title: EFTA-Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 70/17/KOL af 29. marts 2017 om kystaftalen vedrørende Hurtigruten søtransporttjenester 2012-2019 (Norge) [2018/887]

text:
               21.6.2018

               DA

               Den Europæiske Unions Tidende

               L 158/19

         EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS BESLUTNING
   Nr. 70/17/KOL
   af 29. marts 2017
   om kystaftalen vedrørende Hurtigruten søtransporttjenester 2012-2019 (Norge) [2018/887]
   EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN (»Tilsynsmyndigheden«) har —
   under henvisning til:
   aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«), særlig artikel 59, stk. 2, og artikel 61,
   protokol 26 til EØS-aftalen,
   aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»tilsyns- og domstolsaftalen«), særlig artikel 24,
   protokol 3 til tilsyns- og domstolsaftalen (»protokol 3«), særlig artikel 1 i del I og artikel 4, stk. 4, samt artikel 6 og 13 i del II, og
   ud fra følgende betragtninger:
   I.   SAGSFREMSTILLING

   1.   SAGSFORLØB

               (1)

               Den 28. april 2014 modtog Tilsynsmyndigheden pr. e-mail en klage med påstand om uforenelig støtte til Hurtigruten ASA (»Hurtigruten«) i henhold til kystaftalen om ruten Bergen-Kirkenes (»Hurtigruten-aftalen« eller »HA«) for perioden 1. januar 2012 til 31. december 2019.

               (2)

               En ny klage med henvisning til HA blev modtaget den 9. juli 2014. De to klager er uafhængige af hinanden, men der er visse overlappende spørgsmål. I betragtning af at begge klager henviser til HA, behandles de samlet i denne beslutning og omtales som »de to klager« (endvidere omtales afsenderne af de to klager som »klagerne«) i hele teksten.

               (3)

               Ved brev af 13. juni 2014 (suppleret med brev af 10. juli 2014) anmodede Tilsynsmyndigheden om oplysninger fra de norske myndigheder. Ved brev af 22. september 2014 besvarede de norske myndigheder anmodningen. En ny anmodning om oplysninger blev sendt til de norske myndigheder den 21. november 2014, som de norske myndigheder besvarede ved brev af 16. januar 2015.

               (4)

               Den 9. december 2015 vedtog Tilsynsmyndigheden beslutning nr. 490/15/KOL om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure af påstået ulovlig støtte som led i HA (»beslutningen om at indlede proceduren«). Beslutningen om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende og i EØS-tillægget hertil den 30. juni 2016 (1).

               (5)

               De norske myndigheder fremsatte bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren ved brev af 16. februar 2016 (2). Klagerne fremsendte yderligere oplysninger som svar på de norske myndigheders bemærkninger (3). Tilsynsmyndigheden modtog ingen yderligere bemærkninger fra tredjemand til beslutningen om at indlede proceduren.

               (6)

               Ved brev af 12. oktober 2016 anmodede Tilsynsmyndigheden om oplysninger fra de norske myndigheder. Ved brev af 21. november 2016 og 21. december 2016 svarede de norske myndigheder på anmodningen om oplysninger (4).

         2.   BAGGRUND — HURTIGRUTEN-AFTALEN

               (7)

               Hurtigruten tilbyder transporttjenester i form af kombineret transport af personer og varer langs den norske kyst fra Bergen til Kirkenes, som illustreret i nedenstående diagram:

                  Kystruten Bergen-Kirkenes

               (8)

               Driften af færgeruten for dele af perioden fra den 1. januar 2005 til den 31. december 2012 var omfattet af Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 205/11/KOL (5). I den beslutning konkluderede Tilsynsmyndigheden, at Hurtigruten har modtaget statsstøtte, som var uforenelig med EØS-aftalen, for så vidt som den udgjorde en form for overkompensation for en forpligtelse til offentlig tjeneste (»PSO«), og pålagde tilbagesøgning af støtten.

               (9)

               Driften af ruten for perioden 1. januar 2012-31. december 2019 var genstand for en udbudsprocedure, der blev indledt den 30. juni 2010, hvor udbudsbetingelserne blev offentliggjort på Doffin (onlinedatabasen for offentlige indkøb) (6).

               (10)

               Efter denne udbudsprocedure, og på grundlag af et bud, der blev afgivet den 8. november 2010, blev en kontrakt om levering af tjenesteydelser vedrørende kystruten Bergen-Kirkenes, for perioden 1. januar 2012-31. december 2019, undertegnet med Hurtigruten den 13. april 2011. I henhold til denne kontrakt skal Hurtigruten tilbyde daglig sejlads året rundt med anløb i foreløbig 32 fastsatte havne mellem Bergen og Kirkenes. For Tromsø-Kirkenes og Kirkenes-Tromsø tilbydes der også godstransport. Færgeruterne skal drives i overensstemmelse med visse kontraktmæssige krav til kapacitet og skibe. De skibe, der anvendes på kystruten, skal mindst have en passagerkapacitet på 320 passagerer, kahytter med liggeplads til 120 passagerer og en godskapacitet på 150 EUR-paller i et lastrum med normal læssehøjde. De skal også opfylde de retlige og tekniske krav, der er angivet i punkt 4.4 i udbudsbetingelserne.

               (11)

               Søtransporttjenesterne på ruten Bergen-Kirkenes er baseret på maksimale billetpriser for havn til havn-passagerer (dvs. PSO-passagerer), som skal være godkendt af de norske myndigheder. I henhold til HA er »»havn til havn-passagerer« passagerer, der køber billetter til at rejse på en bestemt rute i overensstemmelse med den normale takst, med eventuelle tillæg for kahytter og/eller forplejning efter eget valg. Prisen på supplerende tjenester skal svare til de offentliggjorte priser for den valgte standard for kahyt og forplejning. Den samlede pris skal i sådanne tilfælde svare til billetprisen plus de enkelte priser for de valgte supplerende tjenester.« Ved en godkendt billetpris forstås den normale billettakst for denne rute pr. 1. oktober 2004 justeret i overensstemmelse med forbrugerprisindekset. Eventuelle senere ændringer af den normale takst skal godkendes af de norske myndigheder.

               (12)

               For andre passagerer kan Hurtigruten frit fastsætte priserne. Ifølge HA er »»andre passagerer« (…) passagerer, som ikke er »havn til havn-passagerer«. Med andre ord er de passagerer, der køber rejseprodukter for specifikke ruter, der fastlægges af leverandøren, og som omfatter mindst én overnatning i kahyt og mindst ét måltid om bord, hvor leverandøren har offentliggjort en samlet pris for de inkluderede ydelser, som ikke kan opdeles i individuelle offentliggjorte priser for de samme ydelser, herunder at passagererne ikke er berettiget til definerede rabatter på produktets rejsekomponent. Andre passagerer omfatter også passagerer, der køber et rejseprodukt, fastsat af leverandøren, med mindst ovennævnte supplerende ydelser til en samlet pris, angivet pr. dag, men hvor passagererne selv vælger ruten, hvor disse betingelser finder anvendelse«. Det samme gælder priser på kahytter og forplejning samt godstransport.

               (13)

               For de tjenesteydelser, der er omfattet af HA, betaler de norske myndigheder en samlet kompensation på 5 120 mio. NOK for de otte år, aftalen gælder, udtrykt i 2011-priser og justeret i overensstemmelse med Norges Statistisk sentralbyrås omkostningsindeks for indenlandsk søtransport. (7) Kompensationen fordeles på de enkelte år som følger:

                  Tabel 1

                  Årlig kompensation i henhold til HA

                           2012

                           700 mio. NOK

                           2013

                           683 mio. NOK

                           2014

                           666 mio. NOK

                           2015

                           649 mio. NOK

                           2016

                           631 mio. NOK

                           2017

                           614 mio. NOK

                           2018

                           597 mio. NOK

                           2019

                           580 mio. NOK

               (14)

               Ifølge HA er Hurtigruten forpligtet til at føre særskilte regnskaber for aktiviteter på ruten Bergen-Kirkenes og andre aktiviteter og ruter, der ikke er omfattet af HA (8). Desuden er Hurtigruten forpligtet til at føre separate regnskaber for PSO-ruterne under den overordnede kystrute Bergen-Kirkenes og den kommercielle del af samme rute.

         3.   DE TO KLAGER (9)

               (15)

               Begge klagere har anmodet om fortrolig behandling.

               (16)

               Klagernes argument om, at Hurtigruten modtager statsstøtte i form af overkompensation og således overtræder EØS-aftalens artikel 61 og 59, er baseret på følgende centrale påstande:

                           1.

