title: Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 21. februarja 2008.#Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki.#Neizpolnitev obveznosti države - Javna naročila gradenj, blaga in storitev - Direktive 92/50/EGS, 93/36/EGS, 93/37/EGS in 93/38/EGS - Preglednost - Enako obravnavanje - Naročila, zaradi vrednosti izključena s področja uporabe teh direktiv.#Zadeva C-412/04.

text:
      Zadeva C-412/04
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Italijanski republiki
      „Neizpolnitev obveznosti države – Javna naročila gradenj, blaga in storitev – Direktive 92/50/EGS, 93/36/EGS, 93/37/EGS in 93/38/EGS – Preglednost – Enako obravnavanje – Naročila, zaradi vrednosti izključena s področja uporabe teh direktiv“
      Povzetek sodbe
      1.        Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Preizkus utemeljenosti, ki ga opravi Sodišče – Stanje, ki ga je treba upoštevati –
            Položaj ob poteku roka, določenega z obrazloženim mnenjem
      (člen 226 ES)
      2.        Približevanje zakonodaj – Postopki oddaje javnih naročil storitev, blaga in gradenj – Direktive 92/50, 93/36 in 93/37 – Določitev
            glede na glavni predmet pogodbe – Mešana naročila gradenj, blaga in storitev – Naročila blaga ali storitev, ki vključujejo
            dodatna dela
      (direktive Sveta 92/50, 93/36 in 93/37)
      3.        Približevanje zakonodaj – Postopki oddaje javnih naročil gradenj – Direktiva 93/37 – Oddaja javnih naročil
      (člena 43 ES in 49 ES; Direktiva Sveta 93/37)
      4.        Približevanje zakonodaj – Postopki oddaje javnih naročil gradenj – Direktiva 93/37 – Področje uporabe
      (Direktiva Sveta 93/37, člen 6(1) in (3))
      5.        Približevanje zakonodaj – Postopki oddaje javnih naročil storitev ter naročil naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem
            in telekomunikacijskem sektorju – Direktivi 92/50 in 93/38 – Oddaja javnih naročil
      (direktivi Sveta 92/50 in 93/38)
      6.        Postopek – Vloga, s katero se postopek začne – Obličnostne zahteve
      (Poslovnik Sodišča, člen 38(1)(c))
      1.        Obstoj neizpolnitve obveznosti je treba presoditi glede na položaj države članice, kot je obstajal ob preteku roka, določenega
         v obrazloženem mnenju. Glede tega ni mogoče upoštevati sprejetja zakonskih in drugih predpisov po datumu izteka navedenega
         roka.

      (Glej točki 42 in 43.)
      2.        Država članica, ki uporablja nacionalno ureditev glede javnih naročil gradenj za mešana naročila gradenj, blaga in storitev
         ter za naročila blaga ali storitev, ki vključujejo dodatna dela, če ta dela predstavljajo več kot 50 % cene zadevnega naročila,
         ne izpolni obveznosti iz Direktive 92/50 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, Direktive 93/36 o usklajevanju
         postopkov oddaje javnih naročil blaga in Direktive 93/37 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, kot
         je bila spremenjena z Direktivo 97/52.

      Ko namreč pogodba hkrati vsebuje elemente, ki se nanašajo na javno naročilo gradenj, in elemente, ki se nanašajo na neko drugo
         vrsto naročila, je glavni predmet pogodbe tisto, kar določa, katera direktiva Skupnosti o javnih naročilih se bo načeloma
         uporabila. Tako je področje uporabe Direktive 93/37 vezano zlasti na glavni predmet pogodbe, ki mora biti določen v okviru
         objektivnega preizkusa celotnega naročila, na katero se nanaša ta pogodba. Do te določitve mora priti glede na bistvene obveznosti,
         ki prevladajo in ki kot take določajo to naročilo, ne pa glede na obveznosti, ki so le nebistvene ali dopolnilne in so določene
         s samim predmetom pogodbe, pri čemer je zadevna vrednost posameznih predstavljenih storitev le eno izmed meril, ki jih je
         treba upoštevati za navedeno določitev. Zato vrednost gradnje ne more biti izključno merilo za uporabo ureditve o javnih naročilih
         gradenj za mešano naročilo, če je ta gradnja le dodatna, razen s kršitvijo zahtev Direktive 93/37.

      Poleg tega ima taka nacionalna ureditev za posledico tudi kršitev zahtev direktiv 92/50 in 93/36, če bi njena uporaba lahko
         vodila do izmika določenih mešanih naročil postopkom, določenim s tema direktivama, in sicer tistih naročil, v katerih vrednost
         gradnje, tudi dodatne, predstavlja več kot 50 % skupne cene, pri čemer ostaja pod pragom, določenim z Direktivo 93/37, čeprav
         dosega prage, določene z direktivama 92/50 in 93/36.

      (Glej točke od 47 do 49, 50 in 51 ter točko 1 izreka.)
      3.        Zakonodajalec Skupnosti se je izrecno in načelno odločil pustiti naročila, katerih vrednost je manjša od določenega praga,
         zunaj ureditve objave, ki jo je uvedel, tako da posledično glede njih ni določil nobene obveznosti. Če se ugotovi, da tako
         naročilo pomeni določen čezmejni interes, pomeni popolnoma nepregledna oddaja tega naročila podjetju, ki se nahaja v državi
         članici naročnika, različno obravnavanje v škodo podjetij, ki bi jih lahko navedeno naročilo zanimalo, vendar se nahajajo
         v drugi državi članici. Razen če je upravičeno z objektivnimi okoliščinami, tako različno obravnavanje, ki je z izključitvijo
         vseh podjetij iz drugih držav članic predvsem njim v škodo, pomeni posredno diskriminacijo glede na državljanstvo, ki je na
         podlagi členov 43 ES in 49 ES prepovedana.

      Ker so, prvič, v skladu s členom 249 ES, direktive za vsako državo članico, na katero so naslovljene, zavezujoče glede cilja,
         ki ga je treba doseči, in ker, drugič, je zakonodajalec Skupnosti, zlasti z določitvijo pragov, s področja uporabe Direktive
         93/37 izključil določena naročila, države članice niso dolžne za prenos te direktive v svojo ureditev sprejeti določb, ki
         se sklicujejo na obveznost spoštovanja členov 43 ES in 49 ES, ki se uporablja le pod prej navedenimi pogoji. Neravnanje nacionalnega
         zakonodajalca v zvezi s tem, ko gre za javna naročila, ki se nanašajo na komunalna ureditvena dela v vrednosti, ki je manjša
         od praga, določenega z veljavnimi pravili Direktive 93/37, in ki jih izvede imetnik gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta
         razdelitve zemljišča, če je ugotovljen obstoj določenega čezmejnega interesa, pa ne izpodbija dejstva, da se člena 43 ES in
         49 ES uporabljata za navedena naročila.

      (Glej točke od 65 do 68.)
      4.        Država članica, ki dovoljuje neposredno dodelitev gradnje in del pooblaščenemu imetniku gradbenega dovoljenja ali potrjenega
         načrta razdelitve zemljišča, s tem da je postopek oddaje v skladu z določbami navedene direktive določila le v primeru – če
         je gradnja nadalje razdeljena na več sklopov –, ko ocenjena vrednost posameznega sklopa, ki se obravnava individualno, presega
         prag, določen za njeno uporabo, ne izpolni obveznosti iz Direktive 93/37 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil
         za gradnje, kot je bila spremenjena z Direktivo 97/52.

      Okoliščina, da določba nacionalnega prava predvideva neposredno izvedbo komunalnih ureditvenih del, ki jih izvede imetnik
         gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, ki se v celoti ali deloma odbijejo od prispevka, dolgovanega
         iz naslova dodelitve dovoljenja, je del pravil na področju urbanizma, ki ima svoje značilnosti in sledi posebnemu cilju, drugačnemu
         od Direktive 93/37, ne zadošča za izključitev neposredne izvedbe področja uporabe slednje direktive, kadar so zahtevani elementi,
         ki so z njo zajeti, združeni. Ta izvedba mora biti tako podvržena postopkom, določenim z Direktivo 93/37, kadar izpolnjuje
         pogoje, določene v tej direktivi za določitev lastnosti javnega naročila gradenj, in zlasti kadar je navzoč pogodbeni element,
         ki se zahteva s členom 1(a) te direktive in ko je vrednost gradenj enaka pragu ali presega prag, ki ga določa njen člen 6(1).

      Poleg tega iz člena 6(3) Direktive 93/37 izhaja, da če je gradnja nadalje razdeljena na več sklopov in je vsak sklop predmet
         naročila, je treba upoštevati vrednost vsakega sklopa pri izračunu zneskov iz odstavka 1 tega člena, na podlagi česar se določi,
         ali je treba to direktivo uporabiti za vse sklope ali ne. Poleg tega se v skladu z njenim členom 6(4) nobena gradnja ali naročilo
         ne sme nadalje razdeliti z namenom, da bi se izognili uporabi te direktive. Zato, kadar pogodba, sklenjena med posameznikom,
         lastnikom zemljišč, ki se delijo na sklope, in komunalno upravo, ustreza merilom opredelitve pojma „javna naročila gradenj“
         v smislu člena 1(a) Direktive 93/37, je treba ocenjeno vrednost – ki je načeloma upoštevana pri ugotovitvi, ali je bil dosežen
         prag, določen s to direktivo, in ali mora zato dodelitev naročila upoštevati pravila oglaševanja, ki jih ta določa – upoštevati
         le glede celotne vrednosti gradenj in del, in sicer s seštevkom vrednosti posameznih sklopov.

      (Glej točke od 70 do 74 in točko 1 izreka.)
      5.        Država članica, ki dovoljuje da se, prvič, naloge vodenja gradnje, za katere so načeloma zadolženi tehnični oddelki naročnika,
         zaupajo projektantu in, drugič, naloge preverjanj ter nadzora javnih gradenj dodelijo tretjim, navedenim na seznamih, ki jih
         v ta namen sestavi ministrstvo za javna dela, ne da bi uporabili postopke javnega razpisa, ne izpolni obveznosti iz direktiv
         92/50 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev in 93/38 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v
         vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju.

      Edini izjemi, ki dovoljujeta uporabo direktiv 92/50 in 93/38, sta namreč tisti, ki sta tam taksativno in izrecno navedeni.
         Vendar, naloge preverjanj in naloge nadziranja gradenj spadajo v razred 12 tako priloge I A k Direktivi 92/50 kot priloge
         XVI A k Direktivi 93/38. Glede tega, prvič, iz člena 8 Direktive 92/50 izhaja, da se naročila, katerih predmet so storitve,
         naštete v navedeni prilogi I A, oddajajo predvsem v skladu z določbami iz naslova III te direktive, ki je namenjen izbiri
         postopkov oddaje navedenih naročil, in, drugič, iz člena 15 Direktive 93/38 izhaja, da se naročila blaga in gradenj ter naročila,
         katerih predmet so storitve, naštete v prilogi XVI A, oddajo zlasti v skladu s predpisi naslova VI te direktive, ki se nanaša
         na postopke oddaje naročil. Zato ker je treba dodelitev nalog vodenja gradnje opraviti v skladu s pravili, določenimi z direktivama
         92/50 in 93/38, neposredna dodelitev projektantu krši ti direktivi v zvezi z naročili, ki glede na svojo vrednost spadajo
         na področje njune uporabe. Ker je treba dodelitev naloge nadziranja gradnje opraviti v skladu s pravili, določenimi z direktivama
         92/50 in 93/38, bi dodelitev tretjim prav tako kršila navedeni direktivi v zvezi z naročili, ki spadajo na njuno področje
         uporabe.

      (Glej točke 84, 85, od 89 do 93 in točko 1 izreka.)
      6.        Iz člena 38(1)(c) Poslovnika Sodišča in upoštevne sodne prakse izhaja, da je treba v vsaki tožbi navesti predmet spora in
         kratek povzetek tožbenih razlogov in da mora biti ta dovolj jasen in natančen, da toženi stranki omogoča pripravo obrambe
         in Sodišču njen preizkus. Iz tega izhaja, da morajo biti temeljni elementi glede dejstev in prava, na katerih tožba temelji,
         skladno in razumljivo razvidni iz besedila same vloge in da morajo biti ti predlogi izraženi nedvoumno, da se prepreči, da
         bi Sodišče odločilo ultra petitum ali da o očitku ne bi odločilo.

