title: Besluit (EU) 2016/695 van de Commissie van 17 juli 2013 betreffende steunmaatregel SA.30068 C 33/2010 (ex N 700/2009) ten gunste van producenten van non-ferrometalen ter compensatie van de CO2-kosten in stroom (Kennisgeving geschied onder nummer C(2013) 4420) (Voor de EER relevante tekst)

text:
                  5.5.2016

                  NL

                  Publicatieblad van de Europese Unie

                  L 120/15

            BESLUIT (EU) 2016/695 VAN DE COMMISSIE
      van 17 juli 2013
      betreffende steunmaatregel SA.30068 C 33/2010 (ex N 700/2009) ten gunste van producenten van non-ferrometalen ter compensatie van de CO2-kosten in stroom

            (Kennisgeving geschied onder nummer C(2013) 4420)

      (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
      (Voor de EER relevante tekst)
      DE EUROPESE COMMISSIE,
      Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,
      Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),
      Na de belanghebbenden overeenkomstig de bovengenoemde artikelen te hebben uitgenodigd hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,
      Overwegende hetgeen volgt:
      1.   PROCEDURE

                  (1)

                  Bij brief van 17 december 2009 heeft Duitsland bij de Commissie steun ten gunste van de producenten van non-ferrometalen aangemeld. Op 16 februari 2010 en op 9 juli 2010 heeft de Commissie om aanvullende informatie verzocht, die Duitsland op 10 mei 2010 en op 21 september 2010 heeft ingediend.

                  (2)

                  Bij brief van 17 november 2010 heeft de Commissie Duitsland in kennis gesteld van haar besluit ten aanzien van de betrokken steunmaatregel de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) in te leiden (hierna „het besluit tot inleiding van de procedure” genoemd).

                  (3)

                  Op 21 februari 2011 heeft Duitsland zijn opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure meegedeeld.

                  (4)

                  Het besluit tot inleiding van de procedure is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie
                      (2). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd om hun opmerkingen over de steunregeling in te dienen.

                  (5)

                  De Commissie heeft van verschillende belanghebbenden opmerkingen ontvangen. Zij heeft die op 24 augustus 2011 aan Duitsland doorgestuurd, dat hierop heeft gereageerd bij brief van 26 september 2011.

            2.   GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

      2.1.   DOELSTELLING

                  (6)

                  Dit besluit heeft betrekking op een regeling waarmee Duitsland steun wil verlenen aan producenten van non-ferrometalen. De maatregel is bedoeld om een deel van de indirecte CO2-kosten die in de elektriciteitsprijs zijn opgenomen en die in 2009 zijn ontstaan, te compenseren. Volgens Duitsland was de non-ferrometaalindustrie, dat wil zeggen de producenten van primair aluminium (NACE-code 24.42), zink (NACE-code 24.43) en koper (NACE-code 24.44), in economische moeilijkheden geraakt.

                  (7)

                  Duitsland geeft twee redenen voor die situatie: ten eerste een daling van de wereldmarktprijzen voor non-ferrometalen op de metaalbeurs van Londen ten gevolge van de financiële crisis van 2008, en ten tweede hoog gebleven elektriciteitsprijzen in de Unie door de indirecte CO2-kosten ten gevolge van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten (hierna ook „de ETS” genoemd). Door de combinatie van lage prijzen voor non-ferrometalen op de wereldmarkt en hoge elektriciteitsprijzen in de Unie zou het concurrentievermogen van producenten van non-ferrometalen in de Unie in vergelijking met producenten van non-ferrometalen buiten de Unie verzwakt zijn.

                  (8)

                  Duitsland voert aan dat het concurrentienadeel Europese producenten van non-ferrometalen mogelijk ertoe aanzet de productiecapaciteit te verminderen of hun productie te verplaatsen naar landen buiten de Unie waar geen hoge CO2-kosten moeten worden betaald. De verplaatsing van de Duitse productie van non-ferrometalen zou ernstige gevolgen kunnen hebben voor de verwerkende bedrijfstakken (zoals de bouwsector, de automobielindustrie, de machinebouw, de lucht- en de ruimtevaart), die voor de Duitse en de Europese industrie van groot belang zijn. Voorts zou een dergelijke verplaatsing naar landen buiten de Unie op mondiaal niveau tot hogere CO2-emissies leiden, omdat er dan voor de productie van non-ferrometalen minder strenge CO2-normen zouden gelden dan in de Unie, waar een bindende bovengrens voor emissies bestaat (het zogenaamde CO2-lek).

                  (9)

                  Duitsland concludeert dat de geplande maatregel een passend middel is om een verplaatsing van de productie en de negatieve gevolgen daarvan voor de industrie van de Unie en voor de inspanningen van de Unie om de CO2-emissies te verminderen, te voorkomen.

                  (10)

                  Voorafgaand aan de aanmelding van deze regeling had Duitsland een identieke regeling aangemeld (en daarna weer ingetrokken), die echter gebaseerd was op een verbetering van het concurrentievermogen van de Duitse producenten van non-ferrometalen in vergelijking met producenten in andere lidstaten en in niet-EU-landen.

            2.2.   RECHTSGRONDSLAG

                  (11)

                  De rechtsgrondslag van de regeling is de wet inzake de tweede aanvullende begroting (Gesetz über den zweiten Nachtragshaushalt) van 2 juli 2009, inzonderheid begrotingspost 683 03, en de administratieve richtlijn ter bevordering van de productie van klimaatvriendelijke non-ferrometalen (Richtlinie zur Förderung der Herstellung von klimaschonenden NE-Metallen) van 6 augustus 2009.

            2.3.   BEGUNSTIGDEN

                  (12)

                  De steun kan worden verleend aan producenten van aluminium, zink (met uitzondering van lood en tin) en koper, onder de voorwaarde dat de productiefaciliteit zich in Duitsland bevindt, voor de productie jaarlijks meer dan 10 GWh elektriciteit nodig is en de elektriciteitskosten meer dan 15 % van de bruto toegevoegde waarde uitmaken. De kosten van de eerste GWh van het jaarlijkse elektriciteitsverbruik komen niet voor compensatie in aanmerking (eigen bijdrage). Duitsland heeft meegedeeld dat 11 begunstigden een verzoek hebben ingediend. Volgens de beschikbare informatie gaat 80 % van de steun naar drie aluminiumproducenten, waarvan één alleen ([…] (*)) […] % van de steun zou ontvangen.

            2.4   STEUNBEDRAG EN LOOPTIJD

                  (13)

                  Het totale steunbedrag zou ten minste 40 miljoen EUR belopen en in de tweede helft van 2009 worden toegekend (3). In de steunregeling is een standstill-bepaling opgenomen, waardoor de steun pas na goedkeuring door de Commissie kan worden uitgekeerd.

            2.5.   VORM VAN DE STEUN EN FINANCIERING

                  (14)

                  De begunstigden moeten de steun aanvragen bij het Duits Bureau voor economie en uitvoercontrole (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle — BAFA). Het individuele steunbedrag hangt af van het elektriciteitsverbruik van de betrokken aanvrager. Alleen het direct met het productieproces samenhangende elektriciteitsverbruik komt voor steun in aanmerking. Bij aluminium wordt de compensatie alleen voor de elektriciteitskosten van de elektrolyse toegekend, bij koper en zink ook voor andere productieprocessen waarbij veel elektriciteit wordt verbruikt (bv. elektrische smeltovens). In het geval van zink en koper is een onderscheid tussen primaire en secundaire productie niet mogelijk doch niet noodzakelijk, omdat de verschillen in elektriciteitsintensiteit minimaal zijn.

                  (15)

                  De steun wordt aan de begunstigden verleend in de vorm van een directe subsidie. Hij wordt uit de nationale begroting gefinancierd en verleend in de vorm van compensatiebetalingen voor de CO2-kosten voor het elektriciteitsverbruik dat 1 GWh/jaar overschrijdt. De steun wordt berekend op basis van het jaarlijkse elektriciteitsverbruik van de aanvrager (verminderd met 1 GWh), dat per deeltak (aluminium, koper, zink) met een bepaald bedrag per MWh wordt vermenigvuldigd.

                  (16)

                  Volgens Duitsland zijn die bedragen berekend op basis van CO2-kosten van 19 EUR/MWh, wat zou overeenstemmen met ongeveer 0,75 % van de gemiddelde kosten van CO2-emissierechten in de Unie in de tweede helft van 2009, die ongeveer 24 EUR bedroegen. Duitsland brengt op dit bedrag een veiligheidsmarge van 10 % in mindering, wat voor aluminium een maximale compensatie 17 EUR/MWh oplevert. De compensatiefactoren voor de andere metalen zijn lager: 16 EUR/MWh voor zink en 9 EUR/MWh voor koper. De precieze steunbedragen voor de individuele begunstigden hangen af van hun elektriciteitsverbruik in de tweede helft van 2009, omdat de steun wordt berekend op basis van het daadwerkelijke verbruik van de begunstigde en de bovenvermelde prijs per MWh van de elektriciteit die nodig is voor de productie van aluminium, zink of koper.

                  (17)

                  Als de productie vóór eind 2010 wordt stopgezet of uit Duitsland wordt weggehaald, moet de betrokken onderneming de totale tot dan ontvangen steun terugbetalen.

            3.   HET BESLUIT TOT INLEIDING VAN DE PROCEDURE

                  (18)

                  In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie betwijfeld of de staatssteun verenigbaar is met de interne markt, en heeft zij alle belanghebbenden uitgenodigd om opmerkingen in te dienen over verschillende aspecten van de steun.

                  (19)

                  Na de vaststelling dat er blijkbaar geen specifieke communautaire kaders of richtlijnen van toepassing zijn, heeft de Commissie de drie argumenten onderzocht die Duitsland met betrekking tot artikel 107, lid 3, onder b), en artikel 107, lid 3, onder c), VWEU had aangevoerd.

                  (20)

                  Duitsland heeft om te beginnen aangevoerd dat de steun de bedrijfstak van de non-ferrometalen moet helpen een ernstige verstoring in de economie in de zin van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU op te heffen. De Commissie stelt zich hierbij de vraag of de daling van de prijzen van non-ferrometalen in de jaren 2008/2009 daadwerkelijk als een ernstige verstoring in de economie kan worden beschouwd, en of de producenten van non-ferrometalen zo nauw verbonden zijn met de verwerkende sectoren als door Duitsland wordt aangevoerd (4).

                  (21)

                  Ten tweede heeft Duitsland aangevoerd dat de aangemelde regeling steun betreft om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU te vergemakkelijken, en wel ten voordele van de Duitse producenten van primair aluminium, zink en koper. In een eerste reeks argumenten heeft Duitsland aangevoerd dat de indirecte CO2-kosten, die via de elektriciteitsprijzen worden doorberekend, het gevaar inhouden dat de producenten van non-ferrometalen in Duitsland hun productiecapaciteit terugschroeven en zo mogelijk zelfs verplaatsen naar landen buiten de Unie, waardoor ook de CO2-emissies worden verplaatst (CO2-lek).

                  (22)

                  De Commissie heeft echter twijfels geuit over verschillende aspecten van deze argumentatie:

                              —

                              Het is niet duidelijk of de steun noodzakelijk en passend is, omdat er op basis van de door Duitsland overgelegde informatie geen CO2-weglekrisico kan worden vastgesteld. De Commissie beschikt met name niet over informatie over de kosten van de begunstigden. Bovendien hebben enkele begunstigden blijkbaar winst gemaakt in de betrokken periode, wat er niet op wijst dat zij daadwerkelijk onder druk stonden om hun productie te verplaatsen. Daarnaast kon geen reëel gevaar worden vastgesteld van verplaatsingen van productiecapaciteit naar landen buiten de Unie of de EER (5).

