title: Sodba Splošnega sodišča (šesti senat) z dne 27. septembra 2012.#Shell Petroleum NV in drugi proti Evropski komisiji.#Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Nizozemski trg z bitumnom za tlakovanje cest – Odločba o ugotovitvi kršitve člena 81 ES – Pripis kršitvenega ravnanja – Skupni nadzor – Globe – Obteževalne okoliščine – Vloga pobudnika in vodje – Ponovna kršitev – Trajanje kršitve – Pravica do obrambe – Neomejena sodna pristojnost – Ravnanje podjetja med upravnim postopkom.#Zadeva T‑343/06.

text:
         SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (šesti senat)
      z dne 27. septembra 2012 (
            *1
         )
      „Konkurenca — Omejevalni sporazumi — Nizozemski trg z bitumnom za tlakovanje cest — Odločba o ugotovitvi kršitve člena 81 ES — Pripis kršitvenega ravnanja — Skupni nadzor — Globe — Obteževalne okoliščine — Vloga pobudnika in vodje — Ponovna kršitev — Trajanje kršitve — Pravica do obrambe — Neomejena sodna pristojnost — Ravnanje podjetja med upravnim postopkom“
      V zadevi T-343/06,

         Shell Petroleum NV s sedežem v Haagu (Nizozemska),

         The Shell Transport and Trading Company Ltd s sedežem v Londonu (Združeno kraljestvo),

         Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV s sedežem v Rotterdamu (Nizozemska),
      ki so jih najprej zastopali O. Brouwer, W. Knibbeler in S. Verschuur, nato O. Brouwer, W. Knibbeler in P. van den Berg, odvetniki,
      tožeče stranke,
      proti

         Evropski komisiji, ki jo zastopa F. Castillo de la Torre, zastopnik, skupaj z L. Gyselnom, odvetnikom,
      tožena stranka,
      katere predmet je predlog za razglasitev ničnosti Odločbe Komisije C(2006) 4090 final z dne 13. septembra 2006 v zvezi s postopkom po členu 81 [ES] (Zadeva COMP/F/38.456 – Bitumen (NL)) v delu, v katerem se nanaša na tožeče stranke, in, podredno, zahtevek za zmanjšanje zneska globe, ki jim je bila naložena z zadevno odločbo,
      SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat),
      v sestavi M. Jaeger, predsednik, N. Wahl in S. Soldevila Fragoso (poročevalec), sodnika,
      sodni tajnik: N. Rosner, administrator,
      na podlagi pisnega postopka in obravnav z dne 25. maja 2011 in 26. januarja 2012
      izreka naslednjo

         Sodbo

         Dejansko stanje spora

      1. Tožeče stranke

               1

               Skupina Shell, ki združuje energetske in petrokemične družbe na svetovni ravni, je bila do leta 2005 v lasti dveh matičnih družb skupine, Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij NV (v nadaljevanju: KNPM) in The Shell Transport and Trading Company plc (v nadaljevanju: STT plc). Ti družbi sta imeli v lasti 60 % oziroma 40 % celotnega deleža družbe The Shell Petroleum Company Ltd (v nadaljevanju: SPCo) in celoten delež družbe Shell Petroleum NV (v nadaljevanju: SPNV), ki je holdinška družba in lastnica vseh deležev družbe Shell Nederland BV. Slednja družba je bila stoodstotna lastnica družbe Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (v nadaljevanju: SNV), ki je pravna oseba skupine Shell, zadolžena za trženje bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem. Družba Shell International BV s sedežem na Nizozemskem je ena od družb skupine, ki je zadolžena za zagotavljanje podpore celotni skupini, holdinškim družbam in svojim družbam izvajalkam, predvsem na pravnem področju.

               2

               Družba Royal Dutch Shell plc s sedežem v Haagu (Nizozemska) je 20. julija 2005 odkupila vse delnice obeh prejšnjih matičnih družb skupine, družb KNPM in STT plc. Družbo KNPM je v celoti prevzela družba SPNV in kot pravna oseba ne obstaja več. Matična družba Royal Dutch Shell plc ima od tedaj v lasti skoraj vse delnice družbe SPNV, ki je sama še vedno lastnica vseh deležev družbe Shell Nederland in skoraj vseh deležev družbe The Shell Transport and Trading Company Ltd (v nadaljevanju: STT), ki je nasledila družbo STT plc. Družba Shell Nederland je še vedno stoodstotna matična družba družbe SNV.

         2. Upravni postopek

               3

               Družba British Petroleum (v nadaljevanju: BP) je z dopisom z dne 20. junija 2002 obvestila Komisijo Evropskih skupnosti o domnevnem obstoju omejevalnega sporazuma na trgu z bitumnom za tlakovanje cest na Nizozemskem in zaprosila za pridobitev imunitete pred globo v skladu z določbami Obvestila Komisije z dne 19. februarja 2002 o imuniteti pred globami in zmanjševanju glob v primerih kartelov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 155, v nadaljevanju: obvestilo o ugodni obravnavi).

               4

               Komisija je 1. in 2. oktobra 2002 izvedla nenapovedane preiskave, med drugim v prostorih družbe SNV. Komisija je 30. junija 2003 poslala zahtevo po informacijah več družbam, med njimi družbi SNV, ki je nanjo odgovorila 28. avgusta 2003.

               5

               Predstavniki družbe Shell International so se 8. avgusta 2003 sestali s predstavniki služb Komisije, da bi jim sporočili, da nameravajo izvesti notranje preiskave v tej zadevi, in da bi jim posredovali ugotovitve. Vendar med tem sestankom ali neposredno po njem ni bila posredovana nobena informacija. Družba SNV je 10. oktobra 2003 vložila vlogo za uporabo obvestila o ugodni obravnavi. Komisija je v zvezi s tem navedla, da bi bilo avtorja izjave, priložene k tej vlogi, koristno zaslišati le, če bi ta lahko predložil dodatne dokaze k dokazom, ki jih je navedel v izjavi. Ta uslužbenec na koncu ni bil zaslišan.

               6

               Komisija je 10. februarja in 5. aprila 2004 poslala nove zahteve po informacijah, na katere je družba Shell International odgovorila 25. februarja in 27. aprila 2004.

               7

               Komisija je 18. oktobra 2004 uvedla postopek na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205) in sprejela obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki ga je 19. oktobra 2004 poslala več družbam, med njimi družbam SNV, SPNV, KNPM in STT plc.

               8

               Družba SNV je 12. januarja 2005 zaprosila za popoln vpogled v vse dokumente, ki so bili v spis Komisije vloženi po poslanem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, zlasti še v odgovore drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Komisija je po pooblaščencu za zaslišanje, zadolženem za to zadevo, 22. februarja 2005 zavrnila to prošnjo iz razloga, da informacije, posredovane v tej fazi, načeloma niso del spisa o preiskavi, kot je bil opredeljen v Obvestilu o vpogledu v spis Komisije v zadevah iz členov 81 ES in 82 ES, členov 53, 54 in 57 Sporazuma EGP in Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 (UL 2005, C 325, str. 7, v nadaljevanju: Obvestilo o vpogledu v spis), in da bi ji jih v vsakem primeru lahko posredovala, če bi jih Komisija nameravala uporabiti v odločbi. Družba SNV je 20. aprila 2005 ponovno vložila prošnjo in zahtevala vpogled v te dokumente pred zaslišanjem. Pooblaščenec za zaslišanje je 4. maja 2005 potrdil zavrnitev Komisije. Komisija je 24. maja 2006 družbam Royal Dutch Shell, SPNV in SNV vseeno odobrila vpogled v odlomke odgovora družbe Koninklijke Volker Wessels Stevin (v nadaljevanju: KWS), na katere se je želela opreti v odločbi, v zvezi s stiki, ki sta jih družbi SNV in KWS imeli pred 1. aprilom 1994. Družbe Royal Dutch Shell, SPNV in SNV so 12. junija 2006 podale ugovore na delno razkritje in ponovno zahtevale popoln vpogled v popolne odgovore.

               9

               Komisija je 8. maja 2006 družbam SNV, SPNV in Royal Dutch Shell poslala novo zahtevo po informacijah, da bi pridobila podatke o njihovem prometu z bitumnom za tlakovanje cest, v katerega so vključeni vsi posebni bitumenski izdelki. Te tri družbe so 23. maja 2006 sporočile znesek svojega prometa, v katerega so vključile Mexphalte C, ki je po njihovem mnenju edini posebni bitumen, ki je lahko povezan z gradnjo cest, kljub temu pa so pojasnile, da ta izdelek ni bil predmet omejevalnega sporazuma.

               10

               Skupina Shell je 23. decembra 2005 Komisijo obvestila o spremembi svoje strukture, saj je bila od tedaj v popolni lasti družbe Royal Dutch Shell. Komisijo je 23. maja 2006 opozorila na dejstvo, da ta družba ni obstajala v obdobju kršitve in da je ni mogoče šteti za naslednico ene od družb skupine Shell, ker je bila leta 2002 ustanovljena pod imenom Forthdeal Ltd in zato nikakor ni bila del skupine Shell, oktobra 2004 pa je bila preoblikovana v družbo Royal Dutch Shell. Ker je družba Royal Dutch Shell po izteku obdobja kršitve pridobila vse delnice družbe SPNV, je trdila, da se ji ne more pripisati odgovornost za kršitev, ki jo je storila družba SNV.

         3. Izpodbijana odločba

               11

               Komisija je 13. septembra 2006 po zaslišanju zadevnih družb 15. in 16. junija 2005 sprejela Odločbo C(2006) 4090 final v zvezi s postopkom po členu 81 [ES] (Zadeva COMP/F/38.456 – Bitumen (NL)) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), katere povzetek je objavljen v Uradnem listu Evropske unije z dne 28. julija 2007 (UL L 196, str. 40) in ki je bila tožečim strankam, družbam SNV, SPNV in STT, vročena 25. septembra 2006.

               12

               Komisija je v členu 1 izpodbijane odločbe navedla, da so družbe, naslovnice te odločbe, sodelovale pri enotni in trajajoči kršitvi člena 81 ES, ki je v zadevnih obdobjih vključevala redno skupno določanje bruto cene za prodajo in nakup bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem, enotnega rabata na bruto cene za graditelje cest, udeležene v omejevalnem sporazumu (v nadaljevanju: veliki graditelji ali W5), in nižji maksimalni rabat na bruto ceno za druge graditelje cest (v nadaljevanju: mali graditelji).

               13

               Tožeče stranke so bile za to kršitev v obdobju od 1. aprila 1994 do 15. aprila 2002 spoznane za soodgovorne in jim je bila solidarno naložena globa v znesku 108 milijonov EUR.

               14

               Komisija je v zvezi z izračunom zneska glob kršitev glede na njeno naravo opredelila kot zelo resno, čeprav je bil upoštevni geografski trg omejen (točka 316 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               15

               Da bi se upošteval poseben pomen nezakonitega ravnanja posameznega podjetja, udeleženega pri omejevalnem sporazumu, in torej njegov dejanski vpliv na konkurenco, je Komisija zadevna podjetja razvrstila v šest kategorij glede na njihov relativni pomen na zadevnem trgu, določen z njihovimi tržnimi deleži. Komisija je na podlagi navedenih preudarkov določila izhodiščni znesek za tožeče stranke na 15 milijonov EUR (točka 322 obrazložitve izpodbijane odločbe). Prav tako je zanje uporabila množitelj 2, ki naj bi zagotovil odvračalni učinek globe, ob upoštevanju velikosti in prometa skupine (točka 323 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               16

               Glede trajanja kršitve je Komisija menila, da so tožeče stranke storile dolgotrajno kršitev, ker je trajala več kot pet let, in štela, da je kršitev skupno trajala osem let, od 1. aprila 1994 do 15. aprila 2002, zato je izhodiščni znesek povečala za 80 % (točka 326 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tako je bil tožečim strankam osnovni znesek globe na podlagi teže in trajanje kršitve določen na 54 milijonov EUR (točka 335 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               17

               Komisija je v zvezi s tožečimi strankami upoštevala več obteževalnih okoliščin. Prvič, menila je, da je treba za podjetje Shell, na katero je Komisija naslovila odločbe v zvezi z omejevalnimi sporazumi že leta 1986 (odločba Komisije z dne 23. aprila 1986, zadeva IV/31.149 – Polipropilen (UL L 230, str. 1, v nadaljevanju: odločba Polipropilen)) in leta 1994 (odločba Komisije z dne 27. julija 1994, zadeva IV/31.865 – PVC II (UL L 74, str.14, v nadaljevanju: odločba PVC II)), zaradi ponovne kršitve uporabiti 50-odstotno zvišanje osnovnega zneska globe (točke od 336 do 338 obrazložitve izpodbijane odločbe). Drugič, štela je, da so imele tožeče stranke pri omejevalnem sporazumu vlogo pobudnika in vodje, kar je upravičilo novo 50-odstotno povečanje osnovnega zneska globe (točke od 342 do 349 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               18

               Komisija je med drugim menila, da za tožeče stranke ni mogoče sprejeti nobene olajševalne okoliščine, saj se dejstvo, da je kršitev prenehala pred uvedbo preiskave, lahko upošteva le pri omejitvi trajanja kršitve (točke od 361 do 363 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               19

               Komisija je tudi zavrnila njihovo prošnjo, naj njihovo učinkovito sodelovanje v obliki odgovorov na zahteve po informacijah, priznanja dejstev in vzpostavitve politike sankcij in preprečevanja v tej zvezi upošteva kot olajševalno okoliščino (točke od 367 do 371 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               20

               Komisija je nazadnje zavrnila zmanjšanje zneska globe, ki je bila tožečim strankam naložena na podlagi obvestila o ugodni obravnavi, ker je menila, da informacije, ki so jih predložile, niso imele znatne dodane vrednosti (točke od 394 do 396 obrazložitve izpodbijane odločbe).

         Postopek in predlogi strank

               21

               Tožeče stranke so 1. decembra 2006 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložile to tožbo.

               22

               Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Splošno sodišče (šesti senat) odločilo, da začne ustni postopek, in v okviru ukrepov procesnega vodstva, ki so določeni v členu 64 Poslovnika, stranke pozvalo, naj predložijo nekatere listine, in jim zastavilo nekaj vprašanj. Stranke so ravnale v skladu s temi zahtevami v roku.

               23

               Stranke so na obravnavi 25. maja 2011 ustno podale stališča in odgovorile na ustna vprašanja, ki jih je postavilo Splošno sodišče.

               24

               Član šestega senata ni mogel odločati v tej zadevi, zato se je predsednik Splošnega sodišča v skladu s členom 32(3) Poslovnika Splošnega sodišča odločil, da dopolni senat.

               25

               Splošno sodišče (šesti senat) je v novi sestavi s sklepom z dne 18. novembra 2011 ponovno začelo ustni postopek, stranke pa so bile obveščene, da bodo zaslišane na novi obravnavi.

               26

               Stranke so bile zaslišane na obravnavi 26. januarja 2012.

               27

               Družbi SPNV in STT Splošnemu sodišču predlagata, naj:

                        —

                        izpodbijano odločbo v delu, v katerem se nanaša nanju, razglasi za nično;

                        —

                        podredno, izpodbijano odločbo v delu, v katerem je Komisija ugotovila, da sta med 1. aprilom 1994 in 19. februarjem 1996 kršili člen 81 ES, razglasi za delno nično in zmanjša znesek globe, ki jima je bila naložena;

                        —

                        podredno, zmanjša znesek globe, ki jima je bila naložena z izpodbijano odločbo;

                        —

                        Komisiji naloži plačilo stroškov, skupaj s stroški zaradi celotnega ali delnega plačila globe ali pridobitve bančne garancije;

                        —

                        odredi vse druge ukrepe, ki bi se Splošnemu sodišču zdeli ustrezni.

               28

               Družba SNV Splošnemu sodišču predlaga, naj:

                        —

                        izpodbijano odločbo v delu, v katerem je Komisija ugotovila, da je med 1. aprilom 1994 in 19. februarjem 1996 kršila člen 81 ES, razglasi za delno nično in zmanjša znesek globe, ki ji je bila naložena;

                        —

                        zmanjša znesek globe, ki ji je bila naložena z izpodbijano odločbo;

                        —

                        Komisiji naloži plačilo stroškov, skupaj s stroški zaradi celotnega ali delnega plačila globe ali pridobitve bančne garancije;

                        —

                        odredi vse druge ukrepe, ki bi se Splošnemu sodišču zdeli ustrezni.

               29

               Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:

                        —

                        zavrne tožbo;

                        —

                        tožečim strankam naloži plačilo stroškov.

         Pravo

               30

               Tožeče stranke v utemeljitev tožbe navajajo štiri tožbene razloge. Komisiji očitajo, da ni pravilno ugotovila dejanskega stanja in je napačno uporabila pravo s tem, da je družbama SPNV in STT (prej STT plc) pripisala odgovornost za kršitev, ki jo je storila družba SNV, da je storila bistveno kršitev postopka in kršila njihovo pravico do obrambe s tem, da jim je zavrnila posredovanje popolnih odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da ni pravilno ugotovila dejanskega stanja in je pri izračunu osnovnega zneska globe in določitvi trajanja kršitve napačno uporabila pravo, in nazadnje s tem, da je družbo SNV štela za pobudnico in vodjo kartela in da jim je zvišala znesek globe zaradi ponovne kršitve.

         1. Prvi tožbeni razlog: napačna uporaba prava in napake pri presoji, da se matičnima družbama pripiše odgovornost za kršitev

         Napačna uporaba prava

      Trditve strank

               31

               Prvič, tožeče stranke trdijo, da je Komisija napačno uporabila pravo, ker je menila, da ji zaradi domneve o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na hčerinsko družbo, ki jo ima v stoodstotni lasti, ki jo priznava sodišče Unije (sodba Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, C-286/98 P, Recueil, str. I-9925, točka 29), ni bilo treba dokazati, da je hčerinska družba, ki je storila kršitev, izvrševala navodila matične družbe. V obravnavani zadevi se je Komisija sklicevala le na pojem enotnega gospodarskega subjekta, ki pa naj ne bi bil upošteven za pripis odgovornosti za kršitev drugim družbam, ki niso neposredno vpletene v kršitev. Komisija bi vseeno morala ugotoviti, ali je matična družba neposredno ali posredno sodelovala pri kršitvi oziroma ali je zanjo vedela, da bi ji lahko pripisala odgovornost.

               32

               Drugič, Komisija naj bi napačno uporabila pravo s tem, da se je oprla na domnevo, priznano v zgoraj v točki 31 navedeni sodbi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, da se odgovornost za kršitev, ki jo je storila družba SNV, pripiše družbi STT (prej STT plc). Med kršitvenim obdobjem je bila namreč družba STT plc, ki jo je leta 2005 nasledila družba STT, ena od dveh krovnih družb skupine Shell, vendar je imela le 40-odstotni delež v holdinški družbi SPNV, ki je sama, po vmesni družbi Shell Nederland, imela vse deleže družbe SNV, ki je bila neposredna kršiteljica. Sodišče Unije pa je možnost uporabe te domneve omejilo na matični družbi, ki sta imeli v lasti vse deleže svojih hčerinskih družb. Dejstvo, da je Splošno sodišče to domnevo uporabilo v sodbi z dne 27. septembra 2006 v zadevi Avebe proti Komisiji (T-314/01, ZOdl., str. II-3085, točka 137), naj bi utemeljevale le posebne okoliščine primera, in sicer, da sta dve matični družbi tesno sodelovali pri poslovnem vodenju hčerinske družbe, ki ni bila ločena pravna oseba.

               33

               Tretjič, tožeče stranke oporekajo razlagi Komisije glede domneve o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na hčerinsko družbo, ki je v celoti v njeni lasti, ki naj bi onemogočila izpodbojnost te domneve in naj ne bi bila v skladu s sodno prakso.

               34

               Komisija predlaga, naj se prvi del tega tožbenega razloga zavrne.

         Presoja Splošnega sodišča

               35

               Komisija je v izpodbijani odločbi navedla, da je, čeprav je bila družba SNV pravna oseba, ki je neposredno sodelovala pri omejevalnem sporazumu, obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah naslovila tudi na družbe SPNV, KNPM in STT plc (točka 209 obrazložitve izpodbijane odločbe). Opozorila je namreč, da je bila družba SNV do leta 2005 v popolni lasti družbe Shell Nederland, ki je bila v popolni lasti družbe SPNV, holdinške družbe pod skupnim nadzorom družbe KNPM (v višini 60 %) in družbe STT plc (v višini 40 %). Poudarila je tudi pomembnost povezav, ki obstajajo med temi različnimi strukturami, predvsem po Committee of managing directors (odbor generalnih direktorjev, v nadaljevanju: CMD), po oddelku za naftne derivate skupine v Evropi in od leta 1998 po Shell Europe Oil Products (v nadaljevanju: SEOP), organizacije, ki je razvrščala naftne dejavnosti več družb za upravljanje skupine v Evropi (točke od 206 do 208 obrazložitve izpodbijane odločbe). Dalje je navedla, da je zaradi organizacijskih sprememb v skupini leta 2005 izpodbijano odločbo naslovila na družbo SNV in druge družbe, naslovnice obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki so še vedno obstajale v trenutku odpreme te odločbe, torej na družbi SPNV in STT (prej STT plc), in da so te družbe skupaj sestavljale podjetje Shell ter da so bile solidarno odgovorne za kršitev (točka 218 obrazložitve izpodbijane odločbe).

         – Domneva o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na njeno hčerinsko družbo

               36

               Najprej je treba opozoriti, da konkurenčno pravo Unije zadeva dejavnosti podjetij (sodba Sodišča z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I-123, točka 59) in da pojem podjetja v smislu člena 81 ES vključuje vse gospodarske subjekte, ki imajo enotno organizacijo osebnih, opredmetenih in neopredmetenih elementov, ki trajno zasledujejo neki gospodarski cilj in so lahko soudeleženi pri kršitvi iz te določbe (sodba Splošnega sodišča z dne 25. oktobra 2011 v zadevi Uralita proti Komisiji, T-349/08, neobjavljena v ZOdl., točka 35). Pojem podjetja, postavljen v ta kontekst, je treba razumeti, kot da označuje gospodarsko enoto, čeprav s pravnega vidika to gospodarsko enoto sestavlja več fizičnih ali pravnih oseb (sodba Sodišča z dne 14. decembra 2006 v zadevi Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, ZOdl., str. I-11987, točka 40).

               37

               Protikonkurenčno ravnanje podjetja je mogoče pripisati drugemu podjetju, če svojega ravnanja na trgu ni določilo neodvisno, ampak je predvsem uporabilo navodila tega podjetja, zlasti ob upoštevanju gospodarskih in pravnih povezav, ki ju združujejo (sodbe Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Metsä-Serla in drugi proti Komisiji, C-294/98 P, Recueil, str. I-10065, točka 27; z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P in C-213/02 P, ZOdl., str. I-5425, točka 117, in z dne 10. septembra 2009 v zadevi Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, C-97/08 P, ZOdl., str. I-8237, točka 58). Tako je mogoče ravnanje hčerinske družbe pripisati matični družbi, če hčerinska družba svojega ravnanja na trgu ne določa neodvisno, temveč v glavnem sledi navodilom, ki ji jih določa matična družba, saj ti podjetji sestavljata gospodarsko celoto (sodba Sodišča z dne 14. julija 1972 v zadevi Imperial Chemical Industries proti Komisij, 48/69, Recueil, str. 619, točki 133 in 134).

               38

               Torej ne odnos prigovarjanja h kršitvi med matično in hčerinsko družbo ali celo vpletenost prve v navedeno kršitev, ampak dejstvo, da obe sestavljata eno samo podjetje v zgoraj navedenem smislu, Komisiji omogoča, da naslovi svojo odločbo na matično družbo iz skupine družb. Treba je namreč opozoriti, da konkurenčno pravo Unije priznava, da različne družbe, ki pripadajo isti skupini, sestavljajo gospodarski subjekt in podjetje v smislu členov 81 ES in 82 ES, čeprav zadevne družbe svojega ravnanja na trgu ne določajo neodvisno (sodba Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji, T-203/01, Recueil, str. II-4071, točka 290).

               39

               V posebnem primeru, ko je matična družba stoodstotna lastnica kapitala svoje hčerinske družbe, ki je kršiteljica, lahko ta matična družba po eni strani odločilno vpliva na ravnanje te hčerinske družbe, po drugi strani pa obstaja izpodbojna pravna domneva, da ta matična družba dejansko izvaja tak vpliv (glej zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točka 60 in navedena sodna praksa).

               40

               V teh okoliščinah za domnevo, da matična družba odločilno vpliva na poslovno politiko hčerinske družbe, zadostuje, da Komisija dokaže, da je ves kapital hčerinske družbe v lasti matične družbe. Komisija lahko nato matično družbo šteje za solidarno odgovorno za plačilo globe, naložene njeni hčerinski družbi, razen če ta matična družba, ki mora to domnevo izpodbiti, ne predloži zadostnih dokazov, da njena hčerinska družba na trgu ravna neodvisno (zgoraj v točki 31 navedena sodba Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, točka 29, in zgoraj v točki 37 navedena sodba Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točka 61).

               41

               Čeprav se Sodišče v točkah 28 in 29 zgoraj v točki 31 navedene sodbe Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji ob stoodstotnem lastništvu kapitala hčerinske družbe resnično sklicuje tudi na druge okoliščine, kot so neprerekanje vpliva, ki ga izvaja matična družba na poslovno politiko hčerinske družbe, in skupno zastopanje dveh družb v upravnem postopku, je Sodišče take okoliščine kljub temu poudarilo le zato, da bi predstavilo vse elemente, s katerimi je Splošno sodišče utemeljilo svoje razlogovanje v tej zadevi, in ne zato, da bi uporabo zgoraj navedene domneve pogojevalo s predložitvijo dodatnih dokazov glede dejanskega izvajanja vpliva matične družbe na hčerinsko družbo (zgoraj v točki 37 navedena sodba Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točka 62, in sodba Sodišča z dne 20. januarja 2011 v zadevi General Química in drugi proti Komisiji, C-90/09 P, ZOdl., str. I-1, točka 41).

