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E1994C0003

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL Nº 3/94/COL de 12 de Janeiro de 1994 relativa a publicação de dez notas e directrizes na âmbito da concorrência

Jornal Oficial nº L 153 de 18/06/1994 p. 0001 - 0053

DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL Nº 3/94/COL de 12 de Janeiro de 1994 relativa a publicação de dez notas e directrizes na âmbito da concorrência O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL,Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (1) e, nomeadamente, os pontos 16 e 25 do anexo XIV desse Acordo,Tendo em conta o nº2 alínea b) do artigo 5º e o artigo 25º do acordo entre os Estados AECL relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (2),Considerando que, em conformidade com o artigo 25º do Acordo sobre a Fiscalização e o Tribunal, o Órgão de Fiscalização da AECL deve dar cumprimento às disposições do Acordo sobre o EEE, relativas à execução das regras de concorrência aplicáveis às empresas e, a partir da entrada em vigor desse acordo, adoptar actos correspondentes aos da Comissão da CE, mencionados no anexo II do Acordo da Fiscalização e do Tribunal;Considerando que o objectivo desses actos consiste em dar orientações às empresas, indicando as regras e princípios que orientação o Órgão de Fiscalização da AECL na aplicação dos artigos 53º a 60º do Acordo sobre o EEE a um caso específico, por forma a assegurar uma aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu,ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:1. O Órgão de Fiscalização da AECL publica as dez notas e orientações abaixo referidas e anexas à presente decisão como anexos I a X.- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa às restrições acessórias às operações de concentração.- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa às operações com carácter de concentração e de cooperação nos termos do acto relativo ao controlo das operações de concentração de empresas a que se refere o ponto 1 do Anexo XIV do acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho].- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos actos referidos nos pontos 2 e 3 do Anexo XIV do Acordo EEE [Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83 da Comissão] relativos à aplicação do nº 3 do Artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias, respectivamente, de Acordos de distribuição exclusiva e Acordos de compra exclusiva.- Comunição do Órgão de Fiscalização da AECL relativa ao acto referido no ponto 4 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CEE) nº 123/85 da Comissão) relativo à aplicação do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE a certas categorias de Acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda de veículos automóveis.- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos contratos de representação exclusiva concluídos em representantes comerciais.- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos Acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas.- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa a importações no território do EEE de produtos de países terceiros abrangidos pelo Acordo EEE.- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.- Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos Acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.- Orientações do Órgão de Fiscalização da AECL relativas à aplicação das regras EEE da concorrência no sector das telecomunicações.2. Essas notas e orientações fazem fé em língua inglesa e serão publicadas na secção do EEE e no suplemento do EEE do Jornal Oficial das Comunidades Europeias.Feito em Bruxelas, em 12 de Janeiro de 1994.Pelo Órgão de Fiscalização da AECLPresidenteKnut ALMESTAD(1) A seguir designado «Acordo sobre o EEE».(2) A seguir designado «Acordo da Fiscalização e do Tribunal».ANEXO I COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA ÀS RESTRIÇÕES ACESSÓRIAS ÀS OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça («Acordo da Fiscalização e do Tribunal»).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa às restrições acessórias às operações de concentração referidas no ponto 16 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 1 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.E. Para efeitos do EEE, o texto do Regulamento (CEE) nº 4064/89 foi dividido entre as regras essenciais contidas no acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho] e as regras processuais constantes do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Assim, o texto que se segue apresenta as duas referências.I. Introdução 1. O acto relativo ao controlo das operações de concentração de empresas referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89] (a seguir denominado «o acto») refere no vigésimo quinto considerando que a sua aplicação não está excluída no caso de as empresas em causa aceitarem restrições directamente relacionadas e necessárias à realização da operação de concentração (a seguir designadas «restrições acessórias»). Estas restrições serão apreciadas, na economia do acto, conjuntamente com a própria operação de concentração. Daqui resulta, como confirmado pelo nº 2, segundo período do segundo parágrafo, do artigo 8º do protocolo nº 4, capítulo XIII, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, que a decisão que declara a concentração compatível abrange igualmente estas restrições. Nesta hipótese, de acordo com os nºs 1 e 2 do artigo 22º do protocolo nº 4, capítulo XIII, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, apenas são aplicáveis o acto e o capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, com exclusão do capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, bem como dos actos referidos nos pontos 10 e 11 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamentos (CEE) nº 1017/68 e (CEE) nº 4056/86] e dos capítulos VI, IX e XI do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Por conseguinte, não haverá processos paralelos no Órgão de Fiscalização da AECL, um destinado ao controlo da operação de concentração nos termos do acto e o outro à aplicação dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE às restrições dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE às restrições acessórias dessa operação.2. Na presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL pretende fornecer indicações sobre a interpretação que dá ao conceito de «restrições directamente relacionadas e necessárias à realização da operação de concentração». Nos termos do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, estas restrições devem portanto, ser apreciadas em relação com esta operação, independentemente do tratamento de que seriam objecto à luz dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE, no caso de serem consideradas isoladamente ou num outro contexto económico. A este respeito, o Órgão de Fiscalização da AECL esforca-se, dentro dos limites estabelecidos pelo acto e pelo capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, por ter na maior conta as práticas empresariais e as condições necessárias à realização das operações de concentração.A presente comunicação não prejudica qualquer interpretação do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.II. Princípios de apreciação 3. As «restrições» em causa são as acordadas entre as partes na operação de concentração e que limitam a sua própria liberdade de acção no mercado. Não se trata de restrições em detrimento de terceiros. Se estas restrições forem uma consequência inevitável da própria operação de concentração, devem ser avaliadas juntamente com ela, nos termos do artigo 2º do acto. Se, pelo contrário, estas restrições em relação a terceiros forem dissociáveis da operação, podem, se for caso disso, ser objecto de um exame da sua compatibilidade com os artigos 53º e 54º do Acordo EEE.4. As restrições «directamente relacionadas» devem ser restrições acessórias à realização da operação de concentração, isto é, restrições subordinadas, em termos de importância, em relação ao objecto principal da operação. Não podem ser restrições substanciais de natureza completamente diferente das resultantes da própria concentração. Também não se pode tratar de disposições contratuais que figuram entre os elementos constitutivos da concentração, como as que criam uma unidade económica entre partes anteriormente independentes ou estabelecem o controlo comum de duas empresas sobre uma outra empresa. Enquanto parte integrante da operação de concentração, estas disposições constituem o próprio objecto da apreciação a realizar nos termos do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal.Não se trata, igualmente, em relação às concentrações que são realizadas por fases, de disposições contratuais relativas às fases anteriores ao estabelecimento do controlo, na acepção dos nºs 1 e 3 do artigo 3º do acto, em relação às quais continuam a ser aplicáveis os artigos 53º e 54º do Acordo EEE, enquanto não estiverem reunidas as referidas condições do artigo 3º.O conceito de restrições directamente relacionadas exclui, igualmente, da aplicação do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal as restrições adicionais acordadas na mesma altura, sem ligação directa com a operação. Não basta, igualmente, que estas restrições adicionais se insiram no mesmo contexto que a operação de concentração.5. Estas restrições devem igualmente «ser necessárias à realização da operação de concentração», o que significa que, na sua falta, esta operação não poderia realizar-se ou sê-lo-ia em condições mais aleatórias, a custos substancialmente mais elevados, num prazo consideravelmente maior ou com muito menos possibilidades de êxito. Esta apreciação deve ser feita de modo objectivo.6. Não pode ser dada uma resposta geral à questão de saber se uma restrição preenche estas condições. No que se refere mais especialmente à necessidade da restrição, convém não só ter em conta a sua natureza mas assegurar igualmente, em aplicação da regra da proporcionalidade, de que a sua duração e o seu âmbito de aplicação material e geográfico não excedem os limites razoavelmente exigidos para a realização da operação de concentração. Quando existam meios alternativos para atingir o fim legítimo pretendido, as empresas devem escolher, pois, aquele que é objectivamente menos restritivo para a concorrência.A aplicação destes princípios deve fazer-se de acordo com a prática de tomada de decisões do Órgão de Fiscalização da AECL. Contudo, é possível indicar as orientações que o Órgão de Fiscalização da AECL seguirá nesta matéria, no que se refere às restrições mais frequentes no caso de cessão de empresas ou de partes de empresas, no caso de divisão de empresas ou dos seus activos, na sequência da aquisição comum do respectivo controlo, bem como no caso de criação de empresas comuns com carácter de concentração.III. Apreciação das restrições acessórias habituais no caso de cessão de uma empresa A. Cláusulas de não concorrência 1. Das restrições acessórias que preenchem os critérios enunciados no acto e no capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal fazem parte as proibições contratuais de concorrência que são impostas ao cedente no âmbito de operações de concentração realizadas por cessão de uma empresa ou de parte de uma empresa. Estas proibições servem para garantir a transferência para o adquirente do valor integral dos activos cedidos, que em geral compreendem os bens corpóreos e outros activos incorpóreos, como a clientela que o cedente angariou ou o saber-fazer que desenvolveu. Tais proibições estão não só directamente relacionadas com a operação de concentração como são igualmente necessárias à sua realização, porque na sua falta poderia razoavelmente pensar-se que a venda da empresa ou da parte da empresa não seria efectuada de modo satisfatório. A fim de recuperar plenamente o valor dos bens que lhe são cedidos, o adquirente deve poder beneficiar de uma certa protecção contra actos de concorrência do cedente para poder fixar a clientela e assimilar e explorar o saber-fazer. Em geral, não deve reconhecer-se a necessidade desta protecção quando efectivamente a transferência é limitada a bens corpóreos (como terrenos, edifícios e máquinas) ou a direitos exclusivos de propriedade industrial e comercial (em relação aos quais os seus titulares podem imediatamente deduzir oposição a qualquer contrafacção por parte do cedente de tais direitos).Contudo, esta proibição de concorrência só é justificada pelo objectivo legítimo prosseguido de realização da operação de concentração, na medida em que a sua duração, a sua aplicação territorial e o seu âmbito material e pessoal não excederem o que é razoavelmente necessário para esse fim.2. No que se refere à duração aceitável da proibição de concorrência, foi reconhecido como apropriado um período de cinco anos quando a cessão da empresa abrange as existências e o saber-fazer e um período de dois anos quando abrange unicamente as existências. Esta posição, contudo, não tem uma carácter absoluto e não se exclui que possa ser admitida, em circunstâncias especiais, uma proibição com maior duração. É o que acontece, por exemplo, quando as partes na concentração puderem demonstrar que a fidelidade da clientela se manterá durante um período superior a dois anos ou que o ciclo de vida económica dos produtos em causa é maior que cinco anos e deverá ser tomado em consideração.3. O âmbito geográfico da cláusula de não concorrência deve ser limitado à zona em que o cedente tinha introduzido os seus produtos ou serviços antes da cessão. Com efeito, não parece objectivamente necessário que o adquirente seja protegido da concorrência do cedente em territórios que este não ocupava anteriormente.4. Do mesmo modo, o âmbito material da cláusula de não concorrência deve limitar-se aos produtos e serviços que eram objecto da actividade económica da empresa ou da parte de empresa cedida. No caso de uma cessão parcial de activos, nomeadamente, não se compreende que o adquirente deva ser protegido da concorrência do cedente em relação a outros produtos ou serviços que continuam a ser objecto das actividades mantidas pelo cedente após a cessão.5. O cedente pode comprometer-se por si próprio, pelas suas filiais e pelos seus agentes comerciais. Mas já não constituirá uma restrição acessória, pelo contrário, qualquer obrigação de impor o mesmo compromisso a terceiros. Esta regra é aplicável, nomeadamente, às cláusulas que restrigem a possibilidade de os revendedores ou utilizadores efectuarem importações ou exportações.6. Uma protecção do cedente não constitui, normalmente, uma restrição acessória e deve, por conseguinte, ser analisada tendo em conta os artigos 53º e 54º do Tratado EEE.B. Licenças de direitos de propriedade industrial e comercial e de saber-fazer 1. A realização de uma cessão de empresas ou de partes de empresas implica, geralmente, a transferência para o adquirente, a fim de permitir a exploração integral dos activos cedidos, de direitos de propriedade industrial e comercial ou de saber-fazer. No entanto, o cedente pode pretender manter a titularidade de tais direitos, a fim de os explorar a nível de outras actividades que não foram objecto da transferência. Neste caso, o meio habitual para garantir ao adquirente a utilização plena dos activos cedidos é a celebração de acordos de licença a seu favor.2. São necessárias, para a realização da transacção, licenças simples ou exclusivas de patentes, de direitos similares e de saber-fazer, bem como os compromissos de concessão de tais licenças. Estas licenças podem limitar-se a determinadas aplicações técnicas, na medida em que correspondam às actividades da empresa cedida. Normalmente, não se considera necessário que as licenças incluam restrições territoriais de fabrico que correspondam à localização dos activos cedidos. As licenças podem ser concedidas por todo o período correspondente à vigência legal da patente ou dos direitos similares ou ao período de vida económica normal do saber-fazer. Como estas licenças equivalem economicamente a uma cessão parcial de direitos, não devem ser limitadas temporalmente.3. As restrições aos contratos de licenças que ultrapassem este âmbito escapam, em princípio, ao regime do acto. Devem ser apreciadas objectivamente com base nos nºs 1 e 3 do artigo 53º. Sendo assim, estas cláusulas podem beneficiar, quando preencham as respectivas condições, das isenções por categorias previstas no acto relativo a licenças de patente a que se refere o ponto 5 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 2349/84 da Comissão] ou no acto relativo a licenças de saber-fazer a que se refere o ponto 9 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 556/89 da Comissão].4. Devem ser aplicados por analogia os mesmos princípios no caso de licenças de marcas, denominações comerciais e direitos conexos. Com efeito, também podem ocorrer situações em que o cedente pretende continuar titular para explorar as actividades que manteve, enquanto o adquirente terá necessidade do direito de utilização para comercializar os produtos que são objecto da actividade da empresa ou parte da empresa cedida.Nestas circunstâncias, pode considerar-se necessária a celebração de acordos destinados a evitar a confusão de marcasC. Acordos de aquisição e de fornecimento 1. Em muitos casos, uma cessão de empresas ou de partes de empresas pode conduzir à ruptura dos fluxos tradicionais de aprovisionamento e de fornecimento internos resultante da integração anterior de actividades no âmbito da unidade económica do cedente. Para viabilizar, em condições razoáveis, o desmembramento da unidade económica do cedente e a transferência parcial de activos para o adquirente, é muitas vezes necessário manter, pelo menos por um período transitório, relações idênticas entre cedentes e adquirentes. Este objectivo é normalmente antingido através da conclusão de acordos de aquisição e de fornecimento entre o cedente e o adquirente da empresa ou parte de empresa. Tendo em conta a situação especial resultante do desmembramento da unidade económica do cedente, estes acordos são admissíveis tanto a favor do cedente como do adquirente.2. A finalidade legítima destes acordos é, por um lado, assegurar a continuidade de aprovisionamento de qualquer das partes relativamente aos produtos necessários às actividades mantidas (no caso do cedente) ou adquiridas (no caso do adquirente); por conseguinte, devem considerar-se fundados, em relação a um período transitório, os acordos de fornecimento destinados a garantir as quantidades anteriormente fornecidas no âmbito da actividade integrada do cedente e até prever a sua adaptação em função do desenvolvimento do mercado.A sua finalidade, por outro lado, é assegurar a continuidade de pontos de venda de qualquer das partes, tal como estavam anteriormente garantidos pelo facto de pertencerem a uma mesma unidade económica. Pela mesma razão, são admissíveis acordos de aquisição relativos a quantidades fixas, acompanhados, se for caso disso, de uma cláusula evolutiva.3. Todavia, não parece haver justificação geral para obrigações de aquisição ou de fornecimento a título exclusivo. Salvo circunstâncias excepcionais atinentes, por exemplo, à ausência de um mercado ou à especificidade dos produtos, esta exclusividade não é objectivamente necessária para permitir a realização de uma operação de concentração que se traduza na cessão de uma empresa ou de parte de uma empresa. De qualquer modo, em aplicação do princípio da proporcionalidade, as empresas em causa deverão examinar se não existem, para atingir o objectivo pretendido, meios alternativos menos restritivos que a exclusividade, como é o caso dos acordos relativos a quantidades fixas.4. Quanto à duração admissível dos acordos de fornecimento, deverá limitar-se a um período necessário para substituir as relações de dependência por uma posição autónoma no mercado. Este período deve ser justificado objectivamente.IV. Apreciação das restrições acessórias no caso de aquisição comum 1. Tal como se refere no vigésimo quarto considerando, não se exclui a aplicação do acto quando duas ou mais empresas acordam em adquirir em comum, nomeadamente mediante oferta pública de compra, o controlo de uma ou mais empresas, tendo como objectivo e efeito repartir entre si estas empresas ou os seus activos. Trata-se de uma operação de concentração que se realiza em duas fases sucessivas: a estratégia comum limita-se à aquisição do controlo; para constituir uma concentração, à aquisição deve seguir-se a separação clara das empresas ou activos em causa.2. Para este efeito, o acordo, entre participantes na aquisição comum de uma empresa, de não apresentarem separadamente ofertas concorrentes sobre a mesma empresa ou de não adquirirem o seu controlo por outra forma pode considerar-se uma restrição acessória.3. As restrições que se limitem a concretizar esta divisão devem ser consideradas como directamente relacionadas e necessárias à realização da operação de concentração. Será o caso dos acordos entre as partes para aquisição comum do controlo com vista a dividir entre elas as unidades de produção ou as redes de distribuição, com os direitos de marca existentes, da empresa adquirida em comum ou dos seus activos. A concretização desta divisão não pode, de qualquer modo, conduzir a uma coordenação do futuro comportamento das empresas adquirentes.4. Na medida em que esta divisão implica o desmembramento de uma unidade económica pré-existente, devem ser consideradas acessórias as disposições acordadas tendo em vista tornar este desmembramento possível em condições razoáveis. A este respeito, devem ser aplicados por analogia os princípios referidos acima em relação ao período transitório no domínio dos acordos de aquisição e de fornecimento no caso da cessão de uma empresa.V. Apreciação das restrições acessórias no caso da criação de empresas comuns com carácter de concentração na acepção do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto Esta apreciação deve ter em conta características próprias das empresas comuns com carácter de concentração, cujos elementos constitutivos são a criação de uma entidade económica autónoma que desempenha de forma duradoura todas as funções de uma empresa e a ausência de uma coordenação do comportamento concorrencial entre empresas fundadoras ou entre estas e a empresa comum. Esta condição implica, em princípio, a retirada das empresas fundadoras do mercado atribuído à empresa comum e, por conseguinte, o seu desaparecimento como concorrentes reais ou potenciais da nova unidade.A. Obrigação de não concorrência Na medida em que a obrigação de não concorrência assegurada pelas empresas fundadoras a favor da empresa comum se destina a expressar a realidade da retirada duradoura dos fundadores do mercado atribuído à empresa comum, deve, por conseguinte, ser reconhecida como parte integrante da operação de concentração.B. Licenças de direitos de propriedade industrial e comercial e de saber-fazer A criação de uma nova entidade económica autónoma implica, normalmente, a transferência de tecnologia necessária à realização das actividades que lhe estão atribuídas, sob a forma de uma cessão dos respectivos direitos e do saber-fazer. No entanto, nos casos em que as empresas fundadoras pretendam conservar a sua propriedade, nomeadamente para fins de exploração noutros domínios de aplicação, a transferência de tecnologia para a empresa comum pode fazer-se através de licenças. Estas licenças podem ser exclusivas, sem ter uma limitação temporal ou territorial, na medida em que apenas servem de substituto à transferência de propriedade. Tais licenças devem, por conseguinte, ser consideradas como necessárias à realização da operação de concentração.C. Obrigação de aquisição e de fornecimento Se as empresas fundadoras continuarem a operar num mercado a montante ou a jusante do mercado da empresa comum, as eventuais obrigações de aquisição e de fornecimento serão apreciadas em função dos princípios aplicáveis no caso de cessão de uma empresa.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.ANEXO II COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA ÀS OPERAÇÕES COM CARÁCTER DE CONCENTRAÇÃO E DE COOPERAÇÃO NOS TERMOS DO ACTO RELATIVO AO CONTROLO DAS OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS A QUE SE REFERE O PONTO 1 DO ANEXO XIV DO ACORDO EEE [REGULAMENTO (CEE) Nº 4064/89 DO CONSELHO] A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo de Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa às operações com carácter de concentração e de cooperação nos termos do Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração de empresas, referidas no ponto 17 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 2 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.E. Para efeitos do EEE, o texto do Regulamento (CEE) nº 4064/89 foi dividido entre as regras essenciais contidas no acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89] e as regras processuais constantes do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Assim, o texto que se segue apresenta as duas referências.I. Introdução 1. O nº 1 do artigo 3º do acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89] (a seguir denominado «o acto») contém uma lista exaustiva das circunstâncias de facto que levam a considerar a existência de uma operação de concentração. Em conformidade com o vigésimo terceiro considerando, esta noção respeita apenas às operações de que resulte uma alteração duradoura da estrutura das empresas em causa.Em contrapartida, o acto não diz respeito a operações que tenham como objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes. As situações deste tipo têm um carácter de cooperação, devendo, assim, ser apreciadas à luz das disposições dos actos referidos nos pontos 10 e 11 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 1017/68 e (CEE) nº 4056/86 do Conselho] e dos capítulos II, VI, IX e XI do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Isto é igualmente aplicável a uma operação que englobe uma alteração estrutural duradoura e a coordenação do comportamento concorrencial, quando as duas sejam indissociáveis.Se a alteração estrutural for dissociável da coordenação do comportamento concorrencial, a primeira será analisada nos termos do acto e do capítulo XIII do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal e a segunda, na medida em que não constitui uma restrição acessória na acepção do segundo parágrafo do nº 2 do artigo 8º do capítulo XIII do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, deverá ser analisada ao abrigo dos outros actos referidos no anexo XIV do Acordo EEE ou dos capítulos do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal de aplicação dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE.2. A presente comunicação tem por objectivo definir tão claramente quanto possível, no interesse da segurança jurídica, situações de concentração e de cooperação. Tal é especialmente importante quanto às empresas comuns. Coloca-se também o mesmo problema quanto a outras formas de associação entre empresas, como seja o caso de participações de capital unilaterais ou recíprocas e de direcções comuns, e ainda a certas operações que envolvem mais do que uma empresa, como seja o caso de transferências unilaterais ou recíprocas de empresas ou partes de empresas ou a aquisição conjunta de uma empresa com vista ou seu desmembramento. Em todos estes casos, as operações podem não ser abrangidas pelo âmbito do acto, quando o seu objecto ou efeito residir na coordenação do comportamento concorrencial das empresas em questão.3. A presente comunicação estabelece as principais considerações que determinarão a posição do Órgão de Fiscalização da AECL quanto à questão de saber se as operações em questão são ou não abrangidas pelo acto. Não respeita à apreciação dessas operações, seja nos termos do acto seja de qualquer outra disposição aplicável na matéria, designadamente os artigos 53º e 54º do Tratado EEE.4. A aplicação dos princípios constantes da presente comunicação deve ser feita à medida do desenvolvimento da prática decisória do Órgão de Fiscalização da AECL nos casos concretos. Dado que as operações consideradas são, de um modo geral, de natureza muito complexa, esta comunicação não pode dar uma resposta definitiva a todas as situações possíveis.5. A presente comunicação não prejudica a interpretação do Tribunal de Justiça da AECL.II. Empresas comuns na acepção do artigo 3º do acto 6. O acto, no nº 2 do seu artigo 3º, refere-se a dois tipos de empresas comuns: as que têm por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes (a seguir denominadas «empresas comuns com carácter de cooperação») e as que desempenham de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma e que não implicam uma coordenação do comportamento concorrencial das partes entre si ou entre estas e a empresa comum (a seguir denominadas «empresas comuns com carácter de concentração»). Estas últimas constituem concentrações e são abrangidas, enquanto tais, pelo acto. As empresas comuns com carácter de cooperação devem, por sua vez, ser examinadas à luz de outros actos referidos no anexo XIV do Acordo EEE ou dos capítulos do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal de aplicação dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE.A. Conceito de empresa comum 7. Para definir o conceito de «empresa comum» (EC), na acepção do nº 2 do artigo 3º, é necessário ter em conta o nº 1, alínea b), do artigo 3º do acto. Considerando esta disposição, as EC são empresas controladas conjuntamente por várias outras empresas, as empresas-mãe. No contexto do acto, o termo EC implica, pois, várias características:a) Empresa8. Uma EC deve ser uma empresa. Deve entender-se por empresa um conjunto organizado de recursos humanos e materiais, destinado a prosseguir, numa base duradoura, um objectivo económico definido.b) Controlo por outras empresas9. No contexto do acto, uma EC é controlada por outras empresas. Nos termos do nº 3 do artigo 3º do acto, controlo significa a possibilidade de exercer, directa ou indirectamente, uma influência determinante sobre as actividades da EC; só é possível determinar que esta condição se encontra preenchida tendo em conta todas as circunstâncias de facto e de direito do caso concreto.10. O controlo de uma EC pode ter por base meios de carácter legal, contratual ou outros, sendo especialmente importantes os elementos seguintes:- direitos de propriedade ou de usufruto sobre a totalidade ou parte dos activos da EC,- influência a nível da composição, votação ou decicões dos órgãos de direcção ou de fiscalização da EC,- direitos de voto nos órgãos de direcção ou de fiscalização da EC,- contratos respeitantes à gestão da actividade da EC.c) Controlo conjunto11. Nos termos do acto, a EC é objecto de um controlo conjunto. Existe controlo conjunto quando se exige o acordo das empresas-mãe quanto a decisões respeitantes às actividades da EC, seja por causa dos direitos adquiridos na EC ou por causa dos contratos ou outros meios que estabelecem o controlo conjunto. O controlo conjunto pode ser previsto aquando da criação da EC (acto constitutivo ou estatutos da associação).Todavia, não é necessário que o controlo conjunto esteja previsto desde o início, podendo com efeito ser estabelecido posteriormente, em especial através da aquisição de uma participação numa empresa existente.12. Não existe controlo conjunto quando uma das empresas-mãe pode determinar sozinha as actividades comerciais da EC. Isto sucede, de um modo geral, quando uma empresa detém mais de metade do capital ou dos activos da empresa, tem o direito de designar mais de metade dos membros dos órgãos de direcção ou de fiscalização, controla mais de metade dos votos num destes órgãos ou tem o direito de gerir sozinha a actividade da empresa. Quando as outras empresas-mãe detêm participações minoritárias completamente passivas ou, tendo uma certa influência na empresa, não podem, no entanto, individual ou conjuntamente, determinar o seu comportamento, é suficiente para controlar a empresa uma maioria relativa do capital ou dos votos ou lugares nos órgãos de decisão.13. Em muitos casos, o controlo conjunto da EC tem por base acordos ou um esquema de concertação entre as empresas-mãe. Com efeito, um accionista maioritário numa EC faculta frequentemente a um ou mais accionistas minoritários o direito contratual de participar no controlo da EC. No caso de duas empresas-mãe deterem cada uma 50 % de uma EC, mesmo não existindo um acordo entre elas, ambas se verão obrigadas a cooperar de forma permanente de modo a evitar votos de bloqueio recíprocos quanto a decisões que afectam a actividade da EC. O mesmo é válido em relação à EC com três ou mais empresas-mãe, quando cada uma delas tem direito de voto. Uma