title: Sodba Splošnega sodišča (četrti senat) z dne 3. marca 2010. # Bundesverband deutscher Banken eV proti Evropski komisiji. # Državne pomoči - Prenos javnih sredstev na Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale - Odločba, s katero je bila pomoč razglašena za delno nezdružljivo s skupnim trgom in s katero je bilo naloženo njeno vračilo - Merilo zasebnega vlagatelja - Obveznost obrazložitve. # Zadeva T-163/05.

text:
      Zadeva T-163/05
      Bundesverband deutscher Banken eV
      proti
      Evropski komisiji
      „Državne pomoči – Prenos javnih sredstev na Landesbank Hessen Thüringen Girozentrale – Odločba, s katero je bila pomoč razglašena za delno nezdružljivo s skupnim trgom in s katero je bilo naloženo njeno vračilo
         – Merilo zasebnega vlagatelja – Obveznost obrazložitve“

      Povzetek sodbe
      1.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Merilo zasebnega vlagatelja
      (člen 87(1) ES)
      2.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja
      (člen 87(1) ES)
      3.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Izvajanje merila zasebnega vlagatelja – Diskrecijska pravica Komisije
      (člen 87(1) ES)
      4.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja
      (člen 87(1) ES)
      5.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja
      (člen 87(1) ES)
      1.      Da bi se ugotovilo, ali kak ukrep države pomeni državno pomoč, je treba ugotoviti, ali je podjetje, ki je prejemnik, pridobilo
         gospodarsko korist, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi dobilo. V zvezi s tem ni mogoče trditi, da se mora miselni preizkus,
         s katerim se preveri, ali je bila transakcija opravljena v običajnih razmerah tržnega gospodarstva, nujno nanašati na enega
         vlagatelja ali na eno podjetje, ki ima korist od naložbe, medtem ko je prav medsebojno vplivanje različnih gospodarskih subjektov
         tisto, kar označuje tržno gospodarstvo. Poleg tega pa s tem preizkusom prav tako ni treba popolnoma odmisliti ovir v zvezi
         z lastnostmi prenesenega premoženja, saj je treba kot referenco upoštevati obnašanje zasebnega vlagatelja, ki je, kolikor
         je to mogoče, v enakem položaju kot javni vlagatelj.

      V teh okoliščinah mora Komisija – da bi ugotovila, ali je bilo podjetje deležno ugodnosti, ki je v tržnih razmerah ne bi bilo
         – opraviti popolno presojo vseh upoštevnih elementov sporne transakcije in njenih okoliščin, vključno s položajem prejemnika
         in upoštevnega trga. V zvezi s tem lahko Komisija zlasti preuči, ali bi podjetje lahko od drugih vlagateljev pridobilo kapital
         z enakimi ugodnostmi in, po potrebi, pod katerimi pogoji, saj ukrep ne more pomeniti državne pomoči, če podjetja ne postavi
         v položaj, ugodnejši od tistega, v katerem bi bilo brez posredovanja javnih oblasti.                .

      (Glej točke od 35 do 37 in 175.)
      2.      Javni organ, ki v banko vloži kapital, ki mu je nato izplačan po stopenjskem modelu – v skladu s katerim v prvih letih po
         vključitvi vložka v kapital nadomestilo, določeno za širitev konkurenčne dejavnosti, ni obračunano od celotnega vložka, ampak
         od vnaprej dogovorjenih tranš – tej banki ne dodeljuje nujno ugodnosti, ki je ta drugače ne bi mogla dobiti.

      Brez utemeljitev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, lahko ta
         šteje, da v položaju, za katerega je značilno, da je javni organ želel vložiti nelikvidno premoženje, ki ga ni želel razdeliti,
         in da navedena banka niti na kratki niti na srednji rok ni potrebovala kapitala v višini posebnega sklada, zasebni vlagatelj
         od banke ne bi uspel takoj dobiti nadomestila za ves sporni vložek po obrestni meri, določeni za nadomestilo za širitev konkurenčnih
         dejavnosti banke. Vsekakor domneva, da banka ne bi sprejela plačati obrestne mere, ustrezne nadomestilu za širitev konkurenčnih
         dejavnosti, če bi vnaprej vedela, da tega kapitala ne bo mogla uporabiti za to, ni videti očitno napačna. Tudi če bi ji ta
         kapital lahko omogočil povečanje kreditne sposobnosti ali vsaj izognitev njenemu zmanjšanju in zato znižanje ali ohranitev
         stroškov financiranja, ji ne omogoča pridobitve dodatnih prihodkov z novimi transakcijami.

      Zato bi zasebni vlagatelj v položaju takega javnega organa moral upoštevati dejstvo, da ker banka ne bi mogla takoj uporabiti
         celotnega razpoložljivega vložka, ki bi ga lahko namensko uporabila za širitev konkurenčnih dejavnosti, nerazpoložljivi del
         vložka zanjo ne bi imel enake ekonomske funkcije kot njegov razpoložljivi del.

      (Glej točke 51, 58 in od 66 do 68.)
      3.      Ugotavljanje Komisije, ali naložba prinaša ugodnost, ki je podjetje na trgu ne bi moglo dobiti, vključuje zapleteno ekonomsko
         presojo. Vendar ima Komisija pri sprejetju akta na podlagi take presoje široko diskrecijsko pravico, sodni nadzor tega akta
         pa se, čeprav načeloma izčrpen glede tega, ali ukrep spada na področje uporabe člena 87(1) ES, omejuje na preverjanje spoštovanja
         pravil postopka in pravil obrazložitve, vsebinske pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, na katerem je temeljila izpodbijana
         ugotovitev, neobstoja očitnih napak pri presoji teh dejstev ali neobstoja zlorabe pooblastil. Splošno sodišče s svojo gospodarsko
         presojo zlasti ne sme nadomestiti presoje izdajatelja akta.              .

      Primerjava kapitalskega vložka z drugimi hibridnimi instrumenti je tako precej zapleteno ekonomsko vprašanje, glede katerega
         ima Komisija široko diskrecijsko pravico. Poleg tega je opredelitev spornega vložka kot vložka tihega družbenika za določen
         čas ali naložbe v delniški kapital samo instrument presoje, ki ga uporablja Komisija v okviru uporabe člena 87(1) ES.

      Presoja Komisije v zvezi s tem torej ne dopušča samodejne ugotovitve obstoja in obsega državne pomoči, ampak ji le omogoča
         izhodišče za presojo, ki upošteva okoliščine, v katerih so zasebni vlagatelji opravili kar najbolj podobne transakcije. Rešitev
         tega vprašanja Komisije torej ne razbremeni obveznosti opraviti popolno presojo vseh upoštevnih elementov sporne transakcije
         in njenega konteksta, vključno s položajem podjetja prejemnika in stanjem na upoštevnem trgu, da bi preverila, ali je prejemnik
         imel gospodarsko korist, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi imel.

      (Glej točke 38 in od 96 do 98.)
      4.      Tudi če dodelitev celotnega kapitalskega vložka v višini 40 % lastniškega kapitala banke izdajateljice pomeni večje tveganje
         za vlagatelja kot vložki, ki pomenijo manj kot 1% tega kapitala, je lahko pribitek na nadomestilo upravičen samo, če to dejstvo
         za banko pomeni ugodnost, za katero je pripravljena plačati, ali če banka potrebuje sredstva, ki jih vlagatelj ponuja in jih
         ne more dobiti od drugih. Vendar če je povečano tveganje vlagatelja posledica odločitve, ki jo je sprejel iz svojih razlogov,
         ne glede na želje ali potrebe banke, bo ta zavrnila plačilo pribitka na nadomestilo in dobila sredstva od drugih vlagateljev.

      (Glej točki 229 in 234.)
      5.      Glede opredelitve naložbe v podjetje kot državne pomoči je odločilen obstoj ugodnosti za podjetje. Torej v primeru, v katerem
         želi javni organ vložiti posebno vrsto sredstev, transakcija ne more šteti za državno pomoč, če je po pogajanju med tem javnim
         organom, ki želi vložiti, in podjetjem med pogoji, pod katerimi je to podjetje zaradi pomanjkljivosti, ki izvirajo iz narave
         prenesenih sredstev, pripravljeno sprejeti vložek, plačilo nadomestila, ki je nižje od tržnega za likvidne naložbe. Dokler
         namreč ti pogoji za podjetje niso ugodnejši od tistih, ki bi jih lahko dobilo, če bi se transakcija, kot je to običajno, nanašala
         na likvidna sredstva, podjetje ne prejema ugodnosti, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi moglo dobiti. Vendar pa ni mogoče
         šteti, da mora za to, da tovrstna transakcija ne bi pomenila državne pomoči, javni organ za svoje naložbe vedno prejeti enako
         nadomestilo kot vlagatelj, ki želi vložiti likvidna sredstva.

      (Glej točko 277.)
SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (četrti senat)
      z dne 3. marca 2010(*)

      „Državne pomoči – Prenos javnih sredstev na Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Odločba, s katero je bila pomoč razglašena za delno nezdružljivo s skupnim trgom in s katero je bilo naloženo njeno vračilo
         – Merilo zasebnega vlagatelja – Obveznost obrazložitve“

      V zadevi T-163/05,
      Bundesverband deutscher Banken eV, s sedežem v Berlinu (Nemčija), ki jo zastopajo H.‑J. Niemeyer, K.‑S. Scholz in J.‑O. Lenschow, odvetniki,

      tožeča stranka,
      proti
      Evropski komisiji, ki jo zastopata N. Khan in T. Scharf, zastopnika,

      tožena stranka,
      ob intervenciji
      Zvezne republike Nemčije, ki jo zastopata M. Lumma in C. Schulze‑Bahr, zastopnika, skupaj z J. Wittingom, odvetnikom,

      Land Hessen (Nemčija), ki sta jo najprej zastopala H.‑J. Freund in M. Holzhäuser, odvetnika, nato H.‑J. Freund in S. Lehr, odvetnika,

      in
      Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, s sedežem v Frankfurtu na Majni (Nemčija), ki jo zastopa H.‑J. Freund, odvetnik,

      intervenientke,
      zaradi predloga za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije 2006/742/ES z dne 20. oktobra 2004 o pomoči Nemčije za Landesbank
         Hessen‑Thüringen – Girozentrale (UL 2006, L 307, str. 159),

      SPLOŠNO SODIŠČE (četrti senat),
      v sestavi O. Czúcz (poročevalec), predsednik, V. Vadapalas, sodnik, in I. Labucka, sodnica,
      sodna tajnica: C. Kristensen, administratorka,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 9. septembra 2008
      izreka naslednjo
      Sodbo
       Dejansko stanje
      A –  Sporni vložek
      1        Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (v nadaljevanju: Helaba) je ena največjih nemških bank. Ima status pravne osebe javnega
         prava. Od 1. januarja 2001 so lastnice družbe Helaba družba Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen s 85‑odstotnim deležem,
         zvezna dežela Hessen (v nadaljevanju: Hessen) z 10‑odstotnim deležem, in zvezna dežela Turingija s 5‑odstotnim deležem. Družba
         Helaba deluje kot vodilna banka v Hessnu in Turingiji ter kot osrednja institucija hranilnic v Hessnu in Turingiji. Poleg
         tega deluje kot poslovna banka, usmerjena na domači trg in tuje trge.

      2        Z zakonom z dne 17. decembra 1998 je Hessen ustanovil poseben sklad, imenovan Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (stanovanjske
         in terminske naložbe, v nadaljevanju: posebni sklad). Ta posebni sklad zajema terjatve Hessna za nizkoobrestna posojila za
         pospeševanje gradnje socialnih stanovanj, dodeljena med letoma 1948 in 1998. Portfelj posojil je 31. decembra 1998 znašal
         7,829 milijarde nemških mark (DEM) (približno 4 milijarde EUR). Njegovo denarno vrednost sta ocenila neodvisna strokovnjaka
         in znaša 2,473 milijarde DEM (1,264 milijarde EUR).

      3        Posebni sklad je bil na podlagi pogodbe med družbo Helaba in Hessnom v obliki tihe družbe (v nadaljevanju: pogodba) vključen
         v kapital družbe Helaba kot „vložek tihega družbenika“ z učinkom od 31. decembra 1998 (v nadaljevanju: sporni vložek). Na
         podlagi člena 1(2) pogodbe bi moral vložek trajno služiti kot jamstveni lastniški kapital družbe Helaba v obliki temeljnega
         kapitala. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (zvezni urad za bančni nadzor, v nadaljevanju: BAKred) je ves vložek štel
         za temeljni kapital. Tako se je med drugim štelo, da je bil vložek v skladu s Sydneyjsko izjavo – sporočilom za javnost Baselskega
         odbora za bančni nadzor z dne 27. oktobra 1998 – v kateri je bilo navedeno, da delež hibridnih instrumentov lastniškega kapitala
         (instrumenti, ki imajo hkrati nekatere značilnosti lastniških in obvezniških vrednostnih papirjev) v temeljnem kapitalu kreditnih
         institucij ne sme preseči 15 %, razen kadar gre za instrumente, za katere je v pogodbi, ki se nanje nanaša, določeno, da je
         kapital dodeljen trajno in da poleg preproste možnosti predčasnega odkupa izdajatelja nima drugih izrazitih značilnosti, zaradi
         katerih bi instrument lahko bil izplačan.

      4        Pogodbeni stranki sta se dogovorili, da bo družba Helaba Hessnu kot nadomestilo za ta vložek tihega družbenika letno izplačevala
         1,4 % zneska vložka po odbitku dela, potrebnega za kritje pomoči za gradnjo socialnih stanovanj. To izplačilo je vključevalo
         nadomestilo za funkcijo jamstva v višini 1,2 % letno in pribitek v višini 0,2 % za trajnost vložka ter enostransko pravico
         odpovedi, ki jo je imela na voljo družba Helaba. Pri tem je bilo s tako imenovanim stopenjskim modelom dogovorjeno, da se
         to nadomestilo v prvih štirih letih (od leta 1998 do leta 2002) ne izplačuje za celotno vrednost sklada, ampak za letno stopnjevito
         naraščajoče tranše (v nadaljevanju: stopenjski model). Tranše so bile določene na 700 milijonov, 1,2 milijarde, 1,6 milijarde
         in 2 milijardi DEM (oziroma približno 380 milijonov, 610 milijonov, 820 milijonov in 1,02 milijarde EUR).

      B –  Zadeve z nemškimi deželnimi bankami
      5        Tožeča stranka Bundesverband deutscher Banken eV (nemško združenje zasebnih bank) je v dopisih z dne 31. maja in 21. decembra 1994
         Komisijo Evropskih skupnosti obvestila, da so bila v nekaterih zveznih deželah, med katerimi sta tudi Hessen in Severno Porenje‑Vestfalija,
         posojila za gradnjo stanovanj vključena v jamstveni lastniški kapital nekaterih deželnih bank (Landesbanken), kot je Westdeutsche
         Landesbank Girozentrale (v nadaljevanju: WestLB), oziroma da jih nameravajo vključiti vanj. Po mnenju tožeče stranke ni bilo
         v zameno za te vložke določeno nobeno nadomestilo, ki bi bilo skladno z načelom zasebnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu
         (v nadaljevanju: merilo zasebnega vlagatelja), zato je povečanje lastniškega kapitala zadevnih deželnih bank na podlagi teh
         transakcij izkrivilo konkurenco v korist teh bank.

      6        Tožeča stranka je v dopisih z dne 6. avgusta 1997 in 30. julija 1998 Komisijo obvestila o dveh dodatnih prenosih sredstev,
         med katerimi je tudi sporni vložek.

      7        Komisija je najprej preučila prenos sredstev v korist družbe WestLB (v nadaljevanju: zadeva WestLB) in napovedala, da bo prenose
         v korist drugih bank preučila na podlagi ugotovitev iz te zadeve. Komisija je 8. julija 1999 sprejela Odločbo 2000/392/ES
         o ukrepu Nemčije v korist banke Westdeutsche Landesbank Girozentrale (UL 2000, L 150, str. 1, v nadaljevanju: odločba WestLB
         iz leta 1999), s katero je zadevno transakcijo razglasila za državno pomoč, ki ni združljiva s skupnim trgom, in odredila
         njeno vračilo. Ta odločba je bila zaradi nezadostne obrazložitve razveljavljena s sodbo Splošnega sodišča z dne 6. marca 2003
         v združenih zadevah Westdeutsche Landesbank Girozentrale in Land Nordrhein-Westfalen proti Komisiji (T-228/99 in T‑233/99,
         Recueil, str. II‑435, v nadaljevanju: sodba WestLB).

      8        Komisija je z dopisom z dne 13. novembra 2002 Zvezno republiko Nemčijo obvestila o svojem sklepu, da bo, med drugim, v zvezi
         s spornim vložkom uvedla formalni postopek preiskave. Sklep o uvedbi postopka v zvezi s spornim vložkom je bil objavljen v
         Uradnem listu Evropske unije (UL 2003, C 72, str. 3).

      C –  Izpodbijana odločba
      9        Komisija je 20. oktobra 2004 sprejela Odločbo 2006/742/ES o pomoči Nemčije za Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (UL 2006,
         L 307, str. 159, v nadaljevanju: izpodbijana odločba).

      10      Komisija je v izpodbijani odločbi menila, da ker je BAKred posebni sklad štel za temeljni kapital družbe Helaba, je treba,
         da bi se ugotovilo, ali je ravnanje Hessna ustrezalo ravnanju zasebnega vlagatelja, sporni vložek primerjati z instrumenti
         lastniškega kapitala, ki so v Nemčiji v letu prenosa šteli za temeljni kapital in jih je imela družba Helaba konkretno na
         voljo ob prenosu za naložbo te velikosti, in sicer precej več kot 15 % temeljnega kapitala družbe Helaba. V zvezi s tem je
         zavrnila trditev tožeče stranke, da je zaradi značilnosti spornega vložka, kot so razvidne iz pogodbe med Hessnom in družbo
         Helaba, navedeni vložek bolj podoben osnovnemu kapitalu kot „običajnemu“ vložku tihega družbenika, to je za določen čas (točke
         od 128 do 139 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      11      Komisija je glede izračuna nadomestila, ki bi ga moral za vložek, kakršen je sporni, plačati zasebni vlagatelj, razlikovala
         med zneskom, ki ga je imela družba Helaba na voljo za kritje konkurenčnih dejavnosti, in zneskom, ki ga družba Helaba po njenem
         mnenju iz različnih razlogov ni smela uporabiti za to (točki 141 in 142 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      12      Komisija je glede zneska, ki ga je imela družba Helaba na voljo za kritje konkurenčnih dejavnosti, najprej navedla, da je
         treba upoštevati, da je družba Helaba morala plačati davek na industrijske in trgovinske obrate (v nadaljevanju: obratovalni
         davek), ki ga plačujejo vlagatelji v industrijo in trgovino, ki poslujejo v Nemčiji, v obravnavanem primeru pa ga je morala
         plačati družba Helaba, saj ga Hessnu ni bilo treba (točke od 157 do 159 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      13      Nato je Komisija pojasnila, da je referenčna obrestna mera za izračun nadomestila na trgu ali fiksna – ki običajno ustreza
         donosu javnih obveznic z desetletno dospelostjo – ali variabilna – ki ustreza obrestni meri na medbančnem trgu, kot je Libor
         ali Euribor. Poudarila je, da se ne glede na to, katero referenčno obrestno mero se uporabi, doda pribitek na nadomestilo,
         katerega sestava je odvisna od tega, ali je nadomestilo variabilno ali fiksno. Pojasnila je, da če je nadomestilo variabilno,
         pribitek na nadomestilo ustreza nadomestilu za jamstvo, ki ga zagotavlja zadevni vložek tihega družbenika (v nadaljevanju:
         nadomestilo za jamstvo). Če pa je nadomestilo fiksno, je pribitek na nadomestilo sestavljen iz dveh sestavin: pribitka za
         refinanciranje, torej pribitek na donos državnih obveznic, ki ga mora banka plačati na trgu, da bi si zagotovila likvidnost,
         in nadomestila za jamstvo, ki ustreza profilu tveganosti zadevnega vložka tihega družbenika (točka 162 obrazložitve izpodbijane
         odločbe).

      14      Ker se sporni vložek ne nanaša na prenos likvidnih sredstev in vključuje dodatne stroške refinanciranja za družbo Helaba,
         je Komisija menila, da mora ta družba Hessnu izplačati samo nadomestilo za jamstvo (točka 162 in točke od 184 do 187 obrazložitve
         izpodbijane odločbe).

      15      Komisija je glede skladnosti dogovorjenega nadomestila – povečanega za učinek obratovalnega davka – s trgom ugotovila, da
         ker je navedeno nadomestilo v zgornjem območju tržnega razpona cen za nadomestilo za jamstvo, ni dokazov o tem, da je bila
         družbi Helaba dana prednost in s tem dodeljena državna pomoč (točki 172 in 183 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      16      Komisija je glede zneska, ki po njenem mnenju družbi Helaba ni bil na voljo za kritje konkurenčnih dejavnosti, ker je moral
         biti na voljo zaradi stopenjskega modela ali za kritje pomoči iz posebnega sklada za gradnjo socialnih stanovanj, menila,
         da je njegova vknjižba v bilanco stanja družbe Helaba od dodelitve vložka pomenila ugodnost za to družbo, saj je imela učinek
         jamstva, za katero bi moralo, nasprotno kot sta se stranki dogovorili, biti plačano nadomestilo, in sicer v višini 0,3 % letno
         pred obdavčitvijo. Menila je tudi, da je družba Helaba prejela državno pomoč v višini 6,09 milijona EUR (točki 155 in 190
         obrazložitve izpodbijane odločbe).

       Postopek in predlogi strank
      17      Tožeča stranka je 18. aprila 2005 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila to tožbo.

      18      Družba Helaba, Zvezna republika Nemčija in Hessen so 29. julija oziroma 4. in 8. avgusta 2005 v sodnem tajništvu Splošnega
         sodišča vložili predloge za intervencijo v podporo predlogom Komisije. S sklepom predsednika tretjega senata Splošnega sodišča
         z dne 30. septembra 2005 je bilo tem predlogom za intervencijo ugodeno.

      19      Tožeča stranka je z dopisi z dne 9. in 23. avgusta 2005 ter 15. decembra 2005 predlagala, naj se nekateri zaupni elementi
         iz tožbe in replike izločijo iz dokumentov, poslanih intervenientkam. Predložila je nezaupno različico teh vlog. Intervenientkam
         so bile poslane samo te nezaupne različice vlog. Intervenientke temu niso ugovarjale.

      20      Tožeča stranka je v dopisu z dne 20. decembra 2005 Splošnemu sodišču pojasnila, da ni navedla imen bank, ki so ji poslale
         določene podatke iz replike, ker so se navedene banke bale, da bi to močno škodovalo njihovim poslovnim odnosom z družbo Helaba,
         če bi ta izvedela zanje. Pojasnila je, da lahko te podatke predloži samo Splošnemu sodišču na njegovo zahtevo.

      21      Intervenientke so vloge predložile v rokih, določenih za to. Tožeča stranka je svoja stališča o vlogah intervenientk prav
         tako predložila v rokih, določenih za to. Komisija se je stališčem o navedenih vlogah odpovedala.

      22      Z dopisom z dne 28. marca 2006 je Komisija Splošnemu sodišču predlagala, naj določene priloge k repliki izloči iz spisa. Ker
         tožeča stranka glede priloge C.3 k repliki temu predlogu ni ugovarjala, je bila ta s sklepom predsednika tretjega senata Splošnega
         sodišča z dne 28. junija 2006 izločena iz spisa. Odločitev o preostalih prilogah, katerih izločitev je predlagala Komisija,
         je bila pridržana.

      23      Ker je bila sestava senatov Splošnega sodišča spremenjena, je bil sodnik poročevalec razporejen kot predsednik v četrti senat,
         ki mu je bila ta zadeva posledično dodeljena.

      24      Ker se je enemu članu senata končal mandat, je predsednik Splošnega sodišča v skladu s členom 32(3) Poslovnika Splošnega sodišča
         določil drugega sodnika, da dopolni senat.

      25      Splošno sodišče (četrti senat) je na podlagi poročil sodnika poročevalca sklenilo začeti ustni postopek in je v okviru ukrepov
         procesnega vodstva, določenih v členu 64 Poslovnika Splošnega sodišča, Komisijo pozvalo, naj predloži določene dokumente,
         in strankam pisno zastavilo vprašanja, na katera so odgovorile v predpisanem roku.

      26      Stranke so podale ustne vloge in odgovore na ustna vprašanja Splošnega sodišča na obravnavi 9. septembra 2008. Po obravnavi
         je lahko Komisija pisno odgovorila na eno od postavljenih vprašanj Splošnega sodišča. Komisija je odgovorila z dopisom z dne
         19. septembra 2008, tožeča stranka pa je 2. oktobra 2008 predložila stališča glede tega odgovora. Ustni postopek se je končal
         8. oktobra 2008.

      27      Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:

      –        izpodbijano odločbo razglasi za nično;
      –        Komisiji naloži plačilo stroškov.
      28      Komisija ob podpori intervenientk Splošnemu sodišču predlaga, naj:

      –        tožbo zavrže kot nedopustno ali, podredno, naj jo zavrne kot neutemeljeno;
      –        tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
       Pravo
      A –  Dopustnost
      29      Komisija trdi, da tožba najverjetneje ni dopustna, saj izpodbijana odločba tožeče stranke ne zadeva posamično.

      30      Treba je opozoriti, da je sodišče pristojno, da glede na okoliščine posameznega primera presodi, ali interes za dober potek
         sojenja upravičuje zavrnitev tožbe po vsebini, ne da bi bilo predhodno odločeno o ugovoru nedopustnosti, ki ga je vložila
         tožena stranka (sodba Sodišča z dne 26. februarja 2002 v zadevi Svet proti Boehringer, C‑23/00 P, Recueil, str. I‑1873, točki
         51 in 52, in sodba Splošnega sodišča z dne 13. septembra 2006 v združenih zadevah Sinaga proti Komisiji, T‑217/99, T‑321/00
         in T‑222/01, neobjavljena v ZOdl., točka 68).

