title: Rozsudok Súdu prvého stupňa (druhá komora) z 8. júla 2004.#MFE Marienfelde GmbH proti Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (ochranné známky a vzory) (ÚHVT).#Vec T-334/01.

text:
      Vec T‑334/01
      MFE Marienfelde GmbH
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT)
      „Ochranná známka Spoločenstva – Námietkové konanie – Skoršia slovná ochranná známka HIPPOVIT – Prihláška slovnej ochrannej známky Spoločenstva HIPOVITON – Riadne používanie skoršej ochrannej známky – Článok 43 ods. 2 a 3 nariadenia (ES) č. 40/94 – Právo byť vypočutý“
      Rozsudok Súdu prvého stupňa (druhá komora) z 8. júla 2004
      Abstrakt rozsudku
      1.     Ochranná známka Spoločenstva – Opravné prostriedky – Žaloba pred sudcom Spoločenstva – Právomoc Súdu prvého stupňa – Zmena
            rozhodnutia Úradu – Rozsah – Zrušenie rozhodnutia námietkového oddelenia
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 62 ods. 1 a článok 63 ods. 3)
      2.     Ochranná známka Spoločenstva – Pripomienky tretích osôb a námietka – Preskúmanie námietky – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej
            známky – Riadne používanie – Pojem – Výklad zohľadňujúci ratio legis článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 43 ods. 2 a 3)
      3.     Ochranná známka Spoločenstva – Pripomienky tretích osôb a námietka – Preskúmanie námietky – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej
            známky – Riadne používanie – Pojem – Kritériá posúdenia
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 43 ods. 2 a 3)
      4.     Ochranná známka Spoločenstva – Pripomienky tretích osôb a námietka – Preskúmanie námietky – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej
            známky – Riadne používanie – Uplatnenie kritérií v konkrétnom prípade
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 43 ods. 2 a 3)
      5.     Ochranná známka Spoločenstva – Pripomienky tretích osôb a námietka – Preskúmanie námietky – Dôkaz o používaní skoršej ochrannej
            známky – Lehota stanovená Úradom – Predloženie dodatočných dôkazov po uplynutí lehoty, ale za existencie nových skutočností
            – Prípustnosť
      (Nariadenie Komisie č. 2868/95, článok 1, pravidlo 22 ods. 1)
      6.     Ochranná známka Spoločenstva – Opravné prostriedky – Žaloba pred sudcom Spoločenstva – Možnosť Súdu prvého stupňa zmeniť napadnuté
            rozhodnutie – Obmedzenia
      (Nariadenie Rady č. 40/94, článok 63 ods. 3)
      1.     V rámci žaloby proti rozhodnutiu odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) týkajúcemu
         sa námietkového konania je Súd prvého stupňa rovnako príslušný pre konanie o návrhu požadujúcom zrušenie rozhodnutia námietkového
         oddelenia.

      Pretože z článku 62 ods. 1 druhej vety nariadenia č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva vyplýva, že odvolací senát môže
         zrušiť rozhodnutie oddelenia Úradu vydané v rámci prvostupňového konania, takéto zrušenie patrí medzi prostriedky, ktoré môže
         vykonávať Súd prvého stupňa z titulu jeho opravnej právomoci uvedenej v článku 63 ods. 3 tohto nariadenia.

      (pozri bod 19)
      2.     Pri výklade pojmu riadne používanie ochrannej známky Spoločenstva v zmysle článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94 treba
         zohľadniť skutočnosť, že účelom požiadavky ratio legis, ktorá vyžaduje, aby sa skoršia ochranná známka pre spôsobilosť jej namietania proti prihláške ochrannej známky Spoločenstva
         riadne používala, je obmedziť konflikty medzi dvoma ochrannými známkami do tej miery, kým existuje rozumný ekonomický dôvod
         vyplývajúci z aktuálnej úlohy ochrannej známky na trhu. Navyše toto ustanovenie nepredpokladá ani skúmanie obchodnej úspešnosti,
         ani kontrolovanie ekonomickej stratégie podniku, alebo vyhradenie ochrany ochranných známok iba pre ich kvantitatívne významné
         obchodné používanie.

      (pozri bod 32)
      3.     Ochranná známka Spoločenstva je predmetom riadneho používania v zmysle článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94, pokiaľ sa
         používa v súlade so svojou základnou funkciou, ktorou je zaručiť identitu pôvodu tovarov alebo služieb, pre ktoré bola zapísaná
         v záujme vytvorenia a zachovania odbytu pre tieto tovary alebo služby, čo vylučuje symbolické používanie ochrannej známky,
         ktorého účelom je len zachovanie práv z ochrannej známky. V tomto smere podmienka týkajúca sa riadneho používania ochrannej
         známky vyžaduje, aby sa táto ochranná známka chránená na relevantnom území navonok verejne používala.

      Posúdenie riadnej povahy používania ochrannej známky musí spočívať na súhrne skutočností a okolností týkajúcich sa určenia
         jej riadneho obchodného používania, najmä na tom, či jej používanie v príslušnom ekonomickom odvetví možno považovať za dostačujúce
         na udržanie alebo vytvorenie podielu na trhu pre tovary alebo služby chránené ochrannou známkou, na povahu týchto tovarov
         a služieb, povahu trhu, rozsah a frekventovanosť používania ochrannej známky.

      Čo sa týka rozsahu používania skoršej ochrannej známky, treba brať ohľad najmä na obchodný objem všetkých úkonov používania
         na jednej strane a na trvanie obdobia, počas ktorého sa úkony používania vykonávali, rovnako ako na frekventovanosť týchto
         úkonov na strane druhej.

      (pozri body 33 – 35)
      4.     V danom prípade na účel skúmania riadnej povahy používania skoršej ochrannej známky je potrebné vykonať celkové posúdenie,
         berúc do úvahy všetky okolnosti týkajúce sa daného prípadu. Toto posúdenie predpokladá určitú vzájomnú súvislosť medzi okolnosťami
         branými do úvahy. Takýmto spôsobom malý objem tovarov predaných pod predmetnou ochrannou známkou môže byť kompenzovaný vysokou
         intenzitou alebo určitým trvaním obdobia používania predmetnej ochrannej známky a naopak. Navyše dosiahnutý obrat a množstvo
         tovarov predaných pod skoršou ochrannou známkou sa nemôžu posudzovať v absolútnych údajoch, ale musia sa posudzovať vo vzťahu
         k iným relevantným okolnostiam ako napríklad objem obchodných aktivít, výrobné alebo obchodné kapacity, stupeň diverzifikácie
         obchodných aktivít podniku používajúceho obchodnú známku, ako aj vlastnosti tovarov alebo služieb na predmetnom trhu. Z tohto
         dôvodu preto, aby používanie ochrannej známky bolo kvalifikované ako riadne, nemusí byť vždy kvantitatívne významné.

      Predsa však, čím obmedzenejší je objem obchodného používania ochrannej známky, tým viac potrebuje účastník konania, ktorý
         podal námietky, predložiť dodatočné dôkazy dovoľujúce vylúčiť pochybnosti o riadnej povahe používania predmetnej ochrannej
         známky.

      (pozri body 36 – 37)
      5.     Pravidlo 22 ods. 1 nariadenia č. 2868/95, ktorým sa vykonáva nariadenie č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva a ktoré stanovuje,
         že dôkaz o používaní skoršej ochrannej známky musí byť predložený v lehote, ktorú namietajúcej strane stanoví Úrad pre harmonizáciu
         vnútorného trhu (ochranné známky a vzory), a že námietka sa zamietne, pokiaľ takýto dôkaz nebude v uvedenej lehote predložený,
         sa nemôže vykladať v tom zmysle, že odporuje zohľadneniu akýchkoľvek dodatočných dôkazov o nových skutočnostiach, hoci by
         tieto dôkazy boli predložené po uplynutí predmetnej lehoty.

      (pozri bod 56)
      6.     Možnosť Súdu prvého stupňa zmeniť napadnuté rozhodnutie odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné
         známky a vzory), predpokladaná článkom 63 ods. 3 nariadenia č. 40/94, je v zásade obmedzená na situácie, v ktorých je vec
         v štádiu umožňujúcom rozhodnúť vo veci. Toto predpokladá, že Súd prvého stupňa môže na základe dôkazov, ktoré mu boli predložené,
         formulovať rozhodnutie, ktoré by mal odvolací senát prijať za účinnosti ustanovení uplatniteľných v predmetnom prípade. Táto
         podmienka nie je splnená, pokiaľ odvolací senát mohol alebo rozhodnúť o námietke sám, alebo mohol postúpiť prípad námietkovému
         oddeleniu.

      (pozri body 62 – 63)
ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (druhá komora)
      z 8. júla 2004 (*)

      „Ochranná známka Spoločenstva – Námietkové konanie – Skoršia slovná ochranná známka HIPPOVIT – Prihláška slovnej ochrannej známky Spoločenstva HIPOVITON – Riadne používanie skoršej ochrannej známky – Článok 43 ods. 2 a 3 nariadenia (ES) č. 40/94 – Právo byť vypočutý“
      Vo veci T-334/01,
      MFE Marienfelde GmbH, so sídlom v Hamburgu (Nemecko), v zastúpení: S. Rojahn a S. Freytag, advokáti,

      žalobkyňa,
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT), v zastúpení: E. Joly a G. Schneider, splnomocnení zástupcovia,

      žalovanému,
      ktorej predmetom je žaloba proti rozhodnutiu štvrtého odvolacieho senátu ÚHVT z 26. septembra 2001 (vec R 578/2000-4), týkajúcemu
         sa námietkového konania medzi MFE Marienfelde GmbH a Vétoquinol AG,

      SÚD PRVÉHO STUPŇA EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (druhá komora),
      v zložení: predseda komory N. J. Forwood, sudcovia J. Pirrung a A. W. H. Meij,
      tajomník: D. Christensen, referentka,
      so zreteľom na žalobu a repliku podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 24. decembra 2001 a 29. júla 2002,
      so zreteľom na vyjadrenie k žalobe a dupliku ÚHVT podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 24. apríla a 30. októbra 2002,
      so zreteľom na vyjadrenie k žalobe a dupliku vedľajšieho účastníka konania podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 22. apríla
         a 29. októbra 2002,

      po pojednávaní z 11. novembra 2003,
      vyhlásil tento
      Rozsudok
       Okolnosti predchádzajúce sporu
      1       Dňa 30. decembra 1996 vedľajší účastník konania, konajúc pod svojím niekdajším obchodným menom Chassot AG, podal podľa nariadenia
         Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1) v znení neskorších predpisov
         na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) prihlášku ochrannej známky Spoločenstva.

      2       Ochranná známka, ktorej zápis sa požadoval, je slovné označenie HIPOVITON.
      3       Tovary, pre ktoré sa zápis ochrannej známky požadoval, patrili do triedy 31 podľa Niceskej dohody o medzinárodnom triedení
         výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957, v revidovanom a pozmenenom znení, a zodpovedali nasledujúcemu popisu:
         „krmivá pre zvieratá“.

      4       Prihláška ochrannej známky bola zverejnená vo Vestníku ochranných známok spoločenstva 11. mája 1998.

      5       Dňa 11. augusta 1998 žalobkyňa podala v zmysle článku 42 ods. 1 nariadenia č. 40/94 námietky proti zápisu prihlasovanej ochrannej
         známky pre všetky tovary uvádzané v prihláške ochrannej známky. Námietky sa zakladali na existencii ochrannej známky zapísanej
         v Nemecku 17. mája 1972 s dátumom práva prednosti 16. mája 1969. Táto ochranná známka (ďalej len „skoršia ochranná známka“)
         pozostávajúca zo slovného označenia HIPPOVIT bola zapísaná pre tovary patriace do triedy 31 v zmysle Niceského triedenia a
         zodpovedala nasledujúcemu popisu: „krmivá pre zvieratá“.

      6       Na podporu svojich námietok sa žalobkyňa dovolávala relatívnych dôvodov zamietnutia uvádzaných v článku 8 ods. 1 písm. b)
         nariadenia č. 40/94.

      7       Listom z 15. marca 1999 vedľajší účastník konania žiadal, aby žalobkyňa podľa článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94 predložila
         dôkaz o tom, že skoršia ochranná známka sa v období piatich rokov predchádzajúcich uverejneniu prihlášky ochrannej známky
         Spoločenstva skutočne používala v členskom štáte, v ktorom je táto ochranná známka chránená. Výzvou z 8. apríla 1999 námietkové
         oddelenie ÚHVT (ďalej len „námietkové oddelenie“) vyzvalo žalobkyňu na predloženie tohto dôkazu v lehote dvoch mesiacov.

      8       Dňa 4. mája 1999 žalobkyňa zaslala ÚHVT po prvé, štyri reklamné brožúrky, na ktorých figurovala skoršia ochranná známka, hoci
         písmeno „O“ bolo zdobené hlavou a prednou časťou tela koňa. Po druhé, predložila titulnú novinovú stránku s nadpisom „Marienfelder
         Tierfutter-Programm“ („Krmivá pre zvieratá – Marienfeldský program“) s pripojenou objednávkou a brožúrou označenou titulom
         „Ich liebe Pferde von A-Z“ („Láska ku koňom od A po Z“). Do tretice predložila vyhlásenie so záhlavím „Eidesstattliche Versicherung“
         („čestné vyhlásenie“) jej obchodného riaditeľa pána Bode. Toto ukazovalo, že objemy predaja pod skoršou ochrannou známkou
         dosahovali v období od januára až do júna 1998 sumu 12 500 nemeckých mariek (DEM) a v období od januára až do decembra 1998
         sumu 21 100 DEM.