                           Kompensationen for at tilbyde PSO-ruter er steget betydeligt i forhold til den foregående kontraktperiode.

                           2.

                           Hurtigruten modtager fortsat kompensation for tjenester, der ikke ydes:

                                       a)

                                       Hurtigruten aflyste alle sejladser til og fra Mehamn (en af de anløbshavne, der er omfattet af HA) fra januar 2014 til september 2014 uden objektiv begrundelse eller faglig kontrol, efter selv at have delvist ødelagt terminalkajen i april 2012, som Hurtigruten faktisk havde benyttet i over 20 måneder. Samtidig er den tilsvarende kompensation fra de norske myndigheder ikke blevet nedsat, hvorved Hurtigruten har månedlige omkostningsbesparelser på 314 500 NOK. Hverken den anden eller den tredje betingelse i Altmark-dommen er således opfyldt. Den anden betingelse er ikke opfyldt, da de norske myndigheder ikke har fastlagt en ramme eller politik for objektiv og professionel evaluering af tab af tjeneste efter tekniske eller operationelle krav fra selskabet og heller ikke har engageret nogen til at efterprøve de anfægtede krav. Den tredje betingelse er ifølge klagerne ikke opfyldt, fordi Hurtigruten modtager fuld kompensation for PSO-ruter, hvor den har betydelige omkostningsbesparelser som følge af afbrydelsen af tjenesterne.

                                       b)

                                       Talrige klager fra flere havne og regionale myndigheder vedrørende hyppige og vilkårlige aflysninger fra Hurtigruten er blevet afvist af de norske myndigheder og har ikke medført reduktion af kompensationen. Ifølge disse klager er visse havne særligt hårdt ramt af aflysninger som følge af lave passagertal og lav rentabilitet, navnlig i vinterhalvåret.
                                       Klagerne anfægter især definitionen af force majeure i paragraf 8 i HA, som omtaler »ekstreme vejrforhold« uden at nævne objektive kriterier (10). De hævder også, at sådanne vejrforhold ikke udgør force majeure i overensstemmelse med paragraf 8 i HA, som specifikt bestemmer, at »forhindringer, som den kontraherende part burde have taget højde for ved indgåelsen af aftalen, eller som den kontraherende part med rimelighed kan forventes at undgå eller omgå, betragtes ikke som force majeure«. Samtidig anfægter klagerne Hurtigrutens skønsbeføjelse til at misbruge skibets førers absolutte suverænitet i forbindelse med begrundelse for aflysninger, der ikke skyldes planlagt vedligeholdelse eller tekniske grunde i henhold til paragraf 4-1, tredje led, i HA.

                                 Sammenfattende har klagerne gjort gældende, at de aflysninger, der ikke medfører nedsættelse af kompensationen, har en negativ indvirkning på leveringen af PSO-ruterne, og at de ikke opfylder den anden og den tredje Altmark-betingelse.

                           3.

                           Hurtigruten har tøvet med at betale havneafgifter, leje og serviceudgifter. Hurtigrutens betalinger ophørte fra januar 2014 til maj 2014. Endvidere forsøger Hurtigruten at sikre særlige prisaftaler og søger refusion af disse omkostninger fra alle relevante havne tilbage til 2011, samtidig med at kompensationen for offentlig tjeneste fastholdes på samme niveau.

                           4.

                           Hurtigruten reserverer ikke kapacitet til PSO-passagerer, men sælger derimod liggepladskapaciteten til krydstogtpassagerer. Derfor får Hurtigruten dobbelt betaling for den samme kapacitet, hvilket giver den en fordel på 50-100 mio. NOK pr. år.

         4.   GRUNDLAG FOR INDLEDNING AF DEN FORMELLE UNDERSØGELSESPROCEDURE

               (17)

               I beslutningen om at indlede proceduren vurderede Tilsynsmyndigheden de fire betingelser i Altmark-dommen og betvivlede, at nogen af dem var opfyldt, hvorved Hurtigruten fik en selektiv fordel som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1 (11).

               (18)

               For så vidt angår den første betingelse om en klar definition af en forpligtelse til offentlig tjeneste, gav Tilsynsmyndigheden udtryk for tvivl om, hvorvidt kravet om reservekapacitet i paragraf 4-2 i HA kan klassificeres af Norge som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse (»SGEI«) på grund af den lave kapacitetsudnyttelse for PSO-aktiviteter og sæsonudsving i kommerciel passagertransport. Derudover betvivlede Tilsynsmyndigheden SGEI-definitionen på grund af manglen på oplysninger om udnyttelse af liggepladser, og fordi godstransport for ruten Tromsø-Kirkenes-Tromsø ikke er pristalsreguleret som krævet i artikel 4, stk. 2, i forordningen om cabotagesejlads (12).

               (19)

               Hvad angår den anden betingelse og kravet om, at parametrene for beregningen af kompensationen skal være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde, er Tilsynsmyndigheden i tvivl om, hvorvidt kravet om kapacitetsreserve er knyttet til de faktiske PSO-passagertal. Der har f.eks. ikke været nogen objektiv og gennemsigtig metode til forudberegning af omkostningerne pr. passager/kilometer. Hurtigruten har udarbejdet et særskilt budget, der omfatter alle udgifter og indtægter, som kan henføres til PSO-ruterne. Ifølge Tilsynsmyndigheden har dette særskilte regnskab dog ikke haft til formål på forhånd at fastsætte de kompensationsparametre, der bør være direkte forbundet med Hurtigrutens faktiske tab og omkostninger (kapacitets- og passageromkostninger).

               (20)

               Tilsynsmyndigheden udtrykte endvidere tvivl om, hvordan Hurtigrutens omkostninger er beregnet, og hvordan de nøjagtige parametre er fastlagt ved justering af kompensationen, i henhold til paragraf 4-1, tredje led, samt paragraf 6 og 7 i HA (dvs. i tilfælde af tab af produktion, ændringer i produktionen eller uforudsete begivenheder). Desuden bemærkede Tilsynsmyndigheden, at der ikke var fastlagt parametre til beregning af en rimelig fortjeneste, og kompensationens størrelse afspejler ikke fuldt ud de parametre, der fastlægges, når Hurtigruten forsøger at forhandle sig til lavere havneafgifter, samtidig med at kompensationen fastholdes på samme niveau.

               (21)

               I relation til den tredje betingelse gav Tilsynsmyndigheden udtryk for tvivl om, hvorvidt de norske myndigheder har sikret, at den tildelte kompensation ikke overstiger, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der vedrører opfyldelsen af forpligtelsen til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de relevante indtægter og en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af disse forpligtelser.

               (22)

               For at nå frem til denne foreløbige konklusion har Tilsynsmyndigheden behandlet følgende påstande fra klagerne:

                           i)

                           Hurtigruten reserverer ikke kapacitet til PSO-passagerer, men sælger derimod kapaciteten til krydstogtpassagerer, samtidig med at kompensationen for offentlig tjeneste fastholdes på samme niveau

                           ii)

                           Kompensationen for at tilbyde den offentlige tjeneste er steget betydeligt i forhold til den foregående kontraktperiode

                           iii)

                           Hurtigruten modtager fortsat kompensation for tjenester, der ikke ydes og

                           iv)

                           Hurtigruten forsøger desuden at få nedsat havneafgifterne, samtidig med at kompensationen for offentlig tjeneste fastholdes på samme niveau.

               (23)

               Hvad endelig angår den fjerde Altmark-betingelse, som vedrører krav om en udbudsprocedure eller benchmarking med en effektiv udbyder, er Tilsynsmyndigheden, vedrørende den udførte udbudsprocedure, som kun resulterede i ét bud fra Hurtigruten, i tvivl om, hvorvidt en udbudsprocedure som den anfægtede kan anses for at være tilstrækkelig til at sikre »de laveste omkostninger for samfundet«. Denne tvivl skyldes især, at Hurtigruten havde en betydelig konkurrencefordel, der konsoliderede selskabets position i udbudsproceduren, eftersom det allerede var i besiddelse af skibe, der var tilpasset kravene i udbudsbetingelserne.

               (24)

               Ifølge udbudsbetingelserne var PSO-opgaven endvidere angivet i form af tre alternativer. Det tyder på, at disse alternativer kan indebære yderligere oplysninger og/eller vægtningskriterier. I betragtning af, at disse oplysninger ikke var medtaget, gav Tilsynsmyndigheden udtryk for tvivl om, hvorvidt udbuddets udformning gav incitament til potentielle budgivere, bortset fra Hurtigruten, som ville have været villige til at afgive bud i overensstemmelse med kravene for de tre forskellige alternativer og et andet alternativ end det, der reelt blev valgt.