      31      V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da medtem ko se ta zadeva in zadeva, v kateri je bila izdana sodba Splošnega sodišča
         z današnjega dne v zadevi Bundesverband deutscher Banken proti Komisiji (T‑36/06, še neobjavljena v ZOdl.), nanašata na delno
         različni vprašanji glede dopustnosti, se zaradi pravne podlage obeh izpodbijanih odločb ti nanašata na v bistvenem podobna
         vsebinska vprašanja, stranke v zadevi, v kateri je bila danes izdana sodba, pa ponavljajo veliko trditev, navedenih v tem
         postopku. Zato Splošno sodišče meni, da je treba najprej odločiti o tožbenih razlogih tožeče stranke, ne da bi bilo prej odločeno
         o ugovoru nedopustnosti, ki ga je vložila Komisija, saj tožba za razglasitev ničnosti zaradi spodaj navedenih razlogov vsekakor
         ni utemeljena.

      B –  Vsebinska presoja
      32      Tožeča stranka trdi, da je izpodbijana odločba v nasprotju s členom 87(1) ES, saj nadomestilo, dogovorjeno med Hessnom in
         družbo Helaba, za del vložka, ki ga je ta družba lahko uporabila za kritje konkurenčnih dejavnosti, ne ustreza tistemu, ki
         bi ga, ko je bila opravljena transakcija, zahteval zasebni vlagatelj, in da odpoved Hessna primernemu nadomestilu pomeni državno
         pomoč. Poleg tega trdi, da nekatere ugotovitve iz izpodbijane odločbe niso zadostno obrazložene.

      33      Natančneje, tožeča stranka najprej trdi, da Komisija ni odločila na podlagi stanja na trgu ob dodelitvi spornega vložka. Nato
         graja ugotovitve Komisije glede vsakega koraka, ki ga je naredila na poti do odločitve, da nadomestilo, dogovorjeno za del
         vložka, ki ga je družba Helaba lahko uporabila za kritje konkurenčnih dejavnosti, ne pomeni državne pomoči. Prvič, tožeča
         stranka graja dejstvo, da je Komisija pri primerjavi nadomestila, dogovorjenega za sporni vložek, z nadomestilom za druge
         opravljene tržne transakcije štela, da je navedeni vložek bolj podoben vložku tihega družbenika za določen čas kot naložbi
         v osnovni kapital. Drugič, graja dejstvo, da je Komisija v skladu s stopenjskim modelom sprejela rešitev, s katero je bilo
         za del spornega vložka, ki ga družba Helaba lahko uporablja za kritje konkurenčnih dejavnosti, predvideno stopnjevito nadomestilo.
         Tretjič, graja ugotovitev Komisije glede morebitnih pribitkov in odbitkov, ki se lahko uporabijo v tržnem razponu cen za nadomestila
         za jamstvo, da bi se upoštevale posebnosti spornega vložka. Četrtič, Komisiji očita, da je ta od tržne vrednosti nadomestila
         odštela stroške refinanciranja, ki jih je imela družba Helaba zaradi domnevne nelikvidnosti vložka.

      34      Za uvod je treba spomniti, da je namen člena 87(1) ES preprečiti, da bi trgovino med državami članicami prizadele koristi,
         ki jih naklonijo javni organi, ki v različnih oblikah izkrivljajo ali bi lahko izkrivljale konkurenco z dajanjem prednosti
         določenim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga.

      35      Da bi se ugotovilo, ali kak ukrep države pomeni državno pomoč, je torej treba ugotoviti, ali je podjetje, ki je prejemnik,
         pridobilo gospodarsko korist, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi dobilo (sodba Sodišča z dne 11. julija 1996 v zadevi
         SFEI in drugi, C‑39/94, Recueil, str. I‑3547, točka 60, in zgoraj v točki 7 navedena sodba WestLB, točki 207 in 243).

      36      V zvezi s tem ni mogoče trditi, da se mora miselni preizkus, s katerim se preveri, ali je bila transakcija opravljena v običajnih
         razmerah tržnega gospodarstva, nujno nanašati na enega vlagatelja ali na eno podjetje, ki ima korist od naložbe, medtem ko
         je prav medsebojno vplivanje različnih gospodarskih subjektov tisto, kar označuje tržno gospodarstvo (zgoraj v točki 7 navedena
         sodba WestLB, točka 327). Poleg tega pa s tem preizkusom prav tako ni treba popolnoma odmisliti ovir v zvezi z lastnostmi
         prenesenega premoženja, saj je treba kot referenco upoštevati obnašanje zasebnega vlagatelja, ki je, kolikor je to mogoče,
         v enakem položaju kot javni vlagatelj (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 16. maja 2002 v zadevi Francija proti Komisiji,
         C‑482/99, Recueil, str. I‑4397, točka 70, in z dne 28. januarja 2003 v zadevi Nemčija proti Komisiji, C‑334/99, Recueil, str. I‑1139,
         točka 133, in zgoraj v točki 7 navedeno sodbo WestLB, točka 270).

      37      V teh okoliščinah mora Komisija – da bi ugotovila, ali je bilo podjetje deležno ugodnosti, ki je v tržnih razmerah ne bi bilo
         – opraviti popolno presojo vseh upoštevnih elementov sporne transakcije in njenih okoliščin, vključno s položajem prejemnika
         in upoštevnega trga (zgoraj v točki 7 navedena sodba WestLB, točka 251). V zvezi s tem lahko Komisija zlasti preuči, ali bi
         v primeru, kakršen je obravnavani, podjetje lahko od drugih vlagateljev pridobilo kapital z enakimi ugodnostmi in, po potrebi,
         pod katerimi pogoji, saj ukrep ne more pomeniti državne pomoči, če podjetja ne postavi v položaj, ugodnejši od tistega, v
         katerem bi bilo brez posredovanja javnih oblasti.

      38      Nazadnje je treba spomniti, da ugotavljanje Komisije, ali naložba prinaša ugodnost, ki je podjetje na trgu ne bi moglo dobiti,
         vključuje zapleteno ekonomsko presojo. Vendar ima Komisija pri sprejetju akta na podlagi take presoje široko diskrecijsko
         pravico, sodni nadzor tega akta pa se, čeprav načeloma izčrpen glede tega, ali ukrep spada na področje uporabe člena 87(1) ES,
         omejuje na preverjanje spoštovanja pravil postopka in pravil obrazložitve, vsebinske pravilnosti ugotovljenega dejanskega
         stanja, na katerem je temeljila izpodbijana ugotovitev, neobstoja očitnih napak pri presoji teh dejstev ali neobstoja zlorabe
         pooblastil. Splošno sodišče s svojo gospodarsko presojo zlasti ne sme nadomestiti presoje izdajatelja akta (sodbi Splošnega
         sodišča z dne 15. septembra 1998 v združenih zadevah BFM in EFIM proti Komisiji, T‑126/96 in T‑127/96, Recueil, str. II‑3437,
         točka 81, in z dne 12. decembra 2000 v zadevi Alitalia proti Komisiji, T‑296/97, Recueil, str. II‑3871, točka 105, in zgoraj
         v točki 7 navedena sodba WestLB, točka 282).

      39      Pred obravnavanjem očitkov, ki jih tožeča stranka navaja zoper izpodbijano odločbo, je treba preučiti trditve strank glede
         okoliščin, v katerih je bil dogovorjen sporni vložek.

      1.     Okoliščine, v katerih je bil dogovorjen sporni vložek
      40      Tožeča stranka trdi, da je napačno šteti, da družba Helaba ni potrebovala vložka v temeljni kapital in da je bil vložek predvsem
         v interesu Zvezne republike Nemčije, zlasti pa Hessna.

      41      Komisija ob podpori Hessna in družbe Helaba nasprotuje taki predstavitvi okoliščin zadeve.

      42      Glede položaja družbe Helaba je treba opozoriti, da je imela ta pred vključitvijo spornega vložka 5,4‑odstotni delež temeljnega
         kapitala in 9,6 ‑odstotni delež lastniškega kapitala, ki sta oba večja od zakonsko določenih minimalnih deležev, to je 4 %
         oziroma 8 % (točki 28 in 32 obrazložitve izpodbijane odločbe). Drugače kot v zadevi WestLB, na katero se je tožeča stranka
         večkrat sklicevala, ni bilo nobene spremembe veljavnih predpisov, zaradi katerih je bilo treba leta 1998 nujno povečati deleže
         lastniškega kapitala v evropskih bankah. Dejstvo, da so bili deleži v družbi Helaba manj ugodni kot tisti v velikih nemških
         zasebnih bankah, ne more pomeniti, da je bil sporni vložek nujen za njen obstoj ali ohranitev obsega dejavnosti, saj se ne
         more šteti, da vse nemške banke, ki nimajo enakih deležev kot velike zasebne banke, potrebujejo kapitalski vložek. Vsekakor
         tožeča stranka ni sporočila deležev velikih zasebnih bank za leto 1998, ampak samo za obdobje od leta 1984 do leta 1994.

      43      V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da je družba Helaba potrebovala nova sredstva samo, kolikor je bilo potrebno za dosego
         ciljev rasti, začrtanih v poslovnem načrtu. Poleg tega, da bi bila zaradi morebitne nepridobitve za to potrebnih sredstev
         ovirana samo rast, ne bi pa bil ogrožen niti njen obstoj niti ohranitev obsega dejavnosti v tem času, se v ciljih rasti, začrtani
         v poslovnem načrtu družbe Helaba – skladno s stališči Zvezne republike Nemčije, navedenimi v točki 54 obrazložitve izpodbijane
         odločbe – zahteva samo povečanje temeljnega kapitala za precej manjši znesek od spornega vložka in celo od tranš, predvidenih
         s stopenjskim modelom.

      44      Izjave predsednika upravnega odbora družbe Helaba, objavljene v nemškem časopisju leta 1998, na katere se sklicuje tožeča
         stranka, tej ugotovitvi ne nasprotujejo. Iz trditve navedenega predsednika – „[Družba Helaba] si želi, če to omogoča razvoj
         na mednarodni ravni, za plačilo tržnega nadomestila prejeti [posebni sklad] kot lastniški kapital“ – nikakor ne izhaja, da
         je družba Helaba odvisna od spornega vložka. Prav tako iz trditve, da „se je treba vsaj na dolgi rok lotiti vlaganja v lastniški
         kapital družbe Helaba“, ni razvidna nujna potreba po lastniškem kapitalu.

      45      Gotovo pa je iz teh izjav razvidno, da je bila družba Helaba zainteresirana za sporni vložek in da bi ta za več let zadovoljil
         njene potrebe po lastniškem kapitalu ter ji omogočil razširitev tveganega poslovanja. Družba Helaba je dejansko prevzem posebnega
         sklada v obliki vložka tihega družbenika predlagala samo zato, ker je pričakovala, da bo imela od tega korist. Vendar to ne
         pomeni, da je bila od spornega vložka odvisna ali da ne bi mogla povečati svojega temeljnega kapitala s pomočjo zasebnih vlagateljev.

      46      Iz izpodbijane odločbe in spisa je razvidno, da je Hessen želel ustvariti dodatne dohodke z uporabo portfelja pomoči za gradnjo
         socialnih stanovanj v druge namene, da pa ga zaradi ohranitve izvajanja dejavnosti pomoči ni želel prodati niti ga ni želel
         razdeliti med več podjetij – ker se mora kot obnovljivi sklad refinancirati z donosi od posojil in zaradi stroškov ter izgube
         prilagodljivosti pri upravljanju s pomočmi, ki bi pri tem nastali – in da je želel čim bolj učinkovito in ekonomično organizirati
         upravljanje s sredstvi (točka 20 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      47      Družba Helaba se je ponudila, da bi prevzela in upravljala ves portfelj pomoči iz posebnega sklada. Dejstvo, da je družba
         Helaba že upravljala s skladi in z načrti pomoči, in dejstvo, da gre za banko javnega prava, nad katero Hessen izvaja nadzor
         ter za katero ima na voljo boljša sredstva za spremljanje njene solventnosti in razvoja, sta ga prepričala, da je družba Helaba
         primerna sopogodbenica. Zadružne banke so namreč izkazale interes za posebni sklad, vendar so želele, da ga Hessen proda.
         Poleg tega kljub domnevno precej nizki vrednosti dogovorjenega nadomestila za sporni vložek in dejstvu, da je bil namen Hessna
         prenesti sredstva javno razglašen – tako da je tožeča stranka zanj izvedela najkasneje do konca poletja 1998 – velike zasebne
         banke v nasprotju z zadružnimi bankami niso predložile konkurenčnih ponudb.

      48      Ob upoštevanju teh okoliščin je torej treba preučiti trditve strank in ugotoviti, ali je Komisija s tem, da je štela, da finančna
         obremenitev družbe Helaba v zvezi z delom posebnega sklada, ki ga je lahko uporabila za kritje konkurenčnih dejavnosti, ni
         bila nižja od obremenitve za pridobitev istih koristi v običajnih tržnih razmerah in da zato sporni vložek ne pomeni državne
         pomoči, storila očitno napako pri presoji.

      49      Ker se ena od trditev tožeče stranke nanaša na domnevno nepravilnost opredelitve spornega vložka kot vložka tihega družbenika
         in ker je bila domnevno precej nizka stopnja nadomestila posledica zelo velikega obsega vložka ter ker je Komisija tej trditvi
         nasprotovala s sklicevanjem na stopenjski model, je treba najprej preučiti to vprašanje.

      2.     Upoštevanje stopenjskega modela
      a)     Izpodbijana odločba
      50      Kot je bilo navedeno v točki 11 zgoraj, je Komisija menila, da je bilo treba razlikovati med nadomestilom za del spornega
         vložka, ki ga je imela družba Helaba na voljo za kritje konkurenčnih dejavnosti, in tistim za del vložka, ki ji iz različnih
         razlogov ni bil na voljo.

      51      Glede opredelitve dela spornega vložka, ki ga je imela družba Helaba na voljo za kritje konkurenčnih dejavnosti, je Komisija
         sprejela, da bo upoštevala stopenjski model, ki je bil dogovorjen med strankami, v skladu s katerim se v prvih štirih letih
         od dodelitve spornega vložka 1,4‑odstotno nadomestilo, določeno v pogodbi, ni plačevalo glede na celotni vložek – razen v
         delu, potrebnem za kritje dejavnosti pomoči za gradnjo socialnih stanovanj – ampak glede na vnaprej dogovorjene tranše. Komisija
         je upoštevanje stopenjskega modela utemeljila z navedbo, da je družba Helaba, čeprav je de facto sredstva lahko uporabljala od začetka, pokazala, da je vložena sredstva potrebovala za kritje konkurenčnih dejavnosti le postopno
         in da je bila v okviru dogovorjenih tranš upoštevana uporabnost, ne pa dejanska uporaba. Komisija je menila, da na mestu Hessna,
         ki posebnega sklada ni želel razdeliti, zasebni vlagatelj ne bi mogel doseči hitrejšega povečanja kapitalske osnove, ki se
         je moralo nadomestiti po dogovorjeni 1,4‑odstotni obrestni meri (točke od 143 do 146 obrazložitve izpodbijane odločbe). Medtem
         pa je štela, da mora biti za del spornega vložka, ki ni zajet z dogovorjenimi tranšami, plačano nadomestilo po 0,3‑odstotni
         obrestni meri (točke 142, 191 in 192 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      b)     Trditve strank
      52      Tožeča stranka trdi, da je Komisija s tem, da je štela, da stopenjski model ustreza merilu zasebnega vlagatelja, storila očitno
         napako pri presoji. Trdi, kot naj bi priznala tudi Komisija, da je vprašanje, ali izdajatelj za kritje konkurenčnih dejavnosti
         dejansko uporablja celotni znesek, za vlagatelja ni pomembno, saj je zanj pomembno le dejstvo, da je dal banki na voljo svoje
         premoženje in se s tem odpovedal njegovi uporabi ter tvegal njegovo izgubo.

      53      Meni, da razlogi za sprejetje stopenjskega modela, ki jih je navedla Komisija, vendarle niso pravilni.

      54      Tožeča stranka glede tega, da je družba Helaba Hessnu sporočila, da na začetku ne bo uporabljala celotnega spornega vložka,
         trdi, da čeprav je mogoče družba Helaba z ekonomskega vidika ravnala razumno, ko je zahtevala stopenjski model, za Hessen
         to ne drži, saj se zasebni vlagatelj v takih okoliščinah ne bi odrekel delu nadomestila, ampak bi iskal druge naložbene priložnosti,
         pri katerih bi lahko maksimiziral dobiček, ali pa bi vsaj postopno prenesel posebni sklad, v skladu s potrebami družbe Helaba.
         Tožeča stranka pa je na vprašanje, ki ga je Splošnemu sodišču postavilo na obravnavi, odgovorila, da v obravnavanem primeru
         ne gre za vprašanje, ali bi moral Hessen posebni sklad prenesti postopno ali ga poskusiti vložiti drugam, ampak ali ne bi
         moral zahtevati nadomestila za vsa prenesena sredstva.

      55      Tožeča stranka v nasprotju s tem, kar trdi Komisija, zatrjuje, da je ta odstopila od svoje prakse v zadevah v zvezi z drugimi
         deželnimi bankami. Tako trdi, da je Komisija v odgovoru na tožbo, ki ga je predložila v postopku, v katerem je bila izdana
         zgoraj v točki 7 navedena sodba WestLB, navedla, da noben zasebni vlagatelj ne bi dal sredstev na voljo nekemu podjetju, če
         bi – ker je ta znesek namreč večji od zneska, ki ga podjetje dejansko potrebuje – prejel le delno nadomestilo.

      56      Glede dejstva, da je bilo treba nadomestilo plačevati skladno s tranšami, dogovorjenimi med strankami, ne glede na to, ali
         je družba Helaba uporabljala ta znesek v celoti ali ne, tožeča stranka trdi, da pogodba ne vsebuje klavzule, ki bi družbi
         Helaba prepovedovala uporabo spornega vložka za razširitev dejavnosti čez referenčne zneske. Zato meni, da določitev navedenih
         referenčnih zneskov za Hessen ne pomeni ugodnosti, saj je bilo mogoče predvideti, da bo družba Helaba za kritje uporabila
         višji znesek. Poleg tega tožeča stranka meni, da bi zasebni vlagatelj za korist, ki jo je na podlagi ocene kreditne sposobnosti,
         pridobljene zaradi povečanja temeljnega kapitala, pridobila družba Helaba, zahteval nadomestilo.

      57      Komisija, ob podpori Hessna in družbe Helaba, nasprotuje tem trditvam.

      c)     Presoja Splošnega sodišča
      58      Najprej je treba opozoriti, kot je na obravnavi priznala tudi tožeča stranka, da vprašanje, katere alternativne investicijske
         možnosti bi bile lahko zanimive za Hessen, v obravnavanem primeru ni upoštevno. Ni namreč treba ugotoviti, ali bi lahko Hessen,
         če bi vlagal drugače ali v drugo podjetje, dosegel višji donos svojega posebnega sklada, ampak ali je Hessen s tem, da je
         vložil navedeni posebni sklad v družbo Helaba pod dogovorjenimi pogoji, tej družbi dodelil ugodnost, ki je ta drugače ne bi
         mogla dobiti.

      59      Dalje je treba opozoriti, da se stranki strinjata, da bi zasebni vlagatelj, ki bi banki kot temeljni kapital dal na voljo
         svoja sredstva in se s tem odpovedal njihovi uporabi ter tvegal njihovo izgubo, zahteval nadomestilo za vsa prenesena sredstva.
         Komisija je tako v izpodbijani odločbi menila, da bi bilo treba plačati nadomestilo za celotni sporni vložek in to od prvega
         dne po njegovi vključitvi v kapital družbe Helaba, saj je Hessen od tega dne tvegal izgubo, družba Helaba pa bi lahko imela
         korist (točke 142, 155, 191 in 192 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      60      Vendar pa je Komisija menila, da bi zasebni vlagatelj sprejel nadomestilo po dveh različnih obrestnih merah glede na funkcijo
         posameznega dela spornega vložka (točki 142 in 143 ter točke od 191 do 193 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako je štela,
         da bi zasebni vlagatelj za del spornega vložka, ki bi ga družba Helaba lahko uporabila za širjenje tržne dejavnosti, sprejel
         nadomestilo, dogovorjeno med Hessnom in družbo Helaba, za preostali del spornega vložka pa bi zlasti zaradi koristi, ki bi
         jo družbi Helaba prinesla ocena kreditne sposobnosti, ki bi jo prejela na podlagi vključitve v temeljni kapital od prvega
         dne, zahteval nadomestilo v višini 0,3 %. Ker Hessen ni zahteval nadomestila za del spornega vložka, ki ga ni bilo mogoče
         uporabiti za širjenje tržne dejavnosti družbe Helaba, je Komisija ugotovila, da je šlo od 31. decembra 1998 do 31. decembra 2003
         za državno pomoč v višini 6,09 milijona EUR, in odredila, naj Zvezna Republika Nemčija izterja njeno vračilo.

      61      Tožeča stranka graja ugotovitev Komisije, da bi v obravnavanih okoliščinah zasebni vlagatelj sprejel stopenjski model in da
         zato za del sredstev, ki bi ga bilo mogoče namensko uporabiti za kritje konkurenčnih dejavnosti družbe Helaba – in sicer del
         spornega vložka, ki ni zajet z dogovorjenimi tranšami stopenjskega modela in ni potreben za kritje dejavnosti pomoči za gradnjo
         socialnih stanovanj iz posebnega sklada – ni treba plačati nadomestila po enaki obrestni meri kot za preostali del sredstev.

      62      Na prvem mestu trdi – kot je v izpodbijani odločbi priznala tudi Komisija in kot je navedla v okviru zadeve WestLB – da zasebni
         vlagatelj ne bi sprejel, da je njegov donos odvisen od dejansko uporabljenega zneska lastniškega kapitala.

      63      V zvezi s tem je treba sprejeti, da osnova za nadomestilo niti v prvih letih po spornem vložku ni bila odvisna od dejansko
         uporabljenega zneska navedenega vložka. Iz izpodbijane odločbe je namreč razvidno, da je morala družba Helaba Hessnu plačevati
         nadomestilo za dogovorjene tranše v celoti, ne glede na njihovo dejansko uporabo za širitev konkurenčnih dejavnosti. Po koncu
         uporabe stopenjskega modela, torej po letu 2003, je bilo treba nadomestilo, dogovorjeno med strankami, plačati glede na celotni
         sporni vložek, razen dela za kritje dejavnosti pomoči za gradnjo socialnih stanovanj, ne glede na dejansko uporabljeni znesek
         za kritje konkurenčnih dejavnosti družbe Helaba. Izpodbijana odločba je torej v skladu z načelom, na katero se sklicuje tožeča
         stranka, da zasebni vlagatelj ne bi sprejel, da je njegov donos odvisen od dejansko uporabljenega zneska lastniškega kapitala.

      64      Na drugem mestu tožeča stranka trdi, da razlikovanje, ki ga je uvedla Komisija, glede na to, ali kapital – kot v obravnavanem
         primeru – ni namenjen širitvi dejavnosti, ker je banka predhodno izjavila, da ga ne potrebuje in ga ne bo uporabila, ali pa
         se lahko prosto uporabi, za vlagatelja ni pomembno, saj v obeh primerih kapitala nima več na voljo. Trdi, da vsekakor dogovor
         z družbo Helaba Hessna ne ščiti, saj ne vsebuje ničesar, s čimer bi bila družba Helaba zavezana prenesena sredstva uporabljati
         samo do zneska dogovorjenih tranš.

      65      Glede trditve tožeče stranke, da za vlagatelja ni pomembno, da je družba Helaba izjavila, da ne potrebuje takoj celotnega
         zneska, je treba spomniti, da v skladu s sodno prakso (glej točko 36 zgoraj) skladnosti transakcije s trgom ni mogoče presojati
         z vidika samo enega vlagatelja, ampak je treba pri presoji upoštevati medsebojno vplivanje različnih gospodarskih subjektov
         in okoliščine, v katerih je bila transakcija opravljena.

      66      Vendar tožeča stranka ne navaja utemeljitev, na podlagi katerih bi bilo mogoče sprejeti, da je Komisija – s tem, da je štela,
         da v položaju, kakršen je obravnavani, za katerega je značilno, da je Hessen želel vložiti nelikvidno premoženje, ki ga ni
         želel razdeliti, in da družba Helaba niti na kratki niti na srednji rok ni potrebovala kapitala v višini posebnega sklada,
         zasebni vlagatelj od banke ne bi uspel takoj dobiti nadomestila za ves sporni vložek po obrestni meri, določeni za nadomestilo
         za širitev konkurenčnih dejavnosti banke – storila očitno napako pri presoji. Nasprotno, tožeča stranka tudi sama trdi, da
         je družba Helaba s tem, da je zahtevala uporabo stopenjskega modela, verjetno ravnala razumno.

      67      Vsekakor domneva, da banka ne bi sprejela plačati obrestne mere, ustrezne nadomestilu za širitev konkurenčnih dejavnosti,
         če bi vnaprej vedela, da tega kapitala ne bo mogla uporabiti za to, ni videti očitno napačna. Tudi če bi ji – kot trdi Komisija
         – ta kapital lahko omogočil povečanje kreditne sposobnosti ali vsaj izognitev njenemu zmanjšanju in zato znižanje ali ohranitev
         stroškov financiranja, ji ne omogoča pridobitve dodatnih prihodkov z novimi transakcijami.