      9       Po niekoľkých výmenách vyjadrení medzi žalobkyňou a vedľajším účastníkom konania ÚHVT zaslal týmto účastníkom písomné oznámenie
         z 24. januára 2000, ktoré znelo:

      „ÚHVT Vám oznamuje, že žiadne dodatočné pripomienky nebudú môcť byť podané.“
      10     Listom z 8. februára 2000, vedľajší účastník konania medzi iným uviedol, že po prvé, obrat žalobkyne v predaji tovarov pod
         skoršou ochrannou známkou zodpovedal 459 kusom a že po druhé, ročný obrat žalobkyne dosahoval v roku 1998 sumu 2,8 milióna
         DEM.

      11     Písomným oznámením z 8. marca 2000 s poukázaním na písomné oznámenie z 24. januára 2000 ÚHVT žalobkyni a vedľajšiemu účastníkovi
         konania oznámil, že obsah listu žalobkyne z 8. februára 2000 sa nebude pri rozhodovaní brať do úvahy.

      12     Rozhodnutím z 28. marca 2000 (rozhodnutie č. 601/2000), námietkové oddelenie podľa článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94
         zamietlo námietky z dôvodu, že žalobkyňa nepreukázala, že skoršia ochranná známka sa skutočne používala v zmysle predmetného
         ustanovenia. V tomto smere usúdilo, že čestné vyhlásenie predložené žalobkyňou a nepodoprené ďalšími dôkazmi nepochádza od
         nestrannej osoby alebo orgánu. Vo vzťahu k ďalším dôkazom predloženým žalobkyňou námietkové oddelenie usúdilo, že tieto dôkazy
         neobsahujú žiadny údaj o mieste, trvaní a rozsahu užívania skoršej ochrannej známky.

      13     Dňa 23. mája 2000 žalobkyňa podľa článku 59 nariadenia č. 40/94 podala na ÚHVT odvolanie proti rozhodnutiu námietkového oddelenia.
      14     V písomnom vyhlásení z 28. júla 2000 vysvetľujúcom dôvody odvolania, žalobkyňa predložila rôzne faktúry týkajúce sa účasti
         na rôznych výstavách roku 1998, nájmu výstavných stánkov a nákupu nálepiek a reklamných materiálov. Predložila tiež pätnásť
         faktúr týkajúcich sa predajov tovarov pod skoršou ochrannou známkou vykonaných medzi 6. marcom 1998 a 19. májom 1998. V týchto
         faktúrach boli mená kupujúcich vymazané. Objem predaja zodpovedajúci týmto faktúram v rozsahu, v akom bol realizovaný pred
         11. májom 1998, dosahoval 2 753,84 DEM.

      15     Vo vyjadrení z 9. októbra 2000, vedľajší účastník konania s poukázaním na list z 8. februára 2000 opakoval tvrdenia, ktoré
         boli v tomto obsiahnuté a týkali sa objemov predaja žalobkyne. V liste ÚHVT z 24. októbra 2000, ktorým ÚHVT oznamoval svoje
         stanovisko žalobkyni, bolo uvedené, že toto vyjadrenie bolo posúdené iba ako podanie informácie.

      16     Rozhodnutím z 26. septembra 2001 oznámeným žalobkyni 15. októbra 2001 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) štvrtý odvolací
         senát ÚHVT zamietol odvolanie. V podstate konštatoval, že obdobím relevantným na účely skúmania skutočného používania skoršej
         ochrannej známky bolo obdobie od 12. mája 1993 až do 11. mája 1998 a že žalobkyňa netvrdila, že užívala túto ochrannú známku
         pred rokom 1998. Vo vzťahu k čestnému vyhláseniu obchodného riaditeľa žalobkyne odvolací senát uviedol, že nie je potrebné
         skúmať jeho dôkaznú hodnotu. Konštatoval, že aj za predpokladu, že objemy predaja tovarov realizovaných v roku 1998 pod skoršou
         ochrannou známkou boli také, aké sa uvádzajú v predmetnom vyhlásení, nevyplýva z toho, že by sa táto ochranná známka skutočne
         používala v relevantnom období. Podľa názoru odvolacieho senátu obrat v sume 12 500 DEM, hoci by bol dosiahnutý v priebehu
         relevantného obdobia, na jednej strane zodpovedá predaju iba približne 450 kusov predmetného tovaru a navyše je minimálnym
         vo vzťahu k celkovému ročnému obratu žalobkyne, ktorý v roku 1998 dosahoval 2,8 milióna DEM. Za týchto okolností odvolací
         senát rozhodol, že nebolo potrebné skúmať otázku, či používanie skoršej ochrannej známky zo strany žalobkyne v inej forme
         než v akej bola zapísaná, postačovalo na zachovanie jej práv.

       Návrhy účastníkov konania
      17     Žalobkyňa navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
      –       zrušil napadnuté rozhodnutie, ako aj rozhodnutie námietkového oddelenia z 28. marca 2000,
      –       zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania.
      18     ÚHVT a vedľajší účastník konania navrhujú, aby Súd prvého stupňa:
      –       zamietol žalobu,
      –       zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
       Právny stav
       O prípustnosti žaloby o neplatnosť rozhodnutia námietkového oddelenia
      19     V tomto prípade sa žalobkyňa dožaduje zrušenia ako napadnutého rozhodnutia, tak rozhodnutia námietkového oddelenia. Súd prvého
         stupňa sa domnieva, že táto žiadosť je prípustná. Predpokladá, že Súd prvého stupňa prijme rozhodnutie, ktoré podľa názoru
         žalobkyne, mal prijať odvolací senát pri rozhodovaní o odvolaní pred ÚHVT. Z článku 62 ods. 1 druhej vety nariadenia č. 40/94
         vyplýva, že odvolací senát môže zrušiť rozhodnutie oddelenia ÚHVT vydané v rámci prvostupňového konania. Takéto zrušenie preto
         patrí medzi prostriedky, ktoré môže vykonávať Súd prvého stupňa z titulu jeho opravnej právomoci uvedenej v článku 63 ods.
         3 nariadenia č. 40/94 [pozri v tomto zmysle vo vzťahu k žiadosti o vrátenie veci príslušnému oddeleniu rozsudok Súdu prvého
         stupňa z 27. februára 2002, Streamserve/ÚHVT (STREAMSERVE), T-106/00, Zb. s. II-723, bod 19, potvrdený uznesením Súdneho dvora
         z 5. februára 2004, Streamserve/ÚHVT, C‑150/02 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke].

       O veci samej
      20     Na podporu svojej žaloby žalobkyňa uvádza päť žalobných dôvodov. Prvý žalobný dôvod je založený na porušení vzájomne súvisiacich
         ustanovení článku 43 ods. 2 a 3 a článku 15 nariadenia č. 40/94. Druhým žalobným dôvodom žalobkyňa vytýka odvolaciemu senátu
         opomenutie zohľadnenia dôkazných prostriedkov, ktoré predložila počas odvolacieho konania. Tretí žalobný dôvod je založený
         na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94. Štvrtý a piaty žalobný dôvod sú založené na porušení práva byť vypočutý
         a povinnosti riadneho odôvodnenia rozhodnutia.

       O žalobnom dôvode založenom na porušení vzájomne súvisiacich ustanovení článku 43 ods. 2 a 3 a článku 15 nariadenia č. 40/94
         a o žalobnom dôvode založenom na porušení práva byť vypočutý.

      –       Tvrdenia účastníkov konania
      21     Vo všeobecnosti žalobkyňa uvádza, že pojem „skutočné používanie“ treba vykladať v tom zmysle, že toto zahŕňa všetky úkony,
         ktoré z dôvodu svojej povahy, svojho rozsahu a svojho trvania objektívne predstavujú normálne používanie ochrannej známky
         na príslušnom trhu. Čo sa týka rozsahu, ktoré takéto užívanie musí mať, žalobkyňa zdôrazňuje, že toto závisí od okolností
         konkrétneho prípadu, presnejšie od veľkosti predmetného podniku a od stupňa diverzifikácie jeho aktivít.

      22     V danom prípade žalobkyňa tvrdí, že za správnej aplikácie kritérií na posúdenie uvedených vyššie by odvolací senát musel konštatovať
         skutočnú povahu používania, ktorého predmetom bola skoršia ochranná známka. V tomto smere tvrdí, že počas relevantného obdobia
         realizovala predaj tovarov pod touto ochrannou známkou na území Nemecka. Podľa žalobkyne z čestného vyhlásenia jej obchodného
         riaditeľa vyplýva, že obrat dosiahnutý z tohto predaja, hoci relatívne nízky z dôvodu zavádzania predmetného tovaru na trh,
         preukazuje obvyklé používanie ochrannej známky určenej na zabezpečenie odbytu týchto tovarov.

      23     Ďalej žalobkyňa zdôrazňuje, že obrat v sume 2,8 milióna DEM uvádzaný v napadnutom rozhodnutí nie je správny.
      24     V rámci žalobného dôvodu založeného na porušení práva byť vypočutý žalobkyňa vytýka odvolaciemu senátu, že ju pred prijatím
         napadnutého rozhodnutia neinformoval o svojom zámere založiť toto rozhodnutie na skutočnosti, že počas relevantného obdobia
         pod skoršou ochrannou známkou predala iba približne 450 kusov tovaru. Vo svojej replike špecifikuje, že odvolací senát bral
         v napadnutom rozhodnutí do úvahy obsah vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania z 8. februára 2000, hoci námietkové oddelenie
         jej oznámilo, že toto vyjadrenie sa nebude brať do úvahy.

      25     ÚHVT poznamenáva, že z rôznych jazykových verzií článku 43 ods. 2 a článku 15 nariadenia č. 40/94 vyplýva, že skutočné používanie
         si vyžaduje skutočné, autentické, faktické a reálne používanie. Podľa ÚHVT takéto používanie musí byť spôsobilé odlíšiť označované
         tovary alebo služby a nie iba smerovať k zachovaniu práv zo skoršej ochrannej známky.

      26     Podľa ÚHVT v tomto prípade na posúdenie skutočnej povahy používania ochrannej známky sa musí vykonať celkové posúdenie, berúc
         do úvahy predmetný trh, spôsob, akým sa príslušné tovary alebo služby obvykle uvádzajú na trh, výrobné a predajné kapacity
         majiteľa ochrannej známky a jeho podiel na trhu.

      27     Čo sa týka tohto prípadu, ÚHVT pripomína, po prvé, že podľa dôkazov predložených žalobkyňou používanie skoršej ochrannej známky
         začalo až na začiatku roka 1998, čo bolo iba o niečo viac ako štyri mesiace pred uverejnením prihlášky ochrannej známky. Po
         druhé, ÚHVT uvádza, že obrat predaja tovarov pod skoršou ochrannou známkou v relevantnom období je smiešne malý, čo sa nemôže
         vysvetľovať skutočnosťou, že uvádzanie tovarov na trh začalo až začiatkom roka 1998. V skutočnosti predaje realizované v priebehu
         druhého polroka toho roku boli nižšie ako na jeho začiatku. Do tretice ÚHVT uvádza, že obrat žalobkyne z predaja tovarov pod
         skoršou ochrannou známkou bol zanedbateľný v porovnaní s jej celkovým ročným obratom.

      28     Navyše ÚHVT poznamenáva, že právo žalobkyne byť vypočutý sa odvolacím senátom rešpektovalo.
      29     Vedľajší účastník konania tvrdí, že skoršiu ochrannú známku žalobkyňa skutočne nepoužívala. V tomto smere poukazuje na to,
         že obrat žalobkyne z predaja tovarov pod skoršou ochrannou známkou dosahuje najviac 0,75 % celkového ročného obratu. Na pojednávaní
         upresnil, že za predpokladu, že obrat predaja tovarov pod skoršou ochrannou známkou uvádzaný v čestnom vyhlásení obchodného
         riaditeľa žalobkyne je pravdivý, predaj týchto tovarov v relevantnom období dosahoval iba 38 kusov mesačne.

      –       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      30     Ako vyplýva z deviateho úvodného ustanovenia nariadenia č. 40/94, zákonodarca bol názoru, že ochrana skoršej ochrannej známky
         je prípustná iba v prípadoch, ak sa táto ochranná známka skutočne používa. V súlade s touto úvahou článok 43 ods. 2 a 3 nariadenia
         č. 40/94 stanovuje, že prihlasovateľ ochrannej známky Spoločenstva môže žiadať dôkaz o tom, že skoršia ochranná známka bola
         v období piatich rokov predchádzajúcich uverejneniu prihlášky ochrannej známky Spoločenstva, proti ktorej boli podané námietky,
         uvedená do skutočného používania v členskom štáte, v ktorom je táto ochranná známka chránená [rozsudok Súdu prvého stupňa
         z 12. decembra 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/ÚHVT – Harrison (HIWATT), T-39/01, Zb. s. II-5233, bod 34].

      31     Podľa pravidla 22 ods. 2 nariadenia Komisie (ES) č. 2868/95 z 13. decembra 1995, ktorým sa vykonáva nariadenie č. 40/94 o
         ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 303, s. 1), dôkaz o používaní musí pozostávať z údajov týkajúcich sa miesta, času,
         rozsahu a charakteru používania skoršej ochrannej známky.

      32     Pri výklade pojmu skutočné používanie treba brať do úvahy skutočnosť, že účelom požiadavky ratio legis, ktorá vyžaduje, aby sa skoršia ochranná známka pre spôsobilosť jej namietania proti prihláške ochrannej známky skutočne
         používala, je obmedziť konflikty medzi dvoma ochrannými známkami do tej miery, kým existuje rozumný ekonomický dôvod vyplývajúci
         z aktuálnej úlohy ochrannej známky na trhu [rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. marca 2003, Goulbourn/ÚHVT – Redcats (Silk Cocoon),
         T-174/01, Zb. s. II-789, bod 38]. Navyše toto ustanovenie nepredpokladá ani skúmanie obchodnej úspešnosti, ani kontrolovanie
         ekonomickej stratégie podniku, alebo vyhradenie ochrany ochranných známok iba pre ich kvantitatívne významné používanie.