                              —

                              Het blijft ook onduidelijk of de steun, die tot de tweede helft van 2009 beperkt was, de begunstigden ertoe kon aanzetten om hun productiefaciliteiten in Duitsland te behouden (6).

                              —

                              Daarnaast vraagt de Commissie zich af of de regeling passend is, omdat Duitsland niet voldoende informatie heeft overgelegd waaruit blijkt dat er geen overcompensatie kon zijn (7).

                              —

                              Voorts heeft de Commissie twijfels over de compensatie van de begunstigden van de regeling, omdat niet kan worden uitgesloten dat de steun ernstige verstoringen van de mededinging teweegbrengt, met name ten nadele van producenten van non-ferrometalen in andere lidstaten van de Unie/EER, vooral als die een natuurlijk voordeel uit hun locatie halen doordat elektriciteit bij hen goedkoper is (8).

                  (23)

                  In een tweede reeks argumenten heeft Duitsland aangevoerd dat de regeling steun vormt om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, waarmee ernaar wordt gestreefd te voorkomen dat in de non-ferrometaalindustrie en in de verwerkende sectoren arbeidsplaatsen verloren gaan. De Commissie betwijfelt met name of het voorkomen van een verlies van arbeidsplaatsen als een doelstelling van gemeenschappelijk belang kan worden beschouwd, of de verwerkende bedrijfstakken daadwerkelijk zo zwaar getroffen zijn, en of staatssteun een passend middel is om deze doelstelling te bereiken (9).

            4.   OPMERKINGEN VAN DERDEN EN VAN BELANGHEBBENDEN

                  (24)

                  Tussen 3 en 13 mei 2011 werden bij de Commissie twaalf opmerkingen ingediend:

                              —

                              Zes daarvan kwamen van producenten van non-ferrometalen, die steun hadden aangevraagd ([…], […], […], […] en […]) of die een dochteronderneming hadden die een potentiële begunstigde was ([…]). […], […] en […] zijn aluminiumproducenten. […] produceert koper en […] zink.

                              —

                              Voorts dienden vijf bedrijfsorganisaties opmerkingen in, waarvan drie vertegenwoordigers van de chemische industrie op Duits niveau (het Verband der chemischen Industrie (VCI), het Verband der Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft (VIK) en de Wirtschaftsvereinigung Metalle (WVM)) en twee vertegenwoordigers van de metaalindustrie op Europees niveau (Euroalliages en Eurométaux).

                              —

                              Er kwamen ook opmerkingen van een Duitse vakbond (de Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE)).

                  (25)

                  Alle belanghebbenden tonen zich voorstander van de steunmaatregel (10). Zij voeren aan dat het bestaan van het CO2-weglekrisico al in de wetgeving van de Unie erkend is, zodat dit niet opnieuw hoeft te worden bewezen. Zelfs als dit opnieuw moest worden bewezen, zou het bestaan van een dergelijk risico voor de non-ferrometaalindustrie als een vaststaand feit kunnen worden beschouwd, omdat de sector op de wereldmarkt een prijsnemer is en de elektriciteitsleveranciers de CO2-kosten al vóór 2013 doorberekenden (dat wil zeggen voordat de richtsnoeren betreffende bepaalde staatssteunmaatregelen in het kader van de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten na 2012 — hierna „de ETS-richtsnoeren” genoemd — van toepassing werden).

                  (26)

                  Daarnaast zijn zij van mening dat de steun een stimulerend effect heeft, omdat de loutere aankondiging van deze regeling enkele producenten ertoe heeft aangezet hun productie in stand te houden. Ten slotte beklemtonen zij dat de steun de mededinging niet verstoort, maar een ernstige vervalsing van de mededinging ten gevolge van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten in vergelijking met producenten in landen buiten de Unie/EER opheft. Tot staving van dit argument voeren enkele potentiële begunstigden en een bedrijfsorganisatie aan dat de elektriciteitsprijzen in de Unie elkaar beginnen te benaderen, zodat verplaatsingen niet binnen de Unie maar buiten de Unie zouden plaatsvinden. Enkele belanghebbenden, bijvoorbeeld de Duitse vakbond, lijken van mening te zijn dat de producenten in Duitsland harder door de indirecte EU-ETS-kosten worden getroffen dan de producenten in andere lidstaten van de Unie, waar langdurige overeenkomsten de prijzen laag houden.

            5.   OPMERKINGEN VAN DUITSLAND

                  (27)

                  In zijn opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure heeft Duitsland zich opnieuw op het standpunt gesteld dat de steunregeling verenigbaar is met de interne markt. De beide redenen voor de regeling, namelijk de financiële en economische crisis en de compensatie voor bedrijfstakken en deeltakken waar een CO2-weglekrisico bestaat, zouden door de Unie moeten worden erkend als factoren waarmee bij het staatssteuntoezicht rekening moet worden gehouden.

                  (28)

                  Duitsland voert met name nogmaals aan dat in het bestaande Unierecht al in 2009 rekening werd gehouden met een CO2-weglekrisico voor de begunstigden, in de eerste plaats in Richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad (11) en in Besluit 2010/2/EU van de Commissie (12), en dat het in elk geval al uitvoerig het bestaan van dit risico heeft bewezen. Het risico wordt ook aangetoond door recente bedrijfssluitingen in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Daarnaast acht Duitsland de steunregeling een passend middel om een CO2-lek te voorkomen, terwijl de alternatieven die in het besluit tot inleiding van de procedure van de Commissie worden genoemd, minder doeltreffend zijn.

                  (29)

                  Duitsland blijft daarenboven bij zijn stelling dat de steun vooral door zijn korte toepassingsduur van zes maanden passend is. Duitsland erkent wel dat de maatregel tot overcompensatie zou kunnen leiden, maar wijst erop dat net daarom in een veiligheidsmarge van 10 % en een eigen bijdrage (namelijk de indirecte kosten van 1 GWh verbruik) is voorzien. Daarnaast verklaart het zich bereid om op basis van een passend voorstel van de Commissie de berekening van de steunbedragen te veranderen. Ten slotte verwijst Duitsland naar de mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement van 22 februari 2008 over het concurrentievermogen van de metaalindustrie — Een bijdrage tot de EU-strategie voor groei en werkgelegenheid en naar de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's van 28 oktober 2010 — Een geïntegreerd industriebeleid in een tijd van mondialisering — Concurrentievermogen en duurzaamheid centraal stellen, waarin de Commissie heeft benadrukt hoe belangrijk het is dat het concurrentievermogen van de metaalindustrie en van energie-intensieve industrieën algemeen in stand wordt gehouden (13).

                  (30)

                  Met betrekking tot de opmerkingen van de belanghebbenden benadrukt Duitsland dat niemand lijkt te vrezen voor eventuele verstoringen van de mededinging in de interne markt, maar dat alle belanghebbenden, in het bijzonder ook de bedrijfsorganisaties, die mogelijke concurrenten van de begunstigden op nationaal niveau en Europees niveau vertegenwoordigen, zich voorstander tonen van de maatregel. Daarnaast zouden de belanghebbenden extra informatie en argumenten hebben ingediend, waaruit blijkt dat er in de tweede helft van 2009 voor de non-ferrometaalindustrie een CO2-weglekrisico bestond.

            6.   BEOORDELING

                  (31)

                  De Commissie heeft de voorgenomen maatregel getoetst aan artikel 107 e.v. VWEU en artikel 61 e.v. EER-overeenkomst (14) getoetst. Na onderzoek van de argumenten die door Duitsland en andere belanghebbenden zijn aangevoerd, komt de Commissie tot de conclusie dat haar beoordeling van de aangemelde regeling in het besluit tot inleiding van de procedure geldig blijft, omdat er geen nieuwe elementen zijn aangebracht die tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden, onder voorbehoud van de hiernavolgende toelichtingen.

            6.1.   IS ER SPRAKE VAN STAATSSTEUN?

                  (32)

                  Een maatregel vormt staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, als aan de volgende vier voorwaarden voldaan is. Ten eerste verleent de maatregel de begunstigde een voordeel. Ten tweede is het een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. Ten derde begunstigt de maatregel selectief bepaalde ondernemingen of bepaalde producties. Ten vierde kan de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden en de mededinging op de interne markt vervalsen.

                  (33)

                  Zoals de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure heeft uitgelegd, voldoet de steunregeling aan al deze voorwaarden (15). De steun wordt met staatsmiddelen bekostigd, omdat hij uit de Duitse begroting wordt gefinancierd. Hij verleent de begunstigden een voordeel, doordat de belastingen worden verlaagd „die een onderneming normaal gezien moet dragen” (16) (namelijk elektriciteitskosten). De maatregel is selectief, omdat hij enkel voor begunstigden in vooraf vastgestelde bedrijfstakken (aluminium-, koper- en zinksector) wordt genomen, en binnen die bedrijfstakken verder tot de grote stroomverbruikers (afnemers met een jaarlijks verbruik van meer dan 10 GWh) beperkt is. De maatregel kan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden en de mededinging vervalsen, omdat de begunstigden in een bedrijfstak actief zijn waarvoor binnen de Unie mededinging bestaat. Los van de vraag of er daadwerkelijk handelsverkeer in bepaalde non-ferrometalen tussen de lidstaten bestaat, is het zo dat de producenten uit de Unie op de wereldmarkt met elkaar concurreren, en dat een voordeel dat één van hen geniet, tot een omzetdaling bij de anderen kan leiden of een omzetstijging kan vergroten.

                  (34)

                  De aangemelde maatregel vormt dus staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Dit wordt niet betwist door Duitsland en de belanghebbenden.

            6.2.   RECHTMATIGHEID VAN DE STEUN

                  (35)

                  In het ontwerp van de wet tot invoering van de aangemelde regeling is verklaard dat de steun pas na goedkeuring door de Europese Commissie kan worden uitgekeerd. Duitsland is door de aanmelding van de steunmaatregel voordat die wordt ingevoerd, zijn verplichting overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU nagekomen.

            6.3.   VERENIGBAARHEID VAN DE STEUN MET DE INTERNE MARKT

                  (36)

                  Omdat de maatregel staatssteun vormt, moet de Commissie nagaan of hij verenigbaar is met de interne markt. In afwijking van het algemene verbod op staatssteun van artikel 107, lid 1, VWEU kan steun verenigbaar worden verklaard indien hij in een van de in artikel 107, lid 3, genoemde categorieën valt.

                  (37)

                  Duitsland beschouwt de regeling als een met de interne markt verenigbare steun en voert aan dat de steun moet helpen een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat in de zin van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU op te heffen.

                  (38)

                  Voorts voert Duitsland aan dat de steun verenigbaar is met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, omdat met de maatregel de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën wordt vergemakkelijkt.

                  (39)

                  De Commissie beschikt bij steunzaken overeenkomstig artikel 107, lid 3, VWEU (17) in beginsel over een ruime beoordelingsbevoegdheid en heeft in richtsnoeren en mededelingen de criteria vastgesteld waaraan bepaalde soorten van steun moeten voldoen om met de interne markt verenigbaar te kunnen worden verklaard. Volgens vaste rechtspraak is de Commissie gebonden door de richtsnoeren en mededelingen die zij op het gebied van staatssteuntoezicht heeft gepubliceerd, voor zover die niet van de regels van het VWEU afwijken en door de lidstaten zijn erkend (18).

