z dne 16. maja 2002 v zadevi Francija proti Komisiji,
         C-482/99, Recueil, str. I-4397, točka 24 in navedena sodna praksa).

      180    Vendar v tej določbi ni razlikovanja med državnimi intervencijami glede na njihove vzroke ali cilje, temveč so opredeljene
         glede na svoje učinke (glej sodbo Sodišča z dne 26. septembra 1996 v zadevi Francija proti Komisiji, C-241/94, Recueil, str. I-4551,
         točki 19 in 20). Pomoč je torej objektiven pojem in presoja je odvisna zgolj od vprašanja, ali je z državnim ukrepom podeljena
         ugodnost enemu ali več določenim podjetjem (sodbi Sodišča prve stopnje z dne 27. januarja 1998 v zadevi Ladbroke Racing proti
         Komisiji, T-67/94, Recueil, str. II-1, točka 52, in z dne 10. maja 2000 v zadevi SIC proti Komisiji, T-46/97, Recueil, str. II-2125,
         točka 83).

      181    Zvezna dežela v bistvu trdi, da če se državna sredstva uporabijo kar najbolj gospodarno, ta sredstva niso več državna. Vendar
         je Komisija navedla, da so državna sredstva še vedno državna, tudi če se uporabijo enako, kot bi jih uporabil zasebni vlagatelj.
         Vprašanje, ali je država ravnala kot podjetnik, je odvisno od ugotovitve obstoja državne pomoči, in ne od preučitve morebitne
         narave, javne ali ne, zadevnih sredstev.

      182    V obravnavanem primeru ni sporno, da je bila WfA oseba javnega prava z javnimi sredstvi, katere edini delničar je bila zvezna
         dežela. Njen kapital je bil vključen v kapital WestLB na podlagi zakona, ki ga je razglasil deželni parlament. V teh okoliščinah
         sporna transakcija vključuje dajanje državnih sredstev na razpolago.

      183    Zato je treba ta del četrtega tožbenega razloga zavrniti.

      B –  Drugi del: neupravičena razširitev pojma državne pomoči
      184    Tožeči stranki Komisiji očitata, da je neupravičeno razširila pojem državne pomoči, prvič, s kršitvijo člena 295 ES, drugič,
         ker je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu uporabila za dobičkonosno podjetje in, tretjič, ker je to načelo razlagala,
         kot da zahteva vsaj povprečni donos kapitalskega vložka javnega vlagatelja v zadevnem sektorju.

      1.     Kršitev člena 295 ES
      a)     Trditve strank
      185    Tožeči stranki trdita, da člen 295 ES omejuje pristojnost v prid državam članicam in da je treba konkurenčno pravo Skupnosti
         uskladiti s pravico držav članic, da samostojno določijo svojo lastninskopravno ureditev. Čeprav pravice, ki jo imajo države
         članice na podlagi člena 295 ES, ni mogoče uveljaviti za izogibanje drugim obveznostim iz Pogodbe ES, pa naj določb Pogodbe ES
         ne bi bilo mogoče razlagati tako široko, da bi bilo varstvo na podlagi člena 295 ES tako omejeno, da države članice ne bi
         imele več tako rekoč nikakršne svobode pri upravljanju javnih podjetij ali pri ohranitvi svojih deležev v teh podjetjih. S
         to določbo naj bi bile torej določene implicitne omejitve pojma državne pomoči v smislu člena 87(1) ES.

      186    Zvezna dežela opozarja na nezmožnost jasnega razlikovanja med javnimi in zasebnimi področji dejavnosti javnih podjetij in
         navaja, da niti na podlagi člena 295 ES ni nujno, da državo kot vlagateljico ali podjetnico vodijo samo dobičkonosni razlogi,
         temveč lahko upošteva tudi strateške ali dolgoročne razloge, kot sta okrepitev ali povečanje obstoječega deleža in uresničitev
         sinergij.

      187    Komisija meni, da razmerje med členom 295 ES in sistemom državnih pomoči Skupnosti ureja člen 86 ES. Na splošno so lahko državni
         ukrepi, za katere velja varstvo iz člena 295 ES, izvzeti iz uporabe člena 87 ES samo, če so izpolnjeni pogoji iz člena 86(2) ES.
         Če ti pogoji niso izpolnjeni, uporaba pravil o državnih pomočeh ne posega v bistveno vsebino člena 295 ES, saj uporaba teh
         pravil državi ne preprečuje nadaljnjega upravljanja javnih podjetij ali lastništva deležev v teh podjetjih.

      188    Komisija navaja, da se dejstvo, da javno podjetje izvaja tudi javne naloge, pri izračunu primernega nadomestila za naložbo
         ne šteje za posebnost, saj je izpolnitev teh nalog zadostno in temeljito zavarovana s členom 86(2) ES.

      189    Poslovni razlogi za finančni ukrep države, na primer strateški ali dolgoročni razlogi, naj ne bi bili deležni posebnega varstva
         na podlagi člena 295 ES. Bili naj bi samo dejavniki, ki jih je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali je bil kapitalski vložek
         izveden v običajnih tržnih razmerah.

      b)     Presoja Sodišča prve stopnje
      190    Člen 295 ES določa:

      „Ta pogodba v ničemer ne posega v lastninskopravno ureditev v državah članicah.“
      191    Člen 86 ES določa:

      „1. Države članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti
         ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe, zlasti iz člena 12 in členov od 81 do 89.

      2. Podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega
         monopola, ravnajo po pravilih iz te pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko
         ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v
         nasprotju z interesi Skupnosti.

      […]“
      192    Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da čeprav je na podlagi člena 295 ES za lastninskopravno ureditev še naprej pristojna vsaka
         država članica, pa za lastninskopravne ureditve, ki obstajajo v državah članicah, na podlagi te določbe še vedno veljajo temeljna
         pravila iz Pogodbe (glej sodbe Sodišča z dne 6. novembra 1984 v zadevi Fearon, 182/83, Recueil, str. 3677, točka 7; z dne 1. junija 1999
         v zadevi Konle, C-302/97, Recueil, str. I-3099, točka 38, in z dne 4. junija 2002 v zadevi Komisija proti Portugalski, C-367/98,
         Recueil, str. I‑4756, točka 48).

      193    Pravila o konkurenci iz Pogodbe, ki so temeljna pravila, se torej tudi v skladu s členom 86(1) ES uporabljajo brez razlik
         za javna in zasebna podjetja (sodba Sodišča prve stopnje z dne 13. junija 2000 v združenih zadevah EPAC proti Komisiji, T-204/97
         in T-270/97, Recueil, str. II-2267, točka 122).

      194    Ni torej mogoče sklepati, da člen 295 ES omejuje obseg pojma državne pomoči v smislu člena 87(1) ES.

      195    Poleg tega v nasprotju s trditvami tožečih strank ta uporaba pravil o konkurenci za podjetja ne glede na lastninskopravno
         ureditev, ki zanje velja, ne omejuje varstva iz člena 295 ES in ne pomeni, da države članice nimajo več tako rekoč nikakršne
         svobode pri upravljanju javnih podjetij, pri ohranitvi deležev v teh podjetjih, pa tudi pri upoštevanju razlogov, ki ne temeljijo
         na izključno dobičkonosnih merilih.

      196    Čeprav so lahko interesi, na katere se nanaša ta utemeljitev, v nasprotju z uporabo pravil o konkurenci, se namreč upoštevajo
         v členu 86(2) ES, saj ta določa, da se lahko podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena,
         oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega monopola, izognejo uporabi pravil o konkurenci, če ta pravno ali dejansko onemogočajo
         izvajanje posebnih nalog, ki so jim dodeljene.

      197    Tožeči stranki v obravnavanem primeru nista trdili, da so bili izpolnjeni pogoji iz odstavka 2 člena 86 ES, na podlagi katerih
         bi WestLB lahko bila izvzeta iz uporabe pravil o konkurenci.

      198    Nazadnje, treba je opozoriti, da se trditev zvezne dežele, da lahko državo kot vlagateljico ali podjetnico vodijo razlogi,
         ki niso nujno kratkoročni in dobičkonosni, ne sme preučiti z vidika člena 295 ES, temveč v okviru preučitve ravnanja zvezne
         dežele z vidika vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

      199    Iz navedenega izhaja, da trditev, ki se nanaša na kršitev člena 295 ES, ni utemeljena.

      2.     Uporaba načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosno podjetje
      a)     Trditve strank
      200    Tožeči stranki Komisiji očitata, da je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu uporabila za dobičkonosno podjetje. Kot poudarjata,
         je WestLB več let poslovala z dobičkom in ustvarjanje takega dobička pričakovala tudi v prihodnje. WestLB trdi, da tega načela,
         kot se uporablja v okviru državnih ukrepov za sanacijo podjetij, ni mogoče enako uporabiti pri ukrepih za dobičkonosna podjetja.
         Vprašanje dolgoročne dobičkonosnosti naj bi bilo neupoštevno, če je podjetje svojo sposobnost ekonomskega preživetja že dokazalo
         z redno delitvijo dividend. Poleg tega naj bi bila naložba v podjetje, ki ni več sposobno preživeti, bolj tvegana od naložbe
         v zdravo podjetje, zato naj bi se donosi, ki jih pričakuje vlagatelj v tržnem gospodarstvu, razlikovali glede na to, ali gre
         za prvi ali drugi primer.

      201    Tožeči stranki trdita, da je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu Komisija uporabila – Sodišče pa ga je dopustilo – samo
         za podjetja v postopku prestrukturiranja. Zvezna dežela zanika upoštevnost sodne prakse, ki jo v zvezi s tem navaja BdB, in
         trdi, da mora Komisija med preverjanjem ravnanja dokazati, da tako ne bi ravnal noben vlagatelj v tržnem gospodarstvu, sicer
         bi se dokazno breme obrnilo. V podporo svojim trditvam se sklicuje na točki 2 in 16 sporočila Komisije iz leta 1993 in na
         točko 20 sodbe Sodišča z dne 21. marca 1991 v zadevi Italija proti Komisiji, imenovani Alfa Romeo (C-305/89, Recueil, str. I-1603).
         Po navedbah zvezne dežele člen 295 ES nasprotuje pozitivnemu nadzoru javnih organov, v okviru katerega bi morali dokazati,
         da bi vsak vlagatelj v tržnem gospodarstvu ravnal enako.

      202    Komisija izpodbija trditve tožečih strank in poudarja, da je treba ugotoviti, ali se mora kapitalski vložek države v javno
         podjetje šteti za „običajno“ poslovno transakcijo ali pa je država presegla vlogo, ki jo ima kot podjetnica. Če država zagotovi
         kapital javnemu podjetju v skladu s pogoji, ki niso tržni, naj ne bi ravnala kot podjetnica, ampak naj bi temu javnemu podjetju
         dajala prednost, saj naj bi ga obravnavala ugodneje kot njegove konkurente, ki lahko svež kapital pridobijo samo pod tržnimi
         pogoji. Ta ugodnost naj bi bila v pravu o državnih pomočeh pomembna, ne glede na morebitne dobičke, ki jih lahko ustvari javno
         podjetje.

      203    Če se to načelo ne bi uporabilo za podjetja, ki ustvarjajo dobiček, bi to po mnenju Komisije pomenilo, da bi lahko država
         brez vsakega nadzora svojim dobičkonosnim podjetjem dajala na voljo neomejena finančna sredstva brez primernega nadomestila
         in bi tako povzročila izkrivljanja konkurence, ki so v nasprotju s členom 87(1) ES.

      204    Kakor koli že, Komisija priznava, da so dokazne zahteve strožje, če to načelo uporabi za podjetja, ki ustvarjajo dobiček,
         kot pa če ga uporabi za podjetja, ki poslujejo z izgubo ali so v postopku prestrukturiranja.

      205    Komisija priznava, da se je načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu v predhodni praksi Komisije in sodni praksi Sodišča uporabljalo
         predvsem v primerih kapitalskih vložkov države v podjetja, ki so poslovala z izgubo ali bila potrebna prestrukturiranja. Vendar
         navaja, da to še ne pomeni, da ga ni mogoče uporabiti za podjetja, ki ustvarjajo dobiček, in da sta to poudarila Komisija
         in Sodišče.

      b)     Presoja Sodišča prve stopnje
      206    Kot je bilo opozorjeno v točki 178 zgoraj, je namen člena 87(1) ES preprečiti, da bi na trgovino med državami članicami vplivale
         ugodnosti, ki jih dodelijo javni organi in ki v različnih oblikah izkrivljajo ali bi lahko izkrivljale konkurenco z dajanjem
         prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga.

      207    Pri presoji, ali državni ukrep pomeni pomoč, je torej treba ugotoviti, ali podjetje, ki je pomoč prejelo, pridobi gospodarsko
         ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi (sodbe Sodišča z dne 11. julija 1996 v zadevi SFEI in drugi, C‑39/94, Recueil,
         str. I-3547, točka 60; z dne 29. aprila 1999 v zadevi Španija proti Komisiji, C-342/96, Recueil, str. I-2459, točka 41, in
         z dne 29. junija 1999 v zadevi DM Transport, C-256/97, Recueil, str. I-3913, točka 22, ter zgoraj navedena sodba SIC proti
         Komisiji, točka 78).

      208    Vprašanje, ali je podjetje, ki je prejelo pomoč, dobičkonosno, samo po sebi načeloma ni odločilno za ugotavljanje, ali taka
         pomoč obstaja. Nasprotno, treba ga je upoštevati pri ugotavljanju, ali je javni vlagatelj ravnal kot vlagatelj v tržnem gospodarstvu
         oziroma ali je podjetje, ki je prejelo pomoč, pridobilo gospodarsko ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi.

      209    Dalje, trditev tožečih strank, da se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu v praksi Komisije in sodni praksi Sodišča uporablja
         samo v povezavi s podjetji v postopku prestrukturiranja, ni niti pravilna niti z njo ni mogoče izpodbijati zakonitosti izpodbijane
         odločbe.

      210    Kar zadeva sodno prakso Sodišča, je treba poleg dejstva, da uporaba tega načela v njej nikoli ni bila izrecno omejena na podjetja,
         ki poslujejo z izgubo, poudariti, da se je pojem državne pomoči v sodni praksi pogosto uporabljal v povezavi z navedbami,
         ki ne izključujejo, temveč, nasprotno, predvidevajo uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosna podjetja
         (glej v zvezi s tem poleg zgoraj v točki 207 navedene sodne prakse tudi sodbo Sodišča z dne 15. marca 1994 v zadevi Banco
         Exterior de España, C-387/92, Recueil, str. I-877, točka 13, in zgoraj navedeno sodbo SFEI in drugi, točke od 58 do 62).

      211    V zvezi s prakso Komisije je treba navesti, da je ta v točki 22 sporočila iz leta 1993 navedla, da je treba pravo Skupnosti
         o državnih pomočeh uporabiti „za javna podjetja ne glede na njihov položaj in ne samo za tista, ki poslujejo z izgubo, kot
         je trenutna praksa“. Zato s trditvijo, ki jo tožeči stranki izpeljeta iz točk 2 in 16 navedenega sporočila, ni mogoče izključiti
         uporabe načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosna podjetja.

      212    Še več, kot opozarja BdB, je tožena stranka v navedeni odločbi 98/365, ki se je nanašala na podjetje SFMI-Chronopost, ne glede
         na to, da so podjetja, ki so bila deležna zadevnih ukrepov, ustvarjala knjigovodske dobičke, preučila, ali so bile zadevne
         transakcije skladne z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

      213    Nazadnje, treba je poudariti, da tudi če bi uporaba načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosna podjetja pomenila
         spremembo v primerjavi s predhodno običajno prakso Komisije in sodno prakso Skupnosti, pravna podlaga za tako uporabo ne bi
         bila vprašljiva. Taka uporaba namreč ni v nasprotju z nobenim pravnim predpisom Skupnosti, temveč je, kot je bilo pojasnjeno
         zgoraj, povsem v skladu s pravili iz Pogodbe, ki veljajo na tem področju.

      214    Zato je treba zavrniti trditev tožečih strank, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu
         v njej uporablja za dobičkonosno podjetje.

      3.     Zahteva po povprečnem donosu kapitalskega vložka zasebnega vlagatelja v zadevnem sektorju
      a)     Trditve strank
      215    Tožeči stranki trdita, da je zahteva Komisije v izpodbijani odločbi po minimalnem donosu, ki ustreza povprečnemu donosu kapitalskega
         vložka zasebnega vlagatelja v zadevnem sektorju, prvič, nezdružljiva s členom 87(1) ES, zlasti ker zanemarja lastniški učinek,
         drugič, v nasprotju s sporočilom Komisije iz leta 1993 ter njeno predhodno prakso in sodno prakso Sodišča ter, tretjič, v
         nasprotju s členom 295 ES.