      68      Zato bi zasebni vlagatelj na mestu Hessna v obravnavanih okoliščinah moral upoštevati dejstvo, da ker družba Helaba ne bi
         mogla takoj uporabiti celotnega razpoložljivega vložka, ki bi ga lahko namensko uporabila za širitev konkurenčnih dejavnosti,
         nerazpoložljivi del vložka zanjo ne bi imel enake ekonomske funkcije kot njegov razpoložljivi del.

      69      Ta okoliščina pa ne upravičuje Hessnove odpovedi kakršnemu koli nadomestilu za sredstva, ki jih družba Helaba ni mogla uporabiti,
         ki pa so bila kljub temu zaradi nedelitve posebnega sklada prenesena nanjo. Ta sredstva, ki so bila od prvega dne namenjena
         kritju obveznosti družbe Helaba, so torej od tega trenutka izpostavljena določenemu tveganju izgube ter prinašajo družbi Helaba
         korist v smislu ocene kreditne sposobnosti in ugleda. Prav zaradi zagotovitve nadomestila za tveganje Hessna in zaradi koristi
         za družbo Helaba je Komisija za ta del spornega vložka naložila plačilo 0,3 % nadomestila letno.

      70      Glede tega, da pogodba ne vsebuje klavzule, s katero bi se družba Helaba zavezala, da za širitev konkurenčnih dejavnosti ne
         bo uporabljala zneskov, višjih od dogovorjenih tranš, je treba ugotoviti, da zaradi te okoliščine ugotovitev Komisije – da
         del spornega vložka, ki presega dogovorjene tranše, ni bil namenjen za širitev konkurenčnih dejavnosti – ni očitno napačna.
         Treba je namreč opozoriti, da je Hessen dosegel, da so bile tranše določene bistveno višje, kot bi bilo potrebno glede na
         kapitalske potrebe družbe Helaba, razvidne iz njenega poslovnega načrta, in tako poskrbel, da tranše ne bodo presežene. Iz
         stališč Zvezne republike Nemčije, ki so bila navedena v točki 54 obrazložitve izpodbijane odločbe ter sta jih v pisnih vlogah
         potrdili tožeča stranka in družba Helaba, je namreč razvidno, da so bile tranše določene na približno 384 milijonov (za leto 1999),
         614 milijonov (za leto 2000), 818 milijonov (za leto 2001) in 1,02 milijarde (za leto 2002) EUR, medtem ko je banka na podlagi
         načrtovane letne stopnje rasti potrebovala približno 150 milijonov EUR na leto.

      71      Nazadnje je treba opozoriti, da tožeča stranka, ki se osredotoča na Hessen kot vlagatelja, ne pojasnjuje, zakaj naj bi rešitev
         Komisije – s katero je sprejela stopenjski model in določitev 0,3 % nadomestila za del vložka, ki presega dogovorjene tranše
         – pomenila konkurenčno ugodnost za družbo Helaba, ki je v tržnih razmerah ne bi dobila.

      72      Komisija torej s tem, da je v okoliščinah obravnavanega primera menila, da to, da od leta 1999 do leta 2002 družba Helaba
         za del kapitala, ki čeprav bi ga bilo mogoče namensko uporabiti za kritje konkurenčnih dejavnosti, v ta namen ni bil uporabljen,
         ni plačala primernega nadomestila za širitev konkurenčnih dejavnosti, ne pomeni ugodnosti, ki je v tržnih razmerah ne bi dobila,
         ni storila očitne napake pri presoji.

      73      Te ugotovitve ne more omajati trditev tožeče stranke, da je Komisija s tem, da je v obravnavanem primeru sprejela stopenjski
         model, odstopila od svoje prejšnje prakse, zlasti pa od stališča, ki ga je zavzela v sodnem postopku v zvezi z odločbo WestLB
         iz leta 1999. V zvezi s tem je namreč treba ugotoviti, da je Splošno sodišče v zgoraj v točki 7 navedeni sodbi WestLB to odločbo
         razglasilo za nično in da odločba, ki jo je Komisija sprejela po tej razglasitvi – to je Odločba 2006/737/ES z dne 20. oktobra 2004
         o pomoči Nemčije za Westdeutsche Landesbank‑Girozentrale, sedaj WestLB AG (UL 2006, L 307, str. 22, v nadaljevanju: odločba WestLB
         iz leta 2004) – ne določa več pribitka na stopnjo nadomestila, ki ga je Komisija utemeljila s trditvijo tožeče stranke. Vsekakor
         se ne more šteti, da se je Komisija strinjala, da Hessen prejme samo delno nadomestilo za del spornega vložka, ki bi ga bilo
         mogoče namensko uporabiti za kritje konkurenčnih dejavnosti družbe Helaba. Štela je namreč, da po sporazumu o stopenjskem
         modelu Hessen ni prepustil uporabe prenesenega kapitala poslovni presoji družbe Helaba in da z določitvijo 0,3‑odstotnega
         nadomestila za del spornega vložka, ki presega dogovorjene tranše, ne bo prejel delnega nadomestila, ampak primerno nadomestilo
         za vsak del vložka glede na njegovo uporabnost za družbo Helaba.

      74      Iz navedenega je razvidno, da je treba ta očitek zavrniti.

      3.     Očitek, da je Komisija napačno opredelila sporni vložek kot „običajni“ vložek tihega družbenika in ne kot naložbo v osnovni
            kapital
      a)     Izpodbijana odločba
      75      Komisija je povzela trditve tožeče stranke, navedene v postopku sprejetja odločbe, da je bila „edina primerna pravna oblika,
         ki jo je imela Helaba na razpolago […] [delniški] kapital“ in da je bil zato sporni vložek „[zloraba] ‚običajne‘ oblike [tihe
         družbe]“. Navedla je tudi, da je po mnenju tožeče stranke sporni vložek z ekonomskega vidika kazal take podobnosti z delniškim
         kapitalom, da bi vlagatelj zahteval obresti, ki ustrezajo nadomestilu za delniški kapital. Kljub temu je bila po mnenju Zvezne
         republike Nemčije „mogoča druga pravna oblika, in sicer trajni vložek tihega družbenika“ (v nadaljevanju: perpetual) (točki 127
         in 128 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      76      Na prvem mestu Komisija upošteva, da sta Hessen in družba Helaba vložek tihega družbenika izrecno opredelila kot tak in da
         so ga kot takega priznali tudi pristojni nemški organi (točka 129 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      77      Na drugem mestu Komisija trdi, da je glede na analizo tveganja sporni vložek bolj podoben „običajnemu“ vložku tihega družbenika,
         to je za določen čas, kot naložbi v delniški kapital. V zvezi s tem šteje za bistveno, da bi moral biti, kot je na podlagi
         strokovnega poročila pojasnila Zvezna republika Nemčija, pri stečaju sporni vložek tako kot drugi „običajni“ vložki tihih
         družbenikov poplačan pred delniškim kapitalom. Dodaja, da Hessen in vlagatelj v tiho družbo za določen čas prejemata celotno
         dogovorjeno nadomestilo, vse dokler podjetje nima izgub, medtem ko ima vlagatelj v delniški kapital samo pravico do izplačila
         dividend sorazmerno s koristjo (točke od 130 do 132 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      78      Na tretjem mestu Komisija pojasnjuje, zakaj šteje, da trditve tožeče stranke med upravnim postopkom niso zadostne, da bi omajale
         to ugotovitev.

      79      Prvič, Komisija zavrača utemeljitev tožeče stranke, da bi bilo treba, kot je bilo to storjeno v zadevi WestLB, sporni vložek
         zaradi njegove velikosti primerjati z naložbo v delniški kapital, zaradi katere se je temeljni kapital družbe Helaba dolgoročno
         gledano povečal za skoraj 50 %. V zvezi s tem navaja, da bi lahko družba Helaba med letoma 1998 in 2002 brez težav zadovoljila
         svojo predvideno potrebo po kapitalu s prejemom več časovno porazdeljenih manjših vložkov tihih družbenikov od različnih institucionalnih
         vlagateljev (točka 133 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      80      Drugič, Komisija zavrača utemeljitev tožeče stranke, da zaradi spornega vložka delež delniškega kapitala v celotnem lastniškem
         kapitalu (v nadaljevanju: rezerva delniškega kapitala) družbe Helaba ne bo presegel 50 %, medtem ko ta pri zasebnih kreditnih
         institucijah znaša več kot 80 %. Komisija je menila, da to ne pomeni, da zasebni vlagatelj ne bi dodelil spornega vložka,
         saj je Zvezna republika Nemčija pokazala, da se deželne banke pogosto financirajo z vložki tihih družbenikov čez mejo 15 %,
         in to deloma s strani zasebnih vlagateljev (točka 134 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      81      Tretjič, glede posledic trajnosti spornega vložka na stopnjo tveganja Komisija zavrača utemeljitve tožeče stranke, da so institucionalni
         vlagatelji pripravljeni pridobiti samo hibridne instrumente lastniškega kapitala z določenim trajanjem ali instrumente, za
         katere se lahko domneva vračilo, ker se obrestna mera izplačila postopoma povečuje. Meni, da trajnost vložka za vlagatelja
         vključuje predvsem tveganje, da ne bo mogel izkoristiti povečanj tržne obrestne mere, vendar da ne vpliva na tveganje izgube.
         Na podlagi tega ugotavlja, da trajnost spornega vložka v obravnavanem primeru ne upravičuje, da se vložek zaradi nadzora nad
         primerno stopnjo dogovorjenega nadomestila primerja z nadomestilom za delniški kapital namesto z nadomestilom za vložek tihega
         družbenika (točki 136 in 138 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      82      Komisija na podlagi tega ugotavlja, da je bila vključitev posebnega sklada Hessna „nedvomno opravljena v pravni obliki tihe
         družbe, ki ima veliko več skupnega z drugimi vložki tihih družbenikov kot z delniškim kapitalom“. V zvezi s tem navaja, da
         „zato ni zadostnih dokazov za zlorabo pravne oblike tihe družbe za vlogo kapitala, ki v resnici v gospodarskem smislu predstavlja
         [delniški] kapital“. Meni, da so torej „izhodišče za nadomestilo za [sporni vložek] ‚običajni‘, to je časovno omejeni vložki
         [tihih družbenikov,] obsega, ki je značilen za vloge, razvidne na trgu, nadomestilu katerih se mora morda prišteti pribitek“
         (točka 139 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      b)     Trditve strank
      83      Tožeča stranka trdi, da sporni vložek ne bi smel biti opredeljen kot „običajni“ vložek tihega družbenika in da se zato nadomestila
         zanj ne bi smelo primerjati z nadomestili za trajne vložke tihih družbenikov, dosegljive na trgu.

      84      Poudarja, da je Komisija preučila, ali sta stranki zlorabili pravno obliko tihe družbe, namesto da bi sporni vložek opredelili
         kot naložbo v delniški kapital, ekonomske značilnosti spornega vložka pa je preučila le podredno. Trdi, da je to razlogovanje
         napačno, saj v obravnavanem primeru ne gre za to, ali je obstajala zloraba, ampak ali je sporni vložek z ekonomskega vidika
         bolj podoben drugim vložkom tihih družbenikov na trgu ali naložbam v delniški kapital.

      85      Tožeča stranka meni, da se v nasprotju z ugotovitvijo Komisije sporni vložek pravno in ekonomsko razlikuje od modela tihe
         družbe po pravu družb ali od vložkov tihih družbenikov za določen čas, dosegljivih na trgu in priznanih kot temeljni kapital,
         in ima posebno strukturo, zaradi katere ga ni mogoče primerjati s tihimi družbami, ki jih je s tem namenom izbrala Komisija.
         Poleg tega meni, da se Komisija pri presoji ni postavila v čas prenosa spornega vložka, obenem pa je napačno ocenila razmere
         na trgu v tistem času.

      86      Prvič, tožeča stranka glede pravnih posebnosti spornega vložka trdi, da navedeni vložek formalno ni „običajni“ vložek tihega
         družbenika v smislu nemškega prava družb, med drugim, ker naj bi bil zasnovan tako, da bi izpolnjeval pogoje iz zakona in
         Sydneyjske izjave, da bi se lahko štel sestavni del temeljnega kapitala družbe Helaba, in to čez mejo 15 %.

      87      Drugič, tožeča stranka glede ekonomskih posebnosti spornega vložka navaja pet elementov, ki profil tveganosti spornega vložka
         bolj približajo profilu tveganosti naložbe v delniški kapital kot tistemu od vložkov tihih družbenikov za določen čas: njegova
         velikost, kakovost kritja, profil donosnosti, ohranjanje vloženega kapitala in njegova trajnost ter neobstoj možnosti dviga.

      88      Tretjič, tožeča stranka glede razmer na trgu ob prenosu vložka trdi, da je Komisija kršila merilo zasebnega vlagatelja, ker
         je izbrala napačno referenčno obdobje. Tako trdi, da je Komisija ugotovitev, da bi bilo treba sporni vložek primerjati z vložki
         tihih družbenikov za določen čas, utemeljila s podatki v zvezi s prakso zasebnih bank v obdobju po spornem vložku.

      89      Tožeča stranka poleg tega nasprotuje trditvam Komisije, da je v času spornega vložka v Nemčiji obstajal razvit trg hibridnih
         instrumentov lastniškega kapitala in da bi družba Helaba svoje potrebe po kapitalu lahko zadovoljila tudi tako, da bi sprejela
         vložek tihega družbenika v več manjših tranšah. Zlasti trdi, da ni bistveno, kaj bi družba Helaba lahko storila, da bi prišla
         do kapitala, ampak ali bi ji zasebni vlagatelj pod enakimi pogoji kot za sporni vložek namenil istovrsten vložek.

      90      Komisija in intervenientke tem trditvam nasprotujejo.

      c)     Presoja Splošnega sodišča
      91      Najprej je treba pojasniti stališča strank glede pomena pravne oblike, ki sta jo družba Helaba in Hessen izbrala za sporni
         vložek, za rešitev obravnavanega spora.

      92      Iz izpodbijane odločbe, zlasti iz točk 127, 128 in 139 obrazložitve (glej točki 75 in 82 zgoraj), je razvidno, da je Komisija
         trditve tožeče stranke med upravnim postopkom razlagala kot podporo ugotovitvi zlorabe pravne oblike tihe družbe.

      93      Tožeča stranka v tožbi nasprotuje taki razlagi in trdi, da ni nikoli trdila, da je sporni vložek, pravno gledano, delniški
         kapital. Trdi, da je med upravnim postopkom zagovarjala stališče, da se glede na konkretno zasnovo sporni vložek v ekonomskem
         smislu precej razlikuje od vložka tihega družbenika in da je zelo podoben delniškemu kapitalu, tako da bi zasebni vlagatelj
         zanj zahteval nadomestilo, ustrezno profilu tveganosti delniškega kapitala. Poleg tega preučuje pravne značilnosti spornega
         vložka in trdi, da trditev Komisije, da je sporni vložek primerljiv z „običajnim“ vložkom tihega družbenika, ne vzdrži temeljite
         presoje pravne strukture navedenega vložka in da ima v primerjavi z „običajnim“ vložkom tihega družbenika, ki ustreza modelu
         iz prava družb, pomembne posebnosti.

      94      Iz vseh pisnih vlog strank je torej razvidno, da vprašanje, ali je Komisija trditve tožeče stranke med upravnim postopkom
         razlagala pravilno ali ne, pravzaprav ni predmet tega spora. Iz trditev strank je namreč razvidno, da se strinjajo, da sta
         Hessen in družba Helaba sporni vložek zakonito opredelila kot vložek tihega družbenika, kot takega pa so ga priznali tudi
         nemški organi. Strinjajo se tudi glede tega, da posebnosti spornega vložka Hessnu in družbi Helaba niso preprečevale uporabe
         pravne oblike tihe družbe.

      95      Stranke svoje trditve glede opredelitve spornega vložka zaradi določitve referenčnih transakcij osredotočajo na vprašanje,
         ali je ta glede profila tveganosti tako podoben delniškemu kapitalu, da bi zasebni vlagatelj zahteval nadomestilo, ustrezno
         nadomestilu za delniški kapital, ali pa je bolj podoben vložkom tihih družbenikov za določen čas in spada v temeljni kapital,
         tako da je mogoče nadomestilo zanj primerjati z nadomestilom za vložek tihega družbenika.

      96      V zvezi s tem je treba poudariti, da je primerjava spornega vložka z drugimi hibridnimi instrumenti precej zapleteno ekonomsko
         vprašanje, glede katerega ima Komisija široko diskrecijsko pravico (zgoraj v točki 7 navedena sodba WestLB, točka 351).

      97      Poleg tega je opredelitev spornega vložka kot vložka tihega družbenika za določen čas ali naložbe v delniški kapital samo
         instrument presoje, ki ga uporablja Komisija v okviru uporabe člena 87(1) ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 7 navedeno
         sodbo WestLB, točka 250).

      98      Presoja Komisije v zvezi s tem torej ne dopušča samodejne ugotovitve obstoja in obsega državne pomoči, ampak ji le omogoča
         izhodišče za presojo, ki upošteva okoliščine, v katerih so zasebni vlagatelji opravili kar najbolj podobne transakcije. Rešitev
         tega vprašanja Komisije torej ne razbremeni obveznosti opraviti popolno presojo vseh upoštevnih elementov sporne transakcije
         in njenega konteksta, vključno s položajem podjetja prejemnika in stanjem na upoštevnem trgu, da bi preverila, ali je prejemnik
         imel gospodarsko korist, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi imel (glej v tem smislu zgoraj v točki 7 navedeno sodbo WestLB,
         točki 251 in 257).

      99      Treba je preučiti trditve strank glede nekaterih značilnosti spornega vložka tako, da se najprej obravnavajo tiste, ki se
         nanašajo na značilnosti, na podlagi katerih je Komisija menila, da bi bilo treba nadomestilo za sporni vložek primerjati z
         nadomestilom za vložek tihega družbenika za določen čas, nato tiste, ki se nanašajo na značilnosti spornega vložka, za katere
         je Komisija menila, da ne preprečujejo navedene primerjave, nazadnje pa tiste, ki se nanašajo na značilnosti spornega vložka,
         ki med upravnim postopkom niso bile navedene in niso bile obravnavane v izpodbijani odločbi. Prav tako bo treba preučiti očitke
         tožeče stranke glede referenčnega obdobja, ki ga je Komisija upoštevala pri uporabi merila zasebnega vlagatelja.

       Značilnosti, na podlagi katerih je Komisija menila, da bi bilo treba nadomestilo za sporni vložek primerjati z nadomestilom
         za vložek tihega družbenika za določen čas

      –       Tveganje izgube pri stečaju ali likvidaciji
      100    Komisija je menila, da sporni vložek pri stečaju ali likvidaciji pomeni enako tveganje kot vložki tihih družbenikov za določen
         čas, ki obstajajo na trgu, ker morajo biti v takem primeru izplačani pred delniškim kapitalom. V zvezi s tem se je sklicevala
         na pogodbene določbe in na strokovno poročilo, ki ga je predložila Zvezna republika Nemčija (točka 131 obrazložitve izpodbijane
         odločbe).

      101    Upoštevni pogodbeni določbi sta člena 3 in 9. Člen 3 o udeležbi pri izgubah v odstavku 2 določa:

      „[R]azmerje med terjatvami vlagatelja in terjatvami drugih vlagateljev v lastniški kapital v smislu člena 10 [Kreditwesengesetz]
         je urejeno po časovnem vrstnem redu kapitalskih vložkov v banko, tako da imajo terjatve na podlagi prej vloženega lastniškega
         kapitala prednost. Pri sočasnih kapitalskih vložkih se terjatve poplačajo glede na delež, ki ga imajo v lastniškem kapitalu
         v smislu člena 10(4) in (5) [Kreditwesengesetz]. Za vložke po členu 10(4) [Kreditwesengesetz] se upošteva datum, na kateri
         je bil vložek vplačan, medtem ko se za pravice udeležbe upošteva datum, ki označuje začetek njihove veljavnosti.“

      102    Člen 9 o slabšem vrstnem redu določa:

      „Pri stečaju ali likvidaciji banke se terjatve za vračilo sredstev – razen v primeru iz člena 3(2) […] – poplačajo šele po
         poplačilu vseh upnikov banke, razen zasebnih vlagateljev s slabšim vrstnim redom v skladu s členom 10 [Kreditwesengesetz].“

      103    V strokovnem poročilu, ki ga je predložila Zvezna republika Nemčija, je navedeno:

      „Člen 3(2) pogodbe v ničemer ne spreminja zakonitega vrstnega reda za izplačilo vložka tihega družbenika iz morebitnega preostanka
         sredstev pri stečaju ali likvidaciji banke. To je razvidno iz omejenosti določbe, ki v drugem stavku omenja le lastniški kapital
         v smislu člena 10(4) in (5) [Kreditwesengesetz] ter v tretjem stavku določa upoštevni datum za opredelitev časovnega vrstnega
         reda le za vložek tihega družbenika in pravice udeležbe.“

      104    Tožeča stranka trdi, prvič, da čeprav je treba načeloma vložek tihega družbenika izplačati pred delniškim kapitalom, ostaja
         odprto vprašanje, ali glede na besedilo pogodbe enako velja tudi za sporni vložek. Poleg tega trdi, da ni jasno, s čim je
         avtor strokovnega poročila, ki ga je navedla Komisija, utemeljil ugotovitev, da je treba – v nasprotju z besedilom pogodbe
         – sporni vložek izplačati pred delniškim kapitalom. V repliki trdi, da ko so upniki, ki so vplačali temeljni kapital, v skladu
         s členoma 3(2) in 9 pogodbe glede na časovni vrstni red svojih vložkov poplačani, bi moral Hessen upoštevati načelo, da je
         pri stečaju ali likvidaciji družbe Helaba poplačan zadnji – ne samo za vsemi „navadnimi“ upniki, ampak tudi za vsemi vlagatelji
         v temeljni kapital in torej tudi za vlagatelji v delniški kapital.

      105    V zvezi s tem je treba ugotoviti, da pogodba izrecno ne določa, da mora biti sporni vložek izplačan za delniškim kapitalom,
         in da razlaga izraza „drugi vlagatelji v lastniški kapital v smislu člena 10 [Kreditwesengesetz]“ iz prvega stavka člena 3(2)
         pogodbe povzroča težave glede vprašanja, ali se prednost terjatev na podlagi prej vloženega kapitala nanaša tudi na vložke
         v delniški kapital.

      106    Vendar je treba na eni strani opozoriti, da čeprav tožeča stranka v nekaterih delih pisnih navedb trdi, da pogodba določa,
         da mora biti sporni vložek izplačan za delniškim kapitalom, v tožbi prav tako navaja, da ostaja odprto vprašanje, ali se za
         sporni vložek uporabi dopolnilno pravilo, da morajo biti vložki tihih družbenikov izplačani pred delniškim kapitalom. Na drugi
         strani tožeča stranka, čeprav ji je bilo na zahtevo Splošnega sodišča poslano strokovno poročilo, ki ga je navedla Komisija,
         ni navedla ničesar, s čimer bi izpodbila razlago avtorja strokovnega poročila, da je treba izraz „drugi vlagatelji v lastniški
         kapital v smislu člena 10 [Kreditwesengesetz]“ iz prvega stavka člena 3(2) pogodbe razlagati ob upoštevanju drugega in tretjega
         stavka te določbe, ki se nanaša le na vložke tihih družbenikov in pravice udeležbe, ne pa na delniški kapital.

      107    V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da na podlagi trditev tožeče stranke ni mogoče šteti, da je Komisija storila očitno
         napako pri presoji, ko je ob upoštevanju strokovnega poročila, ki ga je predložila Zvezna republika Nemčija, menila, da bi
         moral biti pri stečaju ali likvidaciji sporni vložek izplačan pred delniškim kapitalom. Dejstvo, da tožeča stranka pogodbo
         razume drugače kot Komisija in stranki pogodbe o spornem vložku ter kot je razvidno iz strokovnega poročila, pa ne zadostuje
         za dokaz obstoja očitne napake pri presoji.

      108    Drugič, tožeča stranka trdi, da tudi če bi moral biti sporni vložek izplačan pred delniškim kapitalom, bi bilo tveganje izgube
         podobno tistemu pri delniškem kapitalu, saj v praksi pri stečaju upniki s slabšim vrstnim redom in vlagatelji v delniški kapital
         ne dobijo ničesar.

      109    V zvezi s tem zadostuje ugotovitev, da tudi če vsi stečaji v bančnem sektorju za lastnike in upnike s slabšim vrstnim redom
         pomenijo popolno izgubo njihovih sredstev – čemur Komisija in intervenientke nasprotujejo – je to značilnost vseh vložkov
         tihih družbenikov, ki spadajo v temeljni kapital, saj so to nujno terjatve s slabšim vrstnim redom. Zato spornega vložka,
         čeprav je po tej značilnosti enak delniškemu kapitalu, ni mogoče razlikovati od vložkov tihih družbenikov, ki spadajo v temeljni
         kapital.

      110    V teh okoliščinah je treba šteti, da na podlagi trditev tožeče stranke ni mogoče razsoditi, da je Komisija s tem, da je menila,
         da pomeni sporni vložek pri stečaju ali likvidaciji enako tveganje kot vložki tihih družbenikov, storila očitno napako pri
         presoji.

      –       Profil donosnosti
      111    Komisija je menila, da je sporni vložek običajni vložek tihega družbenika, ker Hessen – tako kot vlagatelj v tiho družbo za
         določen čas – prejema celotno dogovorjeno nadomestilo, vse dokler podjetje nima izgub, medtem ko ima vlagatelj v delniški
         kapital samo pravico do izplačila dividend sorazmerno z dobičkom (točka 132 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      112    Tožeča stranka tako presojo graja in trdi, da se tako fiksno kot variabilno nadomestilo lahko uporabita za delniški kapital
         in za vložke tihih družbenikov, tako eno kot drugo pa se lahko glede na poslovno uspešnost banke izkaže za ugodnejše. V zvezi
         s tem opozarja, da je Komisija v zadevi WestLB obravnavano transakcijo primerjala z naložbo v delniški kapital, čeprav je
         bilo obravnavano nadomestilo fiksno. Dodaja, da je z vidika vlagatelja vsekakor glavno vprašanje, ali je plačilo nadomestila
         odvisno od doseženega dobička. Meni, da to še posebej velja v obravnavanem primeru, saj Hessen prejme celotno nadomestilo
         samo, če je dobiček družbe Helaba vsaj enak nadomestilu in če za to ni potrebno povečanje lastniškega kapitala.

