title: Besluit (EU) 2016/2326 van de Commissie van 21 oktober 2015 betreffende steunmaatregel SA.38375 (2014/C) (ex 2014/NN) door Luxemburg ten gunste van Fiat ten uitvoer gelegd (Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 7152) (Voor de EER relevante tekst )

text:
                  22.12.2016

                  NL

                  Publicatieblad van de Europese Unie

                  L 351/1

            BESLUIT (EU) 2016/2326 VAN DE COMMISSIE
      van 21 oktober 2015
      betreffende steunmaatregel SA.38375 (2014/C) (ex 2014/NN) door Luxemburg ten gunste van Fiat ten uitvoer gelegd

            (Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 7152)

      (Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)
      (Voor de EER relevante tekst)
      DE EUROPESE COMMISSIE,
      Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea (1),
      Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),
      Na belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen (2) te hebben aangemaand hun opmerkingen kenbaar te maken en gezien deze opmerkingen,
      Overwegende hetgeen volgt:
      1.   PROCEDURE

                  (1)

                  Bij brief van 19 juni 2013 heeft de Commissie Luxemburg een verzoek om inlichtingen toegezonden met gedetailleerde vragen over de praktijken inzake fiscale ruling (3) van het land.

                  (2)

                  Bij brief van 17 juli 2013 hebben de Luxemburgse autoriteiten een algemeen antwoord gestuurd en een deel van de gevraagde informatie verstrekt. Meer bepaald gaven zij in hun antwoord een beschrijving van de rechtsbeginselen en nationale regels die gelden voor de Administration des contributions directes (Luxemburgse belastingdienst) wanneer deze voorafgaande beslissingen op het gebied van de vennootschapsbelasting („fiscale rulings” of „rulings” (4)) neemt, gaven zij aan hoe dergelijke rulings kunnen worden verkregen en welke informatie de belastingplichtige daartoe dient over te leggen, en vermeldden zij of de door de belastingdienst afgegeven rulings al dan niet worden bekendgemaakt. De Luxemburgse autoriteiten hebben geen gehoor gegeven aan het verzoek van de Commissie om haar een lijst te verstrekken van fiscale rulings die in 2010, 2011 en 2012 door hun belastingdienst zijn afgegeven en hebben ook andere nuttige informatie achterwege gelaten, zoals de naam van ondernemingen, hun activiteiten, de datum van de rulings, de looptijd daarvan en het soort transacties waarop zij betrekking hadden.

                  (3)

                  Bij brief van 30 augustus 2013 heeft de Commissie de Luxemburgse autoriteiten een aanmaning doen toekomen met betrekking tot de gevraagde lijst van de in 2010, 2011 en 2012 afgegeven fiscale rulings (5).

                  (4)

                  Bij brieven van 20 en 23 september 2013 hebben de Luxemburgse autoriteiten hun teleurstelling uitgesproken over het feit dat bepaalde informatie over het verzoek om inlichtingen van de Commissie via de pers naar buiten was gekomen. Verder hebben zij vraagtekens geplaatst bij de rechtsgrondslag van het verzoek om inlichtingen van de Commissie.

                  (5)

                  Bij brief van 2 oktober 2013 heeft de Commissie de Luxemburgse autoriteiten antwoord gegeven. Zij heeft aangeven op welke rechtsgrond zij zich heeft gebaseerd om op eigen initiatief een onderzoek naar de Luxemburgse praktijk inzake fiscale ruling te openen en Luxemburg extra tijd gegeven voor het verstrekken van de gevraagde lijst van fiscale rulings.

                  (6)

                  Op 11 oktober 2013 vond een ontmoeting tussen de Luxemburgse autoriteiten en de Commissie plaats. Bij schrijven van 14 oktober 2013 hebben de Luxemburgse autoriteiten aangegeven te betwijfelen of de door de Commissie aangevoerde rechtsgrondslag het uitgebreide, algemene verzoek om inlichtingen kon rechtvaardigen. Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de Commissie op dit schrijven geantwoord.

                  (7)

                  In het kader van een nieuwe briefwisseling tussen de Luxemburgse autoriteiten (brieven van 11 november en 2 december 2013) en de Commissie (brieven van 14 november en 12 december 2013) heeft Luxemburg uitgelegd dat het vanwege de vorming van een nieuwe regering niet mogelijk was aan het verzoek om inlichtingen gehoor te geven. Daarom heeft de Commissie de antwoordtermijn verlengd tot 15 januari 2014, maar in haar twee brieven duidelijk gemaakt dat zij wellicht een bevel tot het verstrekken van informatie zou geven als ook dan geen antwoord op haar verzoek om inlichtingen zou zijn ontvangen.

                  (8)

                  Bij brief van 15 januari 2014 hebben de Luxemburgse autoriteiten documentatie over 22 fiscale rulings uit de periode 2010-2013 overgelegd, waarin de namen van de belastingplichtigen evenwel waren weggelaten. Volgens de Luxemburgse autoriteiten waren deze 22 rulings — waarvan er één betrekking had op een voorafgaande prijsafspraak (advance pricing agreement; hierna „APA” genoemd) met een onderneming met de naam „FFT” (hierna „APA van FFT” of „betwiste fiscale ruling” genoemd) — representatief voor de Luxemburgse rulingpraktijk.

                  (9)

                  De documentatie inzake de APA van FFT omvatte het volgende (6):

                              a)

                              een [door de belastingadviseur] (*1) namens zijn cliënt FFT opgestelde brief, gedateerd op 14 maart 2012, waarin de Luxemburgse belastingdienst om instemming met een regeling voor verrekenprijzen werd verzocht;

                              b)

                              een verrekenprijzenrapport (met een verrekenprijsanalyse) dat door de belastingadviseur ter onderbouwing van het verzoek om de APA van FFT was opgesteld (hierna „verrekenprijzenrapport” genoemd);

                              c)

                              een brief van de Luxemburgse belastingdienst van 3 september 2012 waarin deze instemde met de door de belastingadviseur voorgestelde regeling voor verrekenprijzen.

                  (10)

                  Bij brief van 7 maart 2014 heeft de Commissie de Luxemburgse autoriteiten verzocht te bevestigen dat „Fiat Finance and Trade Ltd” de belastingplichtige was die in de APA van FFT met „FFT” werd aangeduid. Tevens heeft zij aangegeven dat zij gelet op de verstrekte informatie niet kon uitsluiten dat de APA van FFT met de interne markt onverenigbare staatssteun ten gunste van FFT vormt. De Commissie heeft de Luxemburgse autoriteiten verzocht haar nadere informatie te verstrekken die haar kon helpen de APA van FFT te beoordelen. Aangezien de Luxemburgse autoriteiten deze brief niet hebben beantwoord, heeft de Commissie hun op 7 april 2014 een aanmaning toegezonden (7).

                  (11)

                  Op 24 april 2014 hebben de Luxemburgse autoriteiten antwoord gegeven op de brief van 7 maart 2014 en bevestigd dat zij niet beschikten over nadere informatie die nuttig en nodig zou kunnen zijn voor het beoordelen van de APA van FFT. Wat de vraag betreft of „FFT” stond voor „Fiat Finance and Trade Ltd”, hebben de Luxemburgse autoriteiten aangegeven dat het hun op grond van de geheimhoudingsbepalingen van de Luxemburgse wetgeving niet was toegestaan de identiteit van de betrokken belastingplichtige te bevestigen.

                  (12)

                  Op 24 maart 2014 heeft de Commissie een bevel tot het verstrekken van informatie gegeven op grond van artikel 10 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (8), waarin de Luxemburgse autoriteiten worden gelast de in overweging 2 bedoelde lijst van rulings te verstrekken.

                  (13)

                  Bij besluit van 11 juni 2014 (hierna „inleidingsbesluit” genoemd) (9) heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU ingeleid ten aanzien van de APA van FFT. Het inleidingsbesluit ging vergezeld van een bevel tot het verstrekken van informatie (hierna „bevel tot informatieverstrekking” genoemd) waarin Luxemburg werd gelast binnen een maand na de kennisgeving van het bevel alle documenten, inlichtingen en gegevens te verstrekken die de Commissie nodig had om uit te maken of daadwerkelijk sprake is van staatssteun en zo ja, of die steun met de interne markt verenigbaar is. Meer bepaald verzocht de Commissie Luxemburg de identiteit van de begunstigde van de steunmaatregel te bevestigen.

                  (14)

                  Bij brief van 14 juli 2014 heeft Luxemburg opmerkingen over het inleidingsbesluit gemaakt. Ook stelde het land dat de Commissie niet had kunnen vaststellen dat sprake was van staatssteun en dat het bijgevolg niet hoefde te antwoorden op de vragen in het inleidingsbesluit en in het bevel tot informatieverstrekking.

                  (15)

                  Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de Commissie Luxemburg verzocht haar de in het inleidingsbesluit en het bevel tot informatieverstrekking bedoelde ontbrekende informatie te verstrekken. Tevens heeft zij Luxemburg om toestemming verzocht om zich voor de onbeantwoord gebleven vragen krachtens artikel 6 bis van Verordening (EG) nr. 659/1999 rechtstreeks tot FFT te wenden.

                  (16)

                  Op 3 september 2014 hebben de Luxemburgse autoriteiten de op dat moment nog openstaande vragen gedeeltelijk beantwoord; een deel van de gevraagde inlichtingen zou onder het bedrijfsgeheim van FFT vallen en daarom niet in hun bezit zijn. Verder bevestigden zij dat FFT inderdaad de onderneming Fiat Finance and Trade Ltd was en gaven zij de Commissie toestemming om haar vragen rechtstreeks tot FFT te richten.

                  (17)

                  Op 17 oktober 2014 is het inleidingsbesluit bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie
                      (10). De Commissie nodigde belanghebbenden erin uit hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel kenbaar te maken. Bij brief van 30 oktober 2014 heeft zij opmerkingen van FFT ontvangen.

                  (18)

                  Op 22 december 2014 heeft Luxemburg een lijst van begunstigden van fiscale rulings verstrekt overeenkomstig het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 19 juni 2013. Het betreft een overzicht van rulings die de Luxemburgse belastingdienst in 2010, 2011 en 2012 heeft afgegeven.

                  (19)

                  Bij brief van 5 januari 2015 heeft Luxemburg zijn commentaar op de naar aanleiding van het inleidingsbesluit ontvangen opmerkingen kenbaar gemaakt.

                  (20)

                  Op 12 februari 2015 heeft de Commissie een besluit vastgesteld waarbij Luxemburg ervan in kennis werd gesteld dat zij overeenkomstig artikel 6 bis van Verordening (EG) nr. 659/1999 had vastgesteld dat de formele onderzoeksprocedure betreffende de betwiste fiscale ruling tot dan toe ontoereikend was geweest. Op grond van die omstandigheid en gelet op de toestemming van Luxemburg (11) kon de Commissie haar vragen rechtstreeks tot FFT richten.

                  (21)

                  Bij brieven van 20 februari 2015 heeft de Commissie een verzoek om inlichtingen toegezonden aan Luxemburg en aan FFT. Het aan FFT gerichte verzoek om inlichtingen was gebaseerd op artikel 6 bis, lid 6, van Verordening (EG) nr. 659/1999.

                  (22)

                  Bij brief van 24 februari 2015 heeft Luxemburg gereageerd op het besluit van de Commissie van 12 februari 2015. Het land heeft aangegeven verbaasd te zijn over het verloop van de procedure in deze zaak en te betwijfelen of op goede gronden kon worden gesteld dat de procedure ontoereikend was geweest, gezien de grote hoeveelheid gegevens die Luxemburg de Commissie tijdens het onderzoek had verstrekt.

                  (23)

                  Bij brieven van 26 februari en 3 maart 2015 heeft FFT verzocht om opheldering over het verzoek om inlichtingen en om verlenging van de antwoordtermijn, die de Commissie haar bij schrijven van 5 maart 2015 heeft toegekend.

                  (24)

                  Bij brief van 5 maart 2015 heeft de Commissie op de brief van Luxemburg van 24 februari 2015 geantwoord.

                  (25)

                  Op 23 maart 2015 heeft de Commissie Luxemburg om nadere inlichtingen verzocht (12) over de lijst van in 2010, 2011 en 2012 afgegeven rulings die het land op 22 december 2014 had verstrekt. Meer bepaald heeft zij Luxemburg gevraagd aan te geven welke rulings betrekking hadden op een treasuryfunctie en welke niet-geïntegreerde of op zichzelf staande ondernemingen betroffen. Ook heeft de Commissie Luxemburg om informatie gevraagd over een aantal rulings die betrekking hadden op enkele specifieke groepen van ondernemingen.

                  (26)

                  Bij brief van 24 maart 2015 heeft Luxemburg op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 20 februari 2015 geantwoord (13).

                  (27)

                  Bij brief van 31 maart 2015 heeft FFT op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 20 februari 2015 geantwoord. Haar antwoord bevatte onder andere de richtsnoeren van de Fiat-groep inzake verrekenprijzen.

                  (28)

                  Op 23 april 2015 heeft Luxemburg nadere inlichtingen verstrekt over 1 900 van de rulings die het land in zijn antwoord van 22 december 2014 had vermeld. Luxemburg heeft aangegeven dat drie van de genoemde rulings betrekking hadden op een treasuryfunctie; twee daarvan dateerden uit 2010, één uit 2011. Op 23 maart 2015 had de Commissie om informatie over twee van deze rulings verzocht (de ondernemingen waarop deze twee rulings betrekking hadden, had zij namelijk in dat verzoek van 23 maart 2015 vermeld).

                  (29)

                  Op 27 april 2015 vond een ontmoeting tussen FFT, de Luxemburgse autoriteiten en de Commissie plaats.

                  (30)

                  Op 4 juni 2015 heeft Luxemburg de door de Commissie op 23 maart 2015 verlangde aanvullende informatie verstrekt over 5 327 van de rulings die het land in zijn antwoord van 22 december 2014 had vermeld. Meer bepaald heeft Luxemburg aangegeven dat nog eens tien rulings betrekking hadden op financiële functies […]. Verder werd de Commissie op 25 juni 2015 van een ruling betreffende de onderneming G in kennis gesteld.

                  (31)

                  Op 18 juni 2015 heeft Luxemburg een ruling (uit 2011) betreffende de onderneming E meegedeeld.

                  (32)

                  Bij brief van 10 juli 2015 heeft Luxemburg betoogd dat de Commissie in geval van een negatieve eindbesluit eventueel ontvangen steun niet met terugwerkende kracht, dat wil zeggen gerekend vanaf de datum van afgifte van de fiscale ruling, van de begunstigde zou moeten kunnen terugvorderen.

                  (33)

                  Op 15 juli 2015 vond een ontmoeting plaats tussen de financieel directeur van Fiat Chrysler Automobiles N.V (de rechtsopvolger van Fiat S.p.A.), de Luxemburgse autoriteiten en de Commissie.

            2.   BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

      2.1.   Beschrijving van de begunstigde

                  (34)

                  FFT maakt deel uit van de Fiat-groep. Ten tijde van de betwiste fiscale ruling bestond de Fiat-groep uit Fiat S.p.A., een vennootschap naar Italiaans recht met hoofdkantoor te Turijn, en alle onder de zeggenschap van Fiat S.p.A. vallende vennootschappen (hierna samen „Fiat” of „Fiat-groep” genoemd). Fiat S.p.A. is op 12 oktober 2014 gefuseerd met Fiat Investments N.V.; Fiat Chrysler Automobiles N.V. is haar rechtsopvolger (14).

                  (35)

                  Fiat houdt zich bezig met industriële activiteiten en financiële dienstverlening in de automobielsector. Voor een nadere beschrijving van de activiteiten van Fiat wordt verwezen naar de overwegingen 20 en 21 van het inleidingsbesluit.

                  (36)

                  FFT biedt treasury- en financieringsdiensten aan (hoofdzakelijk) in Europa (maar niet in Italië) gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep aan. Ook beheert zij diverse cash pooling-structuren ten behoeve van de ondernemingen van de Fiat-groep in België, Denemarken, Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland. FFT opereert vanuit Luxemburg, waar haar hoofdkantoor is gevestigd, en via twee filialen, één in Londen (Verenigd Koninkrijk) en één in Madrid (Spanje).

                  (37)

                  In de overwegingen 38 tot en met 51 wordt beknopt weergegeven wat het door Luxemburg op 15 januari 2014 aan de Commissie overgelegde verrekenprijzenrapport ten aanzien van FFT vermeldt (15).

                  (38)

                  Fiat heeft besloten de treasury- en financieringsfuncties centraal te regelen en daartoe alle activiteiten inzake financiering, onderlinge financiële diensten, bankrelaties, beheer van rente- en wisselkoersrisico, cash pooling, transacties op de monetaire markt, kasbeheer en initiëring van invorderings- en betalingstransacties ondergebracht bij „financieringsmaatschappijen”.

                  (39)

                  De financieringsmaatschappijen zijn als volgt georganiseerd:

                              —

                              Fiat Finance S.p.A. (hierna „FF” genoemd) is de in Italië gevestigde financieringsmaatschappij die de financieringstransacties voor de in Italië gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep coördineert;

                              —

                              FFT oefent treasuryfuncties uit ten behoeve van de elders in Europa gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep;

                              —

                              Fiat Finance North America, Inc. (hierna „FFNA” genoemd) biedt treasurydiensten aan de in de Verenigde Staten gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep aan;

                              —

                              Fiat Finance Canada Ltd (hierna „FFC” genoemd) oefent financiële functies uit voor de in Canada gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep;

                              —

                              Fiat Finanças Brasil Ltda (hierna „FFB”) levert treasurydiensten ten behoeve van de in Brazilië gevestigde ondernemingen van de Fiat-groep.

                  (40)

                  De grensoverschrijdende intragroeptransacties waaraan FFT deelneemt, kunnen in twee hoofdcategorieën worden verdeeld:

                              —

                              transacties tussen financieringsmaatschappijen (intrasectorale transacties):

                                          —

                                          T1 — onderlinge leningen van FFT aan FF; de financieringsbronnen van FFT zijn obligaties, kredietlijnen van banken en onderlinge deposito's;

                                          —

                                          T2 — onderlinge leningen van FFNA aan FFT; de financieringsbronnen van FFNA zijn voornamelijk gedekte obligaties;

                              —

                              transacties tussen financieringsmaatschappijen en groepsondernemingen (intragroeptransacties):

                                          —

                                          T3 — transacties (leningen/deposito's) tussen FFT en de in andere (voornamelijk Europese) landen gevestigde groepsondernemingen;

                                          —

                                          T4 — door Fiat S.p.A. verstrekte garanties (16) op de door FFT en FFNA uitgegeven obligaties, bilaterale kredietlijnen en ad-hocfinancieringsprogramma's (commercial papers in Frankrijk voor FFT).

                  (41)

                  De figuur hieronder geeft de financieringstransacties (T1 t.e.m. T3) grafisch weer).

                     Voornaamste grensoverschrijdende intragroeptransacties

                  (42)

                  De door FFT uitgeoefende functies betreffen financiering via de markt en belegging van liquide middelen, onderhouden van betrekkingen met marktspelers in de financiële sector, coördinatiediensten en financieel advies ten behoeve van groepsondernemingen, kasbeheerdiensten ten behoeve van groepsondernemingen, onderlinge kortetermijnfinanciering (hierna „KT-financiering” genoemd) en middellangetermijnfinanciering (hierna „MT-financiering” genoemd) en coördinatie met de andere financieringsmaatschappijen.

                  (43)

                  Wat financiering via de markt en beleggingen van liquide middelen betreft, zij opgemerkt dat FFT de middelen aantrekt om transacties en groei van de groepsondernemingen te ondersteunen en die middelen dienovereenkomstig te beleggen. Wat het beheer van financiële risico's betreft, volgt FFT de richtsnoeren als vastgesteld in het desbetreffende intern beleid van de groep (rente- en wisselkoersrisico). De financiering van FFT berust op instrumenten als uitgifte van obligaties (via een „Global Medium Term Note” of het „GMTN”-programma waarin FFT naast FFNA en FFC een uitgevende instelling is), kort- of langlopende bankleningen, toegewezen of niet-toegewezen kredietlijnen enz. Wat het beheer van liquide middelen betreft, belegt FFT het surplus aan liquiditeiten bij eersteklas bankinstellingen of liquiditeitsfondsen met een hoge beurswaarde.

                  (44)

                  De blootstelling aan het wisselkoersrisico beheert FFT voornamelijk via deviezenfutures en valutaswaps. Deze blootstelling hangt nauw samen met het verschil in looptijd tussen passiva en activa en met het beheer. FFT maakt hoofdzakelijk gebruik van renteswaps (interest rate swaps; hierna „IRS” genoemd) en rentetermijncontracten (forward rate agreements; hierna „FRA” genoemd).

                  (45)

                  Wat het onderhouden van betrekkingen met marktspelers in de financiële sector betreft, onderhandelt FFT — in samenspraak met FF — met de financiële markten en instellingen en verstrekt zij deze informatie en cijfers over de groep die de solvabiliteit en financiële positie daarvan onderbouwen.

                  (46)

                  De coördinatiediensten en het financieel advies ten behoeve van de groepsondernemingen behelzen: bieden van financiële bijstand aan de groepsondernemingen, onderzoeken van hun financieringsbehoeften, in kaart brengen van de beste financieringsoplossingen, opstellen van financieringscontracten en beoordelen van de prestaties van de financiële producten in het licht van de behoeften van de groepsondernemingen.

                  (47)

                  FFT houdt toezicht op de liquiditeitsstromen, de financieringsbehoeften en de liquide middelen van de groepsondernemingen om het beheer van het eigen vermogen van de groep zo doelmatig en doeltreffend mogelijk te maken. Zij beheert de cash pooling-structuren in België, Denemarken, Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland. Iedere dag worden de saldi per land samengevoegd op een centrale rekening van FFT, zodat de financiële positie integraal kan worden beheerd. De gang van zaken is als volgt. In de loop van de dag vinden in het kader van de reguliere activiteiten van de groepsondernemingen overschrijvingen van en naar hun (bij banken aangehouden) rekeningen plaats. Aan het einde van de dag vertonen deze rekeningen een positief of negatief saldo. In beide gevallen worden de saldi automatisch getransfereerd naar de centrale rekening die FFT in elk land aanhoudt. Vervolgens worden de bedragen van de verschillende centrale rekeningen in de diverse landen via handmatige overschrijvingen (in de vorm van bij- of afboekingen) doorgeleid naar een gemeenschappelijke centrale rekening. De rekeningen-courant van de groepsondernemingen worden dus dagelijks op nul gesteld. Afhankelijk van de dagpositie van de rekeningen-courant worden de groepsondernemingen die deelnemen aan de cash-poolingregelingen gecrediteerd of gedebiteerd voor de rente, die wordt berekend volgens de onderlinge tariefstructuur.

                  (48)

                  Voor de rente op groepsinterne leningen wordt de som van de gewogen gemiddelde kosten van het groepskapitaal genomen, vermeerderd met een marge. Voor de rente op deposito's wordt de risicovrije rentevoet gehanteerd, die voor kortetermijndeposito's bij banken wordt vermeerderd met een marge, een en ander conform het liquiditeitsbeleid van de groep.

                  (49)

                  Wat de onderlinge KT- en MT-financiering en de coördinatie met de andere financieringsmaatschappijen betreft, gaat FFT als volgt te werk. Voor KT-financiering stelt FFT de groepsondernemingen middelen ter beschikking die in grote volumes tegen groothandelsvoorwaarden op de gereglementeerde markten (obligatiemarkt) of via onderhandelingen met financiële instellingen zijn gefinancierd. Voor MT-financiering geldt dat wanneer de liquiditeitspositie van de groep als geheel positief is, veelvuldig buiten de markt om overdracht van middelen tussen de financieringsmaatschappijen plaatsvindt om te voldoen aan de vraag naar financiering van de groepsondernemingen.

                  (50)

                  De belangrijkste risico's waarmee de financieringsmaatschappijen doorgaans worden geconfronteerd, worden in het verrekenprijzenrapport nadrukkelijk genoemd. Het betreft:

                              —

                              marktrisico: conform het risicobeheerbeleid van de groep beoordeelt FFT regelmatig haar blootstelling aan het rente- en wisselkoersrisico (om dit volledig af te dekken) en beschermt ze zich tegen die risico's door gebruik te maken van derivaten. De beoogde risicodekking wordt hoofdzakelijk verkregen via plain vanilla valutaswaps, deviezenfutures en renteswaps;

                              —

                              kredietrisico in verband met bankdeposito's of andere soortgelijke kortetermijnbeleggingen: volgens het verrekenprijzenrapport is dit risico beperkt, aangezien FFT alleen met grote financiële instellingen onderhandelt en kasmiddelen gespreid toewijst. De groepsactiva zijn niet aan dit risico blootgesteld, daar de groep er belang bij heeft alle groepsondernemingen financieel te ondersteunen (17), zich in het verleden nooit een geval van insolvabiliteit binnen de groep zou hebben voorgedaan en de groepsondernemingen geen voorzieningen voor dubieuze vorderingen voor de schuld van de groep opnemen;

                              —

                              tegenpartijrisco voor ten aanzien van derden (banken) gehouden afgeleide activa: dit risico is beperkt, daar FFT uitsluitend met grote financiële instellingen onderhandelt en zich bij transacties in derivaten op een groot aantal instellingen richt. De groepsactiva zijn om de bovengenoemde redenen niet aan dit risico blootgesteld;

                              —

                              operationeel risico: FFT verricht haar financiële transacties volgens de door Fiat S.p.A. vastgestelde richtsnoeren en procedures. Haar financiële activiteiten worden permanent bewaakt en op beheer van risico's gecontroleerd om tekortkomingen bij de dagelijkse gang van zaken te voorkomen.

                  (51)

                  FFT beheert een grote hoeveelheid financiële activa die hoofdzakelijk verband houden met leningen tussen en vorderingen van groepsondernemingen en, in mindere mate, met bankdeposito's. Zij maakt gebruik van informatiesystemen om de dagelijkse transacties te kunnen verrichten en de resultaten van de financiële markten te kunnen volgen.

            2.2.   Betwiste fiscale ruling

                  (52)

                  Dit besluit heeft betrekking op de APA van FFT, een fiscale ruling inzake verrekenprijzen die Luxemburg bij brief van 3 september 2012 aan FFT heeft afgegeven. Deze ruling behelst instemming met een door de belastingadviseur van FFT voorgestelde methode voor het toerekenen van winst aan FFT binnen de Fiat-groep aan de hand waarvan FFT jaarlijks het aan Luxemburg te betalen bedrag van de vennootschapsbelasting kan bepalen.

            2.2.1.   APA van FFT

                  (53)

                  De door Luxemburg aan de Commissie overgelegde documentatie — die volgens het land alle belangrijke gegevens ter onderbouwing van de betwiste fiscale ruling bevat — bestaat uit twee brieven en het in overweging 9 bedoelde verrekenprijzenrapport.

                  (54)

                  Bij brief van 3 september 2012 heeft de Luxemburgse belastingdienst bevestigd dat „onderstaande verrekenprijsanalyse is verricht overeenkomstig circulaire 164/2 van 28 januari 2011 en strookt met het zakelijkheidsbeginsel” (sic). Anders gezegd, de Luxemburgse belastingdienst heeft erkend dat de door de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport gegeven verrekenprijsanalyse resulteerde in een zakelijke vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies en gedragen risico's. De „zakelijke vergoeding” voor FFT zoals die in het verrekenprijzenrapport is vastgesteld en bij de betwiste fiscale ruling is aanvaard, houdt het volgende in: „In het kader van het verrekenprijsonderzoek wordt een passende vergoeding voor het aan risico's blootgestelde eigen vermogen en het voor vergoeding van de door de onderneming uitgeoefende functies in aanmerking te nemen kapitaal vastgesteld van 2,542 miljoen EUR, met een marge van ± 10 %.” Op de door FFT op basis van deze vergoeding behaalde nettowinst wordt het in Luxemburg gebruikelijke vennootschapsbelastingtarief van 28,80 % toegepast. Bovengenoemde brief vermeldt tevens dat de door de belastingdienst genomen beslissing bindend is voor vijf jaar (boekjaar 2012 t.e.m. boekjaar 2016) (18).

            2.2.2.   Verrekenprijzenrapport

                  (55)

                  Volgens het verrekenprijzenrapport is de „transactional netto margin”-methode (hierna „TNMM” genoemd) de geschiktste methode om de belastbare winst van FFT binnen de Fiat-groep te bepalen. De belastingadviseur meent dat de TNMM met name geschikt is wanneer een partij in een transactie geen waardevolle, unieke bijdragen levert. Aangezien FFT volgens de belastingadviseur uitsluitend financiële diensten levert, acht hij deze methode het meest geschikt om te komen tot zakelijke prijzen die in overeenstemming zijn met de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen. Bovendien oefent FFT haar functies alleen uit voor ondernemingen van de Fiat-groep, die geen soortgelijke diensten van derden ontvangen, zodat interne vergelijking niet mogelijk is. De belastingadviseur is dan ook van mening dat de voorkeur moet uitgaan naar een externe vergelijking, waarbij wordt bepaald welke nettomarges zouden zijn behaald als vergelijkbare transacties door onafhankelijke ondernemingen zouden zijn verricht (19).

                  (56)

                  In het verrekenprijzenrapport stelt de belastingadviseur de vergoeding voor FFT — de belastbare winst — vast op basis van het kapitaal dat FFT, gelet op de gebruikte activa, nodig heeft om haar functies uit te oefenen en de gelopen risico's te dragen (20).

                  (57)

                  Deze vergoeding wordt als volgt bepaald: i) raming van het „aan risico blootgestelde eigen vermogen” van FFT; ii) vaststelling van het eigen vermogen dat FFT aanwendt om haar functies uit te oefenen en de financiële investeringen te ondersteunen; iii) raming van het verwachte rendement op het „aan risico blootgestelde eigen vermogen” van FFT aan de hand van het Capital Asset Pricing Model (hierna „CAPM” genoemd) (21) en vaststelling van het rendement voor de vergoeding van het voor het uitoefenen van de functies aangewende eigen vermogen, en iv) berekening van de algehele winstgevendheid die FFT zou moeten hebben voor het vergoeden van de risico's die zij draagt en de functies die zij uitoefent, door de uitkomsten van de stappen i) tot en met iii) te combineren.

                  (58)

                  Wat stap i) betreft, stelt de belastingadviseur op basis van de functieanalyse in het verrekenprijzenrapport vast dat FFT is blootgesteld aan het operationeel risico, het kredietrisico en het tegenpartijrisico, maar niet aan het valutarisico. Onder analoge toepassing van het kader van Bazel II (22)
                      (23) heeft hij de minimumkapitaalvereisten voor FFT in verband met het operationeel, tegenpartij-, valuta- en kredietrisico als volgt geraamd:

                              —

                              operationeel risico: 15 %* (kredietrente op bankdeposito's — debetrente op bankleningen);

                              —

                              tegenpartijrisico: 20 %*6 %* (toekomstige positie + positieve reële waarde van derivaten);

                              —

                              kredietrisico: 20 %*6 %* vorderingen op derden (jaargemiddelde).

                  (59)

                  Deze berekeningen leiden tot wat de belastingadviseur het „aan risico blootgestelde eigen vermogen” van FFT noemt; het komt overeen met het hypothetische wettelijk eigen vermogen dat FFT zou moeten aanhouden volgens Bazel II als toegepast in zijn rapport. Tabel 1 geeft een en ander beknopt weer.

                     Tabel 1

                     Minimumkapitaalvereisten voor FFT

                              (in duizend EUR)

                              Minimumkapitaalvereisten

                              2011

                              Operationeel risico

                              938

                              Tegenpartijrisico

                              2 603

                              Valutarisico

                              0

                              Kredietrisico

                              24 982

                              Minimumkapitaalvereisten volgens Bazel II

                              28 523

                  (60)

                  Wat stap ii) betreft, wordt het „voor het uitoefenen van de functies aangewende eigen vermogen” (24), zoals het in het verrekenprijzenrapport wordt genoemd, geraamd door op het totale eigen vermogen van FFT in mindering te brengen, ten eerste, het deel van de uit Bazel II voortvloeiende minimumkapitaalvereisten als geraamd door de belastingadviseur en, ten tweede, het deel van het eigen vermogen van FFT dat wordt aangewend ter ondersteuning van de financiële investeringen in FFNA en FFC.

                  (61)

                  Volgens de belastingadviseur van FFT bedroeg het eigen vermogen van FFT eind 2011 287,5 miljoen EUR, waarvan:

                              —

                              28,5 miljoen EUR overeenkwam met de minimumkapitaalvereisten van Bazel II ter dekking van de risico's waaraan FFT is blootgesteld (het „aan risico blootgesteld minimumkapitaal” (25));

                              —

                              165,2 miljoen EUR diende ter compensatie van de deelnemingen van FFT in FFNA en FFC (26) (het „kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC”), en

                              —

                              93,7 miljoen EUR het voor het uitoefenen van de functies aangewende kapitaal vormde (het „kapitaal voor de uitgeoefende functies (27)”).

                  (62)

                  Tabel 2 toont de eigenvermogensbestanddelen van FFT zoals deze door de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport worden beschreven.

                     Tabel 2

                     Eigenvermogensbestanddelen van FFT

                              (in duizend EUR)

                              Eigenvermogensbestanddelen van FFT (als beschreven door de belastingadviseur)

                              Eigen vermogen 2011

                              Aan risico blootgesteld minimumkapitaal

                              28 523

                              Kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC

                              165 244

                              Kapitaal voor de uitgeoefende functies

                              93 710

                                 Totaal eigen vermogen

                                 287 477

                  (63)

                  Bij stap iii) stelt de belastingadviseur om te beginnen voor de vergoeding voor het deel van het eigen vermogen van FFT dat hij aanduidt met „aan risico blootgesteld minimumkapitaal” — dat overeenkomt met het door hem bij stap i) bepaalde hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT — vast te stellen op basis van een raming van het rendement op eigen vermogen (return on equity; hierna „RoE” genoemd) dat de beleggers konden verwachten (het „verwacht rendement voor belastingen”). Voor deze raming gebruikt hij het CAPM:
                  Verwacht rendement voor belastingen = (Risicovrije rentevoet + β × Risicopremie op eigen vermogen)/(1 — Belastingtarief)

                  (64)

                  Bij de toepassing van het CAPM heeft de belastingadviseur van FFT de volgende variabelen gebruikt:

                              —

                              risicovrije rentevoet: 2,85 % (leningen van de Duitse federale overheid met een looptijd van tien jaar („Bund”), jaargemiddelde 2011);

                              —

                              bèta (β) van 0,29 (28); raming op basis van een via de website Damodaran (29) verkregen reeks van 66 vergelijkbare ondernemingen op het gebied van financiële dienstverlening;

                              —

                              risicopremie op eigen vermogen van 5 %, conform de vermelding voor Luxemburg op de website Damodaran (bijgewerkt in juli 2011);

                              —

                              het Luxemburgse belastingtarief van 28,80 %.

                  (65)

                  Door deze variabelen toe te passen in de formule als vermeld in overweging 63, komt de belastingadviseur van FFT tot een „door de beleggers voor de gedragen risico's verwachte RoE” van 6,05 %.

                  (66)

                  Tabel 3 bevat de lijst van op zichzelf staande financiële dienstverleners die de belastingadviseur van FFT als benchmark heeft geselecteerd, met vermelding van de bèta's die voor het berekenen van de in het CAPM te hanteren bèta zijn gebruikt.

                     Tabel 3

                     Lijst van vergelijkbare financiële dienstverleners

                              Naam van de onderneming

                              Bèta

                              ING Groep NV (EXTAM:INGA)

                              3,00

                              UBS AG (SWX:UBSN)

                              1,80

                              Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW)

                              0,41

                              Deutsche Börse AG (XTRA:DB1)

                              1,28

                              Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO)

                              0,13

                              London Stock Exchange Group (LSE:LSE)

                              1,24

                              Fimalac SA (ENXTPA:FIM)

                              0,68

                              International Personal FinancePlc (LSE:IPF)

                              1,92

                              GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ)

                              0,55

                              Mittel S.p.A (CM:MIT)

                              0,93

                              GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO)

                              0,56

                              KBC Ancora (ENXTBR:KBCA)

                              3,61

                              Aktiv Kapital ASA (OB:AIK)

                              0,25

                              IG Group Holdings Plc (LSE:IGG)

                              0,75

                              IFG Group plc (LSE: IFP)

                              1,11

                              Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP)

                              0,74

                              NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC)

                              0,60

                              H&T Group Plc (AIM:HAT)

                              – 0,11

                              Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM)

                              0,29

                              Acta Holding ASA (OB:ACTA)

                              1,70

                              Manx Financial Group PLC (AIM:MFX)

                              0,30

                              PLUS Markets Group plc (AIM:PMK)

                              – 0,05

                              Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB)

                              0,95

                              Hypoport AG (DB:HYQ)

                              0,70

                              Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP)

                              0,16

                              Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM)

                              0,21

                              MCB Finance Group plc (AIM:MCRB)

                              n.v.t.

                              Brightside Group plc (AIM:BRT)

                              0,11

                              DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6)

                              0,83

                              Autobank AG (DB:AW2)

                              n.v.t.

                              Ambrian capital plc (AIM:AMBR)

                              0,83

                              Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL)

                              0,77

                              Park Group plc (AIM:PKG)

                              0,09

                              OVB Holding AG (XTRA:O4B)

                              – 0,19

                              Albis Leasing AG (DB:ALG)

                              0,57

                              Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE)

                              1,42

                              FORIS AG (XTRA:FRS)

                              0,20

                              Creon Corporation Plc (AIM:CRO)

                              2,03

                              Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B)

                              0,50

                              Univerma AG

                              n.v.t.

