title: Decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA n.°  228/05/COL, de 21 de Setembro de 2005 , que publica uma comunicação intitulada Orientações relativas à aplicação do artigo 53.° do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia

text:
               4.10.2007

               PT

               Jornal Oficial da União Europeia

               L 259/1

      DECISÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA

      N.o 228/05/COL
   de 21 de Setembro de 2005
   que publica uma comunicação intitulada «Orientações relativas à aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia»
   O ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA,
   TENDO EM CONTA o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (1), nomeadamente os artigos 53.o e 55o,
   TENDO EM CONTA o Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (2), em especial o n.o 2, alínea b), do artigo 5.o e o n.o 1 do artigo 25.o,
   APÓS CONSULTA do Comité Consultivo em matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e de Posições Dominantes e da Comissão Europeia,
   CONSIDERANDO que a Comissão Europeia adoptou uma comunicação intitulada «Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de transferência de tecnologia» (3),
   CONSIDERANDO que esta comunicação é também relevante para o Espaço Económico Europeu,
   CONSIDERANDO que é necessário dar orientações às empresas mediante indicação dos princípios de aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia,
   CONSIDERANDO que é necessário garantir a aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu,
   CONSIDERANDO que, em conformidade com o ponto II do título Geral do final do anexo XIV do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da EFTA deve adoptar, após consulta da Comissão Europeia, actos que correspondam aos adoptados pela Comissão Europeia, a fim de manter condições equitativas de concorrência,
   ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

               1.

               É anexada à presente decisão a comunicação «Orientações relativas à aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia».

               2.

               A decisão, incluindo a comunicação em anexo, fará fé na língua inglesa.

               3.

               A comunicação será publicada na secção EEE e no suplemento EEE do Jornal Oficial da União Europeia.

               4.

               Os Estados da EFTA devem ser informados da presente decisão mediante envio de uma cópia da mesma, a qual deve incluir o anexo.

               5.

               A Comissão Europeia deve ser informada da presente decisão mediante envio de uma cópia da mesma, a qual deve incluir o anexo.

      Feito em Bruxelas, em 21 de Setembro de 2005.

            Pelo Órgão de Fiscalização da EFTA

         Einar M. BULL

            Presidente

         Kurt JÄGER

            Membro do Colégio

      (1)  A seguir designado «Acordo EEE».

      (2)  A seguir designado «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal».

      (3)  JO C 101 de 27.4.2004, p. 2.

      ANEXO
      «COMUNICAÇÃO DO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO DA EFTA
      Orientações relativas à aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia

                  A.

                  A presente comunicação obedece ao disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir denominado “Acordo EEE”) e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir denominado “Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal”).

                  B.

                  A Comissão Europeia (a seguir denominada “Comissão”) emitiu uma comunicação intitulada “Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos acordos de transferência de tecnologia” (1). Esse acto não vinculativo estabelece os princípios de avaliação de acordos de transferência de tecnologia em aplicação do artigo 81.o do Tratado CE.

                  C.

                  O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o acto supramencionado relevante para efeitos do EEE. Para garantir condições equitativas de concorrência e assegurar a aplicação uniforme das regras de concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização adopta a presente comunicação ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo n.o 2, alínea b), do artigo 5.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal e tenciona seguir os princípios e as regras estabelecidos na presente comunicação ao aplicar as regras relevantes do EEE a um processo específico (2).

                  D.

                  A comunicação estabelece designadamente os princípios de avaliação de acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 53.o do Acordo EEE e dela constam orientações sobre a sua aplicação.

                  E.

                  A presente comunicação é aplicável aos casos em que a autoridade de fiscalização competente é o Órgão de Fiscalização, ao abrigo do artigo 56.o do Acordo EEE.

            I.   INTRODUÇÃO

                  1.

                  As presentes orientações estabelecem os princípios de avaliação dos acordos de transferência de tecnologia ao abrigo do artigo 53.o do Acordo EEE. Estes acordos dizem respeito à concessão de licenças relativas a tecnologias em que o licenciante autoriza o licenciado a explorar a tecnologia licenciada para a produção de bens ou serviços, tal como definido no n.o 1, alínea b), do artigo 1.o do acto referido no ponto 5 do anexo XIV do Acordo EEE [Regulamento (CE) n.o 772/2004 da Comissão (3)] relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a categorias de acordos de transferência de tecnologia (a seguir denominado RICTT) (4).

                  2.

                  As orientações dão indicações sobre a aplicação do RICTT, bem como sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de transferência de tecnologia não abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT. O RICTT e as orientações não prejudicam a eventual aplicação paralela do artigo 54.o do Acordo EEE aos acordos de concessão de licenças (5).

                  3.

                  As normas estabelecidas nas presentes orientações devem ser aplicadas de acordo com as circunstâncias específicas de cada caso, o que exclui qualquer aplicação automática. Cada caso deve ser apreciado com base nas suas particularidades, devendo as orientações ser aplicadas de forma razoável e flexível. Os exemplos apresentados são apenas ilustrativos e não pretendem ser exaustivos. O Órgão de Fiscalização da EFTA analisará a aplicação do RICTT e das orientações do novo sistema de execução instituído no capítulo II do protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal (6) para verificar se são necessárias alterações.

                  4.

                  As presentes orientações são aplicáveis sem prejuízo da interpretação do artigo 53.o do Acordo EEE e do RICCT pelo Tribunal da EFTA, pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

            II.   PRINCÍPIOS GERAIS
      1.   Artigo 53.o do Acordo EEE e direitos de propriedade intelectual

                  5.

                  O objectivo global do artigo 53.o do Acordo EEE consiste em salvaguardar a concorrência no mercado para promover o bem-estar dos consumidores e a afectação eficaz dos recursos. O n.o 1 do artigo 53.o proíbe todos os acordos entre empresas, decisões de associações de empresas (7) e práticas concertadas que possam afectar o comércio entre as partes contratantes do Acordo EEE (a seguir denominadas “Estados do EEE”) (8) e que tenham por objecto ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência (9). Em derrogação a esta regra, o n.o 3 do artigo 53.o estabelece que a proibição prevista no n.o 1 desse mesmo artigo pode ser declarada inaplicável no caso de acordos entre empresas que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico e económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante e que não imponham às empresas em causa quaisquer restrições não indispensáveis à consecução desses objectivos, nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

                  6.

                  A legislação relativa à propriedade intelectual confere direitos exclusivos aos titulares de patentes, direitos de autor, desenhos e modelos, marcas e outros direitos legalmente protegidos. O titular do direito de propriedade intelectual está habilitado por lei a impedir qualquer utilização não autorizada da sua propriedade intelectual e a explorá-la, nomeadamente concedendo-a sob licença a terceiros. Se um produto que confere um direito de propriedade intelectual for colocado no mercado no interior do EEE pelo titular ou com o seu consentimento, o direito de propriedade intelectual esgota-se em todo o território do EEE, incluindo os Estados da EFTA, no sentido de que o titular deixa de o poder utilizar para controlar a venda do produto (princípio do esgotamento do EEE) (10). O titular do direito não pode, ao abrigo da legislação relativa à propriedade intelectual, impedir a venda pelos licenciados ou pelos compradores dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada (11). O princípio do esgotamento de um direito é consentâneo com a função essencial dos direitos de propriedade intelectual, que é conceder ao titular o direito de impedir outras pessoas de explorarem a sua propriedade intelectual sem o seu consentimento.

                  7.

                  O facto de a legislação relativa à propriedade intelectual conceder direitos de exploração exclusivos não significa que os direitos de propriedade intelectual sejam excluídos da aplicação do direito da concorrência. Os artigos 53.o e 54.o são, em especial, aplicáveis aos acordos através dos quais o titular concede licenças a uma outra empresa para esta explorar os seus direitos de propriedade intelectual (12). Tal também não significa que exista um conflito intrínseco entre os direitos de propriedade intelectual e as regras do EEE em matéria de concorrência. Com efeito, estes dois corpos legislativos têm o mesmo objectivo fundamental, que é promover o bem-estar dos consumidores e a afectação eficaz dos recursos. A inovação constitui um componente essencial e dinâmico de uma economia de mercado aberta e competitiva. Os direitos de propriedade intelectual favorecem uma concorrência dinâmica, incentivando as empresas a investir no desenvolvimento de produtos e de processos novos ou melhorados. O mesmo sucede com a concorrência, na medida em que pressiona as empresas a inovar. Por esta razão, tanto os direitos de propriedade intelectual como a concorrência são necessários para promover a inovação e garantir que esta é explorada em condições competitivas.

                  8.

                  Na apreciação dos acordos de licença ao abrigo do artigo 53.o deve ter-se em conta que a criação de direitos de propriedade intelectual implica muitas vezes investimentos substanciais e que se trata frequentemente de uma actividade que envolve riscos. Para não restringir a concorrência dinâmica e manter o incentivo à inovação, o inovador não deve ser indevidamente limitado na exploração dos direitos de propriedade intelectual que vierem a revelar-se com valor. Por estes motivos, o inovador deve normalmente poder procurar compensações para projectos bem sucedidos, que devem ser suficientes para manter incentivos ao investimento e compensar os projectos sem êxito. A concessão de licenças de tecnologia pode igualmente requerer que o licenciado realize significativos investimentos irrecuperáveis na tecnologia licenciada e nos activos de produção necessários para a explorar. O artigo 53.o não pode ser aplicado sem atender a esses investimentos ex ante realizados pelas partes e aos riscos a eles associados. O risco suportado pelas partes e os investimentos irrecuperáveis podem conduzir a que o acordo não seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o ou preencha as condições do n.o 3 do artigo 53.o, consoante os casos, durante o período necessário para a rentabilização do investimento.

                  9.

                  Aquando da apreciação de acordos de concessão de licenças ao abrigo do artigo 53.o, o actual enquadramento é suficientemente flexível para atender devidamente aos aspectos dinâmicos da concessão de licenças de tecnologia. Não se parte do princípio de que os direitos de propriedade intelectual e os acordos de licença enquanto tal geram problemas de concorrência. A maior parte dos acordos de licença não restringe a concorrência e cria antes eficiências pró-concorrenciais. Na realidade, a concessão de licenças enquanto tal é pró-concorrencial, uma vez que conduz à divulgação de tecnologias e promove a inovação. Além disso, mesmo os acordos de licença que restringem a concorrência podem dar frequentemente origem a ganhos de eficiência pró-concorrenciais, que devem ser apreciados ao abrigo do n.o 3 do artigo 53.o e permitem compensar os efeitos negativos na concorrência (13). A grande maioria dos acordos de licença é, por conseguinte, compatível com o artigo 53.o

            2.   Quadro geral de aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE

                  10.

                  O n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE proíbe acordos que tenham por objecto ou efeito restringir a concorrência. Esse número é aplicável tanto a restrições da concorrência entre as partes num acordo como a restrições da concorrência entre qualquer uma delas e terceiros.

                  11.

                  A apreciação sobre se um acordo de licença restringe a concorrência deve efectuar-se em função do contexto real em que a concorrência se exerceria na ausência do acordo e das suas alegadas restrições (14). Ao proceder a esta apreciação, é necessário tomar em consideração o impacto provável do acordo na concorrência intertecnologias (isto é, a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes) e na concorrência intratecnologias (isto é, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia) (15). O n.o 1 do artigo 53.o proíbe restrições da concorrência intertecnologias e intratecnologias. É, por conseguinte, necessário apreciar em que medida o acordo afecta, ou pode afectar, estes dois aspectos da concorrência no mercado.

                  12.

                  As duas questões que se seguem proporcionam um quadro útil para esta apreciação. A primeira questão diz respeito ao impacto do acordo na concorrência intertecnologias, enquanto a segunda se refere ao impacto do acordo na concorrência intratecnologias. Uma vez que a concorrência intertecnologias e a concorrência intratecnologias são susceptíveis de serem simultaneamente afectadas por restrições, pode afigurar-se necessário apreciar uma restrição à luz das duas questões antes de se poder concluir que existe uma restrição da concorrência, na acepção do n.o 1 do artigo 53.o:

                              a)

                              O acordo de licença restringe a concorrência real ou potencial que teria existido sem o acordo previsto? Em caso afirmativo, o acordo pode ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o Para efectuar esta avaliação, é necessário ter em conta a concorrência entre as partes e a concorrência por terceiros. Por exemplo, quando duas empresas estabelecidas em Estados do EEE diferentes concedem licenças cruzadas de tecnologias concorrentes e se comprometem a não vender produtos nos mercados nacionais da outra empresa, a concorrência (potencial) que existia antes do acordo é restringida. Do mesmo modo, quando um licenciante impõe aos seus licenciados a obrigação de não utilização de tecnologias concorrentes e estas obrigações excluem tecnologias de terceiros, é restringida a concorrência real ou potencial que teria existido na ausência do acordo;

                              b)

                              O acordo restringe a concorrência efectiva ou potencial que teria existido na ausência da ou das restrições contratuais? Em caso afirmativo, o acordo pode ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o Por exemplo, quando um licenciante restringe os seus licenciados no que respeita à concorrência entre eles, é limitada a concorrência (potencial) que poderia ter existido entre os licenciados na ausência das restrições. Tais restrições incluem a fixação vertical de preços e restrições de vendas territoriais ou a clientes entre licenciados. No entanto, certas restrições podem, nalguns casos, não ser abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o quando a restrição é objectivamente necessária para a existência de um acordo desse tipo ou natureza (16). Esta exclusão do âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o só pode efectuar-se com base em factores objectivos externos às próprias partes e não com base nas opiniões subjectivas e características das partes. A questão não é saber se as partes, na sua situação específica, não teriam aceite concluir um acordo menos restritivo, mas sim determinar se, num contexto semelhante, dada a natureza do acordo e as características do mercado, não teria sido concluído um acordo menos restritivo entre empresas. Por exemplo, as restrições territoriais constantes de um acordo entre não concorrentes podem não ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, durante um certo período, se forem objectivamente necessárias para um licenciado penetrar num novo mercado. Do mesmo modo, uma proibição imposta a todos os licenciados de não venderem a certas categorias de utilizadores finais pode não ser restritiva da concorrência se tal restrição for objectivamente necessária por razões de segurança ou de saúde relacionadas com a natureza perigosa do produto em questão. Não bastará alegar que, na ausência da restrição, o fornecedor teria recorrido à integração vertical. A decisão de proceder ou não a uma integração vertical depende de um amplo leque de factores económicos complexos, alguns deles específicos da empresa em causa.

                  13.

                  Ao aplicar o quadro analítico descrito no ponto anterior deve ter-se em conta que o n.o 1 do artigo 53.o estabelece uma distinção entre acordos que têm por objecto restringir a concorrência e acordos que têm por efeito restringir a concorrência. Um acordo ou restrição contratual só é proibido pelo n.o 1 do artigo 53.o se tiver por objecto ou efeito restringir a concorrência intertecnologias e/ou a concorrência intratecnologias.

                  14.

                  As restrições da concorrência por objecto são as que, pela sua própria natureza, restringem a concorrência. Trata-se de restrições que, tendo em conta os objectivos das regras do EEE em matéria de concorrência, têm potencialmente efeitos negativos tão elevados sobre a concorrência que não é necessário demonstrar o impacto real no mercado para efeitos da aplicação do n.o 1 do artigo 53.o
                      (17). Além disso, é pouco provável que, no caso das restrições por objecto, estejam preenchidas as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o Vários factores permitem apreciar se um acordo tem ou não por objecto uma restrição da concorrência. Estes factores incluem, em especial, o teor do acordo e os seus objectivos. Pode ser igualmente necessário tomar em consideração o contexto em que é ou será aplicado, bem como a conduta e o comportamento efectivo das partes no mercado (18). Por outras palavras, pode afigurar-se necessária uma análise dos factos subjacentes ao acordo e das circunstâncias específicas da sua aplicação antes de se poder concluir se uma determinada restrição constitui uma restrição grave da concorrência. A forma como um acordo é efectivamente aplicado pode revelar que o seu objecto é restringir a concorrência, mesmo que o acordo formal não contenha qualquer disposição expressa nesse sentido. A existência de provas da intenção subjectiva das partes de restringir a concorrência constitui um factor relevante, mas não uma condição necessária. Quanto aos acordos de licença, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que as restrições abrangidas pela lista de restrições graves da concorrência constante do artigo 4.o do RICTT constituem restrições devido ao seu próprio objecto.

                  15.

                  Se um acordo não tiver por objecto a restrição da concorrência, é necessário analisar se tem efeitos restritivos na concorrência. Devem ser tidos em conta simultaneamente os efeitos efectivos e potenciais (19). Por outras palavras, deve afigurar-se que o acordo tem efeitos anticoncorrenciais. Para que os acordos de licença tenham por efeito a restrição da concorrência, devem afectar a concorrência real ou potencial num grau tal que se possa esperar, com um grau de probabilidade razoável, que produzam efeitos negativos nos preços, na produção, na inovação ou na variedade e na qualidade dos bens e serviços no mercado relevante. Os efeitos negativos prováveis na concorrência devem ser significativos (20). Um acordo pode ter efeitos anticoncorrenciais significativos quando pelo menos uma das partes tem ou obtém um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite às partes explorarem-no. O poder de mercado é a capacidade de manter preços acima dos níveis competitivos ou de manter a produção, em termos de quantidade e qualidade dos produtos e variedade ou inovação, abaixo de níveis competitivos durante um período de tempo não desprezável. O grau de poder de mercado normalmente exigível para concluir da existência de uma infracção nos termos do n.o 1 do artigo 53.o é menor do que o grau de poder de mercado exigido para concluir da existência de uma posição dominante nos termos do artigo 54.o do Acordo EEE.

                  16.

                  Para analisar restrições da concorrência por efeito, é normalmente necessário definir o mercado relevante e examinar e apreciar, nomeadamente, a natureza dos produtos e das tecnologias em causa, a posição das partes, dos concorrentes e dos compradores no mercado, a existência de concorrentes potenciais e o nível dos obstáculos à entrada. Contudo, nalguns casos pode ser possível demonstrar directamente os efeitos anticoncorrenciais através da análise da conduta no mercado das partes num acordo. Pode, por exemplo, ser possível estabelecer que um acordo conduziu a um aumento dos preços.

                  17.

                  Todavia, os acordos de licença têm também um potencial pró-concorrencial significativo. Na realidade, a grande maioria dos acordos de licença são pró-concorrenciais. Podem promover a inovação permitindo aos inovadores obter um rendimento que cubra pelo menos parcialmente os seus custos de investigação e desenvolvimento. Os acordos de licença conduzem igualmente à divulgação de tecnologias, que podem criar valor ao reduzir os custos de produção do licenciado ou ao permitir-lhe fabricar produtos novos ou melhorados. Os ganhos de eficiência obtidos a nível do licenciado provêm frequentemente de uma combinação da tecnologia do licenciante e dos activos e das tecnologias do licenciado. Uma tal integração de activos e tecnologias complementares pode conduzir a uma configuração custos/produção de outro modo impossível. Por exemplo, a combinação das tecnologias melhoradas pertencentes ao licenciante e dos activos de produção e de distribuição mais eficientes pertencentes ao licenciado podem permitir a redução dos custos de produção ou conduzir ao fabrico de um produto de maior qualidade. A concessão de licenças pode igualmente servir o objectivo pró-concorrencial de suprimir obstáculos ao desenvolvimento e exploração da própria tecnologia do licenciado. Em especial em sectores com um elevado número de patentes, a concessão de licenças destina-se frequentemente a permitir a liberdade de concepção, suprimindo o risco de alegações de infracção por parte do licenciante. Quando o licenciante concorda em não invocar os seus direitos de propriedade intelectual para impedir a venda dos produtos do licenciado, o acordo suprime um obstáculo à venda do produto do licenciado, promovendo geralmente desta forma a concorrência.

                  18.

                  Nos casos em que um acordo de licença é abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, os seus efeitos pró-concorrenciais devem ser compensados pelos seus efeitos restritivos no contexto do n.o 3 do artigo 53.o Quando estiverem preenchidas as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o, o acordo de licença restritivo em questão é válido e aplicável, não podendo ser exigida para o efeito qualquer outra decisão prévia (21). As restrições graves da concorrência apenas satisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o em circunstâncias excepcionais. Em geral, tais acordos não satisfazem (pelo menos) uma das duas primeiras condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o Normalmente não comportam vantagens económicas objectivas, nem benefícios para os consumidores. Além disso, os acordos deste tipo também não satisfazem geralmente a terceira condição, relativa ao carácter indispensável das restrições. Por exemplo, se as partes fixam o preço a que devem ser vendidos os produtos fabricados sob licença, tal facto conduzirá geralmente a uma produção inferior e a uma afectação incorrecta de recursos, bem como a preços mais elevados para os consumidores. A restrição a nível dos preços também não é indispensável para alcançar as eventuais eficiências resultantes de os dois concorrentes disporem de ambas as tecnologias.

            3.   Definição de mercado

                  19.

                  A abordagem do Órgão de Fiscalização da EFTA em matéria de definição do mercado relevante consta da sua comunicação relativa à definição de mercado (22). As presentes orientações abordam apenas os aspectos da definição de mercado com importância especial para os acordos de licença de tecnologias.

                  20.

                  A tecnologia é um factor de produção integrado quer num produto quer num processo de produção. A concessão de licenças de tecnologia pode, por conseguinte, afectar a concorrência tanto nos mercados dos factores de produção como nos mercados da produção propriamente dita. Por exemplo, um acordo entre duas partes que vendem produtos concorrentes e se concedem mutuamente as licenças respectivas para as tecnologias relativas ao fabrico desses produtos pode restringir a concorrência no mercado do produto relevante. Pode igualmente restringir a concorrência no mercado das tecnologias e eventualmente também noutros mercados de factores de produção. Para apreciar os efeitos de acordos de licença na concorrência, pode por conseguinte revelar-se necessário definir os mercados dos bens e serviços relevantes (mercados do produto), bem como os mercados da tecnologia (23). A expressão “mercado do produto”, constante do artigo 3.o do RICTT, refere-se aos mercados dos bens e serviços relevantes nas suas vertentes geográfica e de produto. Tal como decorre claramente do n.o 1, alínea j), do artigo 1.o do RICTT, o termo é utilizado apenas para estabelecer uma distinção entre os mercados relevantes dos bens e serviços e os mercados relevantes das tecnologias.

                  21.

                  O RICTT e as presentes orientações dizem respeito aos efeitos nos mercados dos produtos finais e dos produtos intermédios. O mercado do produto relevante envolve produtos considerados pelos compradores intersubstituíveis ou substituíveis em relação aos produtos contratuais que integram a tecnologia licenciada, devido às características dos produtos, aos seus preços e à utilização pretendida.

                  22.

                  Os mercados das tecnologias abrangem a tecnologia licenciada e os seus substitutos, ou seja, outras tecnologias consideradas pelo licenciado intersubstituíveis ou substituíveis em relação à tecnologia licenciada, devido às características das tecnologias, às suas royalties e à utilização pretendida. A metodologia utilizada para definir o mercado da tecnologia assenta nos mesmos princípios utilizados para definir os mercados do produto. Com base na tecnologia comercializada pelo licenciante, é necessário identificar as outras tecnologias que os licenciados poderão passar a utilizar em resposta a um aumento ligeiro mas permanente dos preços relativos, isto é, das royalties. Uma outra abordagem consiste em considerar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada (ver número seguinte).

                  23.

                  Após a definição dos mercados relevantes, é conveniente atribuir quotas de mercado às várias formas de concorrência que nele operam e são utilizadas como indicador do poder relativo dos diferentes operadores. No caso dos mercados da tecnologia, uma forma de proceder consiste em calcular quotas de mercado com base na parte de cada tecnologia nas receitas totais constituídas pelas royalties, que representam uma quota da tecnologia no mercado em que diferentes tecnologias concorrentes são licenciadas. Contudo, esta pode ser frequentemente uma forma mais teórica que prática de actuar devido à falta de informação clara sobre royalties, etc. Uma abordagem alternativa, utilizada no n.o 3 do artigo 3.o do RICTT, consiste em calcular as quotas no mercado da tecnologia com base nas vendas de produtos que incorporam a tecnologia licenciada nos mercados do produto situados a jusante (ver número 70). Nesta abordagem, são tomadas em consideração todas as vendas do produto relevante no mercado, independentemente de o produto incorporar ou não uma tecnologia licenciada. No caso dos mercados da tecnologia, justifica-se a abordagem do n.o 3 do artigo 3.o para atender a tecnologias que são (apenas) utilizadas internamente. Na realidade, esta abordagem é geralmente um bom indicador da relevância da tecnologia. Em primeiro lugar, considera qualquer concorrência potencial de empresas que fabricam os produtos com a sua própria tecnologia e que podem começar a licenciá-la em resposta a um aumento ligeiro mas permanente do preço das licenças. Em segundo lugar, mesmo que seja pouco provável que outros titulares da tecnologia comecem a licenciá-la, o licenciante não tem necessariamente poder no mercado da tecnologia, ainda que obtenha uma parte elevada das receitas de licenças. Se o mercado do produto a jusante for competitivo, a concorrência a esse nível pode de facto limitar o licenciante. Um aumento das royalties a montante afecta os custos do licenciado, o que o torna menos competitivo e diminui as suas vendas. A parte detida por uma tecnologia num mercado do produto reflecte igualmente este elemento e constitui, por conseguinte, de uma forma geral, um bom indicador do poder de mercado do licenciante. Em casos individuais não abrangidos pela zona de protecção do RICTT, pode revelar-se necessário, se tal for exequível na prática, aplicar as duas abordagens anteriormente expostas, a fim de apreciar com maior exactidão o poder de mercado do licenciante.

                  24.

                  Além disso, fora da zona de protecção do RICTT, deve igualmente atender-se a que a quota de mercado pode nem sempre constituir uma indicação correcta do poder relativo das tecnologias disponíveis. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização da EFTA terá também em conta, nomeadamente, o número de tecnologias disponíveis controladas independentemente, para além das tecnologias controladas pelas partes no acordo susceptíveis de substituir a tecnologia licenciada a custos comparáveis para o utilizador (ver ponto 131).

                  25.

                  Certos acordos de licença podem afectar os mercados da inovação. Contudo, quando o Órgão de Fiscalização da EFTA analisa estes efeitos, limita-se normalmente a examinar o impacto do acordo sobre a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes (24). A concorrência nesses mercados pode ser afectada por acordos que atrasam a introdução de produtos melhorados ou novos que, a prazo, substituirão os produtos existentes. Nesses casos, a inovação constitui uma fonte de concorrência potencial que deve ser tomada em consideração aquando da apreciação do impacto do acordo nos mercados do produto e no mercado da tecnologia. Todavia, num número limitado de casos, pode ser útil e necessário definir também os mercados da inovação. É nomeadamente o que sucede quando o acordo afecta a inovação destinada a criar novos produtos e quando é possível determinar muito cedo os pólos de investigação e desenvolvimento (25). É então possível determinar se, após o acordo, se manterá um número suficiente de pólos de investigação e desenvolvimento competitivos para manter uma concorrência efectiva no domínio da inovação.

            4.   Distinção entre concorrentes e não concorrentes

                  26.

                  Em geral, os acordos entre concorrentes envolvem mais riscos para a concorrência do que os acordos entre não concorrentes. Contudo, a concorrência entre empresas que utilizam a mesma tecnologia (concorrência intratecnologias entre licenciados) constitui um complemento importante para a concorrência entre as empresas que utilizam tecnologias concorrentes (concorrência intertecnologias). A concorrência intratecnologias pode, por exemplo, dar origem a preços mais reduzidos dos produtos que englobam a tecnologia em causa, o que pode não só acarretar vantagens directas e imediatas para os consumidores desses produtos, como também promover a concorrência entre empresas que utilizam tecnologias concorrentes. No contexto da concessão de licenças, é necessário ter igualmente em conta o facto de os licenciados venderem o seu próprio produto e não revenderem um produto fornecido por uma outra empresa. Por conseguinte, poderá existir uma maior possibilidade de diferenciação dos produtos e da concorrência com base na qualidade entre licenciados do que no caso de acordos verticais para a revenda de produtos.

                  27.

                  A fim de determinar a relação concorrencial entre as partes, é necessário examinar se estas teriam sido concorrentes reais ou potenciais no caso de o acordo não ter existido. Se, sem o acordo, as partes não tivessem sido concorrentes reais ou potenciais em nenhum dos mercados relevantes afectados pelo acordo, considera-se que não são concorrentes.