               42

               V zvezi z dokazi, ki jih mora matična družba predložiti, da bi ovrgla to domnevo o dejanskem odločilnem vplivanju na hčerinsko družbo, ki jo ima v stoodstotni lasti, sodišče Unije meni, da mora v presojo Komisiji in nato, po potrebi, sodišču Unije predložiti vse dokaze o organizacijskih, poslovnih in pravnih povezavah med njo in njeno hčerinsko družbo, ki bi po njenem mnenju lahko izkazali, da ne sestavljata enotnega gospodarskega subjekta, ki so lahko različni glede na primer in jih torej ni mogoče taksativno našteti (zgoraj v točki 37 navedena sodba Akzo Nobel proti Komisiji, točke od 72 do 74).

         – Uporaba te domneve v zvezi z dvema matičnima družbama, ki sta skupni stoodstotni lastnici hčerinske družbe

               43

               Tožeče stranke menijo, da ne glede na razlago domneve, kot izhaja iz sodne prakse na podlagi zgoraj v točki 31 navedene sodbe Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, Komisija te domneve ne bi smela uporabiti za družbo STT (prej STT plc), ker je ta imela le 40-odstotni in posredni delež v družbi kršiteljici.

               44

               Najprej je treba poudariti, da le okoliščina, da je družba KNPM, ki je bila lastnica preostalega 60-odstotnega deleža družbe SPNV, leta 2005 prenehala obstajati, nima vpliva na vprašanje uporabe domneve v smislu zgoraj v točki 31 navedene sodbe Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, saj bi se tako lahko podjetja izognila sankcijam zgolj na podlagi dejstva, da se je spremenila njihova istovetnost zaradi prestrukturiranja, prenosa ali drugih pravnih ali organizacijskih sprememb, da se tako ne ogrozi cilj kaznovanja ravnanj, ki so v nasprotju s pravili konkurence, in cilj preprečevanja njihovih ponovitev z odvračalnimi sankcijami (sodba Sodišča z dne 11. decembra 2007 v zadevi ETI in drugi, C-280/06, ZOdl., str. I-10893, točka 41).

               45

               Poleg tega je sodišče Unije že presodilo, da Komisija sme uporabiti domnevo o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na hčerinsko družbo, kadar sta dve družbi v položaju, ki je podoben položaju, ko je ena sama družba lastnica celotnega kapitala svoje hčerinske družbe (zgoraj v točki 32 navedena sodba Avebe proti Komisiji, točka 138).

               46

               V obravnavani zadevi gre tako za ugotovitev, ali sta bili, ob upoštevanju posebnosti strukture skupine, matični družbi KNPM in STT plc (postala STT) v položaju, ki je podoben položaju, ko je ena sama družba edina lastnica hčerinske družbe, in ne za to, kako bi bilo treba odločiti v primeru družbe, ki je le delna lastnica družbe kršiteljice.

               47

               Najprej je treba poudariti – kot je Komisija navedla v odgovoru na tožbo in ji v tej točki tožeče stranke niso oporekale – da obstoj dveh matičnih družb v skupini Shell pojasnjujejo zgodovinski razlogi, saj je skupina nastala leta 1907 s sporazumom med nizozemsko družbo KNPM in angleško družbo STT plc, ki sta se leta 2005 združili, pri tem pa ohranili dvojno strukturo na čelu skupine s 60-odstotno oziroma 40-odstotno udeležbo. Iz spisa, natančneje iz referenčnega vodiča po organizacijski strukturi skupine, je razvidno, da sta bili ti družbi, ki sta prijavili enak konsolidiran letni promet, skupni lastnici dveh holdinških družb skupine, SPNV in SPCo, ki sta jima skupno določali člane upravnega odbora v skladu s pogodbenimi določbami, ki so ju zavezovale, in s katerima sta se mesečno srečevali, predvsem da bi se seznanili s temeljnimi usmeritvami v okviru skupine.

               48

               Poleg tega sta družbi KNPM in STT plc (postala STT) ustanovili nadzorna odbora Group Audit Committee (revizijski odbor skupine, v nadaljevanju: GAC) in Remuneration and succession review committee (odbor za preverjanje prejemkov iz dela in imenovanj, v nadaljevanju: REMCO), ki sta paritetno sestavljena iz treh članov nadzornega odbora družbe KNPM in treh članov upravnega odbora družbe STT plc (postala STT), pri čemer je prvi zadolžen za preverjanje temeljnih finančnih gibanj skupine, njenih postopkov notranjega nadzora in zunanjih revizij, drugi pa za oblikovanje priporočil glede prejemkov iz dela in imenovanj direktorjev skupine. Iz spisa prav tako izhaja, da sta upravna odbora holdinških družb skupine delovala usklajeno in da so bili v njih člani upravnega odbora obeh matičnih družb.

               49

               Poleg tega je imel CMD – organ, ki so ga sestavljali člani predsedstva upravnega odbora družbe SPNV in generalni direktorji družbe SPCo, ki so bili tudi člani upravnega odbora ene od obeh matičnih družb – odločilno vlogo v okviru skupine. Iz spisa je namreč razvidno, da je bil CMD, čeprav ni bil ločena pravna oseba, zadolžen za usklajevanje operativne dejavnosti in vodenje vseh družb skupine.

               50

               Nazadnje dejstvo, da sta se matični družbi leta 2005 odločili za združitev, pomeni dodatni indic o obstoju skupnega matičnega podjetja kljub soobstoju dveh pravnih osebnosti.

               51

               Ob upoštevanju vseh dejstev, navedenih v točkah od 47 do 50 zgoraj, Splošno sodišče meni, da je Komisija smela v točkah od 206 do 218 obrazložitve izpodbijane uredbe utemeljeno šteti, da je šlo za položaj, ki je podoben položaju, ko ena sama matična družba v celoti nadzoruje svojo hčerinsko družbo, na podlagi česar je smela uporabiti domnevo, da sta navedeni matični družbi dejansko odločilno vplivali na ravnanje skupne hčerinske družbe.

               52

               Nazadnje je treba zavrniti trditev tožečih strank, da je Komisija napačno uporabila pravo, ko je sodno prakso iz zgoraj v točki 31 navedene sodbe Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji uporabila za družbo STT (prej STT plc), ker je z družbo KNPM imela celotni delež v kapitalu družbe SNV le po vmesni holdinški družbi SPNV, ki je bila lastnica družbe Shell Nederland, ki je matična družba družbe SNV. Sodišče Unije namreč meni, da obstoj vmesnih družb med hčerinsko in matično družbo ne vpliva na možnost uporabe domneve, da matična družba dejansko odločilno vpliva na svojo hčerinsko družbo, katere stoodstotna lastnica je (glej v tem smislu zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Akzo Nobel proti Komisiji, točki 78 in 83, in zgoraj v točki 41 navedeno sodbo General Química in drugi proti Komisiji, točki 86 in 87; sodbo Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, T-354/94, Recueil, str. II-2111, točke od 80 do 85). Poleg tega je mogoče matično družbo šteti za odgovorno za kršitev, ki jo je storila hčerinska družba, čeprav je v skupini veliko družb za upravljanje (sodba Splošnega sodišča z dne 20. aprila 1999 v združenih zadevah Limburgse Vinyl Maatschappij in drugi proti Komisiji, imenovana „PVC II“, od T-305/94 do T-307/94, od T-313/94 do T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 in T-335/94, Recueil, str. II-931, točka 989).

         – Izpodbojnost domneve o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na hčerinsko družbo, ki je v njeni stoodstotni lasti

               53

               Tožeče stranke menijo, da naj zaradi Komisijine razlage ne bi bila mogoča izpodbojnost domneve o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na hčerinsko družbo, ki je v njeni stoodstotni lasti.

               54

               Vendar iz sodne prakse Sodišča, navedene v točki 42 zgoraj, izhaja, da mora matična družba, ki ima v lasti 100 % osnovnega kapitala hčerinske družbe, za izpodbitje domneve, da dejansko odločilno vpliva na to hčerinsko družbo, kakor jo razlaga Komisija, v presojo Komisiji in nato po potrebi sodišču Unije predložiti vse dokaze o organizacijskih, poslovnih in pravnih povezavah med njo in njeno hčerinsko družbo, s katerimi lahko dokaže, da nista enoten gospodarski subjekt (zgoraj v točki 37 navedena sodba Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točka 65, in zgoraj v točki 41 navedena sodba General Química in drugi proti Komisiji, točki 51 in 52). V nasprotju s trditvami tožečih strank gre torej za izpodbojno domnevo, ki jo morajo le-te izpodbiti. Iz sodne prakse še izhaja, da domneva, čeprav jo je težko ovreči, ostane v dopustnih mejah, če je sorazmerna z legitimnim ciljem, ki mu sledi, če obstaja možnost predložitve nasprotnega dokaza in če je zagotovljena pravica do obrambe (sodba Sodišča z dne 29. septembra 2011 v zadevi Elf Aquitaine proti Komisiji, C-521/09 P, ZOdl., str. I-8947, točka 62 in navedena sodna praksa).

               55

               Iz vsega navedenega izhaja, da Komisija ni napačno uporabila prava, ko je družbi STT (prej STT plc) in družbi SPNV pripisala odgovornost za kršitev, ki jo je storila njuna hčerinska družba SNV.

         Dokazi za izpodbitje domneve o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na svojo hčerinsko družbo

      Trditve strank

               56

               Tožeče stranke menijo, da so dokazale, da družba STT plc (postala STT) in družba SPNV nista vedeli za kršitev in da pri njej nista nikoli, neposredno ali posredno, sodelovali. Praksa odločanja Komisije in sodna praksa naj bi vendarle zahtevali sodelovanje matične družbe pri kršitvi, da bi se ji lahko pripisala odgovornost za dejavnosti ene od njenih hčerinskih družb. Komisija naj bi sicer v obravnavani zadevi priznala, da je bila kršitev omejena na ravnanje enega samega direktorja prodaje bitumna v družbi SNV. Enako naj bi organizacija obveščanja (v nadaljevanju: posredovanje informacij) v okviru skupine Shell pokazala, da družba SNV od družb STT plc (postala STT) in SPNV ni prejemala nikakršnih navodil. Družba STT plc (postala STT) je imela namreč le 40-odstotni delež družbe SPNV, ki je sama imela deleže v več kot 500 družbah, tudi v družbi Shell Nederland, ki je sama imela več kot 30 hčerinskih družb, med njimi družbo SNV. Eden od pooblaščenih direktorjev družbe SNV naj bi na trimesečnih sestankih le na kratko obveščal upravni in nadzorni odbor družbe Shell Nederland o glavnih vprašanjih v zvezi z njeno dejavnostjo, kot so zaprtje tovarne ali slabi finančni rezultati.

               57

               Komisija trdi, da tožečim strankam ni uspelo izpodbiti domneve o dejanskem odločilnem vplivanju družbe STT plc (postala STT) in družbe SPNV na njuno skupno hčerinsko družbo.

         Presoja Splošnega sodišča

               58

               Iz točk od 206 do 218 obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je Komisija v bistvu navedla, da je domnevo o dejanskem odločilnem vplivanju družbe STT plc (postala STT) in družbe SPNV na družbo SNV med 1. aprilom 1994 in 15. aprilom 2002 smela uporabiti zaradi lastniške strukture, ki je obstajala med temi družbami (stoodstotno lastništvo v primeru družbe SPNV, skupno stoodstotno lastništvo z družbo KNPM v primeru družbe STT plc (postala STT)). Dalje je še ugotovila, da je to domnevo potrdilo več dokazov o hierarhiji v skupini, kot so vloga CMD, naloge družbe SPNV v zvezi z nadzorom hčerinskih družb ali postopek imenovanja direktorjev družb za upravljanje.

               59

               Preveriti je treba, ali so tožeče stranke predložile dokaze za izpodbitje domneve, da sta družbi STT plc (postala STT) in SPNV z družbo STT enoten gospodarski subjekt.

               60

               Najprej je namreč treba opozoriti, da morajo stranke v presojo Komisiji in nato, po potrebi, Splošnemu sodišču predložiti vse dokaze o svojih organizacijskih, poslovnih in pravnih povezavah, ki bi po njenem mnenju lahko izkazali, da družbe ne sestavljajo enotnega gospodarskega subjekta (glej točko 42 zgoraj).

               61

               Prvič, v zvezi s trditvami o neobstoju neposredne ali posredne udeležbe družbe STT plc (postala STT) in družbe SPNV pri kršitvi, zadošča ugotovitev, da niso niti pravno niti dejansko utemeljene. Nadzor, ki ga matična družba izvaja nad svojo hčerinsko družbo, namreč ni nujno povezan s kršitvenim ravnanjem (zgoraj v točki 37 navedena sodba Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točka 59, in zgoraj v točki 41 navedena sodba General Química, točke 38, 102 in 103). Zato Splošnemu sodišču ni treba preveriti, ali sta družbi STT plc (postala STT) in SPNV dejansko neposredno ali posredno vplivali na kršitveno ravnanje družbe SNV oziroma ali sta zanj vedeli.

               62

               V vsakem primeru in v nasprotju s trditvami tožečih strank nekateri podatki iz spisa izkazujejo, da so člani skupine Shell, ki niso bili del družbe SNV, vedeli za protikonkurenčno prakso te družbe med kršitvenim obdobjem. Interni zapisek z dne 14. julija 2004, ki je vseboval analizo položaja nizozemskega trga z bitumnom z vidika konkurenčnega prava in ki ga je Komisija zasegla med preiskavami v prostorih družbe SNV, namreč ni bil poslana iz te družbe. Ta zapisek z opombo „strogo zaupno“ sta po sestanku v zvezi z uskladitvijo s pravili o konkurenci, med katerim je direktor prodaje, zadolžen za bitumen, opozoril na nizozemski trg z bitumnom in bitumnom za tlakovanje cest, skupaj sestavila uslužbenec družbe SNV in svetovalec pravne službe skupine, ki ji pripada družba Shell International. Ta zapisek je bil med drugim naslovljen na direktorja pravne službe skupine, ki je bil zaposlen pri družbi Shell International, na poslovnega podpredsednika za prodajo izdelkov skupine v Evropi in na izvršnega podpredsednika za izdelke skupine v Evropi. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je bila družba Shell International neposredno povezana s CMD, glavnim organom odločanja v skupini, ki ga sestavljajo člani predsedstva upravnega odbora družbe SPNV in generalni direktorji družbe SPCo, ki so bili tudi člani upravnega odbora ene od dveh matičnih družb.

               63

               V tem zapisku je navedeno, da je v zvezi z nizozemskim trgom z bitumnom v obdobju 1992/1993 in februarja 1995 potekala notranja preiskava, ker so se vsi dobavitelji bitumna na Nizozemskem (v nadaljevanju: dobavitelji) skupno pogajali o standardni ceni z W5, da je uslužbenec družbe SNV zato svetoval umik s tega trga, vendar se je trg prestrukturiral, in da je družba SNV še vedno prisotna na njem. V zapisku je še pojasnjeno, da – kot kaže – skupina Shell ni protikonkurenčno ravnala v zvezi z drugimi vrstami bitumna, kar a contrario pomeni, da je skupina vedela za protikonkurenčnost ravnanja družbe SNV na trgu z bitumnom za tlakovanje cest. V tem zapisku je sicer podrobneje opisan postopek določitve cene bitumna, pri čemer je poudarjeno, da je družba SNV, če je želela zvišati svoje cene, pred tem povišanjem stopila v stik z družbo KWS, glavnim graditeljem. Družba KWS se je o višini cen individualno posvetovala z vsemi preostalimi dobavitelji, nato pa je o tem zvišanju cene razpravljala s preostalimi velikimi graditelji, preden je o tem obvestila Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, center za urejanje in raziskovanje v gradbeništvu in prometu), nepridobitno organizacijo, ki je bila med drugim zadolžena za mesečno objavo cen bitumna za tlakovanje cest, do katerih so bili graditelji, če so cene presegale določen prag, upravičeni zahtevati povračilo od sopogodbenikov. V zapisku je bilo med drugim navedeno, da je družba SNV, kot drugi dobavitelji, W5 odobrila popuste na tako določeno ceno. Avtorja sta naveden zapisek končala z ugotovitvijo, da je treba z družbo KWS, ki je predstavnica W5, prekiniti dvostranske pogovore glede povišanj cene in namesto njih opraviti dvostranske pogovore z vsakim proizvajalcem.

               64

               Drugič, glede domnevne neodvisnosti vodstva družbe SNV, ki se kaže v neobstoju dovolj učinkovitega postopka posredovanja informacij med družbami STT plc (postala STT), SPNV in SNV, je treba navesti, da dokazi, ki so jih v zvezi s tem predložile tožeče stranke, ne zadoščajo za ugotovitev, da je družba SNV svoje ravnanje na trgu določala samostojno in da torej z družbama STT plc (postala STT) in SPNV ni sestavljala enotnega gospodarskega subjekta v smislu člena 81 ES.

               65

               Najprej je namreč treba pojasniti, da trditve tožečih strank v zvezi z velikim številom hčerinskih družb, ki so v lasti družb SPNV in Shell Nederland, ne morejo dokazovati, da sta družbi STT plc (postala STT) in SPNV družbi SNV puščali zadostno neodvisnost, da je določala svoje ravnanje na trgu.

               66

               Komisija se, da zavrne navedbe tožečih strank za izpodbitje zgoraj navedene domneve, sicer pravilno sklicuje na številne dokaze, ki jih je omenila v izpodbijani odločbi (točke od 207 do 214 obrazložitve izpodbijane odločbe) in v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah v zvezi z gospodarskimi, organizacijskimi in pravnimi povezavami, ki družbo SNV povezujejo z družbama STT plc (postala STT) in SPNV.

               67

               Skupina je tako med drugim v poročilu z dne 13. marca 2006, ki je bil predložen Securities and Exchange Commission (odbor za transakcije na ameriški borzi), navedla, da „so vse dejavnosti upravljanja opravljale hčerinske družbe družb Royal Dutch in Shell Transport, ki delujejo kot eno samo in edino gospodarsko podjetje“. Sicer pa so stranke in konkurenti vsa podjetja in vsako svojo pravno osebo običajno označili z imenom „Shell“ in s tem potrdili, da so družbo SNV tretje osebe na trgu zaznavale, kot da pripada skupini Shell.

               68

               Prav tako je treba upoštevati dejstva, omenjena v točkah od 47 do 50 zgoraj, v zvezi s strukturo skupine in njenim lastništvom in zlasti njeno hierarhično organizacijo in postopkom posredovanja informacij, ki so obstajali v njenem okviru.

               69

               Komisija je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah med drugim izpostavila te dokaze: obstajala je velika stopnja prekrivanja med funkcijami, ki so jih v različnih državah opravljali različni subjekti, saj je bila odgovorna oseba za bitumen na Nizozemskem dolgo časa odgovorna za belgijski trg; več notranjih raziskav nizozemskega trga z bitumnom za tlakovanje cest z vidika konkurenčnega prava je bilo posredovanih različnim subjektom skupine, med njimi pravni službi družbe Shell International, ki je bila neposredno povezana s CMD; družba Shell International je med celotnim upravnim postopkom delovala kot glavna kontaktna oseba s Komisijo; generalni direktor družbe KNPM je bil tudi glavni direktor družbe SPNV in član upravnega odbora družbe Shell Nederland BV, neposredne matične družbe družbe SNV; matični družbi sta imeli pravico imenovanja in razrešitve generalnih direktorjev družb za upravljanje; nadzorujeta vodenje družb za upravljanje, saj morajo generalni direktorji vsem delničarjem na njihovo zahtevo posredovati informacije o prometu družbe in jim dopustiti vpogled v poslovne knjige in listine.

               70

               Poleg tega je imel, kot je bilo opozorjeno v točki 49 zgoraj, CMD odločilno vlogo v podjetju. Tako je bila do leta 1998 hierarhična struktura organizirana geografsko, saj je bil direktor družbe SNV za „Bitumen“ odvisen od generalnega direktorja za „Komercialno prodajo“, ki je bil sam odvisen od generalnega direktorja za „Državo“, ta pa je spadal pod okrilje regionalnega koordinatorja za „Evropo“ družbe Shell International Petroleum Maatschappij NV, ki je bila stoodstotna lastnica družbe SPNV, ki je bila neposredno odvisna od članov CMD. Od leta 1998 do izteka kršitvenega obdobja je družba SNV spadala v oddelek „Gradnja“ oddelka za naftne derivate skupine v Evropi, SEOP, ki ga je vodil izvršni podpredsednik za Evropo, ki je bil odvisen od predsednika-generalnega direktorja za naftne derivate, ki je bil član CMD. Postopki posredovanja informacij so med drugim obstajali med matičnima družbama in njunimi hčerinskimi družbami s posredovanjem dveh nadzornih odborov, in sicer GAC in REMCO.

               71

               Tožeče stranke so še priznale, da je pooblaščeni direktor družbe SNV upravni in nadzorni odbor družbe Shell Nederland na trimesečnih sestankih, ki sta jih ta organa imela skupaj, obveščal o glavnih vprašanjih v zvezi z dejavnostjo družbe SNV. Čeprav menijo, da je bila ta informacija omejena na nekatere glavne odločitve, te trditve ne potrjuje noben dokaz.

               72

               Nazadnje je treba upoštevati dejstvo, da so bile nekatere družbe skupine zadolžene za zagotavljanje podpornih storitev vsem hčerinskim družbam, družba Shell International pa je tako zagotavljala pravno podporo vsem hčerinskim družbam v skupini. Iz analize zapiska z dne 14. julija 2000 je sicer razvidno, da so bili uslužbenci družbe SNV njegovi avtorji in naslovniki ter da je družba SNV izvajala strog nadzor nad dejavnostmi hčerinskih družb, predvsem nad položajem na trgu z bitumnom na Nizozemskem.

               73

               Ob upoštevanju vseh teh preudarkov je treba ugotoviti, da glede na dokaze, ki so jih tožeče stranke predložile v zvezi z, na eni strani, dejstvom, da družbi STT plc (postala STT) in SPNV nista vedeli za kršitev, pri njej nista sodelovali, niti nista hčerinsko družbo spodbujali k tej kršitvi, in na drugi strani, v zvezi s postopki razkrivanja informacij družbe SNV družbama STT plc (postala STT) in SPNV, ki jih dopolnjujejo drugi upoštevni spisni dokazi, navedeni v točkah od 47 do 50 in od 62 do 72 zgoraj, Komisija ni zmotno presodila, ko je ugotovila, da iz dokazov, ki so jih predložile tožeče stranke, ni razvidno, da je družba svoje ravnanje na trgu določala samostojno, in torej niso dopuščali ovrženja domneve, da sta družbi STT plc (postala STT) in SPNV dejansko odločilno vplivali na ravnanje družbe SNV.

               74

               Zato je treba prvi tožbeni razlog v celoti zavrniti kot neutemeljen.

         2. Drugi tožbeni razlog: bistvena kršitev postopka in kršitev pravice do obrambe

         Trditve strank

               75

               Tožeče stranke menijo, da je Komisija z zavrnitvijo posredovanja popolnih odgovorov na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in razkritjem le nekaterih odlomkov odgovora družbe KWS kršila člen 27(2) Uredbe št. 1/2003 in njihovo pravico do obrambe. Zatrjujejo, da bi, če bi vedele za te dokumente, lahko vplivale na izid upravnega postopka in spremenile smisel izpodbijane odločbe, predvsem v zvezi z njihovo vlogo pobudnika in vodje.

               76

               Prvič, tožeče stranke navajajo, da bi Komisija morala ugoditi njihovi prošnji za vpogled v popolne odgovore drugih družb na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki bi lahko vsebovali razbremenilne informacije v zvezi z njihovo vlogo pobudnika in vodje, predvsem zaradi horizontalnosti in vertikalnosti omejevalnega sporazuma. Komisija naj bi sicer že razkrila popolne odgovore na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah v prejšnjih postopkih (zadevi COMP/E-1/37.512 (UL L 6, str. 147) in COMP/E-1/36.490 (UL L 100, str. 1)). Vsekakor pa naj ne bi bila naloga Komisija, da sama odloči, kateri dokumenti so pomembni za obrambo zadevnih podjetij (zgoraj v točki 36 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 126) in obvestilo o vpogledu v spis naj bi bilo nezakonito, ker je v njem navedeno, da ni mogoče odobriti vpogleda v popolne odgovore na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

               77

               Drugič, tožeče stranke trdijo, da bi jim Komisija morala odobriti vpogled v popoln odgovor družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, natančneje v izjavo priče, na katero naj bi se Komisija izključno oprla, ko jim je pripisala vlogo pobudnika in vodje omejevalnega sporazuma. Sodišče Unije bi jim tako priznalo pravico do vpogleda v vse dokaze, ki jih je Komisija sprejela v zvezi z njimi (sodba Splošnega sodišča z dne 15. marca 2000 v združenih zadevah Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, imenovana „Cement“, T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 in T-104/95, Recueil, str. II-491, točka 386).

               78

               Komisija meni, da ni bila dolžna razkriti odgovorov na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, in zavrača vse navedbe tožečih strank.

         Presoja Splošnega sodišča

               79

               Iz spisa izhaja, da je Komisija v upravnem postopku zavrnila prošnjo tožečih strank za popoln vpogled v vse dokumente, ki so bili v spis vloženi po odpremi obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, natančneje v vse odgovore preostalih podjetij na to obvestilo. Odobrila pa jim je vpogled v odlomke odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, na katere je želela opreti končno odločbo, v zvezi s stiki med družbama SNV in KWS pred 1. aprilom 1994.