                              OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL)

                              0,86

                              Ideal GroupSA (ATSE:INTEK)

                              n.v.t.

                              Nøtterø SpareBank (OB:NTSG)

                              0,20

                              Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP)

                              1,07

                              Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG)

                              0,54

                              Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F)

                              0,42

                              Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO)

                              0,14

                              ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA)

                              0,48

                              Baydonhill plc (AIM:BHL)

                              0,04

                              London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG)

                              0,72

                              Imarex ASA (OB:IMAREX)

                              0,48

                              Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF)

                              0,49

                              Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE)

                              0,79

                              S&U plc (LSE:SUS)

                              0,27

                              Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME)

                              0,97

                              Banca IFIS S.p.A. (CM:IF)

                              0,69

                              Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR)

                              0,60

                              SNS Reaal NV (ENXTAM:SR)

                              2,37

                              Close Brothers Group plc (LSE:CBG)

                              0,94

                              Provident Fiancial plc (LSE:PFG)

                              0,35

                              Pohola Bank plc (HLSE:POH1S)

                              1,43

                              Investec plc (LSE:INVP)

                              1,73

                              Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB)

                              0,49

                              Credit Suisse Group (SWX:CSGN)

                              1,43

                              Deutsche Bank AG (DB:DBK)

                              1,98

                              Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN)

                              0,22

                                 Bron: Damodaran.

                  (67)

                  Tabel 4 toont de door de belastingadviseur van FFT berekende zakelijke range („arm's length range”) van de bèta's van de als benchmark geselecteerde ondernemingen.

                     Tabel 4

                     Zakelijke range van de bèta's van vergelijkbare ondernemingen

                              Zakelijke range

                              Bèta's

                              Aantal ondernemingen

                              66

                              Max.

                              3,61

                              90e percentiel

                              1,79

                              75e percentiel

                              1,04

                              Mediaan

                              0,64

                              25e percentiel

                              0,29

                              10e percentiel

                              0,13

                              Min.

                              0,19

                  (68)

                  Vervolgens stelt de belastingadviseur van FFT voor de vergoeding voor het deel van het eigen vermogen van FFT dat hij in tabel 2 aanduidt met „kapitaal voor de uitgeoefende functies” — dat hetzelfde is als het in stap ii) bepaalde „voor het uitoefenen van de functies aangewend eigen vermogen” — vast te stellen op basis van de marktrente voor kortlopende deposito's (30), die volgens hem 0,87 % bedraagt.

                  (69)

                  Voorts stelt de belastingadviseur van FFT voor geen vergoeding te bepalen voor het deel van het eigen vermogen van FFT dat hij in tabel 2 aanduidt met „kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC”; anders gezegd, de vergoeding voor dit deel zou voor de belastingheffing nihil zijn.

                  (70)

                  Ten slotte berekent de belastingadviseur in stap iv) de totale vergoeding die FFT voor haar financierings- en treasuryactiviteiten en voor de door haar gedragen risico's zou moeten ontvangen. Deze vergoeding is als volgt opgebouwd, overeenkomstig bovenstaande stappen i) tot en met iii) hierboven:

                              —

                              een „vergoeding voor risico” die wordt berekend door het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT — 28,5 miljoen EUR volgens de raming van de belastingadviseur op basis van analoge toepassing van Bazel II in stap ii) — te vermenigvuldigen met het verwachte rendement voor belastingen, door de belastingadviseur in stap iii) aan de hand van het CAPM geraamd op 6,05 %, en

                              —

                              een „vergoeding voor functies” die wordt berekend door het „voor het uitoefenen van de functies aangewende eigen vermogen” van FFT — door de belastingadviseur in stap ii) geraamd op 93,71 miljoen EUR — te vermenigvuldigen met de marktrente op kortlopende deposito's, die de belastingadviseur in stap iii) bepaalt op 0,87 %.

                  (71)

                  Tabel 5 toont de algehele winstgevendheid die FFT volgens de ramingen van de belastingadviseur voor de belastingheffing in Luxemburg zou moeten hebben.

                     Tabel 5

                     Raming van de heffingsgrondslag van FFT

                              (in duizend EUR)

                              Vergoeding voor eigen vermogen

                              Winst voor belastingen 2011

                              Vergoeding voor risico

                              1 726

                              Vergoeding voor functies

                              816

                              Vergoeding voor kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC (31)

                              0

                                 Totaal winst voor belastingen

                                 2 542

                  (72)

                  Het totaalbedrag van 2,542 miljoen EUR komt overeen met het bedrag dat de Luxemburgse belastingdienst in de betwiste fiscale ruling als een zakelijke vergoeding heeft aangemerkt (32).

                  (73)

                  Tabel 6 geeft de conclusies weer van de belastingadviseur van FFT na het doorlopen van de in de overwegingen 58 tot en met 72 hierboven beschreven stappen i) tot en met iv).

                     Tabel 6

                     Overzichtsberekening van de minimumkapitaalvereisten en de gevolgen voor het resultaat voor belastingen van FFT

                              Minimumkapitaalvereisten

                              FFT

                              2011

                                 (in duizend EUR)

                              Operationeel risico

                              938

                              a

                              Tegenpartijrisico

                              2 603

                              b

                              Valutarisico

                              0

                              c

                              Kredietrisico

                              24 982

                              d

                              Minimumkapitaalvereisten

                              28 523

                              e = a + b + c + d

                              Door belangen gecompenseerd eigen vermogen

                              165 244

                              x

                              Surplus aan eigen vermogen

                              93 710

                              f = g – e – x

                              Eigen vermogen

                              287 477

                              g

                              Indicator voor nettowinst

                              Verwacht rendement op eigen vermogen

                              6,05 %

                              h

                              Rentevoet kortlopende deposito's

                              0,87 %

                              i

                              Vergoeding voor eigen vermogen

                              Vergoeding voor risico

                              1 726

                              k = h * e

                              Vergoeding voor functies

                              816

                              J = i * f

                              Totaal winst voor belastingen

                              2 542

                              L = k + j

                                          a

                                          =

                                          15 %*(ontvangsten op bankdeposito's – kosten van bankleningen)

                                          b

                                          =

                                          20 %*6 %*(toekomstige positie + positieve reële waarde van bij derden gehouden derivaten)

                                          c

                                          =

                                          100 % gedekt door derivaten

                                          d

                                          =

                                          20 %*6 %*vorderingen op derden (jaargemiddelde)

                                          h

                                          =

                                          geraamd aan de hand van het CAPM

                                          i

                                          =

                                          jaargemiddelde 2011 EONIA-index

                                    N.B.: De belangrijkste veronderstelling is dat er geen kredietrisico/tegenpartijrisico is verbonden aan de transacties met groepsondernemingen.

            2.3.   Beschrijving van de Luxemburgse regels voor verrekenprijzen

                  (74)

                  De fiscale ruling ten gunste van FFT is afgegeven op grond van artikel 164, derde alinea, van het Luxemburgs wetboek inkomstenbelastingen (gewijzigde wet van 4 december 1967 betreffende de inkomstenbelasting; hierna „WIB” genoemd) en WIB-circulaire nr. 164/2 van 28 januari 2011 (hierna „circulaire” genoemd) (33).

            2.3.1.   Artikel 164 van het Luxemburgse wetboek inkomstenbelastingen

                  (75)

                  Artikel 164, derde alinea, WIB luidt als volgt: „Verkapte winstuitkeringen moeten in de belastbare inkomsten worden opgenomen. Van verkapte winstuitkering is sprake indien een vennoot, lid of belanghebbende al dan niet rechtstreeks voordelen van een onderneming of vereniging ontvangt die hij normalerwijze niet zou hebben ontvangen als hij die hoedanigheid niet had gehad.” Hiermee is in het Luxemburgse belastingrecht het zakelijkheidsbeginsel vastgelegd. Dit beginsel houdt in dat transacties tussen ondernemingen van dezelfde groep moeten worden vergoed als waren zij aangegaan door onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

            2.3.2.   WIB-circulaire nr. 164/2

                  (76)

                  Artikel 164, derde alinea, WIB wordt verduidelijkt door de circulaire. Deze kent de volgende opzet. Deel 1 omschrijft de begrippen „groepsfinancieringsmaatschappij” (34), „financieringstransactie binnen een groep” (35) en „verbonden ondernemingen” (36).

                  (77)

                  Deel 2, „Algemeen”, begint met onderstaande beschrijving van de groepsdiensten waarop de circulaire van toepassing is: „Van een groepsdienst (zoals een financieringstransactie binnen een groep) is sprake wanneer een onafhankelijke onderneming in vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn geweest een andere onafhankelijke onderneming voor deze activiteit te betalen of deze zelf zou hebben uitgevoerd.” Deel 2 van de circulaire bevat ook een beschrijving van het zakelijkheidsbeginsel zoals dat in de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen is gedefinieerd en in het nationale recht is omgezet. Vermeld wordt dat „[i]ndien een groepsdienst is geleverd, dient te worden bepaald, net zoals voor de andere vormen van overdracht binnen de groep, of de overeengekomen vergoeding voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel, dat wil zeggen overeenkomt met de prijs die in vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke ondernemingen zou zijn gehanteerd en aanvaard” (37).

                  (78)

                  Wat de verwijzing naar „vergelijkbare omstandigheden” betreft, verduidelijkt de circulaire dat bij het vergelijkbaarheidsonderzoek aspecten als „de kenmerken van de overgedragen goederen of diensten, de door partijen uitgeoefende functies, de contractbepalingen, de economische omstandigheden van de partijen en het door hen gevoerde bedrijfs- of commerciële beleid” in aanmerking moeten worden genomen (38).

                  (79)

                  In deel 3 van de circulaire wordt uiteengezet hoe een zakelijke vergoeding moet worden bepaald in het specifieke geval van groepsfinancieringsmaatschappijen. De functies die worden uitgeoefend door deze maatschappijen, die de vergoeding van elke onderneming bepalen, moeten volgens de circulaire vergelijkbaar zijn met de functies van onafhankelijke financiële instellingen die onder toezicht staan van de Commission de Surveillance du Secteur Financier (commissie voor toezicht op de financiële sector). Voor de zakelijke vergoeding voor de uitgeoefende functies geldt dan ook zij (rekening houdend met de gebruikte activa en gelopen risico's) „zou moeten zijn gebaseerd op de vergoeding die deze instellingen vragen voor vergelijkbare krediettransacties” (39).

                  (80)

                  Voordat zij een krediet of voorschot toekennen, voeren de financiële instellingen ook een risicoanalyse uit waarbij met name het financiële risico in verband met de transactie, het aan de kredietnemer inherente risico, het risico van de onderneming die het krediet ontvangt en het structurele risico worden beoordeeld. Verder moeten de kosten in verband met de verstrekking van leningen onder meer „extra kosten in verband met de naleving van de solvabiliteitseisen, extra kosten in verband met het kredietrisico, verwerkingskosten of extra kosten als gevolg van het valutarisico” omvatten (40). Het kredietrisico wordt bepaald op basis van de voorwaarden van de kredietovereenkomst en de resultaten van de risicoanalyse.

                  (81)

                  Ten slotte koppelen onafhankelijke financiële dienstverleners het bedrag van de vergoeding doorgaans aan hetzij het bedrag van de lening, hetzij de reële waarde van het beheerde vermogen. Precies zo „zouden ook zouden ook groepsfinancieringsmaatschappijen die krediettransacties binnen een groep verrichten, een risicoanalyse moeten uitvoeren voordat zij een krediet verlenen aan een verbonden onderneming en alle andere factoren moeten beoordelen die van invloed kunnen zijn op de vaststelling van hun verrekenprijzen” (41).

                  (82)

                  In deel 4 van de circulaire wordt vermeld dat de belastingautoriteiten inlichtingen met voor hen bindende gevolgen alleen verstrekken indien de betrokken onderneming feitelijk in Luxemburg gevestigd is. Vervolgens wordt vermeld onder welke voorwaarden een groepsfinancieringsmaatschappij wordt geacht feitelijk in het land te zijn gevestigd. Met name moet het eigen vermogen van de maatschappij zijn afgestemd op de uit te oefenen functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de gelopen risico's) en ten minste 1 % van de nominale waarde van het (de) verleende krediet(en) of 2 miljoen EUR bedragen, zonder dat dit nader wordt toegelicht.

                  (83)

                  Ook vermeldt de circulaire de gegevens en documenten die moeten worden overgelegd om inlichtingen te verkrijgen die de belastingdienst binden. Onderdeel van een bindend verzoek om inlichtingen moet onder andere zijn „een verrekenprijsonderzoek volgens de richtlijnen van de OESO ter zake, met onder meer een volledige beschrijving van de voorgestelde methodiek en uitgebreide gegevens en analyses ter onderbouwing van die methodiek, bijvoorbeeld met betrekking tot de identificatie van vergelijkingspunten en het scala van beoogde resultaten” (42). Ten slotte staat in de circulaire te lezen dat een fiscale ruling doorgaans vijf jaar geldig is, tenzij de feiten of omstandigheden veranderen, wijzigingen optreden in de wettelijke voorschriften waarop de ruling is gebaseerd of de transactie op een wezenlijk punt wordt gewijzigd (43).

            2.4.   Richtsnoeren van de OESO inzake verrekenprijzen

                  (84)

                  De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling („OESO”) biedt haar lidstaten een leidraad voor belastingheffing. De richtsnoeren van de OESO inzake verrekenprijzen zijn opgenomen in de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen” genoemd). Deze richtsnoeren voor verrekenprijzen vormen een niet-bindend juridisch instrument (44).

                  (85)

                  Verrekenprijzen zijn prijzen die in rekening worden gebracht voor zakelijke transacties tussen verschillende onderdelen van een groep van ondernemingen. Multinationale ondernemingen hebben er financieel belang bij zo min mogelijk winst toe te rekenen aan jurisdicties waar die winst zwaarder wordt belast. Zij hanteren daarom soms buitensporige verrekenprijzen, die niet mogen worden aanvaard als grondslag voor de berekening van de belastbare inkomsten. Om die reden mogen belastingdiensten alleen verrekenprijzen tussen ondernemingen van dezelfde groep aanvaarden wanneer de transacties worden vergoed als waren zij aangegaan door onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen (45). Dit wordt het „zakelijkheidsbeginsel” genoemd.

                  (86)

                  Het zakelijkheidsbeginsel is neergelegd in artikel 9, lid 1, van het OESO-modelbelastingverdrag, dat de basis vormt voor bilaterale belastingverdragen tussen OESO-lidstaten en steeds meer niet-OESO-lidstaten. Artikel 9 bepaalt: „[Indien] tussen de twee [verbonden] ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast.”

                  (87)

                  Op 27 juni 1995 heeft het Comité voor Fiscale Aangelegenheden van de OESO de richtlijnen voor verrekenprijzen in hun oorspronkelijke versie vastgesteld (46). Deze versie is in juli 2010 grondig herzien (47). De richtlijnen hebben geen bindende werking; de belastingdiensten van de OESO-landen worden enkel aangespoord ze te volgen. Doorgaans fungeren de richtlijnen echter als referentie en hebben zij duidelijk invloed op de fiscale praktijken van de OESO-lidstaten (en zelfs van niet-OESO-lidstaten). Bovendien hebben deze richtlijnen in een groot aantal OESO-lidstaten formele rechtskracht gekregen of dienen zij als referentie bij de uitlegging van de nationale belastingwetgeving. Voor zover de Commissie de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen in dit besluit aanhaalt, doet zij dit omdat die richtlijnen een beschikbare handleiding op het gebied van verrekenprijzen vormen die het resultaat is van besprekingen tussen deskundigen in OESO-verband en details bevat over technieken voor het oplossen van problemen waarmee veel landen worstelen bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in concrete situaties. De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen bieden belastingdiensten en multinationale ondernemingen dus nuttige handvatten voor het toepassen van dat beginsel. Zij weerspiegelen ook de internationale consensus over verrekenprijzen.

                  (88)

                  In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen worden vijf methoden genoemd om een zakelijke prijs voor transacties en een winsttoerekening tussen ondernemingen van eenzelfde groep te benaderen: i) de „comparable-uncontrolled-price”-methode (hierna „CUP-methode” genoemd); ii) de „cost-plus”-methode; iii) de „resale price”-methode; iv) de TNMM, en v) de transactionelewinstmethode. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie) en transactionelewinstmethoden (de laatste twee). Het staat multinationale ondernemingen vrij andere dan de in de richtlijnen beschreven methoden te hanteren om de verrekenprijzen vast te stellen, mits die prijzen voldoen aan het zakelijkheidsbeginsel.

                  (89)

                  De CUP-methode en de TNMM zijn voor het onderhavige besluit relevant en worden daarom uitgebreider beschreven in de overwegingen 90 tot en met 92.

                  (90)

                  Bij de CUP-methode wordt de prijs voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in het kader een verbonden transactie (d.w.z. een transactie tussen twee ondernemingen die met elkaar verbonden zijn) vergeleken met de prijs die in vergelijkbare omstandigheden wordt aangerekend voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in het kader van een vergelijkbare vrijemarkttransactie (d.w.z. een transactie tussen twee ondernemingen die van elkaar onafhankelijk zijn).

                  (91)

                  De TNMM is een van de „indirecte methoden” om een zakelijke prijs voor transacties en een winsttoerekening tussen ondernemingen van eenzelfde groep van ondernemingen te benaderen. Bij deze methode wordt geraamd wat de zakelijke winst zou zijn voor een activiteit in haar geheel, en niet voor bepaalde transacties. Doel is niet de prijs van verkochte goederen te bepalen, maar te komen tot een raming van de winst die onafhankelijke ondernemingen naar verwachting zouden kunnen maken op een bepaalde activiteit, zoals de verkoop van goederen. Hiervoor wordt een passende grondslag (een „winstniveau-indicator”) gekozen, zoals kosten, omzet of vaste investeringen, waarop een winstpercentage wordt toegepast dat overeenkomt met het winstpercentage dat in vergelijkbare vrijemarkttransacties wordt waargenomen.

                  (92)

                  Aangezien met de TNMM geen prijs wordt bepaald voor afzonderlijke transacties, kan het zijn dat de belastbare inkomsten van een entiteit waarop de methode wordt toegepast, geen rechtstreekse invloed heeft op het belastbare bedrag van een andere entiteit van dezelfde groep van ondernemingen. Daarin verschilt deze methode dus van de CUP-methode, waarbij door middel van verrekenprijzen de prijs van een bepaald goed of een bepaalde dienst wordt vastgesteld die vervolgens voor hetzelfde bedrag wordt opgenomen in de belastbare inkomsten van de verkopende en de kopende groepsonderneming.

            2.5.   Aanvullende informatie die na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure is verstrekt

      2.5.1.   Brief van Luxemburg van 3 september 2014

                  (93)

                  In antwoord op de vragen in het inleidingsbesluit heeft Luxemburg de Commissie laten weten dat voor de binnen de Fiat-groep verleende kredieten geen maximum was vastgesteld.

                  (94)

                  Luxemburg heeft tevens nadere details verstrekt over de gemiddelde prijs van de door FFT in de periode 2011-2013 binnen de groep verstrekte c.q. ontvangen leningen. De rente op door FFT binnen de groep verstrekte leningen was […]. Eind 2011 kwam zij overeen met de Euribor-rentevoet plus een marge van [6-9 %]. De gemiddelde rente op de saldi van rekeningen-courant van de groepsondernemingen bedroeg in 2012 en 2013 [6-9 %] respectievelijk [6-9 %]. In 2011, 2012 en 2013 lag de gemiddelde rente die FFT betaalde op deposito's binnen de groep op respectievelijk [0-3 %], [0-3 %] en [0-3 %] (gemiddelde vaste tarieven).

                  (95)

                  Luxemburg heeft ook informatie verstrekt over de kapitaalvergoeding waarvoor in de betwiste fiscale ruling toestemming was gegeven. Het land heeft met name aangegeven dat in deelnemingen geïnvesteerd kapitaal werd vergoed in de vorm van dividend, dat bij een verrekenprijsanalyse per definitie buiten beschouwing blijft, omdat een onderneming het enkel als aandeelhouder ontvangt. Het dividend is dus niet in aanmerking genomen bij het bepalen van het belang van de uitgeoefende functies en gelopen risico's.

                  (96)

                  Verder heeft Luxemburg uiteengezet dat de verwerving van deelnemingen door FFT geheel uit eigen vermogen is gefinancierd en dat deze wijze van financieren impliceert dat dit deel van het vermogen niet meer beschikbaar is voor het afdekken van andere risico's die FFT draagt.

                  (97)

                  Ook heeft Luxemburg verwezen naar artikel 57 van Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad (48) betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, uit hoofde waarvan deelnemingen in andere kredietinstellingen ten belope van meer dan 10 % van het kapitaal van die instellingen niet tot het niet-geconsolideerde eigen vermogen van kredietinstellingen worden gerekend.

                  (98)

                  Daarnaast heeft Luxemburg verwezen naar de basisbenadering van Bazel II, waarin het tarief voor het gemiddelde van drie perioden van positieve brutojaarinkomsten op 15 % is bepaald.

            2.5.2.   Brief van Luxemburg van 24 maart 2015

                  (99)

                  In antwoord op het verzoek van de Commissie om voorbeelden over te leggen van rulings ten gunste van met FFT vergelijkbare belastingplichtigen, heeft Luxemburg in zijn brief van 24 maart 2015 aangegeven dat de situatie van FFT zeer bijzonder was. De reden zou zijn dat FFT een financieringsmaatschappij is die kapitaal aantrekt op de markt, terwijl de meeste financieringsmaatschappijen in Luxemburg leningen met een marge leningen verstrekken op basis van middelen die hun ter beschikking zijn gesteld door andere ondernemingen van de groep waartoe zij behoren.

                  (100)

                  Verder is de situatie van iedere belastingplichtige volgens de Luxemburgse belastingdienst dusdanig specifiek dat vergelijking met de situatie van andere belastingplichtigen niet mogelijk is. Dat zou de reden zijn dat het Luxemburgse recht enkel een algemene bepaling voor verrekenprijzen kent (namelijk artikel 164 WIB), waarmee de economische realiteit van elk geval maximaal nauwkeurig kan worden beoordeeld, al dan niet in de context van een fiscale ruling.

                  (101)

                  Luxemburg heeft ook de heffingsgrondslag van FFT voor de periode 2009-2013 volgens de belastingaangiften van de onderneming meegedeeld (49). Deze is in tabel 7 weergegeven.

                     Tabel 7

                     Heffingsgrondslag van FFT voor de periode 2009-2013

                              (in EUR)

                              2009

                              2 643 424

                              2010

                              2 424 869

                              2011

                              2 600 416

                              2012

                              1 684 103

                              2013

                              2 095 969

                  (102)

                  Volgens Luxemburg blijkt uit de belastingaangifte van FFT over 2013 dat de in overweging 64 van het inleidingsbesluit geuite kritiek dat voor de heffingsgrondslag een bandbreedte van 2 288 000 EUR tot 2 796 000 EUR werd aangehouden, volstrekt ongegrond was. Het is immers duidelijk dat de betwiste fiscale ruling uitsluitend instemming met de geselecteerde methode inhoudt en dat de marktparameters variabel zijn.

                  (103)

                  Ten slotte heeft Luxemburg de Commissie op haar verzoek tevens alle eerdere fiscale rulings meegedeeld die de Luxemburgse belastingdienst aan ondernemingen van de Fiat-groep heeft afgegeven.

                  (104)

                  Ten eerste wordt melding gemaakt van een door de Luxemburgse belastingdienst ingewilligd rulingverzoek van 9 december 2009 waarin om instemming met de heffingsgrondslag van FFT […] werd verzocht.

                  (105)

                  Ten tweede heeft de Luxemburgse belastingdienst twee brieven van 3 september 2012 overgelegd. De eerste betreft de betwiste fiscale ruling, die is gebaseerd op een rulingverzoek van 14 maart 2012, zoals vermeld in overweging 9. Dit verzoek is nogmaals, in zijn geheel, aan de Commissie overgelegd in de brief van Luxemburg van 24 maart 2015, die informatie bevatte die Luxemburg eerder, toen deze ruling voor het eerst aan de Commissie werd meegedeeld, onleesbaar had gemaakt.

                  (106)

                  De tweede, nagenoeg identieke brief die is overgelegd, betreft een antwoord op een parallel rulingverzoek van […] dat op 18 april 2012 bij de Luxemburgse belastingdienst is ingediend voor een onderneming met de naam [F]. Het lijkt te gaan om FFT, in een andere structuur van financieringsmaatschappijen van de groep. De functies van [onderneming F] worden in dit tweede rulingverzoek precies zo beschreven als de functies van FFT in het verzoek van 14 maart 2012. Wat deze andere structuur betreft, zou het enige verschil zijn dat de onderneming slechts één filiaal in het Verenigd Koninkrijk en geen filialen in Spanje zou bezitten en dat [onderneming F] [geen enkele dochteronderneming] in eigendom zou hebben.

                  (107)

                  Het tweede rulingverzoek, dat wordt gestaafd door een verrekenprijzenrapport, bevat een conclusie die net zo is geformuleerd als de conclusie in het rulingverzoek betreffende FFT (zie overweging 54). Het resultaat van de verrekenprijsanalyse wijkt echter sterk af. Wat de zakelijke vergoeding voor [onderneming F] betreft, vermeldt het verrekenprijzenrapport het volgende: „In het kader van het verrekenprijsonderzoek wordt een passende vergoeding voor i) het risicokapitaal ten belope van 44,6 miljoen EUR en ii) het kapitaal dat dient ter vergoeding van de functies van de onderneming ten belope van 8,8 miljoen EUR vastgesteld, met een marge van ± 10 %.”

                  (108)

                  De twee rulings stonden op de lijst van fiscale rulings aangaande een treasuryfunctie die Luxemburg op 4 juni 2015 aan de Commissie heeft doen toekomen (zie overweging 29).

                  (109)

                  Ten derde zijn nog twee andere door de Luxemburgse belastingdienst ingewilligde rulingverzoeken […] aan de Commissie overgelegd. Deze verzoeken uit 2002 en 2012 hebben betrekking op andere aspecten van de structuur van de Fiat-groep in Luxemburg. Zij zijn in het kader van dit besluit niet onderzocht.

            2.5.3.   Door Fiat op 31 maart 2015 verstrekte informatie

      2.5.3.1.   Informatie over rechtstreeks aan FFT gelieerde ondernemingen van de Fiat-groep

                  (110)

                  Fiat wijst erop dat FFT voor circa 40 % eigendom is van Fiat S.p.A. en voor circa 60 % van FF, een volle dochteronderneming van Fiat S.p.A. (50). FFT heeft op haar beurt volledige zeggenschap over FFNA en FFC (51). Ook brengt Fiat in herinnering dat FFT een van de — in overweging 39 genoemde — financieringsmaatschappijen van de Fiat-groep is.

                  (111)

                  Op verzoek van de Commissie heeft Fiat gedetailleerde financiële informatie over de groepsfinancieringsmaatschappijen verstrekt. Zo heeft Fiat het jaarverslag van FFT, FF, FFNA, FFC en FFB voor de jaren 2011 tot en met 2013 en een beschrijving van de functies van deze maatschappijen overgelegd. Daaruit blijkt dat FF 52 medewerkers telt, van wie er [20-30] werkzaam zijn bij de afdeling „financiering” en [10-20] bij de afdeling „boekhouding”. FFT heeft 14 medewerkers: een directeur, [0-10] frontofficemedewerkers (in het Verenigd Koninkrijk), [0-10] administratief medewerkers en [0-10] medewerkers belast met boekhouding en controles. FFNA telt vijf medewerkers. FFC voert slecht beperkt activiteiten uit.

                  (112)

                  Volgens de informatie van Fiat bedraagt de boekwaarde van de dochterondernemingen van FFT (FFNA en FFC) […]. Het jaarverslag van FFT vermeldt dat FFNA en FFC in 2011 van Fiat S.p.A. en FF zijn overgenomen. Sinds 2011 stelt FFT geconsolideerde jaarrekeningen op in Luxemburg.

                  (113)

                  FF en FFT zijn de financieringsmaatschappijen voor de eurozone. De tabellen 8 en 9 geven de financiële gegevens over de periode 2010-2013 weer. Deze gegevens zijn ontleend aan de overgelegde jaarverslagen (52).

                     Tabel 8

                     Financiële gegevens van FFT voor de periode 2010-2013

                              (in duizend EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Rente en vergelijkbare inkomsten

                              613 561

                              650 641

                              664 707

                              736 561

                              waarvan afkomstig van groepsondernemingen

                              605 880

                              626 806

                              648 497

                              731 462

                              Overige inkomsten

                              72 292

                              76 910

                              29 185

                              10 125

                              TOTALE INKOMSTEN

                              685 853

                              727 551

                              693 892

                              746 686

                              Exploitatiekosten en afschrijvingen

                              3 419

                              3 655

                              2 926

                              2 499

                              Verschuldigde rente en overige financieringskosten

                              625 078

                              640 207

                              631 854

                              666 246

                              waarvan verschuldigd aan groepsondernemingen

                              59 409

                              55 520

                              38 041

                              20 268

                              waarvan rente op obligaties en andere certificaten

                              551 229

                              574 561

                              592 099

                              643 853

                              Aan Fiat S.p.A. (53) betaalde vergoeding voor garanties op obligaties

                              3 161

                              2 851

                              2 702

                              3 006

                              Overige uitgaven

                              51 709

                              78 211

                              54 702

                              72 805

                              TOTALE UITGAVEN (exclusief vennootschapsbelasting)

                              683 367

                              724 924

                              692 185

                              745 032

                              Winst voor vennootschapsbelasting

                              2 485

                              2 627

                              1 707

                              1 652

                              Belastingen

                              748

                              776

                              491

                              508

                              Netto-inkomsten

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Eigen vermogen

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              Aan groepsondernemingen verschuldigde bedragen

                              4 354 692

                              2 275 578

                              1 530 146

                              1 661 930

                              Uitgegeven schuldtitels

                              7 716 844

                              7 746 301

                              9 116 345

                              11 030 180

                              Overige verplichtingen (bankschulden, toegerekende lasten enz.)

                              2 470 513

                              446 444

                              144 671

                              158 865

                              TOTAAL VAN EIGEN VERMOGEN EN VERPLICHTINGEN

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                              Vorderingen jegens groepsondernemingen

                              11 869 312

                              7 387 279

                              7 950 092

                              9 637 038

                              Liquide middelen en effecten

                              2 705 622

                              3 028 255

                              2 853 245

                              3 221 203

                              Deelnemingen in gelieerde ondernemingen

                              0

                              165 244

                              164 244

                              165 244

                              Overige activa (vaste activa, toegerekende baten enz.)

                              252 740

                              175 022

                              112 274

                              117 329

                              TOTALE ACTIVA

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                  (114)

                  Eind 2011, 2012 en 2013 heeft FFT bij verschillende banken garanties ten gunste van groepsondernemingen uitgegeven voor een totaalbedrag van respectievelijk 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR en 10 155 339 EUR.

                     Tabel 9

                     Financiële gegevens van FF voor de periode 2010-2013

                              (in duizend EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Financiële baten

                              552 090

                              752 007

                              676 177

                              722 610

                              waarvan afkomstig van groepsondernemingen

                              528 267

                              672 225

                              655 576

                              711 218

                              Overige inkomsten (dividend, winst uit derivaten, wisselkoersen enz.)

                              29 708

                              18 962

                              18 117

                              8 935

                              Inkomsten uit aan de groep geleverde diensten

                              6 410

                              7 616

                              2 336

                              2 027

                              Exploitatiekosten

                              14 616

                              13 332

                              8 594

                              9 280

                              Financiële lasten

                              550 331

                              729 851

                              654 763

                              706 825

                              waarvan aan groepsondernemingen

                              523 123

                              698 009

                              625 216

                              687 712

                              Winst voor vennootschapsbelasting

                              23 261

                              35 402

                              33 273

                              17 466

                              Belastingen

                              5 968

                              10 112

                              8 822

                              6 952

                              Netto-inkomsten

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Eigen vermogen

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              Verplichtingen

                              14 878 871

                              12 567 582

                              11 277 171

                              12 758 761

                              Financiële activa

                              9 267 614

                              8 201 011

                              9 164 768

                              9 905 386

                              Liquide middelen en effecten

                              5 519 622

                              4 349 837

                              2 201 190

                              2 928 409

                              Deelnemingen in gelieerde ondernemingen

                              358 362

                              264 116

                              160 833

                              160 833

                              Overige activa (vaste activa, toegerekende baten enz.)

                              4 320

                              21 228

                              19 217

                              20 186

                              TOTALE ACTIVA

                              15 149 918

                              12 836 192

                              11 546 008

                              13 014 814

                  (115)

                  Eind 2013 (en eind 2012) bestond de deelneming van FF in het kapitaal van gelieerde ondernemingen uit deelnemingen in FFT ten belope van 157 269 000 EUR (60 % van het aandelenkapitaal van FFT), deelnemingen in FFB ten belope van 2 013 000 EUR en belangen zonder enige vorm van zeggenschap in andere groepsondernemingen ten belope van 725 000 EUR. Eind 2011 waren alle aandelen van FFT voor een bedrag van 262 102 000 EUR in de deelnemingen van FF opgenomen. Eind 2010, voordat FFNA en FFC (in 2011) aan FFT werden verkocht, hield FF een belang van 7 213 000 EUR in FFC, van 262 077 000 EUR in FFT, van 87 055 EUR in FFNA en van 2 013 000 EUR in FFB, oftewel een totaalbelang van 358 000 000 EUR in volle dochterondernemingen van Fiat, zoals aangegeven in tabel 8.

            2.5.3.2.   Gedetailleerde informatie over de activa en passiva van FFT

                  (116)

                  Fiat heeft de namen meegedeeld van 61 tegenpartijen binnen de groep waarmee FFT in de periode 2011-2013 transacties is aangegaan, onder vermelding van het gemiddelde tussen FFT en deze tegenpartijen uitstaande saldo voor de zes belangrijkste crediteuren en debiteuren voor de jaren 2011, 2012 en 2013. Tabel 10 geeft de gegevens over 2013 weer (de kolom met betrekking tot de rente op het gemiddelde saldo is door de Commissie toegevoegd).

                     Tabel 10

                     Tegenpartijen van FFT in 2013

                              (in duizend EUR)

                              Activa

                              Gemiddeld uitstaand saldo

                              Renteontvangsten

                              Rente gedeeld door gemiddeld uitstaand saldo

                              Tegenpartij 1 van de Fiat-groep

                              [10 000 000 ]

                              [500 000 ]

                              […]

                              Tegenpartij 2 van de Fiat-groep

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Tegenpartij 3 van de Fiat-groep

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Tegenpartij 4 van de Fiat-groep

                              [100 000 ]

                              [5 000 ]

                              […]

                              Tegenpartij 5 van de Fiat-groep

                              [50 000 ]

                              [4 000 ]

                              […]

                              Tegenpartij 6 van de Fiat-groep

                              [20 000 ]

                              [3 000 ]

                              […]

                              Passiva

                              Gemiddeld uitstaand saldo

                              Rentebetalingen

                              Rente gedeeld door gemiddeld uitstaand saldo

                              Tegenpartij 7 van de Fiat-groep

                              [450 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Tegenpartij 8 van de Fiat-groep

                              [250 000 ]

                              [400]

                              […]

                              Tegenpartij 9 van de Fiat-groep

                              [200 000 ]

                              [1 000 ]

                              […]

                              Tegenpartij 10 van de Fiat-groep

                              [50 000 ]

                              [200]

                              […]

                              Tegenpartij 11 van de Fiat-groep

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                              Tegenpartij 12 van de Fiat-groep

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                  (117)

                  Fiat heeft ook informatie verstrekt over de schuldbewijzen die FFT sinds 2009 heeft uitgegeven in het kader van het EMTN-programma (54), de belangrijkste financieringsbron voor FFT, en over haar emissieprospectus. FFT heeft in deze periode 14 emissies met een maximale looptijd van zeven jaar afgerond. Het betrof obligaties luidend in euro, met coupons tussen 5,75 % en 7,75 % (9 % bij één uitgifte), en in Zwitserse frank, met coupons tussen 4 % en 5 %.

                  (118)

                  In de door Fiat meegedeelde informatie wordt ook de looptijd van de groepsinterne financieringstransacties vermeld. Eind 2013 stonden voor een bedrag van 12 613 000 EUR, op een totaalbedrag van 12 858 000 EUR, vorderingen met een contractuele looptijd van minder dan één jaar uit (liquide middelen en leningen aan groepsondernemingen worden vermeld in tabel 9).

                  (119)

                  Uit de gegevens over de verschillende intragroeptransacties blijkt dat het in veel gevallen om overnight-transacties gaat. FFT gaat echter ook transacties met verschillende termijnen […] aan. Zij verstrekt in verschillende vormen leningen aan de groep […]. Eind 2013 was de looptijd van vrijwel alle deposito's […]. De emissies van obligaties kenden verschillende termijnen […].

                  (120)

                  Fiat heeft ook het document over het liquiditeitenbeleid van de groep overgelegd waarvan gewag wordt gemaakt in het verrekenprijzenrapport waarop het rulingverzoek is gebaseerd. Dit document bevat interne regels voor het beleggen van geldmiddelen van de groep. […]

            2.5.3.3.   Informatie over het beleid van de Fiat-groep met betrekking tot verrekenprijzen

                  (121)

                  In haar brief van 20 februari 2015 heeft de Commissie Fiat verzocht om een toelichting op het mechanisme dat Fiat hanteert om te komen tot een nettoresultaat dat gelijk is aan het eigen vermogen in de periode 2009-2011 (zie tabel 4 in overweging 51 van het inleidingsbesluit), ondanks grote verschillen wat activa/passiva, financiële lasten en inkomsten betreft.