       (i) Nezdružljivost zahteve po povprečnem donosu s členom 87(1) ES
      216    Tožeči stranki Komisiji očitata, da se je pri določitvi primernega donosa kapitalskega vložka oprla izključno na povprečni
         donos in tako sklepala, da vlagatelja v tržnem gospodarstvu zanima samo čim večji donos, pri tem pa prezrla zasebne vlagatelje
         z drugačnimi cilji, na primer v povezavi z razlogi podjetniških, socialnih, kulturnih in drugih strategij. Trdita še, da uporaba
         povprečnega donosa nezakonito onemogoča presojo posebnih okoliščin zadeve, kar zadeva vlagatelja, podjetje in sporno transakcijo,
         pa tudi primerjavo te transakcije z ravnanjem drugih podjetij v podobnem položaju. Zvezna dežela trdi, da Komisija zlorablja
         diskrecijsko pravico, ki jo ima v zapletenih gospodarskih zadevah, če kot merilo za primerjavo uporabi povprečni donos, ne
         da bi upoštevala primerljivost podjetij. Kot zatrjuje, je povprečni donos v bančništvu zelo težko določiti, saj se bančne
         ustanove med seboj razlikujejo.

      217    WestLB meni, da si je Komisija ustvarila napačno predstavo o zasebnem vlagatelju. Trdi, da bo celo vlagatelj, ki sledi načelu
         donosnosti, uporabil tudi strategijo razpršitve tveganj in svoj kapital razdelil po trgu. Uresničil bo tudi naložbe s povprečno
         ali nižjo stopnjo donosa, ki imajo zato razmeroma nizko stopnjo tveganja. Država bo tako prejela primerno nadomestilo za svojo
         naložbo, če bo – v razponih, ki jih je mogoče opaziti na trgu – njen naložbeni donos skladen s prevzetim tveganjem.

      218    Zvezna dežela poudarja, da številna podjetja več let ustvarjajo nižje dobičke kot njihovi konkurenti, ne da bi bila zato izključena
         s trga, temveč to pomeni samo manjše nadomestilo za kapitalski vložek, o čemer mora presoditi vlagatelj.

      219    Po mnenju tožečih strank Komisija ne more trditi, da je merilo povprečnega donosa uporabila samo kot „izhodiščno vrednost“.
         Niti ne more Komisija ugotoviti obstoja državne pomoči, ne da bi dokazala, da noben zasebni vlagatelj v podobnem položaju
         naložbe ne bi opravil pod pogoji, značilnimi za sporno transakcijo. To naj bi v obravnavanem primeru pomenilo, da bi morala
         Komisija dokazati, da je zvezna dežela pričakovala donos, ki je bil bistveno nižji od praga, do katerega bi zasebni vlagatelj
         vložil svoj kapital. Kot navaja zvezna dežela, je mogoče v skrajnem primeru za minimalno vrednost šteti samo najnižjo – in
         ne povprečno – vrednost tega praga.

      220    WestLB še trdi, da zahteva po povprečnem donosu povzroči monopol na trgu, kar je v nasprotju s cilji konkurenčnega prava Skupnosti.
         Če bi vlagatelji vlagali samo še v podjetja, ki bi zagotavljala vsaj povprečni donos, bi vsak kapitalski vložek v ta podjetja
         povzročil dodatno povečanje povprečnega donosa v zadevnem sektorju. Ob vsakem povečanju povprečnega donosa pa bi se zmanjšalo
         število podjetij, ki bi ga bila še zmožna zagotoviti in ki bi še lahko pridobila kapitalske vložke. Ob takem stalnem zviševanju
         povprečne dobičkonosnosti bi se na koncu obdržalo eno samo podjetje.

      221    Kakor koli že, zvezna dežela trdi, da se nikoli ni deloma ali v celoti odrekla primernemu nadomestilu za kapitalske vložke.
         Nasprotno, opozarja, da je največji delničar WestLB, da je prejela izplačilo dividend, da se je s pridružitvijo WfA njen dobiček
         povečal in, nazadnje, da je bila deležna dogovorjenega 0,6‑odstotnega predujma na dobiček. Naložba naj zvezni deželi prav
         tako ne bi povzročila nikakršnih stroškov, temveč naj bi ji prinesla dobiček, ki ga drugače ne bi ustvarila. Tako naj bi ravnal
         vsak zasebni vlagatelj v podobnem položaju.

      222    WestLB in Zvezna republika Nemčija Komisiji še očitata, da v izpodbijani odločbi ni upoštevala lastniškega učinka, ki se pokaže,
         kadar vlagatelj, ki ima že delež v podjetju, v katerega želi vložiti, z novim kapitalskim vložkom poveča vrednost starega.
         Ta učinek pogosto povzroči, da vlagatelj, ki je že vlagal v podjetje, vanj vloži dodatni kapital, tudi če je njegova dobičkonosnost
         v času te naložbe zgolj nizka ali povprečna.

      223    Zvezna dežela zlasti dodaja, da je treba šteti, da ima vlagatelj z večinskim deležem v podjetju trajen interes za naložbo,
         in ne zgolj za ustvarjanje kratkoročnega dobička.

      224    Upoštevanje lastniškega učinka naj bi prav tako omogočilo razlikovanje med pomočmi in vložki, ki niso pomoč. Če se torej vrednost
         podjetja z vidika morebitnega kupca zaradi vložka poveča najmanj za vrednost tega vložka, naj bi tudi vlagatelj v tržnem gospodarstvu
         izvedel tak vložek, vsaj kot lastnik tega podjetja. Če je povečanje vrednosti podjetja na podlagi vložka manjše od višine
         vložka, naj bi torej šlo za pomoč. Zvezna republika Nemčija dodaja, da pri tem izračunu ni pomembno, da zvezna dežela ni edina
         lastnica WestLB. Komisiji še očita, da ni izvedla tega izračuna.

      225    Tožeči stranki v odgovor na pripombe BdB v zvezi s tem poudarjata, da se lastniški učinek ne nanaša samo na nekatere lastnike,
         temveč na vse kapitalske vložke v podjetja, v katerih ima vlagatelj že deleže.

      226    Nazadnje, WestLB trdi, da se v dinamičnem gospodarstvu nenehno pojavljajo nove priložnosti za dobičkonosne naložbe, katerih
         donos je večji od donosa na kapitalskem trgu, sorazmernega tveganju. Lastnik banke, ki se mora zaradi strožjih določb v zvezi
         z lastniškim kapitalom odločiti med novim zunanjim kapitalskim vložkom ali nezmožnostjo ponujanja enakih posojil kot v preteklosti,
         naj bi bil med tistimi, ki lahko na podlagi teh novih naložbenih priložnosti dosežejo čezmeren donos.

      227    Komisija izpodbija utemeljitev tožečih strank in navaja, da povprečni donos ni zadnja točka preučitve v okviru ugotavljanja
         obstoja pomoči, temveč je izhodiščna vrednost, na podlagi katere se opravi konkretna presoja drugih posebnosti naložbe za
         določitev „primernega nadomestila“. Komisija trdi, da je v obravnavanem primeru to konkretno presojo opravila in upoštevala
         posebnosti sporne transakcije. To naj bi bilo na primer razvidno iz odbitka, ki ga je uporabila, da bi upoštevala slabe strani
         nelikvidnosti kapitala (točke od 202 do 205 obrazložitve izpodbijane odločbe), ali iz zvišanja zaradi upoštevanja drugih posebnosti,
         povezanih na primer z višino kapitala WfA v primerjavi z drugim jamstvenim kapitalom WestLB (točki 220 in 221 obrazložitve
         izpodbijane odločbe).

      228    Komisija še trdi, da ji ni bilo treba upoštevati lastniškega učinka, vsaj ne tako, kot sta predlagali WestLB in Zvezna republika
         Nemčija. Kot trdi, tak pristop ne upošteva možnosti vlaganj zunaj podjetja, ki naj bi jih vsak vlagatelj preučil z vidika
         absolutne in relativne vrednosti zadevne naložbe v sporni transakciji. Navaja še, da ni dovolj, da imajo javni organi delež
         v nekem podjetju, da bi se vsak nov kapitalski vložek avtomatično štel za skladnega z načeli tržnega gospodarstva. Vlagatelj
         v tržnem gospodarstvu bo vsekakor želel vedeti, ali lahko od celotne naložbe, sestavljene iz že vloženih sredstev in novih
         kapitalskih vložkov, pričakuje primeren donos.

       (ii) Protislovje med izpodbijano odločbo in sporočilom Komisije iz leta 1993, predhodno prakso Komisije in sodno prakso
      229    Prvič, tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija trdijo, da je zahteva po povprečnem donosu protislovna z diskrecijsko pravico,
         ki je javnemu vlagatelju priznana v točkah od 27 do 29 sporočila iz leta 1993. Kar zadeva trditev Komisije, da ta diskrecijska
         pravica obstaja predvsem pri spremenljivem prihodnjem donosu, na primer kadar se vložki lastnih sredstev povrnejo z dividendami
         in kapitalskimi dobički, Zvezna republika Nemčija navaja, da tako stališče ni v skladu z diskrecijsko pravico vlagatelja v
         tržnem gospodarstvu, ki je na tem trgu tudi v okviru fiksnih nadomestil deležen številnih različnih donosov.

      230    Drugič, WestLB navaja več odločb Komisije, na podlagi katerih ugotavlja, da se ta institucija pri zanikanju obstoja pomoči
         največkrat sklicuje na dejstvo, da je podjetje, ki prejme kapitalski vložek, dolgoročno dobičkonosno (glej zlasti Odločbo
         Komisije 96/278/ES z dne 31. januarja 1996 o rekapitalizaciji družbe Iberia (UL L 104, str. 25) in odločbo Komisije v zvezi
         s podjetjem Duferco Clabecq, objavljeno v Uradnem listu Evropskih skupnosti z dne 22. januarja 1998 (UL C 20, str. 3)).

      231    Tretjič, WestLB poudarja, da zahteva po povprečnem donosu kot minimalnem donosu ni združljiva s sodno prakso Sodišča, ki je
         že priznalo, da naložba ni državna pomoč, če se z državnimi ukrepi zagotovi dolgoročna dobičkonosnost podjetja. Navaja zlasti
         sodno prakso, v skladu s katero je Sodišče priznalo pomen nekaterih ciljev, ki lahko poleg dobičkonosnosti spodbudijo zasebne
         naložbe, na primer politične, globalne ali sektorske strukture, ki jih vodijo obeti dolgoročne dobičkonosnosti (zgoraj navedena
         sodba Alfa Romeo, točka 20); ali skrb za ohranitev javne podobe ali preusmeritev dejavnosti (sodba Sodišča z dne 21. marca 1991
         v zadevi Italija proti Komisiji, C-303/88, Recueil, str. I-1433, točka 21); pa tudi razlogi, povezani z lokacijo, na primer
         tisti, ki jih generalni pravobranilec van Gerven navaja v točki 14 sklepnih predlogov k zadnjenavedeni sodbi (Recueil, str. I-1451),
         ko se sklicuje na dejstvo, da velik zasebni holding ne more biti povsem brezbrižen do zaposlovanja in gospodarskega razvoja
         na območju, kjer deluje. WestLB tako trdi, da je sporna transakcija temeljila tudi na razlogih, povezanih z lokacijo, in da
         je za zvezno deželo močna deželna banka pomemben dejavnik gospodarstva in ugleda skupine javnih podjetij zvezne dežele.

      232    Zvezna dežela dodaja, da je treba glede na navedbe Sodišča presoditi, ali bi se podobno velik vlagatelj v podobnih okoliščinah
         odločil za kapitalske vložke pod zadevnimi pogoji (zgoraj navedena sodba z dne 10. julija 1986 v zadevi Belgija proti Komisiji,
         40/85, točka 13). V enakem smislu naj bi Sodišče nedavno navedlo, da se mora ravnanje javnega subjekta jasno razlikovati od
         ravnanja zasebnega vlagatelja v enakem položaju, da se lahko opredeli kot državna pomoč (zgoraj navedena sodba DM Transport).

      233    Komisija ob podpori BdB zanika, da bi obstajalo protislovje med izpodbijano odločbo in sporočilom Komisije iz leta 1993, saj
         naj bi bila ohranjena diskrecijska pravica držav članic pri kapitalskih vložkih. Komisija še trdi, da te diskrecijske pravice
         ni mogoče uporabiti pri odločitvah, ki očitno niso bile sprejete v tržnih razmerah, kot v primeru sporne transakcije. Države
         članice lahko to diskrecijsko pravico uporabijo zlasti, kadar je prihodnji donos odvisen od dejanskih gospodarskih rezultatov
         podjetja, na primer takrat, ko se kapitalski vložki povrnejo z dividendami in kapitalskimi dobički.

       (iii) Kršitev člena 295 ES zaradi zahteve po povprečnem donosu
      234    Tožeči stranki trdita, prvič, da zahteva po minimalnem donosu v obliki povprečnega donosa pomeni diskriminacijo javnih podjetij
         v primerjavi z zasebnimi podjetji in diskriminacijo javnih organov kot vlagateljev v primerjavi z zasebnimi vlagatelji.

      235    V nasprotju s sodno prakso Sodišča, s katero naj bi bilo izrecno priznano, da se lahko cilji dejavnosti javnih in zasebnih
         podjetij med seboj bistveno razlikujejo (sodba Sodišča z dne 6. julija 1982 v združenih zadevah Francija in drugi proti Komisiji,
         od 188/80 do 190/80, Recueil, str. 2545, točka 21, v zvezi z Direktivo Komisije 80/723/EGS z dne 25. junija 1980 o preglednosti
         finančnih odnosov med državami članicami in javnimi podjetji (UL L 195, str. 35)), naj bi se Komisija pustila voditi izključno
         načelu dobičkonosnosti, ki ga želi brez razlik uporabiti za javna in zasebna podjetja. Poleg tega naj bi uvedba merila povprečnega
         donosa glede na celoten zadevni sektor javnim podjetjem onemogočala uresničevanje drugih ciljev, kot so naloge izključno splošnega
         interesa, ki ne spadajo na področje nadzora nad državnimi pomočmi v skladu s členom 86(2) ES.

      236    WestLB še trdi, da je pristop Komisije znatno omejil naložbeno svobodo javnih organov v primerjavi z zasebnimi vlagatelji.
         Medtem ko ima zasebni vlagatelj vso pravico vlagati v podjetja z nizko ali povprečno dobičkonosnostjo, naj bi imeli javni
         organi možnost vlagati samo v podjetja, ki dosegajo vsaj minimalni donos. Zato naj bi pristop Komisije pomenil, da lahko zasebni
         vlagatelji izbirajo med več razlogi za svoje naložbe kot javni organi. Zvezna dežela poudarja, da naložbene odločitve javnih
         in tudi zasebnih vlagateljev ne temeljijo samo na pričakovanem donosu, ampak tudi na drugih razlogih, kot so strateški cilji,
         na primer povečanje ali okrepitev obstoječih deležev.

      237    Drugič, WestLB trdi, da zahteva po povprečnem donosu javnih podjetij povzroča posreden pritisk v smislu privatizacije. Javna
         podjetja z nizkim ali povprečnim donosom naj ne bi mogla pokriti potreb po dodatnem kapitalu, v nasprotju z zasebnimi podjetji
         z enako dobičkonosnostjo. Tako naj bi bile države članice prisiljene privatizirati ta podjetja, da bi preprečile njihovo izginotje
         s trga.

      238    Komisija ob podpori BdB izpodbija trditev tožečih strank, da je zahteva po povprečnem donosu v nasprotju s členom 295 ES.
         Prvič, Komisija zavrača trditev, da uporaba povprečnega donosa za izračun „primernega nadomestila“ pomeni diskriminacijo javnih
         podjetij in javnih organov kot vlagateljev.

      239    Komisija po eni strani izpodbija dejstvo, da uporaba merila povprečnega donosa javnim podjetjem onemogoča izpolnjevanje javnih
         nalog.

      240    Po drugi strani Komisija v zvezi z javnimi organi trdi, da država nima manjše naložbene svobode kot zasebni vlagatelji, temveč
         gre samo za presojo naložb z vidika razmer na zadevnem trgu, če se nanašajo na del javnega podjetja, ki deluje pod pogoji
         konkurence.

      241    Kar zadeva podobne poslovne interese javnih in zasebnih vlagateljev, Komisija trdi, da uporaba merila povprečnega donosa ne
         pomeni nikakršne diskriminacije. Navsezadnje naj bi javni vlagatelj enako kot vsak vlagatelj zasebnega kapitala upal na primeren
         donos, tudi če njegova naložba temelji na strateških ali dolgoročnih razlogih. Poleg tega naj ne bi preučil samo dobičkonosnosti
         zadevnega podjetja, temveč tudi, ali donos ustreza običajni tržni stopnji. Uporaba teh meril za javnega vlagatelja naj torej
         ne bi pomenila diskriminacije, temveč je zgolj posledica uporabe načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

      242    Drugič, Komisija zavrača trditev, da pravilna uporaba merila povprečnega donosa povzroči obvezno privatizacijo. Ta donos naj
         bi se, po eni strani, kot referenčna vrednost uporabljal samo za konkurenčne dejavnosti javnega podjetja in, po drugi strani,
         javni sektor dejavnosti javnih podjetij naj bi bil deležen posebnega varstva na podlagi člena 86(2) ES. Tako naj ne bi šlo
         za obvezno privatizacijo, temveč za obvezno ravnanje v skladu s trgom sektorja dejavnosti, za katerega veljajo pogoji konkurence.

      b)     Presoja Sodišča prve stopnje
      243    Kot je opozorjeno v točkah 206 in 207 zgoraj, je namen člena 87(1) ES preprečiti, da bi na trgovino med državami članicami
         vplivale ugodnosti, ki jih dodelijo javni organi in ki v različnih oblikah izkrivljajo ali bi lahko izkrivljale konkurenco
         z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga. Pri presoji, ali državni ukrep pomeni pomoč,
         je torej treba ugotoviti, ali podjetje, ki pomoč prejme, pridobi gospodarsko ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne
         bi.