      33     Ako vyplýva z rozsudku Súdu prvého stupňa z 11. marca 2003, Ansul (C-40/01, Zb. s. I-2439), týkajúceho sa výkladu článku 12
         ods. 1 smernice Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných
         známok (Ú. v. ES L 40, 1989, s. 1), ktorej obsah v podstate zodpovedá obsahu článku 43 nariadenia č. 40/94, ochranná známka
         je predmetom skutočného používania, pokiaľ sa používa v súlade so svojou základnou funkciou, ktorou je zaručiť identitu pôvodu
         tovarov alebo služieb, pre ktoré bola zapísaná v záujme vytvorenia a zachovania odbytu pre tieto tovary alebo služby, čo vylučuje
         symbolické používanie ochrannej známky, ktorého účelom je len zachovanie práv z ochrannej známky (rozsudok Ansul, už citovaný,
         bod 43). V tomto smere podmienka týkajúca sa skutočného používania ochrannej známky vyžaduje, aby sa táto ochranná známka
         chránená na relevantnom území navonok verejne používala (rozsudky Ansul, už citovaný, bod 37, a Silk Cocoon V, už citovaný,
         bod 39).

      34     Posúdenie skutočnej povahy používania ochrannej známky musí spočívať na súhrne skutočností a okolností týkajúcich sa určenia
         jej skutočného obchodného používania, najmä na tom, či jej používanie v príslušnom ekonomickom odvetví možno považovať za
         dostačujúce na udržanie alebo vytvorenie podielu na trhu pre tovary alebo služby chránené ochrannou známkou, na povahu týchto
         tovarov a služieb, povahu trhu, rozsah a frekventovanosť používania ochrannej známky (rozsudok Ansul, už citovaný, bod 43).

      35     Čo sa týka rozsahu používania skoršej ochrannej známky, treba brať ohľad najmä na obchodný objem všetkých úkonov používania
         na jednej strane a na trvanie obdobia, počas ktorého sa úkony používania vykonávali, rovnako ako na frekventovanosť týchto
         úkonov na strane druhej.

      36     V danom prípade na účel skúmania skutočnej povahy používania skoršej ochrannej známky je potrebné vykonať celkové posúdenie,
         berúc do úvahy všetky faktory týkajúce sa daného prípadu. Toto posúdenie predpokladá určitú vzájomnú súvislosť medzi faktormi
         branými do úvahy. Takýmto spôsobom malý objem tovarov predaných pod predmetnou ochrannou známkou môže byť kompenzovaný vysokou
         intenzitou alebo určitým trvaním obdobia používania predmetnej ochrannej známky a naopak. Navyše dosiahnutý obrat a množstvo
         tovarov predaných pod skoršou ochrannou známkou sa nemôžu posudzovať v absolútnych údajoch, ale musia sa posudzovať vo vzťahu
         k iným relevantným faktorom ako napríklad objem obchodných aktivít, výrobné alebo obchodné kapacity, stupeň diverzifikácie
         obchodných aktivít podniku používajúceho obchodnú známku, ako aj povahu tovarov alebo služieb na predmetnom trhu. Z tohto
         dôvodu Súdny dvor vyslovil záver, že preto, aby používanie ochrannej známky bolo kvalifikované ako skutočné, nemusí byť vždy
         kvantitatívne významné (rozsudok Ansul, už citovaný, bod 39).

      37     Predsa však, čím obmedzenejší je objem obchodného používania ochrannej známky, tým viac potrebuje účastník konania, ktorý
         podal námietky, predložiť dodatočné dôkazy dovoľujúce vylúčiť pochybnosti o skutočnej povahe používania predmetnej ochrannej
         známky.

      38     Napadnuté rozhodnutie je potrebné skúmať vo svetle vyššie uvedených úvah.
      39     V prvom rade je potrebné pripomenúť, že prihláška ochrannej známky Spoločenstva bola uverejnená 11. mája 1998 a päťročné obdobie
         uvádzané v článku 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94 trvalo od 11. mája 1993 do 10. mája 1998 (ďalej len „relevantné obdobie“).

      40     Z článku 15 ods. 1 uvedeného nariadenia vyplýva, že sankcie uvedené v tomto ustanovení postihujú iba tie ochranné známky,
         ktorých skutočné používanie bolo zastavené nepretržite päť rokov. Preto pre vyhnutie sa týmto sankciám pre ochrannú známku
         postačuje, aby sa skutočne používala počas časti relevantného obdobia.

      41     Medzi účastníkmi konania je nesporné, že žalobkyňa používala ochrannú známku až od januára 1998. Odvolací senát preto správne
         zakladal napadnuté rozhodnutie na posudzovaní tvrdenia žalobkyne o používaní v období plynúcom od začiatku roku 1998 do 10.
         mája 1998.

      42     Hoci v napadnutom rozhodnutí sa výslovne táto skutočnosť neuvádza, odvolací senát bral na účely svojho rozhodovania do úvahy
         iba tlačivá a čestné vyhlásenie predložené žalobkyňou počas námietkového konania a pripomienky predložené žalobkyňou v jej
         podaniach z 8. februára a 9. októbra 2000.

      43     Čo sa týka čestného vyhlásenia, Súd prvého stupňa poznamenáva, že odvolací senát výslovne nechal otvorenú otázku jeho dôkaznej
         hodnoty. Napriek tomu založil svoju analýzu na predpoklade, že obsah tohto vyhlásenia je pravdivý. Na účely tohto konania
         Súd prvého stupňa považuje za primerané vychádzať z rovnakého predpokladu.

      44     Ďalej čo sa týka tlačív predložených žalobkyňou, odvolací senát správne konštatoval, že tieto tlačivá neposkytujú žiadne údaje
         o trvaní a dátume používania skoršej ochrannej známky. Predsa však prijal záver, že bol schopný vyvodiť z nich povahu a miesto
         ich používania, objednávka figurujúca medzi týmito tlačivami bola zjavne určená pre nemecký trh.

      45     Pri určení, či takéto používanie sa môže kvalifikovať ako skutočné, sa odvolací senát v podstate oprel o dva rôzne prvky.
         Najprv konštatoval, že obrat v prípade tovaru za priemernú cenu v sume 12 500 DEM, hoci za predpokladu, že bol realizovaný
         v období od 1. januára do 11. mája 1998 a nie v období od 1. januára do 30. júna 1998, rovnako ako množstvo realizovaných
         predajov dosahujúce približne 450 kusov boli príliš nízke. Potom konštatoval, že obrat predaja tovarov pod skoršou ochrannou
         známkou, ktorý zodpovedal približne 0,75 % objemu celkového ročného obratu žalobkyne odhadovaného na 2,8 milióna DEM, je nedostatočný.

      46     Z vecných dôkazov posudzovaných odvolacím senátom vyplýva, že predajom tovarov pod skoršou ochrannou známkou žalobkyňa dosiahla
         určitý obrat. Preto skoršia ochranná známka bola predmetom používania, ktoré berúc do úvahy situáciu v predmetnom ekonomickom
         odvetví, bolo objektívne dostatočné na vytvorenie a udržanie odbytu pre tovary, pre ktoré bola zapísaná.

      47     Súd prvého stupňa konštatuje, že čo sa týka nízkeho obratu realizovaného v priebehu relatívne krátkeho obdobia štyroch a pol
         mesiaca, toto obdobie priamo predchádza dátumu zverejnenia prihlášky ochrannej známky Spoločenstva.

      48     Ďalej je potrebné skúmať, či pochybnosti o skutočnej povahe používania vyplývajúce z jeho malého rozsahu alebo z jeho zavedenia
         krátko pred zverejnením prihlášky ochrannej známky boli odôvodnené skutočnosťami a dôkazmi uvádzanými účastníkmi konania.

      49     Čo sa týka pomeru medzi obratom vytvoreným predajom tovarov pod skoršou ochrannou známkou a celkovým ročným obratom žalobkyne,
         je potrebné poznamenať, že miera diverzifikácie aktivít podnikov pôsobiacich na tom istom trhu je premenlivá. Navyše povinnosť
         predloženia dôkazu skutočného používania skoršej ochrannej známky nepredpokladá kontrolu obchodnej stratégie podniku. Nie
         je vylúčené, aby pre podnik bolo ekonomicky a objektívne dôvodné uvádzať na trh tovar alebo škálu tovarov, rovnako ako jej
         časť iba v minimálnych ročných obratoch predmetného podniku. Navyše u malého podniku nízke percento ročného obratu zodpovedá
         nízkym množstvám vyjadreným v celkovej hodnote.

      50     Z toho vyplýva, že v tomto prípade pomer medzi celkovým obratom žalobkyne a obratom z predaja tovarov pod skoršou ochrannou
         známkou posudzované každý zvlášť majú iba malú preukaznú hodnotu a nemôžu byť preto rozhodujúcimi pri posudzovaní skutočnej
         povahy používania predmetnej ochrannej známky.

      51     Vo vzťahu k objemu predaja tovarov pod skoršou ochrannou známkou a obratu ním vytvorenému vyjadrenému v celkových hodnotách
         ÚHVT na pojednávaní uviedol, že odvolací senát sa domnieval, že tovary za priemernú cenu sa spravidla predávajú vo väčších
         množstvách ako drahé tovary. Napadnuté rozhodnutie preto uvádza, že nízky obrat a predaj tovaru za priemernú alebo mierne
         vyššiu cenu vyjadrené v celkových množstvách umožňujú prijať záver, že predmetná ochranná známka sa skutočne nepoužívala.
         Hoci táto úvaha nie je sama osebe mylná, zostáva neúplnou, pretože nie sú zohľadnené vlastnosti predmetného trhu.

      52     V tomto smere žalobkyňa v rámci konania pred odvolacím senátom tvrdila, že tovary predávané pod skoršou ochrannou známkou
         sa používajú iba v malých množstvách. Toto tvrdenie nebolo vedľajším účastníkom konania v priebehu predmetného konania napadnuté.
         Navyše toto je podložené reklamnými brožúrkami predloženými žalobkyňou, ktoré obsahujú pokyny na dávkovanie predmetných tovarov.
         Tieto pokyny nie sú v napadnutom rozhodnutí uvedené, hoci by mohli vysvetliť malé množstvo predajov realizovaných pod skoršou
         ochrannou známkou.

      53     Odvolací senát tiež nebral do úvahy tvrdenie žalobkyne obsiahnuté aj vo vyjadrení žalobkyne k námietkam aj vo vyjadrení pred
         odvolacím senátom, podľa ktorých iba začínala s predajom predmetných výrobkov, a preto ich objem predaja bol malý. Toto tvrdenie
         mohlo byť závažným pri posudzovaní skutočnej povahy používania skoršej ochrannej známky, napriek čomu skutočnosťou ostáva,
         že objemy predaja údajne dosiahnuté v priebehu druhého polroka 1998 boli nižšie ako počas prvého polroka. V skutočnosti je
         možné, aby prvé štádium uvedenia výrobku na trh trvalo viac ako niekoľko mesiacov.

      54     Predsa však žalobkyňa opomenula predložiť dôkaz o tom, že tovary predávané pod skoršou ochrannou známkou boli v štádiu uvedenia
         na trh, hoci vedľajší účastník konania napadol toto tvrdenie – po prvýkrát – vo svojom vyjadrení pred odvolacím senátom 9.
         októbra 2000. Toto opomenutie by však bolo možné žalobkyni vytýkať iba vtedy, ak by bola riadne vyzvaná na zaujatie stanoviska
         k vyjadreniu vedľajšieho účastníka konania z 9. októbra 2000. V tomto smere Súd prvého stupňa konštatuje, že ako vyplýva z
         obsahu spisu, ÚHVT zaslal toto vyjadrenie žalobkyni na vedomie listom z 24. októbra 2000 s poukázaním, že toto oznámenie je
         iba informatívnej povahy. Navyše, čo sa týka vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania z 8. februára 2000, na ktoré odkazuje
         vo svojom vyjadrení z 9. októbra 2000, námietkové oddelenie ÚHVT oznámením z 8. marca 2000 informovalo žalobkyňu, že obsah
         tohto vyjadrenia z 8. februára 2000 sa nebude brať do úvahy. Z toho vyplýva, že keďže žalobkyňa nebola vyzvaná na zaujatie
         stanoviska k vyjadreniu z 9. októbra 2000, bola jej odňatá možnosť posúdiť účelnosť predloženia ďalších dôkazov.

      55     Toto konštatovanie platí aj vo vzťahu k údajom týkajúcim sa množstva predaného tovaru vyjadreného v celkových hodnotách a
         vo vzťahu k tvrdeným celkovým ročným obratom žalobkyne uvádzaným vo vyjadrení vedľajšieho účastníka konania z 8. februára
         2000 (bod 10 vyššie), údaje, o ktorých boli vedľajším účastníkom konania oznámené v jeho vyjadrení z 9. októbra 2000 a zohľadnené
         odvolacím senátom v napadnutom rozhodnutí.

      56     Musí byť uvedené, že pravidlo 22 ods. 1 nariadenia č. 2868/95, ktoré stanovuje, že dôkaz o používaní skoršej ochrannej známky
         musí byť predložený v lehote, ktorú namietajúcej strane určí ÚHVT, a že námietka sa zamietne, pokiaľ takýto dôkaz nebude v
         určenej lehote predložený, sa nemôže vykladať v tom smere, že bráni zohľadneniu akýchkoľvek dodatočných dôkazov o nových skutočnostiach,
         hoci by tieto dôkazy boli predložené po uplynutí predmetnej lehoty.