      (Glej točko 103.)
SODBA SODIŠČA (drugi senat)
      21. februar 2008(*)

      „Neizpolnitev obveznosti države – Javna naročila gradenj, blaga in storitev – Direktive 92/50/EGS, 93/36/EGS, 93/37/EGS in 93/38/EGS – Preglednost – Enako obravnavanje – Naročila, zaradi vrednosti izključena s področja uporabe teh direktiv“
      V zadevi C-412/04,
      zaradi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, vložene 24. septembra 2004,
      Komisija Evropskih skupnosti, ki jo zastopata X. Lewis in K. Wiedner, zastopnika, skupaj z G. Bambaro, odvetnik, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

      tožeča stranka,
      proti
      Italijanski republiki, ki jo zastopa I. M. Braguglia, zastopnik, skupaj z M. Fiorillijem, avvocato dello Stato, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

      tožena stranka,
      ob intervenciji
      Francoske republike, ki jo zastopa G. de Bergues, zastopnik,

      Kraljevine Nizozemske, ki jo zastopata H. G. Sevenster in M. de Grave, zastopnika,

      Republike Finske, ki jo zastopa A. Guimaraes-Purokoski, zastopnica, z naslovom za vročanje v Luxembourgu,

      intervenientke,
      SODIŠČE (drugi senat),
      v sestavi C. W. A. Timmermans, predsednik senata, L. Bay Larsen, K. Schiemann, J. Makarczyk (poročevalec) in J.-C. Bonichot,
         sodniki,

      generalni pravobranilec: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      sodni tajnik: R. Grass,
      na podlagi pisnega postopka,
      po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 8. novembra 2006
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1        Komisija Evropskih skupnosti s tožbo predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Italijanska republika, s tem ko je sprejela:

      –        določbe iz členov 2(1) in (5), 17(12), 27(2), 30(6a), 37b in 37c(1) zakona št. 109, okvirnega zakona o javnih gradnjah (legge
         quadro in materia di lavori pubblici), z dne 11. februarja 1994 (redni dodatek h GURI št. 41 z dne 19. februarja 1994), kot
         je bil spremenjen z zakonom št. 166 z dne 1. avgusta 2002 (redni dodatek h GURI št. 181 z dne 3. avgusta 2002, v nadaljevanju:
         zakon št. 109/1994),

      –        člen 28(4) zakona št. 109/1994 v povezavi s členom 188 Uredbe predsednika Republike št. 554 o pravilniku o izvedbi okvirnega
         zakona o javnih gradnjah z dne 11. februarja 1994, št. 109, in njegovih poznejših sprememb (regolamento di attuazione della
         legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) z dne 21. decembra 1999 (redni
         dodatek h GURI št. 98 z dne 28. aprila 2000, v nadaljevanju: UPR št 554/1999) in člen 3(3) zakonske uredbe št. 157 o izvajanju
         Direktive 92/50/EGS s področja javnih naročil storitev (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici
         di servizi) z dne 17. marca 1995 (redni dodatek h GURI št. 104 z dne 6. maja 1995, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 157/1995),

      ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil
         storitev (UL L 209, str. 1), Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil
         blaga (UL L 199, str. 1), Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil
         za gradnje (UL L 199, str. 54), kot je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra
         1997 (UL L 328, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 93/37), Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov
         naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84) in iz členov
         43 ES in 49 ES ter načel preglednosti in enakega obravnavanja, ki iz teh členov izhajata.

       Pravni okvir
       Skupnostna ureditev
      2        Direktive 92/50, 93/36, 93/37 in 93/38 so bile sprejete v okviru vzpostavitve notranjega trga, opredeljenega kot območje brez
         notranjih meja, v katerem je zagotovljen prosti pretok blaga, oseb, storitev in kapitala. Njihov namen je ukinitev postopkov,
         ki omejujejo konkurenco nasploh in zlasti sodelovanje pripadnikov drugih držav članic pri javnih naročilih, predvsem za izvedbo
         pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, določenih v členih 43 ES in 49 ES.

      3        V skladu s šestnajsto uvodno izjavo Direktive 92/50 je mogoče, da javna naročila storitev občasno vključujejo tudi nekatere
         gradnje, in iz Direktive Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj
         (UL L 185, str. 5) izhaja, da mora biti cilj javnega naročila, če naj bo opredeljeno kot javno naročilo gradenj, izpolnitev
         neke gradnje, ker če so te gradnje naključne in niso predmet javnega naročila, ne omogočajo upravičene obravnave tega naročila
         kot javnega naročila gradenj.

      4        Iz člena 8 Direktive 92/50 izhaja, da se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v prilogi I A k tej direktivi, oddajajo
         v skladu z določbami iz njenih naslovov od III do VI. Naslov III je namenjen izbiri postopkov oddaje navedenih naročil in
         določbam o natečajih.

      5        Predvsem v razredu 12 priloge I A k Direktivi 92/50 so navedene storitve s področja arhitekture, storitve s področja inženiringa,
         storitve s področja urbanega planiranja in krajinske arhitekture, sorodne znanstvene in tehnične svetovalne storitve, storitve
         s področja tehničnega testiranja in analiz.

      6        V skladu s členom 15 Direktive 93/38 se javna naročila, katerih predmet so storitve, naštete v prilogi XVI A k tej direktivi,
         oddajo v skladu s predpisi njenih iz naslovov od III do V. Naslov IV navedene direktive je namenjen postopkom oddaje naročil.

      7        Razred 12 priloge XVI A je enak razredu 12 priloge I A k Direktivi 92/50.

      8        V skladu s členom 1(a) Direktive 93/37 so „‚javna naročila gradenj‘ za plačilo pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom,
         kakor je opredeljen v (b) tega člena, katerih predmet je izvedba, ali oboje – izvedba in projektiranje gradenj, povezanih
         z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja, opredeljena v (c) navedenega člena ali izvedba neke gradnje, ne glede na način,
         ki ustreza zahtevam naročnika“.

      9        Člen 6(1) navedene direktive pojasnjuje njeno področje uporabe glede na ocenjeno vrednost posameznih zadevnih javnih naročil
         gradenj. Iz odstavka 3 istega člena izhaja, da če je gradnja nadalje razdeljena na več sklopov in je vsak sklop predmet naročila,
         je treba upoštevati vrednost vsakega sklopa pri izračunu zneskov iz odstavka 1 navedenega člena, in da se, če skupna vrednost
         sklopov ni manjša od navedenega zneska, določbe tega odstavka načeloma uporabljajo za vse sklope.

       Nacionalna ureditev
      10      Javna naročila gradenj so urejena z zakonom št. 109/1994, izvedenim z UPR št. 554/1999.

      11      V skladu s členom 2(1) zakona št. 109/1994 je treba kot javne gradnje, če jih podelijo subjekti, navedeni v odstavku 2 navedenega
         člena, razumeti gradnjo, rušenje, obnavljanje, preurejanje, prenavljanje in vzdrževanje storitev in prostorov. Ta določba
         področje uporabe zakona št. 109/1994 širi na mešana naročila gradenj, blaga in storitev ter na naročila blaga ali storitev,
         ki vključujejo dodatna dela, ocenjena na več kot 50 % cene zadevnega naročila.

      12      Člen 3(3) zakonske uredbe št. 157/1995 v zvezi z mešanimi naročili gradenj in storitev ter naročili storitev, ki vključujejo
         dodatna dela, določa, da se, če dela predstavljajo več kot 50 % cene zadevnega naročila, uporabljajo določbe zakona št. 109/1994.

      13      Člen 2(5) zakona št. 109/1994 s področja uporabe tega zakona izključuje dela, ki jih neposredno izvajajo posamezniki z odbitkom
         prispevkov, povezanih z dovoljenji za izvajanje gradbenih dejavnosti, in dela, ki izhajajo iz obveznosti iz člena 28(5) zakona
         št. 1150 o urbanizmu (legge urbanistica) z dne 17. avgusta 1942 (GURI št. 244 z dne 16. oktobra 1942), kot je bil spremenjen
         (v nadaljevanju: zakon št. 1150/1942). Navedeni člen 2(5) s področja uporabe izključuje tudi dela, podobna naštetim. Ta določba
         pojasnjuje, da če je vrednost, gledano individualno, višja od praga Skupnosti, so posamezniki zavezani, da naročila dodelijo
         v skladu z Direktivo 93/37.

      14      V zvezi s tem iz členov 1 in 31 zakona št. 1150/1942 ter iz členov 3 in 11 zakona št. 10 o pravilih s področja zazidljivosti
         zemljišča (norme in materia di edificabilità dei suoli) z dne 28. januarja 1977 (GURI št. 27 z dne 29. januarja 1977), kot
         je bil spremenjen (v nadaljevanju: zakon št. 10/1977), izhaja, da imetnik dovoljenja lahko sam izvede urbanistična dela, katerih
         stroške v celoti ali delno odšteje od dolgovanih davkov.

      15      Poleg javnih naročil gradenj zakon št. 109/1994 ureja določena javna naročila storitev.

      16      Tako člen 17(12) tega zakona naročnikom dovoljuje, da naročila storitev projektiranja in vodenja gradnje, katerih ocenjena
         vrednost je nižja od 100.000 eurov, s posredovanjem vodje postopka dodelijo subjektom iz odstavka 1, točke od (d) do (g),
         navedenega člena 17, ki so pridobili njihovo zaupanje na podlagi preverjanja izkušenj in poklicne usposobljenosti izbranih
         subjektov, ter utemeljijo to odločitev.

      17      Če naročniki ne morejo prevzeti vodenja gradnje, v skladu s členom 27(2) zakona št. 109/94 to nalogo zaupajo po vrsti: drugim
         javnim organom, projektantu, zadolženemu za projekt v smislu člena 17(4) navedenega zakona, ali drugim subjektom, izbranim
         v skladu s postopki, določenimi z nacionalnimi predpisi, ki prenašajo določbe Skupnosti s tega področja.

      18      Na podlagi člena 28(4) zakona št. 109/1994 se naloge nadzora zaupajo enemu, dvema ali trem visoko kvalificiranim tehnikom
         na posameznem področju glede na vrsto, zahtevnost in vrednost gradnje. Navedene tehnike imenujejo naročniki izmed svojih kadrov,
         razen če vodja postopka ugotovi in potrdi pomanjkanje osebja.

      19      Člen 30(6a) navedenega zakona dopušča enako možnost, ko gre za naloge nadziranja, ki se načeloma dodelijo tehničnim oddelkom
         naročnikov ali nadzornim organom iz točke (a) istega odstavka.

      20      Iz odstavkov 1, 3, 8, 9, 11, 12 in 13 člena 188 UPR št. 554/1999 poleg tega izhaja, da naročnik v tridesetih dneh od konca
         gradnje ali od predvidenega konca v primeru preverjanj med izvedbo zaupa naloge nadziranja svojim sodelavcem glede na vrsto,
         kategorijo, zahtevnost in vrednost del ter na podlagi predhodno določenih meril.

      21      Če to osebje ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, se uporabijo zunanji strokovnjaki, navedeni na seznamih ministrstva za javna
         dela, dežel in avtonomnih pokrajin.

      22      Če seznam ne obstaja, lahko naročnik na podlagi diskrecijske pravice naloge nadziranja dodeli osebi, ki ima, v vsakem primeru,
         zahtevane lastnosti in izpolnjuje predvidene pogoje.

      23      Členi 37a, 37b in 37c zakona št. 109/1994 obravnavajo dodelitev javnih naročil gradenj, ki jih v celoti ali deloma financirajo
         zasebniki.

      24      Člen 37a zasebnikom dovoljuje, da naročnikom predložijo predloge za izvedbo javnih gradenj ali gradenj v javnem interesu ter
         podpišejo ustrezne pogodbe, ki določajo financiranje in vodenje gradnje.

      25      Člen 37b istega zakona opisuje postopek izbire promotorja. Tako določa, da naročniki ocenijo izvedljivost predstavljenih predlogov
         z različnih vidikov: gradnja, urbanizem, okolje, kakovost projekta, funkcionalnost, namembnost dela, dostopnost javnosti,
         donosnost, stroški upravljanja in vzdrževanja, trajanje koncesije, roki koncesije za izvedbo del, veljavne takse in način
         revizije, ekonomska in finančna vrednost načrta in vsebina osnutka pogodbe. Naročnik se mora prepričati, da nič ne preprečuje
         izvedbe teh predlogov, in po preučitvi in primerjavi slednjih ter po zaslišanju promotorjev, ki jih predlagajo, pove, kateri
         predlog je v javnem interesu.