                  28.

                  Se o licenciante e o licenciado operam ambos no mesmo mercado do produto ou no mesmo mercado da tecnologia sem que uma ou ambas as partes infrinjam os direitos de propriedade intelectual da outra parte, são concorrentes reais no mercado relevante. As partes são consideradas concorrentes reais no mercado da tecnologia se o licenciado já estiver a licenciar a sua tecnologia e o licenciante entrar no mercado da tecnologia através da concessão ao licenciado de uma licença para uma tecnologia concorrente.

                  29.

                  As partes são consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto se, na ausência do acordo e sem infringir os direitos de propriedade intelectual da outra parte, tivessem provavelmente realizado os investimentos suplementares necessários para penetrar no mercado relevante em reacção a um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços dos produtos. Para constituir uma pressão competitiva realista, a entrada deve poder ocorrer num curto lapso de tempo. Normalmente, afigura-se apropriado um período de um ou dois anos. Contudo, em casos específicos, podem ser tomados em consideração prazos mais longos. O prazo necessário às empresas já presentes no mercado para ajustarem as suas capacidades pode ser utilizado como referência para determinar este período. As partes podem, por exemplo, ser consideradas concorrentes potenciais no mercado do produto quando o licenciado produz com base na sua própria tecnologia num mercado geográfico e começa a produzir num outro mercado geográfico com base numa tecnologia concorrente licenciada. Nessas circunstâncias, é provável que o licenciado tivesse podido entrar no segundo mercado geográfico com base na sua própria tecnologia, a menos que tal entrada seja impedida por factores objectivos, incluindo a existência de patentes de bloqueio (ver número 32).

                  30.

                  Considera-se que as partes são concorrentes potenciais no mercado da tecnologia em que possuem tecnologias próprias de substituição se, no caso em apreço, o licenciado não conceder licenças da sua própria tecnologia, desde que seja susceptível de o fazer em reacção a um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços da tecnologia em causa. No entanto, para efeitos de aplicação do RICTT, não é tomada em consideração a concorrência potencial no mercado da tecnologia (ver número 66).

                  31.

                  Em alguns casos, as partes podem tornar-se concorrentes posteriormente à conclusão do acordo devido ao facto de o licenciado desenvolver e começar a explorar uma tecnologia concorrente. Nesses casos, deve ser tomado em consideração o facto de as partes não serem concorrentes no momento da conclusão do acordo e de o acordo ter sido concluído nesse contexto. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização da EFTA centrar-se-á principalmente no impacto do acordo sobre a capacidade de o licenciado explorar a sua própria tecnologia (concorrente). Em especial, a lista de restrições graves aplicável a acordos entre concorrentes não será aplicada a esses acordos, a menos que o acordo seja posteriormente alterado em qualquer aspecto material, depois de as partes se terem tornado concorrentes (ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT). As empresas parte no acordo podem igualmente tornar-se concorrentes após a conclusão do mesmo nos casos em que o licenciado já desenvolvia actividades no mercado do produto antes da licença e em que o licenciante entra posteriormente no mercado do produto, quer com base na tecnologia licenciada quer com base numa nova tecnologia. Também neste caso continuará a ser aplicada ao acordo a lista de restrições graves relevantes para acordos entre não concorrentes, a menos que este seja posteriormente alterado em qualquer aspecto material (ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT).

                  32.

                  Se as partes possuírem tecnologias que se encontram numa posição de bloqueio unidireccional ou bidireccional, considera-se que não são concorrentes no mercado da tecnologia. Verifica-se uma situação de bloqueio unidireccional quando uma tecnologia não pode ser explorada sem infringir a patente de outra tecnologia. É o que sucede quando uma patente cobre um melhoramento de uma tecnologia abrangida por uma outra patente. Nesse caso, a exploração da patente que abrange o melhoramento pressupõe que o titular obtenha uma licença da patente de base. Verifica-se uma posição de bloqueio bidireccional quando nenhuma das tecnologias pode ser explorada sem infringir a patente da outra e quando os titulares devem, por conseguinte, obter uma licença ou uma dispensa recíproca. Para determinar se existe uma posição de bloqueio, o Órgão de Fiscalização da EFTA baseia-se em factores objectivos e não em opiniões subjectivas das partes. São necessárias provas especialmente convincentes da existência de uma posição de bloqueio se as partes tiverem um interesse comum em alegarem a sua existência para serem consideradas não concorrentes, como sucede quando a alegada posição de bloqueio bidireccional disser respeito a tecnologias substituíveis. Como provas pertinentes podem referir-se decisões judiciais, incluindo injunções e pareceres de peritos independentes. Neste último caso, o Órgão de Fiscalização da EFTA apreciará de modo especial a forma como o perito foi seleccionado. Todavia, também outras provas convincentes, incluindo provas de peritos das partes que têm ou tiveram motivos bons e válidos para considerar que existe ou existiu uma posição de bloqueio, podem ser relevantes para fundamentar a existência de uma posição de bloqueio.

                  33.

                  Em certos casos, pode igualmente ser possível concluir que, embora o licenciante e o licenciado fabriquem produtos concorrentes, não são concorrentes no mercado do produto e no mercado da tecnologia relevantes, uma vez que a tecnologia licenciada constitui uma inovação de tal forma radical que a tecnologia do licenciado se tornou obsoleta ou não concorrencial. Nesses casos, a tecnologia do licenciante ou cria um novo mercado ou exclui a tecnologia do licenciado do mercado. Todavia, é frequentemente impossível determinar esse facto aquando da conclusão do acordo. Normalmente, é só quando a tecnologia ou os produtos que a incorporam estão disponíveis junto dos consumidores durante um certo tempo que se afigura evidente que a antiga tecnologia se tornou obsoleta ou não competitiva. Por exemplo, quando a tecnologia CD foi desenvolvida e os leitores e os discos foram colocados no mercado, não era evidente que esta nova tecnologia viesse a substituir a tecnologia dos LP. Essa situação só se tornou evidente anos mais tarde. Por conseguinte, as partes serão consideradas concorrentes se, no momento da conclusão do acordo, não for evidente que a tecnologia do licenciado é obsoleta ou não concorrencial. No entanto, tendo em conta o facto de tanto o n.o 1 como o n.o 3 do artigo 53.o deverem ser aplicados em função do contexto real em que o acordo é concluído, a apreciação poderá ser alterada em caso de evolução significativa da situação. A caracterização da relação entre as partes poderá, por conseguinte, ser alterada para uma relação de não concorrentes se, mais tarde, a tecnologia do licenciado se tornar obsoleta ou não concorrencial no mercado.

            III.   APLICAÇÃO DO RICTT
      1.   Efeitos do RICTT

                  34.

                  Os acordos de transferência de tecnologia que satisfaçam as condições enunciadas no RICTT beneficiam da isenção por categoria da proibição prevista no n.o 1 do artigo 53.o Os acordos que beneficiam da isenção por categoria são legalmente válidos e aplicáveis. Tais acordos só podem ser proibidos para o futuro e apenas mediante a retirada formal do benefício da isenção por categoria pelo Órgão de Fiscalização da EFTA ou por uma autoridade da EFTA responsável pela concorrência. Os acordos que beneficiam de uma isenção por categoria não podem ser proibidos a título do artigo 53.o por tribunais nacionais no âmbito de litígios entre particulares.

                  35.

                  A isenção por categoria de acordos de transferência de tecnologia baseia-se no pressuposto de que tais acordos — na medida em que sejam abrangidos pelo âmbito do n.o 1 do artigo 53.o — satisfazem as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o Presume-se, por conseguinte, que esses acordos permitem obter ganhos de eficiência, que as restrições que comportam são indispensáveis para a obtenção desses ganhos de eficiência, que os consumidores dos mercados afectados receberão uma parte equitativa desses ganhos de eficiência e que os acordos não conferirão às empresas em causa a possibilidade de eliminar a concorrência no que respeita a uma parte substancial dos produtos em causa. Os limiares de quota de mercado (artigo 3.o), a lista das restrições graves (artigo 4.o) e as restrições excluídas (artigo 5.o) estabelecidos no RICTT destinam-se a garantir que apenas os acordos restritivos relativamente aos quais se pode razoavelmente presumir que satisfazem as quatro condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o beneficiarão da isenção por categoria.

                  36.

                  Tal como estabelecido na secção IV, muitos acordos de licença não são abrangidos pelo âmbito do n.o 1 do artigo 53.o, quer porque não restringem a concorrência, quer porque a restrição da concorrência não é significativa (26). Na medida em que tais acordos seriam de qualquer forma abrangidos pelo âmbito do RICTT, não há necessidade de determinar se são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o
                      (27).

                  37.

                  Fora do âmbito da isenção por categoria, é importante analisar se, no caso específico, o acordo é abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o e, em caso afirmativo, se estão satisfeitas as condições previstas no n.o 3 desse mesmo artigo. Não se parte do princípio de que os acordos de transferência de tecnologia fora do âmbito da isenção por categoria sejam abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o ou não satisfaçam as condições previstas no n.o 3 desse mesmo artigo. Em especial o simples facto de as quotas de mercado das partes ultrapassarem os limiares de quotas de mercado estabelecidos no artigo 3.o do RICTT não constitui uma base suficiente para concluir que o acordo é abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o É necessária uma apreciação individual dos prováveis efeitos do acordo. Só quando os acordos incluem restrições graves da concorrência é que se pode normalmente presumir que são proibidos pelo artigo 53.o

            2.   Âmbito e duração do RICTT
      2.1.   Acordos entre duas partes

                  38.

                  O n.o 1 do artigo 2.o do RICTT estabelece que esse regulamento abrange os acordos de transferência de tecnologia “entre duas empresas”. Os acordos de transferência de tecnologia concluídos entre mais de duas empresas não são abrangidos pelo RICTT. O factor decisivo para distinguir os acordos entre duas empresas e os acordos com múltiplas partes reside no facto de o acordo em questão ter sido concluído por mais de duas empresas.

                  39.

                  Os acordos concluídos entre duas empresas são abrangidos pelo âmbito do RICTT, mesmo que o acordo inclua disposições aplicáveis a vários níveis da cadeia comercial. Assim, o RICTT é aplicável a um acordo de licença respeitante não apenas às fases de produção e distribuição que especifique as obrigações que o licenciado deve ou pode impor aos revendedores dos produtos fabricados ao abrigo da licença.

                  40.

                  Os acordos de licença concluídos entre mais de duas empresas suscitam frequentemente as mesmas questões que os acordos de licença da mesma natureza concluídos entre duas empresas. Na sua apreciação individual de acordos de licença da mesma natureza que os abrangidos pela isenção por categoria, mas concluídos entre mais de duas empresas, o Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará por analogia os princípios estabelecidos no RICTT.

            2.2.   Acordos relativos ao fabrico de produtos contratuais

                  41.

                  O artigo 2.o do RICTT estabelece que, para que os acordos de licença sejam abrangidos, devem dizer respeito “ao fabrico de produtos contratuais”, isto é, a produtos que incorporam ou que são fabricados com a tecnologia licenciada. Por outras palavras, para ser abrangida pelo RICTT, a autorização deve autorizar o licenciado a explorar a tecnologia licenciada na produção de bens ou serviços. O RICTT não abrange os agrupamentos de tecnologias. A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais partes acordam em reunir as suas tecnologias e licenciá-las num pacote. A noção de agrupamento de tecnologias abrange acordos através dos quais duas ou mais empresas acordam em conceder licenças a terceiros e autorizá-los a concederem eles próprios licenças relativamente ao pacote de tecnologias. Os agrupamentos de tecnologias são abordados na secção IV.4.

                  42.

                  O RICTT é aplicável aos acordos de licença relativos ao fabrico de produtos contratuais através dos quais o licenciado é também autorizado a conceder sublicenças da tecnologia licenciada a terceiros, desde que, contudo, o fabrico de produtos contratuais constitua o objectivo principal do acordo. Inversamente, o RICTT não é aplicável a acordos cujo objectivo principal consiste na concessão de sublicenças. Todavia, o Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará, por analogia, os princípios estabelecidos no RICTT e nas presentes orientações a tais “acordos-quadro de licença” entre o licenciante e o licenciado. Os acordos entre o licenciado e os sublicenciados são abrangidos pelo RICTT.

                  43.

                  A expressão “produtos contratuais” inclui os bens e serviços fabricados com a tecnologia licenciada. É o que sucede tanto nos casos em que a tecnologia licenciada é utilizada no processo de produção como nos casos em que é integrada no próprio produto. Nas presentes orientações, a expressão “produtos que incorporam a tecnologia licenciada” abrange ambas as possibilidades. O RICTT é aplicável a todos os casos em que a tecnologia é licenciada com o objectivo de produzir bens e serviços. Relativamente a este aspecto, basta que o licenciante se comprometa a não exercer os seus direitos de propriedade intelectual contra o licenciado. Na realidade, a essência de uma licença de patente pura é o direito de operar dentro do âmbito do direito exclusivo da patente. Daí resulta que o RICTT também abrange os denominados acordos de não reivindicação e de resolução de litígios, através dos quais o licenciante autoriza o licenciado a produzir no âmbito da patente.

                  44.

                  O RICTT abrange a “subcontratação” através da qual o licenciante concede uma licença da tecnologia ao licenciado, que se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o licenciante com base nessa tecnologia. A subcontratação pode igualmente incluir o fornecimento, por parte do licenciante, de equipamentos a utilizar para a produção dos bens e serviços abrangidos pelo acordo. Para que este último tipo de subcontratação seja abrangido pelo RICTT, o objecto principal do acordo deve ser a tecnologia licenciada e não os equipamentos fornecidos. A subcontratação é igualmente abrangida pela comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA sobre a avaliação de certos acordos de subcontratação em relação ao n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE (28). Em conformidade com a referida comunicação, que se mantém aplicável, os acordos de subcontratação, por força dos quais o subcontratante se compromete a fabricar determinados produtos exclusivamente para o contratante, não são em geral abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o Contudo, outras restrições impostas ao subcontratante, como a obrigação de não realizar ou explorar a sua própria investigação e desenvolvimento, podem ser abrangidas pelo artigo 53.o
                      (29).

                  45.

                  O RICTT é igualmente aplicável a acordos através dos quais o licenciado deve realizar trabalhos de desenvolvimento antes de obter um produto ou um processo pronto para exploração comercial, desde que tenha sido identificado um produto contratual. Mesmo que sejam necessários esses trabalhos e investimento suplementar, o objecto do acordo é o fabrico de um produto contratual identificado. Por outro lado, o RICTT e as orientações não abrangem acordos através dos quais uma tecnologia é licenciada para permitir ao licenciado continuar a realizar investigação e desenvolvimento em vários domínios. Por exemplo, o RICTT e as orientações não abrangem o licenciamento de um instrumento de investigação tecnológica utilizado na realização de actividades de investigação suplementares. O quadro do RICTT e as orientações baseiam-se na premissa de que existe uma relação directa entre a tecnologia licenciada e um produto contratual identificado. Nos casos em que não existe essa relação, o principal objecto do acordo é a investigação e desenvolvimento, por oposição à introdução de um determinado produto no mercado; nesse caso, o quadro analítico do RICTT e as orientações podem não ser apropriados. Pelas mesmas razões, o RICTT e as orientações não incluem a subcontratação de investigação e desenvolvimento, através da qual o licenciado se compromete a realizar trabalhos de investigação e desenvolvimento no domínio abrangido pela tecnologia licenciada e a devolver o pacote de tecnologia melhorada ao licenciante. O principal objecto de tais acordos é o fornecimento de serviços de investigação e desenvolvimento destinados a melhorar a tecnologia, por oposição à produção de bens e serviços com base na tecnologia licenciada.

            2.3.   O conceito de acordos de transferência de tecnologia

                  46.

                  O RICTT e as presentes orientações abrangem os acordos de transferência de tecnologia. Nos termos do disposto no n.o 1, alíneas b) e h), do artigo 1.o do RICTT, a noção de “tecnologia” abrange as patentes e os pedidos de patentes, os modelos de utilidade e os pedidos de modelos de utilidade, os direitos sobre desenhos e modelos, os direitos de obtenção vegetal, as topografias de produtos semicondutores, os certificados de protecção suplementar para produtos farmacêuticos ou outros produtos relativamente aos quais tais certificados de protecção suplementar podem ser obtidos e os direitos de autor relativos a suportes lógicos e a saber-fazer. A tecnologia licenciada deve permitir ao licenciado fabricar os produtos contratuais com ou sem outros factores de produção.

                  47.

                  O saber-fazer é definido no n.o 1, alínea i), do artigo 1.o como um conjunto de informações práticas não patenteadas, decorrentes da experiência e de ensaios, que são secretas, substanciais e identificadas. “Secretas” significa que o saber-fazer não é geralmente conhecido nem de fácil obtenção. “Substanciais” significa que o saber-fazer inclui informações significativas e úteis para o fabrico dos produtos abrangidos pelo acordo de licença ou para a aplicação do processo abrangido por esse acordo. Por outras palavras, a informação deve contribuir de forma significativa para facilitar o fabrico dos produtos contratuais. Em casos em que o saber-fazer licenciado diz respeito a um produto e não a um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil para o fabrico do produto contratual. Esta condição não é satisfeita quando o produto contratual pode ser fabricado com base na tecnologia livremente disponível. Contudo, a condição não exige que o produto contratual tenha um valor superior aos produtos fabricados com a tecnologia livremente disponível. No caso de tecnologias relativas a um processo, esta condição implica que o saber-fazer é útil, na medida em que pode razoavelmente esperar-se, na data de conclusão do acordo, que possa melhorar significativamente a posição concorrencial do licenciado, reduzindo por exemplo os seus custos de produção. “Identificadas” significa que é possível verificar que o saber-fazer licenciado satisfaz os critérios de carácter secreto e substancial. Esta condição é preenchida quando o saber-fazer licenciado é descrito em manuais ou noutros suportes escritos, o que pode, no entanto, não ser razoavelmente exequível. O saber-fazer licenciado pode consistir em conhecimentos práticos dos trabalhadores do licenciante. Por exemplo, os trabalhadores do licenciante podem dispor de conhecimentos secretos e substanciais sobre um determinado processo de fabrico, que são transmitidos ao licenciado através da formação dos seus trabalhadores. Nesses casos, basta descrever no acordo a natureza geral do saber-fazer e enumerar os trabalhadores que estarão ou estiveram implicados na sua transmissão ao licenciado.

                  48.

                  A noção de “transferência” implica que a tecnologia deve passar de uma empresa para outra, geralmente através da concessão de uma licença graças à qual o licenciante concede ao licenciado o direito de utilizar a sua tecnologia mediante o pagamento de royalties. A transferência pode igualmente efectuar-se através de um acordo de sublicença, ao abrigo do qual um licenciado, após ter sido autorizado pelo licenciante, concede licenças a terceiros (sublicenciados) para a exploração da tecnologia.

                  49.

                  O RICTT só é aplicável aos acordos que tenham por objecto principal a transferência de tecnologia, tal como definida nesse regulamento, e não à aquisição de bens e serviços ou à concessão de licenças relativamente a outros tipos de propriedade intelectual. Os acordos que incluem disposições relativas à compra e venda de produtos só são abrangidos pelo RICTT se essas disposições não constituírem o objecto principal do acordo e estiverem directamente relacionadas com a aplicação da tecnologia licenciada. É provavelmente o que sucede quando os produtos associados são equipamento ou processos especialmente concebidos para que a tecnologia licenciada possa ser explorada de forma eficaz. Em contrapartida, se o produto for simplesmente um outro factor de produção que entra na composição do produto final, será conveniente examinar cuidadosamente se a tecnologia licenciada constitui o objecto principal do acordo. Quando, por exemplo, o licenciado fabrica já um produto final com base numa outra tecnologia, a licença deve introduzir uma melhoria significativa no processo de produção do licenciado, superior ao valor do produto adquirido ao licenciante. A exigência de que os produtos associados devem estar ligados à concessão da licença de tecnologia implica que o RICTT não abrange a compra de produtos que não tenham qualquer relação com os produtos que envolvem a tecnologia licenciada. É o que sucede quando o produto associado não se destina a ser utilizado com o produto licenciado, mas está ligado a uma actividade num mercado do produto distinto.

                  50.

                  O RICTT só abrange a concessão de licenças de outros tipos de propriedade intelectual, como as marcas e os direitos de autor, excepto os relativos a suportes lógicos, se estiverem directamente ligados à exploração da tecnologia licenciada e não constituírem o objecto principal do acordo. Esta condição garante que os acordos que abrangem outros tipos de direitos de propriedade intelectual só beneficiam da isenção por categoria se esses direitos permitirem ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada. O licenciante pode, por exemplo, autorizar o licenciado a utilizar a sua marca nos produtos que incorporam a tecnologia licenciada. A licença de uma marca pode igualmente permitir ao licenciado explorar melhor a tecnologia licenciada, uma vez que os consumidores farão directamente a associação entre o produto e as características que lhe são conferidas pela tecnologia licenciada. A obrigação de o licenciado utilizar a marca do licenciante pode igualmente promover a divulgação da tecnologia, permitindo ao licenciante identificar-se como sendo a fonte da tecnologia utilizada. Contudo, quando o valor da tecnologia licenciada é limitado, uma vez que utiliza já uma tecnologia idêntica ou muito semelhante, e quando o objecto principal do acordo é a marca, o RICTT não é aplicável (30).

                  51.

                  A concessão de uma licença de direitos de autor para a reprodução e distribuição da obra protegida, isto é, a produção de cópias destinadas a serem revendidas, é considerada semelhante à concessão de uma licença de tecnologia. Uma vez que tais acordos de licença dizem respeito à produção e venda de produtos com base num direito de propriedade intelectual, são considerados de natureza semelhante à dos acordos de transferência de tecnologia e colocam normalmente problemas análogos. Apesar de o RICTT não abranger os direitos de autor que não os relativos a suportes lógicos, o Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará como regra geral os princípios definidos no RICTT e nas presentes orientações quando for chamado a apreciar, ao abrigo do artigo 53.o do Acordo EEE, tal concessão de uma licença de direitos de autor.

                  52.

                  Considera-se, por outro lado, que a concessão de licenças de direitos de execução e outros direitos ligados aos direitos de autor coloca problemas específicos, podendo não ser oportuno apreciar este tipo de licença com base nos princípios enunciados nas presentes orientações. No caso dos vários direitos relativos à execução, o valor não é criado pela reprodução e venda de cópias de um produto, mas sim por cada execução individual da obra protegida. Esta exploração pode assumir diferentes formas, nomeadamente a execução, a apresentação ou a locação de material protegido, como filmes, música ou manifestações desportivas. Para efeitos da aplicação do artigo 53.o, é necessário ter em conta a especificidade da obra e a forma como é explorada (31). Por exemplo, as restrições à revenda podem dar origem a menos receios em matéria de concorrência, sendo mais preocupante a situação em que os licenciantes obrigam os seus licenciados a aplicar a cada um dos licenciantes as condições mais favoráveis obtidas por um deles. O Órgão de Fiscalização da EFTA não aplicará, por conseguinte, o RICTT nem as presentes orientações por analogia à concessão de licenças destes outros direitos.

                  53.

                  O Órgão de Fiscalização da EFTA também não alargará os princípios enunciados no RICTT e nas presentes orientações às licenças de marca. A concessão de licenças de marca ocorre frequentemente no contexto da distribuição e revenda de bens e serviços e assemelha-se geralmente mais aos acordos de distribuição do que aos acordos de licença de tecnologia. Se uma licença de marca estiver directamente relacionada com a utilização, venda ou revenda de bens e serviços e não constituir o objecto primário do acordo, o acordo de licença é abrangido pelo acto referido no ponto 2 do Anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 2790/1999) relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (a seguir denominado “Regulamento de isenção por categoria vertical”) (32).

            2.4.   Vigência

                  54.

                  Sob reserva do período de vigência do RICTT, a isenção por categoria será aplicável enquanto o direito de propriedade licenciado não tiver chegado ao seu termo, cessado ou sido declarado nulo. No caso do saber-fazer, a isenção por categoria aplica-se enquanto ele permanecer secreto, salvo se for divulgado publicamente em resultado de uma acção do licenciado, caso em que a isenção será aplicável durante o período de vigência do acordo (ver artigo 2.o do RICTT).

                  55.

                  A isenção por categoria é aplicável a todos os direitos de propriedade intelectual licenciados abrangidos pelo acordo e deixa de ser aplicável na data de cessação, nulidade ou entrada no domínio público do último direito de propriedade intelectual que constitua uma “tecnologia” na acepção do RICTT (ver ponto supra).

            2.5.   Relação com outras isenções por categoria

                  56.

                  O RICTT abrange os acordos entre duas empresas relativos à concessão de licenças de tecnologia tendo em vista o fabrico de produtos contratuais. Contudo, a tecnologia pode constituir igualmente uma vertente de outros tipos de acordos. Além disso, os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são seguidamente vendidos no mercado. É por conseguinte necessário analisar a interface entre o RICTT e o acto referido no ponto 6 do anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 2658/2000) relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a categorias de acordos de especialização (33) (a seguir denominado “Regulamento de isenção por categoria de especialização”), o acto referido no ponto 7 do anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) 2659/2000) relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o a certas categorias de acordos de investigação e desenvolvimento (34) (a seguir denominado “Regulamento de isenção por categoria de investigação e desenvolvimento”) e o Regulamento de isenção por categoria vertical (35).

            2.5.1.   Isenções por categoria em acordos de especialização e de I&D

                  57.

                  O n.o 1, alínea c), do artigo 1.o do Regulamento de isenção por categoria de especialização estabelece que esse regulamento abrange, nomeadamente, acordos de produção conjunta nos termos dos quais duas ou mais empresas acordam em produzir conjuntamente certos produtos. O regulamento é igualmente aplicável às disposições relativas à cessão ou à utilização de direitos de propriedade intelectual, desde que estes não constituam o objecto principal do acordo, mas estejam directamente ligados e sejam necessários à sua execução.

                  58.

                  Quando empresas criam uma empresa comum de produção e concedem a esta empresa uma licença para a exploração de uma tecnologia utilizada na produção dos produtos fabricados pela empresa comum, este tipo de licença é abrangido pelo Regulamento de isenção por categoria de especialização e não pelo RICTT. Deste modo, a concessão de uma licença no contexto de uma empresa comum de produção é geralmente abrangida pelo Regulamento de isenção por categoria de especialização. Contudo, quando a empresa comum concede a licença da tecnologia a terceiros, a actividade não está ligada ao fabrico de produtos pela empresa comum, não sendo por conseguinte abrangida por esse regulamento. Tais acordos de licença que permitem reunir as tecnologias das partes constituem agrupamentos de tecnologias e são abordados na secção IV.4.

                  59.

                  O regulamento de isenção por categoria de investigação e desenvolvimento abrange acordos em que duas ou mais empresas acordam em executar conjuntamente investigação e desenvolvimento e em explorar conjuntamente os respectivos resultados. Nos termos do n.o 11 do artigo 2.o, a investigação e desenvolvimento ou a exploração dos resultados são efectuados em comum quando as tarefas a eles relativas são executadas por uma equipa, uma organização ou uma empresa comum, confiadas em comum a um terceiro ou repartidas entre as partes em função de uma especialização na investigação, desenvolvimento, produção ou distribuição, incluindo a concessão de licenças.

                  60.

                  Deste modo, o Regulamento de isenção por categoria de investigação e desenvolvimento abrange a concessão de licenças entre as partes e pelas partes a uma entidade comum no contexto de um acordo de investigação e desenvolvimento. No âmbito de tais acordos, as partes podem igualmente determinar as condições em que o resultado dos acordos de investigação e desenvolvimento será concedido sob licença a terceiros. Contudo, uma vez que os licenciados terceiros não são partes no acordo de investigação e desenvolvimento, o acordo de autorização individual celebrado com terceiros não é abrangido pelo Regulamento de isenção por categoria de investigação e desenvolvimento. Tais acordos de licença podem beneficiar de uma isenção RICTT se satisfizerem as condições estabelecidas nesse regulamento.

            2.5.2.   Isenção por categoria nos acordos verticais

                  61.