               (25)

               Endelig udtrykte Tilsynsmyndigheden tvivl om, hvorvidt HA er forenelig med EØS-aftalens funktion, eftersom den ikke har modtaget nogen oplysninger fra de norske myndigheder med hensyn til foreneligheden.

         5.   BEMÆRKNINGER FRA DE NORSKE MYNDIGHEDER

               (26)

               De norske myndigheder fastholder deres holdning, at HA ikke indebærer nogen form for statsstøtte til Hurtigruten, da alle fire Altmark-betingelser er opfyldt.

         5.1.   ALTMARK-BETINGELSERNE

               (27)

               Vedrørende den første Altmark-betingelse gør de norske myndigheder gældende, at den relevante tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse består af kontinuerlig og daglig transport af passagerer og gods langs hele den norske kyst med over 30 anløbshavne, hvor det sikres, at der er tilstrækkelig kapacitet til rådighed til PSO-passagerer på alle strækninger året rundt. Overskydende kapacitet, f.eks. på bestemte strækninger og navnlig i vintersæsonen, er uundgåelig, hvilket ikke bør sætte spørgsmålstegn ved definitionen af tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse. Desuden tyder denne ledige kapacitet ikke på, at lignende transportydelser ville være blevet tilbudt uden PSO-forpligtelsen, navnlig i betragtning af manglen på tilsvarende alternativer på grund af tjenesteydelsens særlige karakter (dvs. lange afstande, lav befolkningstæthed, barske vejrforhold, hovedsagelig faste omkostninger osv.). Ifølge de norske myndigheder bør Tilsynsmyndigheden vurdere, om der er sket en åbenbar fejl ved fastsættelsen af kapacitetskravet på 320 PSO-passagerer og 120 liggepladser.

               (28)

               Som svar på Tilsynsmyndighedens argument i beslutningen om at indlede proceduren for så vidt angår kapacitetsudnyttelse og sæsonudsving (13) henviser de norske myndigheder til Kommissionens afgørelse 2013/435/EF om statsstøtte iværksat af Frankrig til Société Nationale Maritime Corse-Méditerranée (SNCM), hvor det anføres, at »(…) Kommissionen [mener], at konstateringen for hver af de omhandlede ruter af en mangel på privat initiativ til dækning af et transportbehov, der er veldefineret, i årets lavsæsoner alene er tilstrækkeligt til at berettige, at basistjenesten omfattes af anvendelsesområdet for offentlig tjeneste hele året og for alle ruter.« (14)

               (29)

               I løbet af undersøgelsen overvejede Tilsynsmyndigheden muligheden for, at Hurtigruten kunne have en fleksibel størrelse flåde alt efter sæsonudsving (f.eks. mindre fartøjer om vinteren og større fartøjer om sommeren). De norske myndigheder svarer, at dette ganske vist er teoretisk muligt, men i praksis ville det ikke være kommercielt muligt, eftersom det ville kræve en meget stor flåde med mulighed for idriftsættelse af de mindre skibe andetsteds om sommeren og de større skibe andetsteds om vinteren.

               (30)

               Vedrørende et spørgsmål, der blev rejst af Tilsynsmyndigheden, om den krævede mindstestørrelse for fartøjerne på kystruten Bergen-Kirkenes, mener de norske myndigheder, at en vis størrelse er nødvendig på grund af de undertiden barske vejrforhold på ruten for at sikre regelmæssig sejlads og beskytte sikkerheden for passagerer og besætning.

               (31)

               Under alle omstændigheder ville omkostningerne til drift af mindre fartøjer ikke være betydeligt lavere, ifølge de norske myndigheder. Oplysningerne viser, at omkostningerne stiger med størrelsen af fartøjerne, men ikke proportionalt med stigningen i kapacitet og liggepladser, og denne øgede kapacitet sælges på et kommercielt marked og skaber et positivt bidrag (ved at dække alle variable omkostninger og en del af de faste omkostninger), så behovet for kompensation for offentlig tjeneste mindskes.

               (32)

               De norske myndigheder understreger endvidere, at hvis alle fartøjer i flåden var af den mindst mulige størrelse til drift af kystruten, ville den tildelte kompensation helt klart være utilstrækkelig. Tværtimod ville anvendelse af større fartøjer, som også kan anvendes til kommercielle formål, give mulighed for omkostningsfordeling og dermed lavere omkostninger for PSO-delen.

               (33)

               I forbindelse med behovet for den fastlagte kapacitet gør de norske myndigheder gældende, at kapaciteten er fastsat på et passende niveau (se afdeling 5.3 nedenfor om den første BDO-rapport 2016).

               (34)

               Hvad endelig angår Tilsynsmyndighedens tvivl, for så vidt angår godstransport på ruten Tromsø-Kirkenes-Tromsø, som ikke er pristalsreguleret, gør de norske myndigheder gældende, at det ikke følger af artikel 4, stk. 2, i forordningen om cabotagesejlads, at alle krav, som er angivet deri, skal pålægges. Hurtigruten har indgået en aftale med Nor Lines AS, hvorved hele kapaciteten for godstransport er afhændet, og det årlige vederlag i henhold til denne aftale afspejles direkte i Hurtigrutens budget som fremsendt i udbudsproceduren.

               (35)

               Vedrørende den anden Altmark-betingelse henviser de norske myndigheder bl.a. til Rettens afgørelse i sagen TV2/Danmark mod Europa-Kommissionen, hvor Retten anførte, at hensigten med den anden Altmark-betingelse ikke er at pålægge de nationale myndigheder en forpligtelse til at kontrollere omfanget af de af kompensationsmodtageren afholdte udgifter. (15). Ifølge de norske myndigheder indebærer denne forpligtelse således ingen grænser for, hvilke udgiftsstigninger der bør kompenseres. De forskellige omkostningskategorier, der er fastsat i udbudsbetingelserne, og som danner grundlag for de særskilte regnskaber, kombineret med passende fordelingsnøgler for at adskille PSO-omkostningerne fra de kommercielle omkostninger, har klart til formål og virkning at fastsætte kompensationsparametrene, mens det var tilbudsgiverne, der skulle udføre den bagvedliggende beregning af omkostningerne i løbet af udbudsproceduren.

               (36)

               Ifølge de norske myndigheder kræver Altmark-dommen ikke, at støtteydende myndigheder udelukkende baserer deres beregning af kompensationsparametrene på en »omkostninger pr. passager/kilometer«-model. I lyset af kompleksiteten af den pågældende tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse er dette simpelthen ikke relevant i den foreliggende sag, da kompensationens størrelse blev fastlagt på forhånd på årsbasis for hele HA's løbetid, mens Hurtigruten ville påtage sig risikoen for både stigninger og fald i indtægter og udgifter.

               (37)

               Denne nettokontrakttilgang i HA tilsidesætter efter Norges synspunkt ikke den anden Altmark-betingelse. Som det er gjort gældende, fungerer denne mekanisme som et incitament for selskabet til at sejle på ruten på den mest omkostningseffektive måde, som giver det mulighed for at påvirke sin fortjeneste. I modsat fald, uden incitament til at påvirke omkostningerne, ville dette formentlig have medført en højere pris for tjenesten, eftersom der ikke ville være nogen fordel for selskabet ved at drive ruten på en mere effektiv måde. Spørgsmålet er derfor, ifølge de norske myndigheder, ikke, om en nettokontrakt som HA opfylder den anden Altmark-betingelse, men snarere om størrelsen af den faktisk opnåede fortjeneste er rimelig under hensyntagen til bl.a. det risikoniveau, der er forbundet med leveringen af tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse.

               (38)

               Vedrørende forhandlingerne mellem parterne anfører de norske myndigheder, at selv om det faktiske kompensationsniveau blev ændret på grund af forhandlingerne, blev parametrene og metoden til beregning af kompensationen ikke på nogen måde ændret. Disse forhandlinger resulterede i en nedsættelse af kompensationen med […] mio. NOK i forhold til det oprindelige bud, dvs. fra […] mio. NOK til 5 120 mio. NOK, hvilket dog også afspejler visse ændringer af udbudskontrakten.