      26      V tem primeru se v skladu s členom 37c zakona št. 109/1994 izvede omejeni postopek, namenjen predstavitvi še dveh ponudb.
         Koncesija se nato dodeli s postopkom s pogajanji, med katerim se preučijo promotorjev predlog, ki je bil sprva izbran, ter
         ti drugi ponudbi. Med tem postopkom lahko promotor svoj predlog prilagodi spremembam, ki jih naročnik oceni kot najboljše.
         V tem primeru se mu podeli koncesija.

       Predhodni postopek
      27      Komisija je po prejemu pritožb glede učinkov zakona št. 109/1994 v prvotni različici sledila postopku sprejema osnutka zakona,
         katerega namen je bil sprememba tega zakona.

      28      Komisija je po sprejetju zakona št. 166 z dne 1. avgusta 2002 o spremembi zakona št. 109/1994 Italijanski republiki poslala
         pisni opomin, s katerim ji je sporočila, da so se ji zdele nekatere določbe zakona 109/1994 še vedno nezdružljive s pravom
         Skupnosti.

      29      Z dopisom z dne 26. junija 2003 se je Italijanska republika strinjala z večino očitkov Komisije in ji sporočila, da bo ustrezno
         spremenila veljavno zakonodajo.

      30      Ker pa Italijanska republika ni izvedla teh sprememb, ji je Komisija 15. oktobra 2003 poslala obrazloženo mnenje in jo pozvala,
         naj sprejme navedene ukrepe, da se uskladi s tem mnenjem v roku dveh mesecev od njegove vročitve.

      31      Ker je Komisija menila, da stališče italijanske vlade, podano v dopisu z dne 22. aprila 2004, ni zadovoljivo, je na podlagi
         člena 226, drugi odstavek, ES, vložila to tožbo.

      32       S sklepom predsednika Sodišča z dne 6. aprila 2005 je bila Francoski republiki, Kraljevini Nizozemski in Republiki Finski
         dovoljena intervencija v tej zadevi v podporo predlogom Italijanske republike. Le Kraljevina Nizozemska in Republika Finska
         sta predložili intervencijski vlogi.

       Tožba
      33      Ta tožba temelji na šestih očitkih.

       Prvi očitek
      34      Prvi očitek se nanaša na ureditev mešanih naročil, kot ta izhaja iz zakona št. 109/1994.

      35      Iz določb člena 2(1) tega zakona, katerega namen je opredelitev obsega pojma javnih gradenj, izhaja, da ta ureja gradnjo,
         rušenje, obnavljanje, preurejanje, prenavljanje in vzdrževanje storitev in prostorov, če jih podelijo subjekti, navedeni v
         odstavku 2 istega člena. Navedeni odstavek 1 pojasnjuje, da se za mešana naročila gradenj, blaga in storitev ter za naročila
         blaga ali storitev, ki vključujejo dodatna dela, uporablja zakon št. 109/1994, če ta dela predstavljajo več kot 50 % cene
         zadevnega naročila.

      36      Prav tako člen 3(3) zakonske uredbe št. 157/1995 v zvezi z mešanimi naročili gradenj in storitev ter naročili storitev, ki
         vključujejo dodatna dela, določa, da se, če dela predstavljajo več kot 50 % cene zadevnega naročila, uporabljajo določbe zakona
         št. 109/1994.

       Trditve strank
      37      Komisija trdi, da mora biti pravna ureditev, ki se uporablja za mešana naročila, odvisna od glavnega predmeta naročila, ki
         ga poleg drugih dejavnikov in ne izključno opredeljuje vrednost posameznih storitev.

      38      V zvezi s tem Komisija navaja, da se na podlagi italijanske zakonodaje – ki določila, ki veljajo za javna naročila gradenj,
         uporablja za naročila, pri katerih je gradnja z gospodarskega vidika najpomembnejši del, pri čemer pa ima glede na druge storitve
         dopolnilen značaj – večina naročil storitev in blaga, katerih ocenjena vrednost je višja od pragov iz direktiv 92/50 in 93/36,
         vendar nižja od pragov iz Direktive 93/37, izmakne uporabi ustrezne ureditve Skupnosti.

      39      Italijanska republika ugovarja, da je v pričakovanju sprememb zadevnih nacionalnih zakonov, ki jih je izvedla kot odgovor
         na očitke Komisije, sprejela okrožnico št. 2316 ministrstva za infrastrukturo in promet o ureditvi mešanih pogodb pri javnih
         naročilih gradenj, blaga in storitev (disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi)
         z dne 18. decembra 2003 (GURI št. 79 z dne 3. aprila 2004, str. 26), s katero so bili naročniki pozvani k spoštovanju načela,
         v skladu s katerim je treba, ko gre za mešano naročilo, za določitev veljavne zakonodaje upoštevati glavni predmet pogodbe,
         in sicer da gospodarski vidik ne bi bil več prevladujoče merilo glede tega.

      40      Zakon št. 62, ki vsebuje določbe za izpolnitev obveznosti, ki izhajajo iz članstva Italije v Evropskih skupnostih – zakon
         Skupnosti 2004 (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee –
         Legge comunitaria 2004) z dne 18. aprila 2005 (redni dodatek h GURI št. 96 z dne 27. aprila 2005, v nadaljevanju: zakon Skupnosti
         2004) naj bi potrdil to rešitev.

      41      Republika Finska meni, da je gospodarska vrednost odločilno merilo pri presoji glavnega predmeta naročila, tak pristop pa
         naj bi bilo mogoče izključiti le v izjemnih primerih, in sicer kadar je namen sklicevanja na merilo gospodarske vrednosti
         oviranje uporabe prava Skupnosti.

       Presoja Sodišča
      42      Uvodoma je treba opomniti, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso obstoj neizpolnitve obveznosti presoditi glede na
         položaj države članice, kot je obstajal ob preteku roka, določenega v obrazloženem mnenju (glej zlasti sodbi z dne 10. aprila
         2003 v zadevi Komisija proti Franciji, C-114/02, Recueil, str. I-3783, točka 9, in z dne 14. julija 2005 v zadevi Komisija
         proti Nemčiji, C-433/03, ZOdl., str. I-6985, točka 32).

      43      Glede tega ni mogoče upoštevati sprejetja zakonskih in drugih predpisov po datumu izteka navedenega roka, ki ga je določila
         Komisija v obrazloženem mnenju.

      44      Zato je o morebitni neizpolnitvi obveznosti, zatrjevani v okviru tega tožbenega razloga, treba odločiti z vidika ureditve,
         ki je veljala 15. decembra 2003, na dan izteka dvomesečnega roka, določenega v obrazloženem mnenju z dne 15. oktobra 2003,
         saj je bilo ugotovljeno, da na ta datum tako okrožnica, navedena v točki 39 te sodbe, kot nacionalna ureditev, navedena v
         točki 40 te sodbe, nista bili sprejeti.

      45      V zvezi s pojmom „javna naročila gradenj“ v smislu člena 1(a) Direktive 93/37 je treba ugotoviti, da ta ureja plačila pisno
         sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v točki (b) tega člena, katerih predmet je izvedba, oboje
         – izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz priloge II k tej direktivi –, gradnja, opredeljena v
         točki (c) navedenega člena 1 spodaj, ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika.

      46      Poleg tega iz šestnajste uvodne izjave Direktive 92/50 v povezavi s členom 1(a) Direktive 93/37 izhaja, da se lahko pogodba
         šteje za javno naročilo gradenj le takrat, kadar njen predmet ustreza opredelitvi iz prejšnje točke, in da gradnje, ki so
         naključne in niso predmet pogodbe, ne omogočajo upravičene obravnave tega naročila kot javnega naročila gradenj.

      47      Poleg tega iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da je, ko pogodba hkrati vsebuje elemente, ki se nanašajo na javno naročilo
         gradenj, in elemente, ki se nanašajo na neko drugo vrsto naročila, glavni predmet pogodbe tisto, kar določa, katera direktiva
         Skupnosti o javnih naročilih se bo načeloma uporabila (glej sodbo z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi, C-220/05,
         ZOdl., str. I-385, točka 37).

      48      Tako je področje uporabe Direktive 93/37 vezano zlasti na glavni predmet pogodbe, ki mora biti določen v okviru objektivnega
         preizkusa celotnega naročila, na katerega se nanaša ta pogodba.

      49      Do te določitve mora priti glede na bistvene obveznosti, ki prevladajo in ki kot take določajo to naročilo, ne pa glede na
         obveznosti, ki so le nebistvene ali dopolnilne in so določene s samim predmetom pogodbe, pri čemer je zadevna vrednost posameznih
         predstavljenih storitev le eno izmed meril, ki jih je treba upoštevati za navedeno določitev.

      50      Na podlagi zgoraj navedenega lahko sklepamo, kot je generalni pravobranilec navedel v točkah 38 in 74 sklepnih predlogov,
         da vrednost gradnje ne more biti v vseh okoliščinah izključno merilo za uporabo zakona št. 109/1994 za mešano naročilo, takrat
         ko so te gradnje le dodatne, razen s kršitvijo zahtev Direktive 93/37.

      51      Pravilo, določeno v členu 2(1) zakona št. 109/1994, ima za posledico tudi kršitev zahtev direktiv 92/50 in 93/36, če bi njegova
         uporaba lahko vodila do izmika določenih mešanih naročil postopkom, določenim s tema direktivama, in sicer tistih naročil,
         v katerih vrednost gradnje, tudi dodatne, predstavlja več kot 50 % skupne cene, pri čemer ostaja pod pragom, določenim z Direktivo
         93/37, čeprav dosega prage, določene z direktivama 92/50 in 93/36.

      52      Zato je treba ugotoviti, da Italijanska republika, s tem ko je sprejela določbe iz člena 2(1) zakona št. 109/1994, ni izpolnila
         obveznosti iz direktiv 92/50, 93/36 in 93/37.

       Drugi očitek
      53      Drugi očitek se nanaša na neposredno dodelitev gradnje in del imetniku gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve
         zemljišča, če je vrednost te gradnje ali del nižja od pragov za uporabo Direktive 93/37.

      54      Na podlagi člena 2(5) zakona št. 109/1994 dela, ki jih neposredno izvajajo posamezniki z odbitkom prispevkov, povezanih z
         dovoljenji za izvajanje gradbenih dejavnosti, in dela, ki izhajajo iz obveznosti iz člena 28(5) zakona št. 1150/1942, ter
         dela, ki so podobna tema kategorijama dejavnosti, ne spadajo na področje uporabe zakona št. 109/1994. Navedeni člen 2(5) pa
         pojasnjuje, da se, če je vrednost, gledano individualno, višja od praga, določenega z veljavnimi pravili Skupnosti, naročila
         dodelijo v skladu s postopki, določenimi v Direktivi 93/37.

      55      Iz členov 1 in 31 zakona št. 1150/1942 ter členov 3 in 11 zakona št. 10/1977 prav tako izhaja, da imetnik dovoljenja lahko
         sam izvede urbanistična dela, katerih stroške v celoti ali delno odšteje od dolgovanih davkov.

       Trditve strank
      56      Komisija po eni strani trdi, da določbe zakona št. 109/1994 v povezavi z ustreznimi določbami zakonov št. 1150/42 in št. 10/77
         dopuščajo neposredno dodelitev gradnje ali del, ki so javna naročila gradnje v smislu člena 1(a) Direktive 93/37, imetniku
         gradbenega dovoljenja ali načrta razdelitve zemljišča, ne da bi z izrecnimi določbami zagotavljale uporabo načel preglednosti
         in enakega obravnavanja, določenih s Pogodbo, ki ju je treba spoštovati, čeprav je ocenjena vrednost nižja od pragov, ki veljajo
         v skladu s to direktivo.

      57      Komisija po drugi strani meni, da je treba za ugotovitev, ali je prag dosežen, vračunati celotno vrednost gradnje in/ali del,
         predvidenih s pogodbo, sklenjeno med posameznikom in upravo, pri čemer morajo biti te gradnje in/ali ta dela upoštevani kot
         različni sklopi enega in istega naročila. Dejstvo, da se v skladu z nacionalno ureditvijo postopki javnega razpisa uporabljajo
         le, če se ta pogodba nanaša na dela, katerih ocenjena vrednost, gledano individualno, je višja od praga za uporabo veljavnih
         pravil Skupnosti na tem področju, bi torej kršilo zahteve Direktive 93/37, saj bi bila s področja uporabe nacionalnih določb,
         ki so prenesle te zahteve, izključena naročila, katerih celotna vrednost presega navedeni prag, in sicer zaradi nezadostnosti
         zneskov posameznih storitev, ki jih ta naročila vsebujejo.

