title: Decisão (UE) 2016/2326 da Comissão, de 21 de outubro de 2015, relativa ao auxílio estatal SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) concedido pelo Luxemburgo à Fiat [notificada com o número C(2015) 7152] (Texto relevante para efeitos do EEE )

text:
                  22.12.2016

                  PT

                  Jornal Oficial da União Europeia

                  L 351/1

            DECISÃO (UE) 2016/2326 DA COMISSÃO
      de 21 de outubro de 2015
      relativa ao auxílio estatal SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) concedido pelo Luxemburgo à Fiat

            [notificada com o número C(2015) 7152]

      (Apenas faz fé o texto em língua francesa)
      (Texto relevante para efeitos do EEE)
      A COMISSÃO EUROPEIA,
      Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 108.o, n.o 2, primeiro parágrafo (1),
      Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, nomeadamente o artigo 62.o, n.o 1, alínea a),
      Após ter convidado as partes interessadas a apresentarem as suas observações em conformidade com os referidos artigos (2), e tendo em conta essas observações,
      Considerando o seguinte:
      1.   PROCEDIMENTO

                  (1)

                  Por carta de 19 de junho de 2013, a Comissão enviou ao Luxemburgo um pedido de prestação de informações pormenorizadas sobre as práticas nacionais em matéria de ruling fiscal (3).

                  (2)

                  Por carta de 17 de julho de 2013, as autoridades luxemburguesas responderam de um modo geral e forneceram uma parte das informações solicitadas. Em especial, a sua resposta continha uma descrição dos princípios jurídicos e das regras nacionais que vinculam a administração fiscal luxemburguesa (Administration des contributions directes) aquando da adoção de uma decisão fiscal antecipada em matéria de tributação das sociedades («ruling fiscal» ou «ruling» (4)), especificava o procedimento que permite obter uma decisão dessa natureza e as informações que o contribuinte deve apresentar e indicava se os rulings adotados pela administração fiscal eram publicados ou não. As autoridades luxemburguesas não forneceram, conforme lhe foi pedido pela Comissão, uma lista dos rulings fiscais aprovados em 2010, 2011 e 2012 pela sua administração fiscal, bem como outras informações úteis, como o nome das sociedades, a respetiva atividade, a data dos rulings, o período de validade dos rulings e o tipo de transações abrangidas por esses rulings.

                  (3)

                  Por carta de 30 de agosto de 2013, a Comissão enviou uma carta de insistência às autoridades luxemburguesas, pedindo-lhes que fornecessem uma lista dos rulings fiscais aprovados em 2010, 2011 e 2012 (5).

                  (4)

                  Por cartas de 20 e 23 de setembro de 2013, as autoridades luxemburguesas lamentaram o facto de algumas das informações relativas ao pedido de prestação de informações da Comissão terem sido publicadas na imprensa. Além disso, contestaram a base jurídica do pedido de prestação de informações da Comissão.

                  (5)

                  Por carta de 2 de outubro de 2013, a Comissão respondeu às autoridades luxemburguesas, indicando-lhes a base jurídica que a habilitava a abrir um inquérito por iniciativa própria sobre a prática do Luxemburgo em matéria de ruling fiscal, e concedendo-lhes um prazo adicional para apresentar a lista dos rulings fiscais solicitada.

                  (6)

                  Em 11 de outubro de 2013, realizou-se uma reunião entre as autoridades luxemburguesas e a Comissão. No dia 14 de outubro seguinte, as autoridades luxemburguesas indicaram, numa carta, terem dúvidas de que a base jurídica invocada pela Comissão pudesse justificar o caráter alargado e geral do pedido de prestação de informações. A Comissão respondeu a essa carta em 15 de outubro de 2013.

                  (7)

                  Houve uma nova troca de cartas entre as autoridades luxemburguesas (cartas de 11 de novembro e de 2 de dezembro de 2013) e a Comissão (cartas de 14 de novembro e de 12 de dezembro de 2013), ao longo da qual as autoridades luxemburguesas explicaram que, devido à formação de um novo governo, não podiam responder ao pedido de prestação de informações. Por conseguinte, a Comissão concedeu uma prorrogação do prazo de resposta até 15 de janeiro de 2014, especificando, nas suas duas cartas, que poderia ser obrigada a adotar uma injunção para prestação de informações, caso o seu pedido de prestação de informações se mantivesse sem resposta.

                  (8)

                  Por carta de 15 de janeiro de 2014, as autoridades luxemburguesas forneceram 22 rulings fiscais relativos ao período 2010-2013, depois de expurgados os nomes dos contribuintes dos documentos. Segundo as autoridades luxemburguesas, esses 22 rulings — um dos quais dizia respeito a um acordo prévio de preços («APP») dirigido a uma empresa referida como «FFT» («APP da FFT» ou o «ruling fiscal controvertido») — eram representativos da prática luxemburguesa em matéria de ruling fiscal.

                  (9)

                  O APP da FFT continha os seguintes documentos (6):

                              a)

                              uma carta [do consultor fiscal] (*1) por conta da sua cliente FFT, datada de 14 de março de 2012, contendo um pedido de aprovação por parte da administração fiscal luxemburguesa de um acordo em matéria de preços de transferência;

                              b)

                              um relatório em matéria de preços de transferência que continha uma análise dos preços de transferência, elaborado pelo consultor fiscal para fundamentar o pedido do APP da FFT («relatório sobre os preços de transferência»);

                              c)

                              uma carta da administração fiscal luxemburguesa datada de 3 de setembro de 2012, pela qual esta última aceitava o acordo em matéria de preços de transferência proposto pelo consultor fiscal.

                  (10)

                  Por carta de 7 de março de 2014, a Comissão pediu às autoridades luxemburguesas que confirmassem se a «Fiat Finance and Trade Ltd» era o contribuinte referido como FFT no APP da FFT. Indicou igualmente que, com base nas informações apresentadas, não podia excluir que o APP da FFT constituísse um auxílio estatal incompatível com o mercado interno a favor da FFT. A Comissão pediu às autoridades luxemburguesas que lhe prestassem informações complementares úteis para a apreciação do APP da FFT. Na ausência de resposta das autoridades luxemburguesas a esta carta, a Comissão enviou-lhes uma carta de insistência em 7 de abril de 2014 (7).

                  (11)

                  Em 24 de abril de 2014, as autoridades luxemburguesas responderam à carta de 7 de março de 2014 e confirmaram que não dispunham de quaisquer informações complementares úteis à apreciação do APP da FFT. No atinente à questão de saber se a sigla «FFT» correspondia à Fiat Finance and Trade Ltd, as autoridades luxemburguesas invocaram as disposições em matéria de confidencialidade da legislação luxemburguesa, alegando que as mesmas as impediam de confirmar a identidade do contribuinte em questão.

                  (12)

                  Em 24 de março de 2014, a Comissão adotou uma decisão de injunção para a prestação de informações, com base no artigo 10.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (8), exigindo às autoridades luxemburguesas a lista dos rulings fiscais visada no considerando 2.

                  (13)

                  Por decisão de 11 de junho de 2014, a Comissão deu início a um procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE («decisão de início do procedimento») (9), relativo ao APP da FFT. A decisão de início do procedimento foi acompanhada de uma decisão de injunção para a prestação de informações («decisão de injunção»), que ordenava o Luxemburgo a fornecer, no prazo de um mês a contar da notificação da referida decisão, todos os documentos, informações e dados necessários que permitissem à Comissão pronunciar-se sobre a existência do alegado auxílio e, se fosse o caso, sobre a compatibilidade desse auxílio com o mercado interno. Concretamente, a Comissão pedia ao Luxemburgo que confirmasse a identidade do beneficiário da medida.

                  (14)

                  Por carta de 14 de julho de 2014, o Luxemburgo apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento. Indicou igualmente que, dado não ter sido possível à Comissão constatar a existência de um auxílio estatal, não tinha de responder às questões colocadas na decisão de início do procedimento, nem na decisão de injunção.

                  (15)

                  Por carta de 14 de agosto de 2014, a Comissão solicitou ao Luxemburgo que lhe prestasse as informações em falta visadas na decisão de início do procedimento e na decisão de injunção. Solicitou ainda ao Luxemburgo autorização para contactar diretamente a FFT, a fim de lhe colocar as questões que ficaram por responder, nos termos do artigo 6.o-A do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

                  (16)

                  Em 3 de setembro de 2014, o Luxemburgo respondeu parcialmente às questões que até então tinham permanecido sem resposta e indicou que uma parte das informações solicitadas constituíam segredos comerciais da FFT, que não estavam na sua posse. Por outro lado, confirmou que a FFT era efetivamente a empresa Fiat Finance and Trade Ltd. e autorizou a Comissão a dirigir as suas questões diretamente à FFT.

                  (17)

                  Em 17 de outubro de 2014, a decisão de início do procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia
                      (10). No âmbito dessa decisão, a Comissão convidava as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre a medida de auxílio em causa. Por carta de 30 de outubro de 2014, recebeu observações da FFT.

                  (18)

                  Em 22 de dezembro de 2014, o Luxemburgo apresentou uma lista dos beneficiários de rulings fiscais, no intuito de dar cumprimento ao pedido de prestação de informações formulado na carta da Comissão de 19 de junho de 2013. Essa lista elenca os rulings aprovados pela administração fiscal luxemburguesa em 2010, 2011 e 2012.

                  (19)

                  Por carta de 5 de janeiro de 2015, o Luxemburgo apresentou os seus comentários sobre as observações recebidas em resposta à decisão de início do procedimento.

                  (20)

                  Em 12 de fevereiro de 2015, a Comissão adotou uma decisão que informava o Luxemburgo de que, nos termos do artigo 6.o-A do Regulamento (CE) n.o 659/1999, tinha constatado que o processo formal de investigação relativo ao ruling fiscal controvertido tinha, até o momento, permanecido ineficaz. Assim, e com a autorização do Luxemburgo (11), a Comissão pôde dirigir as suas questões diretamente à FFT.

                  (21)

                  Por cartas de 20 de fevereiro de 2015, a Comissão enviou um pedido de prestação de informações ao Luxemburgo e à FFT. O pedido de prestação de informações dirigido à FFT tinha por base o artigo 6.o-A, n.o 6, do Regulamento (CE) n.o 659/1999.

                  (22)

                  Por carta de 24 de fevereiro de 2015, o Luxemburgo respondeu à decisão da Comissão,de 12 de fevereiro de 2015, manifestando a sua surpresa relativamente à evolução do procedimento no caso vertente e as suas dúvidas quanto ao fundamento de declarar o procedimento ineficaz, atendendo ao volume considerável de informações que o Luxemburgo tinha fornecido à Comissão no decurso da investigação.

                  (23)

                  Por mensagens de correio eletrónico de 26 de fevereiro e de 3 de março de 2015, a FFT pediu esclarecimentos sobre o pedido de prestação de informações e uma prorrogação do prazo de resposta, que lhe foi concedida pela Comissão por mensagem de correio eletrónico de 5 de março de 2015.

                  (24)

                  Por carta de 5 de março de 2015, a Comissão respondeu à carta do Luxemburgo de 24 de fevereiro de 2015.

                  (25)

                  Em 23 de março de 2015 (12), a Comissão pediu ao Luxemburgo, em resposta à lista dos rulings fiscais que este havia transmitido em 22 de dezembro de 2014, que lhe fornecesse informações complementares sobre os rulings referidos para os anos de 2010, 2011 e 2012. Mais concretamente, pediu ao Luxemburgo que especificasse que rulings diziam respeito a uma função de tesouraria e que rulings diziam respeito a sociedades não integradas ou autónomas. A Comissão pediu ainda ao Luxemburgo que lhe comunicasse um determinado número de rulings relativos a certos grupos específicos de sociedades.

                  (26)

                  Por carta de 24 de março de 2015, o Luxemburgo respondeu ao pedido de prestação de informações da Comissão de 20 de fevereiro de 2015 (13).

                  (27)

                  Por carta de 31 de março de 2015, a FFT respondeu ao pedido de prestação de informações da Comissão de 20 de fevereiro de 2015. A sua resposta continha, nomeadamente, as orientações do grupo Fiat relativamente aos preços de transferência.

                  (28)

                  Em 23 de abril de 2015, o Luxemburgo forneceu informações complementares sobre 1 900rulings, de entre aqueles que constavam da sua resposta de 22 de dezembro de 2014. Indicou que três dos rulings enumerados diziam respeito a uma função de tesouraria: dois deles tinham sido aprovados em 2010 e um em 2011. Em 23 de março de 2015, a Comissão tinha pedido que fossem apresentados dois desses rulings, uma vez que diziam respeito a sociedades referidas no seu pedido de 23 de março de 2015.

                  (29)

                  Em 27 de abril de 2015, realizou-se uma reunião entre a FFT, as autoridades luxemburguesas e a Comissão.

                  (30)

                  Em 4 de junho de 2015, o Luxemburgo forneceu as informações complementares pedidas pela Comissão em 23 de março de 2015, sobre 5 327rulings de entre os enumerados na sua resposta de 22 de dezembro de 2014. Concretamente, indicou que outros dez rulings diziam respeito a funções de tesouraria […]. Por outro lado, foi comunicado à Comissão um ruling relativo à sociedade G em 25 de junho de 2015.

                  (31)

                  Em 18 de junho de 2015, o Luxemburgo comunicou um ruling relativo à sociedade E (ruling de 2011).

                  (32)

                  Por carta de 10 de julho de 2015, o Luxemburgo apresentou uma argumentação segundo a qual, em caso de decisão final negativa, a Comissão não deveria poder recuperar retroativamente um eventual auxílio junto do beneficiário, ou seja, remontando até a data do ruling fiscal.

                  (33)

                  Em 15 de julho de 2015, realizou-se uma reunião entre o diretor financeiro da Fiat Chrysler Automobiles N.V., a sociedade que sucedeu à Fiat S.p.A., as autoridades luxemburguesas e a Comissão.

            2.   DESCRIÇÃO DA MEDIDA

      2.1.   Descrição do beneficiário

                  (34)

                  A FFT faz parte do grupo Fiat. Na altura do ruling fiscal controvertido, o grupo Fiat era composto pela S.p.A., uma sociedade de direito italiano com sede social em Turim, e por todas as sociedades controladas pela Fiat S.p.A. (coletivamente designadas na presente decisão «Fiat» ou «grupo Fiat»). Na sequência da fusão da Fiat S.p.A. com a Fiat Investments N.V., em 12 de outubro de 2014, a Fiat Chrysler Automobiles N.V. sucedeu à Fiat S.p.A. (14).

                  (35)

                  A Fiat exerce atividades industriais e de serviços financeiros no setor automóvel. A Comissão remete para os considerandos 20 e 21 da decisão de início do procedimento para uma descrição mais exata das atividades da Fiat.

                  (36)

                  A FFT presta serviços de tesouraria e de financiamentos às sociedades do grupo Fiat sediadas (sobretudo) na Europa (excetuando a Itália); gere igualmente várias estruturas de gestão central de tesouraria para as sociedades do grupo Fiat estabelecidas no Reino Unido, na Dinamarca, na Bélgica, nos Países Baixos, na Suíça, na Áustria, na Alemanha e em Espanha. A FFT opera a partir do Luxemburgo, onde está estabelecida a sua sede social, e através de duas sucursais, uma das quais está sediada em Londres (Reino Unido) e a outra em Madrid (Espanha).

                  (37)

                  O relatório em matéria de preços de transferência apresentado à Comissão pelo Luxemburgo em 15 de janeiro de 2014 contém informações, no que diz respeito à FFT, resumidas nos considerandos 38 a 51 (15).

                  (38)

                  A Fiat decidiu centralizar as funções financeiras e de tesouraria, para as quais todas as atividades em matéria de financiamento, serviços financeiros prestados às sociedades, relações bancárias, gestão dos riscos cambiais e de taxa de juro, gestão central de tesouraria, operações no mercado monetário, gestão de tesouraria, iniciação de cobrança e de pagamento são realizadas pelas «sociedades de tesouraria».

                  (39)

                  As sociedades de tesouraria encontram-se organizadas do seguinte modo:

                              —

                              Fiat Finance S.p.A. («FF») é a sociedade de tesouraria estabelecida em Itália, encarregada da coordenação das operações de financiamento para as sociedades do grupo Fiat estabelecidas em Itália;

                              —

                              A FFT exerce funções de tesouraria para as sociedades do grupo Fiat estabelecidas na Europa (excetuando a Itália);

                              —

                              A Fiat Finance North America, Inc. ( «FFNA») exerce funções de tesouraria para as sociedades do grupo Fiat estabelecidas nos Estados Unidos;

                              —

                              A Fiat Finance Canada Ltd. («FFC») exerce funções de tesouraria para as sociedades do grupo Fiat estabelecidas no Canadá;

                              —

                              A Fiat Finanças Brasil Ltda («FFB») exerce funções de tesouraria para as sociedades do grupo Fiat estabelecidas no Brasil.

                  (40)

                  As transações transfronteiriças entre sociedades intragrupo nas quais a FFT participa podem ser agrupadas em duas categorias principais:

                              —

                              Transações entre sociedades de tesouraria (intrasetoriais)

                                          —

                                          T1 — empréstimos intersociedades da FFT à FF: as fontes de financiamento da FFT assentam em obrigações, linhas de crédito bancárias e depósitos intersociedades;

                                          —

                                          T2 — empréstimos intersociedades da FFNA à FFT: as fontes de financiamento da FFNA assentam essencialmente em obrigações emitidas com garantia.

                              —

                              Transações entre as sociedades de tesouraria e as sociedades do grupo Fiat (intragrupo).

                                          —

                                          T3 — transações (empréstimos/depósitos) entre a FFT e as sociedades situadas noutros países (essencialmente europeus);

                                          —

                                          T4 — garantias apresentadas pela Fiat S.p.A. (16) sobre as obrigações emitidas pela FFT e FFNA, linhas de crédito bilaterais e programas de financiamento ad hoc (nomeadamente, papel comercial em França para a FFT).

                  (41)

                  A figura abaixo descreve as operações de financiamento (de T1 a T3).

                     Principais transações transfronteiriças intragrupo

                  (42)

                  No tocante às funções assumidas, a FFT encontra-se ativa no financiamento pelo mercado e os investimentos de fundos líquidos, as relações com os agentes do mercado financeiro, os serviços de coordenação e de aconselhamento financeiros prestados às empresas do grupo, os serviços de gestão de tesouraria prestados às empresas do grupo, o financiamento intersociedades a curto prazo («C/P») e médio prazo («M/P») e a coordenação com as demais sociedades de financiamento.

                  (43)

                  No que diz respeito ao financiamento pelo mercado e aos investimentos em fundos líquidos, a FFT mobiliza os fundos com o intuito de dispor dos mesmos para apoiar as operações e o crescimento das sociedades do grupo e investi-los adequadamente. Em relação à gestão dos riscos financeiros, a FFT segue as orientações estabelecidas pelas políticas internas relevantes do grupo (risco cambial e risco de taxa de juro). O financiamento da FFT é proveniente de instrumentos como a emissão de obrigações (através de um «Global Medium Term Note» ou o programa «GMTN no qual a FFT, juntamente com a FFNA e a FFC, é um emitente), de empréstimos bancários a prazo, das linhas de crédito afetadas e não afetadas, entre outros. Para a gestão dos fundos líquidos, a FFT investe a te»souraria excedentária em instituições bancárias de primeira ordem ou em fundos de liquidez bem cotados.

                  (44)

                  No atinente à exposição ao risco cambial, a FFT gere esta exposição recorrendo, essencialmente, a contratos a prazo sobre divisas e a swaps de divisas. A exposição ao risco cambial está em grande parte associada à duração diferente do passivo e do ativo, bem como à gestão. A FFT utiliza sobretudo swaps de taxas de juro («IRS») e contratos a prazo relativos a taxas de juro («FRA»).

                  (45)

                  No que diz respeito às relações com os agentes do mercado financeiro, a FFT, em coordenação com a FF, lida com os mercados e os estabelecimentos financeiros para lhes fornecer informações e dados relativos ao grupo em apoio da solvência e posição financeira deste último.

                  (46)

                  No quadro dos serviços de coordenação e de aconselhamento financeiros prestados às sociedades do grupo, a FFT está encarregada de prestar a estas últimas assistência financeira, examinar as respetivas necessidades financeiras, identificar as melhores soluções financeiras, celebrar os contratos financeiros e controlar os desempenhos dos produtos financeiros no tocante às necessidades das sociedades do grupo.

                  (47)

                  O fluxo de caixa, as necessidades de financiamento e a liquidez das sociedades do grupo são supervisionados pela FFT, a fim de otimizar a eficiência e a eficácia da gestão dos recursos em fundos próprios do grupo. A FFT gere as estruturas de gestão central de tesouraria no Reino Unido, na Dinamarca, na Bélgica, nos Países Baixos, na Suíça, na Áustria, na Alemanha e em Espanha. Todos os dias, os saldos por países são centralizados numa conta centralizadora da FFT, a fim de gerir a posição financeira global. Mais concretamente, durante o dia, as contas das sociedades do grupo (detidas em bancos) recebem e efetuam pagamentos no âmbito das suas atividades normais. No fim do dia, os saldos das contas das sociedades do grupo apresentam uma posição positiva ou negativa. Em ambos os casos, são automaticamente cobertos pela conta centralizadora da FFT, aberta em cada país. Em seguida, através de transferências manuais, os montantes das diferentes contas centralizadoras nacionais são redirecionados (entrada ou saída) para uma conta centralizadora única. Por conseguinte, todos os dias, as contas correntes das sociedades do grupo são repostas a zero. Em função da posição diária das contas correntes, aos participantes das sociedades do grupo nos regimes de centralização de tesouraria serão creditados ou debitados os juros calculados de acordo com uma grelha de fixação de preços intersociedades.

                  (48)

                  A taxa de juro sobre os empréstimos intragrupo é fixada como sendo a soma do custo médio ponderado do capital do grupo, ao qual é aditada uma margem. A taxa de juro sobre os depósitos é fixada ao nível da taxa sem risco, acrescida de uma margem sobre os depósitos a curto prazo em bancos, conforme definido pela política de liquidez do grupo.

                  (49)

                  No tocante ao financiamento intersociedades C/P e M/P e à coordenação com as demais sociedades de financiamento, a FFT procede do seguinte modo: em relação ao primeiro, a FFT disponibiliza às sociedades do grupo fundos que foram financiados em grandes quantidades em condições de comércio por grosso nos mercados regulamentados (mercado obrigacionista) ou negociando com as instituições financeiras; em relação ao segundo, as transferências de fundos são recorrentes entre as sociedades de financiamento, a fim de satisfazer as solicitações financeiras das sociedades do grupo sem recorrer ao mercado quando a posição financeira global do grupo é positiva.

                  (50)

                  Os principais riscos com os quais as sociedades de tesouraria são normalmente confrontadas, salientados no relatório sobre os preços de transferência, são os seguintes:

                              —

                              Risco de mercado: a FFT avalia regularmente a sua exposição ao risco cambial (para estar totalmente coberta), precavendo-se contra estes riscos com recurso aos instrumentos financeiros derivados em conformidade com as políticas de gestão dos riscos do grupo. Os instrumentos utilizados para essas coberturas são principalmente swaps de divisas comuns, contratos a prazo sobre divisas e swaps de taxas de juro.

                              —

                              Risco de crédito, relativo aos depósitos bancários ou a outros investimentos similares a curto prazo: o relatório sobre os preços de transferência ressalta que esse risco se encontra mitigado, uma vez que a FFT negocia unicamente com grandes instituições financeiras e diversifica a afetação de tesouraria. Os ativos do grupo não estão expostos a este risco, dado que o grupo tem interesse em apoiar financeiramente todas as sociedades do grupo (17); ao longo do tempo, não surgiu qualquer caso de insolvência no seio do grupo; as sociedades do grupo não registam provisões para cobranças duvidosas para a dívida do grupo.

                              —

                              Risco de incumprimento pela contraparte, relativo aos ativos derivados detidos em relação a terceiros (bancos): este risco encontra-se mitigado, uma vez que a FFT negocia exclusivamente com grandes instituições financeiras e as operações sobre derivados estão distribuídas por várias instituições. Os ativos do grupo não se encontram expostos a este risco pelos motivos supracitados.

                              —

                              Risco operacional: A FFT efetua as suas operações financeiras em conformidade com as orientações e os procedimentos estabelecidos pela Fiat S.p.A. As atividades financeiras são continuamente acompanhadas e submetidas a procedimentos de controlo da gestão dos riscos, a fim de evitar qualquer falha no processo diário.

                  (51)

                  A FFT gere um volume considerável de ativos financeiros, que estão principalmente associados aos empréstimos entre as sociedades do grupo, às dívidas das sociedades do grupo e, em menor grau, aos depósitos bancários. A FFT utiliza sistemas informáticos que se afiguram necessários para efetuar as operações diárias e acompanhar os resultados dos mercados financeiros.

            2.2.   O ruling fiscal controvertido

                  (52)

                  A presente decisão diz respeito ao APP da FFT, um ruling fiscal em matéria de preços de transferência aprovado pelo Luxemburgo a favor da FFT, por carta de 3 de setembro de 2012. O ruling fiscal controvertido autoriza um método de afetação dos lucros à FFT no seio do grupo Fiat, proposto pelo consultor fiscal desta última, e permite à FFT determinar, anualmente, o montante do seu imposto sobre as sociedades a pagar no Luxemburgo.

            2.2.1.   O APP da FFT

                  (53)

                  Os documentos fornecidos à Comissão pelo Luxemburgo como constituindo o conjunto dos elementos essenciais que fundamentam o ruling fiscal controvertido incluem duas cartas e o relatório sobre os preços de transferência mencionado no considerando 9.

                  (54)

                  Por carta de 3 de setembro de 2012, a administração fiscal luxemburguesa confirmou que «a análise dos preços de transferência infra foi realizada nos termos da Circular 164/2, de 28 de janeiro de 2011, e respeita o princípio da plena concorrência» (sic). Dito de outra forma, a administração fiscal luxemburguesa admitiu que a análise dos preços de transferência efetuada pelo consultor fiscal e que consta do relatório sobre os preços de transferência conduzia a uma remuneração em condições de plena concorrência para as funções exercidas e o risco suportado pela FFT. A «remuneração em condições de plena concorrência» da FFT, conforme estabelecida no relatório sobre os preços de transferência e aceite pelo ruling fiscal controvertido, é a seguinte: «O estudo dos preços de transferência determina uma remuneração adequada dos fundos próprios expostos ao risco e dos fundos próprios destinados a remunerar as funções executadas pela sociedade de 2 542 milhões de EUR sobre os quais está previsto um desvio de +/– 10 %». A taxa de tributação normal das sociedades no Luxemburgo de 28,80 % é aplicada ao lucro líquido realizado pela FFT com base nesta remuneração. Além disso, a carta indica que a decisão aprovada pela administração fiscal é vinculativa durante 5 anos (isto é, do exercício de 2012 ao exercício de 2016) (18).

            2.2.2.   O relatório sobre os preços de transferência

                  (55)

                  Segundo o relatório sobre os preços de transferência, o método considerado mais apropriado para determinar o lucro tributável da FFT no seio do grupo Fiat é o método da margem líquida da operação (o «MMLO»). Na opinião do consultor fiscal, o MMLO é particularmente adequado quando, no âmbito transação, uma das partes não faça contribuições únicas e de valor; dado que, segundo o consultor fiscal, a FFT presta exclusivamente serviços financeiros, este método é considerado o mais apropriado para determinar preços de plena concorrência consentâneos com os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência. Além disso, uma vez que a FFT apenas exerce as suas funções para as sociedades do grupo Fiat, que não recebem qualquer tipo de serviços similares de terceiros, não é possível qualquer comparação interna. Por conseguinte, o consultor fiscal considera ser mais apropriado proceder a uma comparação externa, determinando as margens líquidas que teriam sido recebidas aquando de transações comparáveis efetuadas por sociedades independentes (19).

                  (56)

                  No relatório sobre os preços de transferência, o consultor fiscal estabelece a remuneração devida à FFT, que constitui o lucro tributável, em relação aos capitais que são necessários para que esta última exerça as suas funções e suporte os riscos em que incorre, devido aos ativos utilizados (20).

                  (57)

                  Essa remuneração é estabelecida do seguinte modo: i) estimativa dos «fundos próprios expostos ao risco» da FFT; ii) identificação dos fundos próprios da FFT utilizados para exercer as funções e apoiar os investimentos financeiros; iii) estimativa da remuneração esperada dos «fundos próprios expostos ao risco» da FFT, utilizando o modelo de equilíbrio de ativos financeiros (Capital asset pricing model — «CAPM») (21) e identificação do rendimento para recompensar os fundos próprios utilizados, a fim de exercer as funções; e iv) cálculo da rentabilidade global a ser deixada à FFT para remunerar os riscos suportados e as funções exercidas, combinando os resultados das etapas i) a iii).

                  (58)

                  No tocante à etapa i), com base na análise funcional contida no relatório sobre os preços de transferência, o consultor fiscal considera que a FFT suporta os seguintes riscos: riscos operacionais, de crédito e de incumprimento pela contraparte, ao passo que o consultor fiscal considera que o risco cambial suportado pela FFT é nulo. Aplicando o Quadro de Basileia II (22) por analogia (23), o consultor fiscal estimou os requisitos mínimos de fundos próprios da FFT para cobrir os seguintes riscos: riscos operacionais de incumprimento pela contraparte, cambial e de crédito, como se segue:

                              —

                              risco operacional: 15 %*(juros credores sobre depósitos bancários — juros devedores sobre empréstimos bancários);

                              —

                              risco de incumprimento pela contraparte: 20 %*6 %*(exposição futura + justo valor positivo dos instrumentos derivados);

                              —

                              risco de crédito: 20 %*6 %*montantes devidos por terceiros (média anual).

                  (59)

                  Estes cálculos levam o consultor fiscal a designar os «fundos próprios expostos ao risco» da FFT, que correspondem aos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT, segundo o Quadro de Basileia II aplicado pelo consultor fiscal da FFT, sintetizados no quadro 1.

                     Quadro 1

                     Requisitos mínimos de fundos próprios da FFT

                              (em milhares de EUR)

                              Requisitos mínimos de fundos próprios

                              2011

                              Risco operacional

                              938

                              Risco de incumprimento pela contraparte

                              2 603

                              Risco cambial

                              0

                              Risco de crédito

                              24 982

                              Requisitos mínimos de fundos próprios decorrentes do Quadro de Basileia II

                              28 523

                  (60)

                  No que diz respeito à etapa ii), aquilo que o relatório sobre os preços de transferência designa de «fundos próprios utilizados para exercer as funções» (24) é estimado subtraindo do total dos fundos próprios da FFT a parte dos requisitos mínimos de fundos próprios da FFT resultante do Quadro de Basileia II, conforme estimados pelo consultor fiscal, e a dos fundos próprios da FFT utilizados para apoiar os investimentos financeiros na FFNA e na FFC.

                  (61)

                  Segundo o consultor fiscal da FFT, no fim de 2011, os capitas próprios da FFT ascendiam a 287,5 milhões de EUR, dos quais:

                              —

                              28,5 milhões de EUR constituíam os requisitos mínimos de fundos próprios do Quadro de Basileia II para cobrir os riscos suportados pela FFT (os «fundos próprios mínimos expostos ao risco» (25));

                              —

                              165,2 milhões de EUR são utilizados para compensar as participações da FFT na FFNA e na FFC (26) («fundos próprios que cobrem os investimentos financeiros na FFNA e na FFC»); e

                              —

                              93,7 milhões de EUR constituem os fundos próprios utilizados para exercer as funções («fundos próprios que cobrem as funções exercidas (27)»).

                  (62)

                  O quadro 2 indica a distribuição do conjunto de capitais próprios da FFT, conforme apresentada pelo consultor fiscal no relatório sobre os preços de transferência.

                     Quadro 2

                     Distribuição dos capitais próprios da FFT

                              (em milhares de EUR)

                              Distribuição dos capitais próprios da FFT feita pelo consultor fiscal

                              Capitais próprios 2011

                              Fundos próprios mínimos expostos ao risco

                              28 523

                              Fundos próprios que cobrem os investimentos financeiros na FFNA e na FFC

                              165 244

                              Fundos próprios que cobrem as funções exercidas

                              93 710

                                 Total dos capitais próprios

                                 287 477

                  (63)

                  Quanto à etapa iii), o consultor fiscal propõe, em primeiro lugar, remunerar a parte dos capitais próprios da FFT, que designa de «fundos próprios mínimos expostos ao risco», que correspondem aos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT consoante determinados pelo consultor fiscal na etapa i), estimando a rendibilidade dos capitais próprios que os investidores esperavam receber («rendibilidade esperada antes de impostos») utilizando o CAPM, ou seja:
                  Rendibilidade esperada antes de impostos = (Taxa de juro sem risco + β × Prémio de risco sobre fundos próprios)/(1 — Taxa de imposto)

                  (64)

                  Aquando da aplicação do CAPM, o consultor fiscal da FFT utilizou as seguintes variáveis:

                              —

                              taxa de juro sem risco de 2,85 % (obrigações federais alemães a 10 anos «Bund», média anual 2011);

                              —

                              beta (β) de 0,29 estimado (28) com base numa série de 66 sociedades comparáveis que prestam serviços financeiros, fornecidas pelo sítio web Damoradan (29);

                              —

                              prémio de risco sobre capitais próprios de 5 % para o Luxemburgo, indicado pelo sítio web Damoradan (atualização de julho de 2011);

                              —

                              taxa de imposto luxemburguês de 28,80 %.

                  (65)

                  Aplicando essas variáveis à fórmula que consta do considerando 63, o consultor fiscal da FFT obtém uma «rendibilidade dos capitais próprios que os investidores esperavam receber para os riscos assumidos» de 6,05 %.

                  (66)

                  O quadro 3 fornece a lista das sociedades selecionadas pelo consultor fiscal da FFT enquanto sociedades comparáveis que atuam de forma independente no setor financeiro, bem como a lista dos respetivos betas, utilizados no cálculo do beta a utilizar no CAPM.

                     Quadro 3

                     Lista das sociedades comparáveis que prestam serviços financeiros

                              Nome da sociedade

                              Beta

                              ING Groep NV (EXTAM:INGA)

                              3,00

                              UBS AG (SWX:UBSN)

                              1,80

                              Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW)

                              0,41

                              Deutsche Börse AG (XTRA:DB1)

                              1,28

                              Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO)

                              0,13

                              London Stock Exchange Group (LSE:LSE)

                              1,24

                              Fimalac SA (ENXTPA:FIM)

                              0,68

                              International Personal FinancePlc (LSE:IPF)

                              1,92

                              GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ)

                              0,55

                              Mittel S.p.A (CM:MIT)

                              0,93

                              GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO)

                              0,56

                              KBC Ancora (ENXTBR:KBCA)

                              3,61

                              Aktiv Kapital ASA (OB:AIK)

                              0,25

                              IG Group Holdings Plc (LSE:IGG)

                              0,75

                              IFG Group plc (LSE: IFP)

                              1,11

                              Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP)

                              0,74

                              NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC)

                              0,60

                              H&T Group Plc (AIM:HAT)

                              – 0,11

                              Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM)

                              0,29

                              Acta Holding ASA (OB:ACTA)

                              1,70

                              Manx Financial Group PLC (AIM:MFX)

                              0,30

                              PLUS Markets Group plc (AIM:PMK)

                              – 0,05

                              Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB)

                              0,95

                              Hypoport AG (DB:HYQ)

                              0,70

                              Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP)

                              0,16

                              Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM)

                              0,21

                              MCB Finance Group plc (AIM:MCRB)

                              N/A

                              Brightside Group plc (AIM:BRT)

                              0,11

                              DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6)

                              0,83

                              Autobank AG (DB:AW2)

                              N/A

                              Ambrian capital plc (AIM:AMBR)

                              0,83

                              Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL)

                              0,77

                              Park Group plc (AIM:PKG)

                              0,09

                              OVB Holding AG (XTRA:O4B)

                              – 0,19

                              Albis Leasing AG (DB:ALG)

                              0,57

                              Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE)

                              1,42

                              FORIS AG (XTRA:FRS)

                              0,20

                              Creon Corporation Plc (AIM:CRO)

                              2,03

                              Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B)

                              0,50

                              Univerma AG

                              N/A

                              OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL)

                              0,86

                              Ideal GroupSA (ATSE:INTEK)

                              N/A

                              Nøtterø SpareBank (OB:NTSG)

                              0,20

                              Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP)

                              1,07

                              Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG)

                              0,54

                              Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F)

                              0,42

                              Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO)

                              0,14

                              ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA)

                              0,48

                              Baydonhill plc (AIM:BHL)

                              0,04

                              London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG)

                              0,72

                              Imarex ASA (OB:IMAREX)

                              0,48

                              Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF)

                              0,49

                              Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE)

                              0,79

                              S&U plc (LSE:SUS)

                              0,27

                              Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME)

                              0,97

                              Banca IFIS S.p.A. (CM:IF)

                              0,69

                              Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR)

                              0,60

                              SNS Reaal NV (ENXTAM:SR)

                              2,37

                              Close Brothers Group plc (LSE:CBG)

                              0,94

                              Provident Fiancial plc (LSE:PFG)

                              0,35

                              Pohola Bank plc (HLSE:POH1S)

                              1,43

                              Investec plc (LSE:INVP)

                              1,73

                              Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB)

                              0,49

                              Credit Suisse Group (SWX:CSGN)

                              1,43

                              Deutsche Bank AG (DB:DBK)

                              1,98

                              Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN)

                              0,22

                                 Fonte: Damodaran

                  (67)

                  O quadro 4 mostra o «intervalo de plena concorrência» dos betas das sociedades comparáveis selecionadas obtido pelo consultor fiscal da FFT.