                  (122)

                  In antwoord op dit verzoek om uitleg over de tarifering van leningen en -deposito's binnen de groep heeft Fiat een document met de naam „Transfer Pricing Policy” (beleid inzake verrekenprijzen) overgelegd. Daaruit blijkt dat Fiat de prijzen van door de groepsfinancieringsmaatschappijen verstrekte onderlinge leningen zodanig vaststelt dat die maatschappijen een vooraf bepaald rendement behalen.

                  (123)

                  De beschrijving van de functies die FFT volgens dit document uitoefent en het risico dat zij loopt, komen overeen met die in het verrekenprijzenrapport als samengevat in de overwegingen 38 tot en met 51, behalve op enkele punten. […] het document over het beleid inzake verrekenprijzen wijst op het krediet- en tegenpartijrisico; dat wordt aangemerkt als „beperkt”, terwijl dit risico volgens het rulingverzoek voor de activa van de groep ontbrak.

                  (124)

                  In het document over het beleid inzake verrekenprijzen wordt uiteengezet hoe de prijs van intragroeptransacties wordt geraamd. […], raamt zij het bedrag van de leningen binnen de groep die moeten worden gefinancierd. […], raamt zij op basis daarvan een marge voor de onderlinge leningen door de som van het beoogde rendement, vermeerderd met de exploitatiekosten, te delen door het totale bedrag van de leningen waarvoor financiering wordt gevraagd. Ten slotte voegt zij deze marge toe aan de financieringskosten van de financieringsmaatschappijen om te komen tot een raming van het tarief voor de leningen binnen de groep.

                  (125)

                  In het document over het beleid inzake verrekenprijzen wordt deze methode voor de tarifering van onderlinge leningen geïllustreerd aan de hand van de cijfers over 2012. Voor FF en FFT is de verwachte RoE op geconsolideerde basis voor 2012 geraamd op [4-7 %]. Het document bevat ook ramingen van bèta's voor de Europese Unie voor 2012, en risicovrije rentevoeten en risicopremies voor Italië en Luxemburg, die apart worden vermeld. Een en ander leidt tot de volgende raming van het verwachte rendement:

                     Tabel 11

                     Gegevens in het interne document over het beleid inzake verrekenprijzen

                              Zakelijke range

                              Bèta's

                              Aantal ondernemingen

                              75

                              75e percentiel

                              1,22

                              Mediaan

                              0,80

                              25e percentiel

                              0,34

                              (in %)

                              Variabele en verwachte RoE (55)

                              Italië

                              Luxemburg

                              Risicovrije rente

                              1,57

                              1,57

                              Belastingtarief

                              31,4

                              28,8

                              Risicopremie op eigen vermogen

                              7,73

                              6,00

                              RoE — 75e percentiel

                              16,09

                              12,52

                              RoE — Mediaan

                              11,27

                              8,92

                              RoE — 25e percentiel

                              6,16

                              5,10

                  (126)

                  Verder wordt in het document onderscheid gemaakt tussen leningen van langer geleden met een vooraf vastgestelde looptijd waarvoor de tariefvoorwaarden niet kunnen worden gewijzigd, en onderlinge leningen met variabele rente die kunnen worden aangepast. […]

            2.5.4.   Brief van Luxemburg van 10 juli 2015

                  (127)

                  In zijn brief van 10 juli 2015 voert Luxemburg aan dat de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel zou schenden indien zij in haar besluit tot afsluiting van de formele onderzoeksprocedure zou gelasten dat de vermeende steun van de begunstigde wordt teruggevorderd. Het land verwijst naar eerdere relevante beslissingen van de Commissie met betrekking tot fiscale steunregelingen, in het kader waarvan zij heeft erkend dat dit beginsel een beletsel kon vormen voor terugvordering van de steun (56) en een overgangsperiode heeft toegestaan omdat sprake was van een gewettigd vertrouwen (57).

                  (128)

                  Daarnaast betoogt Luxemburg dat het volgens de OESO-richtlijnen niet mogelijk en ook niet nodig is bij de vaststelling van verrekenprijzen de exacte zakelijke prijs te bepalen en dat de Commissie dus niet de terugvordering van een precies steunbedrag kan gelasten. Ook stelt Luxemburg dat het een nieuwe maatregel betreft en dat de Commissie conform eerdere beslissingen derhalve geen terugvordering van de steun zou moeten gelasten, omdat het beginsel van gewettigd vertrouwen zich daartegen verzet (58).

            3.   REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE

                  (129)

                  De Commissie heeft tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure besloten omdat zij tot het voorlopige oordeel was gekomen dat FFT bij de betwiste fiscale ruling met de interne markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU werd verleend.

                  (130)

                  De Commissie betwijfelde met name of de betwiste fiscale ruling in overeenstemming was met het zakelijkheidsbeginsel. In de overwegingen 131 tot en met 137 hieronder worden haar twijfels nader beschreven.

                  (131)

                  Ten eerste leek de ruling instemming in te houden met een vaste heffingsgrondslag van 2,542 miljoen EUR (± 10 %) voor de activiteiten van FFT in Luxemburg. Deze grondslag kon nauwelijks variëren en zou ook in geval van, bijvoorbeeld, een forse toename van de activiteiten van FFT (waarop de vaststelling van heffingsgrondslag is gebaseerd), hetzelfde blijven.

                  (132)

                  Ten tweede heeft de Commissie twijfels geuit over de geschiktheid van de door de belastingadviseur van FFT gekozen methode voor het ramen van de vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies. In zijn verrekenprijsanalyse heeft de belastingadviseur een indirecte methode, de TNMM, gebruikt om deze vergoeding te berekenen, maar de Commissie is van mening dat beter gebruik kan worden gemaakt van directe methoden, meer bepaald de CUP-methode, wanneer voorbeelden van vergelijkbare markttransacties voorhanden zijn. Dienaangaande heeft de Commissie opgemerkt dat Chrysler, de Amerikaanse onderneming van de Fiat-groep, rechtstreeks kapitaal aantrekt op de markt om haar transacties te financieren en dat sommige van die transacties vergelijkbaar zijn met die van FFT.

                  (133)

                  Ten derde heeft de Commissie, wat betreft het gebruik van het CAPM om het vereiste rendement op eigen vermogen te ramen, vraagtekens geplaatst bij de manier waarop de belastingadviseur van FFT dit model heeft toegepast. Zij heeft erop gewezen dat de twee componenten die de vergoeding van FFT op basis van het CAPM bepalen, namelijk het bedrag van het eigen vermogen waarvoor een vergoeding wordt berekend en de hoogte van de op dat bedrag toegepaste vergoeding, te laag waren vastgesteld.

                  (134)

                  Wat het bedrag van het voor vergoeding in aanmerking te nemen eigen vermogen betreft, stond de betwiste fiscale ruling toe dat het CAPM uitsluitend werd toegepast op niet meer dan een deel van het eigen vermogen, aangeduid als „aan risico blootgesteld eigen vermogen”; het in FFNA en FFC ingebrachte kapitaal werd zonder plausibele verklaring op het voor vergoeding in aanmerking te nemen eigen vermogen in mindering gebracht (59). Voorts is gebleken dat de berekening van het „aan risico blootgesteld eigen vermogen” resulteerde in de vaststelling van een te lage heffingsgrondslag, daar de groepsinterne activa niet bij dat vermogen werden betrokken. Ook hiervoor werd geen duidelijke reden gegeven. In het inleidingsbesluit heeft de Commissie vraagtekens geplaatst bij de veronderstelling dat aan de transacties met de groepsondernemingen geen kredietrisico was verbonden. Ook heeft zij twijfels geuit over de berekening van de minimumkapitaalvereisten voor het krediet- en tegenpartijrisico. Meer bepaald waren er geen gronden om te kiezen voor een tamelijk lage risicowegingsfactor van 20 % voor het tegenpartijrisico, en er was niets bepaald over wat er moest gebeuren als het regelgevingskader ingrijpend zou worden gewijzigd. Het verrekenprijzenrapport van de belastingadviseur legt niet uit in hoeverre het „verschil tussen de op bankdeposito's ontvangen rente en op bankleningen verschuldigde rente” een goede indicatie geeft van het operationeel risico en licht ook niet toe waarom een risicowegingsfactor van 15 % aangewezen zou zijn. Evenmin wordt uitgelegd waarom het tegenpartijrisico met 6 % en niet met 8 % wordt vermenigvuldigd. Bazel II, waarnaar het verrekenprijzenrapport uitdrukkelijk verwijst, schrijft voor de minimumkapitaalvereisten voor het tegenpartijrisico immers 8 % voor.

                  (135)

                  Wat betreft de vergoeding die op dit kapitaal is toegepast, heeft de Commissie twijfels geuit over de vaststelling van de bèta, die te laag leek in vergelijking met die van andere financiële dienstverleners. Ook heeft zij zich kritisch uitgelaten over het feit dat de belastingadviseur voor de berekening van de bèta het 25e percentiel in plaats van de mediaan heeft genomen.

                  (136)

                  Wat, ten vierde, het verwachte rendement op in het rulingverzoek als overtollig aangemerkte eigen vermogen betreft, heeft de Commissie twijfels geuit over het feit dat de betwiste fiscale ruling het gebruik van een zeer laag percentage, 0,87 %, zonder enige motivering aanvaardt.

                  (137)

                  Aangezien de in de betwiste fiscale ruling aanvaarde verrekenprijsanalyse niet in overeenstemming leek te zijn met het zakelijkheidsbeginsel, heeft de Commissie zich op het voorlopige standpunt gesteld dat deze ruling FFT een voordeel verleende. Geoordeeld is dat dit voordeel ieder jaar en steeds wanneer de op basis van deze ruling berekende belastingverplichting door de Luxemburgse belastingdienst werd aanvaard, werd verkregen. Volgens de Commissie is dit voordeel tevens selectief verleend, aangezien het een afwijking van de administratieve praktijk inhield die FFT specifiek bevoordeelde ten opzichte van ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevonden.

                  (138)

                  Daar aan alle andere voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU was voldaan en een duidelijke grond voor verenigbaarheid ontbrak, is de Commissie tot de voorlopige conclusie gekomen dat de betwiste fiscale ruling een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel vormde. Bijgevolg heeft zij besloten ten aanzien van deze fiscale ruling de formele onderzoeksprocedure in te leiden.

                  (139)

                  In het inleidingsbesluit heeft de Commissie Luxemburg bovendien krachtens artikel 10, lid 3, van Verordening (EG) nr. 659/1999 gelast haar alle documenten, informatie en gegevens over de betwiste maatregel te doen toekomen die zij nodig had om een beslissing te kunnen geven over het bestaan van staatssteun en, indien daarvan sprake zou zijn, over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Zij heeft Luxemburg krachtens artikel 6 bis, lid 2, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 verzocht ermee in te stemmen dat zij, indien Luxemburg niet alle gevraagde informatie zou verstrekken, de begunstigde van de betwiste maatregel, FFT, zou verzoeken haar de gevraagde inlichtingen te verstrekken.

            4.   OPMERKINGEN VAN LUXEMBURG

                  (140)

                  Luxemburg heeft zijn opmerkingen over het inleidingsbesluit op 19 juli 2014 toegezonden. Het land verwijt de Commissie dat zij, ten eerste, procedureel onjuist heeft gehandeld en, ten tweede, in het inleidingsbesluit inhoudelijke fouten heeft gemaakt.

            4.1.   Opmerkingen van Luxemburg over de procedure als toegepast door de Commissie

                  (141)

                  Wat het procedurele aspect betreft, beweert Luxemburg dat voor het afgeven van het bevel tot informatieverstrekking in casu niet de juiste procedure is gevolgd, in zoverre dat Verordening (EG) nr. 659/1999 de Commissie niet de mogelijkheid biedt bevelen te geven in een inleidingsbesluit. Een dergelijk bevel kan volgens Luxemburg pas worden gegeven wanneer de procedure van artikel 10 van bovengenoemde verordening is gevolgd.

                  (142)

                  Wat betreft de informatie waarom in het bevel tot informatieverstrekking werd verzocht, stelt Luxemburg voorts dat de Commissie niet heeft uitgelegd waarom zij de identiteit van de begunstigde moest kennen om de maatregel aan de staatssteunregels te kunnen toetsen. Gelet op het grote aantal lekken bij de Commissie, die zich bovendien in het openbaar weleens wat laat ontvallen, kon Luxemburg de identiteit van de begunstigde op dat moment niet onthullen. Daarnaast vermeldde het bevel tot informatieverstrekking in het geheel geen specifieke andere informatie die moest worden verstrekt. Volgens het procedurehandboek van de Commissie moet een bevel echter duidelijk uiteenzetten welke informatie in het kader van de betrokken procedure nodig is.

                  (143)

                  Luxemburg beweert tevens de opschortingsverplichting niet te kunnen nakomen, omdat in het inleidingsbesluit niet wordt uitgelegd in welk opzicht de betwiste fiscale ruling staatssteun vormt. FFT moet belastingaangifte doen, en aangezien de Commissie in het inleidingsbesluit niet heeft vermeld wat de aangewezen methode is om de verschuldigde belasting te berekenen, zal de Luxemburgse belastingdienst de methodiek van de fiscale ruling hanteren.

                  (144)

                  Luxemburg betoogt voorts dat de Commissie de beginselen van loyale samenwerking, onpartijdigheid en behoorlijk bestuur heeft geschonden, met name doordat zij niet is ingegaan op voorstellen van Luxemburg om bijeen te komen. Had zij dat wel gedaan, dat hadden de Luxemburgse autoriteiten uitleg kunnen geven over de in de betwiste fiscale ruling gebruikte methodiek.

                  (145)

                  Luxemburg heeft kritiek op het besluit van de Commissie om ten aanzien van FFT een procedure (onder het nieuwe zaaknummer SA.38375) in te leiden die losstaat van de — algemene — procedure inzake de rulingpraktijken van Luxemburg die is ingeleid onder zaaknummer SA.37267. Luxemburg had bij het Gerecht beroep ingesteld tegen het door de Commissie in het kader van de zaak SA.37267 gegeven bevel tot informatieverstrekking; de Commissie heeft nietigverklaring van dat bevel dus kunstmatig kunnen omzeilen door een nieuw dossier te openen.

                  (146)

                  Ten slotte verwijt Luxemburg de Commissie misbruik van bevoegdheid, in zoverre dat zij de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid en de simpele uitlegging van een regel van gemeen recht door elkaar heeft gehaald. Meer bepaald houdt de fiscale ruling betreffende FFT geen verband met de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid door de Luxemburgse belastingdienst, maar vloeit zij voort uit de toepassing van artikel 164, derde alinea, WIB en uit de circulaire. Volgens Luxemburg moeten deze bepalingen, wanneer zij worden toegepast, worden uitgelegd in het licht van de feiten van het concrete geval om oplossingen te kunnen vinden die worden bepaald door en zijn gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van dat geval. De Commissie veronachtzaamt het onderscheid tussen discretionaire bevoegdheid en de uitlegging van regels, waaronder de uitlegging van abstracte juridische termen die vervolgens op de zaak in kwestie moeten worden toegepast. Bovendien stelt zij zich in de plaats van de Luxemburgse autoriteiten voor het uitleggen van het Luxemburgse recht, waarmee zij de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen miskent.

                  (147)

                  Luxemburg stelt dat zijn belastingdienst in het geval van FFT zijn discretionaire bevoegdheid niet heeft uitgeoefend en dat de Commissie bijgevolg niet heeft kunnen aantonen dat de betwiste fiscale ruling afweek van de normale administratieve praktijk. Luxemburg licht toe dat zijn administratief handelen berust op het legaliteits- en gelijkheidsbeginsel, hetgeen betekent dat alle belastingplichtigen die in wezen in dezelfde situatie verkeren, gelijk worden behandeld. Het land betoogt dat de zaak in het inleidingsbesluit alleen vanuit de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en niet vanuit de Luxemburgse administratieve praktijk is onderzocht.

            4.2.   Opmerkingen van Luxemburg met betrekking tot inhoudelijke fouten in het inleidingsbesluit

                  (148)

                  In algemene zin stelt Luxemburg dat de Commissie een inhoudelijke fout heeft gemaakt door het in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen neergelegde zakelijkheidsbeginsel en niet de nationale wetgeving en praktijk als referentiestelsel te nemen om te bepalen of sprake was van een selectief voordeel.

                  (149)

                  Verder beweert Luxemburg dat de Commissie bovengenoemde richtlijnen verkeerd heeft uitgelegd. In overweging 65 van het inleidingsbesluit betoogt de Commissie dat directe verrekenprijsmethoden, met name de CUP-methode, zijn te verkiezen boven indirecte methoden zoals de TNMM, waarmee zij een hiërarchie van verrekenprijsmethoden lijkt in te stellen. Zij gaat er derhalve aan voorbij dat een hiërarchie van methoden in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen sinds 2010 niet meer wordt geacht met de huidige eisen en praktijken in overeenstemming te zijn. Volgens Luxemburg, dat verwijst naar paragraaf 1.13 van die richtlijnen, wordt daarin erkend dat „de vaststelling van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is” en dat „de keuze van de juiste methode voor het vaststellen van de zakelijke prijs in veel gevallen niet eenduidig zal zijn”. De belastingadviseur van FFT zag goede gronden voor het gebruik van de TNMM en heeft artikel 164 WIB toegepast; de Luxemburgse belastingdienst heeft dus enkel de juistheid in rechte van de analyse bevestigd.

                  (150)

                  Volgens Luxemburg erkent de Commissie dat de uitlegging en de toepassing die aan het zakelijkheidsbeginsel worden gegeven, verschillen tussen de belastingdiensten onderling en tussen belastingdiensten en ondernemingen (60); zij kan dus niet aan de ene kant toestaan dat het zakelijkheidsbeginsel op uiteenlopende wijze wordt uitgelegd en toegepast en aan de andere kant oordelen dat er slechts één juiste methode was aan de hand waarvan Luxemburg dat beginsel had mogen toepassen.

                  (151)

                  Verder verwijt Luxemburg de Commissie dat zij in casu de relevante nationale wettelijke bepaling, artikel 164, derde alinea, WIB, en de daaruit voortvloeiende administratieve praktijk buiten beschouwing heeft gelaten en uitsluitend de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen als referentie heeft genomen. Zo bepaalt de Commissie de rekenmethode die haar de geschiktste lijkt, terwijl het Luxemburgse recht niet voorziet in het gebruik van specifieke methoden voor het vaststellen van de verrekenprijs. De Commissie miskent dus ten enenmale het rechtskader en de administratieve praktijk van Luxemburg ter zake. Bovendien laat de Commissie na, wat de selectiviteitsanalyse betreft, de fiscale behandeling van FFT te vergelijken met die van andere ondernemingen in Luxemburg die in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie verkeren.

                  (152)

                  Wat de door de Commissie in haar inleidingsbesluit geuite twijfels betreft, verwijt Luxemburg haar de aandacht te veel en te eenzijdig op de vermeende groepsbrede belastingstrategie van Fiat te richten en buiten beschouwing te laten dat Fiat, juist omdat het om een groep gaat, andere redenen kan hebben gehad om te kiezen voor de structuur zoals die thans bestaat.

                  (153)

                  Ten eerste hebben de Luxemburgse belastingautoriteiten zeker niet ingestemd met een „vaste heffingsgrondslag” zoals wordt gesteld in overweging 64 van het inleidingsbesluit. De belastbare inkomsten van FFT hangen af van de omvang van de verstrekte leningen, en het enige wat in het verrekenprijzenrapport wordt bepaald, is een bandbreedte voor basispunten met betrekking tot de te behalen marge.

                  (154)

                  Wat, ten tweede, het bedrag van het vereiste eigen vermogen en de twijfels van de Commissie dienaangaande betreft, is Luxemburg van oordeel dat de keuze voor Bazel II redelijk is, net als de keuze voor het uitsluiten van deelnemingen. Luxemburg stelt dat het logisch was de financiële deelnemingen bij de berekeningen buiten beschouwing te laten, aangezien deze niet ter zake doen wanneer het enkel erom gaat verrekenprijzen voor groepsinterne leningen vast te stellen. Bovendien is het bedrag voor de financiering van de deelnemingen volgens het verrekenprijzenrapport 165 244 000 EUR; dat komt overeen met de aankoopprijs van de door FFT gehouden deelnemingen en is volgens Luxemburg dus niet vatbaar voor kritiek. Verder zijn inkomsten uit deelnemingen in het Luxemburgse recht vrijgesteld van belasting; de daarmee samenhangende kosten, zoals rentelasten, zijn dus ook niet aftrekbaar. Ten slotte vindt vergoeding voor de deelnemingen plaats in de vorm van door de dochterondernemingen uitgekeerd dividend, waarvan het bedrag kan variëren naargelang van de resultaten van die dochterondernemingen en hun herinvesteringsbehoeften; het idee van een marge die op deze inkomstenstroom zou moeten worden toegepast, is zakelijk gezien dus onlogisch.

                  (155)

                  Ten derde betoogt Luxemburg dat ook het uitsluiten van groepsinterne vorderingen van de berekening gerechtvaardigd is, aangezien de schulden van FFT door een expliciete garantie ten gunste van haar kredietverstrekkers zijn gedekt. Gelet op de bedrijfsstrategie, de economische belangen en het reputatierisico van een mogelijk faillissement kan het wanbetalingsrisico van FFT als zeer gering worden aangemerkt en volstaat het „vrije” bedrag van 93 710 000 EUR ruimschoots om dat risico af te dekken.

                  (156)

                  Ten vierde verwijt Luxemburg de Commissie vraagtekens te hebben geplaatst bij de manier waarop de bèta voor het bepalen van de risicopremie was berekend. In de eerste plaats gaat het hier niet om louter mathematische berekeningen en zijn verschillende aanvaardbare resultaten mogelijk; de resultaten in het verrekenprijzenrapport zijn dan ook volledig verantwoord en betrouwbaar. Zouden, in de tweede plaats, de resultaten van de berekeningen van Commissie al verschillen, dan zou laatstgenoemde niettemin moeten nagaan of dit FFT een voordeel oplevert ten opzichte van de andere in Luxemburg gevestigde ondernemingen. Ten derde levert een alternatieve waardering waarbij de voor FFT berekende risicopremie wordt vergeleken met de vergoeding die de aandeelhouders van de beursgenoteerde onderneming ontvangen, een percentage op van 3,5 tot 4 %; dat is aanmerkelijk lager dan de voor FFT berekende risicopremie van 6,05 %, zodat ook uit een vergelijking in deze zin kan worden afgeleid dat die risicopremie van 6,05 % volstrekt verantwoord is en ten volle aan de eisen van artikel 164 WIB voldoet.

                  (157)

                  Ten slotte voert Luxemburg aan dat de Groep gedragscode (belastingregeling voor ondernemingen) uitdrukkelijk heeft bevestigd dat de praktijk van fiscale rulings van Luxemburg strookte met de gedragscode en de richtlijnen van de OESO en dat FFT zich krachtens het vertrouwensbeginsel derhalve zou moeten kunnen verlaten op de fiscale ruling van 3 september 2012 voor de volledige looptijd daarvan, d.w.z. gedurende vijf jaar.

            5.   OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

                  (158)

                  FFT heeft op 30 oktober 2014 haar opmerkingen over het inleidingsbesluit toegezonden, in twee afzonderlijke documenten.

            5.1.   Eerste reeks opmerkingen van FFT

                  (159)

                  De eerste reeks opmerkingen van FFT valt uiteen in twee delen. In het eerste deel wordt uiteengezet waarom FFT van mening is dat de Commissie de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen onjuist op de APA van FFT heeft toegepast. Het tweede deel betreft het verwijt dat het inleidingsbesluit voorbijgaat aan de voorgeschreven rechtsnorm, die luidt dat selectiviteit in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden vastgesteld.

            5.1.1.   Onjuiste toepassing van de OESO-richtlijnen

                  (160)

                  In de eerste plaats stelt FFT dat zij, anders dan de Commissie in haar inleidingsbesluit beweert, met de Luxemburgse belastingdienst geen afspraken heeft gemaakt over een vast belastbaar bedrag. De regeling betrof enkel een methode voor het vergoeden van de door FFT uitgeoefende treasuryfuncties. Sinds 2011 werkt FFT jaarlijks alle parameters bij die zij gebruikt om haar aan risico blootgesteld eigen vermogen en haar RoE te ramen voor het berekenen van de streefwinst. Voorts is de APA van FFT, voor zover zich geen veranderingen voordien in de feiten en omstandigheden waarop deze is gebaseerd, slechts vijf jaar geldig. In andere lidstaten wordt voor fiscale rulings een vergelijkbare looptijd gehanteerd.

                  (161)

                  In de tweede plaats is er niets bezwaarlijks aan het feit dat de belastingadviseur van FFT heeft gekozen voor de TNMM, daar er voor de transacties van FFT geen intern vergelijkingsmateriaal beschikbaar is dat voor de toepassing van de CUP-methode zou kunnen worden gebruikt. De reden is dat i) FFT geen leningen verstrekt aan derden en ii) de ondernemingen van de Fiat-groep soortgelijke leningen niet van derden ontvangen. FFT verwijst naar paragraaf 2.2 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, waarin staat dat het selectieproces steeds gericht moet zijn op het vinden van de in een bepaald geval geschiktste methode. Vervolgens noemt FFT paragraaf 2.4 van deze richtlijnen, waarin wordt verklaard dat er situaties zijn waarin de transactionelewinstmethoden als geschikter kunnen worden aangemerkt dan de traditionele transactiemethoden.

                  (162)

                  Zou de belastingadviseur de waardering van de obligaties van FFT volgens de CUP-methode hebben gebruikt om de verrekenprijzen voor de leningen aan de groepsondernemingen vast te stellen, dan zou FFT naar eigen zeggen verlies hebben geleden, daar zij de kosten van de voor het dekken van de financiële behoeften van de groep vereiste liquide middelen dan niet zou hebben terugverdiend. FFT is een minder complexe entiteit dan de andere groepsondernemingen; haar marges kunnen, zo stelt zij, via de TNMM worden geverifieerd. Deze methode wordt in verrekenprijsanalyses steeds vaker gebruikt, en in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen uit 2010 wordt geen hiërarchie voor de methoden gehanteerd.

                  (163)

                  Verder komt het volgens FFT vaak voor dat het eigen vermogen het resultaat is van eerdere beslissingen omtrent de activiteiten van een ondernemingen niet één op één overeenkomt met het kapitaalniveau dat nodig is om de risico's in verband met de bedrijfsactiviteiten te dragen.

                  (164)

                  Ten slotte merkt FFT op dat in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen wordt erkend dat de vaststelling van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is. Daarbij verwijst zij naar paragraaf 1.13 van die richtlijnen, meer bepaald naar de volgende overweging: „Niet uit het oog moet worden verloren dat het doel is op basis van betrouwbare informatie te komen tot een redelijke benadering van een zakelijk resultaat. Ook zij erop gewezen dat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is en om een beoordeling van zowel de belastingdienst als de belastingplichtige vraagt.” FFT vermeldt dat zij niettemin al het mogelijke heeft gedaan om tot een raming van een zakelijke vergoeding voor haar activiteiten te komen.

                  (165)

                  Wat, in de derde plaats, de kapitaaltoereikendheid van FFT betreft, moet laatstgenoemde aantonen dat haar eigen vermogen volstaat om de risico's in verband met haar financieringsactiviteit te dragen. De circulaire bevat geen specifieke richtsnoeren om te bepalen welk deel van het eigen vermogen aan risico is blootgesteld. Daarom heeft FFT besloten een analyse van haar eigen vermogen te verrichten; zo kon zij beoordelen welk deel daarvan in het licht van Bazel II nodig was voor haar activiteiten en de risico's die zij droeg. Zo wordt in de circulaire ook een vergelijking gemaakt tussen ondernemingen die actief zijn op het gebied van intermediaire financiering en onafhankelijke financiële instellingen. De circulaire schrijft tevens voor dat belastingplichtigen die financieringstransacties binnen een groep verrichten, beschikken over voldoende eigen vermogen om de aan die transacties verbonden financieringsrisico's te dragen. Deelnemingsactiviteiten daarentegen vallen buiten de APA van FFT; de deelnemingen van FFT konden derhalve op goede gronden van haar aan risico blootgesteld eigen vermogen worden uitgesloten. Verder is het met de investering in de dochterondernemingen van FFT overeenkomende bedrag van het eigen vermogen niet in aanmerking genomen, daar het ook investeringen buiten de handelsportefeuille in dochterondernemingen omvat die in de vorm van dividend worden vergoed. Dividend wordt bij verrekenprijsanalyses niet meegerekend, omdat het losstaat van het belang van de uitgeoefende functies en de gelopen risico's. Deze aftrek is ook in overeenstemming met Bazel II (61) en artikel 57 van Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad („RKV III”) (62).

                  (166)

                  Wat, in de vierde plaats, de analyse betreft die de Commissie geeft van de behandeling van groepsinterne vorderingen en het feit dat de APA van FFT niet alle activa in aanmerking neemt die niet in eigendom zijn van derden, stelt FFT dat zij de kredietrating van de groep al in de financieringskosten van de groep heeft verwerkt. Aangezien de kredietrating van FFT en alle verbonden groepsondernemingen gelijk is aan die van Fiat S.p.A. (63), is FFT ten aanzien van haar leningen aan de met haar binnen de groep verbonden ondernemingen niet aan extra kredietrisico blootgesteld. De rente die FFT deze groepsondernemingen in rekening brengt, is dan ook de som van i) de financieringskosten van de groep; ii) de aan Fiat S.p.A. betaalde garantievergoeding; iii) de operationele kosten die zij maakt voor het verlenen van haar eigen diensten aan de groepsondernemingen; iv) de negatieve „carry” die het gevolg is van het feit dat de ruime leningen die FFT aangaat een korte looptijd en een lagere rente moeten hebben in verband met de liquiditeitsbehoeften van de groep op korte termijn, en v) de kapitaalvergoeding voor de gedragen risico's, die verband houdt met de kasbeheerfuncties van FFT binnen de groep.

                  (167)

                  In de vijfde plaats was het gebruik van de coëfficiënt van 6 % voor de risicogewogen activa volgens FFT gerechtvaardigd; het strookt met de opvatting die FFT heeft van Bazel II zoals dat kader in sommige rechtsgebieden van de EU (waaronder Italië) overeenkomstig de RKV door de plaatselijke toezichthoudende instanties op niet-bancaire financiële instellingen wordt toegepast. Aangezien de vorderingen van FFT op derden voornamelijk bestaan uit bankdeposito's, werd voorts een risicogewicht van 20 % overeenkomstig de standaardbenadering van Bazel II toegepast (64). Ook wat het risicogewicht van 15 % voor het operationeel risico betreft, verwijst FFT de Commissie naar Bazel II, meer bepaald naar de basisindicatorbenadering van punt 649 daarvan, waarin een dergelijke coëfficiënt wordt voorgeschreven. Evenzo komt de bruto-opbrengst volgens dezelfde benadering overeen met de nettorentebaten plus de netto niet-rentebaten, inclusief alle voorzieningen en exploitatiekosten, maar exclusief eenmalige maatregelen. Aangezien FFT geen niet-rentebaten heeft, is het cijfer voor de kredietrente op bankdeposito's na aftrek van de debetrente op bankleningen aan te merken als de beste benadering van de operationele risico's die FFT draagt. Wat eventuele wijzigingen van het regelgevingskader betreft, stelt FFT dat de toepasselijke criteria zelfs in het kader van Bazel III (65) en Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (66) („RKV IV”) betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen onverminderd van toepassing zijn.

                  (168)

                  Wat, in de zesde plaats, de twijfels van de Commissie ten aanzien van de gebruikte bèta betreft, betoogt FFT dat zelfs wanneer bepaalde vergelijkingspunten (bijvoorbeeld centrale banken) worden uitgesloten, de zakelijke range nagenoeg gelijk blijft. Aangezien FFT optreedt als financieringsmaatschappij en niet met een bank kan worden gelijkgesteld, beschouwen FFT en [de belastingadviseur] de bèta's van financieringsmaatschappijen als de geschiktste vergelijkingspunten. Bovendien verwijst de circulaire duidelijk naar financiële dienstverleners. Het is dan ook redelijk om voor het bepalen van een geschikte bèta uit te gaan van een reeks ondernemingen op het gebied van financiële dienstverlening. Verder is het gebruik van het 25e percentiel van de zakelijke range in overeenstemming met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, waarin alle punten van deze range worden geacht marktconforme prijzen/winsten op te leveren. Bovendien wordt ervan uitgegaan dat FFT slechts in beperkte mate risico loopt, aangezien zij uitsluitend werkt voor ondernemingen van de groep, de activiteiten van de groep in hoge mate zijn geïntegreerd en de moedermaatschappij er alle belang bij heeft de activiteiten van haar dochterondernemingen te ondersteunen.

                  (169)

                  In de zevende plaats acht FFT de twijfels van de Commissie ten aanzien van de RoE van 0,87 %, die zij als te laag beoordeelt, ongegrond. Het surplus kapitaal, d.w.z. het kapitaal dat niet nodig is om de risico's die FFT in het kader van haar financieringsactiviteit draagt te dekken, wordt ofwel uitgeleend aan een andere groepsonderneming met extra financieringsbehoeften, ofwel aangewend ter financiering van de met de financiële dienstverlening verband houdende exploitatiekosten van FFT. De vergoeding voor dat kapitaal moet dus zijn afgestemd op kortetermijninvesteringen in geldmiddelen.

            5.1.2.   Selectiviteitsanalyse als verricht door de Commissie

                  (170)

                  FFT stelt dat, zo de analyse van de Commissie ter zake van de inachtneming van het zakelijkheidsbeginsel al juist zou zijn, in het inleidingsbesluit geenszins wordt aangetoond dat FFT gunstiger is behandeld dan iedere andere Luxemburgse belastingplichtige die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevindt. Voornoemd besluit bevat geen enkele vergelijking van de positie van FFT met die van andere Luxemburgse belastingplichtigen, zoals de 21 andere belastingplichtigen waarvan de APA's door de Commissie zijn onderzocht.

                  (171)

                  FFT heeft toestemming voor een APA met de Luxemburgse belastingdienst gekregen, zoals iedere andere feitelijk in Luxemburg gevestigde belastingplichtige die kan krijgen.

                  (172)

                  Voorts wijst FFT erop dat het totale vennootschapsbelastingtarief dat voor haar in Luxemburg gold, 28,8 % bedroeg (voor het boekjaar 2011), terwijl het belangrijkste vennootschapsbelastingtarief in Italië circa 33 % bedraagt; een hogere winst zou FFT derhalve hogere aftrekbare kosten in Italië hebben opgeleverd, aangezien zij hoofdzakelijk leningen aan Fiat Finance S.p.A. verstrekt. Het is dan ook niet duidelijk welk soort „steun” de groep in zijn geheel heeft ontvangen als FFT in Luxemburg een lagere winst heeft opgegeven en in Italië dus minder rente heeft kunnen aftrekken.

            5.2.   Tweede reeks opmerkingen van FFT

      5.2.1.   De APA verleent geen „voordeel”

                  (173)

                  FFT begint haar tweede reeks opmerkingen met een uitleg over het belang van APA's in algemene zin; deze worden geacht deel uit te maken van het algemene belastingstelsel en worden in het belastingstelsel van Luxemburg aanvaard. De APA van FFT is in overeenstemming met de richtsnoeren van de circulaire en wijkt niet af van het algemene Luxemburgse belastingstelsel. De looptijd ervan — vijf jaar — is gelijk aan de standaardlooptijd van APA's die in andere lidstaten worden overeengekomen.

                  (174)

                  De Luxemburgse regels voor verrekenprijzen (waarop de circulaire is gebaseerd) maken deel uit van het algemene belastingstelsel, aangezien zij gelden voor onderlinge transacties tussen binnen een groep verbonden ondernemingen. Deze regels wijken niet af van het algemene belastingstelsel, in de zin dat zij in de praktijk overeenstemmen met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en beogen te komen tot een marktconforme winst.

                  (175)

                  Wat betreft de door de Commissie in haar inleidingsbesluit geuite twijfels over de keuze van de verrekenprijsmethode, stelt FFT dat de TNMM een algemeen aanvaarde, door de OESO goedgekeurde methodiek is die verenigbaar is met het algemene belastingstelsel van Luxemburg. De Commissie heeft erkend dat de TNMM vaak wordt toegepast en dat daarbij problemen kunnen optreden (67). Op bepaalde specifieke punten bieden de richtsnoeren te weinig houvast, maar de Commissie claimt het recht om verrekenprijskwesties waarover discussie ontstaat op te lossen op basis van wat zij zelf als de juiste toepassing van de TNMM in het concrete geval beschouwt. Bovendien wordt de fiscale winst van FFT afgestemd op de statutaire winst, hetgeen eens te meer bevestigt dat de TNMM FFT geen economisch voordeel heeft opgeleverd.

                  (176)

                  Volgens FFT zouden de belastingautoriteiten over een zekere beoordelingsmarge moeten beschikken wanneer zij gebruikmaken van de TNMM, die wat de vaststelling van de belastbare winst betreft, nooit één vaste uitkomst maar meerdere geldige resultaten oplevert. Het verschil tussen door FFT berekende (en door de Luxemburgse belastingautoriteiten aanvaarde) belastbare inkomsten en de belastbare inkomsten als gesteld door de Commissie zou daarom niet als een voordeel in de zin van de staatssteunregels moeten worden gezien. Een dergelijk voordeel ontstaat alleen als de maatregel onmiskenbaar afwijkt van de standaardregels inzake verrekenprijzen en buiten de beoordelingsmarge van de belastingdienst valt (68). In het tegenovergestelde geval moet de Commissie worden geacht zich te mengen in de bevoegdheden van een lidstaat op belastinggebied.