      113    Na prvem mestu je treba glede tega, ali je nadomestilo fiksno oziroma variabilno, najprej ugotoviti, da v obravnavanem primeru
         ni pomembno, katero je v določenih okoliščinah ugodnejše, ampak ali je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je menila,
         da je zato, ker je med strankami dogovorjeno nadomestilo fiksno nadomestilo, ki ga je treba plačati, kadar družba Helaba nima
         izgub, sporni vložek bolj podoben vložkom tihih družbenikov za določen čas kot delniškemu kapitalu, ker je tako nadomestilo
         značilno za tihe družbe.

      114    V zvezi s tem družba Helaba pravilno trdi, da tudi v primerih, v katerih je fiksno nadomestilo dogovorjeno za delniški kapital,
         je dejanski naložbeni dobiček lastnikov banke vedno variabilen. Če pa dobiček, ki presega plačano fiksno nadomestilo, poveča
         kapitalske rezerve banke, ki jih je treba pri likvidaciji razdeliti ali ki pozitivno vplivajo na vrednost delnic, bo dobiček
         vlagatelja v delniški kapital presegel nadomestilo, ki ga je prejel. V teh okoliščinah ni mogoče vnaprej predvideti končnega
         zneska, zaradi česar je končno nadomestilo za naložbo variabilno.

      115    Družba Helaba poudarja tudi – tožeča stranka pa temu ne nasprotuje – da je v študiji hibridnega temeljnega kapitala, ki jo
         je predložila tožeča stranka, navedeno, da je najboljši del temeljnega kapitala delniški kapital, saj je med drugim edini,
         iz katerega ne izhaja obveznost fiksnega plačila.

      116    Iz tega je razvidno tudi, da čeprav morda ni vedno tako, je dejansko običajno, da se za vložke tihih družbenikov plačuje fiksno
         nadomestilo, za kapital pa variabilne dividende. Vsekakor pa lahko, medtem ko mora biti nadomestilo za vložke tihih družbenikov
         obvezno plačano, kadar so izpolnjeni pogodbeni pogoji, lastniki dobiček uporabijo na različne načine, na primer tako, da povečajo
         rezerve ali da ga razdelijo, kar je praviloma odvisno od večinske volje.

      117    Te ugotovitve ne omaje trditev tožeče stranke v zvezi z odločbo WestLB iz leta 1999. Najprej je treba spomniti, da je Splošno
         sodišče v zgoraj v točki 7 navedeni sodbi WestLB to odločbo razglasilo za nično. Če pa je trditev tožeče stranke mogoče razlagati
         tako, da se nanaša na odločbo WestLB iz leta 2004, je treba ugotoviti, da to, da je Komisija menila, da je treba nadomestilo
         za sredstva, prenesena v obravnavani transakciji, primerjati z nadomestilom za delniški kapital, ne pomeni, da je profil donosnosti
         navedene transakcije enak kot pri delniškem kapitalu, ampak samo, da v okviru celovite presoje transakcije drugi dejavniki
         potrjujejo tako primerjavo. V zvezi s tem je Komisija zlasti navedla, da prenesena sredstva spadajo v temeljni kapital, medtem
         ko je instrumente, ki jih je za primerjavo predlagala Zvezna republika Nemčija, v Nemčiji mogoče uporabiti le kot dopolnilni
         lastniški kapital.

      118    Na drugem mestu, glede trditve tožeče stranke, da je tako pri spornem vložku kot pri delniškem kapitalu nadomestilo odvisno
         od obstoja dobička, je treba ugotoviti, da to, da je plačilo nadomestila, čeprav fiksnega, pogojeno s tem, da banka ni imela
         letnega deficita in da zaradi tega plačila ne nastane deficit, velja za vse vložke tihih družbenikov, ki spadajo v temeljni
         kapital, saj tako določa člen 10(4) Kreditwesengesetz (nemški zakon o kreditnih institucijah). Zato na podlagi tega ni mogoče
         dokazati, da je Komisija s tem, da je menila, da je sporni vložek podoben vložkom tihih družbenikov, ki spadajo v temeljni
         kapital in obstajajo na trgu, storila očitno napako pri presoji.

      119    Poleg tega je treba opozoriti, da je znesek koristi, ki je potrebna za to, da se lahko nadomestilo za sporni vložek ali druge
         vložke tihih družbenikov izplača, nižji od tistega, ki se zahteva, da lahko lastniki banke prejmejo dividende. Nadomestilo
         tihim družbenikom namreč v skladu z nemško zakonodajo pomeni obratovalni strošek in se torej izplača pred davki in razdelitvijo
         dobička. Iz tega je razvidno, da za to, da vlagatelji prejmejo celotno nadomestilo, zadostuje, da je doseženi letni čisti
         dobiček banke pred davki enak nadomestilu. Po drugi strani bi bilo za to, da prejmejo lastniki enak znesek v obliki dividend,
         načeloma potrebno, da banka doseže letni čisti dobiček pred davki, ki je enak vsoti nadomestil za vložke tihih družbenikov,
         znesku davkov in znesku navedenih dividend.

      120    Trditev tožeče stranke, s katero je odgovorila na vprašanje Splošnega sodišča na obravnavi, da se zaradi te značilnosti sporni
         vložek in vložki tihih družbenikov, ki se ponujajo na trgu, ne razlikujejo zares od delniškega kapitala, saj lahko lastniki
         prikažejo razdeljivi dobiček tudi ob letnih izgubah – zlasti z zmanjšanjem rezerv – je v nasprotju z njeno trditvijo, da je
         sporni vložek zaradi pogojev plačila nadomestila zanj bolj podoben naložbi v delniški kapital kot vložkom tihih družbenikov,
         ponujenih na trgu. Medtem ko je namreč pogoj za plačilo nadomestila za vložke tihih družbenikov čisti letni dobiček, se lahko
         dividende izplačajo tudi ob letnih izgubah s prikazom razdeljivega dobička.

      121    Poleg tega, medtem ko je nadomestilo za vložke tihih družbenikov obvezno takoj, ko so izpolnjeni pogodbeni pogoji, plačilo
         dividend na koncu finančnega leta, v katerem je prišlo do letnih izgub, ni samodejno, ampak je za to potrebna odobritev večine
         delničarjev. Še več, kot je v odgovoru na vprašanje Splošnega sodišča na obravnavi priznala tožeča stranka, to, da ima banka
         letno izgubo in ne plača nadomestil za vložke tihih družbenikov, izplača pa dividende, bi škodilo njenemu ugledu in možnostim
         za uspeh pri prihodnjih transakcijah.

      122    V teh okoliščinah je treba šteti, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija s tem, da je ocenila, da je profil donosnosti
         spornega vložka značilen za vložke tihih družbenikov, storila očitno napako pri presoji.

       Značilnosti spornega vložka, za katere je Komisija menila, da ne preprečujejo primerjave nadomestila za sporni vložek z nadomestilom
         za vložek tihega družbenika za določen čas

      123    Komisija ni upoštevala trditev tožeče stranke glede velikosti spornega vložka, njegovega deleža v temeljnem kapitalu družbe
         Helaba in njegove trajnosti.

      –       Velikost
      124    Komisija je menila, da absolutna velikost spornega vložka ne pomeni nujno, da ga je mogoče opredeliti kot delniški kapital.
         V zvezi s tem se sklicuje na dejstvo, da je družba Helaba zaradi stopenjskega modela med letoma 1999 in 2002 lahko za kritje
         konkurenčnih dejavnosti uporabljala le del prenesenih sredstev. Poleg tega je zavrnila primerjavo z zadevo WestLB, saj je
         bil v tisti zadevi velik obseg vloženih sredstev le eden od indicev za primerjavo z delniškim kapitalom. V zvezi s tem trdi,
         da je med drugim upoštevala tudi, da so bila sredstva izpostavljena polnemu tveganju izgube pri stečaju ali likvidaciji in
         da v Nemčiji še ni bil razvit trg za hibridne instrumente temeljnega kapitala (točka 133 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      125    Tožeča stranka trdi, da je treba z vidika vlagatelja razlikovati dva pogleda, in sicer znesek celotne izdaje in velikost deležev,
         ki jih je mogoče pripisati posameznim vlagateljem. Komisiji očita, da ni upoštevala tega razlikovanja.

      126    Na prvem mestu tožeča stranka glede zneska celotne izdaje, prvič, nasprotuje razlogovanju Komisije, na podlagi katerega je
         menila, da čeprav je bila v zadevi WestLB kot indic za podobnost z delniškim kapitalom upoštevana velikost izdaje, velikost
         spornega vložka v obravnavanem primeru ne vpliva na tako opredelitev. Tako opozarja, da je po njenem mnenju sporni vložek
         ekonomsko gledano popolnoma udeležen pri tveganju izgube pri stečaju ali likvidaciji, in trdi, da kapitalski trg, na katerem
         bi zasebni vlagatelj v družbo Helaba izvedel naložbo, kot je sporni vložek, ni obstajal ne leta 1998 ne kasneje. Trdi, da
         sta Komisija v odločbi WestLB iz leta 1999 in Splošno sodišče v zgoraj v točki 7 navedeni sodbi WestLB pri opredeljevanju
         transakcije priznala precejšen pomen velikemu obsegu vloženih sredstev. Meni, da je dejstvo, da je obseg spornega vložka še
         posebej velik in ima torej precejšen pomen v obravnavanem primeru, potrjeno s primerjavo s transakcijami, ki jih je Komisija
         navedla v točki 164 obrazložitve izpodbijane odločbe, in tudi s tem, da pomeni sporni vložek 25 % celotnega evropskega obsega
         hibridnih instrumentov lastniškega kapitala v letu 1998.

      127    Drugič, tožeča stranka meni, da utemeljitev Komisije, povezana s stopenjskim modelom, ne more biti veljavna, saj je zasebni
         vlagatelj ne bi sprejel, in da je napačno šteti, da gre zaradi tega modela za pet manjših vložkov, saj je bil celotni sporni
         vložek takoj priznan kot temeljni kapital družbe Helaba, po drugi strani pa bi pri več vložkih ob različnem času za vsakega
         veljali drugi pogoji, medtem ko je v obravnavanem primeru cel vložek podrejen enakim pogojem.

      128    Najprej je treba glede primerjave z zadevo WestLB spomniti, da je Splošno sodišče odločbo WestLB iz leta 1999, na katero se
         sklicuje tožeča stranka, razglasilo za nično. Poleg tega, čeprav je res, da je Komisija v odločbi WestLB iz leta 2004, sprejeti
         po tej razglasitvi ničnosti in navedeni v točki 133 obrazložitve izpodbijane odločbe, velik obseg prenesenih sredstev upoštevala
         pri enačenju v tisti zadevi obravnavanega prenosa z delniškim kapitalom, Komisija svoje ugotovitve ni utemeljila z absolutnim
         obsegom transakcije, ampak z deležem, ki ga je zadevni kapital imel v temeljnem kapitalu družbe WestLB, odločilno pa je bilo
         dejstvo, da na dan, na kateri je bila opravljena ta transakcija, hibridni instrumenti lastniškega kapitala niso pomenili 20 %
         lastniškega kapitala, v Nemčiji niso šteli za temeljni kapital in niso bili vsi trajni (točke 204, 206, 208 in 209 obrazložitve
         odločbe WestLB iz leta 2004).

      129    Nasprotno, obseg spornega vložka je (1,264 milijarde EUR) – čeprav večji od tistega, ki ga je za primerjavo uporabila Komisija
         – še vedno veliko nižji od obsega transakcije, obravnavane v zadevi WestLB (3,02 milijarde EUR, vpisanih na bilanci, od česar
         je bilo kot temeljni kapital priznano 2,05 milijarde) (točki 54 in 71 obrazložitve odločbe WestLB iz leta 2004). Poleg tega
         je bil, kot poudarja Komisija, sporni vložek dodeljen konec leta 1998, vložek iz zadeve WestLB pa je iz leta 1991. Vendar
         pa ni sporno, da so konec leta 1998 hibridni instrumenti lastniškega kapitala skladno z nemško zakonodajo lahko šteli za temeljni
         kapital, ne pa le za dopolnilni lastniški kapital, bili prejeti za nedoločen čas in ob izpolnjevanju pogojev iz Sydneyjske
         izjave pomenili bistveni del temeljnega kapitala bank.

      130    Treba je zavrniti tudi trditev tožeče stranke, da je Splošno sodišče v zgoraj v točki 7 navedeni sodbi WestLB merilu velikosti
         naložbe dalo precejšen pomen. V navedeni sodbi je namreč Splošno sodišče ugotovilo, da je Komisija pojasnila, zakaj je menila,
         da so razlike med hibridnimi instrumenti lastniškega kapitala in sporno transakcijo tolikšne, da je imela medsebojna primerjava
         le omejen pomen, in zlasti potrdilo, da je Komisija pozornost usmerila na to, da hibridni instrumenti lastniškega kapitala,
         ki sta jih v tisti zadevi navedli tožeči stranki, na splošno pomenijo le majhen del lastniškega kapitala bank, v nasprotju
         s sredstvi, prenesenimi na družbo WestLB. Splošno sodišče je tako preverilo samo, ali razlogovanje Komisije v zadevnem primeru
         ni vsebovalo očitnih napak pri presoji, ne da bi zagovarjalo stališče, da je merilo obsega prenesenih sredstev vedno odločilno.
         Poleg tega je spomnilo, da ima Komisija glede te odločitve široko diskrecijsko pravico (zgoraj v točki 7 navedena sodba WestLB,
         točki 350 in 351).

      131    Dalje, glede utemeljitve Komisije, da je družba Helaba zaradi stopenjskega modela med letoma 1999 in 2002 za kritje konkurenčnih
         dejavnosti lahko uporabljala samo del prenesenih sredstev, je treba spomniti, da je bilo v točkah od 58 do 73 zgoraj odločeno,
         da Komisija s sprejetjem navedenega stopenjskega modela ni storila očitne napake pri presoji. Poleg tega, čeprav je res, kot
         navaja tožeča stranka, da je bil celotni vložek od dneva prenosa vpisan na bilanco družbe Helaba, ostaja dejstvo, da je Komisija
         štela, da del, ki presega letne tranše iz stopenjskega modela, kot tudi del, ki je bil namenjen kritju dejavnosti pomoči za
         promocijo stanovanj, služi samo za kritje in ne za širitev konkurenčnih dejavnosti, in da je bilo zato nadomestilo zanj določeno
         glede na nadomestilo, ki bi ga za kritje zahteval zasebni vlagatelj, ne pa glede na nadomestilo, ki bi ga tak vlagatelj zahteval
         kot tihi družbenik, če bi na podlagi njegovega vložka banka lahko razširila svoje konkurenčne dejavnosti. Glede na to, da
         vložki tihih družbenikov omogočajo takojšnjo širitev konkurenčnih dejavnosti, je Komisija lahko menila – in pri tem ni storila
         očitne napake pri presoji – da ob upoštevanju stopenjskega modela sporni vložek ni enak vložku tihega družbenika v višini
         1,2 milijarde EUR, ki bi družbi Helaba omogočil takojšnjo širitev konkurenčnih dejavnosti, ampak nizu petih vložkov tihega
         družbenika v višini med 180 in 380 milijonov EUR.

      132    Trditev tožeče stranke, da so pri vložkih, prenesenih v različnem času, pogoji za vsak vložek drugačni, medtem ko za sporni
         vložek veljajo enaki pogoji, ne more omajati te ugotovitve. Treba je namreč ugotoviti, da tožeča stranka ni pojasnila, zakaj
         morajo biti pogoji za pet zaporedno prenesenih vložkov nujno različni.

      133    Na drugem mestu, glede deleža, ki ga je mogoče pripisati posameznim vlagateljem, tožeča stranka trdi, da prav tako ni običajno,
         da izdaja ni razdeljena med več vlagateljev, ampak da jo je prevzel samo en vlagatelj. V zvezi s tem trdi, da tveganje vlagatelja
         z višino vloženih sredstev stopnjevito raste tako absolutno kot tudi v primerjavi s tveganjem drugih vlagateljev z manjšimi
         vložki. Tožeča stranka meni, da je v teh okoliščinah sporni vložek samo enega vlagatelja podoben naložbi v delniški kapital.

      134    V zvezi s tem zadostuje ugotovitev, da tožeča stranka ni navedla nobenega dokaza, na podlagi katerega bi bilo mogoče šteti,
         da je običajno, da je višina nadomestila vlagatelju, ki vpiše del vložka tihega družbenika, različna glede na delež v celotni
         izdaji, tako da vlagatelji z večjimi vpisanimi deleži prejmejo večje nadomestilo od drugih. Poleg tega se je pri transakcijah,
         ki jih je Komisija v izpodbijani odločbi uporabila za primerjavo, omenjalo nadomestilo po samo eni obrestni meri, tako da
         ni mogoče sklepati, da so vlagatelji, ki so vložili več, prejeli večje nadomestilo. Poleg tega tožeča stranka ni pojasnila,
         zakaj je zaradi povečanja tveganja, ki ga je Hessen prevzel, ker ni želel razdeliti posebnega sklada, njegova naložba podobna
         naložbi v delniški kapital banke, glede na to, da za tako naložbo ni značilna velikost in imetnik lahko delniški kapital vpiše
         v majhnem obsegu, tako absolutno kot tudi v razmerju do celotnega kapitala.

      135    V teh okoliščinah je treba šteti, da na podlagi trditev tožeče stranke ni mogoče ugotoviti, da je Komisija s tem, da je menila,
         da je sporni vložek kljub svoji velikosti bolj podoben vložkom tihih družbenikov, ki se ponujajo na trgu, kot delniškemu kapitalu,
         storila očitno napako pri presoji.

      –       Rezerva delniškega kapitala
      136    Komisija je menila, da znižana rezerva delniškega kapitala ne pomeni, da zasebni vlagatelj ne bi opravil podobne naložbe,
         kot je sporni vložek, v obliki tihe družbe. To mnenje je temeljilo na dejstvu, da deželne banke vložke tihih družbenikov uporabljajo
         pogosteje kot zasebne banke, saj kot pravne osebe javnega prava ne morejo pridobiti delniškega kapitala na finančnih trgih.
         Navedla je, da so vlagatelji, tudi zasebni, pri deželnih bankah prej pripravljeni sprejeti manjšo rezervo delniškega kapitala,
         saj je njihova struktura tveganja manjša (točka 134 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      137    Tožeča stranka trdi, da je Komisija, čeprav se sklicuje na to, da je rezerva delniškega kapitala v obravnavanem primeru manjša
         od rezerv zasebnih bank, spregledala, da ima sporni vložek štiri značilnosti, ki mu dajejo posebno kakovost jamstva in zaradi
         katerih spominja na sredstvo za trajno zagotavljanje osnove kapitala družbe Helaba, podobno delniškemu kapitalu. Poleg tega
         graja ugotovitev Komisije, da znižana rezerva delniškega kapitala ne pomeni, da zasebni vlagatelj ne bi opravil podobne naložbe,
         kot je sporni vložek, v obliki tihe družbe.

      138    Tožeča stranka glede štirih značilnosti spornega vložka, ki mu dajejo posebno kakovost jamstva, navaja, prvič, dejstvo, da
         pomeni neobičajno velik delež lastniškega kapitala družbe Helaba, in sicer 40‑odstotni. Drugič, ugotavlja, da je ta veliki
         delež lastniškega kapitala družbe Helaba dodelil samo en vlagatelj, medtem ko med vložki tihih družbenikov, ki jih za primerjavo
         uporablja Komisija, noben vlagatelj nima deleža, ki presega 1 %. Za vlagatelja bi rezerva delniškega kapitala pri vložkih
         tihih družbenikov, uporabljenih za primerjavo, znašala 99 %, pri spornem vložku pa 60 %. Tretjič, poudarja, da ta celotni
         vložek spada v temeljni kapital in ne samo v lastniški. Četrtič, opozarja, da je celotni vložek spadal v temeljni kapital
         družbe Helaba in ne le v temeljni kapital skupine, ki ji pripada, kar daje družbi Helaba večjo prožnost pri njegovi uporabi,
         tako da bi zasebni vlagatelj zahteval pribitek na svoje nadomestilo.

      139    V zvezi s tem je najprej treba ugotoviti, da sporni vložek pomeni dejansko zelo velik del lastniškega kapitala družbe Helaba,
         medtem ko lahko vložki tihih družbenikov za določen čas v skladu s Sydneyjsko izjavo pomenijo samo 15 % temeljnega kapitala.
         Gre za nedvomno razliko med spornim vložkom in vložki tihih družbenikov za določen čas.

      140    Dalje je treba glede dejstva, da je sporni vložek dodelil posamezni vlagatelj, ki ima zaradi tega na voljo 40 % lastniškega
         kapitala družbe Helaba, šteti, da ta okoliščina, ekonomsko gledano, vložka tihega družbenika ne more spremeniti v delniški
         kapital, enako kot dejstvo, da ima neki vlagatelj le majhen del delniškega kapitala, njegovi naložbi ne more odvzeti lastnosti
         delniškega kapitala.

      141    Delež lastniškega kapitala, ki ga ima vlagatelj, gotovo določa izpostavljenost tveganju, vendar ne vpliva na tveganost niti
         na ekonomsko opredelitev izvedenih naložb. Tako so bistvene značilnosti – po katerih se vložki tihih družbenikov razlikujejo
         od delniškega kapitala, in sicer vrstni red pri stečaju ali likvidaciji, pogoji za izplačilo nadomestila in prednosti ali
         slabosti z vidika banke glede uporabe enega ali drugega načina – enake, ne glede na znesek posamezne naložbe.

      142    Glede tega, da je sporni vložek spadal v temeljni kapital družbe Helaba, ne pa njene skupine, je treba ugotoviti, da Komisija
         in intervenientke niso nasprotovale, da gre dejansko za posebnost spornega vložka. Vendar pa dejstvo, na katero se sklicuje
         tožeča stranka, da daje ta opredelitev družbi Helaba večjo prožnost pri uporabi sredstev, v ničemer ne povečuje profila tveganosti
         spornega vložka v primerjavi z vložki tihih družbenikov ali podobnosti z delniškim kapitalom.

      143    Nazadnje, glede dejstva, da je celotni sporni vložek spadal v temeljni kapital, je treba opozoriti, da tožeča stranka to značilnost
         samo navaja, ne da bi z njo kaj utemeljevala. Ker je ta značilnost posledica tega, da je bil sporni vložek zasnovan kot perpetual
         brez klavzule o povečanju obrestne mere (v nadaljevanju: klavzula step‑up), je treba napotiti na ugotovitve Splošnega sodišča
         glede trajnosti spornega vložka (glej točke od 150 do 154 spodaj).

      144    Tožeča stranka glede presoje Komisije, da znižana rezerva delniškega kapitala ne pomeni, da zasebni institucionalni vlagatelj
         ne bi opravil podobne naložbe, kot je sporni vložek, v obliki tihe družbe, trdi, da dejstvo, da se deželne banke pogosteje
         odločajo za vložke tihih družbenikov, ne pomeni, da bi se vlagatelji odpovedali primernemu nadomestilu. Dodaja, da so navedene
         vložke tihih družbenikov kljub vsemu dodelili njihovi lastniki, javni, ne pa zasebni vlagatelji, tako da se Komisija za primerjavo
         ni mogla sklicevati nanje. Glede trditev Komisije, da so bili vlagatelji pri deželnih bankah bolj pripravljeni sprejeti manjšo
         rezervo delniškega kapitala, ker je njihova struktura tveganja manjša, tožeča stranka trdi, da je iz primerjave med ocenami
         deželnih in zasebnih bank razvidno, da struktura tveganja deželnih bank ni manjša.

      145    Treba je opozoriti, kot navaja tožeča stranka, da ni vprašanje, ali bi bilo na trgu mogoče prejeti sporni vložek kljub samo
         60‑odstotni rezervi delniškega kapitala, ampak ali je zaradi tega sporni vložek glede profila tveganosti bolj podoben vložkom
         tihih družbenikov za določen čas ali delniškemu kapitalu in je zanj treba plačati višje nadomestilo.

      146    V zvezi s tem je treba opozoriti, da je iz spisa razvidno, da so pred Sydneyjsko izjavo vložki tihih družbenikov v temeljnem
         kapitalu bank pomenili le majhen del. Šele na podlagi te izjave je oktobra 1998 postalo jasno, da lahko hibridni instrumenti
         lastniškega kapitala tudi čez mejo 15 % štejejo za temeljni kapital, pojasnjeni pa so bili tudi pogoji za to priznanje. Zato
         je mogoče sklepati, da se takrat, ko sta se stranki dokončno dogovorili glede spornega vložka – decembra 1998 – vpliv Sydneyjske
         izjave na delež temeljnega kapitala, pridobljen s hibridnimi instrumenti lastniškega kapitala, in torej na rezerve delniškega
         kapitala še ni pojavil na trgu.