                     Quadro 4

                     Intervalo de plena concorrência dos betas das sociedades comparáveis

                              Intervalo de plena concorrência

                              Betas

                              Número de sociedades

                              66

                              MÁX.

                              3,61

                              Percentil 90

                              1,79

                              Percentil 75

                              1,04

                              Mediana

                              0,64

                              Percentil 25

                              0,29

                              Percentil 10

                              0,13

                              MÍN.

                              0,19

                  (68)

                  Em seguida, o consultor fiscal da FFT propõe remunerar a parte dos capitais próprios da FFT, que designa no quadro 2 de «fundos próprios que cobrem as funções exercidas», correspondente aos «fundos próprios utilizados para exercer as funções», identificados na etapa ii), utilizando a taxa de juro do mercado aplicada aos depósitos a curto prazo (30), que, segundo o consultor fiscal da FFT, seria igual a 0,87 %.

                  (69)

                  O consultor fiscal da FFT propõe, em seguida, a não remuneração da parte dos capitais próprios da FFT, que designa como os que cobrem os investimentos financeiros da FFT na FFNA e na FFC, denominada no quadro 2 «fundos próprios que cobrem os investimentos financeiros na FFNA e na FFC», ou seja, a parte que tem uma remuneração nula para efeitos de tributação.

                  (70)

                  Por último, na etapa iv), o consultor fiscal calcula a remuneração global devida à FFT pelas suas atividades de financiamento e de tesouraria e para os riscos que assume. Essa remuneração é composta pelos elementos que se seguem, resultantes das etapas i) a iii) supra:

                              —

                              uma «remuneração do risco», que é calculada multiplicando os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT, estimados em 28 500 000 EUR pelo consultor fiscal aplicando o Quadro de Basileia II por analogia à etapa ii), pela rendibilidade esperada antes de impostos, estimada em 6,05 % pelo consultor fiscal através do CAPM na etapa iii); e

                              —

                              uma «remuneração das funções», que é calculada multiplicando aquilo que o consultor fiscal designa como se tratando dos fundos próprios da FFT utilizados para exercer as funções, estimados em 93 710 000 EUR na etapa ii), pela taxa de juro do mercado aplicada aos depósitos a curto prazo, que o consultor fiscal da FFT considera, na etapa iii), como sendo igual a 0,87 %.

                  (71)

                  O quadro 5 mostra a estimativa feita pelo consultor fiscal da rendibilidade global a deixar à FFT para efeitos de tributação no Luxemburgo.

                     Quadro 5

                     Estimativa da matéria coletável da FFT

                              (em milhares de EUR)

                              Remuneração dos capitais próprios

                              Lucros de 2011 antes de impostos

                              Remuneração do risco

                              1 726

                              Remuneração das funções

                              816

                              Remuneração dos fundos próprios que cobrem os investimentos financeiros na FFNA e na FFC (31)

                              0

                                 Lucros totais antes de impostos

                                 2 542

                  (72)

                  O montante total de 2 542 milhões de EUR corresponde ao montante do ruling fiscal controvertido que a administração fiscal luxemburguesa considera constituir uma remuneração de plena concorrência (32).

                  (73)

                  O quadro 6 sintetiza as conclusões a que o consultor fiscal da FFT chegou no fim das etapas i) a iv) supra, nos considerandos 58 a 72.

                     Quadro 6

                     Cálculo recapitulativo dos requisitos mínimos de fundos próprios e do impacto no resultado antes de impostos da FFT

                              Requisitos mínimos de fundos próprios

                              FFT

                              2011

                                 (em milhares de EUR)

                              Risco operacional

                              938

                              a

                              Risco de incumprimento pela contraparte

                              2 603

                              b

                              Risco cambial

                              0

                              c

                              Risco de crédito

                              24 982

                              d

                              Requisitos mínimos de fundos próprios

                              28 523

                              e = a + b + c + d

                              Fundos próprios compensados pelos juros de participação

                              165 244

                              x

                              Fundos próprios excedentários

                              93 710

                              f = g – e – x

                              Capitais próprios

                              287 477

                              g

                              Indicador de lucro líquido

                              Rendibilidade esperada sobre os capitais próprios

                              6,05 %

                              h

                              Taxa de juros de curto prazo

                              0,87 %

                              i

                              Remuneração dos capitais próprios

                              Remuneração do risco

                              1 726

                              k = h * e

                              Remuneração das funções

                              816

                              j = i * f

                              Lucros totais antes de impostos

                              2 542

                              l = k + j

                                          a

                                          =

                                          15 %*(receitas financeiras sobre depósito bancário — encargos financeiros dos empréstimos bancários)

                                          b

                                          =

                                          20 %*6 %*(exposição futura + justo valor positivo dos instrumentos derivados sobre terceiros)

                                          c

                                          =

                                          100 % cobertos por instrumentos derivados

                                          d

                                          =

                                          20 %*6 %*créditos sobre terceiros (média anual)

                                          h

                                          =

                                          estimado utilizando o modelo CAPM

                                          i

                                          =

                                          média anual de 2011 do índice EONIA

                                    Nota: o pressuposto principal é a ausência de risco de crédito/de incumprimento pela contraparte sobre as operações com as sociedades do grupo.

            2.3.   Descrição das normas luxemburguesas relativas aos preços de transferência

                  (74)

                  O ruling fiscal a favor da FFT foi aprovado com base no artigo 164.o, n.o 3, do Código luxemburguês dos Impostos sobre o Rendimento [lei, alterada, de 4 de dezembro de 1967, relativa ao imposto sobre o rendimento, («L.I.R.»)] e na Circular L.I.R. n.o 164/2, de 28 de janeiro de 2011 («Circular») (33).

            2.3.1.   Artigo 164.o do Código luxemburguês dos Impostos sobre o Rendimento

                  (75)

                  O artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. estabelece que «as distribuições dissimuladas de lucros devem ser incluídas no rendimento tributável. Existem distribuições dissimuladas de lucros, nomeadamente, se um associado, sócio ou interessado, receber direta ou indiretamente vantagens de uma sociedade ou de uma associação das quais não teria normalmente beneficiado se não tivesse essa qualidade». Esta disposição estabelece o princípio da plena concorrência no direito fiscal luxemburguês, segundo o qual as transações entre sociedades de um mesmo grupo devem ser remuneradas como se tivessem sido aceites por sociedades independentes negociando em circunstâncias comparáveis em condições de plena concorrência.

            2.3.2.   Circular L.I.R. n.o 164/2

                  (76)

                  O artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. é esclarecido pela Circular, com a seguinte redação: a secção 1 define os termos «sociedade de financiamento de grupo» (34), «transação de financiamento intragrupo» (35) e «empresas associadas» (36).

                  (77)

                  A secção 2, intitulada «Aspetos Gerais», começa por descrever como se segue os serviços intragrupo aos quais a Circular se aplica: «Um serviço intragrupo (incluindo uma transação de financiamento intragrupo) foi prestado se, em circunstâncias comparáveis, uma empresa independente tivesse estado disposta a pagar a outra empresa independente para executar essa atividade, ou se ela própria a tivesse executado.» A secção 2 da Circular contém igualmente uma descrição do princípio da plena concorrência conforme definido nos princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência e transposto para o direito nacional. A este respeito, indica que «se um serviço intragrupo tiver sido prestado, há que determinar, tal como para os outros tipos de transferências intragrupo, se a remuneração acordada está conforme com o princípio de plena concorrência, isto é, se corresponde ao preço que teria sido praticado e aceite por empresas independentes em circunstâncias comparáveis» (37).

                  (78)

                  No tocante à referência a «circunstâncias comparáveis», a Circular especifica que a análise de comparabilidade deve incluir elementos como «as características dos bens ou dos serviços transferidos, as funções assumidas pelas partes, as cláusulas contratuais, as circunstâncias económicas das partes e as estratégias industriais ou comerciais que elas perseguem» (38).

                  (79)

                  A secção 3 da Circular explica como determinar uma remuneração de plena concorrência no que diz respeito, em particular, às sociedades de financiamento do grupo. As funções assumidas por estas sociedades, que determinam a remuneração de cada uma delas, devem, nos termos da Circular, ser comparáveis às funções assumidas pelas instituições financeiras independentes sujeitas à supervisão da Comissão de Supervisão do Setor Financeiro. Por conseguinte, a remuneração de plena concorrência para as funções assumidas (tendo em conta os ativos utilizados e os riscos assumidos) «deverá basear-se na remuneração exigida por essas instituições para operações de crédito comparáveis» (39).

                  (80)

                  Por outro lado, as instituições financeiras, antes de concederem um crédito ou um adiantamento de fundos, realizam uma análise de riscos, avaliando designadamente o risco financeiro associado à transação, o risco inerente ao mutuário, o risco da empresa mutuante e o risco estrutural. No atinente aos custos associados à concessão de empréstimos, os custos suplementares devem, além disso, ter em conta, nomeadamente, os «custos suplementares suportados para cumprir os requisitos em matéria de solvência, os custos suplementares associados ao risco de crédito, os custos de processamento ou encargos suplementares devidos ao risco cambial» (40). O risco de crédito é determinado com base nas condições que regem o contrato de crédito e nos resultados da análise dos riscos.

                  (81)

                  Por último, nos termos da Circular, os prestadores de serviços financeiros independentes relacionam, por regra, o montante da remuneração com o montante da verba emprestada, ou com o valor real dos ativos sob gestão. De igual modo, à semelhança dos prestadores de serviços independentes, «as sociedades de financiamento do grupo que efetuem operações de crédito intragrupo devem, portanto, realizar igualmente uma análise dos riscos antes de conceder um crédito a uma empresa associada e ter em consideração qualquer outro fator suscetível de influenciar a determinação dos seus preços de transferência» (41).

                  (82)

                  A secção 4 da Circular especifica que as autoridades fiscais apenas prestam informações com efeitos vinculativos se a sociedade em causa tiver uma presença real no Luxemburgo. Em seguida, elenca as diferentes condições que uma sociedade de financiamento de grupo deve satisfazer para dispor de uma presença real no país. Os capitais próprios da sociedade, nomeadamente, devem ser adequados em relação às funções exercidas (tendo em conta os ativos utilizados e os riscos assumidos) e o montante dos capitais próprios deve corresponder, no mínimo, a 1 % do valor nominal do(s) crédito(s) concedido(s) ou a dois milhões de EUR, na ausência de outra indicação.

                  (83)

                  A Circular indica igualmente as informações e os documentos a fornecer para obter informações com efeitos vinculativos para a administração fiscal. Enquanto tal, um pedido de informações vinculativo deve conter, nomeadamente, «um estudo de preços de transferência que observe os princípios enunciados pela OCDE neste domínio e inclua, nomeadamente, uma descrição completa da metodologia proposta e informações e análises pormenorizadas que sustentem essa metodologia, por exemplo, a identificação de comparáveis e o conjunto de resultados que se espera obter» (42). Por último, a Circular especifica que um ruling fiscal tem normalmente um prazo de validade de cinco anos, salvo se os factos e as circunstâncias se alterarem, as prescrições jurídicas na qual o ruling se baseou forem alteradas ou uma das características essenciais da transação for alterada (43).

            2.4.   Descrição das orientações da OCDE em matéria de preços de transferência

                  (84)

                  A Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Económico («OCDE») proporciona aos seus países membros orientações em matéria de fiscalidade, expostas nos seus «princípios aplicáveis em matéria de preços de transferência» («princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência») que constituem um instrumento jurídico não vinculativo que fornece orientações sobre os preços de transferência (44).

                  (85)

                  Os preços de transferência são os preços faturados para transações comerciais entre diversas partes do mesmo grupo de sociedades. As sociedades multinacionais têm um incentivo financeiro em declarar o mínimo possível de lucros nos territórios em que a tributação desses lucros é mais significativa, o que é suscetível de conduzir a preços de transferência excessivos, que é conveniente não aceitar como base para efeitos do cálculo do rendimento tributável. Para evitar este problema, as administrações fiscais apenas devem aceitar os preços de transferência entre sociedades de um mesmo grupo quando as transações são remuneradas como se tivessem sido aceites por sociedades independentes que negociem em circunstâncias comparáveis em condições de plena concorrência (45). É aquilo que se designa de «princípio da plena concorrência».

                  (86)

                  A declaração de princípio relativa ao princípio da plena concorrência consta do artigo 9.o, n.o 1, do modelo de convenção fiscal da OCDE, que constitui o fundamento das convenções fiscais bilaterais dos quais são partes os países membros da OCDE e um número crescente de países não membros. O artigo 9.o estabelece que «quando as duas empresas [associadas] na suas relações comerciais ou financeiras, estiverem ligadas por condições aceites ou impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes, os lucros que, se não existissem essas condições, teriam sido obtidos por uma das empresas, mas não o foram por causa dessas condições, podem ser incluídos nos lucros dessa empresa e, consequentemente, tributados.».

                  (87)

                  Em 27 de junho de 1995, o Comité dos Assuntos Fiscais da OCDE adotou os princípios aplicáveis em matéria de preços de transferência na sua versão original (46); a mesma foi ligeiramente atualizada em julho de 2010 (47). Atendendo ao caráter não vinculativo destes princípios, as administrações fiscais dos países membros da OCDE são meramente incentivadas a segui-los. Em geral, contudo, estes servem de referência e têm um efeito claro nas práticas fiscais dos países membros (e mesmo não membros) da OCDE. Além disso, em vários países membros da OCDE, estes princípios assumiram força de lei ou servem de referência para efeitos de interpretação da legislação fiscal nacional. Se a Comissão cita os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência na presente decisão, é porque os referidos princípios constituem um manual existente neste domínio que é fruto de debates entre peritos no âmbito da OCDE e introduz esclarecimentos sobre técnicas destinadas a superar os desafios comuns que a aplicação do princípio da plena concorrência coloca em situações concretas. Os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência fornecem, portanto, às administrações fiscais e às empresas multinacionais, orientações úteis sobre a aplicação do princípio da plena concorrência. Realçam ainda o consenso internacional em matéria de preços de transferência.

                  (88)

                  Os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência enumeram cinco métodos para estabelecer uma aproximação dos preços de plena concorrência para as transações e a distribuição dos lucros entre sociedades de um mesmo grupo: i) o método do preço comparável de mercado («método CUP»); ii) o método do custo majorado; iii) o método do preço de revenda; iv) o método da margem líquida da operação (MMLO) e v) o método do fracionamento do lucro. Estabelecem uma distinção entre os métodos tradicionais baseados nas transações (os três primeiros) e os métodos de fracionamento do lucro (os dois últimos). As empresas multinacionais gozam da liberdade de aplicar métodos não descritos nestes princípios a fim de determinar os preços de transferência, desde que tais preços cumpram o princípio da plena concorrência.

                  (89)

                  O método CUP e o MMLO são relevantes para a presente decisão e são, portanto, apresentados mais pormenorizadamente nos considerandos 90 a 92.

                  (90)

                  O método CUP compara o preço faturado para a transferência de bens ou de serviços no quadro de uma transação controlada (transação entre duas empresas que estão associadas entre si) com o preço faturado para a transferência de bens ou serviços no quadro de uma transação comparável efetuada no mercado livre (transação entre duas empresas independentes uma da outra) em circunstâncias comparáveis.

                  (91)

                  O MMLO é um dos «métodos indiretos» utilizados para estabelecer uma aproximação dos preços de plena concorrência para as transações e a distribuição de lucros entre as sociedades de um mesmo grupo. Consiste em estimar o montante potencial do lucro em virtude do princípio da plena concorrência para uma atividade considerada no seu todo, e não para transações específicas. Não visa determinar o preço dos bens vendidos, mas estima os lucros que sociedades independentes poderiam esperar realizar numa determinada atividade, tal como a atividade de venda de bens. Para o fazer, seleciona uma base adequada (um «indicador de nível de lucros»), como os custos, o volume de negócios ou de investimentos fixos, e aplica-lhe uma taxa de lucro que reflete a observada em transações comparáveis efetuadas no mercado livre.

                  (92)

                  Como o MMLO não estabelece um preço para transações individuais, o rendimento tributável de uma entidade à qual se aplica poderá não ter impacto direto no rendimento tributável de outra entidade do mesmo grupo de sociedades. O método difere, por conseguinte, da aplicação do método CUP, que estabelece o preço de transferência como sendo o preço de um bem ou de um serviço específico, que é depois inscrito no rendimento tributável, no mesmo montante, pela sociedade do grupo que vende e por aquela que compra o bem ou serviço em causa.

            2.5.   Informações complementares comunicadas após o início do procedimento formal de investigação

      2.5.1.   Carta do Luxemburgo de 3 de setembro de 2014

                  (93)

                  Em resposta às questões formuladas na decisão de início do procedimento, o Luxemburgo informou a Comissão de que os créditos concedidos no seio do grupo Fiat não estavam sujeitos a um limite máximo.

                  (94)

                  O Luxemburgo também forneceu esclarecimentos relativamente aos preços médios das concessões e contrações de empréstimos intragrupo da FFT ao longo do período compreendido entre 2011 e 2013. A taxa de juro aplicável às concessões de empréstimos intragrupos concedidas pela FFT é […]. No fim de 2011, correspondia à taxa Euribor acrescida de uma margem de [6-9 %]. A taxa de juro média cobrada aos saldos das contas correntes das sociedades do grupo era, em 2012 e 2013, respetivamente de [6-9 %] e [6-9 %]. Em 2011, 2012 e 2013, a taxa média paga pela FFT sobre os depósitos intragrupo ascendia, respetivamente, a [0-3 %], a [0-3 %] e a [0-3 %] (taxas fixas médias).

                  (95)

                  O Luxemburgo também se pronunciou sobre a remuneração do capital autorizada pelo ruling fiscal controvertido. Indicou, nomeadamente, que o capital investido nas participações era remunerado mediante a distribuição de dividendos e que estes, devido à sua natureza, não são objeto de uma análise em matéria de preços de transferência, porquanto são recebidos por uma sociedade na sua qualidade exclusiva de acionista. Portanto, os dividendos não são tidos em consideração para efeitos da determinação da importância das funções exercidas e dos riscos assumidos.

                  (96)

                  O Luxemburgo explicou ainda que a aquisição das participações da FFT foi financiada na íntegra com fundos próprios e que este modo de financiamento significa automaticamente que estes fundos não estão disponíveis para cobrir outros riscos suportados pela FFT.

                  (97)

                  O Luxemburgo remeteu também para o artigo 57.o da Diretiva 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (48), em virtude do qual os fundos próprios não consolidados das instituições de crédito não incluem as participações noutras instituições de crédito superiores a 10 % do capital destas últimas.

                  (98)

                  Além disso, o Luxemburgo remeteu para a abordagem elementar definida pelo Quadro de Basileia II, que fixa em 15 % a taxa a aplicar à média de três períodos de rendimentos brutos anuais positivos.

            2.5.2.   Carta do Luxemburgo de 24 de março de 2015

                  (99)

                  Em resposta ao pedido da Comissão, que solicitava ao país que lhe comunicasse exemplos de rulings cujos destinatários fossem contribuintes que se encontrassem na mesma situação da FFT, o Luxemburgo indicou, na sua carta de 24 de março de 2015, que a situação da FFT era muito específica. Isso deve-se, segundo a explicação do país, ao facto de a FFT ser uma instituição financeira que angaria fundos no mercado, contrariamente à maior parte das instituições financeiras do Luxemburgo, que emprestam, com uma margem, fundos que lhes são disponibilizados por outras sociedades do grupo a que pertencem.

                  (100)

                  Além disso, segundo a administração fiscal luxemburguesa, a situação de cada contribuinte é suficientemente específica para tornar impossível qualquer comparação com a de outros contribuintes. Tal explicaria o facto de o direito nacional luxemburguês apenas conter uma disposição geral que serve de enquadramento aos preços de transferência (ou seja, o artigo 164.o da L.I.R.), que lhe permite apreender da forma mais precisa possível a realidade económica de cada caso, seja ou não objeto de um ruling fiscal.

                  (101)

                  O Luxemburgo comunicou igualmente a matéria coletável da FFT para o período compreendido entre 2009 e 2013, com base nas declarações fiscais da sociedade (49), reproduzida no quadro 7.

                     Quadro 7

                     Matéria coletável da FFT para o período compreendido entre 2009 e 2013

                              (em EUR)

                              2009

                              2 643 424

                              2010

                              2 424 869

                              2011

                              2 600 416

                              2012

                              1 684 103

                              2013

                              2 095 969

                  (102)

                  O Luxemburgo indicou que a declaração fiscal da FFT de 2013 mostrava que os receios manifestados no considerando 64 da decisão de início do procedimento, segundo os quais a matéria coletável está estabelecida num intervalo entre 2 288 000 EUR e 2 796 000 EUR, não tinham qualquer fundamento. Afigura-se evidente que o ruling fiscal controvertido autoriza unicamente o método selecionado e que os parâmetros do mercado são variáveis.

                  (103)

                  Por último, a pedido da Comissão, o Luxemburgo comunicou igualmente todos os rulings fiscais anteriores aprovados pela administração fiscal luxemburguesa em relação às sociedades do grupo Fiat.

                  (104)

                  Em primeiro lugar, um pedido de ruling datado de 9 de dezembro de 2009 e aceite pela administração fiscal luxemburguesa incidia sobre a autorização da matéria coletável da FFT […].

                  (105)

                  Em segundo lugar, a administração fiscal luxemburguesa comunicou duas cartas datadas de 3 de setembro de 2012. A primeira é o ruling fiscal controvertido, que tem por base um pedido de ruling datado de 14 de março de 2012, como indicado no considerando 9. Este pedido de ruling foi novamente apresentado à Comissão, na íntegra, na carta do Luxemburgo de 24 de março de 2015, que incluía informações que o Luxemburgo tinha anteriormente ocultado na sua comunicação inicial deste ruling à Comissão.

                  (106)

                  Uma segunda carta, quase idêntica, foi comunicada em resposta a um pedido de ruling paralelo depositado […] na administração fiscal luxemburguesa, em 18 de abril de 2012, para uma sociedade denominada [F], que parece corresponder à FFT numa outra estrutura de sociedades de financiamento do grupo. Neste segundo pedido de ruling, a descrição das funções da [sociedade F] é idêntica à das funções da FFT conforme consta do pedido de 14 de março de 2012. Esta outra estrutura apenas diferia no sentido de que a sociedade só possuiria uma única sucursal no Reino Unido, que não teria nenhuma em Espanha e que [a sociedade F] não seria proprietária [de nenhuma filial].

                  (107)

                  O segundo pedido de ruling, apoiado por um relatório sobre preços de transferência, inclui uma conclusão cuja apresentação é idêntica à que consta do pedido de ruling da FFT (reproduzida no considerando 54). Todavia, o resultado da análise dos preços de transferência é bastante diferente. A remuneração em condições de plena concorrência [da sociedade F], conforme estabelecida no relatório relativo aos preços de transferência, é a seguinte: «O estudo sobre os preços de transferência determina uma remuneração adequada assente i) no capital de risco no valor de 44,6 milhões de EUR e ii) no capital que permite remunerar as funções exercidas pela sociedade no valor de 8,8 milhões de EUR, com um intervalo de +/– 10 %.»

                  (108)

                  Os dois rulings constavam da lista comunicada à Comissão pelo Luxemburgo em 4 de junho de 2015 relativa aos rulings fiscais que cobrem uma função de tesouraria (ver o considerando 29).

                  (109)

                  Em terceiro lugar, foram igualmente comunicados à Comissão dois outros pedidos de ruling […], aceites pela administração fiscal luxemburguesa. Estes pedidos de rulings datavam de 2002 e 2012 e incidem sobre outros aspetos da estrutura do grupo Fiat no Luxemburgo. Estes rulings não são examinados na presente decisão.

            2.5.3.   Informações comunicadas pela Fiat em 31 de março de 2015

      2.5.3.1.   Informações relativas às sociedades do grupo Fiat que mantinham ligações diretas com a FFT

                  (110)

                  A Fiat recorda que é detida a cerca de 40 % pela Fiat S.p.A. e a cerca de 60 % pela FF, que é uma filial detida a 100 % da Fiat S.p.A (50). Por sua vez, a FFT detém a FFNA e a FFC a 100 % (51). A Fiat recorda igualmente que a FFT é uma das sociedades de financiamento do grupo Fiat que são enumeradas no considerando 39.

                  (111)

                  A pedido da Comissão, a Fiat prestou informações financeiras circunstanciadas sobre as sociedades de financiamento do grupo. Comunicou, nomeadamente, o relatório anual das sociedades FFT, FF, FFNA, FFC e FFB para os exercícios de 2011 a 2013, bem como uma descrição das funções dessas sociedades. Segundo essas informações, a FF emprega 52 pessoas, das quais [20-30) no departamento «financiamento» e [10-20] no departamento «contabilidade». A FFT conta com 14 trabalhadores, um diretor, [0-10] colaboradores em contacto direto com os clientes (a partir do Reino Unido), [0-10] colaboradores encarregados de funções administrativas e [0-10] pessoas encarregadas da contabilidade e dos controlos. A FFNA emprega cinco pessoas, ao passo que a FFC exerce atividades limitadas.

                  (112)

                  Segundo as informações comunicadas pela Fiat, o valor contabilístico das filiais da FFT (FFNA e FFC) […]. O relatório anual da FFT indica que a FFNA e a FFC foram readquiridas à Fiat S.p.A. e à FF em 2011. A partir de 2011, a FFT elaborava, no Luxemburgo, demonstrações financeiras consolidadas.

                  (113)

                  A FF e a FFT são as sociedades de financiamento para a área do euro. Os dados financeiros relativos às mesmas para o período 2010-2013 com base nos relatórios anuais comunicados, são apresentados nos quadros 8 e 9 (52).

                     Quadro 8

                     Dados financeiros da FFT para o período compreendido entre 2010 e 2013

                              (em milhares de EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Juros e receitas similares

                              613 561

                              650 641

                              664 707

                              736 561

                              dos quais provenientes das sociedades do grupo

                              605 880

                              626 806

                              648 497

                              731 462

                              Outras receitas

                              72 292

                              76 910

                              29 185

                              10 125

                              TOTAL DAS RECEITAS

                              685 853

                              727 551

                              693 892

                              746 686

                              Despesas de exploração e amortizações

                              3 419

                              3 655

                              2 926

                              2 499

                              Juros devidos e outros encargos financeiros

                              625 078

                              640 207

                              631 854

                              666 246

                              Dos quais devidos a sociedades do grupo

                              59 409

                              55 520

                              38 041

                              20 268

                              Dos quais sobre dívida obrigacionista e outros títulos

                              551 229

                              574 561

                              592 099

                              643 853

                              Comissão recebida sobre as garantias relacionadas com as obrigações pagas à Fiat S.p.A. (53)

                              3 161

                              2 851

                              2 702

                              3 006

                              Outras despesas

                              51 709

                              78 211

                              54 702

                              72 805

                              TOTAL DAS DESPESAS (excluindo o imposto sobre as sociedades)

                              683 367

                              724 924

                              692 185

                              745 032

                              Lucro antes do imposto sobre as sociedades

                              2 485

                              2 627

                              1 707

                              1 652

                              Imposto

                              748

                              776

                              491

                              508

                              Rendimento líquido

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Capitais próprios

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              Montantes devidos às sociedades do grupo

                              4 354 692

                              2 275 578

                              1 530 146

                              1 661 930

                              Títulos de dívida emitidos

                              7 716 844

                              7 746 301

                              9 116 345

                              11 030 180

                              Outros passivos (dívida bancária, encargos a pagar, etc.)

                              2 470 513

                              446 444

                              144 671

                              158 865

                              TOTAL DE CAPITAIS PRÓPRIOS E DE PASSIVOS

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                              Créditos relativamente a sociedades do grupo

                              11 869 312

                              7 387 279

                              7 950 092

                              9 637 038

                              Liquidez e valores mobiliários

                              2 705 622

                              3 028 255

                              2 853 245

                              3 221 203

                              Participações em empresas associadas

                              0

                              165 244

                              164 244

                              165 244

                              Outros ativos (imobilizações, produtos a receber, etc.)

                              252 740

                              175 022

                              112 274

                              117 329

                              TOTAL DOS ATIVOS

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                  (114)

                  No fim de 2011, 2012 e 2013, a FFT emitiu junto de diferentes bancos garantias a favor das sociedades do grupo, perfazendo um montante total de, respetivamente, 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR e 10 155 339 EUR.

                     Quadro 9

                     Dados financeiros da FF para o período compreendido entre 2010 e 2013

                              (em milhares de EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Receitas financeiras

                              552 090

                              752 007

                              676 177

                              722 610

                              Das quais provenientes das sociedades do grupo

                              528 267

                              672 225

                              655 576

                              711 218

                              Outras receitas (dividendos, lucros financeiros sobre produtos derivados, taxa de câmbio, etc.)

                              29 708

                              18 962

                              18 117

                              8 935

                              Receitas geradas pelos serviços prestados ao grupo

                              6 410

                              7 616

                              2 336

                              2 027

                              Custos de exploração

                              14 616

                              13 332

                              8 594

                              9 280

                              Encargos financeiros

                              550 331

                              729 851

                              654 763

                              706 825

                              Dos quais sociedades do grupo

                              523 123

                              698 009

                              625 216

                              687 712

                              Lucro antes do imposto sobre as sociedades

                              23 261

                              35 402

                              33 273

                              17 466

                              Impostos

                              5 968

                              10 112

                              8 822

                              6 952

                              Rendimento líquido

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Capitais próprios

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              Passivos

                              14 878 871

                              12 567 582

                              11 277 171

                              12 758 761

                              Ativos financeiros

                              9 267 614

                              8 201 011

                              9 164 768

                              9 905 386

                              Liquidez e valores mobiliários

                              5 519 622

                              4 349 837

                              2 201 190

                              2 928 409

                              Participações em empresas ligadas

                              358 362

                              264 116

                              160 833

                              160 833

                              Outros ativos (imobilizações, produtos a receber, etc.)

                              4 320

                              21 228

                              19 217

                              20 186

                              TOTAL DOS ATIVOS

                              15 149 918

                              12 836 192

                              11 546 008

                              13 014 814

                  (115)

                  No final de 2013 (e no final de 2012), a participação da FF no capital das empresas associadas consistia em participações na FFT, no valor de 157 269 000 EUR (ou seja, 60 % do capital social da FFT), e na FFB, no valor de 2 013 000 EUR, bem como em detenção de juros que não conferia qualquer controlo nas demais sociedades do grupo, no valor de 725 000 EUR. No final de 2011, 100 % das ações da FFT estavam contabilizadas nas participações da FF, perfazendo um montante total de 202 102 000 EUR. No final de 2010, antes da venda da FFNA e da FFC à FFT em 2011, a FF detinha uma participação de 7 213 000 EUR na FFC, de 262 077 000 EUR na FFT, de 87 055 EUR na FFNA e de 2 013 000 EUR na FFB, ou seja, uma participação total de 358 000 000 EUR nas filiais a 100 % da Fiat, como indicado no quadro 8.

            2.5.3.2.   Informações pormenorizadas sobre os ativos e os passivos da FFT.

                  (116)

                  A Fiat facultou os nomes de 61 contrapartes no seio do grupo com as quais a FFT tinha efetuado transações ao longo do período 2011-2013. Comunicou o saldo médio entre a FFT e essas contrapartes para os seis principais credores e devedores para os anos 2011, 2012 e 2013. As informações relativas a 2013 encontram-se reproduzidas no quadro 10 (a coluna relativa aos juros sobre o saldo médio foi aditada pela Comissão).

                     Quadro 10

                     Contrapartes da FFT em 2013

                              (em milhares de EUR)

                              Ativos

                              Saldo médio

                              Juros recebidos

                              Juros divididos pelo saldo médio

                              Contraparte 1 do Grupo Fiat

                              [10 000 000 ]

                              [500 000 ]

                              […]

                              Contraparte 2 do Grupo Fiat

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Contraparte 3 do Grupo Fiat

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Contraparte 4 do Grupo Fiat

                              [100 000 ]

                              [5 000 ]

                              […]

                              Contraparte 5 do Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [4 000 ]

                              […]

                              Contraparte 6 do Grupo Fiat

                              [20 000 ]

                              [3 000 ]

                              […]

                              Passivos

                              Saldo médio

                              Juros pagos

                              Juros divididos pelo saldo médio

                              Contraparte 7 do Grupo Fiat

                              [450 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Contraparte 8 do Grupo Fiat

                              [250 000 ]

                              [400]

                              […]

                              Contraparte 9 do Grupo Fiat

                              [200 000 ]

                              [1 000 ]

                              […]

                              Contraparte 10 do Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [200]

                              […]

                              Contraparte 11 do Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                              Contraparte 12 do Grupo Fiat

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                  (117)

                  A Fiat também prestou informações sobre a emissão de dívida por parte da FFT desde 2009 em aplicação do programa EMTN (54), principal fonte de financiamento da FFT, bem como sobre o seu prospeto. A FFT efetuou durante esse período 14 emissões com vencimentos máximos de 7 anos. Emitiu obrigações denominadas em euros, com cupões compreendidos entre 5,75 % e 7,75 % (excetuando um emissão com uma taxa de 9 %), e em francos suíços, com cupões de 4 % a 5 %.

                  (118)

                  As informações comunicadas pela Fiat indicam o vencimento das operações de financiamento intragrupo. No final de 2013, o prazo de vencimento contratual dos créditos era inferior a um ano para um montante de créditos de 12 613 000 EUR, num montante total de 12 858 000 EUR (os fundos líquidos e os empréstimos concedidos às sociedades do grupo são apresentados no quadro 9).

                  (119)

                  Resulta das informações comunicadas sobre as diferentes transações intragrupo que várias transações são operações quotidianas. Contudo, a FFT efetuou igualmente transações acompanhadas de prazos de vencimento diferentes […]. A FFT concede empréstimos ao grupo de diferentes formas […]. No final de 2013, a quase totalidade dos depósitos tinha um prazo de vencimento […]. As emissões de obrigações tinham prazos de vencimento diferentes […].