         Splošna načela v zvezi z vpogledom v dokumente, vložene po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah

               80

               Člen 27(2) Uredbe št. 1/2003 določa:
               „Pravica do obrambe strank se v postopkih v celoti spoštuje. Strankam je zagotovljena pravica do vpogleda v spis Komisije, ob upoštevanju pravnega interesa podjetij za varstvo poslovnih skrivnosti. Pravica do vpogleda v spis se ne razširi na zaupne informacije in interno dokumentacijo Komisije ali organov, pristojnih za konkurenco v državah članicah.“

               81

               Komisija v točki 8 Obvestila o vpogledu v spis opredeljuje spis Komisije kot „vs[e] dokument[e], ki jih je pridobil, pripravil in/ali zbral Generalni direktorat Komisije za konkurenco med preiskavo“. V točki 27 tega obvestila Komisija določa:
               „Vpogled v spis bo odobren na zahtevo in navadno samo enkrat, in sicer po vročitvi obvestila o [ugotovitvah o možnih kršitvah], s čimer se zagotovi načelo enakopravnosti strank v postopku in se zavarujejo pravice strank do obrambe. Splošno pravilo je, da se vpogled v odgovore drugih strank na [obvestilo] Komisije ne dovoli.
               Stranki se kljub temu odobri vpogled v dokumente, ki prispejo po obvestilu o [ugotovitvah o možnih kršitvah], v poznejših stopnjah upravnega postopka, kadar takšni dokumenti lahko sestavljajo novo dokazno gradivo v zvezi z navedbami zoper zadevno stranko, ki jih vsebuje obvestilo Komisije o [ugotovitvah o možnih kršitvah]. To se zgodi predvsem v primerih, ko se Komisija namerava sklicevati na novo dokazno gradivo.“

               82

               V skladu z ustaljeno sodno prakso je spoštovanje pravice do obrambe v vseh postopkih, ki lahko pripeljejo do kazni, zlasti glob ali denarnih kazni, temeljno načelo prava Unije, ki ga je treba upoštevati, tudi če gre za postopek upravne narave (sodbi Sodišča z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, 85/76, Recueil, str. 461, točka 9, in z dne 2. oktobra 2003 v zadevi ARBED proti Komisiji, C-176/99 P, Recueil, str. I-10687, točka 19). Poleg tega jo člen 41 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, razglašene 7. decembra 2000 v Nici (UL C 364, str. 1, v nadaljevanju: Listina o temeljnih pravicah), povzdiguje v temeljno pravico, saj jo določa kot neločljivi del pravice do dobrega upravljanja. V tej zvezi Uredba št. 1/2003 določa, da se strankam pošlje obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem morajo biti jasno navedeni vsi bistveni elementi, na katere se Komisija opira v tej fazi postopka. Tako obvestilo je procesno jamstvo, s katerim se zagotovi uporaba temeljnega načela prava Unije, ki zahteva spoštovanje pravice do obrambe med celotnim postopkom (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 3. septembra 2009 v združenih zadevah Papierfabrik August Koehler proti Komisiji, C-322/07 P, C-327/07 P in C-338/07 P, ZOdl., str. I-7191, točki 34 in 35).

               83

               Opozoriti je treba, da je v zadevah, ki se nanašajo na konkurenco, namen vpogleda v spis zlasti naslovnikom obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah omogočiti, da se seznanijo z dokazi iz spisa Komisije, da bi lahko na podlagi teh dokazov učinkovito izrazili stališča o sklepih Komisije v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Vpogled v spis tako spada med procesna jamstva, katerih namen je zagotoviti varstvo pravice do obrambe in zlasti učinkovito izvajanje pravice do zaslišanja (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v združenih zadevah Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T-191/98, od T-212/98 do T-214/98, Recueil, str. II-3275, točka 334 in navedena sodna praksa). Pravica do vpogleda pomeni, da mora Komisija zadevnemu podjetju dati možnost, da preuči vse dokumente v preiskovalnem spisu, ki so morda pomembni za njegovo obrambo (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Corus UK proti Komisiji, C-199/99 P, Recueil, str. I-11177, točka 125, in sodbo Splošnega sodišča z dne 29. junija 1995 v zadevi Solvay proti Komisiji, T-30/91, Recueil, str. II-1775, točka 81). K temu spadajo obremenilni in razbremenilni dokumenti, razen poslovne skrivnosti drugih podjetij, interni dokumenti Komisije in drugi zaupni podatki (zgoraj v točki 82 navedena sodba Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točki 9 in 11, in zgoraj v točki 36 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 68).

               84

               V skladu s sodno prakso je zadevno podjetje šele na začetku upravne kontradiktorne faze z obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah obveščeno o vseh bistvenih elementih, na katere se Komisija opira v tej fazi postopka. Zato odgovor drugih strank na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah načeloma ni vključen v celoto dokumentov preiskovalnega spisa, s katerimi se stranke lahko seznanijo (sodba Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2009 v zadevi Hoechst proti Komisiji, T-161/05, ZOdl., str. II-3555, točka 163). Če se Komisija kljub temu namerava opreti na odlomek odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ali na dokument, priložen takemu odgovoru, da bi dokazala obstoj kršitve v postopku uporabe člena 81(1) ES, je treba drugim strankam, vpletenim v ta postopek, kljub temu dati možnost, da se izrečejo o takem dokazu (glej zgoraj v točki 77 navedeno sodbo Cement, točka 386, in zgoraj v točki 32 navedeno sodbo Avebe proti Komisiji, točka 50 in navedena sodna praksa). Enako velja, kadar se Komisija opre na tak dokument, da bi dokazala vlogo pobudnika ali vodje enega od zadevnih podjetij.

               85

               Iz navedenega izhaja, da so določbe točke 27 Obvestila o vpogledu v spis v skladu s sodno prakso, po kateri bi lahko stranka vseeno vpogledala v odgovore drugih strank na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, čeprav stranke praviloma vanje nimajo vpogleda, če se ti lahko obravnavajo kot novi obremenilni ali razbremenilni dokazi, povezani s trditvami, ki jih v zvezi s to stranko vsebuje obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

               86

               V skladu s sodno prakso v zvezi z vpogledom v upravni spis pred vročitvijo obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah neposredovanje dokumenta pomeni kršitev pravice do obrambe, le če zadevno podjetje dokaže, prvič, da se je Komisija opirala na ta dokument pri utemeljitvi svojega očitka glede obstoja kršitve (sodba Sodišča z dne 9. novembra 1983 v zadevi Michelin proti Komisiji, 322/81, Recueil, str. 3461, točki 7 in 9, in zgoraj v točki 36 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 71), in drugič, da bi očitek bilo mogoče dokazati le s sklicevanjem na ta dokument (sodba Sodišča z dne 25. oktobra 1983 v zadevi AEG-Telefunken proti Komisiji, 107/82, Recueil, str. 3151, točke od 24 do 30; zgoraj v točki 36 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 71, in zgoraj v točki 83 navedena sodba Solvay proti Komisiji, točka 58). Sodišče v zvezi s tem razlikuje med obremenilnimi in razbremenilnimi dokumenti. Če gre za obremenilni dokument, mora zadevno podjetje dokazati, da bi bila ugotovitev Komisije drugačna, če bi bil ta dokument zavrnjen. Če pa, nasprotno, neki razbremenilen dokument ni bil posredovan, mora zadevno podjetje dokazati le, da je lahko navedeno nerazkritje v njegovo škodo vplivalo na potek postopka in na vsebino odločbe Komisije (glej v tem smislu zgoraj v točki 36 navedeno sodbo Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točki 73 in 74). To razlikovanje velja prav tako za dokumente, ki so predloženi po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Jungbunzlauer proti Komisiji, T-43/02, ZOdl., str. II-3435, točke od 351 do 359). Tožeče stranke torej napačno razlagajo točko 383 zgoraj v točki 77 navedene sodbe Cement, ko trdijo, da Komisija avtomatično krši pravico do obrambe, ko zavrne posredovanje dokumentov, vloženih po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki jih je družba zahtevala. V skladu s to sodno prakso je namreč taka zavrnitev razbremenilnega dokumenta nezakonita le, če je družba dokazala, da je lahko nerazkritje tega dokumenta v njegovo škodo vplivalo na potek postopka in na vsebino odločbe.

               87

               Enako je treba v zvezi s vprašanjem, ali je treba dokument, vložen po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, posredovati v celoti, kadar ga Komisija v odločbi uporabi kot dokaz, opozoriti, da iz sodne prakse, natančneje iz točke 386 zgoraj v točki 77 navedene sodbe Cement, izhaja, da je Komisija dolžna zadevnemu podjetju, da bi mu omogočila, da se lahko o tem dokazu učinkovito izreče, posredovati zgolj upoštevni odlomek iz zadevnega dokumenta, umeščenega v njegov kontekst, če je to potrebno za njegovo razumevanje.

               88

               Dalje je treba navesti, da sistematično neposredovanje odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ni v nasprotju z načelom spoštovanja pravice do obrambe. Kot je bilo opozorjeno zgoraj, to načelo pomeni, da mora Komisija med upravnim postopkom zadevnim podjetjem razkriti vsa dejstva, okoliščine ali dokumente, na katere se opira, da ti lahko učinkovito izrazijo svoja stališča glede resničnosti in upoštevnosti zatrjevanih dejstev in okoliščin in glede dokumentov, ki jih je uporabila v utemeljitev svojih zatrjevanj. Zato sme Komisija odločbo opreti le na dejstva, o katerih so se ta imela možnost izreči.

               89

               Tožeče stranke se ne morejo sklicevati na sodno prakso, po kateri se Komisija, ki sporoči očitke in sprejme odločbo o naložitvi sankcije, ne more sama odločiti, kateri dokumenti so koristni za obrambo zadevnih podjetij (zgoraj v točki 36 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 126; zgoraj v točki 83 navedeni sodbi Solvay proti Komisiji, točki 81 in 83, in Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, točka 339). Ta ugotovitev, ki se nanaša na dokumente iz spisa Komisije, namreč ne velja za odgovore drugih zadevnih strank na možne ugotovitve, o katerih jih je ta obvestila.

               90

               Nazadnje je treba pojasniti, da v nasprotju s trditvami tožečih strank Komisija nikakor ni vezana na svojo prejšnjo prakso odločanja v zvezi s popolnim posredovanjem odgovorov na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, saj se zakonitost njenih odločb presoja zgolj na podlagi pravil, ki veljajo zanjo, med njimi so predvsem Uredba št. 1/2003, Uredba Komisije (ES) št. 773/2004 dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 81) in Obvestilo o vpogledu v spis, kakor jih razlaga sodišče Unije.

         Uporaba v obravnavani zadevi

               91

               V obravnavani zadevi je treba opozoriti, da je Komisija 24. maja 2006 tožečim strankam dovolila, da se seznanijo z odlomki odgovora družbe KWS, na katere se je želela opreti v končni odločbi, v zvezi s stiki med družbama SNV in KWS pred 1. aprilom 1994 in s predlogom o preferenčnem rabatu za W5, ki je bil naslovljen na družbo KWS.

               92

               Prvič, v zvezi s trditvijo v smislu priznanja, da bi se moral odobriti vpogled v popoln odgovor družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, je uvodoma treba pojasniti, da iz točk od 343 do 347 izpodbijane odločbe – v nasprotju z zatrjevanji tožečih strank – izhaja, da se Komisija, da bi jim pripisala vlogo pobudnika in vodje omejevalnega sporazuma, ni oprla le na zadevne odlomke odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. V vsakem primeru preučitev izvlečkov tega dokumenta, ki jih je Komisija posredovala tožečim strankam, dopušča ugotovitev, da so povsem razumljivi in izrecni ter jih ni treba uvrstiti v širši kontekst. Poudariti je namreč treba, da je Komisija v izpodbijani odločbi uporabila le dve od sedmih točk tega dokumenta, ki jih je posredovala tožečim strankam. V dokumentu družbe KWS, ki temelji na izjavi priče, enega od njenih nekdanjih uslužbencev, in ki ga je družba KWS posredovala prostovoljno Komisiji za svojo obrambo, je poudarjena vloga družbe SNV kot pobudnika in vodje v omejevalnem sporazumu ter zmanjšan pomen njene vloge; zato ni mogoče sklepati, da bi lahko vseboval kakršen koli razbremenilni dokaz za družbo SNV.

               93

               Drugič, v zvezi s trditvijo, da niso bili posredovani odgovori preostalih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki bi lahko vsebovali razbremenilne dokaze, je treba spomniti, da so morale tožeče stranke v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 86 zgoraj, predložiti zadostna dokazila, ki dopuščajo domnevo, da je njihovo nerazkritje lahko v njihovo škodo vplivalo na potek postopka in na vsebino odločbe Komisije. Vendar so tožeče stranke le na splošno in izključno špekulativno zatrjevale, da bi lahko iz odgovorov preostalih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah pridobile razbremenilne dokaze o svoji vlogi pobudnika in vodje omejevalnega sporazuma. Razen horizontalne in vertikalne narave omejevalnega sporazuma niso navedle nobenega podatka, ki bi lahko pomenil zadostno dokazilo v tem smislu. Poleg tega je pri omejevalnem sporazumu, kot poudarja Komisija, malo verjetno, da bi družba posredovala dokaze, ki bi lahko zmanjšali pomen vloge druge družbe pri omejevalnem sporazumu, čeprav v obravnavani zadevi dejstvo, da je bil omejevalni sporazum organiziran med dvema skupinama, velikimi graditelji in dobavitelji, z morebiti delno različnimi interesi, pojasnjuje, da je vsaka stranka imela namen zmanjšati pomen svoje vloge v omejevalnem sporazumu v škodo drugega. Vsekakor pa v skladu s sodno prakso le dejstvo, da so druga podjetja lahko v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah zmanjšala pomen vloge dobaviteljev v škodo velikih graditeljev, ne more pomeniti razbremenilnega dokaza (zgoraj v točki 86 navedena sodba Jungbunzlauer proti Komisiji, točke od 353 do 356). Tožeče stranke tako niso predložile nobenega zadostnega dokaza o tem, kakšne koristi bi imelo morebitno posredovanje odgovorov drugih podjetij na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.

               94

               Iz vsega navedenega izhaja, da je Komisija pravilno zavrnila, da se tožečim strankam posredujejo vsi odgovori na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, in da je razkritje omejila na nekatere odlomke odgovora družbe KWS. Drugi tožbeni razlog je zato treba zavrniti.

         3. Tretji tožbeni razlog: nepravilno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabljeno pravo pri izračunu osnovnega zneska globe in določitvi trajanja kršitve

         Teža kršitve

      Trditve strank

               95

               Tožeče stranke menijo, da je Komisija z razvrstitvijo podjetij v skupine, da se upošteva njihova gospodarska sposobnost, da povzročijo znatno škodo konkurenci, nepravilno ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila pravo pri določitvi prometa podjetja Shell od bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem, saj je vanj nepravilno vključila promet z Mexphalte C, in je v tem delu nedvomno nezadostno obrazložila izpodbijano odločbo. Zato predlagajo Splošnemu sodišču, naj zmanjša znesek globe in iz izračuna izključi vrednost prodaje Mexphalte C, saj menijo, da je dejstvo, da je osnovni znesek njihove globe višji od zneska podjetja Kuwait Petroleum (v nadaljevanju: Kuwait Petroleum), čeprav je bil njihov tržni delež manjši od njegovega, v nasprotju z načeloma enakega obravnavanja in sorazmernosti.

               96

               Tožeče stranke tako opozarjajo, da bi Komisija smela upravičeno upoštevati promet s posebnimi bitumenskimi izdelki, ki se uporabljajo pri gradnji cest, le iz enega razloga, in sicer da je njihova cena neposredno vezana na splošno tržno ceno standardnega bitumna za tlakovanje cest, povečano za maržo. Nasprotno menijo, da Komisija ne bi smela všteti prometa z Mexphalte C, ker ta ni sestavljen iz bitumna, ker njegova cena nikakor ni vezana na ceno standardnega bitumna za tlakovanje cest in ker se prodaja na drugem trgu kot standardni bitumen za tlakovanje cest, saj izdelka nista zamenljiva. Te trditve naj bi zlasti temeljile na izjavi direktorja družbe SNV z dne 30. novembra 2006 in na primerjalni preglednici sprememb cene standardnega bitumna za tlakovanje cest in Mexphalta C med letoma 1995 in 2002.

               97

               Tožeče stranke poleg tega očitajo Komisiji, da v izpodbijani odločbi ni navedla razlogov, zakaj je upoštevala znesek prodaje Mexphalta C, čeprav so 23. maja 2006 v odgovoru na zahtevo Komisije po informacijah z dne 8. maja 2006 navedle, da Mexphalte C nikakor ni bil povezan s kršitvijo. Enako naj Komisija med upravnim postopkom ne bi nikoli izrazila svoje namere, da bo znesek prodaje Mexphalte C vštela v izračun zneska globe, prav tako pa naj ne bi v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah nikoli omenila tega izdelka. V dokumentu iz upravnega spisa naj bi bilo navedeno, da je Mexphalte C sintetični aglomerat, ki ga je mogoče uporabiti za proizvodnjo obarvanega asfalta, in ne sintetični bitumen.

               98

               Komisija zavrača vse navedbe tožečih strank.

         Presoja Splošnega sodišča

               99

               Komisija je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah z dne 18. oktobra 2004 (točke od 1 do 6 obrazložitve izpodbijane odločbe) navedla, da je bil predmet postopka bitumen, ki se uporablja za gradnjo cest in podobne namene (na primer za pristajališča za helikopterje), ki vključuje bitumen različnih trdot, ki omogoča različne uporabe, in bitumen različnih kakovosti, med njimi so posebni bitumni z boljšimi lastnostmi, ki pa se jih proizvaja na podlagi standardnega bitumna za tlakovanje cest in katerega cena je tako odvisna od cene tega bitumna. Le dve družbi, BAM NBM Wegenbouw BV in Hollandsche Beton Groep (v nadaljevanju: HBG), sta v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah oporekali vključitvi drugih bitumenskih izdelkov, ki se uporabljajo v gradnji cest in ki niso standardni bitumen za tlakovanje cest. Tožeče stranke pa v svojem odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah tej točki niso oporekale.

               100

               Komisija je 8. maja 2006 družbam SNV, SPNV in Royal Dutch Shell poslala zahtevo po informacijah, da bi pridobila podatke o njihovem prometu z bitumnom za tlakovanje cest, v katerem so vključeni vsi posebni bitumenski izdelki. Te tri družbe so 23. maja 2006 sporočile znesek svojega prometa, v katerega je bil vključen Mexphalte C, edini posebni bitumen, ki ga je po njihovem mnenju mogoče povezati z gradnjo cest, pri čemer pa so navedle, da ta izdelek ni bil predmet omejevalnega sporazuma. V izpodbijani odločbi (točke od 4 do 6 obrazložitve) je Komisija ohranila analizo iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in potrdila, da so bile cene drugih bitumenskih izdelkov, ki se uporabljajo pri gradnji cest, neposredno vezane na splošno tržno ceno vrst standardnega bitumna za tlakovanje cest. To je ugotovila na podlagi izjav družb BP in ExxonMobil, saj je bila slednja družba dobaviteljica bitumna, ki je Komisija ni kaznovala, in dokumentov, pridobljenih med preiskavo, predvsem pri družbah KWS in SNV.

               101

               Komisija je v odgovoru na tožbo navedla, da se je pri vključitvi Mexphalte C med bitumenske izdelke, ki so bili predmet omejevalnega sporazuma, oprla na več elementov. V več dokumentih družbe SNV je tako Mexphalte C s svojo ceno v povezavi z bitumnom prikazan v rubriki „Transparentni bitumen, ki ga je mogoče obarvati“; še več, družba SNV je v dopisu z dne 23. maja 2006, ki ga je naslovila na Komisijo, izjavila, da je bil Mexphalte C edini posebni bitumen, ki ga je mogoče povezati z bitumnom za tlakovanje cest, in predložila podatek o prometu za leto 2001 v znesku 12113015 EUR za „skupno vrednost prodaje na drobno bitumna za tlakovanje cest, skupaj z Mexphalte C“; v dokumentu skupine Shell, ki vsebuje tehnične podatke o Mexphalte C in je del upravnega spisa, je ta opisan kot sintetični bitumen, ki ga je mogoče obarvati; iz drugega dokumenta iz upravnega spisa je razvidno, da je bil ceniku bitumenskih izdelkov za tlakovanje cest, ki ga je družba SNV leta 2001 poslala svojim strankam, priložen standardni dopis, v katerem je bilo navedeno, da so spremembe cen izdelkov na tem seznamu, med njimi je bil Mexphalte C, posledica sprememb cen na naftnem trgu.

               102

               Tožeče stranke so pred Splošnim sodiščem prvič predložile dva dokumenta, ki po njihovem mnenju dopuščata ugotovitev, da Komisija pri določitvi prometa skupine Shell od bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem ne bi smela upoštevati promet z Mexphalte C. Prvi dokument vsebuje preglednico s primerjavo gibanja cen standardnega bitumna za tlakovanje cest in cen Mexphalte C v obdobju od 1995 do 2002 ter dopise družbe SNV, ki izvirajo iz istega obdobja, s katerimi je svoje stranke obveščala, da so povišanja cen posledica gibanja cen surovin. Drugi dokument je sestavljen iz izjave direktorja družbe SNV z dne 30. novembra 2006, v katerem je navedeno, da Mexphalte C ni izdelek iz bitumna, da lahko tečaj nafte le šibko vpliva na gibanje cene tega izdelka, da trg, na katerem se prodaja ta izdelek, ni trg z bitumnom za tlakovanje cest in da je bila družba SNV edino podjetje za dobavo takega izdelka na Nizozemskem.

               103

               Čeprav se tožeče stranke niso jasno izrekle v zvezi s tem, Splošno sodišče meni, da je treba v obravnavani zadevi preučiti njihove trditve na eni strani v okviru nadzora zakonitosti in na drugi strani v okviru neomejene sodne pristojnosti, ki jo ima na podlagi določb člena 31 Uredbe št. 1/2003.

         – Preučitev trditev tožečih strank v okviru nadzora zakonitosti

               104

               Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je treba v okviru ničnostne tožbe zakonitost izpodbijanega akta presojati glede na dejanske in pravne vidike, ki so obstajali takrat, ko je bil akt sprejet, natančneje glede na podatke, ki jih je institucija lahko imela na voljo, ko ga je sprejela (sodba Sodišča z dne 7. februarja 1979 v združenih zadevah Francija proti Komisiji, 15/76 in 16/76, Recueil, str. 321, točka 7). Nihče se ne more pred sodiščem Unije, da bi dokazal nezakonitost izpodbijanega akta, sklicevati na dejstva, ki jih, ker jih ni zatrjeval v upravnem postopku, ni bilo mogoče upoštevati ob sprejetju tega akta (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Francija proti Komisiji, točka 7; sodbi Splošnega sodišča z dne 11. julija 2007 v zadevi Centeno Mediavilla in drugi proti Komisiji, T-58/05, ZOdl., str. II-2523, točka 151, in z dne 25. junija 2008 v zadevi Olympiaki Aeroporia Ypiresies proti Komisiji, T-268/06, ZOdl., str. II-1091, točka 55). V obravnavani zadevi iz preiskave izhaja, da Komisija ob sprejetju izpodbijane odločbe ni imela na voljo dveh dokumentov, navedenih v točki 102 zgoraj, ki so ju prvič predložile pri Splošnem sodišču, kot je bilo navedeno v tej točki.

               105

               Zato pri preučitvi tega tožbenega razloga, katerega namen je razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe, ni mogoče upoštevati navedenih dokumentov.

               106

               V tem okviru je treba navesti, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah jasno navedla, da je štela, da je omejevalni sporazum zadeval vse bitumenske izdelke, ki se uporabljajo za gradnjo cest in podobne namene, vključno s posebnimi bitumenskimi izdelki, razen bitumenskih izdelkov za industrijsko uporabo. Vendar se tožeče stranke, drugače kot druga podjetja, v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah glede tega niso odzvale. Še več, ko je Komisija zahtevala, naj ji tožeče stranke posredujejo svoj promet, so 23. maja 2006 sporočile znesek prometa, v katerega je bil vključen Mexphalte C, in navedle, da je bil ta izdelek, čeprav kot tak ni bil predmet omejevalnega sporazuma, „edini posebni bitumen, ki ga je mogoče povezati z gradnjo cest“.

               107

               Kot je navedeno v točki 100 zgoraj, se je Komisija, da bi v izpodbijani odločbi upoštevni trg opredelila kot trg, v katerega so vključeni vsi posebni bitumenski izdelki za tlakovanje cest, oprla na dokumente družbe BP, ExxonMobil, KWS in SNV, iz katerih je razvidno, da so se ceniki, ki so bili poslani strankam, nanašali na vse bitumenske izdelke, tudi na posebne izdelke, in da se je morebitno zvišanje cen prav tako nanašalo na vse te izdelke. Zato je Komisija na podlagi podatkov, ki jih je imela na voljo ob sprejetju izpodbijane odločbe, pravilno ocenila, da je treba prodajo Mexphalte C všteti v izračun prometa skupine Shell od bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem.

               108

               Poleg tega je v zvezi z nadzorom nad obveznostjo obrazložitve ustaljena sodna praksa, da mora obrazložitev, ki se zahteva po členu 253 ES, jasno in nedvoumno izražati utemeljevanje institucije, avtorja akta, tako da se stranke lahko seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in da lahko pristojno sodišče izvrši svoj nadzor. V obrazložitvi ni treba podrobno navesti vseh odločilnih dejanskih ali pravnih vidikov, saj se vprašanje, ali obrazložitev pravnega akta izpolnjuje zahteve člena 253 ES, ne presoja samo ob uporabi njenega besedila, temveč tudi glede na njen okvir in ter vse pravne predpise, ki urejajo zadevno področje (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 9. julija 2003 v zadevi Cheil Jedang proti Komisiji, T-220/00, Recueil, str. II-2473, točka 216 in navedena sodna praksa).