      244    Poleg tega lahko kakršno koli poseganje javnih organov v kapital podjetja v skladu z ustaljeno sodno prakso pomeni državno
         pomoč, če so izpolnjeni pogoji iz člena 87 ES.

      245    Pri ugotavljanju, ali tako poseganje pomeni državno pomoč, je treba presoditi, ali bi se lahko zasebni vlagatelj v običajnih
         tržnih razmerah (v nadaljevanju: zasebni vlagatelj), ki bi se po velikosti lahko primerjal z organi, ki upravljajo javni sektor,
         v podobnih okoliščinah odločil za zadevne kapitalske vložke (sodba Sodišča z dne 21. marca 1990 v zadevi Belgija proti Komisiji,
         C-142/87, Recueil, str. I-959, točka 29, in zgoraj navedena sodba Alfa Romeo, točki 18 in 19). Zlasti se je treba vprašati,
         ali bi zasebni vlagatelj zadevno transakcijo izvedel pod enakimi pogoji, in v nasprotnem primeru preučiti, pod katerimi pogoji
         bi jo lahko izvedel (sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. aprila 1998 v zadevi Cityflyer Express proti Komisiji, T-16/96,
         Recueil, str. II-757, točka 51).

      246    Nazadnje, ravnanje javnih in zasebnih vlagateljev je treba primerjati glede na to, kako bi v času sporne transakcije ob upoštevanju
         podatkov, ki so bili na voljo, in v tistem trenutku predvidljivega razvoja ravnal zasebni vlagatelj (zgoraj navedena sodba
         Cityflyer Express proti Komisiji, točka 76).

      247    V obravnavanem primeru je treba najprej poudariti, da gre v okviru tega tožbenega razloga za vprašanje, ali ima Komisija na
         splošno pravico, da vrednost povprečnega donosa v zadevnem sektorju uporabi kot instrument za presojo ravnanja zasebnega vlagatelja.

      248    Po drugi strani vprašanje, ali je v obravnavanem primeru uporaba načela zasebnega vlagatelja nezakonita, zlasti kar zadeva
         konkretno določitev povprečnega donosa, ki ga je upoštevala Komisija, spada v okvir analize petega tožbenega razloga, ki bo
         preučen v nadaljevanju.

      249    Prvič, tožeči stranki v bistvu trdita, da je uporaba povprečnega donosa v nasprotju s členom 87(1) ES. Komisiji očitata, da
         se je pri določitvi primernega nadomestila za sporno transakcijo oprla izključno na povprečni donos, ne da bi upoštevala vse
         posebne okoliščine zadeve, pri čemer je menila, da zasebnega vlagatelja zanima izključno čim višji donos, ni pa upoštevala
         lastniškega učinka.

      250    Najprej je treba navesti, da je povprečni donos samo instrument za presojo v okviru uporabe člena 87(1) ES.

      251    Povprečnega donosa tako po eni strani ni mogoče šteti za samoumevno merilo pri ugotavljanju obstoja in obsega državne pomoči.
         Komisija mora še vedno celovito preučiti vse upoštevne elemente in ozadje sporne transakcije, vključno s položajem podjetja,
         ki je prejemnik pomoči, in zadevnega trga, da bi preverila, ali je podjetje, ki je prejelo pomoč, pridobilo gospodarsko ugodnost,
         ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi.

      252    Po drugi strani pri uporabi povprečnega donosa kot instrumenta za presojo veljajo vsa pravila prava Skupnosti o državnih pomočeh.
         Na primer, uporaba povprečnega donosa ne pomeni, da Komisiji ni treba upoštevati možnosti, da zadevna pomoč morda izpolnjuje
         pogoje za to, da se dovoli na podlagi odstopanja iz člena 86(2) ES.

      253    Poleg tega mora Komisija kljub uporabi povprečnega donosa v skladu s členom 253 ES zadostno obrazložiti končno odločbo o obstoju
         in obsegu zadevne državne pomoči.

      254    Pod temi pogoji se lahko povprečni donos v zadevnem sektorju upravičeno uporabi kot eden od instrumentov za presojo v okviru
         uporabe načela zasebnega vlagatelja, da se ugotovi, v kolikšnem obsegu je podjetje, ki je pomoč prejelo, pridobilo gospodarsko
         ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi.

      255    Ravnanje zasebnega vlagatelja namreč vodijo obeti donosnosti (sodba Sodišča prve stopnje z dne 12. decembra 2000 v zadevi
         Alitalia proti Komisiji, T-296/97, Recueil, str. II-3871, točka 84). Uporaba povprečnega donosa se mora tako skladati s stališčem,
         da bi preudaren zasebni vlagatelj, to je tisti, ki si prizadeva za kar največji dobiček, ne da bi prevzel prevelika tveganja
         v primerjavi z drugimi subjekti na trgu, pri izračunu primernega nadomestila, ki ga pričakuje za svojo naložbo, načeloma zahteval
         minimalni donos, ki ustreza povprečnemu donosu v zadevnem sektorju.

      256    V obravnavanem primeru je treba poudariti, da uporaba povprečnega donosa spada v okvir uporabe načela zasebnega vlagatelja
         za dobičkonosno podjetje. Komisija je poleg tega morala pri določitvi obstoja in zneska pomoči uporabiti referenčno vrednost
         pri primerjavi med sporno transakcijo in ravnanjem zasebnega vlagatelja.

      257    Kar zadeva trditve, povezane z dejstvom, da zasebnega vlagatelja ne zanima samo čim višji donos njegovih naložb in da Komisija
         ni upoštevala lastniškega učinka, je treba ponoviti, da uporaba povprečnega donosa še ne pomeni, da Komisiji ni treba preučiti
         vseh upoštevnih elementov in ozadja sporne transakcije. To vprašanje bo preučeno v nadaljevanju, in sicer v okviru preučitve
         uporabe načela zasebnega vlagatelja v obravnavanem primeru.

      258    Zato je treba ugotoviti, da samo dejstvo, da je Komisija minimalni donos, ki ustreza povprečnemu donosu v zadevnem sektorju,
         uporabila kot instrument za presojo v okviru upoštevanja vseh pomembnih elementov v obravnavanem primeru, ni v nasprotju s
         členom 87(1) ES.

      259    Drugič, tožeči stranki trdita, da je izpodbijana odločba protislovna s sporočilom Komisije iz leta 1993, njeno predhodno prakso
         in sodno prakso.

      260    Opozoriti je treba, da Komisija v točki 27 navedenega sporočila priznava, da je treba vlagatelju pustiti diskrecijsko pravico
         pri preučitvi naložbenega tveganja, vendar navaja, da morajo za to presojo „javna podjetja enako kot zasebna podjetja uporabiti
         merila dobičkonosnosti“. V točki 29 ponovi stališče, da „je vsaka odločitev za poslovno naložbo prepuščena precejšnji diskrecijski
         pravici“, vendar to stališče vključi v splošnejšo preučitev postopka ugotavljanja obstoja državne pomoči, zato niti s tem
         ni mogoče potrditi trditve tožečih strank.

      261    Kot opozarja Komisija, je mogoče razlikovati tudi med oceno verjetnega donosa projekta, pri kateri ima javni vlagatelj določeno
         diskrecijsko pravico, in preučitvijo, s katero skuša ta vlagatelj ugotoviti, ali je donos dovolj visok za uresničitev zadevne
         naložbe, pri kateri diskrecijska pravica ni tako široka, saj je mogoče zadevno transakcijo primerjati z drugimi možnostmi
         kapitalskih vložkov.

      262    Kar zadeva domnevno protislovje med zahtevo po povprečnem donosu ter prakso Komisije in sodno prakso, ki izhaja iz dejstva,
         da naj niti Komisija niti sodišče Skupnosti dotlej ne bi zahtevala takega donosa za ugotovitev obstoja državne pomoči, je
         treba ugotoviti, da niti s to prakso niti s sodno prakso nikoli ni bila izključena možnost uveljavitve take zahteve. Nasprotno,
         v sodni praksi v zvezi s pojmom državne pomoči je izraženo vsebinsko merilo, ki vključuje možnost, da se pri uporabi načela
         zasebnega vlagatelja upošteva povprečni donos (glej sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 207, ter na primer zgoraj navedeni
         sodbi Banco Exterior de España, točka 13, in SFEI in drugi, točke od 58 do 62).

      263    Nazadnje, treba je opozoriti, da tudi če bi uporaba povprečnega donosa v okviru tega načela pomenila spremembo v primerjavi
         s predhodno prakso Komisije in sodno prakso Skupnosti, pravna podlaga za tako uporabo kljub temu ne bi bila vprašljiva. Taka
         uporaba namreč ob upoštevanju zgoraj navedenih omejitev (glej točke od 250 do 253 in 255) ni v nasprotju z nobenim pravilom
         prava Skupnosti, temveč je, kot je bilo ravnokar pojasnjeno, skladna s pravili, ki veljajo na tem področju.

      264    Zato je treba ugotoviti, da na podlagi sporočila Komisije iz leta 1993, predhodne prakse tožene stranke in sodne prakse ni
         mogoče izpodbijati zakonitosti upoštevanja povprečnega donosa pri uporabi načela zasebnega vlagatelja v zgoraj pojasnjenih
         okoliščinah.

      265    Tretjič, tožeči stranki trdita, da je to, da je Komisija uporabila povprečni donos, v nasprotju s členom 295 ES, zlasti ker
         naj bi ta uporaba povzročila diskriminacijo javnih podjetij v primerjavi z zasebnimi podjetji in diskriminacijo javnih organov
         kot vlagateljev v primerjavi z zasebnimi vlagatelji.

      266    V zvezi s tem je treba poudariti, kot je bilo opozorjeno zgoraj v točki 193, da se pravila o konkurenci brez razlik uporabljajo
         za javna in zasebna podjetja in da člen 295 ES ne nasprotuje temu načelu.

      267    Poleg tega iz načela enakega obravnavanja javnih in zasebnih podjetij v skladu z ustaljeno sodno prakso izhaja, da kapitala,
         ki ga da država neposredno ali posredno na razpolago podjetju, v okoliščinah, ki ustrezajo običajnim tržnim razmeram, ni mogoče
         šteti za državno pomoč (zgoraj v točki 231 navedena sodba Italija proti Komisiji, točka 20, in zgoraj navedena sodba z dne
         16. maja 2002 v zadevi Francija proti Komisiji, točka 69).

      268    V teh okoliščinah je namen upoštevanja povprečnega donosa kot instrumenta za presojo pri uporabi načela zasebnega vlagatelja
         prav ugotoviti, ali so okoliščine sporne transakcije ustrezale običajnim tržnim razmeram.

      269    Ker upoštevanje povprečnega donosa izpolnjuje pogoje iz točk od 250 do 253 in 255 zgoraj, ni mogoče ugotoviti, da je bilo
         kršeno načelo enakega obravnavanja javnih in zasebnih podjetij oziroma javnih in zasebnih vlagateljev.

      270    Ker mora Komisija vedno preučiti vse upoštevne elemente in ozadje sporne transakcije, mora namreč presoditi, ali bi preudaren
         zasebni vlagatelj v položaju zadevnega zasebnega vlagatelja kot primerno nadomestilo sprejel donos, ki je nižji od povprečnega
         donosa v zadevnem sektorju, in sicer iz ekonomskih razlogov, ki niso povezani z doseganjem čim višjega donosa. Enako velja
         za trditev v zvezi z domnevno diskriminacijo med javnimi in zasebnimi podjetji, saj je treba v okviru načela zasebnega vlagatelja
         vedno upoštevati posebnosti sporne transakcije, povezane s podjetjem, ki je pomoč prejelo.

      271    Treba je še opozoriti, da niti za zahtevo, da se pri presoji ravnanja javnega vlagatelja upošteva ravnanje preudarnega zasebnega
         vlagatelja, medtem ko za ravnanje katerega koli zasebnega vlagatelja taka zahteva ne velja, ni mogoče šteti, da povzroča diskriminacijo
         javnega vlagatelja.

      272    Načelo enakega obravnavanja namreč prepoveduje različno obravnavanje primerljivih položajev, ki nekatere subjekte postavlja
         v manj ugoden položaj kot druge, ne da bi bilo tako različno obravnavanje upravičeno zaradi pomembnih objektivnih razlik (sodba
         Sodišča prve stopnje z dne 7. julija 1999 v zadevi Wirtschaftsvereinigung Stahl proti Komisiji, T-106/96, Recueil, str. II-2155,
         točka 103). Vendar javni vlagatelj ni v enakem položaju kot zasebni vlagatelj. Ta se lahko pri financiranju svojih naložb
         opre samo na lastna sredstva, zato s svojim premoženjem odgovarja za posledice svojih odločitev. Nasprotno pa ima javni vlagatelj
         dostop do vseh sredstev, ki izhajajo iz izvajanja javne oblasti, zlasti do sredstev, pridobljenih z davki. Ker položaja teh
         dveh vrst vlagateljev nista enaka, to, da se pri presoji ravnanja javnega vlagatelja upošteva ravnanje preudarnega zasebnega
         vlagatelja, ne pomeni diskriminacije javnega vlagatelja.

      273    Nazadnje, v nasprotju s trditvami tožečih strank uporaba povprečnega donosa javnim podjetjem ne onemogoča izpolnjevanja nalog
         javnega pomena, zavarovanih s členom 86(2) ES, saj mora Komisija vedno upoštevati možnost, da zadevna pomoč morda izpolnjuje
         pogoje iz te določbe, da je lahko dovoljena.

      274    Zato je treba ugotoviti, da v zgoraj pojasnjenih okoliščinah upoštevanje povprečnega donosa pri uporabi načela zasebnega vlagatelja
         ni v nasprotju niti s členom 295 ES.

      275    To pomeni, da ni mogoče sprejeti očitka tožečih strank, da se je v izpodbijani odločbi v okviru uporabe načela zasebnega vlagatelja
         nezakonito upošteval povprečni donos.

      276    Iz navedenega izhaja, da je treba zavrniti drugi del četrtega tožbenega razloga tožečih strank, ki se nanaša na dejstvo, da
         je Komisija v izpodbijani odločbi neupravičeno razširila pojem državne pomoči.

      277    V teh okoliščinah je treba tožbeni razlog tožečih strank, ki temelji na kršitvi členov 87(1) ES in 295 ES, ker je Komisija
         v izpodbijani odločbi napačno razlagala pojem državne pomoči, v celoti zavrniti.

      V –  Peti in šesti tožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve ter kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva, prvič, obstoj
            državnih sredstev, drugič, dejstvo, da po mnenju Komisije sporna transakcija izkrivlja konkurenco in vpliva na trgovino med
            državami članicami, in, tretjič, dejstvo, da je Komisija uporabila načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu
      278    V zvezi z obveznostjo obrazložitve je treba najprej opozoriti, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso obseg obveznosti obrazložitve
         odvisen od vrste zadevnega akta in okoliščin, v katerih je bil sprejet. V obrazložitvi je treba jasno in nedvoumno navesti
         razlogovanje institucije, tako da se po eni strani sodišču Skupnosti omogoči izvajanje nadzora nad zakonitostjo in da se po
         drugi strani zadevnim osebam omogoči, da se seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa, da lahko branijo svoje pravice in
         preverijo, ali je odločitev utemeljena (zgoraj navedeni sodbi Skibsværftsforeningen in drugi proti Komisiji, točka 230, in
         EPAC proti Komisiji, točka 34).

      279    Ni treba, da se v obrazložitvi podrobno navedejo vse upoštevne dejanske in pravne okoliščine, ker se vprašanje, ali obrazložitev
         izpolnjuje zahteve iz člena 253 ES, ne presoja le glede na besedilo tega člena, ampak tudi glede na njegov okvir in vsa pravna
         pravila, ki urejajo zadevno področje (zgoraj navedena sodba Skibsværftsforeningen in drugi proti Komisiji, točka 230, in sodba
         Sodišča prve stopnje z dne 15. junija 2000 v združenih zadevah Alzetta in drugi proti Komisiji, T-298/97, T-312/97, T-313/97,
         T-315/97, od T-600/97 do T-607/97, T‑1/98, od T-3/98 do T-6/98 in T-23/98, Recueil, str. II-2319, točka 175).

      280    Komisija zlasti ni dolžna zavzeti stališča do vseh trditev, ki so jih pred njo navajale zadevne osebe, temveč zadošča, da
         navede dejstva in pravne ugotovitve, ki so bistvene za odločbo (sodba Sodišča prve stopnje z dne 8. junija 1995 v zadevi Siemens
         proti Komisiji, T-459/93, Recueil, str. II-1675, točka 31, in zgoraj navedena sodba EPAC proti Komisiji, točka 35).

      281    Zlasti pri opredelitvi ukrepa pomoči obveznost obrazložitve na primer zahteva, da so navedeni razlogi, zaradi katerih Komisija
         meni, da zadevni ukrep ne spada na področje uporabe člena 87(1) ES (zgoraj navedena sodba EPAC proti Komisiji, točka 36).

