title: Rozsudok Súdneho dvora (druhá komora) zo 16. júna 2005.#Strabag AG (C-462/03) a Kostmann GmbH (C-463/03) proti Österreichische Bundesbahnen.#Návrh na začatie prejudiciálneho konania Bundesvergabeamt - Rakúsko.#Verejné obstarávanie - Smernica 93/38/CEE - Vodohospodársky, energetický, dopravný a telekomunikačný sektor - Pojmy "prevádzka" a "zabezpečenie" sietí poskytujúcich služby verejnosti v oblasti železničnej dopravy - Práce na železničnej infraštruktúre.#Spojené veci C-462/03 a C-463/03.

text:
      Spojené veci C‑462/03 a C‑463/03
      Strabag AG a Kostmann GmbH
      proti
      Österreichische Bundesbahnen
      (návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundesvergabeamt)
      „Verejné zmluvy – Smernica 93/38/EHS – Odvetvia vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií – Pojmy ‚prevádzkovanie‘ a ‚poskytovanie prístupu‘ do sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej dopravy – Práce na železničnej infraštruktúre“
      Rozsudok Súdneho dvora (druhá komora) zo 16. júna 2005
      Abstrakt rozsudku
      Aproximácia právnych predpisov – Postupy verejného obstarávania vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom odvetví
            – Smernica 93/38 – Pôsobnosť – Obstarávatelia vykonávajúci niektorú z činností uvedených v smernici, ktorí uzatvárajú zmluvu
            alebo organizujú súťaž návrhov na účely výkonu tejto činnosti
      (Smernica Rady 93/38, článok 2 ods. 2, článok 4 ods. 1 a článok 6 ods. 1)
      Uplatniteľnosť smernice 93/38 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom,
         dopravnom a telekomunikačnom sektore závisí od toho, akú činnosť vykonáva dotknutý obstarávateľ, ako aj od väzieb medzi touto
         činnosťou a zmluvou, ktorú chce uzavrieť. Ak obstarávateľ vykonáva niektorú z činností uvedených v článku 2 ods. 2 uvedenej
         smernice a v rámci výkonu tejto činnosti – čo je skutočnosť, ktorú musí overiť vnútroštátny súd – zamýšľa uzavrieť zmluvu
         na poskytnutie služieb, na práce alebo na dodanie tovaru alebo zorganizovať súťaž návrhov, vzťahujú sa na toto uzavretie zmluvy
         alebo súťaž návrhov ustanovenia danej smernice. V opačnom prípade sa dané uzatvorenie zmluvy alebo súťaž návrhov budú riadiť
         podľa okolností buď smernicou o verejnom obstarávaní služieb, smernicou o verejnom obstarávaní prác, alebo smernicou o verejnom
         obstarávaní tovarov.

      V súlade s článkom 6 ods. 1 sa smernica 93/38 neuplatní na uzatváranie zmlúv alebo súťaže návrhov, ktoré obstarávatelia organizujú
         na iné účely ako výkon činností podľa článku 2 ods. 2 tejto smernice. Okrem toho sa nemá uplatniť na tie činnosti týchto subjektov,
         ktoré sa netýkajú odvetví vodného hospodárstva, energetiky, dopravy alebo telekomunikácií alebo ktoré hoci sú súčasťou týchto
         odvetví, sú priamo vystavené konkurenčným silám na trhoch, kde je vstup neobmedzený.

      (pozri body 37 – 39 a výrok)
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (druhá komora)
      zo 16. júna 2005 (*)

      „Verejné zmluvy – Smernica 93/38/EHS – Odvetvia vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií – Pojmy ‚prevádzkovanie‘ a ‚poskytovanie prístupu‘ do sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej dopravy – Práce na železničnej infraštruktúre“
      V spojených veciach C‑462/03 a C‑463/03,
      ktorých predmetom sú návrhy na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podané rozhodnutiami Bundesvergabeamt
         (Rakúsko) z 27. októbra 2003 a doručené Súdnemu dvoru 4. novembra 2003, ktoré súvisia s konaniami:

      Strabag AG (C‑462/03),

      Kostmann GmbH (C‑463/03)
      proti
      Österreichische Bundesbahnen,
      SÚDNY DVOR (druhá komora),
      v zložení: predseda druhej komory C. W. A. Timmermans (spravodajca), sudcovia R. Silva de Lapuerta, R. Schintgen, G. Arestis
         a J. Klučka,

      generálny advokát: P. Léger,
      tajomník: R. Grass,
      so zreteľom na písomnú časť konania,
      so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
      –       Strabag AG, v zastúpení: W. Mecenovic, Rechtsanwalt,
      –       Kostmann GmbH, v zastúpení: R. Kurbos, Rechtsanwalt,
      –       Österreichische Bundesbahnen, v zastúpení: J. Schramm, Rechtsanwalt,
      –       rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann, splnomocnený zástupca,
      –       francúzska vláda, v zastúpení: G. de Bergues a D. Petrausch, splnomocnení zástupcovia,
      –       holandská vláda, v zastúpení: S. Terstal a N. A. J. Bel, splnomocnení zástupcovia,
      –       Komisia Európskych spoločenstiev, v zastúpení: K. Wiedner, splnomocnený zástupca,
      so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude prejednaná bez jeho návrhov,
      vyhlásil tento
      Rozsudok
      1       Návrhy na začatie prejudiciálneho konania sa týkajú výkladu článku 2 ods. 2 písm. c) smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993
         o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom
         sektore (Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194).

      2       Tieto návrhy boli predložené v rámci dvoch konaní, a to medzi Strabag AG (ďalej len „Strabag“) a Österreichische Bundesbahnen
         (štátny podnik rakúskych železníc, ďalej len „ÖBB“) a medzi Kostmann GmbH (ďalej len „Kostmann“) a ÖBB vo veci uzavretia verejných
         zmlúv, ktoré sa týkali budovania a zdvojenia železníc, najmä hĺbenia, vyrovnávacích a betonárskych prác, ako aj stavby mostov
         a železničných konštrukcií, s konkurentmi žalobcov.

       Právny rámec
       Právna úprava Spoločenstva
      3       Článok 1 smernice 93/38 vymedzuje niektoré pojmy, ktoré smernica používa. V zmysle článku 1 bodov 1, 2, 4 a 7:
      „1.      ‚verejnoprávne orgány‘ znamenajú štátne, regionálne alebo vnútroštátne orgány, organizácie, ktoré sa spravujú verejným právom,
         alebo združenia tvorené jedným alebo viacerými orgánmi alebo organizáciami, ktoré sa spravujú verejným právom.

      Za organizáciu, ktorá sa spravuje verejným právom, sa považuje organizácia, ktorá:
      –       je zriadená na osobitný účel, plní potreby všeobecného záujmu a nemá obchodný alebo priemyselný charakter,
      –       je právnym subjektom
      a
      –       je financovaná z väčšej časti štátom, krajskými alebo miestnymi orgánmi alebo inými organizáciami, ktoré sa spravujú verejným
         právom, alebo je podriadená riadiacemu dozoru týchto orgánov, alebo má v správnom, riadiacom alebo dozornom orgáne viac ako
         polovicu členov, ktorí sú menovaní štátom, regionálnymi alebo vnútroštátnymi orgánmi, alebo inými organizáciami, ktoré sa
         spravujú verejným právom;

      2.      ‚verejný podnik‘ znamená akýkoľvek podnik, ktorý môžu verejnoprávne orgány priamo alebo nepriamo dominantne ovplyvňovať na
         základe vlastníctva, ich finančnej účasti alebo pravidiel, ktorými sa spravuje. Za dominantný vplyv verejnoprávnych orgánov
         sa považuje skutočnosť, keď tieto orgány priamo alebo nepriamo vo vzťahu k podniku:

      –       vlastnia väčšinu podnikového upísaného základného imania
      alebo
      –       kontrolujú väčšinu hlasov prislúchajúcich akciám vydaným podnikom
      alebo
      –       môžu menovať viac ako polovicu členov správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu;
      ...
      4.      ‚zmluvy... na zhotovenie prác [na práce – neoficiálny preklad]...‘: znamenajú odplatné zmluvy písomne uzavreté medzi jedným z obstarávateľov uvedených v článku 2 a... zhotoviteľom...,
         ktoré majú za cieľ... buď zhotovenie práce alebo zhotovenie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie, akýmikoľvek prostriedkami,
         stavebných alebo stavebnoinžinierskych činností uvedených v prílohe XI. Tieto objednávky môžu dodatočne pokrývať dodávky a služby
         nevyhnutné pre ich uskutočnenie;