               109

               Glede obsega obveznosti obrazložitve v zvezi z izračunom zneska globe, ki se naloži zaradi kršitve pravil o konkurenci, je na eni strani treba spomniti, da je ta obveznost še posebej pomembna in da mora Komisija svojo odločbo obrazložiti, zlasti pa pojasniti, kako je pretehtala in ocenila dejavnike, ki jih je upoštevala (sodba Sodišča z dne 8. decembra 2011 v zadevi Chalkor proti Komisiji, C-386/10 P, ZOdl., str. I-13085, točka 61). Ta obveznost se določi glede na določbe člena 23(3) Uredbe št. 1/2003, v skladu s katerimi „[se] pri določanju višine globe […] upošteva teža, pa tudi trajanje kršitve“. V zvezi s tem Smernice o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) Pogodbe ESPJ (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 171, v nadaljevanju: Smernice iz leta 1998) in Obvestilo o ugodni obravnavi vsebujejo okvirna pravila o merilih presoje, ki jih Komisija upošteva, da bi ocenila težo in trajanje kršitve (zgoraj v točki 108 navedena sodba Cheil Jedang proti Komisiji, točka 217). V teh okoliščinah so zahteve po bistveni formalnosti, kar je obveznost obrazložitve, izpolnjene, kadar Komisija v odločbi navede merila presoje, ki jih je upoštevala na podlagi Smernic iz leta 1998 in, glede na okoliščine primera, Obvestila o ugodni obravnavi ter ki so ji omogočila presojo teže in trajanja kršitve za določitev globe (zgoraj v točki 108 navedena sodba Cheil Jedang proti Komisiji, točka 218).

               110

               Sodišče Unije je med drugim pojasnilo, da je treba obseg obveznosti obrazložitve določiti zlasti glede na dejstvo, da je treba težo kršitve ugotoviti glede na številne elemente, kot so zlasti posebne okoliščine zadeve, njen kontekst, in to ne da bi obstajal zavezujoč in izčrpen seznam meril, ki jih je treba upoštevati. Še več, Komisija ima diskrecijsko pravico pri določanju višine posamezne globe in zato ni obvezana uporabljati natančne matematične formule. Kadar v odločbi ugotovi kršitev pravil o konkurenci in naloži globe podjetjem, ki so pri njej sodelovale, mora Komisija, če sistematično upošteva nekatera osnovna merila za določitev višine glob, le-ta podrobno obrazložiti v odločbi, zato da se naslovnikom odločbe omogoči preveritev pravilnosti višine globe in ugotovitev morebitne diskriminacije (sodba Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Buchmann proti Komisiji, T-295/94, Recueil, str. II-813, točke od 162 do 164, 171 in 173).

               111

               Na koncu je sodišče Unije pojasnilo, da okoliščina, da so bili natančnejše informacije in merila presoje, kot je doseženi promet podjetij ali stopnja zmanjšanja, ki jih je uporabila Komisija, sporočeni pozneje na tiskovni konferenci ali med sodnim postopkom, ne more povzročiti dvoma o zadostnosti obrazložitve izpodbijane odločbe. Pojasnila avtorja izpodbijane odločbe, ki dopolnjujejo že samo po sebi zadostno obrazložitev, pravzaprav ne spadajo v obveznost obrazložitve, tudi če lahko sodišču Unije koristijo pri notranjem nadzoru razlogov za odločitev, saj lahko institucija z njimi pojasni razloge, na katere je oprla svojo odločbo (sodba Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi KNP BT proti Komisiji, C-248/98 P, Recueil, str. I-9641, točke 41, 42 in 44).

               112

               Glede na to sodno prakso se kaže, da je Komisija zadostno obrazložila izpodbijano odločbo.

               113

               Komisija je namreč v tej odločbi navedla številna merila presoje, na podlagi katerih je lahko ocenila težo kršitve. Tako je upoštevala naravo kršitve, navedla je razlog, zakaj ni mogla izmeriti konkretnega učinka omejevalnega sporazuma na trg, določila je velikost zadevnega geografskega trga, zadevna podjetja je razvrstila v več skupin glede na njihove tržne deleže v letu 2001, ki je zadnje popolno kršitveno leto, in nazadnje je upoštevala zadnji svetovni promet teh podjetij, da je zagotovila zadostni odvračalni učinek globe (točke od 310 do 325 obrazložitve izpodbijane odločbe). Komisija je dalje v točki 319 obrazložitve izpodbijane odločbe pojasnila, da se je pri izračunu tržnih deležev oprla na vrednost prodaje bitumna za tlakovanje cest v letu 2001 (oziroma nakupa bitumna za tlakovanje cest za graditelje). V točkah od 4 do 6 obrazložitve izpodbijane odločbe je še navedla, da je treba „bitumen za tlakovanje cest“ opredeliti kot ves bitumen, ki se uporablja za gradnjo cest in podobne namene, to so bitumen različnih trdot, ki omogoča različne uporabe, in bitumen različnih vrst, med njimi je posebni bitumen. Med drugim je odgovorila na ugovore dveh podjetij, da se izključijo posebni bitumenski izdelki, in se oprla na dokumente več podjetij (BP, ExxonMobil, KWS in SNV), v katerih je navedeno, da so spremembe cen bitumna za tlakovanje cest vplivale na cene drugih bitumenskih izdelkov, ki se uporabljajo v tem sektorju. Kot je navedeno v izpodbijani odločbi (točka 6 obrazložitve in opomba 11), so bili med temi dokumenti tudi dokumenti, ki so bili zaseženi med izvedenimi preiskavami v prostorih družbe SNV. Vsekakor pa je Komisija v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 111 zgoraj, imela pravico podati pojasnila k obrazložitvi svoje odločbe med sodnim postopkom, ki bi lahko sodišču Unije koristila pri notranjem nadzoru razlogov za odločitev, saj lahko institucija z njimi pojasni razloge, na katere je oprla svojo odločbo. V obravnavani zadevi je Komisija v odgovoru na tožbo pojasnila nekatere posebne dokaze, na katere se je oprla, ko je Mexphalte C vključila med bitumenske izdelke, ki so bili predmet omejevalnega sporazuma (glej točko 101 zgoraj).

               114

               Nazadnje so tožeče stranke v repliki navedle očitek v zvezi s kršitvijo načela enakosti, ker naj Komisija ne bi dokazala, da je pri izračunu tržnega deleža družbe KWS upoštevala tudi vrednost prodaje Mexphalte C. Vendar je treba opozoriti, da je Komisija v izpodbijani odločbi navedla, da je bil izdelek, ki je bil skupen vsem udeležencem omejevalnega sporazuma, bitumen, ki se uporablja za gradnjo cest in za podobne namene, med njimi so tudi posebni bitumni (točke od 4 do 6 obrazložitve izpodbijane odločbe), in da jim je, da bi ugotovila tržne deleže vsakega posameznega zadevnega podjetja, poslala zahteve po informacijah, ki so ji omogočile pripravo preglednice o vrednostih prodaje in nakupa bitumna s strani vsakega podjetja na Nizozemskem leta 2001, in da je bil skupni nakup graditeljev enak skupni prodaji dobaviteljev (točke 29, 319 in 320 obrazložitve izpodbijane odločbe). Ker tožeče stranke niso predložile nobenega dokaza, da naj bi Komisija pri določitvi tržnega deleža družbe KWS drugače opredelila izdelke, na katere se nanaša omejevalni sporazum, je ta očitek treba zavrniti kot neutemeljen.

               115

               Zato trditve, ki so jih tožeče stranke uveljavljale v okviru ničnostne tožbe v zvezi z vključitvijo Mexphalte C med izdelke, na katere se nanaša omejevalni sporazum, ne morejo utemeljiti razglasitve ničnosti izpodbijane odločbe.

         – Preučitev trditev tožečih strank v okviru neomejene sodne pristojnosti

               116

               Spomniti je treba, da je nadzor zakonitosti dopolnjen z neomejeno sodno pristojnostjo, ki je bila v skladu s členom 261 PDEU sodišču Unije priznana v členu 17 Uredbe št. 17 in ki jo ima zdaj na podlagi člena 31 Uredbe št. 1/2003. Na podlagi te pristojnosti lahko sodišče poleg zgolj nadzora zakonitosti sankcije s svojo presojo nadomesti presojo Komisije in posledično razveljavi, zmanjša ali zviša naloženo globo ali periodično denarno kazen. Nadzor, določen s pogodbama, torej v skladu z zahtevami načela učinkovitega sodnega varstva, določenega v členu 47 Listine o temeljnih pravicah, pomeni, da sodišče Unije opravlja tako pravni kot dejanski nadzor in da ima pooblastilo za presojo dokazov, razglasitev ničnosti ali razveljavitev izpodbijane odločbe in spremembo zneska glob (sodba Sodišča z dne 8. decembra 2011 v zadevi KME Germany in drugi proti Komisiji, C-272/09 P, ZOdl., str. I-12789, točki 103 in 106; zgoraj v točki 109 navedena sodba Chalkor proti Komisiji, točki 63 in 67, in sodba Sodišča KME Germany in drugi proti Komisiji, C-389/10 P, ZOdl., str. I-13125, točki 130 in 133). Dalje je treba opozoriti, da v zvezi z uporabo člena 81 ES nobena določba prava Unije ne nalaga naslovniku obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, da izpodbija v njem navedena dejstva ali pravne elemente med upravnim postopkom, ker naj tega ne bi bilo mogoče storiti pozneje v fazi sodnega postopka (sodba Sodišča z dne 1. julija 2010 v zadevi Knauf Gips proti Komisiji, C-407/08 P, ZOdl., str. I-6371, točka 89).

               117

               Zato mora Splošno sodišče v trenutku, ko bo sprejelo svojo odločitev, v okviru svoje neomejene sodne pristojnosti presoditi, ali so bile tožečim strankam naložene globe, katerih višina pravilno odraža težo zadevne kršitve (sodbe Splošnega sodišča z dne 11. marca 1999 v zadevi Aristrain proti Komisiji, T-156/94, Recueil, str. II-645, točke od 584 do 586; z dne 27. septembra 2006 v zadevi Roquette Frères proti Komisiji, T-322/01, ZOdl., str. II-3137, točke od 51 do 56 in od 293 do 315, in z dne 7. junija 2011 v zadevi Arkema France in drugi proti Komisiji, T-217/06, ZOdl., str. II-2593, točke od 251 do 253), in zlasti ali je Komisija pravilno določila promet tožečih strank z bitumnom za tlakovanje cest na Nizozemskem.

               118

               Vseeno je treba opozoriti, da ima Komisija, da bi ohranila polni učinek člena 18(2) in (3) Uredbe št. 1/2003, pravico zavezati podjetje, naj ji posreduje vse potrebne podatke o dejstvih, s katerimi se ta institucija lahko seznani, in ji po potrebi pošlje dokumente, ki jih poseduje, pod enim samim pogojem, da mu ne sme naložiti, naj ji posreduje odgovore, s katerimi bi bilo prisiljeno priznati obstoj kršitve, ki jo mora dokazati Komisija (sodba Sodišča z dne 18. oktobra 1989 v zadevi Orkem proti Komisiji, 374/87, Recueil, str. 3283, točki 34 in 35). Podjetje, na katero Komisija naslovi zahtevo po informacijah na podlagi določb člena 18 Uredbe št. 1/2003, je zato dolžno aktivno sodelovati in se ga lahko kaznuje s posebno globo, določeno v členu 23(1) te uredbe, ki lahko znaša do 1 % njegovega celotnega prometa, če namerno ali iz malomarnosti posreduje napačne ali izkrivljene informacije. Iz tega izhaja, da sme Splošno sodišče pri izvajanju svoje neomejene sodne pristojnosti glede na okoliščine primera upoštevati nesodelovanje podjetja in posledično povečati znesek globe, ki mu je bila naložena za kršitev členov 81 ES ali 82 ES, če to podjetje za isto ravnanje ni bilo sankcionirano s posebno globo na podlagi določb člena 23(1) Uredbe št. 1/2003.

               119

               Tak bi na primer lahko bil primer, ko podjetje v odgovor na tako zahtevo Komisije v upravnem postopku namerno ali iz malomarnosti ne bi predložilo podatkov, ki so odločilni za določitev zneska globe, ki jih podjetje ima ali bi jih lahko imelo na voljo ob sprejetju izpodbijane odločbe. Čeprav Splošnemu sodišču pri izvajanju neomejene sodne pristojnosti nič ne preprečuje upoštevanja takih informacij, pa podjetje, ki jih je predložilo v fazi sodnega postopka, s čimer je tako škodovalo cilju in pravilni izvedbi upravnega postopka, vendarle tvega, da bo Splošno sodišče to okoliščino upoštevalo pri določitvi ustreznega zneska globe.

               120

               Najprej je torej treba preveriti, ali je na podlagi podatkov, ki so jih tožeče stranke posredovale v sodnem postopku, mogoče dokazati, da se pri izračunu zneska globe ne bi smel upoštevati promet z Mexphalte C.

               121

               Prvi dokument, ki vsebuje primerjalno preglednico gibanja cen standardnega bitumna za tlakovanje cest in Mexphalte C v obdobju od 1995 do 2002 in dopise družbe SNV, ki izvirajo iz tega obdobja, s katerimi je obveščala svoje stranke, da so ta zvišanja cen posledica gibanja cen surovin, omogoča le ugotovitev, da se zvišanja cen Mexphalte C nekajkrat ujemajo z zvišanji cen standardnega bitumna za tlakovanje cest, čeprav se to ni zgodilo sistematično (paralelizem sprememb cen maja in junija 1999, februarja 2000, aprila in septembra 2002), kar je mogoče pojasniti s stališči poslovne politike (na primer, družba SNV je 27. maja 1999 svojim strankam priznala poseben rabat na ta izdelek, da bi spodbudila njegovo uporabo). Še več, v dopisih, ki jih je družba SNV naslovila na svoje stranke in ki so jim bila priložena ta zvišanja cen, je navedeno, da so bila ta posledica gibanj cen na naftnem trgu.

               122

               Iz drugega dokumenta, ki ga sestavlja izjava direktorja družbe SNV z dne 30. novembra 2006, je mogoče zgolj sklepati, da se Mexphalte C izdeluje iz smole, izvlečkov mazalnega olja in polimerov. Tožeče stranke so v odgovoru na pisno vprašanje Splošnega sodišča med drugim pojasnile, da je bil Mexphalte C v bistvu sestavljen iz dveh sestavin, BFE in Nevchem 2338, ki sta sami po sebi derivata surove nafte, ki se pridobivata v drugačnem postopku kot bitumen. Iz teh dokumentov je razvidno, da je surova nafta, čeprav se Mexphalte C proizvaja po drugačnem postopku kot bitumen in njegovi sestavini nista derivata bitumna, kljub temu surovina, iz katere se izdelujeta njegovi sestavini, tako kot to velja za bitumen.

               123

               Tožeče stranke niso predložile nobenega dokaza, da naj bi Mexphalte C spadal na drug trg od trga s standardnim bitumnom za tlakovanje cest. Zatrjevale so namreč le, da so Mexphalte C na splošno kupovale občine in da se ni uporabljal za avtoceste. Nasprotno, predložile niso nobenega zadostnega dokaza o tem, da naj bi bilo gibanje cene Mexphalte C med kršitvenim obdobjem neodvisno od gibanja cen standardnega bitumna za tlakovanje cest.

               124

               Končno, tožeče stranke Splošnemu sodišču niso predložile nobenega dokaza, ki bi omogočal ugotovitev, da Mexphalte C ne bi bil sestavni del izdelkov, ki spadajo na trg, ki je bil predmet omejevalnega sporazuma, medtem ko več dokazov iz spisa nakazuje, da je bila cena Mexphalte C tesno povezana s ceno standardnega bitumna za tlakovanje cest. Zato nič ne dopušča ugotovitve, da bi bilo treba promet z Mexphalte C izključiti iz prometa tožečih strank, ki se upošteva pri presoji teže kršitve.

               125

               Dalje je treba ugotoviti, ali so tožeče stranke kršile svojo obveznost sodelovanja v upravnem postopku, ko so zgoraj navedene podatke predložile šele v sodnem, in ne v upravnem postopku.

               126

               Iz dopisa, ki so ga tožeče stranke Komisiji poslale 23. maja 2006, izhaja, da so sporočile znesek svojega prometa, v katerega so vključile Mexphalte C, ki je po njihovem mnenju edini posebni bitumen, ki ga je mogoče povezati z gradnjo cest, pri čemer pa so pojasnile, da ta izdelek sam po sebi ni bil predmet omejevalnega sporazuma. Čeprav je ta formulacija nekoliko dvoumna in tožeče stranke v utemeljitev teh trditev niso predložile nobenega dokaza, ni sporno, da so Komisiji sporočile svoje mnenje, da prometa z Mexphalte C ne bi smela upoštevati pri določitvi zneska njihove globe. Ker Komisija tožečim strankam ni poslala dodatne zahteve po informacijah v zvezi s tem, v obravnavani zadevi ni mogoče šteti, da tožeče stranke niso izpolnile svoje obveznosti lojalnega sodelovanja v upravnem postopku s tem, da niso posredovale dokumentov, opisanih v točkah 121 in 122 zgoraj, čeprav bi jih v tistem trenutku lahko predložile.

               127

               Zato ni mogoče šteti, da tožeče stranke niso izpolnile obveznosti sodelovanja, ki izhaja iz določb člena 18 Uredbe št. 1/2003.

               128

               Prvi del tretjega tožbenega razloga je torej treba torej zavrniti.

         Trajanje kršitve

      Trditve strank

               129

               Po mnenju tožečih strank je Komisija nepravilno ugotovila dejansko stanje, ko je za začetek kršitve določila 1. april 1994. Ta trditev naj bi temeljila le na dveh internih zapiskih družbe HBG z dne 28. marca in 8. julija 1994, ki naj zato ne bi bila dokaz o obstoju sporazumov o cenah med dobavitelji. Trdijo, da so bili stiki z družbo KWS, na katere se sklicujeta ta zapiska, povsem dvostranski. Za leto 1995 naj bi sama Komisija v izpodbijani odločbi priznala, da ni imela nobenega dokaza o protikonkurenčnih stikih med dobavitelji. Tožeče stranke nasprotno priznavajo, da se je omejevalni sporazum začel na prvem protikonkurenčnem sestanku 19. februarja 1996. Opozarjajo, da je treba v vsakem primeru dvom razlagati v njihovo korist (sodba Splošnega sodišča z dne 5. aprila 2006 v zadevi Degussa proti Komisiji, T-279/02, ZOdl., str. II-897, točka 115).

               130

               Komisija meni, da je pravilno ugotovila dejansko stanje, ko je 1. april 1994 štela za začetek kršitve, ki se je nadaljevala leta 1995.

         Presoja Splošnega sodišča

               131

               V obravnavani zadevi je Komisija menila, da so tožeče stranke storile dolgo trajajočo kršitev, saj je ta trajala več kot pet let, in je štela, da je kršitev v celoti trajala osem let, od 1. aprila 1994 do 15. aprila 2002, zato je izhodiščni znesek povečala za 80 % (točka 326 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               132

               Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je Komisija uporabila več skladnih dokazov v zvezi z ugotovitvijo, da se je omejevalni sporazum začel leta 1994 (točke od 93 do 99 in od 175 do 178 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               133

               Prvič, Komisija se je tako oprla na dva interna zapiska družbe HBG z dne 28. marca in 8. julija 1994, v katerih je navedeno obvestilo skupine Shell, da določi ceno bitumna za obdobje od 1. aprila 1994 do 1. januarja 1995, z največjim rabatom za W5 (in manjšim rabatom za male graditelje), in je izkazan obstoj sporazumov o cenah, ki so jih naftne družbe in W5 sklenili že pred marcem 1994. V nasprotju s trditvami tožečih strank ta zapiska ne izkazujeta le izključno dvostranskih stikov med skupino Shell in družbo KWS, ampak nedvoumno pričata o sporazumih med dobavitelji in W5.

               134

               Drugič, Komisija se je oprla na interna zapiska družbe SNV z dne 6. in 9. februarja 1995. Zapisek z dne 6. februarja 1995, ki podaja zgodovinski opis razvoja trga cestnega gradbeništva na Nizozemskem, med drugim kaže na „korenine kartela“ od leta 1980, odgovornost tako javnih naročnikov kot graditeljev in dobaviteljev za nastanek nekaterih sporazumov, odpravo omejevalnega sporazuma v njegovi prvotni obliki leta 1993 in dejstvo, da so graditelji leta 1995 zahtevali večjo stabilnost cen, da bi se obseg in razdelitev trgov približala ravni iz leta 1993. Zapisek z dne 9. februarja 1995 omenja poskus družbe SNV, da bi leta 1992 prekinila sodelovanje v omejevalnem sporazumu, ki pa vendarle tako kot sklenitev sporazumov o cenah med W5 in dobavitelji ni privedel do oškodovanja naročnikov in podjetij, ki niso pripadala W5. Ta zapisek predvideva različne načine, kako bi se družba SNV lahko umaknila iz tega omejevalnega sporazuma, pri tem pa so izpostavljene s to izbiro povezane težave. Izjava uslužbenca družbe Kuwait Petroleum z dne 9. oktobra 2003 prav tako dopušča potrditev, da so sporazumi med dobavitelji in velikimi graditelji obstajali že marca in aprila 1994, ko je sam prišel na oddelek „Bitumen“ te družbe. Nazadnje je družba SNV v izjavi podjetja z dne 10. oktobra 2003 sama navedla, da so veliki graditelji po letu 1993 našli drug način, da se izognejo motnjam na trgu cestnega gradbeništva, in sicer so organizirali sestanke z dobavitelji (točka 91 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               135

               Tretjič, več dokumentov, ki jih je zasegla Komisija, dopušča ugotovitev, da je leta 1995 deloval sistem rabatov in sankcij. Komisija je pridobila interni zapisek družbe HBG z dne 7. julija 1995, v kateri je navedeno, da sta družbi Kuwait Petroleum Nederland BV (v nadaljevanju: KPN) in Wintershall AG ponudili dodatni rabat družbi HBG, in interno poročilo družbe Wintershall z dne 4. marca 1996 v zvezi s sestankom z družbo Heijmans, v katerem je omenjen tej družbi priznan znesek rabata (točka 98 obrazložitve izpodbijane odločbe). Še več, v tem poročilu Wintershall je zapisano, da je bilo leta 1995 ugotovljeno, da so dobavitelji priznali neupravičene rabate malim graditeljem (točka 82 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               136

               Četrtič, družba SNV je v odgovoru z dne 20. maja 2005 na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah še navedla, da so sporazumi med dobavitelji in velikimi graditelji obstajali od leta 1993 (točki 96 in 97 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               137

               Končno in petič, na podlagi vlog treh podjetij, naj se zanje uporabi obvestilo o ugodni obravnavi, je mogoče potrditi, da so sporazumi obstajali vsaj od 1. aprila 1994. Gre za izjavo družbe Kuwait Petroleum z dne 9. oktobra 2003, odgovor podjetja Nynas z dne 2. oktobra 2003 na zahtevo po informacijah in izjavo družbe BP z dne 12. julija 2002.

               138

               Glede leta 1995 je treba pojasniti, da Komisija v nasprotju s trditvami tožečih strank nikakor ni priznala, da ni imela nobenega dokaza o protikonkurenčnih stikih med dobavitelji, ampak le to, da ni imela dokazov o sklenitvi novih sporazumov leta 1995 in o tem, da naj bi tega leta prenehali veljati prejšnji sporazumi in da je zato na podlagi tega sklepala, da so sporazumi, sklenjeni leta 1994, še naprej veljali leta 1995 (točki 98 in 99 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               139

               Iz vseh skladnih dokazov tako izhaja, da je Komisija smela pravilno šteti in je zadostno pravno dokazala, da je bil 1. april 1994 začetek kršitev, ki so jo storile tožeče stranke. Tretji tožbeni razlog je torej treba v celoti zavrniti.

         4. Četrti tožbeni razlog: nepravilno ugotovljeno dejansko stanje in napačna uporaba prava v zvezi z obteževalnimi okoliščinami

               140

               Najprej je treba navesti, da sodišče Unije meni, da je treba pri presoji vloge podjetja pri zadevni kršitvi razlikovati med pojmoma vodje in pobudnika kršitve ter opraviti ločeni analizi, da bi se preverilo, ali je imelo prvo ali drugo od teh vlog. Medtem ko se vloga pobudnika nanaša na vzpostavitev ali širitev omejevalnega sporazuma, se namreč vloga vodje nanaša na delovanje omejevalnega sporazuma (sodba Splošnega sodišča z dne 15. marca 2006 v zadevi BASF proti Komisiji, T-15/02, ZOdl., str. II-497, točka 316).

         Vloga družbe SNV kot pobudnika

      Trditve strank

               141

               Tožeče stranke menijo, da je Komisija s tem, da je družbi SNV skupaj z družbo KWS pripisala vlogo pobudnika omejevalnega sporazuma, nepravilno ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila pravo, kar upravičuje popolno ali delno razveljavitev 50-odstotnega povečanja globe, ki jim je bila naložena.