                  (40)

                  Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de staatssteun die Duitsland aan de producenten van non-ferrometalen wil verlenen, als exploitatiesteun kan worden aangemerkt, dit wil zeggen als „steun waardoor een onderneming wordt bevrijd van de kosten die zij in het kader van haar gewone bedrijfsvoering of van haar normale werkzaamheden normaliter zelf zou moeten dragen” (19). Dergelijke steun verandert volgens het Hof van Justitie de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, zodanig dat „het gemeenschappelijk belang erdoor wordt geschaad” (20), en kan in beginsel niet als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd.

                  (41)

                  In duidelijk omschreven gevallen kan exploitatiesteun bij wijze van uitzondering toch worden verleend. De Commissie zal dus de verenigbaarheid van de voorgenomen maatregel toetsen. Om te beginnen moet worden nagegaan of de aangemelde steun onder het toepassingsgebied van een of meer richtsnoeren of mededelingen valt. Als dit het geval is, is de Commissie bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid overeenkomstig artikel 107, lid 3, VWEU door de desbetreffende richtsnoeren of mededelingen gebonden. Als dit niet het geval is, moet de Commissie nagaan of de steun op grond van artikel 107, lid 3, onder b), en/of artikel 107, lid 3, onder c), VWEU als rechtstreeks met de interne markt verenigbaar kan worden beschouwd.

            6.3.1.   Specifieke richtsnoeren, kaders en verordeningen

                  (42)

                  In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie al uitgesloten dat bepaalde richtsnoeren van toepassing zijn, bijvoorbeeld de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (21), die van toepassing zijn voor ondernemingen in moeilijkheden, met name die welke volgens het nationale recht aan de voorwaarden voldoen om aan een collectieve insolventieprocedure te worden onderworpen. In de door Duitsland aangemelde steunregeling worden echter ondernemingen waarvoor een insolventieprocedure gevraagd of geopend is, uitdrukkelijk van de steun uitgesloten (22), en Duitsland heeft niet meegedeeld dat ondernemingen in moeilijkheden in de zin van deze richtsnoeren op een andere wijze als potentiële begunstigde van de maatregel in aanmerking komen.

                  (43)

                  Ook de toepassing van Verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie (23) werd door de Commissie uitgesloten. Verordening (EG) nr. 800/2008 bevat weliswaar een kader voor bepaalde soorten van investerings- of werkgelegenheidssteun, maar de aangemelde regeling valt onder geen enkele van deze uitzonderingen van deze verordening (24).

                  (44)

                  Met betrekking tot de communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming (25) was de Commissie van oordeel dat geen enkele van de bepalingen in die richtsnoeren op het CO2-weglekrisico van toepassing is. De mogelijkheid dat een lidstaat steun verleent om een CO2-lek te voorkomen (26), wordt dus niet door die richtsnoeren gedekt.

                  (45)

                  Verder was de Commissie van oordeel dat de steunregeling niet onder het toepassingsgebied van de tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis (27) valt, die er gekomen is om „het verstrekken van leningen aan ondernemingen door banken weer op gang te brengen en er daarmee voor te zorgen dat deze ondernemingen blijvend toegang tot financiering hebben”. De Commissie kwam tot die conclusie omdat Duitsland zelf erkende (28) dat de maatregel niet bedoeld is om de potentiële begunstigden betere toegang tot financiering te bieden.

                  (46)

                  Wat de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 (29) betreft, was de Commissie van oordeel dat de maatregel voorlopig niet onder het toepassingsgebied van deze richtsnoeren valt (30). Uit de doelstelling blijkt duidelijk dat de aangemelde maatregel niet bedoeld is om typische nadelen van de regio's waarin de begunstigden gevestigd zijn (zoals een erg lage levensstandaard of een geringe bevolkingsdichtheid), aan te pakken.

                  (47)

                  Omdat noch Duitsland, noch andere belanghebbenden extra informatie over een mogelijke toepassing van Verordening (EG) nr. 800/2008, de communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming, de tijdelijke communautaire kaderregeling of de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 hebben ingediend, ziet de Commissie geen reden om van haar initiële beoordeling af te wijken.

                  (48)

                  Sinds het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie de ETS-richtsnoeren (31) gepubliceerd. In punt 3.1 van die richtsnoeren zijn de voorwaarden vastgesteld waaronder de lidstaten staatssteun kunnen verlenen om de ETS-kosten die in de elektriciteitsprijzen worden doorberekend („indirecte ETS-kosten”) gedeeltelijk te compenseren. In punt 6 van de richtsnoeren wordt het toepassingsgebied daarvan als volgt omschreven: „Aangezien de bepalingen van Richtlijn 2009/29/EG met ingang van 1 januari 2013 van toepassing worden, kan staatssteun om enige vóór die datum uit deze richtlijn voortvloeiende lasten te verlichten niet als noodzakelijk worden aangemerkt. Bijgevolg kunnen de onder deze richtsnoeren vallende maatregelen slechts worden toegestaan voor kosten die op of na 1 januari 2013 zijn gemaakt.” Het toepassingsgebied van de richtsnoeren is beperkt tot de derde handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten, die in 2013 begint, enerzijds omdat de Commissie geen duidelijke aanwijzingen had dat het CO2-weglekrisico voordien al bestond, en anderzijds omdat alle informatie en voorliggende studies erop wezen dat dit risico zou ontstaan wanneer het plafond voor de ETS-emissierechten wordt verlaagd en er in toenemende mate van kosteloze toewijzing op veiling wordt overgestapt.

                  (49)

                  De Commissie komt dan ook tot de conclusie dat de maatregel niet onder het toepassingsgebied van richtsnoeren valt.

            6.3.2.   Artikel 107, lid 3, onder b), VWEU

                  (50)

                  Op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU kan de Commissie een steunmaatregel als verenigbaar met de interne markt aanmerken als de steun ertoe dient „een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen”. Een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat is elke verstoring die tot ernstige sociaaleconomische moeilijkheden leidt, en de gehele economie van de betrokken lidstaat raakt en niet enkel de economie van een van de streken of gebiedsdelen van die lidstaat. Omdat het om een uitzonderingsbepaling gaat, moet zij strikt worden uitgelegd (32).

                  (51)

                  Duitsland heeft uitgelegd dat de economische crisis van 2008 tot een daling van de wereldmarktprijs voor non-ferrometalen op de metaalbeurs van Londen heeft geleid, terwijl de elektriciteitsprijzen van de industrie hoog bleven, in de eerste plaats vanwege de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten. De producenten van non-ferrometalen zijn prijsnemers in die zin dat zij de prijzen op de metaalbeurs van Londen niet kunnen beïnvloeden of de hogere productiekosten aan hun klanten kunnen doorberekenen. Omdat zij nauw samenwerken met en wederzijds afhankelijk zijn van de verwerkende sectoren (met name de automobielindustrie en de elektronicabranche), hebben capaciteitsverminderingen of zelfs een verplaatsing van productiefaciliteiten ernstige gevolgen voor andere economische sectoren. Duitsland meent dat het gevaar bestaat van een onomkeerbaar verlies van een volledige waardeketen ten gevolge van de crisis.

                  (52)

                  Andere belanghebbenden hebben zich bij de argumenten van Duitsland aangesloten en gewaarschuwd voor capaciteitsverlies in de productie van non-ferrometalen. […] bijvoorbeeld verwijst naar de moeilijkheden waarmee de Europese industrie bij de levering van zeldzame ertsen uit China te kampen heeft, en voert aan dat de verwerkende branches die non-ferrometalen nodig hebben, met soortgelijke moeilijkheden te kampen kunnen krijgen, wanneer de productiecapaciteit niet binnen de Unie behouden kan blijven. Belanghebbenden zoals […] wijzen er daarnaast op dat de producenten van non-ferrometalen en hun verwerkende klanten zeer nauw samenwerken bij de ontwikkeling van nieuwe producten en de bevordering van innovatie. Zij vrezen dat dit innovatiepotentieel onherroepelijk verloren zou kunnen gaan als de productie van non-ferrometalen niet wordt ondersteund.

                  (53)

                  In 2009 nam de Commissie de tijdelijke communautaire kaderregeling aan (33). Zoals vastgesteld in overweging (45), heeft de Commissie in die kaderregeling erkend dat de financiële crisis een ernstige verstoring in de economie van de lidstaten heeft veroorzaakt, waarbij de verstoring zowel in het rechtstreekse effect van de crisis op de banksector bestond, als in de onrechtstreekse gevolgen voor de reële economie doordat ondernemingen het moeilijk hadden om betaalbare toegang tot financiering te vinden. Dit is echter niet de verstoring die Duitsland met de regeling wilde opheffen.

                  (54)

                  Met betrekking tot de vraag of de economische toestand van de producenten van non-ferrometalen in de tweede helft van 2009 als een ernstige verstoring in de zin van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU moet worden beschouwd, heeft de formele onderzoeksprocedure geen elementen opgeleverd die daarop wijzen. De Commissie is van oordeel dat de bepaling van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU strikt moet worden uitgelegd, in die zin dat daarmee slechts zeer grote verstoringen kunnen worden aangepakt waardoor talrijke economische sectoren worden geraakt, dan wel sectoren waarvan de werking vitaal is voor de economie als geheel omdat ze een systemische rol spelen. In dit verband heeft het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Unie verklaard dat de betrokken verstoring de gehele economie van de betrokken lidstaat moet raken en niet enkel de economie van een van de streken of gebiedsdelen van die lidstaat (34). Daarom heeft de Commissie beslist dat een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat niet kan worden opgeheven door een steunmaatregel die erop is gericht „de problemen van één steunontvangende onderneming […] op te lossen en niet die van de hele sector” (35). Uit deze rechtspraak volgt dat artikel 107, lid 3, onder b), VWEU een verstoring van een zekere omvang vereist. Tot dusver werd niet aangetoond dat een aanzienlijk deel van de Duitse economie onder een ernstige verstoring te lijden heeft. Bovendien is het onduidelijk hoe een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat zou kunnen worden verholpen, als aan amper 11 begunstigden staatssteun zou worden verleend.

                  (55)

                  Het argument dat een verval van de productie van non-ferrometalen in Duitsland enorme gevolgen voor de verwerkende industrieën zou hebben, wordt tot op zekere hoogte tegengesproken door een argument dat door de andere belanghebbenden wordt aangevoerd. Een producent van non-ferrometalen wijst namelijk naar de handelsintensiteit van de productie van non-ferrometalen in Duitsland en Europa en beklemtoont dat de Europese producenten tot dusver ten opzichte van hun overzeese concurrenten nog het voordeel hebben dat zij dicht bij de klanten gevestigd zijn. Om de Europese markt te kunnen bedienen, moeten de overzeese concurrenten investeren in opslagcapaciteit, terwijl de Europese ondernemingen op vraag kunnen produceren, omdat ze dicht bij hun klanten zijn gevestigd. De producent die dit argument aanvoert, vreest echter dat dit voordeel binnenkort door de stijgende elektriciteitsprijzen verloren zou kunnen gaan, omdat de extra kosten voor de klanten in verhouding laag zijn. Als de elektriciteitsprijzen in Europa daadwerkelijk nog verder stijgen, zou het voor de klanten steeds interessanter kunnen worden om non-ferrometalen niet langer bij producenten in de Unie te kopen, maar bij producenten in derde landen (die hun producten naar Europa moeten vervoeren en er opslaan). Volgens dit standpunt zouden de verwerkende bedrijfstakken in beginsel op de wereldmarkt kunnen terugvallen zonder in hun bestaan te worden bedreigd. Alleen al het feit dat het voor producenten in de toeleveringsketen mogelijk zou zijn om hun productie te verplaatsen, laat zien dat de verwerkende industrieën ook op toeleveranciers buiten Duitsland een beroep zouden kunnen doen.