                  (177)

                  Ten slotte beweert FFT dat de Commissie bij het beoordelen van de vraag of sprake was van een voordeel, had moeten uitgaan van het algehele „groepseffect”. De Fiat-groep geniet geen enkele voordeel, aangezien iedere verhoging van de heffingsgrondslag in Luxemburg wordt gecompenseerd door een verhoging van de belastingaftrek in andere Europese landen (de laatste jaren voornamelijk Italië). FFT stelt dat de Commissie dit effect in diverse beschikkingen heeft erkend (69).

            5.2.2.   Ontbreken van „selectiviteit”

                  (178)

                  Volgens FFT kan het referentiestelsel voor het beoordelen van de selectiviteit enkel ondernemingen omvatten die zijn onderworpen aan regels voor verrekenprijzen, d.w.z. ondernemingen die uitsluitend handelen met aan hen gelieerde derden. Dat is erkend in de beschikking van de Commissie betreffende de groepsrenteboxregeling (70), waarin ten aanzien van financieringsactiviteiten met vreemd vermogen wordt verklaard dat verbonden ondernemingen in een situatie verkeren die feitelijk en juridisch niet vergelijkbaar is met die van niet-verbonden ondernemingen. De Commissie zou voor het aantonen van selectiviteit dan ook moeten bewijzen dat met FFT een APP is overeengekomen onder voorwaarden die afwijken van die welke gelden voor andere Luxemburgse groepsentiteiten die financieringsactiviteiten ontplooien. Volgens de circulaire komen evenwel alle ondernemingen van financiële groepen voor APA's in aanmerking. Van selectiviteit is dus geen sprake.

                  (179)

                  De Commissie beschouwt fiscale rulings in de regel als een middel dat belastingplichtigen rechtszekerheid en voorspelbaarheid garandeert omtrent hun fiscale positie. De fiscale rulings die de Luxemburgse belastingdienst afgeeft, zijn niet discretionair, daar zij berusten op de beginselen van de circulaire, waarin specifiek wordt verwezen naar het zakelijkheidsbeginsel van artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag en die richtsnoeren en details bevat over de minimumkapitaalvereisten en de verplichte verrekenprijsanalyse voor Luxemburgse ondernemingen die een financieringsactiviteit binnen een groep verrichten. De beoordelingsmarge van de Luxemburgse belastingdienst, voor zover daarvan sprake is, wordt dus beperkt door de richtsnoeren van de circulaire. Verder is deze beperkte beoordelingsmarge van de belastingdienst inherent aan de toepassing van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen. Dit simpele gegeven kan op zich geen staatssteun impliceren. Daarnaast stelt FFT dat de APA te haren gunste periodiek wordt onderzocht en maximaal vijf jaar geldig is.

                  (180)

                  Voorts heeft de Commissie volgens FFT niet aangetoond dat de toepassing van de TNMM in de APA van FFT afweek van andere fiscale rulings voor ondernemingen die ten opzichte van FFT in een vergelijkbare situatie verkeren. Het staat volgens FFT buiten kijf dat ondernemingen waarvan de situatie vergelijkbaar is met die van haarzelf, eveneens om een fiscale ruling hadden kunnen verzoeken en hun belastbare winst op basis van de TNMM hadden kunnen bepalen. Daar FFT en met haar vergelijkbare ondernemingen onder dezelfde belastingregeling vallen, is het zinloos vast te stellen of de verrekenprijsmethode die op FFT is toegepast al dan niet in overeenstemming was met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen (hetgeen hoe dan ook het geval was).

            5.2.3.   Feitelijke situatie van FFT wezenlijk anders dan die waarvan sprake is in de beschikkingen betreffende coördinatiecentra

                  (181)

                  Volgens FFT vertoont het inleidingsbesluit meerdere opmerkelijke verschillen met eerdere beschikkingen waarin de Commissie bezwaar heeft gemaakt tegen de toepassing van een verrekenprijsmethode (de „cost-plus”-methode) omdat het naar haar oordeel ging om een fiscale maatregel waaruit een selectief voordeel voortvloeide (71). In deze beschikkingen was de regeling enkel beschikbaar voor belastingplichtigen die aan bepaalde eisen voldeden, terwijl de Commissie in het inleidingsbesluit uitsluitend vraagtekens plaatst bij de toepassing van de TNMM (voor het specifiek bepalen van de belastbare winst) in het kader van een APA-procedure die openstaat voor alle Luxemburgse belastingplichtigen die financieringsactiviteiten met gelieerde partijen verrichten.

                  (182)

                  Verder konden, wat deze beschikkingen betreft, de aan de hand van de „cost-plus”-methode vastgestelde inkomsten sterk afwijken van de statutaire winst, hetgeen niet zo is bij FFT, waarvan de via de TNMM bepaalde inkomsten overeenkomen met het boekhoudkundig resultaat van de onderneming zelf. Evenzo strookte de toepassing van de verrekenprijsmethode bij die beschikkingen kennelijk niet met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen. In het onderhavige geval is geen sprake van strijdigheid met deze richtlijnen. Anders dan in de beschikkingen betreffende de coördinatiecentra is opgemerkt, bevatten ook de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen echter geen duidelijke richtsnoeren voor het vaststellen van verrekenprijzen voor bepaalde activiteiten van FFT (zoals de financierings- en treasuryactiviteiten).

                  (183)

                  Tot slot stelt FFT dat de Commissie evenmin in aanmerking heeft genomen dat de APA van FFT berustte op een economische studie overeenkomstig de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, terwijl daaruit toch blijkt dat de winst niet willekeurig is vastgesteld en dat er geen sprake is van de uitoefening van discretionaire bevoegdheid door de Luxemburgse belastingautoriteiten.

            6.   ANTWOORD VAN LUXEMBURG OP DE OPMERKINGEN VAN DERDEN

                  (184)

                  Bij brief van 5 januari 2015 heeft Luxemburg aangegeven de opmerkingen van Fiat ten volle te onderschrijven.

            7.   BEOORDELING VAN DE BETWISTE MAATREGEL

      7.1.   De vraag of sprake is van steun

                  (185)

                  Volgens artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

                  (186)

                  Volgens vaste rechtspraak is voor de kwalificatie als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vereist dat is voldaan aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden (72). De algemene regel luidt dus dat, om een maatregel als staatssteun in de zin van voornoemde bepaling te kunnen kwalificeren, het in de eerste plaats moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd, in de tweede plaats deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig moet kunnen beïnvloeden, in de derde plaats de maatregel de begunstigde een selectief voordeel moet verschaffen en in de vierde plaats hij de mededinging moet vervalsen of dreigen te vervalsen (73).

                  (187)

                  Wat de eerste voorwaarde voor het bestaan van staatssteun betreft, zij opgemerkt dat de betwiste fiscale ruling is afgegeven door de Administration des contributions directes, onderdeel van de belastingdienst van het Groothertogdom Luxemburg. Deze ruling behelst aanvaarding door de Luxemburgse belastingdienst van een door de belastingadviseur van FFT voorgestelde methode voor het toerekenen van winst aan FFT binnen de Fiat-groep die voornoemde belastingdienst voor vijf jaar bindt en op basis waarvan FFT jaarlijks het bedrag van de aan Luxemburg verschuldigde vennootschapsbelasting berekent. De betwiste fiscale ruling kan dus aan Luxemburg worden toegerekend.

                  (188)

                  Wat de bekostiging van de maatregel met staatsmiddelen betreft, volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een belastingvrijstelling verleent die, hoewel in dat kader niet daadwerkelijk staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de begunstigden verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, als een steunmaatregel is aan te merken (74). In paragraaf 7.2 zal de Commissie aantonen dat de betwiste fiscale ruling resulteert in een verlaging van de belastingverplichting van FFT in Luxemburg, doordat wordt afgeweken van de belasting die FFT anders uit hoofde van het algemene vennootschapsbelastingstelsel van Luxemburg zou moeten betalen. Bijgevolg moet de betwiste fiscale ruling worden geacht te leiden tot een verlies van staatsmiddelen, daar elke belastingverlaging voor FFT resulteert in een verlies van belastinginkomsten waarover Luxemburg anders had kunnen beschikken.

                  (189)

                  Wat de tweede voorwaarde voor het bestaan van staatssteun betreft, zij erop gewezen dat FFT deel uitmaakt van de Fiat-groep, een op wereldschaal opererende entiteit die in alle lidstaten van de Unie actief is. Elke vorm van steun aan de Fiat-groep kan dus het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig beïnvloeden. Een door de staat toegekende maatregel wordt voorts geacht de mededinging te vervalsen of het risico daartoe in te houden wanneer daarmee de concurrentiepositie van de begunstigde onderneming ten opzichte van andere, concurrerende ondernemingen kan worden versterkt (75). Aangezien de betwiste fiscale ruling FFT vrijstelt van belasting die zij normaliter uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd zou zijn, vervalst deze ruling de mededinging, of houdt zij het risico daartoe in, in de zin dat hij de financiële positie van FFT en de Fiat-groep versterkt. Ook aan de vierde voorwaarde voor het bestaan van staatssteun is in casu dus voldaan.

                  (190)

                  Wat de derde voorwaarde voor het bestaan van staatssteun betreft, zal de Commissie in deel 7.2 uiteenzetten waarom de betwiste fiscale ruling FFT naar haar oordeel een selectief voordeel oplevert, in zoverre dat hij resulteert in een verlaging van de belastingverplichting van de betrokkene in Luxemburg, doordat wordt afgeweken van de belasting die FFT op grond van het reguliere vennootschapsbelastingstelsel had moeten betalen. Een en ander betekent dat aan alle voorwaarden voor het bestaan van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is voldaan.

            7.2.   De vraag of sprake is van een selectief voordeel

                  (191)

                  Volgens vaste rechtspraak „[legt] artikel 107, lid 1, van het Verdrag de verplichting [op] om te bepalen of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere, die zich, gelet op de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Wanneer dat het geval is, voldoet de betrokken maatregel aan de voorwaarde van selectiviteit […]” (76).

                  (192)

                  In belastingzaken heeft het Hof van Justitie een analyse in drie stappen ontwikkeld om na te gaan of een specifieke fiscale maatregel selectief is (77). Om te beginnen wordt de in de lidstaat geldende algemene of normale belastingregeling bepaald: het „referentiestelsel”. Vervolgens wordt nagegaan of de fiscale maatregel een afwijking van dat stelsel vormt, in zoverre dat hij onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, gelet op de aan het stelsel inherente doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Vormt de maatregel een afwijking van het referentiestelsel, dan wordt ten slotte vastgesteld of die maatregel gerechtvaardigd wordt door de aard of de algemene opzet van het referentiestelsel. Een fiscale maatregel die een afwijking van de toepassing van het referentiestelsel vormt, kan gerechtvaardigd zijn indien de betrokken lidstaat kan aantonen dat die maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van zijn belastingstelsel voortvloeit (78). Is dat het geval, dan is de fiscale maatregel niet selectief. In deze derde stap ligt de bewijslast bij de lidstaat.

            7.2.1.   Bepalen van het referentiestelsel

      7.2.1.1.   Referentiestelsel: algemeen vennootschapsbelastingstelsel van Luxemburg

                  (193)

                  Voor de analyse van de selectiviteit van een steunmaatregel wordt een referentiestelsel in de regel geacht te bestaan uit een coherent geheel van regels die op basis van objectieve criteria gelden voor alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat in de doelstelling ervan wordt omschreven.

                  (194)

                  In de onderhavige zaak is het referentiestelsel volgens de Commissie het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, dat het belasten van de winst van alle belastingplichtige ondernemingen in Luxemburg tot doel heeft (79). Het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel is van toepassing op binnenlandse ondernemingen en op in Luxemburg gevestigde buitenlandse ondernemingen, waaronder Luxemburgse filialen van buitenlandse ondernemingen. Een onderneming wordt geacht in Luxemburg te zijn gevestigd als de statutaire zetel of het hoofdkantoor zich in Luxemburg bevindt. Binnenlandse ondernemingen en in Luxemburg gevestigde buitenlandse ondernemingen moeten vennootschapsbelasting betalen over de wereldwijd behaalde winst, tenzij een dubbelbelastingverdrag van toepassing is. Voor niet-ingezeten ondernemingen worden alleen bepaalde soorten inkomsten uit Luxemburgse bronnen belast (80). De belasting is verschuldigd over de behaalde winst, na aftrek van fiscaal aftrekbare uitgaven en verliezen, die voor onbepaalde tijd kunnen worden overgedragen.

                  (195)

                  De vennootschapsbelasting in Luxemburg bestaat uit een belasting op de winst van ondernemingen („impôt sur le revenu des collectivités” of „IRC”), waarvoor een tarief geldt van 21 %, en, voor in de stad Luxemburg gevestigde ondernemingen, een gemeentelijke belasting op ondernemingswinst („impôt commercial communal”), waarvoor het tarief is bepaald op 6,75 %. Verder wordt een toeslag van 5 % op de IRC van 21 % toegepast ter financiering van een werkgelegenheidsfonds (81). Sinds 1 januari 2011 bedraagt het totale cumulatieve vennootschapsbelastingtarief in Luxemburg dus 28,80 % (82)
                      (83).

                  (196)

                  De berekening van de belastbare winst voor de Luxemburgse vennootschapsbelasting is in beginsel gebaseerd op de bedrijfsboekhouding van de belastingplichtige, onder voorbehoud van correcties krachtens de Luxemburgse wet, hoofdzakelijk in verband met vrijstelling van dividend/vermogenswinst, heropneming van niet-aftrekbare uitgaven (84), wijziging van de belastbare baten van transacties die niet onder zakelijke voorwaarden zijn verricht, en toepassing van verschillende afschrijvingsregels voor boekhoudkundige respectievelijk fiscale doeleinden.

                  (197)

                  In het geval van op zichzelf staande, niet-geïntegreerde/binnenlandse ondernemingen die markttransacties verrichten, is de berekening van de belastbare winst relatief eenvoudig: zij berust op het verschil tussen de baten en lasten op een concurrerende markt. Voor de berekening van de belastbare winst van fiscaal geïntegreerde groepsondernemingen (zoals FFT) daarentegen moeten indirecte gegevens worden gebruikt. Op zichzelf staande, niet-geïntegreerde ondernemingen kunnen voor het bepalen van de grondslag voor de vennootschapsbelasting uitgaan van hun boekhoudkundige winst, aangezien deze afhangt van de door de markt gedicteerde prijzen die de onderneming voor haar inputs heeft betaald en voor haar producten en diensten heeft ontvangen. Een geïntegreerde onderneming die met ondernemingen van dezelfde groep handelt, zal daarentegen tot een raming van de prijzen voor de transacties binnen de groep moeten komen om haar belastbare winst voor fiscale doeleinden te kunnen vaststellen. Deze raming berust niet op marktwerking, maar wordt verricht door de onderneming die ook de zeggenschap heeft over de groep.

                  (198)

                  Dit verschil in de berekening van de belastbare winst tussen niet-geïntegreerde ondernemingen, d.w.z. ondernemingen die niet tot een groep behoren en dus op zichzelf staan, en geïntegreerde ondernemingen, d.w.z. ondernemingen die deel uitmaken van een groep, is echter niet van invloed op het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, nl. de winst van alle in Luxemburg gevestigde ondernemingen, geïntegreerd of niet, te belasten. De IRC heeft betrekking op entiteiten in Luxemburg die vennootschapsbelasting verschuldigd zijn; zij geldt voor „elke economische entiteit die rechtstreeks aan de vennootschapsbelasting kan worden onderworpen”. Noch de vorm van de onderneming, noch de structuur ervan (groep van ondernemingen of niet) is een bepalend criterium voor de heffing van de vennootschapsbelasting in Luxemburg. Daarnaast kan weliswaar worden aangenomen dat financieringsbeslissingen in het belang van de groep in zijn geheel worden genomen, maar de Luxemburgse vennootschapsbelasting wordt op het niveau van afzonderlijke entiteiten, niet op groepsniveau geheven, en de betwiste fiscale ruling betreft uitsluitend de belastbare winst van FFT, zodat iedere vermindering van belastingopbrengsten berust op alleen de resultaten van deze onderneming. De belastingwetgeving kent wel bijzondere bepalingen voor groepen (zoals de regeling fiscale consolidatie (85)), maar het doel daarvan is niet-geïntegreerde ondernemingen en in groepsvorm gegoten economische entiteiten gelijk te behandelen, en niet groepen te bevoordelen (86).

                  (199)

                  Het feit dat de belastbare winst voor geïntegreerde ondernemingen en niet-geïntegreerde ondernemingen noodzakelijkerwijs verschillend wordt berekend, is dus volstrekt irrelevant voor de vraag wat in het onderhavige geval het referentiestelsel voor de selectiviteitsanalyse is. Aangezien de winst van alle in Luxemburg gevestigde ondernemingen uit hoofde van het vennootschapsbelastingstelsel in Luxemburg op dezelfde wijze wordt belast, ongeacht of het om geïntegreerde of om niet-geïntegreerde ondernemingen gaat, moeten beide soorten ondernemingen worden geacht ten aanzien van het intrinsieke doel van dit stelsel in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie te verkeren (87). Daar het doel van de betwiste fiscale ruling is de belastbare winst van FFT te bepalen voor de inning van de vennootschapsbelasting uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, is dit stelsel het referentiestelsel waaraan de ruling moet worden getoetst om vast te stellen of FFT een selectief voordeel heeft genoten.

                  (200)

                  Wat, ten slotte, de verschillende argumenten betreft die FFT geeft voor haar stelling dat groepsondernemingen en op zichzelf staande ondernemingen niet onder hetzelfde referentiestelsel vallen, merkt de Commissie het volgende op.

                  (201)

                  Volgens FFT moet het referentiestelsel voor de beoordeling van de selectiviteit van de betwiste fiscale ruling alleen ondernemingen omvatten die zijn onderworpen aan de regels voor verrekenprijzen, d.w.z. ondernemingen die uitsluitend handelen met verbonden ondernemingen (88), hetgeen betekent dat de Commissie, om de selectiviteit van de maatregel in kwestie aan te tonen, dient te bewijzen dat aan FFT een fiscale ruling is afgegeven onder voorwaarden die verschillen van die welke gelden voor andere in Luxemburg opererende groepsentiteiten die financieringsactiviteiten verrichten (89). FFT meent dat deze uitlegging wordt bevestigd door de beschikking groepsrentebox en de beschikking groepsrenteaftrek Hongarije (90).

                  (202)

                  Om te beginnen brengt de Commissie in herinnering dat zij niet gebonden is door haar beschikkingspraktijk. Iedere potentiële steunmaatregel moet op basis van zijn eigen merites in het licht van de objectieve criteria van artikel 107, lid 1, VWEU worden beoordeeld, zodat zelfs indien het bestaan van een tegengestelde beschikkingspraktijk zou komen vast te staan, deze niet de geldigheid van de conclusies van het onderhavige besluit zou kunnen aantasten (91).

                  (203)

                  Anders dan FFT beweert, bevestigen deze beschikkingen hoe dan ook geen van beide dat wanneer een fiscale maatregel ten gunste van een geïntegreerde onderneming wordt genomen, het referentiestelsel per definitie alleen dat soort ondernemingen moet omvatten. Bovendien is het doel van de in de beschikkingen van de Commissie beoordeelde maatregelen niet vergelijkbaar met dat van de maatregel die in het onderhavige geval ter discussie staat en kunnen de conclusies die uit deze beschikkingen kunnen worden getrokken, daarop dus niet worden toegepast.

                  (204)

                  De regeling inzake de groepsrentebox is door de Nederlandse overheid ingevoerd met de bedoeling het verschil in fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in het kader van groepsinterne financiering te verminderen en aldus arbitrage tussen deze twee wijzen van financiering binnen een groep tegen te gaan (92). In haar eindbeschikking heeft de Commissie opgemerkt dat, gelet op dat doel, „slechts in groepsverband [en niet voor op zichzelf staande ondernemingen] arbitrage tussen financiering met eigen vermogen en met vreemd vermogen mogelijk is” (93). Vanuit dat perspectief, en gezien het doel van de regeling, „het aanzetten tot arbitrage tussen financiering via een kapitaalinjectie en een lening te verminderen en in dit opzicht fiscale neutraliteit te waarborgen” (94), heeft de Commissie geoordeeld dat het referentiestelsel in deze zaak enkel ondernemingen omvatte die aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn en betrekkingen binnen een groep onderhouden (95).

                  (205)

                  Het doel van de betwiste fiscale ruling daarentegen is het bepalen van de heffingsgrondslag van FFT op basis waarvan zij haar belastingverplichting uit hoofde van de Luxemburgse vennootschapsbelasting kan berekenen. Ten eerste zou weliswaar kunnen worden aangevoerd dat het doel dat de beschikking groepsrentebox rechtvaardigt, slechts in groepsverband geldig is (op zichzelf staande ondernemingen kennen het probleem van arbitrage tussen verschillende financieringsvormen immers niet), maar het bepalen van de heffingsgrondslag voor de berekening van de jaarlijks verschuldigde vennootschapsbelasting betreft zowel entiteiten die behoren tot een groep als op zichzelf staande ondernemingen.

                  (206)

                  Ten tweede oefent FFT de functie van financieringsmaatschappij uit en levert zij haar diensten enkel aan andere ondernemingen van de Fiat-groep. De transacties die zij verricht zouden echter ook buiten groepsverband kunnen worden verricht. De circulaire vergelijkt dit type financieringstransacties binnen een groep met transacties die door onafhankelijke financiële instellingen worden verricht (96) en schrijft voor dat de vergoeding voor deze financiële diensten in verhouding staat tot hetzij het bedrag van de lening, hetzij de reële waarde van het beheerde vermogen, oftewel overeenstemt met de vergoeding die door een onafhankelijke financiële instelling zou worden gevraagd. Volgens de circulaire zijn dus ook intragroeptransacties rechtstreeks vergelijkbaar met normale markttransacties.

                  (207)

                  Deze kenmerken van de onderhavige zaak bevestigen eens te meer dat de observatie van de Commissie in de beschikking groepsrentebox — wat financieringsactiviteiten met vreemd vermogen betreft, verkeren verbonden ondernemingen niet in een situatie die feitelijk en juridisch vergelijkbaar is met die van niet-verbonden ondernemingen — niet tevens kan worden toegepast op situaties waarin een fiscale ruling tot doel heeft de heffingsgrondslag voor de inning van vennootschapsbelasting te bepalen. In hetgeen in de circulaire wordt gesteld ten aanzien van de vergelijkbaarheid van de transacties klinkt de basisgedachte van het zakelijkheidsbeginsel door, namelijk dat de handels- en financiële betrekkingen tussen verbonden ondernemingen niet mogen verschillen van die welke tot stand zouden komen tussen onafhankelijke ondernemingen (97). De regels inzake verrekenprijzen zijn juist bedoeld om transacties tussen verbonden/tot eenzelfde groep behorende ondernemingen te vergelijken met transacties tussen onafhankelijke ondernemingen, zodat afwijkingen kunnen worden gecorrigeerd. Gelet op het bovenstaande beroept FFT zich ten onrecht op de beschikking groepsrentebox om haar betoog te onderbouwen.

                  (208)

                  Hetzelfde geldt voor de beschikking groepsrenteaftrek Hongarije, waarop FFT zich eveneens beroept. Deze beschikking betrof een regeling die tot doel had arbitrage (in binnenlandse situaties) tegen te gaan door de belasting van groepsrente meer in lijn te brengen met de belasting op groepsdividend, waardoor de technische neutraliteit van het belastingstelsel werd versterkt (98). Het doel van beperking van arbitrage, dat de Commissie destijds als een kenmerk van betrekkingen binnen een groep heeft aangemerkt, is niet het doel van de maatregel in casu, die erop is gericht de heffingsgrondslag van FFT voor de Luxemburgse vennootschapsbelasting te bepalen. Voor dit laatste doel onderscheidt FFT zich als groepsentiteit niet van andere (op zichzelf staande) entiteiten die zich voor het bepalen van hun heffingsgrondslag tot de Luxemburgse belastingautoriteiten wenden. Het is juist dat het bepalen van de heffingsgrondslag in het geval van FFT ingewikkelder is, omdat daarvoor de regels inzake verrekenprijzen en het zakelijkheidsbeginsel moeten worden toegepast, terwijl de belastbare inkomsten in het geval van een op zichzelf staande onderneming in beginsel gelijk zijn aan de boekhoudkundige winst (onder voorbehoud van eventuele correcties op grond van de belastingwetgeving). Het doel van de wetgeving inzake de vennootschapsbelasting en van fiscale rulings is evenwel belasting te heffen op alle winst van ondernemingen die in Luxemburg belastingplichtig zijn, en dat zijn zij ongeacht of zij al dan niet deel uitmaken van een groep.

                  (209)

                  Een en ander brengt de Commissie tot de slotsom dat het referentiestelsel waaraan de betwiste fiscale ruling moet worden getoetst, het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel is dat wordt gevormd door de regels inzake de vennootschapsbelasting van Luxemburg (IRC) als beschreven in de overwegingen 193 tot en met 208. Meer bepaald bestaat dit referentiestelsel uit een coherent geheel van regels die op basis van objectieve criteria worden toegepast voor het belasten van de winst van zowel op zichzelf staande ondernemingen, waarvoor de belastbare winst doorgaans samenvalt met de boekhoudkundige winst (behoudens bepaalde correcties op grond van de belastingwetgeving), als groepsondernemingen, die verrekenprijzen hanteren voor het toerekenen van de winst. In het licht van het intrinsieke doel van dit stelsel moeten beide soorten ondernemingen — geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen — worden geacht in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie te verkeren.

            7.2.1.2.   Artikel 164, derde alinea, WIB, de circulaire en/of de administratieve praktijk ter zake vormen geen passend referentiestelsel

                  (210)

                  Luxemburg is van mening dat het referentiestelsel enkel onder artikel 164, derde alinea, WIB vallende groepsondernemingen zou moeten omvatten (99). FFT lijkt nog verder te gaan; zij meent dat het referentiestelsel op de circulaire zou moeten berusten en alleen betrekking zou moeten hebben op groepsondernemingen die financieringsactiviteiten verrichten. Om te kunnen vaststellen dat de maatregel selectief is, zou in deze zienswijzen moeten worden bewezen dat FFT anders is behandeld dan andere groepsentiteiten die financieringsactiviteiten verrichten (100) en die ten aanzien van de doelstellingen van artikel 164, derde alinea, WIB en/of de circulaire in een situatie verkeren die feitelijk en juridisch vergelijkbaar is met die van FFT. De Commissie had de betwiste fiscale ruling derhalve moeten vergelijken met de APA's van de 21 andere belastingplichtigen waarvan zij in kennis is gesteld (zie overweging 8) (101). Volgens Luxemburg en FFT was de behandeling van FFT in overeenstemming met artikel 164, derde alinea, WIB, de circulaire en de administratieve praktijk ter zake en is via de ruling dus geen selectief voordeel toegekend.

                  (211)

                  De Commissie is het met deze redenering niet eens.

                  (212)

                  Zoals uitgelegd in overweging 198, heeft het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel tot doel de winst van alle aan de fiscale jurisdictie van het land onderworpen ondernemingen te belasten, ongeacht of het geïntegreerde of niet-geïntegreerde ondernemingen betreft. Zoals uiteengezet in overweging 194, wordt in Luxemburg vennootschapsbelasting geheven op de winst die wereldwijd wordt behaald door binnenlandse ondernemingen en in Luxemburg gevestigde buitenlandse ondernemingen (tenzij een dubbelbelastingverdrag van toepassing is), waaronder Luxemburgse filialen van buitenlandse ondernemingen; voor niet-ingezeten ondernemingen worden slechts bepaalde soorten inkomsten uit Luxemburgse bronnen belast.

                  (213)

                  De door Luxemburg en FFT verdedigde opvatting dat het referentiestelsel enkel groepsondernemingen omvat, aangezien alleen die ondernemingen prijzen volgens het zakelijkheidsbeginsel moeten hanteren om hun heffingsgrondslag te bepalen, komt erop neer dat voor het bepalen van de belastbare winst een kunstmatig onderscheid tussen ondernemingen op basis van hun structuur wordt gemaakt, welk onderscheid het algemene vennootschapsbelastingstelsel van Luxemburg niet maakt voor het belasten van de winst van ondernemingen die aan de fiscale jurisdictie van het land zijn onderworpen.

                  (214)

                  Zo is ook het onderscheid tussen groepen en op zichzelf staande ondernemingen dat FFT maakt op basis van de activiteiten van de betrokken groepsentiteit — zij stelt immers dat het referentiestelsel alleen ondernemingen omvat die de circulaire toepassen — niet in overeenstemming met het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel. De activiteiten van FFT betreffen weliswaar vrijwel uitsluitend intragroeptransacties (102), maar de financiële transacties die zij verricht, zouden evengoed buiten een groep door onafhankelijke financiële instellingen kunnen worden verricht, zoals de circulaire vermeldt. Voor de inning van de vennootschapsbelasting in Luxemburg moet FFT dan ook worden vergeleken met eender welk ander type onderneming, al dan niet geïntegreerd, die economische activiteiten ontplooit, aangezien voor de winst van onafhankelijke financiële instellingen krachtens de Luxemburgse wetgeving inzake de vennootschapsbelasting dezelfde belastingregels gelden als voor de uit intragroeptransacties voortvloeiende winst die wordt berekend volgens het zakelijkheidsbeginsel. Derhalve kan de Commissie het argument van FFT dat het referentiestelsel alleen betrekking zou moeten hebben op groepsondernemingen die financieringstransacties binnen een groep verrichten, niet aanvaarden.

                  (215)

                  De Commissie concludeert derhalve dat het referentiestelsel waaraan de betwiste fiscale ruling in casu moet worden getoetst, het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel is als beschreven in de overwegingen 193 tot en met 208, ongeacht of de vennootschapsbelasting op de winst van groepsondernemingen of op die van op zichzelf staande ondernemingen wordt geheven en ongeacht de activiteiten van deze ondernemingen.

            7.2.2.   Selectief voordeel door een afwijking van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel

                  (216)

                  Nu is komen vast te staan dat het algemene vennootschapsbelastingstelsel van Luxemburg het referentiestelsel is waaraan de betwiste fiscale ruling moet worden getoetst, dient te worden nagegaan of deze ruling een afwijking van dit referentiestelsel vormt waardoor ondernemingen die in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie verkeren, ongelijk worden behandeld.

                  (217)

                  De vraag of een fiscale maatregel een afwijking vormt van het referentiestelsel — de tweede stap van het selectiviteitsonderzoek — houdt doorgaans in dat moet worden nagegaan of de begunstigde via deze maatregel een voordeel is verleend. Wanneer een fiscale maatregel leidt tot een ongerechtvaardigde vermindering van de belastingverplichting van een begunstigde die anders uit hoofde van het referentiestelsel aan een hogere belasting zou zijn onderworpen, vormt die vermindering immers zowel het voordeel dat de fiscale maatregel verschaft als de afwijking van het referentiestelsel.

                  (218)

                  Volgens het Hof van Justitie kan bij een individuele steunmaatregel, anders dan bij een regeling, „bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit” (103). In casu is de individuele steunmaatregel waarvan FFT profiteert, de betwiste fiscale ruling, waarin een methodiek wordt geaccordeerd voor het berekenen van haar belastbare winst in Luxemburg voor de functies die zij binnen de Fiat-groep uitoefent, welke winst vervolgens overeenkomstig het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel wordt belast.

            7.2.2.1.   Selectief voordeel door een afwijking van het zakelijkheidsbeginsel

                  (219)

                  In beginsel heeft een fiscale ruling tot doel op voorhand vast te stellen hoe het algemene belastingstelsel op een specifiek geval zal worden toegepast, gelet op een reeks feiten en omstandigheden die eigen zijn aan dat geval, voor een bepaalde periode en voor zover deze feiten en omstandigheden tijdens de looptijd van deze ruling niet materieel veranderen. Een fiscale ruling gebaseerd op een waarderingsmethode die zonder rechtvaardiging afwijkt van hetgeen uit een normale toepassing van het algemene belastingstelsel zou voortvloeien, wordt geacht de begunstigde een selectief voordeel te verschaffen, aangezien een dergelijke selectieve behandeling leidt tot een vermindering van de belastingverplichting van die begunstigde in de betrokken lidstaat ten opzichte van ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

                  (220)

                  Een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden, d.w.z. zonder overheidsmaatregel, niet zou hebben verkregen (104). Als de financiële situatie van de onderneming is verbeterd als gevolg van de tussenkomst van de staat, is er dus sprake van een voordeel (105). Een dergelijke verbetering kan komen vast te staan door de financiële situatie van de onderneming zoals die voortvloeit uit de betwiste maatregel te vergelijken met de financiële situatie van diezelfde onderneming wanneer de betrokken maatregel achterwege blijft (106). Een voordeel kan bestaan in de toekenning van positief economisch profijt, maar ook in maatregelen ter verlichting van de lasten die normaliter op het budget van een onderneming drukken (107).

                  (221)

                  Zoals uiteengezet in overweging 52 en volgende heeft Luxemburg met het afgeven van de betwiste fiscale ruling ingestemd met een methode voor het bepalen van de in Luxemburg belastbare winst van FFT zoals die door de belastingadviseur van FFT in zijn verrekenprijzenrapport was voorgesteld, welke methode FFT de mogelijkheid biedt de in Luxemburg verschuldigde vennootschapsbelasting voor de volledige looptijd van de ruling jaarlijks te berekenen. In het bij de betwiste fiscale ruling aanvaarde verrekenprijzenrapport wordt met name, bij gebreke van markttransacties zoals in het geval van niet-geïntegreerde onafhankelijke ondernemingen, de aan deze onderneming van de Fiat-groep toe te rekenen winst bepaald door prijzen vast te stellen voor de transacties die zij met de andere ondernemingen van de groep aangaat.

                  (222)

                  Het Hof van Justitie heeft reeds verklaard dat een verlaging van de heffingsgrondslag die het gevolg is van een fiscale maatregel op grond waarvan een belastingplichtige voor intragroeptransacties verrekenprijzen kan hanteren die niet in de buurt liggen van de prijzen die zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst tussen onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, deze belastingplichtige een selectief voordeel oplevert, aangezien de belasting die hij uit hoofde van het algemene belastingstelsel moet betalen lager is dan die van onafhankelijke ondernemingen die hun heffingsgrondslag op basis van hun boekhoudkundige winst berekenen (108).

                  (223)

                  In de zaak betreffende de Belgische fiscale regeling voor coördinatiecentra (109) heeft het Hof van Justitie zich gebogen over een beroep tegen een beschikking van de Commissie waarin onder meer was vastgesteld dat deze centra een selectief voordeel ontleenden aan de methode voor het bepalen van de belastbare inkomsten waarin deze regeling voorzag (110). Op grond van deze regeling werd de belastbare winst forfaitair vastgesteld, namelijk als een percentage van het totaalbedrag van de uitgaven en bedrijfskosten, exclusief personeelskosten en financiële lasten. Volgens Het Hof moet, „[o]m na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten als voorzien in de regeling voor coördinatiecentra, deze een voordeel verschaft, […] de genoemde regeling, zoals de Commissie in punt 95 van de bestreden beschikking suggereert, worden vergeleken met de algemene regeling, die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst”. Het Hof van Justitie heeft tevens verklaard dat „de uitsluiting van [personeelskosten en financiële lasten] van de kosten aan de hand waarvan de belastbare inkomsten van deze centra worden vastgesteld, niet [kan] leiden tot verrekenprijzen die in de buurt liggen van die welke zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst”, hetgeen naar zijn oordeel „de genoemde centra een economisch voordeel [verschaft]” (111).

                  (224)

                  Het Hof van Justitie heeft zodoende aanvaard dat een fiscale maatregel die ertoe leidt dat een groepsonderneming verrekenprijzen hanteert die geen afspiegeling vormen van de prijzen die in een omgeving van vrije mededinging zouden worden gehanteerd, d.w.z. prijzen die in vergelijkbare omstandigheden onder zakelijke voorwaarden door onafhankelijke ondernemingen zouden worden overeengekomen, die onderneming een voordeel verleent, in zoverre dat dit resulteert in een verlaging van haar heffingsgrondslag en dus van de belasting die zij uit hoofde van het algemene vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is.

                  (225)

                  Het beginsel dat transacties tussen ondernemingen van eenzelfde groep moeten worden vergoed als waren zij overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden onder zakelijke voorwaarden onderhandelen, wordt doorgaans het „zakelijkheidsbeginsel” genoemd. In zijn arrest betreffende de Belgische coördinatiecentra heeft het Hof van Justitie het zakelijkheidsbeginsel bekrachtigd als ijkpunt om te bepalen of een groepsonderneming een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU geniet ten gevolge van een fiscale maatregel voor het vaststellen van haar verrekenprijzen en dus haar heffingsgrondslag.

                  (226)

                  Het doel van het zakelijkheidsbeginsel is ervoor te zorgen dat transacties tussen groepsondernemingen voor belastingdoeleinden worden behandeld op basis van de winst die zou zijn behaald als diezelfde transacties tussen onafhankelijke ondernemingen tot stand zouden zijn gekomen. Groepsondernemingen zouden anders voor de berekening van hun belastbare winst uit hoofde van het algemene vennootschapsbelastingstelsel een gunstige behandeling genieten die onafhankelijke ondernemingen wordt onthouden, hetgeen gelet op het doel van dat stelsel, het belasten van de winst van alle onder de betreffende fiscale jurisdictie vallende ondernemingen, zou leiden tot een ongelijke behandeling van ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

                  (227)

                  Bij de beoordeling van de vraag of Luxemburg een selectief voordeel aan FFT heeft toegekend, moet de Commissie dus nagaan of de door de Luxemburgse belastingdienst via de betwiste fiscale ruling aanvaarde methode voor het bepalen van de belastbare winst van FFT in Luxemburg afwijkt van een methode die leidt tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst en dus van het zakelijkheidsbeginsel. Voor zover de door Luxemburg via de betwiste fiscale ruling geaccordeerde methode leidt tot een verlaging van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst volgens dit stelsel door de markt wordt bepaald, zal deze fiscale ruling worden geacht FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU op te leveren.