      58      Italijanska republika glede, prvič, komunalnih ureditvenih del v vrednosti, ki je manjša od praga, določenega z veljavnimi
         pravili Skupnosti, in ki jih izvede imetnik gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, meni, da se
         v fazi prenosa ni treba posebej sklicevati na pravila Pogodbe s področja oglaševanja in konkurence, tako kot se na to navezuje
         razlaga sodne prakse Sodišča.

      59      Drugič, Italijanska republika poudarja posebnosti urbanističnega sektorja, v katerem gradbeni investitorji nadomeščajo lokalne
         skupnosti in značilnosti parcelnih pogodb, sklenjenih med temi skupnostmi in gradbenimi investitorji.

      60      Te pogodbe naj bi vsebovale le obveznost, da zadevne lokalne skupnosti izdajo gradbena dovoljenja, pri čemer ostaja gradbeni
         investitor odgovoren, da na zadevnem območju opravi ureditvena dela na podlagi projektov, ki jih mora potrditi navedena skupnost.

      61      Dejstvo, da je bila izvedba več po naravi raznovrstnih del zaupana istemu gradbenemu investitorju, ne more pomeniti – le zato,
         ker je navedeni gradbeni investitor lastnik zadevnih zemljišč – obveznosti sprejetja teh del zaradi uporabe Direktive 93/37.
         Italijanska republika glede tega poudarja, da se je Sodišče v sodbi z dne 12. julija 2001 Ordine degli Architetti in drugi
         (C-399/98, Recueil, str. I-5409) opredelilo do položaja, ki je bil drugačen od tega v obravnavanem postopku, saj je šlo za
         izvedbo dela, ki je bilo očitno enotne narave.

      62      Po mnenju Kraljevine Nizozemske za javna naročila, katerih vrednost je nižja od pragov, določenih z direktivami na tem področju,
         načelo preglednosti ne velja. Poleg tega dodaja, da same direktive izrecno določajo nekatere izjeme, ker se je normodajalec
         Skupnosti odločil, da v teh primerih da prednost drugim interesom, in ne preglednosti.

      63      Republika Finska trdi, da za naročila, katerih vrednost je nižja od pragov, določenih z navedenimi direktivami, čeprav so
         zaradi tega izključena iz njihovega področja uporabe, upravičeno veljajo določbe Pogodbe v zvezi s prostim pretokom blaga
         in storitev in svobodo ustanavljanja.

      64      Zato nacionalna zakonodaja v zvezi z navedenimi naročili ne bi smela uvajati posebne obveznosti oglaševanja ali javnega razpisa.

       Presoja Sodišča
      65      Najprej je treba ugotoviti, da se je normodajalec Skupnosti izrecno in načelno odločil pustiti naročila, katerih vrednost
         je manjša od določenega praga, zunaj ureditve oglaševanja, ki jo je uvedel, tako da posledično glede njih ni določil nobene
         obveznosti.

      66      Poleg tega, če se ugotovi, da tako naročilo pomeni določen čezmejni interes, pomeni popolnoma netransparentna oddaja tega
         naročila podjetju, ki se nahaja v državi članici naročnika, različno obravnavanje v škodo podjetij, ki bi jih lahko navedeno
         naročilo zanimalo, vendar se nahajajo v drugi državi članici. Razen če je upravičeno z objektivnimi okoliščinami, tako različno
         obravnavanje, ki je z izključitvijo vseh podjetij iz drugih držav članic predvsem njim v škodo, pomeni posredno diskriminacijo
         glede na državljanstvo, ki je na podlagi členov 43 ES in 49 ES prepovedana (glej v tem smislu, glede direktive 92/50, sodbo
         z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski, C-507/03, še neobjavljeno v ZOdl., točki 30 in 31 ter navedena sodna
         praksa).

      67      Ker so, prvič, kot je to ugotovil generalni pravobranilec v točki 56 sklepnih predlogov, v skladu s členom 249 ES direktive
         za vsako državo članico, na katero so naslovljene, zavezujoče glede cilja, ki ga je treba doseči, in ker, drugič, je normodajalec
         Skupnosti, zlasti z določitvijo pragov, s področja uporabe Direktive 93/37 izključil določena naročila, države članice niso
         dolžne za prenos te direktive v svojo ureditev sprejeti določb, ki se sklicujejo na obveznost spoštovanja členov 43 ES in
         49 ES, ki se uporablja le pod pogoji, navedenimi v prejšnji točki te sodbe.

      68      Neravnanje italijanskega zakonodajalca v zvezi s tem, ko gre za javna naročila, ki se nanašajo na komunalna ureditvena dela
         v vrednosti, ki je manjša od praga, določenega z veljavnimi pravili Direktive 93/37, in ki jih izvede imetnik gradbenega dovoljenja
         ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, če je ugotovljen obstoj določenega čezmejnega interesa, pa ne izpodbija dejstva,
         da se člena 43 ES in 49 ES uporabljata za navedena naročila.

      69      Zato je treba drugi očitek, ker temelji na kršitvi temeljnih pravil Pogodbe, zavrniti.

      70      Glede, drugič, področja uporabe člena 2(5) zakona št. 109/1994, v zvezi z določbami Direktive 93/37, je treba najprej poudariti,
         da v skladu s sodno prakso Sodišča okoliščina – da določba nacionalnega prava predvideva neposredno izvedbo komunalnih ureditvenih
         del, ki jih izvede imetnik gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, ki se v celoti ali deloma odbijejo
         od prispevka, dolgovanega iz naslova dodelitve dovoljenja – del pravil na področju urbanizma, ki ima svoje značilnosti in
         sledi posebnemu cilju, drugačnemu od Direktive 93/37, ne zadošča za izključitev neposredne izvedbe področja uporabe slednje
         direktive, kadar so zahtevani elementi, ki so z njo zajeti, združeni (glej zgoraj navedeno sodbo Ordine degli Architetti in
         drugi, točka 66).

      71      Ta izvedba mora biti tako podvržena postopkom, določenim z Direktivo 93/37, kadar izpolnjuje pogoje, določene v tej direktivi
         za določitev lastnosti javnega naročila gradenj, in zlasti kadar je navzoč pogodbeni element, ki se zahteva s členom 1(a)
         te direktive in ko je vrednost gradenj enaka pragu ali presega prag, ki ga določa njen člen 6(1).

      72      Poleg tega iz člena 6(3) Direktive 93/37 izhaja, da če je gradnja nadalje razdeljena na več sklopov in je vsak sklop predmet
         naročila, je treba upoštevati vrednost vsakega sklopa pri izračunu zneskov iz odstavka 1 tega člena, na podlagi česar se določi,
         ali je treba to direktivo uporabiti za vse sklope ali ne. Poleg tega se v skladu z njenim členom 6(4) nobena gradnja ali naročilo
         ne sme nadalje razdeliti z namenom, da bi se izognili uporabi te direktive.

      73      Zato, kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 88 sklepnih predlogov, kadar pogodba, sklenjena med posameznikom, lastnikom
         zemljišč, ki se delijo na sklope, in komunalno upravo, ustreza merilom opredelitve pojma „javna naročila gradenj“ v smislu
         člena 1(a) Direktive 93/37, navedenim v točki 45 te sodbe, je treba ocenjeno vrednost – ki je načeloma upoštevana pri ugotovitvi,
         ali je bil dosežen prag, določen s to direktivo, in ali mora zato dodelitev naročila upoštevati pravila oglaševanja, ki jih
         ta določa – upoštevati le glede celotne vrednosti gradenj in del, in sicer s seštevkom vrednosti posameznih sklopov.

      74      Italijanska zakonodaja, s tem da je postopek oddaje v skladu z določbami Direktive 93/37 določila le v primeru, ko ocenjena
         vrednost posameznega sklopa, ki se obravnava individualno, presega prag, določen za njeno uporabo, ni v skladu s to direktivo.

      75      Iz navedenega izhaja, da člen 2(5) zakona št. 109/1994 krši zahteve Direktive 93/37, s tem ko neupravičeno omejuje uporabo
         z njo uvedenih postopkov.

       Tretji očitek
      76      Tretji očitek se nanaša na dodelitev nalog projektiranja, vodenja in nadziranja gradnje pri javnih naročilih storitev, katerih
         vrednost je nižja od pragov za uporabo določb Skupnosti na tem področju.

      77      V skladu s členoma 17(12) in 30(6a) zakona št. 109/1994 se lahko javna naročila storitev, katerih predmet so naloge projektiranja
         in vodenja gradnje ter naloge nadziranj izvedbe te gradnje in katerih ocenjena vrednost je nižja od praga, določenega za uporabo
         Direktive 92/50, oddajo osebam, ki uživajo zaupanje naročnika.

       Trditve strank
      78      Komisija kritizira te določbe, ki omogočajo uporabo načina oddaje javnih naročil za zadevne storitve z izključitvijo vsakega
         oglaševanja, in sicer ker za ta naročila, čeprav ne spadajo na področje uporabe Direktive 92/50, še vedno veljajo pravila
         Pogodbe glede svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja ter načela prepovedi diskriminacije, enakega obravnavanja
         ter sorazmernosti in preglednosti.

      79      Italijanska republika trdi, da je treba vsa pravila sekundarne zakonodaje razlagati na podlagi splošnih načel Pogodbe in da
         je vsaka razlaga, ki bi se oddaljila od teh načel, nezakonita. Morebitna nezakonitost bi se v vsakem primeru izkazala za nepravilno
         uporabo v posameznem primeru. Zato naj bi v fazi prenosa ureditve Skupnosti ne bilo potrebno posebno sklicevanje na določbe
         Pogodbe.

      80      Dodaja tudi, da je ministrska okrožnica pritegnila pozornost naročnikov v zvezi z zahtevo o spoštovanju splošnih načel prepovedi
         diskriminacije, enakega obravnavanja in preglednosti in da v vsakem primeru do neposredne oddaje zadevnih naročil zaupanja
         vrednim osebam ne bi moglo priti pred ugotovitvijo njihovih izkušenj in njihovih poklicnih sposobnosti.

       Presoja Sodišča
      81      Ni sporno, kot je bilo ugotovljeno v točki 66 te sodbe, da za javna naročila storitev, ki ne spadajo na področje uporabe Direktive
         92/50 in za katere je ugotovljeno, da predstavljajo določen čezmejni interes, v okoliščinah, ki jih je pojasnila sodna praksa
         v navedeni točki, ostanejo v veljavi temeljne svoboščine, določene s Pogodbo.

      82      Če se obveznosti, ki izhajajo iz primarnega prava, v zvezi z enakostjo obravnavanja in preglednostjo v celoti uporabljajo
         tudi za ta naročila – čeprav so izključena s področja uporabe navedene direktive glede na njihovo vrednost – in če so izpolnjeni
         pogoji, določeni s to sodno prakso, ni mogoče zahtevati, da se jih v nacionalni zakonodaji, ki prenese navedeno direktivo,
         izrecno navede.

      83      Zato je treba tretji očitek zavrniti.

       Četrti in peti očitek
      84      Četrti očitek se nanaša na določbe člena 27(2) zakona št. 109/1994, v skladu s katerimi se, ko naročniki ne morejo opravljati
         nalog vodenja gradnje, za katere so načeloma zadolženi njihovi tehnični oddelki, te naloge zaupajo projektantu, zadolženemu
         za projekt v smislu člena 17(4) navedenega zakona.

      85      Peti očitek se nanaša na oddajo nalog preverjanj ter nadzora javnih gradenj, kot je urejena s členoma 28(4) zakona št. 109/1994
         in 188 UPR št. 554/1999. Iz teh določb izhaja, da je izvedba teh nalog načeloma dolžnost tehničnih oddelkov naročnikov, če
         pa vodja postopka ugotovi in potrdi pomanjkanje osebja, lahko uprava dodeli navedene naloge tretjim, navedenim na seznamih,
         ki jih v ta namen sestavi ministrstvo za javna dela, ne da bi uporabili postopke javnega razpisa.

       Trditve strank
      86      Komisija meni, da določbe členov 27(2) in 28(4) zakona št. 109/1994, s tem ko omogočajo neposredno oddajo, brez javnega razpisa,
         zadevnih javnih naročil storitev, glede na vrednost navedenih naročil kršijo tako direktivi 92/50 in 93/38 kot člena 43 ES
         in 49 ES.