               142

               Komisija opozarja, da sodišče Unije razlikuje med vlogama pobudnika in vodje in da bi Splošno sodišče, če bi dokaze v zvezi z eno od obeh vlog ocenilo za nezadostne, vseeno lahko ohranilo 50-odstotno povečanje zneska globe (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke od 342 do 349). V zvezi s pripisom vloge pobudnika družbi SNV Komisija navaja, da se je na eni strani oprla na dejstvo, da je družba SNV predlagala družbi KWS, naj za velike graditelje uporabi poseben rabat, zaradi česar je imela vlogo pri vzpostavitvi omejevalnega sporazuma, in na drugi strani na dejstvo, da je družba SNV poskušala prepričati družbo ExxonMobil, naj se vključi v omejevalni sporazum. Komisija je uporabila tri skladne dokaze, in sicer odlomek iz internega poročila družbe Wintershall iz leta 1992, dva odlomka iz odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in nazadnje interna zapiska družbe ExxonMobil iz leta 1993. Na koncu opozarja, da ji sodišče Unije ne nalaga, da mora imeti dokaze o vzpostavitvi ali podrobnostih omejevalnega sporazuma, da bi dokazala vlogo podjetja kot pobudnika (sodba Splošnega sodišča z dne 20. marca 2002 v zadevi HFB in drugi proti Komisiji, T-9/99, Recueil, str. II-1487, točka 578, in zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 321).

         – Predlog družbi KWS za posebne rabate za W5

               143

               Kot dokaz, da je bila družba SNV ustanoviteljica omejevalnega sporazuma, tožeče stranke navajajo, da se je Komisija oprla zgolj na izpovedbo enega od uslužbencev družbe KWS, ki jo je ta družba posredovala v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, in v katerem je navedla, da je družba SNV leta 1993 prvič predlagala, naj dobavitelji priznajo W5 poseben rabat. Vendar naj bi po posredovanju te izpovedbe družbi SNV direktor te družbe za prodajo bitumna 22. novembra 2006 podal zapriseženo izjavo, s katero je ugovarjal tej trditvi in v kateri je med drugim navedel, da so bili W5, ki so že leta 1992, ko se je zaposlil, zahtevali preferenčne rabate, že od začetka deležni le-teh.

               144

               Komisija najprej sproža vprašanje o dopustnosti te izjave, ki po njenem mnenju ne more biti veljaven dokaz. Tožeče stranke pojasnjujejo, da Komisija, ker je družba SNV podala vlogo, naj se zanjo uporabi obvestilo o ugodni obravnavi, ni zaslišala direktorja družbe SNV za prodajo bitumna, saj ji je ta sporočila, da bi bilo to zaslišanje koristno, le če bi ta oseba lahko zagotovila dodatne informacije, kar pa v tem primeru ni bilo tako. Tako naj bi Komisija, čeprav ji je bil omenjeni direktor na voljo, ocenila, da njegovo zaslišanje v upravnem postopku ne bi bilo koristno.

               145

               Tožeče stranke poleg tega menijo, da je izjava družbe KWS precej nezanesljiva in opozarjajo na to, da ji je ugovarjal direktor družbe SNV za prodajo bitumna in da je ne potrjuje noben drug dokaz. Menijo še, da je Komisija kršila njihovo pravico do poštenega sojenja in nepristranske preiskave, ker ni preverila verodostojnosti trditev družbe KWS, in da je Komisija nepravilna ugotovila dejansko stanje in napačno uporabila pravo ter ni izpolnila obveznosti obrazložitve, ker je ocenila, da je ta izjava družbe KWS zadoščala za dokaz o tem, da je bila družba SNV pobudnica omejevalnega sporazuma.

               146

               Komisija meni, da po eni strani iz njenega spisa ne izhaja, da je bila družba KWS edina pobudnica omejevalnega sporazuma, in da po drugi strani tožeče stranke niso dokazale, da naj bi si družba SNV prizadevala prekiniti sodelovanje pri prejšnjih protikonkurenčnih sporazumih. Nasprotno, Komisija meni, da sta ti skupini podjetij imeli gospodarski interes za delovanje omejevalnega sporazuma, enega z dobavitelji v zvezi s ponudbo, drugega pa z graditelji v zvezi s povpraševanjem. Dobavitelji so tako imeli interes za omejevalni sporazum, saj jim je omogočal zvišanje cen in njihovo stabilnost ter jim je omogočal preprečitev prihoda novih dobaviteljev na trg, ki bi lahko graditeljem individualno ponudili nižje cene in s tem zmanjšali njihov tržni delež.

               147

               V dokaz, da je bila družba SNV pobudnica, ko je družbi KWS predlagala, naj W5 prizna poseben rabat, Komisija navaja, da se je oprla, kot ji to dovoljuje sodišče Unije, na več dokumentov, ki so bili izdani v času omejevalnega sporazuma in po njem in ki potrjujejo podatke iz odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba Splošnega sodišča z dne 26. aprila 2007 v združenih zadevah Bolloré proti Komisiji, T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 in T-136/02, ZOdl., str. II-947, točka 563). Tako naj bi, prvič, upoštevala interno poročilo družbe Wintershall z dne 20. februarja 1992, v katerem so omenjeni stiki med družbama SNV in KWS, saj je bila družba SNV zadolžena za predloge o prihodnjem sodelovanju med dobavitelji in W5, in drugič, interni zapisek družbe HBG z dne 28. marca 1994 o tem, da je družba SNV posredovala dogovorjene cene in rabate.

               148

               Okoliščina, da so drugi dokazi podkrepili izpovedbo družbe KWS, naj bi prav tako pojasnjevala različno obravnavo, ki naj bi jo Komisija namenila družbi ExxonMobil, ko so jo druge družbe obremenile.

         – Poskusi prepričevanja družbe ExxonMobil, naj se vključi v omejevalni sporazum

               149

               Tožeče stranke menijo, da se Komisija ne bi smela opreti le na interna zapiska družbe ExxonMobil v zvezi z dokazom, da naj bi jo družba SNV poskušala prepričati, naj se vključi v omejevalni sporazum, in da je ta tako imela vlogo pobudnika.

               150

               Po mnenju Komisije interna zapiska družbe ExxonMobil zadoščata za dokaz, da jo je družba SNV želela prepričati, naj se vključi v omejevalni sporazum, in da je tako imela vlogo pobudnika. Uvodoma opozarja, da je mogoče v skladu s sodno prakso podjetje, ki je drugemu podjetju predlagalo možnost za skrivno dogovarjanje ali pa ga je poskusilo prepričati o tem, opredeliti kot pobudnika omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 321). Komisija zato meni, da ni zakonito, da v poslovnem partnerstvu eno podjetje obvesti drugo o ceni, ki jo namerava zaračunavati svojim strankam. Dalje pojasnjuje, da ni šlo za enkraten dogodek, saj je direktor družbe SNV za prodajo bitumna stopil v stik z družbo ExxonMobil marca 1993 in marca 1994, in da okoliščina – če se dokaže – da omejevalni sporazum še ni bil ustanovljen, nima vpliva na opredelitev pobudnika. Nazadnje naj trditev, da naj bi drugi dobavitelji imeli stike z družbo ExxonMobil, ne bi bila zadostno dokazana.

         Presoja Splošnega sodišča

               151

               Iz izpodbijane odločbe je razvidno mnenje Komisije, da družba SNV v okviru skupine dobaviteljev in družba KWS v okviru W5 nosita posebno odgovornost zaradi svoje posamične vloge pobudnika omejevalnega sporazuma (točka 342 obrazložitve). Menila je, da dva dokaza dopuščata sklep, da je bila družba SNV pobudnica v omejevalnem sporazumu: prvič, družba SNV naj bi družbi KWS predlagala, naj W5 odobri poseben rabat, in naj bi zato imela vlogo pri ustanovitvi omejevalnega sporazuma, in drugič, družba SNV naj bi poskušala prepričati družbo ExxonMobil, naj se vključi v omejevalni sporazum. Komisija se je za to oprla na tri dokaze, ki jih šteje za skladne: odlomek iz internega poročila družbe Wintershall z dne 18. februarja 1992, v katerem je navedeno, da ji je družba KWS sporočila, da je stopila v stik z družbo SNV, da bi ji predlagala izvršitev predlogov sodelovanja med dobavitelji in W5, in da ji je družba SNV leta 1993 tako ponudila poseben rabat za W5, dva dela odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki potrjujeta, da so te pobude družbe SNV pomenile začetek omejevalnega sporazuma, in končno, interna zapiska družbe ExxonMobil v zvezi s poskusi družbe SNV, da jo prepriča v vključitev v omejevalni sporazum.

         – Splošna načela glede vloge pobudnika

               152

               Če je kršitev storilo več podjetij, je treba pri določanju zneska glob preučiti težo sodelovanja vsakega od njih (sodba Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 623, in zgoraj v točki 36 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 92), kar pomeni zlasti ugotovitev njihovih vlog pri kršitvi v obdobju sodelovanja pri njej (sodba Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, str. I-4125, točka 150, in sodba Splošnega sodišča z dne 17. decembra 1991 v zadevi Enichem Anic proti Komisiji, T-6/89, Recueil, str. II-1623, točka 264).

               153

               Iz tega med drugim izhaja, da je pri izračunu zneska globe treba upoštevati vlogo pobudnika ali vodje, ki jo ima eno ali več podjetij v okviru omejevalnega sporazuma, saj morajo podjetja, če so imela tako vlogo, zato v primerjavi z drugimi podjetji nositi posebno odgovornost (glej v tem smislu sodbi Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Mayr Melnhof proti Komisiji, T-347/94, Recueil, str. II-1751, točka 291, in z dne 29. aprila 2004 v združenih zadevah Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, imenovana „Tokai I“, T-236/01, T-239/01, od T-244/01 do T-246/01, T-251/01 in T-252/01, Recueil, str. II-1181, točka 301).

               154

               V skladu s temi načeli je v točki 2 Smernic iz leta 1998 med obteževalnimi okoliščinami naveden neizčrpen seznam okoliščin, zaradi katerih se lahko osnovni znesek globe poveča in med katerimi je zlasti „vloga vodje ali pobudnika kršitve“ (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke od 280 do 282).

               155

               Ugotoviti je treba, da mora podjetje, da ga je mogoče šteti za pobudnika omejevalnega sporazuma, pritiskati na druga podjetja ali jih spodbujati k ustanovitvi omejevalnega sporazuma oziroma k temu, da se mu pridružijo. Ne zadostuje pa, da je bilo podjetje le med ustanovitelji omejevalnega sporazuma. Taka kvalifikacija mora veljati za podjetje, ki je dalo pobudo s tem, da je na primer drugemu podjetju predlagalo možnost za skrivno dogovarjanje ali da ga je poskusilo prepričati o tem (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 321). Vendar sodišče Unije Komisiji ne nalaga, da mora imeti dokaze v zvezi z ustanovitvijo ali podrobnostmi omejevalnega sporazuma. Na koncu je pojasnilo, da se vloga pobudnika nanaša na vzpostavitev ali širitev omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 316), kar omogoča sklep, da ima lahko več podjetij sočasno vlogo pobudnika v okviru istega omejevalnega sporazuma.

               156

               V nasprotju s trditvami tožečih strank načeloma nič ne nasprotuje temu, da bi se Komisija smela opreti na enkraten dogodek pri dokazovanju, da je podjetje imelo vlogo pobudnika v omejevalnem sporazumu, če ta edini dokaz dopušča zanesljiv sklep, da je to podjetje pritiskalo na druga podjetja ali jih spodbujalo k ustanovitvi omejevalnega sporazuma oziroma k vključitvi vanj. Prvič, spomniti je treba, da Komisija ni vezana na svojo prejšnjo prakso odločanja, saj se zakonitost njenih odločb presoja zgolj na podlagi pravil, ki veljajo zanjo, med katerimi so med drugim uredbi št. 1/2003 in št. 773/2004 in Smernice, kakor jih razlaga sodišče Unije (glej točko 88 zgoraj). Drugič, poudariti je treba, da le iz točke 350 zgoraj v točki 140 navedene sodbe BASF proti Komisiji izhaja, da podjetje ne more zmanjšati pomena svoje vloge vodje pri kršitvi s tem, da jo pripiše drugemu podjetju, kadar je to podjetje le enkrat prevzelo pobudo za objavo zvišanja cen, ki je bilo dogovorjeno v okviru omejevalnega sporazuma, medtem ko ni bilo sporno, da je samo večkrat objavilo ta zvišanja.

               157

               V vsakem primeru pa iz izpodbijane odločbe (točka 342 obrazložitve) izhaja, da se Komisija ni oprla le na odgovor družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ko je ocenila, da je bila družba SNV pobudnica omejevalnega sporazuma, temveč je uporabila tudi odlomek internega poročila družbe Wintershall z dne 18. februarja 1992, v katerem je navedeno, da jo je družba obvestila, da je stopila v stik z družbo SNV, da bi ji predlagala izvršitev predlogov sodelovanja med dobavitelji in W5, in da ji je družba SNV leta 1993 tako ponudila poseben rabat za W5, ter interna zapiska družbe ExxonMobil v zvezi s poskusi družbe SNV, da bi jo prepričala o vključitvi v omejevalni sporazum.

               158

               Splošno sodišče mora ob upoštevanju zgoraj navedenih načel presoditi, ali je Komisija predložila zadostne dokaze o tem, da je bila družba SNV pobudnica omejevalnega sporazuma.

         – Dopustnost izpovedbe, ki so jo predložile tožeče stranke

               159

               Splošno sodišče se mora najprej izreči o dopustnosti izjave direktorja družbe SNV za prodajo bitumna, sestavljeno 22. novembra 2006, v kateri je navedeno, da so bili le W5 ustanovitelji omejevalnega sporazuma. Komisija navaja, da je po vlogi, ki jo je družba SNV 10. oktobra 2003 podala z namenom, naj se zanjo uporabi obvestilo o ugodni obravnavi, in ki je vsebovala izjavo tega uslužbenca, slednjega želela zaslišati, vendar je družba SNV temu nasprotovala, in da je izjava iz leta 2006 pomenila zlorabo postopka zaslišanja prič, ki ga določa Poslovnik, zaradi česar ni mogla biti veljaven dokaz (sodba Splošnega sodišča z dne 21. aprila 2004 v zadevi M proti Sodišču, T-172/01, Recueil, str. II-1075, točka 94).

               160

               Vendar je treba poudariti, da je v tej sodbi le pojasnjeno, da je treba razlikovati med izpovedbo, ki jo Splošno sodišče pridobi v okviru postopka zaslišanja iz določb členov od 68 do 76 Poslovnika, in izpovedbo, pridobljeno v drugem okviru, ki pomeni le dokazni predlog. Splošno sodišče sicer nespremenljivo presodi vrednost, ki jo je treba pripisati različnim dejstvom in dokazom, ki so mu bili predloženi ali ki jih je lahko samo zbralo (sklep Sodišča z dne 29. oktobra 2004 v zadevi Ripa di Meana proti Parlamentu, C-360/02 P, ZOdl., str. I-10339, točka 28). Nobena določba ne preprečuje tožeči stranki, da Splošnemu sodišču predloži dokazni predlog, čeprav ga ni predložila med upravnim postopkom. Splošno sodišče mora vseeno upoštevati to okoliščino, ko presoja dokazno vrednost tega dokaznega predloga. Zato je treba zadevno izjavo šteti za dopustno.

               161

               V zvezi z dokazno vrednostjo te izpovedbe, ki so jo predložile tožeče stranke, je treba opozoriti, da dejavnost Sodišča in Splošnega sodišča ureja načelo proste presoje dokazov, razen v primeru zgoraj navedenih odstopanj, ki jih določa Poslovnik, in da je edino merilo za presojo predloženih dokazov njihova verodostojnost (sklepni predlogi sodnika B. Vesterdorfa v funkciji generalnega pravobranilca k sodbi Splošnega sodišča z dne 24. oktobra 1991 v zadevi Rhône-Poulenc proti Komisiji, T-1/89, Recueil, str. II-867, II-869). V zvezi s tem je treba za oceno dokazne vrednosti takega dokumenta najprej preveriti verjetnost podatkov, ki jih vsebuje. Upoštevati je torej treba zlasti izvor dokumenta, okoliščine njegove izdelave in njegovega naslovnika ter se vprašati, ali se glede na njegovo vsebino zdi razumen in zanesljiv (zgoraj v točki 77 navedena sodba Cement, točka 1838). Prav tako je treba opozoriti, da Komisija v upravnem postopku ne more odrediti zaslišanja oseb pod prisego, saj ji določbe člena 19(1) Uredbe št. 1/2003 dovoljujejo, da opravi razgovore z vsemi osebami, ki v to privolijo.

               162

               V obravnavani zadevi iz spisne dokumentacije izhaja, da je Komisija na podlagi vloge družbe SNV z dne 10. oktobra 2003 za uporabo obvestila o ugodni obravnavi, ki je vključevala izjavo njenega direktorja za prodajo bitumna, družbi SNV zastavila vprašanje, ali bi ta oseba lahko posredovala dodatne informacije glede na tiste, ki jih je podala v tej izjavi, na kar je družba SNV odgovorila nikalno in navedla, da bi ga Komisija vseeno lahko zaslišala, če bi menila, da je to potrebno. Čeprav Komisija res zato ni zahtevala zaslišanja te osebe, je treba poudariti, da je ta uslužbenec družbe SNV v izjavi z dne 24. septembra 2003, podani v okviru vloge družbe SNV za uporabo obvestila o ugodni obravnavi, navedel, da so W5 želeli izvedeti bruto ceno družbe SNV kot osnovo za izračun, da bi enotno zvišali cene na celotnem trgu, in da je bil zadolžen za stike z družbo KWS, kakor hitro bi prišlo do potrebe po usklajevalnem sestanku v zvezi z bitumnom, medtem ko je v izjavi iz leta 2006, po izdaji izpodbijane odločbe, zanikal, da je predlagal vzpostavitev sistema posebnega rabata za W5 in da se je osredotočil na preostale dobavitelje. Zato je treba ugotoviti, da ti dokazi zmanjšujejo dokazno vrednost in verodostojnost izpovedbe, ki so jo predložile tožeče stranke.

         – Poseben rabat, priznan W5

               163

               Tožeče stranke najprej zatrjujejo, da ni logična ugotovitev, da so dobavitelji lahko imeli interes za ustanovitev tega omejevalnega sporazuma, kar naj bi dopuščalo sklep, da so bili le graditelji njegovi pobudniki. Pojasnjujejo, da so le slednji sprejeli povračilne ukrepe proti dobaviteljem, ki niso spoštovali določb sporazumov.

               164

               Iz izpodbijane odločbe (točke od 146 do 154 obrazložitve) pa izhaja, da sta dve skupini podjetij imeli gospodarski interes za delovanje omejevalnega sporazuma, na strani ponudbe so to bili dobavitelji, ki naj bi si zagotovili zvišanje svojih prodajnih cen (te so bile, tudi po znižanju z rabatom za W5, višje od tistih v sosednjih državah) in njihovo stabilnost, kar naj bi preprečilo prihod novih dobaviteljev na trg, ki bi lahko individualno ponudili nižje cene graditeljem. Trditev v zvezi z neobstojem interesa dobaviteljev, da predlagajo preferenčni rabat za W5, je sicer mogoče zavrniti, ker je večina velikih graditeljev – kot je Komisija pravilno navedla v izpodbijani odločbi (točka 149 obrazložitve) – zvišanja bruto cene, ki so jih predlagali dobavitelji, sprejela le pod pogojem, da so povezana s povišanjem rabata, ki je bil priznan W5.

               165

               Tožeče stranke med drugim zatrjujejo, da družbe SNV ni mogoče šteti za pobudnico omejevalnega sporazuma, ker ga je poskušala prekiniti leta 1993. Vendar ta trditev ne temelji na dovolj prepričljivih dokazih. Interni zapisek z dne 6. februarja 1995, na katerega se sklicujejo tožeče stranke, namreč kaže le poskus družbe SNV, da omejevalni sporazum leta 1993 prekine z vidika prodaje, vendar se to, kot kaže, ni zgodilo, in je v njej med drugim omenjeno, da sta bili družbi SNV in ExxonMobil z vidika ponudbe pobudnici istega omejevalnega sporazuma (in ne njegovega prenehanja).

               166

               Tožeče stranke poleg tega menijo, da se je Komisija oprla le na odgovor družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ko je sklenila, da je družba SNV izvrševala predloge o posebnem rabatu za W5 in da je izpovedba uslužbenca družbe KWS iz tega dokumenta imela le zelo omejeno dokazno vrednost, saj je bila predložena v okviru odgovora na obvestilo o možnih kršitvah, v katerem je bila družba KWS opisana kot edini pobudnik kartela, in je torej zgolj želela vlogo pobudnika pripisati drugi družbi. Menijo, da bi se moralo upoštevati tudi dejstvo, da je bila ta izpovedba predložena dvanajst let po nastanku spornega dejanskega stanja in da je bil odgovor družbe KWS na splošno neverodostojen, saj je vseboval več nepravilnosti. Vendar je treba navesti, da se Komisija v nasprotju s trditvami tožečih strank pri dokazovanju, da je družba SNV izvrševala predloge o posebnem rabatu za W5, ni oprla le na ta dokument. Besedilo točke 342 obrazložitve izpodbijane odločbe namreč dopušča ugotovitev, da je Komisija menila, da je bila družba SNV v okviru W5 pobudnica omejevalnega sporazuma, pri čemer se je sklicevala na pet dokumentov, to so interni zapisek družbe Wintershall, odgovor družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, interni zapisek družbe HBG z dne 28. marca 1994 (z napotilom na točko 175 obrazložitve izpodbijane odločbe) in dva dokumenta družbe ExxonMobil o poskusih družbe SNV, da jo prepriča o vključitvi v omejevalni sporazum.

               167

               Nekateri od teh dokazov tako kažejo na to, da je družba SNV izvrševala predloge o posebnem rabatu za W5. Komisija je po eni strani upoštevala interno poročilo družbe Wintershall z dne 18. februarja 1992, ki je bilo izdano po obisku družbe KWS in v katerem so omenjeni stiki med njo in družbo SNV, saj je bila slednja kot „marketleader“ zadolžena za izvajanje predlogov o sodelovanju med dobavitelji in W5, kar dejansko pomeni monopol pri nakupu. Po drugi strani je uporabila interni zapisek družbe HBG z dne 28. marca 1994, ki priča o tem, da je družba SNV obveščala druge dobavitelje o cenah bitumna in rabatih, za katere se je dogovorila z W5. Čeprav ta prvi dokument dopušča potrditev odlomka odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem je ta zatrdila, da je družba SNV izvrševala predloge o posebnem rabatu za W5, pa drugi dokument dopušča le ugotovitev, da se je družba SNV pogajala z W5 in da je izid teh pogajanj posredovala družbi HBG. Ti dokazi torej sami po sebi ne dopuščajo ugotovitve, da je bila družba SNV pobudnica uvedbe dodatnega popusta za W5. Še vedno namreč ni gotovo, ali je družba SNV spontano prevzela pobudo ali pa je to storila na predlog družbe KWS, kot je to mogoče razumeti iz zapiska družbe Wintershall iz leta 1992.

               168

               Tožeče stranke poudarjajo, da je Komisija podala nepravilno razlago tega izvlečka odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki dopušča le ugotovitev dejstva, da je družba SNV imela vlogo predstavnika dobaviteljev, in da je tako napačno uporabila pravo, nepravilno ugotovila dejansko stanje in izpodbijano odločbo v tej točki nezadostno obrazložila. Vseeno je treba poudariti, da je družba KWS v tem dokumentu jasno navedla, da ji je leta 1993 družba SNV po enem od njenih uslužbencev podala predlog o ceni in prvič predlog o posebnem rabatu za W5 v imenu dobaviteljev.

               169

               Tožeče stranke nazadnje menijo, da je Komisija kršila njihovo pravico do poštenega sojenja in nepristranske preiskave, ker bi zaradi izjave njenega uslužbenca z dne 12. junija 2006, ki oporeka navedbam družbe KWS, morala preveriti njihovo verodostojnost, kot je to storila v primeru, ko so druga podjetja med zaslišanjem oporekala izjavam družbe Kuwait Petroleum in Nynas v zvezi s sodelovanjem družbe ExxonMobil v omejevalnem sporazumu.

               170

               Najprej je treba ugotoviti, da je med jamstvi, zagotovljenimi s pravnim redom Unije v upravnih postopkih, zlasti načelo dobrega upravljanja, ki ga določa člen 41 Listine o temeljnih pravicah in ki zajema obveznost pristojne institucije, da skrbno in nepristransko preuči vse upoštevne elemente posamezne zadeve (zgoraj v točki 83 navedena sodba Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, točka 404).

               171

               Pojasniti pa je treba, da niti Uredba št. 1/2003, niti Uredba št. 773/2004, niti drugo besedilo ne nalagajo Komisiji obveznosti, da izvede nova zaslišanja ali pošlje nove zahteve po podatkih, če trditvam enega podjetja v upravnem postopku oporeka drugo podjetje. Edina omejitev, ki velja za Komisijo, je spoštovanje pravice do obrambe med postopkom, ki ga določajo določbe člena 27(2) Uredbe št. 1/2003. Sodišče Unije je tako že opozorilo, da ima Komisija razumno polje proste presoje za odločitev o interesu, ki ga lahko ima zaslišanje oseb, katerih pričevanje je lahko pomembno za preučitev spisa (sodba Sodišča z dne 17. januarja 1984 v združenih zadevah VBVB in VBBB proti Komisiji, 43/82 in 63/82, Recueil, str. 19, točka 18; sodba Splošnega sodišča z dne 28. februarja 2002 v zadevi Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji, T-86/95, Recueil, str. II-1011, točka 468, in zgoraj v točki 142 navedena sodba HFB in drugi proti Komisiji, točka 383), saj za zagotovitev pravice do obrambe Komisiji namreč ni treba zaslišati prič, ki jih navedejo zadevne stranke, če meni, da je bila zadeva dovolj preučena (sodba Sodišča z dne 16. maja 1984 v zadevi Eisen und Metall proti Komisiji, 9/83, Recueil, str. 2071, točka 32, in zgoraj v točki 142 navedena sodba HFB in drugi proti Komisiji, točka 383). Enako si Komisija pridrži veliko svobode pri odločanju, kadar ji zakonska besedila in lastna obvestila puščajo možnost, da izbira med več dokazi ali pristopi, ki so lahko teoretično pomembni (sodba Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2005 v zadevi General Electric proti Komisiji, T-210/01, ZOdl., str. II-5575, točka 519).