EC pode mesmo ser controlada por um número significativo de empresas que podem reunir conjuntamente uma maioria do capital ou dos lugares ou votos nos órgãos de decisão da EC. Contudo, nestes casos, só se pode presumir a existência de um controlo conjunto se as circunstâncias de facto e de direito, em especial a convergência de interesses económicos, demonstrarem a existência de uma política comum deliberada das empresas-mãe em relação à EC.14. Se a participação de uma empresa noutra, pela sua natureza ou dimensão, for insuficiente para conduzir a um controlo exclusivo e se não existir um controlo conjunto com empresas terceiras, nesse caso não existe concentração na acepção do nº 1, alinea b), do artigo 3º do acto. Todavia, podem ser aplicáveis os artigos 53º e 54º do Acordo EEE com base no capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal ou noutros actos de execução referidos no anexo XIV do Acordo EEE ou reproduzidos noutros capítulos do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização do Tribunal (ver título III, ponto 1, da presente comunicação).B. Empresas comuns com carácter de concentração 15. Para que uma EC tenha carácter de concentração torna-se necessário que preencha todas as condições do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto, que estabelece uma condição positiva e uma condição negativa.a) Condição positiva: que a empresa comum desempenhe de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma16. Para preencher esta condição, uma EC deve, em primeiro lugar, agir como fornecedor e comprador independente no mercado. As EC que só assumem das empresas-mãe responsabilidades parciais específicas não devem ser consideradas concentrações, visto que são meramente instrumentos auxiliares das actividades comerciais das empresas-mãe. É o que sucede quando a EC fornece os seus produtos ou presta os seus serviços exclusivamente às empresas-mãe ou quando satisfaz as suas necessidades na totalidade junto destas. Mesmo a presença independente no mercado pode ser insuficiente se a EC realiza a maior parte dos seus fornecimentos ou vendas a empresas terceiras, mas continua significativamente dependente das empresas-mãe em relação à manutenção e desenvolvimento da sua actividade.17. Uma EC existe numa base duradoura se se destina e tem capacidade para desenvolver a sua actividade por um período de tempo ilimitado, ou pelo menos longo. Se não for esse o caso, não existirá geralmente qualquer alteração a longo prazo das estruturas das empresas-mãe. Mais importante do que o período de tempo acordado são os recursos humanos e materiais da EC que, pela sua natureza e quantidade, devem assegurar a existência e a independência da EC a longo prazo. Será normalmente o caso quando as empresas-mãe investem recursos financeiros substanciais na EC, transferem uma empresa ou actividade existente para a EC, ou concedem um saber-fazer técnico ou comercial substancial, de modo que após um período inicial de arranque ela possa existir pelos seus próprios meios.18. A questão de saber se a EC está em condições de exercer a sua própria política comercial é decisiva para determinar o seu carácter autónomo. Para que tal seja possível, é necessário, dentro dos limites do seu objecto social, que a EC elabore planos, decida e actue com independência. Em especial, a EC deve ter liberdade de determinar com autonomia o seu comportamento concorrencial e em função dos seus interesses económicos. Se a EC depender, no que respeita às suas actividades, de instalações que continuam economicamente integradas nas actividades das empresas-mãe, verifica-se um enfraquecimento do carácter autónomo da EC.19. A independência económica da EC não será contestada apenas porque as empresas-mãe se reservam o direito de tomar certas decisões essenciais para o desenvolvimento da EC, nomeadamente decisões relativas a alterações do objecto social, aumentos ou reduções do capital ou aplicação dos lucros. Contudo, se a política comercial da EC continuar a ser definida pelas empresas-mãe a EC pode revestir o carácter de instrumento ao serviço dos interesses das empresas-mãe no mercado. Verificar-se-á normalmente uma situação destas quando a EC opera no mercado das empresas-mãe. Pode verificar-se igualmente quando a EC opera nos mercados vizinhos, ou a montante ou a jusante dos mercados das empresas-mãe.b) Condição negativa: inexistência de coordenação do comportamento concorrencial20. Sem prejuízo do que se referiu no nº 1 da presente comunicação, uma EC só pode considerar-se que corresponde a uma concentração na acepção do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto, se não tiver como objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que permanecem independentes entre si. Não deve existir esta coordenação quer entre as próprias empresas-mãe quer entre uma ou todas as empresas-mãe, por um lado, e a EC, por outro. Tal coordenação não deve ser o objectivo subjacente à criação ou ao funcionamento da EC nem pode ser a consequência das actividades da mesma. A EC não deve ser considerada como concentração se for razoavelmente previsível que, em resultado do acordo de criação da EC ou em consequência da sua existência ou actividades, será influenciado o comportamento concorrencial de uma empresas-mãe ou da EC no mercado relevante. Em contrapartida, não será normalmente previsível a coordenação quando todas as empresas-mãe se retiram completamente e de forma permanente do mercado da EC e não operam nos seus mercados vizinhos.21. Nem todas as formas de cooperação entre empresas-mãe em relação à EC impedem uma EC de ser considerada concentração. Mesmo as EC que correspondem a situações de concentração representam geralmente um meio à disposição das empresas-mãe para prosseguirem interesses comuns ou reciprocamente complementares. A criação e o controlo conjunto de uma EC é, por conseguinte, inconcebível sem um acordo entre as empresas-mãe quanto à prossecução daqueles interesses. Independentemente da forma jurídica que revista, tal concordância de interesses é uma condição essencial de qualquer EC.22. No que diz respeito às relações entre as empresas-mãe ou entre qualquer delas e a EC, não existirá normalmente o risco de coordenação na acepção do nº 2 do artigo 3º quando as empresas-mãe não operarem nos mercados da EC ou nos mercados vizinhos ou a montante ou a jusante. Nos outros casos, o risco de coordenação será relativamente pequeno se as empresas-mãe limitarem a influência por elas exercida às decisões estratégicas da empresa, como as que respeitam à futura orientação da política de investimento e quando manifestam mais os seus interesses financeiros do que os seus interesses no mercado. Também a composição dos órgãos de gestão e de fiscalização da EC se reveste de importância. A existência de membros comuns nos órgãos de decisão da EC e nas empresas-mãe pode constituir um obstáculo ao desenvolvimento da política comercial autónoma da EC.23. A linha de demarcação entre a concordância de interesses numa EC e uma coordenação do comportamento concorrencial incompatível com a noção de concentração não pode ser estabelecida em relação a todos os tipos de situações concebíveis. O factor decisivo não é a forma jurídica que possa revestir a relação entre as empresas-mãe e entre estas e a EC. Os efeitos directos ou indirectos, reais ou potenciais, da criação e funcionamento da EC nas relações de mercado têm uma importância determinante.24. Ao apreciar a probabilidade de coordenação do comportamento concorrencial, é útil considerar algumas das diferentes situações que ocorrem frequentemente:a) As EC que adquirem actividades pré-existentes das empresas-mãe;b) As EC que empreendem novas actividades por conta das empresas-mãe;c) As EC que penetram nos mercados das empresas-mãe;d) As EC que penetram em mercados a montante ou a jusante ou em mercados vizinhos.a) EC que adquirem actividades pré-existentes das empresas-mãe25. Normalmente não existe qualquer risco de coordenação quando as empresas-mãe transferem a totalidade de determinadas actividades para a EC e se retiram de forma permanente do mercado em que esta opera, de modo que deixam de ser concorrentes reais ou potenciais, quer entre si quer da EC. Neste contexto, a noção de concorrência potencial deve ser objecto de uma interpretação realista, em conformidade com a prática corrente (2). Para que haja uma presunção de relação concorrencial é não só necessário que uma ou mais das empresas-mãe possam voltar a entrar no mercado da EC a qualquer momento, como também que isso constitua uma opção realista e que represente um procedimento razoável do ponto de vista comercial à luz de todas as circunstâncias objectivas.26. Quando as empresas-mãe transferem a totalidade das suas actividades para a EC e a partir daí passam a agir apenas como sociedades de controlo, isto equivale, do ponto de vista económico, a uma fusão completa.27. Uma situação em que a EC absorve apenas algumas das actividades anteriormente prosseguidas de forma independente pelas empresas-mãe pode também traduzir-se numa concentração. Neste caso, a criação e funcionamento da EC não devem conduzir a uma coordenação do comportamento concorrencial das empresas-mãe em relação a outras actividades que conservem. A coordenação do comportamento concorrencial entre uma ou todas as empresas-mãe e a EC deve também ser excluída. É provável que se verifique tal coordenação quando existem vínculos económicos estreitos entre as áreas de actividade da EC, por um lado, e as das empresas-mãe, por outro. Esta observação respeita aos mercados de produto a montante, a jusante e vizinhos.28. A retirada das empresas-mãe não tem de ser simultânea com a criação da EC. É possível, se for necessário, autorizar as empresas-mãe, durante um curto período transitório, a fazerem face a quaisquer problemas no arranque da EC, em especial quando se trate de estrangulamentos a nível da produção ou fornecimentos. Este período não deve normalmente exceder um ano.29. É mesmo possível que a criação de uma EC represente uma situação de concentração quando as empresas-mãe permaneçam activas no mercado de produto ou de serviço da EC de forma duradoura. No entanto, neste caso, o mercado geográfico das empresas-mãe deve ser distinto do mercado da EC. Além disso, os mercados em questão devem ser de tal forma afastados ou apresentar estruturas tão diferentes que, ao ter em conta a natureza dos bens ou serviços em questão e o custo de entrada (ou reentrada) de uma empresa no mercado da outra, se pode excluir qualquer interacção concorrencial.30. Se os mercados das empresas-mãe e o da EC se situarem em diferentes partes do território abrangido pelo Acordo EEE ou em países terceiros vizinhos, existe uma certa probabilidade de qualquer delas, se possuir os recursos humanos e materiais necessários, alargar as suas actividades a um dos outros mercados. Se os territórios em questão forem adjacentes ou muito próximos uns dos outros, pode até partir-se do princípio de que assim sucederá. Pelo menos nesta última situação, a repartição real dos mercados leva a supor que resulta de uma coordenação de comportamento concorrencial entre as empresas-mãe e a EC.b) EC que empreendem novas actividades por conta das empresas-mãe31. Não existe normalmente qualquer risco de coordenação no sentido acima indicado quando a EC opera num mercado de produto ou serviço em que as empresas-mãe não penetraram individualmente e onde não penetrarão num futuro previsível, por carecerem de meios organizacionais, técnicos ou financeiros ou porque, à luz de todas as circunstâncias objectivas, uma operação deste tipo não representaria uma alternativa realista em termos comerciais. Uma entrada individual no mercado também será pouco provável se, após a criação da EC, as empresas-mãe deixarem de ter meios para realizar novos investimentos no mesmo domínio, ou quando uma operação individual adicional no mercado da EC não fizer sentido do ponto de vista comercial. Em qualquer dos casos não existe uma relação concorrencial entre as empresas-mãe e a EC. Por conseguinte, não existe a possibilidade de coordenação do seu comportamento concorrencial. Contudo, esta afirmação só é verdadeira se o mercado da EC não se situar nem a montante nem a jusante, nem for um mercado vizinho do mercado das empresas-mãe.32. A criação de uma EC para operar no mesmo mercado de produto ou de serviço que as empresas-mãe, se bem que noutro mercado geográfico, envolve o risco de coordenação se existir uma interacção concorrencial entre o mercado geográfico das empresas-mãe e o mercado geográfico da EC.c) EC que penetram no mercado das empresas-mãe33. No caso de uma ou todas as empresas-mãe continuarem activas no mercado da EC ou continuarem como seus concorrentes potenciais. Deve presumir-se a existência de uma coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas-mãe ou entre estas e a EC. Enquanto esta presunção não for ilidida, o Órgão de Fiscalização da AECL considerará que a criação da EC não integra o âmbito de aplicação do nº 2, segundo parágrafo, do artigo 3º do acto.d) EC que penetram em mercados a montante, a jusante ou vizinhos34. Se a EC opera num mercado a montante ou a jusante do mercado das empresas-mãe, é provável, de um modo geral, a coordenação no domínio da política de compras ou, se for caso disso, da política de vendas entre as empresas-mãe.35. Se as empresas-mãe não forem concorrentes, resta examinar se existe um risco efectivo de cordenação do comportamento concorrencial entre a EC e qualquer das empresas-mãe. Será normalmente o caso quando as vendas ou aquisições da EC forem feitas em medida considerável junto das empresas-mãe.36. Não é possível determinar princípios gerais respeitantes à probabilidade de coordenação do comportamento concorrencial nos casos em que as empresas-mãe e a EC operam em mercados vizinhos. O resultado dependerá, em especial, de os produtos da EC e das empresas-mãe estarem técnica ou economicamente ligados, de serem ambos componentes de outro produto ou de se completarem mutuamente de qualquer outra forma e de as empresas-mãe poderem penetrar de forma realista no mercado da EC. Se não existirem oportunidades concretas para se verificar uma interacção concorrencial deste tipo, o Órgão de Fiscalização da AECL considerará que a EC tem um carácter de concentração.III. Outras ligações entre empresas A. Participações minoritárias 37. A aquisição de uma participação minoritária numa empresa pode ser considerada como uma concentração na acepção do nº 1, alínea b), do artigo 3º do acto, se o novo accionista adquirir a possibilidade de exercer uma influência determinante na actividade da empresa. Se a aquisição de uma participação minoritária cria uma situação em que existe uma empresa controlada conjuntamente por duas outras ou mais, são aplicáveis os princípios acima descritos relativos às EC.38. Enquanto não for atingido o limiar de influência individual ou conjunta determinante, o acto não será de qualquer modo aplicável. Nestes termos, a apreciação à luz do direito da concorrência só será feita em relação aos critérios estabelecidos nos artigos 53º e 54º do Acordo EEE e com base nas regras processuais habituais aplicáveis às práticas restritivas e abusos de posição dominante (3).39. Pode, do mesmo modo, existir um risco de coordenação quando uma empresa adquire uma participação maioritária noutra empresa em que um concorrente detem já uma participação minoritária. Neste caso, essa aquisição será analisada nos termos dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE.B. Participações cruzadas 40. Para que haja uma aproximação entre as suas empresas ou grupos autónomos e até então separados, os seus proprietários procedem frequentemente a trocas de participações entre essas empresas ou grupos. Tais influências recíprocas podem servir para estabelecer ou para assegurar uma cooperação industrial ou comercial entre as empresas ou grupos. Mas podem também levar à criação de uma «entidade económica única». No primeiro caso, a coordenação do comportamento concorrencial entre as empresas independentes é predominante; no segundo, o resultado pode ser uma concentração. Consequentemente, quaisquer esquemas de direcção recíproca e de participações cruzadas só podem ser avaliados em relação aos efeitos previsíveis de cada caso.41. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que duas ou mais empresas também se podem associar sem criarem uma relação de empresa-mãe/filial e sem perderem a sua personalidade jurídica. O nº 1 do artigo 3º do acto refere-se não apenas às concentrações com carácter legal, mas também às concentrações económicas. Para se reconhecer a existência de uma concentração sob a forma de uma entidade económica é necessário, contudo, que as empresas ou grupos em questão estejam não só sujeitos a uma gestão económica única e permanente mas também integrados numa unidade económica genuína, caracterizada internamente por uma compensação de lucros e perdas entre as várias empresas no âmbito dos grupos e, externamente, por uma responsabilidade conjunta.C. Representação nos órgãos de controlo de outras empresas 42. A existência de uma mesma composição dos órgãos de gestão ou de fiscalização das várias empresas deve igualmente ser apreciada à luz dos mesmos princípios das participações cruzadas.43. A representação de uma empresa nos órgãos de decisão de outra empresa resulta normalmente da existência de uma participação. Reforça a influência da empresa investidora nas actividades da empresa em que detém uma participação, uma vez que lhe faculta a oportunidade de obter informações sobre as actividades de um concorrente ou de participar activamente nas suas decisões comerciais.44. Assim sendo, a participação simultânea dos mesmos membros nos órgãos de cada uma das empresas pode conduzir à coordenação do comportamento concorrencial das empresas em causa, ou a uma concentração de empresas na acepção do acto. Tal dependerá das circunstâncias do caso concreto, devendo ser sempre examinado o vínculo económico entre a participação e a ligação pessoal. Isto é verdade relativamente às relações unilaterais e às relações recíprocas entre empresas.45. A existência de ligações pessoais não acompanhadas por participações deve ser apreciada de acordo com os mesmos critérios que as relações de participação entre empresas. A existência de uma maioria de lugares nos órgãos de direcção ou de fiscalização de uma empresa implicará normalmente o controlo desta última; a existência de uma minoria de lugares implicará, pelo menos, um certo grau de influência na sua política comercial, que poderá vir a conduzir, posteriormente, a uma coordenação do comportamento concorrencial. As ligações recíprocas justificam uma presunção de que as empresas em questão coordenam a gestão das suas actividades. O facto de haver uma coincidência muito grande entre os membros dos respectivos órgãos de decisão, isto é, metade dos membros ou mais, pode ser uma indicação da existência de uma concentração.D. Transferência de empresas ou de partes de empresas 46. Uma transferência de activos ou de acções integra a definição de concentração nos termos do nº 1, alínea b), do artigo 3º do acto, se levar a que o adquirente obtenha o controlo da totalidade ou de parte de uma ou mais empresas. Todavia, a situação é distinta quando a transferência que confere o controlo sobre parte de uma empresa está ligada a um acordo de coordenação de comportamento concorrencial das empresas em questão ou quando implique necessariamente uma coordenação da gestão das actividades das empresas, que permanecem independentes no mesmo mercado, ou for acompanhado de tal coordenação. Casos deste tipo não são abrangidos pelo acto e devem ser examinados à luz dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE e em conformidade com os actos de execução apropriados.47. A aplicação prática desta regra exige que se estabeleça uma distinção entre acordos unilaterais e acordos recíprocos. Uma aquisição unilateral de activos ou acções sugere fortemente que o acto é aplicável. O contrário deve ser demostrado através de meios de prova claros da verosimilhança da existência de coordenação do comportamento concorrencial das partes. Uma aquisição recíproca de activos ou de acções, em contrapartida, resultará normalmente de um acordo entre as empresas em questão respeitante aos seus investimentos, produção ou vendas e serve, pois, para coordenar o seu comportamento concorrencial. Não existe situação de concentração quando uma transferência de activos ou de acções fizer parte de um acordo de especialização ou de reestruturação ou de outro tipo de coordenação. A existência de coordenação pressupõe de qualquer modo que, pelo menos, as partes continuam a ser concorretnes potenciais após ter havido a troca de activos ou de acções.E. Aquisição conjunta de uma empresa com vista à sua divisão 48. Quando várias empresas adquirem em conjunto uma outra, são aplicáveis os princípios que regem a apreciação de uma empresa comum, contanto que no contexto da operação de aquisição o período de controlo conjunto ultrapasse o muito curto prazo. Neste caso, o acto pode ser ou não aplicado, consoante a EC tenha carácter de concentração ou de cooperação. Se, pelo contrário, o acordo tem unicamente por objectivo a divisão dos activos da empresa este acordo entrar em vigor imediatamente após a aquisição, então, de acordo com o vigésimo quarto considerando, é aplicável o acto.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.(2) Ver décimo terceiro relatório da Comissão das Comunidades Europeias sobre a política de concorrência (1983), ponto 55.(3) Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, acórdão proferido nos processos apensos 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1987, página 4566.ANEXO III COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AOS ACTOS REFERIDOS NOS PONTOS 2 E 3 DO ANEXO XIV DO ACORDO EEE [REGULAMENTOS (CEE) Nº 1983/83 E (CEE) Nº 1984/83 DA COMISSÃO] RELATIVOS À APLICAÇÃO DO Nº 3 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE A CERTAS CATEGORIAS, RESPECTIVAMENTE, DE ACORDOS DE DISTRIBUIÇÃO EXCLUSIVA E ACORDOS DE COMPRA EXCLUSIVA A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e doTribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo de Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão respeitante aos Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83 da Comissão relativos à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado a certas categorias, respectivamente, de acordos de distribuição exclusiva e de acordos de compra exclusiva, referida no ponto 18 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 3 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.I. Introdução 1. Relativamente aos actos referidos nos pontos 2 e 3 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83], consideram-se oportunos alguns esclarecimentos que permitam às empresas adaptar mais facilmente os seus contratos à situação jurídica alterada e que contribuirão, ao mesmo tempo, para a aplicação uniforme dos actos no território abrangido pelo Acordo EEE.2. A aplicação prática destes actos deve fazer-se em função não somente da letra e do sentido das diferentes posições, mas também da sua finalidade, tal como resulta das partes introdutórias dos actos. Contribuem também para a interpretação os princípios jurídicos desenvolvidos na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e nas decisões da Comissão das Comunidades Europeias em casos concretos.3. O Órgão de Fiscalização da AECL enuncia, seguidamente, os principais critérios com base nos quais aprecia se um acordo de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva está abrangido pela isenção por categoria. A presente comunicação não prejudica a interpretação de outras autoridades competentes e, em especial, dos tribunais nacionais e do Tribunal da AECL.II. Acordos de distribuição exclusiva e acordos de compra exclusiva [Regulamentos (CEE) nº 1983/83 e (CEE) nº 1984/83] A. Pontos comuns e divergências 4. Os actos em epígrafe aplicam-se aos acordos de exclusividade concluídos entre duas empresas para fins de revenda de certos produtos. Cada um deles refere-se a um tipo determinado de acordos de exclusividade. O Regulamento (CEE) nº 1983/83 aplica-se aos acordos de distribuição exclusiva, o Regulamento (CEE) nº 1984/83 aos acordos de compra exclusiva. Os acordos de distribuição exclusiva caracterizam-se pelo facto de uma das partes, o fornecedor, conceder à outra, o revendedor, um território delimitado no qual deve concentrar as suas actividades de venda, obrigando-se por seu lado, a não fornecer os produtos objecto do contrato a outros revendedores estabelecidos nesse território. Nos acordos de compra exclusiva, o revendedor obriga-se a não comprar os produtos objecto do contrato a outros fornecedores que não o seu co-contratante. O fornecedor pode, contudo, abastecer outros revendedores na mesma zona de venda e no mesmo nível de distribuição. Contrariamente ao concessionário exclusivo, o revendedor sujeito à obrigação de compra exclusiva não está protegido da concorrência de outros revendedores que, como ele, recebem os produtos contratuais directamente do fornecedor. Em contraparticada, não está sujeito a restrições territoriais nos seus esforços de venda.5. Assentando em bases comuns, os actos referidos contêm disposições que, em grande parte, são idênticas ou similares. É o caso do artigo 1º, disposição de princípio que define a obrigação de distribuição exclusiva e a obrigação de compra exclusiva que constituem o objecto da isenção por categoria; da lista exaustiva das restrições de concorrência que, além da obrigação de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva, podem figurar nos acordos (nºs 1 e 2 do artigo 2º); da enumeração não exaustiva de obrigações que não contrariam a isenção por categoria (nº 3 do artigo 2º); do princípio da inaplicabilidade de isenção por categoria aos acordos de exclusividade entre fabricantes concorrentes [alíneas a) e b) do artigo 3º, artigo 4º e artigo 5º]; da retirada do benefício da isenção por categoria em determinados casos [artigo 6º do Regulamento (CEE) nº 1983/83, artigo 14º do Regulamento (CEE) nº 1984/83]; e da extensão do âmbito de aplicação dos referidos actos às práticas concertadas [artigo 9º do Regulamento (CEE) nº 1983/83, artigo 18º do Regulamento (CEE) nº 1984/83]. Na medida em que a sua redacção o permita, estas disposições devem ser interpretadas no mesmo sentido.6. Os actos diferem quando a própria natureza do acordo de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva o exige. É o caso, por um lado, das disposições relativas à obrigação, para o concessionário exclusivo, de não se dedicar a uma política de promoção de vendas activa fora do território concedido [nº 2, alínea c), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1983/83] ou das que declarem a isenção por categoria inaplicável ao acordos que conferem ao concessionário exclusivo uma protecção territorial absoluta [alíneas c) e d) do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 1983/83] e, por outro lado, das disposições que limitam a isenção por categoria aos acordos de compra exclusiva, em geral [alíneas c) e d) do artigo 3º do Regulamento (CEE) nº 1984/83], assim como aos acordos de fornecimento de cerveja e aos de estações de serviço, em especial [títulos II e III do Regulamento (CEE) nº 1984/83].7. O âmbito de aplicação material dos dois actos é definido de maneira a excluir sobreposições [artigo 16º do Regulamento (CEE) nº 1984/83].B. Disposições de princípio (artigo 1º) 8. Os dois actos aplicam-se apenas a acordos que sejam concluídos com o objectivo da revenda de produtos e em que não participem mais do que duas empresas.a) «Revenda»9. A noção de revenda implica que os produtos em questão sejam cedidos a terceiros, mediante remuneração, pela parte que os compra. Os acordos relativos ao fornecimento ou à compra de produtos que o comprador transforme, ou utilize ou consuma para fabrico de outros produtos, não são concluídos com o objectivo da revenda. Acontece o mesmo com o fornecimento de elementos utilizados em combinação com outros para o fabrico de novos produtos. Os produtos distribuídos pelo revendedor devem corresponder aos produtos que a outra parte lhe tenha fornecido para esse fim. Esta identidade económica não é afectada pelo facto de o revendedor embalar, reembalar, trasfegar ou transvasar os produtos que lhe são fornecidos.10. Se o revendodor efectuar operações adicionais a fim de melhorar a qualidade, a conservação, o aspecto ou o sabor dos produtos (por exemplo, tratamento de metais contra a ferrugem, esterilização de produtos alimentares, adição de corantes ou de substâncias aromáticas a produtos farmacêuticos), é a importância da mais-valia introduzida pela transformação ou o tratamento dos produtos que é determinante. Uma mais-valia reduzida não impede que se considerem os produtos em questão como economicamente idênticos. Uma apreciação mais precisa só pode ser efectuada em função dos usos. É com base nos mesmos critérios que o Órgão de Fiscalização da AECL examina os acordos que obrigam o revendedor a diluir um concentrado entregue pela outra parte, em água, em álcool puro ou noutros líquidos para obtenção de uma bebida.b) «Produtos»11. Os acordos exclusivos relativos não à revenda de produtos mas à prestação de serviços não estão abrangidos pelos actos. O facto de o revendedor fornecer serviços à clientela em ligação com a revenda de produtos não contraria a isenção por categoria. Contudo, os actos deixam de ser aplicáveis quando o preço a pagar pelos serviços é mais elevado que o dos produtos.12. A cessão a título oneroso do uso de produtos aproxima-se mais, economicamente, da sua revenda que da prestação de serviços. O Órgão de Fiscalização da AECL considera, por isso, que os acordos de exclusividade que obrigam o comprador a colocar os produtos que lhe são entregues à disposição de terceiros, a título de locação ou de locação financeira (leasing), são abrangidos pelos actos.c) «Apenas participam duas empresas»13. A isenção por categoria pressupõe que um só fornecedor e um só revendedor participem no acordo de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva. Várias empresas que constituam uma unidade económica consideram-se uma só empresa.14. A limitação do número de empresas participantes só vale para o acordo individual em questão. O fornecedor não perde o benefício da isenção por categoria se concluir acordos de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva respeitantes aos mesmos produtos, com vários revendedores.15. O fornecedor, para cumprir as suas obrigações contratuais, pode servir-se de uma empresa que lhe esteja ligada ou de uma empresa independente que tenha encarregado da distribuição dos seus produtos objecto do acordo, de modo que o revendedor deva comprar os produtos contratuais a esta última empresa. Esta regra só figura expressamente no Regulamento (CEE) nº 1984/83 (artigos 1º, 6º e 10º), em consequência de o problema de recurso a um intermediário se suscitar, sobretudo a propósito dos acordos de compra exclusiva, mas aplica-se igualmente aos acordos de distribuição exclusiva na acepção do Regulamento (CEE) nº 1983/83.16. A intervenção de empresas que não sejam as partes no acordo deve limitar-se à execução de entregas. As obrigações de fornecimento exclusivo ou de compra exclusiva só podem ser impostas ao co-contratante e não a terceiros, de outra forma participariam no acordo mais de duas empresas. A obrigação de os co-contratantes velarem por que as suas obrigações sejam respeitadas igualmente pelas empresas que lhes estão ligadas continua, contudo abrangida pela isenção por categoria.C. Outras restrições de concorrência abrangidas pela isenção (nº 1 e 2 do artigo 2º) 17. Além das obrigações de fornecimento exclusivo [Regulamento (CEE) nº 1983/83] ou de compra exclusiva [Regulamento (CEE) nº 1984/83], definidas no artigo 1º e que estão na base da isenção por categoria, as partes no acordo só podem estipular as restrições de concorrência enumeradas nos nºs 1 de 2 do artigo 2º. Se assumirem outras obrigações restritivas de concorrência, o acordo, na sua totalidade, ultrapassa o âmbito da isenção por categoria e, em consequência, requer isenção individual. Tal sucede, designadamente, quando as partes contratantes renunciam à possibilidade de fixar os preços e as condições de venda de maneira autónoma ou se obrigam a não efectuar ou mesmo a impedir fornecimentos transfronteiriços que, segundo as disposições dos actos, não podem ser entravados. São igualmente, em princípio, incompatíveis com os referidos actos, as cláusulas contratuais que impedem o revendedor de escolher livremente os seus clientes.18. As obrigações restritivas de concorrência isentadas pelos actos só podem ser estipuladas para o período de vigência do acordo. Esta