                  (56)

                  Duitsland heeft hoe dan ook niet voldoende bewijs geleverd dat de economische moeilijkheden van de drie betrokken sectoren van zodanige omvang zijn of zodanige gevolgen zouden hebben voor verbonden sectoren, dat de onderzochte situatie een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat in de zin van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU vormt.

            6.3.3.   Artikel 107, lid 3, onder c), VWEU

                  (57)

                  In artikel 107, lid 3, onder c), VWEU is bepaald dat „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad” verenigbaar kunnen zijn met de interne markt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kan de Commissie staatssteun als verenigbaar met de interne markt aanmerken wanneer de steun een doelstelling van gemeenschappelijk belang nastreeft (36), noodzakelijk is om deze doelstelling te verwezenlijken (37) en de handelsvoorwaarden niet op een wijze worden veranderd die strijdig is met het gemeenschappelijk belang.

                  (58)

                  Volgens de vaste praktijk van de Commissie (38) kunnen maatregelen rechtstreeks op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU verenigbaar met de interne markt worden verklaard, in zoverre ze noodzakelijk en passend zijn en de positieve gevolgen voor de doelstelling van gemeenschappelijk belang opwegen tegen de negatieve gevolgen voor het handelsverkeer en de mededinging. In dit verband acht de Commissie het passend de volgende vragen te beoordelen:

                              (1)

                              Is de geplande steunmaatregel gericht op een duidelijk omschreven doelstelling van gemeenschappelijk belang?

                              (2)

                              Is het steuninstrument geschikt om de doelstelling van gemeenschappelijk belang te verwezenlijken? Meer bepaald:

                                          a)

                                          Is de steunmaatregel een geschikt en noodzakelijk instrument of bestaan er andere, geschiktere instrumenten?

                                          b)

                                          Is er een stimulerend effect: verandert de steun het gedrag van ondernemingen?

                                          c)

                                          Is de steunmaatregel evenredig: kan dezelfde gedragsverandering met minder steun worden verkregen?

                              (3)

                              Zijn de verstoringen van de mededinging en de gevolgen voor het handelsverkeer beperkt, zodat de balans al met al positief is?

                  (59)

                  Om aan te tonen dat de steun op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, verenigbaar is met de interne markt, voert Duitsland twee reeksen argumenten aan. Ten eerste voert Duitsland aan dat de steun noodzakelijk is om te voorkomen dat in Duitsland bedrijven worden gesloten doordat de productie wordt verplaatst naar derde landen die niet bij de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten zijn aangesloten en waar geen vergelijkbare CO2-kosten moeten worden betaald (voorkomen van een CO2-lek). Ten tweede voert Duitsland aan dat de steun noodzakelijk is om te voorkomen dat vestigingen naar derde landen worden verplaatst, omdat dit zowel voor de structuur van de industrie als voor de werkgelegenheid nadelig is (voorkomen van een verlies van arbeidsplaatsen).

            6.3.3.1   Voorkomen van een CO2-lek

         Doelstelling van gemeenschappelijk belang

                  (60)

                  Milieubescherming wordt als een doelstelling van gemeenschappelijk belang beschouwd. Omdat het milieurecht van de Unie tot een CO2-lek in andere delen van de wereld kan leiden, waar die emissies een gevaar voor het milieu blijven vormen, kan het voorkomen van een dergelijk CO2-lek als een onderdeel van de doelstelling van milieubescherming worden beschouwd. Dit blijkt duidelijk uit de Uniewetgeving, onder meer Richtlijn 2009/29/EG (39), waarin in overweging 27 het volgende is verklaard:
                  „De lidstaten kunnen het nodig achten tijdelijk compensatie toe te kennen aan bepaalde installaties waarvan is vastgesteld dat ze een aanzienlijk risico tot weglekeffect hebben voor de in de elektriciteitsprijzen doorberekende kosten voor broeikasgasemissies. Dergelijke steun dient alleen te worden toegekend indien deze nodig en evenredig is, en dient te waarborgen dat de stimulansen van de Gemeenschapsregeling om energie te besparen en de overstap van „grijze” op „groene” elektriciteit te bevorderen, worden gehandhaafd.”

                  (61)

                  Ook in de ETS-richtsnoeren (40) wordt het voorkomen van een CO2-lek als milieudoelstelling erkend, met name in de punten 7 en 8:

                              „7.

                              Volgens artikel 10 bis, lid 6, van de ETS-richtlijn kunnen de lidstaten financiële maatregelen vaststellen ten behoeve van bedrijfstakken of deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico ten gevolge van in de elektriciteitsprijzen doorberekende kosten in verband met broeikasgasemissies (hierna „indirecte emissiekosten” genoemd), teneinde deze kosten te compenseren in overeenstemming met de regels inzake staatssteun. In deze richtsnoeren wordt onder „CO2-lek” verstaan dat de wereldwijde broeikasgasemissies zouden kunnen stijgen indien ondernemingen hun productie naar derde landen buiten de Unie zouden verplaatsen omdat zij de kostenstijgingen als gevolg van de EU-ETS niet aan hun afnemers kunnen doorberekenen zonder een significant verlies van marktaandeel.

                              8.

                              De aanpak van het CO2-weglekrisico dient een milieudoelstelling, aangezien de steun tot doel heeft te voorkomen dat de wereldwijde broeikasgasemissies zouden gaan stijgen als gevolg van de verschuiving van de productie naar landen buiten de Unie, bij gebreke van een bindende internationale overeenkomst inzake de vermindering van broeikasgasemissies. Terzelfder tijd kan steun voor indirecte emissiekosten een negatieve impact hebben op de efficiëntie van de EU-ETS. Niet-gerichte steun zou de door de begunstigden te dragen kosten in verband met hun indirecte emissies zodanig kunnen verlagen dat de stimulansen voor een verlaging van de emissies en voor innovatie in de bedrijfstak erdoor worden beperkt. Daardoor zouden de kosten van de verlaging van de emissies voornamelijk door andere economische bedrijfstakken moeten worden gedragen. Bovendien kan dergelijke staatssteun leiden tot significante verstoringen van de mededinging op de interne markt, vooral wanneer ondernemingen in dezelfde bedrijfstak naargelang de lidstaat anders worden behandeld wegens een verschil in budgettaire beperkingen. Derhalve moeten met deze richtsnoeren drie specifieke doelstellingen worden nagestreefd: minimalisering van het CO2-weglekrisico, veiligstelling van de EU-ETS-doelstelling om energie op rendabele wijze koolstofluw te maken en beperking van verstoringen van de mededinging op de interne markt tot een minimum.”

                  (62)

                  Het voorkomen van een CO2-lek kan dus worden gekoppeld aan de doelstelling van gemeenschappelijk belang van milieubehoud en in het bijzonder klimaatactie.

         Geschikt en noodzakelijk middel

                  (63)

                  De verleende steun moet een geschikt en noodzakelijk middel zijn om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken. Een middel is geschikt en noodzakelijk, wanneer er geen ander, minder concurrentievervalsend middel is waarmee dezelfde resultaten kunnen worden bereikt.

                  (64)

                  Om in deze zaak te kunnen vaststellen of de betaling van steun in het kader van de aangemelde maatregel noodzakelijk en passend is, moet eerst worden nagegaan of er in de sectoren die voor steun in aanmerking komen (aluminium-, koper- en zinkproductie in Duitsland), in de tweede helft van 2009 daadwerkelijk een CO2-weglekrisico bestond.

                  (65)

                  Duitsland voert aan dat het bestaan van een CO2-weglekrisico in 2009 al erkend is, met name in Besluit 2010/2/EU (41). Het risico bestond al in het tweede handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten (2008-2012) en bij de overgang naar de derde handelsperiode werd volgens Duitsland geen „kwalitatieve sprong” vastgesteld.

                  (66)

                  In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie er onder meer aan herinnerd dat de lidstaten in Richtlijn 2009/29/EG (42) zijn overeengekomen om het mechanisme ter voorkoming van een CO2-lek pas vanaf 2013 in te voeren. Dit leek gerechtvaardigd omdat er vanaf 2013 een strengere bovengrens voor CO2-emissies zou gelden, die bij voor het overige ongewijzigde omstandigheden tot hogere CO2-prijzen zou leiden (43). Daarnaast heeft de Commissie vastgesteld dat het debat over het CO2-weglekrisico in de tweede handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissies (2008-2012) gen definitieve conclusie met betrekking tot de omvang van dat risico heeft opgeleverd. Een recentere studie wijst op een mogelijk CO2-weglekrisico in de aluminiumsector voor 2009, maar niet voor de koper- en de zinkproductie. In elk geval leek het passend om voor de hele Unie uniforme criteria voor dergelijke steun vast te stellen (44). Voor de derde handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten kunnen dergelijke criteria worden gevonden in de ETS-richtsnoeren.

                  (67)

                  De belanghebbenden voeren net als Duitsland aan dat het bestaan van het CO2-weglekrisico in de non-ferrometaalindustrie al in artikel 10 bis, lid 6, van Richtlijn 2009/29/EG en in Besluit 2010/2/EU erkend is. Zij vragen zich daarom af waarom een afzonderlijke beoordeling moet worden verricht, zoals de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure heeft vooropgesteld.

                  (68)

                  Daarnaast hebben sommige belanghebbenden benadrukt dat de beoordeling niet te streng mag zijn. Omdat de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure heeft vastgesteld dat de belangrijkste begunstigden tijdens de geplande duur van de regeling nog altijd rendabel waren (45), voeren sommigen van deze producenten van non-ferrometalen aan dat hun Duitse vestigingen in werkelijkheid een relatief lage rentabiliteit behaalden en ten dele niet het rendement bereikten dat voor dit soort bedrijfstak aanvaardbaar is, en dat het te streng zou zijn om alleen te erkennen dat steun noodzakelijk is en een stimulerend effect heeft, als de begunstigde op de rand van de insolventie staat.

                  (69)

                  Daarenboven hebben sommige producenten, bijvoorbeeld […], […], […] en […], verklaard dat het bestaan van een CO2-lek niet alleen afhangt van de vraag of een vestiging uiteindelijk wordt gesloten en buiten de Unie wordt verplaatst. De vraag zou eerder zijn of de begunstigden bereid zijn tot investeringen in hun Duitse vestigingen dan wel daarvan afzien. De aangemelde maatregel zou investeringen aanmoedigen en alleen al het vooruitzicht van steun zou een stimulans zijn om de productie te behouden en significante investeringen in de productiefaciliteiten in Duitsland te doen.

                  (70)

                  Deze argumenten zijn echter niet overtuigend. Om te beginnen is het argument dat het CO2-weglekrisico voor de tweede helft van 2009 al in Richtlijn 2009/29/EG is erkend, verkeerd. In artikel 10 bis, lid 6, van Richtlijn 2009/29/EG is het volgende bepaald: „De lidstaten kunnen ook financiële maatregelen vaststellen ten behoeve van bedrijfstakken of deeltakken waarvan wordt vastgesteld dat het weglekeffect een significante risicofactor vormt ten gevolge van in de elektriciteitsprijzen doorberekende kosten in verband met broeikasgasemissies, ten einde deze kosten te compenseren, en wanneer deze financiële maatregelen in overeenstemming zijn met de ter zake geldende of vast te stellen regels inzake overheidssteun.” Artikel 10 bis, lid 6, van Richtlijn is dus geen bewijs voor het bestaan van een CO2-weglekrisico, maar verklaart alleen dat staatssteun mogelijk is, als dat risico wordt vastgesteld. Daarnaast heeft Richtlijn 2009/29/EG alleen betrekking op de derde handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten, dat wil zeggen de periode vanaf 2013.