               (39)

               Hvad angår Tilsynsmyndighedens tvivl om en række kontraktbestemmelser, som giver mulighed for justering af kompensationen f.eks. i tilfælde af produktionsændringer eller uforudsete begivenheder, gør de norske myndigheder gældende, at disse ikke bør vurderes for sig selv, men som en del af kontrakten som helhed (16). Desuden kan sådanne bestemmelser ifølge HA ikke medføre væsentlige produktionsændringer, og den endelige kompensation skal afspejle de øgede omkostninger eller indtægter som følge af ændringerne. Det angives også i den norske argumentation, at disse bestemmelser ikke har til hensigt at dække eventuelle uforudsete tab eller omkostninger, men at de blot sikrer, at den økonomiske ligevægt i HA bibeholdes (17).

               (40)

               Med henvisning til off-hire-bestemmelsen i HA paragraf 4-1, tredje led, mener de norske myndigheder, at der, på grundlag af Hurtigrutens erfaring med sejlads på ruten, kræves minimum 110 driftsdage (10 for hvert skib) pr. år til planlagt vedligehold og uforudsete driftsmæssige forstyrrelser, så selskabet fuldt ud kan overholde alle gældende krav til sikker drift til søs. Der er fremsendt oplysninger, som viser, at i perioden 2007-2014 blev grænsen på 110 dage i de fleste tilfælde overskredet, hvilket tyder på, at grænsen ikke var sat højt.

               (41)

               For så vidt angår havneafgifter, bemærker de norske myndigheder, at de udgør et omkostningselement for Hurtigruten. Niveauet af havneafgifter og andre afgifter er baseret på den norske lov om havne (»havneloven«) 2009 og indgik således i udbudsmaterialet. Efter at HA var trådt i kraft, fik Hurtigruten imidlertid meddelelse om væsentlige prisstigninger i nogle havne og en generel prisstigning i mange andre havne, ud over det inflationsindeks, som HA tog højde for. Ifølge de norske myndigheder er havneafgifterne steget med i alt 40,4 % siden 2009 (inklusive den kommercielle del) (18). En reduktion af det nye og højere niveau af havneafgifter kan derfor ikke anses for at indeholde elementer af statsstøtte, eftersom kompensationen er baseret på de lavere oprindelige havneafgifter.

               (42)

               Endelig, vedrørende Tilsynsmyndighedens tvivl om, at der ikke forelå nogen metode til at beregne en rimelig fortjeneste, anfører de norske myndigheder, at den beregnes på grundlag af overskuddet før skat i forhold til de samlede indtægter (»EBT«), idet der tages hensyn til de særlige risici, der er forbundet med leveringen af tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse som defineret, og i overensstemmelse med bilag D til udbudsbetingelserne, som i detaljer beskriver, hvordan kompensationen for forpligtelsen til offentlig tjeneste beregnes, herunder principperne for fordeling af omkostningerne. Efter forhandlinger var resultatet en EBT på […] % for den endelige kompensation. Den faktiske avance har dog været klart lavere: […] % (2012), […] % (2013) og […] % (2014). Når denne EBT blev omregnet til et mere passende mål for afkast, f.eks. afkast af investeret kapital (»ROCE«), har de norske myndigheder desuden forklaret, at den forventede ROCE for kontrakten lå inden for et rimeligt interval (jf. betragtning 73 og 74 nedenfor om den anden BDO-rapport 2016).

               (43)

               Hvad angår den tredje Altmark-betingelse, er kernen i de norske myndigheders svar argumentet om deres vide skønsbeføjelser vedrørende modellen for fordeling af omkostninger, og at Tilsynsmyndighedens vurdering er begrænset til spørgsmålet om, hvorvidt der er begået en åbenbar fejl i vurderingen.

               (44)

               De norske myndigheder påpeger også, at denne betingelse ikke nødvendigvis indebærer, at der altid skal være tilbagebetalingsmekanismer eller kontraktbestemmelser om at ændre kompensationsniveauet med henblik på at undgå overkompensation. Snarere gælder det, at »enhver mekanisme vedrørende valg af tjenesteleverandør skal (…) fastlægges på en sådan måde, at kompensationen beregnes på basis af disse elementer« (19). Eftersom den kompensation, som Hurtigruten hidtil har modtaget, ikke overstiger dækning af omkostningerne og avancen i forbindelse med den aftalte kompensation, har der ikke været behov for en sådan tilbagebetalingsmekanisme.

               (45)

               Vedrørende størrelsen af den rimelige fortjeneste har de norske myndigheder gjort gældende, at overskuddet kan variere i årenes løb, og at kontrakter med incitamenter til tjenesteyderen ikke nødvendigvis er ensbetydende med overkompensation.

               (46)

               Desuden har de norske myndigheder forklaret, at der blev udført en finansiel evaluering før indkaldelsen af bud, med oplysning om de forventede omkostninger og indtægter samt forventet kapitalafkast (»RoC«), i form af et vægtet gennemsnit af kapitalomkostningerne (»WACC«), som skal ligge inden for intervallet […] % til […] % af den samlede kapital (20). Efterfølgende blev der udført en finansiel evaluering af Hurtigrutens bud, som konkluderede, at det ville medføre en højere RoC, som ville resultere i krydssubsidiering af de kommercielle aktiviteter (21). Derfor indledte de norske myndigheder forhandlinger, som resulterede i nedsættelse af kompensationen til et niveau, der blev betragtet som acceptabelt (som beskrevet i betragtning 42). Forhandlingsresultaterne er blevet undersøgt og underbygget i BDO's seneste finansielle evaluering (se afdeling 5.4 nedenfor om den anden BDO-rapport 2016).

               (47)

               Med hensyn til Tilsynsmyndighedens betænkeligheder i beslutningen om at indlede proceduren, om at Hurtigruten ikke reserverer kapacitet til PSO-passagerer, men derimod sælger kapaciteten til krydstogtpassagerer, samtidig med at kompensationen for offentlig tjeneste fastholdes på samme niveau, understreger de norske myndigheder, at HA ikke forbyder Hurtigruten at sælge billetter til krydstogtpassagerer, så længe der ikke er efterspørgsel fra PSO-passagerer.

               (48)

               Ifølge de norske myndigheder har Hurtigruten under alle omstændigheder en ret lav kapacitetsudnyttelse af sine skibe ([…] %). Der er således i langt de fleste tilfælde ledig kapacitet. Desuden er antallet af ekstra solgte kommercielle billetter generelt lavt (se afdeling 5.3 nedenfor om den første BDO-rapport 2016).

               (49)

               De norske myndigheder anerkender, at i sjældne tilfælde vil PSO-passagerer ikke kunne få en liggeplads inden for den reserverede kapacitet på 120. Det udløser dog kompensation under den rejsegaranti, som blev indført den 24. september 2014 (22).

               (50)

               I forhold til den væsentlige stigning i kompensationen i henhold til HA, sammenlignet med den tidligere kontrakt for perioden 2005-2012, anfører de norske myndigheder, at den nuværende HA skal vurderes uafhængigt af den tidligere, idet der tages hensyn til de faktiske omkostninger ved at drive ruten og principperne om separate regnskaber, som forklares i BDO-report 2015 (se afdeling 5.2 nedenfor).

               (51)

               Endvidere, hvad angår Tilsynsmyndighedens argument om, at Hurtigruten fortsat modtager kompensation for tjenester, der ikke ydes, understreger de norske myndigheder, at en stor del af de omkostninger, der stammer fra forpligtelser til offentlig tjeneste, er kapacitetsomkostninger, som ikke berøres af antallet af passagerer om bord på et givet tidspunkt. Aflysning af anløb i havne, f.eks. på grund af ekstraordinære vejrforhold, reducerer desuden ikke de faste omkostninger (undtagen havneafgifter), men betyder snarere flere omkostninger for selskabet (23).

               (52)

               De norske myndigheder anfører også, at størrelsen af kompensationen i henhold til HA er baseret på deling af risici og forpligtelser mellem parterne. Risikoen for misligholdelse på grund af ekstreme vejrforhold blev således overført til den støtteydende myndighed i forhandlingerne mellem parterne, og størrelsen af kompensationen blev reduceret i overensstemmelse hermed, uden at dette skaber vanskeligheder med hensyn til den tredje Altmark-betingelse.