      57     Nariadenie č. 2868/95 bolo Komisiou prijaté v súlade s článkom 140 ods. 1 nariadenia č. 40/94 a jeho ustanovenia sa musia
         vykladať v súlade s ustanoveniami neskôr menovaného nariadenia. V tomto smere treba brať zreteľ najmä na článok 43 ods. 1
         a článok 74 ods. 2 nariadenia č. 40/94. Na jednej strane článok 43 ods. 1 nariadenia č. 40/94 stanovuje, že pri preskúmavaní
         námietok ÚHVT vyzve strany tak často, ako to bude potrebné, aby predložili pripomienky v lehote stanovenej úradom k oznámeniam
         ostatných strán alebo k tým, ktoré vydá samotný úrad. Na druhej strane článok 74 ods. 2 nariadenia č. 40/94 stanovuje, že
         ÚHVT môže nebrať do úvahy fakty alebo dôkazy, ktoré neboli predložené zúčastnenými stranami včas, zverujúc rozhodovanie v
         smere zohľadňovania dôkazov predložených po uplynutí lehoty oddeleniam ÚHVT.

      58     Vo svetle súhrnu týchto úvah Súd prvého stupňa konštatuje, že odvolací senát nebral do úvahy všetky faktory relevantné na
         posúdenie toho, či používanie, ktorého predmetom bola skoršia ochranná známka, bolo skutočným používaním. Navyše vychádzal
         z nedostatočne zisteného skutkového stavu a opomenul vyzvať žalobkyňu na zaujatie stanoviska k novým skutočnostiam a tvrdeniam
         uvedeným vo vyjadrení vedľajšieho účastníka konania z 9. októbra 2000, menovite k tvrdeným údajom o celkovom ročnom obrate
         žalobkyne, tvrdeniam týkajúcim sa množstva predaných tovarov a námietky vedľajšieho účastníka konania voči tvrdeniu žalobkyne,
         podľa ktorého tovary označované skoršou ochrannou známkou boli vo fáze uvádzania na trh.

      59     Z toho vyplýva, že je potrebné zrušiť napadnuté rozhodnutie bez toho, aby bolo potrebné rozhodovať o ostatných žalobných dôvodoch
         uvádzaných žalobkyňou.

       O žiadosti o zmenu napadnutého rozhodnutia
      60     Na podporu tejto žaloby žalobkyňa vytýka odvolaciemu senátu, že nezrušil napadnuté rozhodnutie námietkového oddelenia v rozsahu,
         v akom toto rozhodnutie konštatovalo, že čestné vyhlásenie obchodného riaditeľa majiteľa skoršej ochrannej známky nepredstavovalo
         dostačujúci dôkaz.

      61     V tomto smere sa musí poznamenať, že funkčná kontinuita v rámci ÚHVT predpokladá, že odvolací senát je povinný nanovo posúdiť
         dôkazy predložené žalobkyňou. Pokiaľ toto posúdenie bude viesť k inému záveru, ako bol záver oddelenia rozhodujúceho v prvom
         stupni, odvolací senát môže v zmysle článku 62 ods. 1 nariadenia č. 40/94 alebo sám rozhodnúť o námietkach, alebo postúpiť
         prípad námietkovému oddeleniu.

      62     Z toho vyplýva, že ak sa aj prijme tvrdenie žalobkyne, ktoré je uvedené v bode 60 vyššie, odvolací senát mohol rozhodnúť o
         námietkach sám alebo postúpiť prípad námietkovému oddeleniu.

      63     Zrušením napadnutého rozhodnutia námietkového oddelenia by Súd prvého stupňa mohol pristúpiť k zmene napadnutého rozhodnutia.
         Táto možnosť predpokladaná článkom 63 ods. 3 nariadenia č. 40/94 je v zásade obmedzená na situácie, v ktorých je vec v štádiu
         umožňujúcom rozhodnúť vo veci [rozsudok Súdu prvého stupňa z 2. júla 2002, SAT. 1/ÚHVT (SAT. 2), T-323/00, Zb. s. II‑2839,
         voči ktorému bolo podané odvolanie, bod 18]. Toto predpokladá, že Súd prvého stupňa môže na základe dôkazov, ktoré mu boli
         predložené, formulovať rozhodnutie, ktoré by mal odvolací senát prijať za účinnosti ustanovení aplikovateľných v predmetnom
         prípade. Z predchádzajúceho bodu vyplýva, že v tomto prípade táto podmienka nie je splnená.

      64     Vo svetle predchádzajúcich úvah nie je namieste, aby Súd prvého stupňa zmenil napadnuté rozhodnutie.
       O trovách
      65     Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania,
         ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Podľa článku 87 ods. 4 tretí pododsek rokovacieho poriadku môže Súd prvého stupňa nariadiť,
         že vedľajší účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania.

      66     V danom prípade vedľajší účastník konania, rovnako ako ÚHVT nemali vo veci úspech. Žalobkyňa však nežiadala, aby vedľajší
         účastník konania bol zaviazaný na náhradu trov konania a ÚHVT nenamietal voči jej návrhu, aby bol výlučne zaviazaný na náhradu
         trov konania.

      67     Z toho dôvodu je potrebné zaviazať ÚHVT na náhradu okrem svojich vlastných trov konania trov konania žalobkyne a zaviazať
         vedľajšieho účastníkovi konania znášať jeho vlastné trovy konania.

      Z týchto dôvodov
      SÚD PRVÉHO STUPŇA (druhá komora)
      rozhodol a vyhlásil:
      1)      Rozhodnutie štvrtého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) z 26. septembra 2001
            (vec R 578/2000-4) sa zrušuje.
      2)      V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
      3)      ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania ako aj je povinný nahradiť trovy konania vzniknuté žalobkyni.
      4)      Vedľajší účastník konania znáša svoje vlastné trovy konania.

               Forwood

               Pirrung

               Meij

         Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 8. júla 2004.

               Tajomník

                     Predseda komory

               H. Jung

                     J. Pirrung

         * Jazyk konania: nemčina.


Rozsudok Súdneho dvora z 10. júna 1975. # Hauptzollamt Hamburg-Ericus proti Hamburger Import-Kompanie. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania: Bundesfinanzhof - Nemecko. # Vec 91-74.


title: Rozsudok Súdneho dvora (tretia komora) z 10. marca 2011.#Finanzamt Burgdorf proti Manfred Bog (C-497/09), CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG proti Finanzamt Hamburg-Barmbek-Uhlenhorst (C-499/09), Lothar Lohmeyer proti Finanzamt Minden (C-501/09) a Fleischerei Nier GmbH & Co. KG proti Finanzamt Detmold (C-502/09).#Návrhy na začatie prejudiciálneho konania: Bundesfinanzhof - Nemecko.#Dane - DPH - Šiesta smernica 77/388/EHS - Články 5 a 6 - Kvalifikácia obchodnej činnosti ako ‚dodávky tovaru‘ alebo ‚poskytovania služieb‘ - Poskytovanie jedál alebo potravín pripravených na priamu konzumáciu v stánkoch s občerstvením alebo mobilných stánkoch s občerstvením - Poskytovanie pukancov a tortillových čipsov(‚nachos‘) na priamu konzumáciu v kine - Párty servis - Príloha H kategória 1 - Výklad pojmu ‚potraviny‘.#Spojené veci C-497/09, C-499/09, C-501/09 a C-502/09.

text:
      Spojené veci C‑497/09, C‑499/09, C‑501/09 a C‑502/09
      Finanzamt Burgdorf a i.
      proti
      Manfred Bog a i.
      (návrhy na začatie prejudiciálneho konania podané Bundesfinanzhof)
      „Dane – DPH – Šiesta smernica 77/388/EHS – Články 5 a 6 – Kvalifikácia obchodnej činnosti ako ‚dodávky tovaru‘ alebo ‚poskytovania služieb‘ – Poskytovanie jedál alebo potravín pripravených na priamu konzumáciu v stánkoch s občerstvením alebo mobilných stánkoch s občerstvením
         – Poskytovanie pukancov a tortillových čipsov (‚nachos‘) na priamu konzumáciu v kine – Párty servis – Príloha H kategória 1 – Výklad pojmu ‚potraviny‘“

      Abstrakt rozsudku
      1.        Daňové ustanovenia – Harmonizácia právnych predpisov – Dane z obratu – Spoločný systém dane z pridanej hodnoty – Dodávky tovaru
      (Smernica Rady 77/388, článok 5)
      2.        Daňové ustanovenia – Harmonizácia právnych predpisov – Dane z obratu – Spoločný systém dane z pridanej hodnoty – Poskytovanie
            služieb
      (Smernica Rady 77/388, článok 6)
      3.        Daňové ustanovenia – Harmonizácia právnych predpisov – Dane z obratu – Spoločný systém dane z pridanej hodnoty – Možnosť členských
            štátov uplatniť zníženú sadzbu na určité dodávky tovaru a poskytovanie služieb
      [Smernica Rady 77/388, článok 12 ods. 3 písm. a) a príloha H]
      1.        Článok 5 šiestej smernice 77/388 o zosúladení právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa daní z obratu, zmenenej a doplnenej
         smernicou 92/111, sa má vykladať v tom zmysle, že dodávka čerstvo pripravených jedál alebo potravín určených na priamu konzumáciu
         v stánkoch s občerstvením, v mobilných stánkoch alebo vo foyer kín je dodávkou tovarov v zmysle uvedeného článku, ak z kvalitatívneho
         preskúmania plnenia ako celku vyplynie, že neprevládajú prvky poskytovania služieb, ktoré predchádzajú dodávke potravín alebo
         ju súčasne dopĺňajú.

      V tejto súvislosti, keďže sa príprava teplého konečného produktu v podstate obmedzuje na jednoduché a štandardizované úkony,
         ktoré sa vo väčšine prípadov nevykonávajú na základe objednávky konkrétneho zákazníka, ale sa vykonávajú neustále, resp. pravidelne
         na základe všeobecne predpokladaného dopytu, táto príprava nepredstavuje prevažujúci prvok sporného plnenia a sama osebe nemôže
         dať tomuto plneniu charakter poskytovania služby.

      Samotná existencia nábytku vo foyer kín, ktorý neslúži výlučne na možné uľahčenie konzumácie týchto potravín, nemôže byť považovaná
         za prvok poskytovania služieb, ktorý je spôsobilý zapríčiniť, že plnenie ako celok bude mať charakter poskytovania služieb.

      (pozri body 68, 73, 81, bod 1 výroku)
      2.        Článok 6 šiestej smernice 77/388 o zosúladení právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa daní z obratu, zmenenej a doplnenej
         smernicou Rady 92/111, sa má vykladať v tom zmysle, že s výnimkou prípadu, keď sa podnik ponúkajúci párty servis obmedzí na
         dodávku štandardných jedál bez iného prvku poskytnutia dodatočnej služby alebo ak iné osobitné okolnosti preukážu, že dodávka
         jedál je prevažujúcim prvkom plnenia, činnosti podniku ponúkajúceho párty servis sú poskytovaním služieb v zmysle tohto článku.

      Na rozdiel od jedál predávaných v stánkoch s občerstvením, mobilných stánkoch a kinách sa totiž tieto jedlá spravidla nepripravujú
         jednoduchým štandardným spôsobom, ale vykazujú omnoho výraznejšie znaky poskytovania služieb a vyžadujú si viac práce a odbornosti.

      (pozri body 77, 81, bod 1 výroku)
      3.        Z článku 12 ods. 3 písm. a) šiestej smernice 77/388 o zosúladení právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa daní z obratu,
         zmenenej a doplnenej smernicou 92/111, vyplýva, že znížené sadzby dane z pridanej hodnoty môžu byť uplatňované výlučne na
         dodávky tovarov a poskytovanie služieb uvedené v prílohe H tejto smernice.

      V prípade dodávky tovarov sa má pojem „potraviny“ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice vykladať v tom zmysle,
         že sa vzťahuje aj na jedlá a pokrmy, ktoré sú uvarené, upečené, vypražené alebo iným spôsobom pripravené na priamu konzumáciu.
         Dotknuté ustanovenie sa totiž vzťahuje na potraviny všeobecne a nerobí žiadne rozdiely ani vymedzenia podľa typu obchodovania,
         spôsobu predaja, balenia, prípravy alebo teploty.