      282    Kar zadeva vsebinsko analizo izpodbijane odločbe, je treba opozoriti, da presoja Komisije, ali naložba izpolnjuje merilo vlagatelja
         v tržnem gospodarstvu, vključuje zapleteno gospodarsko presojo. Vendar ima Komisija pri sprejetju akta na podlagi take presoje
         široko diskrecijsko pravico, sodni nadzor nad navedenim aktom pa je – čeprav je načeloma „celovit“ glede tega, ali ukrep spada
         na področje uporabe člena 87(1) ES – omejen na preverjanje spoštovanja postopkovnih pravil in pravil obrazložitve, vsebinske
         pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, ki je bilo podlaga za izpodbijano odločitev, neobstoja očitne napake pri presoji
         teh dejstev ali neobstoja zlorabe pooblastil. Še posebej pa ni naloga Sodišča prve stopnje, da s svojo ekonomsko presojo nadomesti
         presojo avtorja odločbe (sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah BFM in EFIM proti Komisiji,
         T-126/96 in T-127/96, Recueil, str. II-3437, točka 81, in zgoraj navedena sodba Alitalia proti Komisiji, točka 105 in navedena
         sodna praksa).

      283    Namen preučitve teh tožbenih razlogov, ki jo izvede Sodišče prve stopnje, je ugotoviti, ali je izpodbijana odločba pomanjkljivo
         obrazložena oziroma ali je v nasprotju s členoma 87(1) ES in 295 ES. Sodišče prve stopnje bo v zvezi z zadnjim vidikom zlasti
         preučilo, ali je Komisija storila očitno napako pri presoji, kar zadeva uporabo načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu v
         okviru sporne transakcije.

      A –  Prvi del: kršitev obveznosti obrazložitve glede obstoja državnih sredstev
      1.     Trditve strank
      284    Zvezna dežela trdi, da Komisija ni pravno zadostno obrazložila obstoja državnih sredstev, uporabljenih pri sporni transakciji.

      285    Komisija zanika trditev, da ni obrazložila uporabe državnih sredstev pri sporni transakciji. Kot opozarja, je pojasnila, da
         je WfA javno podjetje, ki uporablja javna sredstva, in da prenos takega premoženja v obliki kapitalskega vložka v podjetje
         nujno vključuje dajanje državnih sredstev na razpolago.

      2.     Presoja Sodišča prve stopnje
      286    Kot je bilo poudarjeno zgoraj v točki 182 in navedeno v točkah od 27 do 30 in 38 obrazložitve izpodbijane odločbe, ni sporno,
         da je bila WfA organ javnega prava, ki so mu bila dodeljena javna sredstva, da je bila zvezna dežela edina delničarka WfA
         in da je bila ta vključena v WestLB na podlagi zakona, ki ga je razglasil deželni parlament. V teh okoliščinah je jasno, da
         sporna transakcija vključuje dajanje državnih sredstev na razpolago. Obrazložitev, ki je v zvezi s tem navedena v izpodbijani
         odločbi, je torej zadostna.

      B –  Drugi del: kršitev obveznosti obrazložitve in kršitev člena 87(1) ES, kar zadeva dejstvo, da sporna transakcija izkrivlja
            konkurenco in vpliva na trgovino med državami članicami
      1.     Trditve strank
      287    WestLB s sklicevanjem na sodbo Sodišča z dne 13. marca 1985 v združenih zadevah Nizozemska in Leeuwarder Papierwarenfabriek
         proti Komisiji (296/82 in 318/82, Recueil, str. 809, točka 24) trdi, da je Komisija kršila obveznost obrazložitve, kar zadeva
         obstoj izkrivljanja konkurence in oviranja trgovine med državami članicami. V zvezi s tem naj bi odločba vsebovala samo splošne
         ugotovitve glede liberalizacije finančnih trgov in sklicevanje na prisotnost WestLB v tujini.

      288    Če bi bila razlaga pojma državne pomoči iz izpodbijane odločbe pravilna, WestLB podredno še navaja, da prenos WfA na WestLB
         ne izkrivlja konkurence niti ne vpliva na trgovino med državami članicami. Tudi če bi zadevni ukrep pomenil državno pomoč,
         bi morala Komisija dokazati, da izkrivlja konkurenco in vpliva na trgovino med državami članicami, česar pa naj ne bi storila.
         Zgolj na podlagi dejstva, da WestLB svojih dejavnosti ne izvaja samo v zvezni deželi Severno Porenje-Vestfalija, ampak tudi
         v tujini, naj ne bi bilo mogoče domnevati, da gre izkrivljanje konkurence. Poleg tega naj samo s sklicevanjem na obrazložitev
         deželnega zakona za prenos WfA na WestLB ne bi bilo mogoče dokazati oviranja trgovine med državami članicami. Oviranje trgovine
         naj bi bilo treba dokazati objektivno, zato razlogi zakonodajalca v obravnavanem primeru niso upoštevni.

      289    Komisija trdi, da je v izpodbijani odločbi zadostno obrazložila obstoj izkrivljanja konkurence in vpliva na trgovino med državami
         članicami. Kot opozarja, je navedla obstoj tesne povezave med lastnimi sredstvi kreditne institucije in njenimi bančnimi dejavnostmi
         ter dejstvom, da WestLB „ponuja bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami“. BdB dodaja, da sta tožeči stranki
         sodelovali v postopku in sta bili tako podrobno seznanjeni s stališčem Komisije v zvezi z zadevnim vprašanjem (sodba Sodišča
         prve stopnje z dne 29. septembra 2000 v zadevi CETM proti Komisiji, T-55/99, Recueil, str. II-3207, točka 76 in naslednje
         ter točka 100 in naslednje).

      290    Poleg tega bi lahko sporna transakcija po navedbah Komisije omejevala konkurenco, saj je WestLB z njo pridobila ugodnosti,
         zaradi katerih je lahko znižala stroške pri izpolnjevanju strožjih meril dobičkonosnosti. Okrepila naj bi tudi svoj položaj
         v primerjavi z drugimi konkurenti, tako v mednarodnem poslovanju kot v trgovini znotraj Skupnosti, kar naj bi zadostovalo
         za sklepanje o obstoju izkrivljanja konkurence in vplivanja na trgovino med državami članicami (sklepni predlogi generalnega
         pravobranilca Saggia k sodbi Sodišča z dne 19. septembra 2000 v zadevi Nemčija proti Komisiji, C-156/98, Recueil, str. I‑6857,
         I-6864, točka 24, in generalnega pravobranilca Cosmasa k sodbi Sodišča z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Nemčija proti Komisiji,
         C-288/96, Recueil, str. I-8237, I-8241, točka 106 in naslednje). BdB dodaja, da WestLB prejema pomoč za tekoče poslovanje,
         ker za kapital WfA plačuje obresti, ki niso v skladu s tržnimi. V skladu s sodno prakso Sodišča se domneva, da pomoč za tekoče
         poslovanje sama po sebi izkrivlja konkurenco, tožeča stranka pa te domneve ni ovrgla.

      291    Kar zadeva vpliv na trgovino med državami članicami, Komisija opozarja na obrazložitev deželnega zakona za prenos WfA na WestLB,
         v kateri je navedeno, da je namen sporne transakcije, o kateri se je tedaj razpravljalo, okrepiti „domačo in mednarodno konkurenčno
         zmogljivost“ WestLB.

      2.     Presoja Sodišča prve stopnje
      292    Glede obrazložitve zadevnega vprašanja je treba poleg sodne prakse, navedene zgoraj v točkah od 278 do 281, poudariti, da
         mora Komisija, tudi če je iz okoliščin, v katerih je bila pomoč dodeljena, razvidno, da bi pomoč lahko vplivala na trgovino
         med državami članicami in da izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco, te okoliščine navesti vsaj v obrazložitvi odločbe
         (sodbi Sodišča z dne 7. junija 1988 v zadevi Grčija proti Komisiji, 57/86, Recueil, str. 2855, točka 15, in z dne 24. oktobra 1996
         v združenih zadevah Nemčija in drugi proti Komisiji, C‑329/93, C-62/95 in C-63/95, Recueil, str. I-5151, točka 52, ter sodba
         Sodišča prve stopnje z dne 30. aprila 1998 v zadevi Vlaams Gewest proti Komisiji, T‑214/95, Recueil, str. II-717, točka 64).

      293    Treba je ugotoviti, da je tožena stranka v izpodbijani odločbi med drugim navedla, da je WestLB mednarodno dejavna splošna
         banka, da je v tujini najbolj prisotna v Evropi, da je iz poslovanja v tujini leta 1997 dosegla 48 % nekonsolidiranih donosov,
         da svoje bančne storitve ponuja v konkurenci z drugimi evropskimi bankami in da obstaja zelo tesna povezava med lastnim kapitalom
         kreditne institucije in njenimi bančnimi dejavnostmi (točke od 17 do 20, od 55 do 66 in od 157 do 160 obrazložitve izpodbijane
         odločbe).

      294    Tožena stranka je tako dovolj jasno navedla dejstva in pravne ugotovitve, ki so bistvene za tako odločbo. Tožeči stranki in
         sodišče Skupnosti se lahko na podlagi te obrazložitve seznanijo z razlogi, iz katerih je tožena stranka menila, da sporna
         transakcija povzroča izkrivljanje konkurence in vpliva na trgovino v Uniji.

      295    Komisiji niti ni bilo treba izvesti izredno podrobne ekonomske številčne analize, saj je navedla, zakaj so učinki na konkurenco
         in vpliv na trgovino med državami članicami očitni.

      296    Nazadnje, Komisiji ni bilo treba dokazati dejanskega učinka te pomoči na konkurenco in trgovino med državami članicami. Če
         bi morala Komisija to dokazati, bi bile namreč v ugodnejšem položaju države članice, ki pomoč izplačajo ob neupoštevanju obveznosti
         priglasitve iz člena 88(3) ES, na račun tistih, ki priglasijo načrte pomoči (zgoraj navedeni sodbi Vlaams Gewest proti Komisiji,
         točka 67, in CETM proti Komisiji, točka 103, ter sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. januarja 2002 v zadevi Keller in Keller
         Meccanica proti Komisiji, T-35/99, Recueil, str. II-261, točka 85).

      297    Zato je treba ta del petega in šestega tožbenega razloga zavrniti v delu, ki se nanaša na domnevno pomanjkanje obrazložitve.

      298    Kar zadeva utemeljenost odločbe Komisije o tem vprašanju, je treba opozoriti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso lahko tudi
         sorazmerno nizek znesek pomoči vpliva na trgovino med državami članicami, če je za sektor, v katerem posluje podjetje, ki
         jo je prejelo, značilna močna konkurenca (sodba Sodišča z dne 11. novembra 1987 v zadevi Francija proti Komisiji, 259/85,
         Recueil, str. 4393, točka 24, ter zgoraj navedena sodba z dne 21. marca 1991 v zadevi Italija proti Komisiji, točka 27, in
         zgoraj navedena sodba Vlaams Gewest proti Komisiji, točka 49).

      299    Tudi kadar državna pomoč ali pomoč iz državnih sredstev okrepi položaj enega podjetja v razmerju do drugih konkurenčnih podjetij
         v trgovini znotraj Skupnosti, je treba šteti, da pomoč vpliva na to trgovino (sodba Sodišča z dne 17. septembra 1980 v zadevi
         Philip Morris proti Komisiji, 730/79, Recueil, str. 2671, točka 11, ter zgoraj navedeni sodbi Vlaams Gewest proti Komisiji,
         točka 50, in CETM proti Komisiji, točka 86).

      300    Nazadnje, državne pomoči, katerih namen je podjetja, ki te pomoči prejmejo, razbremeniti stroškov, ki bi jih morala običajno
         nositi v okviru tekočega poslovanja oziroma običajnih dejavnosti, načeloma izkrivljajo pogoje konkurence (glej zgoraj navedeni
         sodbi Siemens proti Komisiji, točki 48 in 77, in Vlaams Gewest proti Komisiji, točka 43).

      301    V obravnavanem primeru je treba poudariti, da se je s sporno transakcijo okrepil položaj WestLB v razmerju do njenih konkurentov.
         Glede na obseg transakcije in WestLB, pa tudi njeno močno prisotnost na mednarodnih trgih, je z vidika navedene sodne prakse
         jasno, da je tožena stranka upravičeno sklepala, da bi lahko sporna transakcija izkrivljala konkurenco in vplivala na trgovino
         med državami članicami.

      302    To ugotovitev potrjuje obrazložitev deželnega zakona za prenos WfA na WestLB, v kateri je navedeno, da je namen sporne transakcije
         okrepiti „domačo in mednarodno konkurenčno zmogljivost“ WestLB.

      303    Iz navedenega izhaja, da je treba ta del tožbenega razloga zavrniti v celoti.

      C –  Tretji del: kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva dejstvo, da je Komisija uporabila načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu,
            in kršitev obveznosti obrazložitve v zvezi z nekaterimi elementi, ki so se upoštevali pri izračunu primernega nadomestila
      304    Tožeči stranki ob podpori Zvezne republike Nemčije navajata kršitev obveznosti obrazložitve nekaterih elementov, ki so se
         upoštevali pri izračunu primernega nadomestila za zadevni vložek, in, podredno – če bi Sodišče prve stopnje presodilo, da
         je razlaga pojma državne pomoči pravilna – nasprotujeta uporabi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu v izpodbijani odločbi.
         Prvič, kot zatrjujeta, se v izpodbijani odločbi niso upoštevale posebnosti sporne transakcije. Drugič, kar zadeva lastni kapital,
         ki ga WestLB ne more uporabiti za razširitev svojih poslovnih dejavnosti, po eni strani navajata pomanjkljivo obrazložitev
         določitve nadomestila za ta kapital po 0,3-odstotni stopnji po obdavčitvi, po drugi strani pa trdita, da premoženjska korist,
         ki je je bila deležna WestLB, ni povezana s tem kapitalom. Tretjič, kar zadeva kapital WfA, ki bi se lahko uporabil kot jamstvo
         za poslovne transakcije WestLB, tožeči stranki po eni strani zatrjujeta obstoj pomanjkljive obrazložitve več elementov v zvezi
         z izračunom primernega nadomestila in po drugi strani izpodbijata utemeljenost nadomestila, ki ga je izračunala Komisija.

      1.     Neupoštevanje posebnosti sporne transakcije
      a)     Trditve strank
      305    Tožeči stranki, še zlasti zvezna dežela, trdita, da je Komisija storila očitno napako pri presoji s tem, da v izpodbijani
         odločbi pri uporabi načela zasebnega vlagatelja ni upoštevala nekaterih posebnosti sporne transakcije.

      306    Prvič, v zvezi z vlagateljem trdita, da je bilo samo s sporno transakcijo mogoče izboljšati dobičkonosnost WfA in uvesti koncept
         državne banke z vidika novih določb o skrbnosti. Drugič, ker je WfA opravljala nalogo splošnega interesa, z njenim premoženjem
         ni bilo mogoče doseči nikakršnega donosa. Ker je lahko zvezna dežela na podlagi sporne transakcije ustvarila velike prihodke
         in hkrati ohranila omejitve v zvezi s premoženjem WfA, je transakcija pomenila najrazumnejšo gospodarsko uporabo tega premoženja.

      307    Tretjič, ob razdružitvi ali likvidaciji WestLB bo vrednost WfA, morebiti povečana, prešla samo na zvezno deželo. Četrtič,
         ker je premoženje WfA drugotno notranje jamstvo, tožba na podlagi jamstvenega zahtevka zoper premoženje WfA ni verjetna, tudi
         v malo verjetnem primeru izgub WestLB. Petič, transakcija je povzročila sinergijske učinke v znesku 30 milijonov DEM letno,
         ki so del pričakovanega donosa.

      308    Šestič, tožeči stranki opozarjata, da premoženje WfA ni likvidno, temveč je namensko vezano, česar sporna transakcija ni spremenila
         in kar znižuje njeno vrednost. V zvezi s tem navajata, da je Komisija napačno presodila slabe strani nelikvidnosti premoženja
         WfA. Tožeči stranki menita, da je za izračun primernega nadomestila upošteven samo vidik vlagatelja. V nasprotju s trditvami
         Komisije v izpodbijani odločbi (glej točko 45 zgoraj) davčni odbitek stroškov refinanciranja WestLB tako ni upošteven za ta
         izračun, zato je treba 8,26-odstotno stopnjo refinanciranja v celoti odšteti od stopnje donosnosti likvidnih lastnih sredstev.
         Poleg tega je prihranek davka od dobička pravnih oseb davčno nevtralen, saj povzroči zmanjšanje premoženja vlagatelja zaradi
         postopka izravnave v okviru davka od dobička pravnih oseb, ki je v Nemčiji veljal v času sporne transakcije. Nazadnje, ker
         ni bilo prenosa likvidnih sredstev, je tveganje zvezne dežele znatno manjše, zaradi česar naj bi morala Komisija dodatno znižati
         primerno nadomestilo.

      309    Komisija ob podpori BdB nasprotno meni, da je pravilno upoštevala posebnosti sporne transakcije, in pojasnjuje, zakaj je niso
         mogle napeljati na drugačno presojo, kot jo je navedla v izpodbijani odločbi. Prvič, meni, da je upoštevala prvotni položaj
         zvezne dežele kot vlagateljice, vendar poudarja, da se njena presoja tega položaja razlikuje od presoje tožečih strank. Drugič,
         izpodbija upoštevnost trditev tožečih strank v zvezi z nalogo javnega interesa WfA, pri čemer zlasti navaja, da sta tožeči
         stranki pomešali vlogo države kot podjetnice in njeno vlogo kot nosilke suverene oblasti.