               (53)

               Endelig, hvad angår aflysninger af sejlads på Mehamn, fremlægger de norske myndigheder en beskrivelse af begivenhederne, hvor det angives, at selskabet ydede kompensation for skaderne på havnen i efteråret 2012, og at havnen ikke blev repareret trods Hurtigrutens anmodning. Havnemyndighedens manglende reparation af skaderne medførte en gradvis forringelse af molen, som medførte, at selskabet, efter aftale med den støtteydende myndighed, ophørte med sejlads til denne havn fra januar 2014 og indtil den var blevet repareret og officielt åbnet igen for Hurtigruten i september 2014. I mellemtiden blev der etableret landtransport af gods, og anløbstiden i Kjøllefjord blev forlænget.

               (54)

               Under alle omstændigheder gør de norske myndigheder gældende, at som led i regnskabsgennemgangen for 2014, og fordi den støtteydende myndighed og Hurtigruten nåede til enighed om at aflyse sejlads på denne havn, betragtes aflysningen som en ændring af produktionen i overensstemmelse med paragraf 6 i HA, hvilket medfører justering af den endelige kompensation. Aflysningen kan således ikke betragtes som misligholdelse af HA og indebærer ikke overkompensation i henhold til HA.

               (55)

               For så vidt angår den fjerde Altmark-betingelse og Tilsynsmyndighedens tvivl om, hvorvidt en udbudsprocedure som den i den foreliggende sag, hvor der kun blev afgivet ét bud, kan anses for at være tilstrækkelig til at sikre de laveste omkostninger for samfundet, gør de norske myndigheder gældende, at udbuddet er gennemført som et offentligt udbud i overensstemmelse med udbudsreglerne.

               (56)

               De norske myndigheder gør også gældende, at anvendelse af »laveste pris« som det eneste kriterium for tildeling ikke kan betragtes som en tilsidesættelse af den fjerde Altmark-betingelse (24).

               (57)

               I forhold til de tre alternative ruter, der er nævnt i udbuddet, har de norske myndigheder endvidere forklaret, at i henhold til det norske Klagenævnet for Udbuds (»Kofa«'s) retspraksis skal tildelingen, hvis der ikke er givet anvisninger om alternativer, være baseret på en vurdering af, hvilket tilbud der alt i alt synes at være det økonomisk mest fordelagtige. De norske myndigheder henviser også til udbudsbetingelsernes punkt 2.14, hvoraf det fremgår, at den ordregivende myndighed forbeholder sig ret til frit at vælge mellem de tilbudte alternativer (25).

               (58)

               I forhold til, at der kun er afgivet ét bud, hvilket i princippet er utilstrækkeligt til at sikre overensstemmelse med den fjerde Altmark-betingelse, mener de norske myndigheder, at dette i sig selv ikke kan opfattes som en generel udelukkelse. Faktisk skal der udføres en yderligere vurdering af, hvorvidt udbudsproceduren alligevel gav anledning til en tilstrækkeligt åben og ægte konkurrence. Efter de norske myndigheders opfattelse blev der netop truffet adskillige foranstaltninger for at tage højde for konkurrencen mellem de forskellige aktører (f.eks. alternative modeller, reduceret kapacitet, tilstrækkelig tid mellem budgivning og startdato, forlængelse af tidsfristen for afgivelse af bud). Endvidere var Hurtigruten klar over, at andre virksomheder i det mindste havde vist interesse i at deltage i udbudsproceduren.

               (59)

               For så vidt angår betingelserne om forenelighed, anerkender de norske myndigheder, at afgørelsen om tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse ikke finder anvendelse, eftersom HA havde overskredet tærsklen på 300 000 passagerer i de to regnskabsår, før forpligtelsen til offentlig tjeneste blev tildelt (26).

               (60)

               Selv om Norge mener, at foranstaltningen ikke udgør statsstøtte i henhold til Altmark-betingelserne, hvis den vurderes i henhold til Tilsynsmyndighedens rammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (»rammebestemmelserne«) (27), opfylder den alle de betingelser for forenelighed, som er specificeret deri.

               (61)

               Især med henvisning til proportionalitetsprincippet gør de norske myndigheder gældende, at de beregninger, der er foretaget, er i overensstemmelse med kravene i retspraksis og Kommissionens beslutningspraksis, eftersom kun de faktiske omkostninger ved at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste er taget i betragtning i henhold til en korrekt fordeling af omkostninger og indtægter mellem PSO-delen og den kommercielle del, og under hensyntagen til en rimelig fortjeneste på […] % (EBT).

         5.2.   BDO-RAPPORTEN 2015 (28)

               (62)

               De norske myndigheder bestilte en rapport hos konsulentfirmaet BDO, som behandlede Hurtigrutens budgetterede og faktiske finansielle resultater i 2012 og 2013, fordelt på: a) de tjenesteydelser, som det offentlige har købt på ruten mellem Bergen og Kirkenes og b) alle de tjenesteydelser, der leveres af Hurtigruten på samme rute (dvs. både kommercielle og offentlige tjenester).

               (63)

               BDO sondrede mellem omkostninger til henholdsvis kapacitet, passagerer og markedsføring og salg.

               (64)

               Kapacitetsomkostninger, der betragtes som faste omkostninger, defineres som de omkostninger, der afholdes af fartøjer, som sejler på den angivne rute med specifikke anløbshavne, og omfatter alle aktiviteter i forbindelse med drift af fartøjer langs kysten. Kapacitetsomkostninger består af følgende elementer: sikkerhedsbesætning, olie og bunkerfuel, reparation og vedligeholdelse, havneafgifter, forsikringsomkostninger, omkostninger til afskrivning/leje af fartøjer og finansielle nettoomkostninger. Passageromkostninger samt omkostninger til markedsføring og salg betragtes som variable omkostninger. De omfatter alle aktiviteter, der direkte eller indirekte er knyttet til passagertransport. Passageromkostningerne består af følgende elementer: omkostninger ved solgte varer, besætning, som ikke er en del af sikkerhedsbesætningen, markedsførings- og salgsomkostninger, administrative omkostninger og andre omkostninger.

               (65)

               Kapacitetsomkostningerne blev derefter fordelt på de offentligt indkøbte tjenester på grundlag den andel af kapaciteten, det offentlige har reserveret, i forhold til flådens samlede kapacitet, mens passageromkostningerne blev fordelt på grundlag af de anslåede passagerkilometer, som distancepassagerer sejler, i forhold til det samlede antal passagerkilometer for alle passagerer på flåden. Markedsførings- og salgsomkostninger blev fordelt på de offentligt indkøbte tjenester på grundlag af andelen af anslåede nettopassagerindtægter vedrørende PSO-passagerer i forhold til det samlede antal rejsende.

               (66)

               Ifølge rapporten nåede Hurtigrutens faktiske resultater ikke op på de tal, som selskabet havde budgetteret med i tilbudsdokumenterne, hvad angår både litra a) og litra b) i betragtning 62 ovenfor, og i både 2012 og 2013. BDO anfører, at Hurtigrutens registrerede nettotab på sine kommercielle operationer ikke bør betragtes som bevis for krydssubsidiering. Det skyldes, at bruttoavancen på kommercielle passageraktiviteter er positiv, men utilstrækkelig til at dække de tilsvarende faste kapacitetsomkostninger (da det faktiske antal kommercielle passagerer har ligget under budget). Derfor giver den kommercielle del samlet set et tab.

         5.3.   DEN FØRSTE BDO-RAPPORT 2016 (29)

               (67)

               Dette var den anden rapport, der blev bestilt af de norske myndigheder, og deri analyseres det, hvorvidt HA's minimumskrav til kapacitet for perioden 2012-2019 er hensigtsmæssigt. For at nå frem til en konklusion i rapporten vurderes alle sejladser med alle skibe mellem alle anløbshavne i årene forud for tilbuddet, dvs. 2008-2010, på grundlag af detaljeret statistik fra Hurtigruten vedrørende antal passagerer på hvert enkelt skib på de forskellige datoer og strækninger i 2015, idet der også tages hensyn til resultaterne af en undersøgelse udført af TØI i 2002 med samme formål i forbindelse med den aftale, der dækkede perioden 2005-2012 (30).

               (68)

               Rapporten går ud fra, at eftersom udnyttelsesgraden for strækningerne synes at være den samme i 2015 og 2002, og sæsonudsvingene ikke har ændret sig ret meget, forblev denne situation konstant også mellem 2008 og 2010.

               (69)

               Ifølge rapporten er der en hel del PSO-passagerer på alle strækninger i løbet af året. Antallet er dog klart højere i sommermånederne. Specifikt i perioden juni-august er der på ca. 1/3 af sejladserne mindst 320 PSO-passagerer på mindst en strækning. Det gennemsnitlige maksimale antal PSO-passagerer i løbet af disse måneder er ca. 285, mens antallet i januar-maj og september-december ligger på omkring 142 (31).