                  O Regulamento de isenção por categoria vertical abrange acordos entre duas ou mais empresas em que cada qual opera, para efeitos do acordo, a níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição, relativos às condições em que as partes podem comprar, vender ou revender certos bens ou serviços. Abrange, por conseguinte, os acordos de fornecimento e distribuição.

                  62.

                  Uma vez que o RICTT só abrange os acordos concluídos entre duas partes e sendo o licenciado, que vende produtos que incorporam a tecnologia licenciada, um fornecedor para efeitos da aplicação do Regulamento de isenção por categoria vertical, estes dois regulamentos de isenção por categoria estão estreitamente ligados. Os acordos concluídos entre um licenciante e um licenciado estão sujeitos ao RICTT, enquanto os acordos concluídos entre um licenciado e os compradores estão sujeitos ao Regulamento de isenção por categoria vertical e às Orientações relativas às restrições verticais (36).

                  63.

                  O RICTT isenta também os acordos entre o licenciante e o licenciado quando estes impõem obrigações ao licenciado quanto à forma como deve vender os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. O licenciado pode nomeadamente ser obrigado a criar um determinado tipo de sistema de distribuição, por exemplo uma distribuição exclusiva ou selectiva. Todavia, os acordos de distribuição concluídos para a aplicação deste tipo de obrigação devem estar em conformidade com o Regulamento de isenção por categoria vertical para poderem ser objecto de uma isenção por categoria. Assim, o licenciante pode obrigar o licenciado a criar um sistema baseado na distribuição exclusiva, em conformidade com regras precisas. Contudo, nos termos do disposto na alínea b) do artigo 4.o do Regulamento de isenção por categoria vertical, os distribuidores devem poder efectuar vendas passivas nos territórios de outros distribuidores exclusivos.

                  64.

                  Além disso, os distribuidores devem em princípio ter a liberdade de vender, tanto activa como passivamente, nos territórios abrangidos pelos sistemas de distribuição de outros licenciados que produzem os seus próprios produtos a partir da tecnologia licenciada. Isto deve-se ao facto de, para efeitos do Regulamento de isenção por categoria vertical, cada licenciado ser um fornecedor separado. Todavia, os motivos subjacentes à concessão da isenção por categoria previstos nesse regulamento podem igualmente ser aplicados quando os produtos que incluem a tecnologia licenciada são vendidos pelos licenciados sob uma marca comum pertencente ao licenciante. Quando esses produtos são vendidos sob uma marca comum, pode ser desejável, pelas mesmas razões de eficácia, aplicar os mesmos tipos de restrições entre os sistemas de distribuição dos licenciados que no caso de um sistema de distribuição vertical único. Em tais casos, é pouco provável que o Órgão de Fiscalização da EFTA ponha em causa restrições em que, por analogia, estejam preenchidos os requisitos do Regulamento de isenção por categoria vertical. Para que exista uma identidade de marca comum, os produtos devem ser vendidos e comercializados sob uma marca comum, que é predominante no que respeita às noções de qualidade e outras informações pertinentes para os consumidores. Não basta que o produto tenha, para além das marcas dos licenciados, igualmente a marca do licenciante, que identifique este último como fonte da tecnologia licenciada.

            3.   Zona de protecção criada pelo Regulamento de isenção por categoria

                  65.

                  Nos termos do disposto no artigo 3.o do RICTT, a isenção por categoria de acordos restritivos está sujeita a limiares de quotas de mercado, o que limita o âmbito da aplicação da isenção por categoria aos acordos que, apesar de poderem ser restritivos da concorrência, se presume que geralmente satisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE. Fora da zona de protecção criada pelos limiares de quotas de mercado, é necessária uma apreciação individual. O facto de as quotas de mercado ultrapassarem os limiares não faz presumir de forma alguma que o acordo é abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o ou que não satisfaz as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o Na ausência de restrições graves, é necessária uma análise do mercado.

                  66.

                  O limiar de quota de mercado a aplicar para efeitos da zona de protecção do RICTT depende do facto de o acordo ser concluído entre concorrentes ou não concorrentes. Para efeitos da aplicação do RICTT, as empresas são consideradas concorrentes no mercado da tecnologia relevante quando concedem licenças de tecnologias concorrentes. A concorrência potencial no mercado da tecnologia não é tomada em consideração para a aplicação dos limiares de quota de mercado. Fora da zona de protecção do RICTT, é tomada em consideração a concorrência potencial no mercado da tecnologia, a qual não implica, no entanto, a aplicação da lista de restrições graves relativa a acordos entre concorrentes (ver igualmente número 31).

                  67.

                  As empresas são consideradas concorrentes no mercado do produto relevante quando operam ambas no ou nos mesmos mercados do produto e no ou nos mesmos mercados geográficos em que os produtos que incorporam a tecnologia licenciada são vendidos (concorrentes reais). São igualmente consideradas concorrentes, quando possam, em termos realistas, realizar os investimentos suplementares necessários ou suportar os outros custos necessários para poderem penetrar no ou nos mercados do produto ou no ou nos mercados geográficos relevantes num prazo relativamente curto (37) em resposta a um aumento ligeiro mas permanente dos preços relativos (concorrentes potenciais).

                  68.

                  Decorre dos pontos 66 e 67 que duas empresas não são concorrentes para efeitos do RICTT quando o licenciante não é um fornecedor nem real nem potencial de produtos no mercado relevante e o licenciado, já presente no mercado do produto, não concede licenças de uma tecnologia concorrente, ainda que a possua e produza com base nessa tecnologia. Contudo, as partes tornam-se concorrentes se, mais tarde, o licenciado começar a conceder licenças da sua tecnologia ou o licenciante se tornar um fornecedor real ou potencial de produtos no mercado relevante. Nesse caso, continuará a ser aplicada ao acordo a lista de restrições graves relevantes para acordos entre não concorrentes, a menos que este seja posteriormente alterado relativamente a qualquer aspecto material (ver o n.o 3 do artigo 4.o do RICTT e o número 31).

                  69.

                  No que respeita aos acordos entre concorrentes, o limiar de quota de mercado é de 20 % e para os acordos entre não concorrentes de 30 %, (ver n.os 1 e 2 do artigo 3.o do RICTT). Quando as empresas parte no acordo de licença não são concorrentes, o acordo é abrangido se a quota de mercado de qualquer das partes não ultrapassar 30 % nos mercados afectados da tecnologia e do produto relevantes. Quando as empresas parte no acordo de licença são concorrentes, o acordo é abrangido se as quotas de mercado combinadas das partes não ultrapassarem 20 % nos mercados da tecnologia e do produto relevantes. Os limiares de quota de mercado são aplicáveis tanto aos mercados da tecnologia como aos mercados do produto que incorpora a tecnologia licenciada. Se a quota de mercado detida ultrapassar o limiar aplicável num dos mercados relevantes afectados, o acordo não poderá beneficiar da isenção por categoria nesse mercado relevante. Por exemplo, se o acordo de licença disser respeito a dois mercados do produto ou a dois mercados geográficos distintos, a isenção por categoria pode ser aplicável a um dos mercados e não ao outro.

                  70.

                  No que diz respeito ao mercado da tecnologia, decorre do n.o 3 do artigo 3.o do RICTT que a quota de mercado do licenciante deve ser calculada com base nas vendas realizadas pelo licenciante, bem como por todos os seus licenciados, de produtos que incorporam a tecnologia licenciada e isto individualmente para cada mercado relevante (38). Quando as partes são concorrentes no mercado da tecnologia, as vendas de produtos que incorporam a própria tecnologia do licenciado devem ser combinadas com as vendas dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada. No caso de tecnologias novas, que não tenham ainda gerado vendas, é atribuída uma quota de mercado igual a zero. Quando as vendas se iniciarem, a tecnologia começará a acumular quota de mercado.

                  71.

                  No que respeita aos mercados do produto, a quota de mercado do licenciado deve ser calculada com base nas vendas por ele efectuadas dos produtos que incorporam a tecnologia do licenciante e nas vendas dos produtos concorrentes, ou seja, as vendas totais do licenciado no mercado do produto em causa. Quando o licenciante é igualmente fornecedor de produtos no mercado relevante, as vendas do licenciante no mercado do produto relevante devem igualmente ser tomadas em consideração. Todavia, aquando do cálculo das quotas de mercado relativamente aos mercados do produto, as vendas realizadas por outros licenciados não são tomadas em consideração para o cálculo da quota de mercado do licenciado e/ou do licenciante.

                  72.

                  As quotas de mercado deverão ser calculadas com base nos dados relativos ao valor das vendas. Dão normalmente uma indicação mais exacta da relevância de uma tecnologia do que os dados relativos ao volume de vendas. Contudo, quando esses dados não estiverem disponíveis, é possível utilizar estimativas que se baseiem noutras informações fiáveis, incluindo os dados relativos aos volumes de vendas.

                  73.

                  Os princípios definidos anteriormente podem ser ilustrados pelos seguintes exemplos:
                  Concessão de licenças entre não concorrentes

                        Exemplo 1A empresa A é especializada no desenvolvimento de produtos e técnicas biotecnológicos, tendo desenvolvido um novo produto, o Xeran. Não desenvolve as suas actividades como produtor de Xeran, em relação ao qual não dispõe de instalações de produção nem de distribuição. A empresa B é um dos fabricantes de produtos concorrentes, recorrendo a tecnologias não privativas livremente disponíveis. No ano 1, B vendia produtos no valor de 25 milhões EUR, fabricados com as tecnologias livremente disponíveis. No ano 2, A concede a B uma licença para o fabrico de Xeran. Nesse ano, B vende produtos no valor de 15 milhões EUR com recurso às tecnologias livremente disponíveis e Xeran no valor de 15 milhões EUR. No ano 3 e nos anos seguintes, B fabrica e vende apenas Xeran no valor de 40 milhões EUR por ano. Além disso, no ano 2 A concede também uma licença a C. C não desenvolvia anteriormente quaisquer actividades nesse mercado do produto. C fabrica e vende apenas Xeran, no valor de 10 milhões EUR no ano 2 e de 15 milhões EUR no ano 3 e seguintes. Está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos, em que B e C desenvolvem as suas actividades, tem um valor anual de 200 milhões EUR.No ano 2, ano em que foi concluído o acordo de licença, a quota de A no mercado da tecnologia é de 0 %, uma vez que a sua quota de mercado deve ser calculada com base nas vendas totais de Xeran realizadas no ano anterior. No ano 3, a quota de A no mercado da tecnologia é de 12,5 %, reflectindo o valor de Xeran fabricado por B e C no ano 2 precedente. No ano 4 e seguintes, a quota de A no mercado da tecnologia é de 27,5 %, reflectindo o valor de Xeran fabricado por B e C no ano anterior.No ano 2, a quota de B no mercado do produto é de 12,5 %, reflectindo as vendas de 25 milhões EUR de B no ano 1. No ano 3, a quota de mercado de B é de 15 %, uma vez que as suas vendas aumentaram para 30 milhões EUR no ano 2. No ano 4 e seguintes, a quota de mercado de B é de 20 %, uma vez que as suas vendas se elevaram a 40 milhões EUR por ano. A quota de C no mercado do produto é de 0 % nos anos 1 e 2, 5 % no ano 3 e 7,5 % posteriormente.Dado que se trata de acordos de licença entre não concorrentes e que as quotas de mercado individuais de A, B e C são inferiores a 30 % por ano, os acordos são abrangidos pela zona de protecção do RICTT.

                        Exemplo 2A situação é idêntica à do exemplo 1, mas agora B e C operam em mercados geográficos diferentes. Está estabelecido que o mercado total de Xeran e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões EUR em cada mercado geográfico.Neste caso, a quota de A no mercado da tecnologia deve ser calculada em relação a cada um dos dois mercados geográficos. No mercado em que B está activo, a parte de mercado de A depende da venda de Xeran por B. Como neste exemplo se pressupõe que o mercado total é de 100 milhões EUR, ou seja, metade da dimensão do mercado do exemplo 1, a parte de mercado de A é de 0 % no ano 2, 15 % no ano 3 e 40 % em seguida. A quota de mercado de B é de 25 % no ano 2, 30 % no ano 3 e 40 % posteriormente. Nos anos 2 e 3, a quota de mercado tanto de A como de B não ultrapassou o limiar de 30 %. No entanto, o limiar é excedido a partir do ano 4 e isto significa que, nos termos do disposto no n.o 2 do artigo 8.o do RICTT, após o ano 6, o acordo de licença entre A e B deixará de beneficiar da zona de segurança, devendo ser apreciado numa base individual.No mercado em que C está activo, a parte de mercado de A depende da venda de Xeran por C. A parte de mercado de A no mercado tecnológico, baseada nas vendas de C no ano precedente, é, por conseguinte, de 0 % no ano 2, 10 % no ano 3 e 15 % em seguida. A quota de C no mercado do produto é a mesma: 0 % no ano 2, 10 % no ano 3 e 15 % posteriormente. O acordo de licença entre A e C é, por conseguinte, abrangido pela zona de protecção durante todo o seu período de vigência.

                  Concessão de licenças entre concorrentes

                        Exemplo 3As empresas A e B desenvolvem actividades no mesmo mercado do produto e geográfico relevantes no tocante a um determinado produto químico. Também são ambas titulares de uma patente no que respeita às tecnologias utilizadas para o fabrico deste produto. No ano 1, A e B celebraram um acordo de licenças cruzadas nos termos do qual cada uma das empresas concede reciprocamente o direito de utilizar as suas tecnologias respectivas. No ano 1, A e B utilizam apenas a sua própria tecnologia na sua produção e A vende produtos no valor de 15 milhões EUR e B de 20 milhões EUR. A partir do ano 2, utilizam ambas a sua própria tecnologia e a tecnologia uma da outra. A partir desse ano, A vende produtos no valor de 10 milhões EUR fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões EUR de produtos fabricados com a tecnologia de B. B vende a partir do ano 2 produtos no valor de15 milhões EUR fabricados com a sua própria tecnologia e 10 milhões EUR de produtos fabricados com a tecnologia de A. Está estabelecido que o mercado total do produto e dos seus substitutos tem um valor anual de 100 milhões EUR.A fim de apreciar o acordo de licença no âmbito do RICTT, as quotas de mercado de A e B devem ser ambas calculadas com base nos mercados da tecnologia e do produto. A quota de A no mercado da tecnologia depende do montante do produto vendido no ano anterior que foi fabricado por A e B com a tecnologia de A. No ano 2, a quota de A no mercado da tecnologia é, por conseguinte, de 15 %, reflectindo a sua própria produção e vendas de 15 milhões EUR no ano 1. A partir do ano 3, a quota de A no mercado da tecnologia é de 20 %, reflectindo as vendas no valor de 20 milhões EUR do produto fabricado com a tecnologia de A e fabricado e vendido por A e B (10 milhões EUR cada). Do mesmo modo, no ano 2 a quota de B no mercado da tecnologia é de 20 % e de 25 % posteriormente.As quotas de mercado de A e B no mercado do produto dependem das suas vendas respectivas do produto no ano anterior, independentemente da tecnologia utilizada. A quota de A no mercado do produto é de 15 % no ano 2 e de 20 % posteriormente. A quota de B no mercado do produto é de 20 % no ano 2 e de 25 % posteriormente.Como se trata de um acordo entre concorrentes, a sua quota de mercado cumulada, nos mercados da tecnologia e do produto, tem de ser inferior ao limiar de quota de mercado de 20 %, a fim de beneficiar da zona de protecção. É evidente que tal não sucede neste caso. A quota de mercado cumulada nos mercados da tecnologia e do produto é de 35 % no ano 2 e de 45 % posteriormente. Este acordo entre concorrentes deve, por conseguinte, ser apreciado numa base individual.

            4.   Restrições graves da concorrência nos termos do Regulamento de isenção por categoria
      4.1.   Princípios gerais

                  74.

                  O artigo 4.o do RICTT inclui uma lista de restrições graves da concorrência. Uma restrição da concorrência é considerada grave em função da sua própria natureza e do facto de a experiência ter demonstrado que tal restrição era quase sempre anticoncorrencial. Em conformidade com a jurisprudência dos tribunais comunitários (39), tal restrição pode resultar do objectivo específico do acordo ou das circunstâncias próprias de cada caso individual (ver ponto 14).

                  75.

                  Quando um acordo de transferência de tecnologia inclui uma restrição grave da concorrência, os n.os 1 e 2 do artigo 4.o do RICTT estabelecem que o acordo no seu conjunto não pode beneficiar da isenção por categoria. Para efeitos do RICTT, as restrições graves não podem ser separadas do resto do acordo. Além disso, a Comissão considera que, no âmbito de uma apreciação individual, as restrições graves da concorrência só excepcionalmente satisfarão as quatro condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE (ver ponto 18).

                  76.

                  O artigo 4.o do RICTT estabelece uma distinção entre acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

            4.2.   Acordos entre concorrentes

                  77.

                  O n.o 1 do artigo 4.o enumera as restrições graves relativas aos acordos de licença entre concorrentes. Em conformidade com esta disposição, o RICTT não é aplicável aos acordos que, directa ou indirectamente, de forma separada ou em conjugação com outros factores controlados pelas partes, tiverem por objecto:

                              a)

                              A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros;

                              b)

                              A limitação da produção, excepto as limitações da produção dos produtos contratuais impostas ao licenciado num acordo não recíproco ou impostas a apenas um dos licenciados num acordo recíproco;

                              c)

                              A repartição de mercados ou de clientes, salvo:

                                          i)

                                          a obrigação imposta ao ou aos licenciados de produzirem com a tecnologia licenciada apenas no âmbito de um ou mais domínios técnicos de utilização ou de um ou mais mercados do produto,

                                          ii)

                                          a obrigação imposta ao licenciante e/ou ao licenciado, num acordo não recíproco, de não produzir com a tecnologia licenciada no âmbito de um ou mais domínios técnicos de utilização ou de um ou mais mercados do produto, ou num ou mais territórios exclusivos reservados à outra parte,

                                          iii)

                                          a obrigação imposta ao licenciante de não licenciar a tecnologia a outro licenciado num determinado território,

                                          iv)

                                          a restrição, num acordo não recíproco, de vendas activas e/ou passivas pelo licenciado e/ou pelo licenciante no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte,

                                          v)

                                          a restrição num acordo não recíproco de vendas activas pelo licenciado no território exclusivo ou ao grupo de clientes exclusivo atribuído pelo licenciante a um outro licenciado, desde que este último não seja uma empresa concorrente do licenciante no momento da concessão da sua própria licença,

                                          vi)

                                          a obrigação imposta ao licenciado de fabricar os produtos contratuais apenas para utilização própria, desde que o licenciado não seja limitado na venda dos produtos contratuais, activa ou passivamente, a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos,

                                          vii)

                                          a obrigação imposta ao licenciado num acordo não recíproco de fabricar os produtos contratuais apenas para um determinado cliente, quando a licença foi concedida para criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente;

                              d)

                              A restrição da capacidade do licenciado de explorar a sua própria tecnologia ou a restrição da capacidade de qualquer das partes no acordo realizarem investigação e desenvolvimento, excepto se esta última restrição for indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado.

                  78.

                  Em relação a um certo número de restrições graves, o RICTT estabelece uma distinção entre acordos recíprocos e não recíprocos. A lista de restrições graves é mais estrita para os acordos recíprocos do que para os acordos não recíprocos entre concorrentes. Os acordos recíprocos são acordos de licenças cruzadas em que as tecnologias licenciadas são tecnologias concorrentes ou podem ser utilizadas para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não recíproco é um acordo em que apenas uma das partes licencia a sua tecnologia à outra parte ou em que, no caso de licenças cruzadas, as tecnologias licenciadas não são tecnologias concorrentes e não podem ser utilizadas para o fabrico de produtos concorrentes. Um acordo não é recíproco pelo simples facto de incluir uma obrigação de retrocessão ou de o licenciado retroceder sob licença os seus próprios melhoramentos da tecnologia licenciada. No caso de um acordo não recíproco se tornar posteriormente recíproco devido à conclusão de uma segunda licença entre as mesmas partes, estas podem ter de reexaminar a primeira licença a fim de evitar que o acordo inclua uma restrição grave. Aquando da apreciação do caso em causa, o Órgão de Fiscalização da EFTA tomará em consideração o prazo decorrido entre a conclusão da primeira e da segunda licença.

                  79.

                  A restrição grave constante do n.o 1, alínea a), do artigo 4.o diz respeito aos acordos entre concorrentes que têm por objecto a fixação de preços dos produtos vendidos a terceiros, incluindo os produtos que incorporam a tecnologia licenciada. A fixação dos preços entre concorrentes constitui uma restrição da concorrência pelo seu próprio objecto. A fixação de preços pode, por exemplo, assumir a forma de um acordo directo relativo aos preços exactos a facturar ou de uma tabela de preços com certas reduções máximas autorizadas. É irrelevante se o acordo diz respeito a preços fixos, mínimos, máximos ou recomendados. Pode igualmente praticar-se fixação de preços de forma indirecta, utilizando meios para incentivar as empresas a não se afastarem do nível de preços acordado, por exemplo prevendo que o montante da royalty aumentará se os preços dos produtos diminuírem abaixo de um determinado nível. Contudo, uma obrigação imposta ao licenciado de pagar uma certa royalty mínima não equivale por si só a uma fixação de preço.

                  80.

                  Quando as royalties são calculadas com base nas vendas individuais, o seu montante tem uma incidência directa no custo marginal do produto e, por conseguinte, no seu preço (40). Por conseguinte, os concorrentes podem utilizar licenças cruzadas com royalties recíprocas para coordenarem os preços nos mercados do produto a jusante (41). Todavia, o Órgão de Fiscalização da EFTA só tratará as licenças cruzadas com royalties recíprocas como fixação de preços se o acordo não tiver qualquer objecto pró-concorrencial e, por conseguinte, não constituir um acordo de licença autêntico. Nos casos em que o acordo não cria qualquer valor e, por conseguinte, não tem qualquer justificação comercial válida, o acordo é uma simulação e equivale a um cartel.

                  81.

                  A restrição grave mencionada no n.o 1, alínea a), do artigo 4.o abrange igualmente os acordos em que as royalties são calculadas com base no conjunto das vendas do produto relevante, independentemente do facto de a tecnologia licenciada ter ou não sido utilizada. Tais acordos são igualmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1, alínea d), do artigo 4.o, por força do qual a capacidade do licenciado para utilizar a sua própria tecnologia não deve ser restringida (ver ponto 95). Em geral, esses acordos restringem a concorrência, na medida em que aumentam, para o licenciado, o custo de utilização da sua própria tecnologia concorrente e restringem a concorrência que existiria na ausência do acordo (42). Tal é válido tanto para os acordos recíprocos como para os não recíprocos. Contudo, o acordo em que as royalties são calculadas com base no conjunto das vendas pode excepcionalmente satisfazer as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE em casos específicos se for possível concluir, com base em factores objectivos, que a restrição é indispensável para que a posse da licença seja pró-concorrencial. É o que poderia suceder se, na ausência da restrição, fosse impossível, ou excessivamente difícil, calcular e controlar a royalty devida pelo licenciado, por exemplo dado que a tecnologia do licenciante não deixa qualquer traço visível no produto final e que não existem outros métodos de controlo viáveis.

                  82.

                  A restrição grave da concorrência constante do n.o 1, alínea b), do artigo 4.o diz respeito a restrições recíprocas da produção impostas às partes. Uma restrição da produção é uma limitação da quantidade que uma parte pode produzir e vender. O n.o 1, alínea b), do artigo 4.o não abrange limitações da produção impostas ao licenciado num acordo não recíproco, nem limitações da produção impostas a um dos licenciados num acordo recíproco, desde que a limitação da produção diga apenas respeito aos produtos fabricados com a tecnologia licenciada. O n.o 1, alínea b), do artigo 4.o identifica como restrições graves as limitações da produção recíprocas impostas às partes e as limitações da produção impostas ao licenciante no que se refere à sua própria tecnologia. Quando concorrentes acordam em impor limitações da produção recíprocas, o objecto e eventual efeito do acordo consiste em reduzir a produção no mercado. O mesmo sucede em acordos que reduzem o incentivo de as partes aumentarem a produção, por exemplo através da obrigação recíproca de pagamentos se for ultrapassado um certo nível de produção.

                  83.

                  O tratamento mais favorável das limitações quantitativas não recíprocas baseia-se no facto de uma restrição unidireccional não conduzir necessariamente a uma produção inferior no mercado, embora o risco de o acordo não ser um acordo de licença autêntico seja menor quando a restrição é não recíproca. Quando um licenciado está disposto a aceitar uma restrição unilateral, é provável que o acordo dê origem a uma integração real das tecnologias complementares ou a ganhos de eficiência que favorecem a integração da tecnologia superior do licenciante e dos activos de produção do licenciado. Num acordo recíproco, uma limitação da produção imposta a um dos licenciados pode reflectir o valor superior da tecnologia licenciada por uma das partes e pode servir para promover a concessão de licenças pró-concorrenciais.

                  84.

                  A restrição grave da concorrência constante do n.o 1, alínea c), do artigo 4.o diz respeito à repartição dos mercados e dos clientes. Os acordos através dos quais os concorrentes partilham entre si mercados e clientes têm por objecto restringir a concorrência. Trata-se de uma restrição grave em que os concorrentes, com base num acordo recíproco, acordam em não produzir em determinados territórios ou em não realizar vendas activas e/ou passivas em certos territórios ou a determinados clientes reservados à outra parte.

                  85.

                  A alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o é aplicável independentemente do facto de o licenciado continuar a poder utilizar a sua própria tecnologia. Depois de o licenciado se ter equipado para utilizar a tecnologia do licenciante a fim de fabricar um determinado produto, pode ser dispendioso manter uma linha de produção separada utilizando uma outra tecnologia para servir clientes abrangidos pelas restrições. Além disso, tendo em conta o potencial anticoncorrencial da restrição, o licenciado pode ter pouco incentivo para produzir utilizando a sua própria tecnologia. É também muito pouco provável que tais restrições sejam indispensáveis para que a concessão de licenças seja pró-concorrencial.

                  86.

                  Nos termos do ponto ii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o, num acordo não recíproco não é considerada restrição grave para o licenciante a concessão ao licenciado de uma licença exclusiva para produzir com base na tecnologia licenciada num determinado território, acordando desta forma em não produzir ele próprio os produtos contratuais nem fornecer os produtos contratuais a partir desse território. Essas licenças exclusivas são objecto de uma isenção por categoria independentemente do âmbito do território. Se a licença é mundial, a exclusividade implica que o licenciante se abstém de entrar ou de permanecer no mercado. A isenção por categoria é igualmente aplicável quando a licença é limitada a um ou mais domínios técnicos de utilização ou um ou mais mercados do produto. O objectivo dos acordos abrangidos pelo ponto ii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o pode consistir em incentivar o licenciado a investir na tecnologia licenciada e a desenvolvê-la. O objecto do acordo não é, por conseguinte, necessariamente partilhar mercados.

                  87.

                  Nos termos do disposto no ponto iv) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o e pelas mesmas razões, a isenção por categoria é igualmente aplicável a acordos não recíprocos através dos quais as partes acordam em não proceder a vendas activas ou passivas (43) num território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte.

                  88.

                  Nos termos do disposto no ponto iii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o, também não é considerado uma restrição o facto de o licenciante nomear o licenciado seu único licenciado num determinado território, o que implica que não serão concedidas licenças a terceiros para produzir a partir da tecnologia do licenciante no território em questão. No caso dessas licenças únicas, a isenção por categoria será aplicável independentemente de o acordo ser recíproco ou não, dado que o acordo não impede as partes de explorarem plenamente a sua própria tecnologia nos territórios respectivos.

                  89.

                  O ponto v) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o exclui da lista de restrições graves, concedendo assim uma isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado, as restrições num acordo não recíproco impostas às vendas activas realizadas por um licenciado no território ou a um grupo de clientes atribuídos pelo licenciante a um outro licenciado. É, contudo, necessário que o licenciado protegido não fosse um concorrente do licenciante aquando da conclusão do acordo. Não está garantido que tais restrições sejam consideradas graves. Ao permitir que o licenciante conceda a um licenciado, que não se encontrava ainda no mercado, protecção contra vendas activas por parte de licenciados que são concorrentes do licenciante e que por essa razão já estão estabelecidos no mercado, tais restrições podem induzir o licenciado a explorar a tecnologia licenciada de forma mais eficaz. Por outro lado, se os licenciados acordarem entre si em não vender activa ou passivamente em determinados territórios ou a certos grupos de clientes, o acordo equivale a um cartel entre os licenciados. Dado que tais acordos não implicam qualquer transferência de tecnologia, não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do RICTT.