      310    Tretjič, Komisija navaja, da je prednostna pravica zvezne dežele do nadomestila za sporno transakcijo bolj nujna posledica
         dejstva, da zvezna dežela na podlagi prenosa premoženja ni bila deležna širših lastniških pravic. Četrtič, izpodbija upoštevnost
         trditve, da je premoženje WfA samo drugotno notranje jamstvo, pri čemer opozarja, da je razpoložljivo jamstvo pred transakcijo
         znašalo 5,1 milijarde DEM in da je bilo premoženje WfA v bilanci stanja WestLB ocenjeno na 5,9 milijarde DEM, od katerih je
         4 milijarde priznal Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Petič, po njenem mnenju sinergijskih učinkov ne smemo šteti za
         del nadomestila za kapital WfA, saj ne pomenijo nikakršnih stroškov za WestLB.

      311    Šestič, glede posebnosti sredstev WfA Komisija med drugim navaja, da dejstvo, da je bil kapital WfA sprejet med osnovna sredstva,
         dokazuje, da je banki WestLB dejansko na razpolago za pokritje morebitnih izgub. Ta sredstva torej pomenijo konkurenčno ugodnost
         za WestLB na trgu finančnih storitev.

      312    Komisija v zvezi s tem še trdi, da je pri izračunu primernega nadomestila pravilno upoštevala slabo stran nelikvidnosti sredstev.
         Kot trdi, je pri določitvi primernega nadomestila na podlagi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu odločilno, kako upravičenec
         dojema dejansko ugodnost, ki mu je dodeljena. Tako je treba kot dodatne stroške zaradi posebnosti prenesenega kapitala upoštevati
         samo neto izdatke za refinanciranje, in sicer izdatke, ki se ne izravnajo z nižjo obdavčitvijo. Komisija še opozarja, da po
         njenem mnenju davčni odbitek v okviru postopka izravnave nima nikakršne vloge pri izračunu primernega nadomestila. Trdi še,
         da dodatno znižanje zaradi majhnega tveganja za zvezno deželo ne bi bilo utemeljeno.

      b)     Presoja Sodišča prve stopnje
      313    Kar zadeva prvo in drugo trditev tožečih strank, je treba najprej poudariti, da v okviru uporabe načela zasebnega vlagatelja
         ne zadostuje primerjava med donosom, ki ga zvezna dežela doseže s sporno transakcijo, in donosom, ki ga je za premoženje WfA
         dosegala pred to transakcijo. Ni namreč sporno, da za premoženje WfA, ki je bilo namenjeno izključno pospeševanju gradnje
         stanovanj, ni veljala logika zasebnega vlagatelja. Nasprotno, donos, ki ga je zvezna dežela dosegla na podlagi sporne transakcije,
         je treba primerjati z donosom, ki bi ga hipotetični zasebni vlagatelj v kar se da podobnem položaju kot zvezna dežela zahteval
         za tako transakcijo (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo DM Transport, točka 25).

      314    Običajno se zasebni vlagatelj ne zadovolji s tem, da mu naložba ne bo prinašala izgub oziroma da mu bo prinesla majhne dobičke.
         Prizadeval si bo namreč za kar največji razumni donos svoje naložbe, in sicer glede na zadevne okoliščine in izpolnitev svojih
         kratko-, srednje- in dolgoročnih interesov, tudi pri kapitalskih naložbah v podjetje, v katerem že ima delež.

      315    Za položaj zvezne dežele kot vlagateljice torej dejstvo, da je sporna transakcija za zvezno deželo razumna, še ne pomeni,
         da ji ni treba uporabiti prava Skupnosti na področju državnih pomoči. Ne glede na to je nujno treba ugotoviti, ali ta transakcija
         krepi položaj WestLB, ker ji prinaša ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi pridobila.

      316    Enako velja za trditev, ki sta jo tožeči stranki navedli podredno, in sicer da je transakcija pomenila najrazumnejšo gospodarsko
         uporabo premoženja WfA. Sodišče prve stopnje poleg tega meni, da Komisija ni storila očitne napake pri presoji s tem, da pri
         izračunu nadomestila, ki bi ga zasebni vlagatelj pričakoval za sporno transakcijo, ni upoštevala dobičkov, ki naj bi jih zvezni
         deželi prineslo njeno sodelovanje pri povečanju prometa WestLB. V zvezi s tem je treba poudariti, da tožeči stranki nista
         trdili, da je bilo tako povečanje večje, kot bi ga druge bančne ustanove v enakem obdobju dosegle v podobnih okoliščinah.
         Ker to ni bilo dokazano, ni mogoče domnevati, da so dobički zvezne dežele, ki izhajajo iz povečanja prometa WestLB, posledica
         prav sporne transakcije, tako da bi jih bilo treba upoštevati pri izračunu nadomestila, ki bi ga za sporno transakcijo pričakoval
         zasebni vlagatelj. Kakor koli že, treba je opozoriti, da je domnevno povečanje prineslo dobičke tudi drugim družbam WestLB,
         ne da bi k temu povečanju kakor koli pripomogle, kar prav tako ni v skladu z ravnanjem vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

      317    Nazadnje, kar zadeva trditev zvezne dežele o povečanju davčnih prihodkov, je treba poudariti, da položaja zvezne dežele kot
         javnega subjekta ne smemo zamenjevati z njenim položajem kot podjetnice. Tako povečanje prihodkov bi bilo za zasebnega vlagatelja
         popolnoma brezpredmetno.

      318    Kar zadeva tretjo trditev, da bi vrednost WfA, morebiti povečana, v primeru razdružitve ali likvidacije WestLB prešla samo
         na zvezno deželo, je treba poudariti, po eni strani, da je povečanje te vrednosti negotovo in da trditev vključuje razplet,
         ki ni po volji tožečih strank in je v nasprotju s cilji sporne transakcije. Taka trditev bi namreč pomenila, da bo WestLB
         likvidirana oziroma da bo premoženje WfA odvzeto iz premoženja WestLB. V obeh primerih bi bila sporna transakcija, s katero
         se je WfA pridružila WestLB, izničena. Po drugi strani dejstvo, da vrednost WfA, morebiti povečana, v primeru razdružitve
         preide na zvezno deželo, v ničemer ne zmanjšuje izkrivljanja konkurence, ki bi ga medtem lahko povzročila sporna transakcija,
         niti ne izključuje možnosti, da bi lahko ta transakcija pomenila gospodarsko ugodnost, ki jo je zvezna dežela dodelila WestLB
         in ki je ta v običajnih tržnih razmerah ne bi pridobila.

      319    Tudi kar zadeva četrto trditev strank, da je premoženje WfA drugotno jamstvo v notranjih odnosih med delničarji WestLB, ni
         mogoče sklepati, da je Komisija storila očitno napako pri presoji s tem, da je menila, da to ni upravičen razlog za znižanje
         zahtevanega nadomestila za sporno transakcijo. Najprej je namreč treba navesti, da to jamstvo obstaja samo v razmerjih med
         različnimi delničarji. Nasprotno pa premoženje WfA pri zunanjih razmerjih ne uživa nikakršne zaščite v razmerju WestLB do
         njenih upnikov. Še več, tudi kar zadeva notranja razmerja, velikost vložka WfA v primerjavi s celotnim lastnim kapitalom WestLB,
         in sicer 5,9 milijarde DEM v primerjavi z 11 milijardami DEM, kolikor znaša skupni znesek lastnega kapitala WestLB po sporni
         transakciji, kar je približno 53,63 % skupnega zneska, bistveno zmanjšuje pomen domnevno nizkega jamstvenega tveganja vložka
         na podlagi sporne transakcije.

      320    Kar zadeva peto trditev glede obstoja sinergijskih učinkov, ki bi jih bilo domnevno treba vključiti v izračun pričakovanega
         donosa, je treba opozoriti, da – kot je bilo poudarjeno zgoraj v točki 314 – za zasebnega vlagatelja običajno ni dovolj, da
         prepreči izgube oziroma da mu njegova naložba prinese majhne dobičke, temveč si prizadeva za kar največji donos svojega premoženja
         glede na zadevne okoliščine in svoj interes. Najprej je treba opozoriti, da ti sinergijski učinki za WestLB nikakor niso strošek
         ali nevšečnost, za katera bi morala prejeti nadomestilo, nižje od kapitalskih vložkov. Zasebni vlagatelj v enakem položaju
         kot zvezna dežela se tako verjetno ne bi strinjal z nižjim nadomestilom za svojo naložbo, ker naj bi mu ta prinesla neposredno
         ugodnost, ki pa za WestLB ne bi bila neugodna. Še več, tudi če bi morala WestLB namesto sklenitve sporne transakcije z zvezno
         deželo finančna sredstva pridobiti od zasebnega vlagatelja, ki ne bi bil deležen teh sinergijskih učinkov, bi vseeno morala
         plačati nadomestilo v višini tržnega nadomestila. V teh okoliščinah ni mogoče ugotoviti, da je Komisija storila očitno napako
         pri presoji s tem, da je presodila, da so morebitni sinergijski učinki, ki jih je bila neposredno deležna zvezna dežela, tej
         prinesli dodatno ugodnost na podlagi sporne transakcije, ki ni upravičevala znižanja zneska elementa državne pomoči, ki ga
         je določila Komisija.

      321    Sodišče prve stopnje v zvezi s šesto trditvijo, da je treba upoštevati omejenost vložka WfA v WestLB, opozarja, da je v tem
         primeru treba določiti natančen pomen nelikvidnosti sredstev WfA za izračun primernega nadomestila za sporno transakcijo.
         Natančneje, stranki se ne strinjata glede vprašanja, ali je treba pri tem izračunu upoštevati, da stroški refinanciranja WestLB
         kot poslovni odhodki znižujejo njen obdavčljivi dohodek in posledično tudi davek od dobička pravnih oseb, ki ga mora plačati.

      322    Opozoriti je treba, da je namen člena 87(1) ES preprečiti, da bi na trgovino med državami članicami vplivale ugodnosti, ki
         jih dodelijo javni organi in ki v različnih oblikah izkrivljajo ali bi lahko izkrivljale konkurenco z dajanjem prednosti posameznim
         podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga.

      323    Da bi ugotovili, ali poseganje javnih organov v kapital podjetja pomeni državno pomoč, je treba presoditi, ali bi se lahko
         vlagatelj v tržnem gospodarstvu, ki bi se po velikosti lahko primerjal z organi, ki upravljajo javni sektor, v podobnih okoliščinah
         odločil za zadevni kapitalski vložek. Zlasti se je treba vprašati, ali bi zasebni vlagatelj zadevno transakcijo izvedel pod
         enakimi pogoji, in če ne, preučiti, pod katerimi pogoji bi jo lahko izvedel (glej sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 245).

      324    V obravnavanem primeru je treba na podlagi sklepanja iz točke 313 zgoraj ugotoviti, kakšen donos bi hipotetični zasebni vlagatelj
         v kar se da podobnem položaju kot zvezna dežela zahteval za sporno transakcijo.

      325    Kot je navedeno v točkah 180, 207 in 243 zgoraj, je končni namen ugotoviti, ali podjetje, ki je prejemnik pomoči, pridobi
         gospodarsko ugodnost, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi.

      326    V nasprotju s trditvami tožečih strank v zvezi s tem ni mogoče oporekati upoštevanju davčnega odbitka stroškov refinanciranja
         WestLB s tem, da je za izračun primernega nadomestila upošteven samo vidik vlagatelja.

      327    V okviru uporabe prava Skupnosti na področju državnih pomoči namreč ni mogoče trditi, da se mora miselni preizkus, s katerim
         se preveri, ali je bila transakcija opravljena v običajnih razmerah tržnega gospodarstva, nujno nanašati na enega vlagatelja
         ali na eno podjetje, ki ima korist od naložbe, medtem ko je prav medsebojno vplivanje različnih gospodarskih podjetij tisto,
         kar označuje tržno gospodarstvo.

      328    Tako bi bilo pri pogajanjih v običajnih razmerah tržnega gospodarstva nemogoče, da se zasebni vlagatelj v enakem položaju
         kot zvezna dežela ne bi zmenil za nelikvidnost sredstev WfA. Tak vlagatelj bi moral upoštevati vidik WestLB in dejstvo, da
         je ta lahko sredstva WfA uporabila za omejen namen. Za ta sredstva namreč ne bi mogel zahtevati podobnega nadomestila kot
         za likvidna sredstva.

      329    Prav tako je mogoče zlasti pri transakciji, kakršna je sporna transakcija, ki je vključevala precejšen znesek kapitala, upravičeno
         sklepati, da bi zasebni vlagatelj upošteval dejanske stroške WestLB zaradi nelikvidnosti kapitala WfA, torej delni davčni
         odbitek s tem povezanih stroškov refinanciranja.

      330    Še več, v zvezi s trditvijo, da je prihranek davka od dobička pravnih oseb na splošno davčno nevtralen, saj povzroči znižanje
         premoženja vlagatelja na podlagi davčne izravnave, je treba opozoriti – kot bo dokazano v nadaljevanju (glej točke od 388
         do 393) – da na podlagi dejstva, da Komisija ni upoštevala postopka izravnave v okviru davka od dobička pravnih oseb, ki je
         v Nemčiji veljal v času sporne transakcije, ni mogoče izpodbijati pravilnosti izračuna primernega nadomestila v obravnavanem
         primeru.

      331    Skratka, treba je ugotoviti, da v izpodbijani odločbi ni bila storjena očitna napaka pri presoji, kolikor je Komisija pri
         presoji vseh upoštevnih elementov sporne transakcije za izračun primernega nadomestila zanjo menila, da je treba nelikvidnost
         sredstev WfA upoštevati glede na s tem povezane neto stroške refinanciranja, torej glede na dejstvo, da stroški refinanciranja
         znižajo davek od dobička pravnih oseb, ki ga mora plačati WestLB. Zato je treba šesto trditev tožečih strank zavrniti.

      332    Nazadnje, preučiti je treba še trditev, ki sta jo tožeči stranki navedli v okviru nasprotovanja uporabi povprečnega donosa,
         in sicer da Komisija ni upoštevala, da imajo lahko zasebni vlagatelji drugačne cilje, kot je doseči kar najvišji donos svojega
         kapitala, na primer zaradi lastniškega učinka (glej točke 216 in od 222 do 226 zgoraj).

      333    V zvezi s tem je treba ugotoviti, da tožeči stranki zgolj na splošno navajata, po eni strani, pomembnost dejstva, da imajo
         lahko zasebni vlagatelji drugačne cilje, kot je doseči kar najvišji donos svoje naložbe, in, po drugi strani, da bi morala
         ta ugotovitev v obravnavanem primeru veljati za zvezno deželo.

      334    Vendar ne pojasnita, kako bi bilo s to ugotovitvijo dejansko mogoče izpodbijati zakonitost izpodbijane odločbe. Zlasti ne
         pojasnita, zakaj in natančno kako naj bi upravičevala znižanje elementa državne pomoči, ki ga je Komisija izračunala ob upoštevanju
         donosa, ki bi ga lahko zvezna dežela v skladu z načelom zasebnega vlagatelja pričakovala od kapitala WfA. Posledično je treba
         ugotoviti, da tožeči stranki nista dokazali upoštevnosti te ugotovitve v obravnavanem primeru, zato Komisiji ne moreta upravičeno
         očitati, da ga ni upoštevala.

      335    Poleg tega je treba zlasti v zvezi s trditvijo glede lastniškega učinka opozoriti, da – kot je bilo navedeno zgoraj v točki 314
         – za zasebnega vlagatelja običajno ni dovolj, da se izogne izgubam oziroma da s svojo naložbo doseže nizek donos, temveč skuša
         doseči kar najvišji donos svojega premoženja glede na zadevne okoliščine in svoj interes, tudi pri naložbi v podjetje, v katerem
         že ima delež.

      336    V zvezi z dejstvom, da je Komisija upoštevala vse upoštevne elemente in okoliščine sporne transakcije, je treba še poudariti,
         da – kot je navedeno zgoraj v točki 197 – tožeči stranki nista navedli, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker v obravnavanem
         primeru niso bili izpolnjeni pogoji iz odstavka 2 člena 86, na podlagi katerih se za WestLB ne bi uporabljala konkurenčna
         pravila.

      337    Iz navedenega izhaja, da preučitev tega, kako je Komisija upoštevala posebnosti sporne transakcije, ni pokazala na očitno
         napako pri presoji. Zato je treba očitek v zvezi z nezakonitostjo izpodbijane odločbe v zvezi s tem zavrniti.

      2.     Primerno nadomestilo za 3,4 milijarde DEM premoženja WfA, ki ga WestLB ne more uporabiti kot jamstvo za lastne transakcije
      a)     Trditve strank
      338    Zvezna dežela trdi, da je v izpodbijani odločbi pomanjkljivo obrazložena določitev 0,3-odstotne stopnje po obdavčitvi kot
         primernega nadomestila za lastni kapital, namenjen za posojilna jamstva, ki ga WestLB ne more uporabiti. Tako naj ne bi bilo
         mogoče razumeti, zakaj Komisija upošteva posamezne dejavnike – med drugim višino zadevnega zneska in okoliščino, da so posebne
         rezerve WfA dane na voljo WestLB za nedoločen čas – in kako so se ti dejavniki upoštevali pri izračunu uporabljene stopnje
         primernega nadomestila.