regra aplica-se sobretudo às proibições de concorrência impostas ao fornecedor ou ao revendedor.D. Obrigações do revendedor que não obstam à isenção por categoria (nº 3 do artigo 2º) 19. As obrigações mencionadas como exemplos nesta disposição não restringem, em geral, a concorrência. É, portanto, permitido às empresas incluir todas estas cláusulas ou várias ou algumas delas nos seus acordos. As obrigações mencionadas não podem, contudo, ser redigidas ou aplicadas de tal modo que adquiram o carácter de restrições de concorrência não autorizadas. Para evitar este risco, o nº 3, alínea b), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1984/83 só autoriza, à partida, a obrigação de comprar quantidades mínimas em relação aos produtos que constituam o objecto de uma obrigação de compra exclusiva.20. No âmbito da obrigação de tomar certas medidas de promoção de vendas e, em especial, de manter uma rede de distribuição [nº 3, alínea c), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e nº 3, alínea d), do artigo 2º do Regulamento (CEE) nº 1984/83], o revendedor pode ser probido de fornecer os produtos contratuais a outros revendedores não qualificados. Tais cláusulas não levantam objecções quando o acesso à rede de distribuição se faça com base em critérios objectivos de natureza qualitativa, relativos à qualificação profissional do revendedor ou do seu pessoal ou à qualidade das suas instalações, quando estas condições sejam fixadas uniformemente para todos os revendedores potenciais e efectivamente aplicadas de forma não discriminatória. Os sistemas de distribuição que não correspondam a estas condições não são abrangidos pela isenção por categoria.E. Inaplicabilidade da isenção por categoria aos acordos de exclusividade concluídos entre fabricantes concorrentes [alíneas a) e b) do artigo 3º, artigos 4º e 5º] 21. A isenção por categoria não se aplica quando quer as partes contratantes quer as empresas que lhe estão ligadas são fabricantes, quando, além disso, fabricam produtos pertencentes ao mesmo mercado e, por fim, quando celebram entre si acordos de distribuição exclusiva ou de compra exclusiva relativamente aos produtos em questão. Fazem parte do mesmo mercado os produtos idênticos ou similares. Estes produtos devem ser intersubstituíveis, o que deve ser apreciado do ponto de vista dos consumidores. As propriedades dos produtos, o seu preço e o seu uso devem, em princípio, ser tomados em consideração conjuntamente. Em certos casos, os produtos podem, contudo, por causa apenas das suas propriedades, perço ou utilização, constituir um mercado distinto. É o caso, sobretudo, quando os consumidores manifestam preferências a seu respeito. A aplicabilidade das disposições acima mencionadas não depende do facto de as partes contratantes ou as empresas que lhes estão ligadas terem a sua sede no território abrangido pelo Acordo EEE nem do facto de se encontrarem já em situação de concorrência em relação aos produtos em causa no território abrangido pelo Acordo EEE ou fora deste.22. Por princípio, os acordos de exclusividade, tanto recíprocos como não recíprocos, entre fabricantes concorrentes, devem ser objecto de análise individual sobre a sua compatibilidade com o artigo 53º do Acordo EEE. No entanto, os acordos não recíprocos do tipo referido beneficiam da isenção por categoria quando quer as duas partes, quer uma delas, são empresas cujo volume de vendas total anual não exceda 100 milhões de ecus (2) [alínea b) do artigo 3º]. O volume de vendas anual é utilizado para aferir a importância económica das empresas participantes. É por isso que se torna necessário totalizar os volumes de vendas em produtos e serviços de todos os géneros e não apenas em produtos contratuais. As imposições e taxas determinadas em função do volume de vendas não são tomadas em consideração. A grandeza determinante é o volume de vendas mundial do grupo a que pertence a parte contratante. Não se têm em conta as compras e vendas interiores ao grupo (nº 3 do artigo 5º).23. O limite do vulume de vendas total de 100 milhões de ecus pode ser excedido em 10 %, no máximo, durante dois anos financeiros consecutivos, sem que as empresas interessadas percam, por esse facto, o benefício da aplicação dos actos. A isenção por categoria deixa de se aplicar no termo do segundo ano financeiro, quando o volume de vendas total tiver excedido 220 milhões de ecus nos dois anos anteriores (nº 2 do artigo 5º).F. Retirada do benefício da isenção por categoria em casos determinados [artigo 6º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e artigo 14º do Regulamento (CEE) nº 1984/83] 24. O benefício da isenção por categoria pode apenas ser revogado por meio de uma decisão individual tomada com base num processo nos termos do capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Esta decisão não tem efeito retroactivo. Pode conter uma isenção individual acompanhada de condições e obrigações e, num caso extremo, a verificação de uma infração e a ordem de a cessar.G. (Texto omitido) (3) 25. (Texto omitido) (4)H. Práticas concertadas [artigo 9º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e artigo 18º do Regulamento (CEE) n º1984/83] 26. Estas disposições têm em vista incluir no âmbito de aplicação dos actos as exclusividades de fornecimento ou de compra que não resultam de um acordo formal, mas que são, não obstante, respeitadas pelas empresas em causa.III. Acordos de distribuição exclusiva [Regulamento (CEE) nº 1983/83] A. Obrigação de fornecimento exclusivo (artigo 1º) 27. A obrigação de fornecimento exclusivo não priva o fornecedor do direito de ceder os produtos contratuais a outros revendedores que os revendam em seguida no território concedido. É indiferente que esses intermediários estejam estabelecidos no território concedido ou fora dele. O fornecedor não viola a sua obrigação de fornecimento exclusivo ao concessionário quando abastece unicamente, a pedido destes, outros revendedores desejosos de vender os produtos contratuais a clientes no território concedido, efectuando-se o fornecimento de produtos fora desse território. Não importa que o revendedor receba ele próprio os produtos ou os receba através de um intermediário, por exemplo, um transitário. Tais fornecimentos só são, contudo lícitos quando é o revendedor e não o fornecedor que suporta as despesas do transporte das mercadorias com destino ao território concedido.28. Os produtos fornecidos ao concessionário exclusivo devem sê-lo para fins de revenda no território concedido. Esta exigência fundamental não limita o direito do concessionário de revender os produtos contratuais a clientes fora do território que lhe tenha sido concedido, se as correspondentes encomendas lhe forem dirigidas. O fornecedor pode, nos termos do nº 2, alínea c), do artigo 2º, obrigá-lo a não praticar uma política activa de venda noutros territórios, mas não pode, em contrapartida, impedi-lo contratualmente de exportar para esses territórios.29. Seria também incompatível com o Regulamento (CEE) nº 1983/83 impor ao concessionário exclusivo a obrigação de só abastecer, no território que lhe é concedido, determinadas categorias de compradores (por exemplo, retalhistas especializados), deixando outros revendedores, para o efeito designados pelo fornecedor, abastecer as outras categorias de compradores (por exemplo, os grandes armazéns).B. Proibição de concorrência imposta ao fornecedor (nº 1 do artigo 2º) 30. A cláusula que proíbe ao fornecedor o fornecimento dos produtos contratuais a utilizadores finais no território concedido não deve ser absoluta. Cláusulas que autorizem o fornecedor a abastecer certos clientes - se for caso disso, mediante pagamento de uma indemnização ao concessionário exclusivo - são compatíveis com a isenção por categoria, na medida em que não se trate de revendedores. O fornecedor pode fornecer os produtos contratuais a utilizadores finais estabelecidos no território concedido desde que a entrega se efectue fora desse território. A situação dos utilizadores finais corresponde, neste aspecto, à dos intermediários (ver nº 27).C. Inaplicabilidade da isenção por categoria em caso de protecção territorial absoluta [alíneas c) e d) do artigo 3º] 31. As partes não podem reivindicar o benefício da isenção por categoria em relação aos acordos que garantem uma protecção territorial absoluta ao concessionário exclusivo. Na situação descrita na alínea c) do artigo 3º, as partes devem quer velar por que os produtos contratuais possam ser oferecidos por importadores paralelos no território concedido quer garantir que os utilizadores possam efectivamente obtê-los junto de empresas estabelecidas fora do território concedido e, eventualmente, mesmo fora do território concedido e, eventualmente, mesmo fora do território abrangido pelo Acordo EEE, aos preços e nas condições de venda que nela são habitualmente praticados. O fornecedor que está disposto a abastecer, a seu pedido, utilizadores finais estabelecidos no território concedido, constitui uma fonte alternativa de abastecimento, na acepção da referida disposição.32. O disposto na alínea d) do artigo 3º salvaguarda em primeiro lugar a liberdade de os intermediários e utilizadores obterem os produtos contratuais em outros Estados da AECL ou Estados-membros das CE. O facto de serem impedidas as importações provenientes de países terceiros no território abrangido pelo Acordo EEE só implica a perda da isenção por categoria quando não existam fontes alternativas de abastecimento no território abrangido pelo Acordo EEE. Tal situação pode resultar, designadamente, da extensão do território concedido ao conjunto ou à maior parte do território abrangido pelo Acordo EEE.33. A isenção por categoria deixa de ser aplicada a partir do momento em que uma das partes tome medidas tendentes a impedir as importações paralelas no território concedido. Não se aplica nunca aos acordos em que o fornecedor se obriga perante o concessionário exclusivo a dissuadir os seus outros clientes de efectuarem fornecimentos para o território concedido. É igualmente este o caso quando as partes têm simplesmente como objectivo impedir as importações no território abrangido pelo Acordo EEE provenientes de países terceiros. Neste último caso, é indiferente que existam ou não fontes alternativas de abastecimento no mercado do território abrangido pelo Acordo EEE, porque a inaplicabilidade da isenção por categoria resulta da existência, no acordo, de obrigações restritivas da concorrência não abrangidas pelo nº 1 do artigo 2º.IV. Acordos de compra exclusiva [Regulamento (CEE) nº 1984/83] A. Estrutura do acto 34. O título I do acto contém disposições gerais aplicáveis ao conjunto dos acordos de compra exclusiva, enquanto os títulos II e III contêm disposições específicas aplicáveis aos acordos de fornecimento de cerveja e aos acordos de estações de serviço. Estes últimos estão abrangidos apenas por estas disposições específicas, sem prejuízo da remissão para as disposições gerais (artigos 9º e 13º). Além disso, o artigo 17º exclui a cumulação de acordos na acepção do título I com outros referidos nos títulos II e III, na medida em que neles participem as mesmas empresas ou os mesmos grupos de empresas. Para evitar que sejam iludidas as disposições específicas dos contratos de fornecimento de cerveja e dos contratos de estações de serviço, está igualmente determinado que as disposições relativas à distribuição exclusiva de produtos não são aplicáveis aos acordos concluídos para fins de revenda de bedidas em lojas de bebidas ou de produtos petrolíferos em estações de serviço [artigo 8º do Regulamento (CEE) nº 1983/83].B. Obrigação de compra exclusiva (artigo 1º) 35. O acto só se aplica aos acordos pelos quais o revendedor se obriga a satisfazer o conjunto das suas necessidades de produtos contratuais abastecendo-se junto da outra parte no acordo. Se esta obrigação de compra só existir em relação a uma parte dessas necessidades, o acordo não é abrangido pela isenção por categoria. Cláusulas contratuais que permitam ao revendedor comprar os produtos em causa a outros fornecedores, quando estes os ofereçam a preços ou em condições mais vantajosas, não contrariam a isenção. O mesmo sucede relativamente a cláusulas que liberem o revendedor da sua obrigação de compra exclusiva no caso de a outra parte estar impossibilitada de fazer fornecimentos.36. Os produtos contratuais devem ser especificados pela marca ou denominação. Só assim a obrigação de compra exclusiva do revendedor (artigo 1º) e a proibição de concorrência que lhe é imposta (nº 2 do artigo 2º) podem distinguir-se com a necessária precisão.C. Proibição de concorrência imposta ao fornecedor (nº 1 do artigo 2º) 37. Esta disposição permite ao revendedor proteger-se, na sua zona de venda principal, da concorrência directa do fornecedor. A zona de venda principal do revendedor é definida pelas suas actividades comerciais normais. Pode ser definida mais precisamente no acordo. Contudo, o fornecedor não pode ser proibido de abastecer comerciantes que comprem os produtos contratuais fora da referida zona para, em seguida, os revenderem no interior desta nem de designar outros revendedores na mesma zona.D. Limites da isenção por categoria [alíneas c) e d) do artigo 3º] 38. Por força do disposto na alínea c) do artigo 3º, a obrigação de compra exclusiva pode ser estipulada em relação a um único produto ou a vários. Neste último caso, é preciso que exista entre os produtos em causa um elo que permita considerá-los como pertencentes à mesma gama. Este elo pode existir por razões técnicas (por exemplo: máquinas, acessórios, peças sobresselentes) ou por razões comerciais (por exemplo: vários produtos destinados ao mesmo uso), ou resultar de usos comerciais (vários produtos geralmente oferecidos em conjunto). Neste último caso, deve determinar-se quais são os usos existentes à escala do revendedor no mercado considerado, o conjunto dos comerciantes envolvidos, não se devendo apenas tomar em consideração certas formas de distribuição. Acordos de compra exclusiva relativos a produtos sem ligação entre si só podem beneficiar de uma isenção caso a caso.39. Por força do disposto na alínea d) do artigo 3º, os acordos de compra exlusiva celebrados por tempo indeterminado não são abrangidos pela isenção por categoria. Os acordos que prevejam uma duração determinada mas que são automaticamente prorrogados se não forem denunciados devem considerar-se como celebrados por tempo indeterminado.V. Acordos de fornecimento de cerveja [título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83] A. Obrigação de compra exclusiva (artigo 6º) 40. As cervejas e outras bebidas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva devem ser especificadas no acordo pela marca ou pela denominação. Só pode ser imposta ao revendedor uma obrigação de compra exclusiva em relação às bebidas que o fornecedor tem à sua disposição no momento da entrada em vigor do acordo; estas bebidas devem, além disso, ser fornecidas nas quantidades necessárias, com intervalos regulares e suficientemente curtos, bem como a preços e em condições que permitam uma revenda normal aos consumidores. Qualquer extensão desta obrigação a bebidas não especificadas no acordo deve ser objecto de novo acordo, sujeito, por sua vez, ao disposto no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83. Não constitui extensão a alteração da marca ou da denominação cujas restantes características se mantenham inalteráveis.41. A obrigação de compra exclusiva pode ser estipulada em relação a uma ou várias lojas de bebidas exploradas pelo revendedor no momento da entrada em vigor do acordo. Estas lojas de bebidas devem ser especificadas no acordo com a indicação do seu nome e endereço. Qualquer extensão da obrigação de compra exclusiva a outras lojas de bebidas deve ser objecto de novo acordo, sujeito, por sua vez, ao disposto no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83.42. A noção de loja de bebidas engloba todos os tipos de estabelecimentos que vendem bebidas destinadas a ser consumidas no local. A venda de bebidas em clubes privados é equiparada à venda de bebidas em lojas de bebidas abertas ao público. Os acordos de compra exclusiva concluídos entre um fornecedor e um proprietário de loja especializada na venda de bebidas (off-licence shop) estão abrangidos pelo disposto no título I do Regulamento (CEE) nº 1984/83.43. Consideram-se vantagens económicas ou financeiras especiais as que vão para além do que a conclusão do acordo normalmente inclui. As especificações contidas no décimo terceiro considerando constituem exemplos disso. Para apreciar se o fornecedor concede vantagens especiais ao revendedor, há que ter em conta a natureza, o montante e duração das prestações que as partes devem fornecer. Em caso de dúvida, prevalecem os usos comerciais.44. O revendedor pode concluir acordos de compra exclusiva, tanto com um fabricante de cervejas, em relação às cervejas de determinado tipo, como com um grossista de bebidas, em relação às cervejas de outro tipo e/ou em relação a outras bebidas. Os dois acordos podem ser incluídos num único texto. O disposto no artigo 6º abrange igualmente os casos em que o grossista desempenha simultaneamente várias funções, celebrando o primeiro acordo em nome do fabricante de cervejas e o segundo em seu próprio nome, e em que assegura o fornecimento do conjunto das bebidas. As relações contratuais entre fabricantes de cervejas e grossistas de bebidas não estão abrangidas pelo disposto no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83.45. Por força do disposto no nº 2 do artigo 6º, a isenção por categoria abrange igualmente os casos em que o fornecedor concede ao proprietário do prédio um auxílio financeiro ou outro para a instalação de uma loja de bebidas, e em que este, como contrapartida, impõe ao comprador ou ao locatário da loja de bebidas uma obrigação de compra exclusiva em benefício do fornecedor. Tal caso equivale no plano económico à cessão da obrigação de compra exclusiva pelo proprietário de uma loja de bebidas ao sucessor, cessão que é, em princípio, autorizada pelo nº 1, alínea e), do artigo 8º.B. Outras restrições de concorrência abrangidas pela isenção (artigo 7º) 46. A lista das obrigações admitidas com base no artigo 7º é exaustiva. Qualquer outra obrigação restritiva imposta aos revendedores provoca, em relação ao acordo de exclusividade no seu conjunto, a perda do benefício da isenção por categoria.47. A obrigação referida na alínea a) do nº 1 só fica abrangida pela isenção nos casos em que o fornecedor mantém as cervejas e outras bebidas especificadas no acordo e que são objecto da obrigação de compra exclusiva, à disposição do revendedor em quantidades suficientes para satisfazer a procura da clientela, calculada pelo revendedor.48. Nos termos da alínea a) do nº 1, o revendedor pode vender cerveja sob pressão de um tipo que não seja qualquer um dos especificados no acordo se o forneceder já o tiver admitido no passado. Nos outros casos, o revendedor deve poder justificar a venda de tais cervejas sob pressão através de uma procura suficiente da sua clientela. Esta procura será em qualquer caso considerada suficiente quando puder ser satisfeita sem que a venda das cervejas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva diminua por causa disso. Esta procura é insuficiente quando o escoamento das cervejas sob pressão recentemente incluídas na gama de bebidas só puder ser realizada num prazo tal que a sua qualidade corra o risco de com isso ser afectada. Compete ao revendedor calcular a procura futura da sua clientela para os outros tipos de cerveja. Em contrapartida, suportará o risco de erro de apreciação desta procura.49. A regra da alínea c) do nº 1 não tem apenas por objectivo assegurar que os produtos entregues por terceiras empresas possam beneficiar do mínimo de publicidade necessária. Tem também em vista garantir uma publicidade correspondente à importância relativa desses produtos face aos produtos concorrentes do fornecedor signatário do acordo de exclusividade de compra. A publicidade em benefício dos novos produtos incluídos na gama do vendedor de bebidas não pode ser proibida nem indevidamente entravada.50. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que as designações usuais no comércio dos Estados da AECL e dos Estados-membros da CE podem servir de referência para a interpretação do nº 2 do artigo 7º. Contudo, são os critérios alternativos enumerados nesta disposição que são determinantes. Em caso de dúvida, tomar-se-ão por base as concepções correntes no lugar de estabelecimento da loja de bebidas para determinar se duas cervejas se distinguem nitidamente pela sua composição, aspecto ou paladar. As partes podem fazer apelo a um perito designado de comum acordo para resolver a questão.C. Não aplicação da isenção por categoria (artigo 8º) 51. O direito de o revendedor comprar bebidas junto de terceiras empresas só pode ser limitado na medida especificada nos artigos 6º e 7º. A compra de produtos que não sejam bebidas e a prestação de serviços que não tenham relação directa com o fornecimento de bebidas pelo co-contratante são regidas pelo princípio da livre escolha do fornecedor. Qualquer entrave imposto ao revendedor no exercício dos seus direitos pelo co-contratante, por uma empresa a ele ligada ou por ele designada ou por qualquer outra empresa que actue por ordem do co-contratante ou com o seu acordo, implica a perda do benefício da isenção por categoria por força do disposto no nº 1, alíneas a) e b), do artigo 8º. Para aplicação das citadas disposições é indiferente que a limitação da liberdade do revendedor resulte de um acordo formal, de uma prática concertada, de pressões económicas ou de outras medidas.52. A instalação de jogos automáticos nas lojas de bebidas dadas em locação pode ser submetida à aprovação do proprietário. Este pode recusá-la por razões relacionadas com o estilo de estabelecimento, ou limitá-la a certos tipos de jogos automáticos. Em contrapartida, a prática de numerosos proprietários de lojas de bebidas, que consiste em só deixar o locatário celebrar contratos de instalação de jogos automáticos com certas empresas por eles recomendadas, é em princípio, incompatível com o Regulamento (CEE) nº 1984/83, a não ser que a escolha dos instaladores desses jogos se processe em função de critérios objectivos de carácter qualitativo, fixados de maneira uniforme face a todas as empresas interessadas e aplicados de modo não discriminatório. Esses critérios podem incidir sobre a honorabilidade da empresa e do seu pessoal e sobre a qualidade dos serviços oferecidos por esta. O fornecedor não pode impedir o locatário da loja de bebidas de comprar jogos automáticos em vez de os alugar.53. Não obstante a limitação da duração do acordo prevista nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 8º, os co-contratantes mantêm o direito de renovar o seu acordo nas condições indicadas no título II do Regulamento (CEE) nº 1984/83.54. A interpretação da alínea b) do nº 2 do artigo 8º terá em conta tanto os objectivos das regras de concorrência do Acordo EEE como o princípio jurídico geral da boa-fé.55. Para determinar se uma terceira empresa oferece as bebidas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva em condições mais vantajosas que o co-contratante, na acepção do primeiro travessão do nº 2, alínea b), do artigo 8º, deve proceder-se em primeiro lugar a uma compração dos preços. Para o efeito, é necessário ter em conta os factores determinantes da formação dos preços. Se quem explora a loja de bebidas se propõe aceitar uma oferta efectivamente mais favorável, deve avisar disso o seu co-contratante sem demora, a fim de lhe permitir o alinhamento pelas condições da outra empresa. Se o fornecedor se recusar a fazê-lo ou não comunicar a quem explora a loja de bebidas a sua decisão em tempo útil, este tem o direito de comprar as bebidas em causa à outra empresa. O Órgão de Fiscalização da AECL velará por que o exercício, pelo fabricante de cerveja ou pelo grossista, do direito de proceder ao alinhamento em matéria de preços não entrave de modo relevante o acesso de outros fornecedores ao mercado em causa.56. O direito especificado no segundo travessão do nº 2, alínea b), do artigo 8º, de o locatário da loja de bebidas comprar bebidas de outra marca ou denominação a terceiras empresas existe em todos os casos em que o co-contratante não ofereça essas bebidas. O locatário da loja de bebidas não é obrigado a dar a conhecer as suas intenções de compra ao seu co-contratante.57. À obrigação de comprar quantidades mínimas que pode ser imposta ao locatário da loja de bebidas por força do artigo 9º, conjugado com o nº 3, alínea b), do artigo 2º, sobrepõem-se, contudo, os direitos que lhe confere o nº 2, alínea b), do artigo 8º, na medida em que tal seja necessário ao pleno exercício dos referidos direitos.VI. Acordos de estações de serviço [título III do Regulamento (CEE) nº 1984/83] A. Obrigação de compra exclusiva (artigo 10º) 58. A obrigação de compra exclusiva pode dizer respeito quer aos combustíveis de veículos a motor (por exemplo, a gasolina, o diesel, o gás líquido, o querosene), com exclusão de qualquer outro produto, quer aos combustíveis para veículos a motor e aos combustíveis (por exemplo, o fuel doméstico, o gás em garrafa, a parafina), desde que os produtos sejam sempre produtos petrolíferos.59. Os combustíveis abrangidos pela obrigação de compra exclusiva devem destinar-se à propulsão de veículos a motor terrestres, de navios ou de aeronaves. A noção de estação de serviço deve, portanto, ser entendida em sentido suficientemente amplo.60. O Regulamento (CEE) nº 1984/83 aplica-se às estações de serviço adjacentes às vias públicas e às bombas instaladas em terrenos privados não abertos à circulação pública.B. Outras restrições de concorrência abrangidas pela isenção (artigo 11º) 61. Nos termos da alínea b) do artigo 11º, só a utilização de lubrificantes e de produtos petrolíferos similares fornecidos por terceiras empresas pode ser proibida aos revendedores. Esta cláusula tem em vista a manutenção de veículos a motor, isto é, a prestação de servicos pelo revendedor. Este último é livre de comprar a terceiras empresas os referidos produtos para os revender na estação de serviço. Por produtos petrolíferos similares aos lubrificantes devem entender-se os aditivos e os líquidos para travões.62. A alínea c) do artigo 11º deve ser interpretada tendo em conta considerações análogas às expostas no nº 49.C. Não aplicação da isenção por categoria (artigo 12º) 63. Esta cláusula corresponde, quanto ao fundo, ao disposto no nº 1, alínea a), b), d) e e), do artigo 8º e no nº 2, alínea a), do mesmo artigo. As considerações expostas nos nºs 51 e 53 valem igualmente para este caso.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.(2) Para efeitos da presente comunicação, entenda-se o ecu tal como definido pelas autoridades competentes das Comunidades Europeias.(3) O texto do ponto 7 é omitido pois, nas correspondentes comunicações da CE, diz respeito ao artigo 7º do Regulamento (CEE) nº 1983/83 e ao artigo 15º do Regulamento (CEE) nº1984/83, que não são aplicáveis, como vem expresso no anexo XIV do Acordo EEE.(4) Ver nota (2).ANEXO IV COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AO ACTO REFERIDO NO PONTO 4 DO ANEXO XIV DO ACORDO EEE [REGULAMENTO (CEE) Nº 123/85 DA COMISSÃO] RELATIVO À APLICAÇÃO DO Nº 3 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE A CERTAS CATEGORIAS DE ACORDOS DE DISTRIBUIÇÃO E DE SERVIÇO DE VENDA E PÓS-VENDA DE VEÍCULOS AUTOMÓVEIS A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e o Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico aos pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão respeitante ao Regulamento (CEE) nº 123/85 relativo à aplicação do nº 3 do artigo 85º do Tratado a certas categorias de acordos de distribuição e de serviço de venda e de pós-venda de veículos automóveis, referida no ponto 19 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 4 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.E. No acto referido no ponto 4 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 123/85, relativa à isenção por categoria dos acordos de distribuição de veículos automóveis, a seguir denominado «o acto»], reconhece-se que a distribuição exclusiva e selectiva neste sector é, em princípio, compatível com o nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE. Esta presunção está sujeita a um certo número de condições prévias. A presente comunicação explicita algumas condições prévias e estabelece alguns princípios administrativos quanto aos procedimentos que o Órgão de Fiscalização da AECL pode iniciar nos termos dos pontos 3 e 4 do artigo 10º do acto.I 1. Livre circulação do utilizador europeu e disponibilidade limitada de certos modelos de veículos O Órgão de Fiscalização da AECL parte da ideia de que o Acordo EEE tem vantagens para os utilizadores europeus e de que é esse o caso, especialmente, quando existe uma concorrência efectiva. Assim, o acto pressupõe que existe no sector dos veículos automóveis uma concorrência efectiva entre os construtores e entre as suas redes de distribuição. O utilizador europeu deve participar, de maneira equitativa, nas vantagens que resultam dos acordos de distribuição e de serviço de venda e pós-venda. Admite-se que o utilizador pode retirar vantagens do facto de o serviço de venda e pós-venda ser realizado por especialistas (pontos 3 e 5 do artigo 3º) e que este serviço pode ser obtido, em todos os pontos da rede, junto de distribuidores e de estações de serviço obrigados a respeitar exigências mínimas (nº 1 do artigo 4º).Mas entre os direitos elementares do utilizador europeu figura, antes de mais, o de poder comprar, mandar reparar e manter um veículo automóvel no território do EEE, onde lhe forem oferecidas as condições de preço e de qualidade mais favoráveis.a) Este direito de comprar refere-se aos veículos novos de um construtor que os distribuidores da sua rede ofereçam nas versões e com as especificações que são, em primeiro lugar, destinadas a satisfazer a procura dos utilizadores finais no território do distribuidor (produtos contratuais).b) No interesse da concorrência nos diversos estádios comerciais no território abrangido pelo Acordo EEE e no dos utilizadores europeus, considera-se, além disso, indispensável uma disponibilidade limitada de outros veículos junto de distribuidores da rede de distribuição. É necessário assegurar que cada distribuidor da rede possa encomendar a um fornecedor da rede uma viatura específica, fabricada em série, que um utilizador final tenha encomendado ao distribuidor e queira matricular num outro Estado da AECL ou Estado-membro da CE, na versão e com as especificações oferecidas pelo construtor ou com o seu consentimento em qualquer desses Estados [viaturas específicas correspondentes à gama oferecida pelo distribuidor (nº 1, ponto 2, subalínea d), do artigo 5º e ponto 10 do artigo 13º do acto].Esta disposição não obriga o construtor a fabricar veículos que não venda no território abrangido pelo Acordo EEE. Também não é obrigado por esta disposição a vender modelos de veículos determinados no território abrangido pelo Acordo EEE nos quais não pretenda, ou ainda não pretenda, promover a sua distribuição. Para a execução de um contrato de venda que um distribuidor da sua rede tenha concluído com o utilizador final quanto ao fornecimento de uma viatura específica nova destinada a outro Estado da AECL ou Estado-membro da CE, o construtor só deve entregar o veículo se a gama oferecida pelo distribuidor incluir veículos de natureza correspondente.2. Impedimento abusivo O utilizador final europeu não deve ser abusivamente impedido, nem no país exportador em que deseja adquirir um veículo automóvel nem no país de destino em que requer a matrícula. Os impedimentos inerentes à distribuição exclusiva e selectiva isentada não constituem um abuso. A isenção prevista no acto fica, em contrapartida, comprometida por todos os acordos, decisões ou práticas concertadas entre empresas da rede de distribuição que vão para além da isenção concedida pelo acto e restrinjam as possibilidades de compra do utilizador final europeu. O mesmo acontece com as medidas unilaterais geradoras de efeitos nocivos consideráveis para os utilizadores que o construtor, os seus importadores ou os seus distribuidores eventualmente tomassem (ponto 2 do artigo 10º). Podemos citar, a título de exemplo: a recusa por parte dos distribuidores de executarem trabalhos de garantia em veículos que não tenham vendido e que foram importados de outro Estado da AECL ou Estado-membro da CE; a recusa, por parte dos construtores ou dos seus importadores, de colaborarem na matrícula de veículos que utilizadores finais europeus tenham importado de outro Estado da AECL ou Estado-membro da