                  90.

                  Nos termos do ponto i) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o, não são restrições graves restrições constantes dos acordos entre concorrentes que limitam a licença a um ou vários mercados do produto ou a domínios técnicos de utilização (44). Tais restrições beneficiam da isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 20 %, independentemente de o acordo ser ou não recíproco. Contudo, a aplicação da isenção por categoria está sujeita à condição de as restrições relativas ao domínio de utilização não ultrapassarem o âmbito das tecnologias licenciadas. Outra condição consiste na necessidade de os licenciados não serem restringidos na utilização da sua própria tecnologia (ver n.o 1, alínea d), do artigo 4.o). Quando os licenciados são restringidos na utilização da sua própria tecnologia, o acordo equivale a uma partilha de mercados.

                  91.

                  A isenção por categoria é aplicável independentemente de a restrição do domínio de utilização ser simétrica ou assimétrica. Uma restrição do domínio de utilização assimétrica num acordo de licença recíproco implica que ambas as partes são autorizadas a utilizar as respectivas tecnologias relativamente às quais concedem licenças no âmbito de diferentes domínios de utilização. Desde que as partes não sejam objecto de restrições na utilização das suas próprias tecnologias, não se presume que o acordo conduza as partes a abandonarem ou a limitarem a sua entrada no ou nos domínios abrangidos pela licença concedida à outra parte. Mesmo que os licenciados se equipem para utilizar a tecnologia licenciada no âmbito do domínio de utilização licenciado, pode não se verificar qualquer impacto nos activos utilizados para produzir fora do âmbito da licença. É importante, relativamente a este aspecto, que a restrição diga respeito a mercados do produto ou domínios de utilização distintos e não a clientes, atribuídos por território ou por grupo, que adquiram produtos do mesmo mercado do produto ou domínio técnico de utilização. O risco de partilha de mercado é substancialmente maior neste último caso (ver ponto 85). Além disso, as restrições relativas ao domínio de utilização podem revelar-se necessárias para promover a concessão de licenças favoráveis à concorrência (ver ponto 182).

                  92.

                  O ponto vi) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o prevê ainda outra excepção, a saber, as restrições de utilização cativa, ou seja, a obrigação por força da qual o licenciado só pode fabricar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada para sua própria utilização. Quando o produto contratual é um componente, o licenciado pode desta forma ser obrigado a só fabricar esse componente para o integrar nos seus próprios produtos e pode ser obrigado a não vender os componentes a outros produtores. Contudo, o licenciado deve poder vender os componentes enquanto peças sobresselentes para os seus próprios produtos e deve, por conseguinte, poder fornecê-los a terceiros que prestam um serviço pós-venda relativamente a esses produtos. As restrições associadas à utilização cativa, tal como acabam de ser definidas, podem ser necessárias para favorecer a divulgação de uma tecnologia, nomeadamente entre concorrentes, e estão abrangidas pela isenção por categoria. Essas restrições são abordadas na secção IV.2.5.

                  93.

                  Finalmente, o ponto vii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o exclui da lista das restrições graves a obrigação imposta ao licenciado num acordo não recíproco de fabricar os produtos contratuais apenas para um determinado cliente tendo em vista criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente. Constitui, portanto, uma condição para a aplicação do ponto vii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o que a licença se limite a criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente específico. Não constitui, em contrapartida, uma condição que só seja concedida uma licença deste tipo. O ponto vii) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o abrange igualmente situações em que mais de uma empresa beneficia de uma licença para abastecer o mesmo cliente específico. A possibilidade de tais acordos repartirem mercados é limitada, na medida em que a licença é concedida apenas para efeitos de abastecimento de um determinado cliente. Nessas circunstâncias, não se pode designadamente presumir que o acordo leve o licenciado a deixar de explorar a sua própria tecnologia.

                  94.

                  A restrição grave da concorrência constante da alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o abrange em primeiro lugar restrições da capacidade de qualquer das partes efectuar investigação e desenvolvimento. As duas partes devem poder realizar actividades independentes de investigação e desenvolvimento. Esta regra é aplicável independentemente de a restrição dizer respeito a um domínio abrangido pela licença ou a outros domínios. Contudo, o simples facto de as partes acordarem em fornecer reciprocamente futuros melhoramentos das suas tecnologias respectivas não equivale a uma restrição imposta à investigação e desenvolvimento independente. O efeito de tais acordos na concorrência deve ser apreciado à luz das circunstâncias do caso específico. A alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o também não abrange a restrição da capacidade de uma parte para realizar actividades de investigação e desenvolvimento com terceiros quando esta restrição é necessária para impedir a divulgação do saber-fazer do licenciante. Para serem abrangidas pela derrogação, as restrições impostas para impedir a divulgação do saber-fazer do licenciante devem ser necessárias e proporcionais para garantir essa protecção. Por exemplo, quando o acordo determina que certos empregados do licenciado sejam treinados e responsáveis pela utilização do saber-fazer licenciado, pode bastar para obrigar o licenciado a não autorizar esses trabalhadores a participar na investigação e desenvolvimento com terceiros. Podem afigurar-se igualmente apropriadas outras salvaguardas.

                  95.

                  Nos termos do disposto na alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o, o licenciado deve igualmente poder utilizar livremente a sua própria tecnologia concorrente, desde que ao fazê-lo não utilize a tecnologia licenciada pelo licenciante. Em relação à sua própria tecnologia, o licenciado não deve estar sujeito a limitações em termos do local onde produz ou realiza vendas, da quantidade que produz ou vende e do preço a que vende. Não deve também estar obrigado a pagar royalties relativamente a produtos fabricados com base na sua própria tecnologia (ver ponto 81). Além disso, deve poder conceder livremente a terceiros licenças em relação à sua própria tecnologia. Quando são impostas restrições ao licenciado no que respeita à utilização da sua própria tecnologia ou à sua liberdade de efectuar investigação e desenvolvimento, a competitividade da tecnologia do licenciado é reduzida, o que limita a concorrência nos mercados do produto e da tecnologia existentes e reduz o incentivo que o licenciado teria de investir no desenvolvimento e melhoria da sua tecnologia.

            4.3.   Acordos entre não concorrentes

                  96.

                  O n.o 2 do artigo 4.o enumera as restrições graves aplicáveis aos acordos de licença entre não concorrentes. Em conformidade com esta disposição, o RICTT não abrange os acordos que, directa ou indirectamente, de forma separada ou em conjugação com outros factores controlados pelas partes, tenham por objecto:

                              a)

                              A restrição da capacidade de uma parte para determinar os seus preços aquando da venda de produtos a terceiros, sem prejuízo da possibilidade de impor um preço de venda máximo ou de recomendar um preço de venda, desde que tal não corresponda a um preço de venda fixo ou mínimo na sequência de pressões exercidas ou de incentivos oferecidos por qualquer das partes;

                              b)

                              A restrição do território no qual, ou dos clientes aos quais, o licenciado pode vender passivamente os produtos contratuais, excepto:

                                          i)

                                          a restrição das vendas passivas no território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivos reservado para o licenciante,

                                          ii)

                                          a restrição das vendas passivas num território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivo atribuídos pelo licenciante a um outro licenciado durante os primeiros dois anos em que este outro licenciado vende os produtos contratuais nesse território ou a esse grupo de clientes,

                                          iii)

                                          a obrigação de produzir os produtos contratuais exclusivamente para utilização própria, desde que o licenciado não seja limitado na venda dos produtos contratuais activa ou passivamente a título de peças sobresselentes para os seus próprios produtos,

                                          iv)

                                          a obrigação de produzir os produtos contratuais apenas para um determinado cliente, quando a licença foi concedida para criar uma fonte de abastecimento alternativa para esse cliente,

                                          v)

                                          a restrição das vendas a utilizadores finais por um licenciado que opere a nível grossista,

                                          vi)

                                          a restrição das vendas a distribuidores não autorizados pelos membros de um sistema de distribuição selectiva;

                              c)

                              A restrição de vendas activas ou passivas a utilizadores finais por um licenciado que seja membro de um sistema de distribuição selectiva e que opere a nível retalhista, sem prejuízo da possibilidade de um membro do sistema ser proibido de operar a partir de um local de estabelecimento não autorizado.

                  97.

                  A restrição grave da concorrência constante da alínea a) do n.o 2 do artigo 4.o diz respeito à fixação dos preços de venda a terceiros. Esta disposição abrange mais especialmente as restrições que tenham por objecto directo ou indirecto a determinação de um preço de venda fixo ou mínimo ou de um nível de preços fixo ou mínimo que o licenciante ou o licenciado deverão respeitar quando venderem os produtos a terceiros. No caso dos acordos que fixam directamente o preço de venda, a restrição é evidente. Contudo, os preços de venda podem igualmente ser fixados de forma indirecta, por exemplo através de acordos que fixam a margem, o nível máximo de redução autorizado num nível de preço acordado ou que associa o preço de revenda imposto aos preços de venda de concorrentes, ou ainda através de ameaças, de intimidações, de avisos, de multas ou da rescisão do contrato caso um determinado nível de preço não seja respeitado. Os meios directos ou indirectos utilizados para chegar à fixação dos preços podem ser reforçados se forem combinados com medidas que permitam identificar as vendas a baixo preço, como um sistema de controlo dos preços ou a obrigação imposta aos licenciados de assinalarem qualquer desvio em relação aos preços acordados. Da mesma forma, a fixação directa ou indirecta dos preços pode ser reforçada se for associada a medidas destinadas a reduzir os incentivos que o licenciado teria de diminuir o seu preço de venda, por exemplo a obrigação imposta pelo licenciante ao licenciado de aplicar uma cláusula de cliente mais favorecido, isto é, a obrigação de conceder a um cliente condições mais favoráveis do que a outros. Podem ser utilizados os mesmos meios para que os preços máximos ou recomendados funcionem como preços de venda fixos ou mínimos. Todavia, a apresentação de uma tabela de preços recomendados ou a imposição de preços máximos ao licenciado por parte do licenciante não é considerada por si só como conduzindo a preços de venda fixos ou mínimos.

                  98.

                  A alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o identifica como restrições graves da concorrência os acordos ou práticas concertadas que tenham por objecto directo ou indirecto restringir as vendas passivas, por parte dos licenciados, de produtos que incorporem a tecnologia licenciada (45). As restrições de vendas passivas impostas ao licenciado podem resultar de obrigações directas, como a obrigação de não vender a determinados clientes ou a clientes estabelecidos em determinados territórios, ou a obrigação de remeter as encomendas desses clientes para outros licenciados. Podem igualmente resultar de medidas indirectas destinadas a incentivar o licenciado a abster-se desse tipo de vendas, que podem, por exemplo, assumir a forma de incentivos financeiros e da criação de um sistema de controlo que permita verificar o destino efectivo dos produtos licenciados. As limitações de quantidade podem constituir um meio indirecto para restringir as vendas passivas. O Órgão de Fiscalização da EFTA não pressuporá que as limitações quantitativas enquanto tais servem este objectivo. Contudo, o mesmo não sucederá se as limitações de quantidade forem utilizadas para estabelecer um acordo subjacente de partilha do mercado. Indícios dessa situação incluem o ajustamento de quantidades ao longo do tempo, a fim de cobrir apenas a procura local, a combinação de limitações de quantidade com uma obrigação de vender quantidades mínimas no território, obrigações de uma royalty mínima associadas a vendas no território, taxas diferenciadas de royalties consoante o destino dos produtos, bem como o controlo do destino dos produtos vendidos por licenciados individuais. A restrição grave geral que cobre as vendas passivas realizadas por licenciados está sujeita a várias derrogações, que são abordadas seguidamente.

                  99.

                  A alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o não abrange as restrições de vendas em relação ao licenciante. Todas as restrições de vendas impostas ao licenciante são objecto de isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 30 %. O mesmo é aplicável a todas as restrições relativas a vendas activas por parte do licenciado, à excepção do referido nos números 105 e 106. A isenção por categoria de restrições relativas a vendas activas assenta na hipótese de que tais restrições favorecem os investimentos, a concorrência não baseada nos preços e melhoramentos da qualidade dos serviços prestados pelos licenciados, resolvendo problemas de parasitismo e de catividade. No caso de restrições de vendas activas entre territórios ou grupos de clientes de licenciados, não é uma condição que ao licenciado protegido tenha sido concedido um território exclusivo ou um grupo de clientes exclusivo. A isenção por categoria também é aplicável às restrições de vendas activas quando tiver sido nomeado mais de um licenciado para um determinado território ou grupo de clientes. É provável que se promova o investimento que permite um ganho de eficiência quando se pode garantir a um licenciado que apenas estará sujeito à concorrência a nível das vendas activas por parte de um número limitado de licenciados dentro do território e não também por parte de licenciados fora do território.

                  100.

                  As restrições impostas às vendas activas e passivas efectuadas pelos licenciados num território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivo que o licenciante se reservou não constituem restrições graves da concorrência (ver ponto i) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o). Na realidade, são objecto de uma isenção por categoria. Pressupõe-se que, quando as quotas de mercado sejam inferiores ao limiar, tais restrições, ainda que restrinjam a concorrência, podem contudo ser pró-concorrenciais, na medida em que promovem a divulgação das tecnologias e a integração destas nos activos de produção do licenciado. Em relação a um território ou grupo de clientes a reservar para o licenciante, não é obrigatório que o licenciante produza realmente com a tecnologia licenciada no território ou para o grupo de clientes em questão. Pode igualmente ser reservado para o licenciante um território ou grupo de clientes para exploração posterior.

                  101.

                  As restrições das vendas passivas por parte de licenciados num território exclusivo ou a um grupo de clientes exclusivo atribuídos a um outro licenciado são objecto de isenção por categoria por dois anos calculados a partir da data em que um licenciado protegido comercializa pela primeira vez os produtos que incorporam a tecnologia licenciada no seu território exclusivo ou ao seu grupo de clientes exclusivo (ponto ii) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o). Os licenciados têm frequentemente de realizar investimentos significativos em activos de produção e actividades promocionais a fim de começar a explorar e desenvolver um novo território. Os riscos a que estará sujeito o novo licenciado podem, por conseguinte, ser significativos, designadamente porque as despesas de promoção e o investimento em activos necessários para produzir com base numa determinada tecnologia são muitas vezes perdidos, isto é, não podem ser recuperados, se o licenciado abandona o mercado. Nessas circunstâncias, sucede frequentemente que os licenciados não concluiriam o acordo de licença sem um certo período de protecção contra vendas passivas (e activas) no seu território por parte de outros licenciados. Por conseguinte, as restrições de vendas passivas no território exclusivo de um licenciado por parte de outros licenciados não são frequentemente abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE por um período de até dois anos a contar da data em que o produto que incorpora a tecnologia licenciada foi pela primeira vez colocado no mercado no território exclusivo pelo licenciado em causa. Todavia, na medida em que em casos individuais essas restrições são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o, são objecto de isenção por categoria. Após o termo do período de dois anos, as restrições de vendas passivas entre licenciados constituem restrições graves. Tais restrições são geralmente abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o e têm pouca possibilidade de satisfazer as condições constantes do n.o 3 do artigo 53.o É nomeadamente pouco provável que as restrições de vendas passivas sejam indispensáveis para obter ganhos de eficiência (46).

                  102.

                  O ponto iii) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o introduz no âmbito da isenção por categoria uma restrição que obriga o licenciado a só fabricar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada para utilização própria (utilização cativa). Quando o produto contratual é um componente, o licenciado pode desta forma ser obrigado a só fabricar esse produto para o integrar nos seus próprios produtos e pode ser obrigado a não vender o produto a outros produtores. Contudo, o licenciado deve poder vender activa e passivamente os produtos enquanto peças sobresselentes para os seus próprios produtos e deve, por conseguinte, poder fornecê-los a terceiros prestando um serviço pós-venda relativamente a esses produtos. As restrições relativas à utilização cativa são igualmente abordadas na secção IV.2.5.

                  103.

                  Tal como sucede nos acordos entre concorrentes (ver ponto 93), a isenção por categoria é igualmente aplicável a acordos através dos quais o licenciado é obrigado a fabricar os produtos contratuais apenas para um determinado cliente a fim de proporcionar a esse cliente uma fonte de abastecimento alternativa (ver ponto iv) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o). No caso de acordos entre não concorrentes, essas restrições não são provavelmente abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o

                  104.

                  O ponto v) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o introduz no âmbito da isenção por categoria a obrigação de o licenciado não vender a clientes finais, mas unicamente a retalhistas. Uma tal obrigação permite ao licenciante atribuir a função de distribuição grossista ao licenciado e não é geralmente abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o
                      (47).

                  105.

                  Finalmente, o ponto vi) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o introduz no âmbito da isenção por categoria uma restrição que consiste em proibir os licenciados de venderem os produtos a distribuidores não autorizados. Permite ao licenciante impor aos licenciados uma obrigação de fazer parte de um sistema de distribuição selectiva. Nesse caso, contudo, os licenciados devem, nos termos do disposto na alínea c) do n.o 2 do artigo 4.o, ser autorizados a realizar vendas tanto activas como passivas a consumidores finais, sem prejuízo da possibilidade de limitar o licenciado a uma função grossista, como previsto no ponto v) da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o (ver ponto anterior).

                  106.

                  Recorde-se (ver ponto 39) que a isenção por categoria abrange os acordos de licença através dos quais o licenciante impõe obrigações que o licenciado deve ou pode impor aos seus compradores, incluindo aos distribuidores. Contudo, essas obrigações devem ser conformes às regras de concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimento e distribuição. Como o RICTT abrange unicamente os acordos entre duas partes, os acordos concluídos entre o licenciado e os seus compradores no âmbito dessas obrigações não são abrangidos pelo referido regulamento. Tais acordos apenas são objecto de isenção por categoria quando cumprem o regulamento de isenção por categoria vertical (ver secção 2.5.2).

            5.   Restrições excluídas

                  107.

                  O artigo 5.o do RICTT enumera quatro tipos de restrições que não podem beneficiar de uma isenção por categoria e que exigem, por conseguinte, uma apreciação individual dos seus efeitos anticoncorrenciais e pró-concorrenciais. Decorre do artigo 5.o que a inclusão num acordo de licença de qualquer restrição que conste dessas disposições não impede a aplicação da isenção por categoria à parte restante do acordo. Trata-se apenas da restrição individual em causa que não beneficia da isenção por categoria e que deve, por conseguinte, ser apreciada individualmente. As restrições enunciadas no artigo 5.o são, portanto, dissociáveis.

                  108.

                  O n.o 1 do artigo 5.o prevê que a isenção por categoria não é aplicável às três obrigações seguintes:

                              a)

                              Qualquer obrigação directa ou indirecta de o licenciado conceder ao licenciante ou a um terceiro por este designado uma licença exclusiva relativamente aos melhoramentos dissociáveis que ele próprio tenha introduzido ou relativamente às novas aplicações da tecnologia licenciada que tenha desenvolvido;

                              b)

                              Qualquer obrigação directa ou indirecta de o licenciado ceder ao licenciante ou a um terceiro por este designado direitos relativos a melhoramentos dissociáveis ou a novas aplicações da tecnologia licenciada;

                              c)

                              Qualquer obrigação directa ou indirecta de o licenciado contestar a validade dos direitos de propriedade intelectual de que o licenciante seja titular no mercado comum. No entanto, o RICTT abrange a possibilidade de o licenciante rescindir o acordo de licença no caso de o licenciado contestar a validade da tecnologia licenciada.

                        O n.o 1, alíneas a), b) e c), do artigo 5.o destina-se a evitar a concessão de uma isenção por categoria a acordos susceptíveis de limitarem o incentivo para os licenciados inovarem.

                  109.

                  As alíneas a) e b) do n.o 1 do artigo 5.o dizem respeito a retrocessões ou cessões exclusivas ao licenciante de melhoramentos dissociáveis da tecnologia licenciada. Um melhoramento é dissociável quando puder ser explorado sem interferir com a tecnologia licenciada. A obrigação de conceder ao licenciante uma licença exclusiva relativamente aos melhoramentos dissociáveis da tecnologia licenciada, ou de ceder tais melhoramentos ao licenciante, pode reduzir o incentivo do licenciado para inovar, na medida em que este não poderá explorar os melhoramentos que introduza, nem mesmo concedendo-os sob licença a terceiros. Tal é aplicável simultaneamente aos casos em que o melhoramento dissociável diz respeito à mesma aplicação que a tecnologia licenciada e em que o licenciado desenvolve novas aplicações da tecnologia licenciada. Nos termos das alíneas a) e b) do n.o 1 do artigo 5.o, tais obrigações não são objecto de isenção por categoria. Contudo, as obrigações de retrocessão não exclusivas são abrangidas pela isenção por categoria no que se refere a melhoramentos dissociáveis, mesmo que a obrigação de retrocessão seja não recíproca, isto é, apenas seja imposta ao licenciado, e que, por força do acordo, o licenciante possa comunicar os melhoramentos dissociáveis a outros licenciados. Uma obrigação de retrocessão não recíproca pode promover a inovação e a divulgação de novas tecnologias, permitindo que o licenciante determine livremente se e em que medida transfere os seus próprios melhoramentos para os seus licenciados. Uma cláusula de comunicação desse tipo pode igualmente favorecer a divulgação da tecnologia, uma vez que cada licenciado sabe, no momento da conclusão do acordo, que se encontrará em pé de igualdade com os outros licenciados no que respeita à tecnologia com a qual fabricará os produtos contratuais. As retrocessões exclusivas e as obrigações de ceder melhoramentos não dissociáveis não são restritivas da concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 53.o, uma vez que os melhoramentos não dissociáveis não podem ser explorados pelo licenciado sem a autorização do licenciante.

                  110.

                  O n.o 1, alíneas a) e b), do artigo 5.o é aplicável independentemente de o licenciante pagar ou não uma contrapartida para adquirir o melhoramento ou para obter uma licença exclusiva. No entanto, a existência e o nível dessa contrapartida podem constituir um factor relevante no contexto de uma apreciação individual efectuada ao abrigo do artigo 53.o Quando as retrocessões são efectuadas mediante remuneração, é menos provável que a obrigação elimine o incentivo do licenciado para inovar. Na apreciação de retrocessões exclusivas não abrangidas pela isenção por categoria, a posição do licenciante no mercado da tecnologia deve ser igualmente tomada em consideração. Quanto mais forte for esta posição, mais provável será que as obrigações de retrocessão exclusivas tenham efeitos restritivos sobre a concorrência no domínio da inovação. Quanto mais forte for a posição da tecnologia do licenciante, mais o licenciado terá hipóteses de constituir uma importante fonte de inovação e de concorrência futura. O impacto negativo das obrigações de retrocessão pode igualmente ser reforçado no caso de redes paralelas de acordos de licença que incluam tais obrigações. Quando as tecnologias disponíveis são controladas por um número limitado de licenciantes que impõem obrigações de retrocessão exclusivas aos licenciados, o risco de incidências anticoncorrenciais é maior do que quando existem várias tecnologias, das quais apenas algumas são licenciadas com obrigações de retrocessão exclusivas.

                  111.

                  O risco de impacto negativo sobre a inovação é mais elevado no caso de licenças cruzadas entre concorrentes quando uma obrigação de retrocessão imposta a ambas as partes se encontra associada à obrigação, relativamente a ambas as partes, de partilhar com a outra parte os melhoramentos introduzidos na sua própria tecnologia. A partilha do conjunto dos melhoramentos entre concorrentes pode impedir cada um deles de adquirir uma liderança competitiva em relação aos outros (ver também ponto 208). Contudo, não é provável que as partes sejam impedidas de alcançar uma superioridade competitiva em relação umas às outras quando o objectivo da licença seja permitir-lhes desenvolver as respectivas tecnologias e quando a licença não as conduza a utilizar a mesma base tecnológica na concepção dos seus produtos. É o que sucede quando o objectivo da licença consiste em criar liberdade de concepção e não em melhorar a base tecnológica do licenciado.

                  112.

                  A restrição excluída referida na alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o diz respeito às cláusulas de não contestação, isto é, às obrigações de não contestar a validade dos direitos de propriedade intelectual detidos pelo licenciante. A razão da exclusão das cláusulas de não contestação do âmbito da isenção por categoria é o facto de os licenciados se encontrarem em geral nas melhores condições para determinar se um direito de propriedade intelectual é ou não inválido. Para evitar qualquer distorção da concorrência e em conformidade com os princípios subjacentes à protecção da propriedade intelectual, os direitos de propriedade intelectual não válidos devem ser eliminados, uma vez que paralisam a inovação em vez de a promoverem. O n.o 1 do artigo 53.o pode ser igualmente aplicável a cláusulas de não contestação quando a tecnologia licenciada possui um determinado valor e penaliza, por conseguinte, a nível da concorrência, as empresas que não a podem utilizar ou que a podem apenas utilizar mediante o pagamento de royalties
                      (48). Nesse caso, é pouco provável que as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o se encontrem reunidas (49). No entanto, o Órgão de Fiscalização da EFTA tem uma posição favorável em relação às cláusulas de não contestação relativas ao saber-fazer, uma vez que se for divulgado pode ser impossível ou muito difícil recuperar o saber-fazer licenciado. Nesses casos, uma obrigação de o licenciado não contestar o saber-fazer licenciado promove a divulgação de nova tecnologia, em especial ao permitir que os licenciantes mais fracos concedam licenças a licenciados mais fortes sem temer contestação depois de o licenciado ter absorvido o saber-fazer.

                  113.

                  O RICTT prevê a possibilidade de o licenciante rescindir o acordo de licença em caso de contestação da tecnologia licenciada. O licenciante não é, por conseguinte, obrigado a continuar a negociar com o licenciado que contesta a própria matéria do acordo de licença, o que significa que, em caso de rescisão, qualquer utilização da tecnologia contestada pelo licenciado se efectua por conta e risco do que contestou a sua validade. Contudo, nos termos do disposto na alínea c) do n.o 1 do artigo 5.o, o RICTT não abrange as obrigações contratuais que impedem o licenciado de contestar a tecnologia licenciada, o que permitiria ao licenciante intentar uma acção contra o licenciado por ruptura de contrato e criaria um motivo suplementar para que o licenciado não contestasse a validade da tecnologia do licenciante. Esta disposição garante que o licenciado se encontra na mesma posição que terceiros.

                  114.

                  O n.o 2 do artigo 5.o exclui do âmbito da isenção por categoria, no caso de acordos entre não concorrentes, qualquer obrigação directa ou indirecta que limite a capacidade de o licenciado explorar a sua própria tecnologia ou a capacidade de as partes no acordo realizarem investigação e desenvolvimento, a menos que esta última restrição seja indispensável para impedir a divulgação a terceiros do saber-fazer licenciado. Esta condição é a mesma da alínea d) do n.o 1 do artigo 4.o da lista de restrições graves no que se refere a acordos entre concorrentes e é abordada nos números 94 e 95. Contudo, no caso de acordos entre não concorrentes, não se pode considerar que tais restrições tenham em geral efeitos negativos na concorrência ou que as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o não sejam em geral satisfeitas (50). Esses acordos devem ser apreciados individualmente.

                  115.

                  No caso de acordos entre não concorrentes, o licenciado normalmente não possui uma tecnologia concorrente. Contudo, pode haver casos em que, para efeitos da isenção por categoria, as partes são consideradas não concorrentes, apesar do facto de o licenciado possuir uma tecnologia concorrente. É o que sucede quando o licenciado possui uma tecnologia mas não a licencia e o licenciante não é um fornecedor real ou potencial no mercado do produto. Para efeitos da isenção por categoria, as partes nessas circunstâncias não são nem concorrentes no mercado da tecnologia nem concorrentes no mercado do produto (51). Em tais casos, é importante assegurar-se de que o licenciado não é restringido na sua capacidade de explorar a sua própria tecnologia e de continuar o seu desenvolvimento. Esta tecnologia constitui uma limitação competitiva no mercado, que devia ser mantida. Numa situação desse tipo, as restrições relativas à utilização por parte do licenciado da sua própria tecnologia ou à investigação e desenvolvimento são normalmente consideradas limitativas da concorrência e não satisfazem as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o Por exemplo, uma obrigação imposta ao licenciado de pagar royalties não apenas com base nos produtos que fabrica com a tecnologia licenciada, mas também com base nos produtos que fabrica com a sua própria tecnologia, limita em geral a capacidade do licenciado de explorar a sua própria tecnologia e deve ser excluída do âmbito da isenção por categoria.