      (pozri body 84, 85, 88, bod 2 výroku)
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (tretia komora)
      z 10. marca 2011 (*)

      „Dane – DPH – Šiesta smernica 77/388/EHS – Články 5 a 6 – Kvalifikácia obchodnej činnosti ako ‚dodávky tovaru‘ alebo ‚poskytovania služieb‘ – Poskytovanie jedál alebo potravín pripravených na priamu konzumáciu v stánkoch s občerstvením alebo mobilných stánkoch s občerstvením
         – Poskytovanie pukancov a tortillových čipsov (‚nachos‘) na priamu konzumáciu v kine – Párty servis – Príloha H kategória 1 – Výklad pojmu ‚potraviny‘“

      V spojených veciach C‑497/09, C‑499/09, C‑501/09 a C‑502/09,
      ktorých predmetom sú návrhy na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podané rozhodnutiami Bundesfinanzhof
         (Nemecko) z 15. a 27. októbra 2009 a doručené Súdnemu dvoru 3. decembra 2009, ktoré súvisia s konaniami:

      Finanzamt Burgdorf (C‑497/09)

      proti
      Manfredovi Bogovi,
      CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG, predtým Hans‑Joachim Flebbe Filmtheater GmbH & Co. KG (C‑499/09),

      proti
      Finanzamt Hamburg‑Barmbek‑Uhlenhorst,
      Lothar Lohmeyer (C‑501/09)

      proti
      Finanzamt Minden,
      a
      Fleischerei Nier GmbH & Co. KG (C‑502/09)

      proti
      Finanzamt Detmold,
      SÚDNY DVOR (tretia komora),
      v zložení: predseda tretej komory K. Lenaerts, sudcovia D. Šváby (spravodajca), E. Juhász, G. Arestis a T. von Danwitz,
      generálna advokátka: E. Sharpston,
      tajomník: K. Malaček, referent,
      so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 24. novembra 2010,
      so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
      –        M. Bog, v zastúpení: H. Apking a T. Mittrach, Rechtsanwälte,
      –        CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG, predtým Hans‑Joachim Flebbe Filmtheater GmbH & Co. KG, v zastúpení: G. Dzieyk a A. Müller,
         Rechtsanwälte, a A. Lukat, daňová poradkyňa,

      –        L. Lohmeyer, v zastúpení: K. Meger, daňový poradca,
      –        Fleischerei Nier GmbH & Co. KG, v zastúpení: M. Becker, Rechtsanwalt,
      –        nemecká vláda, v zastúpení: J. Möller a C. Blaschke, splnomocnení zástupcovia,
      –        Európska komisia, v zastúpení: D. Triantafyllou, splnomocnený zástupca,
      so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálnej advokátky, že vec bude prejednaná bez jej návrhov,
      vyhlásil tento
      Rozsudok
      1        Návrhy na začatie prejudiciálneho konania sa týkajú výkladu článku 2, článku 5 ods. 1 a článku 6 ods. 1 šiestej smernice Rady
         77/388/EHS zo 17. mája 1977 o zosúladení právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa daní z obratu – spoločný systém
         dane z pridanej hodnoty: jednotný základ jej stanovenia (Ú. v. ES L 145, s. 1; Mim. vyd. 09/001, s. 23), zmenenej a doplnenej
         smernicou Rady 92/111/EHS zo 14. decembra 1992 (Ú. v. ES L 384, s. 47; Mim. vyd. 09/001, s. 224, ďalej len „šiesta smernica“),
         ako aj pojmu „potraviny“, ktorý je uvedený v prílohe H kategórii 1 tejto smernice.

      2        Tieto návrhy boli podané v rámci štyroch sporov: medzi Finanzamt Burgdorf (Daňový úrad v Burgdorfe) a M. Bogom (vec C‑497/09),
         medzi CinemaxX Entertainment GmbH & Co. KG, predtým Hans‑Joachim Flebbe Filmtheater GmbH & Co. KG, (ďalej len „CinemaxX“)
         a Finanzamt Hamburg‑Barmbek‑Uhlenhorst (Daňový úrad v Hamburgu‑Barmbeku‑Uhlenhorste) (vec C‑499/09), medzi L. Lohmeyerom a Finanzamt
         Minden (Daňový úrad v Mindene) (vec C‑501/09) a medzi Fleischerei Nier GmbH & Co. KG (ďalej len „Fleischerei Nier“) a Finanzamt
         Detmold (Daňový úrad v Detmolde) (vec C‑502/09), týkajúcich sa otázky, či rôzne činnosti spočívajúce v poskytovaní jedál alebo
         potravín pripravených na priamu konzumáciu sú dodávkou tovarov v zmysle článku 5 šiestej smernice, alebo sú poskytovaním služby
         v zmysle článku 6 tejto smernice, a za predpokladu, že tieto činnosti sú dodávkou tovarov, či podliehajú zníženej sadzbe dane
         z pridanej hodnoty (ďalej len „DPH“) uvedenej v nemeckej právnej úprave ako predaj „potravín“ v zmysle prílohy H kategórie
         1 tejto smernice.

       Právny rámec
       Právo Únie
      3        Podľa článku 2 bodu 1 šiestej smernice:

      „[DPH] podlieha:
      1.      dodávka tovaru alebo služieb za úhradu [za protihodnotu – neoficiálny preklad] v rámci územia štátu zdaniteľnou osobou“.

      4        Článok 5 ods. 1 šiestej smernice znie:

      „Pojem ‚dodávka tovarov‘ predstavuje prevod práva nakladať s hmotným majetok na iného majiteľa [nakladať s hmotným majetkom
         ako vlastník – neoficiálny preklad].“

      5        Článok 6 ods. 1 šiestej smernice stanovuje:

      „Pojem ‚poskytovanie služieb‘ predstavuje každé plnenie, ktoré nie je dodaním tovaru v zmysle článku 5.
      …“
      6        Článok 12 ods. 3 písm. a) šiestej smernice stanovuje:

      „Bežnú sadzbu [DPH] stanoví každý členský štát pevne ako percento zdaniteľného základu, ktoré je rovnaké pre dodanie tovaru
         a poskytovanie služieb. …

      …
      Členské štáty môžu tiež použiť jednu alebo dve znížené sadzby. Tieto sadzby sa stanovia ako percento zdaňovanej čiastky, ktoré
         nesmie byť menej ako 5 % a budú platiť len pre poskytovanie kategórií tovarov a služieb špecifikovaných v prílohe H.“

      7        Príloha H šiestej smernice s názvom „Zoznam tovarov a služieb, na ktoré sa môžu uplatniť znížené sadzby DPH“ v kategórii 1
         uvádza predovšetkým „potraviny (vrátane nápojov, ale mimo alkoholických nápojov) pre spotrebu ľudí a zvierat; … prísady obvykle
         určené na prípravu potravín; výrobky obvykle určené ako doplnok alebo náhrada potravín“.

      8        Smernica Rady 2009/47/ES z 5. mája 2009, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 2006/112/ES, pokiaľ ide o znížené sadzby dane z pridanej
         hodnoty (Ú. v. EÚ L 116, s. 18), splnomocňuje členské štáty, aby zaviedli zníženú sadzbu pre „reštauračné a stravovacie služby“.
         Táto smernica však nebola účinná v čase skutkových okolností vo veciach samých.

       Vnútroštátne právo
      9        § 1 ods. 1 bod 1 zákona o dani z pridanej hodnoty (Umsatzsteuergesetz, ďalej len „UStG“) znie:

      „Dani z obratu podliehajú tieto plnenia:
      1.      dodávky tovaru a ostatných služieb za protihodnotu, ktoré podnikateľ realizuje v tuzemsku v rámci svojej podnikateľskej činnosti.“
      10      Podľa § 3 ods. 1 UStG „dodávky podniku sú plnenia, ktorými podnikateľ alebo tretia osoba ním splnomocnená umožní odberateľovi
         alebo tretej osobe, ktorú odberateľ splnomocnil, disponovať tovarom vo vlastnom mene (prevod práva nakladať s tovarom)“.

      11      § 3 ods. 9 UStG stanovuje:

      „Inými plneniami sú plnenia, ktoré nie sú dodávkami. … Poskytovanie jedál a nápojov na konzumáciu na mieste predstavuje iné
         plnenie. Jedlá a nápoje sa poskytujú na konzumáciu na mieste, ak sú vzhľadom na podmienky poskytovania určené na konzumáciu
         na mieste, ktoré susedí s miestom poskytovania, a sú k dispozícii špecifické zariadenia slúžiace na konzumáciu na mieste.“

      12      Z § 12 ods. 2 bodu 1 UStG vyplýva, že znížená sadzba DPH sa uplatňuje najmä na dodávky „prípravkov z mäsa, rýb [atď.]“, „prípravkov
         z obilnín, múky, zo škrobu alebo z mlieka, [ako aj na] pekárenské výrobky“, „prípravkov zo zeleniny, z ovocia [atď.]“ a „rôznych
         potravinových prípravkov“ (tieto tovary sú uvedené pod číslami 28 a 31 až 33 prílohy, na ktorú odkazuje uvedené ustanovenie).

       Spory vo veciach samých a prejudiciálne otázky
       Vec C‑497/09
      13      Manfred Bog predával na týždenných trhoch v troch rovnakých mobilných stánkoch s občerstvením nápoje a hotové jedlá pripravené
         na konzumáciu (najmä párky a hranolčeky). Tieto mobilné stánky s občerstvením mali pult s ochrannou zástenou zo skla a pod
         ním otočnú „dosku“ vyrobenú z materiálu dostupného v obchode pod názvom „resopal“ (laminátová drevotriesková doska), ktorá
         sa môže používať na konzumáciu týchto jedál na mieste. Na bokoch týchto vozidiel sa nad ojom nachádza zariadenie opísané ako
         výklopný „jazyk“, ktorý je skonštruovaný ako stôl v rovnakej výške a z rovnakého materiálu ako otočná „doska“. Miesto konzumácie
         chráni pred dažďom zaťahovacia strecha.

      14      Vo svojom daňovom priznaní týkajúcom sa DPH za rok 2004 M. Bog zdanil obraty z predaja nápojov bežnou sadzbou DPH, zatiaľ
         čo obraty z predaja jedál zdanil zníženou sadzbou. V rámci mimoriadnej kontroly DPH kontrolór dospel k záveru, že zákazníci
         M. Boga výrobky spravidla skonzumovali na mieste. Pretože M. Bog nepredložil údaj o objeme konzumácie v mobilných stánkoch
         s občerstvením, obraty z predaja jedál podliehajúce bežnej sadzbe dane boli odhadnuté na 70 % z celkových uvedených obratov.

      15      Daňový úrad v dôsledku toho vydal 27. decembra 2006 zmenený daňový výmer za rok 2004. M. Bog podal proti tomuto rozhodnutiu
         námietku.

      16      Príslušný Finanzgericht (finančný súd) žalobe M. Boga vyhovel a v podstate konštatoval, že pri rozlišovaní medzi plneniami
         z poskytovania potravín podliehajúcimi bežnej sadzbe DPH a plneniami podliehajúcimi zníženej sadzbe je rozhodujúce, či prvky
         poskytovania služieb kvalitatívne prevažujú. Vo veci samej ide o dodávky tovarov, pretože žalobca vo veci samej popri príprave
         jedál poskytuje pri svojich mobilných stánkoch s občerstvením len krytú plochu, kde môžu byť jedlá servírované a kde sú k dispozícii
         odpadkové koše. Naopak chýbajú iné prvky poskytovania služieb, ktoré pri návšteve reštaurácie vzbudzujú celkový dojem poskytovania
         služieb prevádzkovateľom reštaurácie (najmä obsluha, miesto na sedenie, uzavreté a vykurované miestnosti, ako aj možnosti
         konzumácie na terase, šatňa a toalety k dispozícii).

      17      Daňový úrad podal proti rozhodnutiu uvedeného Finanzgericht opravný prostriedok „revision“ na Bundesfinanzhof (Spolkový finančný
         súd), v ktorom tvrdí, že poskytovanie potravín bolo spojené s plneniami (príprava potravín na jedlá a poskytovanie krytých
         zariadení umožňujúcich konzumáciu), ktoré idú nad rámec samotného predaja.

      18      Vnútroštátny súd poukazuje na to, že v súvislosti s rozlišovaním medzi dodávkou tovarov a poskytovaním služieb v oblasti poskytovania
         hotových jedál a nápojov Súdny dvor v rozsudku z 2. mája 1996, Faaborg-Gelting Linien (C‑231/94, Zb. s. I‑2395), zaviedol
         rozlišovanie medzi reštauračnými plneniami a plneniami, ktoré sa vzťahujú na pokrmy, ktoré si možno vziať so sebou. Reštauračné
         plnenia (poskytovanie služieb) sú „charakterizované ako séria služieb a postupov od úpravy až po podávanie jedál“, z ktorých
         len jedna časť je dodávkou potravín a poskytovanie služieb výrazne prevažuje, zatiaľ čo pri pokrmoch, ktoré si možno vziať
         so sebou (dodávka tovarov), sa okrem dodávky potravín „neposkytujú žiadne služby, ktoré by konzumáciu adekvátnym spôsobom
         spríjemnili“.

      19      Navyše Bundesfinanzhof vždy vychádzal zo skutočnosti, že nie je rozhodujúca kvantitatívna prevaha prvkov poskytovania reštauračných
         služieb vo vzťahu k prvkom prípravy jedál a ich dodávky, ale je dôležité, či pri celkovom posúdení kvalitatívne prevažuje
         poskytnutie služieb charakteristických pre pohostenie. Okrem toho by kvantitatívne posudzovanie viedlo k neriešiteľným problémom
         vymedzenia pre značnú mnohotvárnosť skutkovej podstaty, t. j. z dôvodu rozmanitosti a zložitosti jedál, ako aj foriem ich
         podávania.

      20      Proces prípravy jedál alebo pokrmov na čas určený zákazníkmi považoval Bundesfinanzhof za dôležitý prvok týkajúci sa poskytovania
         služieb, ktorý spolu s inými prvkami poskytovania služby, napríklad vo veci samej poskytnutie stolov na státie alebo iných
         zariadení uľahčujúcich priamu konzumáciu, umožňuje domnievať sa, že služby kvalitatívne prevažujú.

      21      Z hľadiska súčasného vývoja práva Únie týkajúceho sa DPH sa vnútroštátny súd však pýta, či príprava jedál alebo pokrmov určených
         na priamu konzumáciu sama osebe necharakterizuje plnenie, a preto nie je podstatné, či budú poskytnuté ešte ďalšie služby.

      22      Ak poskytovanie jedál naopak treba považovať za poskytovanie služieb len v prípade poskytnutia ďalších služieb k uvedenej
         službe, vnútroštátny súd zdôrazňuje, že žalobca vo veci samej dal k dispozícii dodatočné zariadenia umožňujúce konzumáciu
         na mieste. Poukazuje však na skutočnosť, že časť zákazníkov si v prejednávanom prípade zakúpila hotové pokrmy alebo jedlá
         len na to, aby si ich vzali so sebou, a teda nevyužili ponúkanú možnosť konzumácie na mieste.