CE; os prazos de entrega exepcionalmente longos.3. Intermediários O utilizador europeu deve poder recorrer aos serviços de pessoas ou empresas que prestem assistência na compra de um veículo novo em outro Estado da AECL ou Estado-membro da CE (pontos 10 e 1 do artigo 3º). Contudo, sem prejuízo dos contratos de venda concluídos entre distribuidores da rede, respeitantes a produtos contratuais, as empresas da rede de distribuição podem ser obrigadas a não vender qualquer veículo correspondente, a um terceiro ou por intermédio de um terceiro, desde que este se apresente como um revendedor autorizado de veículos novos da gama abrangida pelo acordo ou exerça uma actividade equivalente à revenda. Incumbe ao intermediário ou ao utilizador final comunicar previamente, por escrito, ao distribuidor da rede que o intermediário, aquando da compra e da recepção de um veículo determinado, actua em nome e por conta do utilizador final.II O Órgão de Fiscalização da AECL pode retirar o benefício da aplicação do acto, se verificar que, em determinado caso, um acordo isentado por força do acto tem, no entanto, certos efeitos que são incompatíveis com as condições previstas no nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE e, nomeadamente:- quando, relativamente a produtos contratuais e a produtos correspondentes, forem aplicados, de modo continuado, preços ou condições que divirjam consideravelmente entre Estados da AECL e/ou Estados-membros da CE e essas diferenças consideráveis resultem, principalmente, de obrigações isentadas pelo acto (ponto 3 do artigo 10º),- quando, em acordos relativos ao abastecimento do distribuidor em viaturas específicas correspondentes a um modelo da gama abrangida pelo acordo, forem aplicados preços ou condições não objectivamente justificados e que tenham por objectivo ou efeito repartir o mercado abrangido pelo Acordo EEE (alínea 4 do artigo 10º).O Órgão de Fiscalizaçãoda AECL pode iniciar procedimentos desta natureza a pedido (nomeadamente na sequência de denúncias de utilizadores) ou oficiosamente em casos determinados, respeitando as regras processuais estabelecidas nos capítulos II e IV do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, mas evidentemente quando aos interessados tiverem sido comunicadas, antes da decisão do Órgão de Fiscalização da AECL, as acusações que lhes eram dirigidas e quando lhes for dada a oportunidade de se pronunciarem sobre elas. A decisão do Órgão de Fiscalização da AECL de iniciar tais procedimentos dependerá, sobretudo, dos resultados de instruções preliminares, das circunstâncias do caso e do interesse público em causa.As diferenças de preços dos veículos entre Estados da AECL e/ou Estados-membros da CE são em certa medida a expressão de situações regionais específicas ao nível da procura e da oferta. Quando existam diferenças de preços consideráveis há razão para presumir, em geral, que têm origem em medidas estatais ou em práticas restritivas privadas.Certas circunstâncias não podem, de imediato, justificar por si próprias a análise da questão de saber se um acordo isento pelo acto é incompatível com o nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização da AECL abster-se-á, até nova ordem, de efectuar inquéritos sobre práticas privadas nos termos dos pontos 3 ou 4 do artigo 10º do acto, nas circunstâncias que se seguem (este facto não exclui a possibilidade de o Órgão de Fiscalização da AECL intervir em casos específicos):I. Diferenças de preços entre Estados da AECL ou Estados-membros da CE (ponto 3 do artigo 10º conjugado com o ponto 11 do artigo 13º)Recomendam-se preços líquidos diferentes para a venda aos utilizadores finais de um veículo da gama abrangida pelo acordo num Estado da AECL ou num Estado-membro da CE e desse mesmo veículo ou de um veículo correspondente noutro Estado (preço de tabela), e:a) A diferença calculada com base na unidade monetária, o ecu (2), não se eleva a mais de 12 % do preço mais baixo, ou só excede esta percentagem durante um período inferior a um ano:- em 6 % a mais do preço de tabelaou- para uma parte negligenciável dos veículos da gama abrangida pelo acordo;oub) A diferença de preços explica-se, na sequência de uma análise de dados objectivos, pelo facto:- de o adquirente do veículo dever suportar num desses Estados da AECL ou Estados-membros da CE impostos e taxas que excedam no total 100 % do preço líquidoou- de a liberdade de formação dos preços ou das margens comerciais para a venda do veículo ser limitada, directa ou indirectamente, num desses Estados da AECL ou Estado-membro da CE, por medidas estatais, durante mais de um ano,e tais medidas não constituírem infracções ao Acordo EEE.Na medida em que tal seja do conhecimento público, os preços líquidos recomendados são substituídos pelos preços líquidos diminuídos dos descontos. Convém ter em conta separadamente novas fixações das cotações indicativas do sistema monetário europeu ou alterações das taxas de câmbio num Estado da AECL ou Estado-membro da CE, durante um período adequado.2. Diferenças de preço entre viaturas específicas da gama abrangida pelo acordo e veículos correspondentes (ponto 4 do artigo 10º conjugado com o nº 1, ponto 2, subalínea d), do artigo 5 e o ponto 10 do artigo 13º)Aquando da venda de uma viatura específica correspondente a um modelo de gama abrangida pelo acordo, o fornecedor factura ao distribuidor um suplemento objectivamente justificado por custos específicos de distribuição, bem como por diferenças na versão e nas especificações.Num Estado da AECL ou Estado-membro da CE onde a formação dos preços seja afectada pela forma indicada em II.1.b), o fornecedor factura um outro suplemento. Ao fazê-lo, não excede o preço que seria calculado em casos semelhantes naquele desses Estados que não é afectado desta maneira e no qual é recomendado o preço líquido mais baixo para venda aos utilizadores finais, respectivamente, da viatura específica da gama abrangida pelo acordo e do modelo correspondente.A medida em que o Órgão de Fiscalização da AECL, para além dos limites indicados, iniciará oficiosamente um processo nos termos das pontos 3 e 4 do artigo 10º do acto dependerá antes de mais, do resultado da análise, num caso determinado, da questão de saber se os acordos isentados eram efectivamente a causa principal, na acepção das pontos 3 e 4 do artigo 10º, das diferenças de preços verificadas ou se provocaram ou, segundo a experiência adquirida, virão a provocar, uma repartição do mercado abrangido pelo Acordo EEE. Nesse caso, as comparações de preços a efectuar terão em conta diferenças de versões e de especificações, bem como prestações acessórias (respeitantes, por exemplo, à extensão da garantia, à transferência do veículo, às formalidades de matrícula).III 1. Náo é afectado o direito de os Estados da AECL e as pessoas ou associações de pessoas apresentarem pedido ao Órgão de Fiscalização da AECL, nos termos do artigo 3º do protocolo nº 4, capítulo II, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal (denúncias). O Órgão de Fiscalização da AECL tratará essas denúncias com a devida diligência.2. A presente comunicação não prejudica a interpretação de outras autoridades competentes e, em especial, das autoridades jurisdicionais nacionais e do Tribunal de Justiça da AECL.3. A revogação ou a alteração da presente comunicação far-se-á através de publicação na secção EEE e no suplemento EE do Jornal Oficial das Comunidades Europeias.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.(2) Para efeitos da presente comunicação, entende-se o ecu tal como definido pelas autoridades competentes das Comunidades Europeias.ANEXO V COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AOS CONTRATOS DE REPRESENTAÇÃO EXCLUSIVA CONCLUÍDOS COM REPRESENTANTES COMERCIAIS A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa aos contratos de representação exclusiva concluídos com representantes comcerciais, referida no ponto 20 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 5 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.IO Órgão de Fiscalização da AECL considera que os contratos concluídos com representantes comerciais, nos quais estes se obrigam, numa parte determinada do território abrangido pelo Acordo EEE,- a negociar contratos por conta de um empresaou- a concluí-los em nome e por conta destaou- a concluí-los em seu próprio nome e por conta desta,não são abrangidos pela proibição constante do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE.É indispensável, neste caso, que o contratante qualificado como representante comercial desempenhe efectivamente essa função e que não assuma nem exerça uma actividade de comerciante independente no desenrolar das operações comerciais. O Órgão de Fiscalização da AECL considera como critério determinante para distinguir o representante comercial do comerciante independente a convenção expressa ou tácita relativa à assunção dos riscos financeiros ligados à venda ou à execução do contrato. Não faz, pois, depender a sua apreciação da qualificação. O representante comercial não deve, no exercício da sua função, assumir qualquer risco resultante da transacção excepto o da habitual garantia do comitente. Se assumir tais riscos, a sua função aproxima-se economicamente da do comerciante independente, devendo pois ser tratado como tal no âmbito da legislação em matéria de concorrência. Nestas condições, os contratos de representação exclusiva devem ser considerados como acordos concluídos com comerciantes independentes.O Órgão de Fiscalização da AECL considera que se encontra em presença de um comerciante independente, nomeadamente, quando o contratante qualificado de representante comercial- deva manter ou mantenha como proprietário existência consideráveis dos produtos referidos no contratoou- deva organizar, manter ou assegurar à sua custa um serviço importante e gratuito à clientela ou organize, mantenha ou assegure um tal serviçoou- possa determinar ou determine os preços ou as condições contratuais.IIContrariamente ao que se passa com os contratos concluídos com representantes comerciais, tal como são considerados nesta comunicação, não se pode excluir que o nº 1 do artigo 53º seja aplicável aos contratos de representação exclusiva concluídos com comerciantes independentes. A restrição de concorrência consiste, no caso de contratros de exclusividade desta natureza, quer na redução da oferta, quando o vendedor se obriga a fornecer exclusivamente a um só comprador um produto determinado, quer na redução da procura, quando o comprador se obriga a obter um produto determinado exclusivamente junto de um só vendedor. Tais restrições de concorrência existem pelas duas vias quando se trata de obrigações recíprocas. Só em casos concretos será possível saber se uma restrição de concorrência desta ordem é susceptível de afectar o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE.Pelo contrário, o Órgão de Fiscalização da AECL considera que as condições da proibição prevista no nº 1 do artigo 53º não são preenchidas pelos contratos de representação exclusiva concluídos com representantes comerciais, pois não têm por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE. No mercado dos produtos, o representante comercial exerce unicamente uma função auxiliar. Neste mercado, ele age segundo as instruções e no interesse da empresa para a qual exerce a sua actividade. Contrariamente ao comerciante independente, não é ele próprio comprador nem vendedor, mas procura compradores ou vendedores no interesse do seu co-contratante, que vende ou compra. Neste tipo de contratos de representação exclusiva a empresa que vende ou compra não desaparece enquanto concorrente; limita-se a utilizar um auxiliar, o representante comercial, para distribuir ou adquirir produtos no mercado.O estatuto jurídico do representante comercial é, de modo mais ou menos uniforme, definido pela lei na maior parte dos Estados da AECL ou dos Estados-membros da CE, pela jurisprudência noutros. A característica comum a todos os representantes comerciais é a sua função de auxiliar no desenrolar dos negócios. Os poderes do representante comercial são regulados pelas regras do direito civil respeitantes ao mandato e à procuração. No quadro destas disposições, o co-contratante que venda ou compre decide livremente para que produto e que território pretende transferir os seus poderes ao representante.Além da situação de concorrência nos mercados onde o representante comercial exerça uma função auxiliar do seu co-contratante, é oportuno considerar o mercado específico no qual os representantes comerciais oferecem os seus serviços para a negociação ou conclusão de contratos. A obrigação assumida pelo representante de trabalhar exclusivamente para um patrão durante um certo tempo implica uma redução da oferta neste mercado; a obrigação assumida pelo co-contratante de o fazer seu representante exclusivo para um território determinado implica uma redução da procura neste mercado. Contudo, o Órgão de Fiscalização da AECL vê nestas restrições uma consequência da obrigação específica da defesa recíproca de interesses que existe entre o representante comercial e o seu patrão. É por esta razão que não considera que haja restrição da concorrência.A presente comunicação tem por objectivo dar às empresas indicações sobre as concepções nas quais o Órgão de Fiscalização da AECL se irá inspirar na interpretação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE e na sua aplicação aos acordos de distribuição exlusiva concluídos com representantes comerciais. Na sequência desta, em regra geral, as empresas deixarão de ter interesse em obter um certificado negativo para os acordos em questão, ou necessidade de pedir a caracterização da situação jurídica através de uma decisão individual do Órgão de Fiscalização da AECL; já não há, pois, razão para notificar os acordos desta natureza. A presente comunicação não prejudica a eventual interpretação por outras autoridades competentes e, em especial, os tribunais nacionais e o Tribunal da AECL.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.ANEXO VI COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AOS ACORDOS, DECISÕES E PRÁTICAS CONCERTADAS RESPEITANTES À COOPERAÇÃO ENTRE EMPRESAS A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa aos acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas, referida no ponto 21 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 6 do Acordo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.E. No que respeita a acordos, decisões e práticas concertadas no domínio da cooperação entre empresas, o Órgão de Fiscalização da AECL esforça-se, através da presente comunicação, por dar às empresas um certo número de precisões que, não sendo exaustivas, deverão todavia fornecer-lhes indicações úteis sobre a interpretação a dar às regras de concorrência, nomeadamente as do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE e do nº 1º do artigo 1º do protocolo nº 25 do Acordo EEE.I O Órgão de Fiscalização da AECL encara favoravelmente a cooperação entre pequenas e médias empresas, na medida em que esta lhes permita trabalhar de maneira mais racional e aumentar a sua produtividade e competitividade num mercado alargado. Embora considerando que a sua tarefa consiste em facilitar, em especial, a cooperação entre pequenas e médias empresas, o Órgão de Fiscalização da AECL reconhece que a cooperação entre grandes empresas pode, também ela, ser economicamente desejável, não se prestando a objecções do ponto de vista da política de concorrência.Por força do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE e do nº 1 do artigo 1º do protocolo nº 25 do Acordo EEE, são incompatíveis com o Acordo EEE e proibidos todos os acordos, decisões e práticas concertadas (doravante designados por «acordos») que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE (doravante designados por «restrições de concorrência»), na medida em que afectem o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE.O Órgão de Fiscalização da AECL considera conveniente e de interesse, sobretudo para as pequenas e médias empresas, dar a conhecer as considerações nas quais se irá inspirar na interpretação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE e do nº 1 do artigo 1º do protocolo nº 25 do Acordo EEE e na sua aplicação a certas medidas de cooperação entre empresas e indicar aquelas que, em sua opinião, não são abrangidas pelas referidas disposições. A presente comunicação dirige-se a toda as empresas, sem distinções de dimensão.É possível que outras formas de cooperação entre empresas que não as referidas não sejam proibidas pelo nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE ou pelo nº 1 do artigo 1º do protocolo nº 25 do Acordo EEE. Será o caso, nomeadamente, se a posição global das empreas cooperantes no mercado for demasiado fraca para que o seu acordo de cooperação provoque uma restrição sensível da concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE e afecte o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE.Além disso, é conveniente sublinhar que outros modos de cooperação entre empresas ou acordos que incluam cláusulas adicionais aos quais se apliquem as regras de concorrência do Acordo EEE podem ser isentados nos termos do nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE ou autorizados nos termos do nº 2 do artigo 1º do protocolo nº 25 do Acordo EEE.O Órgão de Fiscalização da AECL propõe-se determinar, por decisões individuais apropriadas ou por comunicações gerais, a situação das diferentes formas de cooperação relativamente às regras do Acordo EEE.Não é possível, de momento, dar indicações genéricas sobre a aplicação do artigo 54º do Acordo EEE, relativo à exploração abusiva de uma posição dominante no território abrangido pelo Acordo EEE ou numa parte deste. O mesmo vale quanto ao nº 4 do artigo 2º do protocolo nº 25 do Acordo EEE.A presente comunicação deveria fazer desaparecer, em geral, o interesse na obtenção de um certificado negativo na acepção do artigo 2º do protocolo nº 4, capítulo II, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal para os acordos referidos. Não deve também ser necessário querer clarificar a situação jurídica através de uma decisão individual do Órgão de Fiscalização da AECL; não há, pois, motivo para notificar, com este objectivo, acordos desta natureza. Contudo, quando existam dúvidas num caso específico sobre a questão de saber se um acordo de cooperação restringe a concorrência ou quando não forem aqui mencionados outros modos de cooperação entre empresas que, na opinião das empresas, não restringem a concorrência, as empresas têm, no âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE, a possibilidade de pedir um certificado negativo ou de apresentar, a título preventivo, no âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 1º do protocolo nº 25 do Acordo EEE, um requerimento nos termos do nº 2 do artigo 1º deste protocolo.A presente comunicação não prejudica a eventual interpretação por outras autoridades competentes e, em especial, os tribunais nacionais e o Tribunal da AECL.II O Órgão de Fiscalização da AECL considera que os seguintes acordos não restringem a concorrência:1. Acordos que tenham unicamente por objecto:a) A troca de opiniões e de experiências;b) O estudo em comum dos mercados;c) A realização em comum de estudos comparados sobre as empresas e os sectores económicos;d) O estabelecimento em comum de estatísticas e de esquemas de cálculo.Os acordos cuja única finalidade seja fornecer em comum as informações de que as diferentes empresas têm necessidade para decidir de maneira autónoma e independente o seu comportamento futuro no mercado ou recorrer individualmente a um organismo consultor comum não têm por objectivo ou efeito restringir a concorrência. Mas, se a liberdade de acção das empresas for limitada ou se o comportamento no mercado for coordenado, expressamente ou por meio de práticas concertadas, pode existir restrição de concorrência. Será o caso, nomeadamente, quando forem feitas recomendações concretas ou quando as conclusões forem determinadas de tal modo que provoquem um comportamento uniforme no mercado de, pelo menos, uma parte das empresas participantes.A troca de informações pode efectuar-se entre as próprias empresas ou por intermédio de um terceiro organismo. Contudo, é particularmente difícil fazer a distinção entre informações neutras do ponto de vista da concorrência e um comportamento restritivo da concorrência nos casos em que organismos sejam encarregados de registar as encomendas, os volumes de vendas, os investimentos e os preços; de maneira geral, não é possível admitir, sem mais, que o nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE ou o nº 1 do artigo 1º do protocolo nº 25 do Acordo EEE não lhes são aplicáveis. Uma restrição da concorrência pode ocorrer, nomeadamente, num mercado oligopolístico de produtos homogéneos.O estudo em comum dos mercados e os estudos comparados sobre as empresas e os sectores económicos, destinados a obter informações e a verificar os factos e as condições de mercado, não afectam por si próprios a concorrência se não existir outra cooperação mais ampla entre as empresas participantes. No caso de outras medidas desta natureza, tais como, por exemplo, a redacção em comum de análises de conjuntura e de estrutura, isto é tão evidente que se torna supérfluo mencioná-las especificamente.Os esquemas de cálculo que contenham taxas determinadas de cálculo devem ser considerados como recomendações que podem conduzir a uma restrição da concorrência.2. Acordos que tenham unicamente por objecto:a) A cooperação em matéria de contabilidade;b) A garantia em comum do crédito;c) As organizações comuns de cobrança;d) A consulta de organismos comuns em matéria de organização de empresas ou em matéria fiscal.Nestes casos, trata-se de uma cooperação em sectores que não dizem respeito à oferta de produtos e de serviços, nem às decisões económicas das empresas interessadas, pelo que daí não resulta qualquer restrição da concorrência.A cooperação em matéria de contabilidade é neutra do ponto de vista da concorrência, pois só serve para a realização técnica da contabilidade. Da mesma forma, a constituição de sociedades para garantia comum do crédito não é abrangida pelas disposições que regulam a concorrência, pois não modifica as relações entre a oferta e a procura.As organizações comuns de cobrança que não se limitem à cobrança dos créditos de acordo com a vontade e as condições dos participantes, ou que fixem os preços ou exerçam uma influência qualquer na formação dos preços podem restringir a concorrência. A aplicação de condições uniformes para todos os participantes pode constituir uma prática concertada, da mesma maneira que a realização de comparações em comum de preços pode conduzir a tal situação. Neste contexto, não há objecção quanto à utilização de impressos uniformes, desde que não esteja associada ao acordo ou a uma concertação tácita que diga respeito a preços, descontos ou condições de venda uniformes.3. Acordos que tenham unicamente por objecto:a) A execução em comum de projectos de investigação e desenvolvimento;b) A atribuição em comum de tarefas de investigação e desenvolvimento;c) A repartição pelos participantes de projectos de investigação e desenvolvimento.No domínio da investigação, a simples troca de experiência e de resultados serve apenas para informação e não restringe a concorrência. Não é pois necessário mencioná-la especificamente.Os acordos concluídos a fim de empreender investigações em comum e de desenvolver em comum os resultados da investigação até à fase da aplicação industrial não influem na situação concorrencial das partes. O mesmo vale igualmente quando exista repartição dos sectors de investigação e dos trabalhos de desenvolvimento, com a condição de que os resultados se mantenham acessíveis a todos os participantes.Mas, se as empresas contraírem obrigações que restrinjam a sua própria actividade de investigação e de desenvolvimento, ou a exploração do resultado dos trabalhos efectuados em comum, de tal maneria que, fora do projecto comum, não sejam livres na sua investigação e no seu desenvolvimento por conta própria, pode existir violação das regras de concorrência do Acordo EEE. Se não existir investigação comum, qualquer obrigação contratual ou prática concertada de renunciar total ou parcialmente à investigação própria pode ter por efeito a restrição da concorrência.Existe especialização que pode restringir a concorrência no caso de uma repartição dos sectores de investigação sem acordo que estipule o acesso recíproco aos resultados.A restrição da concorrência pode igualmente existir quando forem concluídos acordos relativos à exploração prática dos resultados dos trabalhos de investigação e de desenvolvimento realizadas em comum ou aplicadas práticas concertadas correspondentes, nomeadamente quando os participantes correspondentes, nomeadamente quando os participantes se comprometam ou concordem em não fabricar senão os produtos ou os tipos de produtos desenvolvidos em comum, ou em repartir entre eles a produção futura.A investigação em comum pressupõe que os resultados possam ser explorados por todos os participantes na proporção da sua participação. Se a participação de certas empresas se limitar a um sector determinado da investigação em comum ou à prestação de uma contribuição financeira limitada, não existem - na medida em que se possa aqui falar de uma investigação em comum - restrições à concorrência se esses participantes só tiverem acesso aos resultados da pesquisa em função da sua participação. Em contrapartida, a concorrência pode ser restringida se certos participantes forem excluídos da exploração na totalidade ou em medida não adequada à sua participação.Quando a concessão de licenças a terceiros estiver expressa ou tacitamente excluída, pode existir restrição da concorrência; contudo, o facto de a investigação ser em comum justifica a obrigação de só conceder licenças a terceiros de comum acordo ou por decisão maioritária.O estatuto jurídico da actividade de investigação e desenvolvimento em comum não releva para a apreciação da compatibilidade do acordo com as regras do concorrência.4. Acordos que tenham unicamente por objecto a utilização em comum de instalações de produção, de meios de armazenamento e de transporteEstas formas de cooperação não restringem a concorrência porque não ultrapassam as regras da organização e da técnica de utilização das instalações. Em contrapartida, pode existir uma restrição da concorrência, se as próprias empresas interessadas não suportarem as despesas de utilização das instalações e dos equipamentos, ou se acordos relativos a uma produção em comum, ou à repartição da produção, ou ainda à criação ou exploração de uma empresa comum forem concluídos - ou práticas concertadas aplicadas - nesta matéria.5. Acordos que tenham unicamente por objecto a constituição de associações de empresas para a execução em comum de encomendas, quando as empresas participantes não estejam em concorrência para as prestações a fornecer ou não estejam individualmente em condições de executar as encomendasSe as empresas não estiverem em concorrência entre si não podem, associando-se para a execução de encomendas, restringir a concorrência entre elas. Isto acontece especialmente com as empresas que pertencem a sectores económicos diferentes, mas também com empresas do mesmo sector, na medida em que não participem na associação senão com produtos ou prestações que não podem ser fornecidos pelas outras participantes. Não releva o facto de as empresas serem concorrentes noutros sectores; o que importa é saber se, dadas as circunstâncias concretas dos casos específicos, será possível num futuro próximo uma concorrência para os produtos ou prestações em causas. Pode haver uma restrição da concorrência, se a ausência de concorrência entre as empresas e a persistência dessa situação derivarem de acordos ou práticas concertadas.Por outro lado, não têm efeito restritivo de concorrência as associações de empresas concorrentes quando as empresas participantes não puderem, por si sós, executar uma determinada encomenda. Será o caso quando isoladamente, por falta de experiência, de conhecimentos específicos, de capacidade ou meios financeiros suficientes, trabalhem sem qualquer hipótese de sucesso ou sem poderem terminar os trabalhos nos prazos ou suportar o risco financeiro.Também não existe restrição da concorrência, se só na sequência da associação as empresas puderem apresentar uma oferta interessante. Poderia contudo existir uma restrição da concorrência, se as empreas se comprometessem a agir exclusivamente no quadro de uma associação temporária.6. Acordos que tenham unicamente por objecto:a) A venda em comum;b) O serviço pós-venda e de reparação em comum, quando as empresas participantes não concorrem entre si nos produtos ou serviços abrangidos pelo acordo.Como já foi exposto em pormenor no ponto 5, a cooperação entre empresas não pode restringir a concorrência desde que as empresas não concorram entre si.Muitas vezes, a venda em comum efectuada por pequenas e médias empresas, mesmo quando concorrem entre si, não constitui uma restrição sensível da concorrência; contudo, é impossível estabelecer critérios gerais ou determinar o círculo das pequenas ou médias empresas no âmbito desta comunicação.Não existe serviço pós-venda e de reparação em comum quando vários produtores, sem se concertarem a estes respeito, confiam à mesma empresa, independente em relação a eles, serviços pós-venda e serviços de reparação dos seus produtos. Em tal caso, também não existe restrição da concorrência se os fabricantes concorrem entre si.7. Acordos que tenham unicamente por objecto fazer publicidade em comumA publicidade em comum deve chamar a atenção dos compradores para certos produtos de um ramo ou de uma marca comum; enquanto tal, não restringe a concorrência das empresas participantes. Contudo, pode existir restrição da concorrência quando as empresas estiverem impedidas, total ou parcialmente, de efectuar igualmente a sua própria publicidade em consequência de um acordo ou de uma prática concertada ou quando outras restrições lhes sejam impostas.8. Acordos que tenham unicamente por objecto a utilização de uma marca comum, a fim de caracterizar produtos de uma certa qualidade e nos quais qualquer concorrente possa participar nas mesmas condiçõesTais associações não restringem a concorrência se outros concorrentes, cujos produtos satisfaçam objectivamente as exigências de qualidade requeridas, puderem utilizar a marca nas mesmas condições que os membros. Da mesma maneira, a obrigação de submeter a um controlo de qualidade os produtos munidos de marca ou de indicar um modo de utilização uniforme ou de colocar a marca nos produtos que preencham as normas de qualidade não constitui uma restrição da concorrência. Mas pode existir uma restrição da concorrência, se o direito de utilizar a marca estiver ligado a obrigações relativas à produção, à comercialzação, à formação dos preços e outras; quando, por exemplo, as empresas participantes forem obrigadas a só fabricar ou vender produtos de qualidade garantida.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aoa Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.ANEXO VII COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA A IMPORTAÇÕES NO TERRITÓRIO DO EEE DE PRODUTOS DE PAÍSES TERCEIROS ABRANGIDOS PELO ACORDO EEE A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa à importação na Comunidade de produtos japoneses abrangidos pelo âmbito de aplicação do Tratado de Roma, referida no ponto 22 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 7 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.No decurso dos últimos tempos, têm-se verificado com frequência crescente casos de indústrias de países terceiros que preparam - por vezes independentemente, por vezes após consulta das correspondentes indústrias europeias - medidas destinadas a limitar as importações de países terceiros no território abrangido pelo Acordo EEE, ou a regulá-los por outra forma quanto a quantidades, preços, qualidade ou outros aspectos.O Órgão de Fiscalização da AECL considera necessário chamar a atenção dos interessados para o facto de o nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE proibir, por incompatíveis com o funcionamento do Acordo EEE, todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE.O facto de algumas ou todas as empresas implicadas terem a sua sede fora do território abrangido pelo Acordo EEE não obsta à aplicação desta disposição, se os efeitos dos acordos, decisões ou práticas concertadas se fizerem sentir no interior do referido território.O Órgão de Fiscalização da AECL recomenda aos interessados que notifiquem atempadamente tais acordos, decisões ou práticas concertadas, como o exige o capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, em aplicação dos artigos 53º e 54º do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização da AECL examinará tais acordos, decisões ou práticas concertadas, a fim de determinar se podem ser considerados compatíveis com as normas de concorrência do Acordo EEE. Em simultâneo, o Órgão de Fiscalização da AECL seguirá atentamente a evolução dos sectores em causa.