      ...
      7.      ‚otvorená súťaž, užšia súťaž a rokovacie konanie‘ znamenajú postupy obstarávania používané obstarávateľmi, pričom:
      a)      v prípade otvorenej súťaže môžu všetci zainteresovaní dodávatelia, zhotovitelia alebo poskytovatelia služieb predložiť svoje
         ponuky;

      b)      v prípade užšej súťaže môžu predložiť svoje ponuky len záujemcovia, ktorí boli obstarávateľmi vyzvaní;
      c)      v prípade rokovacích konaní sa obstarávateľ poradí s dodávateľmi, zhotoviteľmi alebo poskytovateľmi služieb podľa svojho výberu
         a dojednáva s jedným alebo s viacerými z nich podmienky zmluvy.“

      4       Podľa článku 2 ods. 1 smernice 93/38 platí táto smernica pre „obstarávateľov, ktorí:
      a)      sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi a vykonávajú jednu z činností uvedených v odseku 2;
      ...“
      5       V článku 2 ods. 2 smernice sú popísané činnosti, na ktoré sa vzťahuje smernica a odvoláva článok 2 ods. 1. Ide o tieto činnosti:
      „a)      zabezpečenie alebo prevádzka pevných sietí [prevádzkovanie alebo poskytovanie prístupu do stálych sietí – neoficiálny preklad] určených na to, aby poskytovali verejnosti služby v spojení s výrobou, dopravou alebo distribúciou:

      i)      pitnej vody;
      alebo
      ii)      elektrickej energie;
      alebo
      iii)      plynu alebo tepla;
               alebo dodávky pitnej vody, elektriny, plynu alebo tepla takýmto sieťam.
      b)      využitie geografických oblastí na účely:
      i)      prieskumu alebo ťažby ropy, plynu, uhlia alebo iných pevných palív,
      alebo
      ii)      zabezpečenie letiskových, námorných alebo vnútrozemských prístavných alebo iných terminálových zariadení pre dopravcov v leteckej,
         námornej alebo vnútrozemskej vodnej doprave;

      c)      obsluha [prevádzkovanie – neoficiálny preklad] sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej, trolejbusovej,
         autobusovej alebo lanovkovej dopravy.

      Čo sa týka dopravných služieb, sieť bude považovaná za existujúcu, ak je doprava zabezpečená za prevádzkových podmienok, ktoré
         uložil príslušný orgán členského štátu podľa pomerov na tratiach, ktoré majú byť obsluhované, použiteľnej kapacity alebo frekvencie
         prepravy;

      d)      zabezpečenie alebo prevádzka [prevádzkovanie alebo zabezpečovanie prístupu do – neoficiálny preklad] verejných telekomunikačných sietí, alebo zabezpečenie jednej alebo viacerých verejných telekomunikačných služieb.“

      6       Článok 4 ods. 1 smernice 93/38 stanovuje:
      „Pri verejnom obstarávaní tovarov, prác alebo služieb, alebo organizovaní súťaží návrhov, obstarávatelia použijú postupy,
         ktoré sú prispôsobené ustanoveniam tejto smernice.“

      7       Článok 6 ods. 1 tej istej smernice upresňuje, že smernica „sa neuplatní na zmluvy alebo súťaže návrhov, ktoré obstarávatelia
         uzatvárajú alebo organizujú na iné účely ako tie, ktoré vyplývajú z činností popísaných v článku 2 ods. 2, alebo ktoré vyplývajú
         z takýchto činností v nečlenskom štáte za podmienok, ktoré nezahŕňajú fyzické využitie siete alebo geografickej oblasti v rámci
         spoločenstva.“

      8       Napokon, podľa článku 20 ods. 1 smernice 93/38 „bez toho, aby bol dotknutý odsek 2, si obstarávatelia môžu zvoliť ktorýkoľvek
         z postupov opísaných v článku 1 ods. 7, ak bola vyhlásená súťaž podľa článku 21.“ Uvedený odsek 2 presne vymenúva prípady,
         v ktorých môžu obstarávatelia použiť postup bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže.

       Vnútroštátna právna úprava
       Spolkový zákon z roku 1997 o verejnom obstarávaní
      9       V rakúskom práve bola smernica 93/38 vykonaná spolkovým zákonom o verejnom obstarávaní (Bundesgesetz über die Vergabe von
         Aufträgen, BGBl. I, 56/1997, ďalej len „BVergG 1997“). Podľa § 84 ods. 1, 2 a 4 kapitoly 5 tohto zákona s nadpisom „Osobitné
         ustanovenia týkajúce sa obstarávateľov v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy, ako aj telekomunikácií“:

      „1.      Ustanovenia tejto kapitoly sa použijú len vtedy, ak obstarávatelia, na ktorých sa vzťahuje tento zákon, vykonávajú niektorú
         činnosť podľa odseku 2...

      2.      Činnosťami podľa odseku 1 sú:
      1.      poskytovanie prístupu do stálych sietí alebo ich prevádzkovanie...;
      2.      využitie vymedzenej geografickej oblasti na účely...;
      3.      prevádzkovanie stálych sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej,
         trolejbusovej, autobusovej alebo lanovkovej dopravy;

      4.      poskytovanie prístupu do verejných telekomunikačných sietí alebo ich prevádzkovanie, prípadne poskytovanie jednej alebo viacerých
         telekomunikačných služieb.

      ...
      4.      Čo sa týka dopravných služieb uvedených v odseku 2 bode 3, sieť sa považuje za existujúcu, ak je doprava zabezpečená za prevádzkových
         podmienok, ktoré uložil príslušný orgán členského štátu podľa pomerov na tratiach, ktoré majú byť obsluhované, použiteľnej
         kapacity alebo frekvencie služby. ...“

      10     § 113 BVergG 1997 určuje právomoci Bundesvergabeamt (federálny úrad pre obstarávanie). Stanovuje:
      „1.      Bundesvergabeamt rozhoduje o podaných odvolaniach v súlade s ustanoveniami nasledujúcej kapitoly.
      2.      S cieľom zastaviť porušovanie tohto federálneho zákona a jeho vykonávacích nariadení má Bundesvergabeamt až do rozhodnutia
         o uzavretí zmluvy právomoc:

      1.      prijať predbežné opatrenia a
      2.      zrušiť nezákonné rozhodnutia obstarávateľa.
      3.      Po prijatí rozhodnutia o uzavretí zmluvy alebo skončení postupu verejného obstarávania môže Bundesvergabeamt konštatovať,
         že z dôvodu porušenia tohto federálneho zákona alebo nariadení prijatých na jeho vykonanie nebol vybratý najvhodnejší uchádzač.
         ...“

       Spolkový zákon o verejnom obstarávaní z roku 2002
      11     BVergG 1997 bol 1. septembra 2002 zrušený a nahradený novým spolkovým zákonom o verejnom obstarávaní (Bundesgesetz über die
         Vergabe von Aufträgen, BGBl. I, 99/2002, ďalej len „BVergG 2002“). § 120 tohto zákona vo veľkej miere preberá § 84 BVergG
         1997. Na rozdiel od neho však § 120 ods. 2 bod 3 stanovuje, že pokiaľ ide o odvetvie dopravy, patrí tak prevádzkovanie, ako
         aj poskytovanie prístupu do sietí určených na poskytovanie služieb verejnosti v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných
         systémov, električkovej, autobusovej, trolejbusovej alebo lanovkovej dopravy medzi činnosti uvedené v jeho odseku 1, na ktoré
         sa vzťahuje osobitný režim stanovený smernicou 93/38.

      12     Pokiaľ ide o právomoci Bundesvergabeamt, BVerG 2002 sa aj tu vo veľkej miere inšpiroval ustanoveniami BVergG 1997 – konkrétne
         § 162 BVerG 2002 prevzal s istými úpravami znenie § 113 BVerG 1997.

      13     § 188 BVergG 2002 týkajúci sa nadobudnutia účinnosti zákona a zrušenia BVergG 1997 v odseku 1 upresňuje, že BVergG 2002 sa
         nepoužije na postupy verejného obstarávania začaté pred dňom nadobudnutia jeho účinnosti. V dôsledku toho odsek 3 toho istého
         § stanovuje, že ak boli na Bundesvergabeamt podané odvolania pred 1. septembrom 2002, je tento orgán v zásade povinný preskúmať
         ich na základe ustanovení BVergG 1997 v znení uverejnenom v BGBl. I, 136/2001.

      14     V zmysle druhej vety toho istého ustanovenia sa však toto pravidlo neuplatní v prípade prerušenia konania alebo podania návrhu
         na začatie prejudiciálneho konania... V týchto dvoch prípadoch totiž Bundesvergabeamt musí po rozhodnutí otázky, ktorá spôsobila
         prerušenie konania, alebo po získaní odpovede na prejudiciálnu otázku pokračovať v konaní podľa BVergG 2002.