      23      Na záver vnútroštátny súd uvádza, že ak by hotové pokrmy a jedlá pripravené na priamu konzumáciu neboli „potravinami“ v zmysle
         prílohy H kategórie 1 šiestej smernice, členské štáty by neboli oprávnené zdaňovať takéto pokrmy a jedlá zníženou sadzbou
         DPH, aj keby išlo o dodávku tovarov.

      24      Za týchto okolností Bundesfinanzhof rozhodol prerušiť konanie a predložiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

      „1.      Ide o dodávku [tovarov] v zmysle článku 5 šiestej smernice…, ak sa podávajú hotové pokrmy a jedlá pripravené na priamu konzumáciu?
      2.      Je na zodpovedanie prvej otázky relevantné, či sú poskytnuté dodatočné služby (poskytnutie zariadení na konzumáciu na mieste)?
      3.      Ak bude odpoveď na prvú otázku kladná, má sa pojem ‚potraviny‘ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice vykladať v tom
         zmysle, že pod tento pojem spadajú len potraviny, ‚ktoré si berieme so sebou‘, ktoré sa predávajú bežne v obchode s potravinami,
         alebo sem spadajú aj pokrmy a jedlá, ktoré boli pripravené vyprážaním, varením alebo nejakým iným spôsobom na priamu konzumáciu?“

       Vec C‑499/09
      25      CinemaxX prevádzkuje kiná na rôznych miestach v Nemecku.

      26      Vo foyer týchto kín si návštevníci kina môžu zakúpiť nielen cukrovinky a nápoje, ale aj porcie pukancov a tortillové čipsy
         („nachos“) v rôznych veľkostiach. V predajných miestach sa nenachádzajú nijaké pulty určené na konzumáciu, ale vo foyer niektorých
         kín možno nájsť v rôznom počte stoly na státie, barové stoličky, niekedy aj lavičky, stoličky, stoly a pulty pozdĺž stien.
         Avšak nie v každom kine sú všetky tieto zariadenia. V niektorých kinosálach sú na sedačkách pripevnené držiaky na nápoj.

      27      Pri výrobe pukancov treba do stroja na výrobu pukancov, v ktorom prebieha ich praženie, dať v určitom pomere cukor, kukuricu,
         pukancovú soľ a olej. Časť pukancov sa dostáva ihneď do ohrievacích nádob nachádzajúcich sa na predajných miestach. Podľa
         objednávky zákazníkov sa pukance z tejto ohrievacej nádoby pomocou malej lopatky nakladajú do papierových vreciek rôznych
         veľkostí. Zvyšok tovaru sa uchováva vo veľkých vreciach alebo vaniach a potom sa podľa potreby presýpajú do týchto ohrievacích
         nádob. Tortillové čipsy sa objednávajú u dodávateľov spravidla v 500‑gramových baleniach. Takisto sa dávajú do ohrievacích
         nádob, v ktorých sa uchovávajú vlažné. K čipsom sa ponúkajú rôzne omáčky („dipy“). Dodávajú sa vo veľkých nádobách a sú už
         pripravené na servírovanie. Tieto omáčky sa ohrievajú a dávkujú.

      28      Vo svojom daňovom priznaní k DPH za jún 2005 CinemaxX zdanila obrat z predaja pukancov a tortillových čipsov zníženou sadzbou
         DPH. Daňový úrad toto priznanie napadol a vydal rozhodnutie, ktorým tieto plnenia zdanil bežnou sadzbou.

      29      Námietka smerujúca proti tomuto rozhodnutiu, ktorú podala CinemaxX na daňový úrad, bola zamietnutá, tak ako aj žaloba podaná
         na Finanzgericht. Tento súd zastával názor, že pri sporných plneniach nejde o dodávky tovarov, ale o „iné plnenia“ v zmysle
         článku 3 ods. 9 UStG, pretože CinemaxX neposkytovala potraviny na to, aby si ich zákazníci vzali so sebou, ale jedlá určené
         na priamu konzumáciu.

      30      CinemaxX podala opravný prostriedok „revision“ na vnútroštátny súd predkladajúci návrh na začatie prejudiciálneho konania,
         v ktorom uvádza, že pokiaľ ide o poskytovanie pokrmov alebo jedál, podliehajú reštauračné plnenia bežnej sadzbe DPH len v prípade,
         ak prvok poskytovania služieb prevažuje. Nie je to tak pri udržovaní miernej teploty pukancov a tortillových čipsov, pretože
         ide len o uchovávanie týchto potravín primeraným spôsobom a/alebo zaručenie optimálnej teploty pri ich predaji. Nevadilo by
         ani chýbajúce zabalenie umožňujúce vziať si ich so sebou, pretože toto zistenie nemôže nahradiť ani prvok súvisiaci s poskytovaním
         služieb, ani vhodné prostredie na konzumáciu na mieste. Rovnako ani čistenie kinosál by nemalo byť zohľadnené v neprospech
         CinemaxX. Stoly na státie, barové stoličky a iné zariadenia nie sú určené na konzumáciu pukancov alebo tortillových čipsov,
         pretože väčšina osôb, ktoré si tieto potraviny v kine kúpili, ich konzumuje v kinosále a nie vo foyer. Navyše obraty, ktoré
         dosiahla CinemaxX, sa nelíšia od obratov dosiahnutých v súvislosti s predajom potravín v supermarketoch alebo stánkoch. Z pohľadu
         priemerného návštevníka kina slúži tento typ predaja len na doplnenie návštevy kina. CinemaxX neposkytuje nijakú reštauračnú
         službu, ako napríklad obsluhu v sále.

      31      Na základe úvah, ktoré sú zhodné s úvahami uvedenými v bodoch 18 až 23 tohto rozsudku vo veci C‑497/09, rozhodol Bundesfinanzhof
         prerušiť konanie a predložiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

      „1.      Ide o dodávku [tovarov] v zmysle článku 5 šiestej smernice…, ak sa podávajú hotové pokrmy a jedlá pripravené na priamu konzumáciu?
      2.      Je na zodpovedanie prvej otázky relevantné, či sú poskytnuté dodatočné služby (poskytnutie stolov, stoličiek a ostatných zariadení
         na konzumáciu, premietanie filmu)?

      3.      Ak bude odpoveď na prvú otázku kladná, má sa pojem ‚potraviny‘ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice vykladať v tom
         zmysle, že pod tento pojem spadajú len potraviny, ‚ktoré si berieme so sebou‘, ktoré sa predávajú bežne v obchode s potravinami,
         alebo sem spadajú aj pokrmy a jedlá, ktoré boli pripravené vyprážaním, varením alebo nejakým iným spôsobom na priamu konzumáciu?“

       Vec C‑501/09
      32      Lothar Lohmeyer prevádzkoval od roku 1996 do roku 1999 viacero stánkov s občerstvením, ako aj závesný gril. Predával v nich
         hotové jedlá (grilované klobásy, klobásy s karí, párky v rožku, hranolčeky, steaky, bôčiky, mäso na špíze, rebierka atď.).
         Celkový obrat, ktorý dosiahol z predajov týchto jedál, zdanil zníženou sadzbou DPH.

      33      Daňový úrad však zistil, že tieto stánky mali k dispozícii odkladacie pulty, a dospel k záveru, že ide o osobitné zariadenia
         určené na konzumáciu jedál na mieste, a preto sa dotknuté plnenia v zásade musia zdaniť bežnou sadzbou DPH. Keďže daňový úrad
         nevylúčil, že časť zákazníkov nevyužila tieto pulty určené na konzumáciu, ale kúpila si jedlá a vzala si ich so sebou, odhadol
         podiel obratu podliehajúci bežnej sadzbe dane na 80 % z celkového obratu.

      34      V dôsledku toho vydal 28. mája 2002 zmenený daňový výmer za roky 1996 až 1999. Námietka a žaloba, ktoré L. Lohmeyerom podal
         proti tomuto výmeru, boli zamietnuté.

      35      L. Lohmeyer podal opravný prostriedok „revision“ na vnútroštátny súd predkladajúci návrh na začatie prejudiciálneho konania,
         v ktorom v podstate uvádza, že pult namontovaný na stánku s občerstvením nie je infraštruktúrou v zmysle judikatúry Súdneho
         dvora.

      36      Bundesfinanzhof v rozsudku z 18. decembra 2008 rozhodol, že proces prípravy pokrmov a jedál na čas stanovený jednotlivými
         zákazníkmi je podstatným prvkom poskytnutia služby, pričom sa odvolal na už citovaný rozsudok Faaborg‑Gelting Linien. Avšak
         vzhľadom na kritiku tejto judikatúry vnútroštátny súd zastáva názor, že nie je celkom isté, či sa má príprava jedla na dohodnutý
         čas zohľadniť ako dôležitý prvok, ktorý sám osebe, resp. spolu s ďalšou nie nepodstatnou službou v okamihu dodania zákazníkovi
         môže viesť k záveru, že v celkovom kontexte ide o poskytovanie služieb.

      37      Za týchto okolností Bundesfinanzhof rozhodol prerušiť konanie a predložiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

      „1.      Má sa pojem ‚potraviny‘ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice… vykladať v tom zmysle, že pod tento pojem spadajú
         len potraviny, ‚ktoré si berieme so sebou‘, ktoré sa predávajú bežne v obchode s potravinami, alebo sem spadajú aj pokrmy
         a jedlá, ktoré boli pripravené varením, vyprážaním, pečením alebo nejakým iným spôsobom na priamu konzumáciu?

      2.      Pokiaľ sú ‚potravinami‘ v zmysle prílohy H kategórie 1 šiestej smernice aj jedlá a pokrmy určené na priamu konzumáciu, má
         sa článok 6 ods. 1 prvý pododsek šiestej smernice vykladať v tom zmysle, že sem patrí aj výdaj čerstvo pripravených jedál
         a pokrmov, ktoré kupujúci skonzumuje na mieste s využitím zariadení slúžiacich na konzumáciu, ako napríklad pultov, stolov
         na státie alebo iných podobných zariadení, a neberie si ich so sebou?“

       Vec C‑502/09
      38      Fleischerei Nier je komanditná spoločnosť, ktorá prevádzkuje mäsiarstvo a poskytuje párty servis. V rámci tejto činnosti sa
         objednané jedlá dodávajú v uzavretých nádobách udržiavajúcich teplotu, zatiaľ čo riad, príbory, stoly na státie, ako aj personál
         sa poskytujú podľa želaní zákazníkov.

      39      Vo svojich faktúrach Fleischerei Nier uplatnila na ceny za poskytnutie riadu, príborov, stolov na státie a personálu bežnú
         sadzbu DPH a na ceny za dodanie jedál zníženú sadzbu DPH.

      40      Daňový úrad však zastával názor, že pokiaľ boli dodávky jedla spojené s dodaním riadu, príborov, stolov na státie alebo personálu,
         musia sa zdaňovať bežnou sadzbou DPH, a z tohto dôvodu vydal zmenený daňový výmer.

      41      V konaní o námietke sa účastníci konania zhodli na tom, že príjmy z dodávky jedla sa mali zdaňovať bežnou sadzbou DPH v prípadoch,
         keď Fleischerei Nier poskytla aj personál. Námietka a žaloba podané proti zmenenému výmeru boli zamietnuté.

      42      V opravnom prostriedku „revision“, ktorý žalobkyňa podala, v podstate uvádza, že poskytovanie riadu a príborov je vedľajšia
         služba poskytovaná k dodávke jedla, ktorá neoprávňuje na to, aby sa služba ako celok posudzovala ako poskytovanie služby.
         Pri párty servise si zákazník zvyčajne praje, aby boli jeho hostia pohostení v domácich priestoroch, a preto tento druh plnenia
         nie je porovnateľný s reštauračným plnením.

      43      Bundesfinanzhof s odvolaním sa na už citovaný rozsudok Faaborg‑Gelting Linien rozhodol, že plnenie zo strany podniku poskytujúceho
         párty servis je jediným plnením, ak sa okrem dodávky hotových jedál poskytujú aj riad a príbory, ktoré sa následne umývajú,
         a ak je proces prípravy jedál a pokrmov na čas určený jednotlivými zákazníkmi podstatným prvkom poskytnutia služby. Vzhľadom
         na tvrdenia Fleischerei Nier a kritiky obsiahnuté v odbornej literatúre sa tento súd domnieva, že nie je možné s absolútnou
         istotou tvrdiť, že uvedená judikatúra je v súlade so zásadami práva Únie.

      44      Vnútroštátny súd sa domnieva, že podnik prevádzkujúci párty servis poskytuje svojim odberateľom jediné plnenie, a nie viacero
         samostatných hlavných plnení, a to bez ohľadu na skutočnosť, či si odberateľ popri dodávke jedál objednal alebo neobjednal
         jednu, resp. niekoľko ďalších fakultatívne ponúkaných služieb, napríklad poskytnutie príborov, riadu, stolov na státie alebo
         personálu.

      45      Podľa vnútroštátneho súdu treba objasniť, či je v súlade s právom Únie, že sa pri kvalifikácii jediného plnenia podniku poskytujúceho
         párty servis považuje proces prípravy jedál z rôznych potravín za prvok poskytovania služby.

      46      Vnútroštátny súd tvrdí, že kritériá, ktoré sa uplatnia v praxi, musia byť vypracované tak, aby zabezpečili dosiahnutie predvídateľných
         výsledkov pri kvalifikácii týchto plnení a zaistili právnu istotu pre každého dotknutého prevádzkovateľa. Podľa vnútroštátneho
         súdu niet pochýb, že jediné plnenie musí byť vždy kvalifikované ako poskytnutie služby, ak je poskytnutý obslužný personál,
         zatiaľ čo iné posudzované plnenia nesmú byť považované za charakteristické alebo prevažujúce, pokiaľ je suma celkových skutočných
         nákladov značne nižšia ako náklady na hotové jedlá pripravené na konzumáciu.