      147    Iz izpodbijane odločbe (točki 129 in 134 obrazložitve) pa je razvidno, da so v nadaljevanju zasebne in deželne banke povečale
         delež hibridnih instrumentov lastniškega kapitala v svojem temeljnem kapitalu, to povečanje pa je bilo še posebej močno pri
         deželnih bankah. Iz izpodbijane odločbe (točki 179 in 180 obrazložitve) je prav tako razvidno, da se za hibridne instrumente
         lastniškega kapitala, ki so jih banke prejemale po Sydneyjski izjavi in so izpolnjevali pogoje iz te izjave, da bi lahko spadali
         v temeljni kapital čez mejo 15 %, ni zahtevalo plačilo po veliko višji obrestni meri kot za prej prejete vložke tihih družbenikov.
         Nazadnje je iz izpodbijane odločbe (točka 134 obrazložitve) in iz odgovora Komisije na pisno vprašanje Splošnega sodišča razvidno,
         da so med vlagatelji, ki so tihi družbeniki deželnih bank, tudi zasebni vlagatelji, ki zaradi upoštevanja znižane rezerve
         delniškega kapitala teh bank za vložke niso zahtevali višjega nadomestila.

      148    V teh okoliščinah na podlagi utemeljitev tožeče stranke ni mogoče šteti, da je zaradi nizke rezerve delniškega kapitala profil
         tveganosti spornega vložka z ekonomskega vidika podoben delniškemu kapitalu.

      149    Ob upoštevanju navedenega ni treba preučiti očitkov tožeče stranke v zvezi s trditvijo Komisije, da so bili vlagatelji pri
         deželnih bankah prej pripravljeni sprejeti manjšo rezervo osnovnega kapitala zaradi njihove manjše strukture tveganosti. Razlogi,
         zaradi katerih bi bili namreč vlagatelji pri deželnih bankah prej pripravljeni sprejeti manjšo rezervo osnovnega kapitala,
         v obravnavanem primeru niso pomembni, saj je ugotovljeno, da manjša rezerva delniškega kapitala zasebnim vlagateljem ne preprečuje,
         da deželnim bankam dodelijo vložke tihih družbenikov, niti zaradi tega ne zahtevajo višjega nadomestila od nadomestila za
         vložke tihih družbenikov v banke z večjo rezervo delniškega kapitala.

      –       Trajnost vložka in nemožnost prenosa
      150    Komisija je v izpodbijani odločbi menila, da zaradi trajnosti vložka in nemožnosti prenosa ni mogoče utemeljiti večje podobnosti
         nadomestila za sporni vložek z nadomestilom za delniški kapital kot z nadomestilom za vložke tihih družbenikov za določen
         čas in da je treba pomen te značilnosti upoštevati pri izračunu primernega nadomestila. Svojo presojo je utemeljila s tem,
         da trajnost pomeni predvsem tveganje, da vlagatelj ne bo mogel izkoristiti rasti tržne obrestne mere, ne vpliva pa na stopnjo
         tveganja izgube pri stečaju ali likvidaciji (točka 138 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      151    Tožeča stranka trdi, da dejavnik, ki povečuje profil tveganosti spornega vložka v primerjavi z vložki tihih družbenikov, ponujanih
         na trgu, ni njegova trajnost, ampak dejstvo, da Hessen ne more dvigniti vložka, ker ta ni zamenljiv, in da svojih pravic ne
         more prenesti na tretje osebe brez soglasja družbe Helaba. Nasprotno pa naj bi perpetuali, ponujani na trgu, kotirali na borzi,
         tako da bi lahko vlagatelj vložek kadar koli dvignil in ne bi bil zavezan banki za nedoločen čas. V repliki očita, da je Komisija,
         po njenem mnenju, obravnavala trajnost in zamenljivost kot popolnoma nepovezana dejavnika, medtem ko je profil tveganosti
         spornega vložka posledica medsebojnega vplivanja teh dveh značilnosti, zaradi česar naj ne bi bilo mogoče, da Hessen dvigne
         vložek. Poleg tega nasprotuje trditvam Komisije, da zamenljivost ni izključena, ampak samo omejena.

      152    Treba je ugotoviti, da so stranke na obravnavi v odgovor na vprašanje Splošnega sodišča potrdile, da obstajajo tihe družbe,
         sklenjene kot v obravnavanem primeru, neposredno med banko izdajateljico in vlagatelji, ki ne kotirajo na borzi. Iz tega je
         razvidno, da zamenljivost, ker vložek kotira na borzi, ni značilna za vse vložke tihih družbenikov, ki jih vpišejo zasebni
         vlagatelji. Iz spisa pa ni razvidno, da je treba za vložke, ki so dogovorjeni zunaj borze, plačati višje nadomestilo kot za
         tiste, ki kotirajo na borzi.

      153    Vsekakor je treba opozoriti, da se sporni vložek glede tega razlikuje tudi od naložb v delniški kapital, saj kot je med upravnim
         postopkom za sprejetje izpodbijane odločbe (točka 68 obrazložitve izpodbijane odločbe) trdila tožeča stranka, lahko družbeniki,
         vsaj pri delniških družbah, kot so nemške banke, ki prejemajo vložke, na katere se sklicuje Komisija, svobodno vsak hip prodajo
         naložbo.

      154    Iz tega je razvidno, da čeprav naložba Hessna ni zamenljiva in povečuje tveganje izgube pri stečaju ali likvidaciji v primerjavi
         z vložki tihih družbenikov, ta okoliščina sporni vložek loči tudi od naložb v delniški kapital bank, ki so prejele vložke,
         na katere se sklicuje Komisija, in ne pomeni, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je menila, da je bilo treba
         sporni vložek primerjati z drugimi vložki tihih družbenikov na trgu, ne pa z delniškim kapitalom, ob tem pa – z uporabo potrebnih
         pribitkov, med katerimi je zlasti pribitek zaradi trajnosti – upoštevati njegove posebnosti.

       Značilnosti spornega vložka, ki med upravnim postopkom niso bile navedene in niso bile obravnavane v izpodbijani odločbi
      155    Tožeča stranka trdi, da sporni vložek vključuje veliko tveganje izgube nadomestila in tudi vloženih sredstev, in to celo ne
         glede na zgoraj obravnavana primera likvidacije ali stečaja. V zvezi s tem se sklicuje na dejstvo, da sporni vložek sodeluje
         v letnih izgubah družbe Helaba, in na tveganje Hessna, da pri letni izgubi družbe Helaba ne bo prejel nadomestila in ne bo
         mogel z izplačilom pridobiti nazaj vloženih sredstev.

      156    V zvezi s sodelovanjem v letnih izgubah družbe Helaba tožeča stranka trdi, da sporni vložek v teh izgubah sodeluje z ekonomskega
         vidika enako kot delniški kapital, medtem ko vložek na podlagi členov 3(1) in 8(1) pogodbe v celoti sodeluje v morebitni letni
         izgubi družbe Helaba, in da morebitne izgube omejujejo pravico Hessna do izplačila pri dvigu. Dodaja, da je sodelovanje v
         izgubah značilnost vseh tihih družb in da ni upoštevno, saj je treba to okoliščino presojati v okviru vseh ekonomskih značilnosti
         spornega vložka. Poleg tega meni, da Hessen zaradi dejstva, da morajo biti na podlagi člena 4 pogodbe (klavzula pri izboljšanju
         stanja) pri izgubah morebitne poznejše koristi posvečene refinanciranju vložka, ni v boljšem položaju kot delničar, ker v
         primerjavi z njim ni upravičen do koristi od povečanja vrednosti podjetja.

      157    V zvezi s tem je treba ugotoviti, da čeprav je res, da je sporni vložek zaradi sodelovanja v izgubah podoben delniškemu kapitalu,
         zaradi česar ga je BAKred priznal za temeljni kapital družbe Helaba, ostaja dejstvo, da zaradi tega ni drugačen od drugih
         vložkov tihih družbenikov, ki prav tako spadajo v temeljni kapital.

      158    Gotovo je res, da bi se v obravnavanem primeru vrednost vložka zaradi izgub družbe Helaba bolj zmanjšala kot vrednost vložkov,
         na katere se sklicuje Komisija. Vendar pa ta okoliščina, ker je posledica dejstva, da pomeni sporni vložek večji del temeljnega
         kapitala družbe Helaba kot drugi vložki v lastniški kapital bank izdajateljic, ni značilnost spornega vložka, ki bi bila drugačna
         od tiste o njegovem obsegu v primerjavi s celotnim temeljnim kapitalom družbe Helaba (glej točke od 136 do 149 zgoraj).

      159    Glede klavzule pri izboljšanju stanja iz člena 4 pogodbe (glej točko 156 zgoraj) zadostuje ugotovitev, da čeprav ta klavzula
         – kot meni tožeča stranka – Hessnu morda ne daje nujno prednosti pred vlagatelji v delniški kapital, ker je vprašanje, katera
         naložba je ugodnejša, odvisno od okoliščin posameznega finančnega leta, je treba ugotoviti, da se po njej vlagatelji vsekakor
         razlikujejo in da sporni vložek bolj približa tihi družbi, ki lahko vključuje tako klavzulo, kot delniškemu kapitalu.

      160    V teh okoliščinah sodelovanje spornega vložka v izgubah ne more šteti za dokaz, da je Komisija s tem, da je primerjala nadomestilo
         za sporni vložek z nadomestilom za vložke tihih družbenikov za določen čas, storila očitno napako pri presoji.

      161    Tožeča stranka glede tveganja Hessna, da ne bo prejel nadomestila pri letni izgubi družbe Helaba, trdi, da pomeni nadomestilo,
         ki mora biti izplačano Hessnu, velik del dobička družbe Helaba in da je zato tveganje, da ga Hessen ne bo prejel, veliko.
         V zvezi s tem trdi, da je nadomestilo, ki mora biti izplačano Hessnu, pomenilo veliko večji del dobička družbe Helaba v letu
         spornega vložka od dela, ki ga pomeni nadomestilo za vložke v zasebne banke, na katere se nanaša izpodbijana odločba, v dobičkih
         teh bank.

      162    Tožeča stranka glede tveganja Hessna, da vloženega kapitala ne bo mogel pridobiti nazaj z dvigom, trdi, da glede na velikost
         deleža spornega vložka v temeljnem kapitalu družbe Helaba ta ne bo mogla nadomestiti vložka Hessna, ker njeni dobički ne bodo
         mogli doseči ob tej priložnosti izgubljenega temeljnega kapitala.

      163    Treba je ugotoviti, da sta ti značilnosti spornega vložka posledica tega, da ta pomeni večji del temeljnega kapitala družbe
         Helaba od dela, ki ga pomenijo referenčne transakcije v temeljnem kapitalu bank. Kot je bilo že odločeno v zvezi s sodelovanjem
         v izgubah (glej točko 158 zgoraj), teh značilnosti ni treba obravnavati neodvisno. Poleg tega je treba glede dela, ki ga je
         nadomestilo Hessnu leta 1998 pomenilo v dobičku družbe Helaba, ugotoviti, prvič, da tožeča stranka ne upošteva dejstva, da
         je bilo v skladu s stopenjskim modelom družbi Helaba treba plačati celotni sporni vložek – razen dela, potrebnega za kritje
         dejavnosti pomoči za gradnjo stanovanj – po 1,4‑odstotni obrestni meri šele od leta 2003, in drugič, da za primerjavo uporablja
         dobiček družbe Helaba pred davki v letu 1998, ne pa njenega letnega presežka pred davki, čeprav ni sporno, da ker je sporni
         vložek vložek tihega družbenika, nadomestilo zanj v skladu z nemško zakonodajo pomeni obratovalni strošek, ki se plača pred
         davki.

      164    Iz tega je razvidno, da na podlagi trditev tožeče stranke glede tveganja Hessna, da pri letni izgubi družbe Helaba ne bo prejel
         nadomestila in da vloženega kapitala ne bo mogel pridobiti nazaj z dvigom, ni mogoče šteti, da je Komisija s tem, da je primerjala
         nadomestilo za sporni vložek z nadomestilom za vložke tihih družbenikov za določen čas, storila očitno napako pri presoji.

       Stanje na trgu ob vključitvi spornega vložka
      165    Najprej tožeča stranka trdi, da je Komisija napačno uporabila kriterij zasebnega vlagatelja, ker pri ekonomski opredelitvi
         spornega vložka ni upoštevala časa njegove dodelitve, to je 31. december 1998.

      166    V zvezi s tem trdi, da se Komisija v točki 129 obrazložitve izpodbijane odločbe sklicuje na prakso zasebnih bank, kot jo je
         opisala Zvezna republika Nemčija, kar je povzeto v točkah od 96 do 99 obrazložitve navedene odločbe. V teh točkah naj bi Komisija
         navedla, da je Zvezna republika Nemčija pojasnila, prvič, da je samo nekaj mesecev pred družbo Helaba družba Deutsche Bank
         dobila perpetual na kapitalskem trgu; drugič, da na trgu od leta 1999 ni več odločilno razlikovanje med finančnimi instrumenti
         za določen in nedoločen čas, in tretjič, da je trditev tožeče stranke, da so večje naložbe mogoče samo v delniški kapital,
         v nasprotju z velikostjo vložkov tihih družbenikov, ki so jih zasebne kreditne institucije prejemale na kapitalskem trgu med
         letoma 1998 in 1999 ter pozneje. Poleg tega je treba opozoriti, da so v razpredelnici iz točke 101 obrazložitve izpodbijane
         odločbe prikazani deleži, ki jih je med letoma 1998 in 2003 v temeljnem kapitalu treh zasebnih bank pomenil hibridni lastniški
         kapital. Trdi, da je Komisija s tem, da se je sklicevala na prakso nemških bank, kot jo je predstavila Zvezna republika Nemčija,
         svoje ugotovitve utemeljevala s podatki, ki so bili na voljo šele v letih po spornem vložku.

      167    Tožeča stranka dodaja, da Hessen konec leta 1998 ni mogel predvideti poznejšega razvoja na kapitalskem trgu v zvezi z vložki
         tihih družbenikov in s perpetuali. Trdi, da je morala zato Komisija pri ekonomski opredelitvi spornega vložka upoštevati le
         stanje na trgu leta 1998, ne pa poznejšega razvoja na kapitalskem trgu, ki ob prenosu spornega vložka ni bil znan.

      168    Treba je spomniti, da je treba skladno s sodno prakso dejanja javnih in zasebnih vlagateljev primerjati glede na to, kako
         bi ob sporni transakciji ob upoštevanju podatkov, ki so bili na voljo, in v tistem trenutku predvidljivega razvoja ravnal
         zasebni vlagatelj (sodba Splošnega sodišča z dne 30. aprila 1998 v zadevi Cityflyer Express proti Komisiji, T‑16/96, Recueil,
         str. II‑757, točka 76, in zgoraj v točki 7 navedena sodba WestLB, točka 246).

      169    V obravnavanem primeru je najprej treba ugotoviti, da se Komisija v točki 129 obrazložitve izpodbijane odločbe sklicuje na
         prakso zasebnih bank samo, da bi utemeljila svojo razlago Sydneyjske izjave, po kateri ni mogoče šteti, da inovativni trajni
         finančni instrumenti v nobenem primeru ne spadajo v temeljni kapital ali da tudi zanje velja omejitev 15 % temeljnega kapitala.
         Komisija se tako sklicuje na to prakso in navaja, da podpira možnost uporabe inovativnih trajnih finančnih instrumentov kot
         lastniškega kapitala čez mejo 15 %. Komisija zato ne temelji svoje presoje na transakcijah, poznejših od spornega vložka,
         ampak jih navaja samo v utemeljitev svoje razlage Sydneyjske izjave.

      170    Vsekakor je treba ugotoviti, da tožeča stranka ne pojasnjuje, zakaj Hessen in družba Helaba ob dogovoru o spornem vložku nista
         mogla predvideti razvoja trga po Sydneyjski izjavi. To pojasnilo je še toliko potrebnejše, ker je iz izpodbijane odločbe razvidno,
         da je navedeni razvoj trga potrdil ugotovitev strank glede spornega vložka, po kateri na eni strani za perpetuale ni bilo
         treba plačevati nadomestila glede na delniški kapital, na drugi strani pa velikost rezerve delniškega kapitala ni vplivala
         na višino nadomestila.

      171    Dalje tožeča stranka nasprotuje domnevi, da je v Nemčiji ob spornem vložku obstajal razvit trg hibridnih instrumentov lastniškega
         kapitala, na katerem bi lahko družba Helaba dobila vložek, kot je sporni. Tako trdi, da perpetuala brez klavzule step‑up,
         kakršen je sporni vložek, leta 1998 ne bi bilo mogoče prejeti od institucionalnih vlagateljev, kot je Hessen. Šele od leta
         2004 bi se institucionalni vlagatelji strinjali z dodelitvijo takih perpetualov. Poleg tega naj bi bili perpetuali manjšega
         obsega in naj bi kotirali na borzi. Dalje, spornega vložka naj pozneje zaradi njegove velikosti ne bi bilo mogoče prejeti,
         ker ga je dodelil samo en vlagatelj in ga v celoti priznal za temeljni kapital, in sicer kot kapital družbe Helaba in ne skupine,
         ki ji pripada.

      172    Tožeča stranka trdi, da je Komisija spregledala to okoliščino, ko je trdila, da bi lahko družba Helaba kapital pridobila v
         več manjših delih. V zvezi s tem med drugim trdi, da s to trditvijo krši merilo zasebnega vlagatelja, saj upošteva ravnanje
         vlagatelja v drugačnem položaju, kot je ta, v katerem je Hessen, in obrnitev prioritet, tako da temelji na alternativah, ki
         bi jih v prihodnosti imela družba Helaba, in ne na vprašanju, ali bi zasebni vlagatelj družbi Helaba dodelil enak vložek ob
         enakih pogojih. Zato meni, da bi Komisija zaradi nerazvitosti trga hibridnih instrumentov temeljnega lastniškega kapitala
         v Nemčiji morala šteti, da bi lahko družba Helaba primerljivo količino temeljnega kapitala na trgu dobila samo v obliki delniškega
         kapitala.

      173    Treba je ugotoviti, da tožeča stranka temu, da se je Komisija v točki 137 obrazložitve izpodbijane odločbe sklicevala na obstoj
         perpetuala brez klavzule step‑up, ki je bil izdan leta 1987 in so ga dodelili institucionalni vlagatelji, ne nasprotuje neposredno
         in ne navaja utemeljitev za to, da Komisija s tem elementom ni mogla utemeljiti svoje presoje. Tako čeprav trdi, da je prvi
         perpetual brez klavzule step-up, ki so ga dodelili nemški institucionalni vlagatelji, iz leta 2004 in da je prva tovrstna
         izdaja nemške banke iz leta 2005, ti trditvi ne zadostujeta kot dokaz, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ker
         se je pri zavrnitvi utemeljitve – da institucionalni vlagatelji ne bi bili pripravljeni dodeliti perpetuala brez klavzule
         step-up, tako da je sporni vložek zaradi njegove trajnosti mogoče primerjati samo z delniškim kapitalom – sklicevala na transakcijo,
         navedeno v točki 137 obrazložitve izpodbijane odločbe.

      174    Glede razlik med spornim vložkom in vložki tihih družbenikov na trgu tožeča stranka navaja, da je treba ugotoviti, da se te
         ujemajo z utemeljitvami, ki so že bile preučene in zavrnjene.

      175    Glede trditve tožeče stranke, da je Komisija kršila merilo zasebnega vlagatelja, ko je trdila, da bi lahko družba Helaba kapital
         pridobila v več manjših delih, je treba spomniti, da čeprav je res, da merilo zasebnega vlagatelja zahteva presojo, ali bi
         tak vlagatelj zadevno transakcijo opravil pod istimi pogoji, je res tudi, da je v skladu s sodno prakso, navedeno v točkah
         35 in 36 zgoraj, namen nadzora Skupnosti nad državnimi pomočmi ugotoviti, ali je podjetje, ki je prejemnik, pridobilo gospodarsko
         korist, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi dobilo, in da glede na ta namen ni mogoče šteti, da je treba upoštevati le
         vlagateljev vidik. Zato tožeča stranka ne more trditi, da vprašanje, ali bi lahko družba Helaba na trgu pridobila enako korist
         po isti ceni, ni pomembno, čeprav je to vprašanje bistveno za ugotovitev izida pogajanj med družbo Helaba in hipotetičnim
         zasebnim vlagateljem na mestu Hessna.

      176    V teh okoliščinah je treba zavrniti očitke tožeče stranke glede uporabe napačnega referenčnega obdobja in napačne presoje
         stanja na trgu ob vključitvi spornega vložka.

       Sklep o opredelitvi spornega vložka kot vložka tihega družbenika
      177    Ni sporno, da je sporni vložek poseben instrument, ki ne ustreza popolnoma ne vložkom tihih družbenikov na trgu – ali za določen
         ali nedoločen čas – ne delniškemu kapitalu.

      178    Iz zgornjih preučitev pa je vendarle razvidno, da je sporni vložek podoben vložkom tihih družbenikov za določen čas, ki spadajo
         v temeljni kapital, zaradi teh značilnosti: vrstnega reda pri likvidaciji ali stečaju, in to tako v primerjavi z upniki banke
         kot z lastniki; dejstva, da obstaja obveznost plačila letnega nadomestila, katerega višina je določena v pogodbi; dejstvo,
         da se nadomestilo zadrži pri letni izgubi, da pomeni edino korist, ki jo ima vlagatelj od svojega vložka, če ne sodeluje pri
         povečanju vrednosti podjetja, in da ima družba Helaba obveznost izplačati nadomestila v letih, ki sledijo letu ali letom,
         v katerih nadomestilo ni bilo izplačano; dejstvo, da sodeluje v letnih izgubah banke, in obstoj klavzule pri izboljšanju stanju
         pri zmanjšanju vrednosti vložka zaradi izgub.

      179    Po drugi strani pa se razlikuje od vložkov tihih družbenikov za določen čas, ki spadajo v temeljni kapital, in je podoben
         delniškemu kapitalu, ker je trajen in je bil zaradi tega lahko priznan kot temeljni kapital čez mejo 15 % ter ker pomeni zelo
         velik del temeljnega kapitala in je bil priznan kot temeljni kapital družbe Helaba in ne skupine, ki ji pripada.

      180    Nazadnje, razlikuje se tako od večine vložkov tihih družbenikov za določen čas, ki spadajo v temeljni kapital, kot od delniškega
         kapitala zasebnih bank, ki so prejele vložke, ki jih je Komisija uporabila za primerjavo, po tem, da naložba Hessna ni zamenljiva
         oziroma je zelo omejeno zamenljiva. Poleg tega se razlikuje od vložkov tihih družbenikov, na katere se je sklicevala Komisija,
         in od velikega števila naložb v delniški kapital po tem, da ima Hessen na voljo zelo velik del lastniškega kapitala banke.

      181    Iz tega je razvidno, da sta edini značilnosti spornega vložka, po katerih se razlikuje od vložkov tihih družbenikov za določen
         čas in je hkrati podoben delniškemu kapitalu, njegova trajnost in dejstvo, da pomeni več kot 15 % temeljnega kapitala družbe
         Helaba. Iz zgornjih preučitev pa je razvidno, da tožeča stranka na eni strani ni dokazala, da je zaradi teh značilnosti perpetualov
         tržno nadomestilo bolj podobno nadomestilu za delniški kapital kot tistemu za vložke tihih družbenikov za določen čas, na
         drugi strani pa, da ni razlogov za ugotovitev, da Hessen in družba Helaba nista mogla predvideti takega razvoja.

      182    Iz vsega navedenega sledi, da na podlagi trditev tožeče stranke ni mogoče šteti, da je Komisija s tem, da je v okviru celovite
         presoje značilnosti spornega vložka menila, da je bil ta bolj podoben vložku tihega družbenika kot delniškemu kapitalu in
         da bi bilo zato nadomestilo zanj treba primerjati z nadomestilom za vložke tihih družbenikov za določen čas z običajnim obsegom
         na trgu, h kateremu je treba po potrebi dodati pribitek, storila očitno napako pri presoji.

      4.     Primerjava nadomestila za sporni vložek z nadomestilom za jamstvo, ki se zahteva na trgu
      183    Tožeča stranka glede primerjave nadomestila za sporni vložek z nadomestilom za jamstvo, ki se zahteva na trgu, nasprotuje
         ugotovitvam Komisije glede upoštevanja dodatnega stroška zaradi obratovalnega davka, ki ga mora družba Helaba plačati zaradi
         spornega vložka, glede primerjave osnovnega nadomestila, dogovorjenega med Hessnom in družbo Helaba, z nadomestilom za osnovno
         jamstvo na trgu in glede primerjave pribitka za trajnost, dogovorjenega v obravnavanem primeru, s pribitkom za trajnost, ki
         se zahteva na trgu.

      a)     Upoštevanje obratovalnega davka
       Izpodbijana odločba
      184    Komisija je menila, da je bilo treba pri primerjavi nadomestila za sporni vložek s tržnim nadomestilom upoštevati učinek obratovalnega
         davka, ki obremenjuje sporni vložek, ki bi v obravnavanem primeru znašal 0,26 % letno. V zvezi s tem je navedla, da čeprav
         so morali ta davek plačevati institucionalni vlagatelji, ki opravljajo dejavnost v Nemčiji, ki bi zaradi tega zahtevali večje
         nadomestilo, ga je morala v obravnavanem primeru plačevati družba Helaba, saj Hessen ni davčni zavezanec. Komisija je tako
         štela, da celotni strošek družbe Helaba, ki ga je bilo treba primerjati z razponom nadomestil na trgu ni bil enak nadomestilu
         1,4 %, dogovorjenemu med strankami, ampak 1,66 % (točke od 156 do 159 obrazložitve izpodbijane odločbe).

       Trditve strank
      185    Tožeča stranka graja to ugotovitev in trdi, da vlagatelji pri pričakovanjih glede donosa ne upoštevajo davčnega položaja prejemnika
         naložbe in da Komisija ni ugotovila, da bi lahko prejemnik na trgu prevzel celotno davčno obremenitev vlagatelja. Trdi, da
         ni nobene razlike med zneski nadomestila, plačanega različnim vlagateljem za enak vložek, čeprav domači vlagatelji, ki se
         ne ukvarjajo z industrijsko ali s trgovsko dejavnostjo, in tuji vlagatelji niso zavezanci obratovalnega davka, kadar so tihi
         družbeniki in so torej v enakem položaju kot Hessen.