      339    Tožeči stranki tudi v tej točki izpodbijata utemeljenost izpodbijane odločbe. Kot trdita, za 3,4 milijarde DEM, ki jih WestLB
         ne more uporabiti za razširitev svojih dejavnosti, ni bilo treba plačati nikakršnega nadomestila. Po njunem mnenju ta del
         vložka tej banki ne prinaša gospodarske ugodnosti, glede na to, da 1,5 milijarde DEM pomeni jamstveni kapital za transakcije
         WfA, in ne za transakcije WestLB, in glede na to, da preostanek, torej 1,9 milijarde DEM, ni upošteven niti za upnike, saj
         je zanje pomembna samo dolgoročna ocena kreditne sposobnosti, na katero sporna transakcija ni vplivala.

      340    Tožena stranka opozarja, da je v točki 221 obrazložitve izpodbijane odločbe zadostno pojasnila, kako je dobila 0,3-odstotno
         stopnjo po obdavčitvi za določitev primernega nadomestila za kapital, ki ga WestLB ne more uporabiti. Kot navaja, se je 0,3-odstotna
         stopnja, ki jo je nemška vlada med formalnim postopkom preiskave navedla kot primerno provizijo za jamstvo za WestLB, zvišala
         zaradi upoštevanja posebnosti kapitala, in sicer višine zneska in razpoložljivosti za nedoločen čas, in se nato znižala na
         vrednost po obdavčitvi.

      341    Komisija še meni, da znesek 3,4 milijarde DEM, ki ga ni bilo mogoče uporabiti kot jamstvo za dejavnosti WestLB, zanjo pomeni
         gospodarsko korist, saj je v bilanci stanja WestLB vključen v dodatna lastna sredstva, in da zato povečuje njeno kredibilnost,
         saj upnikom pomeni dodatno jamstvo. Izpodbija tudi trditev glede kreditne sposobnosti te banke. Zato meni, da bi bilo treba
         navedeni znesek upoštevati tudi pri določitvi primernega nadomestila za prenos WfA.

      b)     Presoja Sodišča prve stopnje
      342    Kar zadeva obrazložitev izpodbijane odločbe v tej točki, je treba najprej opozoriti, da Komisija v točki 220 obrazložitve
         izpodbijane odločbe navaja, da ima zadevni kapital za WestLB materialno vrednost, njegova ekonomska funkcija pa je primerljiva
         s funkcijo garancije ali jamstva, in da bi zasebni vlagatelj zahteval primerno nadomestilo v zameno za izpostavitev takemu
         tveganju.

      343    Drugič, kar zadeva 0,3-odstotno stopnjo nadomestila, zadostuje ugotovitev, da je – kot je Komisija navedla v točki 221 obrazložitve
         izpodbijane odločbe in kot sta tožeči stranki potrdili na obravnavi – to stopnjo nemška vlada navedla kot primerno provizijo
         za jamstvo banki, kot je WestLB.

      344    Tako je treba ugotoviti, da je Komisija v izpodbijani odločbi, prvič, pojasnila, zakaj je menila, da je nadomestilo za ta
         kapital upravičeno, in, drugič, navedla elemente, na podlagi katerih se lahko tožeči stranki in sodišče Skupnosti seznanijo
         z razlogi za izbiro Komisije glede izračuna nadomestila za zadevni kapital. Očitek tožečih strank, ki se nanaša na pomanjkanje
         obrazložitve v tej točki, je torej treba zavrniti.

      345    Kar zadeva utemeljenost te izbire, je treba navesti, da je mogoče na podlagi dejstva, da je zadevni kapital WestLB prinesel
         ugodnost, saj je povečal njeno dobičkonosnost, upravičeno sklepati, da bi zasebni vlagatelj zahteval nadomestilo za ta kapital.
         Kar zadeva stopnjo, ki jo je uporabila Komisija, je dovolj ponoviti, da jo je navedla Zvezna republika Nemčija in da v zvezi
         s tem ni pomembno, da je Komisija to stopnjo dobila tako, da je najprej uporabila zvišanje in nato znižanje. Tožeči stranki
         se sklicujeta tudi na dejstvo, da WestLB ni bilo treba plačati nobenega nadomestila za zadevni kapital, vendar ne pojasnita,
         zakaj bi morala biti končna stopnja, ki jo je Komisija določila za primerno nadomestilo za ta kapital, drugačna.

      346    V teh okoliščinah ni mogoče ugotoviti, da je bila v odločbi Komisije storjena očitna napaka pri presoji izračuna nadomestila
         za 3,4 milijarde DEM premoženja WfA, ki ga WestLB ni mogla uporabiti kot jamstvo za lastne transakcije. Zato je treba očitek
         v zvezi z nezakonitostjo izpodbijane odločbe v tej točki zavrniti.

      3.     Primerno nadomestilo za 2,5 milijarde DEM premoženja WfA, ki ga je lahko WestLB uporabila kot jamstvo za lastne transakcije

      347    Tožeči stranki ob podpori Zvezne republike Nemčije trdita, prvič, da bi bilo treba pri izračunu tega nadomestila upoštevati
         poseben profil tveganja premoženja WfA, podoben profilu tveganja hibridnih instrumentov lastnih sredstev. Drugič, po njunem
         mnenju ni bilo nujno povečanje deleža zvezne dežele v WestLB, da sporna transakcija ne bi pomenila državne pomoči. Tretjič,
         kot navajata, niso obrazloženi nekateri elementi končne 9,3-odstotne stopnje donosa, ki jo je Komisija zahtevala za ta znesek
         premoženja WfA in ki v več točkah ni utemeljena.

      a)     Primerljivost prenosa premoženja WfA z instrumenti lastnih sredstev
       Trditve strank
      348    WestLB trdi, da profil tveganja premoženja WfA ni primerljiv s profilom tveganja osnovnega kapitala, temveč s profilom tveganja
         hibridnih instrumentov lastnih sredstev, kot so tihe udeležbe, trajne prednostne delnice (perpetual preferred shares) in potrdila
         o udeležbi pri dobičku. Primerno nadomestilo za sporno transakcijo se torej ne izračuna s primerjavo med prenosom WfA in povečanjem
         osnovnega kapitala, temveč ga je treba primerjati s temi hibridnimi instrumenti in nadomestili zanje, katerih vrednosti (med 9,3
         in 10,3 %) se razlikujejo od vrednosti, ki jo Komisija v izpodbijani odločbi zahteva kot osnovni donos (12 %). WestLB izpodbija
         tudi utemeljenost pripomb, ki jih je Komisija v zvezi s tem navedla v izpodbijani odločbi.

      349    Komisija ob podpori BdB to trditev izpodbija, pri čemer navaja, da zaradi posebnosti premoženja WfA primerjava s hibridnimi
         instrumenti lastnih sredstev ni primerna podlaga za določitev primernega nadomestila za sporno transakcijo. Pojasnjuje, zakaj
         se premoženje WfA zelo razlikuje od katerega koli primerjalnega instrumenta, ki ga je navedla WestLB.

       Presoja Sodišča prve stopnje
      350    Izbiro Komisije, kar zadeva primerjalne elemente za določitev ustrezne stopnje nadomestila za zadevni del premoženja WfA,
         ni mogoče označiti za očitno napačno. Komisija je namreč v točkah od 193 do 201 obrazložitve izpodbijane odločbe pojasnila,
         zakaj meni, da so razlike med hibridnimi instrumenti in sporno transakcijo tolikšne, da ima primerjava med sporno transakcijo
         in temi instrumenti le omejen pomen. Opozorila je zlasti na dejstvo, da hibridni instrumenti, na katere se sklicujeta tožeči
         stranki, na splošno sestavljajo le majhen del lastnih sredstev banke, v nasprotju s premoženjem WfA, ki je obsegalo skoraj
         polovico osnovnih sredstev WestLB.

      351    Ker primerljivost med premoženjem WfA in temi hibridnimi instrumenti spada na ekonomsko nedvomno zapleteno področje, na katerem
         ima Komisija široko diskrecijsko pravico, je v teh okoliščinah treba ugotoviti, da glede na omejitve v zvezi s pravnim nadzorom
         nad tem aktom preučitev izpodbijane odločbe s tega vidika ni pokazala na očitno napako pri presoji, s katero bi bilo mogoče
         izpodbijati njeno zakonitost.

      b)     Nujnost povečanja deleža zvezne dežele v WestLB
       Trditve strank
      352    WestLB trdi, da za preprečitev, da bi sporna transakcija pomenila državno pomoč, ne bi bilo nujno treba povečati deleža zvezne
         dežele v osnovnem kapitalu WestLB, če bi zvezna dežela prejela primerno nadomestilo za premoženje WfA.

      353    Komisija se strinja z načelno ugotovitvijo WestLB in pojasnjuje, da je v točkah 182 in 184 obrazložitve izpodbijane odločbe
         navedla samo, da bi bilo tako povečanje deleža zvezne dežele v WestLB eden od načinov za dosego ustreznega donosa zadevnega
         kapitalskega vložka; v nasprotnem primeru bi morala zvezna dežela kako drugače pridobiti primerno nadomestilo.

       Presoja Sodišča prve stopnje
      354    Ugotoviti je treba, da je ta trditev tožečih strank brezpredmetna. Tožeči stranki in Komisija se namreč strinjajo, da za preprečitev,
         da bi bila sporna transakcija državna pomoč, ne bi bilo nujno treba povečati deleža zvezne dežele v WestLB, če bi zvezna dežela
         prejela primerno nadomestilo za premoženje WfA. Zato je treba ugotoviti samo, ali je Komisija storila očitno napako pri presoji
         s tem, da je menila, da nadomestilo za sporno transakcijo ni primerno, ker zvezna dežela ni povečala svojega deleža v WestLB.

      c)     Končna 9,3-odstotna stopnja nadomestila
      355    Tožeči stranki navajata, da končna 9,3-odstotna stopnja nadomestila, ki ga je Komisija zahtevala kot primerno nadomestilo
         za sporno transakcijo, v nekaterih elementih ni obrazložena in v več vidikih ni utemeljena.

      356    Prvič, tožeči stranki se sklicujeta na pomanjkanje obrazložitve v zvezi z določitvijo 12-odstotne stopnje osnovnega donosa
         po obdavčitvi za izračun primernega končnega nadomestila (v nadaljevanju: stopnja osnovnega donosa) in trdita, da je ta stopnja
         napačna. Drugič, navajata pomanjkljivo obrazložitev 1,5‑odstotnega pribitka zaradi tveganj, ki ga je Komisija izvedla pri
         izračunu primernega končnega nadomestila, in trdita, da ta pribitek ni upravičen.

       (i) 12-odstotna stopnja osnovnega donosa

       Trditve strank
      357    Tožeči stranki trdita, da iz izpodbijane odločbe niso razvidna merila, na podlagi katerih je bila določena 12-odstotna stopnja
         osnovnega donosa po obdavčitvi. Trdita še, da Komisija ni imela pravice zahtevati tako visoke stopnje.

      358    Prvič, kar zadeva vrsto stopnje osnovnega donosa, ki jo je uporabila Komisija, tožeči stranki poudarjata, da iz izpodbijane
         odločbe ni jasno, ali navedena stopnja ustreza donosu lastnih sredstev (Return on Equity, v nadaljevanju: RoE) ali naložbenemu
         donosu (Return on Investment, v nadaljevanju: RoI), ki naj bi se razlikovala. Menita tudi, da iz izpodbijane odločbe ni mogoče
         razbrati, zakaj Komisija upošteva pričakovani donos po obdavčitvi. Zvezna dežela dodaja, da čeprav je Komisija v odgovoru
         na tožbo nazadnje pojasnila, da je lahko pričakovani donos vlagatelja samo pričakovani donos „po obdavčitvi“ podjetja, vendar
         „pred obdavčitvijo“ vlagatelja, pa to iz same izpodbijane odločbe ni jasno razvidno.

      359    Tožeči stranki pri tem zanikata, da bi bila za to upoštevna razlaga izpodbijane odločbe, ki jo je Komisija navedla v odgovoru
         na tožbo. WestLB še dodaja, da je to, da se je Komisija v odločbi dejansko oprla na donos po obdavčitvi, razvidno tudi iz
         osnutka izpodbijane odločbe, in Sodišču prve stopnje predlaga, naj Komisiji odredi predložitev vseh različic osnutka izpodbijane
         odločbe.

      360    Drugič, tožeči stranki ob podpori Zvezne republike Nemčije trdita, da bi morala Komisija upoštevati obstoj davčnega odbitka
         v postopku izravnave v okviru davka od dobička pravnih oseb, ki je v Nemčiji veljal v času sporne transakcije. Kot trdita,
         je Komisija donos pred obdavčitvijo vlagatelja napačno izenačila z donosom po obdavčitvi podjetja. Kot zatrjujeta, se s tako
         izenačitvijo ne upoštevajo posledice zadevne davčne ureditve za zainteresirane stranke, zato so rezultati primerjave donosov,
         ki jo je izvedla Komisija, izkrivljeni v škodo tožečih strank, zaradi česar naj bi bila v obravnavanem primeru izkrivljena
         uporaba načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

      361    Tožeči stranki opozarjata, da zvezna dežela v nasprotju z drugimi vlagatelji pri plačilu davka na dividende ni upravičena
         do davčnega odbitka, tako da bi se od davčnega dolga od dobička pravnih oseb odštel znesek, enak davku na dobiček, ki ga je
         podjetje, ki je zvezni deželi izplačalo dividende, že plačalo. Zaradi tega postopka izravnave naj bi se RoE po obdavčitvi
         podjetja vedno razlikoval od RoI pred obdavčitvijo vlagatelja, in sicer v znesku, ki je najmanj enak davčnemu odbitku za davek
         od dobička pravnih oseb.

      362    Tožeči stranki ugotavljata, da je treba za zagotovitev primerljivosti donosov vlagateljem, ki niso upravičeni do davčnega
         odbitka, dodeliti fiktivni odbitek. WestLB tako trdi, da bi morala Komisija ob določitvi 12-odstotne stopnje osnovnega donosa
         upoštevati 5,5-odstotni fiktivni odbitek kot prihodek zvezne dežele. Druga možnost bi bila, da bi RoI pred obdavčitvijo z
         12 % znižala na 6,45 %. Po mnenju zvezne dežele bi bilo mogoče od WestLB zahtevati razdelitev največ 6,48-odstotne dividende.

      363    Kar zadeva trditev BdB in tožene stranke, da se postopek izravnave ne uporablja za dogovorjeno nadomestilo za kapital WfA,
         tožeči stranki trdita, da se njune pripombe v glavnem nanašajo na primerjavo med pristopom Komisije in davčnim položajem zasebnega
         vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki ga ta institucija navaja kot primer.

      364    Tretjič, tožeči stranki trdita, da je določitev vrednosti stopnje osnovnega donosa, ki jo je uporabila tožena stranka, pomanjkljivo
         obrazložena.

      365    Tožeči stranki pri tem izpodbijata upoštevnost elementov iz točke 209 obrazložitve izpodbijane odločbe in zlasti opozarjata,
         da zgolj sklicevanje na Odločbo Komisije 98/490/ES z dne 20. maja 1998 o pomoči Francije za skupino Crédit Lyonnais (UL L 221,
         str. 28), ne da bi bile pojasnjene podobnosti med obema zadevama, ne more biti zadostna obrazložitev.

      366    Zvezna dežela trdi, da je pomanjkljiva obrazložitev izpodbijane odločbe še toliko očitnejša, ker se Komisija – najbrž prvič
         v tej odločbi – opira izključno na prihodnje pričakovane donose, s čimer torej zahteva minimalni donos. Tako naj se na primer
         ne bi zanašala na donose, ki jih primerljiva podjetja dejansko dosegajo v gospodarsko primerljivem sektorju zadevne države
         članice. Vendar naj iz izpodbijane odločbe ne bi bili razvidni napovedi za določitev pričakovanih donosov in parametri, ki
         so pri tem odločilni. Poleg tega zvezna dežela v odgovoru na pripombe Komisije poudarja, da čeprav je v odlomkih izpodbijane
         odločbe, na katere se sklicuje tožeča stranka, dejansko navedeno, da po njenem mnenju prav pričakovani donosi najbolj vplivajo
         na odločitev vlagatelja, pa ti odlomki ne vsebujejo napovedi in parametrov, ki naj bi jih vlagatelj pri tem upošteval.

      367    WestLB dodaja, da Komisija ni obravnavala vprašanja, na katerem zadevnem trgu oziroma v katerem „zadevnem sektorju“ je treba
         pričakovati povprečni donos, na katerega je oprla svojo odločitev, čeprav je to vprašanje bistveno za to, da se v postopku
         na področju državnih pomoči določi povprečni donos, ki ga je mogoče zagotoviti v dani gospodarski veji.

      368    Zvezna dežela še trdi, da Komisija ni navedla nikakršne obrazložitve glede nestrinjanja z nekaterimi bistvenimi trditvami
         iz preučitve in informacijami, ki jih je Zvezna republika Nemčija predložila v zvezi s stopnjo osnovnega donosa (sodba Sodišča
         z dne 28. aprila 1993 v zadevi Italija proti Komisiji, C-364/90, Recueil, str. I-2097, točki 44 in 45).