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.ANEXO VIII COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA À APRECIAÇÃO DOS CONTRATOS DE FORNECIMENTO FACE AO DISPOSTO NO Nº 1 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, referida no ponto 23 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 8 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.1. Pela presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL dá a sua opinião sobre a situação jurídica dos contratos de fornecimento face ao disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE. Este tipo de contratos constitui actualmente uma forma de divisão do trabalho que interessa às empresas de qualquer dimensão, mas oferece, em especial, possibilidades de desenvolvimento às pequenas e médias empresas.O Órgão de Fiscalização da AECL considera que os contratos por força dos quais uma empresa, o «comitente», na sequência ou não de uma encomenda de terceiro, encarrega, segundo as suas directivas, uma outra empresa, o «fornecedor», do fabrico de produtos, da presentação de serviços ou da execução de trabalhos que são destinados a serem fornecidos ao comitente ou executados por sua conta não são abrangidos, enquanto tais, pela proibição constante do nº 1 do artigo 53º.A execução de certos contratos de fornecimento em conformidade com as directivas do comitente pode necessitar da utilização de conhecimentos técnicos ou de equipamentos específicos que o comitente deve pôr à disposição do fornecedor. Para manter o valor económico desses conhecimentos técnicos ou desses equipamentos, o comitente pode ser levado a limitar a respectiva utilização pelo fornecedor à execução do contrato. Põe-se ainda a questão de saber se tais limitações são abrangidas pelo nº 1 do artigo 53º. A apreciação destas limitações é feita em função do objecto específico de tais contratos, que os distingue dos contratos de licença de patente e de saber-fazer.2. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que a proibição constante do nº 1 do artigo 53º não abrange as cláusulas contratuais nos termos das quais:- os conhecimentos técnicos ou os equipamentos que provenham do comitente não podem ser utilizados para outros fins senão o da execução do contrato,- os conhecimentos técnicos ou os equipamentos que provenham do comitente não podem ser postos à disposição de terceiros,- os produtos, serviços ou trabalhos que resultem da sua aplicação só podem ser fornecidos ao comitente ou executados por sua conta,se, e na medida em que, esses conhecimentos técnicos ou esses equipamentos forem necessários para permitir ao fornecedor, em condições razoáveis, fabricar os produtos, fornecer os serviços ou executar os trabalhos segundo as directivas do comitente. Nesta medida, o fornecedor pratica um acto de produção relativamente ao qual não aparece como fornecedor independente no mercado.É geralmente assim quando a execução do contrato de fornecimento necessita de utilização pelo fornecedor de:- direitos de propriedade industrial de que é titular o comitente ou que se encontram à sua disposição sob a forma de patentes, modelos de utilidade, desenhos e modelos depositados, ou de outros direitos de protecçãoou- conhecimentos técnicos ou processos de fabrico que tenham natureza secreta (saber-fazer) de que o comitente é titular ou que se encontram à sua disposição;ou ainda- estudos, planos, documentos específicos, elaborados pelo comitente ou para eleou- matrizes, moldes, utensílios e seus acessórios próprios do comitente,que, mesmo sem serem objecto de direitos de propriedade industrial ou sem terem natureza secreta, permitam fabricar um produto com uma forma, função ou composição que o distinga dos outros produtos que são fabricados ou fornecidos no mercado.Em contrapartida, a imposição das cláusulas contratuais acima referidas não é justificada se o fornecedor tiver à sua disposição ou puder obter em condições razoáveis a tecnologia e o equipamento necessários para realizar os produtos, serviços ou trabalhos. Normalmente, isto acontece quando o comitente se limita a fornecer-lhe indicações gerais que servem apenas para a descrição da encomenda. Nestas condições, tais limitações podem privar o fornecedor da possibilidade de desenvolver uma actividade económica independente nos domínios objecto do contrato.3. As limitações seguintes impostas em relação com a transmissão de conhecimentos técnicos pelo comitente podem, na opinião do Órgão de Fiscalização da AECL, figurar igualmente nos contratos de fornecimento sem darem lugar a objecções do ponto de vista do nº 1 do artigo 53º:- a obrigação para cada uma das partes no contrato de não revelar os conhecimentos técnicos ou processos de fabrico que tenham natureza secreta, bem como as informações confidenciais que lhes sejam comunicadas pela outra parte durante a negociação e execução do contrato, enquanto essas informações não caírem no domínio público,- a obrigação para o fornecedor de não explorar, mesmo depois da execução do contrato de fornecimento, os conhecimentos técnicos ou processos de fabrico que tenham natureza secreta recebidos durante a vigência do contrato, enquanto não caírem no domínio público,- a obrigação para o fornecedor de comunicar ao comitente numa base não exclusiva os aperfeiçoamentos técnicos que tenha introduzido durante a vigência do contrato ou, se se tratar de invenções patenteáveis feitas pelo fornecedor, de conceder ao comitente, pelo período da patente de que este é titular, licenças não exclusivas de patentes de aperfeiçoamento ou de aplicação.Esta obrigação do fornecedor pode ser exclusiva em favor do comitente na medida em que os aperfeiçoamentos introduzidos ou as invenções feitas pelo fornecedor durante a vigência do contrato não sejam susceptíveis de utilização, independentemente dos conhecimentos técnicos secretos ou da patente do comitente, dado que não constituirá então uma restrição sensível da concorrência.Em contrapartida, qualquer obrigação do fornecedor relativa ao direito de dispor dos resultados provenientes dos seus próprios trabalhos de pesquisa ou de desenvolvimento e susceptíveis de exploração independente pode restringir a concorrência. Nestas circunstâncias, a relação de fornecimento não é suficiente para se eximir às regras de concorrência comuns relativas à disposição dos direitos de propriedade industrial ou dos conhecimentos técnicos secretos.4. Quando o fornecedor estiver autorizado a utilizar no âmbito do contrato de fornecimento uma marca, um nome comercial ou uma apresentação determinados, o comitente pode, do mesmo modo, proibir o fornecedor de as utilizar para os produtos, serviços ou trabalhos que não se destinarem a ser-lhe fornecidos.5. A presente comunicação, que deve, em geral, fazer desaparecer o interesse que as empresas teriam em clarificar a situação jurídica através de uma decisão individual do Órgão de Fiscalização da AECL, não afecta a possibilidade de as empresas interessadas pedirem um certificado negativo na acepção do artigo 2º do protocolo nº 4, capítulo II, do Acordo de Fiscalização e do Tribunal ou de notificarem o acordo ao Órgão de Fiscalização da AECL nos termos do nº 1 do artigo 4º do referido capítulo.A comunicação sobre a cooperação entre empresas (2), que enumera uma série de acordos que, por natureza, não restringem a concorrência, é assim completada no domínio do fornecimento. O Órgão de Fiscalização da AECL relembra igualmente que, com o objectivo de promover a cooperação entre pequenas e médias empresas, publicou uma «Comunicação relativa aos acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE».A presente comunicação não prejudica a eventual interpretação por outras autoridades competentes e, em especial, os tribunais nacionais e o Tribunal da AECL.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.(2) Comunicação do Órgão de Fiscalização da AECL relativa aos acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas.ANEXO IX COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVA AOS ACORDOS DE PEQUENA IMPORTÂNCIA QUE NÃO SÃO ABRANGIDOS PELO DISPOSTO NO Nº 1 DO ARTIGO 53º DO ACORDO EEE A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoritade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. Esta corresponde à comunicação da Comissão realtiva aos acordos de pequena importância que não são abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 85º do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, referida no ponto 24 do anexo XIV ao Acordo EEE e no ponto 9 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.I 1. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que é importante facilitar a cooperação entre as empresas, na medida em que esta seja economicamente desejável e correcta do ponto de vista da política da concorrência, o que se aplica, em especial, à cooperação entre pequenas e médias empresas. Foi nesta perspectiva que publicou a «Comunicação relativa aos acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas» - comunicação que enumera uma série de acordos que, pela sua natureza, não restringem a concorrência. Além disso, na sua comunicação relativa à sua apreciação de acordos de subcontratação, o Órgão de Fiscalização da AECL considera que este tipo de contrato, que oferece oportunidades de desenvolvimento, em especial às pequenas e médias empresas, não é abrangido pela proibição do nº 1 do artigo 53º. Com a presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL prossegue o seu esforço de definição do âmbito de aplicação do nº 1 do artigo 53º, com o objectivo de facilitar a cooperação entre pequenas e médias empresas.2. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que a proibição dos acordos prevista no nº 1 do artigo 53º do Acordo EEE não se refere aos acordos que afectem apenas de maneira insignificante o comércio entre as partes contratantes do mesmo acordo ou a concorrência. Só são proibidos os acordos que tenham efeitos sensíveis sobre as condições do mercado, ou seja, que modifiquem de modo sensível a posição no mercado das empresas terceiras e dos utilizadores, quer dizer, os seus mercados ou as suas fontes de abastecimento.3. Na presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL, ao estabelecer um critério quantitativo e ao explicar o modo da sua aplicação, dá ao termo «sensível» um conteúdo suficientemente concreto para que as próprias empresas possam avaliar se os acordos por elas celebrados com outras empresas não são abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º, devido à sua pequena importância. A definição de ordem quantitativa do carácter sensível, dada pelo Órgão de Fiscalização da AECL, não tem, contudo, valor absoluto; é perfeitamente possível que, em casos concretos, os acordos concluídos por empresas que excedam os limites adiante indicados apenas afectem o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE ou a concorrência em medida insignificante e, por consequência, não sejam abrangidos pelo disposto no nº 1 do artigo 53º.4. A presente comunicação deveria fazer desaparecer o interesse da obtenção, para os acordos referidos, de um certificado negativo na acepção do artigo 2º do protocolo nº 4, capítulo II, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal. Já não deveria também ser necessário clarificar a situação jurídica através de decisões individuais do Órgão de Fiscalização da AECL; deixará, pois, de ser necessário notificar, para o efeito, os acordos desta natureza. Contudo, quando num caso concreto exista uma dúvida sobre a questão de saber se um acordo afecta de maneira sensível o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE ou a concorrência, as empresas têm a possibilidade de solicitar um certificado negativo ou de notificar o acordo.5. Nos casos abrangidos pela presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL não iniciará, regra geral, qualquer processo ao abrigo do capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, nem a pedido nem oficiosamente. Se um acordo que é abrangido pela presente comunicação em razão de circunstâncias excepcionais cair todavia no âmbito do disposto no nº 1 do artigo 53º, o Órgão de Fiscalização da AECL não aplicará multas. Caso determinadas empresas não tenham notificado um acordo previsto pelo nº 1 do artigo 53º, ao considerarem, com base num cálculo erróneo da sua quota de mercado ou do seu volume de vendas total, que esse acordo é abrangido pela presente comunicação, o Órgão de Fiscalização da AECL não encarará a hipótese de aplicação de multas, salvo se o erro resultar de negligência.A presente comunicação não prejudica a eventual interpretação por outras autoridades competentes, em especial, os tribunais nacionais e o Tribunal da AECL.II 7. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que os acordos entre empresas de produção ou distribuição ou de prestação de serviços não são em geral abrangidos pela proibição do nº 1 do artigo 53º:- quando os produtos ou serviços objecto do acordo (a seguir designados por «produtos contratuais«) e os outros produtos ou serviços das empresas participantes considerados similares pelo utilizador por força das suas propriedades, preço e utilização não representem mais de 5 % do mercado do conjunto desses produtos ou serviços (a seguir designados por «produtos») no território abrangido pelo Acordo EEE em que esses acordos produzem efeitose- quando o volume de negócios total, realizado durante o exercício pelas empresas participantes, não exceda 200 milhões de ecus (2).8. O Órgão de Fiscalização da AECL considera, além disso, que os acordos supracitados também não são abrangidos pela proibição do nº 1 do artigo 53º se, durante dois exercícios consecutivos, a quota de mercado ou o volume de negócios assim fixados não forem excedidos em mais de um décimo.Para efeitos da presente comunicação, as empresas participantes são:a) As empresas partes no acordo;b) As empresas em que uma parte no acordo, directa ou indirectamente:- possui mais de metade do capital ou do activo comercial,- tem o poder de exercer mais de metade dos direitos de voto,- tem o poder de nomear mais de metade dos membros dos órgãos de vigilância ou dos órgãos que representam a empresa legalmenteou- tem o direito de gerir os negócios da empresa;c) As empresas que directa ou indirectamente dispõem, numa ou sobre uma empresa parte no acordo, dos direitos ou poderes mencionados na alínea b);d) As empresas em que ou sobre que uma empresa referida na alínea c) dispõe, directa ou indirectamente, dos direitos ou poderes mencionados na alínea b).As empresas em que ou sobre que várias empresas referidas nas alíneas a) e d), directa ou indirectamente e em conjunto, dispõem dos direitos ou poderes enumerados na alínea b) também serão consideradas empresas participantes.10. De modo a poder calcular a quota de mercado, é necessário determinar primeiro o mercado em causa, o que implica a definição do mercado do produto em causa e do mercado geográfico em causa.11. O mercado do produto em causa inclui, para além dos produtos contratuais, quaisquer outros produtos idênticos ou equivalentes. Esta regra aplica-se aos produtos das empresas participantes, bem como ao mercado desses produtos. Os produtos em causa devem ser intercambiáveis, apreciação esta que há que estabelecer por referência aos utilizadores e que normalmente toma conjuntamente em consideração as propriedades, o preço e o uso dos produtos. Todavia, em certos casos específicos, certos produtos podem constituir um mercado distinto unicamente em razão das suas propriedades, do seu preço ou do seu uso. Tal pode, nomeadamente, ser o caso quando se desenvolvam preferências por parte dos utilizadores.12. Quando os produtos contratuais são componentes que as empresas participantes incorporam noutros produtos, há que ter em conta o mercado destes últimos produtos, desde que aqueles componentes constituam uma parte essencial destes últimos. Quando os produtos contratuais são componentes objecto de venda a empresas terceiras, há que ter em conta o mercado destes componentes. Nos casos em que se encontram reunidas ambas as situações, há que tomar em consideração os dois mercados separadamente.13. O mercado geográfico em causa é constituído pela área no interior do território abrangido pelo Acordo EEE em que este Acordo produz os seus efeitos. Essa área corresponderá ao território abrangido pelo Acordo EEE no seu conjunto, quando os produtos contratuais são regularmente objecto de oferta e de procura em todos os Estados da AECL e Estados-membros da CE. Quando os produtos contratuais não podem ser objecto de oferta e de procura numa parte do território abrangido pelo Acordo EEE, ou são-no apenas quanto a quantidades limitadas ou de modo irregular, não há que tomar aquela parte em consideração.14. O mercado geográfico em causa será mais restrito do que o território abrangido pelo Acordo EEE no seu conjunto, nomeadamente quando:- a natureza e as características do produto contratual - por exemplo, custos elevados de transporte em relação ao valor do produto - lhe restringem a mobilidadeou- a circulação do produto contratual dentro do território abrangido pelo Acordo EEE se vê entravada pela existência de barreiras à entrada nos mercados nacionais, resultantes de medidas estatais, tais como restrições quantitativas, diferenças importantes de tributação ou barreiras não pautais, como, por exemplo, a aprovação de normas e tipos, a conformidade com uma norma de segurança. Nestas circunstâncias, pode ter de se considerar o território nacional como sendo o mercado em causa. Uma conclusão deste tipo apenas se justifica, porém, nos casos em que aquelas barreiras não possam ser ultrapassadas com um esforço razoável e a um custo aceitável.15. O volume de negócios total resulta da soma dos volumes de vendas do último exercício realizados pelas empresas participantes, antes da tributação e incluindo todos os produtos e serviços. Quando uma empresa tenha concluído acordos similares com diversas empresas no mercado em causa, há então que adicionar os volumes de vendas de todas as empresas participantes. O volume de negócios total não tem em conta as transacções realizadas entre as empresas partes no acordo.16. A presente comunicação não se aplica quando, no mercado em causa, a concorrência for restringida pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos similares estabelecidos por vários fabricantes ou comerciantes.17. A presente comunicação é também aplicável às decisões de associações de empresas e às práticas concertadas.(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.(2) Para efeitos da presente comunicação, «ecu» refere-se ao ECU tal como definido pelas autoridades competentes das Comunidades Europeias.ANEXO X ORIENTAÇÕES DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA AECL RELATIVAS À APLICAÇÃO DAS REGRAS EEE DA CONCORRÊNCIA NO SECTOR DAS TELECOMUNICAÇÕES A. A presente comunicação inscreve-se no âmbito das regras do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu («Acordo EEE») e do Acordo entre os Estados da AECL que institui um Órgão de Fiscalização e um Tribunal de Justiça (Acordo da Fiscalização e do Tribunal).B. O anexo XIV do Acordo EEE especifica as comunicações e as directrizes emanadas da Comissão das Comunidades Europeias antes de 31 de Julho de 1991. Esses actos não vinculativos contêm os princípios e regras por que a Comissão se rege no domínio da concorrência. Nos termos do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL deverá ter em devida consideração os referidos princípios e regras.C. Os Estados da AECL (1) incluíram no artigo 25º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal a obrigação de a autoridade de fiscalização da AECL adoptar actos que correspondam aos actos da Comissão supramencionados.D. Em conformidade com essa obrigação, a autoridade de fiscalização da AECL, exercendo os poderes que lhe são conferidos pelo nº 2, alínea b), do artigo 5º do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, adopta a presente comunicação. Ao aplicar a um caso específico as pertinentes regras de concorrência do EEE, o Órgão de Fiscalização da AECL terá por norma seguir os princípios e regras constantes da presente comunicação. As orientações correspondem às orientações da Comissão relativas à aplicação das regras comunitárias da concorrência no sector das telecomunicações, referidas no ponto 25 do anexo XIV ao Acordo EEE e, respectivamente, no ponto 10 do anexo II ao Acordo da Fiscalização e do Tribunal.Prefácio Pretende-se com as presentes orientações clarificar a aplicação das regras EEE da concorrência aos operadores do mercado no sector das telecomunicações. Estas orientações devem ser consideradas no contexto das condições especiais do sector das telecomunicações.Um dos mais importantes objectivos, tal como salientado pelo Órgão de Fiscalização da AECL, deve residir no desenvolvimento de redes e serviços eficazes de âmbito europeu, aos menores custos e da melhor qualidade, no sentido de dotar o utilizador europeu no mercado abrangido pelo Acordo EEE de uma infra-estrutura de base que possibilite o seu funcionamento eficaz.Neste contexto, considera-se que a liberalização e a harmonização no sector devem evoluir paralelamente.Tendo em conta o contexto concorrencial no sector das telecomunicações, os operadores de telecomunicações devem ser autorizados e encorajados a estabelecer os mecanismos de cooperação adequados no sentido de criarem - ou assegurarem - uma plena interconexão a nível do EEE entre redes públicas e, quando necessário, entre serviços, para que os utilizadores europeus possam beneficiar de uma gama maior de serviços de telecomunicações de melhor qualidade e mais baratos.Isto pode e deve ser realizado em conformidade e no respeito pelas regras EEE da concorrência, no sentido de evitar os problemas que, de outro modo, poderiam surgir. Pelas mesmas razões, os operadores e outras empresas que possam encontrar-se numa posição dominante no mercado devem ser sensibilizados para o facto de não poderem abusar dessa posição.As presentes orientações devem ser consideradas à luz deste objectivo. Visam clarificar, inter alia, as formas de cooperação que implicam conivências indesejáveis e, nesse sentido, apresentam uma listagem do que não é aceitável. Devem, portanto, ser entendidas como um dos aspectos de uma política global para as telecomunicações e, em especial, de políticas e acções para encorajar e estimular formas de cooperação que promovam o desenvolvimento e a disponibilidade de comunicações avançadas para a Europa.A plena aplicação das regras de concorrência constitui um aspecto fundamental da abordagem global em relação às telecomunicações. Estas orientações ajudarão os operadores a adaptarem as suas estratégias e acordos para a criação de redes e serviços de âmbito europeu, desde o seu início, de modo a poderem estar em plena conformidade com essas regras. No caso de mudanças significativas nas condições prevalecentes no momento da concepção das linhas de orientação, o Órgão de Fiscalização da AECL poderá considerar apropriado adaptar essas orientações à evolução da situação no sector das telecomunicações.I. Resumo 1. A presente comunicação estabelece as linhas de orientação respeitantes à aplicação das regras de concorrência ao sector das telecomunicações.2. O sector das telecomunicações exige muitas vezes acordos de cooperação nomeadamente entre organismos de telecomunicações, a fim de assegurar uma interconectividade de redes e serviços, um balcão de venda único e balcão de facturação único que são necessários para fornecer serviços à escala europeia e proporcionar um melhor serviço aos utilizadores. Estes objectivos podem ser alcançados, designadamente, através da cooperação entre organismos de telecomunicações - por exemplo, nas áreas em que se podem manter, de acordo com as regras do EEE, incluindo as regras de concorrência, bem como em áreas onde a optimização do serviço exige determinados elementos de cooperação. Por outro lado, o objectivo primordial de desenvolver condições para o mercado proporcionar aos utilizadores europeus uma maior diversidade de serviços de telecomunicações, de melhor qualidade e a menor custo, exige a introdução e a manutenção de uma forte estrutura concorrencial. A concorrência desempenha um papel principal para o EEE.O EEE constituirá uma nova dimensão para os operadores de telecomunicações. A concorrência dar-lhes-á oportunidade de utilizar plenamente a evolução tecnológica, e de a acelerar, e incentivá-los-á a proceder a reestruturações e a efectuar economias de escala, para serem competitivos não apenas no mercado abrangido pelo Acordo EEE mas a nível mundial.Tendo em conta o que se referiu, as presentes orientações relembram os princípios básicos que o Órgão de Fiscalização da AECL, nos termos do seu mandato no âmbito das regras de concorrência do EEE, tem aplicado e aplicará no sector, sem prejuízo de qualquer caso específico que tenha de ser considerado em função dos factos.O objectivo consiste, nomeadamente, em contribuir para maior certeza das condições de investimento no sector e para o desenvolvimento de serviços à escala europeia.Os mecanismos para se criar tal certeza em casos individuais (exceptuando denúncias e verificações oficiosas) são dados pelos procedimentos de notificação e de pedido de certificado negativo previstos no capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, que proporciona um processo formal de clarificar os acordos de cooperação nesta área, sempre que é apresentado um pedido formal de clarificação. Isto é exposto mais pormenorizadamente na presente comunicação.II. Introdução 3. O grande desenvolvimento tecnológico em todo o mundo no sector das telecomunicações (2) originou alterações consideráveis nas condições de concorrência. As tradicionais administrações monopolistas não podem assumir sozinhas o desafio da revolução tecnológica. O domínio das telecomunicações registrou o aparecimento de novas forças económicas capazes de oferecerem aos utilizadores os diversos serviços gerados pelas novas tecnologias. Isto deu origem e incentivou um amplo processo de desregulamentação propagado com vários graus de intensidade.Este movimento está a alterar progressivamente a estrutura do mercado europeu. O mercado tem registado a penetração de novos fornecedores privados com uma oferta cada vez maior de serviços transnacionais com valor acrescentado e de equipamentos. As administrações das telecomunicações, apesar de continuarem a desempenhar um papel central enquanto fornecedores de serviços públicos, adquiriram uma mentalidade «comercial», tendo começado a concorrer dinamicamente com os operadores privados em serviços e equipamentos. Está a operar-se uma ampla reestruturação, através de fusões e de empresas comuns, para competir de forma mais eficiente no mercado desregulamentado mediante economias de escala e racionalização. Todos estes acontecimentos têm um efeito multiplicador no progresso tecnológico.4. A esta luz, é claro o papel central da concorrência para o EEE.5. Na aplicação das regras de concorrência, o Órgão de Fiscalização da AECL esforça-se por evitar a adopção de medidas estatais e o estabelecimento ou a manutenção pelas empresas de barreiras artificiais incompatíveis com o funcionamento do Acordo EEE; mas também favorece todas as formas de cooperação destinadas a promover a inovação e o progresso económico, tal como contemplados no direito da concorrência. A procura de uma concorrência efectiva nas telecomunicações não é uma questão de opção política. A escolha de um mercado livre e de uma economia concorrencial já está prevista no Acordo EEE e as regras de concorrência do Acordo são directamente aplicáveis no território por ele abrangido. As alterações essenciais acima mencionadas tornam necessária a aplicação integral da legislação relativa à concorrência.6. Existe a necessidade de uma maior certeza no que se refere à aplicação das regras de concorrência. As administrações de telecomunicações, para além de manterem as suas atribuições de interesse público, vêem-se actualmente confrontadas com a aplicação destas regras praticamente sem transição a partir de uma longa tradição de protecção legal. Frequentemente, o seu âmbito e implicações reais não são de fácil apreensão. Dada a rapidez da tecnologia e a necessidade de grandes investimentos de forma a beneficiar de novas possibilidades do mercado, todos os operadores, públicos ou privados, têm de tomar decisões rápidas, tomando em consideração o enquadramento legal da concorrência.7. Em apreciações efectuadas em vários casos individuais já se deparou com esta necessidade de uma maior certeza no que se refere à aplicação das regras de concorrência. Todavia, as apreciações de casos individuais permitiram até aqui uma resposta a apenas algumas das numerosas questões relativas à concorrência que se põem no domínio das telecomunicações. Os casos futuros desenvolverão mais a prática do Órgão de Fiscalização da AECL neste sector.Objectivo das presentes orientações 8. Estas orientações destinam-se a informar os operadores públicos de telecomunicações, outros produtores de serviços de telecomunicações e de equipamentos e utilizadores de telecomunicações, juristas e elementos interessados do público relativamente aos princípios legais e económicos de ordem geral que serão seguidos pelo Órgão de Fiscalização da AECL na aplicação das regras de concorrência às empresas do sector das telecomunicações, com base na experiência adquirida em casos concretos de acordo com os acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.9. O Órgão de Fiscalização da AECL aplicará estes princípios a casos concretos de uma forma flexível e tendo em consideração o contexto especial de cada caso. Estas orientação não abrangem todos os princípios gerais que regem a aplicação das regras de concorrência, mas apenas os que interessam especificamente a assuntos de telecomunicações. Os princípios gerais das regras de concorrência não relacionados especificamente com as telecomunicações, mas que lhe são integralmente aplicados, podem encontrar-se, nomeadamente, nos actos de regulamentação, em acórdãos do Tribunal e em decisões do Órgão de Fiscalização da AECL relativas a casos concretos, nos relatórios anuais do Órgão de Fiscalização da AECL sobre a política de concorrência, em comunicados da imprensa e noutras informações públicas provenientes do Órgão de Fiscalização da AECL.10. Estas orientações não criam direitos directamente invocáveis. Além disso, não prejudicam a eventual interpretação por outras autoridades competentes, em especial, os tribunais nacionais e o Tribunal da AECL.11. Uma alteração da situação económica e legal não provocará automaticamente uma alteração simultânea das orientações. O Órgão de Fiscalização da AECL, contudo, reserva-se a possibilidade de efectuar tal alteração quando considerar que estas orientações deixaram de satisfazer os seus objectivos, devido a alterações fundamentais e/ou repetidas de precedentes legais, a métodos de aplicação das regras de concorrência e ao contexto legal, económico e técnico.12. Estas orientações dizem essencialmente respeito à aplicação directa das regras de concorrência às empresas, isto é, os artigos 53º e 54º do Acordo EEE. Não se referem às regras aplicáveis às partes contratantes do Acordo EEE, nomeadamente, ao artigo 3º e aos nºs 1 e 3 do artigo 59º do Acordo EEE. Os princípios que regem a aplicação do artigo 59º às telecomunicações estão expressos nos actos referidos nos pontos 12 e 13 do anexo XIV do Acordo EEE (Directivas 88/301/CEE e 90/388/CEE, a seguir denominadas «directiva terminais» e «directiva serviços», respectivamente).Relação entre as regras de concorrência aplicáveis às empresas e as aplicáveis aos Estados da AECL ou Estados-membros da CE 13. Ao aplicar os artigos 85º e 86º do Tratado CE (correspondentes aos artigos 53º e 54º do Acordo EEE), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (3) decidiu que, apesar de os artigos 85º e 86º se referirem ao comportamento das empresas e não às leis ou regulamentos dos Estados-membros, por força do nº 2 do artigo 5º do Tratado CE (correspondente ao nº 2 do artigo 3º do Acordo EEE), os Estados-membros não devem adoptar ou manter em vigor qualquer medida que possa afectar a eficácia daquelas disposições.O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declarou que, em especial, seria este o caso se um Estado-membro exigir ou favorecer cartéis proibidos ou reforçar os seus efeitos ou incentivar