       Spory vo veci samej a prejudiciálne otázky
      15     Spory vo veci samej spočívajú na podobných skutkových okolnostiach. Svoj pôvod majú v rozhodnutí, ktorým ÖBB – spoločnosť,
         ktorej základné imanie je úplne vo vlastníctve rakúskeho štátu a ktorej poslaním v zmysle § 1 ods. 3 spolkového zákona o železniciach
         z roku 1992 (Bundesbahngesetz 1992, BGBl. 825/1992) je zabezpečovať prepravu osôb a tovaru, ako aj udržiavať infraštruktúru
         potrebnú na tieto účely – vylúčila ponuky žalujúcich spoločností a rozhodla o uzavretí zmlúv na práce, ktoré sú predmetom
         sporu v daných dvoch veciach, s ich konkurentmi. Strabag a Kostmann v podstate namietajú proti tomu, že ÖBB v danom obstarávaní
         použila rokovacie konanie.

       Vec C‑462/03
      16     Dňa 29. decembra 2000 ÖBB uverejnila v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev  oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré sa týkalo rôznych stavebných prác s armovaným betónom a stavby železničných
         konštrukcií a mostov.

      17     Ponuku v tomto verejnom obstarávaní predložilo štrnásť spoločností, medzi ktorými boli aj Strabag a Kostmann. Ich ponuky však
         boli vylúčené. Strabag sa po tom, ako mu bolo faxom z 5. júla 2002 oznámené meno uchádzača vybratého ÖBB, rozhodol podať odvolanie
         proti rozhodnutiu o uzavretí tejto zmluvy na Bundesvergabeamt podľa § 113 ods. 2 BVergG 1997, v ktorom navrhol jednak zrušenie
         tohto rozhodnutia a jednak nariadenie predbežných opatrení, ktoré by v danom prípade spočívali v zákaze pre obstarávateľa
         uzavrieť predmetnú zmluvu pred rozhodnutím vo veci samej.

      18     V prvom rozhodnutí, prijatom 22. júla 2002, čiže presne v deň uzavretia zmluvy medzi ÖBB a vybratým podnikom, Bundesvergabeamt
         vyhovel návrhu na nariadenie predbežného opatrenia a uložil povinnosť zdržať sa uzavretia predmetnej zmluvy, ako sa domáhal
         Strabag.

      19     V druhom rozhodnutí, prijatom 30. augusta 2002, však tento orgán vo veci samej rozhodol, že prijaté rozhodnutie o uzavretí
         zmluvy je v súlade s vnútroštátnym právnymi normami a právnymi normami Spoločenstva, ktoré sa týkajú verejného obstarávania,
         takže už nie je možné vyhovieť návrhu na zrušenie danej zmluvy. V tom istom rozhodnutí však Bundesvergabeamt konštatoval,
         že použitie rokovacieho konania v danom verejnom obstarávaní bolo nezákonné. V tejto súvislosti vychádzal zo skutočnosti,
         že plán infraštruktúry, ktorý bol predmetom sporu v konaní vo veci samej, sa týkal „poskytovania prístupu“ do verejnej dopravnej
         siete, a nemožno ho teda považovať za činnosť patriacu do odvetvia uvedeného v § 84 ods. 2 bode 3 BVergG 1997. Podľa Bundesvergabeamt
         však toto konštatovanie nezákonnosti nevyžaduje, aby bol na Súdny dvor podaný návrh týkajúci sa otázky výkladu právnej úpravy
         Spoločenstva, keďže dotknuté ustanovenia vnútroštátneho práva sú jasné a verne odzrkadľujú znenie smernice 93/38, presnejšie
         jej článok 2 ods. 2 písm. c).

      20     Následne po prijatí tohto rozhodnutia Strabag proti nemu jednak podal žalobu na Verfassungsgerichtshof, v ktorej najmä tvrdil,
         že ním podaný návrh na začatie prejudiciálneho konania zamietol Bundesvergabeamt neoprávnene. Súčasne Strabag požiadal Bundesvergabeamt,
         aby určil, že v zmysle § 113 ods. 3 BVergG 1997 nebol vzhľadom na porušenie tohto zákona vybratý najvhodnejší uchádzač. Strabag
         vychádzal zo skutočnosti, ktorú konštatoval samotný Bundesvergabeamt, že použitie rokovacieho konania v danom verejnom obstarávaní
         bolo zo strany ÖBB mylné. Táto žiadosť bola spísaná 30. augusta 2002 a doručená Bundesvergabeamt 2. septembra toho istého
         roku, t. j. deň po nadobudnutí účinnosti BVergG 2002.

      21     Za týchto okolností Bundesvergabeamt usúdil, že stojí zoči-voči otázke, ktorá si vyžaduje výklad práva Spoločenstva, najmä
         vzhľadom na nové znenie ustanovenia BVergG 2002 týkajúceho sa odvetvia dopravy, a síce § 120 ods. 2 bodu 3, a vzhľadom na
         terminologické a lingvistické rozdiely medzi predpokladmi podľa článku 2 ods. 2 písm. a) a d) smernice 93/38 na jednej strane
         a predpokladmi podľa písmen b) a c) toho istého odseku na strane druhej, a rozhodol o prerušení konania a položení týchto
         prejudiciálnych otázok Súdnemu dvoru:

      „1.      Treba článok 2 ods. 2 písm. c) smernice 93/38/EHS, pokiaľ ide o dopravné služby, vykladať v tom zmysle, že na rozdiel od iných
         predpokladov podľa článku 2 ods. 2 smernice možno za odvetvovú činnosť pokladať iba prevádzkovanie sietí?

      2.      Ktoré činnosti sú zahrnuté vo výraze ‚obsluha [prevádzkovanie – neoficiálny preklad] sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej dopravy‘ podľa článku 2 ods. 2 písm. c) smernice 93/38/EHS?
         Do akej miery je doň možné zahrnúť najmä plány v oblasti infraštruktúry? Do akej miery sú tieto plány zahrnuté vo výraze ‚poskytovanie
         prístupu do sietí‘?

      3.      Ak sa v oblasti (železničnej) dopravy smernica 93/38/EHS vzťahuje iba na prevádzkovanie sietí (a teda v prípade kladnej odpovede
         na prvú otázku): musí orgán, ktorý prejednáva žalobu, vylúčiť uplatnenie ustanovenia vnútroštátneho práva, podľa ktorého sa
         v protiklade so znením smernice 93/38/EHS aj ‚poskytovanie prístupu do sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej
         dopravy‘ považuje za odvetvovú činnosť?“

       Vec C‑463/03
      22     Ako bolo uvedené v bode 15 tohto rozsudku, skutkové okolnosti tejto druhej veci sú obdobné ako skutkové okolnosti vo veci
         C‑462/03. V nadväznosti na to, ako ÖBB uverejnila rôzne oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré sa týkali hĺbenia,
         navážania, vyrovnávacích a betonárskych prác, ako aj stavby mostov, šácht, tunelov a podjazdov spojených so stavbou alebo
         zdvojením niektorých železníc, predložil Kostmann ponuky s cieľom uzavrieť tieto zmluvy.

      23     Keď mu ÖBB oznámila, že jeho ponuka v prvom obstarávaní nebola vybratá a bolo rozhodnuté o uzavretí zmluvy s konkurenčným
         podnikom, požiadal Kostmann listom z 13. decembra 2000 Bundesvergabeamt, aby na základe § 113 ods. 3 BVergG 1997 určil, že
         na uzavretie zmluvy nebol vybratý najvhodnejší uchádzač, keďže podľa jeho názoru bolo v rozpore s týmto zákonom neoprávnene
         použité rokovacie konanie.

      24     Zákonnosť použitia tohto postupu je predmetom sporu medzi Kostmann a ÖBB aj pokiaľ ide o ostatné oznámenia o vyhlásení verejného
         obstarávania, uverejnené na žiadosť ÖBB, a to v rámci žaloby o neplatnosť, ktorú podal Kostmann na ten istý súdny orgán listami
         z 13. decembra 2000 a 13. januára 2001, t. j. iba niekoľko dní po uverejnení uvedených oznámení v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev. V týchto veciach bolo tiež rozhodnuté o uzavretí zmlúv s konkurentmi žalobcu vo veci samej po tom, ako boli zamietnuté niektoré
         jeho návrhy na nariadenie predbežného opatrenia.

      25     Argumenty uvádzané pred Bundesvergabeamt v týchto rôznych konaniach sú v podstate rovnaké ako vo veci C‑462/03. ÖBB obhajuje
         použitie rokovacieho konania v danom verejnom obstarávaní tým, že plány infraštruktúry, ktoré boli predmetom rôznych oznámení
         o vyhlásení verejného obstarávania, spadajú do odvetvia uvedeného v článku 2 ods. 2 písm. c) smernice 93/38 a jemu zodpovedajúcom
         § BVergG 1997, takže v súlade s článkom 20 ods. 1 tejto smernice mal obstarávateľ možnosť slobodného výberu medzi otvorenou
         súťažou, užšou súťažou a rokovacím konaním. Naproti tomu Kostmann tvrdí, že ÖBB mal uplatniť všeobecnú právnu úpravu verejného
         obstarávania, predovšetkým tú, ktorá je obsiahnutá v smernici Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného
         obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163) a ktorá predpokladá použitie rokovacieho konania iba vo
         výnimočných prípadoch, keď práce na infraštruktúre, ktoré sú predmetom sporu vo veci samej, nespadajú medzi činnosti patriace
         do odvetvia podľa článku 2 ods. 2 písm. c) smernice 93/38.