                  116.

                  Em casos em que o licenciado não possui uma tecnologia concorrente ou não está já a desenvolver tal tecnologia, a limitação da possibilidade de as partes realizarem investigação e desenvolvimento pode ser restritiva da concorrência quando estiverem disponíveis apenas algumas tecnologias. Nesse caso, as partes podem ser uma importante fonte (potencial) de inovação no mercado, o que sucede sobretudo quando as partes possuem os activos e as competências necessários para prosseguir a investigação e desenvolvimento. Nesse caso, não é provável que as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o sejam satisfeitas. Noutros casos, em que se encontram disponíveis várias tecnologias e as partes não possuem activos ou competências especiais, a restrição relativa à investigação e desenvolvimento pode quer não ser abrangida pelo n.o 1 do artigo 53.o, por ausência de efeitos restritivos significativos, quer satisfazer as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o A restrição pode promover a divulgação de novas tecnologias, garantindo ao licenciante que a licença não cria um novo concorrente e persuadindo o licenciado a centrar-se na exploração e desenvolvimento da tecnologia licenciada. Além disso, o n.o 1 do artigo 53.o só é aplicável quando o acordo reduz o incentivo de o licenciado melhorar e explorar a sua própria tecnologia. Não é, por exemplo, provável que seja o que sucede quando o licenciante pode rescindir o acordo de licença depois de o licenciado ter começado a produzir com base na sua própria tecnologia concorrente. Esse direito não reduz o incentivo de o licenciado inovar, uma vez que o acordo só pode ser rescindido quando tiver sido desenvolvida uma tecnologia comercialmente viável e os produtos fabricados com base nela estiverem prontos para serem colocados no mercado.

            6.   Retirada do beneficio da aplicação do RICTT e não aplicação do regulamento
      6.1.   Processo de retirada

                  117.

                  Em conformidade com o artigo 6.o do RICTT, o Órgão de Fiscalização da EFTA e as autoridades responsáveis pela concorrência dos Estados da EFTA podem retirar o benefício da isenção por categoria a acordos individuais que não satisfazem as condições do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE. As autoridades responsáveis pela concorrência dos Estados da EFTA só estão habilitadas a retirar o benefício da isenção por categoria nos casos em que o mercado geográfico relevante não é mais vasto do que o território do Estado da EFTA em questão.

                  118.

                  As quatro condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o são cumulativas e devem ser todas satisfeitas para que a isenção seja aplicável (52). A isenção por categoria pode, por conseguinte, ser retirada se um determinado acordo não satisfizer uma ou várias dessas quatro condições.

                  119.

                  Quando é aplicado o procedimento de retirada, cabe à autoridade que retira o benefício da isenção o ónus da prova de que o acordo é abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o e que não satisfaz o conjunto das quatro condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o Dado que a retirada significa que o acordo em questão restringe a concorrência na acepção do artigo n.o 1 do 53.o e não satisfaz as condições do n.o 3 desse mesmo artigo, a retirada é necessariamente acompanhada de uma decisão negativa baseada nos artigos 5.o, 7.o ou 9.o do capítulo II do protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal.

                  120.

                  Nos termos do disposto no artigo 6.o, uma retirada pode nomeadamente justificar-se nos seguintes casos:

                              1.

                              O acesso ao mercado da tecnologia de terceiros é restringido, por exemplo através do efeito cumulativo de redes paralelas de acordos restritivos semelhantes que proíbem os licenciados de recorrerem às tecnologias de terceiros;

                              2.

                              O acesso ao mercado de potenciais licenciados é restringido, por exemplo através do efeito cumulativo de redes paralelas de acordos restritivos semelhantes que proíbem os licenciantes de conceder licenças a outros licenciados;

                              3.

                              Sem qualquer razão objectivamente válida, as partes não exploram a tecnologia licenciada.

                  121.

                  Os artigos 4.o e 5.o do RICTT, de que consta a lista das restrições graves da concorrência, bem como das restrições excluídas, destinam-se a garantir que os acordos que beneficiam de uma isenção por categoria não limitem o incentivo à inovação, não atrasem a divulgação das tecnologias e não restrinjam indevidamente a concorrência entre o licenciante e o licenciado ou entre licenciados. Todavia, a lista das restrições graves e a lista das restrições excluídas não atendem ao eventual impacto dos acordos de licença. A isenção por categoria não abrange, nomeadamente, os eventuais efeitos cumulativos de restrições semelhantes contidos em redes de acordos de licença. Os acordos de licença podem dar origem à exclusão de terceiros, tanto a nível do licenciante como a nível do licenciado. A exclusão de outros licenciantes pode ser devida ao efeito cumulativo de redes de acordos de licença que proíbem os licenciados de explorarem tecnologias concorrentes, o que dá origem à exclusão de outros licenciantes (potenciais). Pode existir exclusão de licenciantes quando a maior parte das empresas presentes num mercado que podem adquirir (eficazmente) uma licença concorrente são impedidas de o fazer devido à existência de acordos restritivos e quando os licenciados potenciais se vêem confrontados com obstáculos à entrada relativamente elevados. Pode existir exclusão de outros licenciados em caso de efeito cumulativo de acordos de licença que proíbam os licenciantes de concederem licenças a outros licenciados, impedindo assim licenciados potenciais de acederem à tecnologia necessária. O problema da exclusão é analisado mais pormenorizadamente na secção IV.2.7. Além disso, é também provável que o Órgão de Fiscalização da EFTA retire o benefício da isenção por categoria quando um número significativo de licenciantes de tecnologias concorrentes em acordos individuais impõe aos seus licenciados condições mais favoráveis acordadas com outros licenciantes.

                  122.

                  O Órgão de Fiscalização da EFTA pode igualmente retirar o benefício da isenção por categoria quando as partes se abstêm de explorar a tecnologia licenciada, salvo se tiverem uma razão objectiva para o fazer. Com efeito, quando as partes não exploram a tecnologia licenciada, não se pode produzir qualquer integração eficiente das actividades e a isenção por categoria deixa, por conseguinte, de se justificar. Contudo, a exploração não necessita de assumir a forma de uma integração de activos. Também se verifica exploração quando a licença cria liberdade de concepção para o licenciado, permitindo-lhe explorar a sua própria tecnologia sem se ver confrontado com o risco de alegações de infracção por parte do licenciante. No caso de um acordo de licença entre concorrentes, o facto de as partes não explorarem a tecnologia licenciada pode indicar que o acordo constitui um cartel. Por estas razões, o Órgão de Fiscalização da EFTA examinará muito cuidadosamente os casos de não exploração.

            6.2.   Não aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria

                  123.

                  É definido no n.o 2 do artigo 7.o do RICTT, tal como incorporado no Acordo EEE, um procedimento especial de não aplicação do RICTT nos Estados da EFTA. Considerando que a Comissão pode proceder à não aplicação do RICTT através de um regulamento de que são destinatários os Estados-Membros da CE, o n.o 2 do artigo 7.o do RICTT permite ao Órgão de Fiscalização da EFTA declarar, por intermédio de uma recomendação, que, quando redes paralelas de acordos semelhantes abrangem mais de 50 % de um mercado relevante nos Estados da EFTA, o RICTT não é aplicável. Os destinatários da recomendação são o Estado ou os Estados da EFTA envolvidos no mercado relevante em questão. No seguimento da adopção de uma recomendação pelo Órgão de Fiscalização da EFTA ao abrigo do artigo 7.o, os Estados da EFTA dispõem de três meses para notificar a esse órgão se aceitam a recomendação. A ausência de resposta por parte de um Estado da EFTA será interpretada como uma aceitação. Se um Estado da EFTA aceitar, ou se se interpretar como tendo aceite, a recomendação, tal Estado da EFTA deve aplicar a recomendação no prazo de três meses a contar do dia em que foi adoptada (53).

                  124.

                  Considerando que a retirada do benefício do RICTT pelo Órgão de Fiscalização da EFTA em aplicação do artigo 6.o implica a adopção de uma decisão ao abrigo dos artigos 7.o ou 9.o do capítulo II do protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, o efeito da não aplicação da isenção por categoria no seguimento de uma recomendação desse órgão e a aceitação pelos Estados da EFTA em aplicação do artigo 7.o do RICTT tem simplesmente por efeito retirar, no que respeita às restrições e aos mercados em causa, o benefício da aplicação do RICTT e restabelecer a plena aplicabilidade dos n.os 1 e 3 do artigo 53.o do Acordo EEE. No seguimento da não aplicação da isenção por categoria a um mercado específico no que respeita a acordos que contêm certas restrições, os critérios desenvolvidos pela jurisprudência relevante do Tribunal da EFTA e dos tribunais comunitários e por comunicações e decisões precedentes adoptadas pelo Órgão de Fiscalização da EFTA fornecerão orientações sobre a aplicação do artigo 53.o a acordos individuais. Quando for o caso, o Órgão de Fiscalização da EFTA tomará uma decisão num caso individual, que pode proporcionar uma orientação para todas as empresas que operam no mercado em causa.

                  125.

                  Para efeitos do cálculo da taxa de cobertura do mercado de 50 %, será conveniente ter em conta cada rede individual de acordos de licença que incluam restrições, ou combinações de restrições, que produzem efeitos semelhantes no mercado.

                  126.

                  O artigo 7.o do RICTT não implica a obrigação por parte do Órgão de Fiscalização da EFTA de agir quando a taxa de cobertura de 50 % seja ultrapassada. De uma forma geral, a não aplicação é adequada quando é provável que o acesso ao mercado relevante, ou a concorrência que existe nesse mercado, sejam restringidos de forma significativa. Quando o Órgão de Fiscalização da EFTA for chamado a apreciar a necessidade de aplicar o artigo 7.o, determinará se uma retirada individual não constituiria uma solução mais apropriada. Tal pode depender, em especial, do número de empresas concorrentes que contribuem para um efeito cumulativo no mercado ou do número de mercados geográficos afectados nos Estados EFTA.

                  127.

                  Qualquer regulamento adoptado nos termos do artigo 7.o deve estabelecer claramente o seu âmbito de aplicação. Tal significa em primeiro lugar que o Órgão de Fiscalização da EFTA deve definir o ou os mercados do produto e zonas geográficas relevantes e em segundo lugar, identificar o tipo de restrições de licenças relativamente às quais o RICTT deixará de ser aplicável. No que respeita a este último aspecto, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode adaptar o âmbito do seu regulamento aos problemas de concorrência que pretende solucionar. Por exemplo, embora todas as redes paralelas de acordos não concorrentes sejam tomadas em consideração para determinar se a taxa de cobertura de 50 % do mercado é atingida, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode não obstante limitar o âmbito da sua recomendação apenas às obrigações de não concorrência que ultrapassem uma determinada duração. Assim, os acordos com uma duração mais curta ou de natureza menos restritiva poderão não ser afectados, considerando-se que o efeito de exclusão das restrições em causa é menos importante. Se for o caso, o Órgão de Fiscalização da EFTA pode igualmente fornecer uma orientação especificando o nível da quota de mercado que, no contexto do mercado específico, pode ser considerado insuficiente para se considerar que uma empresa individual contribui de forma significativa para o efeito cumulativo. Em geral, considera-se que quando a quota de mercado detida pelos produtos que incorporam uma tecnologia licenciada por um licenciante individual não ultrapassa 5 %, o acordo ou a rede de acordos que cobrem essa tecnologia não contribui de forma significativa para o efeito cumulativo de exclusão do mercado (54).

                  128.

                  O período transitório de não aplicação do RICTT nunca inferior a seis meses que o Órgão de Fiscalização da EFTA terá de estabelecer na recomendação em aplicação do n.o 2 do artigo 7.o deve permitir às empresas em causa adaptar os seus acordos para tomar em consideração a não aplicação do RICTT. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que o período transitório deve iniciar-se na data de adopção das medidas nacionais de execução por um Estado da EFTA destinatário.

                  129.

                  A recomendação e as medidas nacionais de execução da não aplicação do RICTT não afectarão o estatuto de isenção por categoria dos acordos em causa durante o período que precede a entrada em vigor das medidas nacionais de execução.

            IV.   APLICAÇÃO DOS N.os 1 E 3 DO ARTIGO 53.o DO ACORDO EEE FORA DO ÂMBITO DA ISENÇÃO POR CATEGORIA
      1.   Quadro geral da análise

                  130.

                  Os acordos que não podem beneficiar de uma isenção por categoria, por exemplo quando os limiares de quota de mercado são ultrapassados ou quando o acordo foi concluído entre mais de duas partes, devem ser apreciados individualmente. Os acordos que não restrinjam a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 53.o, ou que satisfaçam as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o, são válidos e aplicáveis. Recorde-se que não existe qualquer presunção de ilegalidade dos acordos não abrangidos pelo âmbito da isenção por categoria, desde que não contenham restrições graves da concorrência. Não existe em especial qualquer presunção de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o pelo simples facto de os limiares de quota de mercado serem ultrapassados. Esses acordos devem ser apreciados individualmente, com base nos princípios descritos nas presentes orientações.

                  131.

                  Para aumentar a previsibilidade para além da aplicação do RICTT e limitar a análise pormenorizada a casos que possam constituir verdadeiros problemas de concorrência, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, fora do âmbito das restrições graves, não é provável que haja uma infracção ao artigo 53.o quando existem quatro ou mais tecnologias controladas independentemente, para além das tecnologias controladas pelas partes no acordo, que podem ser substituíveis em relação à tecnologia licenciada a um custo comparável para o utilizador. Ao apreciar se as tecnologias são suficientemente substituíveis, há que a atender ao poder comercial relativo das tecnologias em questão. A pressão competitiva exercida por uma tecnologia é limitada se não constituir uma alternativa comercialmente viável para a tecnologia licenciada. Por exemplo, se, devido a efeitos de rede no mercado, os consumidores revelarem uma forte preferência por produtos que incorporam a tecnologia licenciada, outras tecnologias já no mercado ou susceptíveis de entrarem no mercado num período razoável de tempo podem não constituir uma verdadeira alternativa, podendo, por conseguinte, impor apenas uma restrição limitada em termos de concorrência. O facto de um acordo não ser abrangido pela zona de protecção descrita no presente ponto não implica que o acordo seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o e, em caso afirmativo, que as condições do n.o 3 do artigo 53.o não são satisfeitas. A zona suplementar de protecção da quota de mercado do RICTT apenas permite presumir que o acordo não é proibido pelo artigo 53.o Fora da zona de protecção, é necessária uma apreciação individual do acordo com base nos princípios desenvolvidos nas presentes orientações.

            1.1.   Factores relevantes

                  132.

                  Quando se aplica o artigo 53.o do Acordo EEE a casos específicos, é conveniente ter devidamente em conta a forma como a concorrência se processa no mercado em causa. Relativamente a este aspecto, devem ser designadamente tomados em consideração os seguintes factores:

                              a)

                              A natureza do acordo;

                              b)

                              A posição das partes no mercado;

                              c)

                              A posição dos concorrentes no mercado;

                              d)

                              A posição no mercado dos compradores dos produtos licenciados;

                              e)

                              Os obstáculos à entrada no mercado;

                              f)

                              O grau de maturidade do mercado; e

                              g)

                              Outros factores.

                        A importância dos factores específicos pode variar consoante os casos e depende de todos os outros factores. Por exemplo, o facto de as partes deterem uma elevada quota de mercado constitui geralmente um bom indício do seu poder de mercado, salvo quando os obstáculos à entrada são reduzidos. Por conseguinte, não é possível estabelecer regras rigorosas sobre a importância respectiva destes diferentes factores.

                  133.

                  Os acordos de transferência de tecnologia podem assumir várias formas. Por essa razão, afigura-se importante analisar a natureza do acordo na perspectiva da relação concorrencial entre as partes, bem como as restrições dele constantes. No que respeita a este último ponto, é necessário ir mais longe do que as condições expressas do acordo. A forma como ele é aplicado pelas partes e os incentivos com que as partes se confrontam podem sugerir a existência de restrições implícitas.

                  134.

                  A posição das partes no mercado dá uma indicação do grau de poder de mercado que o licenciante, o licenciado ou ambos eventualmente possuam. Quanto mais elevada for a sua quota de mercado, maiores são os riscos de que exista poder de mercado. É o que sucede, nomeadamente, quando a quota de mercado traduz as vantagens em matéria de custos ou outras vantagens competitivas que as partes possuem face aos seus concorrentes. Tais vantagens podem, por exemplo, dever-se ao facto de terem sido os primeiros a penetrar no mercado, de deterem patentes essenciais ou de possuírem tecnologias mais avançadas.

                  135.

                  Na análise da relação concorrencial entre as partes é por vezes necessário ir além da análise exposta nas secções II.3 (Definição de mercado) e II.4 (Distinção entre concorrentes e não concorrentes). Ainda que o licenciante não seja um fornecedor real ou potencial no mercado do produto e o licenciado não seja um concorrente real ou potencial no mercado da tecnologia, é conveniente analisar se o licenciado detém ou não uma tecnologia concorrente que não foi licenciada. Se o licenciado se encontrar bem posicionado no mercado do produto, um acordo que lhe conceda uma licença exclusiva relativamente a uma tecnologia concorrente pode restringir a concorrência de forma muito mais importante do que se o licenciante não conceder uma licença exclusiva ou conceder licenças a outras empresas.

                  136.

                  As quotas de mercado e as eventuais vantagens e desvantagens competitivas constituem igualmente factores utilizados para apreciar a posição dos concorrentes no mercado. Quanto mais fortes e numerosos forem os concorrentes reais, menor será o risco de as partes deterem individualmente poder de mercado. Contudo, se o número de concorrentes for bastante reduzido e a sua posição no mercado (dimensão, custos, potencial I&D, etc.) for relativamente semelhante, estaremos em presença de uma estrutura de mercado em que aumenta o risco de colusão.

                  137.

                  A posição dos compradores no mercado permite verificar se um ou mais compradores possuem ou não poder de pressão. O primeiro indicador de poder de pressão é a quota detida pelo comprador no mercado das aquisições. Esta parte reflecte a importância da sua necessidade de eventuais fornecedores. Outros indicadores são a posição do comprador no seu mercado de revenda, incluindo características como a dimensão da cobertura geográfica dos seus estabelecimentos e a sua imagem junto dos consumidores finais. Em certos casos, o poder de um comprador pode impedir o licenciante e/ou o licenciado de exercerem o seu poder no mercado, solucionando desta forma um problema de concorrência que de outro modo teria existido. É o que sucede nomeadamente quando compradores poderosos têm capacidade e incentivo para introduzir novas fontes de abastecimento nesse mercado em caso de um aumento ligeiro mas permanente dos preços relativos. Quando os compradores fortes obtêm simplesmente condições favoráveis do fornecedor ou se contentam em repercutir cada aumento de preços nos seus clientes, a posição que detêm não é de molde a impedir o licenciado de exercer o seu poder no mercado e, por conseguinte, não soluciona os problemas de concorrência nesse mercado (55).

                  138.

                  Os obstáculos à entrada são avaliados calculando a medida em que as empresas presentes no mercado podem aumentar os seus preços para além do nível competitivo sem suscitar a entrada no mercado de novas empresas. Na ausência de obstáculos à entrada, a possibilidade de entrada fácil e rápida tornaria tais aumentos não rentáveis. Quando seja provável que as entradas efectivas que impeçam ou limitem o exercício do poder de mercado possam ocorrer num prazo de um ou dois anos, considera-se geralmente que os obstáculos à entrada são reduzidos. Os obstáculos à entrada podem dever-se a uma grande número de factores, como, por exemplo, economias de escala e de gama, regulamentações, nomeadamente quando criam direitos exclusivos, auxílios estatais, direitos aduaneiros à importação, direitos de propriedade intelectual e propriedade de recursos quando o fornecimento é limitado, por exemplo por razões naturais, instalações essenciais, vantagens associadas ao facto de ser a primeira empresa implantada ou fidelidade à marca por parte dos consumidores devida a poderosas acções publicitárias durante um período prolongado. Podem igualmente constituir um obstáculo à entrada acordos restritivos entre empresas que dificultem o acesso ao mercado e dele excluam concorrentes potenciais. Podem existir obstáculos à entrada em todas as fases do processo de investigação e desenvolvimento, produção e distribuição. A questão de saber se alguns destes factores podem ser descritos como obstáculos à entrada depende em especial de darem ou não origem a custos irrecuperáveis. Os custos irrecuperáveis são os custos que foram suportados para penetrar ou operar num mercado, mas que são perdidos a partir do momento em que a empresa abandona esse mercado. Quanto maiores forem os custos irrecuperáveis, mais os novos candidatos potenciais devem ponderar os riscos inerentes à entrada num determinado mercado e mais credíveis serão as ameaças dos operadores tradicionais de responder a esta nova concorrência, na medida em que os custos irrecuperáveis tornarão onerosa qualquer saída do mercado. De uma forma geral, qualquer entrada num mercado impõe custos irrecuperáveis, por vezes reduzidos e outras vezes importantes. Por esta razão, a concorrência real é em geral mais eficaz e pesará mais na apreciação de um caso do que a concorrência potencial.

                  139.

                  Um mercado maduro é um mercado que existe há algum tempo, em que a tecnologia utilizada é bem conhecida, largamente utilizada e relativamente estável e em que a procura é também relativamente estável ou se encontra mesmo em declínio. Num mercado desse tipo, é mais provável que as restrições da concorrência tenham efeitos negativos do que nos mercados mais dinâmicos.

                  140.

                  Na apreciação de restrições específicas podem ter de ser tomados em consideração outros factores. Estes incluem, nomeadamente, efeitos cumulativos, isto é, a percentagem do mercado abrangida por acordos semelhantes, a duração dos acordos e o quadro regulamentar, bem como certos comportamentos susceptíveis de indicar ou facilitar a colusão, como a liderança em matéria de preços, alterações de preços anunciados antecipadamente, discussões sobre o preço “justo”, a rigidez dos preços em caso de capacidade excedentária, discriminações através dos preços e comportamentos colusivos anteriores.

            1.2.   Efeitos negativos dos acordos de licença restritivos

                  141.

                  Os efeitos negativos que podem resultar dos acordos de transferência de tecnologia restritivos são, nomeadamente, os seguintes:

                              1.

                              Redução da concorrência intertecnologias entre as empresas que operam no mercado da tecnologia ou num mercado do produto que incorpora as tecnologias em questão, facilitando, nomeadamente, a colusão, tanto explícita como implícita;

                              2.

                              Exclusão dos concorrentes através do aumento dos seus custos, da restrição do seu acesso a factores de produção essenciais ou do aumento de outros obstáculos à entrada; e

                              3.

                              Redução da concorrência intratecnologias entre as empresas que fabricam produtos a partir da mesma tecnologia.

                  142.

                  Os acordos de transferência de tecnologia podem reduzir a concorrência intertecnologias, isto é, a concorrência entre as empresas que concedem licenças ou fabricam produtos com base em tecnologias substituíveis. É nomeadamente o que sucede quando são impostas obrigações recíprocas. Por exemplo, quando concorrentes transferem entre si tecnologias concorrentes e impõem uma obrigação recíproca de se fornecerem mutuamente futuros melhoramentos das suas tecnologias respectivas e quando este acordo impede um concorrente de obter um avanço tecnológico sobre um outro, a concorrência em matéria de inovação entre as partes é restringida (ver igualmente ponto 208).

                  143.

                  A concessão de licenças entre concorrentes pode igualmente facilitar a colusão. O risco de colusão é particularmente elevado em mercados concentrados. A colusão exige que as empresas em causa tenham a mesma opinião sobre o que constitui o seu interesse comum e sobre a forma como os mecanismos de coordenação devem funcionar. Para que a colusão funcione, as empresas devem também poder controlar o comportamento de mercado umas das outras e devem existir elementos dissuasores para impedir desvios das políticas comuns no mercado, embora os obstáculos à entrada devam ser suficientemente elevados para limitar a entrada ou expansão de estranhos. Os acordos podem facilitar a colusão ao reforçar a transparência do mercado, controlar certos comportamentos e aumentar os obstáculos à entrada. Acordos de licença que dêem origem a um grau elevado de similitude dos custos podem também excepcionalmente facilitar a colusão, uma vez que as empresas que têm custos semelhantes são mais susceptíveis de ter pontos de vista análogos relativamente às condições de coordenação (56).

                  144.

                  Os acordos de licença podem igualmente ter consequências na concorrência intertecnologias ao criar obstáculos que impedem a entrada de concorrentes ou a sua expansão no mercado. Tais efeitos de exclusão podem ser produzidos por restrições que impedem os licenciados de conceder licenças a terceiros ou dissuadindo-os de o fazer. Por exemplo, terceiros podem ser impedidos de entrar no mercado quando os licenciantes existentes impõem aos licenciados obrigações de não concorrência de tal grau que os terceiros dispõem de um número insuficiente de licenciados quando é difícil a sua entrada. Os fornecedores de tecnologias de substituição podem igualmente ser excluídos quando um licenciante com um grau suficiente de poder de mercado associa diferentes partes de uma tecnologia e concede uma licença globalmente num pacote e apenas é necessária uma parte desse conjunto para fabricar um determinado produto.

                  145.

                  Os acordos de licença podem igualmente reduzir a concorrência intratecnologias, isto é, a concorrência entre as empresas que fabricam produtos a partir da mesma tecnologia. Um acordo que impõe restrições territoriais aos licenciados, impedindo-os de vender nos territórios uns dos outros, reduz a concorrência recíproca. Os acordos de licença podem igualmente reduzir a concorrência intratecnologias ao facilitarem a colusão entre licenciados. Além disso, os acordos de licença que reduzem a concorrência intratecnologias podem facilitar a colusão entre os proprietários de tecnologias concorrentes ou reduzir a concorrência intratecnologias ao aumentarem os obstáculos à entrada no mercado.

            1.3.   Efeitos positivos dos acordos de licença e quadro de análise desses efeitos

                  146.

                  Os acordos de licença restritivos também podem ter efeitos sobretudo pró-concorrenciais, sob a forma de ganhos de eficiência que compensem os seus efeitos anticoncorrenciais. A apreciação efectuar-se-á ao abrigo do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, que prevê uma derrogação à regra de proibição constante do n.o 1 do artigo 53.o Para que esta derrogação seja aplicável, o acordo de licença deve apresentar vantagens económicas objectivas, as restrições da concorrência devem ser indispensáveis para atingir esses ganhos de eficiência, os consumidores devem obter uma parte equitativa desses mesmos ganhos e o acordo não deve conferir às partes a possibilidade de eliminarem a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

                  147.

                  A avaliação de acordos restritivos à luz do n.o 3 do artigo 53.o é efectuada tendo em conta o contexto em que tais acordos são concluídos (57) e com base nos factos existentes num dado momento. A avaliação é sensível a alterações materiais dos factos. A excepção prevista no n.o 3 do artigo 53.o é aplicável enquanto estiverem reunidas as quatro condições e deixa de ser aplicável logo que tal se já não verifique (58). Contudo, ao aplicar o n.o 3 do artigo 53.o em conformidade com estes princípios, é necessário tomar em consideração os investimentos irrecuperáveis iniciais realizados por qualquer uma das partes, bem como o tempo necessário e as restrições exigidas para realizar e recuperar um investimento de melhoria da eficiência. O artigo 53.o não pode ser aplicado sem tomar em consideração o investimento ex ante e os riscos a ele relativos. O risco suportado pelas partes e o investimento irrecuperável a que têm de proceder para executar o acordo podem, portanto, fazer com que o acordo não seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o ou que preencha as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o, conforme os casos, pelo período de tempo necessário para recuperar o investimento.

                  148.