      47      Vnútroštátny súd sa však pýta, či je takýto prístup v súlade s judikatúrou Súdneho dvora, a uvádza, že podľa rozsudku z 27. októbra
         2005, Levob Verzekeringen a OV Bank (C‑41/04, Zb. s. I‑9433, bod 28), by pri určení prevažujúcich prvkov komplexnej služby
         mohli byť relevantné najmä vynaložené náklady, ale podľa rozsudku z 29. marca 2007, Aktiebolaget NN (C‑111/05, Zb. s. I‑2697,
         bod 37), nesmú byť pri kvalifikácii komplexného plnenia rozhodujúce náklady samy osebe.

      48      Za týchto okolností Bundesfinanzhof rozhodol prerušiť konanie a predložiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

      „1.      Má sa pojem ‚potraviny‘ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice… vykladať v tom zmysle, že pod tento pojem spadajú
         len potraviny, ‚ktoré si berieme so sebou‘, ktoré sa predávajú bežne v obchode s potravinami, alebo sem spadajú aj pokrmy
         a jedlá, ktoré boli pripravené vyprážaním, varením alebo nejakým iným spôsobom na priamu konzumáciu?

      2.      Pokiaľ by boli ‚potravinami‘ v zmysle prílohy H kategórie 1 šiestej smernice aj jedlá a pokrmy určené na okamžitú konzumáciu,
         má sa proces prípravy jedál alebo pokrmov zohľadňovať ako prvok súvisiaci s poskytovaním služieb pri rozhodovaní, či sa má
         komplexné plnenie podniku, ktorý poskytuje párty servis (podávanie jedál a pokrmov pripravených na konzumáciu, ako aj ich
         doprava, prípadne poskytovanie príborov alebo riadu a/alebo stolov na státie, ako aj odvoz poskytnutých predmetov), kvalifikovať
         ako daňovo zvýhodnená dodávka potravín (príloha H kategória 1 tejto smernice) alebo ako poskytnutie služby, ktoré nie je daňovo
         zvýhodnené (článok 6 ods. 1 tejto smernice)?

      3.      Ak bude odpoveď na druhú otázku záporná, je zlučiteľné s článkom 2 bodom 1 v spojení s článkom 5 ods. 1 a článkom 6 ods. 1
         šiestej smernice zameriavať sa pri posudzovaní komplexného plnenia podniku, ktorý poskytuje párty servis, ako dodávky tovaru
         alebo ako poskytnutia služby svojho druhu len na počet prvkov s charakterom poskytovania služby (dva alebo viac) v porovnaní
         s podielom prvkov týkajúcich sa dodávky tovaru, alebo je potrebné prvky s charakterom poskytovania služieb posudzovať nezávisle
         od ich počtu – a ak áno, podľa akých kritérií?“

      49      Uznesením predsedu Súdneho dvora z 3. februára 2010 boli veci C‑497/09, C‑499/09, C‑501/09 a C‑502/09 podľa článku 43 Rokovacieho
         poriadku Súdneho dvora spojené na spoločné konanie na účely písomnej časti konania, ústnej časti konania a rozsudku, keďže
         tieto veci spolu súvisia.

       O prejudiciálnych otázkach
      50      Prvými dvoma otázkami vo veciach C‑497/09 a C‑499/09, druhou otázkou vo veci C‑501/09 a druhou a treťou otázkou vo veci C‑502/09,
         ktoré treba skúmať spoločne, sa vnútroštátny súd Súdneho dvora v podstate pýta, či rozličné činnosti súvisiace s dodávkou
         jedál alebo pokrmov určených na priamu konzumáciu, sporné v štyroch veciach samých, sú dodávkami tovarov v zmysle článku 5
         šiestej smernice alebo poskytnutím služieb v zmysle článku 6 tejto smernice a ako ich v tejto súvislosti môžu ovplyvniť doplňujúce
         prvky poskytnutia služieb.

       Úvodné pripomienky
      51      Na úvod je potrebné určiť, či majú byť rôzne činnosti sporné v jednotlivých veciach samých vzhľadom na DPH považované za odlišné
         zdaniteľné plnenia, alebo za jediné komplexné plnenie pozostávajúce z viacerých prvkov.

      52      Ako vyplýva z ustálenej judikatúry Súdneho dvora, keď súbor prvkov a úkonov tvorí jedno plnenie, potom je opodstatnené vziať
         do úvahy všetky okolnosti, za ktorých sa predmetné plnenie vykonáva, s cieľom určiť na jednej strane, či sú tu dve alebo viacero
         odlišných plnení alebo jediné plnenie, a na druhej strane, či má byť v poslednom uvedenom prípade toto jediné plnenie považované
         za dodávku tovarov alebo za poskytnutie služby (pozri rozsudky Levob Verzekeringen a OV Bank, už citovaný, bod 19, ako aj
         Aktiebolaget NN, už citovaný, bod 21).

      53      Súdny dvor zároveň rozhodol na jednej strane, že z článku 2 šiestej smernice vyplýva, že každé plnenie má byť zvyčajne považované
         za odlišné a nezávislé, a na druhej strane, že plnenie pozostávajúce z jediného plnenia z hospodárskeho hľadiska nesmie byť
         umelo členené, aby sa nezmenila funkčnosť systému DPH. Treba konštatovať, že o jediné plnenie ide v prípade, keď dva alebo
         viaceré prvky alebo úkony poskytnuté zdaniteľnou osobou v prospech klienta sú tak úzko zviazané, že tvoria objektívne jediné
         nerozlučné hospodárske plnenie, ktorého rozčlenenie by bolo neprirodzené (rozsudky Levob Verzekeringen a OV Bank, už citovaný,
         body 20 a 22, ako aj Aktiebolaget NN, už citovaný, body 22 a 23).

      54      Okrem toho o jediné plnenie ide v prípade, ak jeden alebo viaceré prvky musia byť považované za hlavné plnenie, pričom iné
         prvky musia byť naopak považované za vedľajšie plnenie alebo viacero vedľajších plnení, ktoré podliehajú rovnakému daňovému
         režimu ako hlavné plnenie. Konkrétne musí byť plnenie považované za vedľajšie vo vzťahu k hlavnému plneniu, ak samo osebe
         nie je pre zákazníkov cieľom, ale je iba prostriedkom lepšieho využitia hlavnej služby poskytovateľa (pozri najmä rozsudky
         z 25. februára 1999, CPP, C‑349/96, Zb. s. I‑973, bod 30; Levob Verzekeringen a OV Bank, už citovaný, bod 21; z 11. júna 2009,
         RLRE Tellmer Property, C‑572/07, Zb. s. I‑4983, bod 18, ako aj z 2. decembra 2010, Everything Everywhere, C‑276/09, Zb. s. I‑12359,
         body 24 a 25).

      55      V rámci spolupráce stanovenej na základe článku 267 ZFEÚ je povinnosťou vnútroštátnych súdov určiť, či je to tak aj v konkrétnom
         prípade, a v tejto súvislosti posúdiť všetky skutkové okolnosti (pozri v tomto zmysle rozsudky CPP, už citovaný, bod 32, ako
         aj Levob Verzekeringen a OV Bank, už citovaný, bod 23).

      56      V prejednávanom prípade sa vo všetkých veciach dodávka jedného tovaru alebo viacerých tovarov spája s rôznymi prvkami poskytnutia
         služby a vnútroštátny súd sa domnieva, že táto dodávka a toto poskytnutie tvoria z hľadiska DPH jediné plnenie. Z rozhodnutí
         vnútroštátneho súdu a ani z pripomienok predložených Súdnemu dvoru nevyplýva, že táto kvalifikácia nebola uskutočnená v súlade
         s vyššie uvedenými kritériami.

      57      Pokiaľ ide o plnenia poskytované v rámci činnosti podniku zabezpečujúceho párty servis, o ktorý ide vo veci C‑502/09, je predovšetkým
         relevantné, že existencia jediného plnenia nezávisí od toho, či podnik ponúkajúci párty servis vystaví jednu faktúru, v ktorej
         sú uvedené všetky prvky, alebo naopak, vystaví osobitne faktúru za dodávku jedál (pozri v tomto zmysle rozsudky CPP, už citovaný,
         bod 31; Levob Verzekeringen a OV Bank, už citovaný, bod 25, ako aj Everything Everywhere, už citovaný, bod 29).

       O kvalifikácii ako dodávka tovarov alebo poskytovanie služieb
      58      Na úvod je potrebné pripomenúť, že šiesta smernica zakladá spoločný systém DPH, ktorý je založený najmä na jednotnej definícii
         zdaniteľných plnení (pozri najmä rozsudok z 21. februára 2006, Halifax a i., C‑255/02, Zb. s. I‑1609, bod 48).

      59      Pokiaľ ide o pojem „dodávka tovarov“, článok 5 ods. 1 šiestej smernice stanovuje, že za takúto dodávku sa považuje aj prevod
         práva nakladať s hmotným majetkom ako jeho vlastník. Judikatúra Súdneho dvora v tejto súvislosti spresňuje, že tento pojem
         zahŕňa každý prevod hmotného majetku jednou stranou, ktorá splnomocní druhú stranu fakticky s ním disponovať, akoby bola vlastníkom
         tohto majetku (pozri najmä rozsudok Halifax a i., už citovaný, bod 51).

      60      Pokiaľ ide o pojem „poskytovanie služieb“, z článku 6 ods. 1 šiestej smernice vyplýva, že sa vzťahuje na každé plnenie, ktoré
         nie je dodaním tovaru v zmysle článku 5 tejto smernice.

      61      Na účely určenia, či jediné komplexné plnenie, o aké ide vo veciach samých, sa má považovať za „dodávku tovarov“ alebo „poskytovanie
         služieb“, treba zohľadniť všetky okolnosti, za ktorých sa predmetné plnenie vykonáva, aby bolo možné nájsť charakteristické
         prvky a medzi nimi identifikovať prevažujúce prvky (pozri v tomto zmysle najmä rozsudky Faaborg-Gelting Linien, už citovaný,
         body 12 a 14; Levob Verzekeringen a OV Bank, už citovaný, bod 27; Aktiebolaget NN, už citovaný, bod 27, ako aj z 11. februára
         2010, Graphic Procédé, C‑88/09, Zb. s. I‑1049, bod 24).

      62      Súčasne treba spresniť, že prevažujúci prvok musí byť určený z pohľadu priemerného spotrebiteľa (pozri v tomto zmysle najmä
         rozsudky Levob Verzekeringen a OV Bank, už citovaný, bod 22, ako aj Everything Everywhere, už citovaný, bod 26), a v rámci
         celkového posúdenia zohľadniť nielen kvantitatívnu, ale aj kvalitatívnu relevantnosť prvkov poskytovania služieb vo vzťahu
         k prvkom, ktoré sa týkajú dodávky tovarov.

      63      V tejto súvislosti treba pripomenúť, že vzhľadom na to, že predaj tovaru je vždy spojený s minimálnym poskytovaním služieb,
         napríklad s vystavením výrobkov v regáloch alebo vyhotovením faktúry, môžu byť pri posudzovaní podielu poskytovania služieb
         na celkovom komplexnom plnení zahŕňajúcom aj dodávku tovaru zohľadnené len tie služby, ktoré sa líšia od služieb, ktoré sú
         nevyhnutne spojené s predajom tovaru (rozsudok z 10. marca 2005, Hermann, C‑491/03, Zb. s. I‑2025, bod 22).

      64      Súdny dvor v bode 14 už citovaného rozsudku Faaborg-Gelting Linien konkrétne rozhodol, že reštauračné plnenie tvorí súbor
         krokov a úkonov, z ktorých je poskytovanie stravy len jednou zložkou a značne pritom prevažujú služby. Toto plnenie teda musí
         byť považované za poskytovanie služieb v zmysle článku 6 ods. 1 šiestej smernice. Inak to bude v prípade, keď sa plnenie týka
         potravín určených na to, aby si ich zákazníci vzali so sebou, a nie sú s ním spojené nijaké služby určené na spríjemnenie
         konzumácie na mieste, v prostredí na to primerane prispôsobenom.

      65      V súvislosti s reštauračnými plneniami na palube trajektov Súdny dvor zdôraznil, že výdaj hotových jedál a nápojov určených
         na priamu konzumáciu je výsledkom množstva poskytovaných služieb od varenia jedál až po ich distribúciu a že zákazníkovi sa
         pritom poskytuje infraštruktúra zahŕňajúca tak jedáleň reštaurácie spolu s príslušenstvom (šatňa atď.), ako aj nábytok a riad.
         Fyzické osoby, ktoré v rámci podnikateľskej činnosti poskytujú takéto reštauračné plnenia, sú prípadne vyzvaní pripraviť príbory,
         odporučiť zákazníkovi ponúkané jedlá a nápoje a vysvetliť mu ich, servírovať tieto produkty na stôl a napokon upratať stoly
         po konzumácii (rozsudok Faaborg‑Gelting Linien, už citovaný, bod 13).

      66      V prejednávanej veci sa podľa údajov predložených vnútroštátnym súdom sporné činnosti vo veciach C‑497/09 a C‑501/09 týkajú
         predajov párkov, hranolčekov a iných potravín určených na priamu konzumáciu v teplom stave v mobilných stánkoch alebo stánkoch
         s občerstvením.

      67      V tejto súvislosti treba najskôr konštatovať, že dodávka týchto výrobkov vyžaduje ich varenie alebo ich zohriatie, čo predstavuje
         službu, ktorá musí byť zohľadnená pri komplexnom posúdení sporného plnenia na účely jeho kvalifikácie ako dodávka tovarov
         alebo poskytovanie služieb.