               (70)

               Rapporten konkluderer endvidere, at der er stor variation i antallet af PSO-passagerer pr. strækning. Ud af i alt 70 strækninger (som det fremgår af tallene i rapporten), oversteg det maksimale antal PSO-passagerer 320 på 14 strækninger i årene 2008 og 2010. I 2009 var der 7 strækninger, hvor det maksimale antal af PSO-passagerer var over 320.

               (71)

               For så vidt angår udnyttelse af liggepladser fremgår det af rapporten, at det maksimale antal liggepladser benyttet af PSO-passagerer var 225 pr. strækninger i 2015, mens det gennemsnitlige antal liggepladser benyttet af PSO-passagerer var omkring 60 (32).

               (72)

               Endelig anføres det i rapporten, at der på langt de fleste sejladser var kapacitet til mindst 320 PSO-passagerer på alle strækninger.

         5.4.   DEN ANDEN BDO-RAPPORT 2016 (33)

               (73)

               De norske myndigheder bestilte en yderligere rapport fra BDO i efteråret 2016, idet de anmodede konsulenterne om at skabe en alternativ model til vurdering af rimelig fortjeneste på grundlag af ROCE og omkostningsfordelingsmetoden i udbudsbetingelsernes bilag D. Formålet var for det første at anslå det forventede ROCE-niveau på kontrakten som aftalt (dvs. for hele kontraktperioden), og for det andet at fastsætte et interval for rimelig fortjeneste på kontrakten på grundlag af et sæt benchmarks.

               (74)

               BDO anslår, at ROCE på PSO-kontrakten var […] %. BDO sammenlignede dette med tre forskellige benchmarks: en WACC på […] %, som beregnet af et uafhængigt mæglerfirma i 2009, hvor de fulgte Hurtigruten på børsen, en diskonteringssats på […] %, som blev anvendt i de afskrivningstest, der fremgik af Hurtigrutens regnskab i 2009, og et benchmark på […] % på grundlag af fire børsnoterede selskaber med krydstogtaktiviteter. BDO beregnede også den løbende gennemsnitlige faktiske ROCE i perioden 2012-2015 til […] %.

         6.   KLAGERNES BEMÆRKNINGER TIL DE NORSKE MYNDIGHEDERS BEMÆRKNINGER

               (75)

               Klagerne fik en ikke-fortrolig version af de norske myndigheders bemærkninger efter anmodning om aktindsigt hos de respektive myndigheder.

               (76)

               Klagerne støtter definitionen i HA om, at produktion af ruten udgør en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, da en sådan tjeneste ikke kan leveres af markedet alene, i betragtning af den spredte befolkning, manglen på infrastruktur og de nordnorske regioners afsides beliggenhed.

               (77)

               Vedrørende kapacitetskravet mener klagerne, at dette er af sekundær betydning for de fleste af anløbshavnene, for det afgørende er, at der er daglig og regelmæssig sejlads, dvs. passager- og godstjenester, på kystruten.

               (78)

               Klagerne hævder imidlertid, at kompensationen i henhold til den nuværende HA er for høj i forhold til det reducerede antal PSO-passagerer (omkostningsstigningen på kystruten fra 2009-2014 var på ca. 17 %), og i betragtning af, at den samlede kapacitetsudnyttelse er blevet forøget, skal kompensationen dække eventuel kommerciel underudnyttelse af kapaciteten med henblik på at fastholde det samme PSO-niveau.

               (79)

               Endelig har klagerne kritiseret manglen på en tilbagebetalingsmekanisme i HA eller et tydeligt kompensationsloft, som i så fald ville give tilstrækkeligt effektive incitamenter, mens overkompensation samtidig undgås.

         II.   VURDERING

   1.   EKSISTENSEN AF STATSSTØTTE

   1.1.   BEGREBET STATSSTØTTE

               (80)

               I henhold til EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, udgør en foranstaltning statsstøtte, hvis følgende betingelser er kumulativt opfyldt. Foranstaltningen i) er ydet af staten eller ved hjælp af statsmidler, ii) giver modtageren en selektiv økonomisk fordel, eller iii) kan påvirke samhandelen mellem de kontraherende parter og fordreje konkurrencevilkårene.

               (81)

               I beslutningen om at indlede proceduren konkluderede Tilsynsmyndigheden, at nr. i) og iii) er opfyldt. De norske myndigheder har ikke givet yderligere oplysninger, som anfægter dette resultat. Tilsynsmyndigheden vil derfor kun vurdere her, om HA har givet Hurtigruten en selektiv økonomisk fordel.

         1.2.   SELEKTIV ØKONOMISK FORDEL FOR HURTIGRUTEN

               (82)

               For at udgøre statsstøtte skal støtteforanstaltningen give Hurtigruten en fordel, der fritager selskabet for udgifter, som normalt afholdes over dets budget.

               (83)

               Det følger af Altmark-dommen, at når en stat yder kompensation for de af de begunstigede virksomheder leverede ydelser til opfyldelse af forpligtelser til offentlig tjeneste, falder en sådan foranstaltning ikke ind under EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. I Altmark-dommen fastslog Domstolen, at kompensation for en forpligtelse til offentlig tjeneste ikke udgør statsstøtte, når fire kumulative kriterier er opfyldt:

                           i)

                           »For det første skal den pågældende virksomhed faktisk være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart defineret

                           ii)

                           For det andet skal de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde (…)

                           iii)

                           Kompensationen må for det tredje ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne

                           iv)

                           Når udvælgelsen af den virksomhed, der skal overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, i et konkret tilfælde ikke gennemføres inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet, skal størrelsen af den nødvendige kompensation for det fjerde fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med transportmidler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne.« (34)

         1.2.1.
         Den første Altmark-betingelse

               (84)

               I beslutningen om at indlede proceduren anførte Tilsynsmyndigheden, at forpligtelserne til offentlig tjeneste er klart defineret i paragraf 4-1 i HA, hvad angår krav til ruteproduktion (dvs. daglig sejlads året rundt med passagerer mellem Bergen og Kirkenes med anløb i 32 fastsatte havne samt godstransport mellem Tromsø og Kirkenes), i paragraf 4-2 i HA, med hensyn til krav til fartøjer, og i paragraf 4-3 i HA, for så vidt angår priser og rabatter, med undtagelse af godstransport.

               (85)

               Tilsynsmyndigheden udtrykte imidlertid tvivl om, hvorvidt reservekapacitetskravet i paragraf 4-2 i HA kan klassificeres af Norge som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, idet der tages hensyn til sæsonudsvingene i kommerciel passagertransport. I henhold til HA skal de skibe, der anvendes på kystruten, mindst have en passagerkapacitet på 320 passagerer, kahytter med liggepladser til 120 passagerer og en godskapacitet på 150 EUR-paller i et lastrum med normal læssehøjde.

               (86)

               Dertil kommer, at Tilsynsmyndigheden ikke havde modtaget oplysninger om udnyttelsen af liggepladser, og for godstransport på ruten Tromsø-Kirkenes-Tromsø gav Tilsynsmyndigheden udtryk for tvivl om, hvorvidt forpligtelsen til offentlig tjeneste for godstransport er klart defineret i HA, da den ikke er pristalsreguleret som krævet i artikel 4, stk. 2, i forordningen om cabotagesejlads. I henhold til paragraf 4-3 i HA har Hurtigruten fuld frihed til at fastsætte billetpriser.

               (87)

               Opfyldelsen af den første Altmark-betingelse skal vurderes med hensyn til artikel 4, stk. 2, i forordningen om cabotagesejlads, der fastsætter de specifikationer, der bør være en del af definitionen af en forpligtelse til offentlig tjeneste, nemlig hvilke havne der skal anløbes, regelmæssighed, kontinuitet, hyppighed, kapacitet til at levere tjenesten, tariffer og bemanding.

               (88)

               I overensstemmelse med punkt 9 i Tilsynsmyndighedens retningslinjer for statsstøtte til søtransportsektoren, »kan der pålægges en forpligtelse til offentlig tjeneste eller indgås kontrakter om offentlig tjeneste for de tjenester, der fremgår af artikel 4 i forordning (EØF) nr. 3577/92« (35).