                  A primeira condição do n.o 3 do artigo 53.o exige uma apreciação dos benefícios objectivos em termos de eficiências produzidas pelo acordo. Relativamente a este aspecto, os acordos de licença podem permitir reunir as tecnologias e outros activos complementares, o que permitirá colocar no mercado produtos novos ou melhorados ou ainda fabricar produtos existentes a custos inferiores. À excepção do caso dos cartéis mais graves, a concessão de licenças é frequente, uma vez que é mais racional para o licenciante conceder a sua tecnologia do que explorá-la ele próprio. É o que pode suceder quando o licenciado tem já acesso aos activos de produção necessários. O acordo permite então ao licenciado aceder a uma tecnologia que pode ser combinada com esses activos, o que lhe permite explorar tecnologias novas ou melhoradas. Um outro caso em que a concessão de uma licença pode potencialmente favorecer os ganhos de eficiência é o caso em que o licenciado possui já uma tecnologia e em que a combinação desta tecnologia com a do licenciante dá origem a sinergias. Quando as duas tecnologias são combinadas, o licenciado pode então obter uma relação custos/produção que não poderia alcançar de outra forma. Os acordos de licença, a exemplo do que sucede com os acordos de distribuição vertical, podem igualmente criar ganhos de eficiência na fase da distribuição. Pode tratar-se da redução de custos ou do fornecimento de serviços de melhor qualidade aos consumidores. Os efeitos positivos dos acordos verticais são descritos nas Orientações relativas às restrições verticais (59). Um outro exemplo de eventuais ganhos de eficiência são os acordos através dos quais os proprietários de tecnologia reúnem um pacote de tecnologia para a concessão de licenças a terceiros. Tais acordos de agrupamento podem, em especial, reduzir os custos de transacção, uma vez que os licenciados não têm de concluir acordos de licença distintos com cada licenciante. A concessão de licenças pró-concorrenciais pode igualmente verificar-se para garantir a liberdade de concepção. Em sectores em que existe um grande número de direitos de propriedade intelectual e quando os produtos individuais podem infringir alguns dos direitos de propriedade intelectual existentes e futuros, os acordos de licença, através dos quais as partes acordam em não utilizar os seus direitos de propriedade intelectual umas contra as outras, são muitas vezes pró-concorrenciais, uma vez que permitem às partes desenvolverem as suas tecnologias respectivas sem o risco de posteriores alegações de infracção.

                  149.

                  Para se assegurar que as restrições são indispensáveis, tal como exigido no n.o 3 do artigo 53.o, o Órgão de Fiscalização da EFTA apreciará nomeadamente se cada restrição permite realizar a actividade em causa de forma mais eficaz do que se ela não tivesse existido. Nesta apreciação devem ser tomadas em consideração as condições e realidades do mercado com que as partes se confrontam. Não é necessário que as empresas que invoquem o benefício do n.o 3 do artigo 53.o tenham em conta alternativas hipotéticas e teóricas. Devem, contudo, explicar e demonstrar a razão pela qual alternativas aparentemente realistas e em grande medida menos restritivas seriam significativamente menos eficientes. Se o recurso a uma alternativa que se afigure comercialmente realista e menos restritiva viesse dar origem a perdas de eficiência significativas, a restrição em causa seria considerada indispensável. Em certos casos, pode igualmente revelar-se necessário analisar se o acordo enquanto tal é indispensável para obter os ganhos de eficiência. É o que pode suceder em relação aos acordos de agrupamento de tecnologias que incluem tecnologias complementares mas não essenciais (60), caso em que é necessário examinar em que medida a inclusão dessas tecnologias dá origem a ganhos de eficiência específicos ou se o acordo de agrupamento podia ser limitado a tecnologias para as quais não existe qualquer substituto sem qualquer perda significativa de eficiência. No caso de uma simples concessão de licença entre duas partes, não é geralmente necessário mais do que uma análise do carácter indispensável das diferentes restrições. Normalmente, não existem soluções menos restritivas em relação ao acordo de licença.

                  150.

                  A condição de os consumidores deverem receber uma parte equitativa dos benefícios significa que os consumidores dos produtos fabricados no quadro da licença devem beneficiar de compensações pelo menos em relação aos efeitos negativos do acordo (61). Tal significa que os ganhos de eficiência devem compensar inteiramente o eventual impacto negativo do acordo nos preços, produção e outros factores relevantes. Podem concretizar-se através da alteração da estrutura de custos da empresa em causa, que constituirá um incentivo para reduzir os preços ou permitir que os consumidores tenham acesso a produtos novos ou melhorados, compensando-os por eventuais aumentos prováveis dos preços (62).

                  151.

                  A última condição enunciada no n.o 3 do artigo 53.o, segundo a qual um acordo não deve conferir às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa, pressupõe uma análise das pressões concorrenciais que subsistem no mercado e do impacto do acordo nessas fontes de concorrência. Aquando da aplicação da última condição prevista no n.o 3 do artigo 53.o, é conveniente ter em conta a relação entre o n.o 3 do artigo 53.o e o artigo 54.o. A aplicação do n.o 3 do artigo 53.o não pode impedir a aplicação do artigo 54.o do Acordo EEE (63). Além disso, como os artigos 53.o e 54.o se destinam ambos a manter a concorrência efectiva no mercado, é conveniente, por razões de coerência, que o n.o 3 do artigo 53.o seja interpretado no sentido de excluir qualquer aplicação da derrogação aos acordos restritivos que constituem um abuso de posição dominante (64).

                  152.

                  O facto de o acordo reduzir substancialmente uma das vertentes da concorrência não significa necessariamente que toda a concorrência seja eliminada na acepção do n.o 3 do artigo 53.o Um acordo de agrupamento de tecnologias, pode por exemplo dar origem à criação de uma norma industrial que criará uma situação em que a concorrência é reduzida em termos tecnológicos. A partir do momento em que os principais operadores do mercado tiverem adoptado um determinado tipo de tecnologia, os efeitos de rede podem dificultar a sobrevivência de tipos de tecnologia alternativos. Tal não significa, porém, que a criação de uma norma industrial de facto elimina sempre a concorrência na acepção da última condição do n.o 3 do artigo 53.o No quadro desta norma, os fornecedores podem com efeito estar em concorrência a nível dos preços, da qualidade e das características dos produtos. Todavia, para que o n.o 3 do artigo 53.o seja respeitado, deve garantir-se que o acordo não restringe indevidamente a concorrência, nem restringe indevidamente qualquer futura inovação.

            2.   Aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE a diferentes tipos de restrições próprias dos acordos de licença

                  153.

                  A presente secção aborda os diferentes tipos de restrições que normalmente constam dos acordos de licença. Dada a sua importância, é útil proporcionar uma orientação quanto à forma como são apreciadas fora da zona de protecção do RICTT. As restrições que foram já abordadas nas partes precedentes das presentes orientações, nomeadamente nas secções III.4 e III.5, só serão abordadas de forma limitada na presente secção.

                  154.

                  A presente secção abrange simultaneamente os acordos entre não concorrentes e os acordos entre concorrentes. No que respeita a estes últimos, é estabelecida uma distinção, se for caso disso, entre acordos recíprocos e acordos não recíprocos. Essa distinção não é necessária no caso de acordos entre não concorrentes. Quando as empresas não são nem concorrentes reais nem concorrentes potenciais num mercado da tecnologia relevante ou num mercado de produtos que incorpora a tecnologia licenciada, a concessão de licenças recíprocas não diverge, a nível prático, da concessão de duas licenças distintas. Os acordos através dos quais as partes reúnem um pacote tecnológico, que é então licenciado a terceiros, são acordos de agrupamento de tecnologias, abordados na secção 4.

                  155.

                  A presente secção não aborda as obrigações constantes dos acordos de licença que não restringem geralmente a concorrência na acepção do n.o 1 do artigo 53.o Estas obrigações incluem, nomeadamente:

                              a)

                              Obrigações de confidencialidade;

                              b)

                              Obrigações impostas ao licenciado de não conceder sublicenças;

                              c)

                              Obrigações de não utilizar a tecnologia licenciada após o termo do acordo, desde que a tecnologia licenciada permaneça válida e em vigor;

                              d)

                              Obrigações de prestar assistência ao licenciante na aplicação dos direitos de propriedade intelectual licenciados;

                              e)

                              Obrigações de pagar royalties mínimas ou de fabricar uma quantidade mínima de produtos que incorporam a tecnologia licenciada; e

                              f)

                              Obrigações de utilizar a marca do licenciante ou de indicar no produto o nome do licenciante.

            2.1.   Obrigações em matéria de royalties

                  156.

                  As partes num acordo de licença têm normalmente a liberdade, sem que o acordo seja abrangido pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, de determinar as royalties a pagar pelo licenciado, bem como o modo de pagamento. Este princípio é aplicável simultaneamente aos acordos entre concorrentes e aos acordos entre não concorrentes. As obrigações em matéria de royalties podem, por exemplo, assumir a forma de pagamentos de montantes fixos, de uma percentagem sobre o preço de venda ou de um montante fixo por cada produto que incorpora a tecnologia licenciada. Quando a tecnologia licenciada diz respeito a um factor de produção integrado seguidamente num produto final, o facto de as royalties serem calculadas com base no preço do produto final não dá geralmente origem a restrições da concorrência, desde que esse produto incorpore a tecnologia licenciada. As royalties relativas à concessão de licenças de software com base no número de utilizadores e para os royalties calculadas com base em unidades de equipamento são, regra geral, compatíveis com o n.o 1 do artigo 53.o

                  157.

                  No caso de acordos de licença entre concorrentes, recorda-se que, num número limitado de circunstâncias, as obrigações relativas às royalties podem constituir uma fixação de preços, que é uma restrição grave (ver alínea a) do n.o 1 do artigo 4.o). Constituirá uma restrição grave, nos termos da alínea a) do n.o 1 do artigo 4.o, o facto de os concorrentes preverem royalties recíprocas em circunstâncias em que a licença é fictícia, na medida em que o seu objectivo não é permitir uma integração de tecnologias complementares, nem atingir um outro objectivo pró-concorrencial. Constituirá também uma restrição grave, nos termos das alíneas a) e d) do n.o 1 do artigo 4.o, o facto de as royalties abrangerem também os produtos fabricados unicamente com a tecnologia do próprio licenciado.

                  158.

                  Outros tipos de acordos de royalties entre concorrentes são objecto de isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 20 %, ainda que restrinjam a concorrência. Fora da zona de protecção da isenção por categoria, pode ser aplicável o n.o 1 do artigo 53.o quando os concorrentes concedem licenças cruzadas e impõem royalties claramente desproporcionadas em relação ao valor de mercado da licença e quando tais royalties têm impacto significativo nos preços de mercado. Ao apreciar se as royalties são desproporcionadas, importa tomar em consideração as royalties pagas por outros licenciados no mercado do produto pelas mesmas tecnologias ou por tecnologias de substituição. Nesses casos, é pouco provável que estejam satisfeitas as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o O n.o 1 do artigo 53.o pode ser igualmente aplicável quando as royalties recíprocas por unidade aumentam à medida que aumenta a produção. Se as partes dispõem de um poder de mercado significativo, essas royalties podem ter o efeito de limitar a produção.

                  159.

                  Independentemente do facto de a isenção por categoria só se aplicar se a tecnologia for válida e aplicável, as partes podem normalmente acordar em alargar a obrigação de royalties para além do período de validade dos direitos de propriedade intelectual licenciados sem infringir o n.o 1 do artigo 53.o Quando esses direitos terminarem, os terceiros podem legalmente explorar a tecnologia em questão e entrar em concorrência com as partes no acordo. Esta concorrência real e potencial basta geralmente para garantir que as obrigações em questão não terão qualquer efeito anticoncorrencial significativo.

                  160.

                  No caso de acordos entre não concorrentes, a isenção por categoria abrange os acordos em que as royalties são calculadas com base simultaneamente nos produtos fabricados com a tecnologia licenciada e nos produtos fabricados com tecnologias licenciadas por terceiros. Tais acordos podem facilitar o cálculo das royalties. Contudo, podem igualmente dar origem a uma exclusão do mercado dado aumentarem o custo de utilização dos factores de produção de terceiros, podendo ter assim efeitos semelhantes aos de uma obrigação de não concorrência. Nos casos em que royalties são pagas não apenas em relação aos produtos fabricados com a tecnologia licenciada, mas também em relação aos produtos fabricados com a tecnologia de terceiros, tais royalties aumentarão os custos destes últimos produtos e reduzirão a procura da tecnologia de terceiros. Fora do âmbito da isenção por categoria, há por conseguinte que a analisar se a restrição tem efeitos de exclusão. Para esse efeito, afigura-se apropriado utilizar o quadro analítico definido na secção 2.7. No caso de efeitos de exclusão significativos, tais acordos são abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o e é pouco provável que satisfaçam as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o, a menos que não exista qualquer outro método prático de calcular e controlar o pagamento das royalties.

            2.2.   Acordos de licença exclusivos e restrições das vendas

                  161.

                  Para o presente efeito, afigura-se útil estabelecer uma distinção entre restrições da produção num determinado território (licenças exclusivas ou únicas) e restrições da venda de produtos que incorporam a tecnologia licenciada num determinado território e a um determinado grupo de clientes (restrições de vendas).

            2.2.1.   Licenças exclusivas e licenças únicas

                  162.

                  Uma licença é considerada exclusiva se o licenciado for o único autorizado a produzir com base na tecnologia licenciada num determinado território. O licenciante compromete-se assim a não produzir ele próprio nem a conceder licenças a terceiros para produzir num determinado território. Este território pode abranger todo o mundo. Quando o licenciante se compromete apenas a não conceder licenças a terceiros para produzirem num determinado território, a licença é uma licença única. Muitas vezes a concessão de licenças exclusivas ou únicas é acompanhada de restrições de vendas, que limitam as partes em relação ao local em que podem vender produtos que incorporam a tecnologia licenciada.

                  163.

                  A concessão de licenças exclusivas recíprocas entre concorrentes é abrangida pela alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o, que considera a partilha de mercado entre concorrentes uma restrição grave. A concessão de licenças únicas recíprocas entre concorrentes é objecto de isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 20 %. No âmbito de um acordo desse tipo, as partes comprometem-se mutuamente a não conceder licenças das suas tecnologias concorrentes a terceiros. Em casos em que as partes dispõem de um poder de mercado significativo, tais acordos podem facilitar a colusão, garantindo que as partes são as únicas fontes de produção no mercado com base nas tecnologias licenciadas.

                  164.

                  A concessão de licenças exclusivas não recíprocas entre concorrentes é objecto de isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 20 %. Acima do limiar da quota de mercado, deve analisar-se quais os eventuais efeitos anticoncorrenciais dessa concessão de licenças exclusivas. Quando a licença exclusiva é mundial, implica que o licenciante abandona o mercado. Em casos em que a exclusividade se limita a um determinado território, como um Estado do EEE, o acordo implica que o licenciante se abstém de produzir bens e serviços dentro do território em questão. No contexto do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE, deve em especial apreciar-se qual a importância competitiva do licenciante. Se o licenciante dispõe de uma posição de mercado limitada no mercado do produto ou não tem capacidade para explorar eficazmente a tecnologia no território do licenciado, é improvável que o acordo seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o Um caso especial é aquele em que o licenciante e o licenciado apenas estão em concorrência no mercado da tecnologia e o licenciante, por exemplo um instituto de investigação ou uma pequena empresa, não dispõe de activos de produção e distribuição para introduzir efectivamente no mercado produtos que incorporam a tecnologia licenciada. Nesses casos, não é provável que haja infracção do n.o 1 do artigo 53.o

                  165.

                  A concessão exclusiva de licenças entre não concorrentes — na medida em que seja abrangida pelo n.o 1 do artigo 53.o
                      (65) — pode satisfazer as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o O direito de conceder uma licença exclusiva é geralmente necessário para induzir o licenciado a investir na tecnologia licenciada e para introduzir atempadamente os produtos no mercado. É em especial o que sucede quando o licenciado deve realizar investimentos avultados para continuar a desenvolver a tecnologia licenciada. A intervenção contra a exclusividade depois de o licenciado ter tido êxito comercial com a tecnologia licenciada privaria o licenciado de colher os frutos do seu êxito e seria prejudicial para a concorrência, a divulgação da tecnologia e a inovação. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização da EFTA só intervirá excepcionalmente em relação a acordos de licenças exclusivas em acordos entre não concorrentes, independentemente do âmbito territorial da licença.

                  166.

                  A principal situação em que a intervenção pode estar garantida é quando um licenciado em posição dominante obtém uma licença exclusiva de uma ou mais tecnologias concorrentes. Estes acordos podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o e têm poucas possibilidades de satisfazer as condições constantes do n.o 3 do artigo 53.o Contudo, aplica-se a condição que a entrada no mercado da tecnologia seja difícil e a tecnologia licenciada constitua uma fonte efectiva de concorrência no mercado. Nesse caso, uma licença exclusiva pode excluir terceiros licenciados do mercado e permitir ao licenciado conservar o seu poder de mercado.

                  167.

                  Os acordos através dos quais duas ou mais partes se concedem mutuamente licenças cruzadas e se comprometem a não conceder licenças a terceiros, coloca problemas específicos quando o conjunto das tecnologias licenciadas desta forma cria uma norma industrial de facto a que terceiros devem ter acesso para se tornarem concorrentes efectivos no mercado. Nesses casos, o acordo cria uma norma fechada reservada às partes. O Órgão de Fiscalização da EFTA apreciará esses acordos com base nos princípios aplicados aos acordos de agrupamento de tecnologias (ver secção 4). Exigirá normalmente que as tecnologias na base dessa norma sejam licenciadas a terceiros em condições justas, razoáveis e não discriminatórias. Quando as partes no acordo estão em concorrência com terceiros num mercado do produto existente e os acordos incidem sobre esse mercado do produto, uma norma fechada pode ter efeitos de exclusão importantes. A incidência negativa na concorrência só pode ser evitada concedendo igualmente licenças a terceiros.

            2.2.2.   Restrições das vendas

                  168.

                  Também no que respeita às restrições das vendas deve ser estabelecida uma distinção importante entre acordos de licença entre concorrentes e entre não concorrentes.

                  169.

                  As restrições relativas às vendas activas e passivas efectuadas por uma ou ambas as partes num acordo recíproco entre concorrentes são restrições graves da concorrência nos termos da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o As restrições das vendas relativamente a cada uma das partes num acordo recíproco entre concorrentes são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE e não é provável que satisfaçam as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo. Considera-se em geral que tais restrições constituem uma partilha de mercados, uma vez que impedem a parte afectada de vender activa e passivamente em territórios e a grupos de clientes que abastecem efectivamente, ou que poderiam ter razoavelmente abastecido, na ausência do acordo.

                  170.

                  No caso de acordos não recíprocos entre concorrentes, a isenção por categoria é aplicável a restrições relativas às vendas activas e passivas por parte do licenciado ou do licenciante no território exclusivo ou a um grupo exclusivo de clientes reservado à outra parte (ver ponto iv) da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o). Acima do limiar da quota de mercado de 20 %, as restrições de vendas entre licenciante e licenciado são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o quando uma ou ambas as partes dispõem de um poder de mercado significativo. Contudo, tais restrições podem ser indispensáveis para a divulgação de tecnologias valiosas e, por conseguinte, para satisfazer as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o É o que pode suceder quando o licenciante dispõe de uma posição de mercado relativamente fraca no território em que ele próprio explora a tecnologia. Nessas circunstâncias, em especial as restrições de vendas activas podem ser indispensáveis para induzir o licenciante a conceder a licença. Na sua ausência, o licenciante arriscar-se-ia a ser confrontado com uma concorrência activa na sua principal área de actividade. Do mesmo modo, as restrições de vendas activas impostas pelo licenciante podem ser indispensáveis, em especial quando o licenciado dispõe de uma posição de mercado relativamente fraca no território que lhe é atribuído e tem de realizar investimentos significativos a fim de explorar de forma eficaz a tecnologia licenciada.

                  171.

                  A isenção por categoria abrange igualmente as restrições das vendas activas no território ou ao grupo de clientes atribuído a um outro licenciado, que não era concorrente do licenciante no momento da conclusão do acordo de licença com o licenciante. Contudo, é necessário que o acordo entre as partes em questão seja não recíproco. Acima do limiar da quota de mercado, tais restrições de vendas activas podem ser abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o quando as partes dispõem de um poder de mercado significativo. Todavia, é provável que a restrição seja indispensável, na acepção do n.o 3 do artigo 53.o, durante o tempo necessário para que o licenciado protegido penetre num novo mercado e estabeleça uma presença no mercado do território atribuído ou face ao grupo de clientes atribuído. Esta protecção contra vendas activas permite ao licenciado ultrapassar assimetrias a que está sujeito devido ao facto de alguns dos licenciados serem empresas concorrentes e, portanto, já estabelecidas no mercado. As restrições de vendas passivas por parte de licenciados num território ou a um grupo de clientes exclusivo atribuído a um outro licenciado são restrições graves nos termos da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o do RICTT.

                  172.

                  No caso de acordos entre não concorrentes, as restrições das vendas entre o licenciante e um licenciado podem beneficiar de uma isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 30 %. Acima deste, as restrições de vendas activas e passivas efectuadas por licenciados em territórios ou a grupos de clientes reservados ao licenciante podem não ser abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o quando, com base em factores objectivos, se puder concluir que, na ausência das restrições das vendas, a licença não teria sido concedida. O proprietário de uma tecnologia não entrará normalmente em concorrência directa com ele próprio com base na sua própria tecnologia. Noutros casos, as restrições impostas às vendas do licenciado podem ser abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o, quer quando o licenciante dispõe individualmente de um poder de mercado significativo, quer no caso de um efeito cumulativo de acordos semelhantes concluídos por licenciantes que, em conjunto, detêm uma posição forte no mercado.

                  173.

                  As restrições impostas às vendas do licenciante, quando são abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o, satisfazem normalmente as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o, a menos que não existam alternativas reais para a tecnologia do licenciante no mercado ou que tais alternativas sejam licenciadas pelo licenciado junto de terceiros. Tais restrições, nomeadamente as relativas às vendas activas, são frequentemente indispensáveis, na acepção do n.o 3 do artigo 53.o, para incentivar o licenciado a investir na produção, comercialização e venda dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada. É provável que o licenciado tivesse nitidamente menos incentivos para investir se viesse a confrontar-se com a concorrência directa do licenciante, cujos custos de produção não são agravados pelas royalties a pagar, conduzindo eventualmente a níveis suboptimizados de investimento.

                  174.

                  No que respeita às restrições de vendas entre licenciados em acordos entre não concorrentes, o RICTT concede uma isenção por categoria às restrições de vendas activas entre territórios ou grupos de clientes. Acima do limiar de quotas de mercado, a restrição das vendas activas entre territórios e grupos de clientes exclusivos dos licenciados limita a concorrência intratecnologias e pode ser abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o se um licenciado detiver um grau significativo de poder de mercado. Todavia, este tipo de restrições pode satisfazer as condições previstas no n.o 3 do artigo 53.o quando estas são necessárias para impedir qualquer parasitismo e para incentivar o licenciado a realizar os investimentos necessários para uma exploração eficiente da tecnologia licenciada no seu território, bem como para promover as vendas dos produtos fabricados sob licença. As restrições relativas às vendas passivas constam da lista das restrições graves referida no n.o 2, alínea b), do artigo 4.o (ver ponto 101) quando ultrapassam dois anos a contar da data em que o produto que incorpora a tecnologia licenciada foi pela primeira vez colocado no mercado do território exclusivo pelo licenciado que beneficia das restrições. As restrições impostas às vendas passivas que excedam este período de dois anos, têm poucas possibilidades de satisfazer as condições constantes do n.o 3 do artigo 53.o

            2.3.   Limitação da produção

                  175.

                  As limitações recíprocas da produção no âmbito de acordos de licença entre concorrentes constituem uma restrição grave abrangida pelo n.o 1, alínea b), do artigo 4.o do RICTT (ver ponto 82). O n.o 1, alínea b), do artigo 4.o não abrange limitações da produção impostas ao licenciado num acordo não recíproco ou a um dos licenciados num acordo recíproco. Tais limitações são objecto de uma isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 20 %. Para além deste limiar, as limitações da produção impostas ao licenciado podem restringir a concorrência em casos em que as partes dispõem de um significativo poder de mercado. Contudo, é provável que o n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE seja aplicável em casos em que a tecnologia do licenciante é substancialmente melhor do que a tecnologia do licenciado e a limitação da produção ultrapassa significativamente a produção do licenciado antes da conclusão do acordo. Nesse caso, o efeito da limitação da produção é restrito mesmo em mercados em que a procura é crescente. Na aplicação do n.o 3 do artigo 53.o deve igualmente tomar-se em consideração que tais limitações podem ser necessárias para induzir o licenciante a divulgar a sua tecnologia o mais amplamente possível. Um licenciante poderia, por exemplo, hesitar em conceder uma licença da sua tecnologia aos seus concorrentes se não pudesse limitar a licença a um local de produção específico com uma determinada capacidade (licença para uma determinada instalação). Se o acordo de licença der origem a uma real integração de activos complementares, a limitação da produção do licenciado pode satisfazer as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o Todavia, isso pouco provável se as partes dispuserem de um poder de mercado significativo.

                  176.

                  As limitações da produção nos acordos de licença entre não concorrentes beneficiam da isenção por categoria até ao limiar de quotas de mercado de 30 %. O principal risco anticoncorrencial associado às limitações da produção dos licenciados nos acordos entre não concorrentes é a redução da concorrência intratecnologias entre licenciados. O significado de tais efeitos anticoncorrenciais depende da posição do licenciante e dos licenciados no mercado e da medida em que a limitação da produção impede o licenciado de satisfazer a procura dos produtos que incorporam a tecnologia licenciada.

                  177.

                  Quando as limitações da produção estão associadas a territórios exclusivos ou grupos de clientes exclusivos, os efeitos restritivos aumentam. A combinação destes dois tipos de restrições aumenta a probabilidade de um acordo ter por objectivo a partilha do mercado.

                  178.

                  As limitações da produção impostas aos licenciados em acordos entre não concorrentes podem igualmente ter efeitos pró-concorrenciais quando promovem a divulgação de uma tecnologia. O licenciante, enquanto fornecedor de tecnologia, deve normalmente poder determinar a produção fabricada pelo licenciado com a tecnologia. Se o licenciante não tivesse a liberdade de determinar a produção do licenciado, um certo número de acordos de licença poderia nunca ter existido, o que teria consequências negativas em relação à divulgação das tecnologias novas. É o que pode suceder quando o licenciante é igualmente um produtor, uma vez que a produção dos licenciados pode então encontrar-se no território principal de actividade do licenciante, tendo assim uma incidência directa nas suas actividades. Por outro lado, a limitação da produção é sem dúvida menos necessária para garantir a divulgação da tecnologia do licenciante quando combinada com uma restrição de vendas do licenciado que o proíbem de vender no território ou a um grupo de clientes reservado ao licenciante.

            2.4.   Restrição do domínio de utilização

                  179.

                  Quando existe restrição do domínio de utilização, a licença é limitada quer a um ou a vários domínios técnicos de aplicação, quer a um ou a vários mercados do produto. Existem inúmeros casos em que uma mesma tecnologia pode ser utilizada para fabricar diferentes produtos ou pode ser incorporada em produtos que pertencem a diferentes mercados do produto. Uma nova tecnologia de moldagem pode por exemplo ser utilizada para fabricar garrafas e copos de plástico, pertencendo cada produto a mercados do produto distintos. Contudo, um mercado do produto único pode comportar vários domínios técnicos de utilização. Por exemplo, uma nova tecnologia de motores pode ser utilizada em motores de quatro cilindros e em motores de seis cilindros. Do mesmo modo, uma tecnologia para o fabrico de conjuntos de circuitos integrados (chipsets) pode ser utilizada para fabricar conjuntos de circuitos integrados que funcionem com quatro e mais unidades centrais de processamento (CPU). Uma licença que limite a utilização da tecnologia licenciada ao fabrico de, por exemplo, motores de quatro cilindros e conjuntos de circuitos integrados que funcionem com um máximo de quatro CPU constitui uma restrição do domínio técnico de utilização.

                  180.