                  (71)

                  Hetzelfde geldt voor Besluit 2010/2/EU (46), dat een lijst van de bedrijfstakken en deeltakken bevat waarvan wordt aangenomen dat ze aan een groter CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, doch pas vanaf 2013 wanneer de derde fase van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten in werking treedt. Gelet op de onderliggende aannames vormt dit besluit geen bewijs dat er al in 2009 een CO2-weglekrisico bestond.

                  (72)

                  Belangrijker is echter dat Besluit 2010/2/EU als doelstelling had een lijst op te stellen van de bedrijfstakken en deeltakken waaraan kosteloos EU-ETS-emissierechten moeten worden toegewezen. In die kosteloze toewijzing van emissierechten is voorzien in artikel 10 bis, lid 12, van Richtlijn 2009/29/EG. De rechtsgrondslag van Besluit 2012/2/EU is artikel 10 bis, lid 13, van Richtlijn 2009/29/EG, waarin dan weer duidelijk naar artikel 10 bis, lid 12, wordt verwezen. Omdat de kosteloze toewijzing van emissierechten een maatregel is ter vermindering van de directe CO2-kosten die door de betrokken bedrijfstakken worden gemaakt (bv. door hun eigen productieactiviteit), kan het besluit niet worden gebruikt om de bedrijfstakken en deeltakken aan te wijzen die een compensatie voor indirecte CO2-kosten nodig zouden kunnen hebben (47).

                  (73)

                  De Commissie is overeenkomstig de ETS-richtsnoeren van oordeel dat een steunmaatregel slechts noodzakelijk en passend kan zijn om een CO2-lek ten gevolge van indirecte CO2-emissiekosten te voorkomen, als aan minstens drie voorwaarden voldaan is. Om te beginnen moet worden aangetoond dat de potentiële begunstigden van de steun in hun elektriciteitskosten een significant deel van de in de elektriciteitsprijzen doorberekende indirecte CO2-kosten dragen. Ten tweede moeten die indirecte CO2-kosten een significant deel van de productiekosten van de begunstigden uitmaken. Ten derde mogen die begunstigden niet in staat zijn om die kosten aan hun klanten door te berekenen. Zelfs wanneer aan die voorwaarden voldaan is, moet nog worden aangetoond dat er zich productieverschuivingen of -verplaatsingen buiten de Unie/EER zouden voordoen, dat wil zeggen dat de productie zou verhuizen naar landen met minder strenge normen op het gebied van emissiereductie. Productieverplaatsingen binnen de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten zouden geen CO2-lek vormen.

                  (74)

                  Met betrekking tot de eerste voorwaarde voert Duitsland aan dat de CO2-kosten al in 2009 door de elektriciteitsleveranciers als opportuniteitskosten werden ingecalculeerd en aan hun klanten werden doorberekend, ook al waren de meeste ETS-emissierechten kosteloos aan de elektriciteitsleveranciers toegewezen. De bij de elektriciteitsproductie gebruikte emissierechten werden weliswaar kosteloos toegewezen, maar hielden toch een „prijs” in, omdat ze in beginsel konden worden verkocht. Die opportuniteitskosten werden ingecalculeerd en aan de klanten doorberekend.

                  (75)

                  In haar effectbeoordelingsverslag van de ETS-richtsnoeren kwam de Commissie ook tot de conclusie dat de elektriciteitsproducenten in de tweede handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten (2008-2012) het grootste deel van hun CO2-kosten konden doorberekenen (volgens ramingen weliswaar niet voor 100 %) (48).

                  (76)

                  Met betrekking tot de tweede voorwaarde moet worden opgemerkt dat Duitsland geen specifieke informatie heeft meegedeeld met betrekking tot het aandeel van de indirecte CO2-kosten in de totale productiekosten van de begunstigden.

                  (77)

                  Duitsland heeft algemene informatie over het aandeel van elektriciteitskosten in de totale kosten meegedeeld: in de koperproductie belopen de energie- of elektriciteitskosten 13 % tot meer dan 40 % van de productiekosten. In de zinkproductie maken ze bijna 50 % uit, bij aluminium 46 %. De Commissie stelt vast dat er voor de verschillende begunstigden geen uniforme definitie van de totale kosten wordt toegepast, zodat de cijfers niet met elkaar kunnen worden vergeleken. Voorts heeft Duitsland cijfers over de indirecte CO2-kosten van vier begunstigden (in EUR/MWh) overgelegd: die gaan van […] EUR/MWh (bij een koperproducent) tot […] EUR/MWh (bij een zinkproducent), terwijl ze in de aluminiumproductie van […] EUR/MWh tot […] EUR/MWh gaan. Voor de andere begunstigden werd geen informatie overgelegd.

                  (78)

                  Van de belanghebbenden die ook begunstigden zijn, voert […] aan dat de indirecte CO2-kosten in 2009 […] EUR/MWh bedroegen en […] % van zijn totale productiekosten uitmaakten. […] deelde mee dat de elektriciteitskosten ongeveer […] % van de omzet uitmaakten.

                  (79)

                  Op basis van deze niet zeer specifieke gegevens kan de Commissie niet met zekerheid vaststellen dat aan de tweede voorwaarde voldaan is.

                  (80)

                  Zoals gezegd in overweging (75), werden bovendien de CO2-kosten blijkbaar niet volledig in de elektriciteitsprijzen doorberekend. De mate waarin de CO2-kosten worden doorberekend, hangt voor het grootste deel af van het soort overeenkomst en het ogenblik waarop de overeenkomst is gesloten. Uit de gegevens van […] blijkt bijvoorbeeld dat het aandeel van de CO2-kosten dat in de betrokken periode (juli tot december 2009) in de elektriciteitsprijs werd doorberekend, duidelijk onder de termijnkoers op één jaar van de emissierechten voor 2009 lag.

                  (81)

                  Om aan te tonen dat er in 2009 een CO2-weglekrisico bestond, hebben Duitsland en verschillende belanghebbenden verwezen naar de gegevens die de Commissie ter voorbereiding van de ETS-richtsnoeren had verzameld. Die informatie kan echter niet opnieuw worden gebruikt om te bewijzen dat er voor de Duitse industrie in 2009 een weglekrisico bestond. Om te beginnen is de analyse van de Commissie in het effectbeoordelingsverslag gebaseerd op gegevens die op Europees niveau zijn samengevoegd. Daardoor hebben die gegevens maar beperkt nut voor het onderzoek van de vraag of er voor individuele bedrijfstakken op het niveau van de lidstaten een potentieel weglekrisico bestond.

                  (82)

                  Belangrijker is echter dat de vaststellingen in het effectbeoordelingsverslag allemaal op de derde handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten betrekking hebben en dus niet voor 2009 van toepassing zijn. Daarnaast berusten de verschillende risicoscenario's in het effectbeoordelingsverslag op de aanname dat de emissiebovengrens in de derde handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten zal dalen en er op veiling zal worden overgestapt, zodat die scenario's niet de feitelijke situatie in 2009 weerspiegelen (49).

                  (83)

                  De Commissie heeft dus geen afdoend bewijs ontvangen van het werkelijke aandeel van de indirecte CO2-kosten in de productiekosten.

                  (84)

                  Met betrekking tot de derde voorwaarde, namelijk de vraag of de begunstigden de indirecte CO2-kosten aan hun klanten konden doorberekenen, hebben Duitsland en verschillende belanghebbenden verklaard dat de begunstigden geen invloed op de metaalprijs hadden. Omdat de productie van non-ferrometalen een wereldmarkt is, vindt de prijsvorming plaats op de metaalbeurs van Londen. De producenten zouden dus geen middel hebben om de prijzen te verhogen zonder marktaandeel te verliezen.

                  (85)

                  De ingediende informatie lijkt te bevestigen dat aan de derde voorwaarde voldaan is, namelijk dat de producenten significante kostenstijgingen niet konden doorberekenen, omdat de mededinging op mondiaal niveau plaatsvindt en hoofdzakelijk door de prijs wordt gedreven.

                  (86)

                  Concluderend stelt de Commissie vast dat de door Duitsland en de belanghebbenden meegedeelde informatie geen afdoend bewijs vormt voor het feit dat door het hogere aandeel van de indirecte CO2-kosten in de productiekosten bij de potentiële begunstigden een CO2-weglekrisico bestond. Er is dus niet aangetoond dat de maatregel noodzakelijk en passend zou zijn om de doelstelling van gemeenschappelijk belang — het voorkomen van een CO2-lek — te verwezenlijken.

         Stimulerend effect

                  (87)

                  Staatssteun heeft een stimulerend effect wanneer de begunstigde zijn gedrag verandert met het oog op het verwezenlijken van een doelstelling van gemeenschappelijk belang. In het besluit tot inleiding van de procedure betwijfelde de Commissie onder meer of de in het kader van de aangemelde regeling verleende steun daadwerkelijk het doorslaggevende element is dat de begunstigden ertoe aanzet hun productie in Duitsland te behouden. Los van de vraag of er in 2009 een reëel en actueel CO2-weglekrisico bestond, werd de duur van de maatregel, in wezen slechts de tweede helft van 2009, te kort geacht om investeringsbesluiten adequaat te kunnen beïnvloeden (50).

                  (88)

                  Duitsland voert aan dat de regeling het mogelijk maakte om de periode te overbruggen tussen het hardste crisisjaar 2009 en 2013, toen op grond van de ETS-richtsnoeren een langdurige steunregeling kon worden ingevoerd. Daarnaast voert Duitsland samen met verschillende belanghebbenden aan dat alleen al de aankondiging van de aangemelde maatregel in 2009 tot een behoud van de productiecapaciteit heeft geleid (51). Een begunstigde, […], heeft interne documenten overgelegd om aan te tonen dat de loutere aankondiging van de Duitse regering daadwerkelijk de sluiting van zijn productiefaciliteit in Duitsland heeft belet.

                  (89)

                  De Commissie stelt vast dat de ingediende informatie met betrekking tot het stimulerende effect van de steun tegenstrijdigheden bevat. Enerzijds is de productie van non-ferrometalen een cyclische activiteit, waarbij conjunctuurschommelingen tot een aanzienlijke stijging van de productie kunnen leiden, zodat er bij een daling van de vraag overcapaciteit ontstaat (52). Anderzijds hangt het probleem van het CO2-weglekrisico, wat de aanleiding voor de maatregel was, samen met het milieubeleid en bestaat het ongeacht problemen van overcapaciteit. Zoals verschillende belanghebbenden hebben aangevoerd, kan een CO2-lek alleen worden voorkomen wanneer ondernemingen zekerheid op lange termijn hebben, dat wil zeggen langdurige stabiele voorwaarden, omdat zij alleen dan worden aangezet tot investeringen om hun Europese productiefaciliteiten de komende tien tot twintig jaar te behouden.