               172

               Komisija se je pri odgovoru na to trditev tožečih strank oprla na načelo enakega obravnavanja, ki je eno od temeljnih načel prava Unije in ki zahteva, da se primerljivi položaji ne obravnavajo različno, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena (sodba Sodišča z dne 21. februarja 1990 v združenih zadevah Wuidart in drugi, od C-267/88 do C-285/88, Recueil, str. I-435, točka 13). Res so tožeče stranke, ne da bi se sklicevale na to načelo, izpostavile dejstvo, da jih je Komisija obravnavala drugače kot družbi Kuwait Petroleum in Nynas, katerih izjave v zvezi z udeležbo družbe ExxonMobil v omejevalnem sporazumu so druga podjetja izpodbijala med zaslišanjem in s katerima je glede tega stopila v stik. Kot pravilno poudarja Komisija, se je položaj teh dveh podjetij razlikoval od položaja družbe SNV. Komisija je namreč družbama Kuwait Petroleum in Nynas po zaslišanju poslala zahtevo po dodatnih informacijah v tem delu, saj se ti podjetji med zaslišanjem nista mogli odzvati na trditve več preostalih podjetij, ki so izpodbijala resničnost njunih izjav v zvezi s družbo ExxonMobil. Nasprotno je Komisija v primeru družbe SNV menila, da ker drugi dokazi v zvezi z vlogo družbe SNV v omejevalnem sporazumu potrjujejo dokaze iz odgovora družbe KWS na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ni bilo treba sprejeti posebnih ukrepov po prejemu izjave uslužbenca družbe SNV z dne 12. junija 2006, ki oporeka navedbam družbe SNV. Zato Komisija v obravnavanem primeru ni kršila načela enakega obravnavanja.

               173

               Na koncu je treba, podredno in vsekakor, opozoriti, da lahko kršitev pravice do obrambe povzroči razglasitev ničnosti odločbe Komisije, le če bi obstajala vsaj majhna možnost, da bi se upravni postopek lahko za tožeče stranke končal drugače, če te kršitve ne bi bilo (sodba Splošnega Sodišča z dne 17. decembra 1991 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji, T-7/89, Recueil, str. II-1711, točka 56, in zgoraj v točki 77 navedena sodba Cement, točka 383). Tožeče stranke niso predložile nobenega takega dokaza.

               174

               Sklenemo lahko, da čeprav dokazi, ki jih je uporabila Komisija, dopuščajo ugotovitev, da je družba SNV izvrševala predloge o posebnem rabatu za W5, pa sami po sebi ne zadoščajo za ugotovitev, da je sodelovala pri uvedbi tega rabata ali da je to storila na zahtevo družbe KWS. Zato je treba, da bi presodili vlogo družbe SNV kot pobudnika v omejevalnem sporazumu, preučiti dokaze v zvezi s poskusi družbe SNV, da bi prepričala druga podjetja k vključitvi v omejevalni sporazum.

         – Poskusi prepričevanja, da se družba ExxonMobil vključi v omejevalni sporazum

               175

               Poskusi družbe SNV, bi da spodbudila družbo ExxonMobil k vključitvi v omejevalni sporazum, je drugi dokaz, na katerega se je Komisija oprla pri ugotovitvi, da je bila družba SNV ustanoviteljica omejevalnega sporazuma. Komisija je pri dokazovanju tega uporabila interne dokumente družbe ExxonMobil v zvezi z dvema dogodkoma.

               176

               Najprej je treba poudariti, da Komisija enega od teh dokumentov z dne 11. aprila 2004 ni izrecno navedla niti v izpodbijani odločbi niti v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ampak je bil vseeno del upravnega spisa Komisije, v katerega so tožeče stranke imele vpogled po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in ki ga je Splošno sodišče lahko posledično upoštevalo v okviru izvajanja svoje neomejene sodne pristojnosti (sodba Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi SCA Holding proti Komisiji, C-297/98 P, Recueil, str. I-10101, točka 55, in zgoraj v točki 153 navedena sodba Tokai I, točka 165, in v zvezi z uporabo za vlogo vodje zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 354).

               177

               Prvi niz dokumentov se na eni strani nanaša na sestanek, ki sta ga družbi imeli 22. marca 1993 in na katerem je predstavnik družbe SNV mimogrede omenil zvišanje cene bitumna, načrtovano za 1. april 1993, na kar se družba ExxonMobil, po njeni izjavi sodeč, ni odzvala, in na drugi strani na telefonski klic istega uslužbenca družbe SNV istega dne na dom uslužbenca družbe ExxonMobil, ki ga je ponovno obvestil o želji po zvišanju cen od 1. aprila 1993, da bi „porušili sistem cen CROW“, na katerega se je ta uslužbenec odzval z izjavo, naj mu preneha posredovati informacije, ki so povezane s protikonkurenčno prakso.

               178

               Čeprav ta dokaza dopuščata sklep, da se je uslužbenec družbe SNV skliceval na protikonkurenčno prakso v zvezi z usklajenim zvišanjem cen bitumna leta 1993, je vseeno treba poudariti, da obstaja dvom, ali se nanašata na omejevalni sporazum, ki je predmet izpodbijane odločbe. Zdi se namreč, da je bil namen predlogov družbe SNV porušiti mehanizem določanja cen s strani CROW, čeprav so glede na izpodbijano odločbo člani W5 imeli velik interes za ohranitev tega mehanizma (točka 26 obrazložitve izpodbijane odločbe). Dalje je treba spomniti, da je Komisija v izpodbijani odločbi na koncu ugotovila, da družba ExxonMobil ni sodelovala v zadevnem omejevalnem sporazumu.

               179

               Drugi niz dokumentov zadeva leto 1994. Zapisek z dne 28. marca 1994 vsebuje poziv uslužbenca družbe SNV, ki je predstavljen kot zadolžen za vprašanja v zvezi z bitumnom in ki je družbi ExxonMobil predlagal organizacijo sestanka, na katerem bi se med drugim obravnavala „strategija za skupne stranke“. Drugi zapisek z dne 11. aprila 2004 se nanaša na sestanek z dne 8. aprila 1994 z istim uslužbencem „v okviru sestanka Nabit“ (Nabit je naziv poklicnega združenja podjetij za bitumen na Nizozemskem), na katerem mu je družba ExxonMobil predlagala, naj opusti nekatere teme, „ki jih prepovedujeta tako politika družbe Esso kot politika skupine Shell“. Iz tega izhaja, da iz teh dokumentov, katerih vsebina je precej nejasna, ni mogoče ugotoviti, ali se je družba SNV sklicevala na zadevni omejevalni sporazum.

               180

               Čeprav ni mogoče sprejeti razlage, da ti dokumenti spadajo v okoliščine običajnih in zakonitih dvostranskih izmenjav med dvema družbama, kot to predlagajo tožeče stranke, je vseeno treba ugotoviti, da so ti štirje dokumenti relativno nejasni in nujno ne označujejo zadevnega omejevalnega sporazuma. Komisija se je tudi sama odločila, da v izpodbijani odločbi ne omeni dveh dokumentov iz leta 1994, medtem ko je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah omenila dogodek iz leta 1994 (točka 204 obrazložitve).

               181

               Iz tega sledi, da dokazi, ki jih je predložila Komisija, ne omogočajo zanesljivega sklepa, da je bila družba SNV pobudnica, zlasti v razmerju do družbe ExxonMobil, pri vzpostavitvi zadevnega omejevalnega sporazuma.

         – Sklep v zvezi z vlogo pobudnika

               182

               V teh okoliščinah je treba skleniti, da presoja Komisije iz izpodbijane odločbe, po kateri je bila družba SNV pobudnica zadevne kršitve, ni zadostno dokazana.

               183

               Ker Komisija kot dokaz vloge družbe SNV kot pobudnika pri zadevni kršitvi v zvezi z okoliščinami, navedenimi v točki 342 izpodbijane odločbe, Splošnemu sodišču ni predložila nobenega dodatnega dokaza, se bo Splošno sodišče osredotočilo na preučitev vloge družbe SNV kot vodje pri isti kršitvi.

         Vloga družbe SNV kot vodje

      Trditve strank

               184

               Tožeče stranke menijo, da je Komisija s tem, da je družbi SNV pripisala vlogo vodje omejevalnega sporazuma, napačno uporabila pravo in nepravilno ugotovila dejansko stanje, kar upravičuje popolno ali delno razveljavitev 50-odstotnega zvišanja zneska globe, ki jim je bila naložena. V skladu s sodno prakso mora Komisija, da izkaže, da je bilo podjetje vodja, dokazati, da je le-to izvedlo konkretne ukrepe, ki pomenijo močno spodbudo za sklenitev tajnega sporazuma, in se tako jasno oddaljilo od drugih udeležencev sporazuma (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 348), česar pa naj v tem delu ne bi mogla storiti.

               185

               V obravnavani zadevi se je Komisija pri ugotovitvi, da je bila družba SNV vodja omejevalnega sporazuma, oprla na dokaze o petih njenih ravnanjih: o vlogi, ki jo je imela v prvih letih omejevalnega sporazuma, leta 1994 in 1995, pri pogajanjih v imenu dobaviteljev s člani W5; dejstvu, da je od leta 1996, ko so se začeli usklajevalni sestanki v zvezi z bitumnom, prevzela pobudo, da družbo KWS dvostransko obvesti o načrtovanih zvišanjih cen, nato pa sta skupaj odločali o koristnosti organiziranja sestanka med dobavitelji in velikimi graditelji; njeni vodilni vlogi med usklajevalnimi sestanki dobaviteljev; njeni ključni vlogi kot predstavnik dobaviteljev na usklajevalnih sestankih z velikimi graditelji, in na koncu, njeni nalogi nadzora nad spoštovanjem sporazumov.

         – Vloga družbe SNV, ko se je leta 1994 in 1995 z družbo KWS pogajala v imenu dobaviteljev

               186

               Tožeče stranke najprej menijo, da Komisija ni pravilno ugotovila dejanskega stanja in je napačno uporabila pravo, ko je na podlagi dveh internih zapiskov družbe HBG z dne 28. marca in 8. julija 1994 odločila, da je bila družba SNV vodja omejevalnega sporazuma. Zato menijo, da se lahko ta zapiska nanašata le na izključno dvostranske stike med družbama SNV in KWS. Še več, na njuni podlagi ni mogoč sklep o obstoju sporazumov med velikimi graditelji in dobavitelji s posredovanjem družb SNV in KWS, saj naj bi izkazovali le to, da je bila družbi HBG predlagana posebna cena; zapiskov naj ne bi sestavila neposredna priča pogajanj, ampak direktor družbe SNV za javna naročila 22. novembra 2006, prav tako naj jih ne bi potrjevali drugi dokazi, nasprotovala pa naj bi jima tudi izjava, ki jo je direktor družbe SNV za prodajo bitumna podal pod prisego 22. novembra 2006. Komisija bi torej morala dokazati obstoj horizontalnega sporazuma o cenah med dobavitelji, s katerim so potrdili pogoje, o katerih sta se družbi SNV in KWS dvostransko dogovorili. Nazadnje naj ta teorija o obstoju pogajanj med velikimi graditelji in dobavitelji, ki sta jih leta 1994 in 1995 zastopali družba KWS in SNV, ne bi bila navedena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.

               187

               Komisija nasprotno meni, da se ta zapiska družbe HBG nedvomno sklicujeta na obstoj sporazuma, ki so ga sklenili dobavitelji in W5, in dokazujeta, da je bila družba SNV zadolžena za zastopanje dobaviteljev, ter je v njiju med drugim navedeno, da so ti dobavitelji imeli namen distancirati se od sporazuma, sklenjenega z velikimi graditelji o povišanju cen. Pojasnjuje še, da je ta zapiska sestavil uslužbenec družbe HGB, zadolžen za nakup bitumna, ki je tesno sodeloval z uslužbencem, ki je sodeloval pri usklajevalnih sestankih v zvezi z bitumnom, in da sodišče Unije vsekakor zastopa stališče, da dejstvo, da ga je v času dejanskega stanja zapisala oseba, ki ni bila prisotna na sestanku, ne vpliva na dokazno vrednost dokumenta (sodba Splošnega sodišča z dne 10. marca 1992 v zadevi Shell proti Komisiji, T-11/89, Recueil, str. II-757, točka 86). Teh listinskih dokazov iz obdobja nastanka dejanskega stanja ne more omajati poznejša izjava uslužbenca družbe SNV. Komisija med drugim meni, da v nasprotju s trditvami tožečih strank določitev vloge vodje ni odvisna od tega, da ravnanje vodje samodejno veže druge člane omejevalnega sporazuma, ampak od obstoja dovolj dejavne vloge podjetja v omejevalnem sporazumu. Teorija o obstoju teh pogajanj med družbama SNV in KWS, ki sta se pogajali vsaka v imenu svoje skupine, naj bi se ne nazadnje večkrat pojavila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, tožeče stranke pa naj bi nanjo odgovorile 20. maja 2005.

         – Dejstvo, da se je družba SNV od leta 1996 z družbo KWS predhodno odločala o koristnosti organiziranja sestanka med dobavitelji in W5

               188

               Tožeče stranke menijo, da je Komisija nepravilno ugotovila dejansko stanje, ko je ocenila, da dvostranski stiki med družbama SNV in KWS, ki so potekali od leta 1996, nakazujejo na vlogo vodje, ki naj bi jo družba SNV imela v omejevalnem sporazumu. Ti sestanki naj bi se namreč odvijali v kontekstu nestabilnosti tečaja nafte in menjalnega tečaja dolarja, saj se je W5 želela v rednih obdobjih ponovno pogajati o ceni bitumna s svojimi dobavitelji in si pridobiti zagotovilo o določeni stabilnosti cen, s čimer bi se izognila večjim zmanjšanjem in bi nadzorovala, da se zvišanja izvedejo kolektivno, na tak način pa je bilo omogočeno, da se izogne mehanizmu, ki ga je nizozemska vlada vzpostavila za javna naročila in katerega namen je bil prenesti spremembe cen na naročnika. Zatrjujejo torej, da je šlo za običajne stike med dobaviteljem in stranko ter da so se sestanki v zvezi z bitumnom zgodili le na podlagi pobude družbe KWS. Tako naj bi do stikov med uslužbenci družbe SNV in tajništvom družbe KWS prišlo le, kadar je družba KWS sklicala tak sestanek. Nazadnje poudarjajo, da izjave družbe Kuwait Petroleum, na katere se je Komisija oprla pri ugotovitvi, da ti dvostranski stiki izkazujejo njeno vlogo vodje v omejevalnem sporazumu, izhajajo le iz govoric. V zvezi z izjavo uslužbenca družbe SNV navajajo le, da je ta kontaktiral z družbo KWS v obdobju gibanja cen surovin, ki so sestavine izdelkov na osnovi bitumna.

               189

               Komisija meni, da je bil omejevalni sporazum dvostranski in da tožeče stranke niso jasno dokazale, da so tudi dobavitelji imeli interes po zvišanju cen bitumna. V zvezi s trditvijo, da sta družbi Shell in KWS med seboj predhodno preučevali koristnost sestanka med dobavitelji in velikimi graditelji, naj bi se oprla na več izjav podjetij, tudi na izjavo družbe SNV, ki jo je ta priložila vlogi za uporabo obvestila o ugodni obravnavi. Dalje pojasnjuje, da je izjavo družbe Kuwait Petroleum podal redni udeleženec usklajevalnih sestankov v zvezi z bitumnom.

         – Vodilna vloga družbe SNV na pripravljalnih sestankih dobaviteljev

               190

               Tožeče stranke menijo, da Komisija ni imela nobenega dokaza za trditev, da je imela družba SNV vodilno vlogo na pripravljalnih sestankih dobaviteljev. Menijo, da je bilo več dobaviteljev vpletenih v organizacijo, logistiko in vodenje omenjenih sestankov. Izjava, ki jo je v zvezi s tem podala družba BP, naj bi bila le namig, ki ga ne podpira noben drug dokaz. Nasprotno pa naj bi iz drugih izjav družb BP in Kuwait Petroleum izhajalo, da je te sestanke vodilo in organiziralo več dobaviteljev, in ne en sam. Vsekakor pa zgolj izjava družbe BP, ki ji oporekajo resničnost, v skladu s sodno prakso ne more biti zadosten dokaz (sodbi Splošnega sodišča z dne 14. maja 1998 v zadevi Enso-Gutzeit proti Komisiji, T-337/94, Recueil, str. II-1571, točka 91, in z dne 8. julija 2004 v združenih zadevah JFE Engineering proti Komisiji, T-67/00, T-68/00, T-71/00 in T-78/00, ZOdl., str. II-2501, točka 219). V zvezi z internim dokumentom družbe HBG z dne 23. aprila 2001 tožeče stranke menijo, da nima dokazne vrednosti in ga nikakor ne bi smela upoštevati v izpodbijani odločbi, ne da bi bila kršena njihova pravica do obrambe, saj je bil priložen šele k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, vendar v njem ni bil omenjen (zgoraj v točki 187 navedena sodba Shell proti Komisiji, točki 55 in 56). Nazadnje ni mogoče na podlagi ničesar sklepati, da je družba SNV pisala zapisnike o posvetovanjih v zvezi z bitumnom za dobavitelje, ki se jih niso udeležili, tako da ta ugotovitev ne bi smela biti navedena v izpodbijani odločbi.

               191

               Komisija opozarja, da se je glede dokaza, da je družba SNV začenjala pripravljalne sestanke in na njih vodila razprave, oprla na izjavo iz vloge družbe BP za uporabo obvestila o ugodni obravnavi in interni zapisek družbe HBG iz aprila 2001. Vendar naj ne bi nikoli zatrjevala, da je družba SNV imela posebno vlogo pri sklicevanju teh pripravljalnih sestankov ali pri njihovi konkretni organizaciji, niti naj ne bi oporekala temu, da sklepov, ki so jih udeleženci sprejeli na teh sestankih, ni narekovala družba SNV, ampak so bili rezultat medsebojnega kompromisa. Nazadnje meni, da sme Splošno sodišče v okviru izvajanja svoje neomejene sodne pristojnosti upoštevati nove dokaze, ki jih preuči v sodnem postopku (glej zgoraj v točki 153 navedeno sodbo Tokai I, točka 165 in navedena sodna praksa). Vsekakor pa meni, da bi lahko družba SNV iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah lahko sklepala o tem, da bi lahko interni zapisek družbe HBG, ki je bila priložena, uporabila kot dokaz, ki potrjuje njeno vlogo vodje.

         – Vloga družbe SNV kot predstavnika dobaviteljev na usklajevalnih sestankih v zvezi z bitumnom

               192

               Tožeče stranke menijo, da družba SNV ni bila vodja na usklajevalnih sestankih, na katerih so prevladovali veliki graditelji, še zlasti družba KWS. Dalje poudarjajo, da je izjava uslužbenca družbe Kuwait Petroleum, da je bila družba SNV na teh sestankih nasprotnica družbe KWS, le posredna izpovedba – kot je Komisija priznala v izpodbijani odločbi (točka 78 obrazložitve) – ki ima zato zmanjšano dokazno vrednost in ne dopušča sklepa, da je družba SNV v imenu dobaviteljev prevzela vodstvo sestankov. Dejansko naj bi le člani W5 spraševali družbo SNV za pojasnilo glede gibanja cen surovin, ki so sestavine bitumna za tlakovanje cest, in njena vloga naj bi bila omejena na vlogo predstavnika dobaviteljev, ki je ločena od prostovoljne vloge vodje. Sodišče Unije naj bi torej presodilo, da tako ravnanje ne zadošča, da bi zadevno družbo opredelili za vodjo omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 427). Nazadnje tožeče stranke navajajo, da je Komisija priznala, da noben dobavitelj bitumna posebej ni imel vloge vodje pri posredovanju rezultatov posvetovanj drugim družbam, ampak je to nalogo prevzelo več družb.

               193

               Komisija opozarja, da je sodišče Unije že odločilo, da ima lahko omejevalni sporazum dve vodji (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji, T-59/02, ZOdl., str. II-3627, točke od 299 do 301). V obravnavani zadevi naj bi iz izjave uslužbenca družbe SNV z dne 24. septembra 2003 in izjave uslužbenca družbe Kuwait Petroleum izhajalo, da je družba SNV zastopala manjkajoče dobavitelje, da je običajno začenjala sestanke v imenu vseh dobaviteljev in da je bila nasprotnica družbe KWS. Izjava uslužbenca družbe Kuwait Petroleum naj bi imela zanesljivo dokazno vrednost, saj naj bi ta neposredno sodeloval z uslužbencem, ki je sodeloval na vseh teh sestankih in je bil nekajkrat tudi sam navzoč na njih. Med drugim pojasnjuje, da okoliščina, da so se dobavitelji že pred vsakim sestankom medsebojno dogovorili za načrt, nima vpliva na kvalifikacijo vodje, ker sodišče Unije za ugotovitev obstoja vodje ne zahteva, da ta narekuje njihovo ravnanje (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 374). Glede poznejšega obveščanja dobaviteljev, ki niso neposredno sodelovali na sestanku, Komisija meni, da ta ukrep ni odločilen pri kvalifikaciji vodje dvostranskega omejevalnega sporazuma. Nazadnje opozarja, da je na podlagi več dokazov štela, da je imela družba SNV vlogo vodje v vseh fazah omejevalnega sporazuma, in ne zgolj na podlagi tega, da je družba SNV začenjala sestanke in je bila predstavnica dobaviteljev.

         – Nadzor nad ustanovitvijo omejevalnega sporazuma

               194

               Komisija navaja, da je v izpodbijani odločbi omenila, da je družba SNV pri nadzorovanju ustanovitve omejevalnega sporazuma delovala tudi kot vodja, pri čemer se je predvsem oprla na interni dokument družbe HBG z dne 23. aprila 2001 (točka 347 obrazložitve izpodbijane odločbe) in na interni zapisek družbe KWS (točka 352 obrazložitve izpodbijane odločbe).

         Presoja Splošnega sodišča

               195

               Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je Komisija štela, da sta imeli družba SNV v okviru skupine dobaviteljev in družba KWS v okviru W5 posebno odgovornost zaradi svoje posamične vloge „vodje“ omejevalnega sporazuma med njegovim celotnim trajanjem (točke od 343 do 349 obrazložitve izpodbijane odločbe).

         – Splošna načela v zvezi z vlogo vodje

               196

               V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba, če je kršitev storilo več podjetij, pri določitvi zneska glob ugotoviti njihovo posamično vlogo med sodelovanjem pri kršitvi (zgoraj v točki 152 navedeni sodbi Komisija proti Anic Partecipazioni, točka 150, in Enichem Anic proti Komisiji, točka 264). Iz tega izhaja zlasti, da je treba vlogo „vodje“, ki jo ima v okviru omejevalnega sporazuma eno ali več podjetij, upoštevati pri izračunu globe, saj morajo podjetja, če so imela tako vlogo, zato v primerjavi z drugimi podjetji nositi posebno odgovornost (sodba Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Finnboard proti Komisiji, C-298/98 P, Recueil, str. I-10157, točka 45).

               197

               V skladu s temi načeli je v točki 2 Smernic iz leta 1998 med obteževalnimi okoliščinami naveden neizčrpen seznam okoliščin, zaradi katerih se lahko osnovni znesek globe poveča in med katerimi je zlasti „vloga vodje ali pobudnika kršitve“ (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke od 280 do 282).

               198

               Da bi bilo mogoče podjetje opredeliti kot vodjo, mora biti pomembna gonilna sila omejevalnega sporazuma ali pa mora nositi posebno in posamično odgovornost pri njegovem delovanju. To okoliščino je treba presoditi s splošnega vidika glede na okoliščine v obravnavani zadevi (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke 299, 300, 373 in 374, in sodba Splošnega sodišča z dne 18. junija 2008 v zadevi Hoechst proti Komisiji, T-410/03, ZOdl., str. II-881, točka 423). Zlasti je o tej vlogi mogoče sklepati na podlagi tega, da je podjetje z natančno izdelanimi pobudami samostojno dajalo temeljni zagon omejevalnemu sporazumu (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točke 348, od 370 do 375 in 427, in zgoraj navedena sodba Hoechst proti Komisiji, točka 426). Prav tako je o tej vlogi mogoče sklepati na podlagi vseh indicev, ki se nanašajo na željo podjetja, da zagotovi stabilnost in uspeh omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 351).

               199

               Tako velja v primeru, če je podjetje sodelovalo na sestankih v zvezi z omejevalnim sporazumom v imenu drugega podjetja, ki ni bilo na njih, in mu je posredovalo rezultate teh sestankov (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 439). Enako velja, kadar se izkaže, da je imelo to podjetje osrednjo vlogo pri delovanju omejevalnega sporazuma v praksi, na primer tako, da je organiziralo številne sestanke, da je v okviru omejevalnega sporazuma zbiralo in posredovalo informacije ter da je največkrat podalo predloge, ki so se nanašali na delovanje omejevalnega sporazuma (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 8. novembra 1983 v združenih zadevah IAZ International Belgium in drugi proti Komisiji, od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369, točki 57 in 58, in zgoraj v točki 140 navedeno sodbo BASF proti Komisiji, točke 404, 439 in 461).