      87      Italijanska republika odgovarja, da je upoštevala kritike Komisije in da je posledično s sprejetjem zakona Skupnosti 2004
         spremenila zakonodajo.

       Presoja Sodišča
      88      Najprej je treba poudariti, da je treba v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 42 te sodbe, v okviru presoje očitkov Komisije
         upoštevati le nacionalno ureditev, ki je veljala 15. decembra 2003.

      89      Ugotoviti je treba, prvič, da sta edini izjemi, ki dovoljujeta uporabo direktiv 92/50 in 93/38, tisti, ki sta tam taksativno
         in izrecno navedeni (glej po anologiji sodbi z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal, C‑107/98, Recueil, str. I-8121, točka
         43, in z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei, C-340/04, ZOdl., str. I-4137, točka 45).

      90      Vendar, kot je v točki 101 sklepnih predlogov ugotovil generalni pravobranilec, naloge preverjanj in naloge nadziranja gradenj
         spadajo v razred 12 tako priloge I A k Direktivi 92/50 kot priloge XVI A k Direktivi 93/38.

      91      Glede tega, prvič, iz člena 8 Direktive 92/50 izhaja, da se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v navedeni prilogi
         I A, oddajajo predvsem v skladu z določbami iz naslova III te direktive, ki je namenjen izbiri postopkov oddaje navedenih
         naročil, in, drugič, iz člena 15 Direktive 93/38 izhaja, da se naročila blaga in gradenj ter naročila, katerih predmet so
         storitve, naštete v prilogi XVI A, oddajo zlasti v skladu s predpisi naslova VI te direktive, ki se nanaša na postopke oddaje
         naročil.

      92      Zato ker je treba dodelitev nalog vodenja gradnje opraviti v skladu s pravili, določenimi z direktivama 92/50 in 93/38, neposredna
         dodelitev projektantu, kot izhaja iz člena 27(2) zakona št. 109/1994, krši ti direktivi v zvezi z naročili, ki glede na svojo
         vrednost spadajo na področje njune uporabe.

      93      Ker je treba dodelitev naloge nadziranja gradnje opraviti v skladu s pravili, določenimi z direktivama 92/50 in 93/38, bi
         dodelitev tretjim pod pogoji, določenimi v členih 28(4) zakona št. 109/1994 in 188 UPR št. 554/1999, prav tako kršila navedeni
         direktivi v zvezi z naročili, ki spadajo na njuno področje uporabe.

      94      Drugič, glede naročil, katerih vrednost zadevnih storitev je nižja od praga za uporabo direktiv 92/50 in 93/38, dejstvo, da
         v veljavnih nacionalnih določbah ni izrecne navedbe v zvezi z uporabo obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe, ne pomeni, kot je
         bilo navedeno v točkah 68 in 82 te sodbe, da pri oddaji teh naročil zaradi izpolnitve pogojev, določenih s sodno prakso, navedeno
         v točki 66 te sodbe, ni treba spoštovati načela enakega obravnavanja ter obveznosti preglednosti pri podeljevanju.

      95      Zato je treba četrti in peti očitek v delu, ki se nanaša na zatrjevano kršitev členov 43 ES in 49 ES, zavrniti, v preostalem
         delu pa sta utemeljena.

       Šesti očitek
      96      Šesti očitek se nanaša na člene od 37a do 37c zakona št. 109/1994, v skladu s katerimi uprave lahko dovolijo, da zanje zunanje
         osebe izvajajo javne gradnje, ki se lahko gospodarsko izkoriščajo, in sicer v skladu s posebnim postopkom oddaje. V prvi fazi
         z obvestilom pozovejo tretje, naj kot promotorji predložijo predloge za dodelitev koncesij, v okviru katerih stroške v celoti
         ali deloma nosijo ti promotorji. Po ocenitvi predloženih predlogov se predlogi, za katere se šteje, da so v javnem interesu,
         izberejo v drugi fazi, v kateri se za vsak izbran predlog začne omejeni postopek, da bi dobili še dve ponudbi.

      97      Nato naročnik s promotorjem in tretjima osebama, ki sta predstavili dve najboljši ponudbi v okviru navedenega postopka zbiranja
         ponudb, začne postopek s pogajanji, pri čemer ima promotor možnost, da svoj predlog prilagodi spremembam, ki jih naročnik
         ocenjuje kot najboljše.

       Trditve strank
      98      Komisija trdi, da ta ureditev lahko predstavlja kršitev načela enakega obravnavanja.

      99      Komisija namreč meni, da načini javnega razpisa za dodelitev koncesije dvojno dajejo prednost promotorju glede na vse druge
         potencialne konkurente.

      100    Tako bi bil po eni strani promotor avtomatično vabljen k sodelovanju v postopku s pogajanji za dodelitev koncesije, neodvisno
         od vsakršne primerjave med njegovo ponudbo in ponudbami, ki so jih predstavili prejšnji udeleženci zbiranja ponudb.

      101    Po drugi strani bi promotor med postopkom s pogajanji lahko spremenil svojo ponudbo, tako da bi jo prilagodil ponudbi, ki
         jo naročnik ocenjuje kot najboljšo. Dejansko bi bila ta prednost enakovredna priznanju pravice do prednosti pri dodelitvi
         koncesije v korist navedenega promotorja.

      102    Italijanska republika pojasnjuje, da so bili z zakonom Skupnosti 2004, navedenim v točki 40 te sodbe, upoštevani ugovori Komisije.

       Presoja Sodišča
      103    Iz člena 38(1)(c) Poslovnika Sodišča in upoštevne sodne prakse izhaja, da je treba v vsaki tožbi navesti predmet spora in
         kratek povzetek tožbenih razlogov in da mora biti ta dovolj jasen in natančen, da toženi stranki omogoča pripravo obrambe
         in Sodišču njen preizkus. Iz tega izhaja, da morajo biti temeljni elementi glede dejstev in prava, na katerih tožba temelji,
         skladno in razumljivo razvidni iz besedila same vloge in da morajo biti ti predlogi izraženi nedvoumno, da se prepreči, da
         bi Sodišče odločilo ultra petitum ali da o očitku ne bi odločilo (sodba z dne 26. aprila 2007 v zadevi Komisija proti Finski, C-195/04, ZOdl., str. I-3351,
         točka 22 in navedena sodna praksa).

      104    V obravnavanem primeru tožba Komisije glede tega očitka ne izpolnjuje teh zahtev.

      105    Komisija skuša namreč s tožbo doseči, da se ugotovi, da Italijanska republika ni izpolnila določenih obveznosti, določenih
         z direktivami 92/50, 93/36, 93/37 in 93/38 ter s členoma 43 ES in 49 ES. Vendar v okviru tega očitka Komisija ne navaja natančno,
         katere izmed teh direktiv in/ali določb Pogodbe naj bi Italijanska republika kršila z domnevno kršitvijo načela enakega obravnavanja.

      106    Poleg tega člena 43 ES in 49 ES ne določata splošne obveznosti enakega obravnavanja, temveč vsebujeta, kot to izhaja iz sodne
         prakse, navedene v točki 66 te sodbe, prepoved diskriminacije glede na državljanstvo. Vendar Komisija v zvezi z morebitnim
         obstojem tovrstne diskriminacije v okviru tega očitka ne predloži nobenega podatka.

      107    Zato je treba šesti očitek razglasiti za nedopustnega.

      108    Upoštevajoč vse navedeno, je treba ugotoviti, da Italijanska republika s sprejetjem:

      –        člena 2(1) zakona št. 109/1994 ni izpolnila obveznosti iz direktiv 92/50, 93/36 in 93/37;
      –        člena 2(5) navedenega zakona ni izpolnila obveznosti iz Direktive 93/37 in
      –        členov 27(2) in 28(4) tega zakona ni izpolnila obveznosti iz direktiv 92/50 in 93/38.
       Stroški
      109    Sodišče lahko v skladu s členom 69(3) Poslovnika, če vsaka stranka uspe samo deloma, odloči, da se stroški delijo ali da vsaka
         stranka nosi svoje stroške. Ker Komisija ni uspela z delom drugega, četrtega in petega očitka in s tretjim očitkom, poleg
         tega pa je bil šesti očitek razglašen za nedopustnega, in ker Italijanska republika ni uspela s prvim očitkom ter z delom
         drugega, četrtega in petega očitka, je treba odločiti, da vsaka stranka nosi svoje stroške.

      110    V skladu s členom 69(4) Poslovnika države članice, ki se kot intervenientke udeležijo postopka, nosijo svoje stroške.

      Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
      1)      Italijanska republika s sprejetjem:
      –        člena 2(1) zakona št. 109, okvirnega zakona o javnih gradnjah (legge quadro in materia di lavori pubblici), z dne 11. februarja
            1994, kot je bil spremenjen z zakonom št. 166 z dne 1. avgusta 2002, ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS
            z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993
            o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga in Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov
            za oddajo javnih naročil za gradnje, kot je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra
            1997;
      –        člena 2(5) navedenega zakona, kot je bil spremenjen, ni izpolnila obveznosti iz Direktive 93/37, kot je bila spremenjena,
            in
      –        členov 27(2) in 28(4) tega zakona, kot je bil spremenjen, ni izpolnila obveznosti iz direktiv Sveta 92/50 in 93/38/EGS z dne
            14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju.
      2)      V preostalem se tožba zavrne.
      3)      Komisija Evropskih skupnosti in Italijanska republika nosita svoje stroške.
      4)      Francoska republika, Kraljevina Nizozemska in Republika Finska nosijo svoje stroške.
      Podpisi
      * Jezik postopka: italijanščina.


title: Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 17. julija 2008. # L & D SA proti Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT). # Pritožba - Znamka Skupnosti - Uredba (ES) št. 40/94 - Člena 8(1)(b) in 73 - Figurativna znamka ‚Aire Limpio‘ - Figurativna znamka Skupnosti ter nacionalne in mednarodne figurativne znamke, ki predstavljajo jelko z različnimi imeni - Ugovor imetnika - Delna zavrnitev registracije - Ugotovitev posebnega razlikovalnega učinka prejšnje znamke na podlagi dokazov glede druge znamke. # Zadeva C-488/06 P.

text:
         SODBA SODIŠČA (drugi senat)
      z dne 17. julija 2008 (
            *1
         )
      „Pritožba — Znamka Skupnosti — Uredba (ES) št. 40/94 — Člena 8(1)(b) in 73 — Figurativna znamka ‚Aire Limpio‘ — Figurativna znamka Skupnosti ter nacionalne in mednarodne figurativne znamke, ki predstavljajo jelko z različnimi imeni — Ugovor imetnika — Delna zavrnitev registracije — Ugotovitev posebnega razlikovalnega učinka prejšnje znamke na podlagi dokazov glede druge znamke“
      V zadevi C-488/06 P,
      zaradi pritožbe na podlagi člena 56 Statuta Sodišča, vložene 24. novembra 2006,

         L & D SA, s sedežem v Huércalu de Almería (Španija), ki jo zastopa S. Miralles Miravet, odvetnik,
      pritožnica,
      drugi stranki v postopku sta

         Urad za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT), ki ga zastopa J. García Murillo, zastopnica,
      tožena stranka na prvi stopnji,

         Julius Sämann Ltd, s sedežem v Zugu (Švica), ki jo zastopa E. Armijo Chávarri, odvetnik,
      intervenient na prvi stopnji,
      SODIŠČE (drugi senat),
      v sestavi C. W. A. Timmermans, predsednik senata, K. Schiemann, J. Makarczyk, J.-C. Bonichot, sodniki, in C. Toader (poročevalka), sodnica,
      generalna pravobranilka: E. Sharpston,
      sodni tajnik: R. Grass,
      na podlagi pisnega postopka,
      po predstavitvi sklepnih predlogov generalne pravobranilke na obravnavi 13. marca 2008
      izreka naslednjo

         Sodbo

               1

               S to pritožbo družba L & D SA (v nadaljevanju: družba L & D) predlaga razveljavitev sodbe Sodišča prve stopnje Evropskih skupnosti z dne 7. septembra 2006 v zadevi L & D proti UUNT – Sämann Ltd (Aire Limpio) (T-168/04, ZOdl., str. II-2699, v nadaljevanju: izpodbijana sodba), s katero je to sodišče zavrnilo tožbo zoper odločbo drugega odbora za pritožbe Urada za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT) z dne 15. marca 2004 (zadeva R 326/2003-2, v nadaljevanju: sporna odločba). S to odločbo je odbor za pritožbe delno ugodil pritožbi družbe Julius Sämann Ltd (v nadaljevanju: družba Sämann) in delno zavrnil prijavo za registracijo figurativnega znaka, ki vsebuje besedno zvezo „Aire Limpio“, ki jo je vložila družba L & D.