               (89)

               Hvor der ikke foreligger specifikke EØS-regler, som definerer omfanget af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, har de norske myndigheder en vid skønsbeføjelse, når de definerer en given tjeneste som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse og yder kompensation til tjenesteleverandøren. Tilsynsmyndighedens kompetence er i denne henseende begrænset til at kontrollere, om Norge har begået en åbenbar fejl ved at definere tjenesteydelsen som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse (36). For eksempel bekræftes det, med hensyn til definition af bestemte ruter, i meddelelsen om fortolkning af forordningen om cabotagesejlads, at »det er medlemsstaterne (…), der skal afgøre, for hvilke ruter der er behov for at pålægge offentlig tjeneste-forpligtelser. Især kan der pålægges offentlig tjeneste-forpligtelser for ø-cabotage i fast rutefart, hvis der ikke udbydes tilstrækkelige forbindelser på markedet« (37).

               (90)

               I henhold til gældende retspraksis kan forpligtelser til offentlig tjeneste kun pålægges, hvis dette kan begrundes med nødvendigheden af at sikre tilstrækkelige og regelmæssige søtransportydelser, som ikke kan opfyldes af markedskræfterne alene. Det er derfor vigtigt, at de nationale myndigheder godtgør et faktisk behov for forpligtelsen til offentlig tjeneste (38).

               (91)

               Spørgsmålet er, om de norske myndigheder har begået en åbenbar fejl ved at fastsætte minimumskravet til reservekapacitet til 320 PSO-passagerer, liggepladser til 120 passagerer og en godskapacitet på 150 EUR-paller.

               (92)

               I sin beslutning om at indlede proceduren understregede Tilsynsmyndigheden, på grundlag af de foreliggende oplysninger, (39) at den kompensation, som Hurtigruten har modtaget for at reservere kapacitet til PSO-passagerer, langt overstiger den faktiske efterspørgsel efter PSO-passagertjenester. Derfor kunne Tilsynsmyndigheden ikke udelukke, at en sådan reservation af kapacitet til PSO-passagerer kan være unødvendig, særlig i vintersæsonen, hvor de kommercielle passagerers udnyttelse naturligvis er meget lavere.

               (93)

               I løbet af undersøgelsen fremsendte de norske myndigheder yderligere oplysninger om kapacitetsudnyttelsen for begge typer passagerer (herunder liggepladser) og gods og påpegede, at formålet med den foreliggende tjeneste er at sikre, at der er tilstrækkelig kapacitet til rådighed på alle strækninger af kystruten på alle tidspunkter (jf. ovenfor under afdeling 5.3 om den første BDO-rapport 2016).

               (94)

               Tilsynsmyndigheden bemærker, at ca. 60 % af andelen af de anslåede kapacitetsomkostninger er omfattet af kompensationen for offentlig tjeneste, mens kun omkring 30 % af andelen af de anslåede passageromkostninger kan tilskrives PSO-passagerer (baseret på den forventede udnyttelse af skibene med henholdsvis PSO- og krydstogtpassagerer), hvilket tyder på potentiel krydssubsidiering af de kommercielle aktiviteter som følge af det definerede minimumskrav til kapacitetsreserve.

               (95)

               Tilsynsmyndigheden erkender imidlertid, at kapacitetsudnyttelsen, i betragtning af den pågældende tjenesteydelses karakter, kan have betydelige regionale og sæsonbestemte udsving, eftersom PSO-passagerer ofte sejler kortere strækninger end kommercielle passagerer. Desuden er navnlig den kommercielle kapacitetsudnyttelse høj i spidsbelastningsperioder sammenlignet med udnyttelsesgraden i lavsæsonen. Sikring af den nødvendige kapacitet i spidsbelastningsperioder på alle strækninger har således den uundgåelige konsekvens, at skibene i lavsæsonen har en betydelig ledig kapacitet inden for HA's minimumskrav. Det illustreres af, at det maksimale antal PSO-passagerer i lavsæsonen på alle strækninger i gennemsnit er omkring 142, mens det gennemsnitlige antal er omkring 55, da visse strækninger kun har få PSO-passagerer.

               (96)

               Desuden anerkender Tilsynsmyndigheden, at en tjenesteydelse som den, der udføres i henhold til HA, ikke kan leveres kommercielt, da de fleste af driftsomkostningerne, f.eks. udgifter til skibe, lønninger og bunkerfuel, stort set ligger fast for hele HA's løbetid og ikke kan reduceres eller fjernes i lavsæsonen. I den forbindelse er Tilsynsmyndigheden enig med de norske myndigheders argument om, at udskiftning af visse skibe i løbet af året (dvs. anvendelse af mindre fartøjer i lavsæsonen og større fartøjer i spidsbelastningsperioder) ikke ville medføre nogen væsentlig reduktion af driftsomkostningerne. Til gengæld ville det indebære en ekstra økonomisk byrde for Hurtigruten, da selskabet så skulle finde andre markeder til at indsætte de skibe, der ikke er i drift.

               (97)

               Desuden, hvad angår den nødvendige minimumsstørrelse af fartøjerne i drift på kystruten, bemærker Tilsynsmyndigheden, at den regelmæssige sejlads samt sikkerhedsforhold berettiger fartøjer af en vis størrelse.

               (98)

               Som nævnt tidligere, har EFTA-staterne skønsmæssige beføjelser til at definere en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, idet der også tages hensyn til særlige forpligtelser til offentlig tjeneste i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordningen om cabotagesejlads og andre karakteristika (f.eks. tekniske karakteristika), som defineret i udbudsbetingelserne i den foreliggende sag, i det omfang der ikke er begået en åbenbar fejl. På baggrund af ovenstående, idet det navnlig tages i betragtning, at der, som omtalt ovenfor i betragtning 69, er en god del PSO-passagerer på alle strækninger langs kysten i løbet af hele året, finder Tilsynsmyndigheden, at de norske myndigheders definition af minimumskapacitetsreserven ikke er behæftet med åbenbare fejl, selv om tallet ligger højere end den gennemsnitlige forventede efterspørgsel efter PSO-tjenester.

               (99)

               Tilsynsmyndigheden bemærker endvidere, at klagerne i deres bemærkninger støtter definitionen i HA af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, som ikke kan leveres af markedet alene, i betragtning af den lave befolkningstæthed, manglen på infrastruktur og de nordnorske regioners afsides beliggenhed.

               (100)

               For så vidt angår den tvivl, der er givet udtryk for i beslutningen om at indlede proceduren, om at godstransporttjenesten ikke er pristalsreguleret, er Tilsynsmyndigheden enig med de norske myndigheder i, at artikel 4, stk. 2, i forordningen om cabotagesejlads ikke forpligter staterne til at pålægge tjenesteyderne alle de deri nævnte forpligtelser. De offentlige myndigheder har netop betydelige skønsbeføjelser for, hvordan de vælger at styre, organisere og finansiere deres tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (40).

               (101)

               Hvis manglen på privat initiativ med hensyn til betjening af kystruten Bergen-Kirkenes således tages i betragtning, sammen med de økonomiske, tekniske og geografiske forhold, der er nævnt ovenfor, samt overvejelserne vedrørende kapacitetsudnyttelsen, som fremgår af den første BDO-rapport 2016, kan Tilsynsmyndigheden ikke konkludere, at fastsættelsen af en minimumskapacitetsreserve på 320 PSO-passagerer, liggepladser til 120 passagerer og en godskapacitet på 150 EUR-paller gik videre end det, der var nødvendigt og forholdsmæssigt i forhold til det faktiske behov for offentlig tjeneste.

               (102)

               I lyset af ovenstående mener Tilsynsmyndigheden, at forpligtelsen til offentlig tjeneste for reservekapacitetskravet i paragraf 4-2 i HA var tilstrækkeligt klart defineret, og den første Altmark-betingelse er derfor opfyldt.

               (103)

               Tilsynsmyndigheden vil nu vurdere, om den fjerde Altmark-betingelse er opfyldt.

         1.2.2.
         Den fjerde Altmark-betingelse

               (104)

               I beslutningen om at indlede proceduren gav Tilsynsmyndigheden udtryk for tvivl om, hvorvidt en udbudsprocedure, hvor der kun afgives ét bud, kan anses for tilstrækkelig til at sikre »de laveste omkostninger for samfundet« (41). Som nævnt havde Hurtigruten allerede i årevis leveret denne søtransporttjeneste, som består af transport af både passagerer og gods langs den norske kyst mellem Bergen og Kirkenes (42). Som den eksisterende leverandør havde Hurtigruten således en betydelig konkurrencefordel, der sikrede en stærkere position i udbudsproceduren, eftersom Hurtigruten allerede havde skibe, som var tilpasset udbudsbetingelsernes krav.