                  (120)

                  A Fiat comunicou igualmente o documento relativo à política do grupo em matéria de fundos líquidos, referido no relatório sobre preços de transferência no qual se baseia o pedido de ruling. Esse documento enuncia as regras internas aplicáveis às aplicações de tesouraria do grupo. […]

            2.5.3.3.   Informações relativas à política do grupo Fiat em matéria de preços de transferência

                  (121)

                  Na sua carta de 20 de fevereiro de 2015, a Comissão pediu à Fiat que explicasse o mecanismo que lhe permite chegar a um resultado líquido igual a uma percentagem estável dos capitais próprios ao longo dos anos 2009, 2010 e 2011 [conforme resulta do quadro 4 que consta do considerando 51 da decisão de início do procedimento], apesar de desvios consideráveis no que diz respeito aos ativos, aos passivos e aos encargos financeiros e receitas.

                  (122)

                  A Fiat forneceu um documento intitulado «Transfer Pricing Policy» (política em matéria de preços de transferência) em resposta a este pedido que a convidava a explicar a tarifação dos empréstimos e depósitos intragrupo. Resulta desse documento que a Fiat fixa os preços dos empréstimos intragrupo concedidos pelas sociedades de financiamento do grupo de forma a que estas últimas obtenham um rendimento determinado previamente.

                  (123)

                  As funções descritas como sendo as exercidas pela FFT e o risco assumido são idênticos à descrição que consta do relatório sobre preços de transferência, conforme resumida nos considerandos 38 a 51, excetuando certas informações. […] o documento relativo à política em matéria de preços de transferência refere-se ao risco de crédito e ao risco de incumprimento pela contraparte, descritos no pedido de ruling como não existentes no que diz respeito aos ativos do grupo, ao passo que o documento classifica este risco de «limitado».

                  (124)

                  O documento relativo à política em matéria de preços de transferência explica que a fixação dos preços das transações intragrupo é estimada como se segue. […], estima o montante da concessão de empréstimos intragrupo a financiar. […], estima uma margem a aplicar aos empréstimos intragrupo nesta base, dividindo a soma da rendibilidade-alvo, acrescida das despesas de exploração, pelo montante total dos empréstimos a financiar. Por último, adita esta margem aos custos de financiamento das sociedades de financiamento para obter uma estimativa da tarificação dos empréstimos intragrupo.

                  (125)

                  O documento relativo à política em matéria de preços de transferência ilustra este método de tarifação dos empréstimos intragrupo com base em dados quantitativos de 2012. No que diz respeito à rendibilidade dos capitais próprios esperado, esta é estimada para 2012 em [4-7 %] para a FF e a FFT numa base consolidada. O documento inclui estimativas dos betas para a União Europeia para 2012, bem como taxas sem risco e prémios de risco para Itália e o Luxemburgo, apresentados separadamente, e é nesta base que estima a seguinte rendibilidade esperada:

                     Quadro 11

                     Informações contidas no documento interno relativo à política em matéria de preços de transferência

                              Intervalo de plena concorrência

                              Betas

                              Número de sociedades

                              75

                              Percentil 75

                              1,22

                              Mediana

                              0,80

                              Percentil 25

                              0,34

                              (%)

                              RCP variável e esperado (55)

                              Itália

                              Luxemburgo

                              Taxa sem risco

                              1,57

                              1,57

                              Taxa de tributação

                              31,4

                              28,8

                              Prémio de risco sobre capitais próprios

                              7,73

                              6,00

                              RCP — Percentil 75

                              16,09

                              12,52

                              RCP — Mediana

                              11,27

                              8,92

                              RCP — Percentil 25

                              6,16

                              5,10

                  (126)

                  O documento distingue, além disso, os empréstimos com duração predeterminada, que foram estabelecidos no passado, para os quais não é possível modificar as condições de tarifação, e os empréstimos intragrupo suscetíveis de serem revistos com taxa variável. […]

            2.5.4.   Carta do Luxemburgo de 10 de julho de 2015

                  (127)

                  Na sua carta de 10 de julho de 2015, o Luxemburgo declara que a Comissão infringiria o princípio da segurança jurídica se ordenasse a recuperação do alegado auxílio junto do beneficiário na sua decisão de encerrar o procedimento formal de investigação. Remete para decisões anteriores da Comissão relativas a regimes de auxílios fiscais relevantes neste ponto, no âmbito das quais a Comissão admitiu que esse princípio podia impedir a recuperação do auxílio (56) e autorizou um período transitório com base na existência de uma confiança legítima (57).

                  (128)

                  Além disso, o Luxemburgo declara que, uma vez que, aquando da fixação dos preços de transferência, o preço de plena concorrência exato não pode nem deve ser determinado segundo os princípios da OCDE, não é possível ordenar a recuperação de um montante de auxílio exato. Por outro lado, o Luxemburgo invocou que, tendo em conta o caráter novo da medida e nos termos das decisões anteriores, a Comissão não deveria ordenar a recuperação do auxílio, em conformidade com o princípio da proteção da confiança legítima (58).

            3.   FUNDAMENTAÇÃO PARA DAR INÍCIO AO PROCEDIMENTO

                  (129)

                  A Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de investigação, porque considerou, a título preliminar, que o ruling fiscal controvertido concedia à FFT um auxílio estatal incompatível com o mercado interno na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

                  (130)

                  A Comissão manifestou, nomeadamente, dúvidas quanto à compatibilidade do ruling fiscal controvertido com o princípio da plena concorrência. As suas dúvidas prendiam-se com os elementos especificados a seguir, nos considerandos 131 a 137.

                  (131)

                  Em primeiro lugar, o ruling parecia aceitar uma matéria coletável fixa de 2 542 milhões de EUR (+/– 10 %) para as atividades da FFT no Luxemburgo, que apenas poderia variar ligeiramente, e manter-se estável mesmo se, por exemplo, as atividades da FFT nas quais se baseia a determinação da matéria coletável crescessem consideravelmente.

                  (132)

                  Em segundo lugar, a Comissão manifestou dúvidas quanto à adequação do método escolhido pelo consultor fiscal da FFT para estimar a remuneração desta última para as funções que ela exerce. Na sua análise dos preços de transferência, o consultor fiscal utilizou um método indireto, o MMLO, para calcular esta remuneração, mas a Comissão considera ser conveniente privilegiar a utilização de métodos diretos e, em especial, o método CUP, nos casos em que possam ser observadas no mercado transações comparáveis. A esse respeito, a Comissão observou que a Chrysler, a sociedade americana do grupo Fiat, recorre diretamente aos mercados de capitais para financiar as suas operações e algumas dessas transações são comparáveis às realizadas pela FFT.

                  (133)

                  Em terceiro lugar, no atinente à utilização do CAPM para estimar a rendibilidade necessária gerada pelos capitais próprios, a Comissão manifestou dúvidas quando à aplicação correta do CAPM por parte do consultor fiscal da FFT. Salientou que as duas componentes que determinam a remuneração da FFT com base no CAPM, o montante dos capitais próprios remunerados e o nível de remuneração aplicado a este montante de capitais próprios, estavam fixadas num nível demasiado baixo.

                  (134)

                  No tocante ao montante dos capitais próprios remunerados, o ruling fiscal aceitava a aplicação do CAPM unicamente a uma fração dos capitais próprios, os quais estavam rotulados de «fundos próprios expostos ao risco», ao passo que os capitais próprios injetados na FFNA e na FFC eram deduzidos dos capitais próprios a remunerar sem uma explicação plausível (59). Por outro lado, verificou-se que o cálculo dos «fundos próprios expostos ao risco» se traduzia pelo estabelecimento de uma matéria coletável demasiado baixa, dado que não incluía os ativos intragrupos, mais uma vez sem motivo convincente. Na sua decisão de início do procedimento, a Comissão colocou em causa a hipótese segundo a qual não haveria risco de crédito sobre as transações realizadas com as sociedades do grupo. A Comissão também manifestou dúvidas quanto ao cálculo dos requisitos mínimos de fundos próprios para o risco de incumprimento pela contraparte e o risco de crédito. Concretamente, a escolha de um fator de ponderação dos riscos relativamente baixo, de 20 %, para o risco de incumprimento pela contraparte não se justificava e nada indicava o que estaria previsto na eventualidade de haver uma alteração significativa do quadro regulamentar. O relatório sobre preços de transferência do consultor fiscal não explica em que medida a «diferença entre os juros vencidos credores sobre os depósitos bancários e os juros vencidos devedores sobre os empréstimos bancários» constitui uma boa indicação do risco operacional e não explica a razão pela qual se impõe uma ponderação do risco de 15 %. De igual modo, não explica por que motivo o risco de incumprimento pela contraparte é multiplicado por 6 % e não por 8 %, tendo em conta que os requisitos mínimos de fundos próprios previstos pelo Quadro de Basileia II para o risco de incumprimento pela contraparte, às quais o relatório sobre preços de transferência faz explicitamente referência, são de 8 %.

                  (135)

                  No que diz respeito à remuneração aplicada a este capital, a Comissão manifestou dúvidas quanto à determinação do beta, dado que o mesmo parecia demasiado baixo comparativamente ao de outras sociedades que prestam serviços financeiros. Também manifestou dúvidas quanto à escolha, por parte do consultor fiscal, do percentil 25 em vez da mediana para o cálculo do beta.

                  (136)

                  Em quarto lugar, no tocante à rendibilidade esperada gerada pelos capitais próprios considerados como excedentários no pedido de ruling, a Comissão manifestou dúvidas quanto à aceitação, no ruling fiscal controvertido, da utilização de uma taxa muito baixa de 0,87 % sem qualquer justificação.

                  (137)

                  Uma vez que a análise do preço de transferência aceite pelo ruling fiscal controvertido não parecia respeitar o princípio da plena concorrência, a Comissão considerou, a título preliminar, que esse ruling conferia uma vantagem à FFT. Considerou-se que essa vantagem foi obtida todos os anos e perpetuou-se todas as vezes que o imposto exigível calculado com base neste ruling era aceite pela administração fiscal luxemburguesa. Segundo a Comissão, essa vantagem foi também concedida de forma seletiva, porquanto constituía um desvio relativamente à prática administrativa que favorece especificamente a FFT em relação a sociedades que se encontram numa situação factual e jurídica similar.

                  (138)

                  Estando todas as demais condições do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE satisfeitas, e na ausência de um motivo aparente de compatibilidade, a Comissão concluiu, a título preliminar, que o ruling fiscal controvertido constituía um auxílio estatal incompatível com o mercado interno. Por conseguinte, decidiu dar início ao processo formal de investigação no que diz respeito a esse ruling fiscal.

                  (139)

                  Na sua decisão de dar início ao processo, a Comissão solicitou, além disso, ao Luxemburgo, ao abrigo do artigo 10.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 659/1999, que apresentasse todos os documentos, informações e dados relativos à medida impugnada necessários para lhe permitir deliberar sobre a existência de um auxílio estatal e, se for o caso, sobre a compatibilidade desse auxílio com o mercado interno. Caso o Luxemburgo não fornecesse todas as informações pedidas, convidou-o a aceitar, nos termos do artigo 6.o-A, n.o 2, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 659/1999, que a Comissão pedisse ao beneficiário da medida impugnada, a FFT, que apresentasse as informações pedidas.

            4.   OBSERVAÇÕES APRESENTADAS PELO LUXEMBURGO

                  (140)

                  O Luxemburgo apresentou as suas observações sobre a decisão de início do procedimento em 19 de julho de 2014. Em primeiro lugar, afirma que o procedimento está viciado e, em seguida, que a Comissão cometeu erros quanto ao mérito na decisão de início do procedimento.

            4.1.   Observações apresentadas pelo Luxemburgo sobre o procedimento da Comissão

                  (141)

                  No que diz respeito ao procedimento, o Luxemburgo sustenta que o procedimento correto para adotar a injunção para prestação de informações não foi seguido no caso vertente, dado que o Regulamento (CE) n.o 659/1999 não permite que a Comissão emita injunções numa decisão de início do procedimento. Antes de poder emitir tal injunção, o procedimento previsto no artigo 10.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 deveria ter sido seguido.

                  (142)

                  Por outro lado, o Luxemburgo afirma que, no que diz respeito às informações pedidas na decisão de injunção, a Comissão não explicou por que motivo a divulgação da identidade do beneficiário era necessária para apreciar a medida relativamente às regras em matéria de auxílios estatais. Devido a várias fugas e afirmações proferidas com ligeireza pela Comissão em público, o Luxemburgo não podia divulgar a identidade do beneficiário nesta fase. Além disso, a decisão de injunção não especificava qualquer outra informação em concreto que devesse ser prestada. Ora, segundo o manual dos procedimentos da Comissão, uma injunção deve explicar claramente que informações são necessárias no âmbito do procedimento em causa.

                  (143)

                  O Luxemburgo sustenta igualmente que, como a decisão de início do procedimento não explica em que medida o ruling fiscal controvertido constitui um auxílio estatal, não pode executar a obrigação de suspensão. A FFT tem de apresentar uma declaração fiscal e, como a Comissão não especificou, na decisão de início do procedimento, qual era o método indicado para calcular o imposto exigível, a administração fiscal luxemburguesa utilizará a metodologia acordada no ruling fiscal.

                  (144)

                  O Luxemburgo afirma ainda que a Comissão violou os princípios da cooperação leal, da imparcialidade e da boa administração, nomeadamente ao não dar qualquer seguimento às suas propostas de reunião que teriam permitido às autoridades luxemburguesas explicar-lhe a metodologia utilizada no ruling fiscal controvertido.

                  (145)

                  O Luxemburgo contesta a decisão da Comissão de dar início a um procedimento relativo à FFT (com um novo número de processo, SA.38375) distinto do procedimento geral sobre as práticas do Luxemburgo em matéria de ruling fiscal, iniciado com o número de processo SA.37267. Dado que o Luxemburgo tinha interposto recurso da injunção para prestação de informações adotada pela Comissão no quadro do processo SA.37267 perante o Tribunal Geral, a Comissão conseguiu contornar artificialmente uma anulação da referida injunção, abrindo um novo processo.

                  (146)

                  Por último, o Luxemburgo afirma que a Comissão cometeu um abuso de poder ao confundir o exercício de um poder discricionário com a simples interpretação de uma regra de direito comum. Concretamente, o ruling fiscal relativo à FFT não decorre do exercício de um poder discricionário por parte da administração fiscal luxemburguesa, mas da aplicação do artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R., e da Circular. Segundo o Luxemburgo, aquando da aplicação destas disposições, é inevitável que as mesmas devam ser interpretadas à luz de cada caso, a fim de chegar a soluções determinadas pelas circunstâncias específicas e baseadas nestas últimas. A Comissão ignora a distinção entre, por um lado, o poder discricionário e, por outro, a interpretação das regras que incluem termos jurídicos abstratos que devem depois ser aplicadas ao processo em causa. Além disso, ao substituir-se às autoridades luxemburguesas na interpretação do direito luxemburguês, a Comissão viola a competência dos Estados-Membros em matéria de fiscalidade direta.

                  (147)

                  Segundo o Luxemburgo, uma vez que sua administração fiscal não exerceu o seu poder discricionário no caso da FFT, a Comissão não conseguiu provar que o ruling fiscal controvertido derrogava a prática administrativa comum. O Luxemburgo explica que sua ação administrativa assenta nos princípios da legalidade e da igualdade, reservando assim o mesmo tratamento para todos os contribuintes que se encontrem essencialmente na mesma situação. O Luxemburgo invoca que a decisão de início do procedimento apenas é examinada à luz dos princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência e não à luz da prática administrativa luxemburguesa.

            4.2.   Observações apresentadas pelo Luxemburgo relativas a erros quanto à matéria de fundo da decisão de início do procedimento

                  (148)

                  De um modo geral, o Luxemburgo afirma que a Comissão cometeu um erro quanto ao mérito, tomando como sistema de referência para determinar a vantagem seletiva o princípio da plena concorrência consagrado pelos princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência, e não a legislação e as práticas nacionais.

                  (149)

                  Além disso, o Luxemburgo afirma que a Comissão interpretou incorretamente os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência. No considerando 65 da decisão de início do procedimento, a Comissão parece estabelecer uma hierarquia dos métodos de fixação dos preços de transferência, afirmando que é conveniente privilegiar a utilização de métodos diretos e, em especial, o método CUP, relativamente aos métodos indiretos como o MMLO. A Comissão ignora o facto de que, desde 2010, os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência já não consideram que uma hierarquia dos métodos é consentânea com os requisitos e práticas em vigor. Remetendo para o n.o 1.13 dos referidos princípios, o Luxemburgo indica que os mesmos reconhecem que «a fixação dos preços de transferência não é uma ciência exata» e que «a escolha do método de fixação do preço de plena concorrência não será, em muitos casos, perfeitamente clara». Uma vez que o consultor fiscal da FFT considerou que a escolha do MMLO se justificava e aplicou o artigo 164.o da L.I.R., a administração fiscal luxemburguesa apenas confirmou a correção jurídica da análise.

                  (150)

                  Segundo o Luxemburgo, a Comissão reconhece que a interpretação e aplicação do princípio da plena concorrência variam consoante as administrações fiscais e entre as administrações fiscais e as sociedades (60); não pode, portanto, por um lado, permitir que o princípio da plena concorrência seja objeto de interpretações e aplicações divergentes e, por outro, considerar que existiria um único método correto segundo o qual o Luxemburgo deveria ter aplicado o princípio da plena concorrência.

                  (151)

                  Por outro lado, o Luxemburgo acusa a Comissão de não ter aplicado, no caso vertente, a disposição legislativa nacional pertinente, isto é, o artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R., bem como a prática administrativa que daí resulta, mas ter tomado como referência apenas os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência. Assim, a Comissão determina o método de cálculo que lhe parece ser o mais adequado, ao passo que o direito luxemburguês não estabelece a utilização de métodos específicos de determinação do preço de transferência. A Comissão ignora pois totalmente o quadro jurídico e a prática administrativa luxemburguesa nesta matéria. Além disso, para efeitos de análise de seletividade, a Comissão não faz uma comparação do tratamento fiscal da FFT com o de outras sociedades que se encontram numa situação factual e jurídica similar ao Luxemburgo.

                  (152)

                  No atinente às dúvidas manifestadas pela Comissão na sua decisão de início do procedimento, o Luxemburgo acusa a Comissão de se concentrar demasiado, e de forma demasiado unilateral, na suposta estratégia fiscal da Fiat a nível do grupo, sem ter em conta o facto de que a Fiat, por se tratar de um grupo, pode ter sido motivada por outras razões para se estruturar da forma que o fez.

                  (153)

                  Em primeiro lugar, as autoridades luxemburguesas não acordaram seguramente uma «matéria coletável fixa», como alegado no considerando 64 da decisão de início do procedimento. O rendimento tributável da FFT depende do volume dos empréstimos concedidos e o relatório sobre preços de transferência apenas consegue reter um intervalo em termos de pontos de base a título da margem a realizar.

                  (154)

                  Em segundo lugar, no que diz respeito ao montante dos fundos próprios exigidos e às dúvidas manifestadas pela Comissão a este respeito, o Luxemburgo considera que a escolha do Quadro de Basileia II é razoável, assim como a opção de excluir as participações. O Luxemburgo afirma que era lógico que as participações financeiras fossem excluídas dos cálculos, porquanto não têm cabimento no quadro de um exercício limitado aos preços de transferência sobre os empréstimos intragrupo. Além disso, segundo o relatório sobre preços de transferência, o montante que serve para financiar as participações ascende a 165 244 000 EUR, o que corresponde ao preço de compra das participações detidas pela FFT e, por conseguinte, no entender do Luxemburgo, não pode ser criticável. Por outro lado, estando as receitas das participações isentas por força do direito luxemburguês, os encargos relativos às mesmas, como os encargos de juros, também não são dedutíveis. Por último, dado que a remuneração das participações é feita através de dividendos provenientes das filiais, cujo montante é suscetível de variar em função dos resultados das filiais e das suas necessidades em matéria de reinvestimento, o conceito de margem a aplicar sobre o fluxo de receitas não faz sentido no plano comercial.

                  (155)

                  Em terceiro lugar, o Luxemburgo afirma que a exclusão dos créditos intragrupo do cálculo também se justifica, uma vez que as dívidas da FFT estão acompanhadas de uma garantia explícita a favor dos mutuantes da FFT. Atendendo à estratégia industrial, aos interesses económicos e ao risco de uma eventual falência para a reputação da sociedade, o risco de incumprimento da FFT é muito baixo e o montante «livre» de 93 710 000 EUR é amplamente suficiente para cobrir esse risco.

                  (156)

                  Em quarto lugar, o Luxemburgo acusa a Comissão de ter colocado em causa a forma como o beta era calculado para determinar o prémio de risco. Em primeiro lugar, estes cálculos não são puramente matemáticos e podem justificar-se resultados diferentes; consequentemente, os resultados obtidos no relatório sobre preços de transferência são perfeitamente justificáveis e sólidos. Em segundo lugar, mesmo supondo que os resultados aos quais a Comissão chegasse fossem diferentes, esta deve ainda assim examinar se tal confere à FFT uma vantagem em relação às demais empresas estabelecidas no Luxemburgo. Em terceiro lugar, mesmo no âmbito de uma avaliação alternativa que compara o prémio de risco calculado para a FFT com a remuneração paga aos acionistas da sociedade cotada em bolsa, que dá uma percentagem de 3,5 a 4 %, sensivelmente mais baixo do que o prémio de risco de 6,05 % calculado para a FFT, a comparação indica que o prémio de risco de 6,05 % é absolutamente justificável e satisfaz cabalmente os requisitos do artigo 164.o da L.I.R.

                  (157)

                  Por último, o Luxemburgo afirma que dado que o Grupo «Código de Conduta (fiscalidade das empresas)» confirmou explicitamente que a prática dos rulings fiscais no Luxemburgo era consentânea com o código de conduta e os princípios da OCDE, o princípio da confiança legítima implica que a FFT deverá poder apoiar-se no ruling fiscal de 3 de setembro de 2012 durante todo o seu período de validade, que é de cinco anos.

            5.   OBSERVAÇÕES APRESENTADAS PELAS PARTES INTERESSADAS

                  (158)

                  A FFT enviou as suas observações relativas à decisão de início do procedimento em 30 de outubro de 2014. Essas observações chegaram em dois documentos distintos.

            5.1.   Primeiro conjunto de observações da FFT

                  (159)

                  O primeiro conjunto de observações da FFT está dividido em duas partes. A primeira parte expõe a razão pela qual a FFT considera que a Comissão aplicou incorretamente os princípios da OCDE em matéria de preços de transferência ao APP da FFT. A segunda parte descreve em que medida a decisão de início do procedimento não respeita a norma jurídica exigida, que consiste em estabelecer a seletividade nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado.

            5.1.1.   Aplicação incorreta dos princípios da OCDE

                  (160)

                  Em primeiro lugar, contrariamente ao que a Comissão afirma na sua decisão de início do procedimento, a FFT indica que não chegou a acordo com a administração fiscal luxemburguesa sobre um rendimento tributável fixo. O acordo apenas incidia sobre um método de remuneração das funções de tesouraria exercidas pela FFT. Todos os anos desde 2011, a FFT atualiza todos os parâmetros utilizados para estimar os seus capitais próprios expostos ao risco e a sua rendibilidade sobre capitais próprios a fim de calcular o lucro visado. Além disso, o APP da FFT apenas é válido para um período de cinco anos, contanto que os factos e as circunstâncias nos quais se baseia não se alterem; esta duração corresponde à prática dos rulings fiscais noutros Estados-Membros.

                  (161)

                  Em segundo lugar, nada impede que o consultor fiscal da FFT escolha o MMLO, uma vez que não existe nenhum elemento de comparação interna em relação às transações da FFT que pudesse ser utilizado para aplicar o método CUP. As razões são: i) a FFT não concede empréstimos a terceiros e ii) as sociedades do grupo Fiat não obtêm empréstimos similares de terceiros. A FFT faz referência ao ponto 2.2 dos princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência, segundo o qual o método de seleção visa sempre encontrar o método mais apropriado num caso específico. Em seguida, a FFT refere o ponto 2.4 dos mesmos princípios, segundo o qual existem situações nas quais os métodos de transação de lucros se revelam mais apropriados do que os métodos tradicionais que se baseiam nas transações.

                  (162)

                  Segundo a FFT, se o consultor fiscal tivesse utilizado a valorização das suas obrigações no método CUP para fixar os preços de transferência aplicados aos empréstimos concedidos às sociedades do grupo, a FFT teria incorrido em perdas porque não teria recuperado o custo da liquidez necessária para cobrir as necessidades financeiras do grupo. A FFT forma uma entidade menos complexa do que as outras sociedades do grupo, cujas margens poderiam ser verificadas através do MMLO. Este método é utilizado com uma frequência cada vez maior nas análises dos preços de transferência e os princípios da OCDE de 2010 aplicáveis em matéria de preços de transferência não estabelecem qualquer hierarquia entre os métodos.

                  (163)

                  Além disso, segundo a FFT, os capitais próprios podem amiúde ser o fruto de decisões anteriores relacionadas com as atividades de uma sociedade e não terem ligação direta com o nível de capitais próprios necessário para assumir os riscos associados à atividade da sociedade.

                  (164)

                  Por último, a FFT salienta que os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência reconhecem que a fixação dos preços de transferência não se trata de uma ciência exata. A este respeito, remete para o ponto 1.13 desses princípios e, mais concretamente, para a seguinte consideração: «é importante não perder de vista o objetivo de alcançar uma aproximação razoável de um resultado de plena concorrência com base em informações fiáveis. Cumpre também recordar que a fixação dos preços de transferência não é uma ciência exata e requer uma apreciação por parte da administração fiscal e do contribuinte.» Todavia, a FFT indica que se esforçou, na medida do possível, para estimar uma remuneração de plena concorrência para suas atividades.

                  (165)

                  Em terceiro lugar, no tocante à adequação dos capitais próprios da FFT, esta última deve demonstrar que os seus capitais próprios são suficientes para suportar os riscos associados à sua atividade de financiamento. A Circular não dá qualquer orientação específica a ser seguida para determinar o nível apropriado de fundos próprios expostos ao risco. É por esta razão que a FFT decidiu analisar os seus capitais próprios no intuito de avaliar que parte desses capitais próprios era necessária para exercer as suas atividades e suportar os riscos à luz do Quadro de Basileia II. De igual modo, a Circular compara as sociedades que exercem atividades de financiamento intercalar com instituições financeiras independentes. A Circular também estabelece que os contribuintes que efetuem transações de financiamento intragrupo devem dispor de fundos próprios suficientes para suportar os riscos de financiamento associados a essas transações. Em contrapartida, as atividades de participação não são tidas em conta para efeitos do APP da FFT, razão pela qual se justificava excluir as participações da FFT dos seus fundos próprios com risco. Além disso, o montante dos capitais próprios equivalente ao investimento nas filiais da FFT não foi considerado, porquanto integra os investimentos extra carteira nas filiais remunerados através de dividendos. Contudo, os dividendos não estão sujeitos às análises dos preços de transferência, uma vez que não têm em conta a importância das funções exercidas, nem os riscos suportados. Uma decisão dessa natureza está também em conformidade com o Quadro de Basileia II (61) e com o artigo 57.o da Diretiva 2006/48/CE («DRFP III») (62).

                  (166)

                  Em quarto lugar, no que diz respeito à análise, realizada pela Comissão, do tratamento dos créditos intragrupo e o facto de o APP da FFT não ter em conta o conjunto dos ativos que não os pertencentes a terceiros, a FFT afirma que a notação de crédito do grupo já se encontra integrada no custo de financiamento do grupo pela FFT. Dado que a FFT e todas as sociedades associadas do grupo têm uma notação de crédito equivalente à da Fiat S.p.A. (63), a FFT não está confrontada com um risco de crédito suplementar relativamente aos seus empréstimos às suas sociedades associadas no seio do grupo. Por conseguinte, a taxa de juro solicitada pela FFT às suas sociedades associadas no seio do grupo corresponde à soma i) do custo de financiamento do grupo, ii) das comissões de garantia pagas à Fiat S.p.A.; iii) dos custos operacionais suportados para poder prestar os seus próprios serviços às outras sociedades do grupo; iv) da «transferência negativa» que surge pelo facto de que as somas avultadas emprestadas pela FFT devem ser a curto prazo e com taxas de juro mais baixas para responder às necessidades de liquidez do grupo a curto prazo; e v) da remuneração dos capitais para os riscos suportados, que está associado às funções assumidas pela FFT na gestão da tesouraria do grupo.

                  (167)

                  Em quinto lugar, segundo a FFT, justificava-se utilizar o coeficiente de 6 % aplicado aos ativos ponderados em função do risco («APR»), dado que isso corresponde à conceção que a FFT tem do Quadro de Basileia II transposto para as instituições financeiras não bancárias em certos territórios da UE (em Itália, por exemplo) pelas autoridades regulamentares locais, nos termos da DRFP. Além disso, como a exposição dos ativos da FFT a terceiros consiste essencialmente em depósitos bancários, a ponderação dos riscos de 20 % era aplicada em conformidade com a abordagem normalizada do Quadro de Basileia II (64). Da mesma forma, no tocante à ponderação do risco de 15 % aplicada ao risco operacional, a FFT remete a Comissão para a abordagem indicador de base na qual, segundo o ponto 649 do Quadro de Basileia II, é conveniente aplicar tal coeficiente. De igual modo, no âmbito da mesma abordagem, o produto bruto corresponde aos produtos de juros líquidos acrescidos dos produtos líquidos com exclusão dos juros, brutos de todas as provisões e dos custos de exploração, mas líquidos dos elementos excecionais. Como a FFT não tem receitas com exclusão dos juros, a referência aos juros credores sobre os depósitos bancários, líquidos de juros devedores sobre empréstimos bancários, justifica-se como sendo a melhor aproximação dos riscos operacionais da FFT. No que diz respeito a qualquer potencial alteração do quadro regulamentar, a FFT afirma que, mesmo no âmbito do Quadro de Basileia III (65) e da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (66) («DRFP IV») relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, os critérios correspondentes continuam válidos.

                  (168)

                  Em sexto lugar, no que diz respeito às dúvidas manifestadas pela Comissão sobre o beta utilizado, a FFT afirma que, mesmo excluindo certos elementos de comparação (por exemplo, os bancos nacionais), o intervalo de plena concorrência mantém-se quase exatamente o mesmo. Dado que a FFT atua como uma sociedade de financiamento e não pode ser equiparada a um banco, os betas das sociedades de financiamento são considerados pela FFT e [o consultor fiscal] como os elementos de comparação mais apropriados. Acresce que a Circular faz claramente referência aos prestadores de serviços financeiros. Nesta base, afigura-se razoável ter em conta um conjunto de sociedades ativas no setor dos serviços financeiros para determinar um beta apropriado. No atinente à adoção do percentil 25 do intervalo de plena concorrência, o mesmo é consentâneo com os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência, que consideram que todos os pontos de intervalo de plena concorrência dão origem a preços/lucros de plena concorrência. Além disso, estima-se que a FFT suporta riscos limitados dado que trabalha exclusivamente para sociedades do grupo, que as atividades do grupo estão fortemente integradas e que a sociedade-mãe tem todo o interesse em apoiar as atividades das suas filiais.

                  (169)

                  Em sétimo lugar, a FFT não partilha as dúvidas da Comissão quanto ao facto de a rendibilidade dos capitais próprios de 0,87 % ser demasiado baixa. Os capitais próprios excedentários, isto é, os que não são necessários para cobrir os riscos suportados pela FFT no âmbito da sua atividade de financiamento, são emprestados a outra sociedade do grupo que necessite de financiamentos suplementares ou utilizados para financiar os custos de exploração da FFT no quadro da prestação de serviços financeiros. A respetiva remuneração deve, portanto, ser adaptada aos investimentos em fundos líquidos a curto prazo.

            5.1.2.   Análise da seletividade realizada pela Comissão

                  (170)

                  A FFT afirma que, mesmo que a análise da Comissão relativa à observância do princípio da plena concorrência estivesse correta, a decisão de início do procedimento não fornece qualquer prova de que a FFT tenha beneficiado de um tratamento mais favorável do que o reservado a qualquer contribuinte luxemburguês que se encontre numa situação de direito e factual comparável. A decisão de início do procedimento não inclui qualquer comparação da posição da FFT com a de outros contribuintes luxemburgueses, como os outros 21 contribuintes cujos APP foram examinados pelas Comissão.

                  (171)

                  A FFT foi autorizada a celebrar um APP com a administração fiscal luxemburguesa como qualquer outro contribuinte que tenha uma presença real no Luxemburgo.

                  (172)

                  Além disso, dado que a taxa global do imposto sobre as sociedades no Luxemburgo para a FFT era de 28,8 % (para o exercício de 2011), ao passo que na Itália a taxa de tributação das sociedades principal é de cerca de 33 %, um lucro mais elevado da FFT teria resultado em custos deduzíveis mais elevados em Itália, porquanto a maior parte dos empréstimos concedidos pela FFT destina-se à Fiat Finance S.p.A. Por conseguinte, não se afigura claro que tipo de «auxílio» o grupo no seu todo obteve, se a FFT declarou um lucro mais baixo no Luxemburgo e, portanto, beneficiou de deduções de juros menos elevadas do que em Itália.

            5.2.   Segundo conjunto de observações da FFT

      5.2.1.   O APP não confere nenhuma «vantagem»

                  (173)

                  O segundo conjunto de observações apresentadas pela FFT começa por explicar a importância dos APP em geral; estes são considerados como fazendo parte do sistema fiscal geral e são aceites pelo sistema fiscal luxemburguês. O APP da FFT segue as orientações fixadas pela Circular e não se desvia do sistema fiscal geral luxemburguês. A duração do APP da FFT, que é de cinco anos, é consentânea com a duração normalizada dos APP celebrados noutros Estados-Membros.

                  (174)

                  As regras luxemburguesas em matéria de preços de transferência, que constituem a base da Circular, fazem parte do regime fiscal geral, dado que se aplicam entre sociedades associadas no seio de um grupo no quadro de transações interempresas. As regras luxemburguesas em matéria de preços de transferência não derrogam o sistema fiscal geral dado que respeitam, na prática, os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência e visam determinar um lucro de plena concorrência.

                  (175)

                  No tocante às dúvidas manifestadas pela Comissão na sua decisão de início do procedimento relativamente à escolha do método de fixação dos preços de transferência, a FFT afirma que o MMLO é uma metodologia normalmente aceite, aprovada pela OCDE, que é consentânea com o sistema fiscal geral luxemburguês. A Comissão reconheceu a utilização generalizada do MMLO, bem como o facto de que a sua aplicação pode causar dificuldades (67). As orientações sobre determinados aspetos especificados são insuficientes, mas a Comissão confere a si própria o direito de resolver questões de preços de transferência controversas através da sua própria visão de como deveria ser aplicado o MMLO no caso vertente. Além disso, os benefícios fiscais da FFT estão alinhados com os benefícios legais, o que confirma ainda que a utilização do MMLO não conferiu qualquer vantagem económica à FFT.

                  (176)

                  Segundo a FFT, as autoridades fiscais deveriam beneficiar de uma certa margem de apreciação quando aplicam o MMLO que, no tocante à determinação do lucro tributável, nunca chega a um resultado único, mas a uma série de resultados válidos. Por conseguinte, a diferença entre as receitas tributáveis obtidas pela FFT (e aceite pelas autoridades fiscais luxemburguesas) e as receitas tributáveis presumidas segundo a Comissão não deverá ser considerada uma vantagem na aceção das regras em matéria de auxílios estatais. Tal vantagem apenas ocorre se a medida se afastar de forma flagrante das regras normalizadas de fixação dos preços de transferência e for além da margem de apreciação da administração fiscal (68). Caso contrário, tratar-se-ia de uma ingerência da Comissão nos poderes de um Estado-Membro em matéria de tributação.

                  (177)

                  Por último, a FFT sustenta que, quando a Comissão avaliou a existência de uma vantagem, deveria ter previsto o efeito global «no grupo». A este respeito, o grupo Fiat não beneficia de qualquer vantagem, porque qualquer aumento da matéria coletável no Luxemburgo é compensado por um aumento da dedução fiscal noutros países europeus (nestes últimos anos, sobretudo na Itália). Segundo a FFT, este efeito foi reconhecido em várias decisões da Comissão (69).