                  (228)

                  Het zakelijkheidsbeginsel maakt dus noodzakelijkerwijs deel uit van de beoordeling door de Commissie van de vraag of belastingmaatregelen ten voordele van groepsondernemingen met artikel 107, lid 1, VWEU, in overeenstemming zijn, ongeacht of een lidstaat dit beginsel al dan niet in zijn nationale rechtsorde heeft opgenomen. Het wordt toegepast om vast te stellen of de belastbare winst van een groepsonderneming met het oog op de vennootschapsbelasting is bepaald aan de hand van een methode die marktvoorwaarden benadert, zodat deze onderneming uit hoofde van het algemene vennootschapsbelastingstelsel niet gunstiger wordt behandeld dan niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie in het kader van haar staatssteunbeoordeling toepast, dus niet het beginsel is dat voortvloeit uit artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag, dat een niet-bindend instrument is, maar een algemeen beginsel van gelijke fiscale behandeling dat valt binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU, welke bepaling de lidstaten bindt en nationale fiscale regelingen niet van haar werkingssfeer uitsluit (112).

                  (229)

                  Wat betreft het argument van Luxemburg dat de Commissie, door een dergelijke beoordeling te verrichten, zich voor de uitlegging van het Luxemburgse recht in de plaats stelt van de nationale belastingautoriteiten (113), wijst de Commissie er dan ook op dat zij niet onderzoekt of de betwiste fiscale ruling in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel als vervat in artikel 164, derde alinea, WIB of in de circulaire, maar beoogt vast te stellen of de Luxemburgse belastingdienst FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU heeft verleend door een fiscale ruling af te geven waarin een winsttoerekening wordt aanvaard die afwijkt van de hoeveelheid winst die uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel zou zijn belast als dezelfde transacties zouden zijn verricht door onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

                  (230)

                  Wat, ten slotte, het argument van Luxemburg en FFT betreft dat de vaststelling van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is en dat de beoordeling door de Commissie van de bij de betwiste fiscale ruling overeengekomen verrekenprijzenregeling daarom noodzakelijkerwijs beperkt moet zijn, wijst de Commissie erop dat het „benaderings”-aspect van verrekenprijzen aan het doel van de exercitie moet worden gerelateerd. In paragraaf 1.13 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen wordt weliswaar erkend dat het vaststellen van verrekenprijzen geen exacte wetenschap is, maar op dezelfde plaats wordt eerst uitgelegd dat „[h]et belangrijk [is] dat het doel, te komen tot een redelijke benadering van een zakelijk resultaat op basis van betrouwbare informatie, niet uit het oog wordt verloren”. De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen zijn bedoeld om ten behoeve van belastingdiensten en multinationale ondernemingen vast te leggen wat de geschiktste methoden zijn om voor belastingdoeleinden zakelijke prijzen te ramen van grensoverschrijdende transacties tussen verbonden ondernemingen. Dit doel zou worden doorkruist als het feit dat de verrekenprijsexercitie approximatief van aard is, zou kunnen worden gebruikt om de consensus over passende verrekenprijsmethoden die uit deze richtlijnen blijkt te negeren. De approximatieve aard van het zakelijkheidsbeginsel kan dus niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een verrekenprijsanalyse die ofwel methodologisch gezien inconsistent is, ofwel op een inadequate selectie van vergelijkingspunten berust.

                  (231)

                  Uit een en ander volgt dat als kan worden aangetoond dat de via de betwiste fiscale ruling door de Luxemburgse belastingdienst aanvaarde methode voor het vaststellen van de in Luxemburg belastbare winst van FFT afwijkt van een methode die leidt tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst, en dus van het zakelijkheidsbeginsel, deze ruling zal worden geacht FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, op te leveren, voor zover hij leidt tot een verlaging van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de heffingsgrondslag wordt bepaald door de winst die zij onder marktvoorwaarden behalen.

            7.2.2.2.   Inleidende opmerking: twijfels omtrent het bestaan van een vaste heffingsgrondslag

                  (232)

                  Het eerste punt van twijfel van de Commissie in het inleidingsbesluit betrof het feit dat de bij de betwiste fiscale ruling aanvaarde heffingsgrondslag van FFT een vaste bandbreedte leek te vormen. Verder blijkt uit de documenten die tijdens het formele onderzoek zijn overgelegd dat de heffingsgrondslag van FFT vóór de afgifte van de ruling was bepaald op 2 miljoen EUR per jaar. FFT was krachtens de circulaire verplicht een nieuw verzoek om een fiscale ruling op basis van een verrekenprijzenrapport in te dienen, maar het verrekenprijzenrapport dat voor de betwiste fiscale ruling is opgesteld, heeft een resultaat opgeleverd dat wat de heffingsgrondslag betreft, vrijwel gelijk is aan het forfaitaire bedrag dat eerder was aanvaard.

                  (233)

                  Luxemburg heeft tijdens de administratieve procedure evenwel verduidelijkt dat bij de betwiste fiscale ruling een methode en niet een vaste bandbreedte werd goedgekeurd (114), en ook gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de heffingsgrondslag van FFT voor 2012 en 2013 beneden de ondergrens van de vermeende bij deze ruling aanvaarde bandbreedte lag (115). Derhalve is de Commissie van oordeel dat haar twijfels in afdoende mate zijn weggenomen.

            7.2.2.3.   Keuze van methoden, parameters en aanpassingen voor de betwiste fiscale ruling

                  (234)

                  De betwiste fiscale ruling aanvaardt een methode voor de toerekening van de winst aan FFT die berust op een door de belastingadviseur van FFT verrichte verrekenprijsanalyse waarbij een vergoeding voor de door FFT uitgeoefende groepsfinancierings- en treasuryfuncties en voor de door haar gedragen risico's is berekend.

                  (235)

                  Voor deze verrekenprijsanalyse zijn diverse methodologische keuzen gemaakt: i) beslissing om de TNMM te gebruiken voor het ramen van de in Luxemburg belastbare winst van FFT; ii) selectie van het kapitaal dat fungeert als winstindicator in het kader van de TNMM; iii) keuze van Bazel II voor de berekening van dat kapitaal, en iv) beslissing om het op de aandelenprijs gebaseerde CAPM te gebruiken voor het bepalen van een vereist rendement op het aldus berekende eigen vermogen.

                  (236)

                  Zoals in de delen hierna, in de overwegingen 241 tot en met 301, wordt uiteengezet, betreft keuze i) een selectie uit de vijf methoden die in de OESO-richtlijnen uitvoerig worden behandeld. De OESO-richtlijnen zijn ook relevant voor keuze ii), de selectie van een winstindicator voor de toepassing van de TNMM. De methodologische keuzen iii) en iv) die daarop volgen, vallen evenwel niet onder deze richtlijnen.

                  (237)

                  De belastingadviseur van FFT selecteert vervolgens enkele parameters, namelijk feitelijke kwantitatieve gegevens, voor het ramen van het bedrag van eigen vermogen waarop een vergoeding moet worden toegepast (voor keuze iii)) en het vereiste rendement op dat eigen vermogen (voor keuze iv)). Wat het bedrag van voor vergoeding in aanmerking te nemen eigen vermogen betreft, selecteert de belastingadviseur parameters voor risicogewicht en minimumkapitaalvereisten waarmee hij beoogt het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT te ramen. Wat het vereiste rendement op dat eigen vermogen betreft, selecteert hij parameters voor een risicovrije rentevoet, een bèta en een marktpremie die nodig zijn voor de toepassing van het CAPM (116).

                  (238)

                  Ten slotte kiest de belastingadviseur ervoor, niet het totale eigen vermogen van FFT in aanmerking te nemen voor de berekening van een zakelijke vergoeding: op dit eigen vermogen brengt hij het bedrag van de deelnemingen van FFT in FFNA en FFC in mindering, en voor het resterende bedrag rekent hij een vergoeding voor de uitgeoefende functies (117). Deze keuzen lijken echter niet met parameters verband te houden; het lijkt te gaan om aanpassingen van de methodiek voor het bepalen van de winsttoerekening aan FFT die met geen enkele gangbare methodiek in verband te brengen zijn.

                  (239)

                  Op basis van deze methodologische keuzen, voor de toepassing daarvan geselecteerde parameters en de aanpassingen […] komt de belastingadviseur tot een vergoeding voor de groepsfinancierings- en treasuryactiviteiten van FFT die bij de betwiste fiscale ruling in overeenstemming is bevonden met de circulaire en het zakelijkheidsbeginsel en derhalve is geaccordeerd.

                  (240)

                  In de delen hierna, in de overwegingen 241 tot en met 301, wordt uiteengezet waarom de Commissie van oordeel is dat een aantal van de beschreven methodologische keuzen, keuzen van parameters en aanpassingen […] leidt tot een belastingverplichting voor FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel die lager is dan die van niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst wordt bepaald op basis van de transacties die zij onder marktvoorwaarden verrichten, en dus waarom de betwiste fiscale ruling, waarbij deze keuzen en aanpassingen in afwijking van het zakelijkheidsbeginsel worden aanvaard, FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verschaft.

            7.2.2.4.   Keuze van de TNMM en functieanalyse in het verrekenprijzenrapport

                  (241)

                  Wat keuze i) betreft, is de bij de betwiste fiscale ruling aanvaarde vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies en gedragen risico's door de belastingadviseur geraamd aan de hand van de TNMM (118). Het betreft een keuze uit de vijf methoden die uitgebreid worden behandeld in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen. Uitgangspunt daarin is dat moet worden gezocht naar de geschiktste methode om in het kader van verrekenprijzen tot een raming van een zakelijke prijs te komen (119).

                  (242)

                  Voorts vraagt de toepassing van een methode om het gebruik van een of meer parameters die waarborgen dat deze methode een doeltreffend resultaat oplevert. De methode en de parameters kunnen niet willekeurig worden gekozen. Een volledig vrije keuze voor de belastingplichtige in dit verband zou geïntegreerde grensoverschrijdende groepen een voordeel opleveren ten opzichte van ondernemingen die markttransacties verrichten; die groepen zouden bij de berekening van hun heffingsgrondslag immers zelf de methode en parameters voor het vaststellen van de prijs van intragroeptransacties kunnen kiezen, terwijl ondernemingen die transacties onder marktvoorwaarden verrichten, hun heffingsgrondslag niet kunnen aanpassen. Daarom moeten deze keuzen worden gemaakt vanuit het streven een zakelijke prijs voor de intragroeptransacties te bepalen.

                  (243)

                  Bij het ramen van een zakelijke prijs in het kader van verrekenprijzen levert de toepassing van de op één na beste methode geïntegreerde grensoverschrijdende groepen echter niet stelselmatig een voordeel op. Wanneer een dergelijke methode wordt gekozen maar samen met een reeks uiterst prudente parameters wordt toegepast, kan het resultaat van de berekening een vergoeding zijn die in het concrete geval gelijk is aan een marktconform resultaat of leiden tot een buitensporige fiscale last. In dat geval zou een fiscale ruling waarbij die op één na beste methode wordt aanvaard, geen voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verschaffen.

                  (244)

                  Wordt daarentegen de geschiktste methode gekozen maar in combinatie met al te gunstige parameters toegepast, dan kan de aldus berekende vergoeding een te lage belastingverplichting voor de belastingplichtige inhouden en deze dus een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU opleveren.

                  (245)

                  In het inleidingsbesluit heeft de Commissie aangegeven er niet zeker van te zijn dat de TNMM de geschiktste methode is om een zakelijke vergoeding en dus om de belastbare winst van FFT vast te stellen. Vergeleken met de vier andere methoden die in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen worden beschreven, zou de meer directe CUP-methode een betrouwbaardere benadering van een marktconforme uitkomst opleveren.

                  (246)

                  Gelet op de informatie die tijdens de formele onderzoeksprocedure is meegedeeld, aanvaardt de Commissie evenwel het argument van FFT dat de CUP-methode in het onderhavige geval mogelijk niet de geschiktste methode is. Uit die informatie blijkt dat FFT transacties aangaat met verschillende tegenpartijen van de Fiat-groep en dat de toepasselijke rentetarieven en de vorm en de looptijd van de door FFT verstrekte leningen en uitgegeven obligaties variëren (al lijken er geen verschillen in seniority tussen de betrokken instrumenten te bestaan). Zou de CUP-methode voor de verrekenprijzen worden toegepast, dan zouden vergelijkbare transacties moeten worden gevonden voor elke afzonderlijke lening die FFT heeft verstrekt. Dat de belastingadviseur de TNMM heeft toegepast om te komen tot een raming van een zakelijke vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies en gedragen risico's, lijkt dan ook gepast.

                  (247)

                  Daarnaast erkent de Commissie dat de verrekenprijsanalyse met betrekking tot FFT is gebaseerd op een RoE die kan worden aangemerkt als een aanvaardbare prestatie-indicator voor de financiële sector en dat de door FFT uitgeoefende functies kunnen worden vergeleken met die van financiële instellingen. De complexiteit van de activa- en passivastructuur van FFT bevestigt dat laatstgenoemde een functie inzake looptijdtransformatie en een functie als financiële intermediair vervult, aangezien zij een beroep doet op externe beleggers om te voorzien in de financieringsbehoeften van de groep (120). Derhalve is de Commissie van oordeel dat de toepassing van de TNMM voor de verrekenprijzen in het geval van FFT een passende keuze is.

            7.2.2.5.   Eigen vermogen waarop een vergoeding moet worden toegepast

                  (248)

                  De Commissie acht het gebruik van de TNMM door de belastingadviseur in het geval van FFT weliswaar gepast, maar zij is niettemin van oordeel dat sommige van diens methodologische keuzen, keuzen van parameters en aanpassingen […] bij de toepassing van de methode niet geschikt zijn voor het berekenen van de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg.

            7.2.2.6.   Gebruik van het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT als winstniveau-indicator („profit level indicator”)

                  (249)

                  De Commissie is van oordeel dat het door de belastingadviseur gekozen wettelijk eigen vermogen geen geschikte winstniveau-indicator vormt om in het kader van de toepassing van de TNMM te komen tot een raming van een zakelijke vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies. Zij meent veeleer dat gezien de keuze voor de TNMM en het gebruik van het CAPM voor het ramen van de RoE, het boekhoudkundig eigen vermogen moet worden gehanteerd als winstniveau-indicator waarop een RoE wordt toegepast om deze vergoeding te berekenen, als het doel is te komen tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst.

                  (250)

                  Meer bepaald moet ervoor worden gezorgd, wil de heffingsgrondslag van FFT een betrouwbare benadering vormen van een marktconforme uitkomst die voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel, dat de methodiek die wordt gebruikt om tot een zakelijke vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies te komen, boekhoudkundig gezien consistent is, hetgeen bij de keuzen van de belastingadviseur niet het geval is.

                  (251)

                  Volgens het verrekenprijzenrapport bestaat de geraamde heffingsgrondslag van FFT uit twee componenten: een „vergoeding voor risico” en een „vergoeding voor functies” (121). De belastingadviseur stelt de vergoeding voor risico van FFT vast door het geraamde bedrag van het voor vergoeding in aanmerking te nemen eigen vermogen, dat hij heeft verkregen door het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT te berekenen op basis van analoge toepassing van Bazel II (122), te vermenigvuldigen met een vereist rendement op dat eigen vermogen dat hij aan de hand van het CAPM heeft geraamd.

                  (252)

                  Ramingen op basis van het CAPM hebben evenwel betrekking op een theoretisch vereist rendement van investeringen met eigen vermogen, en de voor deze berekening gebruikte bèta berust op een variatie van het rendement op de aandelenkoers van de ondernemingen (of van de RoE's) (123). Berekening volgens het CAPM levert door de opzet ervan dus een RoE op in plaats van een rendement op een andere vorm van kapitaal, zoals een hypothetisch wettelijk eigen vermogen dat wordt bepaald door analoge toepassing van Bazel II (124).

                  (253)

                  Een RoE is een rentabiliteitsratio. Vergoeding van het kapitaal vindt plaats via de nettowinst van een onderneming, d.w.z. de inkomsten van die onderneming minus alle kosten die zij maakt in verband met de uitoefening van haar bedrijf, maar ook minus alle vergoedingen die zij aan schuldeisers betaalt. Deze nettowinst is dus de winst die de onderneming overhoudt voor het vergoeden van de aandeelhouders: zij vormt een rendement op eigen vermogen doordat ofwel dividend wordt uitgekeerd, ofwel de waarde van de onderneming toeneemt. Omwille van de consistentie moet de RoE dus gelijk zijn aan de boekhoudkundige nettowinst die overblijft voor de aandeelhouders nadat alle andere kosten zijn betaald, gedeeld door de boekwaarde van de aandelen (d.w.z. het boekhoudkundig eigen vermogen) waarvoor de winst de vergoeding vormt.

                  (254)

                  Het is echter niet consistent de boekhoudkundige nettowinst van de onderneming te gebruiken voor het toepassen van een vergoeding op het wettelijk eigen vermogen. Het wettelijk eigen vermogen is de door een regelgevende instantie geraamde minimale kapitalisatiegraad die een bank of een andere financiële instelling moet aanhouden; het vormt als zodanig niet een evenredig recht op de winst van de gereglementeerde entiteit. Bovendien moeten financiële instellingen dit kapitaalniveau te allen tijde aanhouden; in de praktijk betekent dit dat zij doorgaans meer aanhouden dan het wettelijk vereiste eigen vermogen, zodat er een buffer beschikbaar is om ook bij verlies aan de minimumkapitaalvereisten te blijven voldoen. Er zal dan dus minder kapitaal beschikbaar zijn. Voor al het kapitaal boven het vereiste minimum moet vanuit investeerdersoogpunt op dezelfde wijze een vergoeding worden bepaald.

                  (255)

                  Voor een boekhoudkundig consistente methodiek en dus voor een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst had de belastingadviseur van FFT de aan de hand van het CAPM berekende RoE derhalve op het boekhoudkundige eigen vermogen van FFT moeten toepassen. De horizontale pijlen in de tabel hieronder geven aan welke benaderingen methodologisch gezien consistent zouden zijn; de diagonale pijl staat voor de benadering die de belastingadviseur van FFT heeft gevolgd:

                  (256)

                  De belastingadviseur van FFT volgt een inconsistente methodiek waarbij een RoE wordt toegepast op het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT en komt zo tot een geraamde vergoeding voor de door FFT uitgeoefende functies en gedragen risico's die geen betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst vormt. Deze inconsistentie heeft namelijk grote gevolgen voor de in Luxemburg belastbare vergoeding van FFT. In 2011 bedroeg het boekhoudkundig eigen vermogen van FFT 287,5 miljoen EUR, maar bij de toepassing van de TNMM hanteert de belastingadviseur als winstniveau-indicator het hypothetische wettelijk eigen vermogen van de onderneming, oftewel 28,5 miljoen EUR. Doordat de belastingadviseur de geraamde, aan de hand van het CAPM bepaalde RoE niet op het boekhoudkundig eigen vermogen maar op het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT toepast, wordt de in Luxemburg belastbare vergoeding van FFT met een factor tien verlaagd (125). Anders gezegd, de methodologische keuzen van de belastingadviseur leiden tot een verlaging van de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg in vergelijking met die van niet fiscaal geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst onder marktvoorwaarden wordt bepaald.

                  (257)

                  Aangezien het eigen vermogen van FFT kan worden geverifieerd en het CAPM een raming van de RoE oplevert, had de belastingadviseur bij de toepassing van de TNMM het boekhoudkundige eigen vermogen van FFT en niet een hypothetisch wettelijk eigen vermogen moeten gebruiken om de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg conform het zakelijkheidsbeginsel vast te stellen.

                  (258)

                  De Commissie kan niet instemmen met het argument van FFT dienaangaande dat de feitelijke omvang van haar eigen vermogen voor de vaststelling van de verrekenprijzen niet in aanmerking moet worden genomen, daar die omvang het resultaat is van eerdere beslissingen (126). Volgens deze argumentatie is het boekhoudkundige eigen vermogen van FFT om historische redenen te groot en hoeft er dus geen vergoeding over te worden betaald. Die redenering strookt echter niet met de eisen van de markt, aangezien een suboptimale omvang van eigen vermogen op een concurrerende markt niet houdbaar is. Een vergoeding betalen over eigen vermogen is voor ondernemingen immers duurder dan vergoedingen betalen over schuldvorderingen. Als een onderneming in een context van vrije mededinging om historische redenen overgekapitaliseerd is, zoals FFT stelt te zijn, zal zij het surplus aan eigen vermogen dus teruggeven aan haar aandeelhouders (bijvoorbeeld door aandelen terug te kopen of toe te kennen); dat surplus kan immers doeltreffender in andere investeringsprojecten worden aangewend. Ondernemingen die in een vrije markt opereren, moeten bij de berekening van de heffingsgrondslag een vergoeding voor het totale door hun aandeelhouders ingebrachte kapitaal vaststellen tot een als marktconform aan te merken niveau.

                  (259)

                  Volgens de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen kan het rendement op kapitaal in geval van kapitaalintensieve financiële activiteiten een goede winstniveau-indicator zijn bij de toepassing van de TNMM (127). In deze richtlijnen wordt ook het „aangewend kapitaal” genoemd als mogelijke geschikte indicator voor de omvang van de winst in situaties waarin de TNMM wordt toegepast (128). Het begrip „aangewend kapitaal” wordt in de OESO-richtlijnen niet nader omschreven, maar lijkt niet overeen te komen met een benaming voor het wettelijk eigen vermogen die wordt gebruikt in Bazel II of Bazel III of in de richtlijnen voor de omzetting daarvan.

                  (260)

                  Ook in de circulaire ontbreekt een nadere aanduiding van het kapitaal dat bij de toepassing van de TNMM als winstniveau-indicator dient te fungeren (129). Er worden twee mogelijke uitgangspunten voor de vergoeding van financierings- en treasuryfuncties in genoemd: de waarde van toegekende kredieten en de omvang van de beheerde activa (130). Door te kiezen voor de TNMM met een hypothetisch wettelijk eigen vermogen als uitgangspunt, opteert TTF evenwel niet voor een vergoeding die rechtstreeks op de waarde van de toegekende kredieten is gebaseerd, en bij beheerde activa gaat het om activa die voor derden (fondsbeheerders bijvoorbeeld) worden aangehouden; dat is een functie die FFT in beginsel niet uitoefent.

                  (261)

                  Hoe dan ook merkt de Commissie op dat zij, hoewel het in de financiële sector gebruikelijk is uit te gaan van het boekhoudkundig eigen vermogen om de rentabiliteit van een onderneming te berekenen, in beginsel een andere kapitaalbasis aanvaardbaar acht bij de toepassing van de TNMM voor de vaststelling van verrekenprijzen, mits de methodiek die voor het bepalen van een vergoeding voor de intragroeptransacties wordt gebruikt, consistent is. In het specifieke geval van FFT meent de Commissie evenwel dat de keuze die de belastingadviseur in dit opzicht heeft gemaakt — uitgaan van het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT — ongeschikt is om tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst te komen, om de hierna volgende redenen.

                  (262)

                  Ten eerste is FFT geen gereglementeerde financiële entiteit waarop Bazel II van toepassing is; wordt dit kader uitsluitend voor fiscale doeleinden toegepast, dan is het dus lastig na te gaan of het juist is toegepast voor het ramen van het hypothetische wettelijk eigen vermogen. In Bazel II wordt het wettelijke eigenvermogensvereiste immers gedefinieerd als een deel van de door de instelling gehouden activa dat wordt gewogen voor het onderliggende risico van elk van die activa. Concreet hangt de voor dit wettelijke doel verrichte risicoweging van elk actief met name af van de rating van de tegenpartij, maar ook van andere per actief toe te passen criteria. De overheid moet de weging van de met elk actief verbonden risico's controleren, maar die taak omvat meer dan prudentieel toezicht wanneer deze weging tot doel heeft de heffingsgrondslag voor het bepalen van verrekenprijzen in plaats van de wettelijke minimumkapitaalvereisten te bepalen. Het is dan ook niet erg waarschijnlijk dat de resultaten van deze exercitie door de belastingdienst gemakkelijk kunnen worden gecontroleerd en zullen worden aangemerkt als een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst die voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel.

                  (263)

                  Aangezien, ten tweede, het rendement op het minimaal vereist eigen vermogen in de financiële sector geen gangbare prestatie-indicator is, worden gemiddelden van dat rendement niet vaak berekend en zijn zij dus ook niet ruim beschikbaar (131). Elk resultaat dat via deze kapitaalbasis wordt verkregen, zal dan ook zeker een minder betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst opleveren dan wanneer het boekhoudkundig eigen vermogen wordt gebruikt als winstniveau-indicator waarop een RoE volgens de normen van de sector wordt toegepast.

                  (264)

                  Ten derde zijn de 66 vergelijkingspunten die de belastingadviseur heeft geselecteerd voor het ramen van een RoE aan de hand van het CAPM, duidelijk niet geschikt om het gemiddelde wettelijk eigen vermogen in de sector of het vereiste rendement op dat eigen vermogen te ramen. Verschillende van deze ondernemingen zijn immers geen gereglementeerde entiteiten die onder Bazel II vallen (zoals beurzen). Dit betekent dat deze ondernemingen geen raming van hun wettelijke eigenvermogensvereisten zouden kunnen berekenen en dat het onmogelijk zou zijn uitsluitend op basis van de openbaar gemaakte informatie de minimale wettelijke vereisten van elke niet-gereglementeerde instelling te ramen.

                  (265)

                  Verder had de belastingadviseur, wanneer hij in het onderhavige geval het boekhoudkundig eigen vermogen als winstniveau-indicator had genomen, niet een aparte „vergoeding voor functies” hoeven te berekenen, de tweede component van de geraamde heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg, die, zoals uitgelegd in overweging 80 van het inleidingsbesluit, op zich op geen enkele deugdelijke methode lijkt te berusten. Wat de belastingadviseur van FFT in het verrekenprijzenrapport het „voor het uitoefenen van de functies aangewende eigen vermogen” noemt, lijkt immers niet overeen te komen met een van de gebruikelijke eigenvermogensbestanddelen die worden gebruikt bij het berekenen van de rendementsvereisten in het kader van een marktwaardering. Dit begrip wordt in het verrekenprijzenrapport niet nader omschreven, en er is geen reden om aan te nemen dat het risico waarop de benaming van de belastingadviseur doelt, niet zou zijn gedekt door een van de categorieën van het wettelijk eigen vermogen, zoals het eigen vermogen dat wordt aangehouden ter dekking van het operationeel risico en met name het procesrisico, als het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT door de belastingadviseur correct was beoordeeld, hetgeen niet het geval is. In de overwegingen 277 tot en met 289 hieronder worden andere zorgen besproken in verband met de opsplitsing van het eigen vermogen in aparte componenten waarop verschillende rendementspercentages (in sommige gevallen zelfs nihil) van toepassing zijn.

                  (266)

                  Een en ander brengt de Commissie tot de conclusie dat de betwiste fiscale ruling afwijkt van een marktconforme uitkomst die voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel, daar hij instemming inhoudt met de keuze van de belastingadviseur om bij de toepassing van de TNMM het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT als winstniveau-indicator te nemen en daarop een aan de hand van het CAPM geraamde RoE toe te passen om een component van de in Luxemburg belastbare winst van FFT te verkrijgen. Aangezien deze methodologische keuze leidt tot een verlaging van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is in vergelijking met niet fiscaal geïntegreerde ondernemingen die transacties onder marktvoorwaarden verrichten (132), moet de betwiste fiscale ruling worden geacht FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te verlenen.

            7.2.2.7.   Inconsistente toepassing van Bazel II voor het berekenen van het eigen vermogen

                  (267)

                  Onverminderd de bezwaren die de Commissie heeft tegen het gebruik van het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT bij de toepassing van de TNMM, is zij voorts van oordeel dat de inconsistente wijze waarop de belastingadviseur van FFT Bazel II naar analogie heeft toegepast om tot deze hypothetische omvang van wettelijk eigen vermogen te komen, FFT eveneens een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU oplevert, aangezien ook die resulteert in een verlaging van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is ten opzichte van niet fiscaal geïntegreerde ondernemingen die onder marktvoorwaarden transacties verrichten.

                  (268)

                  Een correcte toepassing van Bazel II vereist allereerst een raming van de risicogewogen activa van FFT en vervolgens de toepassing van een geschikte kapitaalratio op die raming. Beide elementen worden door de belastingadviseur van FFT in het verrekenprijzenrapport te laag geraamd.

                  (269)

                  In de eerste plaats zijn de hypothetische risicogewogen activa van FFT niet juist berekend, aangezien de belastingadviseur de groepsinterne activa een risicogewicht van nul toekent (133). Uit overweging 123 blijkt duidelijk dat de groepsinterne leningen, waaruit de activa van FFT hoofdzakelijk bestaan, anders dan Luxemburg en FFT beweren, niet risicovrij zijn, en er zijn geen aanwijzingen dat aan deze leningen minder grote risico's zijn verbonden dan aan door banken verstrekte leningen. Hoe dan ook worden het krediet- en het tegenpartijrisico van FFT in het interne document van Fiat over het beleid inzake verrekenprijzen aangemerkt als „beperkt”, niet als nihil, zodat een risicogewicht van nul duidelijk niet passend is. Dat de hypothetische risicogewogen activa van FFT niet correct zijn berekend, hangt er ook mee samen dat het gewicht van 20 % voor activa van derden noch door Luxemburg, noch door FFT is onderbouwd.

                  (270)

                  Zou, om aan te geven wat de correcte omvang van de hypothetische risicogewogen activa van FFT had kunnen zijn, het Europese gemiddelde risicogewicht van 2010 voor de activa van banken — 36 % (134), welk percentage bekend was toen de betwiste fiscale ruling werd afgegeven — als relevante benchmark zijn toegepast op het totaal van de activa van FFT ten belope van 14 827 674 000 EUR, dan zou voor deze hypothetische risicogewogen activa een bedrag van circa 5 338 000 000 EUR zijn berekend. Als de kapitaalratio van 8 % van Bazel II als minimaal kapitalisatievereiste was aangehouden, had FFT volgens Bazel II over een hypothetisch minimaal vereist eigen vermogen van ongeveer 427 miljoen EUR moeten beschikken, en niet over het door de belastingadviseur van FFT in het verrekenprijzenrapport geraamde minimum van 28,5 miljoen EUR.

                  (271)

                  In de tweede plaats is de berekening die de belastingadviseur van het krediet- en het tegenpartijrisico van FFT maakt naar analogie met Bazel II (135), op grond waarvan banken kapitaal moeten aanhouden naar evenredigheid met hun risicogewogen activa, in strijd met dat kader. Voor het bepalen van het aan risico blootgestelde eigen vermogen van FFT, gebruikt de belastingadviseur van FFT in zijn verrekenprijsanalyse een kapitaalratiovereiste van 6 % om deze risico's te berekenen, terwijl de juiste ratio volgens dit kader 8 % is.

                  (272)

                  In antwoord op de zorgen die de Commissie hieromtrent heeft geuit in het inleidingsbesluit (136), heeft FFT de ratio van 6 % gerechtvaardigd door erop te wijzen dat dit vereiste in Italië op niet-bancaire financiële instellingen wordt toegepast (137). FFT heeft echter geen enkele referentie inzake deze toepassing verstrekt en ook niet uitgelegd waarom toepassing door de Italiaanse wetgever in Luxemburg geldigheid zou hebben of als referentie zou worden gebruikt.

                  (273)

                  Daar komt bij dat volgens Bazel II voor de helft van het vereiste van 8 % tier 2-kapitaal mag worden aangehouden, maar FFT lijkt niet te beschikken over dit type kapitaal, dat voor wettelijke doeleinden had kunnen worden gebruikt als het vereiste was toegepast. Aangezien andere in aanmerking komende vormen van beschikbaar kapitaal ontbreken, had de 8 % door het aandelenkapitaal moeten zijn gedekt.

                  (274)

                  De Commissie blijft derhalve bij haar standpunt dat de ratio voor het eigenvermogensvereiste uit hoofde van Bazel II 8 % is en dat het feit dat de belastingadviseur een ratio van 6 % hanteert en de Luxemburgse belastingdienst deze heeft aanvaard, twijfel doet ontstaan omtrent de vaststelling in de betwiste fiscale ruling dat de daaruit voortvloeiende toerekening van winst aan FFT een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst vormt die aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet.

                  (275)

                  Wat, ten slotte, de berekening door de belastingadviseur van het operationeel risico betreft, kan de Commissie op grond van de uitleg van FFT (138) en Luxemburg (139) weliswaar instemmen met het gebruik van de 15 %, maar de basis waarop deze marge van 15 % wordt toegepast, lijkt geen correcte raming van de jaarlijkse bruto-inkomsten van FFT te zijn. De belastingadviseur van FFT past dit percentage alleen toe op de netto-ontvangsten uit bankdeposito's en leningen (140), hetgeen niet strookt met de door Luxemburg verdedigde methodiek (141), en laat bij de berekening van de jaarlijkse bruto-inkomsten van FFT alle groepsinterne activiteiten buiten beschouwing. De leningen en bankdeposito's vormen echter slechts een klein deel van de activa en passiva van FFT.

                  (276)

                  De Commissie concludeert, kortom, dat zelfs als het hypothetische minimum wettelijk eigen vermogen van FFT had kunnen worden aanvaard als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM, de belastingadviseur dit vermogen te laag heeft geraamd door op de activa een willekeurige en lage risicowegingsfactor toe te passen (waarbij de meeste activa van de risicoweging zijn uitgesloten), door een lagere ratio dan de minimale door Bazel II voorgeschreven ratio te hanteren en door de inkomsten voortvloeiend uit de activa en passiva van de groep voor de jaarlijkse bruto-inkomsten van FFT buiten beschouwing te laten. Bijgevolg stelt de Commissie vast dat de betwiste fiscale ruling, waarin deze keuzen zijn aanvaard, afwijkt van een marktconforme uitkomst die voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel. Aangezien deze methodologische keuzen leiden tot een verlaging van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is ten opzichte van niet fiscaal geïntegreerde ondernemingen die transacties onder marktvoorwaarden verrichten, moet de betwiste fiscale ruling worden geacht FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te verlenen.

            7.2.2.8.   Toepassing van incorrecte aftrek op het voor vergoeding in aanmerking te nemen kapitaal

                  (277)

                  Niet alleen schat de belastingadviseur het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT te laag, ook brengt hij diverse bedragen in mindering op het resterende kapitaal van FFT, waardoor het resultaat afwijkt van een marktconforme uitkomst. Zoals blijkt uit tabel 2 heeft de belastingadviseur, om te komen tot wat hij het „kapitaal voor de uitgeoefende functies” noemt, op het resterende kapitaal van FFT, minus het te laag geraamde hypothetische wettelijk eigen vermogen, een door hem als „kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC” aangeduide component in mindering gebracht. Zou het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT evenwel correct zijn geraamd, dan zou er waarschijnlijk geen kapitaal boven het wettelijk eigen vermogen zijn waargenomen (142). Geen van beide componenten van geraamd kapitaal zou dus van toepassing zijn geweest.

                  (278)

                  Niettemin is de Commissie tevens van oordeel dat de beslissing van de belastingadviseur om een eigenvermogensbestanddeel „kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC” te onderscheiden en daaraan een vergoeding van nihil toe te kennen voor het ramen van de heffingsgrondslag van FFT (143), niet correct is, aangezien zij leidt tot een verlaging van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel is verschuldigd ten opzichte van niet fiscaal geïntegreerde ondernemingen die transacties onder marktvoorwaarden verrichten.

                  (279)

                  Om te beginnen is niet duidelijk of de keuze van de belastingadviseur voor het scheiden van de twee eigenvermogensbestanddelen moet worden gezien als een „toepassing” van Bazel II, dan wel of het bij de aftrek van de deelnemingen in FFNA en FFC om een ad-hocaanpassing gaat, in de zin dat de belastingadviseur deze deelnemingen voor de berekening van de heffingsgrondslag van FFT eveneens op het eigen vermogen van FFT in mindering zou hebben gebracht als hij, zoals hij had moeten doen, bij de toepassing van de TNMM het boekhoudkundig eigen vermogen van FFT als winstniveau-indicator had genomen. De reden is, zoals uiteengezet in overweging 238, dat de belastingadviseur zich voor het opsplitsen van het kapitaal van FFT in drie componenten niet op een gangbare methodiek lijkt te baseren (144).

                  (280)

                  Hoe dan ook is de beslissing van de belastingadviseur om voor het door hem als „kapitaal ter dekking van de financiële investeringen in FFNA en FFC” aangeduide bestanddeel van het eigen vermogen van FFC geen vergoeding te rekenen, niet correct (zie de overwegingen 281 t.e.m. 290). Aangezien deze keuze feitelijk leidt tot een ongerechtvaardigde verlaging van het kapitaal waarop een vergoeding moet worden toegepast en dus van de heffingsgrondslag van FFT voor belastingdoeleinden, kan van geen enkele op deze keuze gebaseerde verrekenprijsmethode worden aangenomen dat zij leidt tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst die aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet.