      369    Komisija ugovarja, da 12-odstotna stopnja osnovnega donosa po obdavčitvi v izpodbijani odločbi ni pomanjkljivo obrazložena,
         in trdi, da je ta stopnja povsem upravičena.

      370    Prvič, tožena stranka zanika trditev, da v izpodbijani odločbi ni obrazložena vrsta stopnje osnovnega donosa, ki jo je uporabila.

      371    Drugič, Komisija ob podpori BdB izpodbija trditev, da je treba davčni odbitek v postopku izravnave upoštevati kot element
         nadomestila vlagatelju. Komisija meni, da je edini namen tega davčnega odbitka nadomestiti izgubo zaradi dvojne obdavčitve.
         Oporeka tudi utemeljenosti pripomb glede davčnega področja, ki sta jih v zvezi s tem navedli tožeči stranki, in pojasnjuje,
         zakaj pri določitvi povprečnega donosa vlagatelja v tržnem gospodarstvu ni mogoče upoštevati izračunov celotnega davčnega
         bremena.

      372    BdB in Komisija še navajata, da se postopek za odmero davka od dobička pravnih oseb nikakor ne uporablja za dogovorjeno nadomestilo
         za kapital WfA, saj je to nadomestilo fiksno, medtem ko se ta postopek v Nemčiji uporablja samo, kadar vlagatelj od podjetja
         prejme nadomestilo v obliki udeležbe pri dobičku.

      373    Tretjič, kar zadeva domnevno pomanjkljivo obrazložitev vrednosti stopnje osnovnega donosa, ki jo je uporabila tožena stranka,
         ta v točki 209 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarja, da je izrecno navedla podlago za izračun zadevne stopnje, in sicer
         svoje izkušnje ter več izjav in študij investicijskih bank in svetovalnih podjetij v zvezi z dejanskimi in pričakovanimi donosi
         lastnih sredstev in naložb, stališča, ki so jih poslale zadevne stranke, in predhodno odločbo Komisije o kapitalu, ki ga je
         država dala na razpolago javni banki.

      374    Komisija ob podpori BdB navaja, da je treba pojasnila o tem v točkah od 206 do 209 izpodbijane odločbe razumeti glede na njihovo
         sosledje, zlasti v okviru več izmenjav, ki so v zvezi s tem potekale med Komisijo in sodelujočimi v upravnem postopku, in
         ob upoštevanju dejstva, da se je Komisija sklicevala na merila, s katerimi je bila WestLB kot gospodarski subjekt v tem sektorju
         seznanjena.

      375    Tožena stranka meni, da ji sodna praksa ne nalaga obveznosti, da tožečima strankama predloži podroben seznam metod in virov
         informacij ali predstavitev matematičnega sklepanja v natančno določenem primeru z navedbo vseh elementov, upoštevanih pri
         izračunu (sodbe Sodišča z dne 9. novembra 1995 v zadevi Atlanta Fruchthandelsgesellschaft in drugi, C-466/93, Recueil, str. I-3799,
         točka 16; z dne 29. februarja 1996 v zadevi Komisija proti Svetu, C-122/94, Recueil, str. I-881, točka 29, in z dne 12. novembra 1998
         v zadevi Italija proti Svetu, C-352/96, Recueil, str. I-6937, točka 41).

      376    Komisija trdi, da je v okviru uporabe načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu pridobila veliko izkušenj v zvezi z vprašanji,
         povezanimi s kapitalskimi vložki javnih organov, donosi, ki jih pričakujejo vlagatelji, in s kapitalskimi transakcijami v
         sektorju finančnih storitev. Komisija opozarja, prvič, da je v izpodbijani odločbi povzela ugotovitve iz študije podjetja
         First Consulting, ki jih je torej uporabila pri obrazložitvi te odločbe, in, drugič, da je upoštevala dokumente, ki jih je
         predložila Zvezna republika Nemčija, kot je razvidno iz podrobne predstavitve poročila družbe Lehman Brothers.

      377    Komisija trdi, da je Odločba 98/490 v zvezi s skupino Crédit Lyonnais v izpodbijani odločbi navedena zgolj kot sklicevanje
         na primer, ki kaže, da je bilo tudi na podlagi poglobljenih analiz evropskega bančnega sektorja in uporabe načela vlagatelja
         v tržnem gospodarstvu mogoče ugotoviti, da je treba za naložbo v banko določiti 12-odstotni pričakovani donos. Pojasnjuje,
         da ni zgolj uporabila vrednosti stopnje iz Odločbe 98/490, temveč se je nanjo sklicevala samo zato, da bi poudarila ustreznost
         stopnje nadomestila iz izpodbijane odločbe. Komisija izpodbija tudi upoštevnost sklicevanja Zvezne republike Nemčije na zgoraj
         navedeno sodbo Alitalia proti Komisiji, pri čemer poudarja, da je bila stopnja donosa iz Odločbe 98/490 v obravnavanem primeru
         samo eden od virov informacij, na katere se je sklicevala Komisija. Še več, ta stopnja se ni uporabila za preučitev, ali naložba
         pomeni pomoč, kot v odločbi, ki je bila predmet zgoraj navedene sodbe Alitalia proti Komisiji, ampak je bila namenjena zgolj
         ugotovitvi, ali je bila skupina Crédit Lyonnais po sanaciji sposobna preživeti.

      378    Kar zadeva izračun 12-odstotne izhodiščne stopnje kot minimalnega pričakovanega donosa po obdavčitvi družbe, ki bi ga leta 1991
         vlagatelj pričakoval od svojega kapitala, naj bi bilo iz točke 209 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da se je Komisija
         oprla na povprečni donos v bančnem sektorju, saj „morajo podjetja v praksi vlagatelje prepričati, da so sposobna zagotoviti
         vsaj povprečni donos vloženega kapitala“. Če „podjetje ne izpolni [teh] pričakovanj, se vlagatelj raje obrne na perspektivnejše
         podjetje“.

      379    Komisija trdi, da bi lahko tožeči stranki na podlagi dokumentov, katerih vsebina je pojasnjena v izpodbijani odločbi, razumeli,
         zakaj je bil določen 12-odstotni minimalni pričakovani donos po obdavčitvi podjetja. Dodaja, da se ta vrednost ni razlikovala
         od vrednosti, predlaganih v poročilu podjetja Lehman Brothers, ki ga je naročila WestLB.

      380    Tožena stranka zavrača tudi očitek zvezne dežele, da Komisija ni upoštevala dejanskega donosa primerljivih podjetij, temveč
         se je prvič v svoji praksi sklicevala na prihodnji pričakovani donos na podlagi minimalnega donosa, ne da bi navedla napovedi,
         ki jih je bilo treba določiti, in bistvene parametre, ki jih je pri tem uporabila. Priznava, da je v glavnem upoštevala pričakovani
         donos, saj ta vpliva na odločitev vlagatelja, vendar trdi, da je ta element podrobno navedla (glej na primer točke 162, 167,
         171, 208 in 209 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      381    Nazadnje, Komisija zanika neupoštevanje glavnih trditev, ki jih je predložila Zvezna republika Nemčija. Iz izpodbijane odločbe
         naj bi bilo razvidno, da je zelo podrobno in temeljito preučila vse glavne trditve in navedbe zainteresiranih strank (glej
         zlasti točke od 121 do 138 obrazložitve izpodbijane odločbe).

       Presoja Sodišča prve stopnje
      382    Prvič, kar zadeva obrazložitev, ki jo je Komisija navedla v zvezi z izbiro stopnje osnovnega donosa po obdavčitvi, je treba
         poudariti, da je nadomestilo, ki ga je WestLB dejansko plačala zvezni deželi, enako donosu po obdavčitvi podjetja, vendar
         pred obdavčitvijo vlagatelja. WestLB je vsako leto dejansko plačevala 0,6‑odstotno nadomestilo po obdavčitvi podjetja oziroma
         1,1-odstotno nadomestilo pred njegovo obdavčitvijo.

      383    Komisija je v obravnavanem primeru element pomoči določila s sklicevanjem na nadomestilo zvezni deželi po obdavčitvi podjetja,
         kot je bilo določeno s sporno transakcijo, tega pa je primerjala z nadomestilom, ki ga je v zvezi s to transakcijo štela za
         primernega. To je razvidno, prvič, iz preglednice št. 7 v izpodbijani odločbi (točka 232 njene obrazložitve), v kateri je
         „dejansko nadomestilo (po obdavčitvi)“ odšteto od „nadomestila v skladu s tržnimi pogoji“, in, drugič, iz pojasnila, da zadevna
         stopnja ustreza „12-odstotnemu minimalnemu pričakovanemu donosu po obdavčitvi“ iz točke 209 obrazložitve izpodbijane odločbe.
         To je razvidno tudi iz točke 69 in zadnjega stavka točke 121 obrazložitve izpodbijane odločbe.

      384    Če torej dejansko nadomestilo, ki sta ga določili stranki sporne transakcije in ga je Komisija uporabila kot podlago za primerjavo,
         ustreza donosu po obdavčitvi podjetja in pred obdavčitvijo vlagatelja, potem je moralo primerno nadomestilo, ki ga je izračunala
         Komisija, ustrezati isti vrsti donosa, da se je lahko uporabilo kot osnova za izračun elementa pomoči. Tožeči stranki in Zvezna
         republika Nemčija tega dejavnika niso mogle prezreti, saj Komisija ni samo teoretično pojasnila svojega stališča, ampak je
         na podlagi tega tudi izračunala natančne zneske pomoči, ki jo je morala WestLB vrniti ob upoštevanju enakega merila.

      385    Poleg tega se v odločbi pri tem upošteva tudi sklicevanje na „neto donose“ v obvestilu Komisije št. 45. Dejstvo, da je treba
         pojem „neto donosi“ razumeti kot donos po obdavčitvi podjetja, vendar pred obdavčitvijo vlagatelja, logično izhaja iz uporabe
         tega pojma v okviru preučitve iz izpodbijane odločbe. V tej odločbi je namreč sporna transakcija preučena z vidika zasebnega
         vlagatelja, ki pri odločanju za naložbo upošteva donos po obdavčitvi podjetja.

      386    Skratka, treba je ugotoviti, da bi lahko tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija na podlagi samega besedila izpodbijane
         odločbe razumele, da se stopnja osnovnega donosa, ki jo je uporabila Komisija, nanaša na donos po obdavčitvi podjetja, vendar
         pred obdavčitvijo vlagatelja. Trditev tožečih strank, da ni obrazloženo, da gre za stopnjo po obdavčitvi, je torej treba zavrniti.

      387    V zvezi s tem je treba zavrniti tudi predlog WestLB, naj se Komisiji odredi predložitev vseh različic osnutka izpodbijane
         odločbe, da bi se preverilo, kakšno vrsto stopnje osnovnega donosa je uporabila. Te različice namreč nikakor niso odločilne
         za nadzor nad zakonitostjo, ki ga mora izvesti sodišče Skupnosti, če je mogoče na podlagi besedila izpodbijane odločbe preveriti,
         ali je Komisija v tej točki izpolnila obveznost obrazložitve (glej sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 92).

      388    Drugič, kar zadeva vsebinsko trditev v zvezi s postopkom izravnave v okviru davka od dobička pravnih oseb, ki je v Nemčiji
         veljal v času sporne transakcije (v nadaljevanju: postopek davčnega odbitka), je treba ugotoviti, ali se mora davčni odbitek
         na podlagi tega postopka pri izračunu ustreznega nadomestila za sporno transakcijo šteti za sestavni del nadomestila vlagatelju.

      389    Za ta postopek je v glavnem značilno dejstvo, da se za izognitev dvojnemu obdavčenju dobička pravnih oseb pri določitvi obdavčljivega
         dohodka vsakega vlagatelja znesek, ki ga podjetje plača kot davek od dobička pravnih oseb, delničarju najprej pripiše kot
         dohodek, in sicer sorazmerno z njegovim kapitalskim deležem, in se tako prišteje znesku dividend, ki so mu bile dejansko izplačane.
         Dohodnina, ki se odmeri vlagatelju, se torej izračuna glede na vsoto teh zneskov, vendar se vlagatelju ob plačilu davčnega
         dolga prizna davčni odbitek, enak znesku, ki ga je podjetje plačalo kot davek od dobička pravnih oseb, in sicer sorazmerno
         z njegovim deležem, ki se vlagatelju torej odšteje od davčnega dolga.

      390    Tožeči stranki trdita, da so rezultati primerjave donosov, ki jo je izvedla Komisija, izkrivljeni v njuno škodo in v nasprotju
         z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ker se davčni odbitek ne upošteva kot del donosa vlagatelja.

      391    V obravnavanem primeru je treba najprej poudariti, da je – kot je bilo ravnokar pojasnjeno (glej točko 386 zgoraj) – iz samega
         besedila izpodbijane odločbe razvidno, da je vrsta stopnje donosa, ki jo je uporabila Komisija, enaka donosu po obdavčitvi
         podjetja, vendar pred obdavčitvijo vlagatelja, torej se nanaša izključno na dividende, ki so mu bile dejansko izplačane. Donosi,
         ki jih je Komisija uporabila kot podlago za izračun, torej ne vključujejo davčnega odbitka, ki bi se zasebnemu vlagatelju
         lahko priznal v času nastanka sporne transakcije.

      392    Te odločitve Komisije ni mogoče šteti za očitno napačno. V nasprotju s tem, kar velja za zasebne vlagatelje, se postopek davčnega
         odbitka ne uporablja za zvezno deželo. Postopek davčnega odbitka se namreč uporablja samo za izravnavo morebitne dvojne obdavčitve
         dobička pravnih oseb. Ker zvezna dežela ni zavezanka za davek od dividend, ki jih ji izplača WestLB, te dividende torej niso
         predmet dvojne obdavčitve.

      393    V teh okoliščinah dejstvo, da se davčni odbitek ni upošteval pri določitvi ustreznega nadomestila za naložbo zvezne dežele,
         ne more popačiti primerjave, ki jo je izvedla Komisija. Zato je treba trditev tožečih strank v tej točki zavrniti.

      394    Tretjič, kar zadeva obrazložitev vrednosti stopnje osnovnega donosa, ki jo je uporabila Komisija, je treba opozoriti, da izpodbijana
         odločba vsebuje edino sklicevanje v zvezi s tem v točki 209 obrazložitve, v kateri je navedeno:

      „Komisija je med preiskavo poleg svojih izkušenj upoštevala tudi več izjav in študij investicijskih bank in svetovalnih podjetij
         o dejanskih in pričakovanih donosih osnovnega kapitala in naložb, pa tudi stališča, ki so jih sporočile različne stranke.
         Komisija na podlagi teh informacij, svojih izkušenj na tem področju, tržnih statističnih podatkov in predhodnih odločb o državnih
         pomočeh upošteva 12-odstotni minimalni pričakovani donos po obdavčitvi za to naložbo v lastni kapital na datum prenosa. […]“

      395    Prvič, treba je ugotoviti, da iz samega besedila izpodbijane odločbe ni mogoče razbrati dejstev in ugotovitev, ki so odločilno
         vplivali na odločitev Komisije v izpodbijani odločbi, kar zadeva vrednost stopnje osnovnega donosa za izračun primernega nadomestila.
         Komisija namreč v izpodbijani odločbi zgolj našteje vire informacij, na katere je oprla svojo odločitev, ne povzame pa njihove
         vsebine tako, da bi pojasnila, koliko in na podlagi katerih ugotovitev je te vire upoštevala pri sprejetju odločbe.

      396    Drugič, treba je ugotoviti, da niti na podlagi sklicevanj Komisije ni mogoče razumeti njene odločitve v tej točki. Kar zadeva
         „izjave in študije investicijskih bank in svetovalnih podjetij“ ter „stališč, ki so jih sporočile različne stranke“, je namreč
         treba opozoriti, da s takim splošnim sklicevanjem na dokumente in nasprotna stališča z drugačnimi rezultati ni mogoče primerno
         pojasniti razlogov za odločitev Komisije. Še več, poudariti je treba, da je bilo poročilo podjetja First Consulting, ki se
         je najbolj približalo vrednosti stopnje osnovnega donosa, ki jo je uporabila Komisija, tožečima strankama in Zvezi republiki
         Nemčiji poslano šele tik pred začetkom ustnega postopka v teh zadevah.

      397    Treba je še opozoriti, da s sklicevanjem na „izkušnje Komisije na tem področju“ niso navedeni razlogi za sprejeti ukrep, na
         podlagi katerih bi lahko Sodišče izvedlo nadzor nad zakonitostjo in bi zainteresirane stranke lahko branile svoje pravice.

      398    Sodišče prve stopnje v zvezi s „predhodnimi odločbami Komisije o državnih pomočeh“ ugotavlja, da se je tožena stranka v izpodbijani
         odločbi podrobno sklicevala samo na Odločbo 98/490 v zvezi s skupino Crédit Lyonnais. Vendar Komisija trdi, da je bila ta
         zadeva samo primer, na katerega je oprla svoje stališče v zvezi z določitvijo stopnje osnovnega donosa v obravnavanem primeru.
         Kakor koli že, Komisija nikjer v izpodbijani odločbi ne pojasni, kako naj bi bil donos, ki se je zahteval v drugih okoliščinah,
         upošteven v obravnavanem primeru.