            5.2.2.   Ausência de «seletividade»

                  (178)

                  Segundo a FFT, o sistema de referência a considerar para avaliar a seletividade não pode incluir sociedades sujeitas a regras em matéria de preços de transferência, ou seja, que lidem exclusivamente com terceiros que lhes estão associados. Tal é reconhecido na decisão da Comissão relativa ao regime groepsrentebox
                      (70), na qual se afirma, no que diz respeito às atividades de financiamento através da obtenção de empréstimos, que as sociedades associadas se encontram numa situação factual e jurídica que não é comparável à das sociedades não associadas. Além disso, para demonstrar a seletividade, a Comissão deveria provar que a FFT obteve um APP em condições diferentes das aplicadas a outras entidades de grupo luxemburguesas que exerçam atividades de financiamento. Todavia, a Circular explica que os APP estão disponíveis para todas as sociedades de grupos financeiros. Não existe, portanto, seletividade.

                  (179)

                  Em regra, a Comissão aceita os rulings fiscais como meios para fornecer aos contribuintes uma segurança e uma previsibilidade jurídicas no atinente à sua posição fiscal. Os rulings fiscais aprovados pela administração fiscal luxemburguesa não são discricionários, uma vez que respeitam os princípios da Circular, que refere especificamente o princípio da plena concorrência definido no artigo 9.o do modelo de acordo fiscal da OCDE e fornece orientações e precisões sobre os requisitos mínimos de fundos próprios e a análise de preços de transferência que uma sociedade luxemburguesa que exerça uma atividade de financiamento intragrupo deve cumprir. Por conseguinte, a margem de apreciação da administração fiscal luxemburguesa, partindo do princípio de que haja alguma, é limitada pelas orientações da Circular. Por outro lado, esta margem de apreciação limitada deixada à administração fiscal é inerente à aplicação dos princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência. Este simples elemento não pode, por si só, implicar a presença de um auxílio estatal. Além disso, a FFT afirma que o APP da FFT está sujeito a um exame periódico, com um período de validade máximo de cinco anos.

                  (180)

                  A FFT afirma ainda que a Comissão não demonstrou que a aplicação do método MMLO no APP da FFT divergia de outros rulings fiscais celebrados por sociedades que se encontram em situações comparáveis à da FFT. Segundo a FFT, não existe qualquer dúvida de que uma sociedade comparável que se encontre numa situação similar à sua teria condições de solicitar um ruling fiscal e de determinar os seus lucros tributáveis com base no MMLO. Como a FFT e as sociedades comparáveis estão sujeitas ao mesmo regime fiscal, não faz sentido determinar se o método de fixação dos preços de transferência aplicado à FFT cumpria ou não os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência (que, de qualquer modo, cumpria).

            5.2.3.   A situação factual da FFT é substancialmente diferente da observada nas decisões relativas aos centros de coordenação

                  (181)

                  Segundo a FFT, a decisão de início do procedimento ilustra várias diferenças consideráveis relativamente a decisões anteriores nas quais a Comissão colocou em causa a aplicação de um método de fixação dos preços de transferência (nomeadamente, o método do custo majorado) como medida fiscal que deu origem à vantagem seletiva (71). Nessas decisões, o regime apenas estava disponível para os contribuintes que cumprissem determinados requisitos, ao passo que na decisão de início do procedimento a Comissão coloca unicamente em causa a aplicação do MMLO, isto é, a determinação específica dos lucros tributáveis, no contexto de um procedimento APP disponível para todos os contribuintes luxemburgueses que exerçam atividades de financiamento com partes associadas.

                  (182)

                  Além disso, no âmbito dessas decisões, a receita determinada através do método do custo majorado podia desviar-se substancialmente do lucro estatutário, o que não é o caso da FFT, cuja receita determinada pelo MMLO está em conformidade com o resultado contabilístico da própria sociedade. De igual modo, a aplicação do método de fixação dos preços de transferência nas decisões anteriores não era manifestamente consentâneo com os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência. No caso em apreço, não existe violação desses princípios. Contudo, ao contrário do que foi observado nas decisões relativas aos centros de coordenação, os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência também não contêm orientações claras em matéria de fixação dos preços de transferência para determinadas atividades exercidas pela FFT (tais como as atividades de financiamento e de tesouraria).

                  (183)

                  Por outro lado, a FFT sustenta que a Comissão também não teve em conta o facto de que o APP da FFT assentava num estudo económico consentâneo com os princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência, o que demonstra, no entanto, que a determinação do lucro não era arbitrária e que as autoridades fiscais luxemburguesas não tinham exercido qualquer poder discricionário.

            6.   RESPOSTA DO LUXEMBURGO ÀS OBSERVAÇÕES DAS PARTES INTERESSADAS

                  (184)

                  Por carta de 5 de janeiro de 2015, o Luxemburgo indicou que subscrevia totalmente as observações apresentadas pela Fiat.

            7.   APRECIAÇÃO DA MEDIDA CONTROVERTIDA

      7.1.   Existência de auxílio

                  (185)

                  Nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

                  (186)

                  Segundo jurisprudência assente, a qualificação de auxílio estatal, na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, exige que todos os requisitos a que se refere essa disposição estejam preenchidos (72). É assim estabelecido que, para que uma medida possa ser qualificada de auxílio estatal na aceção dessa disposição, em primeiro lugar, deve tratar-se de uma intervenção do Estado ou através de recursos do Estado, em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros, em terceiro lugar, deve conceder uma vantagem seletiva a uma empresa e, em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (73).

                  (187)

                  No que diz respeito ao primeiro requisito para a existência de um auxílio, o ruling controvertido foi emitido pela Administration des contributions directes, que pertence à administração fiscal do Grão-Ducado do Luxemburgo. Este ruling inclui a aceitação, por parte da administração fiscal luxemburguesa, de um método de imputação dos lucros à FFT no seio do grupo Fiat, proposto pelo consultor fiscal desta última, que vincula a administração fiscal luxemburguesa durante um período de cinco anos e com base no qual a FFT calcula todos os anos o montante do imposto sobre as sociedades que deve pagar ao Luxemburgo. O ruling controvertido é, portanto, imputável ao Luxemburgo.

                  (188)

                  No tocante ao financiamento da medida através de recursos do Estado, segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, uma medida através da qual as autoridades públicas concedam a certas empresas uma isenção fiscal que, embora não implique uma transferência positiva de recursos do Estado, coloca os seus beneficiários numa situação financeira mais favorável que os outros contribuintes constitui um auxílio estatal (74). Na secção 7.2, a Comissão demonstrará que o ruling controvertido implica uma redução do imposto devido pela FFT ao Luxemburgo, afastando-se do imposto que a FFT teria, caso contrário, de pagar em virtude do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo. Consequentemente, importa considerar o ruling controvertido como dando origem a uma perda de recursos do Estado, dado que qualquer redução do imposto devido pela FFT implica uma perda de receitas fiscais de que o Luxemburgo poderia dispor na ausência dessa redução.

                  (189)

                  No que se refere ao segundo requisito para a existência de um auxílio, a FFT pertence ao grupo Fiat, que é uma entidade com presença à escala mundial e que exerce atividades em todos os Estados-Membros da União, de tal forma que qualquer auxílio a seu favor é suscetível de afetar as trocas no interior da União. Além disso, considera-se que uma medida concedida pelo Estado falseia ou ameaça falsear a concorrência quando é suscetível de melhorar a posição concorrencial do beneficiário em relação a outras empresas com as quais concorre (75). Na medida em que o ruling controvertido isenta a FFT de uma dívida fiscal que normalmente seria obrigada a pagar em virtude do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo, este ruling falseia ou ameaça falsear a concorrência ao melhorar a posição financeira da FFT e do grupo Fiat, de tal modo que o quarto requisito para a existência de um auxílio estatal está também preenchido no caso vertente.

                  (190)

                  No que diz respeito ao terceiro requisito para a existência de um auxílio, a Comissão explicará, na secção 7.2, os motivos pelos quais considera que o ruling controvertido confere uma vantagem seletiva à FFT, na medida em que implica uma redução do imposto devido pela interessada ao Luxemburgo, afastando-se do imposto que a FFT deveria ter pagado em virtude do sistema comum do imposto sobre as sociedades, preenchendo, por isso, todos os requisitos para a existência de um auxílio na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

            7.2.   Existência de uma vantagem seletiva

                  (191)

                  Segundo a jurisprudência constante, «o artigo 107.o, n.o 1, do Tratado impõe que se determine se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida nacional é suscetível de favorecer “certas empresas ou certas produções” relativamente a outras empresas que se encontrem, na perspetiva do objetivo prosseguido pelo referido regime, numa situação factual e jurídica comparável. Em caso afirmativo, a medida preenche a condição de seletividade.» (76).

                  (192)

                  Nos processos relativos ao domínio da fiscalidade, o Tribunal de Justiça criou uma análise em três etapas para determinar se uma determinada medida fiscal é seletiva (77). Numa primeira fase, convém determinar qual é o regime fiscal comum ou normal aplicável no Estado-Membro: o «sistema de referência». Numa segunda fase, é necessário determinar se a medida fiscal em questão constitui uma derrogação a esse sistema, na medida em que estabelece uma diferenciação entre operadores económicos que, à luz dos objetivos intrínsecos ao sistema, se encontram numa situação factual e jurídica comparável. Se a medida constituir uma derrogação ao sistema de referência, é conveniente, numa terceira fase, determinar se essa medida se justifica pela natureza ou pela economia geral do sistema de referência. Uma medida fiscal que constitua uma derrogação à aplicação do sistema de referência pode justificar-se se o Estado-Membro em causa conseguir demonstrar que a medida resulta diretamente dos princípios fundadores ou diretores do seu sistema fiscal (78). Se for esse o caso, a medida fiscal não é seletiva. O ónus da prova ao longo desta terceira fase compete ao Estado-Membro.

            7.2.1.   Determinação do sistema de referência

      7.2.1.1.   Sistema de referência composto pelo sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo

                  (193)

                  Por norma, para efeitos da análise do caráter seletivo de uma medida de auxílio, um sistema de referência é composto por um conjunto coerente de regras que se aplicam, com base em critérios objetivos, a todas as empresas abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, conforme definido pelo seu objetivo.

                  (194)

                  No caso vertente, a Comissão considera que o sistema de referência é o sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo, cujo objetivo é a tributação dos lucros de todas as sociedades sujeitas ao imposto no Luxemburgo (79). O sistema do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo aplica-se às sociedades nacionais e às sociedades estrangeiras residentes no Luxemburgo, incluindo as sucursais luxemburguesas das sociedades estrangeiras. No Luxemburgo, uma sociedade é considerada como residente se a sua sede social ou a sua administração central se encontrar no Luxemburgo. As sociedades nacionais e as sociedades estrangeiras residentes no Luxemburgo devem pagar o imposto sobre as sociedades relativamente aos lucros que realizem a nível mundial, salvo nos casos em que seja aplicável uma convenção contra a dupla tributação. As sociedades não residentes apenas estão sujeitas ao imposto sobre as sociedades em relação a determinados tipos específicos de receitas de fonte luxemburguesa (80). O imposto é devido sobre os lucros realizados, subtraídos das despesas e perdas fiscalmente dedutíveis, que podem ser transitar indefinidamente.

                  (195)

                  O imposto sobre as sociedades luxemburguesas é composto por um imposto sobre os lucros das sociedades («imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas» ou «IRC»), cuja taxa está fixada nos 21 %, e, para as sociedades estabelecidas na cidade do Luxemburgo, um imposto municipal sobre os lucros das sociedades comerciais («imposto comercial municipal»), cuja taxa está fixada nos 6,75 %. Além disso, é aplicada uma majoração de 5 % ao IRC de 21 %, a fim de alimentar um fundo para o emprego (81). Desde 1 de janeiro de 2011, a taxa de tributação total acumulada das receitas das sociedades no Luxemburgo é, portanto, de 28,80 % (82)
                      (83).

                  (196)

                  O cálculo dos lucros tributáveis para efeitos do imposto luxemburguês sobre as sociedades tem por base, normalmente, a contabilidade comercial do contribuinte, sob reserva de ajustamentos impostos pela legislação fiscal luxemburguesa, os quais estão essencialmente associados à isenção dos dividendos/mais-valias, à reintegração de despesas não dedutíveis (84), às correções introduzidas ao resultado fiscal das transações que não são efetuadas em condições de plena concorrência, e à aplicação de regras de amortização diferentes a nível contabilístico e a nível fiscal.

                  (197)

                  Se o cálculo dos lucros tributáveis no caso das sociedades autónomas não integradas/nacionais que efetuem transações no mercado é relativamente simples, dado que assenta na diferença entre as receitas e os encargos num mercado onde exista concorrência, o dos cálculos tributáveis no caso das sociedades de grupo fiscalmente integradas, como a FFT, requer, em contrapartida, a utilização de dados indiretos. As sociedades autónomas não integradas podem usar os seus lucros contabilísticos como ponto de partida para determinar a matéria coletável do imposto sobre as sociedades, dado que estes lucros dependem dos preços ditados pelo mercado para os fatores de produção e os produtos e serviços vendidos pela sociedade. Em contrapartida, uma sociedade integrada que efetue transações com sociedades pertencentes ao mesmo grupo deverá realizar uma estimativa dos preços aplicados a essas transações intragrupo a fim de determinar os seus lucros tributáveis para efeitos fiscais, sendo esta estimativa efetuada pela mesma sociedade que controla o grupo, em vez de ser ditada pelo mercado.

                  (198)

                  Esta diferença em matéria de cálculo dos lucros tributáveis entre as sociedades não integradas, isto é, não pertencentes a um grupo e, portanto, qualificadas como «autónomas», e as sociedades integradas, ou seja, que pertencem a um grupo, não tem, contudo, qualquer impacto no objetivo do sistema do imposto sobre as sociedades residentes no Luxemburgo, independentemente de estarem ou não integradas. O IRC diz respeito às entidades presentes no Luxemburgo que estão sujeitas ao imposto sobre as sociedades e inclui «qualquer entidade económica que possa estar diretamente sujeita ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas». Nem a forma da empresa, nem a sua estrutura (grupo de empresas ou não) constituem um critério determinante no que diz respeito à cobrança do imposto sobre as sociedades no Luxemburgo. Além disso, mesmo que se possa considerar que as decisões de financiamento são aprovadas no superior interesse do grupo no seu todo, o imposto luxemburguês sobre as sociedades é cobrado a entidades individuais e não a grupos, e o ruling fiscal controvertido diz exclusivamente respeito aos lucros tributáveis da FFT, de tal modo que qualquer redução das receitas fiscais se baseia individualmente nos resultados dessa sociedade. Embora seja verdade que a legislação fiscal prevê disposições específicas aplicáveis ao grupo (por exemplo, o regime de integração fiscal (85)), as mesmas visam colocar em pé de igualdade as sociedades não integradas e as entidades económicas estruturadas na forma de grupos, e não a concessão de um tratamento mais favorável aos grupos (86).

                  (199)

                  Por conseguinte, o facto de que os lucros tributáveis sejam necessariamente calculados de forma diferente para as sociedades integradas e para as sociedades não integradas não tem qualquer relevância para a determinação do sistema de referência para efeitos da análise de seletividade no caso vertente. Uma vez que, por força do sistema do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo, os lucros de todas as sociedades residentes no Luxemburgo são tributados da mesma forma, sem qualquer tipo de distinção entre as sociedades integradas e as sociedades não integradas, é conveniente considerar os dois tipos de sociedades como encontrando-se numa situação factual e jurídica similar relativamente ao objetivo intrínseco deste sistema (87). Com efeito, sendo o objetivo do ruling fiscal controvertido o de determinar os lucros tributáveis da FFT para fins da cobrança do imposto sobre as sociedades a título do sistema geral de imposto sobre as sociedades do Luxemburgo, é este sistema que constitui o sistema de referência relativamente ao qual o ruling deve ser examinado para determinar se a FFT beneficiou de uma vantagem seletiva.

                  (200)

                  Por último, para responder aos diversos argumentos que a FFT apresenta quando defende que as sociedades do grupo e as sociedades autónomas não são abrangidas pelo mesmo sistema de referência, a Comissão salienta o que a seguir se expõe.

                  (201)

                  Segundo a FFT, o sistema de referência a considerar para apreciar a seletividade do ruling controvertido apenas deverá incluir empresas sujeitas às regras em matéria de preços de transferência, isto é, que lidem exclusivamente com empresas associadas (88), de tal modo que para demonstrar a seletividade desta medida, a Comissão deverá provar que a FFT obteve um ruling fiscal em condições diferentes das aplicadas a outras entidades do grupo que operam no Luxemburgo e exercem atividades de financiamento (89). A FFT considera que esta interpretação é confirmada pelas decisões da Comissão relativas ao regime Groepsrentebox e ao regime fiscal dos juros para os grupos na Hungria
                      (90).

                  (202)

                  A título preliminar, a Comissão recorda que não está vinculada pela sua prática decisória. Cada medida de eventual auxílio deve ser apreciada individualmente em relação a critérios objetivos enunciados no artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, de forma a que, mesmo se for estabelecida a existência de uma prática decisória contrária, esta última não afetará a validade das conclusões da presente decisão (91).

                  (203)

                  Em qualquer caso, contrariamente ao que a FFT sustenta, nenhuma destas decisões confirma que quando uma medida fiscal beneficia uma sociedade integrada, o sistema de referência deve necessariamente restringir-se a este tipo de sociedade. Além disso, em ambos os casos, o objetivo da medida fiscal objeto da decisão da Comissão não é comparável ao da medida apreciada no caso vertente e as conclusões que é possível extrair dessas decisões não se aplicam, portanto, ao presente processo.

                  (204)

                  O regime Groepsrentebox foi criado pelas autoridades neerlandesas com o intuito de reduzir a diferença de tratamento fiscal entre o financiamento através de injeções de capitais e o financiamento através da contração de empréstimos no contexto de um grupo e, assim, reduzir a arbitragem entre estes dois modos de financiamento intragrupo (92). Na sua decisão final, a Comissão salientou que, tendo em conta objetivo da medida, que era o de reduzir a diferença de tratamento fiscal entre o financiamento através de tomadas de participações e o financiamento através da contração de empréstimos a nível do grupo e, assim, reduzir a arbitragem entre estes dois modos de financiamento intragrupo, «só nos grupos pode haver arbitragem entre o financiamento através de injeções de capitais e os empréstimos.[e não para as sociedades autónomas]» (93). É à luz desta observação, bem como do objetivo do regime, que visava «reduzir os incentivos para a arbitragem entre o financiamento através de uma injeção de capital e um empréstimo, e de garantir a neutralidade fiscal nesta matéria» (94), que a Comissão considerou que o sistema de referência neste processo não incluía as empresas sujeitas ao imposto sobre as sociedades envolvidas em relações intragrupos (95).

                  (205)

                  O objetivo do ruling fiscal controvertido, por sua vez, consiste em determinar a matéria coletável da FFT que serve para calcular o imposto devido por esta última a título do imposto sobre as sociedades luxemburguesas. Em primeiro lugar, uma vez que o objetivo que justifica a decisão Groepsrentebox apenas pode ser considerado válido no contexto de um grupo (pelo facto de as sociedades autónomas não estarem confrontadas com o problema da arbitragem entre as diferentes formas de financiamento), a determinação da matéria coletável para efeitos do cálculo do imposto devido todos os anos a título do imposto sobre as sociedades diz tanto respeito às entidades que pertencem a um grupo quanto às sociedades autónomas.

                  (206)

                  Em segundo lugar, a FFT exerce a função de sociedade de financiamento e presta os seus serviços unicamente a outras sociedades do grupo Fiat. As transações que efetua poderão, no entanto, ser igualmente efetuadas noutro contexto que não o de um grupo. A Circular compara este tipo de transações de financiamento intragrupo às transações efetuadas por instituições financeiras independentes (96) e exige que a remuneração desses serviços financeiros esteja relacionada com o montante do dinheiro emprestado, ou com o valor real dos ativos sob gestão, isto é, consoante a remuneração que seria exigida por uma instituição financeira independente. Por conseguinte, a Circular reconhece que as transações, ainda que efetuadas no contexto de um grupo, são diretamente comparáveis às transações normais efetuadas no mercado.

                  (207)

                  Estas características do presente processo vêm igualmente confirmar que a observação formulada pela Comissão na decisão Groepsrentebox — nomeadamente, que no que diz respeito às atividades de financiamento através de empréstimos, as sociedades associadas não se encontram numa situação jurídica e factual comparável à das sociedades não associadas — não pode ser generalizada a situações nas quais um ruling fiscal tem por objeto determinar a matéria coletável para efeitos da cobrança do imposto sobre as sociedades. A afirmação que consta da Circular sobre a comparabilidade das transações reflete os princípios nos quais assenta o princípio da plena concorrência e segundo os quais as relações comerciais e financeiras entre as empresas associadas não devem diferir das que seriam acordadas entre empresas independentes (97). As regras em matéria de preços de transferência têm precisamente por objetivo comparar as transações entre sociedades associadas/de um mesmo grupo com as transações entre sociedades independentes e fazer com que qualquer desvio seja corrigido. Atendendo a estes elementos, a FFT apoia-se erradamente na decisão Groepsrentebox para substanciar os seus argumentos.

                  (208)

                  A mesma conclusão é válida para a decisão relativa ao regime fiscal dos juros para os grupos na Hungria, na qual a FFT também se baseia. Esta decisão dizia respeito a um regime cujo objetivo era a redução da arbitragem (nas relações entre sociedades húngaras), aproximando a tributação dos juros intragrupo da tributação dos dividendos internos no grupo, reforçando, assim, a neutralidade do sistema fiscal do ponto de vista técnico (98). O objetivo de redução da arbitragem, que a Comissão, na altura, considerou como próprio das relações intragrupo, é diferente do objetivo da medida em questão, que consiste em determinar a matéria coletável da FFT à qual se aplica o imposto sobre as sociedades no Luxemburgo. Este último objetivo não diferencia a FFT enquanto entidade de um grupo de nenhuma outra entidade (autónoma) que se dirija às autoridades fiscais luxemburguesas para fins de determinação da sua matéria coletável. Evidentemente, no caso da FFT, a determinação da matéria coletável é mais complexa de efetuar, dado que pressupõe a aplicação das regras em matéria de preços de transferência e do princípio da plena concorrência, ao passo que no caso de uma sociedade autónoma, o rendimento tributável será, em princípio, equivalente ao rendimento contabilístico, sob reserva de eventuais ajustamentos previstos na legislação fiscal. No entanto, o objetivo da legislação relativa à tributação das sociedades, bem como dos rulings fiscais, é a de cobrar o imposto sobre todos os lucros das sociedades sujeitas a tributação no Luxemburgo, a qual se aplica independentemente de o contribuinte fazer ou não parte de um grupo.

                  (209)

                  A Comissão conclui que o sistema de referência em relação ao qual o ruling controvertido deve ser examinado é o sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo, constituído pelas regras relativas ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) do Luxemburgo descritas nos considerandos 193 a 208. Concretamente, este sistema de referência é composto por um conjunto coerente de regras aplicáveis com base em critérios objetivos para a tributação dos lucros das sociedades autónomas, para as quais o lucro tributável coincide, normalmente, com o lucro contabilístico (sob reserva de certos ajustamentos previstos pela legislação fiscal), bem como das sociedades de grupo, as quais recorrem aos preços de transferência tendo em vista a distribuição dos lucros. Em relação ao objetivo intrínseco deste sistema, os dois tipos de sociedade — as sociedades não integradas e as sociedades integradas — devem ser considerados como encontrando-se numa situação factual e jurídica similar.

            7.2.1.2.   O artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R., a Circular e/ou a prática administrativa nesses casos não constituem um sistema de referência apropriado.

                  (210)

                  O Luxemburgo considera que o sistema de referência deverá apenas incluir as sociedades de grupo abrangidas pelo artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. (99), ao passo que a FFT parece ir mais longe ao considerar que o sistema de referência deverá ter por base a Circular e apenas incluir as sociedades de grupo que exerçam atividades de financiamento (100). De acordo com estes pontos de vista, para se poder concluir pela seletividade da medida seria necessário provar que a FFT beneficiou de um tratamento diferente do concedido a outras entidades de grupo que exercem atividades de financiamento, as quais se encontram numa situação factual e jurídica similar à da FFT em relação aos objetivos do artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. e/ou à Circular. Por conseguinte, a Comissão devia ter comparado o ruling fiscal controvertido com os acordos prévios em matéria de preços dos outros 21 contribuintes que lhe foram comunicados (ver considerando 8) (101). Segundo o Luxemburgo e a FFT, dado que o tratamento concedido à FFT etstá conforme com o artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R., a Circular e a prática administrativa nesses casos, não é concedida qualquer vantagem seletiva através do ruling fiscal.

                  (211)

                  A Comissão rejeita esta fundamentação.

                  (212)

                  Como explicado no considerando 198, o sistema do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo visa tributar os lucros de todas as sociedades que se encontram sob a sua competência fiscal, quer se trate de sociedades integradas ou de sociedades não integradas. Conforme explicado no considerando 194, o imposto sobre as sociedades do Luxemburgo é cobrado sobre os lucros realizados a nível mundial pelas sociedades nacionais e as sociedades estrangeiras residentes no Luxemburgo (excetuando os casos em que se aplique uma convenção contra a dupla tributação), inclusive pelas sucursais luxemburguesas de sociedades estrangeiras, ao passo que às sociedades não residentes apenas são tributados determinados tipos de rendimentos específicos de fonte luxemburguesa.

                  (213)

                  O facto de considerar, como o fazem o Luxemburgo e a FFT, que o sistema de referência apenas inclui as sociedades do grupo, uma vez que apenas estas últimas devem chegar a uma tarifação conforme com o princípio da plena concorrência para determinar a respetiva matéria coletável, constitui uma distinção artificial entre as sociedades com base na sua estrutura para efeitos da determinação dos seus lucros tributáveis, distinção essa que o sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo não reconhece na tributação dos lucros das sociedades que se encontram sob a sua competência fiscal.

                  (214)

                  De igual modo, a distinção feita pela FFT entre os grupos e as sociedades autónomas com base nas atividades exercidas pela entidade do grupo considerada, afirmando que o sistema de referência apenas inclui as sociedades que aplicam a Circular, não é consentânea com o objetivo do sistema de imposto sobre as sociedades do Luxemburgo. Embora seja verdade que as atividades da FFT dizem quase exclusivamente respeito a transações intragrupo (102), as transações financeiras que efetua poderiam também muito bem ser efetuadas fora de um grupo, por instituições financeiras independentes, como indicado na Circular. Para efeitos da cobrança do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo, convém, pois, comparar a FFT com qualquer outro tipo de sociedade, integrada ou não integrada, que efetue atividades económicas, dado que, por força da legislação luxemburguesa relativa à tributação das sociedades, os lucros das instituições financeiras independentes estão sujeitos às mesmas regras de tributação das sociedades que os lucros gerados por transações intragrupo, calculados com base no princípio da plena concorrência. Por conseguinte, a Comissão rejeita o argumento da FFT segundo o qual o sistema de referência apenas deverá incluir as sociedades de grupo que efetuem transações de financiamento de grupo.

                  (215)

                  Consequentemente, a Comissão conclui que, no caso vertente, o sistema de referência relativamente ao qual o ruling fiscal controvertido deve ser examinado é o sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo descrito nos considerandos 193 a 208, independentemente do facto de o imposto sobre as sociedades ser cobrado sobre os lucros de sociedades de grupo ou de sociedades autónomas, e quaisquer que sejam as atividades que estas sociedades exerçam.

            7.2.2.   Vantagem seletiva resultante de uma derrogação do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo

                  (216)

                  Sendo o sistema geral do imposto sobre as sociedades considerado como o sistema de referência em relação ao qual o ruling controvertido deve ser analisado, importa determinar se o referido ruling constitui uma derrogação desse sistema de referência que implica uma desigualdade de tratamento entre sociedades que se encontram numa situação factual e jurídica idêntica.

                  (217)

                  No que diz respeito a esta segunda etapa da apreciação de seletividade, a questão de saber se uma medida fiscal constitui uma derrogação do sistema de referência coincide geralmente com a constatação de uma vantagem conferida ao beneficiário por intermédio desta medida. Com efeito, quando uma medida fiscal implica uma redução injustificada do imposto devido pelo beneficiário que, na ausência dessa medida, deveria pagar um imposto mais elevado nos termos do sistema de referência, essa redução constitui, ao mesmo tempo, a vantagem conferida pela medida fiscal e a derrogação do sistema de referência.

                  (218)

                  Segundo o Tribunal de Justiça, no caso de uma medida de auxílio individual, por oposição a um regime, «a identificação da vantagem económica permite, em princípio, presumir a sua seletividade» (103). No presente caso, a medida de auxílio individual de que beneficia a FFT é o ruling fiscal controvertido, o qual aprova uma metodologia de cálculo dos lucros tributáveis da parte interessada no Luxemburgo para as funções que exerce no grupo Fiat, sendo então estes lucros tributados no âmbito do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo.

            7.2.2.1.   Vantagem seletiva resultante de um afastamento em relação ao princípio da plena concorrência

                  (219)

                  Em princípio, o objeto de um ruling fiscal é o de definir antecipadamente a aplicação do sistema fiscal geral a um caso particular, tendo em conta uma série de factos e circunstâncias específicos a esse caso, ao longo de um determinado período e desde que esses factos e circunstâncias não sofram qualquer alteração substancial durante o prazo de aplicação desse ruling. Considera-se que um ruling fiscal baseado num método de avaliação que se afasta sem justificação do resultado da aplicação normal do sistema fiscal geral confere uma vantagem seletiva ao seu beneficiário, uma vez que esse tratamento seletivo conduz a uma redução da dívida fiscal do referido beneficiário no Estado-Membro em causa, relativamente às sociedades que se encontram numa situação factual e jurídica idêntica.

                  (220)

                  Na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, uma vantagem é um benefício económico que uma empresa não teria obtido em condições normais de mercado, isto é, na ausência de intervenção do Estado (104). Assim, sempre que a situação financeira da empresa melhora em resultado de uma intervenção estatal, estamos perante uma vantagem (105). Essa melhoria é demonstrada comparando a situação financeira da empresa resultante da medida contestada e a situação financeira dessa mesma empresa na ausência da medida em causa (106). Uma vantagem pode consistir na concessão de vantagens económicas positivas, assim como na redução dos encargos que normalmente oneram o orçamento das empresas (107).

                  (221)

                  Como foi explicado nos considerandos 52 e seguintes, o Luxemburgo, ao adotar o ruling fiscal controvertido, aprovou um método de determinação do lucro tributável da FFT no Luxemburgo, tal como proposto pelo consultor fiscal desta última no seu relatório em matéria de preços de transferência, que permite à FFT calcular o imposto sobre as sociedades que deve pagar ao Luxemburgo numa base anual ao longo de todo o prazo de aplicação do ruling fiscal. Em particular, o relatório em matéria de preços de transferência aprovado pelo ruling fiscal controvertido determina, na ausência de transações ditadas pelo mercado como aconteceria no caso de uma sociedade independente não integrada, os lucros a distribuir a esta sociedade do grupo Fiat, que se traduzem na fixação dos preços das transações que esta realiza com as outras sociedades do grupo.

                  (222)

                  O Tribunal de Justiça já decidiu que uma redução da matéria coletável que resulte de uma medida fiscal que permita a um contribuinte utilizar preços de transferência, no quadro de transações intragrupo, que não são próximos dos preços que seriam praticados em condições de livre concorrência entre empresas independentes a negociar em condições comparáveis em conformidade com o princípio da plena concorrência, confere uma vantagem seletiva a esse contribuinte, na medida em que o imposto que deve pagar resultante da aplicação do sistema fiscal geral é menos elevado do que o que devem pagar as sociedades independentes que calculam a sua matéria coletável com base nos seus lucros contabilísticos (108).

                  (223)

                  No acórdão que proferiu relativamente ao regime fiscal aplicado pela Bélgica aos centros de coordenação (109), o Tribunal de Justiça apreciou um recurso de uma decisão da Comissão que concluiu que o modo de determinação do rendimento tributável previsto por este regime conferia uma vantagem seletiva a esses centros (110). Segundo o regime em causa, o lucro tributável era fixado num montante fixo, correspondente a uma percentagem do montante total das despesas e dos custos de funcionamento, de que se excluíam as despesas com pessoal e os encargos financeiros. Segundo o Tribunal de Justiça, «[p]ara examinar se a determinação dos lucros tributáveis, como prevista no regime dos centros de coordenação, confere uma vantagem a estes últimos, importa, como sugere a Comissão no n.o 95 da decisão impugnada, comparar o referido regime com o do direito comum baseado na diferença entre receitas e despesas de uma empresa que exerça as suas atividades em condições de livre concorrência». O Tribunal de Justiça indicou igualmente que «a exclusão destas despesas [com pessoal] e encargos [financeiros], que servem para a determinação dos rendimentos tributáveis dos referidos centros, não permite obter preços de transferência próximos dos que seriam praticados em condições de livre concorrência», o que, segundo o Tribunal, «[proporciona] uma vantagem económica aos referidos centros» (111).

                  (224)

                  Consequentemente, o Tribunal de Justiça admite que uma medida fiscal que leva uma sociedade pertencente a um grupo a faturar preços de transferência que não refletem os que seriam faturados em condições de livre concorrência, ou seja, preços negociados por empresas independentes em circunstâncias comparáveis em virtude do princípio da plena concorrência, confere uma vantagem a essa sociedade, na medida em que consegue uma redução da sua matéria coletável e, por conseguinte, do imposto exigível em resultado da aplicação do sistema geral do imposto sobre as sociedades.

                  (225)

                  O princípio segundo o qual as transações realizadas entre sociedades de um mesmo grupo deveriam ser remuneradas como se fossem acordadas por sociedades independentes a negociar em circunstâncias comparáveis e em condições de plena concorrência é geralmente denominado «princípio da plena concorrência». No seu acórdão relativo aos centros de coordenação belgas, o Tribunal de Justiça aprovou o princípio da plena concorrência como critério de referência para determinar se uma sociedade do grupo beneficia de uma vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE devido a uma medida fiscal que determina os seus preços de transferência e, por conseguinte, a sua matéria coletável.

                  (226)

                  O princípio da plena concorrência visa garantir que as transações realizadas entre sociedades de um mesmo grupo são tratadas para efeitos fiscais tendo em conta o montante do lucro que teria sido gerado se essas mesmas transações tivessem sido realizadas por sociedades independentes, sem o qual as sociedades do grupo beneficiariam de um tratamento favorável em relação ao sistema geral do imposto sobre as sociedades no que diz respeito ao cálculo dos seus lucros tributáveis, contrariamente às sociedades independentes, o que conduziria a uma desigualdade de tratamento entre as sociedades que se encontram numa situação factual e jurídica idêntica, tendo em consideração que o objetivo de um tal sistema é tributar os lucros do conjunto das sociedades sob a sua jurisdição fiscal.

                  (227)

                  Consequentemente, para apreciar se o Luxemburgo concedeu uma vantagem seletiva à FFT, a Comissão deve verificar se o método aprovado pela administração fiscal luxemburguesa através do ruling fiscal controvertido para efeitos da determinação dos lucros tributáveis da FFT no Luxemburgo se afasta de um método que resulta numa aproximação fiável de um resultado baseado no mercado e, por conseguinte, do princípio da plena concorrência. Na medida em que o método aprovado pelo Luxemburgo através do ruling fiscal controvertido conduz a uma redução da dívida fiscal da FFT em aplicação do sistema geral do imposto sobre as sociedade do Luxemburgo em relação à das sociedades não integradas cujos lucros tributáveis de acordo com esse sistema são determinados pelo mercado, considera-se que o ruling fiscal em causa confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

                  (228)

                  O princípio da plena concorrência faz necessariamente parte da apreciação efetuada pela Comissão das medidas fiscais concedidas a empresas de um grupo, nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, independentemente da questão de saber se um Estado-Membro incorporou este princípio no seu sistema jurídico nacional. Este princípio é aplicado para determinar se os lucros tributáveis de uma sociedade pertencente a um grupo para efeitos do cálculo do imposto sobre as sociedades foram calculados aplicando um método que se aproxima das condições de mercado, por forma a que essa sociedade não beneficie de um tratamento mais favorável, em aplicação do sistema geral do imposto sobre as sociedade, do que aquele que está reservado às sociedade não integradas cujos lucros tributáveis são determinados pelo mercado. Assim, para evitar qualquer tipo de ambiguidade, o princípio da plena concorrência que a Comissão aplica no âmbito da sua apreciação dos auxílios estatais não é aquele que decorre do artigo 9.o do modelo de convenção fiscal da OCDE, que constitui um instrumento não vinculativo. Trata-se de um princípio geral de igualdade de tratamento em matéria de tributação que resulta da aplicação do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, que vincula os Estados-Membros e cujo campo de aplicação não exclui as normas fiscais nacionais (112).