         I – Pravni okvir

               2

               Na podlagi člena 7(1)(b) in (e)(ii) Uredbe Sveta (ES) št. 40/94 z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL 1994, L 11, str. 1) se kot znamka ne registrirajo „znamke, ki so brez slehernega razlikovalnega učinka“, pa tudi znaki, sestavljeni izključno iz „oblike blaga, ki je nujna za doseg tehničnega učinka“.

               3

               Člen 8 Uredbe št. 40/94 določa:
               „1.   Ob ugovoru imetnika prejšnje znamke se znamka, za katero je vložena prijava, ne registrira v naslednjih primerih:
               […]

                        (b)

                        če zaradi enakosti ali podobnosti s prejšnjo znamko in enakosti ali podobnosti blaga ali storitev, ki jih označujejo znamke, obstaja verjetnost zmede v javnosti na ozemlju, na katerem je varovana prejšnja znamka; verjetnost zmede zajema verjetnost povezovanja s prejšnjo znamko.

                  2.   Za namen odstavka 1 izraz ‚prejšnje znamke‘ pomeni:

                        (a)

                        znamke naslednje vrste z datumom zahtev za registracijo, ki predhodi datumu zahteve za registracijo znamke Skupnosti […]:

                                 (i)

                                 znamke Skupnosti;

                                 (ii)

                                 znamke, registrirane v državi članici […];

                                 (iii)

                                 znamke, registrirane po mednarodnih sporazumih, ki veljajo v državi članici;

                  […]“

               4

               Člen 73 Uredbe št. 40/94 določa:
               „V odločbah Urada se navedejo razlogi, na katerih odločbe temeljijo. Temeljijo lahko le na razlogih ali dokazih, na katere so imele zadevne stranke priložnost podati pripombe.“

         II – Dejansko stanje

               5

               Družba L & D je 30. aprila 1996 pri UUNT vložila prijavo za registracijo spodaj prikazane figurativne znamke, ki vsebuje besedni element „Aire Limpio“ (v nadaljevanju: znamka Aire Limpio), kot znamke Skupnosti:

               6

               Proizvodi in storitve, za katere je bila zahtevana registracija znamke, sodijo v razrede 3, 5 in 35 Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji blaga in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kot je bil revidiran in spremenjen, ki ustrezajo naslednjim opisom:

                        —

                        razred 3: „parfumerijski izdelki, eterična olja, kozmetična sredstva“;

                        —

                        razred 5: „parfumirani osvežilci zraka“;

                        —

                        razred 35: „oglasna dejavnost; vodenje komercialnih poslov; poslovna administracija; pisarniški posli“.

               7

               Družba Sämann je 29. septembra 1998 vložila ugovor zoper registracijo prijavljene znamke na podlagi člena 42 Uredbe št. 40/94 in se sklicevala na več prejšnjih znamk. Razlogi za njen ugovor so bili tisti, ki so navedeni v členih 8(1)(b) in 5 Uredbe št. 40/94.

               8

               Med temi prejšnjimi znamkami je bila tudi spodaj prikazana figurativna znamka Skupnosti št. 91.991, vložena 1. aprila 1996 in registrirana 1. decembra 1998 za proizvode iz razreda 5 (v nadaljevanju: znamka št. 91.991):

               9

               Med njimi je bilo tudi 17 drugih mednarodnih in nacionalnih figurativnih znamk, ki so si podobne, in se druga od druge razlikujejo, razen ene izmed njih, po belem podstavku in/ali po napisu na krošnji.

               10

               Za namene te pritožbe sta zlasti upoštevni dve mednarodni figurativni znamki št. 178969 in št. 328915. Prva vsebuje besedno zvezo „CAR-FRESHNER“ (v nadaljevanju: znamka CAR-FRESHNER) in druga besedno zvezo „ARBRE MAGIQUE“ (v nadaljevanju: znamka ARBRE MAGIQUE). Ti znamki, ki sta bili registrirani 21. avgusta 1954 in 30. novembra 1966 za proizvode iz razredov 3 in 5 in sta zaščiteni v Italiji, sta videti takole:

               11

               Z odločbo z dne 25. februarja 2003 je oddelek za ugovore UUNT ugovor v celoti zavrnil.

               12

               V analizi člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94 je oddelek za ugovore primerjal znamko Aire Limpio in znamko št. 91.991.

               13

               Presodil je, da oblika jelke kot element, ki je skupen obema znamkama, opisuje parfumerijske izdelke in osvežilce zraka, zaradi česar ima majhen razlikovalni učinek. Pomembne grafične in besedne razlike med obema znamkama so pretehtale podobnosti s šibkim razlikovalnim učinkom, saj je bil celoten vtis, ki je bil tako ustvarjen, dovolj različen, da je bila izključena kakršna koli verjetnost zmede ali povezovanja.

               14

               Ko je oddelek za ugovore to ugotovil, je presodil, da ni treba preizkusiti prejšnjih znamk, ki jih je navedla družba Sämann, saj se te znamke od znamke Aire Limpio razlikujejo še bolj kot znamka št. 91.991.

               15

               S sporno odločbo z dne 15. marca 2004 je drugi odbor za pritožbe UUNT delno ugodil pritožbi, ki jo je vložila družba Sämann zoper odločbo oddelka za ugovore.

               16

               S tem da je odbor za pritožbe sprejel pritožbeni razlog kršitve člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94, je delno ugodil ugovoru in zavrnil registracijo znamke Aire Limpio za proizvode iz razredov 3 in 5. Nasprotno pa je glede storitev iz razreda 35 potrdil odločbo oddelka za ugovore in je zavrnil ugovor.

               17

               Pri presoji obstoja verjetnosti zmede v smislu člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94 je odbor za pritožbe „zaradi istih razlogov ekonomičnosti“, kot jih je navedel oddelek za ugovore, primerjavo osredotočil na znamko Aire Limpio in na znamko št. 91.991 „kot reprezentativno znamko“ ostalih navajanih prejšnjih znamk. Pri presoji je ugotovil nasprotno kot oddelek za ugovore.

               18

               Tako je presodil, da je dolgotrajna uporaba in prepoznavnost, ki ju je bila „prejšnja znamka“ deležna v Italiji, tej znamki dala poseben razlikovalni učinek in da je glede na ta učinek in pojmovno podobnost med obema znamkama obstajala verjetnost zmede vsaj pri italijanski javnosti.

               19

               Te ugotovitve je oprl, prvič, na dokaze glede oglaševanja in prodaje avtomobilskih osvežilcev zraka družbe Sämann in, drugič, na dejstvo, da je znamka CAR-FRESHNER zaščitena od leta 1954.

         III – Postopek pred Sodiščem prve stopnje in izpodbijana sodba

               20

               Družba L & D je 14. maja 2004 v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložila tožbo na razveljavitev sporne odločbe. Podala je dva tožbena razloga, in sicer kršitev člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94 in kršitev člena 73 navedene uredbe. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo to tožbo zavrnilo.

               21

               Glede prvega tožbenega razloga je Sodišče prve stopnje v točki 70 izpodbijane sodbe najprej ugotovilo, da ugotovitev odbora za pritožbe, da je imela znamka št. 91.991 v Italiji posebni razlikovalni učinek, temelji na dejstvu dolgotrajne uporabe in prepoznavnosti znamke ARBRE MAGIQUE.

               22

               V točkah od 72 do 77 izpodbijane sodbe je nato preučilo, ali je razmišljanje, da je razlikovalni učinek znamke št. 91.991 nastal z uporabo druge znamke, pravilno.

               23

               Sodišče prve stopnje je, sklicujoč se na točki 30 in 32 sodbe Sodišča z dne 7. julija 2005 v zadevi Nestlé (C-353/03, ZOdl., str. I-6135), ugotovilo, da je na to vprašanje treba odgovoriti pritrdilno, če je znamko št. 91.991 mogoče šteti kot del znamke ARBRE MAGIQUE.

               24

               V zvezi s tem meni, da je odbor za pritožbe pravilno presodil, da obris jelke, ki ima v znamki ARBRE MAGIQUE pomembno in celo prevladujočo vlogo, ustreza znaku znamke št. 91.991. Zato je presodilo, da je odbor za pritožbe pravilno ugotovil, da je prejšnja znamka Skupnosti št. 91.991 del prejšnje znamke ARBRE MAGIQUE. Tako naj bi prva znamka lahko pridobila razlikovalni učinek, ker se je uporabljala kot del druge znamke.

               25

               Sodišče prve stopnje je na podlagi tega ugotovilo, da je odbor za pritožbe pravilno preizkusil vse dokaze v zvezi z uporabo in prepoznavnostjo znamke ARBRE MAGIQUE, da bi ugotovil dolgotrajno uporabo, prepoznavnost in torej posebni razlikovalni učinek znamke št. 91.991.

               26

               Glede tako imenovanega preizkusa dokazov je Sodišče prve stopnje v točki 78 izpodbijane sodbe presodilo, da je pravilno, da je sporna odločba določala, da iz dokazov iz spisa izhaja, da se je znamka št. 91.991 kot del znamke ARBRE MAGIQUE v Italiji dolgotrajno uporabljala, je tam prepoznavna in ima zato poseben razlikovalni učinek.

               27

               Glede tega je v točkah od 80 do 84 izpodbijane sodbe zavrnilo trditev, s katero se je nameravalo izpodbiti dokazno moč tega dokaza, ker se je ta nanašal na obdobje po tem, ko je pritožnik vložil prijavo za registracijo znamke. Presodilo je, da je odbor za pritožbe lahko pravilno menil, da so naknadne okoliščine omogočale sklep o položaju, ki je nastal na dan vložitve prijave za registracijo znamke, ki jo je predložila družba L & D.

               28

               V točki 85 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje zavrnilo tudi trditev pritožnice, da je odbor za pritožbe nepravilno ugotovil poseben razlikovalni učinek prejšnje znamke v Italiji s sklicevanjem samo na splošne navedbe glede obsega oglaševanja in prometa. Glede tega je ugotovilo, prvič, da se sodna praksa, ki jo je navedla družba L & D, ni nanašala na presojo prepoznavnosti registrirane znamke, ki je že pridobila razlikovalni učinek, in, drugič, da odbor za pritožbe ni upošteval le splošnih navedb, ampak tudi dolgotrajno uporabo znamke ARBRE MAGIQUE.

               29

               Nazadnje, Sodišče prve stopnje je v točki 86 izpodbijane sodbe zavrnilo trditev družbe L & D, da se je odbor za pritožbe napačno oprl na dejstvo, da je prejšnja znamka zaščitena v bistvu v enaki obliki od leta 1954, in tako izenačil datum prijave znamke z datumom dejanske uporabe znamke CAR FRESHNER. Sodišče prve stopnje je glede tega ugotovilo, da čeprav je v sporni odločbi ugotovljeno, da je znamka CAR FRESHNER registrirana od leta 1954, se odbor za pritožbe glede dolgotrajne uporabe sklicuje na izkazano uporabo znamke ARBRE MAGIQUE v Italiji.

               30

               Dalje, Sodišče prve stopnje je v točkah od 89 do 96 izpodbijane sodbe ugotovilo, da so si proizvodi, ki jih označujeta znamka ARBRE MAGIQUE in znamka Aire Limpio, pa tudi sami znamki, podobni.

               31

               Glede podobnosti znamk je ugotovilo, da je vidni grafični element znamke Aire Limpio očitno prevladujoč v splošnem vtisu, ki ga daje znak, in da znatno prevlada nad besednim elementom.

               32

               V nasprotju s trditvami družbe L & D celotni vtis, ki je ustvarjen z grafiko, ni vtis šaljivega lika, ampak vtis podobe, ki spominja na jelko. Grafični prikaz jelke naj bi bil na vidni ravni prevladujoči element v celotnem vtisu, ki ga ustvari znamka, katere registracija se zahteva. Na pojmovni ravni se oba zadevna znaka ujemata z obrisom jelke. Ob upoštevanju vtisa, ki pri tem nastane, in dejstva, da izraz „aire limpio“ nima posebnega pomena pri italijanski javnosti, je treba potrditi njuno pojmovno podobnost.