      26     Za týchto okolností Bundesvergabeamt usúdil, že je potrebné podať výklad znenia tejto smernice, a rozhodol prerušiť konanie
         a položiť Súdnemu dvoru tri prejudiciálne otázky, pričom znenie týchto otázok je identické so znením otázok uvedených v bode
         21 tohto rozsudku.

      27     Uznesením predsedu Súdneho dvora zo 16. januára 2004 boli veci C‑462/03 a C‑463/03 spojené na účely písomnej a ústnej časti
         konania, ako aj rozsudku.

       O prípustnosti prejudiciálnych otázok
      28     Komisia Európskych spoločenstiev v pripomienkach, ktoré predložila Súdnemu dvoru, vyjadruje na úvod pochybnosti o prípustnosti
         položených otázok. V tejto súvislosti tvrdí, že otázky sú čisto teoretické, keďže ÖBB napĺňa charakteristické znaky obstarávateľa
         vykonávajúceho činnosť špecificky uvedenú v článku 2 ods. 2 písm. c) smernice 93/38 a plány infraštruktúry v sporoch vo veci
         samej majú s danou činnosťou priamu súvislosť. Otázka, či poskytovanie prístupu do železničných sietí vo všeobecnosti patrí
         do pôsobnosti článku 2 ods. 2 písm. c), je preto úplne irelevantná, pokiaľ ide o konania vo veci samej.

      29     V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že v zmysle ustálenej judikatúry je v zásade iba na vnútroštátnom sudcovi, ktorý
         spor prejednáva a je zodpovedný za prijaté rozhodnutie, aby s ohľadom na osobitosti veci posúdil nevyhnutnosť prejudiciálnej
         otázky pre rozhodnutie vo veci a relevantnosť otázok, ktoré Súdnemu dvoru predloží. Súdny dvor teda môže odmietnuť rozhodnúť
         o otázke, ktorú položil vnútroštátny súd, len vtedy, ak je zjavné, že žiadaný výklad práva Spoločenstva nemá žiaden súvis
         s realitou alebo predmetom sporu vo veci samej, ak ide o hypotetický problém, prípadne ak Súdny dvor nemá k dispozícii skutkové
         alebo právne okolnosti potrebné na to, aby mohol na položené otázky zmysluplne odpovedať (pozri najmä rozsudky z 22. januára
         2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, Zb. s. I‑607, body 18 a 19; z 27. februára 2003, Adolf Truley, C‑373/00, Zb. s. I‑1931,
         body 21 a 22, a z 5. februára 2004, Gustav Schneider, C‑380/01, Zb. s. I‑1389, body 21 a 22).

      30     V predmetnom prípade nie je zjavné, že by sa na otázky položené vnútroštátnym súdom vzťahoval niektorý z týchto prípadov.
      31     Na jednej strane totiž nie je možné tvrdiť, že žiadaný výklad práva Spoločenstva nemá žiaden súvis s realitou alebo predmetom
         sporov vo veci samej alebo že ide o hypotetický problém, keďže to, ako daný súdny orgán posúdi zákonnosť použitia rokovacieho
         konania vo verejnom obstarávaní, závisí najmä od otázky, či plány infraštruktúry, ktoré sú predmetom sporov vo veci samej,
         patria do vecnej pôsobnosti smernice 93/38.

      32     Na druhej strane Bundesvergabeamt poskytol Súdnemu dvoru údaje o všetkých skutočnostiach, ktoré sú potrebné pre zmysluplnú
         odpoveď na položené otázky.

      33     Otázky musia byť preto vyhlásené za prijateľné.
       O prvej a druhej otázke
      34     V prvých dvoch otázkach, ktoré treba posúdiť spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, aký je rozsah vecnej pôsobnosti
         smernice 93/38. Z vysvetlení poskytnutých v rozhodnutiach vnútroštátneho súdu, ako aj z pripomienok predložených Súdnemu dvoru
         totiž vyplýva, že otázkami týkajúcimi sa rozsahu pojmov „prevádzkovanie“ a „poskytnutie prístupu“ do dopravných sietí sa Bundesvergabeamt
         snaží zistiť, či plány infraštruktúry, ktoré sú predmetom sporov vo veci samej, patria medzi činnosti spadajúce do odvetvia
         uvedeného v článku 2 ods. 2 písm. c) danej smernice a či preto obstarávateľ mohol vylúčiť uplatnenie všeobecnej právnej úpravy
         verejného obstarávania obsiahnutej v smernici 93/37 a namiesto toho postupovať podľa smernice 93/38, ktorá umožňuje oveľa
         širšie použitie rokovacieho konania.

      35     V tejto súvislosti je na jednej strane potrebné pripomenúť, že podľa článku 2 ods. 1 písm. a) smernice 93/38 sa smernica vzťahuje
         na obstarávateľov, ktorí sú verejnoprávnymi orgánmi alebo verejnými podnikmi a vykonávajú niektorú z činností uvedených v odseku
         2 toho istého článku.

      36     Na strane druhej z článku 4 ods. 1 uvedenej smernice vyplýva, že obstarávatelia musia pri verejnom obstarávaní tovarov, prác
         alebo služieb a organizovaní súťaží návrhov použiť postupy prispôsobené jej ustanoveniam.

      37     Ako Komisia správne zdôraznila vo svojich písomných pripomienkach, z kombinácie týchto dvoch ustanovení vyplýva, že uplatniteľnosť
         smernice 93/38 závisí od toho, akú činnosť vykonáva dotknutý obstarávateľ a od väzieb medzi touto činnosťou a zmluvou, ktorú
         chce uzavrieť. Ak obstarávateľ vykonáva niektorú z činností uvedených v článku 2 ods. 2 smernice 93/38 a v rámci výkonu tejto
         činnosti – čo je skutočnosť, ktorú musí overiť vnútroštátny súd – zamýšľa obstarať služby, práce alebo tovary alebo zorganizovať
         súťaž návrhov, vzťahujú sa na toto obstarávanie alebo súťaž návrhov ustanovenia danej smernice. V opačnom prípade sa dané
         obstarávanie alebo súťaž návrhov budú riadiť podľa okolností buď smernicou o verejnom obstarávaní služieb, smernicou o verejnom
         obstarávaní prác, alebo smernicou o verejnom obstarávaní tovarov.

      38     Tento výklad navyše výslovne potvrdzuje jednak samotné znenie článku 6 ods. 1 smernice 93/38, podľa ktorého sa smernica nevzťahuje
         na obstarávania alebo súťaže návrhov, ktoré obstarávatelia organizujú na iné účely ako výkon činností podľa článku 2 ods. 2
         smernice, jednak aj znenie trinásteho bodu odôvodnenia smernice, ktorý upresňuje, že smernica sa nemá uplatniť na tie činnosti
         týchto subjektov, ktoré sa netýkajú odvetví vodného hospodárstva, energetiky, dopravy alebo telekomunikácií alebo ktoré hoci
         sú súčasťou týchto odvetví, sú priamo vystavené konkurenčným silám na trhoch, kde je vstup neobmedzený.

      39     Vzhľadom na predchádzajúce úvahy je teda potrebné na prvé dve otázky položené v oboch konaniach vo veci samej odpovedať tak,
         že ak obstarávateľ, ktorý vykonáva niektorú z činností špecificky uvedených v článku 2 ods. 2 smernice 93/38, zamýšľa v rámci
         výkonu tejto činnosti obstarať služby, práce alebo tovary, alebo zorganizovať súťaž návrhov, vzťahujú sa na toto obstarávanie
         alebo súťaž návrhov ustanovenia tejto smernice.

       O tretej otázke
      40     Treťou otázkou, ktorá bola rovnako formulovaná v obidvoch konaniach vo veci samej, sa vnútroštátny súd v podstate snaží zistiť,
         či musí vylúčiť uplatnenie ustanovenia vnútroštátneho práva, ktoré v rozpore so znením článku 2 ods. 2 písm. c) smernice 93/38
         ustanovuje, že poskytovanie prístupu do sietí poskytujúcich verejnosti služby v oblasti železničnej dopravy tiež predstavuje
         činnosť spadajúcu do odvetvia, na ktoré sa vzťahuje daná smernica.