abusos por empresas em posição dominante.Se estas medidas forem adoptadas ou mantidas em vigor no que respeita a empresas públicas ou empresas a que um Estado da AECL ou Estado-membro da CE conceda direitos especiais ou exclusivos, o artigo 59º também pode aplicar-se.14. Quando a conduta de uma empresa pública ou de uma empresa a que um Estado da AECL ou Estado-membro da CE conceda direitos especiais ou exclusivos resultar inteiramente do comportamento autónomo da empresa, apenas há lugar à aplicação dos artigos 53º e 54º.Quando este comportamento é imposto por uma medida estatal obrigatória (regulamentar ou administrativa), não deixando qualquer hipótese de escolha às empresas em causa, é aplicável ao Estado implicado o artigo 59º, conjugado comos artigos 53º e 54º. Neste caso, os artigos 53º e 54º aplicam-se ao comportamento das empresas tendo em conta as restrições a que são submetidas pela medida estatal obrigatória.Por último, quando o comportamento resultar da livre escolha das empresas em causa, mas o Estado tiver adoptado uma medida que incentive o comportamento ou reforce os seus efeitos, os artigos 53º e/ou 54º aplicam-se ao comportamento da empresa e o artigo 59º pode aplicar-se à medida estatal. Entre outros, pode ser este o caso quando o Estado aprovou e/ou sancionou legalmente o resultado do comportamento da empresa (por exemplo, tarifas).Estas orientações, a directiva terminais e a directiva serviços completam-se mutuamente, na medida em que abrangem os princípios que regem a aplicação das regras de concorrência: artigos 53º e 54º, por um lado, e artigo 59º, por outro.Aplicação das regras de concorrência e outros regulamentos EEE, incluindo as regras de oferta de rede aberta (ORA) 15. Os artigos 53º e 54º e os actos de execução desses artigos constituem legislação em vigor e aplicável em todo o território abrangido pelo Acordo EEE, não podendo entrar em conflito com outras regras do EEE, pois, no seu conjunto, estas formam um quadro coerente de regulamentação. Outras regras do EEE, nomeadamente as que foram adoptadas especificamente no sector das telecomunicações, não podem ser consideradas como disposições de execução dos artigos 53º e 54º neste sector. Contudo, é óbvio que os actos do EEE adoptados no sector das telecomunicações devem ser interpretados de um modo consistente com as regras de concorrência.16. Isto aplica-se, nomeadamente, à relação entre as regras de concorrência aplicáveis às empresas e as regras da ORA. A ORA inclui a rápida definição das condições técnicas, das condições de utilização e dos princípios de tarificação para a oferta de uma rede aberta, a começar pelas condições harmonizadas de utilização das linhas alugadas. Os elementos relativos aos procedimentos da ORA foram estabelecidos pelo acto referido no ponto 2 do anexo XIV do Acordo EEE (Directiva 90/387/CEE), relativo à realização do mercado interno dos serviços de telecomunicações mediante a oferta de uma rede aberta.17. A ORA desempenha um papel fundamental ao permitir um acesso, à escala europeia, igual e sem restrições injustificadas, às redes públicas interconectadas a nível do EEE. Quando a harmonização da ORA for aplicada, um utilizador da rede terá condições harmonizadas de acesso em todo o território abrangido pelo Acordo EEE, qualquer que seja o país de destino. Será assegurado um acesso harmonizado em conformidade com as regras de concorrência como acima referido e de acordo com as disposições específicas das regras da ORA.As regras da ORA não podem ser consideradas regras de concorrência que se aplicam aos Estados e/ou ao comportamento das empresas. As regras da ORA e as regras da concorrência constituem, portanto, dois conjuntos de regras coerentes mas diferentes. Por isso, as regras de concorrência aplicam-se na totalidade, mesmo quando todas as regras da ORA tiverem sido adoptadas.18. As regras de concorrência são e devem ser aplicadas de uma forma coerente com as regras comerciais do EEE em vigor. Contudo, as regras de concorrência aplicar-se-ão de modo não discriminatório às empresas localizadas no território abrangido pelo Acordo EEE e às que, embora não localizadas nesse território, tenham acesso ao mercado abrangido pelo Acordo EEE.III. Princípios comuns de aplicação dos artigos 53º e 54º Aplicação em termos de igualdade dos artigos 53º e 54º 19. Os artigos 53º e 54º aplicam-se directamente e em todo o território abrangido pelo Acordo EEE a todas as empresas, públicas ou privadas, em termos de igualdade e na mesma medida, com excepção do disposto no nº 2 do artigo 59º (4).O Órgão de Fiscalização da AECL e as autoridades nacionais administrativas e judiciais têm competência para aplicar estas regras nos termos das condições estabelecidas no capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal.20. Consequentemente, os artigos 53º e 54º aplicam-se tanto a empresas de telecomunicações privadas como a operadores públicos, incluindo as administrações de telecomunicações, e aos operadores privados reconhecidos, adiante designados «organismos de telecomunicações» (OT).Os OT são empresas na acepção dos artigos 53º e 54º, na medida em que exercem uma actividade económica tendo em vista a produção e/ou venda de equipamento de telecomunicações e/ou a prestação de serviços de telecomunicações, independentemente de outros factos, como, por exemplo, se a sua natureza é económica ou não e se são entidades legalmente distintas ou fazem parte da organização do Estado (5). As associações de OT constituem associações de empresas na acepção do artigo 53º, ainda que os OT participem como empresas em organizações nas quais também as autoridades governamentais estão representadas.Os artigos 53º e 54º aplicam-se igualmente às empresas localizadas fora do território abrangido pelo Acordo EEE quando são cometidos abusos ou são aplicados ou se tencionam aplicar acordos restritivos por estas empresas naquele território, na medida em que as trocas comerciais entre as partes contratantes sejam afectadas (6).Restrições da concorrência justificadas nos termos do nº 2 do artigo 59º ou por exigências essenciais 21. A excepção disposta no nº 2 do artigo 59 pode aplicar-se tanto a medidas estatais como a práticas das empresas. A directiva serviços acima mencionada prevê, em especial no artigo 3º, a possibilidade de um Estado da AECL ou Estado-membro da CE impor determinadas restrições nas licenças que pode atribuir para a prestação de certos serviços de telecomunicações. Estas restrições podem ser impostas ao abrigo do nº 2 do artigo 59º ou de forma a garantir o cumprimento das exigências essenciais do Estado especificadas no referido acto.22. No que diz respeito ao nº 2 do artigo 59º, o benefício da excepção prevista nesta disposição pode ainda ser invocado em relação ao comportamento de um OT quando der origem a restrições da concorrência que o respectivo Estado da AECL ou Estado-membro da CE não impôs ao abrigo do referido acto. Todavia, deve ser tomado em consideração o facto de que, neste caso, o Estado, cuja função consiste em proteger o público e o interesse económico geral, não considerou necessário impor as referidas restrições. Isto torna especialmente difícil provar que a excepção prevista no nº 2 do artigo 59º se aplica mesmo assim ao comportamento de uma empresa que envolva tais restrições.23. O Órgão de Fiscalização da AECL conclui da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (7) que tem competência exclusiva, sob a supervisão do Tribunal da AECL, para decidir da aplicação da excepção prevista no nº 2 do artigo 59º. As autoridades nacionais, incluindo as autoridades judiciais, podem determinar que esta excepção não se aplica quando considerarem evidente que as regras de concorrência não constituem obstáculo ao cumprimento da missão de interesse económico geral atribuído às empresas. Quando as referidas autoridades não puderem fazer uma clara apreciação neste sentido, devem suspender a sua decisão de forma a permitir ao Órgão de Fiscalização da AECL verificar se se encontram preenchidas as condições para a aplicação daquela disposição.24. No que diz respeito às medidas destinadas a observar «exigências essenciais» na acepção da Directiva Serviços, nos termos do seu nº 1 (8), só podem ser tomadas pelos Estados da AECL ou Estados-membros da CE e não por empresas.Mercado relevante 25. Para determinar os efeitos de um acordo sobre a concorrência, tendo em conta o artigo 53º, e para determinar se existe uma posição dominante no mercado, para efeitos do artigo 54º, é necessário definir o(s)( mercado(s) relevante(s), o(s) mercado(s) do produto ou do serviço e o(s) mercado(s) geográfico(s), no domínio das telecomunicações. Num contexto tecnológico em constante mutação, a definição de mercado relevante é dinâmica e variável.a) Mercado do produto26. Um mercado do produto compreende a totalidade dos produtos que, relativamente às suas características, são especialmente adequados à satisfação de necessidades permanentes e que são, apenas em medida reduzida, intermutáveis com outros produtos em termos de preço, utilização e preferência do consumidor. Uma análise limitada apenas às características objectivas dos produtos relevantes pode não ser suficiente: as condições de concorrência e a estrutura da oferta e da procura no mercado devem igualmente ser tomadas em consideração (9).O Órgão de Fiscalização da AECL pode definir adequadamente estes mercados no âmbito de casos concretos.27. Para efeitos das orientações, apenas se pode indicar que poderão existir mercados de serviços distintos, pelo menos no que se refere à oferta de rede terrestre, à comunicação vocal, à comunicação de dados e a satélites. No que diz respeito ao mercado de equipamentos, podem ser tomadas em consideração as seguintes áreas para efeitos de definição do mercado: equipamentos de comutação públicos, equipamentos de comutação privados, sistemas de transmissão e, no domínio dos terminais, aparelhos telefónicos, modems, terminais de telex, terminais de transmissão de dados e telefones móveis. As indicações acima referidas não prejudicam a definição de mercados distintos ainda mais restritos. Relativamente a outros serviços - como os de valor acrescentado - bem como ao equipamento de terminais e de redes, não pode ser aqui especificado se existe um mercado para cada um deles ou para o seu conjunto, ou para ambos, dependendo da intermutabilidade existente nos diversos mercados geográficos. Isto é determinado principalmente pela oferta e pelas exigências naqueles mercados.28. Uma vez que as várias redes públicas nacionais concorrem para a instalação dos centros de telecomunicações dos grandes utilizadores, a definição do mercado pode variar em conformidade. Com efeito, os grandes utilizadores de telecomunicações, sejam ou não fornecedores de serviços, localizam as suas instalações de acordo, nomeadamente, com as características dos serviços de telecomunicações fornecidos por cada OT. Consequentemente, comparam as redes e nós de comutação públicos nacionais e outros serviços prestados pelos OT em termos de características e de preços.29. No que se refere à oferta de satélite, a questão consiste em saber se tal oferta é ou não em grande parte intermutável com a oferta da rede terrestre.a) A comunicação por satélite pode ser de vários tipos: serviço fixo (comunicação ponto a ponto), multiponto (ponto a multiponto e multiponto a multiponto), unidireccional ou bidireccional;b) As principais características dos satélites são: cobertura de uma ampla área geográfica não limitada por fronteiras nacionais, a não dependência dos custos em função da distância, flexibilidade e facilidade de expansão de redes, em especial nos sistemas de terminais de abertura muito reduzida (VSAT);c) A utilização de satélites pode ser repartida nas seguintes categorias: transmissão pública comutada de voz e de dados, serviços comerciais de valor acrescentado e radiodifusão;d) Uma oferta de satélite apresenta uma ampla intermutabilidade com a ligação de transmissão terrestre para a transmissão básica de voz e de dados a grandes distâncias. Pelo contrário, devido às suas características, não é substancialmente intermutável, mas sim complementar, em relação a ligações de transmissão terrestre para várias utilizações específicas de transmissão de voz e de dados. Essas utilizações são: serviço para regiões periféricas ou menos desenvolvidas, ligações entre países não contíguos, reconfiguração de capacidade e ofertas de rotas para restabelecimento de tráfego. Além disso, os satélites não são substancialmente intermutáveis para radiodifusão directa e redes privadas multiponto para serviços comerciais de valor acrescentado. Consequentemente, em relação a todas estas utilizações, os satélites devem constituir mercados de produtos distintos. No domínio dos satélites, podem existir mercados distintos.30. Nas comunicações móveis parecem existir diferentes serviços, tais como as chamadas de pessoas por telefonia celular, teleponto, comunicações vocais e de dados sem fios. O desenvolvimento técnico permite que cada um destes sistemas tenha características cada vez mais sofisticadas. Uma consequência deste facto consiste em as diferenças entre todos estes sistemas se estarem progressivamente a desvanecer e a sua intermutabilidade a aumentar. Consequentemente, não se pode excluir que para certas utilizações, vários destes sistemas sejam incluídos num único mercado de produto. Por isso, é provável que, para determinadas utilizações, os sistemas móveis venham a constituir um mercado distinto com alguns serviços oferecidos na rede pública comutada.b) Mercado geográfico31. Um mercado geográfico é uma área em que:- as empresas estão em concorrência entre sie- as condições objectivas de concorrência aplicáveis ao produto ou ao serviço em questão são semelhantes para todos os agentes económicos (10).32. Sem prejuízo da definição de mercado geográfico em casos individuais, cada território nacional no interior do território abrangido pelo Acordo EEE parece ainda constituir um mercado geográfico distinto no que se refere a serviços ou produtos relevantes em que:- as necessidades dos clientes não podem ser satisfeitas mediante a utilização de um serviço não interno,- existem diferentes condição regulamentares de acesso a serviços especiais ou direitos exclusivos que podem isolar territórios nacionais,- no que se refere a equipamentos e redes, não existem normas comuns a nível do EEE, quer obrigatórias quer voluntárias, podendo esta ausência isolar os mercados nacionais. A inexistência de normas EEE voluntárias evidencia as diferentes exigências dos clientes nacionais.Todavia, espera-se que o mercado geográfico se alargue progressivamente a todo o território abrangido pelo Acordo EEE.33. Tem igualmente de ser determinado se cada mercado nacional ou uma parte desse mercado constitui uma parte substancial do mercado abrangido pelo Acordo EEE. É este o caso quando o produto ou os serviços envolvidos representam uma percentagem substancial do mercado abrangido pelo Acordo EEE. É este o caso quando o produto ou os serviços envolvidos representam uma percentagem substancial de volume no território abrangido pelo Acordo EEE. Isto aplica-se a todos os serviços e produtos envolvidos.34. No que diz respeito às ligações ascendentes com satélites para comunicação transfronteiras por satélite, a ligação ascendente pode ser fornecida por qualquer dos diversos países. Neste caso, o mercado geográfico é mais amplo do que o território nacional e pode incluir o conjunto do território abrangido pelo Acordo EEE.Relativamente à capacidade de segmento espacial, a extensão do mercado geográfico dependerá da potência do satélite e da sua capacidade de concorrer com outros satélites relativamente à transmissão para uma área determinada, por outras palavras, do seu alcance. Isto só pode ser apreciado caso a caso.35. No que se refere aos serviços em geral bem como aos equipamentos terminais e de rede, o Órgão de Fiscalização da AECL aprecia o poder de mercado das empresas em causa e os efeitos do comportamento das empresas para a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE, tomando em consideração as suas actividades inter-relacionadas e a interacção entre o mercado abrangido pelo Acordo EEE e os mercados mundiais. Isto poderá ter um efeito considerável na estrutura dos mercados no território abrangido pelo Acordo EEE, na competitividade global das empresas que operam nestes mercados e, a longo prazo, na sua capacidade de permanecerem operadores independentes.IV. Aplicação do artigo 53º 36. Em muitos casos, os serviços à escala europeia podem ser alcançados pela cooperação entre OT - por exemplo, assegurando a interconectividade e a interoperabilidade:i) nas áreas em que se podem manter direitos exclusivos ou especiais de acordo com as regras do EEE e em especial com a directiva serviçoseii) em áreas onde a optimização do serviço exigirá determinados elementos de cooperação, como os chamados acordos de «balcão de venda único», isto é, a possibilidade de se adquirirem serviços à escala europeia num único ponto de vendas.O Órgão de Fiscalização da AECL acolhe com agrado e apoia integralmente a necessidade de cooperação, especialmente de forma a incentivar o desenvolvimento dos serviços transeuropeus e a reforçar a competitividade da indústria em todo o território abrangido pelo Acordo EEE e nos mercados mundiais. Todavia, esta cooperação apenas pode atingir o referido objectivo se respeitar as regras de concorrência do EEE. O capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal estabelece procedimentos bem definidos para tais acordos de cooperação. Os procedimentos previstos no capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal são:i) o pedido de certificado negativo, pelo qual o Órgão de Fiscalização da AECL certifica que os acordos não caem no âmbito do artigo 53º porque não restringem a concorrência e/ou não afectam de maneira sensível o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEEeii) a notificação de acordos abrangidos pelo artigo 53º para obter uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 53º. Mesmo que determinado acordo caia no âmbito do artigo 53º, o Órgão de Fiscalização da AECL pode conceder uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 53º. Esta isenção só pode ser concedida quando os benefícios económicos do acordo - apreciados com base nos critérios do referido nº 3 - ultrapassem as suas restrições à concorrência. De qualquer forma, a concorrência não pode ser eliminada para uma parte substancial dos produtos em causa. A notificação não é obrigatória; mas se, por razões de segurança jurídica, as partes decidirem pedir uma isenção nos termos do artigo 4º do protocolo nº 4, capítulo II, do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, os acordos não podem ser objecto de isenção até terem sido notificados pelo Órgão de Fiscalização da AECL.37. Os acordos de cooperação podem estar abrangidos por um dos actos de isenção por categoria referidos no anexo XIV do Acordo EEE ou por comunicações do Órgão de Fiscalização da AECL. No primeiro caso, o acordo está automaticamente isento nos termos do nº 3 do artigo 53º No segundo caso, do ponto de vista do Órgão de Fiscalização da AECL, o acordo não restringe a concorrência e o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE e maneira apreciável e, por consequência, não justifica uma acção do Órgão de Fiscalização da AECL. Em qualquer destes casos, o acordo não necessita de ser notificado; mas pode sê-lo, em caso de dúvida. Se o Órgão de Fiscalização da AECL receber um grande número de notificações de acordos de cooperação similares no sector das telecomunicações, pode vir a considerar-se que para esses acordos seria apropriado um regulamento de isenção por categoria.38. As categorias de acordos (11) que parecem ser típicas nas telecomunicações e que podem ser abrangidas pelo artigo 53º são descritas em seguida. Essa lista é ilustrativa, pelo que não tem carácter exaustivo. Por meio desta lista, o Órgão de Fiscalização da AECL indica as possíveis restrições da concorrência que podem ser abrangidas pelo artigo 53º e os casos em que existe a possibilidade de uma isenção.39. Estes acordos podem ter incidências no comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE pelas seguintes razões:i) Serviços diferentes dos reservados aos OT, equipamentos e recursos de segmento espacial são objecto de trocas comerciais no território abrangido pelo Acordo EEE; consequentemente, os acordos relativos a estes serviços e equipamentos são susceptíveis de afectar as trocas comerciais. Apesar de actualmente o comércio transfronteiriço ser limitado, não existe em princípio qualquer razão para que os fornecedores destes recursos se limitem futuramente aos seus mercados nacionais;ii) Relativamente aos serviços de rede reservados, pode considerar-se que são igualmente objecto de trocas comerciais em todo o território abrangido pelo Acordo EEE. Estes serviços podem ser fornecidos por um operador localizado num Estado da AECL ou Estado-membro da CE a clientes de outros desses mesmos Estados que decidam transferir o seu centro de telecomunicações para o primeiro Estado porque é económica e qualitativamente mais vantajoso. Além disso, os acordos relativos a estas matérias são susceptíveis de afectar o comércio no território abrangido pelo Acordo EEE, pelo menos na medida em que influenciam as condições em que os outros serviços e equipamentos são fornecidos no território abrangido pelo Acordo EEE.40. Finalmente, na medida em que os OT detêm posições dominantes nos mercados de recursos, serviços e equipamentos, as razões que os conduzem aos acordos em questão - incluindo a sua conclusão - podem igualmente dar origem a uma violação do artigo 54º, se tiverem por objecto e/ou efeito dificultar a manutenção do grau de concorrência dos OT através de meios anticoncorrenciais ainda existentes no mercado ou o crescimento dessa concorrência ou dar origem a vantagens comerciais para os OT que estes não obteriam se existisse uma concorrência normal e suficientemente eficaz.A. Acordos horizontais relativos ao fornecimento de recursos e serviços reservados 41. Os acordos relativos a recursos terrestres (rede pública comutada ou circuitos alugados) ou a serviços (por exemplo, telefonia vocal para o público em geral) só podem actualmente ser celebrados entre OT, devido ao regime legal que prevê direitos exclusivos ou especiais. O facto de a directiva serviços reconhecer a possibilidade de um Estado da AECL ou Estado-membro da CE reservar esse regime a determinados operadores não isenta esses operadores de respeitarem as regras de concorrência na oferta desses recursos ou serviços. Estes acordos podem restringir a concorrência no território abrangido pelo Acordo EEE apenas quando tais direitos exclusivos forem concedidos a mais de um fornecedor.42. Estes acordos podem restringir a concorrência entre os OT para conservarem ou atraírem grandes utilizadores de telecomunicações para os seus centros de telecomunicações. Esse «núcleo de concorrência» baseia-se em grande parte nas tarifas favoráveis e noutras condições, bem como na qualidade dos serviços. Os Estados da AECL ou Estados-membros da CE não estão autorizados a impedir esta concorrência dado que a directiva serviços apenas permite a atribuição de direitos exclusivos e especiais por cada Estado da AECL ou Estado-membro da CE no seu próprio território.43. Finalmente, estes acordos podem restringir a concorrência em serviços não reservados prestados por empresas terceiras que são apoiadas pelos recursos em questão, por exemplo, se impuserem condições comerciais discriminatórias ou injustas a certos utilizadores.44. aa) Acordos de preçosTodos os acordos de OT relativos a preços, descontos ou cobranças de encargos por serviços internacionais podem restringir o núcleo da concorrência numa medida apreciável. A coordenação ou a proibição de descontos podem causar restrições especialmente graves. Em situações do domínio público, como as que existem relativamente ao nível das tarifas, a prática dos descontos pode constituir a única possibilidade de uma efectiva concorrência de preços.45. Em vários casos, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e a Comissão das Comunidades Europeias consideraram os acordos de preços como uma das mais graves infracções ao artigo 85º do Tratado CEE (12). Embora a harmonização das estruturas tarifárias constitua um elemento principal para o fornecimento de serviços a nível do EEE, este objectivo deveria ser prosseguido de forma compatível com as regras de concorrência do EEE e incluir a definição de princípios eficazes para a determinação de preços em todo o território abrangido pelo Acordo EEE. A concorrência a nível de preços constitui um elemento essencial, se não o principal, da escolha do consumidor. Pode estimular o progresso técnico e impedir a inflação. Sem prejuízo de qualquer pedido de isenção individual que possa ser feito, a justificação de qualquer acordo de preços nos termos do nº 3 do artigo 53 será objecto de exame muito rigoroso pelo Órgão de Fiscalização da AECL.46. Pelo contrário, quando os acordos respeitarem apenas ao estabelecimento de estruturas ou princípios tarifários comuns, o Órgão de Fiscalização da AECL pode considerar que tal constitui um dos benefícios económicos nos termos do nº 3 do artigo 53º que ultrapassam a restrição da concorrência. Com efeito, isto pode fornecer a necessária transparência nos cálculos das tarifas e facilitar as decisões dos utilizadores relativas aos fluxos de tráfego ou à localização de sedes ou instalações. Tais acordos podem igualmente contribuir para alcançar o objectivo económico de tarifas mais aproximadas dos custos.A este respeito, na sequência da intervenção da Comissão das Comunidades Europeias, a Conferência Europeia de Correios e Telecomunicações (CEPT) decidiu suprimir a recomendação PGT/10, relativa aos princípios gerais para o aluguer de circuitos internacionais de telecomunicações e o estabelecimento de redes privadas internacionais. Esta recomendação recomendava, nomeadamente, a imposição de uma sobretaxa de 30 % ou uma taxa de acesso no caso de o tráfego de terceiros ser realizado num circuito alugado internacional de telecomunicações ou no caso de tal circuito estar interligado à rede pública de telecomunicações. A recomendação recomendava igualmente a aplicação de coeficientes de tarifa uniformes para a determinação do nível relativo dos preços de circuitos internacionais de telecomunicações alugados. Graças à cooperação da CEPT com a Comissão das Comunidades Europeias, que conduziu à supressão da recomendação, a concorrência entre operadores de telecomunicações para o fornecimento de circuitos internacionais alugados está restabelecida em benefício dos utilizadores e, em especial, dos fornecedores de serviços não reservados. A Comissão considerou que a recomendação correspondia a um acordo de preços entre empresas, nos termos do artigo 85º do Tratado CEE (que corresponde ao artigo 53º do Acordo EEE), que restringia substancialmente a concorrência na Comunidade Europeia (13).47. ab) Acordos relativos a outras condições para o fornecimento de recursosEstes acordos podem limitar o núcleo da concorrência entre os parceiros. Além disso, podem limitar o acesso dos utilizadores à rede e restringir assim a concorrência por parte de empresas terceiras relativamente aos serviços não reservados. Isto aplica-se especialmente à utilização de circuitos alugados. A revogada recomendação PGT/10 da CEPT, relativa a tarifas, tinha igualmente recomendado restrições relativamente às condições de venda, a que a Comissão se tinha oposto. Estas restrições consistiam principalmente em:- sujeitar a utilização de circuitos alugados entre o cliente e terceiros à condição de a comunicação se referir exclusivamente à actividade para que o circuito fora concedido,- proibição de sublocação,- autorização de redes privadas apenas para clientes com ligações económicas entre si e que desenvolvam a mesma actividade,- consulta prévia entre OT para qualquer aprovação de uma rede privada, qualquer alteração da utilização da rede e qualquer interconexão de redes privadas.Para efeitos de uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 53º, a concessão de condições especiais relativas a um determinado recurso de forma a incentivar o seu desenvolvimento pode ser tomada em consideração entre outros elementos. Isto pode favorecer as tecnologias que reduzem os custos dos serviços e contribuir para aumentar a competitividade das estruturas industriais europeias. É evidente que devem estar igualmente preenchidos os outros requisitos do nº 3 do artigo 53º.48. ac) Acordos relativos à escolha de rotas de telecomunicaçõesEstes acordos podem ter os seguintes efeitos restritivos:i) Na medida em que coordenam a escolha pelos OT das rotas a instalar em serviços internacionais, podem limitar a concorrência entre OT, como fornecedores dos centros de comunicações dos utilizadores, em termos de investimentos e produção, com efeitos possíveis nas tarifas. Deve determinar-se se esta restrição da autonomia das suas actividades é suficientemente importante para ser abrangida pelo artigo 53º. De qualquer forma, seria mais facilmente sustentável um argumento para uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 53º se a designação de rotas comuns fosse necessária para permitir interconexões e, consequentemente, a utilização de uma rede à escala europeia;ii) Na medida em que reservam a escolha de rotas já instituídas aos OT e esta escolha se refere a um recurso determinado, os acordos podem limitar a utilização de outros recursos e, consequentemente, o fornecimento de serviços, possivelmente em detrimento do progresso tecnológico. Pelo contrário, a escolha de rotas não parece restritiva, em princípio, na medida em que constitui uma exigência técnica.49. ad) Acordos relativos à imposição de normas técnicas e de qualidade nos serviços prestados pela rede públicaA normalização proporciona substanciais benefícios económicos que podem ser relevantes nos termos do nº 3 do artigo 53º, facilitando nomeadamente o fornecimento de serviços de telecomunicações à escala europeia. Tal como estabelecido na abordagem de normalização incluída no Acordo EEE, os produtos e serviços conformes com as normas podem ser utilizados a nível do EEE. No contexto desta abordagem, desenvolveram-se instituições europeias de normalização neste domínio (ETSI e CEN-Cenelec). Os mercados nacionais no território abrangido pelo Acordo EEE serão objecto de uma abertura, de forma a constituírem um mercado a nível do EEE. Os mercados de serviços e de equipamento seriam alargados, favorecendo assim as economias de escala e tornando consequentemente disponíveis para os utilizadores produtos e serviços mais baratos. A normalização pode também oferecer uma alternativa às normas de fabricante pelas empresas dominantes na arquitectura da rede e nos serviços não reservados. Estes acordos podem, por conseguinte, diminuir o risco de abusos por estas empresas, que poderiam bloquear o acesso aos mercados para os serviços não reservados e equipamentos. Contudo, determinados acordos de normalização podem ter efeitos restritivos na concorrência: entravar a inovação, congelar uma determinada fase de desenvolvimento técnico, bloquear o acesso à rede de alguns utilizadores/fornecedores de serviços. Esta restrição pode ser considerável, por exemplo, ao decidir-se em que medida no futuro a inteligência será colocada na rede ou continuará a ser permitida no equipamento dos clientes. A imposição de especificações diferentes das previstas pelas regras do EEE pode ter efeitos restritivos na concorrência. Os acordos com estes efeitos estão, consequentemente, abrangidos pelo artigo 53ºO equilíbrio entre benefícios económicos e restrições à concorrência é complexo. Em princípio, pode ser concedida uma isenção se resultar de um acordo uma maior abertura e facilitar o acesso ao mercado e estes benefícios compensarem as restrições por ele provocadas.50. As normas desenvolvidas em comum e/ou publicadas de acordo com os procedimentos ORA implicam o pressuposto de que um OT que cumpre essas normas satisfaz as exigências para um acesso livre e eficaz (ver directiva ORA 90/387 referida no ponto 16). Esta presunção pode ser ilidida, nomeadamente quando o acordo contém restrições que não são admitidas pelas regras do EEE e não são indispensáveis para a normalização.51. Um dos requisitos importantes do nº 3 do artigo 53º consiste no facto de aos utilizadores dever também ser reservada uma parte equitativa do lucro resultante. É mais provável que isto aconteça quando os utilizadores estão envolvidos directamente no processo de normalização, de forma a contribuírem para decidir quais os produtos ou serviços que lhes são necessários. Também o envolvimento dos produtores ou fornecedores de serviços que não