               33

               Glede verjetnosti zmede je Sodišče prve stopnje v točkah do 100 do 102 izpodbijane sodbe ugotovilo, da bo povprečni potrošnik, ki je upoštevna javnost, težil k temu, da se bo zanesel zlasti na podobo znamke, uporabljene na teh proizvodih, namreč na jelko. Posledično ob upoštevanju podobnosti zadevnih proizvodov ter vidne in pojmovne podobnosti zadevnih znamk in, drugič, dejstva, da ima prejšnja znamka poseben razlikovalni učinek v Italiji, naj odbor za pritožbe zato ne bi napačno sklepal o obstoju verjetnosti zmede.

               34

               Sodišče prve stopnje je v točki 104 izpodbijane sodbe nato zavrnilo trditev pritožnice, da je imela prejšnja znamka majhen razlikovalni učinek, ker naj bi obris jelke opisoval zadevne proizvode, saj je ugotovilo, da prejšnja znamka ni le preprost prikaz jelke, ampak je stilizirana in prikazuje druge posebne značilnosti ter ima tudi poseben razlikovalni učinek. Glede smernic Patentnega urada Združenega kraljestva, ki naj bi po mnenju pritožnice potrjevale opisno naravo obrisa jelke za zadevne proizvode, je Sodišče prve stopnje presodilo, da niso upoštevne, saj je sistem znamk Skupnosti samostojen sistem.

               35

               Poleg tega je Sodišče prve stopnje zavrnilo trditve družbe L & D, katerih namen je bil dokazati, da bi bilo treba zavrniti registracijo prejšnje znamke, ker je, prvič, v bistvu sestavljena le iz oblike proizvoda, ki se trži pod to znamko, in, drugič, ker je oblika prejšnje znamke, namreč obris jelke, potrebna, da se doseže želeni tehnični učinek proizvoda. Glede tega je v točki 105 izpodbijane sodbe Sodišče prve stopnje ugotovilo, da se v okviru postopka z ugovorom ugovarjajoča stranka v nobenem primeru ne more sklicevati na absolutni razlog za zavrnitev, ki nasprotuje temu, da bi nacionalni urad ali UUNT znak veljavno registriral.

               36

               Drugi tožbeni razlog, kršitev člena 73 Uredbe št. 40/94, je bil zavrnjen v točkah od 113 do 118 izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je v sporni odločbi jasno in nedvoumno prikazana razlaga odbora za pritožbe in da iz te odločbe izhaja, da je pritožnica imela možnost izraziti stališče o vseh elementih, na katerih temelji sporna odločba, ter tudi o tem, kako je odbor za pritožbe uporabil dokaze v zvezi z uporabo prejšnjih znamk.

         IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

               37

               Družba L & D v pritožbi Sodišču predlaga, naj:

                        —

                        izpodbijano sodbo v celoti razveljavi;

                        —

                        razveljavi točki 1 in 3 izreka sporne odločbe v delu, v katerem je, prvič, delno razveljavljena odločba oddelka za ugovore in zavrnjena registracija znamke Aire Limpio za proizvode iz razredov 3 in 5 in, drugič, vsaki stranki naloženo plačilo njihovih stroškov v okviru postopka ugovora in pritožbe, ter

                        —

                        UUNT naloži plačilo stroškov.

               38

               UUNT in družba Sämann predlagata zavrnitev pritožbe in naložitev plačila stroškov pritožnici.

         V – Pritožba

      A – Dopustnost

               39

               UUNT in družba Sämann najprej zatrjujeta, da je pritožba nedopustna, saj menita, da družba L & D v pritožbenih razlogih predlaga, naj se opravi ponovna presoja dejstev, ki jo je opravilo Sodišče prve stopnje. Poleg tega družba Sämann meni, da je v pritožbi navedena enaka obrazložitev kot v tožbi zoper sporno odločbo.

               40

               Glede tega je treba najprej spomniti, da iz člena 225 ES in člena 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča, izhaja, da je pritožba omejena na pravna vprašanja in da presoja teh dejstev torej ni, razen ob njihovem izkrivljanju, vprašanje, ki je predmet nadzora Sodišča (glej sodbi z dne 18. julija 2006 v zadevi Rossi proti UUNT, C-214/05 P, ZOdl., str. I-7057, točka 26, in z dne 20. septembra 2007 v zadevi Nestlé proti UUNT, C-193/06 P, točka 53).

               41

               Vendar je treba ugotoviti, da se v tem primeru namen pritožbe, ki jo je vložila družba L & D, ni le izpodbijati ugotovitve Sodišča prve stopnje glede dejstev, ampak se z njo želi vsaj deloma ugotoviti pravne napake v izpodbijani sodbi.

               42

               Dalje, zavrniti je treba tudi ugovor nedopustnosti, s katerim se uveljavlja, da se v pritožbi ponavlja obrazložitev tožbe, vložene pri Sodišču prve stopnje, ki pa ga družba Sämann ni bolj natančno opredelila.

               43

               Iz sodne prakse Sodišča namreč izhaja, da če pritožnik ugovarja razlagi ali uporabi prava, ki jo je izvedlo Sodišče prve stopnje, kot je to storila družba L & D v pritožbi, se lahko o pravnih vprašanjih, glede katerih je bila opravljena presoja na prvi stopnji, ponovno razpravlja v okviru pritožbe (glej v tem smislu zlasti sodbo z dne 29. aprila 2004 v zadevi Komisija proti CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Recueil, str. I-3801, točka 50).

               44

               Iz tega izhaja, da je pritožba dopustna.

         B – Temelj

               45

               Družba L & D v podporo pritožbe navaja dva pritožbena razloga, in sicer kršitev člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94 in kršitev člena 73 te uredbe.

         1. Prvi pritožbeni razlog: kršitev člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94

               46

               Prvi pritožbeni razlog se razdeli na tri dele, in sicer neobstoj razlikovalnega učinka znamke št. 91.991, neobstoj podobnosti med to znamko in znamko Aire Limpio in nazadnje neobstoj verjetnosti zmede med tema znamkama.

         a) Prvi del prvega pritožbenega razloga

               47

               Trditev družbe L & D glede prvega dela prvega pritožbenega razloga v bistvu poudarja štiri očitke:

                        —

                        ugotovitev posebnega razlikovalnega učinka znamke št. 91.991 na podlagi podatkov o znamki ARBRE MAGIQUE;

                        —

                        opisnost znamke št. 91.991;

                        —

                        obstoj absolutnih razlogov za zavrnitev znamke št. 91.991 in

                        —

                        nezadostnost dokazov o posebnem razlikovalnem učinku znamke ARBRE MAGIQUE.

         i) Ugotovitev posebnega razlikovalnega učinka znamke št. 91.991 na podlagi podatkov o znamki ARBRE MAGIQUE

               48

               Družba L & D s prvim očitkom zatrjuje, da ni pravilno, da je Sodišče prve stopnje posebni razlikovalni učinek znamke št. 91.991 ugotovilo izključno na podlagi podatkov o znamki ARBRE MAGIQUE. Glede tega dvomi zlasti o možnosti takega sklepanja v okoliščinah, kot so v tem primeru.

               49

               Kot je opozorilo Sodišče prve stopnje v točki 73 izpodbijane sodbe, je Sodišče že presodilo, da lahko pridobitev razlikovalnega učinka znamke izhaja tudi iz njene uporabe kot dela druge registrirane znamke. Zadostuje, da kot posledica te uporabe upoštevna javnost dejansko zazna proizvod ali storitev, označen s prejšnjimi znamkami, kot da izvira iz določenega podjetja (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Nestlé, točki 30 in 32).

               50

               Čeprav je res, da je bilo dejansko stanje v zgoraj navedeni sodbi Nestlé drugačno od dejanskega stanja v tej zadevi, iz tega, v nasprotju s tem, kar zatrjuje družba L & D, ne izhaja, da se ta splošna ugotovitev ne uporablja tudi za dejansko stanje in postopek, kot je ta v postopku v glavni stvari.

               51

               Zlasti ne more biti drugačen pristop, kot je poudarila generalna pravobranilka v točki 51 sklepnih predlogov, utemeljen z okoliščino, da se je navedena sodba Nestlé nanašala na pridobitev razlikovalnega učinka za znamko, za katero se zahteva registracija, medtem ko gre v tem primeru za ugotovitev posebnega razlikovalnega učinka prejšnje znamke, da bi se določil obstoj verjetnosti zmede v smislu člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94.

               52

               Sodišče prve stopnje je zato v točki 75 izpodbijane sodbe utemeljeno lahko ugotovilo, da je, če se lahko znamka št. 91.991 šteje za del znamke ARBRE MAGIQUE, na podlagi dokazov o uporabi in prepoznavnosti druge znamke mogoče ugotoviti poseben razlikovalni učinek prve znamke.

               53

               Če želi družba L & D s tem očitkom ovreči ugotovitev iz točke 76 izpodbijane sodbe, da je znamka št. 91.991 del znamke ARBRE MAGIQUE, ker ima obris jelke pomembno, če ne celo prevladujočo vlogo v znamki ARBRE MAGIQUE in je enak znaku znamke št. 91.991, je treba ugotoviti, da je pri tej ugotovitvi Sodišča prve stopnje šlo za presojo dejstev.

               54

               Kot je bilo poudarjeno v točki 40 te sodbe, je pritožba omejena na pravna vprašanja in presoja dejstev, razen ob njihovem izkrivljanju, torej ni vprašanje, ki je predmet nadzora Sodišča.

               55

               Poleg tega, ker družba L & D zatrjuje tudi, da presoja Sodišča prve stopnje, v skladu s katero ima obris jelke prevladujočo vlogo v znamki ARBRE MAGIQUE, odstopa od sodne prakse Sodišča, zadošča ugotovitev, da v nasprotju s tem, kar trdi pritožnica, iz te sodne prakse nikakor ne izhaja, da je treba pri mešanih znamkah, ki vsebujejo grafične in besedne elemente, zadnje sistematično obravnavati kot prevladujoče.

               56

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba ta očitek delno zavreči kot nedopustnega in delno zavrniti kot neutemeljenega.

         ii) Opisnost znamke št. 91.991

               57

               Družba L & D drugim očitkom Sodišču prve stopnje očita, da je v točki 104 izpodbijane sodbe zavrnilo njeno trditev, da ima znamka št. 91.991 majhen razlikovalni učinek, ker naj bi obris jelke opisoval zadevne proizvode.

               58

               Glede tega je najprej povedati, da Sodišče prve stopnje, s tem da je presodilo, da smernice Patentnega urada Združenega kraljestva, ki naj bi po mnenju pritožnice potrjevale opisnost obrisa jelke za zadevne proizvode, niso upoštevne, ni napačno uporabilo prava. Kot je Sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, je sistem znamk Skupnosti samostojen sistem, ki ga sestavlja skupek pravil in ki zasleduje posebne cilje, pri čemer je uporaba tega sistema neodvisna od slehernega nacionalnega sistema, zakonitost odločb odborov za pritožbe pa se mora presojati le na podlagi Uredbe št. 40/94, kot jo razlaga sodišče Skupnosti (v tem smislu glej sodbo z dne 25. oktobra 2007 v zadevi Develey proti UUNT, C-238/06 P, ZOdl., str. I-9375, točki 65 in 66).

               59

               Glede trditve družbe L & D, katere namen je ugotoviti, da je ugotovitev Sodišča prve stopnje, da znamka št. 91.991 ni samo podoba jelke, ki je taka kot v resnici, glede na ostale ugotovitve v izpodbijani sodbi protislovna, zadošča poudariti, da med navedeno ugotovitvijo in opisom te znamke, kot da gre za „obris jelke“, ni nobenega protislovja.

               60

               Če je družba L & D želela podvomiti tudi o natančnosti navedene ugotovitve Sodišča prve stopnje, je treba ugotoviti, da gre pri tej za presojo dejstev, nad katero Sodišče ne opravlja nadzora.

               61

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba ta očitek delno zavreči kot nedopustnega in delno zavrniti kot neutemeljenega.

         iii) Obstoj absolutnih razlogov za zavrnitev znamke št. 91.991

               62

               Tretji očitek družbe L & D se nanaša na točko 105 izpodbijane sodbe, s katero je Sodišče prve stopnje zavrnilo njene trditve o tem, da je imela znamka št. 91.991 kvečjemu zelo majhen razlikovalni učinek, prvič zato, ker je bila sestavljena le iz oblike proizvoda, ki se trži pod to znamko, in drugič zato, ker je bila oblika prejšnje znamke, torej obris jelke, potrebna za pridobitev tehničnega učinka, ki se ga želi doseči s proizvodom.