      41     Táto otázka vychádza z premisy, že práce na infraštruktúre, aké sú predmetom sporov vo veci samej, nepatria do vecnej pôsobnosti
         smernice 93/38, keďže podľa názoru vnútroštátneho súdu by sa takéto práce mali skôr zaradiť medzi „poskytovanie prístupu“
         do dopravných sietí a že táto činnosť nevystupuje medzi činnosťami výslovne uvedenými v článku 2 ods. 2 písm. c) uvedenej
         smernice.

      42     Táto premisa je však mylná. Ako bolo uvedené v bode 37 tohto rozsudku, uplatniteľnosť smernice 93/38 totiž závisí od toho,
         akú činnosť vykonáva dotknutý obstarávateľ, a od väzieb medzi touto činnosťou a zmluvou, ktorú zamýšľa uzavrieť.

      43     Za týchto podmienok nie je potrebné na tretiu otázku odpovedať.
       O trovách
      44     Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo
         začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd.
         Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov
         konania, nemôžu byť nahradené.

      Z týchto dôvodov Súdny dvor (druhá komora) rozhodol a vyhlásil:
      Ak obstarávateľ, ktorý vykonáva niektorú z činností špecificky uvedených v článku 2 ods. 2 smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna
            1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom
            sektore, zamýšľa v rámci výkonu tejto činnosti uzavrieť zmluvu na poskytnutie služieb, na práce alebo na dodanie tovaru, alebo
            zorganizovať súťaž návrhov, vzťahujú sa na toto uzavretie zmluvy alebo na túto súťaž návrhov ustanovenia tejto smernice.
      Podpisy
      * Jazyk konania: nemčina.


Rozsudok Súdneho dvora (prvá komora) zo 7. marca 1985. # Van Gend & Loos NV proti Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Enschede. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania Tariefcommissie - Holandsko. # Spoločný colný sadzobník. # Vec 32/84.


title: Rozsudok Súdu prvého stupňa (tretia komora) z 27. októbra 2005.#Eden SARL proti Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (ochranné známky a vzory) (ÚHVT).#Vec T-305/04.

text:
      Vec T‑305/04
      Eden SARL
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT)
      „Ochranná známka Spoločenstva – Čuchová ochranná známka Vôňa zrelej jahody – Absolútny dôvod zamietnutia – Označenie, ktoré nemožno graficky znázorniť – Článok 7 ods. 1 písm. a) nariadenia č. (ES) č. 40/94“
      Rozsudok Súdu prvého stupňa (tretia komora) z 27. októbra 2005
      Abstrakt rozsudku
      1.     Ochranná známka Spoločenstva – Definícia a nadobudnutie ochrannej známky Spoločenstva – Označenia, ktoré môžu tvoriť ochrannú
            známku – Označenia, ktoré nemožno vnímať vizuálne – Zahrnutie – Podmienka – Označenia, ktoré môžu byť predmetom grafického
            znázornenia – Čuchové označenia
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 4)
      2.     Ochranná známka Spoločenstva – Definícia a nadobudnutie ochrannej známky Spoločenstva – Absolútne dôvody zamietnutia – Označenia,
            ktoré nemôžu tvoriť ochrannú známku – Čuchové označenie – Vôňa zrelej jahody
      [(Nariadenie Rady č. 40/94, články 4 a 7 ods. 1 písm. a)]
      1.     Článok 4 nariadenia č. 40/94 o ochrannej známke Spoločenstva sa má vykladať v tom zmysle, že ochranná známka môže pozostávať
         z označenia, ktoré samo osebe nie je spôsobilé, aby bolo vnímané vizuálne pod podmienkou, že ho možno graficky znázorniť predovšetkým
         pomocou obrázkov, čiar alebo znakov a že je jednoznačné, určité, ucelené, ľahko pochopiteľné, zrozumiteľné, stále a objektívne.
         Grafické znázornenie označenia musí umožňovať presnú identifikáciu označenia s cieľom zabezpečiť správne fungovanie systému
         zápisu ochranných známok. V dôsledku toho nemožno meniť ani zmierňovať podmienky prijateľnosti grafického znázornenia s cieľom
         umožniť zápis označení, ktorých povaha grafické znázornenie sťažuje.

      Pokiaľ ide o čuchové označenia, nemožno vylúčiť, že takéto označenie by mohlo prípadne byť predmetom opisu spĺňajúceho všetky
         podmienky článku 4 nariadenia č. 40/94.

      (pozri body 24, 25, 28, 39)
      2.     Ochrannú známku Spoločenstva v zmysle článku 4 a článku 7 ods. 1 písm. a) nariadenia č. (ES) č. 40/94 nemôže tvoriť čuchové
         označenie, ktoré nemožno vnímať vizuálne, opísané slovami „vôňa zrelej jahody“ a zodpovedá mu farebné vyobrazenie zrelej jahody,
         ak ho nemožno znázorniť graficky.

      Opis „vôňa zrelej jahody“ by sa totiž mohol vzťahovať na niekoľko odrôd jahôd, a teda na niekoľko rozdielnych vôní, nie je
         ani jednoznačný, ani určitý a neumožňuje vylúčiť prvok subjektívnosti v procese identifikácie a vnímania požadovaného označenia.

      Navyše vyobrazenie jahody obsiahnuté v prihláške, znázorňujúce iba ovocie, ktoré vydáva vôňu údajne zhodnú s dotknutým čuchovým
         označením a nie požadovanú vôňu, nie je grafickým znázornením čuchového označenia. Okrem toho jahody, alebo aspoň niektoré
         z nich, majú rozdielnu vôňu v závislosti od odrody, vyobrazenie jahody, ktorej odroda nie je konkretizovaná, neumožňuje s jednoznačnosťou
         a určitosťou identifikovať požadované čuchové označenie.

      Napokon kombinácia prostriedkov znázornenia, ktoré sami osebe nespĺňajú požiadavky grafického znázornenia, nie je takej povahy,
         aby tieto požiadavky spĺňala a je nevyhnutné, aby aspoň jeden z prvkov vyobrazenia spĺňal všetky podmienky. V dôsledku toho,
         z dôvodu, že slovný opis a vyobrazenie zrelej jahody nespĺňajú požadované podmienky grafického znázornenia, ich kombinácia
         nie je prijateľným grafickým znázornením.

      (pozri body 33, 40, 41, 45)
ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (tretia komora)
      z 27. októbra 2005 (*)

      „Ochranná známka Spoločenstva – Čuchová ochranná známka Vôňa zrelej jahody – Absolútny dôvod zamietnutia – Označenie, ktoré nemožno graficky znázorniť – Článok 7 ods. 1 písm. a) nariadenia č. (ES) č. 40/94“
      Vo veci T‑305/04,
      Eden SARL, so sídlom v Paríži (Francúzsko), v zastúpení: M. Antoine-Lalance, advokát,

      žalobca,
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT), v zastúpení: A. Folliard-Monguiral, splnomocnený zástupca,

      žalovanému,
      ktorej predmetom je žaloba proti rozhodnutiu prvého odvolacieho senátu ÚHVT z 24. mája 2004 (vec R 591/2003‑1), týkajúcemu
         sa zápisu čuchového označenia Vôňa zrelej jahody ako ochrannej známky Spoločenstva,

      SÚD PRVÉHO STUPŇA EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (tretia komora),

      v zložení: predseda komory M. Jaeger, sudcovia V. Tiili a O. Czúcz,
      tajomník: B. Pastor, zástupkyňa tajomníka,
      so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Súdu prvého stupňa 26. júla 2004,
      so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 25. októbra 2004,
      po pojednávaní z 21. apríla 2005,
      vyhlásil tento
      Rozsudok
       Okolnosti predchádzajúce sporu
      1       Dňa 26. marca 1999 Laboratoires France Parfum SA (ďalej len „LFP“) podal na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné
         známky a vzory) (ÚHVT) prihlášku ochrannej známky Spoločenstva podľa nariadenia Rady č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva
         (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146) v znení zmien a doplnení.