                  (90)

                  Het is al twijfelachtig, zoals door enkele belanghebbenden wordt aangevoerd, of exploitatiesteun werkelijk het geschikte instrument is om marktdeelnemers tot aanzienlijke investeringen aan te zetten (in vergelijking met bijvoorbeeld gerichte investeringssteun). Zelfs als dit het geval was, is de steunmaatregel echter niet zo opgezet dat de bedrijfsvoorwaarden van de producenten van non-ferrometalen op lange termijn worden beïnvloed. Zijn enige effect bestaat erin dat de positie van de begunstigden in de fase van overcapaciteit wordt versterkt, terwijl de andere concurrenten het probleem van overcapaciteit met eigen middelen moeten overwinnen. Voor het overige bevestigen de opmerkingen van de belanghebbenden over de positieve effecten van de steun dat de maatregel eerder de economische teruggang zou tegengaan dan bij te dragen tot de oplossing van het potentiële structurele probleem dat milieubeschermingsmaatregelen hogere elektriciteitskosten met zich brengen en een CO2-lek doen ontstaan.

                  (91)

                  Omdat de maatregel alleen in de tweede helft van 2009 zou worden ingevoerd terwijl zowel de marktsituatie van de producenten van non-ferrometalen als de termijnkoersen van de Unie-emissierechten voor en na die periode sterk schommelden, acht de Commissie het onwaarschijnlijk dat steun die zo sterk in de tijd begrensd is, een beslissende invloed zou kunnen uitoefenen op de strategieën op middellange en lange termijn van de begunstigden met betrekking tot het behoud en eventueel de uitbouw van hun capaciteit in de Unie. Bovendien konden de potentiële begunstigden volgens de Commissie ten eerste voorzien dat de goedkeuring van de regeling door de Commissie heel wat tijd in beslag zou nemen, en ten tweede dat er hoe dan ook in de derde handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten een steunkader zou worden ingevoerd. Op basis hiervan, en van het feit dat geen van de begunstigden tot dusver daadwerkelijk de productie heeft stilgelegd en zijn vestiging heeft verplaatst, komt de Commissie tot de conclusie dat de voortzetting van de activiteiten in de faciliteiten voor de productie van non-ferrometalen door andere factoren werd beïnvloed dan het vooruitzicht van de aangemelde regeling. Uit de door […] overgelegde interne documenten blijkt dat eerder de langdurige steun (die in 2009 begon en tot na 2013 voortduurde) een doorslaggevende factor was.

                  (92)

                  De Commissie stelt daarom vast dat niet is aangetoond dat de steun die in het kader van de maatregel wordt verleend, een stimulerend effect heeft.

         Evenredigheid

                  (93)

                  Een staatssteunmaatregel is evenredig als de steun die aan de begunstigden wordt verleend, beperkt is tot het minimum dat volstaat om de doelstelling van gemeenschappelijk belang te verwezenlijken. Dit betekent dat de begunstigden niet meer steun mogen ontvangen dan noodzakelijk is om de financiële last te dekken die met het oog op de doelstelling van gemeenschappelijk belang moet worden verlicht.

                  (94)

                  Duitsland voert aan dat zijn methode een overcompensatie van de begunstigden uitsluit, en dat de compensatie hoe dan ook slechts gedeeltelijk is. Ten eerste voorziet Duitsland in een eigen bijdrage ter hoogte van de indirecte CO2-kosten die met 1 GWh elektriciteitsverbruik overeenstemmen, zodat een begunstigde alleen zou kunnen worden gecompenseerd voor de indirecte CO2-kosten die dat bedrag overschrijden. Ten tweede beklemtoont Duitsland dat de steun wordt verminderd met een veiligheidsmarge van 10 %. Ten derde voert Duitsland aan dat voor de drie verschillende metalen verschillende steunbedragen zijn vastgesteld, wat garandeert dat de compensatie tot een minimum beperkt blijft.

                  (95)

                  De belanghebbenden sluiten zich over het algemeen bij het standpunt van Duitsland aan (53), en sommigen van hen pleiten zelfs voor een volledige compensatie van de indirecte CO2-kosten.

                  (96)

                  Die methode lijkt echter in meerdere opzichten gebrekkig. Om te beginnen is het de vraag of de indirecte CO2-kosten juist zijn bepaald. Duitsland neemt de EEA-termijnkoers voor 2009 als uitgangspunt (24 EUR/ton CO2) en neemt aan, op basis van de gemiddelde CO2-emissies van een marginale elektriciteitscentrale in Duitsland (0,8 ton CO2/MWh (54)), dat het deel van de indirecte CO2-kosten in de elektriciteitskosten gelijk is aan 19 EUR per MWh. Duitsland heeft echter erkend dat het werkelijke aandeel van de CO2-kosten in de elektriciteitskosten van een begunstigde zal variëren volgens zijn leveringsvoorwaarden, omdat de betrokken ondernemingen doorgaans op een bepaald ogenblik langdurige overeenkomsten op basis van vaste elektriciteits- en EEA-prijzen hadden gesloten. Dit werd ook door de opmerkingen van de belanghebbenden bevestigd. Enkele belanghebbenden gaven aan dat de ondernemingen die hun elektriciteit aankopen in het kader van langdurige overeenkomsten, in feite van de indirecte CO2-prijzen in elektriciteit waren afgeschermd. Bovendien blijkt uit de opmerkingen van […] dat niet de totale CO2-kosten in de elektriciteitsprijzen werden doorberekend. In de aanname dat de indirecte CO2-kosten 19 EUR/MWh bedragen, is met deze omstandigheid geen rekening gehouden, zodat overcompensatie niet volledig is uitgesloten. De Commissie concludeert derhalve dat Duitsland niet op overtuigende wijze heeft aangetoond dat de veiligheidsmarge van 10 % volstond om overcompensatie te voorkomen, omdat het niet heeft onderzocht in welke mate de CO2-kosten in de elektriciteitsprijzen werden doorberekend. Het heeft met name niet aangetoond hoe die 10 % werd bepaald. Daarenboven blijkt uit de opmerkingen van de belanghebbenden dat de veiligheidsmarge van 10 % niet volstaat om overcompensatie te voorkomen.

                  (97)

                  Ten tweede heeft Duitsland, teneinde rekening te houden met de verschillende omstandigheden van de aluminium-, de zink- en de koperproductie, om onduidelijke redenen besloten dat aluminium na aftrek van een veiligheidsmarge van 10 % voor de hoogste compensatie in aanmerking moet komen (17 EUR/MWh), terwijl de steun voor zink en koper lager uitvalt (16 respectievelijk 9 EUR/MWh). De productie van primair aluminium is weliswaar sterker getroffen door de economische crisis dan bijvoorbeeld de koperproductie, maar uit de informatie van Duitsland blijkt niet voldoende hoe de verschillende steunbedragen zijn vastgesteld. Tegelijkertijd blijkt uit sommige informatie dat de hoofdbegunstigde zou worden overgecompenseerd (55). Bij gebrek aan een precieze uitleg voor de steunbedragen voor zink en koper is het bovendien de vraag hoe doeltreffend die bedragen in de betrokken bedrijfstakken een CO2-lek tegengaan.

                  (98)

                  Op basis van het bovenstaande concludeert de Commissie dat de regeling niet garandeert dat de compensatie beperkt is tot het noodzakelijke minimum.

         Verstoring van de mededinging en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer en afweging

                  (99)

                  Om verenigbaar te zijn met de interne markt, moeten de verstoring van de mededinging en de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer beperkt zijn, zodat de balans met betrekking tot de doelstelling van gemeenschappelijk belang positief uitvalt.

                  (100)

                  Duitsland voert aan dat de regeling niet tot aanzienlijke verstoringen van de mededinging leidt en dat de totale balans dus positief uitvalt. Duitsland wijst ten eerste op de doelstelling die met de regeling wordt nagestreefd, namelijk een fundamentele pijler van de Europese industrie ondersteunen en een CO2-lek en een verlies van industriële knowhow voorkomen. Duitsland voert ten tweede aan dat de regeling een uit de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten voortvloeiend nadeel wil compenseren en daardoor een eerlijkere mededinging in de hand werkt in plaats van de mededinging te verstoren.

                  (101)

                  Een belanghebbende heeft aangevoerd dat het gevaar voor verstoringen van de mededinging in de interne markt klein is, omdat de regeling een nadeel van de producenten uit de Unie in de concurrentie met producenten buiten de Unie wil afzwakken. Ook de mededinging tussen bedrijfstakken zou niet worden verstoord, omdat de non-ferrometaalindustrie al heel wat inspanningen heeft gedaan om haar CO2-emissies te verminderen, en energie-efficiënter geworden is. Bovendien zouden de elektriciteitsprijzen binnen de Unie/EER dezelfde zijn of ten minste elkaar benaderen, zodat het voor de Duitse producenten geen zin zou hebben om hun productiefaciliteiten naar andere EU-/EER-lidstaten te verplaatsen.

                  (102)

                  De Commissie is van oordeel dat het argument dat de regeling geen aanzienlijke verstoringen van de mededinging met zich meebrengt maar in plaats daarvan een positieve balans heeft, echter niet kan worden aanvaard. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in steunzaken die onder toepassing van artikel 107, lid 3, VWEU vallen, een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft.

                  (103)

                  Om te beginnen behoort deze vorm van steun tot het soort staatssteun waardoor de mededinging het sterkst wordt verstoord. In het arrest Siemens heeft het Gerecht verklaard dat „bedrijfssteun, dit wil zeggen steun waardoor een onderneming wordt bevrijd van de kosten die zij in het kader van haar gewone bedrijfsvoering of van haar normale werkzaamheden normaliter zelf zou moeten dragen, in beginsel niet binnen de werkingssfeer van [artikel 107, lid 3, VWEU] valt”, omdat „dergelijke steunmaatregelen namelijk in beginsel de mededingingsvoorwaarden [verstoren] in de sectoren waarin zij worden toegekend, terwijl zij anderzijds wegens hun aard niet geschikt zijn om een [doelstelling van gemeenschappelijk belang] te verwezenlijken” (56).

                  (104)

                  Evenzo heeft het Hof van Justitie in zaak C-86/89, Italië/Commissie, verklaard dat „de betrokken steun, waaraan geen specifieke voorwaarden waren verbonden en die uitsluitend naar gelang van de gebruikte hoeveelheden werd verleend, als een vorm van steun voor de bedrijfsvoering moet worden beschouwd en aldus de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, zodanig verandert, dat het gemeenschappelijk belang erdoor wordt geschaad” (57).

                  (105)

                  Ook de Commissie heeft deze benadering gevolgd met name in verband met subsidies tot dekking van elektriciteitskosten voor de aluminiumsector (58).

                  (106)

                  Alle bezwaren die in die vroegere zaken werden opgeworpen, zijn ook hier aanwezig: de steun bestaat in een subsidie die aan de betrokken producenten wordt betaald om hun elektriciteitskosten te verminderen. Zoals de belanghebbenden hebben bevestigd, zijn de elektriciteitskosten in de onder de regeling vallende bedrijfstakken een van de belangrijkste onderdelen van de productiekosten en bovendien een van de belangrijkste productiefactoren waar de producenten om concurreren.

                  (107)

                  Voorts wordt de steun per verbruikte MWh verleend, waardoor hij rechtstreeks effect heeft op het concurrentievermogen van de ondernemingen die voor steun in aanmerking komen voor elke eenheid die zij boven het verbruik van de eerste GWh produceren. Bovendien is de steun niet aan een efficiëntiebenchmark gekoppeld. Ten slotte is de steun niet eens gekoppeld aan de werkelijke CO2-kosten van de begunstigden die in de elektriciteitsprijzen zijn doorberekend. Daardoor zou er zelfs minder stimulans zijn om energie-efficiëntere productieprocessen toe te passen.