      186    Tožeča stranka dodaja, da vsekakor dodatni strošek, ki ga mora nositi družba Helaba, ni enak stopnji obratovalnega davka,
         ampak je precej nižji, saj navedeni davek za družbo Helaba pomeni obratovalni strošek in zato znižuje obdavčljivi dobiček.
         Tako bi po plačilu davka od dobička (takrat v Nemčiji 40 %) in solidarnostnega davka (5,5 %) dodatni strošek znašal le 0,15 %.

      187    Komisija in intervenientke tem trditvam nasprotujejo.

       Presoja Splošnega sodišča
      188    Najprej je treba glede potrebe po upoštevanju učinka obratovalnega davka na stroške družbe Helaba v zvezi s spornim vložkom
         ugotoviti, da tožeča stranka ne zanika, da mora družba Helaba ta davek plačati, ker Hessen ni zavezanec. Trdi pa, da tudi
         nekateri drugi vlagatelji niso zavezanci in da to ne spreminja višine plačanega nadomestila, vendar sta Zvezna republika Nemčija
         in družba Helaba na obravnavi zatrdili, da čeprav morajo banke načeloma plačati obratovalni davek za nadomestila, ki jih plačajo
         vlagateljem brez sedeža v Nemčiji ali vlagateljem, ki se ne ukvarjajo z industrijsko ali s trgovsko dejavnostjo, vseeno niti
         banke niti nemške oblasti ne poznajo vlagateljev, ki imajo pravice na vložkih tihih družbenikov, in zato banke ne plačujejo
         obratovalnega davka za plačana nadomestila, čeprav je del teh nadomestil plačan vlagateljem, ki niso zavezanci.

      189    Ker razlogovanje Komisije ne temelji na dejstvu, da Hessnu ni treba plačati davka, ampak na dejstvu, da družba Helaba s tem
         nosi strošek, ki ji ga, če bi vložek dodelil zasebni vlagatelj na trgu, ne bi bilo treba nositi, je treba opozoriti, da zato,
         ker banke v praksi ne plačujejo obratovalnega davka, ki ustreza nadomestilom, izplačanim vlagateljem, ki nimajo sedeža v Nemčiji
         ali se ne ukvarjajo z industrijsko ali s trgovsko dejavnostjo, trditev tožeče stranke ni upoštevna. V obravnavanem primeru
         mora namreč družba Helaba v nasprotju z drugimi vložki tihih družbenikov na trgu nositi dodatni strošek zaradi plačila obratovalnega
         davka. Čeprav za Hessen ne pomeni višjega nadomestila, je treba ta strošek upoštevati pri presoji, ali ima družba Helaba zaradi
         spornega vložka vsaj enak strošek, kot ga imajo banke, ki so prejele vložke tihih družbenikov na trgu, in torej, ali je bila
         deležna ugodnosti.

      190    V teh okoliščinah je treba šteti, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija s tem, da je upoštevala učinek obratovalnega
         davka na celotne stroške, ki jih je zaradi spornega vložka imela družba Helaba, storila očitno napako pri presoji.

      191    Dalje je glede izračuna dejanskih stroškov družbe Helaba treba opozoriti, da v obravnavanem primeru ni pomembno, kolikšen
         je končni strošek po davkih, ki ga zaradi spornega vložka nosi družba Helaba, ampak je treba ta strošek primerjati s tistim,
         ki bi ga imela, če bi ji zasebni vlagatelj dodelil vložek za določen čas. Zato se lahko primerjava stroškov enega ali drugega
         vložka opravi pred davki ali po njih, ob pogoju, da se navedeni stroški obravnavajo ob istem času. Ker pa Komisija v izpodbijani
         odločbi upošteva strošek vložkov tihih družbenikov pred davki, ki ga uporablja za primerjavo, je treba tudi strošek zaradi
         obratovalnega davka upoštevati pred davki (glej v tem smislu zgoraj v točki 7 navedeno sodbo WestLB, točka 384).

      192    Torej tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija s tem, da je štela, da je strošek zaradi plačila obratovalnega davka, ki
         ga je treba upoštevati pri primerjavi nadomestila za sporni vložek z nadomestilom za vložke na trgu, strošek pred davki, storila
         očitno napako pri presoji.

      b)     Primerjava osnovnega nadomestila z osnovnim nadomestilom za jamstvo, ki se zahteva na trgu
       Izpodbijana odločba
      193    Komisija navaja, da je iz preučitve desetih transakcij, ki jih je navedla Zvezna republika Nemčija, iz točke 164 obrazložitve
         izpodbijane odločbe razviden razpon nadomestil za jamstvo od 0,75 do 1,6 % letno (točki 162 in 163 ter točke od 165 do 167
         obrazložitve izpodbijane odločbe).

      194    Komisija dalje preučuje nekatere značilnosti spornega vložka, ki bi lahko vplivale na višino nadomestila. V zvezi s tem meni,
         da ni mogoče uporabiti ne pribitka zaradi velikosti transakcije ne odbitka zaradi ocene družbe Helaba. Vendar pa meni da je
         treba zaradi znižane rezerve delniškega kapitala sklepati, da zasebni vlagatelj ne bi sprejel nadomestila za osnovno jamstvo
         v spodnjem območju tržnega razpona (točke 168, 169, 171 in 172 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      195    Komisija na podlagi tega ugotavlja, da ker je bil strošek družbe Helaba zaradi spornega vložka v tržnem razponu med srednjim
         in zgornjim območjem, ni bilo mogoče ugotoviti obstoja ugodnosti za družbo Helaba in s tem državne pomoči (točka 172 obrazložitve
         izpodbijane odločbe).

       Trditve strank
      196    Na prvem mestu tožeča stranka opozarja, da je treba sporni vložek zaradi njegovega profila tveganosti primerjati z naložbo
         v delniški kapital in ne z vložkom tihega družbenika za določen čas, in trdi, da zato izračun Komisije, ki temelji na tržnem
         razponu, določenem glede na nadomestila za jamstvo za vložke tihih družbenikov za določen čas, ni pravilen. Poleg tega naj
         bi Komisija, ker je napačno primerjala sporni vložek z vložki tihih družbenikov, pozabila upoštevati dejstvo, da bi bili –
         poleg pribitka, ki ga je bilo treba uporabiti zaradi upoštevanja trajnosti spornega vložka – za upoštevanje finančnega položaja
         družbe Helaba, neobstoja publicitete in nižjih transakcijskih stroškov potrebni še drugi pribitki.

      197    Na drugem mestu tožeča stranka graja način, na katerega je Komisija izračunala nadomestilo za osnovno jamstvo.

      198    Trdi, da Komisija ni presojala zneska nadomestila za osnovno jamstvo glede na stanje in okoliščine na trgu na koncu leta 1998,
         ampak glede na poznejše transakcije.

      199    Trdi tudi, da bi zaradi razlik med spornim vložkom in referenčnimi transakcijami moralo biti nadomestilo za sporni vložek
         nad tržnim razponom nadomestila za osnovno jamstvo, ki je bilo določeno glede na referenčne transakcije. Meni, da ne samo
         da Komisija ni pravilno preučila razlik med spornim vložkom in referenčnimi transakcijami, ampak da tudi ni preučila drugih
         pomembnih razlik.

      200    Tožeča stranka glede razlik, ki jih je Komisija preučila, in sicer obsega spornega vložka, velikosti rezerve delniškega kapitala
         in ocene družbe Helaba, trdi, da bi moral zaradi vseh teh elementov obstajati pribitek na nadomestilo za osnovno jamstvo v
         primerjavi z referenčnimi transakcijami. Glede razlik med spornim vložkom in referenčnimi transakcijami, ki jih Komisija ni
         preučila in bi bilo treba zaradi njih povečati nadomestilo za osnovno jamstvo, tožeča stranka navaja, da je ves sporni vložek
         dodelil en vlagatelj in da sporni vložek ni zamenljiv, tako da Hessen spornega vložka ne more umakniti iz družbe Helaba.

      201    Nazadnje tožeča stranka trdi, da vložek družbe Dresdner Bank v višini milijarde USD, naveden med referenčnimi transakcijami
         v izpodbijani odločbi, dokazuje, da bi moralo biti nadomestilo za sporni vložek nad referenčnim razponom, saj je bil ta vložek,
         po mnenju tožeče stranke, kljub precej nižjemu profilu tveganosti poplačan po višji obrestni meri kot sporni vložek.

      202    Komisija in intervenientke tem trditvam nasprotujejo.

       Presoja Splošnega sodišča
      203    Na prvem mestu, glede trditve tožeče stranke, da razpon, ki ga je uporabila Komisija, ni pravilen, ker je temeljil na transakcijah,
         ki niso primerljive s spornim vložkom, zadostuje ugotovitev, da je iz preučitve glede opredelitve spornega vložka razvidno,
         da Komisija ni storila očitne napake pri presoji, ko je štela, da je ta bolj podoben vložkom tihih družbenikov kot delniškemu
         kapitalu (glej točko 181 zgoraj).

      204    Na drugem mestu, glede presoje skladnosti osnovnega nadomestila za sporni vložek s trgom, ki jo je opravila Komisija, je treba
         takoj zavreči trditev tožeče stranke, da ugotovitve Komisije niso temeljile na okoliščinah na trgu ob spornem vložku. Treba
         je namreč ugotoviti, da je tudi brez upoštevanja petih transakcij iz leta 1999, na katere se je sklicevala Komisija, iz preučitve
         preostalih transakcij razvidno, da se tržni razpon, kot ga je opredelila Komisija, in sicer od 75 do 160 bazičnih točk, ne
         spremeni, saj sta transakciji na zgornji (vložek družbe Bayerische Hypo- und Vereinsbank v višini 1,2 milijarde DEM) in spodnji
         meji (druga tranša vložka v višini 700 milijonov USD v družbo Deutsche Bank) navedenega razpona iz leta 1998. Glede navedbe
         tožeče stranke, da ta vložka vendarle nista primerljiva s spornim, ker sta za določen čas, je treba spomniti, da ta značilnost
         ne preprečuje vsakršne primerjave.

      205    Nato je treba preučiti vsakega izmed osmih dejavnikov, zaradi katerih tožeča stranka meni, da bi bilo treba uporabiti pribitek
         na tržni razpon nadomestila za osnovno jamstvo, in ki jih je Komisija ali napačno presojala ali jih ni upoštevala.

      206    Prvič, glede finančnega položaja družbe Helaba tožeča stranka trdi, da je bil dobiček družbe Helaba v letu 1998 relativno
         nizek v primerjavi z zneskom nadomestila, ki ga je bilo treba plačati Hessnu, tako da je obstajala nevarnost, da ta ne bo
         zadostoval za plačilo dogovorjenega nadomestila. Dodaja, da so bili drugi finančni kazalniki družbe Helaba (donosnost lastniškega
         kapitala, razdelitev dobička, delež temeljnega kapitala) med letoma 1984 in 1994 stalno slabši od tistih v zasebnih bankah.

      207    V zvezi s tem je treba ugotoviti, da tožeča stranka s trditvijo o domnevno nižjih dobičkih družbe Helaba v primerjavi z zneskom
         nadomestila ponavlja trditev o tveganju izgube nadomestila, opisano v točki 161 zgoraj. Vendar kot je bilo ugotovljeno v točki
         163 zgoraj, na podlagi primerjave tožeče stranke med nadomestilom, ki ga je morala družba Helaba plačevati od leta 2003, in
         dobičkom leta 1998 ni mogoče ugotoviti posebnega tveganja izgube nadomestila. Glede trditve, da so bili drugi izkazi družbe
         Helaba slabši od izkazov velikih zasebnih bank, zadostuje ugotovitev, da čeprav je bil sporni vložek dogovorjen in vključen
         v družbo Helaba konec leta 1998, se tožeča stranka sklicuje na podatke med letoma 1984 in 1994. V teh okoliščinah je treba
         ugotoviti, da na podlagi trditev tožeče stranke ni mogoče šteti, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko ni menila,
         da bi moralo biti nadomestilo zaradi finančnega položaja družbe Helaba višje od dogovorjenega.

      208    Drugič, glede tega, da večinoma ni bilo publicitete, saj je družba Helaba sporni vložek prejela od enega vlagatelja, tožeča
         stranka trdi, da se je škodljivim učinkom publicitete pri težavah ali spremembah v zvezi z vložkom v obravnavanem primeru
         mogoče izogniti ali jih vsaj obvladati. Trdi, da bi zasebni vlagatelj zaradi te ugodnosti zahteval pribitek na nadomestilo
         za osnovno jamstvo.

      209    Treba je ugotoviti, da ta jedrnata izjava tožeče stranke ne more zadostovati kot dokaz, da se zaradi navedene okoliščine na
         trgu dejansko zahteva pribitek na nadomestilo za osnovno jamstvo in da je zato Komisija storila očitno napako pri presoji,
         ker v obravnavanem primeru ni upoštevala takega pribitka. Poleg tega, medtem ko je zlasti iz sklicevanja strank na vložek
         neke zavarovalnice kot tihega družbenika razvidno, da lahko tudi zasebni vlagatelji dodelijo ves vložek tihega družbenika,
         tožeča stranka ne navaja ničesar, kar bi omogočalo ugotovitev, da bi se tak pribitek dejansko zahteval na trgu.

      210    Poleg tega, kot je priznala tudi tožeča stranka, dejstvo, da je sporni vložek dodelil samo en vlagatelj, družbi Helaba ne
         omogoča izognitve vsakršne publicitete. Družba Helaba Hessnu namreč ne more preprečiti, da se opozori na morebitne težave
         ali spremembe v zvezi z vložkom, zlasti ker se lahko o teh vprašanjih javno razpravlja v Hessischer Landtagu (parlament Hessna),
         kot se je razpravljalo tudi ob začetni dodelitvi spornega vložka.

      211    Tretjič, glede domnevno nižjih transakcijskih stroškov družbe Helaba tožeča stranka trdi, da je družba Helaba, ker je vložek
         prejela od enega vlagatelja, precej prihranila pri stroških izdaje in upravljanja ter uporabe vložka. Trdi, da bi zasebni
         vlagatelj tudi zaradi te ugodnosti zahteval pribitek na nadomestilo za osnovno jamstvo.

      212    Treba je ugotoviti, da ta neutemeljena trditev tožeče stranke ne dokazuje, da bi se zaradi navedene okoliščine na trgu zahteval
         pribitek na nadomestilo za osnovno jamstvo. Poleg tega Hessen trdi, da je tudi sam precej prihranil pri stroških, ker je v
         družbo Helaba vložil ves posebni sklad, namesto da bi sporni vložek razdelil med več bank, in da zato pribitek ni utemeljen.
         V teh okoliščinah tudi na podlagi te trditve ni mogoče šteti, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ker ni ugotovila,
         da je treba zaradi tega zahtevati pribitek na nadomestilo.

      213    Četrtič, glede velikosti transakcije tožeča stranka graja ugotovitev Komisije, da zato, ker je obseg spornega vložka precej
         večji od vložkov, s katerimi jih je primerjala, ni treba plačati pribitka, saj je sporni vložek zaradi stopenjskega modela
         enak petim zaporednim manjšim vložkom. Dodaja, da je ugotovitev Komisije v nasprotju z utemeljitvami, ki jih je navedla v
         sodnem postopku, ki se je končal z zgoraj v točki 7 navedeno sodbo WestLB in v katerem je trdila, da bi vlagatelj v tržnem
         gospodarstvu, „kadar gre za neobičajno visoke zneske v praksi, zahteval povečanje donosa“.

      214    Tožeča stranka tako ponavlja trditve, ki jih je navedla zoper sprejetje stopenjskega modela. Vendar pa je iz točke 131 zgoraj
         razvidno, da Komisija s tem, da je menila, da je sporni vložek glede izračuna primernega nadomestila za širitev konkurenčnih
         dejavnosti primerljiv s petimi manjšimi vložki tihega družbenika, ni storila očitne napake pri presoji.

      215    Vsekakor je treba ugotoviti, da tudi brez upoštevanja stopenjskega modela iz preučitve transakcij, ki jih je upoštevala Komisija
         v točki 164 obrazložitve izpodbijane odločbe, ni razvidno, da je zaradi velikosti obvezen pribitek na nadomestilo za jamstvo.
         Tako je bilo za samo 50 milijonov DEM (približno 25 milijonov EUR) visok vložek v družbo SGZ-Bank (oktober 1998) določeno
         nadomestilo za jamstvo v višini 1,20 %, medtem ko je družba Deutsche Bank plačala le 0,75 % kot nadomestilo za jamstvo in
         0,8 % za tranše svojega 700 milijonov USD visokega vložka (januar 1998).

      216    Glede utemeljitve Komisije med sodnim postopkom, ki se je končal z zgoraj v točki 7 navedeno sodbo WestLB je treba samo spomniti,
         da je Splošno sodišče odločbo, obravnavano v tej zadevi, razglasilo za nično in da Komisija v odločbi WestLB iz leta 2004
         ni več naložila pribitka zaradi velikosti transakcije, ki ga je pred tem poskušala utemeljiti.

      217    V teh okoliščinah je treba šteti, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija s tem, da ni menila, da bi moralo nadomestilo
         zaradi absolutne velikosti spornega vložka biti večje od dogovorjenega, storila očitno napako pri presoji.

      218    Petič, glede rezerve delniškega kapitala tožeča stranka meni, da čeprav je Komisija v točki 169 obrazložitve izpodbijane odločbe
         menila, da se mora zaradi velikosti spornega vložka v primerjavi z delniškim kapitalom nadomestilo za ta vložek nahajati v
         zgornjem območju tržnega razpona za nadomestilo za osnovno jamstvo, bi morala upoštevati tudi dejstvo, da je ves vložek spadal
         v temeljni kapital čez mejo 15 % hibridnih instrumentov lastniškega kapitala, določeno v Sydneyjski izjavi, in to družbe Helaba
         in ne skupine, ki ji pripada.

      219    Treba je ugotoviti, da ker je bil vložek zaradi svoje trajnosti v celoti lahko priznan kot temeljni kapital družbe Helaba,
         ni razloga, da bi se štelo, da okoliščina, na katero se sklicuje tožeča stranka, pomeni drugačen pribitek od tistega, ki izhaja
         iz njegovega nedoločenega trajanja. Glede dejstva, da je sporni vložek priznan kot temeljni kapital družbe Helaba in ne skupine,
         ki ji pripada, je treba spomniti, da tožeča stranka navaja le, da tako priznanje družbi Helaba omogoča večjo prilagodljivost
         pri uporabi kapitala. Ob upoštevanju široke diskrecijske pravice Komisije pri določitvi tržnega nadomestila je treba ugotoviti,
         da ta navedba nikakor ne more dokazati obstoja očitne napake pri presoji Komisije.

      220    Zato je treba ugotoviti, da na podlagi trditev tožeče stranke ni mogoče šteti, da je Komisija storila očitno napako pri presoji,
         ko ni menila, da bi moralo biti nadomestilo zaradi znižane rezerve delniškega kapitala višje od dogovorjenega.

      221    Šestič, glede dolgoročne ocene kreditne sposobnosti družbe Helaba tožeča stranka graja ugotovitev Komisije iz točke 171 obrazložitve
         izpodbijane odločbe, po kateri bi zasebni vlagatelj menil, da tveganje izgube pri družbi Helaba primerljivo z naložbo v eno
         izmed velikih bank v zasebnem sektorju, navedenih v tej odločbi. V zvezi s tem trdi, da ni pojmljivo, da je navedena ocena,
         če se odmislijo državna jamstva, primerljiva z oceno velikih zasebnih bank, navedenih v izpodbijani odločbi, in da se zato
         referenčne transakcije lahko uporabijo za primerjavo brez vsakršne prilagoditve. Poleg tega trdi, da Komisija svoje ugotovitve
         ni obrazložila.

      222    Treba je opozoriti, da tožeča stranka v podporo svoji trditvi, da ni pojmljivo, da je brez državnih jamstev dolgoročna ocena
         družbe Helaba primerljiva z oceno velikih zasebnih bank, navedenih v izpodbijani odločbi, navaja le, da če bi primerjali deleže
         družbe Helaba z deleži velikih zasebnih bank, bi „verjetno“ prejela slabšo oceno.

      223    Poleg tega tožeča stranka ne izpodbija trditve Zvezne republike Nemčije, na katero se v izpodbijani odločbi (točka 171 obrazložitve)
         sklicuje Komisija, da najmanj pred letom 2001 ni obstajala nobena metoda izračuna dolgoročne ocene regionalnih bank brez upoštevanja
         obveznosti ohranitve dejavnosti in jamstev zaradi opravljanja javnih funkcij. Res je, da tožeča stranka v repliki trdi, da
         je bila brez upoštevanja navedenih državnih jamstev ocena družbe Helaba v letih 1998 in 1999 slabša od ocene velikih zasebnih
         bank, ter v zvezi s tem navaja notranjo oceno in oceno finančne trdnosti družbe Helaba in ju primerja z ocenami navedenih
         zasebnih bank v teh letih. Ker pa je iz dokumentacije, ki utemeljuje to trditev, razvidno, da se notranja ocena in ocena finančne
         trdnosti razlikujeta od dolgoročnih ocen, samo sklicevanje na te slabše ocene družbe Helaba brez drugih utemeljitev ne zadostuje
         za ugotovitev, da bi bila tudi njena dolgoročna ocena nujno slabša od velikih zasebnih bank, če bi bila določena brez upoštevanja
         državnih jamstev, ali da je ob koncu leta 1998 obstajal način za določitev take ocene za družbo Helaba.

      224    V teh okoliščinah je treba šteti, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija s tem, da je domnevala, da bi konec leta 1998,
         ko ni obstajala nobena metoda izračuna dolgoročne ocene regionalnih bank, ki ne bi upoštevala državnih jamstev, zasebni vlagatelj
         menil, da je tveganje izgube pri družbi Helaba primerljivo s tveganjem naložbe v večje zasebne banke, navedene v izpodbijani
         odločbi, storila očitno napako pri presoji.

      225    Poleg tega je izpodbijana odločba glede tega dovolj obrazložena. Treba je namreč opozoriti, da namen ugotovitve Komisije,
         ki jo graja tožeča stranka, ni bil odreči primernost vsakršnemu pribitku na nadomestilo, ampak se nanaša na odbitek, ki ga
         je zaradi domnevno majhne tveganosti naložbe v družbo Helaba zaradi državnih jamstev zahtevala Zvezna republika Nemčija. Iz
         tega je razvidno, da je Komisija le navedla, zakaj izračun nadomestila ne bi smel temeljiti na dolgoročni oceni, ki jo je
         imela družba Helaba konec leta 1998, ni pa se poglobila v vprašanje glede njene natančne ocene brez državnih jamstev.

      226    Sedmič, glede dejstva, da je ves vložek dodelil samo en vlagatelj, tožeča stranka trdi, da so bili v referenčnih transakcijah
         vložki tihih družbenikov dodeljeni s strani številnih vlagateljev, ki so večinoma vložili med 5 in 10 milijoni EUR ali pa
         izjemoma do 100 milijonov EUR. Trdi, da so, medtem ko je Hessen pridobil 40 % lastniškega kapitala družbe Helaba, nekateri
         posamezni vlagatelji iz referenčnih transakcij v lastniškem kapitalu zadevnih bank pomenili manj kot 1 %.

      227    Tožeča stranka nasprotuje trditvi Komisije iz odgovora na tožbo, da razlikovanje glede na to, kolikšen delež je vložil posamezni
         vlagatelj, ne bi bilo utemeljeno v primerjavi s praksami na trgu konec leta 1998. V zvezi s tem trdi, da je ta trditev v nasprotju
         s sodno prakso Splošnega sodišča, ki je v zgoraj v točki 7 navedeni sodbi WestLB (točka 255) štelo, da želi zasebni vlagatelj
         „maksimirati svoj dobiček, vendar brez čezmernih tveganj v primerjavi z drugimi udeleženci na trgu“. Trdi, da v primerjavi
         z drugimi subjekti na trgu vlagatelj pri naložbah veliko bolj tvega kot edini vlagatelj, zlasti če je ves obseg izdaje precejšen,
         kot če – kot pri transakcijah zasebnih nemških bank, ki jih za primerjavo navaja Komisija – skupaj z drugimi udeleženci na
         trgu vloži veliko manjši delež izdaje, ki je poleg vsega še manjša.

      228    Dodaja, da sporni vložek precej povečuje profil tveganosti portfelja Hessna zaradi njegove koncentracije tveganja na samo
         enega dolžnika. V zvezi s tem opozarja, da je razpršitev tveganja za podjetja splošno načelo obvladovanja tveganja, pravila
         previdnosti pri „velikih tveganjih“ pa temeljijo na načelu, da je koncentracija tveganja na samo enega dolžnika še posebej
         nevarna.

      229    V zvezi s tem je treba opozoriti, da tudi če dodelitev celotnega vložka v višini 40 % lastniškega kapitala banke izdajateljice
         pomeni večje tveganje za vlagatelja kot vložki, ki pomenijo manj kot 1% tega kapitala, je lahko pribitek na nadomestilo upravičen
         samo, če to dejstvo za banko pomeni ugodnost, za katero je pripravljena plačati, ali če banka potrebuje sredstva, ki jih vlagatelj
         ponuja in jih ne more dobiti od drugih. Vendar če je povečano tveganje vlagatelja posledica odločitve, ki jo je sprejel iz
         svojih razlogov, ne glede na želje ali potrebe banke, bo ta zavrnila plačilo pribitka na nadomestilo in dobila sredstva od
         drugih vlagateljev (glej v tem smislu zgoraj v točki 7 navedeno sodbo WestLB, točka 320).