                  (229)

                  Consequentemente, em resposta ao argumento do Luxemburgo segundo o qual a Comissão, ao efetuar uma tal apreciação, se substitui às autoridades fiscais nacionais no que toca à interpretação do direito luxemburguês (113), a Comissão relembra que o seu exame não passou por determinar se o ruling fiscal controvertido respeita o princípio da plena concorrência tal como se encontra definido no artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. ou na Circular, mas por tentar determinar se a administração fiscal luxemburguesa conferiu uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, ao adotar um ruling fiscal que aprova uma repartição dos lucros que se afasta do montante dos lucros que seriam tributados aplicando o sistema geral do imposto sobre as sociedade do Luxemburgo se as mesmas transações tivessem sido efetuadas por sociedades independentes negociando em circunstâncias comparáveis e respeitando o princípio da plena concorrência.

                  (230)

                  Por fim, respondendo ao argumento do Luxemburgo e da FFT segundo o qual a apreciação da Comissão do acordo em matéria de preços de transferência aprovado pelo ruling fiscal controvertido deveria necessariamente estar limitada, não sendo a fixação dos preços de transferência uma ciência exata, a Comissão relembra que o elemento «aproximação» dos preços de transferência deve ser considerado à luz desse objetivo. Se é verdade que, no n.o 1.13 dos princípios da OCDE em matéria de preços de transferência, se reconhece que os preços de transferência não são uma ciência exata, também é verdade que nesse mesmo número se explica que, em primeiro lugar, «[é] importante não perder de vista o objetivo de chegar a uma aproximação razoável de um resultado de plena concorrência com base em informações fiáveis». Os princípios da OCDE em matéria de preços de transferência visam definir, em prol das administrações fiscais e das empresas multinacionais, os métodos mais adequados para estimar os preços de plena concorrência das transações transfronteiras realizadas por empresas associadas para efeitos fiscais. Este objetivo não poderia ser alcançado se o caráter de aproximação da fixação dos preços de transferência pudesse ser aproveitado para ignorar o consenso existente sobre os métodos adequados de definição dos preços de transferência que estes princípios representam. Como tal, o caráter de aproximação do princípio da plena concorrência não pode ser invocado para justificar uma análise dos preços de transferência que não seja coerente no plano metodológico ou que se apoie numa seleção desadequada de elementos comparáveis.

                  (231)

                  Em conclusão, se se puder demonstrar que o método aprovado pela administração fiscal luxemburguesa através do ruling fiscal controvertido para efeitos da determinação dos lucros tributáveis da FFT no Luxemburgo se afasta de um método que conduz a uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado e, por conseguinte, do princípio da plena concorrência, considera-se que esse ruling fiscal confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, na medida em que conduz a uma redução da dívida fiscal da FFT em aplicação do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo em relação às sociedades não integradas cuja matéria coletável é determinada com base nos lucros que conseguem obter em condições de mercado.

            7.2.2.2.   Observação preliminar: dúvidas manifestadas quanto à existência de uma matéria coletável fixa

                  (232)

                  A primeira dúvida manifestada pela Comissão na decisão de início do procedimento dizia respeito ao facto de a matéria coletável da FFT, tal como aprovada pelo ruling fiscal controvertido, parecer constituir um intervalo fixo de valores. Além disso, os documentos fornecidos durante a investigação formal mostram que a matéria coletável da FFT já estava fixada em 2 milhões de EUR por ano antes de o ruling fiscal controvertido ter sido adotado. Embora a FFT tenha sido obrigada, em virtude da Circular, a renovar o seu pedido de ruling fiscal anterior com base num relatório em matéria de preços de transferência, o relatório em matéria de preços de transferência elaborado tendo em vista o ruling fiscal controvertido conduziu a um resultado, no que diz respeito à matéria coletável, praticamente idêntico ao montante fixo que tinha sido aprovado anteriormente.

                  (233)

                  Todavia, à luz dos esclarecimentos fornecidos durante o procedimento administrativo pelo Luxemburgo, que explicou que o ruling fiscal controvertido aprovava um método e não um intervalo fixo de valores (114), bem como dos dados que demonstram que, nos anos 2012 e 2013, a matéria coletável da FFT era inferior ao limite inferior do intervalo de valores alegadamente aprovado pelo ruling fiscal (115), a Comissão considera que as suas dúvidas foram devidamente esclarecidas.

            7.2.2.3.   Opções metodológicas, de parâmetros e ajustamentos subjacentes ao ruling fiscal controvertido

                  (234)

                  O ruling fiscal controvertido aprova um método de determinação de uma repartição de lucros em prol da FFT que assenta numa análise dos preços de transferência realizada pelo consultor fiscal desta última, que calculou uma remuneração para as funções de financiamento intragrupo e de tesouraria desempenhadas pela FFT e para o risco assumido por esta.

                  (235)

                  São várias as opções metodológicas subjacentes a esta análise dos preços de transferência: i) a decisão de aplicar o MMLO para estimar o lucro tributável da FFT no Luxemburgo; ii) a opção pelos capitais como indicador do lucro para efeitos do MMLO; iii) a opção pelo Quadro de Basileia II para efeitos do cálculo desses capitais; e iv) a decisão de aplicar o CAPM baseado nos preços das ações para determinar uma rendibilidade exigida para esses capitais próprios.

                  (236)

                  Tal como foi explicado nas secções seguintes, nos considerandos 241 e 301, a opção i) foi tomada de entre os cinco métodos descritos e analisados ao pormenor nos princípios da OCDE. Os princípios da OCDE abordam igualmente a opção ii) de um indicador de lucro para efeitos da aplicação do MMLO. Contudo, as opções metodológicas iii) e iv) seguintes não se encontram abrangidas por estes princípios.

                  (237)

                  O consultor fiscal da FFT procede então a uma seleção de vários parâmetros, ou seja, dados quantificados efetivos, que serão utilizados para estimar o montante dos capitais próprios que devem ser remunerados [para a opção iii)] e o nível de rendibilidade exigido relativamente a esses fundos próprios [para a opção iv)]. No que diz respeito ao montante dos capitais próprios a remunerar, o consultor fiscal seleciona parâmetros para a ponderação dos riscos e para os requisitos mínimos de fundos próprios, a fim de estimar os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT. No que toca ao nível de rendibilidade exigido a aplicar a esses capitais próprios, o consultor fiscal seleciona parâmetros para uma taxa sem risco, um fator beta e um prémio de risco de mercado exigidos para efeitos da aplicação do CAPM (116).

                  (238)

                  Por último, o consultor fiscal opta por não ter em conta o nível total dos capitais próprios da FFT para efeitos do cálculo de uma remuneração de plena concorrência: para o efeito, deduz a esses capitais próprios o montante das participações que a FFT detém na FFNA e na FFC e calcula uma remuneração para as funções exercidas sobre o montante remanescente (117). Contudo, estas opções não parecem basear-se em parâmetros. Parecem servir, pelo contrário, para fazer ajustes à metodologia por forma a permitir determinar uma repartição dos lucros favorável à FFT, não correspondendo a nenhuma metodologia geralmente aplicada.

                  (239)

                  Em função destas opções metodológicas, das opções relativas aos parâmetros para efeitos da aplicação destes e dos ajustamentos […], o consultor fiscal obtém um nível de remuneração, para as atividades de financiamento intragrupo e de tesouraria da FFT, que é aprovado pelo ruling fiscal controvertido como estando em conformidade com a Circular e com o princípio da plena concorrência.

                  (240)

                  Nas próximas secções, do considerando 241 ao considerando 301, a Comissão irá explicar as razões pelas quais considera que várias destas opções metodológicas, opções relativas aos parâmetros e ajustamentos […] conduzem a uma redução do imposto devido pela FFT em aplicação do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo em relação ao imposto que deveria ser suportado pelas sociedades não integradas cujos lucros tributáveis são determinados pelas transações que efetuam em condições de mercado e, consequentemente, por que razão o ruling fiscal controvertido, que aprova as referidas opções e ajustamentos, confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, afastando-se do princípio da plena concorrência.

            7.2.2.4.   A opção pelo MMLO e a análise funcional que consta do relatório em matéria de preços de transferência

                  (241)

                  No que diz respeito à opção i), a remuneração aprovada pelo ruling fiscal controvertido para as funções desempenhadas e para o risco assumido pela FFT é estimada pelo consultor fiscal com recurso ao MMLO (118). Esta opção é tomada de entre os cinco métodos descritos e analisados ao pormenor nos princípios da OCDE em matéria de preços de transferência. Regra geral, estes princípios exigem que se encontre o método mais adequado para estimar um preço de plena concorrência no contexto dos preços de transferência (119).

                  (242)

                  A aplicação de um método exige, além disso, a utilização de um ou mais parâmetros para que esse método possa conduzir a um resultado efetivo. As opções relativamente ao método e aos parâmetros não podem ser tomadas de forma aleatória. O facto de se deixar estas opções totalmente ao critério do contribuinte favoreceria os grupos transfronteiras integrados em relação às sociedades que realizam transações no mercado: com efeito, os primeiros poderiam escolher eles próprios o método e os parâmetros de fixação dos preços das transações intragrupo para efeitos do cálculo da sua matéria coletável, enquanto os segundos realizam as transações em condições de mercado e não têm a possibilidade de ajustar as suas matérias coletáveis. Por conseguinte, estas opções devem ser orientadas pelo objetivo de um preço de plena concorrência para as transações intragrupo.

                  (243)

                  Todavia, quando se estima um preço de plena concorrência para efeitos de preços de transferência, a aplicação de um método que constitua uma segunda melhor opção não confere sistematicamente uma vantagem aos grupos transfronteiras integrados. Assim, se um tal método for escolhido, sendo aplicado conjuntamente com uma série de parâmetros exageradamente prudentes, a remuneração calculada pode ainda assim conduzir a um resultado que, neste caso preciso, seja igual a um resultado baseado no mercado ou possa resultar numa carga fiscal exagerada, caso em que um ruling fiscal que aprovasse este segundo método não conferiria qualquer vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

                  (244)

                  Em contrapartida, mesmo que seja escolhido o método mais adequado, quando este é utilizado conjuntamente com parâmetros exageradamente favoráveis, a remuneração obtida graças a este método é suscetível de subestimar o imposto devido pelo contribuinte e, por conseguinte, conferir a este último uma vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

                  (245)

                  Na decisão de início do procedimento, a Comissão manifestou as suas dúvidas quanto ao facto de o MMLO poder não constituir o método mais adequado para efeitos da determinação de uma remuneração de plena concorrência e, por conseguinte, do lucro tributável da FFT. Em relação aos quatro outros métodos descritos nos princípios da OCDE em matéria de preços de transferência, o método CUP é o mais direto e, caso fosse aplicado, forneceria uma aproximação mais fiável de um resultado baseado no mercado.

                  (246)

                  Todavia, à luz das informações comunicadas durante o procedimento formal de investigação, a Comissão aceita o argumento da FFT segundo o qual o método CUP poderia não ser o mais adequado no caso da FFT. Decorre dessas informações que a FFT realiza transações com diferentes contrapartes do grupo Fiat e que as taxas aplicáveis, a forma e os prazos de vencimento dos empréstimos concedidos e das obrigações emitidas pela FFT variam, mesmo se o tipo de instrumentos correspondentes não pareça diferir. Consequentemente, dado que, para aplicar o método CUP para efeitos dos preços de transferência, seria necessário encontrar transações comparáveis para cada empréstimo individual concedido pela FFT, a aplicação do MMLO por parte do consultor fiscal, tendo em vista a estimativa de uma remuneração de plena concorrência para as funções exercidas e o risco suportado pela FFT, parece adequada.

                  (247)

                  Além disso, a Comissão reconhece que a análise dos preços de transferência relativos à FFT se baseia numa rendibilidade dos capitais próprios que constitui um indicador de desempenho aceitável para o setor financeiro e que as funções desempenhadas pela FFT podem ser comparadas às das instituições financeiras. Com efeito, a complexidade da estrutura dos ativos e dos passivos da FFT confirma que esta assume uma função de transformação de prazos de vencimento, bem como uma função de intermediação financeira, tendo em conta que se dirige a investidores externos para satisfazer as necessidades de financiamento do grupo (120). Como tal, a Comissão considera que a aplicação do MMLO para efeitos dos preços de transferência no caso da FFT constitui uma escolha adequada.

            7.2.2.5.   Montante de capitais próprios a remunerar

                  (248)

                  A Comissão, apesar de considerar adequada a utilização do MMLO por parte do consultor fiscal no caso da FFT, considera contudo que várias opções metodológicas, escolhas de parâmetros e ajustamentos […] efetuados pelo consultor fiscal aquando da aplicação do método, não são apropriadas para o cálculo da matéria coletável da FFT no Luxemburgo.

            7.2.2.6.   Utilização dos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT enquanto indicador do nível de lucros

                  (249)

                  A Comissão considera que os fundos próprios regulamentares escolhidos pelo consultor fiscal não constituem um indicador adequado do nível de lucros aquando da aplicação do MMLO para fazer uma estimativa da remuneração de plena concorrência para as funções exercidas pela FFT. A Comissão considera sobretudo que, tendo em conta que o consultor fiscal escolheu o MMLO, associado à rendibilidade dos capitais próprios estimada através do CAPM, seria conveniente utilizar os capitais próprios contabilísticos como indicador do nível de lucros ao qual é aplicada uma rendibilidade dos capitais próprios para calcular essa remuneração, isto se o resultado pretendido for uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado.

                  (250)

                  De forma mais específica, para assegurar que a matéria coletável da FFT reflete uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência, o método utilizado para chegar a uma remuneração de plena concorrência no caso das funções exercidas pela FFT deve apresentar uma coerência metodológica do ponto de vista contabilístico, o que não é o caso nas opções do consultor fiscal.

                  (251)

                  O relatório em matéria de preços de transferência afirma que a matéria coletável estimada da FFT é composta por dois elementos: uma «remuneração do risco» e uma «remuneração das funções» (121). O consultor fiscal determina o primeiro elemento, a remuneração do risco da FFT, multiplicando uma estimativa dos capitais próprios a remunerar, obtida através do cálculo dos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT baseando-se por analogia no Quadro de Basileia II (122), por uma rendibilidade exigida para esses capitais próprios estimada com base no CAPM.

                  (252)

                  Todavia, a estimativa do CAPM incide sobre uma taxa teórica exigida de rendibilidade dos investimentos em capitais próprios e o fator beta utilizado para esse cálculo assenta numa variação da rendibilidade do preço das ações das sociedades (ou das rendibilidades dos capitais próprios) (123). Consequentemente, o cálculo do CAPM, por construção, resulta mais numa rendibilidade de capitais próprios do que numa rendibilidade de qualquer outro tipo de fundos próprios, como os fundos próprios regulamentares hipotéticos determinados aplicando por analogia o Quadro de Basileia II (124).

                  (253)

                  A rendibilidade dos capitais próprios é um rácio de rendibilidade. Os fundos próprios são remunerados em função dos lucros líquidos de uma sociedade, ou seja, os rendimentos deduzidos do total dos encargos que esta última suporta no exercício da sua atividade, mas também deduzidos de todos os encargos financeiros pagos aos credores. Assim, esse lucro líquido é o lucro que resta à sociedade para remunerar os acionistas: constitui a rendibilidade dos capitais próprios, quer seja para distribuição quer seja para aumento do valor da sociedade. Por uma questão de coerência, importa que a rendibilidade dos capitais próprios seja igual ao lucro líquido em termos contabilísticos deixado aos acionistas após o pagamento de todos os outros encargos, dividido pelo valor das ações em termos contabilísticos (ou seja, os fundos próprios) que o lucro remunera.

                  (254)

                  Inversamente, não é coerente ter em conta o lucro líquido contabilístico da sociedade para remunerar os fundos próprios regulamentares. Os fundos próprios regulamentares constituem uma estimativa feita por um regulador de um nível mínimo de capitalização que um banco ou uma outra instituição financeira deve manter; não constituem, enquanto tal, um direito nessa mesma proporção aos lucros da entidade regulamentada. Além disso, as instituições financeiras devem deter esse nível de fundos próprios em qualquer altura; o que quer dizer que, de facto, detêm geralmente mais do que o nível dos fundos próprios regulamentares exigidos, a fim de disporem de uma almofada que lhes permita não infringir os requisitos mínimos de fundos próprios em caso de perdas, o que reduz os fundos próprios disponíveis. Todos os capitais próprios que se juntam ao nível mínimo exigido devem ser remunerados de forma idêntica do ponto de vista dos investidores.

                  (255)

                  Consequentemente, para garantir uma metodologia coerente do ponto de vista contabilístico e, portanto, uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado, o consultor fiscal da FFT deveria ter aplicado aos capitais próprios contabilísticos da FFT a rendibilidade dos capitais próprios calculada através do CAPM. As setas horizontais do quadro apresentado abaixo indicam quais seriam as abordagens coerentes do ponto de vista metodológico; a seta diagonal, por seu turno, mostra a abordagem seguida pelo consultor fiscal da FFT:

                  (256)

                  Ao adotar uma metodologia incoerente, que consistiu em aplicar uma rendibilidade dos capitais próprios aos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT, o consultor fiscal da FFT obteve um nível estimado de remuneração das funções exercidas e dos riscos incorridos pela FFT que não constitui uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado. Com efeito, esta falta de coerência tem um impacto considerável na remuneração tributável da FFT no Luxemburgo. Em 2011, os capitais próprios contabilísticos da FFT totalizaram 287,5 milhões de EUR, mas o consultor fiscal utiliza os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT — 28,5 milhões de EUR — como indicador do nível de lucros aquando da aplicação do MMLO. Ao aplicar a rendibilidade estimada dos capitais próprios que o consultor fiscal obteve através do CAPM aos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT e não aos capitais próprios contabilísticos, a remuneração tributável da FFT no Luxemburgo é dividida por dez (125). Dito de outra forma, as opções metodológicas tomadas pelo consultor fiscal acarretam uma diminuição da matéria coletável da FFT no Luxemburgo em relação às sociedades não integradas fiscalmente cujos lucros tributáveis são definidos pelas condições do mercado.

                  (257)

                  Tendo em conta que o nível dos capitais próprios da FFT é observável e que o CAPM fornece uma estimativa da rendibilidade dos capitais próprios, o consultor fiscal deveria ter utilizado os capitais próprios contabilísticos da FFT aquando da aplicação do MMLO, em vez de um nível hipotético de fundos próprios regulamentares para determinar a matéria coletável da FFT no Luxemburgo, em conformidade com o princípio da plena concorrência.

                  (258)

                  A Comissão refuta o argumento apresentado pela FFT sobre esta questão, segundo o qual não é necessário ter em conta o seu nível efetivo de capitais próprios para estabelecer os preços de transferência, uma vez que esse nível é fruto de decisões anteriores (126). Este argumento dá a entender que o nível de capitais próprios contabilísticos da FFT seria demasiado elevado por razões históricas e que, consequentemente, não deve ser remunerado. Todavia, este argumento não está em conformidade com as exigências do mercado, uma vez que um nível de capitais próprios insuficiente não é viável num mercado concorrencial. Com efeito, custa mais caro às sociedades remunerar os capitais próprios do que os créditos. Consequentemente, se uma sociedade que exercesse a sua atividade numa situação de livre concorrência estivesse sobrecapitalizada por razões históricas, como afirma a FFT, essa sociedade restituiria os capitais próprios excedentários aos seus acionistas (através do resgate ou da distribuição das ações, por exemplo), pelo facto de esses fundos poderem ser investidos de forma mais eficaz noutros projetos de investimento. Aquando do cálculo da matéria coletável das sociedades que exercem as suas atividades em situação de livre concorrência, essas sociedades são obrigadas a remunerar a totalidade dos capitais próprios disponibilizados pelos seus acionistas a um nível que pode ser considerado conforme às exigências do mercado.

                  (259)

                  Os princípios da OCDE em matéria de preços de transferência indicam, por seu turno, que a rendibilidade dos capitais pode ser um bom indicador do nível de lucros aquando da aplicação do MMLO em atividades financeiras com grande intensidade de capital (127). Esses mesmos princípios remetem igualmente para os «capitais investidos» enquanto possível indicador adequado do nível de lucros aquando da aplicação do MMLO (128). Apesar de a noção de «capitais investidos» não estar definida da maneira mais precisa nos princípios da OCDE, essa noção não parece corresponder à denominação de fundos próprios regulamentares utilizada nos Quadros de Basileia II ou de Basileia III, ou mesmo nas respetivas diretivas de transposição.

                  (260)

                  A Circular também não define quais os capitais que devem servir de indicador ao nível de lucros aquando da aplicação do MMLO (129). Distingue sim duas bases possíveis de remuneração das funções de financiamento e de tesouraria, ou seja: o valor dos créditos concedidos e o volume dos ativos sob gestão (130). Ao escolher o MMLO com os fundos próprios regulamentares hipotéticos como base, a FFT não opta porém por uma remuneração diretamente baseada no valor dos créditos concedidos, ao passo que os ativos sob gestão remetem para ativos detidos em nome de terceiros (dos gestores dos fundos, por exemplo), função que, em princípio, não é exercida pela FFT.

                  (261)

                  De qualquer modo, se os capitais próprios contabilísticos são habitualmente utilizados no setor financeiro como base de cálculo da rendibilidade de uma sociedade, a Comissão aceita que uma outra base de capital possa, em princípio, ser utilizada para aplicar o MMLO para efeitos dos preços de transferência, desde que a metodologia utilizada para chegar a uma remuneração das transações intragrupo seja coerente. Porém, no caso particular da FFT, a Comissão considera que a opção tomada nesta perspetiva pelo consultor fiscal, designadamente, escolher os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT, é desadequada para obter uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado, pelas razões que passa a expor.

                  (262)

                  Em primeiro lugar, tendo em conta que a FFT não é uma entidade financeira regulamentada à qual se aplique o Quadro de Basileia II, dado que este é utilizado unicamente para efeitos fiscais, é difícil verificar a sua aplicação para estimar os fundos próprios regulamentares hipotéticos. Com efeito, o Quadro de Basileia II define os fundos próprios regulamentares exigidos como uma percentagem dos ativos detidos pela instituição, ponderada pelo risco subjacente de cada um desses ativos. Concretamente, a ponderação dos riscos que recaem sobre cada ativo atribuída para estes fins regulamentares depende, nomeadamente, da notação de crédito da contraparte, mas também de outros critérios avaliados ativo a ativo. A tarefa que incumbe à administração de verificar a ponderação dos riscos que recaem sobre cada ativo não se insere no seu âmbito de supervisão prudencial quando esta ponderação serve para calcular a matéria coletável para determinar os preços de transferência e não os requisitos mínimos dos fundos próprios regulamentares. Assim, é pouco provável que os resultados obtidos no final deste exercício possam ser facilmente verificados pela administração fiscal e considerados como uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência.

                  (263)

                  Em segundo lugar, tendo em conta que a rendibilidade dos fundos próprios regulamentares mínimos não é um indicador de desempenho habitualmente utilizado no setor financeiro, as médias dessas rendibilidades não são geralmente analisadas nem estão disponíveis (131). Consequentemente, qualquer resultado obtido graças a esta base de capital dará certamente uma aproximação menos fiável de um resultado baseado no mercado do que o recurso aos capitais próprios contabilísticos enquanto indicador do nível de lucros ao qual é aplicado uma rendibilidade dos capitais próprios em conformidade com as normas do setor.

                  (264)

                  Em terceiro lugar, as 66 sociedades comparáveis selecionadas pelo consultor fiscal para estimar a rendibilidade dos capitais próprios através do CAPM são claramente desadequadas para estimar os fundos próprios regulamentares médios do setor ou a rendibilidade exigida desses fundos próprios. Com efeito, várias dessas sociedades não são entidades regulamentadas abrangidas pelos quadros de Basileia (como as bolsas). Consequentemente, essas sociedades não poderiam calcular uma estimativa dos seus requisitos de fundos próprios regulamentares e seria impossível estimar as existências regulamentares mínimas de cada instituição não regulamentada unicamente com base nas informações tornadas públicas.

                  (265)

                  Além disso, no presente caso, se os capitais próprios contabilísticos tivessem sido utilizados como indicador do nível de lucros, não teria sido necessário ao consultor fiscal calcular uma «remuneração das funções» distinta, o segundo elemento da matéria coletável estimada da FFT no Luxemburgo, que em si mesmo não parece assentar em qualquer tipo de método sólido, tal como explicado no considerando 80 da decisão de início do procedimento. Com efeito, aquilo que o consultor fiscal da FFT intitula, no relatório em matéria de preços de transferência, de «fundos próprios utilizados para exercer as funções» não parece corresponder a nenhuma das componentes habituais dos fundos próprios utilizadas no cálculo dos requisitos de rendibilidade no quadro de uma avaliação de mercado. Esta noção não é definida no relatório em matéria de preços de transferência e não há nada que indique que um tal risco baseado na denominação utilizada pelo consultor fiscal não estivesse coberto numa ou noutra categoria de fundos próprios regulamentares, por exemplo os fundos próprios detidos para cobrir o risco operacional e, nomeadamente, o risco associado ao processo, se os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT tivessem sido corretamente avaliados pelo consultor fiscal, o que não foi o caso. Existem outras preocupações ligadas à repartição dos fundos próprios em componentes distintas às quais se aplicam diferentes níveis de rendibilidade, que vão até zero, e que serão apresentadas em pormenor mais adiante, nos considerandos 277 a 289.

                  (266)

                  Por conseguinte, a Comissão conclui que o ruling fiscal controvertido se afasta de um resultado baseado no mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência pelo facto de aceitar a opção do consultor fiscal, designadamente a de escolher os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT como indicador do nível de lucros aquando da aplicação do MMLO, ao aplicar-lhes uma rendibilidade dos fundos próprios estimada com base no CAPM, para obter uma componente dos lucros tributáveis da FFT no Luxemburgo. Tendo em conta que esta opção metodológica implica uma diminuição do imposto exigível à FFT no que diz respeito ao sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo em relação às sociedades não integradas fiscalmente que realizam transações em condições de mercado (132), importa considerar que o ruling fiscal controvertido confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

            7.2.2.7.   Aplicação incoerente do Quadro de Basileia II para calcular os capitais

                  (267)

                  Além disso, e sem prejuízo das objeções da Comissão relativamente à utilização dos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT aquando da aplicação do MMLO, a Comissão considera também que a maneira incoerente como o consultor fiscal da FFT aplicou o Quadro de Basileia II por analogia para chegar àquele nível hipotético de fundos próprios regulamentares confere uma vantagem seletiva à FFT para efeitos do artigo 107.o, n.o 7, do TFUE, uma vez que daí resulta uma diminuição do imposto exigível à FFT no que diz respeito ao sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo em relação às sociedades não integradas fiscalmente que realizam transações em condições de mercado.

                  (268)

                  Uma aplicação correta do Quadro de Basileia II requer, antes de mais, uma estimativa dos APR da FFT e depois a aplicação de um rácio adequado de fundos próprios regulamentares a essa estimativa. O consultor fiscal da FFT subestima estes dois elementos no relatório em matéria de preços de transferência.

                  (269)

                  Em primeiro lugar, os APR hipotéticos da FFT não foram corretamente calculados, dado que o consultor fiscal atribui aos ativos intragrupo uma ponderação de riscos nula (133). Como mostra claramente o considerando 123, os empréstimos intragrupo, que representam a maior parte dos ativos da FFT, não são desprovidos de risco, contrariamente ao que afirmam o Luxemburgo e a FFT, e nada indica que esses empréstimos apresentem um risco menor do que os empréstimos concedidos pelos bancos. De qualquer modo, tendo em conta o facto de o documento interno da Fiat sobre a política de preços de transferência classificar os riscos de crédito e de incumprimento pela contraparte da FFT como «limitados» e não como inexistentes, uma ponderação de riscos igual a zero é claramente desadequada. Além disso, os APR hipotéticos da FFT não foram corretamente calculados, uma vez que a ponderação de 20 % dos ativos terceiros nunca foi fundamentada, nem pelo Luxemburgo nem pela FFT.

                  (270)

                  Se a ponderação europeia média dos riscos dos ativos dos bancos de 36 % em vigor em 2010 tivesse sido aplicada enquanto comparador pertinente (134) (que estava disponível quando o ruling controvertido foi emitido) ao total dos ativos da FFT de 14 827 674 000 EUR, para mostrar o que poderia ter sido o nível correto dos APR hipotéticos da FFT, esses APR hipotéticos seriam aproximadamente de 5 338 000 000 EUR. Se o rácio dos requisitos de fundos próprios de 8 % previsto pelo Quadro de Basileia tivesse sido escolhido enquanto nível de capitalização mínimo, a FFT deveria dispor de um nível mínimo hipotético de fundos próprios regulamentares de acordo com o Basileia II de cerca de 427 milhões de EUR e não do nível mínimo de 28,5 milhões de EUR estimado pelo consultor fiscal da FFT no relatório em matéria de preços de transferência.

                  (271)

                  Em segundo lugar, o cálculo dos riscos de crédito e de incumprimento pela contraparte suportados pela FFT que o consultor fiscal efetua por analogia com o Quadro de Basileia II (135), com base no qual os bancos são obrigados a deter fundos próprios na proporção dos seus APR, está em contradição com esse quadro. Para determinar os fundos próprios da FFT expostos ao risco na análise dos preços de transferência, o consultor fiscal da FFT utiliza um requisito de rácio de fundos próprios de 6 % para calcular os riscos, ao passo que o rácio correto previsto no quadro é de 8 %.

                  (272)

                  Em resposta aos receios expressos pela Comissão sobre esta questão na decisão de início do procedimento (136), a FFT justificou o rácio de 6 % invocando a transposição, em Itália, do requisito para as instituições financeiras não bancárias (137). Todavia, a FFT não forneceu qualquer outra referência a essa transposição, nem tão-pouco explicou por que razão uma transposição por parte do legislador italiano seria aplicável no Luxemburgo ou utilizada como referência.

                  (273)

                  Além disso, ainda que, no âmbito do Quadro de Basileia II, metade do requisito de 8 % pudesse ser composta por fundos próprios da categoria 2, a FFT não parece possuir este tipo de fundos próprios que poderiam ser utilizados para efeitos regulamentares, se o requisito tivesse sido aplicado. Na ausência de outras formas elegíveis de capitais disponíveis, os 8 % deveriam ter sido cobertos pelos capitais próprios.

                  (274)

                  Por conseguinte, a Comissão mantém o seu parecer segundo o qual o rácio de requisitos de fundos próprios ao abrigo do Quadro de Basileia II é de 8 % e que a utilização por parte do consultor fiscal do rácio de 6 % e a sua aceitação pela administração fiscal do Luxemburgo põem em causa a conclusão formulada no ruling controvertido, designadamente que a afetação dos lucros à FFT daí decorrente reflete uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência.

                  (275)

                  Por último, no que diz respeito ao cálculo do risco operacional efetuado pelo consultor fiscal, se a Comissão aceita a utilização da percentagem de 15 % com base nas explicações fornecidas pela FFT (138) e pelo Luxemburgo (139), a base à qual será aplicada esta margem de 15 % não parece corresponder a uma estimativa correta dos rendimentos anuais brutos da FFT. O consultor fiscal da FFT aplica unicamente esta percentagem ao rendimento líquido proveniente dos depósitos bancários e dos empréstimos (140), o que não está em conformidade com a metodologia avançada pelo Luxemburgo (141), ao passo que toda a atividade intragrupo é ignorada no cálculo do rendimento anual bruto. Os empréstimos e os depósitos junto dos bancos representam apenas uma pequena parte dos ativos e dos passivos da FFT.

                  (276)

                  Em suma, a Comissão conclui que, mesmo que os fundos próprios regulamentares mínimos hipotéticos da FFT pudessem ter sido aceites enquanto indicador de nível dos lucros aquando da aplicação do MMLO, o consultor fiscal subestimou esses fundos próprios ao aplicar aos ativos um fator de ponderação dos riscos arbitrário e fraco (excluindo a maior parte dos ativos da ponderação dos riscos), ao aplicar um rácio inferior ao mínimo previsto pelo Quadro de Basileia II e ao não incluir o rendimento gerado pelos ativos e passivos do grupo no rendimento anual bruto da FFT. Consequentemente, a Comissão conclui que o ruling fiscal controvertido, ao aceitar estas opções, se afasta de um resultado baseado no mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência. Tendo em conta que estas opções implicam uma redução do imposto exigível à FFT no que diz respeito ao sistema geral do imposto sobre as sociedades no Luxemburgo em relação às sociedades não integradas fiscalmente que realizam transações em condições de mercado, importa considerar que o ruling fiscal controvertido confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

            7.2.2.8.   Deduções desadequadas aplicadas aos fundos próprios a remunerar

                  (277)

                  O consultor fiscal, para além de subestimar os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT, efetua várias deduções aplicáveis aos capitais próprios remanescentes da FFT, que se afastam de um resultado baseado no mercado. Como decorre do Q 2, para chegar a um montante que o consultor fiscal intitula de «fundos próprios que cobrem as funções exercidas», os capitais próprios remanescentes da FFT, menos os seus fundos próprios regulamentares hipotéticos subestimados, são subtraídos àquilo que o consultor fiscal intitula de «fundos próprios que cobrem os investimentos financeiros na FFNA e na FFC». Todavia, se os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT tivessem sido corretamente estimados, é provável que os capitais próprios não fossem superiores aos fundos próprios regulamentares (142). Consequentemente, nenhuma das duas componentes dos fundos próprios estimadas poderia ser aplicada.

                  (278)

                  Não obstante esta observação, a Comissão considera igualmente que a decisão do consultor fiscal de isolar a componente dos fundos próprios denominada «fundos próprios que cobrem os investimentos financeiros na FFNA e na FFC» e de lhe atribuir uma remuneração nula a fim de estimar a matéria coletável da FFT é desadequada (143), uma vez que conduz a uma redução do imposto exigível à FFT relativamente ao sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo em relação às sociedades não integradas fiscalmente que realizam as suas transações em condições de mercado.

                  (279)

                  A título preliminar, não é totalmente claro se a opção do consultor fiscal de separar as duas componentes dos capitais próprios é uma suposta aplicação do Quadro de Basileia II ou se a dedução por parte do consultor fiscal das participações na FFNA e na FFC era um ajuste ad hoc. Também teria deduzido essas participações que aos capitais próprios da FFT a fim de calcular a matéria coletável da FFT se tivesse optado corretamente pelos capitais próprios contabilísticos da FFT como indicador do nível de lucros aquando da aplicação do MMLO. Como foi explicado no considerando 238, a razão para tal é que o consultor fiscal, ao dividir os capitais próprios da FFT em três componentes, parece não se ter baseado em qualquer metodologia geralmente utilizada (144).

                  (280)

                  De qualquer modo, pelas razões apresentadas nos considerandos 281 e 290, a opção do consultor fiscal de atribuir uma remuneração nula a esta componente dos capitais próprios da FFT intitulada «fundos próprios que cobrem os investimentos financeiros na FFNA e na FFC» é desadequada. Dado que esta opção conduz efetivamente a uma redução injustificada dos capitais próprios a remunerar e, assim, da matéria coletável da FFT para efeitos fiscais, qualquer metodologia em matéria de preços de transferência baseada nesta opção não pode ser considerada como uma opção que resulte numa aproximação fiável de um resultado baseado no mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência.