                  (108)

                  Bovendien is de Commissie het er niet mee eens dat de steunregeling de mededinging in de Unie niet zou verstoren. De Commissie wijst ten eerste erop dat al corrigerende maatregelen waren genomen, zoals de kosteloze toewijzing van EU-ETS-emissierechten (59). Hoewel dat mechanisme niet speciaal gericht was op de onrechtstreeks uit de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten voortvloeiende kosten, werd de last van de industrie van de Unie daardoor toch verlicht. Ten tweede bestaat er een zeer groot risico dat de maatregel de mededinging zou verstoren, omdat hij ad hoc en dus buiten elk geharmoniseerd kader wordt genomen en slechts op nationaal niveau ingrijpt, waardoor alleen de ondernemingen die in de betrokken lidstaat gevestigd zijn, ervan kunnen profiteren.

                  (109)

                  Het door Duitsland en enkele belanghebbenden aangevoerde argument dat de maatregel de mededinging binnen de Unie niet zou kunnen schaden omdat hij in wezen bedoeld is om de mededinging met concurrenten buiten de Unie opnieuw eerlijk te maken, gaat aan het probleem voorbij: wanneer alleen de Duitse producenten worden ondersteund om hun concurrentievermogen ten opzichte van concurrenten uit derde landen te versterken, bestaat tegelijkertijd het risico dat ook hun positie ten opzichte van hun concurrenten uit de Unie wordt versterkt (60). Dit blijkt ook uit het feit dat de begunstigden volgens de regeling de steun moeten terugbetalen wanneer zij een vestiging sluiten of de activiteit naar een land buiten Duitsland verplaatsen (en niet alleen bij verplaatsing buiten de Unie of de EER).

                  (110)

                  Ook het argument dat de Duitse producenten van non-ferrometalen hun productie toch al niet naar andere EU-/EER-lidstaten zouden verplaatsen omdat de niveaus van de elektriciteitsprijzen vergelijkbaar zijn, snijdt geen hout. Verstoringen van de mededinging in de interne markt worden niet alleen gemeten door de verplaatsing van productievestigingen naar andere lidstaten. Er doen zich al verstoringen van de mededinging voor wanneer productiecapaciteit dankzij staatssteun in een lidstaat kan worden behouden, omdat dit gevolgen heeft voor de rentabiliteit van de productiecapaciteit in andere lidstaten. Duitsland is weliswaar voor enkele van de betrokken producenten van non-ferrometalen de belangrijkste plaats van vestiging in de Unie, maar het is niet de enige plaats van vestiging (61), zodat de steun wellicht de mededinging tussen concurrenten in de Unie en de EER kan verstoren. Bij de eerdere aanmelding van de regeling had Duitsland zelfs verklaard dat de Duitse producenten ook ten opzichte van concurrenten in andere lidstaten benadeeld waren.

                  (111)

                  Daarenboven ziet de Commissie het risico dat een regeling als in casu een subsidiewedloop tussen de lidstaten in gang zou zetten, wat zou leiden tot een situatie waarin de mededinging ernstig verstoord is volgens de beschikbaarheid van begrotingsmiddelen in de verschillende lidstaten. Dat risico is bijzonder groot in deze zaak, omdat er voor 2009 geen geharmoniseerd kader bestaat waarin de voorwaarden zijn vastgesteld waaraan alle lidstaten zich moeten houden.

                  (112)

                  Zelfs wanneer een doelstelling van gemeenschappelijk belang wordt erkend, zoals de milieudoelstelling een CO2-lek te voorkomen, moet altijd worden gegarandeerd dat de concurrentieverstorende effecten van steunmaatregelen tot het minimum worden beperkt en het speelveld voor alle marktspelers in de interne markt gelijk is.

                  (113)

                  Een van de specifieke doelstellingen die met de goedkeuring van de ETS-richtsnoeren wordt nagestreefd (naast het voorkomen van een CO2-lek en het behoud van de efficiëntie van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten), was de verstoringen op de interne markt zo klein mogelijk te houden (62). Dergelijke verstoringen kunnen niet alleen binnen individuele economische sectoren ontstaan, maar ook tussen sectoren: wanneer een lidstaat steunmaatregelen neemt die enkel voor bepaalde sectoren gelden, moeten de niet-gesteunde sectoren mogelijk zwaardere lasten dragen om de emissiedoelstellingen van de betrokken lidstaat te behalen. Zoals gezegd in overweging (48), valt de Duitse regeling echter niet onder de ETS-richtsnoeren. Die gelden pas vanaf de derde handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten.

                  (114)

                  Voorts stelt de Commissie vast dat de steunregeling niet alleen een aanzienlijke verstoring van de handelsvoorwaarden kan teweegbrengen, maar ook dat het onduidelijk is in hoeverre ze positieve effecten zou kunnen hebben. Duitsland heeft met name om de in overweging (63) e.v. toegelichte redenen niet op overtuigende wijze aangetoond dat de aangemelde maatregel passend en noodzakelijk was.

                  (115)

                  De Commissie is derhalve van oordeel dat de balans van de aangemelde maatregel niet positief uitvalt, omdat de regeling aanzienlijke verstoringen van de mededinging op de interne markt voor non-ferrometalen kan teweegbrengen, terwijl niet op overtuigende wijze is aangetoond dat zij positieve effecten heeft.

         Eindconclusie met betrekking tot het voorkomen van een CO2-lek

                  (116)

                  De Commissie is derhalve van oordeel dat de maatregel geen noodzakelijk en passend middel is waarmee een CO2-lek op evenwichtige wijze kan worden voorkomen, en dat hij in elk geval de handelsvoorwaarden zodanig kan wijzigen dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De maatregel kan dan ook niet verenigbaar met de interne markt worden geacht.

                  (117)

                  Zelfs wanneer Duitsland zoals aangeboden de regeling verandert door de berekeningsmethode van de steun te veranderen of aan te passen om de bezwaren van de Commissie met betrekking tot de evenredigheid weg te nemen, zou dit niets veranderen aan de beoordeling van de Commissie met betrekking tot het gebrek aan noodzaak en de geschiktheid van de maatregel of met betrekking tot de verstoring van de mededinging binnen de Unie. Er is immers niet aangetoond dat er in 2009 een CO2-weglekrisico bestond en de regeling zou nog altijd negatieve gevolgen voor de mededinging hebben.

            6.3.3.2   Veiligstellen van arbeidsplaatsen

                  (118)

                  Duitsland voert voorts aan dat moet worden voorkomen dat er in Duitsland arbeidsplaatsen verloren gaan, wat zich zowel in de non-ferrometaalindustrie als in de verwerkende bedrijfstakken zou kunnen voordoen wanneer de producenten van non-ferrometalen hun capaciteit zouden verminderen of hun productie naar derde landen zouden verplaatsen.

                  (119)

                  De Commissie heeft in het besluit tot inleiding van de procedure betwijfeld of het loutere verhinderen van de verplaatsing van productiefaciliteiten om arbeidsplaatsen veilig te stellen, als een doelstelling van gemeenschappelijk belang zou kunnen worden beschouwd. In elk geval stelt de Commissie vraagtekens bij het argument van Duitsland dat de non-ferrometaalindustrie een exogene schok heeft geleden die moet worden beschouwd als een marktfalen waardoor arbeidsplaatsen verloren zouden kunnen gaan. Bovendien betwijfelde de Commissie of exploitatiesteun om verplaatsingen van ondernemingen te voorkomen het minst concurrentieverstorende middel is om arbeidsplaatsen veilig te stellen, omdat steun ter verbetering van de situatie op de arbeidsmarkt doorgaans gericht is op duurzame maatregelen zoals beter onderwijs en betere opleiding voor werknemers of betere toegang tot financiering voor nieuwe investeringen (63).

                  (120)

                  Volgens de argumenten van verschillende belanghebbenden bestond er door de economische en financiële crisis van 2008 en de indirecte CO2-kosten een reëel gevaar dat de productie van non-ferrometalen niet zou worden voortgezet in Europa.

                  (121)

                  De Commissie herinnert eraan dat zich noch in haar beslissingspraktijk noch in de rechtspraak van de gerechten van de Unie een zaak heeft voorgedaan waarin een aanzienlijk risico van verplaatsing naar landen buiten de Unie op zich als reden voor de verlening van staatssteun is aanvaard (64). Omdat Duitsland geen overtuigende redenen heeft aangevoerd, acht de Commissie het niet noodzakelijk om van haar beslissingspraktijk af te wijken.

                  (122)

                  Zelfs als een dergelijke doelstelling werd erkend, zouden de andere verenigbaarheidscriteria volgens de Commissie nog niet zijn vervuld. Een maatregel is namelijk slechts verenigbaar met de interne markt, wanneer wordt aangetoond dat hij de begunstigden er duidelijk toe aanzet om hun gedrag te veranderen met het oog op het nagestreefde resultaat.

                  (123)

                  Zoals uitgelegd in overwegingen (87) e.v., acht de Commissie het vanwege de korte steunperiode (minder dan zes maanden) en de vermeende structuurproblemen in de betrokken branche niet bewezen dat de steunmaatregel het gedrag van de begunstigden zou kunnen beïnvloeden.

                  (124)

                  Daarenboven moet alle staatssteun beperkt zijn tot het noodzakelijke minimum om de doelstelling van gemeenschappelijk belang te verwezenlijken. In deze zaak zou de aangemelde regeling ook moeten garanderen dat de steun beperkt is tot het bedrag dat noodzakelijk is om te voorkomen dat arbeidsplaatsen verloren gaan.

                  (125)

                  Zoals vastgesteld, is de aangemelde maatregel geen evenredig middel om een CO2-lek te voorkomen, omdat er geen toereikende voorzorgsmaatregelen tegen overcompensatie zijn genomen (zie overweging (93) e.v.). Die vaststelling is ook hier van toepassing, omdat zowel de doelstelling van het voorkomen van een CO2-lek als de doelstelling van het voorkomen van een verlies van arbeidsplaatsen het behoud van de productiecapaciteit als gemeenschappelijke noemer hebben. Wanneer bij de eerstgenoemde doelstelling sprake is van overcompensatie (omdat de steun niet in verhouding staat tot de doelstelling van het behoud van de productiecapaciteit), dan is er ook bij de laatstgenoemde doelstelling sprake van overcompensatie.

                  (126)

                  Voor het overige zijn de in overweging (99) e.v. uiteengezette redenen waarom de balans van de maatregel negatief uitvalt wat het voorkomen van een CO2-lek betreft, ook hier van toepassing: exploitatiesteun ter dekking van lopende kosten die een onderneming normaal gesproken moet dragen, zijn uiterst concurrentieverstorend en kunnen in beginsel niet worden gerechtvaardigd, ongeacht welke doelstelling van gemeenschappelijk belang daarmee wordt nagestreefd (het voorkomen van een verlies van arbeidsplaatsen of het voorkomen van een CO2-lek). Het feit dat de steun ad hoc en buiten een geharmoniseerd kader zou zijn verleend, bevestigt deze conclusie. Als de maatregel zou worden goedgekeurd, zou hij leiden tot een verlies van arbeidsplaatsen in andere lidstaten en daardoor een subsidiewedloop in de Unie in gang kunnen zetten.

            7.   CONCLUSIE

                  (127)

                  Op grond van bovenstaande overwegingen concludeert de Commissie dat de aangemelde regeling niet als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd.