      2       Ochranná známka, ktorej zápis sa požadoval, je čuchové označenie, ktoré nemožno vnímať vizuálne, opísané slovami „vôňa zrelej
         jahody“ a zodpovedá mu toto farebné vyobrazenie:

      3       Tovary, pre ktoré sa požadoval zápis, sú zaradené do tried 3, 16, 18 a 25 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení
         výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú týmto opisom:

      –       Trieda 3: „Bieliace prípravky a iné látky na prádlo; čistiace, leštiace, odmasťovacie a brúsne prípravky, mydlá, dezodoračné
         mydlá, voňavkárske výrobky, toaletné vody, parfumované vody, éterické esenciálne oleje, oleje na toaletné účely, mandľové
         oleje a mandľové mlieka na kozmetické účely, čistiace mlieka na toaletné účely, farby na kozmetické účely, kozmetické výrobky
         proti poteniu, kozmetické prípravky, rúže, vata na kozmetické účely, práškový make-up, kozmetické prípravky určené na starostlivosť
         o pleť, kúpeľové kozmetické prípravky, vatové tyčinky na kozmetické účely, kozmetické krémy, kozmetické ceruzky, prípravky
         na odstraňovanie líčidla, líčidlá, papierové šablóny na maľovanie očí, laky na nechty na kozmetické účely, pomády na kozmetické
         účely, kozmetické opaľovacie prípravky, šampóny, mlieka na vlasy, kozmetické farby, holiace prípravky, pleťová voda po holení,
         prípravky na čistenie zubov, ústne vody, nie na lekárske účely, práškový púder na úpravu, depilačné prípravky, mlieka na vlasy,
         krémové masky na vlasy, olejové masky na vlasy, voňavkárske výrobky, leštiace kamene, pemzy“,

      –       trieda 16: „Papiernický tovar, guličkové perá, ceruzky, násady na ceruzky, gumy, hárky papiera, zošity, pijavý papier, útržkové
         bloky; tlačoviny, knihy, časopisy, noviny, periodiká, vzdelávacie alebo vyučovacie pomôcky (s výnimkou prístrojov a zariadení),
         hracie karty“,

      –       trieda 18: „Výrobky koženej galantérie z pravej kože alebo z imitácie kože (s výnimkou puzdier upravených pre výrobky, ktoré
         majú obsahovať, rukavíc a opaskov), peňaženky, puzdra na kľúče, náprsné tašky, kabelky, cestovné tašky, aktovky, sedlárske
         výrobky, lodné kufre a kufre, tašky pre motocykle, kožušinové pokrývky; dáždniky, vychádzkové palice; odevy, najmä nohavice,
         košele a náprsenky, sukne a šaty, bielizeň, bundy a zvrchníky; obuv, klobučníčke výrobky, a všetky odevy na šport, kožené
         odevy“,

      –       trieda 25: „Odevy, bielizeň, nohavičky, pánske spodky, tričká, kombinézy (oblečenie a kombiné), osobná bielizeň, kostýmy,
         obleky, kravaty, košele, náprsenky, šerpy, sukne, spodničky, podprsenky, plášte, nohavice, župany, saká, bundy, plavky, plážové
         oblečenie, šaty, župany, ponožky, podpinky; obuv, obuv (vysoká), sandále, športová obuv; klobúky, šiltovky, čiapky“.

      4       Rozhodnutím zo 7. augusta 2003 prieskumový pracovník zamietol prihlášku podľa článku 38 nariadenia č. 40/94 z dôvodu, po prvé,
         že prihlasované čuchové označenie nebolo možné znázorniť graficky a v dôsledku toho sa na neho vzťahoval článok 7 ods. 1 písm.
         a) tohto nariadenia a po druhé, že nemalo vo vzťahu k niektorým z požadovaných tovarov rozlišovaciu spôsobilosť v zmysle článku 7
         ods. 1 písm. b) toho istého nariadenia.

      5       Dňa 6. októbra 2003 podal LFP na ÚHVT odvolanie podľa článkov 57 až 62 nariadenia č. 40/94 proti rozhodnutiu prieskumového
         pracovníka.

      6       Rozhodnutím z 24. mája 2004 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) prvý odvolací senát ÚHVT zamietol odvolanie z dôvodu, že požadované
         označenie nemohlo byť znázornené graficky v zmysle článku 4 nariadenia č. 40/94 a v dôsledku toho sa na neho vzťahoval dôvod
         zamietnutia uvedený v článku 7 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 40/94.

      7       Úkonom z 21. decembra 2000 došlo k prevodu LFP na žalobcu. Dňa 9. júla 2004 bol tento prevod oznámený ÚHVT, ktorý 20. júla
         2004 oznámil zápis prevodu práv z prihlášky ochrannej známky Spoločenstva v prospech žalobcu.

       Návrhy účastníkov konania
      8       Žalobca navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
      –       zrušil napadnuté rozhodnutie,
      –       zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania.
      9       ÚHVT navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
      –       zamietol žalobu,
      –       zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.
       Právny stav
      10     Na podporu svojej žaloby uplatňuje žalobca jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 7 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 40/94.
       Tvrdenia účastníkov konania
      11     Žalobca pripomína, že Súdny dvor v rozsudku z 12. decembra 2002, Sieckmann (C‑273/00, Zb. s. I‑11737), rozhodol, že označenia,
         ktoré nemôžu byť samé osebe vnímané vizuálne, ako sú napríklad zvuky alebo vône, môžu tvoriť ochrannú známku pod podmienkou,
         že ich možno znázorniť graficky. Žalobca tvrdí, že v tomto rozsudku Súdny dvor dospel k názoru, že vôňu možno znázorniť graficky
         pomocou obrázkov, čiar alebo znakov a že znázornenie musí byť „jednoznačné, určité, ucelené, ľahko pochopiteľné, zrozumiteľné,
         stále a objektívne“ (bod 55 rozsudku). Tvrdí, že predovšetkým pokiaľ ide o čuchové označenia, Súdny dvor rozhodol, že „požiadavky
         grafického znázornenia nespĺňa chemický vzorec, opis pomocou písaných slov, predloženie vzorky vône alebo ich kombinácia“
         (bod 73 rozsudku).

      12     Žalobca vytýka odvolaciemu senátu, že túto judikatúru uplatnil v prejednávanej veci bez zohľadnenia osobitostí dotknutej prihlášky.
      13     Po prvé tvrdí, že na rozdiel od prihlášky, ktorá bola predmetom sporu v už citovanom rozsudku Sieckmann, táto prihláška neobsahuje
         ani vzorku, ani chemický vzorec. Tvrdí, že odvolací senát mal preskúmať, či grafické znázornenie v prihláške pozostávajúce
         zo slovného opisu a z farebného znázornenia zrelej jahody spĺňa podmienku uvedenú v článku 4 nariadenia č. 40/94.

      14     Po druhé sa žalobca domnieva, že odvolací senát vykonal nesprávny rozbor grafických prvkov obsiahnutých v prihláške.
      15     Pokiaľ ide o slovné znázornenie, žalobca v odpovedi na tvrdenie, podľa ktorého opis požadovanej ochrannej známky v prihláške
         možno vykladať subjektívne, uvádza, že táto poznámka nie je relevantná, pretože každé označenie môže byť jednotlivcami vnímané
         odlišne. Uvádza, že označenie musí byť jedine spôsobilé rozlíšiť tovary, ktoré označuje, a že na to, aby ochranná známka spĺňala
         túto funkciu stačí, aby bola ako taká vnímaná ľudskou bytosťou. Pre každé označenie platí, že spotrebiteľ vytvára duševnú
         asociáciu medzi formou, ktorú vníma, a dotknutým označením v závislosti od svojej kultúry a zmyslovej skúsenosti.

      16     Odvolávajúc sa na už citovaný rozsudok Sieckmann žalobca tvrdí, že stačí, aby grafické označenie bolo „jednoznačné“ a že nie
         je potrebné skúmať, či toto označenie bude vnímané spotrebiteľom viac alebo menej subjektívne. V tomto zmysle sa domnieva,
         že kritérium týkajúce sa objektivity označenia neexistuje v prípade ostatných druhov označení a že by sa teda nemalo vyžadovať
         ani v prípade čuchových označení.

      17     Žalobca uvádza, že tvrdenie odvolacieho senátu, podľa ktorého by existoval rozdiel medzi opisom a vôňou s ohľadom na to, že
         existuje veľa druhov jahôd, ktoré sa od seba líšia vôňou, je nesprávne. Tvrdí, že predložené dôkazné prostriedky preukazujú,
         že vôňa jahody zostáva v prípade každej odrody rovnaká a rozdielna je len chuť. Z toho vyvodzuje, že vôňa zrelej jahody je
         nemenná a stála.

      18     Žalobca dodáva, že vôňa, ktorá je predmetom prihlášky, je tiež určitá, pretože nejde o akúkoľvek vôňu jahody, ale o vôňu zrelej
         jahody. Okrem iného je táto vôňa spotrebiteľovi, ktorý si ju zapamätával od detstva, dobre známa.

      19     Ďalej, pokiaľ ide o obrazové znázornenie, žalobca tvrdí, že odvolací senát v napadnutom rozhodnutí nevysvetľuje, prečo kombinácia
         slovného opisu a vyobrazenia nie je dostatočne určitá a jednoznačná. Tvrdí, že vyobrazenie zrelej jahody nemôže vnímať izolovane
         ani verejnosť, ani príslušné orgány, ale že toto vyobrazenie sa spája s inými údajmi v prihláške, a to so znázornením „vône
         zrelej jahody“ a „čuchovou ochrannou známkou“. Prihlasovaná ochranná známka teda vytvára celok, ktorý ako taký vnímajú orgány
         a verejnosť.