                  (281)

                  Ten eerste zijn de argumenten van Luxemburg met betrekking tot de aftrekbaarheid van deelnemingen in andere kredietinstellingen uit hoofde van Bazel II (145) in het geval van FFT niet van toepassing, niet alleen omdat FFT, zoals aangegeven in overweging 262, geen gereglementeerde instelling is, maar ook omdat de delen van Bazel II waarnaar Luxemburg en FFT verwijzen, betrekking hebben op niet-geconsolideerde entiteiten, terwijl, in casu, FFNA en FFC geconsolideerde entiteiten zijn. Zoals uiteengezet in overweging 112, dient FFT in Luxemburg geconsolideerde jaarrekeningen in. In theorie moet het geconsolideerde eigen vermogen groter zijn dan het eigen vermogen vóór aftrek in verband met deelnemingen dat in de niet-geconsolideerde jaarrekeningen van FFT wordt vermeld. Zouden Luxemburg en Fiat correct en stelselmatig aftrek volgens de regels hebben toegepast, dan zou het geraamde bedrag van het kapitaal waarop de RoE zou zijn toegepast en dus ook de daaruit voortvloeiende heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg hoger zijn geweest.

                  (282)

                  Wat, ten tweede, in meer algemene zin de aftrek op eigen vermogen in het kader van Bazel II en de waardering van het boekhoudkundig eigen vermogen van FFT betreft, kan de Commissie niet instemmen met het argument van Luxemburg dat de verwerving van deelnemingen door FFT geheel uit eigen vermogen was gefinancierd (146) en dat deze financieringswijze per definitie tot gevolg heeft dat dit vermogen niet meer beschikbaar is om andere risico's van FFT te dekken. Financieringsbronnen van eender welke aard — eigen vermogen of onder de passiva van de balans opgenomen schuld — worden niet aan een identificeerbaar actief toegekend, tenzij specifieke wettelijke bepalingen het passief aan een actief of een specifieke reeks activa koppelen (zoals bij hypothecaire obligaties). Is er geen enkele specifieke vordering aan de passiva van een onderneming gekoppeld, dan dragen het eigen vermogen en de passiva samen bij aan de financiering van de activa van die onderneming. In geval van insolvabiliteit zou dit kapitaal, anders dan Luxemburg in bovengenoemd argument betoogt, kunnen worden aangewend om uit de activa van FFT voortvloeiende verliezen op te vangen. Het moge zo zijn dat de op het eigen vermogen van FFT in mindering gebrachte bedragen als vermeld in het verrekenprijzenrapport overeenkomen met de prijzen die FFT voor de verwerving van de deelnemingen in FFNA en FFC heeft betaald (147), maar dat staat geheel los van het feit dat financieringsbronnen in beginsel niet aan specifieke activa kunnen worden toegekend, hetgeen voor eender welke deelnemingsbedrag zou gelden. Het eigen vermogen van FFT is geheel beschikbaar voor het ondersteunen van de solvabiliteit van de onderneming en zou in zijn geheel in aanmerking moeten worden genomen voor het berekenen van een vergoeding conform de aan de activa van FFT verbonden risico's.

                  (283)

                  Hoe dan ook lijkt de bewering van Luxemburg dat deze verwervingen uit eigen vermogen waren gefinancierd door de jaarverslagen niet te worden bevestigd, voor zover deze bewering inhoudt dat de groep FFT extra kapitaal voor de verwerving van FFNA en FFC ter beschikking zou hebben gesteld. Het eigen vermogen van FFT (aandelenkapitaal en reserves) bedroeg in 2010, d.w.z. vóór de verwerving, immers 286 miljoen EUR en in 2011, d.w.z. na de verwerving, nog altijd 287 miljoen EUR.

                  (284)

                  Luxemburg betoogt tevens dat de kosten in verband met de deelnemingen in Luxemburg fiscaal niet aftrekbaar zijn en dat over dividend geen belasting kan worden geheven (148). Aangezien de deelnemingen in FFNA en FFC via de uitkering van dividend worden vergoed, zouden zij niet moeten worden belast en bij de waardering van de uitgeoefende functies en gedragen risico's buiten beschouwing moeten blijven (149). Ook dit argument moet, net zoals het vergelijkbare argument van FFT (150), worden afgewezen. De Commissie stelt wat dit betreft vast dat FFNA en FFC tijdens de looptijd van de betwiste fiscale ruling geen dividend hebben uitgekeerd. Was dat wel gebeurd, dan zou dat echter geen enkel gevolg hebben gehad voor de berekening van de belastbare vergoeding van FFT, daar deze vergoeding door de belastingadviseur is vastgesteld via de TNMM, toegepast op het eigen vermogen. De TNMM is een transactionelewinstmethode die op het voor de treasuryfuncties van FFT aangewende kapitaal is toegepast. Had de belastingadviseur van FFT de CUP-methode gebruikt om de verrekenprijzen vast te stellen, dan zouden afzonderlijke transacties of vergoedingsstromen zoals afzonderlijke leningen of, in het geval van FFT, uitkeringen van dividend relevant zijn geweest voor het berekenen van de belastbare vergoeding van FFT. Bij de CUP-methode wordt immers de prijs van afzonderlijke transacties bepaald, terwijl de TNMM is gericht op het ramen van de rentabiliteit van een functie. Niettemin heeft de belastingadviseur van FFT om de in overweging 161 genoemde redenen gemeend dat de TNMM in het geval van FFT een geschiktere methode was. Door zich te beroepen op de relevantie van bepaalde soorten vergoedingen voor bepaalde activa van FFT (dividend) maken Luxemburg en FTT voor het berekenen van de belastbare vergoeding van FFT dus gebruik van zowel de CUP-methode als de TNMM, zonder in het verrekenprijzenrapport een rechtvaardiging voor deze hybride methodiek te geven. Aangezien de belastingadviseur in dat rapport gronden voor het gebruik van de TNMM heeft aangevoerd, zou het ongemotiveerde gebruik van deze combinatie van methoden niet leiden tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst.

                  (285)

                  Ten derde zou bij de toepassing van de TNMM op basis van het eigen vermogen elke raming van dat eigen vermogen erop moeten berusten dat FFT correct volgens de normen van sector is gekapitaliseerd. Dat volgt ook uit de benadering van de circulaire, waarin is bepaald dat functies die door groepsfinancieringsmaatschappijen worden uitgeoefend, in wezen vergelijkbaar zijn met de functies van onafhankelijke financiële instellingen.

                  (286)

                  Eind 2011 — de in het verrekenprijzenrapport vermelde referentiedatum — bedroeg de gemiddelde hefboomratio, gedefinieerd als de verhouding tussen het tier 1-kapitaal en de totale risicoblootstelling volgens de balans (151), naar opgave van de Europese Bankautoriteit 2,9 % voor banken van toezichtsgroep 1 (grotere Europese banken) en 3,3 % voor banken van toezichtsgroep 2 (kleinere Europese banken). Toepassing van een hefboomratio (eigen vermogen/totale activa) die voldoet aan de standaarden van de sector (en aan het nieuwe kader van Bazel III), leert dat het eigen vermogen onder IFRS van FFT niet boven het marktgemiddelde lag. Volgens deze berekening bedroeg de hefboomratio van FFT namelijk [2-3 %] (152), […]. Met andere woorden, het […] kapitaal van FFT laat geen enkele ruimte voor aftrek, noch van geraamd surplus kapitaal, noch van enige deelneming, aangezien het kapitaal van FFT door een dergelijke aftrek zou uitkomen op […].

                  (287)

                  De kapitalisatiegraad van FFT liet dus geen verlaging van het eigen vermogen of het hypothetische wettelijk eigen vermogen voor fiscale doeleinden toe (153), […]. Uit deze vaststelling volgt dat de twijfel die in overweging 80 van het inleidingsbesluit wordt uitgesproken over het lage vergoedingspercentage voor surpluskapitaal niet relevant is, daar een gedifferentieerde vergoeding niet aan de orde is.

                  (288)

                  Hoe inconsistent het is, ten vierde, om de deelnemingen in FFNA en FFC op het eigen vermogen van FFT in mindering te brengen teneinde bij de analyse van de verrekenprijzen tot een raming te komen van het kapitaal waarop een vergoeding moet worden toegepast, blijkt wanneer dezelfde methodiek op de rekeningen van FF wordt toegepast. Volgens het interne document van Fiat over het beleid inzake verrekenprijzen (154) wordt bij het berekenen van de vergoeding van FFT en van FF voor het bepalen van de prijs van leningen een identieke methode gehanteerd, maar in dit document wordt alleen beschreven hoe deze methode wordt toegepast om de heffingsgrondslag van FFT nauwkeurig te ramen. Zou echter voor het eigen vermogen van FF waarop een vergoeding moet worden toegepast een raming worden gemaakt aan de hand van de methode die in het verrekenprijzenrapport voor FFT is gebruikt, dan zou het eigen vermogen van FF in 2010, toen FF een belang had in FFNA en FFC, volgens deze raming negatief zijn geweest (155). Eind 2010 bedroeg het eigen vermogen van FF namelijk 271 miljoen EUR, terwijl de totale waarde van de deelnemingen die op dat eigen vermogen in mindering hadden moeten worden gebracht wanneer dezelfde — in de betwiste fiscale ruling goedgekeurde — methode was toegepast, 358 miljoen EUR bedroeg. FF zou dus een negatief, voor vergoeding in aanmerking te nemen eigen vermogen van 87 miljoen EUR hebben gehad. Aangezien de waarde van de deelnemingen het totale eigen vermogen van FF overschreed, zou een raming van het voor vergoeding in aanmerking te nemen kapitaal op basis van de methodiek die in het verrekenprijzenrapport voor het bepalen van de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg is toegepast, een negatief eigen vermogen hebben opgeleverd, als betrof het een insolvabele onderneming. FF was destijds echter niet insolvabel. Een en ander laat zien dat het in mindering brengen van de deelnemingen van FFT op haar eigen vermogen niet de juiste methode lijkt te zijn om te komen tot een raming van het kapitaal waarop in het kader van de vaststelling van de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg een vergoeding moet worden toegepast.

                  (289)

                  Verder zou deze inconsistentie ook optreden wanneer FFT tijdens de looptijd van de betwiste fiscale ruling nieuwe deelnemingen verwerft. Door een methodologisch onzuivere aftrek van deelnemingen te valideren, zou de betwiste fiscale ruling er feitelijk toe kunnen leiden dat FFT in Luxemburg in het geheel geen belasting verschuldigd is, namelijk wanneer het voor vergoeding in aanmerking te nemen kapitaal van de onderneming door de waarde van de later verworven deelnemingen nihil of zelfs negatief zou worden. In dat geval zouden de groepsfinancieringsfuncties die FFT uitoefent, ongewijzigd kunnen blijven, terwijl de belastingdruk aanmerkelijk lager of zelfs nihil zou zijn, als de bij de betwiste fiscale ruling gevalideerde methode zou worden toegepast.

                  (290)

                  Indien de belastingadviseur van FFT Bazel II correct had toegepast om de verrekenprijzen vast te stellen, zou deze aftrek, gelet op de huidige kapitalisatiegraad van FFT, niet mogelijk zijn geweest. Daar FFT geen gereglementeerde entiteit is, zijn geen gegevens beschikbaar over de risicogewogen activa die een financiële toezichthouder aanvaardbaar zou hebben geacht. Op grond van dit hypothetische wettelijk eigen vermogen zou FFT ook geen deelnemingen mogen aanhouden als de waarde daarvan op dat vermogen in mindering moet worden gebracht (156).

                  (291)

                  Gelet op het bovenstaande concludeert de Commissie dat de betwiste fiscale ruling, waarbij is ingestemd met het voorstel van de belastingadviseur om een aan de hand van het CAPM geraamd rendement toe te passen op een hypothetisch wettelijk eigen vermogen — dat te laag is berekend omdat Bazel II onjuist is toegepast en onterecht aftrek is toegepast —, afwijkt van het zakelijkheidsbeginsel. Aangezien deze afwijking leidt tot een verlaging van de heffingsgrondslag van FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel ten opzichte van niet fiscaal geïntegreerde ondernemingen die transacties onder marktvoorwaarden verrichten, moet de betwiste fiscale ruling worden geacht FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te verlenen.

            7.2.2.9.   Vereist rendement dat op het voor vergoeding in aanmerking te nemen kapitaal is toegepast

                  (292)

                  Niet alleen stelt de Commissie vast dat de belastingadviseur van FFT bij de toepassing van de TNMM en het ramen van het voor vergoeding in aanmerking te nemen kapitaal inconsistent te werk is gegaan, maar ook is zij van oordeel dat de wijze waarop hij het op die kapitaalbasis toe te passen vereiste rendement heeft geraamd, niet leidt tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst en dus niet in overeenstemming is met het zakelijkheidsbeginsel, om de hieronder in de overwegingen 293 tot en met 300 beschreven redenen.

                  (293)

                  In de eerste plaats komt de bèta van 0,29 die de belastingadviseur voor de toepassing van het CAPM heeft gekozen, waarschijnlijk niet overeen met de bèta van ondernemingen in de financiële sector die in de verrekenprijsanalyse als valide vergelijkingspunten worden beschouwd en als benchmark voor het geraamde vereiste rendement hadden moeten worden geselecteerd. De bèta van dergelijke ondernemingen is doorgaans erg hoog (zie tabel 3) en ligt vaak ruim boven de gemiddelde bèta van de markt (= 1). Zie bijvoorbeeld de bèta van de subindex Stoxx 50 Bank, die voor de periode tussen 31 december 2009 en 31 december 2011 1,36 bedroeg (157). Vrijwel alle banken in deze subindex hadden een bèta van meer dan 1.

                  (294)

                  In de tweede plaats bevat de lijst met 66 ondernemingen in tabel 3 ondernemingen die actief zijn in volstrekt andere handelssectoren dan die waarin FFT opereert, en er staan zelfs twee centrale banken op, de Nationale Bank van België en de Zwitserse centrale bank (Schweizerische Nationalbank). Veel in de steekproef opgenomen ondernemingen voeren specialistische financiële activiteiten uit, zoals leasing of factoring, of zijn beurzen in plaats van banken (158), terwijl tal van Europese banken die in beginsel betrokken zijn bij financieringsactiviteiten op groothandelsniveau, ontbreken. De vergelijkingspunten die de belastingadviseur voor het berekenen van de bèta heeft geselecteerd, zijn dus niet geschikt om tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst te komen.

                  (295)

                  In de derde plaats, los van de vraag of de benchmarks in de door de belastingadviseur van FFT gekozen steekproef al dan niet geschikt zijn, wordt in de verrekenprijsanalyse voor de berekening van de bèta zonder opgaaf van reden niet de mediaan, maar, het 25e percentiel gebruikt. Aldus komt FFT tot een relatief lage bèta van 0,29, terwijl de mediaan van de steekproef een bèta van 0,64 zou hebben opgeleverd (159). In paragraaf 3.57 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen staat evenwel te lezen dat naarmate vergelijkbaarheid een probleem vormt, voor de zakelijke range nadrukkelijker naar de centrale tendens van de steekproef moet worden gekeken.

                  (296)

                  In dit verband zij opgemerkt dat de bèta staat voor het niet-diversifieerbare risico van een rendement op eigen vermogen. Portfolio's van leningen van banken zouden in beginsel gediversifieerder zijn dan die van FFT, waarvan de risicoblootstelling voornamelijk met de ondernemingen uit de automobielsector van de Fiat-groep verband houdt. Daarom kan worden gesteld dat de belastingadviseur van FFT voor het vaststellen van de bèta een punt hoger in de lijst van vergelijkingspunten had moeten kiezen, namelijk een punt boven de mediaan, en niet in het 25e percentiel.

                  (297)

                  De circulaire zelf verwijst voor het vaststellen van een passende vergoeding immers specifiek naar het tegenpartijrisico en met name naar het sectorale risico, dat hier des te sterker is daar FFT slechts in één bedrijfstak actief is. De circulaire vermeldt weliswaar niet specifiek hoe met deze risico's moeten worden omgegaan wanneer de vergoeding feitelijk wordt berekend, maar zeker is dat de door de belastingadviseur van FFT gekozen methode, waarbij risico's van groepsinterne leningen (anders dan risico's van vorderingen op derden) van de risicoweging worden uitgesloten en dus ook niet resulteren in een kapitaalvereiste of een vergoeding, niet strookt met de circulaire. Met de opmerkingen over het beperkte risico dat aan de activiteiten van FFT zou zijn verbonden, kan derhalve niet worden ingestemd.

                  (298)

                  Voorts wordt in het interne document van Fiat over het beleid inzake verrekenprijzen gewezen op een belangrijke functie die in het verrekenprijzenrapport niet wordt vermeld. Zoals aangegeven in overweging 123, oefent FFT niet alleen de in dit rapport genoemde functies uit, maar verstrekt zij ook garanties voor ondernemingen van de Fiat-groep. In 2013 waren deze garanties goed voor een bedrag van 10 miljoen EUR (160). In het genoemde document wordt ook erkend dat aan de groepsinterne leningen, anders dan wat het verrekenprijzenrapport vermeldt, een zeker tegenpartij- en kredietrisico verbonden is (161). […]

                  (299)

                  Wat betreft de garanties van Fiat S.p.A. aan FFT waarnaar Luxemburg in zijn opmerkingen verwijst (162), zij opgemerkt dat zij dienen ter dekking van de passiva van FFT, niet van haar activa. Zij komen dus ten goede aan de houders van de uitgegeven gegarandeerde certificaten, maar beperken niet het risico van de activa van FFT. De winst in termen van financieringskosten die door de garantie van Fiat S.p.A. op de uitgegeven certificaten en obligaties wordt gegenereerd, wordt via het in overweging 124 beschreven prijsvaststellingsmechanisme aan de groepsondernemingen doorgegeven. Bij de berekening van de prijs van de leningen aan de groepsondernemingen wordt namelijk een marge voor de financieringskosten van de financieringsmaatschappijen toegepast overeenkomstig de winst die eventueel uit de garantie van de moedermaatschappij voortvloeit.

                  (300)

                  In het licht van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat noch de impliciete garanties, noch de expliciete garanties het risico dat FFT bij de uitoefening van haar functies draagt, significant verlagen. Dit risico is groter dan in het verrekenprijzenrapport wordt vermeld, omdat aan de groepsondernemingen garanties worden verstrekt die een aanzienlijke blootstelling buiten de balanstelling tot gevolg hebben. Dat is ook de reden waarom een bèta boven het 25e percentiel had moeten worden gekozen.

                  (301)

                  De Commissie komt derhalve tot de slotsom dat de betwiste fiscale ruling, waarin wordt ingestemd met de keuze van de belastingadviseur om in het kader van het CAPM een bèta van 0,29 toe te passen voor het bepalen van de vereiste RoE op het hypothetische wettelijk eigen vermogen van FFT, leidt tot een winsttoerekening aan FFT die afwijkt van de marktvoorwaarden en dus van het zakelijkheidsbeginsel. Aangezien deze afwijking resulteert in een verlaging van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is ten opzichte van niet-geïntegreerde ondernemingen die transacties onder marktvoorwaarden verrichten, moet de betwiste fiscale ruling worden geacht FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, te verlenen.

            7.2.2.10.   Conclusie met betrekking tot het voor vergoeding in aanmerking te nemen kapitaal en het vereiste rendement op dat kapitaal

                  (302)

                  Gezien de keuze voor de TNMM die de belastingadviseur in de verrekenprijsanalyse heeft gemaakt en gelet op het bovenstaande, is de Commissie van mening dat een passende marktconforme, op het zakelijkheidsbeginsel gebaseerde vergoeding voor de financierings- en treasuryfuncties die FFT binnen de Fiat-groep uitoefent, enkel kan worden verkregen indien de vergoeding wordt vastgesteld op basis van het boekhoudkundig eigen vermogen van FFT en de specifieke feiten en omstandigheden van deze onderneming.

                  (303)

                  De Commissie aanvaardt 2012 als referentiejaar voor de waardering van de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg. Zij verzet zich ook niet tegen het zoeken in de databank met vergelijkingspunten om zakelijke rendementen te berekenen, maar blijft bij haar in overweging 294 geuite bezwaren tegen de gemaakte keuze van vergelijkingspunten.

                  (304)

                  De analyse in deel 7.2.2.9 wijst immers uit dat de risico's die FFT draagt en die voor de berekening van een zakelijke vergoeding in aanmerking moeten worden genomen, groter zijn dan in het verrekenprijzenrapport wordt vermeld, en dat de bij de betwiste fiscale ruling aanvaarde RoE vóór belastingen van 6,05 % (en na belastingen van 4,3 %) als berekend door de belastingadviseur van FFT in het kader van het CAPM dus ruim onder de in de financiële sector vereiste RoE's ligt, die zonder onderbreking op 10 % of hoger lagen. Dit bevestigt de vaststelling van de Commissie dat de vergelijkingspunten die de belastingadviseur heeft gekozen, niet passend waren.

                  (305)

                  Voorts blijkt uit een vergelijking van de gerapporteerde rentabiliteit van FF en die van FFT, de financieringsmaatschappijen voor de eurozone van Fiat, dat beide ondernemingen grote gelijkenis vertonen wat betreft de structuur van activa, functies en inkomsten, maar desondanks een verschil in winst laten zien dat is terug te voeren op het streven de in Luxemburg gerapporteerde rentabiliteit laag te houden. De activa- en passivastructuur en de winst- en verliesrekening van FF en FFT (163) laten zien dat de balansomvang en activastructuur van deze twee ondernemingen nauw met elkaar overeenkomen. Ook de bedragen voor rentebaten en uitgaven zijn vergelijkbaar. FF is de belangrijkste tegenpartij van FFT; laatstgenoemde trekt kapitaal aan op de markt en geeft een deel daarvan door aan FF, die het vervolgens leent aan Italiaanse ondernemingen van de Fiat-groep. […]

                  (306)

                  Het interne document van Fiat over het beleid inzake verrekenprijzen lijkt vergoeding met vergelijkbare rendementen voor beide ondernemingen te beogen (164). De cijfers van de ondernemingen zelf laten echter zien dat de gerapporteerde en belastbare feitelijke RoE voor FF aanmerkelijk hoger is dan voor FFT. In de tabellen hieronder wordt op basis van de cijfers in de in de overwegingen 113 en 114 gepresenteerde tabellen de behaalde RoE als berekend voor FF en FFT weergegeven.

                              FF

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Nettowinst in duizend EUR

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Eigen vermogen in duizend EUR

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              RoE

                              6,4 %

                              9,4 %

                              9,1 %

                              4,1 %

                              FFT

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Nettowinst in duizend EUR

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Eigen vermogen in duizend EUR

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              RoE

                              0,6 %

                              0,6 %

                              0,4 %

                              0,4 %

                  (307)

                  Uit de tabellen in overweging 306 blijkt dat de gemiddelde RoE in de periode 2010-2013 voor FF 7,2 % en voor FFT 0,5 % bedroeg, hetgeen eens te meer bevestigt dat de keuze van de vergelijkingspunten die de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport heeft gemaakt en de daaruit voortvloeiende RoE niet passend waren.

                  (308)

                  Om te komen tot een raming van een passende, op het boekhoudkundig eigen vermogen van FFT toe te passen RoE lijken de totaalcijfers voor de banksector geschikter te zijn dan de cijfers voor een reeks van 66 financiële ondernemingen die grotendeels specifieke financiële activiteiten lijken te verrichten. De eerste oplossing zou in elk geval dichter bij een centrale tendens komen.

                  (309)

                  Zoals aangegeven in overweging 304 bedraagt de vereiste RoE voor de Europese banken momenteel ongeveer 10 %. Zelfs tijdens de financiële crisis werd dit percentage gerealiseerd. Gegevens uit de periode waarin de betwiste fiscale ruling is afgegeven, bevestigen dit. Zo wordt in een publicatie uit 2011 van de Bank voor Internationale Betalingen vermeld dat „[g]emeten over langere tijd […] het rendement op eigen vermogen van financiële ondernemingen namelijk op 11-12 % [ligt]” (165). Verder wordt in een studie van de ECB uit 2011 geconstateerd dat „bij een gemiddelde kapitalisatiegraad in de steekproef [van 54 internationale banken] het vereiste rendement op eigen vermogen ongeveer […] 10,3 % bedraagt” (166). Ook in onderzoeksverslagen inzake de waarde van vastgoed uit 2011 worden deze cijfers bevestigd; zo staat in een document van Deutsche Bank te lezen dat „[Deutsche Bank] streeft naar een [aandelenprijs] die overeenkomt met houdbare RoE's iets boven tien en kosten van eigen vermogen die [Deutsche Bank] in de huidige cyclus boven de 10 % verwacht te kunnen houden” (167), terwijl in een onderzoeksverslag inzake de waarde van vastgoed van Morgan Stanley en Oliver Wyman van 19 maart 2015 de doelrendementen op 10-12 % worden bepaald.

                  (310)

                  De Commissie merkt tevens op dat een zakelijke vergoeding niet lager mag zijn dan het verschil tussen de baten en lasten van de onderneming. Als de vergoeding voor de door FFT verstrekte leningen en ontvangen deposito's moet worden gecorrigeerd en de resulterende vergoeding hoger is dan een via de verrekenprijzen berekende vergoeding, zou derhalve de gerapporteerde winst in haar geheel moeten worden belast, daar een derde geen genoegen zou nemen met een lagere vergoeding zonder dat zijn tegenpartijen op goede gronden aanspraak kunnen maken op een hogere te ontvangen vergoeding op gestorte deposito's of een lagere te betalen vergoeding op ontvangen leningen.

                  (311)

                  De Commissie is dan ook van mening dat als de TNMM in het kader van verrekenprijzen wordt gebruikt om een passende vergoeding voor de door FFT binnen de Fiat-groep uitgeoefende functies te berekenen, de juiste raming van de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg gelijk zou moeten zijn aan ten minste 10 % na belastingen toegepast op het totale bedrag van het boekhoudkundig eigen vermogen van FFT, waarvan wordt aangenomen dat het in grote lijnen overeenkomt met het sectorgemiddelde wat de hefboomratio betreft. Een aldus berekende heffingsgrondslag zou leiden tot een marktconforme winsttoerekening die voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel, daar het gaat om een winstniveau dat op zichzelf staande financiële instellingen op de markt zouden verwachten te realiseren. Iedere fiscale ruling waarin deze grondslag wordt aanvaard voor het bepalen van de belasting die FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel verschuldigd is, zou dan ook kunnen worden geacht niet een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te verschaffen.

            7.2.3.   „Voordeel voor de groep”

                  (312)

                  In haar opmerkingen over het inleidingsbesluit betoogt FFT dat de Commissie rekening zou moeten houden met het „groepseffect” van de maatregel; de Fiat-groep zou geen voordeel hebben genoten omdat iedere verhoging van de heffingsgrondslag in Luxemburg volledig zou worden gecompenseerd door een verhoging van de belastingaftrek in andere lidstaten (168). Volgens FFT is dit effect in diverse beschikkingen van de Commissie erkend (169).

                  (313)

                  Om te beginnen wijst de Commissie erop dat zij niet gebonden is door haar beschikkingspraktijk en dat iedere maatregel op zijn eigen merites in het licht van artikel 107, lid 1, VWEU moet worden beoordeeld (170). Hoe dan ook berust de verwijzing door FFT naar de beschikking groepsrenteaftrek Hongarije, waarvoor de Commissie een dergelijk „groepseffect” zou hebben erkend, op een onjuiste uitlegging van deze beschikking. Daarin heeft de Commissie zich uitgesproken tegen het argument van Hongarije dat op het niveau van de groep moet worden beoordeeld of sprake is van een voordeel, en vastgesteld dat die beoordeling op het niveau van de afzonderlijke entiteiten moet plaatsvinden.

                  (314)

                  In het onderhavige besluit is de vraag aan de orde of Luxemburg FFT met het afgeven van de betwiste fiscale ruling een selectief voordeel heeft verleend door de belasting die laatstgenoemde in deze lidstaat verschuldigd is te verlagen. De beoordeling van de vraag of deze ruling een voordeel verschaft, moet derhalve betrekking hebben op de behandeling van de onderneming in kwestie, FFT, in de lidstaat in kwestie, Luxemburg; de mogelijkheid dat andere ondernemingen van de Fiat-groep geen effect ondervinden als gevolg van de wijze waarop zij in andere lidstaten worden behandeld, moet buiten beschouwing blijven (171). Hoe dan ook volgt uit de rechtspraak (172) dat het enkele feit dat een bepaalde vrijstellingsmaatregel wordt gecompenseerd door de verzwaring van een specifieke andere last die geen verband houdt met de eerste, niet betekent dat de eerstgenoemde maatregel niet als staatssteun kan worden aangemerkt. Anders gezegd, een voordeel dat een lidstaat de ene onderneming verleent, kan niet worden gecompenseerd door een nadeel voor een andere, zelfs als die onderneming tot dezelfde groep behoort.

            7.2.4.   Subsidiair: selectief voordeel ten gevolge van een afwijking van artikel 164 WIB en/of de circulaire

                  (315)

                  Luxemburg en FFT hebben betoogd dat artikel 164 WIB dan wel de circulaire het referentiestelsel vormt waaraan moet worden getoetst of sprake is van een uit de betwiste fiscale ruling voortvloeiend selectief voordeel. Luxemburg heeft tevens aangevoerd dat zijn belastingdienst enkel de regels heeft uitgelegd en dat er in het geval van FFT geen aanwijzingen zijn dat deze dienst is afgeweken van de algemeen geldende fiscale voorschriften, voor zover de Commissie deze heeft onderzocht (173).

                  (316)

                  Zoals aangegeven in de overwegingen 210 tot en met 215, wijst de Commissie de argumenten van Luxemburg en FFT inzake het toepasselijke referentiestelsel af. Subsidiair stelt zij evenwel vast dat de betwiste fiscale ruling FFT ook een voordeel verleent wanneer wordt uitgegaan van het beperktere referentiestelsel van groepsondernemingen die verrekenprijzen toepassen en waarop artikel 164, derde alinea, WIB en de circulaire van toepassing zijn. Daarin wordt voor het fiscale recht van Luxemburg het zakelijkheidsbeginsel ingesteld, d.w.z. het beginsel dat transacties tussen ondernemingen van eenzelfde groep moeten worden vergoed tegen een prijs die zou zijn aanvaard door onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. Deel 2 van de circulaire bevat onder meer een beschrijving van het zakelijkheidsbeginsel conform de definitie ervan in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en zoals het in het nationale recht is omgezet (174).

                  (317)

                  De Commissie heeft in deel 7.2.2 reeds aangetoond dat bij de betwiste fiscale ruling wordt ingestemd met een aantal methodologische keuzen, keuzen van toepasselijke parameters en ad-hocaanpassingen die de belastingadviseur van FFT heeft verricht om verrekenprijzen vast te stellen die niet kunnen worden geacht tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst te leiden en bijgevolg resulteren in een verlaging van de heffingsgrondslag van FTT in Luxemburg. Derhalve kan zij tevens vaststellen dat deze ruling ook op basis van het beperktere referentiestelsel van artikel 164, derde alinea, WIB dan wel de circulaire een selectief voordeel verleent, aangezien hij leidt tot een lagere belasting voor FFT dan die welke zij verschuldigd zou zijn wanneer het in deze bepaling neergelegde zakelijkheidsbeginsel correct zou zijn toegepast.

            7.2.5.   Kennelijk ontbreken van een consistente, op de circulaire gebaseerde rulingpraktijk die een geschikt referentiestelsel zou kunnen vormen

                  (318)

                  FFT heeft ook betoogd dat de Commissie, om aan te tonen dat de betwiste fiscale ruling leidt tot een selectieve behandeling te haren gunste, deze ruling zou moeten vergelijken met de op de circulaire gebaseerde administratieve praktijk van de Luxemburgse belastingdienst, met name met de aan andere financieringsmaatschappijen afgegeven rulings, waarvan Luxemburg de Commissie een aantal voorbeelden heeft verstrekt die representatief zijn voor de rulingpraktijk van het land (175).

                  (319)

                  De Commissie verwerpt deze redenering, daar zij impliceert dat het referentiestelsel waaraan de betwiste fiscale ruling zou moeten worden getoetst, de op de circulaire gebaseerde Luxemburgse praktijk inzake fiscale rulings zou zijn, die betrekking heeft op andere financieringsmaatschappijen. Zij heeft reeds aangetoond waarom het algemene vennootschapsbelastingstelsel van Luxemburg het geschikte referentiekader voor de selectiviteitsanalyse vormt (176).

                  (320)

                  Hoe dan ook zal de Commissie hieronder, meer subsidiair, uiteenzetten waarom de op de circulaire gebaseerde Luxemburgse rulingpraktijk een geschikt referentiestelsel vormt om te bepalen of de betwiste fiscale ruling FFT een selectief voordeel verschaft. In de eerste plaats is de circulaire te algemeen geformuleerd en biedt zij dus geen objectieve criteria die gelden voor alle financieringsmaatschappijen die voor de vaststelling van verrekenprijzen om een fiscale ruling verzoeken. In de tweede plaats blijkt ook uit het onderzoek door de Commissie van de door Luxemburg meegedeelde rulings dat er geen sprake is van een coherent geheel van op basis van objectieve criteria algemeen toepasbare regels waaraan de betwiste fiscale ruling zou kunnen worden getoetst om te bepalen of FFT als gevolg van deze ruling een selectief voordeel heeft genoten.

            7.2.5.1.   De circulaire is te algemeen geformuleerd om een passend referentiestelsel te vormen

                  (321)

                  Zoals aangegeven in overweging 193, bestaat een referentiestelsel uit een coherent geheel van regels die, op basis van objectieve criteria, algemeen van toepassing zijn op alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat in de doelstelling ervan wordt omschreven. Naar het oordeel van de Commissie kan de circulaire voor groepsfinancieringsmaatschappijen niet een dergelijk stelsel zijn, daar objectieve criteria voor een consistente toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op groepsinterne financieringstransacties ontbreken.

                  (322)

                  De tekst van de circulaire is zeer algemeen van aard en bevat slechts een beknopte beschrijving van de factoren waarmee de belastingdienst rekening moet houden bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op groepsfinancieringsmaatschappijen. Een van die factoren is dat deze ondernemingen de door hen gedragen risico's moeten analyseren en dienen te bepalen wat de extra kosten, boven op de basiskosten, zijn voor het verlenen van een krediet, hetgeen ook een analyse van het kredietrisico vereist. Verder bepaalt de circulaire dat „de groepsfinancieringsmaatschappij over voldoende eigen vermogen dient te beschikken om de risico's in verband met haar activiteiten te kunnen dragen” en dat „op basis van de specifieke feiten en omstandigheden van elk afzonderlijk geval moet worden beoordeeld […] wat de risico's zijn […] en of het kapitaal van de onderneming die groepsfinancieringstransacties verricht in het licht van deze risico's toereikend is” (177).

                  (323)

                  De circulaire bevat echter geen informatie over de manier waarop de verwachte RoE moet worden geraamd, over de vraag of het CAPM mag worden toegepast en, voor zover dat zo is, over de manier waarop de relevante parameters voor dit model moeten worden bepaald. Verder is het enige wat over het in aanmerking te nemen eigen vermogen wordt vermeld dat dit „in het licht van deze risico's toereikend” moet zijn.

                  (324)

                  In zijn opmerkingen over het inleidingsbesluit stelt Luxemburg dat de fiscale ruling is gebaseerd op de uitoefening van een beperkte discretionaire bevoegdheid krachtens artikel 164, derde alinea, WIB, waarin het zakelijkheidsbeginsel voor het fiscale recht van Luxemburg is neergelegd (178), met dien verstande dat „de standaarden op belastinggebied […] moeten worden uitgelegd in het licht van de feiten van elk geval, hetgeen betekent dat te allen tijde rekening moet worden gehouden met de kenmerken van de feitelijke activiteiten van de belastingplichtige en de omstandigheden waarin hij deze uitoefent” (179). Enerzijds erkent Luxemburg dus dat de regels moeten worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het afzonderlijke geval, maar anderzijds legt het niet uit hoe de in de circulaire genoemde algemene criteria moeten worden vertaald in een concreet onderzoek van de fiscale situatie van FFT en hoe bij de toepassing van de circulaire voor een consistente behandeling van alle belastingplichtigen kan worden gezorgd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het verrekenprijzenrapport van FFT — op één verwijzing aan het begin na — niet aan de criteria van de circulaire refereert en ook niet vermeldt hoe de circulaire in het speciale geval van FFT is toegepast.

                  (325)

                  De vaststelling van de Luxemburgse belastingdienst dat de verrekenprijsanalyse „is verricht overeenkomstig circulaire 164/2 van 28 januari 2011 en strookt met het zakelijkheidsbeginsel” is dus niet gebaseerd op een objectief criterium dat in de circulaire zou zijn vermeld, daar dit document geen duidelijk omschreven, objectief criterium bevat voor een consistente toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op financieringstransacties binnen een groep.

            7.2.5.2.   De Luxemburgse rulingpraktijk is te weinig samenhangend om een passend referentiestelsel te kunnen vormen

                  (326)

                  Los van de algemene aard van de circulaire heeft de Commissie de haar door Luxemburg meegedeelde rulings onderzocht en vastgesteld dat ook uit de Luxemburgse rulingpraktijk ten aanzien van groepsfinancieringsmaatschappijen blijkt dat er geen sprake is van een coherent geheel van regels die algemeen, op basis van objectieve criteria, op alle in een vergelijkbare situatie verkerende belastingplichtigen van toepassing zijn.