                  Dado que as restrições do domínio de utilização são objecto de isenção por categoria e que certas restrições associadas aos clientes são restrições graves nos termos da alínea c) do n.o 1 e da alínea b) do n.o 2 do artigo 4.o do RICTT, é importante estabelecer uma distinção entre as duas categorias de restrições. Uma restrição relativamente aos clientes pressupõe que sejam identificados grupos de clientes específicos e que as partes sejam restringidas nas vendas que realizam a esses grupos. O facto de uma restrição do domínio técnico de utilização poder corresponder a certos grupos de clientes num mercado do produto não implica que a restrição deva ser classificada como uma restrição dos clientes. Por exemplo, o facto de certos clientes comprarem predominante ou exclusivamente conjuntos de circuitos integrados para funcionarem com mais de quatro CPU não implica que uma licença limitada a conjuntos de circuitos integrados para funcionarem com um máximo de quatro CPU constitua uma restrição dos clientes. Todavia, o domínio de utilização deve ser definido objectivamente por referência a características técnicas identificadas e significativas do produto licenciado.

                  181.

                  Uma restrição do domínio de utilização limita a exploração da tecnologia licenciada pelo licenciado a um ou mais domínios de utilização específicos sem limitar a possibilidade de o licenciante explorar a tecnologia licenciada. Além disso, tal como sucede com os territórios, estes domínios de utilização podem ser concedidos ao licenciado através de uma licença exclusiva ou única. As restrições do domínio de utilização associadas a uma licença exclusiva ou única também restringem a possibilidade de o licenciante explorar a sua própria tecnologia, impedindo-o de a explorar ele próprio, incluindo através da concessão de licenças a terceiros. No caso de uma licença única, só é restringida a concessão de licenças a terceiros. As restrições do domínio de utilização associadas a licenças exclusivas e únicas são tratadas da mesma forma que as licenças exclusivas e as licenças únicas abordadas na secção 2.2.1. Em especial no que se refere aos acordos de licença entre concorrentes, isto significa que a concessão de licenças exclusivas recíprocas é uma restrição grave nos termos da alínea c) do n.o 1 do artigo 4.o

                  182.

                  As restrições relativas ao domínio de utilização podem ter efeitos pró-concorrenciais dado incentivarem o licenciante a conceder licenças da sua tecnologia para aplicações que não são abrangidas pelo seu domínio principal de actividade. Se um licenciante não pudesse impedir os licenciados de operarem nos domínios em que ele próprio explora a sua tecnologia ou em domínios em que o valor da tecnologia ainda não está bem estabelecido, o licenciante poderia não ter qualquer incentivo para conceder licenças ou teria de cobrar uma royalty mais elevada. Deve igualmente tomar-se em consideração o facto de, em certos sectores, a concessão de licenças ocorrer frequentemente para garantir a liberdade de concepção, suprimindo o risco de alegações de infracção. Dentro do âmbito da licença, o licenciado pode desenvolver a sua própria tecnologia sem temer alegações de infracção por parte do licenciante.

                  183.

                  As restrições do domínio de utilização impostas aos licenciados em acordos entre concorrentes reais ou potenciais são objecto de uma isenção por categoria até ao limiar da quota de mercado de 20 %. O principal problema em termos de concorrência no caso dessas restrições é o risco de que o licenciado deixe de constituir uma força competitiva fora do domínio de utilização licenciado. O risco é maior no caso da concessão de licenças cruzadas entre concorrentes, em que o acordo prevê restrições assimétricas do domínio de utilização. Uma restrição do domínio de utilização é assimétrica quando uma parte é autorizada a utilizar a tecnologia licenciada num mercado do produto ou domínio técnico de utilização e a outra parte é autorizada a utilizar a outra tecnologia licenciada num outro mercado do produto ou domínio técnico de utilização. Podem surgir designadamente problemas de concorrência quando as instalações de produção do licenciado, que está equipado para utilizar a tecnologia licenciada, são igualmente utilizadas para fabricar produtos com a sua própria tecnologia fora do domínio de utilização licenciado. Se o acordo induzir o licenciado a reduzir a produção fora do domínio de utilização licenciado, é provável que seja abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE. É pouco provável que restrições do domínio de utilização simétricas, isto é, acordos através dos quais as partes obtêm licenças para utilizar as tecnologias uma da outra no ou nos mesmos domínios de utilização, sejam abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o É improvável que tais acordos restrinjam a concorrência que existiria na ausência do acordo. É também pouco provável que o n.o 1 do artigo 53.o seja aplicável a acordos que apenas permitem ao licenciado desenvolver e explorar a sua própria tecnologia dentro do âmbito da licença sem temer alegações de infracção por parte do licenciante. Nessas circunstâncias, as restrições relativas ao domínio de utilização não restringem por si só a concorrência que existia na ausência do acordo. Na ausência do acordo, o licenciado também se arriscava a alegações de infracção fora do âmbito do domínio de utilização licenciado. No entanto, se o licenciado, sem qualquer justificação comercial, cessar ou diminuir as suas actividades na área fora do domínio de utilização licenciado, tal facto pode constituir uma indicação de um acordo subjacente de partilha de mercados equivalente a uma restrição grave abrangida pelo n.o 1, alínea c), do artigo 4.o do RICTT.

                  184.

                  As restrições do domínio de utilização impostas ao licenciado e ao licenciante em acordos entre não concorrentes são objecto de isenção por categoria até ao limiar de quota de mercado de 30 %. As restrições do domínio de utilização nos acordos entre não concorrentes, em que o licenciante se reserva um ou mais mercados do produto ou domínios de utilização técnica, não restringem geralmente a concorrência e são propícias a ganhos de eficiência. Favorecem a divulgação de tecnologias novas, incentivando o licenciante a conceder licenças de exploração relativamente aos domínios em que este não pretende explorar ele próprio a tecnologia em causa. Se um licenciante não pudesse impedir os licenciados de operar nos domínios em que ele próprio explora a sua tecnologia, o licenciante poderia não ter qualquer incentivo para conceder licenças.

                  185.

                  Em acordos entre não concorrentes, o licenciante também pode normalmente conceder licenças únicas ou exclusivas a licenciados diferentes, limitadas a um ou vários domínios de utilização. Essas restrições limitam a concorrência intratecnologias entre licenciados da mesma maneira que as licenças exclusivas e são analisadas da mesma forma (ver secção 2.2.1).

            2.5.   Restrições de utilização cativa

                  186.

                  Uma restrição de utilização cativa é uma obrigação imposta ao licenciado de limitar o seu fabrico dos produtos licenciados às quantidades exigidas para o fabrico dos seus próprios produtos, bem como para a manutenção e reparação dos seus próprios produtos. Por outras palavras, este tipo de restrição da utilização traduz-se na obrigação imposta ao licenciado de só utilizar os produtos que incorporam a tecnologia licenciada como factor de produção destinado a ser integrado nos seus próprios produtos; não abrange a venda dos produtos destinados a serem integrados nos produtos de outros produtores. As restrições de utilização cativa beneficiam da isenção por categoria até aos limiares de quotas de mercado de 20 % e 30 %. Quando os acordos em causa não podem beneficiar da isenção por categoria, é necessário examinar quais os efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais das restrições em causa. Relativamente a esse aspecto, é necessário estabelecer uma distinção entre acordos entre concorrentes e acordos entre não concorrentes.

                  187.

                  Nos acordos de licença entre concorrentes, uma restrição que imponha ao licenciado fabricar os produtos objecto da licença apenas para os incorporar nos seus próprios produtos não o impede de fornecer os componentes em questão a produtores terceiros. Se, antes da conclusão do acordo, o licenciado não era um fornecedor real ou potencial desses componentes a outros produtores, a obrigação de utilização cativa em nada altera a situação. Nesse caso, a restrição será apreciada da mesma forma que no caso dos acordos entre não concorrentes. Se, em contrapartida, o licenciado era um fornecedor real ou potencial de componentes, é necessário analisar qual o impacto do acordo nesta actividade. Se, ao equipar-se para utilizar a tecnologia do licenciante, o licenciado deixar de utilizar a sua própria tecnologia de uma forma autónoma e, portanto, deixar de ser um fornecedor de componentes, o acordo restringe a concorrência existente antes de ter sido concluído. Pode ter graves efeitos negativos no mercado quando o licenciante dispõe de um significativo poder no mercado de componentes.

                  188.

                  No que respeita aos acordos de licença entre não concorrentes, as restrições de utilização cativa apresentam dois grandes riscos para a concorrência: a) uma restrição da concorrência intratecnologias no mercado do fornecimento dos factores de produção e b) uma exclusão da arbitragem entre licenciados, que confere aos licenciantes uma maior possibilidade de imporem aos licenciados royalties discriminatórias.

                  189.

                  Contudo, as restrições de utilização cativa podem ser igualmente pró-concorrenciais. Se um licenciante for um fornecedor de componentes, a restrição pode ser necessária para que a tecnologia seja divulgada entre não concorrentes. Na ausência da restrição, o licenciante pode não conceder a licença, ou pode fazê-lo apenas com royalties mais elevadas, uma vez que, de outra forma, criaria uma concorrência directa consigo no mercado dos componentes. Nesses casos, uma restrição de utilização cativa é normalmente ou não restritiva da concorrência ou abrangida pelo n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE. Todavia, é necessário que o licenciado possa vender os produtos licenciados enquanto peças sobresselentes para os seus próprios produtos. Deve estar em condições de assegurar o serviço pós-venda dos seus próprios produtos, designadamente através de empresas de serviço pós-venda independentes que assegurem a manutenção e a reparação dos produtos por ele fabricados.

                  190.

                  Quando o licenciante não for um fornecedor de componentes no mercado relevante, não se justifica a imposição de restrições de utilização cativa. Em tais casos, uma restrição da utilização cativa pode em princípio favorecer a divulgação da tecnologia, garantindo que os licenciados não venderão a produtores que se encontram em concorrência com o licenciante noutros mercados. No entanto, existe uma outra solução menos restritiva que consiste em impor ao licenciado que não venda a determinados grupos de clientes reservados ao licenciante. Por conseguinte, em tais casos, não é normalmente necessária uma restrição de utilização cativa para que a tecnologia possa ser divulgada.

            2.6.   Subordinação e agrupamento

                  191.

                  No domínio da concessão de licenças de tecnologia, considera-se que existe subordinação quando o licenciante subordina a concessão de uma tecnologia (o produto subordinante) ao facto de o licenciado adquirir igualmente uma licença para uma outra tecnologia ou comprar um produto ao licenciante ou a uma pessoa por este designada (o produto subordinado). Verifica-se agrupamento quando duas tecnologias ou uma tecnologia e um produto são apenas vendidos em conjunto num pacote. Em ambos os casos, contudo, importa que os produtos e tecnologias em causa sejam distintos, ou seja, que exista uma procura distinta para cada produto e para cada tecnologia que integre a subordinação ou agrupamento. Não é normalmente o que sucede quando as tecnologias ou produtos estão necessariamente ligados de tal forma que a tecnologia licenciada não pode ser explorada sem o produto subordinado ou as duas partes do pacote não podem ser exploradas uma sem a outra. No que se segue, o termo “subordinação” refere-se a subordinação e agrupamento.

                  192.

                  O artigo 3.o do RICTT, que limita a aplicação da isenção por categoria aos limiares de quotas de mercado, garante que a subordinação e o agrupamento não beneficiarão da isenção por categoria para além dos limiares de quotas de mercado de 20 %, no caso de acordos entre concorrentes, e de 30 %, no caso de acordos entre não concorrentes. Os limiares são aplicáveis a qualquer mercado da tecnologia ou do produto relevante afectado pelo acordo de licença, incluindo o mercado do produto subordinado. Para além desses limiares, será necessário ponderar os efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais da subordinação.

                  193.

                  O principal efeito restritivo da subordinação consiste em excluir os fornecedores concorrentes do produto subordinado. A subordinação pode igualmente permitir que o licenciante mantenha poder no mercado do produto subordinado criando obstáculos à entrada, uma vez que pode forçar os novos candidatos a entrarem simultaneamente em vários mercados. Além disso, a subordinação pode igualmente permitir ao licenciante aumentar as royalties, em especial quando o produto subordinante e o produto subordinado são potencialmente substituíveis e os dois produtos não são utilizados em proporções fixas. A subordinação impede o licenciado de passar a utilizar produtos de substituição quando as royalties aumentam relativamente ao produto subordinado. Estes problemas de concorrência são independentes do facto de as partes no acordo serem ou não concorrentes. Para que a subordinação possa ter efeitos anticoncorrenciais, o licenciante deve dispor de um grau significativo de poder de mercado relativamente aos produtos subordinantes para poder restringir a concorrência relativamente aos produtos subordinados. Na ausência de poder de mercado relativamente ao produto subordinante, o licenciante não pode utilizar a sua tecnologia com um objectivo anticoncorrencial e excluir os fornecedores do produto subordinado. Além disso, tal como no caso das obrigações de não concorrência, a subordinação deve cobrir uma certa proporção do mercado do produto subordinado para que possam existir efeitos de exclusão significativos do mercado. Quando o licenciante se encontra melhor posicionado no mercado do produto subordinado do que no do produto subordinante, a restrição é considerada uma cláusula de não concorrência ou uma obrigação quantitativa devido ao facto de qualquer problema de concorrência ter a sua origem no mercado do produto “subordinado” e não no do produto “subordinante” (66).

                  194.

                  A subordinação pode igualmente dar origem a ganhos de eficiência. É o que sucede quando o produto subordinado é necessário para que a tecnologia licenciada possa ser explorada de forma tecnicamente satisfatória ou para garantir a conformidade da produção com as normas de qualidade observadas pelo licenciante e pelos outros licenciados. Em tais casos, a subordinação é geralmente ou não restritiva da concorrência ou abrangida pelo n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE. Quando os licenciados utilizam a marca ou o nome do licenciante ou quando é evidente para os consumidores que existe uma subordinação entre o produto que incorpora a tecnologia licenciada e o licenciante, este último tem um interesse legítimo em se assegurar de que a qualidade dos produtos não prejudica a sua tecnologia e a sua reputação enquanto operador económico. Além disso, se os consumidores tiverem conhecimento de que os licenciados (e o licenciante) produzem com base na mesma tecnologia, não é provável que os licenciados estejam dispostos a obter uma licença, a menos que a tecnologia seja explorada por todos de forma tecnicamente satisfatória.

                  195.

                  A subordinação pode igualmente favorecer a concorrência quando o produto subordinado permite ao licenciado explorar a tecnologia licenciada de forma mais eficiente. Por exemplo, quando o licenciante concede uma licença de uma tecnologia que incide sobre um determinado processo, as partes podem igualmente acordar que o licenciado adquirirá ao licenciante um catalisador fabricado para ser utilizado com a tecnologia licenciada e que permita explorá-la de forma mais eficaz do que com outros catalisadores. Quando uma restrição deste tipo é abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, é provável que as condições constantes do n.o 3 do artigo 53.o sejam satisfeitas, mesmo que as quotas de mercado sejam superiores aos limiares de quotas de mercado acima referidos.

            2.7.   Obrigações de não concorrência

                  196.

                  No contexto dos acordos de tecnologia, as obrigações de não concorrência consistem em impor ao licenciado a não utilização de tecnologias de terceiros que se encontrariam em concorrência com a tecnologia licenciada. Quando a obrigação de não concorrência abrange um produto ou uma tecnologia suplementar fornecidos pelo licenciante, a obrigação é abordada no âmbito da secção anterior relativa à subordinação.

                  197.

                  O RICTT isenta as obrigações de não concorrência dos acordos entre concorrentes e dos acordos entre não concorrentes até aos limiares de quotas de mercado de, respectivamente, 20 % e 30 %.

                  198.

                  O principal risco que as obrigações de não concorrência colocam à concorrência é a exclusão das tecnologias de terceiros. Podem igualmente facilitar a colusão entre licenciantes se existir utilização cumulativa. A exclusão de tecnologias concorrentes reduz as pressões concorrenciais sobre as royalties facturadas pelo licenciante e reduz também a concorrência entre as tecnologias existentes, limitando as perspectivas de os licenciados procederem a substituições entre tecnologias concorrentes. A análise pode, em geral, ser a mesma no caso de acordos entre concorrentes e de acordos entre não concorrentes, na medida em que em ambos os casos é a exclusão das outras tecnologias que constitui o principal problema. No entanto, no caso de um acordo de licenças cruzadas entre concorrentes em que as duas partes acordam em não utilizar tecnologias pertencentes a terceiros, o acordo pode facilitar uma colusão entre eles no mercado do produto, o que justifica a fixação de um limiar de quotas de mercado mais reduzido de 20 %.

                  199.

                  Pode verificar-se exclusão do mercado quando uma parte importante dos licenciados potenciais estão já subordinados a uma ou, no caso de efeitos cumulativos, a várias fontes tecnológicas e não têm a possibilidade de explorar tecnologias concorrentes. A exclusão pode ser devida a acordos concluídos por um único licenciante com um grau significativo de poder de mercado ou ao efeito cumulativo de acordos concluídos por vários licenciantes, mesmo que cada acordo individual ou rede individual de acordos seja abrangida pelo RICTT. Neste último caso, contudo, não é provável que se registe um efeito cumulativo grave enquanto a proporção do mercado subordinado pelos acordos for inferior a 50 %. Para além desse limiar, os riscos de exclusão importante do mercado, quando existem obstáculos à entrada de novos licenciados, são relativamente elevados. Se esses obstáculos forem reduzidos, novos licenciados poderão penetrar no mercado e explorar comercialmente tecnologias atractivas detidas por terceiros, constituindo desta forma uma real alternativa aos licenciados existentes. A fim de determinar quais as possibilidades reais de entrada e de extensão de que os terceiros dispõem, é também necessário ter em conta a medida em que os distribuidores estão vinculados aos licenciados por obrigações de não concorrência. Com efeito, as tecnologias pertencentes a terceiros só terão possibilidades reais de penetrar no mercado se tiverem acesso aos activos de produção e de distribuição necessários. Por outras palavras, a facilidade de acesso depende não apenas da existência de um número suficiente de licenciados, mas igualmente da medida em que estes têm acesso à distribuição. Para apreciar os efeitos de exclusão a nível da distribuição, o Órgão de Fiscalização da EFTA utilizará o quadro analítico exposto na secção IV.2.1 das Orientações relativas às restrições verticais (67).

                  200.

                  Quando o licenciante detém um poder de mercado significativo, qualquer obrigação imposta aos licenciados de só adquirirem a tecnologia junto do licenciante pode dar origem a efeitos de exclusão significativos. Quanto mais forte for a posição detida pelo licenciante no mercado, maior será o risco de exclusão das tecnologias concorrentes. Para que os efeitos de exclusão sejam significativos, as obrigações de não concorrência não têm de abranger necessariamente uma parte substancial do mercado. Mesmo que tal não suceda, a exclusão pode ser significativa se as obrigações de não concorrência visarem empresas mais susceptíveis de conceder licenças relativamente a tecnologias concorrentes. O risco de exclusão é particularmente elevado quando existe apenas um número limitado de licenciados potenciais e o acordo de licença diz respeito a uma tecnologia que é utilizada pelos licenciados para produzir um elemento para utilização própria. Nesses casos, é provável que os obstáculos à entrada de um novo licenciante sejam elevados. A exclusão pode ser menos provável nos casos em que a tecnologia é utilizada para fabricar um produto que é vendido a terceiros; apesar de, neste caso, a restrição subordinar também a capacidade da produção em questão, ela não subordina a procura do produto que incorpora a produção fabricada com a tecnologia licenciada. Para entrar no mercado nestes últimos casos, os licenciantes apenas necessitam de ter acesso a um ou mais licenciados com capacidade de produção apropriada e, salvo quando apenas algumas empresas possuem ou são capazes de obter os activos necessários para adquirir uma licença, é pouco provável que, ao impor obrigações de não concorrência aos seus licenciados, o licenciante esteja em condições de impedir os concorrentes de terem acesso a licenciados eficientes.

                  201.

                  As obrigações de não concorrência podem igualmente ter efeitos pró-concorrenciais. Em primeiro lugar, podem favorecer a divulgação das tecnologias, reduzindo o risco de apropriação fraudulenta da tecnologia licenciada, nomeadamente do saber-fazer. Se um licenciante for autorizado a obter licenças relativamente a tecnologias concorrentes pertencentes a terceiros, existe o risco de um saber-fazer específico obtido sob licença ser utilizado para a exploração de tecnologias concorrentes, beneficiando desta forma os concorrentes. Quando um licenciado explora igualmente tecnologias concorrentes, tal facto também dificulta normalmente o controlo do pagamento de royalties, o que poderá incentivar os licenciantes a não concederem licenças.

                  202.

                  Em segundo lugar, as obrigações de não concorrência, eventualmente associadas a um território exclusivo, podem afigurar-se necessárias para que um licenciado seja encorajado a investir na tecnologia licenciada e a explorá-la eficazmente. No caso de o acordo ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE devido a um efeito de exclusão considerável, pode afigurar-se necessária, para beneficiar do n.o 3 do artigo 53.o, a escolha de uma alternativa menos restritiva, como a imposição de uma produção mínima ou o pagamento de royalties, o que normalmente envolve uma menor probabilidade de exclusão das tecnologias concorrentes.

                  203.

                  Em terceiro lugar, quando o licenciante se compromete a realizar investimentos importantes em função do cliente, por exemplo em acções de formação ou numa adaptação da tecnologia licenciada às necessidades do licenciado, as obrigações de não concorrência ou, alternativamente, a obrigação de uma produção mínima ou de royalties mínimas, podem revelar-se necessárias para incentivar o licenciante a realizar esses investimentos e a evitar problemas de catividade. Contudo, o licenciante terá normalmente a possibilidade de facturar directamente os seus investimentos sob a forma de pagamento de um montante fixo, o que demonstra a existência de alternativas menos restritivas.

            3.   Acordos de resolução de litígios e de não reivindicação

                  204.

                  A concessão de licenças pode servir para resolver litígios ou evitar que uma parte exerça os seus direitos de propriedade intelectual a fim de impedir que a outra parte explore a sua própria tecnologia. A concessão de licenças, incluindo as licenças cruzadas, no contexto de acordos de resolução de litígios e de acordos de não reivindicação não constitui em si mesma uma restrição da concorrência, uma vez que permite às partes explorar as suas tecnologias após o acordo. Contudo, os termos e as condições individuais de tais acordos podem ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE. A concessão de licenças no contexto de acordos de resolução de litígios é tratada da mesma forma que outros acordos de licença. No caso de tecnologias que, de um ponto de vista técnico, são substitutos é, por conseguinte, necessário apreciar em que medida é provável que as tecnologias em questão se encontrem numa posição de bloqueio unidireccional ou bidireccional (ver ponto 32). Em caso afirmativo, as partes não são consideradas concorrentes.

                  205.

                  A isenção por categoria é aplicável desde que o acordo não preveja quaisquer restrições graves da concorrência, tal como definido no artigo 4.o do RICTT. A lista de restrições graves constante do n.o 1 do artigo 4.o pode, nomeadamente, ser aplicável quando for evidente para as partes que não existe qualquer posição de bloqueio e que, por conseguinte, são realmente concorrentes. Nesses casos, a resolução do litígio constitui um simples meio para restringir a concorrência que existia na ausência do acordo.

                  206.

                  Nos casos em que é provável que, sem a licença, o licenciado fosse excluído do mercado, o acordo é em geral pró-concorrencial. As restrições que limitam a concorrência intratecnologias entre o licenciante e o licenciado são frequentemente compatíveis com o artigo 53.o (ver secção 2).

                  207.

                  Os acordos através dos quais as partes se concedem mutuamente licenças cruzadas e impõem restrições à utilização das suas tecnologias, incluindo restrições à concessão de licenças a terceiros, podem ser abrangidos pelo n.o 1 do artigo 53.o. Quando as partes dispõem de um poder de mercado significativo e o acordo impõe restrições claramente superiores às necessárias para eliminar o bloqueio, o acordo pode ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o, mesmo que seja provável a existência de uma posição de bloqueio mútua. É particularmente provável que o n.o 1 do artigo 53.o seja aplicável quando as partes partilham mercados ou fixam royalties recíprocas com um impacto significativo no mercado.

                  208.

                  Quando, no âmbito do acordo, as partes têm o direito de utilizar a tecnologia uma da outra e o acordo abrange futuros desenvolvimentos, é necessário apreciar qual o impacto do acordo no incentivo que as partes têm para inovar. Em casos em que as partes possuem um grau significativo de poder de mercado, o acordo pode ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o, na medida em que impede as partes de obterem uma vantagem competitiva uma em relação à outra. Os acordos que eliminam ou reduzem substancialmente a possibilidade de uma das partes obter uma vantagem competitiva em relação à outra reduzem o incentivo à inovação e afectam, portanto, negativamente uma parte essencial do processo competitivo. É também pouco provável que tais acordos satisfaçam as condições do n.o 3 do artigo 53.o É particularmente pouco provável que a restrição possa ser considerada indispensável na acepção da terceira condição do n.o 3 do artigo 53.o A realização do objectivo do acordo, designadamente a garantia de que as partes podem continuar a explorar a sua própria tecnologia sem serem objecto de um bloqueio pela outra parte, não exige que as partes acordem em partilhar futuras inovações. Contudo, não é provável que as partes sejam impedidas de adquirir uma liderança competitiva umas em relação às outras quando a licença se destine a permitir-lhes desenvolver as tecnologias respectivas e quando a licença não as conduzir a utilizar as mesmas soluções tecnológicas. Tais acordos limitam-se a criar liberdade de concepção, impedindo futuras alegações de infracção pela outra parte.

                  209.

                  No contexto de um acordo de resolução de litígios e de não reivindicação, as cláusulas de não contestação são geralmente consideradas não abrangidas pelo n.o 1 do artigo 53.o Tais acordos pressupõem que as partes acordam em não contestar os direitos de propriedade intelectual ex post abrangidos pelo acordo. Na realidade, o verdadeiro objectivo do acordo consiste em resolver os litígios existentes e/ou evitar futuros litígios.

            4.   Agrupamento de tecnologias

                  210.

                  Os agrupamentos de tecnologias são acordos através dos quais duas ou mais partes agrupam um conjunto de tecnologias que são licenciadas não só aos participantes no agrupamento, como também a terceiros. A nível da sua estrutura, os acordos de agrupamento de tecnologias podem assumir a forma de simples acordos entre um número limitado de partes ou de acordos organizativos complexos, em que a organização da concessão das licenças relativas às tecnologias agrupadas é confiada a uma identidade distinta. Em ambos os casos, o acordo pode autorizar os licenciados a operarem no mercado com base numa licença única.

                  211.

                  Não existe qualquer ligação sistemática entre os acordos de agrupamento de tecnologia e as normas, mas, em certos casos, as tecnologias em causa abrangem (total ou parcialmente) uma norma industrial de facto ou de jure. Quando tais acordos abrangem normas industriais, não se trata necessariamente de uma norma única. Acordos de agrupamento de tecnologias diferentes podem abranger normas concorrentes.

                  212.

                  Os acordos que criam agrupamentos de tecnologias e que definem os termos e as condições do seu funcionamento não são abrangidos pela isenção por categoria, independentemente do número das partes em causa (ver secção III.2.2). Tais acordos apenas são abordados nas presentes orientações. Os agrupamentos de tecnologias levantam um certo número de problemas específicos ligados à selecção das tecnologias escolhidas e ao funcionamento do acordo que não se colocam no caso de outros tipos de acordos de licença. As licenças individuais concedidas pelas partes a licenciados terceiros são contudo tratadas da mesma forma que os outros acordos de licenças, que podem beneficiar de uma isenção por categoria quando as condições constantes do RICTT estão preenchidas, incluindo as condições do artigo 4.o, que dizem respeito às restrições graves.

                  213.

                  Os acordos de agrupamento de tecnologias podem restringir a concorrência. Tais acordos implicam necessariamente a venda em comum das tecnologias agrupadas o que, quando se trata de agrupamentos constituídos apenas ou predominantemente por tecnologias substituíveis entre si, equivale a um cartel de fixação de preços. Acresce que, para além do facto de reduzirem a concorrência entre as partes, os agrupamentos de tecnologias podem igualmente, nomeadamente quando abrangem uma norma industrial ou criam uma norma industrial de facto, dar origem a uma redução da inovação, excluindo outras tecnologias do mercado. A existência da norma e das tecnologias agrupadas que lhe estão associadas pode dificultar a penetração no mercado de tecnologias novas e melhoradas.

                  214.