               63

               Družba L & D zatrjuje, da Sodišče prve stopnje ni pravilno ravnalo, ko je te trditve zavrnilo brez kakršne koli presoje in presodilo, da „se tožeča stranka v nobenem primeru ne more v okviru postopka z ugovorom sklicevati na absolutni razlog za zavrnitev, ki preprečuje, da bi nacionalni urad ali UUNT veljavno registrirala znak“.

               64

               Glede tega je treba povedati, da se s trditvama, ki ju je družba L & D navedla pred Sodiščem prve stopnje, glede katerih iz spisa ne izhaja, da ju je uveljavljala pred organi UUNT, ne želi ovreči veljavnost znamke št. 91.991, ampak dokazati zelo majhen razlikovalni učinek, ki ga ima ta znamka.

               65

               Prejšnja znamka ima poseben razlikovalni učinek lahko kot taka ali zaradi prepoznavnosti v javnosti (glej sodbo z dne 11. novembra 1997 v zadevi SABEL, C-251/95, Recueil, str. I-6191, točka 24).

               66

               V točkah od 78 do 88 izpodbijane sodbe je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da je znamka št. 91.991 poseben razlikovalni učinek pridobila zaradi prepoznavnosti v tej državi članici, ki je zlasti posledica njene dolgotrajne uporabe kot dela znamke ARBRE MAGIQUE in prepoznavnosti te znamke na tem ozemlju.

               67

               Tudi če predpostavljamo, da je družba L &  D lahko uveljavljala trditev, da ima znamka št. 91.991 kot taka le majhen razlikovalni učinek, ker je sestavljena iz oblike proizvoda, ki se trži pod to znamko, in je ta oblika potrebna za pridobitev želenega tehničnega učinka, je treba ugotoviti, da taka trditev, tudi če bi bila utemeljena, v teh okoliščinah nikakor ne more omajati ugotovitve Sodišča prve stopnje, da je ta znamka dobila poseben razlikovalni učinek v Italiji zaradi prepoznavnosti v tej državi članici.

               68

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da je ta očitek brezpredmeten in ga je treba zavrniti.

         iv) Nezadostnost dokazov za poseben razlikovalni učinek znamke ARBRE MAGIQUE

               69

               Družba L & D s četrtim očitkom Sodišču prve stopnje očita, da je priznalo, da je odbor za pritožbe na podlagi dokazov iz sporne odločbe utemeljeno ugotovil poseben razlikovalni učinek znamke ARBRE MAGIQUE in posledično znamke št. 91.991.

               70

               Prvič, glede tega je treba ugotoviti, da Sodišče prve stopnje ni napačno uporabilo prava, s tem da je štelo, da se je lahko odbor za pritožbe oprl na podatke, ki se nanašajo na obdobje po tem, ko je bila vložena prijava za registracijo znamke Aire Limpio.

               71

               Kot je namreč Sodišče prve stopnje pravilno opozorilo v točki 81 izpodbijane sodbe, iz sodne prakse Sodišča izhaja, da je mogoče upoštevati dokaze, ki, čeprav segajo v čas po datumu vložitve prijave, omogočajo sklepanje o položaju, kakršen je bil na ta datum (glej sklep z dne 5. oktobra 2004 v zadevi Alcon proti UUNT, C-192/03 P, ZOdl., str. I-8993, točka 41).

               72

               Posledično je Sodišče prve stopnje v točkah od 82 do 84 izpodbijane sodbe pravilno presodilo, da okoliščina, da se zadevni podatki nanašajo na obdobje po vložitvi prijave za registracijo znamke Aire Limpio, ne zadostuje, da bi se tem podatkom odvzela dokazna moč v okviru ugotavljanja prepoznavnosti znamke št. 91.991, ker omogočajo sklepanje o položaju, kakršen je bil ob vložitvi zadevne prijave za registracijo.

               73

               Glede tega je Sodišče prve stopnje med drugim jasno in dosledno pojasnilo predvsem to, da je bil 50-odstotni tržni delež v letih 1997 in 1998 lahko dosežen samo postopoma, kar naj bi omogočilo sklepanje, da položaj leta 1996 ni bil občutno drugačen.

               74

               Drugič, zavrniti je treba trditve družbe L & D v zvezi s točko 85 izpodbijane sodbe, s katero je Sodišče prve stopnje zavrnilo trditev pritožnice glede tega, da je odbor za pritožbe nepravilno ugotovil poseben razlikovalni učinek prejšnje znamke v Italiji, pri čemer se je oprl le na splošne podatke glede prometa in obsega oglaševanja.

               75

               Kot je namreč pravilno ugotovilo Sodišče prve stopnje, odbor za pritožbe pri ugotavljanju prepoznavnosti znamke ARBRE MAGIQUE ni upošteval le podatkov glede prometa in obsega oglaševanja, ampak tudi dolgotrajno uporabo te znamke.

               76

               Ker ta ugotovitev sama po sebi upravičuje sklepanje Sodišča prve stopnje v točki 85 izpodbijane sodbe, je treba ugotoviti, da je drugi razlog, ki je naveden v tej točki, namreč da se sodna praksa, ki jo navaja družba L & D, nanaša na pridobitev razlikovalnega učinka znamke, ki se jo prijavi za registracijo, in ne na presojo prepoznavnosti registrirane znamke, podreden.

               77

               V teh okoliščinah napake, ki bi jih lahko imel ta razlog, ne morejo zadostovati za ovrženje navedenega sklepanja Sodišča prve stopnje, tako da je trditev družbe L & D, katere namen je ugotovitev teh napak, brezpredmetna.

               78

               Tretjič, glede trditve družbe L & D, da se je Sodišče prve stopnje v točki 86 izpodbijane sodbe nepravilno oprlo na dolgotrajno uporabo znamke ARBRE MAGIQUE, ko je datum registracije te znamke izenačilo z njeno dejansko uporabo, je treba ugotoviti, da je ta trditev brez dejanske podlage. V nasprotju s tem, kar trdi pritožnica, se Sodišče prve stopnje za ugotovitev dolgotrajne uporabe znamke ARBRE MAGIQUE ni sklicevalo na datum njene registracije, ampak na dejstvo, da je šlo za uporabo v Italiji, in tudi to, da družba L & D tej uporabi ni ugovarjala. Poleg tega Sodišče v okviru pritožbe ne more preverjati presoje dejstev, ki jo je opravilo Sodišče prve stopnje, saj se glede ugotovitev tega sodišča ni očitalo nobenega izkrivljanja.

               79

               Končno, ker družba L & D dokazni moči podatkov glede prodaje in oglaševanja še naprej ugovarja, ker se nanašajo na ime „ARBRE MAGIQUE“ in ker gre v tem primeru za poceni proizvode za vsakdanjo uporabo, zadošča opozoriti, da presoja, ki jo opravi Sodišče prve stopnje glede dokazov, ki so mu bili predloženi, razen ob njihovem izkrivljanju, ni pravno vprašanje, ki je predmet nadzora Sodišča (glej sodbo z dne 17. aprila 2008 v zadevi Ferrero Deutschland proti UUNT, C-108/07 P, točka 30).

               80

               Ker so trditve družbe L & D v podporo tega očitka brezpredmetne, nedopustne ali neutemeljene, je treba ta očitek zavrniti.

               81

               V teh okoliščinah je treba prvi del prvega pritožbenega razloga delno zavreči in delno zavrniti.

         b) Drugi del prvega pritožbenega razloga

               82

               V drugem delu družba L & D izpodbija analizo podobnosti med znamko št. 91.991 in znamko Aire Limpio, ki jo je opravilo Sodišče prve stopnje v točkah od 91 do 96 izpodbijane sodbe. Pritožnica med drugim zatrjuje, da Sodišče prve stopnje ni pravilno štelo, da je grafični element znamke Aire Limpio očitno prevladujoč v celotnem vtisu, ki znatno prevlada nad besednim elementom.

               83

               Vendar je treba ugotoviti, da je Sodišče prve stopnje glede tega presojalo dejstva, česar Sodišče v okviru pritožbe ne more nadzirati, saj pritožnica ni zatrjevala izkrivljanja teh dejstev.

               84

               Poleg tega je treba dodati, da v nasprotju s tem, kar trdi družba L & D, ni nobenega pravila, da je treba del znamke, v katerem je ime, šteti za razlikovalnega in domišljijskega, če nima posebnega pomena. Poleg tega, kot je bilo ugotovljeno v točki 55 te sodbe, iz sodne prakse Sodišča tudi ne izhaja, da je besedni element sestavljene znamke sistematično prevladujoč v celotnem vtisu te znamke.

               85

               Iz zgoraj navedenega izhaja, da je drugi del prvega pritožbenega razloga nedopusten.

         c) Tretji del prvega pritožbenega razloga

               86

               V tem tretjem delu družba L & D trdi, da je Sodišče prve stopnje s tem, da je ugotovilo obstoj verjetnosti zmede, ne da bi upoštevalo majhen razlikovalni učinek znamke št. 91.991 in razlike med zadevnimi znamkami, napačno uporabilo pravo.

               87

               Kot pa je že bilo ugotovljeno, Sodišče prve stopnje, s tem da je štelo, da ima znamka št. 91.991 poseben razlikovalni učinek in da sta si ta znamka in znamka Aire Limpio vidno in pojmovno podobni, ni napačno uporabilo prava.

               88

               V teh okoliščinah je treba tretji del prvega pritožbenega razloga zavrniti.

               89

               Ker ni bil sprejet nobeden od delov prvega pritožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev člena 8(1)(b) Uredbe št. 40/94, je ta pritožbeni razlog treba delno zavreči in delno zavrniti.

         2. Drugi pritožbeni razlog: kršitev člena 73 Uredbe št. 40/94

               90

               V drugem pritožbenem razlogu družba L & D zatrjuje, da je Sodišče prve stopnje kršilo člen 73 Uredbe št. 40/94, ker se je oprlo na dokaze, ki se ne nanašajo na znamko št. 91.991, ampak na znamko ARBRE MAGIQUE. Pritožnica trdi, da ni imel dovolj možnosti za obrambo v zvezi s temi dokazi, ker sta oddelek za ugovore in odbor za pritožbe znamko ARBRE MAGIQUE izključila iz primerjalne analize za ugotovitev obstoja verjetnosti zmede.

               91

               Glede tega je treba najprej opozoriti, da mora UUNT v skladu z navedeno določbo v odločbah navesti razloge, na katerih odločbe temeljijo, pri čemer lahko te temeljijo le na razlogih, na katere so imele zadevne stranke priložnost podati pripombe.

               92

               V tem primeru je nesporno, da se je Sodišče prve stopnje sklicevalo na iste dokaze, na katere se je oprl že odbor za pritožbe, ko je ugotavljal prepoznavnost znamke št. 91.991.

               93

               Čeprav je res, da v sporni odločbi ni izrecno navedena znamka, na katero se ti dokazi nanašajo, je vendar treba ugotoviti, da je družba L & D pred Sodiščem prve stopnje sama navedla, da se podatki glede prometa in izdatkov za oglaševanje, ki jih je upošteval odbor za pritožbe, niso nanašali na znamko št. 91.991, ampak v glavnem na proizvode z imenom „ARBRE MAGIQUE“.

               94

               Poleg tega je treba ugotoviti, da je ugovor družbe Sämann temeljil tudi na znamki ARBRE MAGIQUE in da je ta družba zadevne dokaze predložila že med postopkom pred oddelkom za ugovore.

               95

               V teh okoliščinah družba L & D ne more utemeljeno trditi, da ni imela priložnosti podati pripomb o dokazih, ki sta jih upoštevala Sodišče prve stopnje in odbor za pritožbe.

               96

               Zato je treba drugi pritožbeni razlog zavrniti in torej zavrniti pritožbo družbe L & D.

         VI – Stroški

               97

               Člen 122, prvi odstavek, Poslovnika, določa, da če pritožba ni utemeljena, Sodišče odloči o stroških.

               98

               V skladu s členom 69(2) tega poslovnika, ki se na podlagi člena 118 tega poslovnika uporablja za pritožbeni postopek, se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker je UUNT predlagal, naj se stroške naloži družbi L & D, in ker ta s pritožbenimi razlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov te pritožbe.

               Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:

                           1.

                           Pritožba se zavrne.

                           2.

                           Družbi L & D se naloži plačilo stroškov.

                     Podpisi

            (
            *1
         )	Jezik postopka: španščina.