      20     Napokon, pokiaľ ide o kombináciu dvoch grafických prvkov, opisu a vyobrazenia, žalobca napáda tvrdenie odvolacieho senátu,
         podľa ktorého „ak opis pomocou slov vôňa zrelej jahody alebo jednoduchá reprodukcia vyobrazenia jahody nie sú samé osebe spôsobilé
         splniť požiadavky grafického znázornenia, ani ich kombinácia nie je takej povahy, aby tieto požiadavky, predovšetkým požiadavky
         zrozumiteľnosti a určitosti, splnila“. Žalobca sa domnieva, že odvolací senát sa obmedzil na prevzatie formulácie z už citovaného
         rozsudku Sieckmann, hoci prvky použité na vyobrazenie dotknutej ochrannej známky sa líšia od prvkov ochrannej známky, ktorá
         bola dotknutá v tomto rozsudku. Vytýka odvolaciemu senátu, že v napadnutom rozhodnutí preskúmal slovný opis a vyobrazenie
         oddelene, namiesto toho, aby preskúmal vyobrazenie ochrannej známky ako celok.

      21     Žalobca sa teda domnieva, že grafické znázornenie ochrannej známky spĺňa požiadavky stanovené judikatúrou. Tvrdí, že slovný
         opis je jednoznačný, určitý, ľahko pochopiteľný, zrozumiteľný, stály a objektívny a že vyobrazenie umožňuje vyjadriť označenie
         ako celok. Keďže kombinácia týchto dvoch prvkov spĺňa požiadavku grafického znázornenia stanovenú v článku 4 nariadenia č. 40/94,
         je potrebné prihláške vyhovieť.

      22     ÚHVT podporuje posúdenie, ktoré vykonal odvolací senát.
       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      23     Podľa článku 7 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 40/94 sa do registra nezapíšu označenia, ktoré nie sú v súlade s požiadavkami
         článku 4 tohto nariadenia. Článok 4 stanovuje, že „ochranná známka spoločenstva môže pozostávať z akýchkoľvek označení, ktoré
         sa dajú znázorniť graficky, najmä slov vrátane osobných mien, vzorov, písmen, číslic, tvaru tovarov alebo ich obalov, za predpokladu,
         že tieto označenia sú spôsobilé rozlíšiť tovary alebo služby jedného podniku od tovarov a služieb iných podnikov“.

      24     Konkrétne, pokiaľ ide o zápis čuchových ochranných známok, Súdny dvor v súvislosti s článkom 2 smernice Rady 89/104/EHS z 21. decembra
         1998 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES L 40, 1989, s. 1; Mim. vyd. 17/001,
         s. 92), ktorého znenie je rovnaké ako znenie článku 4 nariadenia č. 40/94 rozhodol, že „ochranná známka môže pozostávať z označenia,
         ktoré samo osebe nie je spôsobilé, aby bolo vnímané vizuálne pod podmienkou, že ho možno graficky znázorniť predovšetkým pomocou
         obrázkov, čiar alebo znakov a že je jednoznačné, určité, ucelené, ľahko pochopiteľné, zrozumiteľné, stále a objektívne“ (rozsudok
         Sieckmann, už citovaný).

      25     Na úvod je potrebné uviesť, že napriek skutočnosti, že, ako to bolo potvrdené na pojednávaní, čuchová pamäť je pravdepodobne
         najspoľahlivejšou, akou disponuje ľudská bytosť a že v dôsledku toho majú hospodárske subjekty zrejmý záujem využívať čuchové
         označenia na identifikáciu svojich výrobkov, nemenej platí, že grafické znázornenie označenia musí umožňovať presnú identifikáciu
         označenia s cieľom zabezpečiť správne fungovanie systému zápisu ochranných známok (rozsudky Súdneho dvora Sieckmann, už citovaný,
         body 46 a 47; zo 6. mája 2003, Libertel, C‑104/01, Zb. s. I‑3793, bod 28, a z 24. júna 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02,
         Zb. s. I‑6129, body 25 a 26). V dôsledku toho nemožno meniť ani zmierňovať podmienky prijateľnosti grafického znázornenia
         s cieľom umožniť zápis označení, ktorých povaha grafické znázornenie sťažuje.

      26     V prejednávanej veci pozostáva požadovaná čuchová ochranná známka z kombinácie obrazového prvku, vyobrazenia reprodukovaného
         v bode 2 vyššie a zo slovného popisu „vôňa zrelej jahody“. Odvolací senát dospel k názoru, že toto znázornenie nie je prijateľným
         grafickým znázornením v zmysle článku 4 nariadenia č. 40/94, ako je vykladaný judikatúrou, a zamietol zápis ochrannej známky
         z dôvodu uvedeného v článku 7 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 40/94.

      27     Po prvé, pokiaľ ide o slovný prvok, odvolací senát dospel k názoru, že na jednej strane uvedený opis podlieha subjektívnym
         faktorom, a teda by mohol byť vykladaný subjektívne, a na strane druhej, že je obtiažne opísať dotknuté označenie dostatočne
         jednoznačne, určito a nepochybne a že z dôvodu, že vôňa jahody sa líši v závislosti od odrody by nevyhnutne existoval rozdiel
         medzi samotným opisom a skutočnou vôňou. Odvolací senát z toho vyvodil, že opis nemôže predstavovať grafické znázornenie vône,
         ktorej údajným písomným vyjadrením je.

      28     Súd prvého stupňa v tejto súvislosti zastáva názor, že ak, ako to vyplýva z už citovaného rozsudku Sieckmann, opis nemôže
         predstavovať grafické znázornenie čuchových označení, ktoré možno opísať mnohými spôsobmi, nemožno vylúčiť, že čuchové označenia
         by mohlo prípadne byť predmetom opisu spĺňajúceho všetky podmienky článku 4 nariadenia č. 40/94, ako je vykladaný judikatúrou.

      29     V prejednávanej veci žalobca tvrdí, že vôňa jednotlivých druhov zrelej jahody sa nelíši a že v dôsledku toho je opis „vôňa
         zrelej jahody“ jednoznačný, určitý a objektívny. Tento záver zakladá na dvoch štúdiách priložených k svojej žalobe.

      30     Pokiaľ ide o štúdiu vykonanú Inštitútom na ochranu vôní (Institut pour la protection des fragrances) je potrebné uviesť, že
         keďže nebola predložená odvolaciemu senátu, nemožno ju zohľadniť. Totiž z dôvodu, že cieľom odvolania podaného na Súd prvého
         stupňa je kontrola zákonnosti rozhodnutí odvolacích senátov ÚHVT v zmysle článku 63 nariadenia č. 40/94, nie je úlohou Súdu
         prvého stupňa opätovne preskúmavať skutkové okolnosti s prihliadnutím na dôkazné prostriedky, ktoré boli po prvýkrát predložené
         až tomuto súdu [rozsudky Súdu prvého stupňa z 3. júla 2003, Alejandro/ÚHVT – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Zb.s. II‑2251,
         bod 67, a z 1. februára 2005, SPAG/ÚHVT – Dann a Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, Zb. s. II‑287, bod 20].

      31     Ďalej, pokiaľ ide o štúdiu vypracovanú Európskou spoluprácou v oblasti vedeckého a technického výskumu (Coopération européenne
         dans le domaine de la recherche scientifique et technique) (COST), je potrebné uviesť, že táto štúdia nepotvrdzuje tézu žalobcu,
         podľa ktorej majú všetky odrody jahody rovnakú vôňu. Z tabuliek 4, 5 a 6 tejto štúdie vyplýva, že degustátori degustačnej
         hodnotiacej komisie museli podľa vône rozlíšiť odrody jahôd, ktoré boli predmetom piatich z deviatich zberov úrody skúmaných
         štúdiou (predovšetkým tých z 9. júla 1997, 3. a 10. júna 1998, 15. júla 1998 a z 2. júna 1999) a to s možnosťou omylu 5 %
         a menej, čo podľa vysvetliviek k tabuľkám znamená, že medzi rozdielnymi odrodami jahody existujú podstatné rozdiely vo vôni.
         Tento výklad potvrdzuje skutočnosť, že pravdepodobnosť omylu pre opis „vôňa jahody“ je pre niektoré zbery rovnaká ako pravdepodobnosť
         omylu pre iné opisy, ako napríklad „chuť jahody (aróma)“ alebo „sladká chuť“, ktoré štúdia považuje za zvlášť spôsobilé na
         odlíšenie odrôd jahôd.

      32     Iste, z týchto tabuliek vyplýva, že vôňa jahody významným spôsobom neumožňovala rozlíšiť odrody jahôd zo všetkých zberov úrody.
         Je však potrebné uviesť, že na overenie dôvodnosti tvrdenia žalobcu, podľa ktorého je vôňa zrelej jahody jedinečná a nepochybná
         pre všetky odrody, nie je nevyhnutné dôsledne uviesť významné rozdiely vo vôni. Samotné zistenie, že v piatich z deviatich
         zberov úrody skúmaných v štúdii museli byť odrody rozlišované podľa vône totiž stačí na preukázanie, že vôňa jahody nie je
         jedinečná.