                  (281)

                  Em primeiro lugar, os argumentos do Luxemburgo relativos à dedutibilidade das participações noutras instituições de crédito ao abrigo do Quadro de Basileia II não são aplicáveis no caso da FFT (145). A razão não se prende exclusivamente, como indicado no considerando 262, com o facto de a FFT não ser uma instituição regulamentada, mas prende-se também com o facto de os números desse Quadro, aos quais o Luxemburgo e a FFT fazem referência, serem aplicáveis a entidades não consolidadas quando, neste caso, a FFNA e a FFC são entidades consolidadas. Com efeito, como foi explicado no considerando 112, a FFT apresenta contas consolidadas no Luxemburgo. Em princípio, os fundos próprios consolidados seriam superiores aos fundos próprios apresentados nas contas não consolidadas da FFT antes de qualquer dedução por participações. Consequentemente, se o Luxemburgo e a Fiat tivessem aplicado de forma correta e sistemática as deduções regulamentares, a estimativa dos capitais próprios à qual a rendibilidade dos capitais próprios seria aplicada teria sido superior e, por conseguinte, a matéria fiscal da FFT daí resultante no Luxemburgo também teria sido superior.

                  (282)

                  Em segundo lugar, e de maneira mais geral no que diz respeito às deduções aplicáveis aos capitais próprios no âmbito do Quadro de Basileia II e no âmbito da apreciação dos capitais próprios contabilísticos da FFT, o argumento do Luxemburgo segundo o qual a aquisição das participações por parte da FFT era financiada na íntegra com capitais próprios (146), ou seja, através de um modo de financiamento que significaria automaticamente que esses fundos deixariam de estar disponíveis para cobrir outros riscos assumidos pela FFT, não é admissível para a Comissão. As fontes de financiamento, quer se tratem de capitais próprios ou de dívidas que constem do passivo do balanço, não são atribuídas a um ativo identificável, a menos que disposições jurídicas específicas associem o passivo a um ativo ou a um conjunto de ativos específico (como acontece nas obrigações hipotecárias). Se nenhum crédito específico está associado aos passivos da sociedade, os capitais próprios e os passivos contribuem conjuntamente para o financiamento dos ativos de uma sociedade. Em caso de insolvência, estes fundos estariam disponíveis para absorver as perdas decorrentes dos ativos da FFT, contrariamente ao argumento acima exposto pelo Luxemburgo. O facto de os montantes deduzidos aos capitais próprios da FFT mencionados no relatório em matéria de preços de transferência corresponderem aos preços de compra da FFNA e da FFC (147) não tem qualquer implicação no facto de as fontes de financiamento não poderem, em princípio, ser afetadas a ativos específicos, o que é válido para qualquer montante de participação. Os capitais próprios da FFT estão inteiramente disponíveis para sustentar a solvabilidade da FFT e deveriam ser remunerados na sua totalidade de acordo com os riscos dos ativos da FFT.

                  (283)

                  De qualquer modo, os relatórios anuais da FFT não parecem confirmar a alegação do Luxemburgo segundo a qual estas aquisições foram financiadas com capitais próprios, caso esta afirmação signifique que o grupo forneceu capitais próprios suplementares à FFT com vista à aquisição da FFNA e da FFC. Com efeito, o nível dos fundos próprios da FFT (isto é, capital social e reservas) era em 2010, ou seja, antes da aquisição, de 286 000 000 EUR e manteve-se em 287 000 000 EUR em 2011, ou seja, após a referida aquisição.

                  (284)

                  O Luxemburgo alega igualmente que os encargos decorrentes das participações não são fiscalmente dedutíveis no Luxemburgo e que os dividendos não são tributáveis (148). Tendo em conta que as participações na FFNA e na FFC são remuneradas através de dividendos, essas participações não deveriam ser tributadas nem consideradas na apreciação das funções exercidas e dos riscos assumidos (149). Este argumento também deve ser rejeitado, tal como o argumento idêntico da FFT (150). Neste contexto, a Comissão constata que a FFNA e a FFC não pagaram qualquer dividendo ao longo do período de aplicação do ruling fiscal controvertido. Todavia, se uma delas o tivesse feito, tal não alteraria em nada o cálculo da remuneração tributável da FFT, dado que a referida remuneração foi definida pelo consultor fiscal através do MMLO aplicado aos capitais próprios. O MMLO é um método baseado nos lucros das operações e é aplicado aos capitais próprios para as funções de tesouraria exercidas pela FFT. Se o consultor fiscal da FFT tivesse utilizado o método CUP para determinar os preços de transferência, as transações individuais ou os fluxos de remuneração, como os empréstimos individuais ou, no caso da FFT, os pagamentos de dividendos, teriam sido pertinentes para calcular a remuneração tributável da FFT. Com efeito, o método CUP consiste em determinar o preço das transações individuais, enquanto o MMLO visa estimar a rendibilidade de uma função. Todavia, pelas razões indicadas no considerando 161, o consultor fiscal da FFT considerou que o MMLO era o método mais adequado no caso da FFT. Assim, ao salientarem a pertinência de determinados tipos de remunerações pagas por determinados ativos da FFT (dividendos), o Luxemburgo e a FFT tentam combinar o método CUP com o método MMLO para calcular a remuneração tributável da FFT, sem darem qualquer justificação para este método híbrido no relatório em matéria de preços de transferência. Tendo em conta o facto de o consultor fiscal ter justificado a utilização do MMLO no referido relatório, a utilização desta combinação sem outra justificação não resultaria numa aproximação fiável de um resultado baseado no mercado.

                  (285)

                  Em terceiro lugar, aquando da aplicação do MMLO baseado nos capitais próprios, qualquer estimativa destes capitais próprios deveria assegurar que a FFT estivesse corretamente capitalizada em conformidade com as normas do setor. Tal decorre igualmente da abordagem preconizada na Circular, que considera que as funções exercidas pelas sociedades de financiamento intragrupo são, no essencial, comparáveis às exercidas pelas instituições financeiras independentes.

                  (286)

                  Em finais de 2011, ou seja, a data de referência indicada no relatório em matéria de preços de transferência, o rácio de alavancagem médio, definido como a relação entre os fundos próprios da categoria 1 e a exposição total do balanço (151), era, segundo a autoridade bancária europeia, de 2,9 % para os bancos do grupo 1 controlado (bancos europeus de grandes dimensões) e de 3,3 % para os bancos do grupo 2 controlado (bancos europeus de pequenas dimensões). A aplicação de um rácio de alavancagem (fundos próprios/ativos totais) em conformidade com as normas do setor (e do novo Quadro de Basileia III) mostra que os capitais próprios IFRS da FFT não eram superiores ao mercado. Com efeito, com base nesse cálculo, o rácio de alavancagem da FFT totalizava [2-3 %] (152), […]. Dito de outra forma, o […] nível de capitais próprios da FFT não permite qualquer dedução, seja dos fundos próprios excedentários estimados ou de qualquer outra participação, dado que essas deduções fariam com que o nível dos capitais próprios da FFT passasse […].

                  (287)

                  Consequentemente, o nível de capitalização da FFT não permitiria qualquer redução dos capitais próprios ou dos fundos próprios regulamentares hipotéticos para efeitos fiscais (153), […]. Perante esta conclusão, os receios expressos no considerando 80 da decisão de início do procedimento relativamente ao nível da reduzida taxa de remuneração dos fundos próprios excedentários são infundados, dado que não há lugar a uma remuneração diferenciada.

                  (288)

                  Em quarto lugar, o facto de deduzir dos capitais próprios da FFT as suas participações na FFNA e na FFC para calcular uma estimativa dos capitais a remunerar no âmbito da análise dos preços de transferência revela toda a sua incoerência quando a mesma metodologia é aplicada às contas da FF. Segundo o documento interno da Fiat sobre a política de preços de transferência (154), a remuneração da FFT e da FF para a fixação do preço dos empréstimos segue o mesmo método, mas este documento descreve unicamente a aplicação deste método para estimar pormenorizadamente a matéria coletável da FFT. Todavia, se os capitais próprios da FF a remunerar fossem estimados de acordo com o mesmo método que foi aplicado à FFT no relatório em matéria de preços de transferência, em 2010, quando a FF detinha as participações na FFNA e na FFC, esta estimativa teria indicado que os capitais próprios estimados da FF eram negativos (155). Com efeito, em finais de 2010, os capitais próprios da FF totalizavam 271 milhões de EUR, ao passo que o valor total das participações que deveriam ter sido deduzidas destes capitais próprios se tivesse sido aplicado o mesmo método que foi aprovado no ruling fiscal controvertido seria de 358 milhões de EUR. Por conseguinte, os capitais próprios da FF a remunerar teriam sido negativos em 87 milhões de EUR. Como o valor das participações era mais elevado do que o montante total dos capitais próprios da FF, a estimativa dos capitais a remunerar através do mesmo método que foi aplicado no relatório em matéria de preços de transferência para determinar a matéria coletável da FFT no Luxemburgo teria como resultado capitais próprios negativos, como acontece com as sociedades insolventes. Todavia, como a FF não estava insolvente nessa altura, tal seria suficiente para demonstrar que deduzir participações dos capitais próprios da FFT não parecia ser um bom método para calcular uma estimativa dos capitais a remunerar com vista a determinar a matéria coletável da FFT no Luxemburgo.

                  (289)

                  Além disso, este resultado incoerente ocorreria igualmente caso a FFT adquirisse novas participações enquanto estivesse em vigor o ruling fiscal controvertido. Ao validar uma dedução de participações metodologicamente enviesada, o ruling fiscal controvertido poderia efetivamente ter como resultado uma tributação nula da FFT no Luxemburgo, desde que o valor das participações adquiridas ulteriormente reduzisse a zero, ou mesmo a valores negativos, os capitais a remunerar da FFT. Nesse caso, as funções de financiamento intragrupo exercidas pela FFT poderiam permanecer idênticas, mas a tributação seria claramente menos elevada, ou mesmo nula, se o método validado no ruling fiscal controvertido fosse aplicado.

                  (290)

                  Se o consultor fiscal da FFT tivesse aplicado corretamente o Quadro de Basileia II a fim de determinar os preços de transferência, estas deduções não teriam sido possíveis, tendo em conta o nível atual de capitalização da FFT. Contudo, tendo em conta que a FFT não é uma entidade regulamentada, não se encontra disponível qualquer informação sobre o nível dos APR considerado aceitável por uma autoridade de regulação das instituições financeiras. Esse nível hipotético de fundos próprios regulamentares também não permitiria à FFT deter participações se o valor destas devesse ser deduzido desses fundos próprios (156).

                  (291)

                  À luz destas observações, a Comissão conclui que o ruling fiscal controvertido, ao aceitar a proposta do consultor fiscal de aplicar uma rendibilidade estimada através do CAPM aos fundos próprios regulamentares hipotéticos — sendo que estes fundos próprios regulamentares hipotéticos estão subestimados em resultado de uma má aplicação do Quadro de Basileia II e de deduções inadequadas — se afasta do princípio da plena concorrência. Tendo em conta que este afastamento implica uma diminuição da matéria coletável da FFT relativamente ao sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo em relação às sociedades não integradas fiscalmente que realizam transações em condições de mercado, importa considerar que o ruling fiscal controvertido confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

            7.2.2.9.   Nível da rendibilidade exigida aplicado aos capitais a remunerar

                  (292)

                  Para além da sua conclusão sobre a maneira incoerente como o consultor fiscal da FFT chega ao montante estimado de capitais a remunerar aquando da aplicação do MMLO, a Comissão considera que a maneira como o consultor fiscal da FFT obtém o nível estimado de rendibilidade exigida aplicável a esta base de capitais não se traduz numa aproximação fiável de um resultado baseado no mercado e que, como tal, não está em conformidade com o princípio da plena concorrência pelas razões apresentadas a seguir, nos considerandos 293 a 300.

                  (293)

                  Em primeiro lugar, o fator beta de 0,29 escolhido pelo consultor fiscal para ser utilizado no CAPM não se coaduna verosimilmente com o fator beta das sociedades do setor financeiro consideradas como validamente comparáveis na análise dos preços de transferência e que deveriam ter sido escolhidas como parâmetro de referência para o nível estimado da rendibilidade exigida. O nível do fator beta destas sociedades é tendencialmente muito elevado (ver quadro 3), sendo muito vezes superior ao fator beta médio do mercado, que é equivalente a 1. A Comissão remete, por exemplo, para o fator beta do subíndice Stoxx 50 Bank, que chegou a 1,36 no período compreendido entre 31 de dezembro de 2009 e 31 de dezembro de 2011 (157), e para o facto de quase todos os bancos que participam nesse subíndice terem um fator beta superior a 1.

                  (294)

                  Em segundo lugar, a lista das 66 sociedades que constam do quadro 3 contém sociedades cuja atividade pertence a setores comerciais muito diferentes dos da FFT e inclui mesmo dois bancos centrais: o Banque Nationale de Belgique (Bélgica) e o Schweizerische Nationalbank (Suíça). Várias sociedades presentes na amostra desenvolvem atividades financeiras especializadas, como a locação financeira ou o factoring, ou são bolsas, ao invés de bancos (158), enquanto vários bancos europeus que, em princípio, participariam em atividades de financiamento do comércio grossista não estão incluídos na amostra. Logo, as sociedades comparáveis selecionadas pelo consultor fiscal para o cálculo do fator beta não são adequadas para este exercício, em que se pretende encontrar uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado.

                  (295)

                  Em terceiro lugar, e independentemente do caráter adequado ou não das sociedades comparáveis que constam da amostra escolhida pelo consultor fiscal da FFT, a análise dos preços de transferência, em vez de utilizar a mediana para o cálculo do fator beta, utiliza o percentil 25 sem a menor justificação. Ao proceder desta forma, a FFT fica com um fator beta relativamente baixo, de 0,29, ao passo que a mediana da amostra teria dado origem a um fator beta de 0,64 (159). Todavia, segundo o n.o 3.57 dos princípios da OCDE em matéria de preços de transferência, quanto mais problemas de comparabilidade existirem, mais o intervalo da plena concorrência deve ter em conta a tendência central da amostra.

                  (296)

                  A este respeito, a Comissão refere que o fator beta representa o risco não diversificável de uma rendibilidade dos capitais próprios. Neste contexto, as carteiras de empréstimos dos bancos seriam, em princípio, mais diversificadas do que a da FFT, cuja exposição está concentrada em sociedades do setor automóvel pertencentes ao grupo Fiat. Por esta razão, considera-se que o consultor fiscal da FFT deveria ter optado por um elemento situado mais acima na lista dos elementos de comparação para a determinação do fator beta, sem dúvida acima da mediana, e não no percentil 25.

                  (297)

                  Com efeito, a própria Circular remete especificamente para o risco de incumprimento pela contraparte e, mais particularmente, para o risco setorial, que aqui é amplificado pela concentração da FFT num único setor, aquando da determinação de uma remuneração adequada. Embora a Circular não indique especificamente de que forma estes riscos devem ser integrados no cálculo efetivo da remuneração, o método escolhido pelo consultor fiscal da FFT, nos termos do qual os riscos dos empréstimos intragrupo (por oposição aos créditos sobre terceiros) não são afetados por qualquer ponderação de risco e, logo, também não implicam qualquer requisito de fundos próprios e qualquer remuneração, não está em conformidade com a Circular. Consequentemente, as considerações relativas ao risco reduzido das atividades da FFT não podem ser aceites.

                  (298)

                  Além disso, o documento interno da Fiat sobre a política de preços de transferência sublinha uma função importante que não consta do relatório em matéria de preços de transferência. Como indicado no considerando 123, a FFT não exerce unicamente as funções que constam desse relatório, mas fornece também garantias a favor das sociedades do grupo Fiat. Assim, em 2013, essas garantias totalizavam 10 milhões de EUR (160). Para além disso, o documento sobre a política de preços de transferência reconhece igualmente que, ao contrário do que consta do relatório em matéria de preços de transferência, os empréstimos intragrupo apresentam um certo risco de incumprimento pela contraparte e de crédito (161). […]

                  (299)

                  No que diz respeito às garantias prestadas pela Fiat S.p.A. à FFT, invocadas nas observações do Luxemburgo (162), essas garantias cobrem os passivos da FFT e não os seus ativos. Como tal, beneficiam os titulares dos títulos de dívida garantidos emitidos, mas não reduzem o risco dos ativos da FFT. O lucro em termos de custos de financiamento gerado pela garantia sobre os títulos da dívida e as obrigações emitidas pela Fiat S.p.A. é repercutido nas sociedades do grupo através do mecanismo de fixação dos preços descrito no considerando 124. Com efeito, o preço dos empréstimos às sociedades é calculado aplicando uma margem dos custos de financiamento das sociedades de financiamento, que reflete o lucro eventualmente gerado pela garantia da sociedade-mãe.

                  (300)

                  À luz destas observações, a Comissão considera que nem as garantias implícitas nem as garantias explícitas diminuem razoavelmente o risco assumido pela FFT no exercício das suas funções. Esse risco é superior ao risco apresentado no relatório em matéria de preços de transferência pelo facto de existirem garantias fornecidas às sociedades do grupo que conduzem a uma exposição extrapatrimonial significativa, sendo por esta razão que deveria ter sido escolhido um fator beta superior ao percentil 25.

                  (301)

                  Em conclusão, a Comissão considera que o ruling fiscal controvertido, ao aprovar a opção tomada pelo consultor fiscal de um fator beta de 0,29 aquando da aplicação do CAPM para determinar a rendibilidade dos capitais próprios a aplicar aos fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT, implica uma afetação de lucros à FFT que se afasta das condições de mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência. Tendo em conta que este afastamento implica uma diminuição do imposto da FFT exigível relativamente ao sistema geral do imposto sobre as sociedade do Luxemburgo em relação às sociedade não integradas que realizam transações em condições de mercado, importa considerar que o ruling fiscal controvertido confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

            7.2.2.10.   Conclusão sobre o montante dos capitais a remunerar e o nível exigido de rendibilidade desses capitais

                  (302)

                  Tendo em conta que o consultor fiscal optou pelo MMLO para analisar os preços de transferência, e à luz das observações acima, a Comissão considera que, para assegurar à FFT um nível adequado de remuneração baseado no mercado para as funções de financiamento e de tesouraria que exerce dentro do grupo Fiat, em conformidade com o princípio da plena concorrência, essa remuneração deve ser determinada com base nos fundos próprios contabilísticos da FFT com base nos seus factos e circunstâncias específicos.

                  (303)

                  A Comissão aceita 2012 como ano de referência para a apreciação da matéria coletável da FFT no Luxemburgo. A Comissão também não se opõe a que se procurem sociedades comparáveis para estimar as rendibilidades de plena concorrência, mas reitera as suas objeções no que diz respeito à escolha adequada das sociedades comparáveis, objeções essas que foram expressas no considerando 294.

                  (304)

                  Com efeito, a análise que consta da secção 7.2.2.9 indica que os riscos incorridos pela FFT que devem ser tidos em conta para o cálculo de uma remuneração de plena concorrência são superiores aos riscos apresentados no relatório em matéria de preços de transferência e que, consequentemente, a rendibilidade dos capitais próprios antes de impostos de 6,05 % (e de 4,3 % depois de impostos) aceite pelo ruling fiscal controvertido, calculada pelo consultor fiscal da FFT utilizando o CAPM, fica muito aquém das rendibilidades dos capitais próprios exigidas no setor financeiro, que se situam invariavelmente nos 10 % ou em valores superiores, o que confirma a conclusão da Comissão de que as sociedades comparáveis escolhidas pelo consultor fiscal não eram adequadas.

                  (305)

                  Além disso, uma comparação da rendibilidade declarada da FF e da FFT, as sociedades de financiamento para a área do euro da Fiat, indica que a diferença de lucros entre a FF e a FFT, não obstante as semelhanças na estrutura dos ativos, nas funções e nos rendimentos, é explicada pela intenção de reduzir o nível da rendibilidade declarada no Luxemburgo. Com base na estrutura dos ativos e dos passivos e na conta de lucros e perdas da FF e da FFT (163), as duas sociedades apresentam uma dimensão de balanço e uma estrutura de ativos muito semelhantes. Os montantes das receitas de juros e das despesas de ambas também são comparáveis. A FF é a principal contraparte da FFT, que recorre ao mercado para obter fontes de financiamento e transmite uma parte do financiamento à FF, que, por sua vez, o empresta às sociedades italianas do grupo Fiat. […]

                  (306)

                  O documento interno da Fiat sobre a política de preços de transferência parece ter como objetivo remunerar as duas sociedades com rendibilidades idênticas (164). Todavia, ao nível das sociedades, as rendibilidades efetivas dos capitais próprios registados e tributáveis são muito mais elevadas para a FF do que para a FFT. Com base nos dados que constam dos quadros dos considerandos 113 e 114, os quadros apresentados a seguir apresentam a rendibilidade dos capitais próprios (RCP) realizada, calculada pela FF e pela FFT.

                              FF

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Lucro líquido (milhares de EUR)

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Capitais próprios (milhares de EUR)

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              RCP (%)

                              6,4

                              9,4

                              9,1

                              4,1

                              FFT

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Lucro líquido (milhares de EUR)

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Capitais próprios (milhares de EUR)

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              RCP (%)

                              0,6

                              0,6

                              0,4

                              0,4

                  (307)

                  Resulta dos quadros que constam do considerando 306 que, no período 2010-2013, a rendibilidade média dos capitais próprios da FF era de 7,2 % e a da FFT de 0,5 %, o que confirma, uma vez mais, que a escolha das sociedades comparáveis efetuada pelo consultor fiscal no relatório em matéria de preços de transferência e a rendibilidade dos fundos próprios daí resultante não foram as mais adequadas.

                  (308)

                  Para determinar uma rendibilidade dos capitais próprios adequada para aplicar aos capitais próprios contabilísticos da FFT, as estatísticas agregadas do setor bancário parecem mais adequadas do que as do conjunto das 66 sociedades financeiras, que parecem, na sua grande maioria, desenvolver atividades financeiras específicas. Em todo o caso, a primeira solução permitiria uma melhor aproximação a uma tendência central.

                  (309)

                  Como foi indicado no considerando 304, a atual rendibilidade dos capitais próprios exigida para os bancos europeus é de cerca de 10 %, um nível que foi mantido mesmo durante a crise financeira. Com efeito, as informações que datam da época do ruling fiscal controvertido confirmam este nível de rendibilidade exigida para os capitais próprios. Assim, segundo a publicação de 2011 do Banco de Pagamentos Internacionais, «[A] mais longo prazo, as rendibilidades dos fundos próprios das empresas financeiras situam-se, com efeito, nos 11-12 %» (165). Além disso, um estudo do BCE de 2011 constatou que «a um nível de capitalização médio na amostra [de 54 bancos internacionais], a rendibilidade dos capitais próprios exigida é de cerca de […] 10,3 %» (166). Os relatórios de investigação em valor imobiliário datados de 2011 confirmam igualmente estes níveis; assim, segundo o Deutsche Bank «[o Deutsche Bank] prossegue um [objetivo de preços por ação], que reflete as RCP viáveis acima mas próximas de dez e um custo dos fundos próprios que [o Deutsche Bank] espera manter acima dos 10 % no ciclo atual» (167), ao passo que um relatório de investigação em valor imobiliário da Morgan Stanley e da Oliver Wyman, de 19 de março de 2015, fixa as rendibilidades pretendidas em 10-12 %.

                  (310)

                  A Comissão salienta igualmente que uma remuneração de plena concorrência não deve ser inferior à diferença entre o rendimento e os encargos da sociedade. Consequentemente, se a remuneração dos empréstimos concedidos e dos depósitos recebidos pela FFT devesse ser ajustada e se a remuneração da FFT daí resultante fosse mais elevada do que a remuneração calculada através dos preços de transferência, deveria ser tributada a totalidade do lucro registado, uma vez que um terceiro não aceitaria reduzir a sua remuneração sem uma reivindicação justificada das suas contrapartes para aumentar a remuneração recebida nos seus depósitos ou para diminuir a remuneração paga nos seus empréstimos obtidos.

                  (311)

                  Como tal, a Comissão considera que, se o MMLO é utilizado para efeitos dos preços de transferência para calcular a remuneração adequada devida à FFT para as funções que esta exerce no grupo Fiat, a estimativa correta da matéria coletável da FFT no Luxemburgo corresponderia, pelo menos, a 10 % após impostos aplicado ao montante total dos seus capitais próprios contabilísticos, que são considerados globalmente como estando em conformidade com a média do setor em termos de rácio de alavancagem financeira. Uma matéria coletável calculada nesta base daria lugar a uma repartição dos lucros que refletiria as condições do mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência, uma vez que se trata de um nível de lucros que as instituições financeiras autónomas esperariam receber no mercado, pelo que qualquer ruling fiscal que aceitasse esta base para determinar o imposto exigível à FFT ao abrigo do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo não conferiria qualquer tipo de vantagem seletiva na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

            7.2.3.   «Vantagem para o grupo»

                  (312)

                  Nos seus comentários sobre a decisão de início do procedimento, a FFT alega que a Comissão deveria considerar o «efeito no grupo» da medida, ou seja, que o grupo Fiat não beneficiou de qualquer vantagem dado que qualquer aumento da matéria coletável no Luxemburgo seria totalmente compensado por um aumento da dedução fiscal nos outros Estados-Membros (168). Segundo a FFT, esse efeito foi reconhecido em várias decisões da Comissão (169).

                  (313)

                  A Comissão relembra, a título preliminar, que não está vinculada pela sua prática decisória, e que cada medida deve ser apreciada com base nos seus próprios méritos ao abrigo do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE (170). De qualquer modo, a referência da FFT à decisão relativa ao auxílio estatal concedido pela Hungria sob a forma de deduções fiscais dos juros intragrupo, em que a Comissão teria reconhecido um tal «efeito no grupo», baseia-se numa leitura errada da decisão. Nessa decisão, a Comissão rejeitou o argumento da Hungria que visava a apreciação da existência de uma vantagem ao nível do grupo e concluiu que a vantagem deveria ser apreciada ao nível de cada entidade.

                  (314)

                  A presente decisão aprecia se o Luxemburgo, ao emitir o ruling fiscal controvertido, conferiu uma vantagem seletiva à FFT, ao diminuir o imposto exigível a esta última no referido Estado-Membro. Consequentemente, a apreciação segundo a qual este ruling confere uma vantagem deve recair no tratamento do qual é objeto a sociedade no Estado-Membro em causa, ou seja, a FFT e o Luxemburgo, e não deve ter em conta a possibilidade de que o impacto seja neutro ao nível das outras sociedades do grupo Fiat resultante do tratamento de que são objeto noutros Estados-Membros (171). De qualquer modo, segundo a jurisprudência (172), a mera circunstância de determinada medida de isenção ser compensada pelo agravamento de um encargo específico distinto e sem relação com a primeira não permite que essa primeira escape à qualificação de auxílio estatal. Dito de outra forma, uma vantagem conferida a uma sociedade por um Estado-Membro não pode ser compensada pela desvantagem de outra sociedade, mesmo que façam parte do mesmo grupo.

            7.2.4.   Argumentação a título subsidiário: vantagem seletiva devido a uma derrogação do artigo 164.o da L.I.R. e/ou da Circular

                  (315)

                  O Luxemburgo e a FFT alegaram que o artigo 164.o da L.I.R. ou a Circular constitui o sistema de referência em relação ao qual importa determinar a existência de uma vantagem seletiva decorrente do ruling fiscal controvertido. O Luxemburgo alegou igualmente que a administração fiscal luxemburguesa se limitou a interpretar as normas e que nada indica, no caso da FFT, que se tenha afastado das disposições fiscais geralmente aplicáveis, mesmo que a Comissão as tenha examinado (173).

                  (316)

                  Como indicado nos considerandos 210 a 215, a Comissão não concorda com os argumentos do Luxemburgo e da FFT no que diz respeito ao sistema de referência aplicável. Todavia, na qualidade de argumentação subsidiária, a Comissão conclui que o ruling fiscal controvertido também confere à FFT uma vantagem seletiva no quadro do sistema de referência mais limitado composto por sociedades pertencentes a grupos que aplicam preços de transferência e que são abrangidas pelo artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. e pela Circular. Esta disposição estabelece o princípio da plena concorrência no direito fiscal luxemburguês, segundo o qual as transações entre sociedades de um mesmo grupo devem ser remuneradas a um nível de preços que teria sido aceite por sociedades independentes negociando em circunstâncias comparáveis em condições de plena concorrência. A secção 2 da Circular contém, nomeadamente, uma descrição do princípio da plena concorrência conforme definido nos princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência e transposto para o direito nacional (174).

                  (317)

                  Considerando que a Comissão já demonstrou, na secção 7.2.2, que o ruling fiscal controvertido aprova um determinado número de opções metodológicas, opções de parâmetros de aplicação e ajustamentos ad hoc que o consultor fiscal da FFT efetuou com vista a estabelecer preços de transferência que não podem ser considerados como dando lugar a uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado resultando numa redução da matéria coletável da FFT no Luxemburgo, a Comissão pode igualmente concluir que esse ruling confere uma vantagem seletiva no âmbito do sistema de referência mais limitado do artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. ou da Circular, tendo em conta que implica uma diminuição do imposto exigível à FFT relativamente à situação em que o princípio da plena concorrência enunciado nessa disposição teria sido corretamente aplicado.

            7.2.5.   A Comissão não identificou qualquer prática coerente de rulings fiscais baseada na Circular que possa constituir um sistema de referência adequado

                  (318)

                  A FFT afirmou igualmente que, para demonstrar a existência de um tratamento seletivo a seu favor decorrente do ruling fiscal controvertido, a Comissão deveria comparar esse ruling com a prática administrativa da administração fiscal luxemburguesa com base na Circular, em particular com os rulings concedidos a outras sociedades de financiamento e de tesouraria que o Luxemburgo apresentou à Comissão para servirem de amostra representativa da sua prática em matéria de ruling
                      (175).

                  (319)

                  A Comissão discorda desta argumentação, uma vez que isso significaria que o sistema de referência à luz do qual deve examinar-se o ruling fiscal controvertido seria a prática luxemburguesa de rulings fiscais baseada na Circular referente a outras sociedades de financiamento e de tesouraria. A Comissão já demonstrou por que razão o sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo constitui o quadro de referência adequado para as necessidades de análise da seletividade (176).

                  (320)

                  Seja como for, a Comissão demonstrará, a título de argumentação subsidiária complementar, por que razão a prática luxemburguesa de rulings fiscais baseada na Circular constitui um sistema de referência adequado para determinar se o ruling fiscal controvertido confere uma vantagem seletiva à FFT. Tal pode desde logo ser explicado pelo facto de a Circular estar redigida em termos demasiado gerais, não permitindo identificar critérios objetivos aplicáveis ao conjunto das sociedades de financiamento e tesouraria que introduzam um pedido de ruling fiscal para efeitos da fixação dos preços de transferência. Em seguida, o exame que a Comissão efetuou aos rulings fornecidos pelo Luxemburgo demonstra igualmente que não existe qualquer conjunto coerente de regras aplicáveis de maneira generalizada com base em critérios objetivos à luz dos quais o ruling fiscal controvertido possa ser examinado para determinar se a FFT beneficiou de uma vantagem seletiva decorrente do referido ruling.

            7.2.5.1.   A Circular está redigida de maneira demasiado geral para constituir um sistema de referência adequado

                  (321)

                  Como indicado no considerando 193, um sistema de referência é constituído por um conjunto coerente de normas que são, em geral, aplicáveis — com base em critérios objetivos — a todas as empresas abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, tal como definido pelo seu objetivo. A Comissão considera que, para as sociedades de financiamento e de tesouraria pertencentes a um grupo, a Circular não pode constituir um tal sistema, tendo em conta a ausência de critérios objetivos que permitam uma aplicação coerente do princípio da plena concorrência às transações de financiamento intragrupo.

                  (322)

                  A Circular está formulada em termos muito gerais e os fatores a ter em conta pela administração fiscal para efeitos da aplicação do princípio da plena concorrência às sociedades de financiamento intragrupo estão descritos de maneira sucinta. Estes fatores incluem a necessidade de as sociedades procederem a uma análise dos riscos incorridos e determinarem os custos suplementares associados à concessão de um crédito que vêm juntar-se ao custo de base, o que, por sua vez, requer uma análise do risco de crédito. A circular prevê igualmente que «a sociedade de financiamento pertencente a um grupo deve dispor de capitais próprios suficientes para poder assumir os riscos associados à sua atividade» e que «importa […] apreciar com base nos factos e nas circunstâncias específicos a cada caso individual quais são os riscos assumidos […] e se a sociedade que efetua as transações de financiamento do grupo dispõe de um nível de capitais próprios suficiente para poder assumir esses riscos» (177).

                  (323)

                  Contudo, a Circular não fornece qualquer informação sobre a maneira de estimar a rendibilidade esperada dos capitais próprios, sobre a questão de saber se o recurso ao CAPM é aceitável e, se for caso disso, sobre a maneira de determinar os parâmetros pertinentes deste modelo. Contém também poucas informações sobre os fundos próprios a tomar em consideração, salvo que estes devem ser «suficiente[s] para poder assumir esses riscos».

                  (324)

                  Nas suas observações relativas à decisão de início do procedimento, o Luxemburgo afirma que o ruling fiscal se baseia no exercício de um poder discricionário limitado conferido pelo artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. que consagra o princípio da plena concorrência no direito fiscal luxemburguês (178), mas refere igualmente que «as normas em matéria fiscal […] interpretam-se à luz da situação factual encontrada em cada caso, o que requer por definição que sejam tidas em conta as características das atividades efetivamente exercidas pelo contribuinte e as condições em que são exercidas» (179). O Luxemburgo admite assim, por um lado, que as regras devem ser interpretadas à luz das circunstâncias de cada caso, mas não explica, por outro lado, como traduzir os critérios gerais enunciados na Circular numa avaliação concreta da situação fiscal da FFT, nem como garantir um tratamento coerente de todos os contribuintes quando se trata de aplicar a Circular. Não é, pois, surpreendente que, à exceção de uma referência à Circular no início do texto, o relatório da FFT em matéria de preços de transferência não inclua qualquer outra referência aos critérios da Circular nem refira a maneira como aplica a Circular ao caso particular da FFT.

                  (325)

                  Consequentemente, ao concluir que a análise dos preços de transferência «foi realizada em conformidade com a Circular 164/2 de 28 de janeiro de 2011 e respeita o princípio da plena concorrência», a administração fiscal luxemburguesa não se baseou em qualquer critério objetivo que tenha sido enunciado na Circular, uma vez que este documento não inclui qualquer critério específico e objetivo que permita uma aplicação coerente do princípio da plena concorrência às transações de financiamento intragrupo.

            7.2.5.2.   A prática luxemburguesa dos rulings fiscais é demasiado incoerente para constituir um sistema de referência adequado.

                  (326)

                  Além do caráter geral da Circular, a Comissão examinou os rulings fiscais que lhe foram comunicados pelo Luxemburgo e constatou que a sua prática na matéria em relação às sociedades de financiamento e de tesouraria pertencentes a um grupo demonstra igualmente a ausência de um conjunto coerente de regras que seriam aplicáveis de forma generalizada ao conjunto dos contribuintes que se encontram numa situação idêntica com base em critérios objetivos.