      230    V obravnavanem primeru je povečanje tveganja Hessna, ker ima velik del lastniškega kapitala družbe Helaba, posledica njegove
         odločitve, da posebnega sklada ne bo razdelil zaradi pomanjkljivosti take delitve, ne pa interesov družbe Helaba, ki kot je
         bilo ugotovljeno (glej točke od 39 do 42 zgoraj), ni nujno potrebovala precejšnjega povečanja kapitala, da bi bila pripravljena
         sprejeti pribitek na nadomestilo.

      231    Poleg tega ni nobenega razloga za domnevo, da družba Helaba ne bi mogla, po potrebi od več vlagateljev, na trgu priti do sredstev
         v višini spornega vložka, ob upoštevanju stopenjskega modela, pod pogoji, ki bi omogočali tudi njihovo priznanje kot temeljni
         kapital, in za nadomestilo za osnovno jamstvo v enaki višini, kot znaša obrestna mera, dogovorjena med Hessnom in družbo Helaba.

      232    Zato čeprav velikost deleža Hessna v temeljnem kapitalu družbe Helaba zanj pomeni povečanje tveganja, ni očitno, da ta okoliščina
         pomeni ugodnost, za katero bi morala družba Helaba plačati pribitek. V teh okoliščinah je treba šteti, da Komisija ni storila
         očitne napake pri presoji, ko ni menila, da bi moralo biti nadomestilo višje od dogovorjenega, ker je sporni vložek dodelil
         samo en vlagatelj.

      233    Osmič, glede nezamenljivosti spornega vložka oziroma njegove manjše zamenljivosti tožeča stranka trdi, da se po tem sporni
         vložek razlikuje od transakcij, ki jih je Komisija uporabila za primerjavo, saj Hessnu onemogoča dvig vložka.

      234    V zvezi s tem je treba enako kot v točki 229 zgoraj opozoriti, da dejstvo, da eden od dejavnikov transakcije povzroči povečanje
         tveganja vlagatelja, ne utemeljuje povečanje nadomestila, razen če ta dejavnik za banko pomeni ugodnost ali če ta nujno potrebuje
         lastniški kapital.

      235    Vendar v obravnavanem primeru nezamenljivost spornega vložka oziroma njegova manjša zamenljivost za družbo Helaba ne pomeni
         ugodnosti.

      236    Iz spisa je namreč razvidno, da na trgu vložke tihih družbenikov dodeljujejo podjetja kot tihi družbeniki, ki na trgu pridobijo
         potrebna sredstva. Tako vlagatelji vložkov tihih družbenikov ne dodelijo banki izdajateljici neposredno, ampak po družbi posrednici.
         Ta pa kot tihi družbenik svojih pravic na vložku ne more prenesti brez soglasja banke izdajateljice.

      237    V obravnavanem primeru Hessen, ki že ima na voljo naložbena sredstva, v transakciji deluje kot tihi družbenik namesto družbe
         posrednice. Iz tega je razvidno, da za družbo Helaba transakcija poteka enako kot pri vložkih na trgu in da ker sporni vložek
         ne kotira na borzi, nima dodatnih ugodnosti, saj so zanjo pomembne le značilnosti, zaradi katerih lahko vložek tudi čez mejo
         15 % šteje za temeljni kapital in ki so za hibridne instrumente lastniškega kapitala določene s Sydneyjsko izjavo, in sicer
         trajnost, nemožnost tihega družbenika, da vložek dvigne, in klavzula step-up. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je tožeča
         stranka na vprašanje Splošnega sodišča na obravnavi glede ugodnosti za družbo Helaba, ker sporni vložek ne kotira na borzi,
         odgovorila, da ni mogoče vedeti, ali ta okoliščina dejansko pomeni ugodnost za družbo Helaba.

       Ugotovitev o primerjavi osnovnega nadomestila z osnovnim nadomestilom za jamstvo, ki se zahteva na trgu
      238    Iz vsega navedenega sledi, da je Komisija v okoliščinah v obravnavanem primeru brez očitnih napak pri presoji pravilno menila,
         da zasebni vlagatelj, ki je v primerljivem položaju kot Hessen, od družbe Helaba ne bi mogel dobiti višjega osnovnega nadomestila,
         kot je bilo dogovorjeno med strankama, saj dejavniki, ki povečujejo tveganje Hessna, izvirajo iz narave posebnega sklada in
         njegovih odločitev ter za družbo Helaba ne pomenijo ugodnosti v primerjavi s tem, kar bi lahko dobila na trgu. V teh okoliščinah
         Komisija ni storila očitne napake pri presoji, ko je menila, da celotni strošek v višini 1,43 % na podlagi osnovnega nadomestila
         za sporni vložek ob upoštevanju učinka obratovalnega davka za družbo Helaba ni pomenil ugodnosti, ki jih v tržnih razmerah
         ne bi mogla dobiti.

      c)     Primerjava pribitka za trajnost s pribitkom na nadomestilo za jamstvo, ki se zahteva na trgu
       Izpodbijana odločba
      239    Komisija je v izpodbijani odločbi ugotovila, da se sporni vložek od večine transakcij, na katere se je sklicevala Zvezna republika
         Nemčija, razlikuje po tem, da gre za perpetual, in menila, da je treba zaradi tega plačati pribitek na nadomestilo, saj za
         Hessen pomeni večje tveganje, da ne bo mogel slediti spremembam obrestne mere, za družbo Helaba pa večjo gospodarsko vrednost,
         ker ji dovoljuje prekoračitev 15‑odstotne meje, določene s Sydneyjsko izjavo (točki 173 in 174 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      240    Komisija navaja, da se pri oceni, ali je stopnja 0,23 %, ki ustreza pribitku za trajnost, dogovorjenem med strankama, povečana
         za ustrezen del obratovalnega davka, skladna s trgom, ne more ali pa se lahko le omejeno opira na tržne podatke iz časa transakcije,
         saj sta stranki ravnali kot neke vrste začetniki trga. Vendar pa trdi, da javnemu vlagatelju ali javni banki ni mogoče preprečiti,
         da se udejstvuje kot začetnik trga, in da je zato treba preučiti samo, ali je bila pri določanju pribitka za trajnost storjena
         očitna napaka pri ekonomski presoji, to je ali je morda temeljila na napačnih merilih presoje (točki 176 in 177 obrazložitve
         izpodbijane odločbe).

      241    Trdi, da je bil ob upoštevanju omejenosti podatkov za leto spornega vložka in leto po njem izračun na podlagi primerjave med
         nadomestili za perpetual družbe Deutsche Bank in za vložek tihega družbenika družbe Dresdner Bank, ki ga je predlagala Zvezna
         republika Nemčija in izid katerega je bil pribitek v višini približno 0,29 %, verjeten. Za konec dodaja, da ni razloga za
         domnevo, da je upoštevna primerjalna stopnja 0,23 % letno za pribitek za trajnost pod tržnim razponom in da gre torej za prednost
         za družbo Helaba oziroma da je prejela državno pomoč (točki 182 in 183 obrazložitve izpodbijane odločbe).

       Trditve strank
      242    Tožeča stranka trdi, da je Komisija s tem, da je menila, da zaradi upoštevanja trajnosti spornega vložka ni bilo treba spreminjati
         referenčnega razpona, izračunanega na podlagi vložkov tihih družbenikov za določen čas, storila očitno napako pri presoji.

      243    Na prvem mestu tožeča stranka trdi, da je Komisija storila napako, ko je menila, da sta Hessen in družba Helaba ravnala kot
         začetnika in da jima je bilo zato treba dati več svobode pri odločanju. V zvezi s tem trdi, da družba Helaba in Hessen nista
         ravnala kot začetnika, saj pozneje ni bila več opravljena nobena druga operacija z značilnostmi spornega vložka in predvsem
         ker sta stranki – kot je razvidno iz razprav v Hessischer Landtagu pred dodelitvijo spornega vložka – poskušali zvesto posnemati
         transakcije med drugimi zveznimi deželami in deželnimi bankami, Komisija pa je za nadomestila zanje menila, da vsebujejo elemente
         državnih pomoči.

      244    Na drugem mestu tožeča stranka trdi, da Komisija pri presoji ni mogla upoštevati prepetualov med majem 1999 in decembrom 2003.
         V zvezi s tem trdi, da ker ni na voljo nobenih tržnih podatkov, Komisija ne more domnevati, da so okoliščine, ki bi jih zasebni
         vlagatelj upošteval med majem in julijem 1999 ali decembra 2003, obstajale konec leta 1998, saj dejanski razvoj evropskega
         kapitalskega trga dokazuje nasprotno. Meni, da je zato preslikava brez kakršne koli obrazložitve položaja konkurence v letu
         1999 na 1998 očitna napaka.

      245    Na tretjem mestu trdi, da vsekakor štiri transakcije – tri družbe Deutsche Bank in ena družbe Dresdner Bank – na katere se
         je pri izračunu pribitka za trajnost sklicevala Komisija, niso primerljive s spornim vložkom glede celotnega obsega in velikosti
         deleža posameznega vlagatelja, glede deleža različnih vložkov v temeljnem kapitalu bank izdajateljic, tega, ali spada v temeljni
         kapital banke ali skupine, in možnosti dviga vložka.

      246    Na četrtem mestu trdi, da v nasprotju s tem, kar trdi Komisija, večji pribitek na nadomestilo za perpetual družbe Deutsche
         Bank v primerjavi z vložkom tihega družbenika družbe Dresdner Bank ne more biti utemeljen na podlagi boljše ocene perpetuala.
         Tožeča stranka je v odgovoru na vprašanje Splošnega sodišča, postavljeno na obravnavi, pojasnila, da je s to trditvijo želela
         pokazati, da zaradi slabše ocene perpetuala družbe Deutsche Bank v primerjavi z oceno vložka tihega družbenika za določen
         čas družbe Dresdner Bank ni mogoče šteti, da bi bil pribitek za trajnost na trgu nižji od stopnje 0,29 %, izračunane na podlagi
         primerjave teh treh transakcij, saj na ocene vpliva veliko dejavnikov.

      247    Komisija in intervenientke tem trditvam nasprotujejo.

       Presoja Splošnega sodišča
      248    Prvič, glede trditve tožeče stranke, da Hessen in družba Helaba nista ravnala kot začetnika, saj sta le posnemala prejšnje
         transakcije deželnih bank, je treba najprej ugotoviti, da kot poudarja družba Helaba, to glede na zapisnik seje odbora za
         gospodarstvo Hessischer Landtag z dne 2. decembra 1998, na katerega se sklicuje tožeča stranka, ni utemeljeno. Res je, da
         je iz tega dokumenta razvidno, da so bile navedene transakcije upoštevane, vendar pa je prav tako razvidno, da sta tudi Hessen
         in družba Helaba upoštevala dejstvo, da je Komisija uvedla postopke zoper te transakcije in da so razprave potekale zaradi
         dogovora o pogojih za sporni vložek. Nato glede trditve, da nobena transakcija, primerljiva s spornim vložkom, ni bila opravljena
         po tem, zadostuje napotitev na prejšnjo preučitev glede opredelitve spornega vložka in na upoštevanje njegovih posebnosti
         pri določitvi tržnega nadomestila.

      249    Drugič, glede trditve tožeče stranke, da Komisija ne more upoštevati perpetualov med majem 1999 in decembrom 2003, je treba
         ugotoviti, da Komisija ni mogla nasprotovati pribitku za trajnost, dogovorjenem med Hessnom in družbo Helaba, brez dokazov
         za utemeljitev mnenja, da je bil ta pribitek nižji od tržnega. Zato je Komisija, da bi našla te dokaze in strankam glede spornega
         vložka omejila manevrski prostor, preučila poznejši razvoj na trgu. V teh okoliščinah tožeča stranka z očitkom, s katerim
         želi preprečiti Komisiji, da uporabi podatke iz obdobja po spornem vložku, ne more dokazati, da je Komisija s tem, da je menila,
         da ni razlogov za ugotovitev, da pribitek za trajnost, dogovorjen med Hessnom in družbo Helaba, ni skladen s trgom, storila
         očitno napako pri presoji.

      250    Vsekakor je treba ugotoviti, da trditev tožeče stranke, da se je obseg trga hibridnih instrumentov lastniškega kapitala precej
         povečal v letu 1999, ne zadostuje za dokaz, da je Komisija s tem, da je menila, da se lahko, ker ni bilo razloga za domnevo,
         da se pribitek na nadomestilo zaradi trajnosti vložka tihega družbenika močno spreminja s časom, sklicuje na transakcije,
         poznejše od spornega vložka, storila očitno napako pri presoji (točki 177 in 178 obrazložitve izpodbijane odločbe). Dejstvo,
         da se je obseg trga hibridnih instrumentov lastniškega kapitala precej povečal v letu 1999, ne pomeni, da je bil v nasprotju
         s tem, kar je v izpodbijani odločbi navedla Komisija, pribitek za trajnost v tem letu nižji, tako da bi bila ob uporabi podatkov
         iz tega obdobja ugotovitev Komisije izkrivljena. Poleg tega tožeča stranka ne pojasnjuje, zakaj naj bi povečanje obsega trga
         vplivalo na stopnjo pribitka za trajnost. Tožeča stranka dalje ne navaja utemeljitev za ugotovitev, da Hessen in družba Helaba
         decembra 1998 nista mogla pravilno izračunati zneska pribitka, ki bi ga pozneje določale druge banke.

      251    Tretjič, glede očitka, da sporni vložek ni primerljiv s štirimi vložki, ki jih je navedla Komisija, tožeča stranka navaja
         trditve, ki jih je že večkrat navedla pri utemeljevanju – da je sporni vložek imel večji profil tveganosti, zaradi česar ne
         bi bil primerljivi z drugimi vložki tihih družbenikov – ki jih je Splošno sodišče zavrnilo.

      252    Tožeča stranka trdi tudi, da dejstvo, da so vložki, ki jih je Komisija uporabila za primerjavo, kotirali na borzi, pomeni,
         da z vidika vlagatelja niso trajni in da je zato povečanje tveganja izgube kapitala v primerjavi s finančnimi instrumenti
         določen čas, če sploh obstaja, zanemarljivo. Nasprotno, Hessen spornega vložka ne bi mogel dvigniti, zato pa bi moral pribitek
         za trajnost biti višji kot pri vložkih tihih družbenikov, ki kotirajo na borzi.

      253    Vendar pa je treba v zvezi s tem opozoriti, da je razlika v stopnji zamenljivosti med vložki, ki jih je Komisija uporabila
         za primerjavo, in spornim vložkom ter zato v možnosti dviga, le posledica tega, da Hessen v nasprotju z vlagatelji v vložke
         tihih družbenikov, ki kotirajo na borzi, ni vložil likvidnega in torej zamenljivega premoženja, ampak posebni sklad, ki ga
         ni hotel prodati in za katerega je sprejel le plačilo v naravi. Poleg tega Hessnova nemožnost ali zelo omejena možnost dviga
         za družbo Helaba ne pomeni ugodnosti, ki bi jo zato morala plačati.

      254    Zato je treba v obravnavanem primeru ugotoviti, da pri pogajanjih v običajnih tržnih razmerah ne bi bilo mogoče, da zasebni
         vlagatelj v enakem položaju kot Hessen ne bi upošteval dejstva, da je bila nemožnost ali omejena možnost dviga posledica njegove
         odločitve v zvezi z upravljanjem posebnega sklada in ne potreb družbe Helaba. Tako bi moral tak vlagatelj upoštevati vidik
         družbe Helaba in dejstvo, da ta ne bi bila pripravljena plačati višjega nadomestila zaradi te pomanjkljivosti, ki je posledica
         odločitve Hessna, njej pa to ne prinaša dodatnih ugodnosti.

      255    Četrtič, glede trditve tožeče stranke, da zaradi slabše ocene perpetuala družbe Deutsche Bank v primerjavi z vložkom tihega
         družbenika za določen čas družbe Dresdner Bank ni mogoče zmanjšanje pribitka za trajnost, izračunanega s primerjanjem teh
         transakcij, je treba ugotoviti, da Komisija ni natančno upoštevala izračuna, ki ga je v zvezi s tem predlagala Zvezna republika
         Nemčija, ampak je samo navedla, da je verjeten. Poleg tega tožeča stranka s to trditvijo Komisiji preprečuje kakršno koli
         primerjavo s trgom v obravnavanem primeru, saj je nadomestilo za katero koli transakcijo na trgu, kot je priznala na obravnavi,
         odvisno od številnih dejavnikov, katerih vpliv na končno nadomestilo je težko natančno izmeriti.

      256    Vsekakor je treba opozoriti, da ker ugotovitev Komisije o pribitku za trajnost, dogovorjenem v obravnavanem primeru, ne temelji
         le na tem izračunu, ta trditev, tudi če bi bila utemeljena, ne more dokazati, da je ugotovitev vsebovala očitno napako. Komisija
         je namreč, kot je navedeno v točkah 240 in 241 zgoraj, upoštevala zlasti dejstvo, da sta Hessen in družba Helaba ravnala kot
         začetnika na trgu in, podredno, dejstvo, da na podlagi primerjave nadomestila za perpetuale, ki jih je navedla Zvezna republika
         Nemčija, ni bilo mogoče ugotoviti, da je bil razpon nadomestil za perpetuale višji od razpona vložkov tihih družbenikov za
         določen čas.

      257    Iz vsega navedenega sledi, da je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija s tem, da je štela, da ni
         mogoče ugotoviti, da je upoštevna primerjalna stopnja 0,23 % letno za pribitek za trajnost pod tržnim razponom in da gre torej
         za prednost za družbo Helaba, ki je tako prejela državno pomoč, storila očitno napako pri presoji.

       Ugotovitev glede skladnosti nadomestila za jamstvo s trgom
      258    Iz navedenega je razvidno, da Komisija s tem, da je menila, da je strošek družbe Helaba zaradi spornega vložka ustrezal tržnemu
         nadomestilu za jamstvo v primerljivih transakcijah in zato za družbo Helaba ne pomeni ugodnosti, ki je v običajnih tržnih
         razmerah ne bi dobila, ni storila očitne napake pri presoji.

      5.     Odbitek stroškov financiranja, ki jih ima družba Helaba zaradi nelikvidnosti vložka, od nadomestila s strani Komisije
      a)     Izpodbijana odločba
      259    Komisija navaja, da je imela družba Helaba, ker ji sporni vložek ni zagotovil likvidnosti, dodatne stroške refinanciranja
         − v primerjavi s stroški, ki jih ima banka, ki prejme likviden vložek −, saj je morala potem na trgu dobiti še likvidna sredstva,
         da bi lahko enako razširila svoje poslovanje (točka 184 obrazložitve izpodbijane odločbe). Zato meni, da družbi Helaba ni
         bilo treba plačati nadomestila za tveganje, ki mu je Hessen izpostavil svoja sredstva, oziroma da bi morala Hessnu plačati
         le nadomestilo za jamstvo, ki je višje od stopnje refinanciranja, ki se uporablja na medbančnem trgu (točki 162 in 187 obrazložitve
         izpodbijane odločbe).

      260    V zvezi s tem zavrača trditev tožeče stranke, da je treba pri odbitku od nadomestila upoštevati samo stroške refinanciranja
         pred davki, in navaja, da v nasprotju z zadevo WestLB, na katero se sklicuje tožeča stranka, sporni vložek družbi Helaba ne
         prinaša dodatnega znižanja davka v primerjavi z znižanjem pri likvidnem vložku, kar bi upravičilo znižanje odbitka (točki 185
         in 186 obrazložitve izpodbijane odločbe).

      b)     Trditve strank
      261    Tožeča stranka trdi, da je izpodbijana odločba pomanjkljivo obrazložena in da je v nasprotju z merilom zasebnega vlagatelja.

      262    Glede pomanjkljivosti obrazložitve navaja, da je odbitje celotne stopnje refinanciranja popolnoma v nasprotju s stališčem
         Komisije v odločbi o začetku formalnega postopka preiskave in tudi s sodno prakso Splošnega sodišča, in trdi, da bi morala
         Komisija v teh okoliščinah svojo odločbo še posebej skrbno obrazložiti. Trdi, da iz izpodbijane odločbe niso razvidna merila,
         na katera se je oprla Komisija, ko je menila, da je imela družba Helaba dejansko dodatne stroške refinanciranja do bruto obrestne
         mere refinanciranja, zakaj mora družba Helaba plačati samo nadomestilo za jamstvo višje od referenčne obrestne mere, ali mora
         nadomestilo za jamstvo temeljiti na bruto obrestni meri refinanciranja oziroma na obrestni meri Libor ali Euribor ali pa sta
         referenčna obrestna mera in Libor ista obrestna mera.

      263    Tožeča stranka glede uporabe merila zasebnega vlagatelja trdi, da je Komisija s tem, da je menila, da mora družba Helaba plačati
         le za tveganje, ki mu Hessen izpostavlja svoj posebni sklad v obliki vložka tihega družbenika, napačno uporabila to merilo,
         prvič, ker je bila nelikvidnost že poplačana zaradi znižane vrednosti vključitve posebnega sklada; drugič, ker zasebni vlagatelj
         zaradi nelikvidnosti svoje naložbe ne bi sprejel nižjega nadomestila, in tretjič, ker je Splošno sodišče vsekakor že razsodilo,
         da bi zasebni vlagatelj sprejel le odbitek v višini dejanskih stroškov banke zaradi nelikvidnosti.

      264    Komisija in intervenientke tem trditvam nasprotujejo.

      c)     Presoja Splošnega sodišča
      265    Glede domnevne pomanjkljivosti obrazložitve je treba ugotoviti, da je iz točk od 184 do 187 obrazložitve izpodbijane odločbe
         razvidno, da je Komisija menila, da ima banka zaradi nelikvidnosti naložbe v temeljni kapital višje stroške od tistih v zvezi
         z likvidno naložbo, saj si mora na trgu priskrbeti likvidni znesek, enak vrednosti naložbe. Banka bo torej sprejela naložbo
         samo, če dogovorjeno nadomestilo upošteva dodatne stroške zaradi nelikvidnosti naložbe in torej omogoča, da so stroški take
         naložbe enaki strošku naložbe o prenosu likvidnih sredstev.

      266    Kadar so, kot pri vložkih tihih družbenikov, kakršen je sporni vložek, nadomestilo za vložek in tudi dodatni stroški plačani
         pred davki, Komisija meni, da stroška za likvidni in nelikvidni vložek ne moreta biti enaka, razen če se nadomestilo za vložek
         izračuna brez upoštevanja obrestne mere, ki je pri likvidnih vložkih tihih družbenikov namenjena za plačilo nadomestila za
         dodelitev likvidnih sredstev. Kadar pa je, kot v zadevi WestLB, nadomestilo za naložbo plačano po davkih, ker naložba ni imela
         oblike vložka tihe družbe, čeprav stroški refinanciranja vedno štejejo za obratovalne stroške in so plačani pred davki, se
         lahko upoštevajo samo čisti stroški refinanciranja, saj bi bila v nasprotnem primeru nelikvidna naložba za banko cenejša od
         likvidne. Komisija meni, da bi v tem primeru vlagatelj zahteval višje nadomestilo, da bi banki obračunal to ugodnost.

      267    Treba je ugotoviti, da je Komisija zadostno pojasnila, vključno med drugim v zvezi z zadevo WestLB, zakaj je po njenem mnenju
         družba Helaba v obravnavanem primeru dejansko imela dodatne stroške refinanciranja do bruto obrestne mere refinanciranja v
         primerjavi z likvidnim vložkom tihega družbenika in zato, zakaj mora družba Helaba plačati le nadomestilo za jamstvo, ki presega
         referenčno obrestno mero. Poleg tega Komisiji ob upoštevanju te obrazložitve ni bilo treba pokazati, ali bi moralo nadomestilo
         za jamstvo temeljiti na bruto obrestni meri refinanciranja ali na obrestni meri Libor ali Euribor niti katera bi bila referenčna
         obrestna mera.

      268    Trditve tožeče stranke glede utemeljenosti odbitka stroškov financiranja je treba obravnavati posebej.

       Trditev, da je bila nelikvidnost že upoštevana pri znižani vrednosti vključitve
      269    Tožeča stranka v zvezi s tem trdi, da čeprav je portfelj posojil iz posebnega sklada 31. decembra 1998 znašal približno 4 milijarde EUR,
         je znašal vložek tihega družbenika, vpisan na bilanci družbe Helaba, samo 1,264 milijarde EUR. Trdi, da je zaradi določitve
         dejanske vrednosti sporni vložek postal enak vsem vrstam sredstev, vključno z likvidnimi, v enakem znesku, zlasti če naj bi
         prinašal donos po običajni tržni obrestni meri. Na podlagi tega meni, da bi zasebni vlagatelj upošteval dohodke družbe Helaba
         zaradi povečanja vrednosti posebnega sklada in jih primerjal z morebitnimi stroški refinanciranja banke.

      270    V zvezi s tem je treba opozoriti, da kot trdi Komisija, ocena vrednosti posebnega sklada na dan prenosa na družbo Helaba ni
         nikakor povezana z dodatnimi stroški, ki jih ima družba Helaba s spornim vložkom v primerjavi z likvidnim vložkom tihega družbenika.
         Neupoštevanje – pri ocenjevanju vrednosti posebnega sklada – pomanjkljivosti, ki jo družbi Helaba prinaša nelikvidnost, in
         stroškov refinanciranja, potrebnih za maksimalno širitev njene dejavnosti, je jasno razvidno iz tega, da te ocene nista opravili
         samo stranki spornega vložka, ampak tudi BAKred, in to da bi se ugotovilo, katero vrednost je treba vpisati na bilanco kot
         temeljni kapital družbe Helaba. Ta vrednost, izračunana za zaščito preostalih upnikov, je tako neodvisno od odločitve družbe
         Helaba, ali bo dejansko maksimalno razširila svojo dejavnost ali ne, enaka. Ta vrednost je torej objektivna in ni odvisna
         od uporabe posebnega sklada. Prav tako bi bila ista, če bi bil sklad prodan zasebnemu podjetju ali javnemu organu, ki bi želel
         preprosto nadaljevati dejavnost posebnega sklada in zato ne bi potreboval likvidnih sredstev v višini vrednosti sklada.