os OT parece constituir um elemento positivo para efeitos do nº 3 do artigo 53º. Contudo, este envolvimento deve ser evidente e largamente representativo, de forma a evitar as restrições à concorrência em detrimento dos produtores ou dos fornecedores de serviços excluídos. A concessão de licenças a outros produtores pode ser considerada necessária par efeitos de concessão de uma isenção a estes acordos nos termos do nº 3 do artigo 53º.52. ae) Acordos que prevêem um tratamento especial para os equipamentos terminais dos OT ou para os equipamentos de outras empresas destinados à interconexão ou interfuncionamento de equipamentos terminais com serviços e recursos reservados53. af) Acordos relativos ao intercâmbio de informaçõesUm intercâmbio geral de informações poderá realmente ser necessário para o bom funcionamento dos serviços de telecomunicações internacionais e para a cooperação com vista a assegurar a interconectividade ou um balcão único de vendas e de facturação. Não deve ser alargado a informações sensíveis em termos de concorrência, como determinadas informações sobre tarifas, que constituam segredo de negócios, descontos, clientes e estratégia comercial, incluindo a que se refere a novos produtos. A troca destas informações afectaria a autonomia de cada OT em termos de política comercial e não é necessária para atingir aqueles objectivos.B. Acordos relativos à prestação de serviços não reservados e equipamento terminal 54. Ao contrário dos mercados de recursos, em que os únicos fornecedores são os OT, nos mercados de serviços os concorrentes actuais ou potenciais são numerosos e incluem, para além dos OT, empresas privadas internacionais, empresas de informática, editoras e outras. Os acordos relativos a serviços e equipamento terminal podem assim ser celebrados entre OT, OT e empresas privadas e entre empresas privadas.55. O processo de liberalização conduziu na maior parte a algumas alianças estratégicas entre i) OT, e ii) OT e outras empresas. Estes acordos assumem normalmente a forma de empresas comuns.56. ba) Acordos entre OTO âmbito destes acordos consiste, em geral, no fornecimento por cada parceiro de um serviço de valor acrescentado, incluindo a gestão do serviço. Estes acordos baseiam-se fundamentalmente no princípio do «balcão u´nico», isto é, cada parceiro oferece o pacote global de serviços de que o cliente necessita. Estes serviços, que incluem a respectiva gestão, designam-se serviços de gestão e exploração de rede de dados (Managed Data Network Services - MDNS). Um MDNS consiste essencialmente num amplo pacote de serviços que inclui recursos, serviços de valor acrescentado e gestão. Os acordos podem dizer respeito igualmente a serviços básicos como ligação ascendente a satélites.57. Estes acordos podem restringir a concorrência no mercado de MDNS e igualmente nos mercados de um serviço ou grupo de serviços incluídos no MDNSi) entre os próprios OT participanteseii) face a outros fornecedores terceiros, efectivos ou potenciais.58. i) Restrições de concorrência entre OTA cooperação entre OT pode limitar o número de potenciais MDNS individuais oferecidos por cada OT participante. Os acordos podem afectar a concorrência, pelo menos em alguns dos aspectos que estão contemplados como exemplos específicos de práticas proibidas, nos termos do nº 1, alíneas a) a c), do artigo 53º, no caso de:- fixarem ou recomendarem, ou pelo menos conduzirem (mediante intercâmbio de informações de preços) a uma coordenação dos preços cobrados por cada participante aos clientes,- preverem a especificação conjunta de produtos MDNS, quotas, entrega conjunta e especificação dos sistemas dos clientes; tudo isto equivaleria a controlar a produção, os mercados, o desenvolvimento técnico e os investimentos,- contemplarem a aquisição conjunta de equipamento informático e/ou suporte lógico MDNS, o que equivaleria a repartir os mercados ou as fontes de abastecimento.59. ii) Efeitos restritivos sobre empresas terceirasA entrada de terceiros no mercado pode ser impedida ou dificultada se os OT participantes:- se recusarem a fornecer recursos a terceiros fornecedores de serviços,- aplicarem restrições de utilização apenas a terceiros e não a si próprios (por exemplo, um fornecedor privado ser impedido de colocar vários clientes numa linha alugada para obter custos unitários mais baixos),- privilegiarem as suas oferas MDNS em relação às de fornecedores privados no que se refere ao acesso, disponibilidade, qualidade e preço de circuitos alugados, manutenção e outros serviços,- aplicarem tarifas especialmente baixas às suas ofertas MDNS, compensando-as com as tarifas mais elevadas dos serviços de monopólio.Exemplo disto podem ser as restrições impostas pelos OT aos operadores de rede privados relativamente às qualificações dos utilizadores, à natureza das mensagens a transmitir na rede ou à utilização de circuitos internacionais privados alugados.60. Finalmente, dado que os OT participantes detêm, individual ou colectivamente, uma posição dominante na criação e exploração da rede em cada mercado nacional, qualquer comportamento restritivo descrito no ponto 59 pode ser considerado abuso de posição dominante, nos termos do artigo 54º (ver secção V infra).61. Por outro lado, os acordos entre OT podem gerar benefícios económicos a tomar em consideração para a possibilidade de concessão de uma isenção, nos termos do nº 3 do artigo 53º Os benefícios podem ser, nomeadamente, os seguintes:- um serviço à escala europeia e um «balcão único» podem favorecer os negócios na Europa. As grandes empresas multinacionais têm um serviço europeu de comunicações que utiliza apenas um único ponto de contacto,- a cooperação pode dar origem a um certo número de medidas de normalização à escala europeia mesmo antes de ser adoptada legislação a nível do EEE a esse respeito,- a cooperação pode dar origem a uma redução de preços e, consequentemente, a ofertas mais baratas, com vantagens para os consumidores,- uma oferta de serviços conjunta pode dar origem a uma melhoria geral das infra-estruturas públicas.62. Apenas mediante a notificação dos casos em questão, de acordo com os procedimentos adequados previstos no capítulo II do protocolo nº 4 do Acordo da Fiscalização e do Tribunal, poderá o Órgão de Fiscalização da AECL determinar, se lhe for solicitado, se estes benefícios ultrapassam as restrições à concorrência. De qualquer forma, as restrições ao acesso de terceiros parecem susceptíveis de ser consideradas como não indispensáveis e conducentes à eliminação da concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos e serviços em causa, na acepção do nº 3 do artigo 53º, excluindo assim a possibilidade de uma isenção. Além disso, se um acordo MDNS reforçar consideravelmente uma posição dominante que um OT participante detenha no mercado em relação a um serviço incluído no MDNS, pode igualmente conduzir a uma recusa da isenção.63. A Comissão das Comunidades Europeias estabeleceu as condições para conceder a isenção a tais formas de cooperação num caso relativo a uma proposta de empresa comum entre 22 OT relativo ao fornecimento de MDNS à escala europeia, mais tarde abandonado por razões comerciais (14). A Comissão considerou que o projecto MDNS apresentava riscos de restringir a concorrência entre os próprios operadores e os fornecedores de serviços privados, mas reconheceu que o projecto também oferecia benefícios económicos aos utilizadores de telecomunicações, como o acesso a serviços à escala europeia através de um único operador. Tal cooperação podia igualmente ter acelerado a normalização europeia, reduzido custos e aumentado a qualidade dos serviços. A Comissão informara os participantes de que a aprovação do projecto teria de ser sujeita a garantias destinadas a evitar uma restrição indevida da concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, como a discriminação contra fornecedores de serviços privados e medidas de compensação cruzada. Tais garantias constituem condições essenciais para a concessão de uma isenção, ao abrigo das regras de concorrência aos acordos de cooperação que envolvem OT. Os requisitos para uma garantia adequada de não discriminação e de não existência de compensações cruzadas serão especificados em casos individuais de acordo com os exemplos de discriminação indicados na secção V infra relativa à aplicação do artigo 54º64. bb) Acordos entre OT e outros fornecedores de serviçosA cooperação entre OT e outros fornecedores está a aumentar nos serviços de telecomunicações. Esta cooperação assume frequentemente a forma de empresa comum. O Órgão de Fiscalização da AECL reconhece que pode ter efeitos benéficos. Todavia, esta cooperação pode também afectar negativamente a concorrência e a abertura dos mercados de serviços. Os efeitos negativos e positivos devem, portanto, ser considerados cuidadosamente.65. Tais acordos podem restringir a concorrência relativamente ao fornecimento de serviços de telecomunicações:i) entre os parceiroseii) de terceiros.66. i) A concorrência entre os parceiros pode ser restringida quando estes são concorrentes efectivos ou potenciais em relação aos serviços de telecomunicações relevantes. É normalmente o caso, mesmo quando apenas os outros parceiros, e não os OT, já estão a prestar o serviço. Com efeito, os OT podem ter a capacidade financeira exigida, as aptidões técnicas e comerciais para entrarem no mercado de serviços não reservados e suportarem razoavelmente o risco técnico e financeiro de o fazerem. Geralmente, é este também o caso no que se refere aos operadores privados, quando ainda não prestem o mesmo serviço noutros lugares. Podem, portanto, ser concorrentes potenciais neste mercado geográfico.67. ii) A cooperação pode restringir a concorrência de terceiros, dado que:- existe um risco apreciável de que o OT participante, isto é, o fornecedor de rede dominante, conceda um acesso à rede mais favorável aos seus parceiros de cooperação do que aos outros fornecedores de serviços em concorrência com os parceiros,- os concorrentes potenciais podem abster-se de entrar no mercado devido a este risco objectivo ou, de qualquer forma, devido à presença no mercado de uma cooperação que envolve o detentor do monopólio da oferta da rede. Este é, nomeadamente, o caso quando as barreiras à entrada no mercado são elevadas: a estrutura do mercado permite apenas poucos fornecedores e a dimensão e poder de mercado dos parceiros são consideráveis.68. Por outro lado, a cooperação pode original benefícios económicos que ultrapassem os seus efeitos negativos e justifiquem, consequentemente, a concessão de uma isenção ao abrigo do nº 3 do artigo 53º. Os benefícios económicos podem consistir, entre outros, na racionalização da produção e distribuição dos serviços de telecomunicações, na melhoria dos serviços existentes ou desenvolvimento de novos serviços ou na transferência de tecnologia que aumente a eficiência e a competitividade das estruturas industriais europeias.69. Na ausência de tais benefícios económicos, uma complementaridade entre parceiros, isto é, entre o fornecimento de uma actividade reservada e a de um serviço em concorrência, não constitui um benefício enquanto tal. Considerá-la como benefício seria igual a justificar um envolvimento de OT através de acordos restritivos em qualquer oferta de serviço não reservado, que se traduziria em impedir uma estrutura competitiva neste mercado.Em certos casos, a cooperação pode consolidar ou alargar a posição dominante dos OT em causa, relativamente a um mercado de serviços não reservados, em violação do artigo 54º.70. A imposição ou a proposta de cooperação com o fornecedor do serviço como uma condição para o fornecimento de rede pode ser considerada abusiva [ver ponto 98 vi)].71. bc) Acordos entre fornecedores de serviços que não OTO Órgão de Fiscalização da AECL aplicará igualmente os mesmos princípios, atrás referidos nas alíneas ba) e bb), aos acordos entre fornecedores de serviços privados, nomeadamente acordos para o estabelecimento de quotas, fixação de preços e repartição de mercados e/ou clientes. Em princípio, tais acordos não podem beneficiar de uma isenção.O Órgão de Fiscalização da AECL estará especialmente atento a fim de evitar a cooperação de serviços que conduza ao reforço de posições dominantes dos parceiros ou à restrição da concorrência de terceiros. Existe este perigo, por exemplo, quando uma empresa tem uma posição dominante no que se refere à arquitectura da rede e a sua norma de fabricante é adoptada para apoiar o serviço contemplado pela cooperação. Esta arquitectura, que permite a interconexão entre os sistemas de computadores dos parceiros, pode atrair alguns parceiros para o parceiro dominante. A posição dominante em relação à arquitectura da rede será reforçada, podendo haver lugar à aplicação do artigo 54º.72. Nas isenções que conceder a acordos entre OT e outros fornecedores de serviços e/ou equipamentos, ou entre estes fornecedores, o Órgão de Fiscalização da AECL exigirá das partes garantias adequadas de não compensação cruzada e de não discriminação. O risco de compensação cruzada e de discriminação é maior quando os OT ou os outros parceiros forneçam serviços e equipamentos no interior ou no exterior do território abrangido pelo Acordo EEE.C. Acordos relativos à investigação e desenvolvimento (I& D) 73. Tal como noutros sectores baseados na alta tecnologia, a I& D nas telecomunicações é essencial para acompanhar o progresso tecnológico e ser competitivo no mercado em benefício dos utilizadores. A I& D exige recursos financeiros, técnicos e humanos cada vez mais importantes que apenas algumas empresas estão em condições de gerir individualmente. Assim, a cooperação é essencial para alcançar aqueles objectivos.74. O acto referido no ponto 7 do anexo XIV do Acordo EEE prevê a isenção por categoria, nos termos do nº 3 do artigo 53º, dos acordos de I& D em todos os sectores, incluindo o das telecomunicações.75. Os acordos não abrangidos por este acto (ou por outros actos relativos a isenções por categoria) ainda podem obter uma isenção individual do Órgão de Fiscalização da AECL se forem respeitados individualmente os requisitos previstos no nº 3 do artigo 53º. Todavia, os benefícios económicos de um acordo de I& D nem sempre ultrapassam as suas restrições à concorrência. No domínio das telecomunicações, uma das maiores vantagens, que permite o acesso a novos mercados, consiste no lançament o de novos produtos ou serviços. A concorrência baseia-se não apenas nos preços, mas igualmente na tecnologia. Os acordos de I& D podem constituir meios para permitir a empresas poderosas, com grandes partes de mercado, evitarem ou limitarem a concorrência de rivais mais inovadores. O risco de restrições excessivas da concorrência aumenta quando a cooperação é alargada da I& D à produção e ainda mais à distribuição.76. O Órgão de Fiscalização da AECL atribui grande importância à I& D e à inovação. A importância que a Comissão das Comunidades Europeias concedeu também à I& D e à inovação é demonstrada pelo facto de ter lançado vários programas com este fim. As actividades conjuntas das empresas resultantes destes programas não estão autorizadas ou isentas em todos os aspectos, enquanto tal, da aplicação das regras de concorrência. Contudo, a maior parte dessas actividades conjuntas pode estar abrangida pelas isenções por categoria. Se não for esse o caso, as actividades conjuntas em questão apenas podem ser objecto de isenção quando solicitada, de acordo com os critérios e procedimentos adequados.77. A distribuição comum ligada à I& D conjunta que não é abrangida pelo acto relativo à I& D, não desempanha um papel fundamental na exploração dos resultados de I& D. No entanto, em casos individuais, desde que seja mantido um contexto concorrencial, o Órgão de Fiscalização da AECL está preparado para considerar a cooperação em grande escala, mesmo entre grandes empresas. Tal cooperação deverá servir para melhorar a estrutura da indústria europeia, possibilitando-lhe assim fazer face à grande concorrência nos mercados mundiais.V. Aplicação do artigo 54º 78. O artigo 54º aplica-se, quando:i) A empresa em causa detém, individualmente ou em conjunto, uma posição dominante;ii) A empresa explora abusivamente esta posição dominante;eiii) O abuso pode afectar o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE.Posição dominante 79. Os OT detêm, individual ou colectivamente, em muitos mercados nacionais uma posição dominante relativa à criação e exploração da rede, dado que os OT estão protegidos por direitos exclusivos ou especiais concedidos pelo Estado. Além disso, os OT detêm uma posição dominante no que se refere a alguns serviços de telecomunicações, na medida em que detêm direitos exclusivos relativamente a esses serviços (15).80. Os OT podem igualmente deter posições dominantes nos mercados de certos equipamentos ou serviços, ainda que já não detenham quaisquer direitos exclusivos nestes mercados. Após a eliminação destes direitos, podem ter conservado partes de mercado muito importantes nesse sector. Quando a parte de mercado em si não é suficiente para que um OT detenha uma posição dominante, esta posição pode ser alcançada em combinação com outros factores, tais como o monopólio da rede ou de outros serviços relacionados e uma vasta e poderosa rede de distribuição.Em relação ao equipamento, por exemplo, equipamento de terminais, ainda que os OT não estejam envolvidos na produção de equipamento ou na prestação de serviços, podem deter uma posição dominante no mercado como distribuidores.81. De igual forma, outras empresas que não OT podem deter posições dominantes individuais ou colectivas em mercados onde não existam direitos exclusivos. Pode ser este o caso especialmente no que se refere a certos serviços não reservados, devido quer simplesmente às partes de mercado destas empresas quer a uma combinação de diversos factores. Entre estes factores, além das partes de mercado, dois que se revestem de particular importância são: o avanço tecnológico e a detenção de informações relativas aos protocolos de acesso ou às interfaces necessárias para garantir a interoperabilidade do suporte lógico e do equipamento informático. Quando estas informações estiverem protegidas por direitos de propriedade intelectual, isto constituirá mais um factor de domínio.82. Finalmente, os OT detêm, individual ou colectivamente, posições dominantes relativamente à procura de alguns equipamentos de telecomunicações, trabalhos ou serviços de suporte lógico. Dada a sua posição dominante no que se refere à rede e ao fornecimento de outros serviços, podem representar uma quota de comprador suficientemente elevada para conferir o domínio no que se refere à procura, isto é, tornam os fornecedores dependentes deles. Pode existir dependência quando o fornecedor não pode vender a outros clientes uma parte substancial da sua produção ou alterar a produção. Em certos mercados nacionais, por exemplo em equipamento de comutação de grandes dimensões, os grandes compradores como os OT deparam com grandes fornecedores. Nesta situação, deve ser analisado caso a caso se a posição do fornecedor ou do cliente é de tal forma superior à do outro que pode ser considerada dominante, nos termos do artigo 54º.Com a liberalização dos serviços e a expansão de novas forças nos mercados de serviços, podem surgir posições dominantes de empresas que não OT no que se refere à aquisição de equipamentos.Abuso 83. A actividade do Órgão de Fiscalização da AECL pode referir-se principalmente às seguintes grandes áreas de abuso:A. Abusos de OTEm especial, podem aproveitar os seus monopólios ou pelo menos as posições dominantes para adquirirem uma base de operações ou para alargarem os seus poderes em mercados vizinhos não reservados, em detrimento de concorrentes e clientes.B. Empresas que não OTPodem aproveitar as informações esenciais de que disponham, estejam ou não cobertas por direitos de propriedade intelectual, tendo por objecto e/ou efeito restringir a concorrência.C. Abusos de uma posição dominante de compradorActualmente isto diz principalmente respeito aos OT, nomeadamente na medida em que detenham no mercado nacional uma posição dominante para as actividades reservadas. Contudo, pode igualmente dizer respeito cada vez mais a outras empresas que tenham entrado no mercado.A. Abusos de OT84. O Órgão de Fiscalização da AECL reconhece o papel central dos OT, o que justifica a manutenção de certos monopólios que lhes permitem desempenhar a sua função pública. Esta função pública consiste na oferta e exploração de uma rede universal ou, quando adequado, um serviço universal, isto é, uma rede que tenha cobertura geral e disponível para todos os utilizadores (incluindo os fornecedores de serviços e os próprios OT), a seu pedido e em condições razoáveis e não discriminatórias.Esta obrigação fundamental pode justificar o benefício da excepção prevista no nº 2 do artigo 59º em certas circunstâncias, como previsto na directiva serviços.85. Na maior parte dos casos, contudo, as regras de concorrência, longe de impedirem o cumprimento desta obrigação, contribuem para o garantir. Em especial, o artigo 54º pode aplicar-se ao comportamento de empresas dominantes que resulte numa recusa do fornecimento, em discriminação, em cláusulas restritivas vinculativas, em preços injustos ou outras condições não equitativas.Se ocorrer um destes tipos de comportamento na oferta de um dos serviços objecto do monopólio, não se cumpre a obrigação fundamental acima indicada. Pode ser este o caso quando um OT tenta tirar partido do seu monopólio para certos serviços (por exemplo, oferta de rede), de forma a limitar a concorrência que tem de enfrentar relativamente a serviços não reservados, os quais são por seu turno apoiados por aqueles serviços objecto de monopólio.Para efeitos da aplicação do artigo 54º não é necessário que a concorrência seja restringida relativamente a um serviço apoiado pela oferta monopolística em questão. É suficiente que o comportamento resulte numa restrição considerável de concorrência, seja qual for a forma. Isto significa que pode ocorrer um abuso quando a empresa afectada pelo comportamento não for um fornecedor de serviços, mas um utilizador final que pode ele próprio estar em desvantagem na concorrência ao desenvolver a sua própria actividade.86. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias estabeleceu este princípio fundamental da concorrência nas telecomunicações num dos seus acórdãos (16). Na acepção do artigo 54º, existe uma prática abusiva quando, sem qualquer necessidade objectiva, uma empresa com uma posição dominante num determinado mercado reserva para si própria ou para uma empresa pertencente ao mesmo grupo uma actividade subordinada que pode ser efectuada por outra empresa como parte das suas actividades num mercado vizinho mas separado, com a possibilidade de eliminar toda a concorrência de tal empresa.O Órgão de Fiscalização da AECL considera que este princípio se aplica não só quando uma empresa dominante monopoliza outros mercados, mas também quando alarga a sua actividade, através de meios anticoncorrenciais, a outros mercados.Dificultar a oferta de serviços não reservados pode limitar a produção, os mercados e, acima de tudo, o progresso técnico, que constitui um factor essencial das telecomunicações. A Comissão das Comunidades Europeias já demonstrou estes efeitos negativos das restrições de utilização em casos de prestação de serviços monopolísticos, na sua decisão no processo«British Telecom» (17). Nesta decisão, considerou-se que as restrições impostas pela British Telecom relativamente à utilização da rede de telex e de telefone, nomeadamente na transmissão de mensagens internacionais em nome de terceiros:i) limitava a actividade dos operadores económicos em detrimento do progresso tecnológico,ii) discriminava estes operadores, colocando-os por isso numa situação de desvantagem concorrencial face aos OT não vinculados por estas restriçõeseiii) sujeitava a conclusão dos contratos para o fornecimento dos circuitos de telex à aceitação pelas outras partes de obrigações suplementares sem qualquer relação com tais contratos. Estas situações foram consideradas abusos de posição dominante, identificados respectivamente nas alíneas b), c) e d) do artigo 86º do Tratado CE [que correspondem às alíneas b), c) e d) do artigo 54º do Acordo EEE].Isto pode ser feito:a) Como se indica acima, recusando ou restringindo a utilização do serviço fornecido ao abrigo do monopólio de forma a limitar a oferta de serviços não reservados por terceiros,oub) Através de um comportamento predatório, como resultado de compensações cruzadas.87. A separação do poder regulamentar dos OT da sua actividade comercial é uma questão essencial no contexto da aplicação do artigo 54º. Esta separação está prevista na directiva terminais e na directiva serviços.a) Restrições de utilização88. As restrições de utilização relativas à oferta de serviços reservados são susceptíveis de corresponder aos exemplos típicos e abusos indicados no artigo 54º. Em especial:- podem limitar a oferta de serviços de telecomunicações em livre concorrência, os investimentos e o progresso técnico, em prejuízo dos consumidores de telecomunicações [alínea b) do artigo 54º],- na medida em que estas restrições de utilização não são aplicadas a todos os utilizadores, incluindo os próprios OT enquanto utilizadores, podem resultar numa discriminação de certos utilizadores, colocando-os em desvantagem concorrencial [alínea c) do artigo 54º],- podem subordinar a utilização de determinados serviços reservados à aceitação de obrigações que não têm ligação com essa utilização [alínea d) do artigo 54º].89. As restrições de utilização em causa dizem essencialmente respeito a redes públicas (rede pública telefónica comutada) ou a redes públicas comutadas de dados e especialmente a circuitos alugados. Podem dizer igualmente respeito a outros fornecimentos, como ligações ascendentes por satélite e redes de comunicações móveis. Os comportamentos mais frequentes são os seguintes:i) Proibição imposta por OT a terceiros:a) De ligar circuitos privados alugados através de concentradores, multiplexadores ou outros equipamentos à rede pública comutadae/oub) De utilizar circuitos privados alugados para fornecer serviços, na medida em que estes serviços não estejam reservados, mas em concorrência.90. Na medida em que seja concedida ao utilizador uma licença pelas autoridades de regulamentação do Estado, nos termos do direito nacional e em conformidade com as regras do EEE, estas proibições limitam a liberdade de acesso do utilizador aos circuitos alugados, cuja oferta constitui um serviço público. Além disso, estabelece uma discriminação entre os utilizadores, consoante a utilização [alínea c) do artigo 54º]. Isto constitui uma das mais sérias restrições e pode dificultar consideravelmente o desenvolvimento dos serviços de telecomunicações internacionais [alínea b) do artigo 54º].91. Quando a restrição de utilização limita a oferta de um serviço não reservado em concorrência com um serviço oferecido pelo próprio OT, o abuso é ainda mais grave, sendo aplicados os princípios do acórdão «Télémarketing» acima mencionado [ver nota de pé-de-página (1), p. 47].92. Em casos individuais, o Órgão de Fiscalização da AECL analisará se o serviço oferecido no circuito alugado é reservado ou não, com base nos actos regulamentares da Comunidade interpretados no contexto técnico e económico de cada caso. Apesar de um serviço poder ser considerado reservado de acordo com a legislação, o facto de um OT proibir efectivamente a utilização do circuito alugado apenas a alguns utilizadores e não a outros pode constituir uma discriminação, nos termos da alínea c) do artigo 54º93. Aplicando as regras comunitárias, a Comissão das Comunidades Europeias actuou relativamente à «Régie» belga de telégrafo e telefones, depois de receber de um fornecedor privado de serviços de telecomunicações de valor acrescentado uma denúncia relativa a um alegado abuso de posição dominante relacionado com as condições em que os circuitos de telecomunicações estavam a ser alugados. Depois de discussões com a Comissão, a RTT autorizou o fornecedor privado em causa a utilizar os circuitos de telecomunicações alugados sem mais qualquer restrição do que a obrigação de não os usar simplesmente para o transporte de dados.Além disso, enquanto se aguarda a possível adopção de novas regras na Bélgica e sem prejuízo de tais regras, a RTT comprometeu-se a conceder as mesmas condições que foram acordadas com o fornecedor do sector privado acima referido (18), aos circuitos de telecomunicações alugados a que terceiros podem ter acesso.ii) Recusa de OT em fornecer serviços reservados (em especial de rede e circuitos alugados) a terceiros94. A recusa de fornecimento tem sido considerada uma prática abusiva pela Comissão das Comunidades Europeias e pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (19). Este comportamento impossibilitaria ou pelo menos dificultaria consideravelmente a oferta de serviços não reservados por terceiros, o que por sua vez conduziria a uma limitação da oferta de serviços e do desenvolvimento técnico [alínea b) do artigo 54º] e, se aplicado apenas a alguns utilizadores, resultaria em discriminação [alínea c) do artigo 54º].iii) Imposição de encargos extraordinários ou outras condições especiais relativamente a certas utilizações de serviços reservados95. Um exemplo consiste na imposição de encargos de acesso a circuitos alugados quando estes estão ligados à rede pública comutada ou noutros preços e encargos especiais relativamente à prestação de um serviço a terceiros. Tais encargos de acesso podem constituir uma discriminação entre utilizadores do mesmo serviço (oferta de circuitos alugados), dependendo da utilização, e resultar na imposição de condições comerciais desleais. Isto limita a utilização de circuitos alugados e, em última análise, a oferta de serviços não reservados. Pelo contrário, não constitui uma prática abusiva desde que se demonstre, em cada caso específico, que os encargos de acesso correspondem a custos impostos directamente aos OT para o acesso em questão. Neste caso, os encargos de acesso só podem ser impostos numa base de igualdade a todos os utilizadores, incluindo os prórios OT.96. Exceptuando estes possíveis custos adicionais que seriam cobertos por um encargo extraordinário, a interconexão de um circuito alugado à rede pública comutada já é remunerada pelo preço relacionado com a utilização dessa rede. É evidente que um circuito alugado pode representar um valor subjectivo para um utilizador, dependendo da rendibilidade do serviço adicional a fornecer nesse circuito alugado. Contudo, não pode ser este o critério com que uma empresa em posição dominante e acima de tudo um fornecedor de serviços públicos pode determinar o preço deste serviço público.97. O Órgão de Fiscalização da AECL reconhece que a diferença substancial entre circuitos alugados e a rede pública comutada levanta um problema da obtenção das receitas necessárias para cobrir os custos da rede comutada. Todavia, a solução escolhida não deve ser contrária à lei, isto é, ao Acordo EEE, tal como pode ser o caso de uma discriminação de preços entre clientes.iv) Discriminação em relação ao preço ou à qualidade dos serviços prestados98. Este comportamento pode referir-se, entre outros, a tarifas ou a restrições ou atrasos relacionados com o fornecimento da rede pública comutada ou de circuitos alugados, com a instalação, manutenção e reparação, na interconexão de sistemas ou na prestação de informações relativas ao planeamento da rede, aos protocolos de sinalização, às normas técnicas e a todas as outras informações necessárias para uma interconexão e interfuncionamento adequados com o serviço reservado e que poderão afectar o interfuncionamento de serviços concorrenciais ou ofertas de equipamentos terminais.v) Subordinação da prestação do serviço reservado ao fornecimento pelos OT ou outros de equipamentos terminais destinados a interconexão ou a interfuncionamento, em especial através da imposição, pressão ou ofertas de preços especiais ou de outras condições comerciais para o serviço reservado ligado ao equipamentovi) Subordinação da prestação do serviço reservado ao acordo do utilizador em cooperar com o próprio fornecedor do serviço reservado no que se refere ao serviço não reservado a realizar na redevii) Reservar para si própria ou para outros prestadores de serviços - para efeitos de prestação de serviço não reservado - informações obtidas no exercício de um serviço reservado, especialmente respeitantes a utilizadores de um serviço reservado e às suas necessidades; reservar para si próprio ou para outros prestadores de serviços condições mais favoráveis para o fornecimento destas informaçõesEsta última informação pode ser importante para a oferta de serviços