                  (327)

                  Van de 21 rulings die in eerste instantie, tegelijk met de APA van FFT, zijn meegedeeld, zijn er slechts twee die betrekking hebben op krachtens de circulaire goedgekeurde financieringsactiviteiten en waarvoor een verrekenprijzenrapport is opgesteld:

                              —

                              een ruling van […] 2013 (nr. 2) (180), inzake de toepassing van de circulaire op intermediaire financiering […];

                              —

                              een ruling van […] 2013 (nr. 4), eveneens handelend over de vraag hoe het zakelijkheidsbeginsel conform de circulaire op groepsfinancieringsactiviteiten moet worden toegepast. […]

                  (328)

                  Bij vluchtige lezing van deze twee rulings en vergelijking daarvan met de betwiste fiscale ruling blijkt dat er geen sprake is van een consistente aanpak bij de behandeling van financieringsmaatschappijen krachtens de circulaire en bij het onderzoek door de Luxemburgse belastingdienst van de belastbare winst. Los van de vraag of in de twee genoemde rulings de CUP-methode correct is toegepast, zij opgemerkt dat daarin uitdrukkelijk wordt erkend dat deze methode voor transacties inzake intermediaire financiering hoe dan ook de geschiktste is, gelet op de functieanalyse en de beschikbaarheid van vergelijkingspunten, waaronder met name banken. Dat sluit ook aan bij de circulaire, waarin wordt verklaard dat functies die door groepsfinancieringsmaatschappijen worden uitgeoefend, in wezen vergelijkbaar zijn met de functies van onafhankelijke financiële instellingen. Anders dan in het geval van deze twee rulings is de CUP-methode voor de betwiste fiscale ruling niet toegepast, daar de belastingadviseur van FFT van oordeel was dat de TNMM de beste keuze was omdat deze methode „geschikt [leek] te zijn” (181).

                  (329)

                  Drie andere door Luxemburg meegedeelde rulings hebben eveneens betrekking op groepsfinancieringsactiviteiten waarvoor de circulaire is toegepast, maar zij gaan niet vergezeld van een verrekenprijzenrapport waarin het verzoek wordt gemotiveerd:

                              —

                              een ruling van […] 2012 (nr. 1), inzake een financieringsactiviteit […];

                              —

                              een ruling van […] 2012 (nr. 5), inzake, onder meer, een lening tegen een geïndexeerde rente […];

                              —

                              een ruling van […] 2013 (nr. 22), inzake, onder meer, een financieringsactiviteit […].

                  (330)

                  Vergelijking van de rulings 1, 5 en 22 met de betwiste fiscale ruling laat een duidelijk verschil in behandeling door de Luxemburgse belastingdienst zien: anders dan bij de betwiste fiscale ruling gingen de verzoeken om de rulings 1, 5 en 22 niet vergezeld van een verrekenprijzenrapport, hoewel de circulaire dat uitdrukkelijk vereist (182).

                  (331)

                  Twee andere door Luxemburg aan de Commissie meegedeelde rulings betreffen weliswaar financieringsactiviteiten, maar zijn niet op de circulaire gebaseerd:

                              —

                              een ruling van […] 2012 (nr. 6), inzake de herstructurering van een onderneming, over onder meer een lening tegen een geïndexeerde rente […];

                              —

                              een ruling van […] 2012 (nr. 21), inzake de verwerving van een […];

                  (332)

                  Ten slotte heeft de Commissie zich gebogen over twee van de 13 fiscale rulings inzake een treasuryfunctie die zijn aangetroffen op de lijst van 5 323 rulings die Luxemburg op 22 december 2014 heeft overgelegd (183). Deze rulings zijn beide op de circulaire gebaseerd:

                              —

                              een ruling inzake de treasuryfuncties van onderneming E, met aantekeningen van bijeenkomsten die door de belastingadviseur van de onderneming zijn verstrekt en op […] door vertegenwoordigers van de Luxemburgse belastingdienst zijn ondertekend. […];

                              —

                              een ruling van […] inzake de treasuryfuncties van onderneming G, waarin een verzoek dat deze onderneming dezelfde dag had ingediend is goedgekeurd. […]

                  (333)

                  De Commissie merkt op dat bij deze twee rulings, anders dan bij de betwiste fiscale ruling, geen gebruik is gemaakt van de TNMM of het CAPM en dat voor het bepalen van de belastbare winst van de onderneming in geen van beide gevallen het rendement op het hypothetische wettelijk eigen vermogen lijkt te zijn genomen. Voorts wordt in het rulingverzoek van onderneming G weliswaar verwezen naar een later te verstrekken verrekenprijzenrapport, maar dat lijkt nooit aan de Luxemburgse belastingdienst te zijn overgelegd (184). Hoewel, ten slotte, de ruling voor onderneming G niet duidelijk aangeeft hoe hoog de marge is en waarop zij van toepassing is, verschilt hij van de betwiste fiscale ruling in de zin dat de marge volgens het rulingverzoek op de activa zou worden gebaseerd en boven op een eigenvermogensrendement zou komen. Kortom, de wijze waarop deze twee ondernemingen voor hun treasuryfuncties fiscaal zijn behandeld, lijkt niet te berusten op een benadering of methode die strookt met die van de betwiste fiscale ruling.

                  (334)

                  Luxemburg stelt dat FFT niet met andere financieringsmaatschappijen kan worden vergeleken, omdat zij kapitaal aantrekt op de markt, terwijl andere financieringsmaatschappijen doorgaans werken met groepsinterne financiering. Ook beweert Luxemburg dat FFT met geen enkele andere in Luxemburg belastbare onderneming kan worden vergeleken, daar „de situatie van elke belastingplichtige […] dusdanig specifiek [is] dat een relevante vergelijking met dossiers van andere belastingplichtigen niet mogelijk is” (185).

                  (335)

                  De Commissie is het niet eens met dit betoog; zij stelt in dit verband dat het ontbreken van een coherent geheel van regels die algemeen, op basis van objectieve criteria, van toepassing zijn op financieringsmaatschappijen die om een ruling hebben verzocht, duidelijk blijkt uit het bestaan van een andere fiscale ruling, ten gunste van [onderneming F]. Deze ruling, die is afgegeven op dezelfde dag als de betwiste fiscale ruling en ook op dezelfde functies betrekking heeft ([onderneming F] zou het industriesegment […] in een andere structuur van financieringsmaatschappijen van de groep financieren) komt tot een wezenlijk andere conclusie ten aanzien van de respectieve heffingsgrondslagen van de ondernemingen, zonder dat dit verschil in behandeling duidelijk wordt gemotiveerd. De betwiste fiscale ruling aanvaardt namelijk een heffingsgrondslag van ongeveer 2,5 miljoen EUR, terwijl de fiscale ruling ten gunste van [onderneming F] een vergoeding voor soortgelijke financierings- en treasuryactiviteiten accordeert die leidt tot een heffingsgrondslag van […] EUR. Ook uit dit verschil in behandeling tussen nagenoeg identieke ondernemingen, waarvoor een duidelijke rechtvaardiging ontbreekt, blijkt dat de Luxemburgse rulingpraktijk, die is gebaseerd op de algemene formuleringen van de circulaire, geen passend referentiestelsel voor de selectiviteitsanalyse vormt.

                  (336)

                  Samenvattend kan worden gesteld dat uit de Luxemburgse praktijk inzake fiscale rulings niet een coherent geheel van regels kan worden gedestilleerd die algemeen, op grond van objectieve criteria, van toepassing zijn op alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat in de doelstelling ervan wordt omschreven. Derhalve kan deze praktijk niet het kader vormen waaraan de betwiste fiscale ruling wordt getoetst om te bepalen of FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, heeft genoten.

            7.2.6.   Rechtvaardiging door de aard of de algemene opzet van het belastingstelsel

                  (337)

                  Noch Luxemburg, noch FFT heeft een mogelijke rechtvaardigingsgrond voor de selectieve behandeling van FFT ten gevolge van de betwiste fiscale ruling naar voren gebracht. De Commissie herinnert eraan dat de lidstaat een dergelijke rechtsvaardigingsgrond moet aanvoeren.

                  (338)

                  De Commissie heeft hoe dan ook geen enkele mogelijke grond ter rechtvaardiging van de voorkeursbehandeling van FFT ten gevolge van de betwiste fiscale ruling kunnen vaststellen die zou kunnen worden geacht rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van het referentiestelsel voort te vloeien of die het resultaat is van aan dat stelsel inherente mechanismen die nodig zijn voor de werking en doeltreffendheid ervan (186), of dat referentiestelsel nu het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel is, zoals de Commissie stelt, dan wel artikel 164 WIB en de circulaire, zoals Luxemburg en Fiat betogen.

            7.2.7.   Conclusie inzake het bestaan van een selectief voordeel

                  (339)

                  De Commissie komt tot de slotsom dat de betwiste fiscale ruling, waarin een methode wordt goedgekeurd voor een toerekening van winst aan FFT binnen de Fiat-groep die afwijkt van een marktconforme uitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel en die leidt tot een lagere belasting voor FFT uit hoofde van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel dan die voor niet-geïntegreerde, in dat land belastingplichtige ondernemingen die transacties onder marktvoorwaarden verrichten, FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verleent.

                  (340)

                  Subsidiair concludeert de Commissie dat de betwiste fiscale ruling, waarin een methode wordt goedgekeurd voor een toerekening van winst aan FFT binnen de Fiat-groep die afwijkt van een marktconforme uitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel en die leidt tot een lagere belasting voor FFT uit hoofde van artikel 164, derde alinea, WIB en de circulaire dan voor andere in Luxemburg belastingplichtige groepsondernemingen, FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verleent.

            7.3.   Begunstigde van de betwiste maatregel

                  (341)

                  De Commissie is van oordeel dat de betwiste fiscale ruling FFT een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verschaft, aangezien hij tot gevolg heeft dat de in Luxemburg belastbare winst van deze entiteit lager uitvalt dan die van niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst wordt bepaald op basis van onder marktvoorwaarden verrichte transacties. Zij merkt evenwel op dat FFT deel uitmaakt van een multinationale groep, Fiat Chrysler Automobiles (hierna „FCA” genoemd), dat haar functie binnen deze groep bestaat in de levering van financierings- en treasurydiensten aan de andere ondernemingen van de Fiat-groep en dat de betwiste fiscale ruling op de vergoeding voor deze functie betrekking heeft.

                  (342)

                  Voor de toepassing van de staatssteunregels kunnen meerdere afzonderlijke rechtspersonen worden geacht één economische entiteit te vormen. Die economische entiteit wordt dan geacht de relevante onderneming te vormen die de begunstigde van de steunmaatregel is. Het Hof van Justitie heeft dienaangaande het volgende verklaard: „In het kader van het mededingingsrecht moet onder het begrip onderneming worden verstaan een […] economische entiteit, ook al wordt deze eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen” (187). Om te bepalen of verscheidene entiteiten een eenheid vormen, gaat het Hof van Justitie na of sprake is van een zeggenschapsdeelneming of van functionele, economische of organieke banden (188). In casu staat FFT onder zeggenschap van Fiat S.p.A. (thans Fiat Chrysler Automobiles NV) en van FF, die op haar beurt een volle dochter is van Fiat S.p.A. (189). FFT staat dus onder volledige zeggenschap van Fiat S.p.A., die zelf zeggenschap heeft over de Fiat-groep (190).

                  (343)

                  Verder was de beslissing om FFT in Luxemburg te vestigen een beslissing van de Fiat-groep en profiteert de groep dus van de betwiste fiscale ruling, daar deze, zoals aangegeven in overweging 52, de winst bepaalt die binnen de groep aan FFT moet worden toegerekend voor de financierings- en treasurydiensten die laatstgenoemde levert aan de ondernemingen van de groep. De betwiste fiscale ruling is uiteindelijk een beslissing waarbij een verrekenprijsmethode voor transacties binnen de Fiat-groep wordt goedgekeurd, zodat een gunstige fiscale behandeling van FFT door de Luxemburgse belastingdienst de Fiat-groep in zijn geheel dus voordeel oplevert, in de zin dat niet alleen FFT, maar de gehele groep aanvullende middelen worden toegekend. Anders gezegd, en zoals aangegeven in overweging 221, wanneer het vaststellen van verrekenprijzen nodig is om de prijsstelling van producten en diensten binnen verschillende rechtspersonen van een en dezelfde groep te bepalen, heeft het mechanisme voor het vaststellen van die verrekenprijzen automatisch gevolgen voor meer dan één groepsonderneming (een prijsstijging bij de ene onderneming leidt tot een lagere winst van de andere).

                  (344)

                  Ofschoon de groep in afzonderlijke rechtspersonen is georganiseerd, moeten deze ondernemingen in het kader van een verrekenprijzenregeling dan ook als één enkele groep worden beschouwd die de begunstigde van de betwiste steunmaatregel is (191).

                  (345)

                  Ten slotte is het bedrag van de door FFT in Luxemburg betaalde belasting van invloed op de prijsvoorwaarden voor de interne leningen die zij aan ondernemingen van de Fiat-groep verstrekt, aangezien deze zijn gebaseerd op de gemiddelde gewogen kapitaalkosten en op een marge (192). De verlaging van de belasting die FFT verschuldigd is, heeft dus per definitie lagere prijzen voor de door haar verstrekte interne leningen tot gevolg. Wanneer FFT in Luxemburg minder belasting verschuldigd is, levert dat niet alleen haarzelf maar ook alle groepsondernemingen die financiering van haar ontvangen en dus de Fiat-groep voordeel op.

            7.4.   Conclusie inzake het bestaan van steun

                  (346)

                  In het licht van het voorgaande concludeert de Commissie dat de door Luxemburg aan FFT afgegeven fiscale ruling laatstgenoemde en de Fiat-groep een selectief voordeel verleent dat aan Luxemburg kan worden toegerekend, met staatsmiddelen wordt bekostigd, de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig kan beïnvloeden. Bijgevolg vormt de betwiste fiscale ruling staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

                  (347)

                  Aangezien de betwiste fiscale ruling leidt tot een vermindering van de lasten die FFT normaal gesproken zou moeten dragen bij de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten, moet hij worden geacht exploitatiesteun te verlenen aan FFT en de Fiat-groep.

            8.   ONVERENIGBAARHEID VAN DE STEUN MET DE INTERNE MARKT

                  (348)

                  Staatssteun wordt met de interne markt verenigbaar geacht als hij in een van de categorieën van artikel 107, lid 2, VWEU valt (193), en kan met de interne markt verenigbaar worden verklaard als de Commissie tot de bevinding is gekomen dat de steun in een van de in artikel 107, lid 3, VWEU genoemde categorieën valt. Het staat evenwel aan de lidstaat die de steun verleent om aan te tonen dat die steun verenigbaar is met de interne markt overeenkomstig artikel 107, leden 2 en 3, VWEU.

                  (349)

                  Luxemburg heeft zich niet beroepen op een van de in bovengenoemde bepalingen vastgestelde gronden voor verenigbaarheid van de steun die het land via de betwiste fiscale ruling aan FFT en de Fiat-groep heeft verleend.

                  (350)

                  Bovendien moet de betwiste fiscale ruling, zoals in overweging 347 is uiteengezet, worden geacht exploitatiesteun aan FFT en de Fiat-groep te verlenen. In de regel kan dergelijke steun niet als verenigbaar met de interne markt worden aangemerkt op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, daar die steun niet dient ter vergemakkelijking van de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën; evenmin zijn de betreffende fiscale prikkels beperkt in de tijd, degressief of evenredig aan hetgeen noodzakelijk is om een specifieke economische handicap in de betrokken gebieden te verhelpen.

                  (351)

                  De staatssteun die Luxemburg via de betwiste fiscale ruling aan FFT en de Fiat-groep heeft verleend, is bijgevolg onverenigbaar met de interne markt.

            9.   ONRECHTMATIGHEID VAN DE STEUN

                  (352)

                  Krachtens artikel 108, lid 3, VWEU zijn de lidstaten verplicht de Commissie van elk voornemen tot steunverlening op de hoogte te brengen (aanmeldingsverplichting) en mogen zij de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen totdat zij over de betrokken maatregelen een eindbesluit heeft vastgesteld („standstill”-verplichting).

                  (353)

                  De Commissie merkt op dat Luxemburg bij haar geen voornemen tot afgifte van de betwiste fiscale ruling heeft aangemeld en evenmin de „standstill”-verplichting uit hoofde van artikel 108, lid 3, VWEU in acht heeft genomen. Derhalve vormt de betwiste fiscale ruling, overeenkomstig artikel 1, onder f), van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad (194), onrechtmatige staatssteun die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU tot uitvoering is gebracht.

            10.   TERUGVORDERING

                  (354)

                  In artikel 16, lid 1, van Verordening (EU) 2015/1589 is bepaald dat de Commissie de terugvordering van onrechtmatige, met de interne markt onverenigbare steun moet gelasten. Volgens deze bepaling moet de betrokken lidstaat ook alle nodige maatregelen nemen om onrechtmatige, met de interne markt onverenigbaar verklaarde steun terug te vorderen. In artikel 16, lid 2, van voornoemde verordening is bepaald dat de steun moet worden teruggevorderd met inbegrip van rente vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun voor de begunstigde beschikbaar was tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling van de steun. In Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (195) zijn de methoden voor het berekenen van de terugvorderingsrente nader uitgewerkt. Artikel 16, lid 3, van Verordening (EU) 2015/1589, ten slotte, bepaalt dat „terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat [dient] te geschieden, voor zover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie toelaten”.

            10.1.   Gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid

                  (355)

                  In artikel 16, lid 1, van Verordening 2015/1589 is tevens bepaald dat de Commissie geen terugvordering van de steun verlangt indien zulks in strijd zou zijn met een algemeen rechtsbeginsel.

                  (356)

                  Luxemburg beweert in de eerste plaats dat een besluit waarbij wordt vastgesteld dat sprake is van een steunmaatregel, op grond van het vertrouwensbeginsel pas na de looptijd van de betrokken fiscale ruling, in casu na afloop van het boekjaar 2016, in werking kan treden. Volgens Luxemburg heeft zowel de Groep gedragscode als het OESO-forum inzake schadelijke fiscale praktijken verzekerd dat de op de circulaire gebaseerde rulingpraktijk van het land strookte met de gedragscode en richtlijnen van de OESO. Luxemburg betoogt dus dat tijdens de bijeenkomst van de Raad van 27 mei 2011 uitdrukkelijk is bevestigd dat de rulingpraktijk gelet op de vaststelling van de circulaire niet aan de gedragscode hoefde te worden getoetst (196).

                  (357)

                  Volgens vaste rechtspraak kan een lidstaat waarvan de instanties in strijd met de procedureregels van artikel 108, lid 3, VWEU steun hebben toegekend, zich niet op het gewettigd vertrouwen van een ontvanger van de steun beroepen om zich te onttrekken aan zijn verplichting de nodige maatregelen te treffen voor de uitvoering van een besluit waarbij de Commissie hem gelast de steun terug te vorderen. Zou men dit toelaten, dan zouden de artikelen 107 en 108 VWEU elk nuttig effect verliezen, aangezien de nationale instanties zich dan op hun eigen onwettig gedrag zouden kunnen beroepen om door de Commissie op grond van deze verdragsartikelen vastgestelde besluiten elke werking te ontnemen (197). Bijgevolg kan niet de betrokken lidstaat, maar wel de onderneming die de steun ontvangt het bestaan aanvoeren van uitzonderlijke omstandigheden die haar gewettigd vertrouwen hebben gewekt, teneinde zich te verzetten tegen de terugvordering van die steun (198). Daar FFT in haar opmerkingen aan het adres van de Commissie geen enkel argument dienaangaande heeft aangevoerd, meent de Commissie dat het argument van Luxemburg inzake het beginsel van gewettigd vertrouwen voor het onderhavige besluit niet kan slagen.

                  (358)

                  Hoe dan ook kan een beroep op het gewettigd vertrouwen alleen slagen wanneer dat vertrouwen is gewekt door eerder handelen van de Commissie waarbij zij precieze toezeggingen heeft gedaan (199). Volgens Luxemburg is het tijdens een bijeenkomst van de Groep gedragscode ingenomen standpunt dat de Luxemburgse fiscale maatregel inzake groepsfinancieringsmaatschappijen niet aan de criteria van de gedragscode hoefde te worden getoetst, een precieze toezegging die een gewettigd vertrouwen kon wekken. De Commissie herinnert eraan dat de gedragscode van de Raad Ecofin (200) een niet-bindend juridisch instrument is dat tot doel heeft de lidstaten een platform te bieden voor het bespreken van maatregelen die de locatie van economische activiteiten van ondernemingen in de Unie in aanzienlijke mate beïnvloeden of kunnen beïnvloeden. De gedragscode en de regelgeving inzake staatssteun zijn op verschillende doelen gericht. De gedragscode heeft tot doel oneerlijke belastingconcurrentie tussen de lidstaten tegen te gaan, terwijl de regelgeving inzake staatssteun is gericht op het beperken van verstoringen van de mededinging als gevolg van begunstiging door de lidstaten van bepaalde ondernemingen, met name in de vorm van belastingverlaging. Daarnaast beschikt de Groep gedragscode over een zekere beoordelingsmarge, maar ontbeert de Commissie iedere discretionaire bevoegdheid om te bepalen of een maatregel als staatssteun is aan te merken, daar dit een objectief begrip is. Een akkoord binnen de Groep gedragscode kan het optreden van de Commissie bij de uitoefening van de haar bij het VWEU verleende bevoegdheden op het gebied van staatssteun dus niet bepalen of beperken (201).

                  (359)

                  Dezelfde redenering gaat op voor standpunten die binnen het OESO-forum inzake schadelijke fiscale praktijken worden ingenomen. Tijdens de bijeenkomst van 6 december 2011 is in dit forum het volgende overeengekomen (tekst in het Engels): „[…] de tien volgende regelingen hoefden niet verder te worden onderzocht […] Luxemburg — uitvoerige fiscale analyse van groepsfinanciering” (vrije vertaling). De OESO is geen instelling van de Unie en de Unie is niet aangesloten bij deze organisatie (202). Haar — niet-bindende — conclusies kunnen aan de instellingen van de Unie geen verplichtingen opleggen. Het OESO-forum heeft in het geheel geen precieze toezeggingen gedaan, maar enkel besloten de fiscale analyse die Luxemburg van groepsfinancieringsactiviteiten had verricht niet nader te onderzoeken. Uit dit citaat kan derhalve niets worden geconcludeerd of gededuceerd wat betreft de toepassing van de staatssteunregels op de betwiste fiscale ruling.

                  (360)

                  In de tweede plaats stelt Luxemburg dat de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden. Luxemburg verwijst naar een eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie waarin zij heeft aanvaard de terugvordering op grond van dit beginsel te beperken.

                  (361)

                  Er bestaat echter geen eerdere beschikkingspraktijk die onzekerheid kan hebben doen ontstaan over de vraag of fiscale rulings kunnen worden geacht verlening van staatssteun in te houden. In de beschikking waarnaar Luxemburg verwijst, heeft de Commissie de terugvordering beperkt wegens de onzekerheid die door een eerdere door haar gegeven beschikking was gecreëerd. In de onderhavige zaak daarentegen wordt in de mededeling over de directe belastingen voor ondernemingen uitdrukkelijk verwezen naar fiscale rulings en naar de omstandigheden waarin deze als verlening van staatssteun moeten worden aangemerkt.

                  (362)

                  Wat betreft het argument van Luxemburg dat het steunbedrag niet exact kan worden bepaald omdat, met name, de gekozen benadering nieuw is, zodat terugvordering niet mogelijk is, merkt de Commissie op dat zij in haar eerdere beschikkingspraktijk het zakelijkheidsbeginsel heeft toegepast, met name voor maatregelen van Luxemburg, en heeft geconcludeerd dat schending van dit beginsel staatssteun kon inhouden (203). Deze conclusie is bovendien bevestigd door het Hof van Justitie (204). De benadering die de Commissie voor de betwiste fiscale ruling volgt, is dus zeker niet nieuw. De lidstaten behoren te weten dat een afspraak tussen een belastingdienst en een onderneming die leidt tot een gunstige behandeling van die onderneming, in de zin dat haar heffingsgrondslag kunstmatig wordt verlaagd doordat de gebruikte verrekenprijzen geen betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst vormen, een inbreuk op de staatssteunregels oplevert en in geval van twijfel bij de Commissie moet worden aangemeld.

                  (363)

                  Wat, ten slotte, het argument betreft dat het steunbedrag niet exact kan worden bepaald en dat terugvordering dus achterwege zou moeten blijven, zij erop gewezen dat het Hof van Justitie eerder (205) heeft geoordeeld dat de Commissie niet verplicht is het precieze bedrag van de terug te vorderen steun aan te geven. Het Unierecht vereist simpelweg dat de onrechtmatig verleende steun wordt teruggevorderd met het oog op herstel van de vroegere toestand en dat de terugbetaling plaatsvindt overeenkomstig de regels van het nationale recht (206). De Commissie kan er dus mee volstaan vast te stellen dat de betrokken steun moet worden terugbetaald en het aan de nationale autoriteiten overlaten om het precieze bedrag van de terug te betalen steun te berekenen (207).

                  (364)

                  Bijgevolg kan de Commissie concluderen dat de argumenten van Luxemburg aangaande het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel niet kunnen afdoen aan de verplichting van Luxemburg om de via de betwiste fiscale ruling onrechtmatig aan FFT verleende steun terug te vorderen.

            10.2.   Methodiek voor de terugvordering

                  (365)

                  Wanneer de Commissie heeft vastgesteld dat een steunmaatregel onverenigbaar is met de interne markt, is zij volgens het VWEU en de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie bevoegd te beslissen dat de betrokken lidstaat die maatregel moet intrekken of wijzigen. Het Hof van Justitie heeft eveneens meermaals geoordeeld dat de verplichting van een lidstaat tot intrekking van de steun die door de Commissie als onverenigbaar met de interne markt wordt beschouwd, is bedoeld om de eerder bestaande situatie te herstellen. In dit verband heeft het Hof van Justitie verklaard dat dit doel wordt bereikt wanneer de ontvanger de middels onrechtmatige steun toegekende bedragen heeft terugbetaald en zo het marktvoordeel verliest dat hij ten opzichte van zijn concurrenten genoot, waardoor de situatie van voor de betaling van de steun wordt hersteld.

                  (366)

                  In het geval van onrechtmatige staatssteun in de vorm van een fiscale maatregel moet volgens punt 35 van de mededeling over de directe belastingen voor ondernemingen (208) het terug te vorderen bedrag worden berekend op basis van een vergelijking tussen de feitelijk betaalde belasting en de belasting die verschuldigd zou zijn geweest indien de algemeen geldende regel was toegepast. Om het bedrag te bepalen van de belasting die verschuldigd zou zijn geweest indien de algemeen geldende regels waren gevolgd, d.w.z. indien het zakelijkheidsbeginsel correct was toegepast om de heffingsgrondslag van FFT in Luxemburg vast te stellen, moet de Luxemburgse belastingdienst aanpassingen doorvoeren in de methode voor de jaarlijkse berekening die FFT in het kader van de TNMM op basis van het CAPM gebruikt, te weten wat betreft i) de omvang van het eigen vermogen waarvoor een vergoeding wordt berekend, en ii) de hoogte van de vergoeding die op dat eigen vermogen moet worden toegepast volgens de in overweging 311 hierboven beschreven waardering.

                  (367)

                  Er is geen bepaling van Unierecht op grond waarvan de Commissie, wanneer zij de terugvordering gelast van steun die met de interne markt onverenigbaar is verklaard, het precieze bedrag van de terug te vorderen steun moet vaststellen. Het volstaat integendeel dat de beslissing van de Commissie de gegevens bevat aan de hand waarvan de adressaat van de beslissing zonder buitensporige moeilijkheden dit bedrag zelf kan vaststellen (209).

                  (368)

                  In deel 7.2.2.10 en in het bijzonder in overweging 311 heeft de Commissie een methodiek voorgesteld waarmee het via de betwiste fiscale ruling aan FFT verleende selectieve voordeel ongedaan kan worden gemaakt (210), mocht Luxemburg vasthouden aan de TNMM voor het bepalen van de heffingsgrondslag van FFT. De Commissie is zich er evenwel van bewust dat ook andere verrekenprijsmethoden kunnen leiden tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst die voldoet aan het zakelijkheidsbeginsel. Mocht Luxemburg voor de datum van inwerkingtreding van het onderhavige besluit een terugvorderingsmethodiek voorstellen waarvoor een andere verrekenprijsmethode wordt gebruikt, dan zou de Commissie derhalve bereid zijn deze methode te aanvaarden, mits die leidt tot een betrouwbare benadering van een marktconforme uitkomst en, welke keuze ook wordt gemaakt, niet de keuzen en aanpassingen van de belastingadviseur van FFT in het verrekenprijzenrapport, die de Commissie beschouwt als afwijkingen van het zakelijkheidsbeginsel.

                  (369)

                  Meer bepaald ziet de Commissie geen enkele reden om correcties op het boekhoudkundig eigen vermogen aan te brengen voor het berekenen van het eigen vermogen waarop een vergoeding moet worden toegepast. Wat voorts de geraamde zakelijke vergoeding voor dat eigen vermogen betreft, kan het gebruik van het CAPM weliswaar omslachtig lijken, maar er is niets op tegen om dit model voor de vaststelling van verrekenprijzen te gebruiken, tenzij daarmee wordt beoogd nadrukkelijk af te wijken van een marktconforme uitkomst, waarvoor de bij vergelijkbare ondernemingen waargenomen RoE een maatstaf vormt.

            10.3.   Entiteit waarvan de steun moet worden teruggevorderd

                  (370)

                  In het licht van hetgeen in de overwegingen 341 tot en met 345 naar voren is gebracht, is de Commissie van oordeel dat Luxemburg in de eerste plaats de via de betwiste fiscale ruling verleende onrechtmatige, met de interne markt onverenigbare steun van FFT moet terugvorderen. Mocht FFT niet in staat zijn de via deze ruling verkregen steun volledig terug te betalen, dan moet Luxemburg het resterende steunbedrag terugvorderen van Fiat Chrysler Automobiles N.V., de rechtsopvolger van Fiat S.p.A. en dus de entiteit die de zeggenschap heeft over de Fiat-groep, zodat de mededingingssituatie die eerder op de markt bestond, wordt hersteld.

            11.   CONCLUSIE

                  (371)

                  De Commissie stelt vast dat Luxemburg, in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU, via de betwiste fiscale ruling onrechtmatig staatssteun heeft verleend aan FFT en de Fiat-groep, dat deze steun met de interne markt onverenigbaar is en dat hij daarom krachtens artikel 16 van Verordening (EU) 2015/1589 door Luxemburg moet worden teruggevorderd van FFT en, voor zover FFT het steunbedrag niet in zijn geheel terugbetaalt, van Fiat Chrysler Automobiles N.V. wat het uitstaande bedrag betreft,

            HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:
      Artikel 1
      De door Luxemburg op 3 september 2012 ten gunste van Fiat Finance and Trade Ltd afgegeven fiscale ruling, op grond waarvan laatstgenoemde haar heffingsgrondslag in Luxemburg voor een periode van vijf jaar op jaarbasis kan vaststellen, vormt staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU die met de interne markt onverenigbaar is en die onrechtmatig in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU door Luxemburg ten uitvoer is gelegd.
      Artikel 2
      1.   Luxemburg vordert de in artikel 1 bedoelde onverenigbare en onrechtmatige steun terug van Fiat Finance and Trade Ltd.
      2.   Bedragen die niet van Fiat Finance and Trade Ltd kunnen worden teruggevorderd ingevolge de in lid 1 beschreven terugvordering, worden teruggevorderd van Fiat Chrysler Automobiles N.V.
      3.   De terug te vorderen bedragen omvatten rente vanaf de datum waarop zij de begunstigden ter beschikking zijn gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.
      4.   De rente wordt op samengestelde grondslag berekend overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004.
      Artikel 3
      1.   De terugvordering van de in artikel 1 bedoelde steun geschiedt onverwijld en daadwerkelijk.
      2.   Luxemburg zorgt ervoor dat het onderhavige besluit binnen vier maanden vanaf de datum van kennisgeving ervan ten uitvoer wordt gelegd.
      Artikel 4
      1.   Binnen twee maanden na de kennisgeving van het onderhavige besluit verstrekt Luxemburg de Commissie informatie over de methode die wordt gebruikt om het precieze bedrag van de steun te berekenen.
      2.   Luxemburg houdt de Commissie op de hoogte van de stand van uitvoering van de nationale maatregelen ter uitvoering van dit besluit, en dit totdat de in artikel 1 bedoelde steun volledig is teruggevorderd. Luxemburg verstrekt, op eenvoudig verzoek van de Commissie, onverwijld inlichtingen over de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen.
      Artikel 5
      Dit besluit is gericht tot het Groothertogdom Luxemburg.

         Gedaan te Brussel, 21 oktober 2015.

               Voor de Commissie

            Margrethe VESTAGER

               Lid van de Commissie

         (1)  Met ingang van 1 december 2009 zijn de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag de artikelen 107 respectievelijk 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie („VWEU”) geworden. De bepalingen in beide verdragen zijn inhoudelijk identiek. In het kader van dit besluit moeten verwijzingen naar de artikelen 107 en 108 VWEU waar nodig worden begrepen als verwijzingen naar de artikelen 87 respectievelijk 88 EG-Verdrag. Bij het VWEU zijn ook enkele wijzigingen in de terminologie aangebracht, zoals de vervanging van „Gemeenschap” door „Unie” en van „gemeenschappelijke markt” door „interne markt”. In dit besluit wordt de terminologie van het VWEU gebezigd.

         (2)  PB C 369 van 17.10.2014, blz. 37.

         (3)  Referentie HT.4020 — Praktijken inzake fiscale ruling.

         (4)  In hun brieven gebruiken de Luxemburgse autoriteiten de term „décision anticipative” (voorafgaande beslissing) in plaats van „fiscale ruling”. Beide uitdrukkingen verwijzen evenwel naar eenzelfde soort procedure, waarbij de belastingplichtige een bepaalde mate van zekerheid wordt geboden wat betreft de wijze waarop de regels van de vennootschapsbelasting in een specifiek geval zullen worden toegepast. In dit besluit wordt de term „(fiscale) ruling” gebruikt, maar in een betekenis die gelijk is aan die van „décision anticipative” (voorafgaande beslissing).

         (5)  Onder zaaknummer SA.37267 (2013/CP) — Praktijken inzake fiscale ruling — LU.

         (6)  De Luxemburgse autoriteiten hadden specifieke informatie onleesbaar gemaakt, in het bijzonder de namen van ondernemingen en dochterondernemingen.

         (*1)  Bepaalde delen van deze tekst zijn vanwege het vertrouwelijke karakter van de informatie weggelaten. Deze weglatingen worden aangegeven door drie punten tussen vierkante haken.

         (7)  Voor haar onderzoek met betrekking tot FFT heeft de Commissie een nieuw zaaknummer geopend; de aanmaning van 7 april 2014 en alle latere mededelingen heeft zij verzonden onder zaaknummer SA.38375 (2014/CP) — Luxemburg — Vermeende steun aan FFT.

         (8)  Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1). Verordening (EG) nr. 659/1999 is met ingang van 14 oktober 2015 ingetrokken bij Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB L 248 van 24.9.2015, blz. 9). Alle tijdens de procedure genomen procedurele maatregelen zijn vastgesteld uit hoofde van Verordening (EG) nr. 659/1999. Verwijzingen naar Verordening (EG) nr. 659/1999 dienen te worden begrepen als verwijzingen naar Verordening (EU) 2015/1589 en te worden gelezen volgens de in bijlage II bij laatstgenoemde verordening opgenomen concordantietabel.

         (9)  Zie voetnoot 2.

         (10)  Zie voetnoot 2.

         (11)  Zie overweging 16.

         (12)  Zie voetnoot 5.

         (13)  De brief van 24 maart 2015 is op 24 maart 2015 en vervolgens nogmaals op 26 maart 2015 binnengekomen.

         (14)  Zie jaarverslag 2014 van Fiat Chrysler Automobiles N.V. In dit besluit gelden verwijzingen naar Fiat S.p.A. als verwijzingen naar Fiat Chrysler Automobiles N.V., en andersom.

         (15)  In het rapport wordt nu eens verwezen naar FFT, dan weer naar „FF&T”. Het betreft evenwel dezelfde entiteit.

         (16)  De beschrijving van de „door Fiat S.p.A.” uitgeoefende functies in de van Luxemburg ontvangen versie van de betwiste fiscale ruling (als beschreven in het inleidingsbesluit) was deels onleesbaar gemaakt. De woorden „door Fiat S.p.A.” zijn aan deze beschrijving toegevoegd op basis van de door Luxemburg op 24 maart 2014 overgelegde, niet-bewerkte versie van deze ruling.

         (17)  In het verrekenprijzenrapport wordt deze stelling niet onderbouwd.

         (18)  De betwiste fiscale ruling komt evenwel te vervallen indien blijkt dat de feiten of omstandigheden in de aanvraag onvolledig of onjuist zijn beschreven, indien de feitelijk verrichte transacties op wezenlijke punten verschillen van de beschrijving ervan in het verzoek om inlichtingen of indien de APA volgens nationaal of internationaal recht niet meer is toegestaan.

         (19)  In de overwegingen 44 t.e.m. 46 van het inleidingsbesluit wordt uitgebreider ingegaan op de motivering die de belastingadviseur geeft voor de keuze van de TNMM voor het bepalen van de belastbare winst van FFT.

         (20)  Zie overweging 51.

         (21)  Het CAPM wordt gebruikt om een theoretisch vereist rendement voor de activa, meer bepaald het eigen vermogen, te bepalen. In de overwegingen 39 t.e.m. 42 van het inleidingsbesluit wordt dit model nader beschreven.

         (22)  Bazels Comité voor het bankentoezicht, Internationale convergentie van kapitaalmetingen en –normen — Herzien kader, juni 2004 (hierna „Bazel II” genoemd).