                  (327)

                  Dos 21 rulings inicialmente apresentados ao mesmo tempo que o APP da FFT, só dois dizem respeito a atividades de financiamento aprovadas com base na Circular e estão acompanhados por um relatório em matéria de preços de transferência:

                              —

                              Um ruling de […] de 2013 (n.o 2) (180) relativo à aplicação da Circular a atividades de financiamento intercalar […]

                              —

                              Um ruling de […] de 2013 (n.o 4) relativo também à análise da aplicação do princípio da plena concorrência ao abrigo da Circular a atividades de financiamento intragrupo. […]

                  (328)

                  Uma leitura rápida destes dois rulings e uma comparação com o ruling fiscal controvertido revelam a ausência de coerência no tratamento conferido às sociedades de financiamento ao abrigo da Circular e na análise do lucro tributável realizada pela administração fiscal luxemburguesa. Independentemente da questão de saber se os dois rulings em causa aplicam corretamente o método CUP, estes reconhecem expressamente que, para as transações de financiamento intercalar, este método é, em todo o caso, o mais adequado com base na análise funcional e na disponibilidade de sociedades comparáveis, que incluem nomeadamente bancos. Este aspeto está em consonância com a Circular, que considera as funções exercidas pelas sociedades de financiamento intragrupo como comparáveis, no essencial, às exercidas pelas instituições financeiras independentes. Contrariamente ao que aconteceu em relação a estes dois rulings, o método CUP não foi aplicado ao ruling fiscal controvertido, porque o consultor fiscal da FFT considerou o método MMLO mais adequado invocando que «o método MMLO parece adequado» (181).

                  (329)

                  Três outros rulings apresentados pelo Luxemburgo também dizem respeito a atividades de financiamento intragrupo baseadas na Circular, mas não estão acompanhados pelo relatório em matéria de preços de transferência que justifica o pedido:

                              —

                              Um ruling de […] de 2012 (n.o 1) relativo a uma atividade de financiamento […].

                              —

                              Um ruling de […] de 2012 (n.o 5) relativo nomeadamente a um empréstimo com taxa indexada […].

                              —

                              Um ruling de […] de 2013 (n.o 22) relativo nomeadamente a uma atividade de financiamento […].

                  (330)

                  No que diz respeito à comparação entre os rulings n.os 1, 5 e 22 e o ruling fiscal controvertido, a manifesta diferença de tratamento estabelecida pela administração fiscal luxemburguesa reside no facto de, contrariamente ao ruling fiscal controvertido, os pedidos dos rulings n.os 1, 5 e 22 não estarem acompanhados por um relatório em matéria de preços de transferência, ainda que a Circular o exija expressamente (182).

                  (331)

                  Dois outros rulings fornecidos pelo Luxemburgo à Comissão dizem respeito a atividades de financiamento, mas não se baseiam na Circular:

                              —

                              Um ruling de […] de 2012 (n.o 6) relativo à restruturação de uma empresa. Inclui nomeadamente um empréstimo com taxa indexada […].

                              —

                              Um ruling de […] de 2012 (n.o 21) relativo à aquisição de um […].

                  (332)

                  Por fim, a Comissão examinou os dois rulings fiscais fornecidos pelo Luxemburgo entre os 13 rulings relativos a uma função de tesouraria que foram identificados na lista de 5 323rulings comunicados pelo país em 22 de dezembro de 2014 (183). Cada um destes dois rulings baseia-se na Circular:

                              —

                              Um ruling relativo às funções de tesouraria da sociedade E composto por notas de reunião fornecidas pelo consultor fiscal da sociedade e assinadas em […] pelos representantes da administração fiscal luxemburguesa. […]

                              —

                              Um ruling de […] relativo às funções de tesouraria da sociedade G e que aprova um pedido apresentado nesse mesmo dia por esta última. […]

                  (333)

                  A Comissão observa que, contrariamente ao ruling fiscal controvertido, nenhum destes dois rulings aplica o método MMLO nem o CAPM e que nenhum dos dois parece determinar o lucro tributável da sociedade como a rendibilidade dos fundos próprios regulamentares hipotéticos. Além disso, ainda que o pedido de ruling da sociedade G faça referência a um relatório em matéria de preços de transferência a fornecer posteriormente, parece que esse relatório nunca foi entregue à administração fiscal luxemburguesa (184). Por fim, o ruling da sociedade G, mesmo não indicando claramente o nível da margem nem àquilo que se aplica, é diferente do ruling fiscal controvertido, porque, segundo o pedido de ruling, a margem teria como base os ativos e juntar-se-ia a uma rendibilidade dos capitais próprios. Em resumo, o tratamento fiscal concedido a estas duas sociedades pelas suas funções de tesouraria não parece obedecer a qualquer abordagem ou método coerente com o ruling fiscal controvertido.

                  (334)

                  O Luxemburgo afirma que a FFT não pode ser comparada às outras sociedades de financiamento, dado que angaria fundos no mercado, ao passo que as outras sociedades de financiamento obtêm geralmente financiamentos intragrupo. Afirma igualmente que a FFT não pode ser comparada com nenhuma outra sociedade tributável no Luxemburgo: «a situação de cada contribuinte é suficientemente específica para impedir qualquer comparação pertinente com os processos de outros contribuintes» (185).

                  (335)

                  A Comissão não concorda com estas afirmações e, a este respeito, reitera que a ausência de um conjunto coerente de regras que sejam aplicáveis de maneira generalizada às sociedades de financiamento e de tesouraria que tenham apresentado um pedido de ruling com base em critérios objetivos é perfeitamente ilustrada pela existência de um outro ruling fiscal a favor da [sociedade F]. O ruling relativo à [sociedade F], que foi adotado no mesmo dia e incide sobre as mesmas funções do que o ruling fiscal controvertido ([a sociedade F] financiaria o segmento industrial […] numa outra estrutura de sociedades de financiamento pertencentes a um grupo), chega a uma conclusão substancialmente diferente em relação às respetivas matérias coletáveis das sociedades, sem justificação aparente para uma tal diferença de tratamento. Com efeito, o ruling fiscal controvertido aprova uma matéria coletável de cerca de 2,5 milhões de EUR, enquanto o ruling fiscal a favor da [sociedade F] aprova uma remuneração das atividades de financiamento e de tesouraria equivalentes que resulta numa matéria coletável de […] de EUR. Esta diferença de tratamento entre sociedades praticamente idênticas sem justificação aparente demonstra igualmente que a prática luxemburguesa dos rulings fiscais, que se baseia em formulações gerais da Circular, não constitui um sistema de referência adequado para efeitos da análise de seletividade.

                  (336)

                  Em resumo, a avaliação da prática da administração fiscal luxemburguesa em matéria de rulings fiscais não permite identificar um conjunto coerente de regras que sejam, em geral, aplicáveis, com base em critérios objetivos, a todas as empresas abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, tal como definido pelo seu objetivo. Como tal, esta prática não pode constituir o quadro à luz do qual o ruling fiscal controvertido é examinado para determinar se a FFT beneficiou de uma vantagem seletiva na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

            7.2.6.   Justificação baseada na natureza ou na estrutura geral do sistema fiscal

                  (337)

                  Nem o Luxemburgo nem a FFT apresentarem qualquer motivo que possa justificar o tratamento seletivo da FFT resultante do ruling fiscal controvertido. A Comissão relembra que cabe ao Estado-Membro apresentar essa justificação.

                  (338)

                  De qualquer modo, não foi possível identificar nenhum motivo suscetível de justificar o tratamento preferencial de que beneficia a FFT por força do ruling fiscal controvertido e que possa ser considerado como diretamente resultante dos princípios fundadores ou diretores do sistema de referência ou que resulte de mecanismos inerentes ao sistema necessários para o seu funcionamento e para a sua eficácia (186), quer o sistema de referência seja o sistema geral do imposto sobre as sociedades no Luxemburgo, como afirma a Comissão, quer o artigo 164.o da L.I.R. e a Circular, como afirmam o Luxemburgo e a Fiat.

            7.2.7.   Conclusão quanto à existência de uma vantagem seletiva

                  (339)

                  A Comissão conclui que o ruling fiscal controvertido, ao aprovar um método que permite conseguir uma distribuição de lucros a favor da FFT dentro do grupo Fiat que se afasta de um resultado de mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência e implica uma redução do imposto devido pela FFT ao abrigo do sistema geral do imposto sobre as sociedades do Luxemburgo, em comparação com o imposto devido pelas sociedades não integradas tributáveis no país que realizam transações em condições de mercado, confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

                  (340)

                  No que toca à argumentação subsidiária, a Comissão conclui que o ruling controvertido, ao aprovar um método que permite conseguir uma distribuição de lucros a favor da FFT dentro do grupo Fiat que se afasta de um resultado de mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência e implica uma redução do imposto devido pela FFT ao abrigo do artigo 164.o, n.o 3, da L.I.R. e da Circular, em comparação com o imposto devido por outras sociedades pertencentes a grupos tributáveis no Luxemburgo, confere uma vantagem seletiva à FFT para efeitos do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado.

            7.3.   Beneficiário da medida impugnada

                  (341)

                  A Comissão considera que o ruling fiscal controvertido confere uma vantagem seletiva à FFT na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, dado que tem o efeito de reduzir o lucro tributável da referida entidade no Luxemburgo em relação às sociedades não integradas cujos lucros tributáveis são determinados com base nas transações realizadas em condições de mercado. Todavia, a Comissão salienta que a FFT faz parte de um grupo multinacional, neste caso o grupo Fiat Chrysler Automobiles («FCA»), e que a sua função dentro deste grupo consiste em prestar serviços de financiamento e de tesouraria às outras empresas do grupo Fiat, sendo a remuneração desta função o objeto do ruling fiscal controvertido.

                  (342)

                  Pode considerar-se que várias entidades jurídicas distintas formam uma única unidade económica para efeitos da aplicação das regras em matéria de auxílios estatais. Esta unidade económica é assim considerada como a empresa em causa que beneficia da medida de auxílio. Tal como o Tribunal de Justiça já proferiu no passado, «[e]m matéria de direito da concorrência, o termo “empresa” deve ser entendido como a designação de uma unidade económica […] ainda que juridicamente essa unidade económica seja constituída por várias pessoas, singulares ou coletivas» (187). Para estabelecer se várias entidades constituem uma unidade económica, o Tribunal de Justiça verifica a existência de uma participação de controlo ou de ligações de natureza funcional, económica ou orgânica (188). No presente caso, a FFT é detida pela Fiat S.p.A. (atualmente Fiat Chrysler Automobiles, NV) e pela FF, que por sua vez é detida a 100 % pela Fiat S.p.A. (189). Assim, a FFT é controlada a 100 % pela Fiat S.p.A., que por sua vez controla o grupo Fiat (190).

                  (343)

                  Além disso, foi o grupo Fiat que tomou a decisão de estabelecer a FFT no Luxemburgo e é ele que, desta forma, beneficia do ruling fiscal controvertido porque, como indicado no considerando 52, este último determina o lucro que deve ser distribuído à FFT dentro do grupo pelos serviços de financiamento e de tesouraria que presta às sociedades do grupo. Em última análise, o ruling fiscal controvertido é uma decisão que aprova um método de fixação de preços de transferência para as transações efetuadas dentro do grupo Fiat e, assim, qualquer tratamento fiscal favorável conferido à FFT pela administração fiscal luxemburguesa beneficiará o grupo Fiat no seu conjunto, ao conceder recursos suplementares não apenas à FFT mas a todo o grupo. Dito de outra forma, tal como indicado no considerando 221, quando é preciso fixar preços de transferência para determinar os preços dos produtos e dos serviços prestados dentro de diversas entidades jurídicas de um único grupo, o mecanismo de fixação dos preços de transferência tem, pela sua própria natureza, efeitos sobre mais do que uma sociedade do grupo (um aumento dos preços de uma sociedade reduzirá o lucro de outra).

                  (344)

                  Consequentemente, não obstante o facto de o grupo estar organizado em personalidades jurídicas distintas, no contexto de um acordo em matéria de fixação de preços, estas empresas devem ser consideradas como um único grupo que beneficia da medida de auxílio impugnada (191).

                  (345)

                  Por fim, no presente caso, o montante de imposto pago pela FFT no Luxemburgo tem influência nas condições de preço dos empréstimos que ela concede às sociedades do grupo Fiat, tendo em conta o facto de estes se basearem no custo médio ponderado do capital e numa margem (192), pelo que as reduções do imposto devido pela FFT resultam necessariamente numa diminuição das condições de preço dos seus empréstimos intragrupo. Uma redução do imposto da FFT no Luxemburgo beneficia não apenas esta última mas também o conjunto das sociedades do grupo que obtêm financiamento junto da FFT e, por conseguinte, o grupo Fiat.

            7.4.   Conclusão quanto à existência de auxílio

                  (346)

                  Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que o ruling fiscal controvertido concedido pelo Luxemburgo à FFT confere a esta última e ao grupo Fiat uma vantagem seletiva que é imputável a este Estado-Membro e financiada com os recursos estatais e que falseia ou ameaça falsear a concorrência, sendo suscetível de afetar as trocas comerciais no interior da União. O ruling fiscal controvertido constitui, por isso, um auxílio estatal na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

                  (347)

                  Tendo em conta que o ruling fiscal controvertido dá lugar a uma redução dos encargos que a FFT deveria normalmente suportar no quadro das suas atividades correntes, deve ser considerado que esse ruling concede um auxílio ao funcionamento da FFT e do grupo Fiat.

            8.   CARÁTER INCOMPATÍVEL DO AUXÍLIO COM O MERCADO INTERNO

                  (348)

                  Um auxílio estatal é considerado compatível com o mercado interno se se enquadrar numa das categorias enumeradas no artigo 107.o, n.o 2, do TFUE (193). Pode igualmente ser considerado compatível com o mercado interno se a Comissão determinar que se enquadra numa das categorias enumeradas no artigo 107.o, n.o 3, do TFUE. Todavia, cabe ao Estado-Membro que concede o auxílio demonstrar que o auxílio estatal que concedeu é compatível com o mercado interno com base no artigo 107.o, n.os 2 e 3, do TFUE.

                  (349)

                  O Luxemburgo não invoca qualquer das derrogações previstas nas disposições mencionadas no considerando 345 para estabelecer a compatibilidade do auxílio concedido à FFT e ao grupo Fiat através do ruling fiscal controvertido.

                  (350)

                  Além disso, tal como indicado no considerando 347, deve considerar-se que o ruling fiscal controvertido concede um auxílio ao funcionamento da FFT e do grupo Fiat. Regra geral, um tal auxílio não pode normalmente ser considerado compatível com o mercado interno com base no artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE, pelo facto de não favorecer o desenvolvimento de certas atividades ou regiões económicas e pelo facto de os incentivos fiscais não serem limitados no tempo, não se reduzirem progressivamente e não serem proporcionais ao que é necessário para compensar uma desvantagem económica específica das regiões em causa.

                  (351)

                  Resulta daqui que o auxílio estatal concedido à FFT e ao grupo Fiat pelo Luxemburgo através do ruling fiscal controvertido é incompatível com o mercado interno.

            9.   CARÁTER ILEGAL DO AUXÍLIO

                  (352)

                  Nos termos do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, os Estados-Membros são obrigados a informar a Comissão de qualquer projeto de concessão de um auxílio (obrigação de notificação) e não podem pôr em execução as medidas de auxílio propostas enquanto a Comissão não adotar uma decisão definitiva quanto às mesmas (obrigação de suspensão).

                  (353)

                  A Comissão salienta que o Luxemburgo não notificou qualquer projeto de adoção do ruling fiscal controvertido e não respeitou a obrigação de suspensão que lhe incumbe nos termos do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE. Consequentemente, em conformidade com artigo 1.o, alínea f), do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho (194), o ruling fiscal controvertido constitui um auxílio estatal ilegal executado em violação do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE.

            10.   RECUPERAÇÃO

                  (354)

                  O artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2015/1589 estipula que a Comissão deve ordenar a recuperação de qualquer auxílio ilegal e incompatível com o mercado interno. A referida disposição prevê igualmente que o Estado-Membro em causa tome todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio ilegal declarado incompatível com o mercado interno. O artigo 16.o, n.o 2, do referido regulamento estabelece que o auxílio a recuperar deve incluir juros a contar da data em que o auxílio ilegal foi colocado à disposição do beneficiário até ao momento da sua recuperação. O Regulamento (CE) n.o 794/2004 da Comissão (195) especifica os métodos de cálculo dos juros a recuperar. Por último, o artigo 16.o, n.o 3, do Regulamento (UE) 2015/1589 estabelece que: «a recuperação será efetuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado-Membro em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efetiva da decisão da Comissão».

            10.1.   Confiança legítima e segurança jurídica

                  (355)

                  O artigo 16.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2015/1589 estabelece igualmente que a Comissão não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito.

                  (356)

                  O Luxemburgo afirma, em primeiro lugar, que, em virtude do princípio da confiança legítima, uma decisão que determine a existência de um auxílio não pode produzir efeitos antes do fim do período de validade do ruling fiscal controvertido, ou seja, no presente caso, antes do fim do ano fiscal de 2016. Segundo o Luxemburgo, tanto o grupo «Código de Conduta» como o fórum da OCDE sobre práticas fiscais prejudiciais asseguraram que a sua prática de rulings fiscais baseada na Circular estava em conformidade com o código de conduta e com os princípios da OCDE. O Luxemburgo alega que foi explicitamente confirmado na reunião do Conselho de 27 de maio de 2011 que, tendo em conta a adoção da Circular, a prática dos rulings fiscais não deveria ser examinada com base no código de conduta (196).

                  (357)

                  Segundo jurisprudência já assente, um Estado-Membro, cujas autoridades tenham concedido um auxílio em violação das normas de processo previstas no artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, não pode invocar a confiança legítima de um beneficiário para justificar o desrespeito da obrigação de tomar as medidas necessárias com vista ao cumprimento de uma decisão da Comissão que lhe ordena a recuperação do auxílio. Admitir tal possibilidade significaria desprover os artigos 107.o e 108.o do TFUE de qualquer efeito útil, na medida em que as autoridades nacionais poderiam basear-se no seu próprio comportamento ilegal para anular a eficácia das decisões tomadas pela Comissão ao abrigo dos referidos artigos do TFUE (197). Assim, não incumbe ao Estado-Membro em causa, mas sim à empresa beneficiária, invocar a existência das circunstâncias excecionais que puderam criar a sua confiança legítima a fim de se opor à restituição de um auxílio ilegal (198). Como a FFT não invocou qualquer argumento neste sentido nas observações que comunicou à Comissão, esta última considera que o argumento do Luxemburgo relativo ao princípio da confiança legítima não pode ser aceite para efeitos da presente decisão.

                  (358)

                  De qualquer modo, para que um argumento que invoque a confiança legítima possa ser aceite, esta deve ter sido suscitada por uma ação anterior da Comissão que tenha consistido em fornecer garantias precisas (199). Segundo o Luxemburgo, o acordo alcançado aquando de uma reunião do grupo «Código de Conduta» sobre o facto de não ser necessário avaliar a medida fiscal luxemburguesa relativa às empresas que exercem atividades de financiamento intragrupo em função dos critérios do código de conduta constitui uma garantia precisa suscetível de criar uma confiança legítima. A Comissão relembra que o código de conduta adotado pelo Conselho ECOFIN (200) é um instrumento juridicamente não vinculativo que visa oferecer aos Estados-Membros um espaço de discussão consagrado às medidas que tenham, ou possam ter, impacto significativo na localização das atividades económicas das empresas dentro da União. O código de conduta e a regulamentação em matéria de auxílios estatais visam objetivos diferentes. Com efeito, enquanto o código de conduta visa lutar contra a concorrência fiscal desleal entre os Estados-Membros, a regulamentação em matéria de auxílios estatais tem como objetivo corrigir as distorções da concorrência que resultam do tratamento favorável concedido pelos Estados-Membros a certas empresas, nomeadamente sob a forma de reduções de impostos. Além disso, embora o grupo «Código de Conduta» disponha de uma certa margem de apreciação, a Comissão, por seu lado, não tem qualquer poder discricionário para determinar se uma medida é abrangida pela noção de auxílio estatal, sendo essa noção objetiva. Consequentemente, um acordo alcançado dentro do grupo «Código de Conduta» não pode nem vincular nem enquadrar a ação da Comissão no exercício dos poderes que lhe foram conferidos pelo TFUE no domínio dos auxílios estatais (201).

                  (359)

                  O mesmo raciocínio é válido para os acordos formulados no fórum da OCDE sobre as práticas fiscais prejudiciais. Aquando da sua reunião de 6 de dezembro de 2011, o fórum da OCDE acordou o seguinte: «[…] os 10 regimes seguintes não foram examinados mais pormenorizadamente… Luxemburgo — análise fiscal avançada do financiamento intragrupo» (tradução livre). A OCDE não é uma instituição da União e a União não é membro desta organização (202). As suas conclusões, que são de caráter não vinculativo, não podem vincular as instituições da União. O fórum da OCDE, longe de fornecer uma garantia precisa, absteve-se de examinar mais pormenorizadamente a análise fiscal luxemburguesa das atividades de financiamento intragrupo. Torna-se pois impossível, com base nesta citação, retirar qualquer tipo de conclusão ou fazer qualquer tipo de dedução quanto à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais ao ruling fiscal controvertido.

                  (360)

                  Em segundo lugar, o Luxemburgo argumenta que a Comissão infringiu o princípio da segurança jurídica. Refere-se a uma prática decisória anterior da Comissão, segundo a qual aceitou limitar a recuperação com base neste princípio.

                  (361)

                  Ora, não existe qualquer prática decisória anterior suscetível de ter criado incertezas quando ao facto de os rulings fiscais poderem dar lugar à concessão de um auxílio estatal. Com efeito, na decisão a que se refere o Luxemburgo, a Comissão limitou a recuperação devido à incerteza criada por uma decisão anterior da Comissão. No presente caso, pelo contrário, a comunicação sobre a fiscalidade direta das empresas faz expressamente referência aos rulings fiscais e às circunstâncias em que estes devem ser considerados como dando lugar à concessão de um auxílio estatal.

                  (362)

                  No que diz respeito ao argumento do Luxemburgo segundo o qual o montante do auxílio não pode ser quantificado com precisão tendo em conta, designadamente, a novidade da abordagem seguida, e segundo o qual deveria assim ser excluída uma recuperação, a Comissão salienta que aplicou o princípio da plena concorrência na sua prática decisória anterior, em particular para as medidas adotadas pelo Luxemburgo, e concluiu que uma violação deste princípio poderia constituir um auxílio estatal (203). Além disso, esta conclusão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça (204). Como tal, a abordagem da Comissão relativamente ao ruling fiscal controvertido não tem nada de novo. Os Estados-Membros não podem ignorar que um acordo celebrado entre uma autoridade fiscal e uma sociedade, que confere a esta última um tratamento favorável, ao reduzir artificialmente a sua matéria coletável, pelo facto de os preços de transferência utilizados não constituírem uma aproximação fiável de um resultado baseado no mercado, conduz a uma violação da regulamentação em matéria de auxílios estatais e deve, em caso de dúvida, ser notificado à Comissão.

                  (363)

                  Por último, no que diz respeito à pretensa dificuldade de quantificar o montante do auxílio que justificaria não ordenar a recuperação, o Tribunal de Justiça decidiu anteriormente (205) que a Comissão não é obrigada a indicar o montante exato do auxílio a recuperar. O direito da União exige simplesmente que o auxílio concedido ilegalmente seja recuperado para restabelecer a situação anterior e que a restituição seja efetuada em conformidade com as normas do direito nacional (206). Consequentemente, a Comissão pode limitar-se a declarar a obrigação de restituição dos auxílios em questão e deixar às autoridades nacionais a tarefa de calcular o montante preciso dos auxílios a restituir (207).

                  (364)

                  Como tal, a Comissão está em condições de concluir que os argumentos relativos aos princípios da confiança legítima e da segurança jurídica invocados pelo Luxemburgo são desprovidos de fundamento relativamente à obrigação de recuperação do auxílio que este concedeu ilegalmente à FFT através do ruling fiscal controvertido.

            10.2.   Método de recuperação

                  (365)

                  De acordo com o TFUE e a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, ao verificar a incompatibilidade de um auxílio estatal com o mercado interno, a Comissão é competente para decidir se o Estado-Membro interessado deve suprimi-lo ou modificá-lo. O Tribunal de Justiça também decidiu de forma constante que a obrigação imposta a um Estado-Membro de suprimir um auxílio considerado pela Comissão como sendo incompatível com o mercado interno visa restabelecer a situação anterior. Neste contexto, o Tribunal de Justiça estabeleceu que tal objetivo é alcançado quando o beneficiário tiver reembolsado os montantes concedidos a título de auxílio ilegal, perdendo então o beneficiário a vantagem de que tinha beneficiado no mercado relativamente aos seus concorrentes, e a situação anterior à concessão do auxílio se encontrar reposta.

                  (366)

                  No caso em que um auxílio estatal ilegal assuma a forma de uma medida fiscal, a comunicação sobre a fiscalidade direta das empresas (208) refere, no seu ponto 35, que o montante a recuperar é calculado com base numa comparação entre o imposto efetivamente pago e aquele que deveria ter sido pago se tivesse sido aplicada a regra geral. Para calcular o montante do imposto que deveria ter sido pago se tivessem sido aplicadas as regras gerais, designadamente se o princípio da plena concorrência tivesse sido corretamente aplicado com vista a fixar a matéria coletável da FFT no Luxemburgo, a administração fiscal luxemburguesa deve modificar o método de cálculo anual utilizado pela FFT no âmbito do método MMLO com base no CAPM, ou seja, i) o montante dos capitais próprios remunerados e ii) o nível de remuneração aplicado a esse montante de capitais próprios exigido em conformidade com a apreciação exposta no considerando 311 acima.

                  (367)

                  Nenhuma disposição do direito da União exige que a Comissão, quando ordena a recuperação de um auxílio declarado incompatível com o mercado comum, fixe o montante exato do auxílio a recuperar. Basta, pelo contrário, que a decisão da Comissão contenha indicações que permitam ao seu destinatário determinar por si próprio, sem dificuldades excessivas, esse montante (209).

                  (368)

                  A Comissão propôs, na secção 7.2.2.10 e em particular no considerando 311, um método suscetível de eliminar a vantagem seletiva conferida à FFT pelo ruling fiscal controvertido (210), caso o Luxemburgo conserve o método MMLO para fixar a matéria coletável da FFT. Está, todavia, consciente de que outros métodos de fixação dos preços de transferência podem igualmente resultar numa aproximação fiável de um resultado de mercado em conformidade com o princípio da plena concorrência. Consequentemente, se o Luxemburgo propuser, antes da data de aplicação da presente decisão, um método de recuperação que utilize outro método de fixação dos preços de transferência, a Comissão estaria disposta a aceitar esse método desde que resulte numa aproximação fiável de um resultado baseado no mercado e que, independentemente da opção escolhida, não reproduza as opções e os ajustamentos efetuados pelo consultor fiscal da FFT no relatório em matéria de preços de transferência, que a Comissão considera como desvios ao princípio da plena concorrência.

                  (369)

                  Mais especificamente, a Comissão não vê qualquer razão para que sejam efetuados ajustamentos aos fundos próprios contabilísticos para efeitos do cálculo do montante de fundos próprios a remunerar. Além disso, no que toca à remuneração de plena concorrência estimada destes fundos próprios, se o recurso ao CAPM pode parecer inutilmente vinculativo, nada obsta a que seja utilizado para efeitos de fixação dos preços de transferência, salvo se for utilizado para se afastar claramente de um resultado baseado no mercado, o que transpareceria na rendibilidade dos capitais próprios observável junto de empresas comparáveis.

            10.3.   Entidade junto da qual o auxílio deve ser recuperado

                  (370)

                  À luz das considerações formuladas nos considerandos 341 e 345, a Comissão considera que o Luxemburgo deve, desde logo, recuperar junto da FFT o auxílio ilegal e incompatível com o mercado interno concedido através do ruling fiscal controvertido. Se a FFT não estiver em condições de restituir o montante integral do auxílio obtido através do ruling fiscal controvertido, o Luxemburgo deve recuperar o montante remanescente desse auxílio junto da Fiat Chrysler Automobiles, N.V., que sucedeu à Fiat S.p.A., uma vez que é esta entidade que controla o grupo Fiat, de forma a restabelecer a situação concorrencial que prevalecia anteriormente no mercado.

            11.   CONCLUSÃO

                  (371)

                  A Comissão constata que o Luxemburgo, através do ruling fiscal controvertido, concedeu ilegalmente um auxílio estatal à FFT e ao grupo Fiat, em violação do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, que esse auxílio é incompatível com o mercado interno e que, consequentemente, nos termos do artigo 16.o do Regulamento (UE) 2015/1589, deve ser recuperado pelo Luxemburgo junto da FFT e, se esta última não restituir o montante total do auxílio, junto da Fiat Chrysler Automobiles N.V., no montante do auxílio não restituído,

            ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:
      Artigo 1.o

      O ruling fiscal adotado pelo Luxemburgo em 3 de setembro de 2012 a favor da Fiat Finance and Trade Ltd, que permite a esta última fixar a sua matéria coletável no Luxemburgo numa base anual por um período de cinco anos, constitui um auxílio na aceção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, que é incompatível com o mercado interno e que foi executado ilegalmente pelo Luxemburgo em violação do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE.
      Artigo 2.o

      1.   O Luxemburgo deve recuperar o auxílio incompatível e ilegal referido no artigo 1.o junto da Fiat Finance and Trade, Ltd.
      2.   Qualquer montante que não possa ser recuperado junto da Fiat Finance and Trade, Ltd na sequência da recuperação descrita na alínea a) será recuperado junto da Fiat Chrysler Automobiles N.V.
      3.   Os montantes a recuperar vencem juros desde a data em que foram postos à disposição dos beneficiários até à data da sua recuperação efetiva.
      4.   Os juros são calculados de acordo com uma base composta, em conformidade com o Capítulo V do Regulamento (CE) n.o 794/2004.
      Artigo 3.o

      1.   A recuperação do auxílio a que se refere no artigo 1.o deve ser imediata e efetiva.
      2.   O Luxemburgo deve garantir a aplicação da presente decisão no prazo de quatro meses a contar da data da sua notificação.
      Artigo 4.o

      1.   Nos dois meses seguintes à notificação da presente decisão, o Luxemburgo comunica à Comissão as informações relativas ao método utilizado para o cálculo do montante exato do auxílio.
      2.   O Luxemburgo mantém a Comissão informada sobre a evolução das medidas nacionais adotadas para aplicar a presente decisão até estar concluída a recuperação do auxílio referido no artigo 1.o. A pedido da Comissão, o Luxemburgo transmite de imediato informações sobre as medidas já adotadas e previstas para dar cumprimento à presente decisão.
      Artigo 5.o

      O Grão-Ducado do Luxemburgo é o destinatário da presente decisão.

         Feito em Bruxelas, em 21 de outubro de 2015.

               Pela Comissão

            Margrethe VESTAGER

               Membro da Comissão

         (1)  Com efeitos a partir de 1 de dezembro de 2009, os artigos 87.o e 88.o do Tratado CE passaram a ser, respetivamente, os artigos 107.o e 108.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («TFUE»). As duas séries de disposições são idênticas em termos de substância. Para efeitos da presente decisão, deve entender-se que as referências aos artigos 107.o e 108.o do TFUE são, quando apropriado, referências aos artigos 87.o e 88.o do Tratado CE. O TFUE introduziu igualmente algumas alterações de terminologia, como a substituição de «Comunidade» por «União» e «mercado comum» por «mercado interno». Na presente decisão utiliza-se a terminologia do TFUE.

         (2)  JO C 369 de 17.10.2014, p. 37.

         (3)  Referência HT.4020 — Práticas em matéria de ruling fiscal.

         (4)  Nas suas cartas, as autoridades luxemburguesas utilizam o termo «decisão fiscal antecipada» em vez de «ruling fiscal». Todavia, as duas expressões remetem para um procedimento do mesmo tipo, que confere ao contribuinte um certo grau de certeza quanto à forma como a legislação relativa à tributação das sociedades será aplicada num determinado caso. Na presente decisão, será utilizado o termo «ruling fiscal», mas o seu significado é idêntico ao de «decisão fiscal antecipada».

         (5)  Com o número de processo SA.37267 (2013/CP) — Práticas em matéria de ruling fiscal — LU.

         (6)  As autoridades luxemburguesas tinham ocultado informações específicas, designadamente o nome de sociedades e filiais.

         (*1)  Algumas partes deste texto foram eliminadas para não divulgar informações confidenciais; estas partes são assinaladas através de reticências entre parênteses retos.

         (7)  No tocante à investigação da Comissão relativa à FFT, a Comissão atribuiu-lhe um novo número de processo e enviou a carta de insistência de 7 de abril de 2014 e todas as comunicações seguintes com o número de processo SA.38375 (2014/CP) — Luxemburgo — Alegado auxílio à FFT.

         (8)  Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO L 83 de 27.3.1999, p. 1). O Regulamento (CE) n.o 659/1999 foi revogado pelo Regulamento (UE) 2015/1589, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO L 248 de 24.9.2015, p. 9) com efeitos a partir de 14 de outubro de 2015. Todas as medidas processuais adotadas durante o procedimento foram adotadas nos termos do Regulamento (CE) n.o 659/1999. Qualquer referência ao Regulamento (CE) n.o 659/1999 deve ser entendida como uma referência ao Regulamento (UE) 2015/1589 e deve ser lida de acordo com o quadro de correspondência incluído no anexo II deste último.

         (9)  Ver nota de rodapé 2.

         (10)  Ver nota de rodapé 2.

         (11)  Ver considerando 16.

         (12)  Com o número de processo SA.37267 — Práticas em matéria de ruling fiscal — Luxemburgo.

         (13)  A carta de 24 de março de 2015 foi transmitida à Comissão no dia 24 de março de 2014 e novamente em 26 de março de 2015.

         (14)  Consultar o relatório anual da Fiat Chrysler Automobiles relativo ao exercício de 2014. Na presente decisão, as referências feitas à Fiat S.p.A. podem ser entendidas como sendo feitas à Fiat Chrysler Automobiles N.V. e vice-versa.

         (15)  O relatório em matéria de preços de transferência faz, por vezes, referência à FFT e, por vezes, à «FF&T», designando a mesma entidade.

         (16)  A descrição das funções exercidas «pela Fiat S.p.A.» contida na versão do ruling fiscal controvertido fornecida pelo Luxemburgo, descrita na decisão de início do procedimento, foi parcialmente ocultada. A menção «pela Fiat S.p.A.» foi aditada a esta descrição, com base na versão não editada deste ruling, fornecida pelo Luxemburgo em 24 de março de 2014.

         (17)  O relatório sobre os preços de transferência não inclui qualquer justificação para esta declaração.

         (18)  Todavia, o ruling fiscal controvertido cessará se os factos ou as circunstâncias descritas no pedido se revelarem incompletos ou inexatos, se elementos-chave das transações efetivas divergirem da descrição apresentada no pedido de prestação de informações, ou se o acordo prévio de preços de transferência deixar de estar em conformidade com o direito nacional ou internacional.

         (19)  Os considerandos 44 a 46 da decisão de início do procedimento fornecem explicações mais aprofundadas das justificações apresentadas pelo consultor fiscal para a escolha do MMLO a fim de determinar o lucro tributável da FFT.

         (20)  Ver considerando 51.

         (21)  O CAPM é utilizado para estimar uma taxa de rendimento teórico necessário para os ativos e, mais concretamente, para os capitais próprios. Os considerandos 39 a 42 da decisão de início do procedimento fornecem uma descrição mais pormenorizada do CAPM.

         (22)  Comité de Basileia de Supervisão Bancária, Convergência internacional do cálculo e dos requisitos de fundos próprios — Quadro revisto, junho de 2004 («Quadro de Basileia II»).

         (23)  Não sendo a FFT uma entidade regulamentada, a interpretação do Quadro de Basileia II no caso da FFT por parte do consultor fiscal, para efeitos de aprovação do ruling fiscal controvertido, não foi nem examinada, nem validada por uma autoridade de regulamentação das instituições financeiras.

         (24)  Os «fundos próprios utilizados para exercer as funções» não parecem corresponder a nenhuma categoria regulamentar de fundos próprios especificamente definida.