               200

               Poleg tega je dejstvo, da je dejavno bdela nad spoštovanjem dogovorov, sklenjenih v okviru omejevalnega sporazuma, odločilen dokaz o vlogi podjetja kot vodje (zgoraj v točki 142 navedena sodba HFB in drugi proti Komisiji, točka 577).

               201

               To, da neko podjetje pritiska na druge udeležence omejevalnega sporazuma ali celo narekuje njihovo ravnanje, nasprotno ni nujni pogoj za to, da bi lahko to podjetje opredelili kot vodjo omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 374). Položaj nekega podjetja na trgu ali sredstva, ki jih ima na voljo, prav tako ne morejo biti indici za vlogo vodje pri kršitvi, čeprav so del okoliščin, v okviru katerih je treba take indice presojati (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 9. julija 2003 v zadevi Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji, T-224/00, Recueil, str. II-2597, točka 241, in zgoraj v točki 140 navedeno sodbo BASF proti Komisiji, točka 299).

               202

               Na koncu je treba opozoriti, da je Splošno sodišče že odločilo, da je Komisija smela odločiti, da je več podjetij imelo vlogo vodje omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 201 navedena sodba Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji, točke od 299 do 301).

               203

               Zato mora Splošno sodišče ob upoštevanju zgoraj navedenih načel presoditi, ali je Komisija predložila zadostne dokaze za ugotovitev, da je bila družba SNV vodja omejevalnega sporazuma.

               204

               Opozoriti je treba, da se je Komisija pri ugotovitvi, da je bila družba SNV ena od vodij omejevalnega sporazuma, oprla na pet njenih ravnanj, in sicer:

                        —

                        prvič, njeno vlogo v letih 1994 in 1995 pri pogajanjih z družbo KWS v imenu dobaviteljev;

                        —

                        drugič, da je od leta 1996 skupaj z družbo KWS predhodno odločala o koristnosti organiziranja sestanka med dobavitelji in W5;

                        —

                        tretjič, njeno vodilno vlogo na pripravljalnih sestankih dobaviteljev;

                        —

                        četrtič, njeno pomembno vlogo kot predstavnika dobaviteljev na sestankih z W5;

                        —

                        petič, njeno nalogo nadzora nad ustanovitvijo omejevalnega sporazuma.

               205

               Komisija se je, da bi ugotovila resničnost teh petih ravnanj, oprla na dokumente, ki izvirajo iz obdobja nastanka dejanskega stanja in ki jih je zasegla med preiskavami, in na izjave tožečih strank ter drugih članov omejevalnega sporazuma (točke od 343 do 349 obrazložitve izpodbijane odločbe).

         – Vloga družbe SNV v letih 1994 in 1995 pri pogajanjih z družbo KWS v imenu dobaviteljev

               206

               Pri dokazovanju, da so bili dogovori v prvih dveh letih omejevalnega sporazuma sklenjeni z dvostranskimi stiki med družbama SNV in KWS, se je Komisija oprla na interna zapiska družbe HBG z dne 28. marca in 8. julija 1994. Ta zapiska se sklicujeta na dogovore iz marca 1994, ki sta jih v imenu W5 sklenili družba KWS in v imenu naftnih družb družba SNV v zvezi s ceno bitumna, ki naj bi ostala nespremenjena do 1. januarja 1995. V nasprotju s trditvami tožečih strank ni mogoča razlaga, da se ta dokumenta sklicujeta le na izključno dvostranske stike med družbama SNV in HBG. Prvi zapisek namreč vsebuje napotilo na „sporazum, ki so ga naftne družbe sklenile z [W5]“, drugi pa se prav tako sklicuje na dogovor, sklenjen marca „z [W5] (g. H./družba KWS) in naftnimi družbami (g. E./družba SNV)“. Prav tako iz tega drugega zapiska ne izhaja, da so dobavitelji družbi HBG predlagali posebne cene, ampak le to, da so naftne družbe julija 1994 prevzele tveganje, da se oddaljijo od dogovorov, ki so jih marca 1994 sklenile z W5, tako da zvišajo svoje cene. Končno, dokumenti, ki so jih tožeče stranke priložile k repliki in ki naj bi izkazali, da je družba KWS leta 1987 in 1988 od družb Smid in Hollander zahtevala, naj se prilagodita cenam in rabatom, o katerih sta se dogovorili družbi KWS in SNV, niso dokazi, ker zadevajo obdobje precej pred kršitvenim obdobjem.

               207

               Tožeče stranke med drugim izpodbijajo dokazno moč teh dveh zapiskov in navajajo, da ju je sestavil direktor družbe HBG za javna naročila, ki je bil le posredna priča zadevnim dogodkom, saj ni nikoli sodeloval pri pogajanju v zvezi z bitumnom. Vendar sodišče Unije meni, da okoliščina, da so bile informacije posredovane na drugi stopnji, ne vpliva na njihovo dokazno vrednost (zgoraj v točki 187 navedena sodba Shell proti Komisiji, točka 86) in da je treba v skladu s splošnimi pravili glede dokazovanja priznati velik pomen dejstvu, da sta bila dokumenta pripravljena v neposredni povezavi z zadevnimi sestanki in očitno brez pomisleka na to, da bi se z njimi lahko seznanile tretje nevpletene osebe (sklepni predlogi sodnika B. Vesterdorfa v funkciji generalnega pravobranilca k zgoraj v točki 161 navedeni sodbi Rhône-Poulenc proti Komisiji). V obravnavani zadevi je bil ta uslužbenec zadolžen za prodajo bitumna v družbi HBG in je delal v tesnem sodelovanju z uslužbencem, ki je neposredno sodeloval pri usklajevanjih z W5 in nato na sestankih v zvezi z omejevalnim sporazumom. Zato je treba šteti, da imata zapiska, ki ju je direktor družbe HBG za javna naročila pripravil v času nastanka dejstev, veliko dokazno moč. Iz tega izhaja, da se je Komisija smela upravičeno opreti na ta zapiska in ji ni bilo treba predložiti drugih dokazov, ki bi potrjevali njuno vsebino, in njune dokazne vrednosti ne more omajati zgolj izjava direktorja družbe SNV za prodajo bitumna z dne 22. novembra 2006. Opozoriti je namreč treba, da je bila ta izjava podana po sprejetju izpodbijane odločbe in da je bil njen avtor takrat, ko jo je podal, uslužbenec tožečih strank.

               208

               Tožeče stranke poleg tega trdijo, da Komisija svoje teorije o obstoju pogajanj med družbama KWS in SNV v imenu svoje posamezne skupine ni predstavila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Vendar ta trditev nima dejanske podlage. Iz točk 111, 139 in 201 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah je namreč razvidno, da je Komisija podjetja že obvestila o tej analizi.

               209

               Iz navedenega izhaja, da je Komisija smela upravičeno šteti, da so bili dogovori leta 1994 in 1995 sklenjeni na podlagi dvostranskih stikov med družbama SNV in KWS.

               210

               Čeprav je družba SNV med tema prvima letoma tako imela posebno vlogo pri delovanju omejevalnega sporazuma, je treba za ugotovitev, ali je imela vlogo vodje, vseeno preučiti druge dokaze, ki jih je uporabila Komisija in ki se nanašajo na celotno obdobje kršitve.

         – Dejstvo, da se je od leta 1996 družba SNV predhodno odločala skupaj z družbo KWS o koristnosti organiziranja sestanka med dobavitelji in W5

               211

               Komisija se je pri dokazovanju, da je družba SNV od leta 1996, ko so se začeli večstranski usklajevalni sestanki v zvezi z bitumnom, prevzela pobudo, da družbo KWS dvostransko obvesti o predvidenih zvišanjih cene, nato pa sta skupaj ocenili koristnost organiziranja sestanka med dobavitelji in velikimi graditelji, oprla na štiri dokumente (točki 344 in 345 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               212

               Gre za, prvič, odgovor tožečih strank na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah z dne 20. maja 2005, v katerem so priznale, da je bila družba SNV zaradi svojega najpomembnejšega položaja dobavitelja bitumna na nizozemskem trgu pogosto prva, ki je stopila v stik z družbo KWS, da bi zahtevala zvišanje cen. Vendar pa je treba ugotoviti, da ta dokument dopušča le ugotovitev, da je družba SNV stopila v stik z družbo KWS, da bi zahtevala zvišanje cen, vendar pa ne ponuja nobenega dokaza o njeni vlogi pri odločitvi o sklicu sestankov v zvezi z omejevalnim sporazumom.

               213

               Drugič, enako je v izjavi uslužbenca družbe SNV z dne 24. septembra 2003, ki so jo tožeče stranke priložile k vlogi z dne 10. oktobra 2003 za uporabo obvestila o ugodni obravnavi, navedeno, da „so družbe za gradnjo cest od direktorja [družbe SNV] za prodajo bitumna zahtevale, naj družbo KWS obvesti o spremembah cen vhodnih surovin, kar je v nekaterih primerih prisililo družbo KWS, da je zadevne družbe povabila na sestanek“. Vendar pa na njeni podlagi ni mogoče sklepati, da sta družbi SNV in KWS skupaj ocenjevali koristnost organiziranja sestanka v zvezi z omejevalnim sporazumom.

               214

               Tretjič, v zvezi z izjavo družbe Kuwait Petroleum z dne 1. oktobra 2003, da „sta se [uslužbenec družbe SNV] in [uslužbenec družbe KWS] običajno srečevala na pripravljalnem sestanku, da sta odločila, ali je sestanek v zvezi z bitumnom dovolj upravičen“, je treba navesti, da je to izjavo, da bi priznali tezo o vlogi družbe SNV kot vodje, mogoče upoštevali le, če jo potrjujejo drugi dokumenti, saj je družba Kuwait Petroleum lahko imela interes, da zmanjša pomen svoje vloge pri delovanju omejevalnega sporazuma.

               215

               Nazadnje in četrtič, zapisek z dne 1. oktobra 2002, ki je bil zasežen med preiskavami pri družbi KWS in se nanaša na dejavnosti tajništva direkcije, na podlagi katere „se je sestanek, v taki sestavi, nekajkrat opravil z dobavitelji bitumna“ in „je [družba SNV] prevzela pobudo“, tudi ne dopušča sklepa, da sta družbi SNV in KWS skupaj ocenjevali koristnost organiziranja sestanka v zvezi z omejevalnim sporazumom.

               216

               Tožeče stranke zatrjujejo, da so veliki graditelji spremenili te dvostranske sestanke v kolektivna pogajanja in da je imela družba KWS vodilno vlogo pri odločanju o njihovi organizaciji. Menijo, da je do stikov med uslužbenci družbe SNV in tajništvom družbe KWS prišlo le takrat, ko se je družba KWS odločila, da skliče tako posvetovanje. Res je, da razen izjave družbe Kuwait Petroleum, ki je omenjena v točki 214 zgoraj, dokazi, ki jih je uporabila Komisija, dopuščajo le ugotovitev, da je družba SNV prvič stopila v stik z družbo KWS, da bi zahtevala zvišanje cen, vendar pa v njih ni izkazano, ali se je družba KWS o organizaciji sestankov v zvezi z omejevalnimi sporazumi odločala sama ali skupaj z družbo SNV. Zato je kljub dvostranski naravi omejevalnega sporazuma (glej točko 164 zgoraj) in dejstvu, da so tudi dobavitelji imeli interes za zvišanje cene bitumna, treba šteti, da dokazi, ki jih je uporabila Komisija, sami po sebi ne zadoščajo za dokaz, da je bila družba SNV pobudnica za izvedbo sestankov v zvezi z omejevalnim sporazumom.

               217

               Zato je treba za presojo vloge družbe SNV kot vodje v omejevalnem sporazumu preučiti druge dokaze, ki jih je uporabila Komisija.

         – Vodilna vloga družbe SNV na pripravljalnih sestankih dobaviteljev

               218

               Komisija je v izpodbijani odločbi navedla, da je družba SNV začenjala in usmerjala razprave na pripravljalnih sestankih dobaviteljev, in se v zvezi s tem sklicevala na dva dokaza. Kot poudarja Komisija, pa ni nikoli trdila, da je imela družba SNV posebno vlogo pri sklicevanju in organizaciji teh sestankov, niti ni teh sklepov vsiljevala.

               219

               Izpodbijana odločba tako temelji na izjavah družbe BP z dne 12. julija 2002, da naj bi družba SNV začenjala sestanke in usmerjala razprave, in na internem dokumentu družbe HBG z dne 23. aprila 2001, v katerem je družba SNV označena kot „vodja“. Tožeče stranke izjavo družbe BP označujejo kot enostavno domnevo, ki je ne potrjuje noben drug dokaz in ne more biti zadosten dokaz o vlogi vodje. Sicer menijo, da dokumenta družbe HBG, ker ga Komisija ni omenila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in mu je bil zgolj priložen, ni mogoče šteti za veljaven dokaz, ne da bi bila pri tem kršena njihova pravica do obrambe.

               220

               Prvič, v zvezi z dokumentom družbe HBG z dne 23. aprila 2001 je treba opozoriti, da je Splošno sodišče pri izvajanju neomejene sodne pristojnosti, ki jo ima na podlagi člena 261 PDEU in člena 31 Uredbe št. 1/2003, pristojno za presojo ustreznosti zneska glob, pri čemer se lahko opre zlasti na dodatne informacije, ki niso omenjene v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ali v odločbi Komisije (zgoraj v točki 176 navedena sodba SCA Holding proti Komisiji, točka 55; zgoraj v točki 153 navedena sodba Tokai I, točka 165, in za uporabo v zvezi z vlogo vodje zgoraj v točki 140 navedena sodba BASF proti Komisiji, točka 354).

               221

               Ta dokument je del izmenjave interne elektronske pošte v družbi HBG, v kateri je redni udeleženec usklajevalnih sestankov v zvezi z bitumnom v odgovoru enemu od sodelavcev, ki ga je opozoril na vprašanje določitve rabatov za bitumen na severu države, predlagal, naj vprašanje izpostavi na naslednjem sestanku v zvezi z omejevalnim sporazumom, in navedel, da bi bilo koristno, da se v zvezi s tem dogovori za sestanek z g. E, uslužbencem družbe SNV, ki je določen kot „vodja“.

               222

               Prvič, iz spisa izhaja, da je sama družba HBG, veliki graditelj in avtor zadevnega dokumenta, v odgovoru z dne 23. septembra 2003 na zahtevo Komisije po informacijah navedla, da se njena opredelitev uslužbenca družbe SNV kot „vodje“ nanašala le na njeno prvo mesto na trgu. Drugič, čeprav je ta dokument lahko dokaz o vlogi družbe SNV pri nadzoru nad izvajanjem omejevalnega sporazuma, pa vseeno ni upošteven za presojo vloge družbe SNV na pripravljalnih sestankih dobaviteljev.

               223

               Drugič, za določitev vloge družbe SNV na pripravljalnih sestankih dobaviteljev je treba preučiti drug dokaz, ki ga navaja Komisija.

               224

               Iz izjave družbe BP z dne 12. julija 2002 izhaja, da je – v odgovor na vprašanje, kdo je predlagal cene in kdo je vodil pripravljalne sestanke dobaviteljev – uslužbenec družbe BP, ki se je udeležil teh sestankov, večkrat označil g. E, uslužbenca družbe SNV. V zvezi z izjavo drugega dobavitelja, ki bi lahko imel interes za zmanjšanje pomena lastne vloge pri delovanju omejevalnega sporazuma, je treba šteti, da je mogoče ta dokument za priznanje teze o vlogi družbe SNV kot vodje uporabiti le, če ga potrjujejo drugi dokumenti. Čeprav iz izpodbijane odločbe izhaja, da se je Komisija oprla na druge dokaze, ko je družbi SNV pripisala vlogo vodje omejevalnega sporazuma (točka 204 zgoraj), iz prej navedenega vseeno izhaja, da Komisija ni predložila drugega dokaza, ki bi omogočal ugotovitev posebne vloge, ki naj bi jo družba SNV imela med pripravljalnimi sestanki v zvezi z omejevalnim sporazumom.

               225

               Zato je treba za presojo vloge družbe SNV kot vodje v omejevalnem sporazumu preučiti druge dokaze, ki jih je uporabila Komisija.

         – Vloga družbe SNV kot predstavnika dobaviteljev med usklajevalnimi sestanki v zvezi z bitumnom

               226

               Najprej je treba opozoriti, da je Komisija v odgovoru na tožbo potrdila, da ni priznala okoliščine, da je družba SNV tako kot druga podjetja imela navado obvestiti dobavitelje, ki niso bili prisotni na sestankih, kot indic o njeni vlogi vodje.

               227

               Nasprotno, Komisija je menila, in se pri tem oprla na izjavi družbe Kuwait Petroleum z dne 1. in 9. oktobra 2003, da je družba SNV „govorila v imenu dobaviteljev in imela vlogo nasprotnika [družbe KWS]“ in potrdila „vlogo vodje v okviru skupine dobaviteljev“ (točka 347 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               228

               Spomniti je še treba, da je izjave drugega dobavitelja, ki bi lahko imel interes za zmanjšanje pomena lastne vloge pri delovanju omejevalnega sporazuma, da se prizna teza o vlogi družbe SNV kot vodje, mogoče upoštevati, le če jih potrjujejo drugi dokumenti. Četudi iz izpodbijane odločbe izhaja, da se je Komisija oprla na druge dokaze, ko je družbi SNV pripisala vlogo vodje omejevalnega interesa (točka 204 zgoraj), iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni predložila nobenega drugega dokaza, ki bi dopuščal ugotovitev, da je družba SNV imela posebno vlogo na usklajevalnih sestankih v zvezi z bitumnom.

               229

               Zato je treba za presojo vloge družbe SNV kot vodje omejevalnega sporazuma preučiti preostale dokaze, ki jih je uporabila Komisija.

         – Nadzor nad izvajanjem omejevalnega sporazuma

               230

               Komisija opozarja, da je v izpodbijani odločbi (točki 347 in 352 obrazložitve) omenila, da je družba SNV delovala tudi kot vodja v dejavnostih nadzora nad izvajanjem omejevalnega sporazuma, saj je sodišče Unije odločilo, da je dejstvo, da dejavno bdi nad spoštovanjem dogovorov, sklenjenih v okviru omejevalnega sporazuma, odločilni indic o vlogi podjetja kot vodje (zgoraj v točki 142 navedena sodba HFB in drugi proti Komisiji, točka 577).

               231

               V zvezi s tem se je na eni strani oprla na interni dokument družbe HBG z dne 23. aprila 2001 (točki 221 in 222 zgoraj) glede vprašanja določitve rabatov s strani nekaterih dobaviteljev, v katerih je bila izpostavljena primernost, naj se obrne na družbo SNV, da uredi to težavo, in na drugi strani na interni zapisek družbe KWS (točka 352 obrazložitve izpodbijane odločbe), v katerem je navedeno, da nekateri dobavitelji niso spoštovali predvidenih rabatov in da je družba SNV reagirala z navedbo o „upravičenem kaznovanju dobaviteljev, ki so prekoračili meje“.

               232

               V zvezi s tem je treba opozoriti, da sme Splošno sodišče v okviru izvajanja neomejene sodne pristojnosti upoštevati ta interni dokument družbe (glej točko 220 zgoraj).

               233

               Splošno sodišče pa meni, da ta dokumenta, čeprav dopuščata ugotovitev, da je bila družba SNV dejavni član omejevalnega sporazuma, ne zadoščata za ugotovitev, da je ta dejansko bdela nad spoštovanjem dogovorov, sklenjenih v okviru omejevalnega sporazuma, ali da je bila pri tem posebej dejavna.

         – Sklep v zvezi z vlogo družbe SNV kot vodje

               234

               Iz vseh predhodnih ugotovitev izhaja, da čeprav je družba SNV v prvih dveh letih delovanja omejevalnega sporazuma imela posebno vlogo, dokazi, ki jih je predložila Komisija, vseeno ne dopuščajo zanesljivega sklepa, da je od trenutka, ko je omejevalni sporazum postal večstranski, imela vlogo vodje.

               235

               Zato je treba v posebnih okoliščinah primera ugotoviti, da presoja Komisije iz izpodbijane odločbe, da je družba SNV imela vlogo vodje pri zadevni kršitvi, ni dovolj dokazana.

               236

               Ker Komisija, da bi dokazala vlogo družbe SNV kot vodje pri zadevni kršitvi, Splošnemu sodišču ni predložila nobenega dodatnega elementa glede na okoliščine, navedene v točkah od 343 do 348 izpodbijane odločbe, je treba skleniti, da podatki iz spisa ne dopuščajo opredelitve družbe SNV kot vodje.

               237

               Iz tega sledi, da je treba zvišanje osnovnega zneska globe, naložene tožečim strankam, razveljaviti tako v delu, v katerem zadeva vlogo družbe SNV kot pobudnika (glej točko 180 zgoraj) in vodje (glej točki 233 in 234 zgoraj). Kako to vpliva na določitev zneska globe, bo preučeno v točki 277 in naslednjih.

         Ponovna kršitev

      Trditve strank

               238

               Tožeče stranke menijo, da je Komisija napačno uporabila pravo in da ni zadostno obrazložila odločbe, ko je zneske njihove globe zaradi ponovne kršitve povišala za 50 %, ker sta bili podjetju Shell s posredovanjem njegove hčerinske družbe Shell International Chemicals Co. Ltd (v nadaljevanju: SICC) izdani odločbi Polipropilen in PVC II (točke od 336 do 338 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               239

               Opozarjajo, da je sodišče Unije glede ponovitve kršitve določilo merilo, po katerem morajo družbe, ki so vpletene v različne kršitve, pripadati isti matični družbi, ki je dejansko odločilno vplivala na kršitveno ravnanje svojih hčerinskih družb (zgoraj v točki 38 navedena sodba Michelin proti Komisiji, točka 290). Zvišanje zneska globe zaradi ponovne kršitve je zato mogoče naložiti le v primeru, ko je različne kršitve mogoče pripisati isti matični družbi. V obravnavani zadevi naj bi bili dve prejšnji kršitvi pripisani družbi SICC, ki je v stoodstotni lasti družbe SPCo, ki ni ista holdinška družba kot SPNV, ki je lastnica družbe SNV. Navajajo pa, da je Komisija zavrnila, da bi kršitve pripisala matičnim družbam STT plc (postala STT) in KNPM. Tako naj v tej zadevi ne bi bilo izpolnjeno merilo, ki je določeno v zgoraj v točki 38 navedeni sodbi Michelin proti Komisiji.

               240

               Poleg tega naj izpodbijana odločba ne bi ponujala pojasnila na eni strani v zvezi z okoliščino, da je kršitve iz odločb Polipropilen in PVC II mogoče pripisati družbi STT (prej STT plc), in na drugi strani dejstvom, da je slednja dejansko odločilno vplivala na kršitveno ravnanje družbe SICC, hčerinske družbe, ki je storila kršitve, ki so bile predmet navedenih odločb.

               241

               Podredno ocenjujejo, da je 50-odstotno povečanje zaradi ponovne kršitve nesorazmerno ob upoštevanju dejstva, da noben višji direktor ni bil vpleten v ta omejevalni sporazum, da uslužbenec družbe SNV, ki je sodeloval pri tem omejevalnem sporazumu, ni sodeloval pri prejšnjih dveh omejevalnih sporazumih in da naj bi bil znesek globe, ki jim je bila naložena, precej višji od letnih dobičkov od prodaje bitumna družbe SNV na Nizozemskem.

               242

               Tožeče stranke so na obravnavi 26. januarja 2012 med drugim navedle, da je Komisija kršila njihovo pravico do obrambe, ker jim ni dala možnosti za izpodbijanje domneve o dejanskem odločilnem vplivanju družb STT plc (postala STT) in KNPM na hčerinske družbe, ki so bile sankcionirane za prejšnji kršitvi.

               243

               Komisija zavrača trditve tožečih strank. Med drugim je na obravnavi 26. januarja 2012 pojasnila, da je Splošno sodišče 13. julija 2011 potrdilo njeno odločbo z dne 29. novembra 2006, s katero je zaradi ponovne kršitve odredila povišanje globe, naložene družbi SPNV in drugima družbama skupine Shell, ker sta bili podjetju Shell izdani odločbi Polipropilen in PVC II (sodba Splošnega sodišča z dne 13. julija 2011 v zadevi Shell Petroleum in drugi proti Komisiji, T-38/07, ZOdl., str. II-4383).

         Presoja Splošnega sodišča

               244

               Komisija je v točkah od 336 do 338 izpodbijane odločbe navedla, da je skupini Shell treba naložiti 50-odstotno povečanje zneska globe zaradi ponovne kršitve, saj sta ji že bili izdani odločbi Polipropilen in PVC II.

               245

               Opozoriti je treba, da je treba pri analizi teže kršitve upoštevati morebitno ponovitev kršitve (zgoraj v točki 36 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 91). Z vidika odvračanja je ponovna kršitev okoliščina, ki upravičuje znatno povečanje osnovnega zneska globe, ker pomeni dokaz, da predhodno naložena sankcija ni bila dovolj odvračalna (zgoraj v točki 38 navedena sodba Michelin proti Komisiji, točka 293).

               246

               V skladu s temi načeli je v točki 2 Smernic iz leta 1998 med obteževalnimi okoliščinami naveden neizčrpen seznam okoliščin, zaradi katerih se lahko osnovni znesek globe poveča in med katerimi je „ponovna enakovrstna kršitev istega podjetja ali istih podjetij“.

               247

               Pojem ponovne kršitve je treba razumeti tako, kot da zajema vse primere, ko isto podjetje, potem ko je že bilo kaznovano za kršitev, stori novo podobno kršitev (zgoraj v točki 38 navedena sodba Michelin proti Komisiji, točka 284).