      271    Poleg tega strokovno poročilo, ki ga je med upravnim postopkom v zadevi WestLB naročila Komisija, potrjuje to ugotovitev.
         Primer, ki je naveden v tem poročilu, glede prodaje – s strani javnih organov Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna
         Irska – nepremičnin, ki so bile oddane v najem vojaškemu osebju po cenah, nižjih od tržne, in katerih prodajna cena je bila
         enaka dejanski vrednosti, potrjuje, da navedena vrednost ustreza objektivni vrednosti prodaje, neodvisno od tega, kako bo
         prodajalec prenesena sredstva uporabil.

      272    Čeprav je res, da naj bi – kot je navedeno v tem poročilu in kot je v obravnavanem primeru navedla tožeča stranka, ko je nasprotovala
         odbitku stroškov refinanciranja – prenesena sredstva po izračunu dejanske vrednosti prinašala donos po tržni obrestni meri,
         to vseeno ne more preprečiti navedenega odbitka. Po eni strani je namreč iz dikcije „naj bi“ v navedenem poročilu razvidno,
         da gre za mnenje in ne za gotovo dejstvo, ki se lahko uporabi pri izravnavi stroškov refinanciranja. Tako ne more biti izključeno,
         da dejanska vrednost sredstev nekaj let po prvotni oceni ne bo enaka tej prvotni vrednosti, povečani za obračunane obresti,
         ampak nižja, na primer zaradi neplačila dela dodeljenih posojil. Po drugi strani je treba ugotoviti, da je iz izpodbijane
         odločbe, zlasti iz točk 18 in 30 njene obrazložitve, razvidno, da je ostala vrednost sredstev, vpisana na bilanci, stabilna
         med leti 1999 in 2003 in da vključitev posebnega sklada v družbo Helaba ne pomeni priliva likvidnih sredstev ali dohodkov
         za banko, saj se vplačila v zvezi s posojili za gradnjo socialnih stanovanj nanašajo na posebni sklad in morajo biti uporabljena
         kot pomoč. Iz tega je razvidno, da to, da je dejanska vrednost posebnega sklada nižja od nominalne, za družbo Helaba ne pomeni
         letnega dobička.

      273    Zato je treba šteti – kot trdijo Komisija in intervenientke – da dejstvo, da je dejanska vrednost posebnega sklada na dan
         njegove vključitve, kot so jo ugotovile stranke in BAKred, nižja od njegove nominalne vrednosti, ne izravna niti ni namenjena
         za izravnavo stroškov financiranja, ki jih ima družba Helaba zaradi pridobitve likvidnosti na trgu v višini zneska spornega
         vložka. To trditev je treba zavrniti, ne da bi bilo treba Komisiji naložiti, naj priskrbi, kot je predlagala tožeča stranka,
         dve strokovni poročili o dejanski vrednosti spornega vložka, navedeni v točki 16 obrazložitve izpodbijane odločbe.

       Trditev, da zasebni vlagatelj ne bi sprejel odbitka stroškov refinanciranja
      274    Tožeča stranka trdi, da je Komisija s tem, da je menila, da bi zasebni vlagatelj zaradi nelikvidnosti svojega vložka sprejel
         nižje nadomestilo, storila dve napaki, računovodsko in makroekonomsko.

      275    Računovodska napaka naj bi bila v vzpostavitvi povezave med odločitvijo Hessna dodeliti posebni sklad in odločitvijo družbe
         Helaba, da ga bo sprejela. Tožeča stranka trdi, da je vsaka od teh odločitev sprejeta na podlagi kazalnikov – pričakovani
         donos, tveganje, stroški refinanciranja – ki jih ne določajo stranke, ampak kapitalski trg, in da vlagatelj ne bo vlagal,
         če ne pričakuje donosa, ki ustreza sprejetemu tveganju. Tožeča stranka glede očitkov Komisije, da je tožeča stranka svoje
         razlogovanje temeljila na „teoriji ločitve“, ki naj bi poleg tega, da naj ne bi bila edina, ki je bila oblikovana, bila v
         nasprotju z merilom zasebnega vlagatelja, trdi, da obstaja samo ena teorija ločitve in da merilo zasebnega vlagatelja ne le
         da ni v nasprotju z njo, ampak temelji na njej.

      276    Makroekonomska napaka naj bi bila v tem, da je Komisija menila, da bi zasebni vlagatelj za nedoločen čas dal svoje premoženje
         na voljo upnikom družbe Helaba po 1,4‑odstotni obrestni meri, ki ne samo da je veliko nižja od obrestne mere za netvegana
         posojila v tistem času – in sicer 4 % – ampak poleg tega ne doseže niti dolgoročne stopnje inflacije. Poleg tega tožeča stranka
         nasprotuje trditvi Komisije, da je obrestna mera nadomestila nižja od obrestne mere za likvidni vložek, ker ne gre za običajni
         vložek. V zvezi s tem trdi, da sporni vložek sploh ni neobičajen, saj se vložki pogosto dodelijo v naravi, kot na primer stavbe,
         zemljišča ali proizvodni obrati.

      277    V zvezi s tem je treba spomniti, da je iz zgoraj v točki 7 navedne sodbe WestLB razvidno, da pri opredelitvi naložbe v neko
         podjetje kot državne pomoči ni mogoče trditi, da se pri izračunu primernega nadomestila upošteva samo vidik vlagatelja. Splošno
         sodišče je tako menilo, da med pogajanji v običajnih tržnih razmerah ne bi bilo mogoče, da zasebni vlagatelj v enakem položaju
         kot dežela Severno Porenje‑Vestfalija ne bi upošteval nelikvidnosti vloženih sredstev in dejstva, da so bila ta za družbo
         WestLB omejeno uporabna. Zato je ugotovilo, da Severno Porenje‑Vestfalija za ta sredstva ne bi mogla zahtevati nadomestila,
         ki bi bilo podobno nadomestilu za likvidna sredstva (zgoraj v točki 7 navedena sodba WestLB, točki 326 in 328). Poleg tega
         je treba spomniti, da je pri uporabi prava Skupnosti o državnih pomočeh odločilen obstoj ugodnosti za podjetje. Torej v primeru,
         kot je obravnavani, v katerem želi Hessen vložiti posebno vrsto sredstev, transakcija ne more šteti za državno pomoč, če je
         po pogajanju med javnim organom, ki želi vložiti, in podjetjem med pogoji, pod katerimi je to podjetje zaradi pomanjkljivosti,
         ki izvirajo iz narave prenesenih sredstev, pripravljeno sprejeti vložek, plačilo nadomestila, ki je nižje od tržnega za likvidne
         naložbe. Dokler namreč ti pogoji za podjetje niso ugodnejši od tistih, ki bi jih lahko dobilo, če bi se transakcija, kot je
         to običajno, nanašala na likvidna sredstva, podjetje ne prejema ugodnosti, ki je v običajnih tržnih razmerah ne bi moglo dobiti.
         Vendar pa ni mogoče šteti, da mora za to, da tovrstna transakcija ne bi pomenila državne pomoči, javni organ za svoje naložbe
         vedno prejeti enako nadomestilo kot vlagatelj, ki želi vložiti likvidna sredstva.

      278    V teh okoliščinah je treba trditve tožeče stranke glede inflacije in obrestne mere za netvegana posojila zavrniti, saj temeljijo
         na domnevi, da je treba upoštevati le vidik vlagatelja in da je pomembna samo primerjava med nadomestilom, ki ga je prejel
         Hessen, in nadomestilom, ki bi ga zahteval vlagatelj, izpostavljen enakemu tveganju, ne glede na prednosti in pomanjkljivosti
         spornega vložka za družbo Helaba v primerjavi z referenčnimi transakcijami.

      279    Te ugotovitve ne more omajati trditev tožeče stranke, da sporni vložek sploh ni neobičajen, ker so vložki dodeljeni v naravi,
         kot na primer stavbe, zemljišča ali proizvodni obrati, pogosti. V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da tožeča stranka
         ne trdi, da se hibridni instrumenti lastniškega kapitala, kakršen je sporni vložek, na trgu dodeljujejo v zameno za premoženje,
         kot so stavbe ali zemljišča. Dalje, ta primerjava ne upošteva tega, da je sporni vložek poseben tudi v primerjavi s takim
         premoženjem. Pravzaprav ne samo da sporni vložek ni likviden, ampak ga družba Helaba ne more niti prodati, da bi prišla do
         likvidnih sredstev niti ga izkoriščati za pridobivanje koristi.

      280    V teh okoliščinah je treba šteti, da na podlagi trditve tožeče stranke, da je med strankami dogovorjena obrestna mera za sporni
         vložek nižja od obrestne mere za netvegana posojila in inflacije, ni mogoče šteti, da je Komisija storila očitno napako pri
         presoji, ko je menila, da mora, ker sporni vložek družbi Helaba ne zagotavlja likvidnosti in si mora ta likvidna sredstva
         priskrbeti na trgu, Hessnu plačati nadomestilo samo za tveganje, ki mu izpostavlja svoje premoženje (pribitek za jamstvo).

       Dejstvo, da bi vlagatelj kvečjemu sprejel samo odbitek stroškov refinanciranja, ki ustreza dejanskim stroškom družbe Helaba
      281    Tožeča stranka opozarja, da lahko družba Helaba zaradi spornega vložka precej razširi svojo dejavnost, in trdi, da zato stroški
         refinanciranja ne bi smeli bremeniti ene „poslovne enote“, ampak celotno dejavnost, ki jo omogoča vložek. Trdi, da bi morala
         Komisija primerjati ekonomske prednosti in pomanjkljivosti likvidnega vložka na eni strani ter spornega vložka na drugi strani,
         in meni, da lahko nelikvidnost spornega vložka upraviči kvečjemu znižanje donosa, ne pa standardiziranega odbitka stroškov
         refinanciranja. Poleg tega meni, da Komisija ni upoštevala dejstva, da za nekatere transakcije niso potrebna likvidna sredstva,
         ampak banki prinašajo dohodek.

      282    Poleg tega tožeča stranka meni, da bi stroški refinanciranja, tudi če bi morala biti upoštevana celotna obrestna mera refinanciranja,
         pomenili obratovalni strošek, ki zmanjšuje obdavčljivo osnovo družbe Helaba, tako da je njena dejanska obremenitev po davkih
         nižja od obrestne mere refinanciranja.

      283    Glede trditve tožeče stranke, da bi morala Komisija primerjati ekonomske prednosti in pomanjkljivosti vložka glede na to,
         ali je likviden ali ne, je treba ugotoviti, da nelikviden vložek banki ne prinaša dodatnih prednosti v primerjavi z likvidnim.
         Tako je možnost širitve dejavnosti zaradi povečanja lastniškega kapitala, tako tistih, ki potrebujejo likvidna sredstva, kot
         tistih, ki potrebujejo le lastniški kapital za jamstvo, enaka ne glede na vrsto premoženja, vloženega v banko. Nasprotno pa
         nelikviden vložek za banko pomeni dodatne stroške, razen če opravlja le transakcije, ki ne zahtevajo likvidnosti. Vendar pa
         tožeča stranka ne trdi, da to velja za družbo Helaba ali za banke, ki so na trgu prejele vložke tihih družbenikov. Poleg tega
         se tožeča stranka v izračunih, ki jih je predložila v svojih pisanjih, da bi dokazala, da je relativna izguba dobička družbe
         Helaba jasno nižja od absolutnega zneska njenih stroškov, sklicuje tudi na načelo, da bo banka želela dobiti likvidna sredstva
         v višini prenesenega zneska.

      284    Poleg tega je treba glede izračunov tožeče stranke opozoriti, da so opravljeni na podlagi primera, ki temelji na vložku v
         višini 100 EUR, faktorju širitve dejavnosti 12,5, 4‑odstotni obrestni meri refinanciranja in 6,6‑odstotni obrestni meri za
         posojila strankam družbe Helaba. Tožeča stranka pojasnjuje, da bi družba Helaba v teh okoliščinah ustvarila dobiček pred nadomestilom
         v višini 36,50 EUR pri likvidnem vložku in 32,50 EUR pri nelikvidnem vložku in da je zato njegova izguba dobička zaradi nelikvidnosti
         vložka 4 EUR oziroma 10,96 %. Zato zahteva, da se nadomestilo, ki ga je treba plačati za likvidni vložek, zniža za 10,96 %,
         in sicer 5,4 % – kar ustreza 4‑odstotni obrestni meri za netvegana posojila, povečani za pribitek za jamstvo 1,4 %, dogovorjeno
         med Hessnom in družbo Helaba. Tako ocenjuje, da bi bilo treba Hessnu plačati nadomestilo v višini 4,81 %.

      285    V zvezi s tem je treba takoj ugotoviti, da so ti izračuni precej špekulativni. Čeprav je bila obrestna mera refinanciranja
         za netvegana posojila, ki jo uporablja tožeča stranka, tista, ki je ob spornem vložku veljala v Nemčiji za državne obveznice
         z desetletno dospelostjo, mora družba Helaba za refinanciranje na trgu kljub temu plačati višjo obrestno mero od obrestne
         mere za državne obveznice (glej točko 13 zgoraj). Glede 6,6‑odstotne obrestne mere, poleg tega, da tožeča stranka v pisnih
         vlogah ni pojasnila, na čem ta temelji, se zdi očitno, da banka ne uporablja enotne obrestne mere za vse transakcije, v vsakem
         času in za vse svoje stranke.

      286    Vsekakor je treba ugotoviti, da delni odbitek stroškov refinanciranja, ki ga predlaga tožeča stranka, omogoča le delno izravnavo
         višjih stroškov, ki jih za družbo Helaba pomeni sporni vložek v primerjavi z likvidnim. Medtem ko je namreč iz izračuna, ki
         ga predlaga tožeča stranka, razvidno, da naj bi se stroški refinanciranja družbe Helaba za pridobitev likvidnih sredstev na
         trgu dvigali do 4 EUR za posojilo v višini 100 EUR, odbitek od nadomestila, ki naj bi ga plačal Hessnu, pa naj bi znašal 0,59
         EUR. Torej, ob uporabi metode, ki jo je predlagala tožeča stranka, bi bil strošek družbe Helaba zaradi spornega vložka višji
         od stroška zaradi likvidnega vložka.

      287    V teh okoliščinah na podlagi trditve tožeče stranke ni mogoče dokazati, da je Komisija s tem, da je menila, da je bilo bruto
         stroške refinanciranja v obravnavanem primeru mogoče odbiti, da sporni vložek za družbo Helaba ne bi bil dražji kot likvidni
         vložek, česar zasebni vlagatelj v okoliščinah obravnavanega primera ne bi mogel zahtevati, storila očitno napako pri presoji.

      288    Glede trditve tožeče stranke, da je pomanjkljivost vložka z vidika družbe Helaba zaradi stroškov refinanciranja ublažena z
         ugodnostjo, ki jo ima zato, ker so ti stroški odhodki, ki zmanjšujejo davčno osnovo in torej davčni znesek, zadostuje ugotovitev,
         da tudi če je to dejansko res, je dobiček po davkih družbe Helaba prav tako nižji od dobička, ki bi ga imela, če bi bil vložek
         likviden. V teh okoliščinah nelikvidnost spornega vložka za družbo Helaba ne pomeni nobene ugodnosti.

      289    Tako je treba razlikovati med obravnavanim primerom in zadevo WestLB, v kateri se je Komisija, ne da bi Splošno sodišče temu
         oporekalo, strinjala samo z odbitkom od neto obrestne mere refinanciranja, ne pa tudi od bruto obrestne mere refinanciranja,
         kot so predlagale Zvezna republika Nemčija in stranki transakcije, zaradi dejstva, da ker je morala družba WestLB – v nasprotju
         z družbo Helaba – vlagatelju plačati nadomestilo po davkih, bi imela večji dobiček s prenosom nelikvidnega premoženja, kot
         bi ga imela pri likvidnih sredstev.

      290    Ker je bil namreč učinek stroškov refinanciranja na dobiček banke zmanjšan zaradi znižane obdavčljive osnove, kar je pomenilo
         manj dolgovanega davka, je moral biti učinek navedenih stroškov na nadomestilo prav tako zmanjšan, tako da banka ne bi hkrati
         imela koristi zaradi nižjega davka in čezmernega odbitka od nadomestila. Tako je Komisija z odbitkom čistih stroškov refinanciranja
         od nadomestila izravnala povečanje odhodkov družbe WestLB zaradi navedenih stroškov in njihovega zmanjšanja zaradi odbitka
         od nadomestila, zaradi česar je bila transakcija primerljiva s transakcijo s prenosom likvidnih sredstev.

      291    Iz vsega navedenega sledi, da je treba šteti, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija storila očitno napako pri presoji
         glede upoštevanja stroškov refinanciranja družbe Helaba zaradi nelikvidnosti posebnega sklada.

      292    V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni dokazala, da je Komisija s tem, da je štela, da je obremenitev
         družbe Helaba v zvezi z delom posebnega sklada – ki ga je lahko uporabila za kritje konkurenčnih dejavnosti – ki je posledica
         dogovorjenega nadomestila, obratovalnega davka in stroškov refinanciranja ter stroška 0,3 % za preostali del spornega vložka,
         ustrezala obremenitvi, ki bi jo družba Helaba imela, če bi na trgu pridobila sredstva, od katerih bi imela iste koristi, storila
         očitno napako pri presoji. Komisija zlasti ni storila očitne napake pri presoji, ko je ob upoštevanju okoliščin, v katerih
         je bila opravljena transakcija, menila, da medtem ko dejstvo, da je Hessen vložil v velik delež temeljnega kapitala družbe
         Helaba in da tega vložka ne more prosto dvigniti, morda dejansko povečuje tveganje Hessna, za družbo Helaba ne pomeni dodatne
         ugodnosti, zasebnemu vlagatelju pa ne bi omogočilo pribitka na nadomestilo.

      293    Zato je treba tožbena razloga tožeče stranke zaradi kršitve člena 87 ES s strani Komisije in zaradi pomanjkljive obrazložitve
         izpodbijane odločbe zavrniti.

      294    Zato se tožba zavrne.

       Drugi predlogi strank
      295    Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj Komisijo v skladu s členom 64(3) Poslovnika pozove, naj predloži, prvič, strokovno
         poročilo, ki ga je Zvezna republika Nemčija priskrbela med upravnim postopkom in se nanaša na vrstni red spornega vložka pri
         stečaju družbe Helaba, navedeno v točki 131 obrazložitve izpodbijane odločbe; drugič, strokovni poročili o dejanski vrednosti
         spornega vložka, navedeni v točki 16 obrazložitve izpodbijane odločbe, in tretjič, sporazum ali sporazume med delničarji družbe
         Helaba, iz katerih je razviden „nadzorni vpliv“ Hessna, na katerega se sklicuje Komisija v Odločbi C(2005) 3232 konč. z dne
         6. septembra 2005 o prenosu skupnih sredstev Hessischer Investitionsfonds kot vložek tihega družbenika v Landesbank Hessen‑Thüringen
         Girozentrale, izpodbijani v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj v točki 31 navedena sodba Bundesverband deutscher Banken
         proti Komisiji.

      296    Splošnemu sodišču predlaga tudi, naj se med ustnim delom postopka strokovnjaka H. in F. zaslišita kot priči.

      297    Poleg tega tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj družbo Helaba pozove, naj predloži statistike v zvezi s tržnim deležem
         v Hessnu, Turingiji in Nemčiji za leta od 1998 do 2004.

      298    Nazadnje predlaga zaslišanje več prič, če bi Komisija nasprotovala nekaterim njenim trditvam glede dopustnosti tožbe.

      299    Na poziv Splošnega sodišča (glej točko 25 zgoraj) je Komisija predložila strokovno poročilo glede vrstnega reda spornega vložka
         pri stečaju družbe Helaba, ki ga je med upravnim postopkom priskrbela Zvezna republika Nemčija. Vendar pa Splošno sodišče
         meni, da ob upoštevanju pojasnil strank med postopkom ni treba zahtevati predložitve strokovnih mnenj o dejanski vrednosti
         spornega vložka. Glede sporazumov delničarjev družbe Helaba, na katere se Komisija sklicuje v Odločbi C(2005) 3232 konč.,
         je treba ugotoviti, da se, ker nobena ugotovitev Komisije v izpodbijani odločbi ne temelji na vplivu Hessna v družbi Helaba,
         predložitev dokumenta ne zdi potrebna.

      300    Splošno sodišče prav tako meni, da strokovnjaka H. in F. ni treba zaslišati kot priči, saj sta njuni poročili že vloženi v
         spis.

      301    Poleg tega, ker ni bilo odločanja o dopustnosti tožbe, ni treba ugoditi predlogu tožeče stranke, naj se družbo Helaba pozove
         k predložitvi statistike v zvezi s tržnim deležem v Hessnu, Turingiji in Nemčiji za leta od 1998 do 2004, niti pozvati k pričanju
         osebe, ki jih je predlagala tožeča stranka, če bi Komisija nasprotovala nekaterim njenim trditvam glede dopustnosti tožbe.

      302    Glede predloga tožeče stranke za zaupno obravnavo replike (glej točko 20 zgoraj), zadostuje ugotovitev, da ta predlog, ker
         podatki, za katere tožeča stranka meni, da so zaupni, niso navedeni v vloženi različici replike, ni pomemben.

      303    Nazadnje je treba ugoditi predlogu, da se nekatere dokumente, priložene k repliki, izloči iz spisa (glej točko 22 zgoraj),
         saj gre za notranje dokumente Komisije.

       Stroški
      304    V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Tožeča stranka ni
         uspela, zato se ji v skladu s predlogi Komisije, Hessna in družbe Helaba naloži plačilo stroškov.

      305    V skladu s členom 87(4), prvi pododstavek, Poslovnika Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške.

      Iz teh razlogov je
      SPLOŠNO SODIŠČE (četrti senat)
      razsodilo:
      1)      Dokumenti iz prilog 9 in 10 k repliki, ki jih je predložila Bundesverband deutscher Banken eV, se izločijo iz spisa.
      2)      Tožba se zavrne.
      3)      Bundesverband deutscher Banken nosi svoje stroške in stroške, ki so jih priglasile Evropska komisija, zvezna dežela Hessen
            in Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale.
      4)      Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške.

               Czúcz

                Vadapalas

                Labucka

         Podpisi
      Stvarno kazalo
      Dejansko stanje
      A –  Sporni vložek
      B –  Zadeve z nemškimi deželnimi bankami
      C –  Izpodbijana odločba
      Postopek in predlogi strank
      Pravo
      A –  Dopustnost
      B –  Vsebinska presoja
      1.  Okoliščine, v katerih je bil sporni vložek dogovorjen
      2.  Upoštevanje stopenjskega modela
      a)  Izpodbijana odločba
      b)  Trditve strank
      c)  Presoja Splošnega sodišča
      3.  Očitek, da je Komisija napačno opredelila sporni vložek kot „običajni“ vložek tihega družbenika in ne kot naložbo v osnovni
         kapital

      a)  Izpodbijana odločba
      b)  Trditve strank
      c)  Presoja Splošnega sodišča
      Značilnosti, na podlagi katerih je Komisija menila, da bi bilo treba nadomestilo za sporni vložek primerjati z nadomestilom
         za vložek tihega družbenika za določen čas

      –  Tveganje izgube pri stečaju ali likvidaciji
      –  Profil donosnosti
      Značilnosti spornega vložka, za katere je Komisija menila, da ne preprečujejo primerjave nadomestila za sporni vložek z nadomestilom
         za vložek tihega družbenika za določen čas

      –  Velikost
      –  Rezerva delniškega kapitala
      –  Trajnost vložka in nemožnost prenosa
      Značilnosti spornega vložka, ki med upravnim postopkom niso bile navedene in niso bile obravnavane v izpodbijani odločbi
      Stanje na trgu ob vključitvi spornega vložka
      Sklep o opredelitvi spornega vložka kot vložka tihega družbenika
      4.  Primerjava nadomestila za sporni vložek z nadomestilom za jamstvo, ki se zahteva na trgu
      a)  Upoštevanje obratovalnega davka
      Izpodbijana odločba
      Trditve strank
      Presoja Splošnega sodišča
      b)  Primerjava osnovnega nadomestila z osnovnim nadomestilom za jamstvo, ki se zahteva na trgu
      Izpodbijana odločba
      Trditve strank
      Presoja Splošnega sodišča
      Ugotovitev o primerjavi osnovnega nadomestila z osnovnim nadomestilom za jamstvo, ki se zahteva na trgu
      c)  Primerjava pribitka za trajnost s pribitkom na nadomestilo za jamstvo, ki se zahteva na trgu
      Izpodbijana odločba
      Trditve strank
      Presoja Splošnega sodišča
      Ugotovitev glede skladnosti nadomestila za jamstvo s trgom
      5.  Odbitek stroškov financiranja, ki jih ima družba Helaba zaradi nelikvidnosti vložka, od nadomestila s strani Komisije
      a)  Izpodbijana odločba
      b)  Trditve strank
      c)  Presoja Splošnega sodišča
      Trditev, da je bila nelikvidnost že upoštevana pri znižani vrednosti vključitve
      Trditev, da zasebni vlagatelj ne bi sprejel odbitka stroškov refinanciranja
      Dejstvo, da bi vlagatelj kvečjemu sprejel samo odbitek stroškov refinanciranja, ki ustreza dejanskim stroškom družbe Helaba
      Drugi predlogi strank
      Stroški
      * Jezik postopka: nemščina.