      33     Je potrebné uviesť, že dôkazné prostriedky predložené odvolaciemu senátu preukazujú, že vôňa jednotlivých odrôd jahôd sa líši.
         V dôsledku toho, keďže opis „vôňa zrelej jahody“ by sa mohol vzťahovať na niekoľko odrôd, a teda na niekoľko rozdielnych vôní,
         nie je ani jednoznačný, ani určitý a neumožňuje vylúčiť prvok subjektívnosti v procese identifikácie a vnímania požadovaného
         označenia.

      34     Okrem toho je nepochybné, že v súčasnosti neexistuje medzinárodná klasifikácia vôní vo všeobecnosti, ktorá by podľa vzoru
         medzinárodných kódov farieb alebo hudobných znakov umožňovala objektívnu a určitú identifikáciu čuchového označenia vďaka
         priradeniu pomenovania alebo určitého a vlastného kódu každej vôni.

      35     Z uvedeného vyplýva, že žalobca nepreukázal, že odvolací senát sa dopustil pochybenia, keď dospel k názoru, že opis „vôňa
         zrelej jahody“ nie je objektívny, jednoznačný a určitý.

      36     Po druhé, pokiaľ ide o obrazový prvok, odvolací senát potvrdil, že „toto znázornenie [bolo] ešte menej určité ako slovný opis“
         z dôvodu, že na jednej strane, „príslušné orgány a verejnosť nemohli určiť, či označenie ako predmet ochrany je vyobrazením
         samotnej zrelej jahody alebo jej vône“ a na strane druhej, vyobrazenie jahody „by bolo rozumovo nahradené jeho lingvistickým
         ekvivalentom ‚červená jahoda‘ [alebo] ‚zrelá jahoda‘, ktoré sú novou definíciou vône pomocou slov a ktorú je už potrebné považovať
         za príliš neurčitú“.

      37     V tejto súvislosti je potrebné na prvom mieste uviesť, ako to tvrdí žalobca, že neexistuje žiadny dôvod, pre ktorý by bolo
         možné sa domnievať, že orgány a verejnosť by nemohli určiť, či je chránené označenie obrazovým označením pozostávajúcim z jahody,
         alebo označením čuchovým, ktoré má údajne rovnakú vôňu ako zrelá jahoda. Totiž z dôvodu, že v prihláške je uvedené, že ide
         o čuchovú ochrannú známku neexistuje pochybnosť o povahe zapisovaného označenia, rovnako ako sú orgány a verejnosť spôsobilé
         určiť, či hudobný zápis predstavuje obrazové označenie spočívajúce v čiarach a znakoch alebo melódiu, ktorej prepisom je.

      38     Na druhom mieste Súd prvého stupňa uvádza, že skutočnosť, že vyobrazenie jahody môže byť rozumovo nahradené výrazom „červená
         jahoda“, nie je relevantné. Totiž každé obrazové znázornenie ochrannej známky bez ohľadu na jeho druh môže byť opísané slovne
         a bude rozumovo nahradené opisom v každom prípade, keď sa dá tento opis zapamätať ľahšie ako samotné obrazové znázornenie.
         Predovšetkým hudobný zápis zvukového označenia pozostávajúceho z veľmi známej melódie bude s veľkou pravdepodobnosťou rozumovo
         nahradený názvom tejto melódie.

      39     V už citovanom rozsudku Sieckmann (bod 69) Súdny dvor rozhodol, že na prípustnosť grafického znázornenia čuchovej ochrannej
         známky sa vyžaduje, aby znázorňovalo vôňu, ktorej zápis sa požaduje a nie výrobok, ktorý ju vydáva. Dospel teda k názoru,
         že chemický vzorec látky vydávajúcej dotknutú vôňu nemožno považovať za prijateľné grafické znázornenie.

      40     Z toho dôvodu môže Súd prvého stupňa uviesť iba to, že vyobrazenie jahody obsiahnuté v prihláške, znázorňujúce iba ovocie,
         ktoré vydáva vôňu údajne zhodnú s dotknutým čuchovým označením a nie požadovanú vôňu, nie je grafickým znázornením čuchového
         označenia.

      41     Okrem toho sa na toto vyobrazenie vzťahujú rovnaké výhrady ako na opis „vôňa zrelej jahody“. Totiž z dôvodu, že ako už bolo
         uvedené, jahody, alebo aspoň niektoré z nich, majú rozdielnu vôňu v závislosti od odrody, vyobrazenie jahody, ktorej odroda
         nie je konkretizovaná, neumožňuje s jednoznačnosťou a určitosťou identifikovať požadované čuchové označenie.

      42     V dôsledku toho je potrebné súhlasiť aj so zisteniami odvolacieho senátu týkajúcimi sa vyobrazenia červenej jahody.
      43     Na treťom mieste, pokiaľ ide o kombináciu slovného opisu a vyobrazenia, odvolací senát dospel k názoru, že keďže dva prvky
         neboli prijateľným grafickým znázornením, nemožno ani ich kombináciu považovať za prípustné znázornenie.

      44     Žalobca vytýka odvolaciemu senátu, že preskúmal dva prvky znázornenia oddelene namiesto toho, aby ich preskúmal ako jediné
         vyobrazenie, a tvrdí, že vyobrazenie dopĺňa opis v tom zmysle, že odráža stav zrelosti, v akom jahoda vydáva dotknutú vôňu,
         vyjadrujúc tak grafické znázornenie ako celok.

      45     V tejto súvislosti Súd prvého stupňa na úvod uvádza, že z judikatúry vyplýva, že kombinácia prostriedkov znázornenia, ktoré
         sami osebe nespĺňajú požiadavky grafického znázornenia, nie je takej povahy, aby tieto požiadavky spĺňala a že je nevyhnutné,
         aby aspoň jeden z prvkov vyobrazenia spĺňal všetky podmienky (rozsudky Sieckmann, už citovaný, bod 72, a Libertel, už citovaný,
         bod 36). V dôsledku toho, z dôvodu, že dotknutý slovný opis a vyobrazenie zrelej jahody reprodukované v bode 2 vyššie boli
         považované za nespĺňajúce požadované podmienky grafického znázornenia, je potrebné uviesť, že ani ich kombinácia nie je prijateľným
         grafickým znázornením.

      46     Okrem toho v rozpore s tvrdením žalobcu nepridáva vyobrazenie vo vzťahu k slovnému opisu žiadnu dodatočnú informáciu. Údajne
         pridaná informácia, a to stav zrelosti, v akom jahoda vylučuje dotknutú vôňu, je už totiž obsiahnutá v danom opise, pretože
         tento upresňuje, že ide o vôňu „zrelej“ jahody. Keďže dva prvky vyobrazenia prinášajú tú istú informáciu, ich kombinácia nepredstavuje
         viac ako súhrn týchto dvoch zložiek a umožňuje vyvrátiť výhradu vznesenú proti individuálnemu posúdeniu každého z nich.

      47     Z uvedeného vyplýva, že odvolací senát mohol oprávnene dospieť k názoru, že dotknuté čuchové označenie nebolo graficky znázornené
         v zmysle článku 4 nariadenia č. 40/94, ako je vykladaný judikatúrou.

      48     V dôsledku toho, keďže jediný uplatnený žalobný dôvod nie je dôvodný, je potrebné žalobu zamietnuť.
       O trovách
      49     Podľa článku 87 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť
         trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobca nemal vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ho na náhradu
         trov konania v súlade s návrhom žalovaného.

      Z týchto dôvodov
      SÚD PRVÉHO STUPŇA (tretia komora)
      rozhodol a vyhlásil:
      1.      Žaloba sa zamieta.
      2.      Žalobca je povinný nahradiť trovy konania.

               Jaeger

               Tiili

               Czúcz

         Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 27. októbra 2005.

               Tajomník

                     Predseda komory

               E. Coulon

                     M. Jaeger

         * Jazyk konania: francúzština.


Rozsudok Súdneho dvora z 25. mája 1993. # Komisia Európskych spoločenstiev proti Talianskej republike. # Vec C-228/91.


Rozsudok Súdneho dvora zo 4. októbra 1979. # Interquell Stärke-Chemie GmbH & Co. KG a Diamalt AG proti Rade a Komisii Európskych spoločenstiev. # Spojené veci 261 a 262/78.


Rozsudok Súdneho dvora (prvá komora) z 22. októbra 1998. # Office National des pensions (ONP) proti Francesco Conti. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania Cour du travail de Liège - Belgicko. # Sociálne zabezpečenie. # Vec C-143/97.