               248

               Ker v skladu s sodno prakso konkurenčno pravo Unije priznava, da različne družbe, ki pripadajo isti skupini, sestavljajo gospodarski subjekt in s tem podjetje v smislu členov 81 ES in 82 ES, če zadevne družbe ne določajo samostojno svojega ravnanja na trgu, zaradi česar sme Komisija matični družbi naložiti globo za ravnanje družb skupine, sme Komisija upravičeno šteti, da gre za primer ponovne kršitve, kadar ena od hčerinskih družb matične družbe stori kršitev, ki je enake vrste kot kršitev, za katero je bila predhodno kaznovana druga hčerinska družba (zgoraj v točki 38 navedena sodba Michelin proti Komisiji, točka 290).

               249

               Tožeče stranke, prvič, menijo, da naj v tem primeru ne bi bili izpolnjeni pogoji, ki jih je določila sodna praksa v zgoraj v točki 38 navedeni sodbi Michelin proti Komisiji, ker naj matična družba, kateri so bile pripisane kršitve iz odločb Polipropilen in PVC II, ne bi bila ista družba, kot je vpletena v kršitev družbe SNV. Zato opozarjajo, da je bila v dveh prejšnjih zadevah odgovornost za kršitev pripisana družbi SICC, ki je bila v popolni lasti družb STT plc in KNPM, zato te kršitve ni mogoče pripisati niti družbi STT (prej STT plc) niti družbi KNPM, ki ne obstaja več.

               250

               Ugotoviti je treba, da sta družba SICC, na katero se nanašata odločbi Polipropilen in PVC II, in družba SNV, na katero se nanaša izpodbijana odločba, hčerinski družbi, ki sta posredno v stoodstotni lasti istih matičnih družb, namreč STT (prej STT plc) in KNPM.

               251

               Kot je Splošno sodišče opozorilo v točkah 36 in 37 zgoraj, konkurenčno pravo Unije zadeva dejavnosti podjetij, ker je treba pojem podjetja v smislu člena 81 ES in smernic razumeti, kot da označuje gospodarsko enoto, čeprav s pravnega vidika to gospodarsko enoto sestavlja več fizičnih ali pravnih oseb (zgoraj v točki 37 navedena sodba Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točka 55). Protikonkurenčno ravnanje podjetja se torej lahko pripiše drugemu podjetju, če prvo svojega ravnanja na trgu ni določilo neodvisno, temveč je v glavnem sledilo navodilom drugega podjetja, zlasti ob upoštevanju gospodarskih in pravnih povezav med njima (zgoraj v točki 37 navedena sodba Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, točka 58).

               252

               Sodišče Unije meni, da ker ima Komisija možnost, ne pa obveznosti, da odgovornost za kršitev pripiše matični družbi (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 24. septembra 2009 v združenih zadevah Erste Group Bank in drugi proti Komisiji, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P in C-137/07 P, ZOdl., str. I-8681, točka 82, in sodbo Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2006 v združenih zadevah Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji, od T-259/02 do T-264/02 in T-271/02, ZOdl., str. II-5169, točka 331), samo dejstvo, da ji Komisija tega ni pripisala v prejšnji odločbi, ne pomeni, da je dolžna v poznejši odločbi presoditi enako (zgoraj v točki 52 navedena sodba PVC II, točka 990, in sodbi Splošnega sodišča z dne 17. maja 2011 v zadevi Elf Aquitaine proti Komisiji, T-299/08, ZOdl., str. II-2149, točka 60, in Arkema France proti Komisiji, T-343/08, ZOdl., str. II-2287, točka 100).

               253

               Zato v obravnavani zadevi okoliščina, da se je Komisija v zgoraj omenjenih zadevah odločila, da kršitev pripiše družbi SICC, hčerinski družbi v stoodstotni lasti družbe SPCo, ki je sama v popolni lasti družb STT plc (postala STT) in KNPM, in ne slednjima, ne vpliva na možnost, da se uporabi sodna praksa v zvezi s ponovno kršitvijo.

               254

               Dalje je treba spomniti, da iz točk od 35 do 52 zgoraj izhaja, da je v obravnavani zadevi Komisija upravičeno pripisala kršitev družbi STT (prej STT plc).

               255

               V zvezi s trditvijo o prenehanju družbe KNPM Splošno sodišče opozarja, da je treba preprečiti, da bi se podjetja lahko izognila sankcijam zgolj na podlagi dejstva, da se je spremenila njihova istovetnost zaradi prestrukturiranja, prenosa ali drugih pravnih ali organizacijskih sprememb, da se tako ne ogrozi cilj kaznovanja ravnanj, ki so v nasprotju s pravili konkurence, in preprečevanja njihovih ponovitev z odvračalnimi sankcijami (sodbe Sodišča z dne 15. julija 1970 v zadevi ACF Chemiefarma proti Komisiji, 41/69, Recueil, str. 661, točka 173; z dne 29. junija 2006 v zadevi Showa Denko proti Komisiji, C-289/04 P, ZOdl., str. I-5859, točka 61; z dne 7. junija 2007 v zadevi Britannia Alloys & Chemicals proti Komisiji, C-76/06 P, ZOdl., str. I-4405, točka 22, in zgoraj v točki 44 navedena sodba ETI in drugi, točka 41). Zato to prenehanje ne more vplivati na možnost, da se ponovna kršitev uporabi za podjetje, ki še naprej obstaja.

               256

               Glede na navedeno je treba skleniti, da se tožeče stranke motijo, da niso bili izpolnjeni pogoji, ki jih je sodna praksa določila v zgoraj v točki 38 navedeni sodbi Michelin proti Komisiji. Komisija torej ni napačno uporabila prava, ko je tožeče stranke štela za ponovne kršiteljice.

               257

               Drugič, tožeče stranke podredno navajajo, da bi Komisija na podlagi obveznosti obrazložitve v izpodbijani odločbi morala navesti podatke, ki dokazujejo, da bi lahko kršitve iz odločb Polipropilen in PVC II pripisala družbi STT (prej STT plc) in da je ta dejansko odločilno vplivala na kršitveno ravnanje družbe SICC, hčerinske družbe, ki je storila kršitve, ki so bile predmet navedenih odločb.

               258

               V zvezi s tem mora biti v skladu z ustaljeno sodno prakso obrazložitev, ki jo zahteva člen 253 ES, prilagojena zadevnemu aktu in mora jasno in nedvoumno razkrivati argumente institucije, ki je zadevne akte sprejela, tako da zadevnim osebam omogoči, da lahko ugotovijo razloge za ukrep, in pristojnemu sodišču Skupnosti omogoči, da izvaja pristojnost nadzora in da je treba zahtevo po obrazložitvi presojati glede na okoliščine posameznega primera, zlasti glede na vsebino zadevnega akta, lastnosti podanih razlogov in interes za pojasnitev, ki ga imajo lahko naslovniki akta ali druge osebe, ki jih ta neposredno in posamično zadeva. Ne zahteva se, da so v obrazložitvi navedena vsa upoštevna dejstva in pravna vprašanja, saj je treba vprašanje, ali obrazložitev izpolnjuje zahteve iz člena 253 ES, presoditi ne le glede na njegovo besedilo, ampak tudi glede na njegov smisel in glede na vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje (glej sodno prakso, navedeno v točkah od 180 do 111 zgoraj).

               259

               Poleg tega je treba opozoriti, da je obveznost obrazložitve glede izračuna zneska globe, ki se naloži zaradi kršitve pravil o konkurenci, še posebej pomembna (zgoraj v točki 109 navedena sodba Chalkor proti Komisiji, točka 61). Tako mora Komisija, kadar se sklicuje na pojem „podjetje“ v smislu člena 81 ES, pri uporabi obteževalne okoliščine v zvezi s ponovno kršitvijo predložiti podrobna in natančna dokazila, ki podpirajo njeno trditev.

               260

               V obravnavani zadevi je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da je kot obteževalno okoliščino opredelila dejstvo, da je v zvezi z istimi podjetji že prej ugotovila podobne kršitve (točka 361 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožeče stranke so v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah le navajale, da pravne osebe, naslovnice prejšnjih odločb Komisije, niso bile povezane z dejavnostjo v zvezi z bitumnom za tlakovanje cest, ki se izvaja na Nizozemskem.

               261

               Komisija je v izpodbijani odločbi menila, da so bile podjetju Shell s posredovanjem hčerinske družbe SICC že prej izdane odločbe o prepovedi Polipropilen in PVC II (točke od 336 do 338 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je izrecno zapisala, da je šlo za preučitev, ali je isto podjetje storilo te različne kršitve, da ni nujno, da so pravne osebe, ki sestavljajo podjetje, izdelke in osebje, enake v vseh teh odločbah, in da je v obravnavani zadevi v poglavju o odgovornosti navedla, da so bile pravne osebe skupine Shell, ki so sodelovale pri zadevni kršitvi, del istega podjetja, ki je sodelovalo pri prejšnjih kršitvah (točka 337 obrazložitve izpodbijane odločbe).

               262

               Komisija je namreč v točki 213 obrazložitve izpodbijane odločbe med drugim poudarila, da je bilo v odločbi PVC II in v zgoraj v točki 52 navedeni sodbi PVC II (točka 312) v zvezi s to odločbo jasno dokazano, da je bila družba SICC del enotnega podjetja Shell, ki je bilo kršitelj, čeprav se je takrat Komisija odločila, da odločbe ne naslovi na matične družbe skupine. Enako je navedla, da je sankcija, ki je bila naložena družbi SICC v zadevi Polipropilen, veljala za celotno skupino Shell (točka 196 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je navedla, da v tej zadevi, v nasprotju s prejšnjima zadevama, ni mogla – za celotno ali delno trajanje kršitve – določiti ene pravne osebe, ki naj bi imela vlogo usklajevanja in strateškega načrtovanja v okviru skupine na nižji ravni kot matični družbi. Prav tako je treba poudariti, da je Komisija v odločbi PVC II (točki 44 in 46 obrazložitve) navedla, da „je [bilo] v primerih glavnih industrijskih skupin običajno, da je naslovnik odločbe holding ali ‚sedež‘, čeprav so samo podjetje sestavlja[le] enote, ki jih oblikujejo matična družba in vse njene hčerinske družbe“, ampak da ob upoštevanju posebne dvotirne strukture skupine Shell in dejstva, da tam ni imela enotnega sedeža, na katerega bi lahko naslovila odločbo, se je odločila, da odločbo naslovi na družbo SICC.

               263

               V zvezi z očitkom tožečih strank, da naj Komisija ne bi predložila dokazov, da je družba STT (prej STT plc) dejansko odločilno vplivala na kršitveno ravnanje družbe SICC, hčerinske družbe, ki je storila kršitve iz odločb Polipropilen in PVC II, je treba v skladu z načeli, izpostavljenimi v točkah od 36 do 52 zgoraj, spomniti, da Komisiji ni treba navesti takih dokazov, ker je bila družba SICC v času, ko je prišlo do kršitev, v stoodstotni skupni lasti družbe STT plc (postala STT) in družbe KNPM, in da tožeče stranke tej okoliščini niso nikoli oporekale.

               264

               Iz vsega navedenega izhaja, da je obrazložitev Komisije dovolj natančna in podrobna glede na zahteve, določene s sodno prakso, ker tožečim strankam omogoča, da ugotovijo razloge za ta ukrep, in da je zadostna, da lahko Splošno sodišče izvaja nadzor. Tožeče stranke so tako lahko nedvomno razumele razlogovanje, na katerega se je Komisija oprla pri presoji, da je isto podjetje storilo tri zadevne kršitve.

               265

               Tožeče stranke, tretjič, menijo, da je stopnja povečanja osnovnega zneska globe zaradi ponovne kršitve v višini 50 % nesorazmerna ob upoštevanju dejstva, da noben direktor skupine Shell na višji ravni ni bil vpleten v to kršitev, da nasprotno vpleteni uslužbenec družbe SNV ni sodeloval pri dveh prejšnjih kršitvah in da so bili dobički od prodaje družbe SNV zanemarljivi v primerjavi z zneskom globe.

               266

               Najprej je treba navesti, da iz trditve tožečih strank jasno ne izhaja, ali s tem očitkom zatrjujejo kršitev načela sorazmernosti s strani Komisije ali Splošnemu sodišču predlagajo, naj v okviru svoje neomejene sodne pristojnosti oceni sorazmernost stopnje povečanja osnovnega zneska globe zaradi ponovne kršitve, ki jo je Komisija uporabila v izpodbijani odločbi.

               267

               Sodišče Unije je nedvomno že opozorilo, da mora Komisija pri določitvi zneska globe zagotoviti odvračalno naravo svojih ukrepov (sodba Splošnega sodišča z dne 7. oktobra 1999 v zadevi Irish Sugar proti Komisiji, T-228/97, Recueil, str. II-2969, točka 245) in da je ponovna kršitev okoliščina, ki upravičuje znatno povečanje osnovnega zneska globe, ker pomeni dokaz, da predhodno naložena sankcija ni bila dovolj odvračalna (zgoraj v točki 38 navedena sodba Michelin proti Komisiji, točka 293). Enako dejstvo, da je bila podjetju naložena globa, ki ni sorazmerna njegovi velikosti na zadevnem trgu, ne izhaja iz očitno pretiranega koncepta razlage ponovne kršitve, ampak iz vseh okoliščin, ki jih je Komisija lahko upravičeno upoštevala pri določanju zneska globe, saj je treba težo kršitev ugotoviti na podlagi številnih dejavnikov, kot so zlasti posebne okoliščine zadeve, njen okvir in odvračalni učinek glob, ne da bi bil izdelan obvezujoč ali izčrpen seznam meril, ki jih je nujno treba upoštevati (sodba Splošnega sodišča z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Groupe Danone proti Komisiji, T-38/02, ZOdl., str. II-4407, točki 368 in 369).

               268

               Poleg tega je treba poudariti, da lahko Komisija pri določitvi stopnje povečanja zaradi ponovitve kršitve upošteva dokaze, ki potrjujejo nagnjenost zadevnega podjetja k neupoštevanju pravil o konkurenci, vključno s časom, ki je potekel med zadevnima kršitvama (sodba Splošnega sodišča z dne 6. maja 2009 v zadevi Outokumpu in Luvata proti Komisiji, T-122/04, ZOdl., str. II-1135, točka 62). V obravnavani zadevi je najprej treba navesti, da je bila zadevna kršitev na dan sprejetja izpodbijane odločbe tretja kršitev enake vrste, za katero je Komisija podjetju Shell izdala odločbo. Še posebej je treba navesti, da so se kršitve iz odločb Polipropilen in PVC II tako kot kršitev, ki se obravnava v tej zadevi, nanašale na določitev ciljnih cen in razdelitev tržnih deležev. Splošno sodišče je poleg tega že presodilo, da je 50-odstotno povečanje upravičeno, če med različnimi kršitvami ni poteklo več kot deset let, kar je podano v zadevnem primeru, saj se je omejevalni sporazum začel leta 1994 (zgoraj v točki 267 navedena sodba Groupe Danone proti Komisiji, točki 354 in 355). Na koncu je treba poudariti, da je Komisija v odločbi z dne 29. novembra 2006 menila, da je podjetje Shell kršilo člen 81 ES, ker je z drugimi podjetji od 20. maja 1996 do 31. maja 1999 sodelovalo pri sporazumu, v okviru katerega so se dogovorila o določanju ciljnih cen izdelkov, o medsebojni razdelitvi kupcev na podlagi sporazumov o nenapadanju in o izmenjavi kočljivih poslovnih podatkov glede cen, konkurentov in kupcev na področju butadienskega kavčuka in emulzijskega stiren-butadienskega kavčuka (Odločba Komisije C(2006) 5700 final z dne 29. novembra 2006 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP (Zadeva COMP/F/38.638 – Butadienski kavčuk in emulzijski stiren-butadienski kavčuk)).

               269

               V teh okoliščinah na podlagi navedb tožečih strank ni mogoče sklepati, da 50-odstotno povečanje osnovnega zneska globe z namenom, da se njihovo ravnanje preusmeri k spoštovanju konkurenčnih pravil, ni sorazmerno. Zato je treba ta očitek zavrniti, ker na eni strani Komisija s tem ni kršila načela sorazmernosti in na drugi strani trditve tožečih strank ne upravičujejo drugačne presoje Splošnega sodišča, kot jo je podala Komisija.

               270

               Četrtič in zadnjič, tožeče stranke so na obravnavi 26. januarja 2012 prvič zatrjevale, da je Komisija kršila njihovo pravico do obrambe s tem, da jim ni dala možnosti, da izpodbijejo domnevo o dejanskem odločilnem vplivanju družb STT plc (postala STT) in KNPM na hčerinske družbe, ki so bile sankcionirane za prejšnji kršitvi.

               271

               Opozoriti je treba, da iz povezanih določb člena 44(1)(c) in člena 48(2) Poslovnika izhaja, da mora tožba vsebovati predvsem kratek povzetek tožbenih razlogov in da navajanje novih razlogov med postopkom ni dovoljeno, razen če ti izhajajo iz pravnih in dejanskih okoliščin, ki so se pojavile med postopkom. Vendar pa je tožbeni razlog, ki pomeni neposredno ali implicitno razširitev razloga, predhodno navedenega v tožbi, in je z njim v tesni zvezi, treba razglasiti za dopusten (sklep Sodišča z dne 13. novembra 2001 v zadevi Dürbeck proti Komisiji, C-430/00 P, Recueil, str. I-8547, točka 17).

               272

               Poleg tega sme sodišče pri izvajanju neomejene sodne pristojnosti sprejeti nove tožbene razloge ali trditve le pod pogojema, da so tehtni za odločitev in da ne temeljijo na razlogu nezakonitosti, ki je drugačen od razlogov, uveljavljanih v tožbi (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 14. oktobra 1999 v zadevi Atlanta proti Evropski skupnosti, C-104/97 P, Recueil, str. I-6983, točke od 27 do 29).

               273

               V obravnavani zadevi ni sporno, da tožeče stranke v pisnem postopku niso uveljavljale nobenega tožbenega razloga v zvezi s kršitvijo njihove pravice do obrambe, ker naj ne bi imele možnosti izpodbijati domnevo o dejanskem odločilnem vplivanju družb STT plc (postala STT) in KNPM na hčerinske družbe, ki so bile sankcionirane za prejšnji kršitvi. Tožeče stranke niti niso predložile nobenega dokaza, da naj bi ta tožbeni razlog temeljil na pravnih in dejanskih okoliščinah, ki naj bi se pojavile med postopkom. Nazadnje in v nasprotju s trditvijo tožečih strank na obravnavi 26. januarja 2012 ni mogoče šteti, da ta tožbeni razlog pomeni razširitev tožbenega razloga v zvezi s kršitvijo obveznosti obrazložitve, ki je bil uveljavljan v tožbi.

               274

               Zato iz navedenega izhaja, da je ta tožbeni razlog treba zavreči kot nedopusten.

               275

               Vsekakor je treba poudariti, da iz spisa izhaja, da so tožeče stranke v obravnavanem primeru imele možnost v upravnem postopku predložiti dokaze, da sankcionirano podjetje med prvima dvema kršitvama ni bilo isto podjetje, ki je bilo udeleženo v tej kršitvi, ker je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (točki 93 in 283) navedla, da je bilo podjetje Shell v preteklosti že spoznano za odgovorno za kršitve člena 81 ES, pri čemer je omenila odločbi Polipropilen in PVC II ter zgoraj v točki 187 navedeno sodbo Shell proti Komisiji.

               276

               Iz vsega navedenega izhaja, da je Komisija utemeljeno povišala osnovni znesek globe za 50 % zaradi ponovne kršitve in da Splošno sodišče to povišanje šteje za ustrezno.

         Sklep o obteževalnih okoliščinah

               277

               Iz točk od 140 do 237 zgoraj izhaja, da Komisija ni pravno zadostno dokazala, da je bila družba SNV pobudnica in vodja zadevne kršitve. Splošno sodišče meni, da je na podlagi te ugotovitve upravičeno, da v zvezi s presojo vloge družbe SNV v zadevni kršitvi izvršuje neomejeno sodno pristojnost. V zvezi s tem je treba spomniti, da je Komisija tožečim strankam naložila enkratno 50-odstotno povečanje osnovnega zneska globe zaradi obteževalne okoliščine iz tretje alinee točke 2 Smernic iz leta 1998.

               278

               Splošno sodišče meni, da je treba razveljaviti navedeno povišanje, naloženo tožečim strankam.

               279

               Zaradi te spremembe Splošno sodišče meni, da se znesek globe, ki je tožečim strankam naložena s členom 2(i) izpodbijane odločbe, zmanjša na 81 milijonov EUR.

         Stroški

               280

               V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu s členom 87(3), prvi pododstavek, tega poslovnika lahko Splošno sodišče, če stranka uspe samo deloma, odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške.

               281

               Ker v tem primeru tožeče stranke v večjem delu svojih tožbenih predlogov niso uspele, je treba na podlagi pravične presoje okoliščin odločiti, da vsaka stranka nosi svoje stroške.

               282

               Dalje je treba zavrniti predlog, ki so ga tožeče stranke vložile v okviru priglasitve stroškov, naj se Komisiji naložijo stroški zaradi plačila globe ali pridobitve bančne garancije. V skladu z ustaljeno sodno prakso taki stroški namreč niso stroški postopka (glej v tem smislu zgoraj v točki 77 navedeno sodbo Cement, točka 5133 in navedena sodna praksa).

               Iz teh razlogov je
               SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat)
               razsodilo:

                           1.

                           Člen 2(l) Odločbe Komisije C(2006) 4090 final z dne 13. septembra 2006 v zvezi s postopkom po členu 81 [ES] (Zadeva COMP/F/38.456 – Bitumen (NL)) se v delu, v katerem določa znesek globe, naložene družbam Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd in Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, na 108 milijonov EUR, razglasi za ničen.

                           2.

                           Znesek globe, naložene družbam Shell Petroleum, The Shell Transport and Trading Company in Shell Nederland Verkoopmaatschappij v navedenem členu 2(l), se zmanjša na 81 milijonov EUR.

                           3.

                           V preostalem se tožba zavrne.

                           4.

                           Vsaka stranka nosi svoje stroške.

                     Jaeger
                     Wahl
                     Soldevila Fragoso
                     Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 27. septembra 2012.
                     Podpisi

            Kazalo

                  Dejansko stanje spora

                  1. Tožeče stranke

                  2. Upravni postopek

                  3. Izpodbijana odločba

                  Postopek in predlogi strank

                  Pravo

                  1. Prvi tožbeni razlog: napačna uporaba prava in napake pri presoji, da se matičnima družbama pripiše odgovornost za kršitev

                  Napačna uporaba prava

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  – Domneva o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na njeno hčerinsko družbo

                  – Uporaba te domneve v zvezi z dvema matičnima družbama, ki sta skupni stoodstotni lastnici hčerinske družbe

                  – Izpodbojnost domneve o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na hčerinsko družbo, ki je v njeni stoodstotni lasti

                  Dokazi za izpodbitje domneve o dejanskem odločilnem vplivanju matične družbe na svojo hčerinsko družbo

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  2. Drugi tožbeni razlog: bistvena kršitev postopka in kršitev pravice do obrambe

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  Splošna načela v zvezi z vpogledom v dokumente, vložene po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah

                  Uporaba v obravnavani zadevi

                  3. Tretji tožbeni razlog: nepravilno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabljeno pravo pri izračunu osnovnega zneska globe in določitvi trajanja kršitve

                  Teža kršitve

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  – Preučitev trditev tožečih strank v okviru nadzora zakonitosti

                  – Preučitev trditev tožečih strank v okviru neomejene sodne pristojnosti

                  Trajanje kršitve

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  4. Četrti tožbeni razlog: nepravilno ugotovljeno dejansko stanje in napačna uporaba prava v zvezi z obteževalnimi okoliščinami

                  Vloga družbe SNV kot pobudnika

                  Trditve strank

                  – Predlog družbi KWS za posebne rabate za W5

                  – Poskusi prepričevanja družbe ExxonMobil, naj se vključi v omejevalni sporazum

                  Presoja Splošnega sodišča

                  – Splošna načela glede vloge pobudnika

                  – Dopustnost izpovedbe, ki so jo predložile tožeče stranke

                  – Poseben rabat, priznan W5

                  – Poskusi prepričevanja, da se družba ExxonMobil vključi v omejevalni sporazum

                  – Sklep v zvezi z vlogo pobudnika

                  Vloga družbe SNV kot vodje

                  Trditve strank

                  – Vloga družbe SNV, ko se je leta 1994 in 1995 z družbo KWS pogajala v imenu dobaviteljev

                  – Dejstvo, da se je družba SNV od leta 1996 z družbo KWS predhodno odločala o koristnosti organiziranja sestanka med dobavitelji in W5

                  – Vodilna vloga družbe SNV na pripravljalnih sestankih dobaviteljev

                  – Vloga družbe SNV kot predstavnika dobaviteljev na usklajevalnih sestankih v zvezi z bitumnom

                  – Nadzor nad ustanovitvijo omejevalnega sporazuma

                  Presoja Splošnega sodišča

                  – Splošna načela v zvezi z vlogo vodje

                  – Vloga družbe SNV v letih 1994 in 1995 pri pogajanjih z družbo KWS v imenu dobaviteljev

                  – Dejstvo, da se je od leta 1996 družba SNV predhodno odločala skupaj z družbo KWS o koristnosti organiziranja sestanka med dobavitelji in W5

                  – Vodilna vloga družbe SNV na pripravljalnih sestankih dobaviteljev

                  – Vloga družbe SNV kot predstavnika dobaviteljev med usklajevalnimi sestanki v zvezi z bitumnom

                  – Nadzor nad izvajanjem omejevalnega sporazuma

                  – Sklep v zvezi z vlogo družbe SNV kot vodje

                  Ponovna kršitev

                  Trditve strank

                  Presoja Splošnega sodišča

                  Sklep o obteževalnih okoliščinah

                  Stroški

            (
            *1
         )	Jezik postopka: angleščina.