                  (128)

                  Omdat de steun niet werd uitbetaald, hoeft geen terugvordering te worden bevolen,

            HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:
      Artikel 1
      De staatssteun die Duitsland vanaf 6 augustus 2009 in het kader van de aangemelde regeling ter bevordering van de productie van non-ferrometalen voornemens is te verlenen, is niet verenigbaar met de interne markt.
      Deze steun mag bijgevolg niet worden verleend.
      Artikel 2
      Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van dit besluit mee welke maatregelen het zal nemen om aan dit besluit te voldoen.
      Artikel 3
      Dit besluit is gericht tot de Bondsrepubliek Duitsland.

         Gedaan te Brussel, 17 juli 2013.

               Voor de Commissie

            Joaquín ALMUNIA

               Vicevoorzitter

         (1)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22.

         (2)  Zie voetnoot 1.

         (*)  Vertrouwelijke informatie.

         (3)  Dit is slechts een voorlopige raming. Het werkelijke bedrag zou van het verbruik van de begunstigden en van de beschikbaarheid van begrotingsmiddelen afhangen. Duitsland heeft een concreter cijfer van 47,2 miljoen EUR genoemd.

         (4)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 92 e.v.

         (5)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 51 e.v.

         (6)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 69.

         (7)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 71 e.v.

         (8)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 75.

         (9)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 76 e.v.

         (10)  Enkele belanghebbenden dienden zeer uitvoerige opmerkingen in en toonden zich voorstander van een langdurige steun. Zij deden concretere aanbevelingen voor de wijze waarop die steun in de ETS-richtsnoeren (die op dat ogenblik nog in voorbereiding waren) vorm moest krijgen. De ETS-richtsnoeren zijn inmiddels aangenomen (PB C 158 van 5.6.2012, blz. 4).

         (11)  Richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van Richtlijn 2003/87/EG teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden (PB L 140 van 5.6.2009, blz. 63).

         (12)  Besluit 2010/2/EU van de Commissie van 24 december 2009 tot vaststelling, overeenkomstig Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad, van een lijst van bedrijfstakken en deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico (PB L 1 van 5.1.2010, blz. 10).

         (13)  COM(2008) 108 def. en COM(2010) 614 def.

         (14)  De hier gemaakte beoordeling is gebaseerd op het VWEU en ook op de EER-overeenkomst. Omwille van de eenvoud wordt echter enkel naar de bepalingen van het VWEU verwezen.

         (15)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 29 e.v.

         (16)  Arrest van het Hof van Justitie van 15 maart 1994, Banco Exterior de España/Ayuntamento de Valencia, C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100, punten 12 en 13.

         (17)  Arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 1990, België/Commissie, C-142/87, ECLI:EU:C:1990:125, punt 56, en arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 1996, SFEI e.a./Commissie, C-39/94, ECLI:EU:C:1999:210, punt 36.

         (18)  Arrest van het Hof van Justitie van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90, ECLI:EU:C:1993:111, punt 36; arrest van 15 oktober 1996, IJssel-Vliet/minister van Economische Zaken, C-311/94, ECLI:EU:C:1996:383, punt 43, en arrest van het Hof van Justitie van 26 oktober 2002, Spanje/Commissie, C-351/98, ECLI:EU:C:2002:530, punt 53.

         (19)  Arrest van het Gerecht van 8 juni 1995, Siemens/Commissie, T-459/93, ECLI:EU:T:1995:100, punt 48.

         (20)  Arrest van het Hof van Justitie van 6 november 1990, Italië/Commissie, C-86/89, ECLI:EU:C:1990:373, punt 18.

         (21)  PB C 244 van 1.10.2004, blz. 2. De toepassing van deze richtsnoeren werd door een latere mededeling verlengd (PB C 296 van 2.10.2012, blz. 3).

         (22)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 36.

         (23)  Verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (de algemene groepsvrijstellingsverordening) (PB L 214 van 9.8.2008, blz. 3).

         (24)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 39.

         (25)  PB C 82 van 1.4.2008, blz. 1.

         (26)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 41 e.v.

         (27)  PB C 83 van 7.4.2009, blz. 1.

         (28)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 40.

         (29)  PB C 54 van 4.3.2006, blz. 13.

         (30)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 37 e.v.

         (31)  Zie voetnoot 10.

         (32)  Arrest van het Gerecht van 15 december 1999, Freistaat Sachsen en Volkswagen AG/Commissie, gevoegde zaken T-132/96 en T-143/96, ECLI:EU:T:1999:326, punt 167; arrest van het Hof van Justitie van 30 september 2003, Duitsland/Commissie, C-156/96, ECLI:EU:C:2003:509, punt 106.

         (33)  Zie voetnoot 27.

         (34)  Arrest van het Gerecht van 15 december 1999, Freistaat Sachsen en Volkswagen AG/Commissie, gevoegde zaken T-132/96 en T-143/96, ECLI:EU:T:1999:326, punt 167.

         (35)  Zaak NN 25/2008 (ex CP 15/2008) WestLB Risikoabschirmung, Duitsland (http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/225266/225266_1154234_37_2.pdf, overweging 41).

         (36)  Arrest van het Gerecht van 14 januari 2009, Kronoply/Commissie, T-162/06, ECLI:EU:T:2009:2, punten 65, 66, 74 en 75.

         (37)  Zie ook arrest van het Gerecht van 7 juni 2001, Agrana Zucker und Stärke/Commissie, T-187/99, ECLI:EU:T:2001:149 punt 74; arrest van het Gerecht van 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie, T-126/99, ECLI:EU:T:2002:116, punten 41-43; arrest van het Hof van Justitie van 15 april 2008, Nuova Agricast Srl/Ministero delle Attività Produttive, C-390/06, ECLI:EU:C:2008:224, punten 68-69.

         (38)  Communautaire kaderregeling inzake staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie, PB C 323 van 30.12.2006, blz. 1, punt 1.3; communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming, PB C 82 van 1.4.2008, blz. 1, punt 1.3.

         (39)  Zie voetnoot 11.

         (40)  Zie voetnoot 10.

         (41)  Zie voetnoot 12.

         (42)  Zie voetnoot 39.

         (43)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 53.

         (44)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 54.

         (45)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 64.

         (46)  Zie voetnoot 41.

         (47)  Zoniet zou dit leiden tot een situatie waarin de bedrijfstakken die alleen vanwege hun directe CO2-emissies in Besluit 2012/2/EU worden genoemd, ook voor hun indirecte CO2-kosten zouden worden gecompenseerd.

         (48)  Impact Assessment Report accompanying the document Guidelines on certain State aid measures in the context of Greenhouse Gas Emission Allowance Trading Scheme, 22.5.2012, SWD(2012) 130 final, http://ec.europa.eu/competition/sectors/energy/impact_assessment_main%20report_en.pdf, blz. 16.

         (49)  Met betrekking tot de periode vóór de daling van de bovengrens merkte de Commissie in feite op dat er in analyses van het CO2-weglekrisico geen empirisch bewijs voor het bestaan van dat risico was gevonden („carbon leakage literature [did] not find empirical proof of carbon leakage”) (effectbeoordelingsverslag, voetnoot 48, blz. 13).

         (50)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 69.

         (51)  De Duitse regering had aangekondigd dat de regeling zou worden ingevoerd zodra die door de Europese Commissie was goedgekeurd.

         (52)  ECORYS, Competitiveness of the EU Non-Ferrous Metals Industries, 5 april 2011, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/metals-minerals/files/fn97624_nfm_final_report_5_april_en.pdf, blz. 31.

         (53)  Zo voert een belanghebbende, een bedrijfsorganisatie, aan dat de koperproductie minder energie verbruikt dan de aluminiumproductie en dat het daarom passend was om slechts de helft van het compensatiebedrag (9 EUR/MWh) te betalen dat aan aluminium toegekend is (17 EUR/MWh).

         (54)  Dit lijkt een afgerond cijfer te zijn op basis van een preciezere waarde die Duitsland in de loop van de aanmeldingsprocedure heeft meegedeeld, namelijk 0,75 ton CO2/MWh.

         (55)  Volgens […], een aluminiumproducent, beliepen zijn indirecte CO2-kosten in 2009 […] EUR/MWh, wat aanzienlijk lager is dan het steunbedrag van 17 EUR/MWh dat in het kader van de steunregeling voor de aluminiumproductie van toepassing is.

         (56)  Arrest van het Gerecht van 8 juni 1995, Siemens/Commissie, T-459/93, ECLI:EU:T:1995:100, punt 48.

         (57)  Arrest van het Hof van Justitie van 6 november 1990, Italië/Commissie, C-86/89, ECLI:EU:C:1990:373, punt 18. Zie ook het arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C-301/87, ECLI:EU:C:1990:67, punt 50.

         (58)  Zie Beschikking 86/60/EEG van de Commissie van 14 december 1985 inzake de steun welke het land Rheinland-Pfalz van de Bondsrepubliek Duitsland heeft toegekend aan een te Ludwigshafen gevestigde onderneming die primair aluminium produceert (PB L 72 van 15.3.1986, blz. 30); Beschikking 2010/460/EG van de Commissie van 19 november 2009 betreffende steunmaatregelen C 38/A/04 (ex NN 58/04) en C 36/B/06 (ex NN 38/06) die Italië ten uitvoer heeft gelegd ten faveure van Alcoa Trasformazioni (PB L 227 van 28.8.2010, blz. 62); Besluit 2012/339/EU van de Commissie van 13 juli 2011 betreffende steunmaatregel SA.26117 — C 2/10 (ex NN 62/09) die door Griekenland ten uitvoer is gelegd ten gunste van Aluminium of Greece SA (PB L 166 van 27.6.2012, blz. 83). Zie ook zaak SA.33624 (ex 2011/CP) over preferentiële elektriciteitstarieven ten gunste van ALRO Slatina SA (PB C 268 van 5.9.2012, blz. 21).

         (59)  Volgens artikel 10 van Richtlijn 2003/87/EG wijzen de lidstaten in de tweede handelsperiode van de EU-regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten „ten minste 90 % van de emissierechten kosteloos toe”.

         (60)  Arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C-301/87, ECLI:EU:C:1990:67, punt 50.

         (61)  In 2009 waren Duitsland, Spanje, Frankrijk en Italië de vier belangrijkste aluminiumproducenten van de EU-lidstaten. De grootste producenten van primair aluminium van 2009 waren Frankrijk, Spanje, Nederland en Duitsland (waarbij echter Duitsland van 2000 tot 2009 de grootste hoeveelheden had geproduceerd). In 2009 werd de koperproductie gedomineerd door Polen en Duitsland, gevolgd door Spanje, België, Luxemburg en de Scandinavische landen. De grootste zinkproducenten zijn Spanje, Finland en Nederland. Zie ECORYS, Competitiveness of the EU Non-Ferrous Metals Industries, 5 april 2011, http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/metals-minerals/files/fn97624_nfm_final_report_5_april_en.pdf, blz. 43 e.v.

         (62)  Zie het effectbeoordelingsverslag, voetnoot 48, blz. 22.

         (63)  PB C 111 van 9.4.2011, blz. 22, punt 77 e.v.

         (64)  Beschikking 2008/408/EG van de Commissie van 20 november 2007 betreffende steunmaatregel C 36/A/06 (ex NN 38/06) die door Italië ten uitvoer is gelegd ten gunste van ThyssenKrupp, Cementir en Nuova Terni Industrie Chimiche (PB L 144 van 4.6.2008, blz. 37), overweging 45. Zie ook Beschikking 2010/460/EG, overweging 244.