         (25)  As expressões «fundos próprios expostos ao risco», «requisitos mínimos de fundos próprios», «fundos próprios mínimos exigidos pelo Quadro de Basileia II», «fundos próprios mínimos expostos ao risco» e «fundos próprios mínimos» são utilizadas indistintamente ao longo do relatório sobre os preços de transferência, mas remetem para o mesmo conceito, nomeadamente, os fundos próprios regulamentares hipotéticos da FFT, consoante estimados pelo consultor fiscal aplicando o Quadro de Basileia II por analogia.

         (26)  Aos fundos próprios da FFT foi subtraído o valor das participações na FFNA e na FFC, sendo estas últimas remuneradas por dividendos.

         (27)  Os «fundos próprios que cobrem as funções exercidas» são outra denominação utilizada pelo consultor fiscal para evocar os «fundos próprios utilizados para exercer as funções», expressão introduzida no relatório pelo consultor fiscal.

         (28)  O percentil 25 dos betas foi utilizado pelo consultor fiscal aquando da aplicação do CAPM, dado que considerou que a FFT suportaria riscos limitados.

         (29)  Dados compilados pelo Professor A. Damoradan, acessíveis no seguinte endereço eletrónico: http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/

         (30)  Média anual 2011 do índice EONIA (Euro OverNight Index Average).

         (31)  Entende-se por participação um investimento nas ações (fundos próprios) de uma sociedade.

         (32)  Considerando 54.

         (33)  Disponível no seguinte endereço eletrónico: http://www.impotsdirects.public.lu/legislation/legi11/Circulaire_L_I_R__n___164-2_du_28_janvier_2011.pdf.

         (34)  Por «sociedade de financiamento de grup», entende-se qualquer entidade que exerça principalmente transações de financiamento intragrupo, com exceção da detenção de participações (Circular, p. 1).

         (35)  Por «transação de financiamento intragrupo», entende-se qualquer atividade que consista na concessão de empréstimos ou de adiantamento de fundos a empresas associadas, refinanciadas através de meios e instrumentos financeiros como emissões públicas, empréstimos privados, adiantamento de fundos ou empréstimos bancários (Circular, p. 1).

         (36)  Duas empresas são «empresas associadas», se uma dela participar direta ou indiretamente na administração, no controlo ou no capital da outra, ou se as mesmas pessoas participarem direta ou indiretamente na administração, no controlo ou no capital das duas empresas (Circular, p. 1).

         (37)  Circular, p. 2.

         (38)  Ibid.

         (39)  Ibid.

         (40)  Circular, p. 3.

         (41)  Circular, p. 4.

         (42)  Circular, p. 7.

         (43)  Circular, pp. 5 a 8.

         (44)  As administrações fiscais dos países membros da OCDE são incentivadas a seguir estes princípios. Em geral, contudo, estes servem de referência e têm um efeito claro nas práticas fiscais dos países membros (e mesmo não membros) da OCDE.

         (45)  As administrações fiscais e os legisladores estão cientes deste problema e a legislação fiscal permite, em geral, à administração fiscal corrigir as declarações fiscais de empresas integradas que não apliquem corretamente os preços de transferência, substituindo estes últimos por preços que correspondam a uma aproximação fiável dos preços aceites por empresas independentes que negoceiam em circunstâncias comparáveis em condições de plena concorrência.

         (46)  Princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência destinados às empresas multinacionais e às administrações fiscais, OCDE, julho de 1995.

         (47)  Princípios da OCDE aplicáveis em matéria de preços de transferência destinados às empresas multinacionais e às administrações fiscais, OCDE, 22 de julho de 2010.

         (48)  Diretiva 2006/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2006, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e ao seu exercício (JO L 177 de 30.6.2006, p. 1).

         (49)  Estes valores foram comunicados pelo Luxemburgo nas informações prestadas em 24 de março de 2015. Os valores relativos à matéria coletável não são completamente idênticos aos lucros tributáveis declarados nas contas.

         (50)  Ver considerando 21 da decisão de início do procedimento.

         (51)  Ver considerando 24 da decisão de início do procedimento.

         (52)  Ver o considerando 51 da decisão de início do procedimento para os dados financeiros relativos à FFT para o período 2009-2011 apresentados no relatório sobre preços de transferência. No quadro 8, remete-se para a terminologia utilizada no relatório anual e nas informações comunicadas pela Fiat em 31 de março de 2015, terminologia essa que poderá não corresponder exatamente à utilizada pelo consultor fiscal no relatório sobre preços de transferência.

         (53)  O Luxemburgo especificou que, para os anos 2011-2013, o prémio de garantia é pago à Fiat S.p.A.; para 2010, esta informação não constava do relatório anual.

         (*2)  Os números entre parêntesis devem ser lidos em articulação com o prefixo «cerca de». Os números são arredondados em múltiplos de 50, 500, 5 000, 500 000 ou 5 000 000.

         (54)  «Euro Medium Term Note» — Programa europeu de emissões de títulos do tesouro a médio prazo.

         (55)  Rendimento do capital próprio.

         (56)  Decisão 2014/200/UE da Comissão, de 17 de julho de 2013, relativa ao auxílio estatal SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) concedido por Espanha — Regime fiscal aplicável a certos acordos de locação financeira também conhecido por Sistema de arrendamento fiscal espanhol (JO L 114 de 16.4.2014, p. 1).

         (57)  Decisão 2008/283/CE da Comissão, de 13 de novembro de 2007, relativa ao regime de auxílio criado pela Bélgica a favor dos centros de coordenação estabelecidos neste país e que altera a Decisão 2003/757/CE (JO L 90 de 2.4.2008, p. 7).

         (58)  Decisão 2006/621/CE da Comissão, de 2 de agosto de 2004, relativa ao auxílio estatal concedido pela França a favor da France Télécom (JO L 257 de 20.9.2006, p. 11).

         (59)  Tal é explicado no relatório sobre preços de transferência pelo facto de que os investimentos na FFNA e na FFC seriam remunerados através de dividendos.

         (60)  O Luxemburgo remete, neste sentido, para a comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social Europeu, de 4 de junho de 2014, sobre os trabalhos efetuados pelo Fórum Conjunto da UE em matéria de Preços de Transferência entre julho de 2012 e janeiro de 2014 [COM(2014) 315 final].

         (61)  É citada a seguinte secção: «49(xv). Foi decidido operar as seguintes deduções sobre os fundos próprios para o cálculo do rácio de fundos próprios ponderado em função dos riscos. Estas deduções incluirão: […] os investimentos nas filiais que tenham uma atividade bancária e financeira que não estejam consolidadas nos sistemas nacionais. A prática normal consistirá em consolidar as filiais para avaliar o nível de fundos próprios dos grupos bancários. Quando essa prática não for seguida, deve-se efetuar uma dedução com vista a evitar a utilização múltipla dos mesmos fundos próprios em diferentes unidades do grupo. Esses investimentos serão deduzidos nos termos do n.o 37 supra. Os ativos que representem participações nas filiais cujo capital foi deduzido do da empresa-mãe não serão incluídos no total dos ativos para efeitos do cálculo do rácio.»

         (62)  O artigo 57.o estabelece que os fundos próprios não consolidados das instituições de crédito não incluem «as participações noutras instituições de crédito e em instituições financeiras superiores a 10 % do capital dessas instituições».

         (63)  Tal pode explicar-se pelo nível elevado de integração das atividades do grupo e pelo apoio histórico da Fiat S.p.A. às suas filiais. Segundo a FFT, as agências de crédito utilizam as contas consolidadas do grupo para avaliar a nota de crédito da Fiat S.p.A.

         (64)  A FFT trabalha apenas com grandes instituições financeiras situadas em países da área do euro, essencialmente nos quais a «opção 1» (a opção que permite uma referência à notação da entidade soberana e não à nota do banco) foi validada pelos supervisores nacionais. Por outro lado, a DRFP III atribui uma ponderação de risco de 0 % para as entidades soberanas que emitem obrigações na sua própria moeda independentemente da sua notação (anexo VI, parte 1, ponto 1.2, n.o 4). Consequentemente, segundo o entendimento que a FFT e [o consultor fiscal] têm do Quadro de Basileia II e das regras da DRFP, uma ponderação de risco inferior à aplicável no Estado no qual o banco opera poderia aplicar-se aos bancos em causa. Essa aplicação do Quadro de Basileia II conduz à seleção da ponderação de risco de 20 % para a exposição da FFT aos bancos. Esta lógica aplica-se simultaneamente aos riscos de crédito e aos riscos de incumprimento pela contraparte da FFT perante os bancos.

         (65)  Comité de Supervisão Bancária de Basileia, Quadro Regulamentar Internacional do Setor Bancário (Basileia III).

         (66)  Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE (JO L 176 de 27.6.2013, p. 338).

         (67)  A FFT sustenta este argumento remetendo para o ponto 5.3.2 da Comunicação da Comissão relativa ao imposto sobre as sociedades no mercado interno [COM(2001) 582 final, de 23 de outubro de 2001].

         (68)  Neste contexto, a FFT faz referência à decisão da Comissão relativa à Umicore [Decisão da Comissão, de 26 de maio de 2010, relativa ao auxílio estatal concedido à Umicore S.A., C 76/2003 (ex NN 68/2003)], onde afirmou que uma vantagem fiscal devia ser «desproporcional» para ser examinada à luz das regras em matéria de auxílios estatais.

         (69)  Nomeadamente a Decisão da Comissão, de 28 de outubro de 2009, relativa ao auxílio estatal C 10/07 (ex NN 13/07) concedido pela Hungria sob a forma de deduções fiscais dos juros intragrupo («decisão relativa ao regime fiscal dos juros para os grupos na Hungria»).

         (70)  Decisão 2009/809/CE da Comissão, de 8 de julho de 2009, relativa ao regime groepsrentebox que os Países Baixos pretendem executar [C 4/07 (ex N 465/2006)] (JO L 288 de 4.11.2009, p. 26) («Decisão Groepsrentebox»).

         (71)  Decisão 2004/77/CE da Comissão, de 24 de junho de 2003, relativa ao regime de auxílios executado pela Bélgica sob a forma de regime fiscal de ruling aplicável às sociedades de vendas americanas (US Foreign Sales Corporations) (JO L 23 de 28.1.2004, p. 14); Decisão 2003/755/CE da Comissão, de 17 de fevereiro de 2003, relativa ao regime de auxílios criado pela Bélgica a favor dos centros de coordenação estabelecidos neste país (JO L 282 de 30.10.2003, p. 25); Decisão 2003/501/CE da Comissão, de 16 de outubro de 2002, relativa ao regime de auxílio estatal C 49/2001 (ex NN 46/2000) — Centros de coordenação — do Luxemburgo (JO L 170 de 9.7.2003, p. 20); Decisão 2004/76/CE da Comissão, de 13 de maio de 2003, relativa ao regime de auxílio estatal executado pela França a favor dos centros gerais de operações e dos centros logísticos (JO L 23 de 28.1.2004, p. 1); Decisão 2003/512/CE da Comissão, de 5 de setembro de 2002, relativa ao regime de auxílios aplicado pela Alemanha a favor dos centros de controlo e de coordenação (JO L 177 de 16.7.2003, p. 17).

         (72)  Ver acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de setembro de 2010 no Processo C-399/08 P, Comissão/Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, n.o 38, e a jurisprudência aí citada.

         (73)  Ver acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de setembro de 2010 no Processo C-399/08 P, Comissão Europeia/Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, n.o 39, e a jurisprudência aí citada.

         (74)  Ver o acórdão de 15 de novembro de 2011 nos Processos apensos C-106/09 P e C-107/09 P, Comissão/Government of Gibraltar e Reino Unido, ECLI:EU:C:2011:732, n.o 72, e a jurisprudência aí citada.

         (75)  Ver o acórdão de 17 de setembro de 1980 no Processo 730/79, Philip Morris, ECLI:EU:C:1980:209, n.o 11; e o acórdão de 15 de junho de 2000 nos Processos apensos T-298/97, T-312/97, etc., Alzetta, ECLI:EU:T:2000:151, n.o 80.

         (76)  Ver acórdão de 3 de março de 2005 no Processo C-172/03, Heiser ECLI:EU:C:2005:130, n.o 40.

         (77)  Ver acórdão de 8 de setembro de 2011 nos Processos apensos C-78/08 a C-80/08, Paint Graphos e.a. ECLI:EU:C:2011:550.

         (78)  Ver acórdão de 8 de setembro de 2011 nos Processos apensos C-78/08 a C-80/08, Paint Graphos e.a. ECLI:EU:C:2011:550, n.o 65.

         (79)  Ver também acórdão de 8 de setembro de 2011 nos Processos apensos C-78/08 a C-80/08, Paint Graphos e.a. ECLI:EU:C:2011:550, n.o 50.

         (80)  Pertencem a esta categoria as receitas atribuíveis a um estabelecimento estável situado no Luxemburgo, as receitas dos serviços profissionais prestados no país, os dividendos, os juros de empréstimos participativos e os juros das obrigações se o agente pagador for o Estado, uma pessoa singular residente ou uma sociedade residente, bem como as mais-valias geradas com a venda de participações de, no mínimo, 10 % no capital das sociedades residentes (excetuando os fundos de capital de risco).

         (81)  Em 2012. A majoração de solidariedade passou de 5 % para 7 % a partir do ano fiscal de 2013.

         (82)  Tendo em conta as alterações introduzidas para o ano fiscal de 2013, a taxa de tributação acumulada das receitas das sociedades passou de 28,80 % para 29,22 % na cidade do Luxemburgo.

         (83)  Além disso, as sociedades do Luxemburgo estão também sujeitas a um imposto anual sobre o património que incide sobre o seu ativo líquido, que consiste numa contribuição de 0,5 % sobre o valor líquido do património mundial da sociedade em 1 de janeiro de cada ano.

         (84)  Por exemplo, as despesas de juros sobre ativos que geram receitas isentas ou as senhas de presença, que não decorrem da gestão corrente da sociedade.

         (85)  Aplica-se o regime de integração fiscal se estiverem preenchidas determinadas condições: a sociedade-mãe detém, direta ou indiretamente, uma participação de pelo menos 95 % no capital da filial desde o início do período contabilístico durante o qual o pedido de aplicação do regime de integração fiscal é apresentado; a filial é uma sociedade de capitais residente plenamente tributável no Luxemburgo; a sociedade-mãe é igualmente uma sociedade de capitais residente plenamente tributável no Luxemburgo ou uma sucursal de uma sociedade não residente plenamente tributável, no seu território de estabelecimento, com um imposto correspondente ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas do Luxemburgo; e o regime de integração fiscal é pedido para um mínimo de cinco anos de exercícios de exploração.

         (86)  Uma sociedade integrada pode compensar as perdas incorridas em alguns dos seus estabelecimentos com os lucros realizados noutros. O regime de integração fiscal equipara um grupo de sociedades a um único contribuinte, o que permite eliminar os inconvenientes com que os grupos de sociedades são confrontados em relação às sociedades integradas em matéria de tributação dos rendimentos. O regime de integração fiscal não constitui uma medida de auxílio se, quando integrado, o grupo de sociedades não beneficiar de um tratamento mais favorável do que o concedido a uma sociedade integrada.

         (87)  Regra geral, todas as empresas que auferem rendimentos são consideradas como encontrando-se numa situação factual e jurídica similar do ponto de vista da fiscalidade direta das empresas.

         (88)  Observações da FFT relativas à decisão de início do procedimento, ponto 2.1.

         (89)  Observações da FFT relativas à decisão de início do procedimento, ponto 2.1.3.

         (90)  Ver notas de rodapé 66 e 67.

         (91)  Ver acórdão de 20 de maio de 2010 no Processo C-138/09, Todaro Nunziatina & C., ECLI:EU:C:2010:291, n.o 21.

         (92)  O regime previa que o saldo positivo entre os juros recebidos sobre os empréstimos do grupo e os juros pagos no quadro de transações de financiamento intragrupo era tributado num groepsrentebox, à taxa de 5 % em vez da taxa normal de 25,5 % aplicável na altura para o imposto sobre as sociedades.

         (93)  Decisão Groepsrentebox, considerando 85.

         (94)  Decisão Groepsrentebox, considerando 101.

         (95)  Decisão Groepsrentebox, considerando 107.

         (96)  A Circular estabelece que «no que diz respeito às sociedades de financiamento de grupo, as funções assumidas no âmbito da concessão de empréstimos a entidades do grupo são, quanto ao fundo, comparáveis às funções assumidas pelas instituições financeiras independentes sujeitas à supervisão da Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) (Comissão de Supervisão do Setor Financeiro)».

         (97)  Ver artigo 9.o do modelo de convenção fiscal da OCDE.

         (98)  Neste caso, a medida previa a possibilidade de as sociedades deduzirem da sua matéria coletável na Hungria 50 % do montante dos juros líquidos recebidos das sociedades que lhes estavam associadas — ou seja, 50 % da diferença entre os juros recebidos dessas sociedades e os que elas lhes pagavam. Em consequência, apenas metade dos juros líquidos recebidos é tributada enquanto, se o sistema fiscal fosse aplicado normalmente, seria tributável a totalidade desse montante. Em contrapartida, a matéria coletável da empresa associada que paga os juros líquidos é acrescida de 50 % do montante total dos juros líquidos pagos. Por conseguinte, em vez de deduzir a totalidade do montante de juros líquidos pagos, como aconteceria se o sistema fiscal fosse aplicado normalmente, essas sociedades apenas podem deduzir metade de sua matéria coletável. Este regime é aplicável unicamente a juros recebidos de empresas associadas e a elas pagos e tem por objetivo diminuir a diferença entre o financiamento através de fundos próprios e o financiamento através de empréstimo intragrupo.

         (99)  Observações do Luxemburgo relativas à decisão de início do procedimento, ponto 73.

         (100)  Segundo conjunto de observações da FFT, pontos 2.1.3. e 2.1.4.

         (101)  Primeiro conjunto de observações da FFT, ponto 60.

         (102)  Conforme indicado no considerando 206.

         (103)  Ver acórdão de 4 de junho de 2015 no Processo C-15/14 P, Comissão/MOL, ECLI:EU:C:2015:362, n.o 60. Ver também o acórdão de 26 de fevereiro de 2015 no Processo T-385/12, Orange/Comissão, ECLI:UE:T:2015:117.

         (104)  Processo C-39/94, SFEI e outros, ECLI:EU:C:1996:285, n.o 60; processo C-342/96, Espanha/Comissão, ECLI:EU:C:1999:210, n.o 41.

         (105)  Essa vantagem não deve ser «desproporcionada», tal como a FFT argumenta nas suas observações (secções 1.7.1 e 1.7.2). Para que uma vantagem constitua um auxílio estatal, basta que satisfaça as outras condições enunciadas no artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. A decisão relativa à Umicore [Decisão da Comissão, de 26 de maio de 2010, relativa ao auxílio estatal sob a forma de um acordo de transação fiscal concedido pela Bélgica a favor da sociedade Umicore, S.A., C 76/03 (ex NN 69/03)], citada pela FFT, não é relevante no presente caso, dado que a Comissão não está vinculada pela sua prática decisória (ver considerando 202). De qualquer modo, a diferença entre o presente processo e o processo Umicore não permite estabelecer paralelismos entre os dois processos. O processo Umicore dizia respeito à aplicação pela Umicore de isenções de IVA no âmbito de determinadas vendas de prata a empresas estabelecidas noutros Estados-Membros. Em dezembro de 2000, aInspection spéciale des impôts (ISI) (Inspeção Especial dos Impostos) belga concluiu uma transação com a empresa. Tal transação constituía uma prática administrativa da parte das autoridades belgas, mas unicamente na medida em que esta se reportava aos factos em causa e não ao nível da tributação: «Contudo, de acordo com o artigo 84.o do CIVA, tais transações só são possíveis na medida em que não envolvam uma isenção ou uma redução do imposto. Em aplicação deste princípio, uma transação não pode, pois incidir, sobre o montante do imposto, mas unicamente sobre questões de facto» (ponto 154).

         (106)  Ver Processo 173/73, Itália/Comissão, ECLI:EU:C:1974:71, n.o 13.

         (107)  Ver, por exemplo, Processo C-387/92, Banco Exterior de Espana, ECLI:EU:C:1994:100.

         (108)  Ver Processos apensos C-182/03 e C-217/03, Bélgica e Forum 187 ASBL/Comissão, ECLI:EU:C:2006:416.

         (109)  Ibid.

         (110)  Decisão da Comissão, de 17 de fevereiro de 2003, relativa ao regime de auxílios criado pela Bélgica a favor dos centros de coordenação estabelecidos neste país (JO L 282 de 30.10.2003, p. 25).

         (111)  Ver Processos apensos C-182/03 e C-217/03, Bélgica e Forum 187 ASBL/Comissão, ECLI:EU:C:2006:416, n.os 96 e 97.

         (112)  Ver Processos apensos C-182/03 e C-217/03, Bélgica e Forum 187 ASBL/Comissão, ECLI:EU:C:2006:416, ponto 81.

         (113)  Observações do Luxemburgo relativas à decisão de início do procedimento, pontos 38 a 40.

         (114)  Ver considerando 102.

         (115)  Ver quadro 7.

         (116)  Ver considerando 64.

         (117)  Ver considerando 70.

         (118)  Para uma descrição do MMLO, ver considerando 91.

         (119)  A Comissão não aceita o argumento da FFT, apresentado no considerando 162, segundo o qual o facto de o MMLO ser cada vez mais frequentemente utilizado justificaria a sua aplicação. Este argumento contradiz a FFT quando esta remete para o n.o 2.2 dos princípios da OCDE, como indicado no considerando 161, segundo o qual «a seleção de um método de preços de transferência visa sempre encontrar o método mais adequado para um caso específico». Este objetivo dos princípios da OCDE não é compatível com a interpretação de que o contribuinte poderia escolher livremente entre os diferentes métodos, não obstante os factos e as circunstâncias do caso em questão.

         (120)  Tal contrasta com uma situação em que uma sociedade, ainda que concedendo empréstimos intragrupo, limita as suas funções às transações diretas (face to face), para as quais uma sociedade autónoma não aceitaria remunerar terceiros, não tendo tais transações justificação económica isoladamente de outras funções e operações (as transações diretas podem ser utilizadas para cobrir os riscos decorrentes de uma atividade diferente). Consequentemente, tais transações, tal como outras funções, não podem ser comparadas às funções principais de uma instituição financeira. Os seus preços não podem ser determinados corretamente com base nos fundos próprios tendo em conta que, noutros setores, indicadores diferentes, como a rendibilidade dos ativos totais ou a rendibilidade das vendas, podem ser mais adequados.

         (121)  Ver nota de rodapé 114.

         (122)  Ver considerandos 58 e 59.

         (123)  Ver igualmente o considerando 68 da decisão de início do procedimento.

         (124)  Para outros exemplos de diferenças entre diversos indicadores de lucros baseados nos fundos próprios, ver nomeadamente McKinsey Working Papers on Risk, número 24, «The use of economic capital in performance management for banks», janeiro de 2011, e mais especificamente o gráfico 10, página 13.

         (125)  No relatório em matéria de preços de transferência, o consultor fiscal obtém uma remuneração do risco de 1 726 000 EUR, ao passo que, se aplicássemos aos fundos próprios contabilísticos da FFT a rendibilidade de 6,05 % dos capitais próprios calculada pelo consultor fiscal, a remuneração do risco seria de 17 392 000 EUR.

         (126)  Considerando 163.

         (127)  Ver n.o 2.97 dos princípios da OCDE.

         (128)  Ver n.o 2.86 dos princípios da OCDE.

         (129)  A Circular salienta que os prestadores de serviços por ela visados exercem essencialmente funções similares às que são exercidas pelas instituições regulamentadas. A Circular faz também referência a possíveis suplementos que fazem aumentar os encargos associados à concessão de um crédito e que têm em conta a obrigação de respeitar os requisitos em matéria de solvabilidade. Todavia, a Circular não limita os fundos próprios a remunerar a esses requisitos de solvabilidade.

         (130)  Ver considerando 81.

         (131)  O recurso à rendibilidade dos fundos próprios regulamentares torna-se mais difícil em termos práticos, devido aos diferentes tipos de fundos próprios regulamentares detidos pelas instituições regulamentadas, como os fundos próprios da categoria 1 e os da categoria 2, ao passo que os capitais próprios são o único tipo de capitais de que a FFT dispõe. Esta complexidade é acentuada no âmbito do Quadro de Basileia III. As instituições financeiras regulamentadas não comunicam geralmente o montante dos seus fundos próprios regulamentares mínimos, mas estes podem ser recalculados indiretamente. O que costumam comunicar é o nível efetivo de fundos próprios regulamentares que detêm, que é sempre mais elevado do que o mínimo exigido. Por fim, a rendibilidade dos capitais próprios ajustada em função do risco, que pode ser considerada idêntica a uma rendibilidade dos fundos próprios regulamentares, é por vezes utilizada pelas instituições regulamentadas para efeitos da fixação dos preços a nível interno. Todavia, nestes casos, é mais utilizada ativo a ativo do que sob a forma de agregado como indicador dos lucros da instituição no seu conjunto e, logo, em princípio, também não é divulgada.

         (132)  Ver considerando 256.

         (133)  Ver quadro 6.

         (134)  FMI WP/12/36, How Risky Are Banks' Risk Weighted Assets? Sonali Das e Amadou N.R. Sy, 2012, p. 6.

         (135)  Considerandos 58 e 59.

         (136)  Decisão de início do procedimento, considerando 72.

         (137)  Considerando 167.

         (138)  Ibid.

         (139)  Considerando 98.

         (140)  Ver considerando 58.

         (141)  Ver nota de rodapé 136.

         (142)  Na ausência de dados suficientes para calcular uma estimativa correta dos fundos próprios mínimos regulamentares da FFT, a média do setor teria conduzido a fundos próprios regulamentares mínimos de 427 milhões de EUR (ver considerando 270), o que é superior ao total dos fundos próprios da FFT de 287 milhões de EUR.

         (143)  Considerando 69 e quadro 1.

         (144)  Considerando 61.

         (145)  Considerando 97.

         (146)  Considerando 96.

         (147)  Conforme indicado pelo Luxemburgo no considerando 154.

         (148)  Ver considerando 154.

         (149)  Ver considerando 95.

         (150)  Ver considerando 165.

         (151)  A alavanca é a proporção dos ativos financiados pelos fundos próprios. Dado que o resto dos ativos é financiado pelas dívidas, a alavanca é uma medida de endividamento e, inversamente, de capitalização de uma sociedade.

         (152)  No caso da FFT, todos os fundos próprios são fundos próprios da categoria 1, uma vez que a FFT não recorre a instrumentos de outras categorias.

         (153)  Ver considerando 268.

         (154)  Descrito nos considerandos 121 a 126.

         (155)  Com base nos dados contabilísticos da FF apresentados no quadro do considerando 114.

         (156)  Os fundos próprios regulamentares hipotéticos de 427 milhões de EUR seriam igualmente superiores aos fundos próprios de 286 milhões de EUR detidos pela FFT no momento das aquisições da FFNA e da FFC.

         (157)  O relatório em matéria de preços de transferência data de 2011. Utiliza-se, assim, este período de referência. Por comparação, no período entre 12 de maio de 2012 e 12 de maio de 2014, o fator beta do índice correspondia a 1,3.

         (158)  Ver o quadro 6 da decisão de início do procedimento.

         (159)  Ver quadro 4.

         (160)  Ver considerando 114.

         (161)  Como se indica no considerando 123.

         (162)  Ver considerando 155.

         (163)  Ver considerandos 113 e 114.

         (164)  Ver quadro no considerando 125.

         (165)  Banco de Pagamentos Internacionais, 81.o Relatório Anual, 1 de abril de 2010-31 de março de 2011, 26 de junho de 2011, p. 90.

         (166)  BCE, Relatório sobre a estabilidade financeira, dezembro de 2011, p. 130 (tradução livre).

         (167)  Deutsche Bank, European Banks: Running the Numbers: Spring edition, 5 de abril de 2011 (tradução livre). No relatório do Deutsche Bank de 20 de março de 2015, a estimativa relativa ao custo implícito dos fundos próprios para os bancos europeus é de 10 %.

         (168)  Primeiro conjunto de observações da FFT, ponto 64; segundo conjunto de observações da FFT, pontos 1.8.1 e seguintes, ponto 3.1.8.

         (169)  Principalmente a decisão relativa ao auxílio estatal concedido pela Hungria sob a forma de deduções fiscais dos juros intragrupo.

         (170)  Ver considerando 202.

         (171)  Ver também a decisão Groepsrentebox, pontos 80-82; a decisão relativa ao auxílio estatal concedido pela Hungria sob a forma de deduções fiscais dos juros intragrupo, pontos 131 e 132.

         (172)  Ver Processo C-81/10 P, France Télécom/Comissão, ECLI:EU:C:2011:811, n.o 43; processo C-66/02, Itália/Comissão, ECLI:EU:C:2005:768, n.o 34; ver também Processos apensos T-427/04 e T-17/05, França e France Télécom/Comissão, ECLI:EU:T:2009:474, n.o 207 e n.o 215.

         (173)  Observações do Luxemburgo relativas à decisão de início do procedimento, ponto 28.

         (174)  Ver considerando 77.

         (175)  Primeiro conjunto de observações da FFT, ponto 60; segundo conjunto de observações da FFT, ponto 1.4.

         (176)  Secção 7.2.1.1.

         (177)  Circular, pp. 3 e 4.

         (178)  Observações do Luxemburgo sobre a decisão de início do procedimento, ponto 34.

         (179)  Observações do Luxemburgo sobre a decisão de início do procedimento, ponto 36.

         (180)  A numeração corresponde à dos rulings tal como foram comunicados pelo Luxemburgo à Comissão.

         (181)  Página 34 do relatório da FFT em matéria de preços de transferência.

         (182)  Ver considerando 83.

         (183)  Entre estes, dois rulings relativos aos pedidos da FFT e da [sociedade F], ver considerandos 28 e 29.

         (184)  O pedido da Comissão de 23 de junho de 2015 abrange todos os relatórios em matéria de preços de transferência fornecidos pela sociedade e a comunicação do Luxemburgo de 25 de junho de 2015 não inclui qualquer relatório posterior deste tipo.

         (185)  Carta do Luxemburgo, de 24 de março de 2015, respondendo à questão n.o 6.

         (186)  Acórdão nos Processos apensos C-78/08 a C-80/08 Paint Graphos e outros ECLI:EU:C:2011:550, n.o 69.

         (187)  Acórdão no processo C-170/83, Hydrotherm, ECLI:EU:C:1984:271, n.o 11. Acórdão no processo T-137/02, Pollmeier Malchow/Comissão, ECLI:EU:T:2004:304, n.o 50.

         (188)  Acórdãos no processo C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione SpA/Comissão Europeia, ECLI:EU:C:2010:787, n.oss 47 a 55, e no processo C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA e outros. ECLI:EU:C:2006:8, n.o 112.

         (189)  Ver considerando 110.

         (190)  Ver considerando 34.

         (191)  Ver, por analogia, o n.o 11 do acórdão no processo 323/82, Intermills, ECLI:EU:C:1984:345, que estipula o seguinte: «Decorre das informações fornecidas pelas próprias demandantes que, após a restruturação, tanto a sociedade Intermills como as três sociedades industriais são controladas pela Região da Valónia e que, após a transferência das instalações de produção para as três sociedades recém-constituídas, a sociedade continua a deter interesses nessas sociedades. Importa pois constatar que, não obstante o facto de as três sociedades industriais possuírem cada uma individualidade jurídica distinta da antiga sociedade Intermills, todas estas sociedades formam em conjunto um único grupo, em todo o caso no que se refere ao auxílio concedido pelas autoridades belgas […].»

         (192)  Ver considerando 48.

         (193)  As derrogações previstas no artigo 107.o, n.o 2, do TFUE — que dizem respeito aos auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuais, aos auxílios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários e os auxílios atribuídos à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha — não são aplicáveis neste caso concreto.

         (194)  Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO L 248 de 24.9.2015, p. 9).

         (195)  Regulamento (CE) n.o 794/2004 da Comissão, de 21 de abril de 2004, relativo à aplicação do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (JO L 140 de 30.4.2004, p. 1).

         (196)  Observações do Luxemburgo relativamente à decisão de início do procedimento, pontos 104 e seguintes. O Luxemburgo cita o ponto 19 do relatório do grupo «Código de Conduta» (fiscalidade direta das empresas) ao Conselho (ECOFIN), que refere o seguinte (em inglês): «With respect to the Luxembourg tax measure concerning companies engaged in intra-group financing activities the Group discussed the agreed description at the meeting on 17 February 2011. Luxembourg informed the Group that Circular No 164/2 dated 28 January 2011 determines the conditions for providing advance pricing agreements confirming the remuneration of the transactions. At the meeting on 11 April 2011, Luxembourg informed that Group that Circular No 164/2 bis dated 8 April 2011 ensured that advance confirmations granted prior to the entry into force of Circular No 164/2 would cease to be valid by 31 December 2011. With the benefit of this information, the Group agreed that there was no need for this measure to be assessed against the criteria of the Code of Conduct.»

         (197)  Ver os acórdãos no Processo C-5/89, Comissão/República Federal da Alemanha, ECLI:EU:C:1990:320, n.o 17, e no Processo C-310/99, República Italiana/Comissão, ECLI:EU:C:2002:143, n.o 104.

         (198)  Ver o acórdão no Processo T-67/94, Ladbroke Racing/Comissão, ECLI:EU:T:1998:7,n.o 183; ver também o acórdão nos Processos apensos T-116/01 e T-118/01, P&O European Ferries (Vizcaya) SA e Diputación Foral de Vizcaya/Comissão, ECLI:EU:T:2003:217, n.o 202.

         (199)  Ver os acórdãos no Processo T-290/97, Mehibas Dordtselaan/Comissão, ECLI:EU:T:2000:8, n.o 59 e nos Processos apensos C-182/03 e C-217/03, Bélgica e Forum 187 ASBL/Comissão, ECLI:EU:C:2006:416, n.o 147.

         (200)  Conclusões do Conselho ECOFIN de 1 de dezembro de 1997 em matéria de política fiscal (JO C 2 de 6.1.1998, p. 1). Ver também os documentos disponíveis no seguinte endereço: http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/harmful_tax_practices/index_fr.htm

         (201)  Ver, a este propósito, as conclusões do advogado-geral Léger no processo C-217/03, Bélgica e Forum 187 ASBL/Comissão, ECLI:EU:C:2006:89, n.o 376.

         (202)  No protocolo adicional n.o 1 à Convenção relativa à OCDE, de 14 de dezembro de 1960, os signatários da Convenção acordaram que a Comissão Europeia participa nos trabalhos da organização. Os representantes da Comissão Europeia participam, ao lado dos membros, nas discussões relativas ao programa de trabalho da OCDE e são associados aos trabalhos do conjunto da organização e dos seus diferentes órgãos. Todavia, embora a participação da Comissão Europeia seja bem mais alargada do que a de um observador, esta última não dispõe de qualquer direito de voto nem participa oficialmente na adoção dos instrumentos que são submetidos ao Conselho para adoção.

         (203)  Decisão da Comissão, de 11 de julho de 2001, no processo C 47/2001 (ex NN 42/2000) — Alemanha: Centros de controlo e de coordenação de empresas estrangeiras (JO C 304 de 30.10.2001, p. 2). Decisão 2003/501/CE.

         (204)  Ver nota de rodapé 105.

         (205)  Embora seja no contexto de uma «impossibilidade de recuperar» e não de uma «dificuldade em quantificar o montante do auxílio».

         (206)  Acórdão nos Processos apensos T-427/04 e T-17/05, França/Comissão, ECLI:EU:T:2009:474, n.o 297.

         (207)  Acórdão nos Processos apensos T-427/04 e T-17/05, França/Comissão, ECLI:EU:T:2009:474, n.o 299.

         (208)  Comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade direta das empresas (JO C 384 de 10.12.1998, p. 3).

         (209)  Acórdão no Processo C-441/06, Comissão/França, ECLI:EU:C:2007:616, n.o 29 e a jurisprudência aí citada.

         (210)  Ver, em particular, os considerandos 308 a 311.