         (23)  FFT is geen gereglementeerde entiteit; de wijze waarop de belastingadviseur Bazel II met het oog op de afgifte van de betwiste fiscale ruling op FFT heeft toegepast, is dus niet onderzocht en niet gevalideerd door een financiële toezichthouder.

         (24)  „Fonds propres utilisés pour exercer les fonctions” (voor het uitoefenen van de functies aangewend eigen vermogen) lijkt niet met een welomschreven wettelijke categorie van eigen vermogen overeen te komen.

         (25)  De uitdrukkingen „fonds propres exposés au risque” (aan risico blootgesteld eigen vermogen), „exigences minimales de fonds propres” (minimumkapitaalvereisten), „fonds propres minimaux exigés par le dispositif de Bâle II” (minimumkapitaalvereisten onder Bazel II), „fonds propres minimaux exposés au risque” (aan risico blootgesteld minimumkapitaal) en „fonds propres minimaux” (minimumkapitaal) worden door elkaar gebruikt in het verrekenprijzenrapport, maar verwijzen naar hetzelfde concept, te weten de hypothetische wettelijke eigenvermogensbestanddelen van FFT als geraamd door de belastingadviseur op basis van analoge toepassing van Bazel II.

         (26)  Op het eigen vermogen van FFT is de waarde van de deelnemingen in FFNA en FFC in mindering gebracht, aangezien deze worden vergoed in de vorm van dividend.

         (27)  „Fonds propres couvrant les fonctions exercées” (kapitaal voor de uitgeoefende functies) is een andere benaming van de belastingadviseur voor de door hem (in zijn rapport) geïntroduceerde uitdrukking „fonds propres utilisés pour exercer les fonctions” (voor het uitoefenen van de functies aangewend eigen vermogen).

         (28)  De belastingadviseur heeft bij de toepassing van het CAPM het 25e percentiel van de bèta's genomen, omdat FFT naar zijn mening slechts in beperkte mate aan risico's is blootgesteld.

         (29)  Gegevens verzameld door prof. A. Damodaran, in te zien op het volgende adres: http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/

         (30)  Jaargemiddelde 2011 van EONIA (Euro OverNight Index Average).

         (31)  Onder deelneming wordt verstaan een investering in de aandelen (het eigen vermogen) van een onderneming.

         (32)  Zie overweging 54.

         (33)  Beschikbaar op: http://www.impotsdirects.public.lu/legislation/legi11/Circulaire_L_I_R__n___164-2_du_28_janvier_2011.pdf

         (34)  Onder „groepsfinancieringsmaatschappij” moet worden verstaan elke entiteit die hoofdzakelijk financieringstransacties binnen een groep, uitgezonderd het houden van deelnemingen, verricht (circulaire, blz. 1).

         (35)  Onder „financieringstransactie binnen een groep” moet worden verstaan elke activiteit waarbij aan verbonden ondernemingen leningen of voorschotten worden verstrekt die worden geherfinancierd via financiële middelen en instrumenten als overheidsemissies, particuliere leningen, voorschotten of bankleningen (circulaire, blz. 1).

         (36)  Twee ondernemingen zijn „verbonden ondernemingen” wanneer de ene onderneming rechtstreeks of middellijk deelneemt aan de leiding van, aan de zeggenschap in of in het kapitaal van de andere, of wanneer dezelfde personen rechtstreeks of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan de zeggenschap in of in het kapitaal van de twee ondernemingen (circulaire, blz. 1).

         (37)  Circulaire, blz. 2.

         (38)  Ibidem.

         (39)  Ibidem.

         (40)  Circulaire, blz. 3.

         (41)  Circulaire, blz. 4.

         (42)  Circulaire, blz. 7.

         (43)  Circulaire, blz. 5 tot en met 8.

         (44)  De belastingdiensten van de OESO-lidstaten worden aangespoord deze richtlijnen te volgen. Doorgaans fungeren deze echter als referentie en hebben zij duidelijk invloed op de fiscale praktijken van de OESO-lidstaten (en zelfs van niet-OESO-lidstaten).

         (45)  Belastingdiensten en wetgevers zijn zich bewust van dit probleem. De belastingwetgeving biedt de belastingdienst doorgaans de mogelijkheid op onjuiste verrekenprijzen gebaseerde belastingaangiften van geïntegreerde ondernemingen te corrigeren door de gehanteerde prijzen te vervangen door prijzen die overeenstemmen met een betrouwbare benadering van wat zou worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

         (46)  OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (Richtlijnen inzake verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten), OESO, juli 1995.

         (47)  OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (Richtlijnen inzake verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten), OESO, 22 juli 2010.

         (48)  Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB L 177 van 30.6.2006, blz. 1).

         (49)  Deze waarden zijn door Luxemburg meegedeeld in de inlichtingen die het land op 24 maart 2015 heeft verstrekt. Ze komen niet volledig overeen met de cijfers voor de belastbare winst die zijn opgenomen in de jaarrekeningen.

         (50)  Zie overweging 21 van het inleidingsbesluit.

         (51)  Zie overweging 24 van het inleidingsbesluit.

         (52)  Zie overweging 51 van het inleidingsbesluit voor de financiële gegevens van FFT voor de periode 2009-2011 als vermeld in het verrekenprijzenrapport. De terminologie in tabel 8 is die welke in het jaarverslag en in de door Fiat op 31 maart 2015 verstrekte informatie wordt gehanteerd. Deze terminologie komt mogelijk niet geheel overeen met de terminologie die de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport gebruikt.

         (53)  Luxemburg heeft verduidelijkt dat de garantiepremie voor de periode 2011-2013 aan Fiat S.p.A. is betaald; voor 2010 ontbrak deze informatie in het jaarverslag.

         (*2)  De haken rond de cijfers geven aan dat de getallen bij benadering worden gegeven. De cijfers zijn afgerond op meervouden van 50, 500, 5 000, 500 000 of 5 000 000.

         (54)  „Euro Medium Term Note”-programma — Europees programma voor de uitgifte van commercial papers met middellange looptijd.

         (55)  RoE = Return on Equity.

         (56)  Besluit 2014/200/EU van de Commissie van 17 juli 2013 betreffende de door Spanje ten uitvoer gelegde steunmaatregel SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) — Belastingregeling voor bepaalde leaseovereenkomsten met het oog op financiering, ook Spaanse belasting-leaseregeling genoemd (PB L 114 van 16.4.2014, blz. 1).

         (57)  Beschikking 2008/283/EG van de Commissie van 13 november 2007 betreffende de door België ten uitvoer gelegde steunregeling ten gunste van in België gevestigde coördinatiecentra en tot wijziging van Beschikking 2003/757/EG (PB L 90 van 2.4.2008, blz. 7).

         (58)  Beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (PB L 257 van 20.9.2006, blz. 11).

         (59)  De verklaring hiervoor in het verrekenprijzenrapport is dat de investeringen in FFNA en FFC worden vergoed in de vorm van dividend.

         (60)  Luxemburg verwijst in dit verband naar de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité van 4 juni 2014 over de werkzaamheden van het Gezamenlijk EU-Forum voor verrekenprijzen van juli 2012 tot januari 2014 (COM(2014) 315 final).

         (61)  Het volgende lid wordt aangehaald: „49 (xv). Besloten is dat onderstaande aftrekken op het kapitaal moeten worden toegepast voor het berekenen van de risicogewogen kapitaalratio. Het betreft: […] investeringen in dochterondernemingen die bancaire en financiële activiteiten ontplooien en die niet binnen nationale stelsels zijn geconsolideerd. De normale praktijk zal zijn dat dochterondernemingen worden geconsolideerd om de kapitaaltoereikendheid van bankgroepen te beoordelen. Gebeurt dat niet, dan is aftrek cruciaal om te voorkomen dat hetzelfde kapitaal meermaals in verschillende eenheden van de groep wordt gebruikt. Aftrek van deze investeringen geschiedt overeenkomstig lid 37 hierboven. De activa ter dekking van deelnemingen in dochterondernemingen waarvan het kapitaal in mindering is gebracht op dat van de moedermaatschappij, worden niet opgenomen in het totaal van de activa voor het berekenen van de ratio.”

         (62)  Artikel 57 bepaalt dat het niet-geconsolideerde eigen vermogen van kredietinstellingen niet „deelnemingen in andere kredietinstellingen en in financiële instellingen ten belope van meer dan 10 % van het kapitaal van die instellingen” omvat.

         (63)  Gevolg van de vergaande integratie van de activiteiten van de groep en de steun die Fiat S.p.A. van oudsher aan haar dochterondernemingen verleent. Volgens FFT gebruiken de ratingbureaus de geconsolideerde jaarrekeningen van de groep om de rating van Fiat S.p.A. te bepalen.

         (64)  FFT handelt uitsluitend met grote financiële instellingen die in landen van de eurozone zijn gevestigd; het betreft voornamelijk instellingen waarin „optie 1” (de optie die verwijzing naar de rating van de centrale overheid in plaats van naar de rating van de bank mogelijk maakt) door de nationale toezichthouders is gevalideerd. Verder kent de RKV III een risicogewicht van 0 % toe aan centrale overheden die obligaties uitgeven in hun eigen valuta, ongeacht hun rating (bijlage VI, deel 1, punt 1.2, lid 4). Volgens de opvatting die FFT en [de belastingadviseur] hebben van Bazel II en de regels van de RKV, zou op de betrokken banken derhalve een risicogewicht kunnen worden toegepast van één stap onder het risicogewicht dat geldt voor het land waarin de bank actief is. Een dergelijke toepassing van Bazel II leidt tot de keuze van een risicogewicht van 20 % voor vorderingen van FFT op banken. Deze redenering gaat op voor zowel de kredietrisico's als de tegenpartijrisico's van FFT ten aanzien van banken.

         (65)  Bazels Comité voor bankentoezicht, internationaal regelgevingskader voor banken (Bazel III).

         (66)  Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PB L 176 van 27.6.2013, blz. 338).

         (67)  FFT zet dit argument kracht bij door te verwijzen naar punt 5.3.2 van de mededeling van de Commissie over de vennootschapsbelasting in de interne markt (COM(2001) 582 definitief van 23 oktober 2001).

         (68)  FFT verwijst in dit verband naar het besluit van de Commissie inzake Umicore (besluit van de Commissie van 26 mei 2010 betreffende de door België ten uitvoer gelegde steunmaatregel C 76/2003 (ex NN 69/2003) in de vorm van een dading met de fiscus ten gunste van Umicore NV (voorheen Union minière NV) (PB L 122 van 11.5.2011, blz. 76)), waarin zij heeft verklaard dat een belastingvoordeel „onevenredig” moet zijn om aan de staatssteunregels te kunnen worden getoetst.

         (69)  Meer bepaald beschikking van de Commissie van 28 oktober 2009 betreffende de door Hongarije ten uitvoer gelegde steunmaatregel C 10/07 (ex NN 13/07) inzake belastingaftrek voor groepsrente (PB L 42 van 17.2.2010, blz. 3) (hierna „beschikking groepsrenteaftrek Hongarije” genoemd).

         (70)  Beschikking 2009/809/EG van de Commissie van 8 juli 2009 betreffende de regeling inzake de groepsrentebox C 4/07 (ex N 465/2006) die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen (PB L 288 van 4.11.2009, blz. 26) (hierna „beschikking groepsrentebox” genoemd).

         (71)  Beschikking 2004/77/EG van de Commissie van 24 juni 2003 betreffende de door België ten uitvoer gelegde steunregeling in de vorm van een fiscaal rulingstelsel voor US Foreign Sales Corporations (PB L 23 van 28.1.2004, blz. 14); Beschikking 2003/755/EG van de Commissie van 17 februari 2003 betreffende de steunregeling die door België ten uitvoer is gelegd ten gunste van in België gevestigde coördinatiecentra (PB L 282 van 30.10.2003, blz. 25); Beschikking 2003/501/EG van de Commissie van 16 oktober 2002 betreffende staatssteunmaatregel C 49/2001 (ex NN 46/2000) — Coördinatiecentra — ten uitvoer gelegd door Luxemburg (PB L 170 van 9.7.2003, blz. 20); Beschikking 2004/76/EG van de Commissie van 13 mei 2003 betreffende de steunregeling die Frankrijk ten uitvoer heeft gelegd ten faveure van hoofdkantoren en logistieke centra (PB L 23 van 28.1.2004, blz. 1), en Beschikking 2003/512/EG van de Commissie van 5 september 2002 betreffende staatssteun van Duitsland voor controle- en coördinatiecentra (PB L 177 van 16.7.2003, blz. 17).

         (72)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2010 in zaak C-399/08 P, Commissie/Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, punt 38, en aldaar aangehaalde rechtspraak.

         (73)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2010 in zaak C-399/08 P, Commissie/Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, punt 39, en aldaar aangehaalde rechtspraak.

         (74)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 15 november 2011 in gevoegde zaken C-106/09 P en C-107/09 P, Commissie/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, ECLI:EU:C:2011:732, punt 72, en aldaar aangehaalde rechtspraak.

         (75)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 17 september 1980 in zaak 730/79, Philip Morris, ECLI:EU:C:1980:209, punt 11, en arrest van het Gerecht van 15 juni 2000 in gevoegde zaken T-298/97, T-312/97 etc., Alzetta, ECLI:EU:T:2000:151, punt 80.

         (76)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 3 maart 2005 in zaak C-172/03, Heiser, ECLI:EU:C:2005:130, punt 40.

         (77)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2011 in gevoegde zaken C-78/08–C-80/08, Paint Graphos e.a., ECLI:EU:C:2011:550.

         (78)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2011 in gevoegde zaken C-78/08–C-80/08, Paint Graphos e.a., ECLI:EU:C:2011:550, punt 65.

         (79)  Zie ook arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2011 in gevoegde zaken C-78/08–C-80/08, Paint Graphos e.a., ECLI:EU:C:2011:550, punt 50.

         (80)  Tot deze categorie behoren inkomsten die aan een vaste inrichting in Luxemburg zijn toe te rekenen, inkomsten uit binnenslands verleende professionele diensten, dividend, rente op participatieleningen en rente op obligaties indien de staat, een ingezeten natuurlijke persoon of een ingezeten rechtspersoon de uitbetalende instantie is, en vermogenswinst gegenereerd door de verkoop van deelnemingen van ten minste 10 % in het kapitaal van ingezeten ondernemingen (uitgezonderd durfkapitaalfondsen).

         (81)  Cijfer voor 2012. De solidariteitsheffing van 5 % is met ingang van het belastingjaar 2013 verhoogd naar 7 %.

         (82)  De voor het belastingjaar 2013 ingevoerde wijzigingen in aanmerking genomen, is het cumulatieve vennootschapsbelastingtarief voor de stad Luxemburg gestegen van 28,80 % naar 29,22 %.

         (83)  Ondernemingen zijn in Luxemburg ook onderworpen aan een jaarlijkse vermogensbelasting die wordt geheven over hun nettovermogen. Het betreft een heffing van 0,5 % op de nettowaarde van het wereldwijde vermogen van de onderneming per 1 januari van elk jaar.

         (84)  Zoals rente-uitgaven op activa die vrijgestelde inkomsten genereren of presentiegelden, die niet onder de normale bedrijfsvoering van de onderneming vallen.

         (85)  Voor de regeling fiscale consolidatie geldt een aantal voorwaarden: de moedermaatschappij moet direct of indirect een belang van ten minste 95 % houden in het kapitaal van de dochteronderneming, en wel vanaf het begin van de boekhoudperiode waarin het verzoek om toepassing van de regeling wordt ingediend; de dochteronderneming moet een in Luxemburg gevestigde en onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap zijn; ook de moedermaatschappij moet een in Luxemburg gevestigde en onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap zijn, dan wel een filiaal van een niet-ingezeten vennootschap die in het rechtsgebied van vestiging onbeperkt belastingplichtig is uit hoofde van de Luxemburgse vennootschapsbelasting gelijkwaardige belasting, en de regeling moet voor minimaal vijf exploitatiejaren worden aangevraagd.

         (86)  Een geïntegreerde onderneming kan verliezen die in bepaalde vestigingen zijn geleden, compenseren met in andere vestigingen behaalde winst. Voor de regeling fiscale integratie geldt een groep van ondernemingen als één belastingplichtige. Daarmee wordt de nadelige positie van groepen van ondernemingen ten opzichte van geïntegreerde ondernemingen wat betreft de inkomstenbelasting opgeheven. De regeling vormt geen staatssteun als de groep, zodra deze is geconsolideerd, niet gunstiger wordt behandeld dan een geïntegreerde onderneming.

         (87)  In de regel worden alle ondernemingen die inkomsten ontvangen geacht voor de directe belastingen op ondernemingen in een feitelijk en juridisch vergelijkbare positie te verkeren.

         (88)  Opmerkingen van FFT over het inleidingsbesluit, punt 2.1.

         (89)  Opmerkingen van FFT over het inleidingsbesluit, punt 2.1.3.

         (90)  Zie voetnoten 66 en 67.

         (91)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 20 mei 2010 in zaak C-138/09, Todaro Nunziatina & C., ECLI:EU:C:2010:291, punt 21.

         (92)  De regeling bepaalde dat het positieve saldo van ontvangen rente op groepsleningen en betaalde rente in het kader van financieringstransacties binnen de groep niet tegen het destijds reguliere vennootschapsbelastingtarief van 25,5 % werd belast, maar in een „groepsrentebox” tegen het tarief van 5 %.

         (93)  Beschikking groepsrentebox, overweging 85.

         (94)  Beschikking groepsrentebox, overweging 101.

         (95)  Beschikking groepsrentebox, overweging 107.

         (96)  De circulaire bepaalt dat „wat groepsfinancieringsmaatschappijen betreft, […] de functies die zij uitoefenen in verband met de verstrekking van leningen aan entiteiten van de groep inhoudelijk vergelijkbaar [zijn] met de functies van onafhankelijke financiële instellingen die onder toezicht staan van de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF)”.

         (97)  Zie artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag.

         (98)  In deze zaak voorzag de maatregel in de mogelijkheid voor ondernemingen om 50 % van het bedrag van de van gelieerde ondernemingen ontvangen nettorente — oftewel 50 % van het verschil tussen de van die ondernemingen ontvangen en aan die ondernemingen betaalde rente — af te trekken van hun heffingsgrondslag in Hongarije. Aldus wordt slechts de helft van de nettorentebaten belast, terwijl bij normale toepassing van het belastingstelsel het gehele bedrag zou moeten worden belast. Op het niveau van de gelieerde onderneming die de nettorente heeft betaald, wordt de heffingsgrondslag van de onderneming vermeerderd met 50 % van het totale bedrag aan nettorentelasten. Gevolg is dat deze ondernemingen de nettorentelasten niet zoals bij normale toepassing van het belastingstelsel volledig van hun heffingsgrondslag kunnen aftrekken, maar dat slechts voor de helft kunnen doen. De regeling is alleen van toepassing op rente die is ontvangen van en betaald aan gelieerde ondernemingen en heeft tot doel het verschil tussen financiering met eigen en met vreemd vermogen binnen een groep te beperken.

         (99)  Opmerkingen van Luxemburg over het inleidingsbesluit, punt 73.

         (100)  Tweede reeks opmerkingen van FFT, punten 2.1.3 en 2.1.4.

         (101)  Eerste reeks opmerkingen van FFT, punt 60.

         (102)  Zoals aangegeven in overweging 206.

         (103)  Zie arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2015 in zaak C-15/14 P, Commissie/MOL, ECLI:EU:C:2015:362, punt 60. Zie ook arrest van het Gerecht van 26 februari 2015 in zaak T-385/12, Orange/Commissie, ECLI:EU:T:2015:117.

         (104)  Zaak C-39/94, SFEI e.a., ECLI:EU:C:1996:285, punt 60; zaak C-342/96, Spanje/Commissie, ECLI:EU:C:1999:210, punt 41.

         (105)  Dit voordeel mag niet „onevenredig” zijn, zoals FFT in haar opmerkingen betoogt (paragrafen 1.7.1 en 1.7.2). Een voordeel hoeft enkel aan de andere voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU te voldoen om als staatssteun te worden aangemerkt. Het door FFT aangehaalde besluit van de Commissie betreffende Umicore (Besluit van de Commissie van 26 mei 2010 betreffende de door België ten uitvoer gelegde steunmaatregel C 76/2003 (ex NN 69/2003) in de vorm van een dading met de fiscus ten gunste van Umicore NV (voorheen Union minière NV)) is in casu niet relevant, aangezien de Commissie niet gebonden is door haar beschikkingspraktijk (zie overweging 202). Hoe dan ook kunnen wegens het verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak Umicore geen parallellen tussen beide zaken worden getrokken. De zaak Umicore betrof de toepassing door Umicore van btw-vrijstellingen bij de verkoop van bepaalde vormen van zilver aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. In december 2000 is de Bijzondere Belastinginspectie van de Belgische belastingdienst (BBI) een dading met de onderneming overeengekomen. Een dergelijke dading behoorde tot de administratieve praktijk van de Belgische belastingautoriteiten, maar alleen voor zover zij betrekking had op de feiten van het concrete geval, en niet op de hoogte van de belasting: „Niettemin zijn, overeenkomstig artikel 84 [van het Belgische btw-wetboek], dergelijke dadingen slechts mogelijk voor zover deze niet leiden tot vrijstelling of vermindering van belasting. Op grond van dat beginsel kan een dading dus niet zien op het uit vaststaande feiten resulterende belastingbedrag, doch wel op feitelijke kwesties.” (overweging 154 van voornoemd besluit).

         (106)  Zie zaak 173/73, Italië/Commissie, ECLI:EU:C:1974:71, punt 13.

         (107)  Zie bijvoorbeeld zaak C-387/92, Banco Exterior de Espana, ECLI:EU:C:1994:100.

         (108)  Zie gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, ECLI:EU:C:2006:416.

         (109)  Ibidem.

         (110)  Beschikking 2003/757/EG van de Commissie van 17 februari 2003 betreffende de steunregeling die door België ten uitvoer is gelegd ten gunste van in België gevestigde coördinatiecentra (PB L 282 van 30.10.2003, blz. 25).

         (111)  Zie gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, ECLI:EU:C:2006:416, punten 96 en 97.

         (112)  Zie gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, ECLI:EU:C:2006:416, punt 81.

         (113)  Opmerkingen van Luxemburg over het inleidingsbesluit, punten 38 tot en met 40.

         (114)  Zie overweging 102.

         (115)  Zie tabel 7.

         (116)  Zie overweging 64.

         (117)  Zie overweging 70.

         (118)  Zie overweging 91 voor een beschrijving van de TNMM.

         (119)  Het argument van FFT dat toepassing van de TNMM gerechtvaardigd is omdat deze methode steeds vaker wordt gebruikt (zie overweging 162), wijst de Commissie af. Het is in tegenspraak met de verwijzing van FFT naar paragraaf 2.2 van de OESO-richtlijnen, waarnaar FFT zelf verwijst (zie overweging 161), waarin staat te lezen dat „[d]e selectie van een verrekenprijsmethode […] steeds gericht [moet] zijn op het vinden van de in een bepaald geval geschiktste methode”. Deze doelstelling van de OESO-beginselen laat zich niet verenigen met de uitlegging dat de belastingplichtige vrij kan kiezen uit de diverse methoden, zonder rekening te houden met de feiten en omstandigheden van het concrete geval.

         (120)  Anders is dat in een situatie waarin een onderneming weliswaar binnen een groep leningen verstrekt, maar enkel directe transacties verricht, d.w.z. transacties waarvoor een op zichzelf staande onderneming een derde geen vergoeding zou bieden, omdat voor dergelijke transacties een van andere functies en verrichtingen losstaande economische rechtvaardiging ontbreekt (directe transacties kunnen worden gebruikt ter dekking van risico's die uit een andere activiteit voortvloeien). Dergelijke transacties — en andere functies — kunnen dus niet worden vergeleken met de hoofdfuncties van een financiële instelling. De prijs ervan kan niet goed op basis van eigen vermogen worden bepaald, aangezien in andere sectoren andere indicatoren, zoals het rendement op het totale vermogen of het rendement op de omzet, geschikter kunnen zijn.

         (121)  Zie voetnoot 114.

         (122)  Zie de overwegingen 58 en 59.

         (123)  Zie ook overweging 68 van het inleidingsbesluit.

         (124)  Zie voor andere voorbeelden van verschillen tussen diverse op eigen vermogen gebaseerde winstindicatoren met name McKinsey Working Papers on Risk, nummer 24, „The use of economic capital in performance management for banks”, januari 2011, inzonderheid figuur 10, blz. 13.

         (125)  In het verrekenprijzenrapport komt de belastingadviseur tot een vergoeding voor risico van 1 726 000 EUR; zou de door hem berekende RoE van 6,05 % op het boekhoudkundige eigen vermogen van FFT worden toegepast, dan zou die vergoeding 17 392 000 EUR bedragen.

         (126)  Zie overweging 163.

         (127)  Zie paragraaf 2.97 van de OESO-richtlijnen.

         (128)  Zie paragraaf 2.86 van de OESO-richtlijnen.

         (129)  In de circulaire wordt opgemerkt dat de functies van de dienstverleners waarop zij betrekking heeft, in hoge mate vergelijkbaar zijn met die van gereglementeerde instellingen. Ook wordt erin verwezen naar mogelijke extra bedragen, boven op de kosten voor de toekenning van een krediet, in verband met de verplichting om aan de solvabiliteitseisen te voldoen. Het eigen vermogen waarvoor een vergoeding moet worden bepaald, omvat volgens de circulaire echter meer dan hetgeen voor de solvabiliteit is vereist.

         (130)  Zie overweging 81.

         (131)  Toepassing van het rendement op het wettelijk eigen vermogen is in de praktijk moeilijker geworden doordat gereglementeerde instellingen verschillende soorten wettelijk eigen vermogen aanhouden, zoals tier 1- en tier 2-kapitaal, terwijl aandelenkapitaal het enige soort kapitaal is waarover FFT beschikt. In Bazel III is een en ander nog complexer geworden. Gereglementeerde financiële instellingen brengen het bedrag van hun vereist minimumkapitaal doorgaans niet naar buiten, al kan dat indirect wel worden herberekend. Veelal maken zij de feitelijke omvang van het door hen aangehouden wettelijke eigen vermogen bekend, die altijd boven het vereiste minimum ligt. Ten slotte wordt de risicogewogen RoE, die min of meer vergelijkbaar is met een rendement op het wettelijk eigen vermogen, soms door gereglementeerde instellingen gebruikt voor het intern vaststellen van prijzen. In dat geval wordt die RoE echter per actief en niet in zijn totaliteit als indicator voor de winst van de instelling in haar geheel gebruikt en vindt vermelding ervan dus in beginsel evenmin plaats.

         (132)  Zie overweging 256.

         (133)  Zie tabel 6.

         (134)  FMI WP/12/36, How Risky Are Banks' Risk Weighted Assets? Sonali Das en Amadou N.R. Sy, 2012, blz. 6.

         (135)  Overwegingen 58 en 59.

         (136)  Inleidingsbesluit, overweging 72.

         (137)  Overweging 167.

         (138)  Ibidem.

         (139)  Overweging 98.

         (140)  Zie overweging 58.

         (141)  Zie voetnoot 136.

         (142)  Er zijn onvoldoende gegevens voorhanden om het minimaal vereiste eigen vermogen van FFT correct te ramen. Zou het sectorgemiddelde zijn toegepast, dan zou het 427 miljoen EUR hebben bedragen (zie overweging 270), meer dus dan het totale eigen vermogen van FFT van 287 miljoen EUR.

         (143)  Overweging 69 en tabel 1.

         (144)  Zie overweging 61.

         (145)  Overweging 97.

         (146)  Zie overweging 96.

         (147)  Zoals Luxemburg heeft betoogd (zie overweging 154).

         (148)  Zie overweging 154.

         (149)  Zie overweging 95.

         (150)  Zie overweging 165.

         (151)  De hefboom is het aandeel van door eigen vermogen gefinancierde activa. Daar de overige activa via schuld worden gefinancierd, is de hefboom een maatstaf voor de schuldpositie en, omgekeerd, voor de kapitalisatie van een onderneming.

         (152)  In het geval van FFT vormt het eigen vermogen in zijn geheel tier 1-kapitaal, daar FFT geen instrumenten van andere categorieën gebruikt.

         (153)  Zie overweging 268.

         (154)  Zie de overwegingen 121 t.e.m. 126.

         (155)  Uitgaande van de in de tabel in overweging 114 gepresenteerde financiële gegevens van FF.

         (156)  Het hypothetische wettelijk eigen vermogen van 427 miljoen EUR zou ook groter zijn dan het eigen vermogen van 286 miljoen EUR waarover FFT beschikte toen zij FFNA en FFC overnam.

         (157)  Het verrekenprijzenrapport dateert uit 2011. Dat is dan ook de referentieperiode waarvoor is gekozen. Ter vergelijking: in de periode van 12 mei 2012 tot en met 12 mei 2014 lag de bèta van de index op 1,3.

         (158)  Zie tabel 6 van het inleidingsbesluit.

         (159)  Zie tabel 4.

         (160)  Zie overweging 114.

         (161)  Zoals aangegeven in overweging 123.

         (162)  Zie overweging 155.

         (163)  Zie de overwegingen 113 en 114.

         (164)  Zie de tabel in overweging 125.

         (165)  Bank voor Internationale Betalingen, 81e jaarverslag, 1 april 2010-31 maart 2011, 26 juni 2011, blz. 90.

         (166)  ECB, Financial Stability Review, december 2011, blz. 130 (vrije vertaling).

         (167)  Deutsche Bank, European Banks: Running the Numbers: Spring edition, 5 april 2011 (vrije vertaling). In een verslag van Deutsche Bank van 20 maart 2015 worden de impliciete kosten van eigen vermogen voor de Europese banken geraamd op 10 %.

         (168)  Eerste reeks opmerkingen van FFT, punt 64; tweede reeks opmerkingen van FFT, punt 1.8.1 e.v. en punt 3.1.8.

         (169)  Met name de beschikking groepsrenteaftrek Hongarije.

         (170)  Zie overweging 202.

         (171)  Zie ook beschikking groepsrentebox, overwegingen 80 tot en met 82, en beschikking groepsrenteaftrek Hongarije, overwegingen 131 en 132.

         (172)  Zie zaak C-81/10 P, France Télécom/Commissie, ECLI:EU:C:2011:811, punt 43; zaak C-66/02, Italië/Commissie, ECLI:EU:C:2005:768, punt 34, en gevoegde zaken T-427/04 en T-17/05, Frankrijk en France Télécom/Commissie, ECLI:EU:T:2009:474, punten 207 en 215.

         (173)  Opmerkingen van Luxemburg over het inleidingsbesluit, punt 28.

         (174)  Zie overweging 77.

         (175)  Eerste reeks opmerkingen van FFT, punt 60; tweede reeks opmerkingen van FFT, punt 1.4.

         (176)  Zie deel 7.2.1.1.

         (177)  Circulaire, blz. 3 en 4.

         (178)  Opmerkingen van Luxemburg over het inleidingsbesluit, punt 34.

         (179)  Opmerkingen van Luxemburg over het inleidingsbesluit, punt 36.

         (180)  De nummers verwijzen naar de nummering van de rulings zoals die door Luxemburg aan de Commissie zijn meegedeeld.

         (181)  Verrekenprijzenrapport van FFT, blz. 34.

         (182)  Zie overweging 83.

         (183)  Waaronder twee rulings die betrekking hadden op de verzoeken van FFT en [onderneming F], zie overwegingen 28 en 29.

         (184)  Het verzoek van de Commissie van 23 juni 2015 betreft alle door de onderneming overgelegde verrekenprijzenrapporten; de mededeling van Luxemburg van 25 juni 2015 bevat geen enkel later rapport van dien aard.

         (185)  Brief van Luxemburg van 24 maart 2015, antwoord op vraag 6.

         (186)  Arrest in gevoegde zaken C-78/08–C-80/08, Paint Graphos e.a., ECLI:EU:C:2011:550, punt 69.

         (187)  Arrest van het Hof van Justitie in zaak C-170/83, Hydrotherm, ECLI:EU:C:1984:271, punt 11, en arrest van het Gerecht in zaak T-137/02, Pollmeier Malchow/Commissie, ECLI:EU:T:2004:304, punt 50.

         (188)  Arresten van het Hof van Justitie in zaak C-480/09 P, Acea Electrabel Produzione/ Commissie, ECLI:EU:C:2010:787, punten 47-55, en zaak C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., ECLI:EU:C:2006:8, punt 112.

         (189)  Zie overweging 110.

         (190)  Zie overweging 34.

         (191)  Zie naar analogie arrest van het Hof van Justitie in zaak 323/82, Intermills/Commissie, ECLI:EU:C:1984:345, punt 11: „Uit de door verzoeksters zelf verstrekte inlichtingen blijkt, dat sinds de herstructurering, toezicht wordt uitgeoefend door het Waalse Gewest op zowel de onderneming Intermills als de drie industriële ondernemingen en dat de onderneming Intermills na de overdracht van de productie-installaties aan de drie nieuw opgerichte ondernemingen, daarin nog steeds een belang heeft. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat, ondanks het feit dat elk van de drie industriële ondernemingen een juridische identiteit heeft, onafhankelijk van de oude onderneming Intermills, al deze ondernemingen tezamen, althans wat de steun van de Belgische overheid betreft, een groep vormen. […].”

         (192)  Zie overweging 48.

         (193)  Geen van de uitzonderingsbepalingen van artikel 107, lid 2, VWEU (die betrekking hebben op steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen, en steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland) is in het onderhavige geval van toepassing.

         (194)  Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB L 248 van 24.9.2015, blz. 9).

         (195)  Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PB L 140 van 30.4.2004, blz. 1).

         (196)  Opmerkingen van Luxemburg over het inleidingsbesluit, punt 104 e.v. Luxemburg haalt punt 19 van het verslag van de Groep gedragscode (belastingregeling ondernemingen) van de Raad (Ecofin) aan, waarin het volgende wordt verklaard (tekst in het Engels): „With respect to the Luxembourg tax measure concerning companies engaged in intra-group financing activities the Group discussed the agreed description at the meeting on 17 February 2011. Luxembourg informed the Group that Circular No 164/2 dated 28 January 2011 determines the conditions for providing advance pricing agreements confirming the remuneration of the transactions. At the meeting on 11 April 2011, Luxembourg informed that Group that Circular No 164/2 bis dated 8 April 2011 ensured that advance confirmations granted prior to the entry into force of Circular No 164/2 would cease to be valid by 31 December 2011. With the benefit of this information, the Group agreed that there was no need for this measure to be assessed against the criteria of the Code of Conduct.”

         (197)  Zie arresten van het Hof van Justitie in zaak C-5/89, Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:1990:320, punt 17, en zaak C-310/99, Italië/Commissie, ECLI:EU:C:2002:143, punt 104.

         (198)  Zie arrest van het Gerecht in zaak T-67/94, Ladbroke Racing/Commissie, ECLI:EU:T:1998:7, punt 183; zie ook arrest van het Gerecht in gevoegde zaken T-116/01 en T-118/01, P&O European Ferries (Vizcaya) SA en Diputacion Floral de Vizcaya/Commissie, ECLI:EU:T:2003:217, punt 203.

         (199)  Zie arrest van het Gerecht in zaak T-290/97, Mehibas Dordtselaan/Commissie, ECLI:EU:T:2000:8, punt 59, en arrest van het Hof van Justitie in gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, ECLI:EU:C:2006:416, punt 147.

         (200)  Conclusies van de Raad (Ecofin) van 1 december 1997 inzake het belastingbeleid (PB C 2 van 6.1.1998, blz. 1). Zie ook de documenten die beschikbaar zijn op het volgende adres: http://ec.europa.eu/taxation_customs/business/company-tax/harmful-tax-competition_en#code_conduct

         (201)  Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Léger in zaak C-217/03, België en Forum 187/Commissie, ECLI:EU:C:2006:89, punt 376.

         (202)  In Aanvullend Protocol nr. 1 bij het Verdrag nopens de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling van 14 december 1960 zijn de verdragsluitende partijen overeengekomen dat de Europese Commissie deelneemt aan de werkzaamheden van de organisatie. Vertegenwoordigers van de Commissie nemen naast de leden deel aan de discussies over het werkprogramma van de OESO en zijn betrokken bij het werk van de organisatie als geheel en dat van haar diverse organen. De Commissie is dus zeker meer dan enkel een waarnemer, maar zij heeft geen stemrecht en houdt zich formeel afzijdig bij de vaststelling van handelingen waarover de Raad van de OESO beslist.

         (203)  Beschikking van de Commissie van 11 juli 2001 betreffende steunmaatregel C 47/2001 (ex NN 42/2000) — Duitsland: Controle- en coördinatiecentra van buitenlandse ondernemingen (PB C 304 van 30.10.2001, blz. 2). Beschikking 2003/501/EG.

         (204)  Zie voetnoot 105.

         (205)  Zij het in een context waarin werd gesteld dat terugvordering niet mogelijk was, en niet in een context waarin het steunbedrag „niet exact kan worden bepaald”.

         (206)  Arrest van het Hof van Justitie in gevoegde zaken T-427/04 en T-17/05, Frankrijk/Commissie, ECLI:EU:T:2009:474, punt 297.

         (207)  Arrest van het Hof van Justitie in gevoegde zaken T-427/04 en T-17/05, Frankrijk/Commissie, ECLI:EU:T:2009:474, punt 299.

         (208)  Mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (PB C 384 van 10.12.1998, blz. 3).

         (209)  Arrest in zaak C-441/06, Commissie/Frankrijk, ECLI:EU:C:2007:616, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

         (210)  Zie met name de overwegingen 308 t.e.m. 311.