                  Os agrupamentos de tecnologias podem ser igualmente pró-concorrenciais, nomeadamente ao limitarem os custos da operação e ao estabelecerem um limite às royalties cumulativas para evitar uma dupla margem. O agrupamento permite a concessão numa única licença das licenças relativas às tecnologias em causa, o que constitui uma vantagem específica em sectores em que prevalecem os direitos de propriedade intelectual e em que, para poder operar no mercado, os licenciados devem obter licenças de um número importante de licenciantes. Nos casos em que os licenciados beneficiam de um serviço contínuo relativamente à aplicação da tecnologia licenciada, o agrupamento de licenças e serviços pode dar origem a reduções de custos suplementares.

            4.1.   Natureza das tecnologias agrupadas

                  215.

                  Os riscos dos agrupamentos de tecnologia colocarem problemas a nível da concorrência, bem como as suas perspectivas de aumentarem os ganhos de eficiência, dependem em grande medida da relação entre as tecnologias agrupadas e da relação entre as tecnologias agrupadas e as outras. É conveniente estabelecer duas distinções fundamentais entre a) os complementos tecnológicos e os substitutos tecnológicos, por um lado, e b) as tecnologias essenciais e as tecnologias não essenciais, por outro.

                  216.

                  Duas tecnologias (68) constituem complementos, mas não substitutos, quando são ambas necessárias para fabricar o produto ou realizar o processo a que se aplicam. Inversamente, duas tecnologias constituem substitutos quando qualquer uma delas permite ao licenciado fabricar o produto ou realizar o processo a que se aplicam. Uma tecnologia é considerada essencial, por oposição a não essencial, se não existir qualquer substituto dessa tecnologia entre as tecnologias agrupadas e entre as outras e se a tecnologia em questão constituir uma parte necessária do conjunto das tecnologias agrupadas para fabricar o ou os produtos ou realizar o ou os processos a que o agrupamento se aplica. Uma tecnologia para a qual não existe substituto permanece essencial enquanto for abrangida por pelo menos um direito de propriedade intelectual válido. As tecnologias essenciais são necessariamente também complementos.

                  217.

                  Quando as tecnologias agrupadas são substitutos, as royalties são provavelmente mais elevadas, uma vez que a ausência de concorrência entre as tecnologias em questão não constitui uma vantagem para os licenciados. Quando as tecnologias agrupadas são complementos o acordo reduz os custos de transacção e pode dar origem a royalties globalmente mais reduzidas, uma vez que as partes estão em condições de fixar as royalties comuns para o conjunto das tecnologias, em vez de fixar cada uma das royalties não tendo em conta a royalty fixada por terceiros.

                  218.

                  A distinção entre tecnologias complementares e tecnologias substitutas nem sempre é bem definida em todos os casos, uma vez que as tecnologias podem ser em parte substitutos e em parte complementos. Quando, devido a ganhos de eficiência que resultarão da integração de duas tecnologias, os licenciados podem pretender utilizá-las ambas, as tecnologias são tratadas como complementos, mesmo que sejam parcialmente substituíveis entre si. Em tais casos, é provável que, na ausência do agrupamento de tecnologias, os licenciados procurassem obter licenças para as duas tecnologias devido às vantagens económicas suplementares decorrentes da utilização de ambas, por oposição à utilização de apenas uma delas.

                  219.

                  A inclusão de tecnologias substitutas no acordo de agrupamento restringe a concorrência intertecnologias e equivale a um agrupamento colectivo. Além disso, quando o agrupamento é principalmente composto por tecnologias substitutas, o acordo equivale a um acordo de fixação de preços entre concorrentes. Regra geral, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que a inclusão de tecnologias substitutas no agrupamento constitui uma violação do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE. O Órgão de Fiscalização da EFTA também considera pouco provável que as condições enunciadas no n.o 3 do artigo 53.o sejam preenchidas no caso de agrupamentos que incluem um grau significativo de tecnologias substitutas. Dado que as tecnologias em questão se podem substituir entre si, a inclusão de ambas não dá origem a qualquer redução dos custos da operação. Na ausência do agrupamento, os licenciados não teriam solicitado as duas tecnologias. Não basta que as partes continuem a poder conceder licenças de forma independente. Para não prejudicar os efeitos do agrupamento, que lhes permite exercer conjuntamente o seu poder de mercado, as partes terão pouco incentivo para o fazer.

                  220.

                  Quando só inclui tecnologias essenciais, que são, por conseguinte, necessariamente também complementares, a criação do agrupamento não é geralmente abrangida pelo âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 53.o, independentemente da posição das partes no mercado. Todavia, as condições em que as licenças são concedidas podem ser abrangidas pelo âmbito desse mesmo número.

                  221.

                  Quando o acordo diz respeito a patentes não essenciais, mas complementares, existe um risco de exclusão da tecnologia de terceiros. Por conseguinte, quando uma tecnologia é abrangida pelo acordo e licenciada enquanto parte do conjunto das tecnologias agrupadas, os licenciados terão provavelmente poucos incentivos para adquirir a licença de uma tecnologia concorrente, uma vez que a royalty paga pelas tecnologias agrupadas abrange já um substituto. Além disso, a inclusão de tecnologias desnecessárias para fabricar o(s) produto(s) ou realizar o(s) processo(s) a que se aplicam as tecnologias agrupadas obriga igualmente os licenciados a pagar tecnologias de que provavelmente não carecem. A inclusão de patentes complementares equivale por conseguinte ao agrupamento colectivo. Quando o agrupamento inclui tecnologias não essenciais, o acordo pode ser abrangido pelo n.o 1 do artigo 53.o, na medida em que o agrupamento tenha uma posição significativa em qualquer mercado relevante.

                  222.

                  Uma vez que podem ser desenvolvidas tecnologias complementares e de substituição após a criação do agrupamento, a apreciação do carácter essencial é um processo contínuo. Uma tecnologia pode, por conseguinte, tornar-se não essencial após a criação do agrupamento devido ao aparecimento de novas tecnologias de terceiros. Uma forma de garantir que essas tecnologias de terceiros não são excluídas é suprimir do agrupamento tecnologias que se tornaram não essenciais. Contudo, podem existir outros meios para garantir que as tecnologias de terceiros não são excluídas. Na apreciação de agrupamentos de tecnologias que incluem tecnologias não essenciais, isto é, tecnologias relativamente às quais existem substitutos fora do agrupamento ou que não são necessárias para fabricar um ou vários dos produtos a que o agrupamento diz respeito, o Órgão de Fiscalização da EFTA terá designadamente em conta na sua apreciação global os seguintes factores:

                              a)

                              O facto de existirem motivos pró-concorrenciais para incluir as tecnologias não essenciais no agrupamento;

                              b)

                              O facto de os licenciantes manterem a liberdade de conceder licenças relativamente às tecnologias respectivas de forma independente. Quando o acordo inclui um número limitado de tecnologias e existem tecnologias de substituição fora do agrupamento, os licenciados podem desejar constituir o seu próprio pacote tecnológico composto em parte por tecnologias que fazem parte do agrupamento e em parte por tecnologias detidas por terceiros;

                              c)

                              O facto de, em casos em que as tecnologias agrupadas têm diferentes aplicações, algumas das quais não exigem a utilização de todas as tecnologias agrupadas, o acordo de agrupamento oferecer as tecnologias apenas enquanto pacote único ou oferecer pacotes separados para aplicações distintas. Neste último caso, evita-se que as tecnologias não essenciais para um determinado produto ou processo estejam associadas a tecnologias essenciais;

                              d)

                              O facto de as tecnologias agrupadas estarem apenas disponíveis num pacote único ou de os licenciados poderem obter uma licença para apenas uma parte do pacote com uma redução correspondente das royalties. A possibilidade de obter uma licença para apenas parte do pacote pode reduzir o risco de exclusão do mercado de tecnologias pertencentes a terceiros não abrangidas pelo agrupamento, em especial se o licenciado obtiver uma redução correspondente das royalties, o que requer que uma parte das royalties globais tenha sido afectada a cada uma das tecnologias abrangidas pelo acordo de agrupamento. Se os acordos de licença concluídos entre o agrupamento e os licenciados individuais tiverem uma duração relativamente longa e a tecnologia agrupada suportar uma norma industrial de facto, deve igualmente atender-se ao facto de o agrupamento poder excluir o acesso ao mercado de novas tecnologias de substituição. Ao apreciar o risco de exclusão em tais casos, importa ter em conta se os licenciados podem pôr termo, mediante um pré-aviso razoável, a parte da licença e obter uma redução correspondente das royalties.

            4.2.   Apreciação de restrições individuais

                  223.

                  A presente secção aborda um certo número de restrições geralmente constantes, independentemente da forma, de acordos de agrupamento de tecnologias e que devem ser apreciadas no contexto global do acordo. Importa recordar (ver ponto 212) que o RICTT é aplicável aos acordos de licença concluídos entre as partes no acordo de agrupamento de tecnologias e terceiros licenciados. A presente secção aborda, por conseguinte, unicamente os aspectos associados à criação do agrupamento e aos problemas específicos da concessão de licenças no âmbito de agrupamentos de tecnologias.

                  224.

                  Ao elaborar a sua apreciação, o Órgão de Fiscalização da EFTA nortear-se-á pelos seguintes princípios fundamentais:

                              1.

                              Quanto mais forte é a posição de mercado das partes no agrupamento, mais elevados são os riscos de efeitos anticoncorrenciais;

                              2.

                              Os agrupamentos que detêm uma forte posição no mercado devem ser abertos e não discriminatórios;

                              3.

                              Os agrupamentos não devem excluir indevidamente tecnologias pertencentes a terceiros nem limitar a criação de outros agrupamentos.

                  225.

                  As empresas que criam um agrupamento de tecnologias compatível com o artigo 53.o do Acordo EEE e qualquer norma industrial que ele possa abranger podem normalmente negociar e fixar as royalties do pacote tecnológico e de cada parte da tecnologia nas royalties antes ou depois da criação da norma. Tal acordo é inerente à criação da norma ou do agrupamento e não pode em si mesmo ser considerado restritivo da concorrência, podendo em certas circunstâncias conduzir a resultados mais eficazes. Em certas circunstâncias, pode revelar-se mais eficaz que as royalties sejam acordadas antes e não depois da escolha da norma, a fim de evitar que essa escolha confira um poder de mercado significativo a uma ou mais tecnologias essenciais. Por outro lado, os licenciados devem continuar a poder determinar os preços dos produtos fabricados sob licença. Quando a selecção de tecnologias a incluir no agrupamento é realizada por um perito independente, a concorrência entre soluções tecnológicas disponíveis pode ser reforçada.

                  226.

                  Quando o agrupamento tiver uma posição dominante no mercado, as royalties e outras condições de concessão de licenças devem ser justas e não discriminatórias e as licenças não exclusivas. Estas condições são necessárias para garantir que o agrupamento é aberto e não conduz à exclusão do mercado nem a outros efeitos anticoncorrenciais nos mercados a jusante. Contudo, não excluem a aplicação de royalties diferentes no que respeita a utilizações diferentes. Em geral, não é considerada restritiva da concorrência a aplicação de royalties diferentes a mercados de produtos diferentes, embora não devesse existir qualquer discriminação no âmbito dos mercados do produto. Em especial, o tratamento dos licenciados não deve depender do facto de serem ou não licenciantes. O Órgão de Fiscalização da EFTA tomará, por conseguinte, em consideração o facto de os licenciantes estarem também sujeitos a obrigações de pagamento de royalties.

                  227.

                  Os licenciantes e os licenciados devem poder desenvolver produtos e normas concorrentes, bem como conceder e obter licenças fora do agrupamento. Estas condições são necessárias para limitar o risco de exclusão do mercado das tecnologias de terceiros e garantir que o agrupamento não limite a inovação nem impeça a criação de soluções tecnológicas concorrentes. Quando um agrupamento abrange uma norma industrial (de facto) e quando as partes estão sujeitas a obrigações de não concorrência, o agrupamento constitui um risco específico de impedimento da criação de tecnologias e normas novas e melhoradas.

                  228.

                  As obrigações de retrocessão de direitos devem ser não exclusivas e limitadas aos desenvolvimentos indispensáveis ou importantes para a utilização das tecnologias agrupadas. O agrupamento poderá então tirar partido e beneficiar de melhoramentos introduzidos na tecnologia agrupada. É legítimo que as partes garantam que a exploração da tecnologia agrupada não possa ser entravada por licenciados que detêm, ou estão em vias de obter, patentes essenciais.

                  229.

                  Um dos problemas identificados relativamente aos agrupamentos de patente é o risco de protegerem patentes não válidas. O agrupamento aumenta os custos/riscos de uma contestação eficaz, uma vez que esta não será bem sucedida pelo menos uma patente do agrupamento for válida. A protecção de patentes não válidas no agrupamento pode obrigar os licenciados a pagarem royalties mais elevadas e pode impedir igualmente a inovação no domínio abrangido pela patente não válida. Para limitar este risco, os direitos de pôr termo a uma licença em caso de contestação devem ser limitados a tecnologias propriedade do licenciante que é objecto da contestação e não devem abranger as tecnologias propriedade dos outros licenciantes no agrupamento.

            4.3.   Enquadramento institucional que rege o acordo de agrupamento

                  230.

                  A forma como um agrupamento de tecnologias é criado, organizado e funciona pode reduzir o risco de que este tenha por objecto ou por efeito a restrição da concorrência e dá garantias de que é pró-concorrencial.

                  231.

                  Quando a participação no processo de criação de uma norma ou de um agrupamento é aberta a todas as partes interessadas que representam diversos interesses, é mais provável que as tecnologias integradas no agrupamento sejam seleccionadas com base em considerações de preço/qualidade do que quando o agrupamento é criado por um conjunto limitado de proprietários de tecnologia. Do mesmo modo, quando as partes no agrupamento se compõem de pessoas que representam diferentes interesses, é mais provável que as condições de concessão de licenças, incluindo as royalties, sejam abertas e não discriminatórias e reflictam o valor da tecnologia licenciada do que se o agrupamento for controlado por representantes dos licenciantes.

                  232.

                  Um outro factor relevante é a medida em que os peritos independentes estão envolvidos na criação e funcionamento do agrupamento. Por exemplo, determinar se a tecnologia é ou não essencial para uma norma abrangida por um acordo de agrupamento constitui frequentemente uma questão complexa, que exige uma experiência específica. O envolvimento de peritos independentes no processo de selecção pode contribuir de forma significativa para garantir a aplicação efectiva do compromisso de incluir apenas tecnologias essenciais.

                  233.

                  O Órgão de Fiscalização da EFTA tomará em consideração a forma como os peritos são seleccionados, bem como a natureza exacta das suas funções. Os peritos devem ser independentes das empresas que constituíram o agrupamento. Se os peritos estiverem ligados aos licenciantes ou deles dependentes de alguma forma, a sua participação terá menos peso. Os peritos devem também ter a experiência técnica necessária para desempenhar as funções que lhes foram confiadas. As funções de peritos independentes podem envolver, nomeadamente, a apreciação da validade das tecnologias que se propõe sejam integradas no agrupamento e do seu carácter essencial ou não.

                  234.

                  Importa igualmente tomar em consideração as disposições relativas ao intercâmbio de informações sensíveis entre as partes. Em mercados oligopolistas, o intercâmbio de informações sensíveis, como os dados relativos à fixação de preços e à produção, pode facilitar a colusão (69). Em tais casos, o Órgão de Fiscalização da EFTA tomará em consideração se foram ou não criadas salvaguardas para garantir que não foram trocadas quaisquer informações sensíveis. Um perito independente ou a entidade que concede licenças pode desempenhar um papel importante relativamente a este aspecto garantindo que os dados relativos à produção e às vendas, que podem ser necessários para efeitos de cálculo e de verificação das royalties, não são divulgados a empresas que estejam em concorrência nos mercados relevantes.

                  235.

                  Finalmente, importa examinar os mecanismos de resolução de litígios previstos nos instrumentos de criação do agrupamento. Quanto mais a resolução de litígios for confiada a entidades ou a pessoas independentes do agrupamento ou dos seus membros, mais provável é que a resolução dos litígios se processe de forma neutra.

         (1)  JO C 101 de 27.4.2004, p. 2.

         (2)  A competência para tratar casos individuais abrangidos pelos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE é partilhada pelo Órgão de Fiscalização da EFTA e pela Comissão Europeia, nos termos do disposto no artigo 56.o do Acordo EEE. Apenas uma das autoridades de fiscalização é competente para tratar de um processo específico.

         (3)  JO L 123 de 27.4.2004, p. 11.

         (4)  O RICTT substitui o acto referido no ponto 5 do anexo XIV do Acordo EEE (Regulamento (CE) n.o 240/96 da Comissão, de 31 de Janeiro de 1996, JO L 31 de 9.2.1996, p. 2) relativo à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia.

         (5)  Ver processos apensos C-395/96 P e C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, Col. 2000, p. I-1365, ponto 130, e ponto 106 das Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, ainda não publicadas. O artigo 6.o do Acordo EEE estabelece que, sem prejuízo de jurisprudência futura, as disposições do Acordo, na medida em que sejam idênticas, quanto ao conteúdo, às normas correspondentes do Tratado que institui a Comunidade Europeia, do Tratado que institui a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço e dos actos adoptados em aplicação destes dois Tratados, serão, no que respeita à sua execução e aplicação, interpretadas em conformidade com a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias anterior à data de assinatura do Acordo EEE. No que respeita à jurisprudência do Tribunal de Justiça estabelecida após a data de assinatura do Acordo EEE, o n.o 2 do artigo 3.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal prevê que o Tribunal da EFTA e o Órgão de Fiscalização devem ter em devida conta os princípios estabelecidos na jurisprudência relevante do Tribunal de Justiça.

         (6)  Após o Acordo que altera o protocolo n.o 4 do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça, de 24 de Setembro de 2004, que entrou em vigor em 20 de Maio de 2005, o capítulo II desse protocolo reflecte em larga medida, no pilar EFTA, o disposto no Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

         (7)  No texto que se segue, o termo “acordo” inclui as práticas concertadas e as decisões de associações de empresas.

         (8)  Ver a comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA sobre o conceito de efeitos no comércio entre os Estados do EEE, constante dos artigos 53.o e 54o do Acordo EEE, não ainda publicada.

         (9)  No texto que se segue, o termo “restrição” abrange o impedimento e a distorção da concorrência.

         (10)  Este princípio do esgotamento do EEE está por exemplo consignado no n.o 1 do artigo 7.o do acto referido no ponto 4 do anexo XVII do Acordo EEE (Directiva 89/104/CEE, JO L 40 de 11.2.1989, p. 1), que harmoniza as legislações dos Estados do EEE em matéria de marcas e estabelece que a marca não autoriza o proprietário a proibir a sua utilização em relação a mercadorias que foram colocadas no mercado sob essa marca pelo proprietário, ou com o seu consentimento, no território abrangido pelo Acordo EEE. No que respeita ao esgotamento internacional, o Tribunal da EFTA estabeleceu que incumbe aos Estados da EFTA decidir se desejam introduzir ou manter o princípio do esgotamento de direitos internacionais conferidos por uma marca no que se refere a produtos não originários do EEE (ver processo E-2/97 Maglite, [1998] Relatório do Tribunal da EFTA, p. 172, pontos 25-27). O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, num acórdão posterior, estabeleceu que regras nacionais que prevêem o esgotamento dos direitos conferidos pela marca no que respeita a produtos comercializados fora do EEE sob essa marca pelo proprietário, ou com o seu consentimento, são contrárias ao n.o 1 do artigo 7.o da Directiva, alterada pelo Acordo EEE (Processo C -355/96, Silhouette, Col. 1998, p. I-4799, ponto 31).

         (11)  Em contrapartida, a venda de cópias de uma obra protegida não provoca o esgotamento dos direitos de execução, incluindo os direitos de locação, dessa obra. Ver, relativamente a este aspecto, o processo 158/86, Warner Brothers e Metronome Video, Col. 1998, p. 2605 e o processo C-61/97, Foreningen af danske videogramdistributører, Col. 1998, p. I-5171.

         (12)  Ver por exemplo os processos apensos 56/64 e 58/64, Consten e Grundig, Col. 1996, p. 429.

         (13)  A metodologia de aplicação do n.o 3 do artigo 53.o é exposta nas Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, citado na nota 5.

         (14)  Ver processo 56/65, Société Technique Minière, Col. 1996, p. 337 e processo C-7/95 P, John Deere, Col. 1998, p. I-3111, ponto 76.

         (15)  Ver, relativamente a este aspecto, por exemplo o acórdão proferido no processo Consten e Grundig, citado na nota 12.

         (16)  Ver, a este respeito, o acórdão no processo Société Technique Minière, referido na nota 14, e o processo 258/78, Nungesser, Col. 1982, p. 2015.

         (17)  Ver, relativamente a este aspecto, por exemplo o processo C-49/92 P, Anic Partecipazioni, Col. 1999 I-4125, ponto 99.

         (18)  Ver processos apensos 29/83 e 30/83, CRAM e Rheinzink, Col. 1984, p. 1679, ponto 26, e processos apensos 96/82 e outros, ANSEAU-NAVEWA, Col. 1983, p. 3369, pontos 23-25.

         (19)  Ver o acórdão proferido no processo John Deere [1998], citado na nota 14.

         (20)  Existem orientações sobre a questão do carácter sensível na comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa a acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE (JO C 67 de 20.3.2003, p. 20, e Suplemento EEE ao JO 15 de 20.3.2003, p. 11). A comunicação define o carácter sensível pela negativa. Os acordos que não se inscrevem no âmbito da comunicação de minimis não têm necessariamente efeitos restritivos sensíveis, sendo necessária uma avaliação específica.

         (21)  Ver o n.o 2 do artigo 1o do capítulo II do protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal.

         (22)  Ver a Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência no EEE, JO L 200 de 16.7.1998, p. 48, e Suplemento EEE ao JO n.o 28 de 16.7.1998, p. 3.

         (23)  Relativamente a estas distinções, ver igualmente as Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (JO C 266 de 31.10.2002, p. 1, e Suplemento EEE n.o 55 de 31.10.2002, p. 1).

         (24)  Ver a esse respeito os pontos 50 a 52 das Orientações sobre os acordos de cooperação horizontal, referidas na nota anterior.

         (25)  Idem, ponto 51.

         (26)  Ver, no que se refere a este aspecto, a Comunicação relativa aos acordos de pequena importância, citada na nota 20.

         (27)  Em conformidade com o n.o 2 do artigo 3.o do capítulo II do protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, acordos que possam afectar o comércio entre Estados do EEE mas não proibidos pelo artigo 53.o do Acordo EEE não podem ser proibidos pelo direito interno em matéria de concorrência.

         (28)  JO L 153 de 18.6.1994, p. 30, e Suplemento EEE n.o 15 de 18.6.1994, p. 29.

         (29)  Ver o ponto 3 da Comunicação relativa à subcontratação.

         (30)  Ver, relativamente a este aspecto, a decisão da Comissão no processo Moosehead/Whitbread (JO L 100 de 20.4.1990, p. 32).

         (31)  Ver, relativamente a este aspecto, o processo 262/81, Coditel (II), Col. 1982, p. 3381.

         (32)  JO L 103 de 12.4.2001, p. 36, e Suplemento EEE n.o 20 de 12.4.2001, p. 179.

         (33)  JO L 52 de 22.2 2001, p. 38, e Suplemento EEE n.o 9 de 22.2.2001, p. 5.

         (34)  JO L 52 de 22.2.2001, p. 38, e Suplemento EEE n.o 9 de 22.2.2001, p. 5.

         (35)  Ver nota 32.

         (36)  Ver nota 32, JO C 122 de 23.5.2002, p. 1, e Suplemento EEE n.o 26 de 23.5.2002, p. 7.

         (37)  Ver o ponto 29.

         (38)  Os motivos desta regra de cálculo são descritos no ponto 23.

         (39)  Ver, por exemplo, a jurisprudência citada na nota 18.

         (40)  Ver, relativamente a este aspecto, o ponto 98 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, citadas na nota 5.

         (41)  É o que sucede igualmente quando uma parte concede uma licença a outra parte e acorda em comprar um factor de produção material ao licenciado. O preço pode então ter a mesma função da royalty.

         (42)  Ver, relativamente a este aspecto, o processo 193/83, Windsurfing International, Col. 1986, p. 611, ponto 67.

         (43)  Para uma definição geral de vendas activas e passivas, é feita referência ao ponto 50 das Orientações relativas às restrições verticais, citadas na nota 36.

         (44)  As restrições relativas ao domínio de utilização são abordadas na secção IV.2.4.

         (45)  Esta restrição grave aplica-se a acordos de licença relativos ao comércio no território abrangido pelo Acordo EEE. No que respeita aos acordos referentes a exportações para fora do EEE ou a importações/reimportações de fora do EEE ver, por exemplo, o processo C-306/96, Javico, Col. 1998, p I-1983, relativo a importações/reimportações de fora da Comunidade.

         (46)  Ver, relativamente a este aspecto, o ponto 77 do acórdão Nungesser, citado na nota 16.

         (47)  Ver, relativamente a este aspecto, o processo 26/76, Metro (I), Col. 1977, p. 1875.

         (48)  Se a tecnologia licenciada for obsoleta, não existe qualquer restrição da concorrência; ver, relativamente a este aspecto, o processo 65/86, Bayer/Süllhofer, Col. 1988, p. 5249.

         (49)  Relativamente às cláusulas de não contestação no contexto dos acordos de resolução de litígios, ver ponto 209.

         (50)  Ver o ponto 14.

         (51)  Ver pontos 66 e 67.

         (52)  Ver, relativamente a este aspecto, o ponto 42 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, citadas na nota 5.

         (53)  Contudo, decorre do n.o 2 do artigo 7.o do RICTT que, se um Estado da EFTA destinatário notificar ao Órgão de Fiscalização da EFTA que não aceita a sua recomendação, esse órgão notificará à Comissão tal resposta. Se a Comissão discordar da posição do Estado da EFTA em questão, aplica-se o n.o 2 do artigo 92.o do Acordo EEE.

         (54)  Ver, relativamente a este aspecto, o ponto 8 da Comunicação do Órgão de Fiscalização da EFTA relativa aos acordos de menor importância, citada na nota 20.

         (55)  Ver, a este propósito, o processo T-228/97, Irish Sugar, Col. 1999, p. II-2969, ponto 101.

         (56)  Ver, relativamente a este aspecto, o ponto 23 das Orientações relativas aos acordos de cooperação horizontal, citadas na nota 23.

         (57)  Ver processos apensos 25/84 e 26/84, Ford, Col. 1985, p. 2725.

         (58)  A este propósito, ver, por exemplo, a Decisão da Comissão no processo TPS (JO L 90 de 2.4.1999, p. 6). Do mesmo modo, a proibição prevista no n.o 1 do artigo 53.o do Acordo EEE apenas é aplicável a acordos enquanto estes tiverem por objecto ou efeito uma restrição da concorrência.

         (59)  Citadas na nota 36. Ver em especial os pontos 115 e seguintes.

         (60)  Quanto a estas noções, ver secção IV.4.1.

         (61)  Ver o ponto 85 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, citadas na nota 5.

         (62)  Idem, pontos 98 e 102.

         (63)  Ver ponto 130 do acórdão citado na nota 5. Do mesmo modo, a aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE não impede a aplicação das regras EEE relativas à livre circulação de mercadorias, serviços, pessoas e capitais. Estas disposições são aplicáveis, em determinadas circunstâncias, aos acordos, decisões e práticas concertadas na acepção do n.o 1 do artigo 53.o; ver, para o efeito, o processo C-309/99, Wouters, Col. 2002, p. I-1577, ponto 120.

         (64)  Ver, relativamente a este aspecto, o processo T-51/89, Tetra Pak (I), Col. 1990, p. II-309. Ver igualmente o ponto 106 das Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE, citadas na nota 5.

         (65)  Ver o acórdão no processo Nungesser, citado na nota 16.

         (66)  No que respeita ao quadro analítico aplicável, ver a secção 2.7 e os pontos 138 e seguintes das Orientações relativas às restrições verticais, citadas na nota 36.

         (67)  Ver nota 36.

         (68)  A noção de “tecnologia” não se limita às patentes. Abrange igualmente os pedidos de patentes e os direitos de propriedade intelectual que não as patentes.

         (69)  Ver, relativamente a este aspecto, o acórdão proferido no processo John Deere, citado na nota 14.»