concorrentes, na medida em que permite identificar clientes destes serviços e definir uma estratégia comercial. O comportamento acima indicado pode resultar numa discriminação de empresas às quais é vedada a utilização desta informação em violação da alínea c) do artigo 54º. A informação em causa apenas pode ser revelada com o acordo dos utilizadores interessados e de acordo com a legislação relevante da protecção de dados.viii) Imposição de serviços reservados não necessários através do fornecimento de serviços do fornecimento de serviços reservados e/ou não reservados quando os primeiros serviços reservados são razoavelmente separáveis dos outros99. As práticas refereidas em v), vi), vii) e viii) resultam na aplicação de condições que não têm relação com este serviço reservado, em violação da alínea d) do artigo 54º100. A maior parte destas práticas foram de facto identificadas na directiva serviços como restrições à oferta de serviços, na acepção do artigo 36º e do artigo 54º do Acordo EEE, ocasionadas por medidas estatais. Consequentemente, estão abrangidas pelo conceito mais amplo de «restrições» que, nos termos do artigo 6º do referido acto, têm de ser suprimidas pelas partes contratantes do Acordo EEE.101. O Órgão de Fiscalização da AECL considera que a directiva terminais e a directiva serviços também clarificam alguns princípios de aplicação dos artigos 53º e 54º no sector.A directiva serviços não se aplica a importantes sectores como as comunicações móveis e satélites; todavia, as regras de concorrência aplicam-se integralmente a estes sectores. Além disso, no que se refere aos serviços abrangidos pela directiva, depende muito do grau de precisão das licenças atribuídas pelo organismo regulamentador se os OT ainda possuem uma margem discricionária para impor condições que devem ser examinadas ao abrigo das regras de concorrência. Nem todas as condições podem ser regulamentadas em licenças; consequentemente, poderiam ter lugar acções discricionárias. A aplicação das regras de concorrência às empresas está assim muito dependente de um exame casuístico das licenças. Para terminais só pode ser solicitada uma licença por categoria.b) Compensações cruzadas102. As compensações cruzadas significam que uma empresa atribui todos ou parte dos custos da sua actividade num produto ou mercado geográfico à sua actividade noutro produto ou mercado geográfico. Em certas circunstâncias, as compensações cruzadas nas telecomunicações podem falsear a concorrência, isto é, conduzir a vitórias sobre outros concorrentes com ofertas tornadas possíveis não pela eficiência e desempenho, mas sim por meios artificiais, como subsídios. Evitar as compensações cruzadas que dêem origem à concorrência desleal é essencial para o desenvolvimento da oferta de serviços e fornecimentos.103. As compensações cruzadas não conduzem a uma política de preços predatória e não restringem a concorrência quando representam os custos de actividades reservadas que são subsidiadas pelas receitas geradas por outras actividades reservadas, dado não existir concorrência possível no que se refere a essas actividades. Esta forma de financiamento é até necessária, já que permite aos OT detentores de direitos exclusivos desempenhar as suas obrigações de fornecer um serviço público universal e nas mesmas condições a toda a gente. Por exemplo, a oferta de serviços de telefone em áreas rurais não lucrativas é subsidiada através de receitas provenientes da oferta de serviços de telefone em áreas urbanas rentáveis ou através de chamadas de longa distância. O mesmo se pode referir relativamente ao financiamento da oferta de serviços reservados através de receitas geradas por actividades sujeitas a concorrência. A aplicação do princípio geral da orientação de custos deve ser o objectivo último de forma a garantir, nomeadamente, a equidade dos preços entre utilizadores.104. Subsidiar actividades sujeitas a concorrência, quer se trate de serviços ou equipamentos, através da atribuição dos respectivos custos a actividades de monopólio, é, no entanto, susceptível de falsear a concorrência em violação do artigo 54º Poderá mesmo ser considerado um abuso de uma empresa em posição dominante no interior do território abrangido pelo Acordo EEE. Para além disso, os utilizadores de actividades sob monopólio têm de suportar os custos não relacionados relativos à oferta destas actividades. As compensações cruzadas podem igualmente existir entre a oferta de serviço de monopólio e a produção e venda de equipamento. As compensações cruzadas podem ser efectuadas através:- do financiamento das actividades em causa com uma remuneração de capital substancialmente inferior à taxa de mercado,- da oferta, para as referidas actividades, de recursos, equipamentos, peritos e/ou serviços com uma remuneração de um preço substancialmente inferior ao preço do mercado.105. Quanto ao financiamento através de receitas de monopólio ou da colocação ao dispor de material de monopólio e de meios intelectuais para o início de novas actividades sujeitas a concorrência, isto constitui um investimento cujos custos devem ser atribuídos à nova actividade. A oferta do novo produto ou serviço deve normalmente incluir uma remuneração razoável de tal investimento a longo prazo. Se não for assim, o Órgão de Fiscalização da AECL apreciará o caso com base nos planos de remuneração da empresa em causa e no contexto económico.106. A transparência da contabilidade dos OT deve permitir ao Órgão de Fiscalização da AECL determinar se existe financiamento cruzado nos casos em que esta questão se levanta. O acto referido no ponto 2 do anexo XI do Acordo EEE (directiva ORA) estabelece a este respeito a definição de princípios de tarifas harmonizadas, o que deverá diminuir o número destes casos.Esta transparência pode ser assegurada através de um sistema contabilístico que garanta a distribuição adequada e plena de custos entre actividades reservadas e não reservadas. Uma imputação de custos adequada é mais facilmente assegurada em casos de separação estrutural, isto é, da criação de entidades distintas encarregadas da gestão destas duas categorias de actividades.Um sistema contabilístico adequado deve permitir a identificação e a repartição de todos os custos entre as actividades que estes custos suportam. Neste sistema, todos os produtos e serviços devem suportar proporcionalmente todos os custos pertinentes, incluindo os custos de investigação e desenvolvimento, de instalações e as despesas gerais. Deve permitir a existência de registos contabilísticos susceptíveis de serem verificados por contabilistas.107. Tal como acima indicado (ponto 59), em casos de acordos de cooperação que envolvam OT, uma das condições exigidas pelo Órgão de Fiscalização da AECL para conceder uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 53º é a garantia de evitar compensações cruzadas. De forma a supervisionar adequadamente a conformidade com essa garantia, o Órgão de Fiscalização da AECL tenciona solicitar às partes que assegurem um sistema contabilístico adequado, tal como descrito acima, sendo a contabilidade apresentada regularmente ao Órgão de Fiscalização da AECL. Sempre que o método contabilístico for escolhido, o Órgão de Fiscalização da AECL reservar-se-á a possibilidade de submeter a contabilidade a uma auditoria independente, especialmente no caso de qualquer dúvida relativa à capacidade do sistema em assegurar a necessária transparência ou em detectar qualquer compensação cruzada. Se a garantia não puder ser adequadamente controlada, o Órgão de Fiscalização da AECL pode retirar a isenção.108. Em todos os outros casos, o Órgão de Fiscalização da AECL não prevê exigir aos OT tal transparência. No entanto, se em determinado caso específico existirem elementos significativos que indiquem a existência de compensações cruzadas abusivas, e/ou preços predatórios, o Órgão de Fiscalização da AECL pode presumir a existência de tais compensações cruzadas e/ou de preços predatórios. Um sistema contabilístico separado adequado poderá ser importante para contrariar esta presunção.109. Em princípio, a compensação cruzada de uma actividade reservada por uma actividade não reservada não restringe a concorrência. No entanto, a aplicação da excepção prevista no nº 2 do artigo 59º a esta actividade não reservada não se pode justificar pelo facto de a viabilidade do OT em questão continuar dependente da actividade não reservada. A sua viabilidade financeira e o desempenho da sua missão de interesse económico geral apenas podem ser assegurados pelo Estado, caso tal seja adequado, pela concessão de um direito exclusivo ou especial e pela imposição de restrições a actividades concorrentes com as actividades reservadas.110. As compensações cruzadas que emanem de um operador privado ou público do exterior do território abrangido pelo Acordo EEE também podem constituir um abuso em infracção ao artigo 54º, se esse operador detiver uma posição dominante para equipamentos ou serviços não reservados no interior do referido território. A existência desta posição dominante será analisada tendo em conta todos os elementos no interior e no exterior do território abrangido pelo Acordo EEE.B. Abusos cometidos por empresas que não OT111. Na sequência da liberalização de serviços, as empresas que não os OT podem alargar cada vez mais os seus poderes de forma a adquirirem posições dominantes em mercados não reservados. Podem já deter tal posição nalguns mercados de serviços que não tenham sido objecto de reserva. Sempre que aproveitarem a sua posição dominante para restringir a concorrência e para alargar os seus poderes, sujeitam-se igualmente à eventual aplicação do artigo 54º. Os abusos em que poderão incorrer são, de uma maneira geral, semelhantes à maioria das práticas previamente descritas em relação aos OT.112. Podem ocorrer violações ao artigo 54º através do exercício abusivo de direitos de propriedade industrial relacionadas com normas que apresentem uma importância crucial nas telecomunicações. As normas podem ser quer o resultado de uma normalização internacional quer normas de facto e propriedade de empresas.113. Os produtores de equipamentos ou fornecedores de serviços ficam dependentes de normas de fabricante para garantirem a interconectividade dos seus recursos informáticos. Uma empresa que detenha uma arquitectura de rede dominante pode abusar da sua posição dominante recusando fornecer as informações necessárias para a interconexão de outros recursos de arquitectura aos seus produtos de arquitectura. Outros abusos possíveis - semelhantes aos indicados em relação aos OT - são, nomeadamente, atrasos no fornecimento de informações, discriminação em relação à qualidade das informações, discriminação em relação aos preços ou outras condições comerciais e tornar a oferta de informações sujeita à aceitação pelo produtor, fornecedor ou pelo utilizador de condições comerciais injustas.114. Em 1 de Agosto de 1984, a Comissão das Comunidades Europeias aceitou um compromisso unilateral da IBM de fornecer a outros produtores as informações técnicas sobre interfaces necessárias para permitir a utilização de produtos competitivos com a mais poderosa gama de computadores da IBM da altura, o System/370. A Comissão, logo após este compromisso, suspendeu o processo nos termos do artigo 86º do Tratado CEE a que tinha dada início contra a IBM, em Dezembro de 1980. O compromisso da IBM (20) contém também um compromisso relativo aos formatos e protocolos SNA.115. Especialmente difícil é o problema da articulação entre os direitos de autor relativos às normas e os requisitos da concorrência. De qualquer forma, os direitos de autor não podem ser utilizados indevidamente para restringir a concorrência.C. Abusos de posição dominante de compradores116. O artigo 54º também se aplica ao comportamento de empresas que detêm uma posição de compra dominante. Os exemplos de abusos indicados neste artigo podem, por conseguinte, dizer também respeito àquele comportamento.117. O acto referido no ponto 8 do anexo XVI do Acordo EEE (Directiva 90/531/CEE de Conselho), relativo aos procedimentos de aquisição de entidades que operam nomeadamente no sector das telecomunicações, regulamenta essencialmente:i) os procedimentos de aquisição de forma a garantir a não discriminação em termos recíprocos com base na nacionalidadeeii) os procedimentos de aquisição relativos a produtos ou serviços a utilizar em mercados reservados, não em mercados concorrenciais.Este acto, que se aplica aos Estados, não exclui a aplicação do artigo 54º à compra de produtos abrangidos pelo acto. O Órgão de Fiscalização da AECL decidirá caso a caso como garantir que estes diferentes conjuntos de regras sejam assegurados de uma forma coerente.118. Para além disso, tanto nos mercados reservados como nos mercados concorrenciais, as práticas que não as abrangidas pelo acto podem ser estabelecidas em violação do artigo 54º Um exemplo é o facto de tirar proveito de uma posição dominante de comprador para impor preços excessivamente favoráveis ou outras condições comerciais, em comparação com outros adquirentes e fornecedores [alínea a) do artigo 54º]. Isto pode resultar numa discriminação nos termos da alínea c) do artigo 54º. Também a obtenção, através de imposição ou não, de uma distribuição exclusiva em relação ao produto adquirido pelo comprador dominante pode constituir um alargamento abusivo do seu poder económico a outros mercados [ver acórdão «Télémarketing» do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (nota de pé-de-página (1), p. 47].119. Outra prática abusiva pode ser a de sujeitar a compra à utilização pelo fornecedor de normas relativas ao produto a adquirir ou a outros produtos, ao próprio comprador ou a outros fornecedores [alínea d) do artigo 54º].120. Além disso, mesmo em mercados concorrenciais, os processos discriminatórios com base na nacionalidade podem existir dado que as pressões nacionais e as ligações tradicionais de natureza não económica nem sempre desaparecem rapidamente após a liberalização dos mercados. Neste caso, uma exclusão sistemática ou um tratamento consideravelmente desfavorável de um fornecedor, sem necessidades económicas, pode ser examinado nos termos do artigo 54º, especialmente da sua alínea b) (limitação de recursos) e alínea c) (discriminação). Ao apreciar o caso, o Órgão de Fiscalização da AECL analisa fundamentalmente se os mesmos critérios para a concessão de contratos foram seguidos pela empresa dominante em relação a todos os fornecedores. O Órgão de Fiscalização da AECL toma normalmente em consideração critérios semelhantes aos indicados do nº 1 do artigo 27º do acto (21). Uma vez que as aquisições se encontram fora do âmbito do acto, o Órgão de Fiscalização da AECL não exigirá que sejam adoptados procedimenos de aquisição transparentes.D. Efeitos no comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE121. Aplica-se aqui o mesmo princípio referido relativamente ao artigo 53º. Além disso, em certas circunstâncias, tal como no caso da eliminação de um concorrente por uma empresa com uma posição dominante, apesar de o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE não ser directamente afectado, para efeitos do artigo 54º é suficiente mostrar que existirão repercussões na estrutura concorrencial do mercado abrangido pelo Acordo EEE.VI. Aplicação dos artigos 53º e 54º aos satélites 122. Devido à importância crescente dos satélites e à especial incerteza sentida pelas empresas relativamente à aplicação das regras de concorrência a casos individuais neste sector, é adequado abordar o sector numa secção distinta destas orientações.123. As regulamentações estatais relativas a satélites não estão abrangidas pela directiva terminais nem pela directiva serviços acima mencionadas, com excepção da directiva terminais, que contempla as estações de recepção de satélites não ligadas a uma rede pública.124. De qualquer forma, as regras de concorrência do EEE aplicam-se integralmente ao sector dos satélites e, entre outros, os artigos 53º e 54º aplicam-se às empresas. Adiante se indica como os princípios acima expostos, em especial nas secções IV e V, se aplicam aos satélites.125. Os acordos entre os OT europeus especialmente no âmbito de convenções internacionais podem desempenhar um papel importante no fornecimento de sistemas de satélites europeus e um desenvolvimento harmonioso dos satélites no território abrangido pelo Acordo EEE. Estes benefícios são tomados em consideração no âmbito das regras de concorrência desde que os acordos não contenham restrições que não sejam indispensáveis para atingir estes objectivos.126. Os acordos entre OT relativos ao funcionamento de sistemas de satélites num sentido mais amplo podem ser abrangidos pelo artigo 53º. No que se refere à capacidade segmento-espaço, os OT são concorrentes entre si, quer reais quer potenciais. Ao agruparem total ou parcialmente as suas vendas de capacidade segmento-espaço, podem restringir a concorrência entre si próprias. Além disso, os acordos são susceptíveis de restringir a concorrência face a terceiros, na medida em que os seus acordos contêm disposições com teste objecto ou efeito: por exemplo, disposições limitativas das suas vendas, em qualidade e/ou quantidade, ou que restringem a sua autonomia comercial através da imposição directa ou indirecta de uma coordenação entre esses terceiros e as partes nos acordos. Deve ser examinado se tais acordos podem ser isentos nos termos do nº 3 do artigo 53º, desde que notificados. Contudo, as restrições tendentes a afectarem a capacidade de concorrência de terceiros são susceptíveis de excluir a possibilidade de concessão de tal isenção. Deve igualmente examinar-se se tais acordos reforçam qualquer possível posição dominante individual ou colectiva das partes, o que pode igualmente excluir a concessão de uma isenção. Em especial, pode ser este o caso se o acordo dispõe que as partes são distribuidoras exclusivas da capacidade de segmento-espaço proporcionada pelo acordo.127. Tais acordos entre OT podem igualmente restringir a concorrência no que se refere às ligações ascendentes, relativamente às quais os OT são concorrentes. O cliente de comunicações por satélite tem, em certos casos, a escolha entre fornecedores em vários países e a sua escolha será fundamentalmente determinada pela qualidade, preço e outras condições de venda de cada fornecedor. Esta escolha será ainda mais ampla, dado que as ligações ascendentes estão a ser progressivamente liberalizadas em certos países e na medida em que a aplicação das regras EEE às legislações nacionais permitirá abrir os mercados de ligações ascendentes. Os acordos a nível do EEE que prevêem, directa ou indirectamente, uma coordenação relativamente às ligações ascendentes das partes estão, pois, abrangidos pelo artigo 53º.128. Os acordos entre OT e operadores privados relativos à capacidade de segmento-espaço podem igualmente ser abrangidos pelo artigo 53º, dado que essa disposição se aplica, nomeadamente, a acordos de cooperação ou ao estabelecimento de empresas comuns. Estes acordos podem ser objecto de isenção caso dêem origem a benefícios especiais que compensem as restrições, tais como a transferência de tecnologia e melhoria da qualidade do serviço, ou que permitam uma melhor comercialização, especialmente em relação a uma nova capacidade. De qualquer forma, a imposição aos clientes de uma oferta conjunta de capacidade de segmento-espaço e de ligação ascendente é susceptível de excluir uma isenção, uma vez que limita a concorrência relativa à oferta de ligação ascendente em detrimento da escolha do cliente e, na actual situação do mercado, é quase certo que reforçará a posição dominante dos OT em violação do artigo 54º. É igualmente pouco provável a concessão de uma isenção quando o acordo tem por efeito reduzir substancialmente o fornecimento no mercado oligopolista e ainda mais claramente quando um efeito do acordo consiste em impedir que o único concorrente potencial de um fornecedor dominante num dado mercado ofereça os seus serviços de uma forma independente. Isto pode resultar numa violação do artigo 54º. Uma imposição directa ou indirecta de qualquer tipo de acordo por um OT, por exemplo, sujeitando a ligação ascendente à celebração de um acordo com um terceiro constitui uma infracção ao artigo 54ºVII. Reestruturação das telecomunicações 129. A desregulamentação, o objectivo de um mercado único para 1992 e as alterações fundamentais na tecnologia das telecomunicações causaram uma ampla reestruturação estratégica na Europa e em todo o mundo. Maioritariamente, assumiram a forma de fusões e de empresas comuns.a) Fusões 130. Na apreciação das fusões no domínio das telecomunicações no âmbito do acto referido no ponto 1 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho, respeitante ao controlo de concentrações entre empresas], o Órgão de Fiscalização da AECL tomará em consideração, entre outros, os elementos a seguir indicados.131. Os movimentos de reestruturação são, em geral, benéficos para a indústria de telecomunicações europeia. Podem permitir às empresas racionalizar e alcançar a dimensão crítica necessária à obtenção de economias de escala indispensáveis para efectuar os importantes investimentos em investigação e desenvolvimento. Estes investimentos são necessários para desenvolver novas tecnologias e permitem a manutenção da competitividade no mercado mundial.No entanto, em certos casos, podem igualmente conduzir à criação de situações anticoncorrenciais ou ao reforço de posições dominantes.132. Os benefícios económicos resultantes da dimensão crítica devem ser demonstrados. A operação de concentração pode resultar numa mera agregação de partes de mercado, sem ser acompanhada por medidas ou planos de reestruturação. Esta operação pode criar ou reforçar uma posição dominante nacional ou a nível do EEE, de modo que a concorrência seja impedida.133. Quando as operações de concentração tiverem apenas este efeito, dificilmente podem ser justificadas pelo objectivo de aumentar a competitividade da indústria à escala do EEE no mercado mundial. Este objectivo, vigorosamente prosseguido pelo Órgão de Fiscalização da AECL, exige assim uma concorrência nos mercados internos do território pelo Acordo EEE, de forma que as empresas localizadas neste território adquiram a estrutura competitiva e a atitude necessária para funcionarem no mercado mundial.134. Na apreciação de casos de concentração no sector das telecomunicações, o Órgão de Fiscalização da AECL estará especialmente atento para evitar o reforço de posições dominantes através de operações de integração. Se for permitida a integração de fornecedores de serviços dominantes no mercado de equipamentos através de fusões, o acesso a este mercado por outros fornecedores de equipamento pode ser seriamente afectado. Um fornecedor de serviços dominante é provável que conceda tratamento preferencial à sua própria empresa subsidiária de equipamento.Além disso, a possibilidade de o fornecedor de serviços revelar à sua subsidiária informações sensíveis obtidas através de produtores de equipamento concorrentes pode colocar estes últimos numa situação de desvantagem em termos de concorrência.O Órgão de Fiscalização da AECL examinará caso a caso se a integração vertical tem esses efeitos ou se é susceptível de reforçar a estrutura competitiva no território abrangido pelo Acordo EEE.135. A Comissão das Comunidades Europeias aplicou os princípios relativos à reestruturação num processo relativo a uma oferta comum da GEC e da Siemens para a aquisição da Plessey (22).136. O nº 1 do artigo 53º aplica-se à aquisição por uma empresa de uma participação minoritária numa empresa concorrente quando, entre outros, os acordos envolvam a criação de uma estrutura de cooperação entre o investidor e as outras empresas, o que influenciará o comportamento concorrencial destas empresas (23).b) Empresas comuns 137. Uma empresa comum pode ser de natureza concentrativa ou cooperativa. É de natureza cooperativa quando tem por objecto ou por efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que permanecem independentes. Os princípios que regem as empresas comuns são definidos em orientações gerais que o Órgão de Fiscalização da AECL tenciona publicar. As empresas comuns concentrativas estão abrangidas pelo já mencionado Regulamento (CE) nº 4064, relativo às concentrações.138. Nalguns dos últimos processos relativos a empresas comuns, a Comissão das Comunidades Europeias concedeu uma isenção nos termos do nº 3 do artigo 85º do Tratado CE (correspondente ao nº 3 do artigo 53º do Acordo EEE), com fundamentos especialmente relevantes para as telecomunicações. Foi precisamente numa decisão relativa ao sector das telecomunicações, processo «Fibras ópticas» (24), que a Comissão considerou que a empresa comum permitia às empresas europeias fabricar o produto de tecnologia de ponta, promovia o progresso técnico e facilitava a transferência de tecnologia. Consequentemente, a empresa comum permite às empresas europeias resistir à concorrência dos produtores não comunitários, nomeadamente dos produtores dos Estados Unidos da América e do Japão, numa área de rápida inovação tecnológica, caracterizada pela existência de mercados internacionais. A Comissão confirmou esta abordagem no processo «Cannon-Olivetti» (25).VIII. Impacte das convenções internacionais na aplicação das regras de concorrência do EEE ao sector das telecomunicações 139. As convenções internacionais [tais como a Convenção da União Internacional das Telecomunicações (UIT) ou convenções sobre satélites] desempenham um papel fundamental ao garantirem uma cooperação mundial para o fornecimento de serviços internacionais. Todos os Estados da AECL participam na UIT e nos seus comités. A aplicação das disposições das convenções internacionais sobre telecomunicações foi avaliada à luz do princípio da cooperação leal. De acordo com o nº 2 do artigo 3º do Acordo EEE, os Estados da AECL, ao aplicarem essas convenções, abster-se-ão de tomar quaisquer medidas susceptíveis de por em perigo a realização dos objectivos do acordo. Neste contexto, o Órgão de Fiscalização da AECL terá especialmente em conta o objectivo geral estabelecido do nº 2, alínea e), do artigo 1º do Acordo EEE, nomeadamente «o estabelecimento de um sistema que assegure a não distorção da concorrência e o respeito das respectivas regras».(1) Para efeitos da presente comunicação, as referências aos Estados da AECL devem ser entendidas como referências aos Estados da AECL relativamente aos quais o Acordo EEE entrou em vigor. Ver o disposto no nº 2 do artigo 2º dos protocolos que adaptam o Acordo EEE e o Acordo sobre o Órgão de Fiscalização e o Tribunal de Justiça.(2) Telecomunicações abrange qualquer transmissão, emissão ou recepção de sinais, escrita, imagens e sons ou inteligência de qualquer natureza por sistemas de fios, rádio, ópticos e outros sistemas electromagnéticos [artigo 2º do regulamento WATTC (Conferência Mundial de Administrações de Telégrafos e Telefones) de 9 de Dezembro de 1988].(3) Acórdão de 10 de Janeiro de 1985 proferido no processo 229/83 (Leclerc/Gasoline), Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1985, página 17; acórdão de 11 de Julho de 1985 proferido no processo 299/83 (Leclerc/Books), Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1985, página 2517; acórdão de 30 de Abril de 1986 proferido nos processos 209 a 213/84 (Ministério Público contra Asjes), Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1986, página 1425; acórdão de 1 de Outubro de 1987 proferido no processo 311/85 (Vereinigung van Vlaamse Reisbureaus contra Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten), Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1987, página 3801.(4) O nº 2 do artigo 59º prevê: «As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente acordo, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi atribuída. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses das partes contratantes.».(5) Ver acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido em 16 de Junho de 1987 no processo 118/85 (Comissão das Comunidades Europeias contra República Italiana - Transparência das relações financeiras entre os Estados-membros e as empresas públicas), Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1987, página 2599.(6) Ver acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido em 27 de Setembro de 1988 nos processos 89, 104, 114, 116, 117, 125, 126, 127, e 129/85, [Ahlstrom e outros contra Comissão («Woodpulp»)], Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1988, página 5193.(7) Acórdão de 14 de Julho de 1971 no processo 10/71, Ministério Público luxemburguês contra Mueller-Hein, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, de 1971, página 821; acórdão de 11 de Abril de 1989 no processo 66/86 (Ahmed Saeed), Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1989, página 803.(8) «. . . as razões de natureza não económica no interesse geral que podem levar um Estado da AECL ou Estado-membro da CE a limitar o acesso à rede pública ou aos serviços públicos de telecomunicações.»(9) Ver processo 322/81 do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 9 de Novembro de 1983, Michelin contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1983, página 3529, fundamento 37.(10) Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 14 de Fevereiro de 1978, no processo 27/76, United Brands contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1978, página 207, fundamento 44. No sector das telecomunicações: acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 5 de Outubro de 1988, no processo 247/86, Alsatel contra Novasam, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1988, página 5987.(11) Por uma questão de simplificação, esta expressão designa igualmente as «decisões de associações» e as «práticas concertadas», na acepção do artigo 53º(12) Decisão 89/190/CEE da Comissão (PVC) (JO nº L 74 de 17. 3. 1989, p. 1); processo 123/85, BNIC contra Clair, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1985, página 391; processo 8/72, Cementhandelaren contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1972, página 977; Decisão 86/398/CEE da Comissão («Polipropileno») (JO nº L 230 de 18. 8. 1986, p. 1), relativo ao processo 179/86.(13) Ver comunicado da imprensa da Comissão, IP(90), 188, de 6 de Março de 1990.(14) Comunicado de imprensa IP(89) 948, de 14 de Dezembro de 1989.(15) Ver Decisão 82/861/CEE da Comissão («British Telecomunications»), ponto 26 (JO nº L 360 de 21. 12. 1982, p. 36), confirmada no acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 20 de Março de 1985, proferido no processo 41/83, República Italiana contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1985, página 873, geralmente designado por «British Telecom».(16) Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 3 de Outubro de 1985, no processo 311/84, «Centre belge d'études de marché/Télémarketing (CBEM) contra Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion SA e Information et Publicité SA», Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1985, página 3261, fundamentos 26 e 27.(17) Ver nota de pé-de-página (1), p. 46.(18) Comunicado de imprensa da Comissão IP(90) 67, de 29 de Janeiro de 1990.(19) Processos apensos 6 e 7/73, Comercial Solvants contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1974, página 223; processo 27/76, United Brands contra Comissão [ver nota de pé-de-página (2), p. 38].(20) Integralmente reproduzido no Boletim CE 10-1984 (ponto 3.4.1). Quanto à sua aplicação continuada, ver o Comunicado de imprensa da Comissão IP(88) 814, de 15 de Dezembro de 1988.(21) [Ver nota de pé-de-página (1), p. 48]. Nº 1, alíneas a) e b), do artigo 27º. Os critérios em que as entidades adjudicantes basearão a atribuição dos contratos são: a) a proposta economicamente mais vantajosa, que inclui critérios como a data de entrega, o período de execução, os custos de funcionamento, a relação custo/eficácia, a qualidade, as características estéticas e funcionais, o valor técnico, o serviço pósvenda e a assistência técnica, os compromissos relativos às peças sobresselentes, à segurança das entregas e ao preço; b) somente o preço mais baixo.(22) Decisão da Comissão que rejeita a denúncia de Plessey contra a oferta de EC-Siemens (processo IV/33.018 GEC-Siemens/Plessey) (JO nº C 239 de 25. 9. 1990, p. 2).(23) Ver acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em aplicação do nº 1 do artigo 85º do Tratado CE, de 17 de Novembro de 1987, nos processos apensos 142 e 156/84, British American Tobacco Company Ltd e RJ Reynolds Industries Inc. contra Comissão, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1987, página 4487.(24) Decisão 86/405/CEE (da Comissão) (JO nº L 236 de 22. 8. 1986, p. 30).(25) Decisão 88/88/CEE (da Comissão) (JO nº L 52 de 26. 2. 1988, p. 51).