      68      Keďže sa príprava teplého konečného produktu v podstate obmedzuje na jednoduché a štandardizované úkony, ktoré sa vo väčšine
         prípadov nevykonávajú na základe objednávky konkrétneho zákazníka, ale sa vykonávajú neustále, resp. pravidelne na základe
         všeobecne predpokladaného dopytu, nepredstavuje táto príprava prevažujúci prvok sporného plnenia a sama osebe nemôže dať tomuto
         plneniu charakter poskytovania služby.

      69      Okrem toho treba v súvislosti s prvkami poskytovania služieb, ktoré sú charakteristické pre reštauračné plnenia, vyplývajúcimi
         z judikatúry uvedenej v bodoch 63 až 65 tohto rozsudku, konštatovať, že pri činnostiach sporných vo veciach C‑497/09 a C‑501/09
         sa neposkytujú čašníci, skutočné poradenstvo zákazníkom, servis vo vlastnom zmysle slova spočívajúci predovšetkým v odovzdaní
         objednávok do kuchyne, v neskoršej prezentácii jedál a ich servírovaní zákazníkom na stôl, poskytnutí uzavretých a vykurovaných
         miestností určených osobitne na konzumáciu dodaných potravín a nie sú k dispozícii šatňa ani toalety a v zásade ani riad,
         nábytok a príbory.

      70      Prvky poskytovania služieb, ktoré uvádza vnútroštátny súd, totiž spočívajú len v existencii elementárnych zariadení, t. j.
         jednoduchých pultov určených na konzumáciu bez možnosti sedenia, aby sa obmedzenému počtu zákazníkov umožnila konzumácia na
         mieste, a to vonku. Takéto elementárne zariadenia vyžadujú len minimálne ľudské nasadenie. Za týchto okolností tieto prvky
         predstavujú len vedľajšie minimálne plnenia a nemôžu zmeniť prevažujúci charakter hlavného plnenia, t. j. dodávky tovarov.

      71      Vyššie uvedené úvahy sa uplatnia aj na predaj pukancov a tortillových čipsov vo foyer kín, ako je to vo veci C‑499/09.

      72      Zo skutkového stavu predloženého vnútroštátnym súdom vyplýva, že príprava pukancov, ktorá je prepojená s ich výrobou, ako
         aj s distribúciou zabalených pukancov a tortillových čipsov, je neoddeliteľnou súčasťou predaja týchto výrobkov, a teda nejde
         o plnenie oddelené od tohto predaja. Okrem toho príprava, ako aj udržovanie potravín v určitej teplote sa vykonávajú pravidelne
         a nie v závislosti od objednávky konkrétneho zákazníka.

      73      Súčasne treba uviesť, že poskytnutie nábytku (stolov na státie, taburetiek, stoličiek a lavičiek), odhliadnuc od skutočnosti,
         že sa nábytok nenachádza vo všetkých kinách, spravidla nesúvisí s predajom pukancov a tortillových čipsov a že priestory vybavené
         týmto nábytkom slúžia aj na čakanie a ako miesto stretnutia. Prakticky sa výrobky konzumujú v kinosálach. Na tieto účely majú
         sedadlá v niektorých sálach držiaky na poháre, ktoré slúžia aj na zabezpečenie čistoty v kinosálach. Samotná existencia tohto
         nábytku, ktorý neslúži výlučne na možné uľahčenie konzumácie týchto potravín, nemôže byť považovaná za prvok poskytovania
         služieb, ktorý je spôsobilý zapríčiniť, že plnenie ako celok bude mať charakter poskytovania služieb.

      74      Z vyššie uvedených úvah vyplýva, že pokiaľ ide o činnosti, ako sú činnosti vo veciach C‑497/09, C‑499/09 a C‑501/09, prevažujúcim
         prvkom dotknutých plnení pri ich celkovom posúdení je dodávka jedál alebo potravín určených na priamu konzumáciu, lebo ich
         jednoduchá štandardizovaná príprava je s nimi nerozlučne spojená, a poskytovanie jednoduchých zariadení umožňujúcich obmedzenému
         počtu zákazníkov konzumáciu na mieste má len čisto vedľajší a podriadený charakter. Nezáleží na tom, či zákazníci tieto jednoduché
         zariadenia používajú, alebo ich nepoužívajú, lebo vzhľadom na skutočnosť, že priama konzumácia na mieste nie je podstatným
         znakom dotknutého plnenia, nemôže byť ani určujúca pre jeho charakter.

      75      Pokiaľ ide o činnosti podniku poskytujúceho párty servis, o ktoré ide vo veci C‑502/09, treba na úvod uviesť, že z bodu 38
         tohto rozsudku vyplýva, že prichádzajú do úvahy viaceré kombinácie plnení v závislosti od želaní zákazníkov, počínajúc prípravou
         a dodávkou jedál až po komplexné plnenie, ktoré zahŕňa okrem iného poskytnutie riadu, nábytku (stoly a stoličky), prezentáciu
         jedál, dekoráciu, poskytnutie personálu a poradenstva vo veci zostavenia menu a prípadne výberu nápojov.

      76      Ďalej treba pripomenúť, že vzhľadom na to, že ide o jediné plnenie, závisí kvalifikácia plnenia ako dodávky tovarov alebo
         poskytnutia služieb od všetkých skutkových okolností, pričom sa zohľadnia prvky, ktoré z hľadiska spotrebiteľa kvalitatívne
         prevažujú.

      77      Čo sa týka jedál, ktoré poskytuje podnik ponúkajúci párty servis, treba uviesť, že na rozdiel od jedál predávaných v stánkoch
         s občerstvením, mobilných stánkoch a kinách sa tieto jedlá spravidla nepripravujú jednoduchým štandardným spôsobom, ale vykazujú
         omnoho výraznejšie znaky poskytovania služieb a vyžadujú si viac práce a odbornosti. Kvalita jedál, tvorivosť, ako aj prezentácia
         sú v tomto prípade prvkami, ktoré pre zákazníka väčšinou majú rozhodujúci význam. Zákazník chce často využiť nielen možnosť
         nechať si zostaviť menu, ale takisto nechať si pripraviť špeciálne jedlá podľa vlastného želania. Tento aspekt služby je vyjadrený
         aj v terminológii, keďže v bežnej reči sa všeobecne hovorí o „párty servise“ ponúkanom v domácich priestoroch, ako aj o „objednaných“
         jedlách a nie o „kúpených“ jedlách od podniku poskytujúceho párty servis.

      78      Následne podnik jedlá dodáva v ohrievacích nádobách alebo ich zohrieva na mieste. Pre zákazníka je zároveň dôležité, že táto
         dodávka jedál sa uskutočňuje presne v čase, ktorý stanovil.

      79      Okrem toho plnenia podniku ponúkajúceho párty servis môžu zahŕňať prvky, ktoré umožňujú konzumáciu, ako napr. poskytnutie
         riadu, príborov alebo nábytku. Na rozdiel od jednoduchého poskytnutia infraštruktúry v prípade stánkov s občerstvením alebo
         mobilných stánkov a kín si tieto prvky vyžadujú navyše aj určitú ľudskú činnosť na dovezenie, odvoz a prípadné vyčistenie
         materiálu.

      80      Vzhľadom na tieto úvahy treba konštatovať, že s výnimkou prípadu, keď sa podnik ponúkajúci párty servis obmedzí na dodávku
         štandardných jedál bez iného prvku dodatočnej služby alebo ak iné osobitné okolnosti preukážu, že dodávka jedál je prevažujúcim
         prvkom plnenia, činnosti podniku ponúkajúceho párty servis sú poskytovaním služieb.

      81      Z vyššie uvedeného vyplýva, že na prvé dve otázky vo veciach C‑497/09 a C‑499/09, na druhú otázku vo veci C‑501/09 a na druhú
         a tretiu otázku vo veci C‑502/09 treba odpovedať, že články 5 a 6 šiestej smernice sa majú vykladať v tom zmysle, že:

      –        dodávka čerstvo pripravených jedál alebo potravín určených na priamu konzumáciu v stánkoch s občerstvením, v mobilných stánkoch
         alebo vo foyer kín je dodávkou tovarov v zmysle tohto článku 5, ak z kvalitatívneho preskúmania plnenia ako celku vyplynie,
         že neprevládajú prvky poskytovania služieb, ktoré predchádzajú dodávke potravín alebo ju súčasne dopĺňajú,

      –        s výnimkou prípadu, keď sa podnik ponúkajúci párty servis obmedzí na dodávku štandardných jedál bez iného prvku poskytnutia
         dodatočnej služby alebo ak iné osobitné okolnosti preukážu, že dodávka jedál je prevažujúcim prvkom plnenia, činnosti podniku
         ponúkajúceho párty servis sú poskytovaním služieb v zmysle tohto článku 6.

       O pojme „potraviny“ uvedenom v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice
      82      Treťou otázkou vo veciach C‑497/09 a C‑499/09, ako aj prvou otázkou vo veciach C‑501/09 a C‑502/09, ktoré treba skúmať spoločne,
         sa vnútroštátny súd Súdneho dvora pýta, či v prípade, že plnenia sporné v jednotlivých veciach sú dodávkami tovarov, patria
         pod pojem „potraviny“ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice aj jedlá alebo pokrmy pripravené na priamu konzumáciu.

      83      Vzhľadom na to, že v šiestej smernici tento pojem potraviny nie je definovaný, musí sa vykladať v kontexte, v ktorom je v šiestej
         smernici použitý (pozri analogicky rozsudky z 18. januára 2001, Komisia/Španielsko, C‑83/99, Zb. s. I‑445, bod 17, a z 18. marca
         2010, Erotic Center, C‑3/09, Zb. s. I‑2361, bod 14).

      84      V tomto smere z článku 12 ods. 3 písm. a) šiestej smernice vyplýva, že uplatnenie jednej alebo dvoch znížených sadzieb je
         možnosť, ktorá je členským štátom priznaná ako výnimka zo zásady, podľa ktorej sa uplatňuje bežná sadzba. Okrem toho podľa
         uvedeného ustanovenia môžu byť znížené sadzby DPH uplatňované výlučne na dodávky tovarov a poskytovanie služieb uvedené v prílohe
         H tejto smernice (pozri rozsudky Komisia/Španielsko, už citovaný, bod 18, a Erotic Center, už citovaný, bod 15). Z ustálenej
         judikatúry pritom vyplýva, že ustanovenia, ktoré majú povahu výnimky zo zásady, musia byť vykladané doslovne, pričom treba
         dávať pozor na to, aby táto výnimka nestratila svoj potrebný účinok (pozri najmä rozsudky z 30. septembra 2010, EMI Group,
         C‑581/08, Zb. s. I‑8607, bod 20, a z 28. októbra 2010, AXA UK, C‑175/09, Zb. s. I‑10701, bod 25).

      85      Z tohto hľadiska treba uviesť, že dotknuté ustanovenie sa vzťahuje na potraviny všeobecne a nerobí žiadne rozdiely ani vymedzenia
         podľa typu obchodovania, spôsobu predaja, balenia, prípravy alebo teploty.

      86      Navyše uvedené ustanovenie vymenováva „prísady obvykle určené na prípravu potravín“, ako aj „výrobky obvykle určené ako doplnok
         alebo náhrada potravín“.

      87      Napokon tieto jedlá a pokrmy pripravené na priamu konzumáciu slúžia na zasýtenie spotrebiteľov.

      88      Na tretiu otázku položenú vo veciach C‑497/09 a C‑499/09, ako aj na prvú otázku položenú vo veciach C‑501/09 a C‑502/09 treba
         odpovedať, že v prípade dodávky tovarov sa má pojem „potraviny“ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice vykladať
         v tom zmysle, že sa vzťahuje aj na jedlá a pokrmy, ktoré sú uvarené, upečené, vypražené alebo iným spôsobom pripravené na
         priamu konzumáciu.

       O trovách
      89      Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo
         začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd.
         Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov
         konania, nemôžu byť nahradené.

      Z týchto dôvodov Súdny dvor (tretia komora) rozhodol takto:
      1.      Články 5 a 6 šiestej smernice Rady 77/388/EHS zo 17. mája 1977 o zosúladení právnych predpisov členských štátov týkajúcich
            sa daní z obratu – spoločný systém dane z pridanej hodnoty: jednotný základ jej stanovenia, zmenenej a doplnenej smernicou
            Rady 92/111/EHS zo 14. decembra 1992, sa majú vykladať v tom zmysle, že:
      –        dodávka čerstvo pripravených jedál alebo potravín určených na priamu konzumáciu v stánkoch s občerstvením, mobilných stánkoch
            alebo vo foyer kín je dodávkou tovarov v zmysle tohto článku 5, ak z kvalitatívneho preskúmania plnenia ako celku vyplynie,
            že neprevládajú prvky poskytovania služieb, ktoré predchádzajú dodávke potravín alebo ju súčasne dopĺňajú,
      –        s výnimkou prípadu, keď sa podnik ponúkajúci párty servis obmedzí na dodávku štandardných jedál bez iného prvku poskytnutia
            dodatočnej služby alebo ak iné osobitné okolnosti preukážu, že dodávka jedál je prevažujúcim prvkom plnenia, činnosti podniku
            ponúkajúceho párty servis sú poskytovaním služieb v zmysle tohto článku 6.
      2.      V prípade dodávky tovarov sa má pojem „potraviny“ uvedený v prílohe H kategórii 1 šiestej smernice 77/388, zmenenej a doplnenej
            smernicou 92/111, vykladať v tom zmysle, že sa vzťahuje aj na jedlá a pokrmy, ktoré sú uvarené, upečené, vypražené alebo iným
            spôsobom pripravené na priamu konzumáciu.
      Podpisy
      * Jazyk konania: nemčina.