      399    Tretjič, preučiti je treba trditev tožene stranke, da bi lahko tožeči stranki in Zvezna republika Nemčija izbiro Komisije
         razumele na podlagi sodelovanja v upravnem postopku in seznanjenosti WestLB kot gospodarskega subjekta v sektorju. Komisija
         v zvezi s tem poudarja, da je mogoče izbiro vrednosti stopnje osnovnega donosa, ki jo je uporabila, razumeti v okviru več
         izvedenskih poročil, izmenjanih v upravnem postopku, in zlasti da se ta stopnja ni razlikovala od stopnje, navedene v poročilu
         podjetja Lehman Brothers, ki ga je predložila WestLB.

      400    Vendar je treba ugotoviti, da to, da sta tožeči stranki sodelovali v postopku oziroma da je WestLB gospodarski subjekt v zadevnem
         sektorju, v obravnavanem primeru ne pomeni, da so se lahko seznanile z razlogi, na katere se je Komisija oprla pri izbiri
         vrednosti uporabljene stopnje donosa. Niti dejstvo, da je WestLB predložila poročilo, v katerem je bila navedena podobna stopnja,
         kot jo je uporabila Komisija, samo po sebi ne zadostuje za sklepanje, da je izpodbijana odločba v tej točki obrazložena. Sam
         obstoj tega poročila, v katerem je bil uporabljen drugačen analitičen pristop in predlagano drugačno končno nadomestilo in
         katerega vsebina v tej odločbi sploh ni povzeta, namreč še ne pomeni, da Komisiji ni bilo treba obrazložiti vrednosti stopnje,
         ki jo je uporabila.

      401    Četrtič, kar zadeva trditev Komisije, da ji v skladu s sodno prakso tožečim strankam ni treba predložiti podrobnega seznama
         metod in virov informacij niti navedbe matematičnega sklepanja v zadevnem postopku, je treba pojasniti, da je ta trditev pravilna,
         da pa taka zahteva v tej zadevi ni sporna, zato navedena sodna praksa ne more biti podlaga za ugotovitev, da je v izpodbijani
         odločbi sporna vrednost stopnje donosa zadostno obrazložena.

      402    Komisiji namreč ni mogoče očitati, da v izpodbijani odločbi ni izčrpno opisala matematičnega sklepanja v zadevnem primeru,
         temveč da preprosto ni podrobno navedla bistvenih ugotovitev, na podlagi katerih je izbrala zadevno vrednost stopnje donosa.

      403    Nazadnje, treba je poudariti, da je obveznost obrazložitve v obravnavanem primeru še toliko pomembnejša, ker je bila vrednost
         izhodiščne stopnje donosa, ki jo je zahtevala Komisija, osrednji element izračuna primernega nadomestila za sporno transakcijo
         v okviru uporabe načela zasebnega vlagatelja.

      404    Iz navedenega izhaja, da obrazložitev izpodbijane odločbe ne izpolnjuje zahtev iz člena 253 ES, kar zadeva določitev 12-odstotne
         vrednosti stopnje osnovnega donosa, ki se je uporabila pri izračunu primernega nadomestila. Očitek tožečih strank, ki se nanaša
         na neobstoj obrazložitve v tej točki, je torej treba sprejeti.

      405    Sodišče prve stopnje se zato ne more izreči o različnih trditvah, s katerimi se izpodbija utemeljenost izpodbijane odločbe
         v povezavi z vrednostjo te stopnje.

       (ii) 1,5-odstotno povečanje zaradi tveganj

       Trditve strank
      406    Tožeči stranki menita, da ni zadosti obrazložena določitev 1,5-odstotnega povečanja zaradi tveganj. V odločbi naj bi bilo
         zgolj sklicevanje na poročilo podjetja First Consulting, razlaga Komisije v zvezi s tem poročilom pa naj ne bi bila pojasnjena.
         Prav tako naj v odločbi ne bi bilo pojasnjeno, zakaj bi bilo treba povprečno vrednost razpona stopenj, ki ga je Komisija v
         opombi 49 te odločbe označila kot upravičenega, šteti za minimalno vrednost. Tožeči stranki se prav tako ne strinjata, da
         je za določitev stopenj povečanja upošteven dopis Komisije v zvezi s podjetjem Sidmar, naveden v opombi 48 izpodbijane odločbe.
         V zvezi s tem trdita, da s tem dopisom nista bili seznanjeni pred tem sodnim postopkom, in izpodbijata upoštevnost njegove
         vsebine za obravnavani primer.

      407    Tožeči stranki izpodbijata tudi utemeljenost razlogov, ki jih je Komisija navedla v utemeljitev povečanja izhodiščne stopnje
         primernega nadomestila. WestLB v zvezi s tem Sodišču prve stopnje predlaga, naj od Komisije zahteva, da sporoči ime ameriške
         banke in konkretne okoliščine kapitalskega vložka, na katere se sklicuje v opombi 47 izpodbijane odločbe.

      408    Komisija ob podpori BdB izpodbija obstoj pomanjkanja obrazložitve in trdi, da je odločba v tej točki utemeljena.

      409    Kot zatrjuje, je v točkah 210 in 215 obrazložitve izpodbijane odločbe podrobno navedla dejavnike, ki jih je treba upoštevati
         pri določitvi 1,5-odstotne stopnje povečanja zaradi tveganj, kot tudi njihov pomen in vpliv na nadomestilo, ki bi ga vlagatelj
         v tržnem gospodarstvu zahteval za svoj kapitalski vložek. Po njenem mnenju je to, da je izbrala povprečno vrednost med zgornjo
         in spodnjo vrednostjo, ki ju je navedel njen izvedenec, ob upoštevanju ugotovitev iz izpodbijane odločbe takoj razumljivo.
         Tožena stranka še trdi, da so dejavniki, na podlagi katerih se zahteva povečanje, tudi parametri za določitev stopnje tega
         povečanja, in da mora Komisija uporabiti diskrecijsko pravico, saj ni matematičnega modela za izračun natančne stopnje povečanja.

      410    Tožena stranka še trdi, da je glede na to, da je pri vseh izračunih za določitev primernega nadomestila uporabila vrednosti
         po obdavčitvi, logično, da je treba tudi pri 1,5-odstotnem povečanju zaradi tveganj obvezno uporabiti vrednost po obdavčitvi
         podjetja.

      411    Komisija še poudarja, da se je v opombi 48 izpodbijane odločbe sklicevala na dopis, ki ga je državi Belgiji 25. julija 1984
         poslala v zvezi s podjetjem Sidmar. Kot navaja, je v tem dopisu določeno, da glede na to, da naj bi delnice brez glasovalnih
         pravic prinesle prednostno dividendo, višjo od običajne stopnje, vsak kapitalski vložek brez glasovalnih pravic upraviči 2-odstotno
         povečanje. Komisija dodaja, da je tožeči stranki med upravnim postopkom obvestila o svoji praksi odločanja, ki jo je uporabila
         v izpodbijani odločbi. Kot ugotavlja, bi lahko izkušena vlagatelja, kot sta WestLB in zvezna dežela, glede na nizko uporabljeno
         stopnjo, sklicevanje na navedeni dopis in podrobne razprave o pogojih, ki jih je treba upoštevati, brez težav razumela odločbo
         Komisije, tudi če jima ta ne bi pojasnila celotnega postopka.

      412    Nazadnje, v podporo stališču glede obrazložitve izpodbijane odločbe z vidika zadevnega povečanja se sklicuje na sodno prakso,
         navedeno zgoraj v točki 375.

       Presoja Sodišča prve stopnje
      413    Kar zadeva obrazložitev 1,5-odstotnega povečanja osnovnega donosa, je treba ugotoviti, da je v točkah 210 in 215 obrazložitve
         izpodbijane odločbe pojasnjeno, zakaj je Komisija menila, da je treba povečati stopnjo osnovnega donosa. Treba je še ugotoviti,
         da obrazložitev dejstva, da se je upoštevala stopnja povečanja po obdavčitvi, logično izhaja iz dejstva, da je Komisija izračunala
         tudi stopnjo osnovnega donosa po obdavčitvi.

      414    Vendar je treba v zvezi z obrazložitvijo vrednosti stopnje povečanja opozoriti, da je v opombi 49 izpodbijane odločbe sklicevanje
         na poročilo podjetja First Consulting. V tej opombi je navedeno samo, da je v tem poročilu, ki je bilo predloženo kot „izvedensko
         mnenje, ki ga je naročila Komisija“, „poudarjeno, da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu za vsako od posebnih okoliščin [,
         navedenih v besedilu odločbe,] pričakoval povečanje, in za vse te tri vidike predlagano 1- do 2‑odstotno povečanje“.

      415    Poleg tega je v opombi 48 iste odločbe navedeno:

      „Komisija je že v več odločbah ugotovila, da bi morale delnice brez glasovalnih pravic prinesti prednostno dividendo, višjo
         od običajne stopnje (glej na primer dopis z dne 25. julija 1984 o podjetju Sidmar, ki ga je Komisija poslala državi Belgiji).“

      416    Očitno je, da na podlagi besedila izpodbijane odločbe ni mogoče jasno razumeti sklepanja tožene stranke pri izbiri vrednosti
         stopnje povečanja, ki jo je uporabila v obravnavanem primeru. Poleg tega tožeči stranki pred začetkom sodnega postopka nista
         imeli vpogleda niti v poročilo podjetja First Consulting niti v dopis v zvezi s podjetjem Sidmar, temveč sta se z njima lahko
         seznanili šele tik pred ustnim postopkom v teh zadevah. Sicer pa se ta dopis iz julija 1984 nanaša na belgijsko železarno,
         zato ni mogoče razumeti, zakaj bi se lahko sklepanje, ki je tedaj veljalo za to podjetje, uporabilo za sporno transakcijo.

      417    Trditev Komisije v zvezi s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 375, je treba zavrniti iz istih razlogov, kot so navedeni
         zgoraj v točkah 401 in 402. Prav tako pri določitvi stopnje povečanja ni bila dosežena stopnja obrazložitve, ki se zahteva
         s to sodno prakso.

      418    Iz navedenega izhaja, da obrazložitev izpodbijane odločbe ne izpolnjuje zahtev iz člena 253 ES, kar zadeva določitev 1,5-odstotne
         stopnje povečanja izhodiščne stopnje donosa, ki se je uporabila pri izračunu primernega nadomestila. Očitek tožečih strank,
         ki se nanaša na pomanjkanje obrazložitve v tej točki, je torej treba sprejeti.

      419    Sodišče prve stopnje se zato ne more izreči o trditvah, ki se nanašajo na utemeljenost izpodbijane odločbe v tej točki. V
         teh okoliščinah ni več treba odločiti o predlogu tožeče stranke v zadevi T-228/99, naj Komisiji odredi, da sporoči ime ameriške
         banke in konkretne okoliščine kapitalskega vložka, na katere se sklicuje v opombi 47 izpodbijane odločbe.

      VI –  Sklepne ugotovitve
      420    Preučitev vseh tožbenih razlogov, navedenih v teh sporih, je pokazala, da sta v izpodbijani odločbi pomanjkljivo obrazložena
         dva elementa, ki sta se uporabila pri izračunu primernega nadomestila za sporno transakcijo, nanašata pa se na 12‑odstotno
         vrednost stopnje osnovnega donosa oziroma na 1,5-odstotno vrednost stopnje povečanja te stopnje osnovnega donosa (glej točke
         od 394 do 404 in od 414 do 418 zgoraj). Sodišče prve stopnje meni, da gre za bistvena elementa v splošni sistematiki izpodbijane
         odločbe. Zato je treba to odločbo razglasiti za nično.

       Stroški
      421    V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker Komisija s svojimi
         predlogi ni uspela in ker sta tožeči stranki priglasili stroške, je treba Komisiji naložiti plačilo lastnih stroškov in stroškov
         tožečih strank.

      422    V skladu s členom 87(4) Poslovnika Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške. Ker BdB, intervenient, s svojimi predlogi
         ni uspelo, se mu naložijo lastni stroški.

      Iz teh razlogov je
      SODIŠČE PRVE STOPNJE (drugi razširjeni senat)
      razsodilo:
      1)      Odločba Komisije 2000/392/ES z dne 8. julija 1999 o ukrepu, ki ga je Nemčija izvedla v korist banke Westdeutsche Landesbank
            – Girozentrale (WestLB) se razglasi za nično.
      2)      Komisija nosi stroške tožečih strank in svoje stroške.
      3)      Zvezna republika Nemčija in Bundesverband deutscher Banken eV nosita svoje stroške.

               Moura Ramos

               Tiili

               Pirrung

               Mengozzi

                     Meij

         Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 6. marca 2003.

               H. Jung

                     R. M. Moura Ramos

         Stvarno kazalo
      Dejansko stanje
      I –  Okoliščine spora
      A –  Kapitalske zahteve v skladu z Direktivo o lastnih virih sredstev in Direktivo o solventnosti
      B –  WestLB
      C –  WfA
      D –  Pridružitev WfA k WestLB
      II –  Upravni postopek
      III –  Izpodbijana odločba
      A –  Splošna preučitev
      B –  Preučitev primernega nadomestila za kapitalski vložek
      Postopek in predlogi strank
      Vsebinska presoja
      I –  Prvi tožbeni razlog: nepristojnost Komisije za sprejetje izpodbijane odločbe
      A –  Trditve strank
      B –  Presoja Sodišča prve stopnje
      II –  Drugi tožbeni razlog: kršitev pravic obrambe
      A –  Trditve strank
      B –  Presoja Sodišča prve stopnje
      III –  Tretji tožbeni razlog: bistvena kršitev postopka
      A –  Prvi del: pravica Zvezne republike Nemčije do izjave
      1.  Trditve strank
      2.  Presoja Sodišča prve stopnje
      B –  Drugi del: napačne ugotovitve dejanskih okoliščin
      1.  Trditve strank
      2.  Presoja Sodišča prve stopnje
      C –  Tretji del: kršitev načela nevtralnosti
      1.  Trditve strank
      2.  Presoja Sodišča prve stopnje
      IV –  Četrti tožbeni razlog: kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva razlago pojma državne pomoči
      A –  Prvi del: obstoj državnih sredstev
      1.  Trditve strank
      2.  Presoja Sodišča prve stopnje
      B –  Drugi del: neupravičena razširitev pojma državne pomoči
      1.  Kršitev člena 295 ES
      a)  Trditve strank
      b)  Presoja Sodišča prve stopnje
      2.  Uporaba načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu za dobičkonosno podjetje
      a)  Trditve strank
      b)  Presoja Sodišča prve stopnje
      3.  Zahteva po povprečnem donosu kapitalskega vložka zasebnega vlagatelja v zadevnem sektorju
      a)  Trditve strank
      (i) Nezdružljivost zahteve po povprečnem donosu s členom 87(1) ES
      (ii) Protislovje med izpodbijano odločbo in sporočilom Komisije iz leta 1993, predhodno prakso Komisije in sodno prakso
      (iii) Kršitev člena 295 ES zaradi zahteve po povprečnem donosu
      b)  Presoja Sodišča prve stopnje
      V –  Peti in šesti tožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve ter kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva, prvič,
         obstoj državnih sredstev, drugič, dejstvo, da po mnenju Komisije sporna transakcija izkrivlja konkurenco in vpliva na trgovino
         med državami članicami, in, tretjič, dejstvo, da je Komisija uporabila načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu

      A –  Prvi del: kršitev obveznosti obrazložitve glede obstoja državnih sredstev
      1.  Trditve strank
      2.  Presoja Sodišča prve stopnje
      B –  Drugi del: kršitev obveznosti obrazložitve in kršitev člena 87(1) ES, kar zadeva dejstvo, da sporna transakcija izkrivlja
         konkurenco in vpliva na trgovino med državami članicami

      1.  Trditve strank
      2.  Presoja Sodišča prve stopnje
      C –  Tretji del: kršitev členov 87(1) ES in 295 ES, kar zadeva dejstvo, da je Komisija uporabila načelo vlagatelja v tržnem
         gospodarstvu, in kršitev obveznosti obrazložitve v zvezi z nekaterimi elementi, ki so se upoštevali pri izračunu primernega
         nadomestila

      1.  Neupoštevanje posebnosti sporne transakcije
      a)  Trditve strank
      b)  Presoja Sodišča prve stopnje
      2.  Primerno nadomestilo za 3,4 milijarde DEM premoženja WfA, ki ga WestLB ne more uporabiti kot jamstvo za lastne transakcije
      a)  Trditve strank
      b)  Presoja Sodišča prve stopnje
      3.  Primerno nadomestilo za 2,5 milijarde DEM premoženja WfA, ki ga je lahko WestLB uporabila kot jamstvo za lastne transakcije
      a)  Primerljivost prenosa premoženja WfA z instrumenti lastnih sredstev
      Trditve strank
      Presoja Sodišča prve stopnje
      b)  Nujnost povečanja deleža zvezne dežele v WestLB
      Trditve strank
      Presoja Sodišča prve stopnje
      c)  Končna 9,3-odstotna stopnja nadomestila
      (i) 12-odstotna stopnja osnovnega donosa
      Trditve strank
      Presoja Sodišča prve stopnje
      (ii) 1,5-odstotno povečanje zaradi tveganj
      Trditve strank
      Presoja Sodišča prve stopnje
      VI –  Sklepne ugotovitve
      Stroški
      ** Jezik postopka: nemščina.