               (105)

               I betragtning af oplysningerne fra de norske myndigheder i løbet af undersøgelsen fastholder Tilsynsmyndigheden, at den offentlige udbudsprocedure, som resulterede i udvælgelsen af Hurtigruten, ikke har givet mulighed for en åben og ægte konkurrence. Dette til trods for, at de norske myndigheder traf forskellige foranstaltninger for at tilskynde potentielle budgivere:

                           i)

                           Alternative sejladsmodeller blev inkorporeret i indkaldelsen af bud

                           ii)

                           Kravet til minimumskapacitet blev mindsket fra 400 til 320 passagerer og fra 150 til 120 liggepladser og

                           iii)

                           Budgiverne fik tilstrækkelig tid fra sidste frist for afgivelse af bud (30. september 2010) indtil datoen for tjenestens start (1. januar 2013) til køb eller bygning af fartøjer til færgeruten, idet der også tages hensyn til forlængelse af fristen indtil den 8. november 2010.

               (106)

               I den forbindelse skal det understreges, at det er Hurtigruten, der traditionelt har sejlet på denne specifikke kystrute under en kontrakt om offentlig tjeneste i meget lang tid (endda før EØS-aftalen kom i stand i 1994) (43).

               (107)

               For visse kontraktperioder (f.eks. 1991-2001 og 2002-2004) blev kontrakten tildelt direkte til Hurtigruten, mens der for perioderne 2005-2012 og 2012-2019 blev gennemført en udbudsprocedure med Hurtigruten som eneste budgiver og således vinder af udbuddet (44).

               (108)

               Den konstante mangel på konkurrence i den pågældende sektor, selv med udbudsprocedurer siden 2005, viser, at der på markedet ikke var et tilstrækkeligt antal operatører med den nødvendige finansielle kapacitet til at opfylde kontraktens tekniske krav (i form af krav til kapacitet og skibe).

               (109)

               Alternative modeller for sejlads på alle 34 havne blev opslået som følger i udbudsbetingelserne:

                           i)

                           Alternativ 1: Daglig sejlads året rundt

                           ii)

                           Alternativ 2: Sejlads 7 dage om ugen i sommerperioden (8 måneder), 5 dage om ugen om vinteren (4 måneder) og

                           iii)

                           Alternativ 3: Sejlads 5 dage om ugen året rundt.

               (110)

               I udbudsbetingelsernes punkt 2.14 understreges følgende: »Valget foretages på grundlag af en vurdering af prisniveauet for de forskellige alternativer i forhold til disses varierende hyppighed. Når et alternativ er valgt, vil den ordregivende myndighed vælge det tilbud, der tilbyder den laveste pris for hele kontraktperioden (i 2011-priser)«. I udbudsbetingelserne præciseres de kvalitative standarder yderligere, som alle økonomiske aktører skal opfylde, uanset hvilket alternativ der vælges.

               (111)

               Det kan hævdes, at potentielle tilbudsgivere ikke blev udelukket fra at vælge et af ovennævnte alternativer under anvendelse af de ikke-omkostningsrelaterede kriterier, og at den ordregivende myndighed under alle omstændigheder åbent havde opfordret tilbudsgiverne til at vælge et af alternativerne vel vidende, at det valgte bud ville være det, der tilbød den laveste pris i hele kontraktperioden.

               (112)

               I betragtning af historien bag den pågældende tjeneste og kontraktens brede formulering, som under de givne omstændigheder pegede hen imod den første sejladsmodel (den, der i sidste ende blev valgt) og valget af Hurtigruten, kan andre potentielle tilbudsgivere imidlertid være blevet afskrækket fra at deltage, uanset om et andet alternativ var blevet valgt (selv om variationer mellem de forskellige alternativer ikke var væsentlige), selv om den ordregivende myndighed ikke viste nogen præference for det første alternativ (45).

               (113)

               Tilsynsmyndigheden bemærker derfor, at den offentlige udbudsproces som følge af sin udformning (det gælder også de tidligere kontraktperioder) ganske vist ikke uberettiget og direkte udelukkede potentielle budgivere, men den gav ikke anledning til så bred reel konkurrence som muligt (46). Tilsynsmyndigheden kan træffe foranstaltninger såsom en mere begrænset overdragelse, hvad angår varighed eller anvendelsesområde, eller særskilte overdragelser, f.eks. ved at opdele ruten i forskellige strækninger, og i kombination med forlængelse af perioden fra tidsfristen for afgivelse af bud til tjenestens startdato.

               (114)

               Resultatet med kun ét bud kan således ikke anses for tilstrækkeligt til at afspejle konkurrenceprægede markedsvilkår.

               (115)

               Tilsynsmyndigheden konkluderer derfor, at den offentlige udbudsprocedure, hvor kun Hurtigruten afgav et bud, ikke anses for at være tilstrækkelig til at sikre »de laveste omkostninger for samfundet«.

               (116)

               For så vidt angår det andet led i den fjerde Altmark-betingelse, afgav de norske myndigheder ikke nogen oplysninger for at påvise, at den tildelte kompensation blev beregnet på grundlag af en analyse af omkostningerne for en gennemsnitsvirksomhed.

               (117)

               Som følge heraf og i lyset af ovenstående bemærker Tilsynsmyndigheden, at den fjerde Altmark-betingelse ikke er opfyldt.

               (118)

               Eftersom de fire betingelser i Altmark-dommen skal vurderes kumulativt, er det dermed ikke nødvendigt at undersøge den anden og den tredje betingelse.

         1.2.3.
         Konklusion vedrørende Altmark-betingelserne

               (119)

               Tilsynsmyndigheden konkluderer, at den kompensation, der blev tildelt i henhold til HA, ikke opfylder alle fire betingelser i Altmark-dommen. Tilsynsmyndigheden konkluderer således, at Hurtigruten har fået en fordel, som omhandlet i artikel 61, stk. 1, EØS, med hensyn til at levere den pågældende tjenesteydelse.

         2.   KONKLUSION MED HENSYN TIL STATSSTØTTE

               (120)

               Tilsynsmyndigheden finder, at den kompensation, der er tildelt i henhold til HA, indebærer statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.

         3.   PROCEDUREKRAV

               (121)

               I artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3 hedder det: »EFTA-Tilsynsmyndigheden skal underrettes så betids, at den kan fremsætte sine bemærkninger til eventuelle planer om ydelse eller ændring af støtte. (…) Den pågældende stat må ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til endelig beslutning«.

               (122)

               De norske myndigheder anmeldte ikke HA til Tilsynsmyndigheden. Tilsynsmyndigheden konkluderer derfor, at de norske myndigheder ikke har overholdt deres forpligtelser i medfør af artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3, uden at dette berører anvendelsen af afgørelsen om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

         3.1.   ANVENDELIGHEDEN AF AFGØRELSEN OM TJENESTEYDELSER AF ALMINDELIG ØKONOMISK INTERESSE (47)

               (123)

               Afgørelsen om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse fastsætter betingelserne for, hvornår visse former for kompensation for offentlig tjeneste skal anses for at være forenelige med EØS-aftalens funktion i henhold til dennes artikel 59, stk. 2, og er fritaget fra kravet om forudgående anmeldelse i henhold til artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3 til tilsynsmyndigheds- og domstolsaftalen.

               (124)

               Der er en enkelt undtagelse fra anmeldelsespligten i artikel 2 i afgørelsen om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, som kan være relevant i denne sag:

                           »d)

                        kompensation for udførelse af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse for så vidt angår luft- eller søtransport til og fra øer, når den gennemsnitlige årlige trafik under 2 regnskabsår forud for det år, hvori tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse blev overdraget, ikke overstiger 300 000 passagerer«.

               (125)

               I henhold til de afgivne oplysninger er grænsen på 300 000 passagerer overskredet.

               (126)

               Følgelig kan afgørelsen om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse ikke finde anvendelse.

         4.   STØTTENS FORENELIGHED

   4.1.   RETSFORSKRIFTER

               (127)

               Foreneligheden af kompensation for offentlig tjeneste i form af søtransport vurderes på grundlag af EØS-aftalens artikel 59, stk. 2, sammenholdt med Tilsynsmyndighedens rammebestemmelser (48).

               (128)

               Principperne i rammebestemmelserne finder anvendelse på kompensation for offentlig tjeneste for så vidt som den udgør statsstøtte, der ikke er omfattet af afgørelsen om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

               (129)

               Ifølge Domstolens retspraksis er det op til medlemsstaterne at anføre mulige grunde til forenelighed og vise, at betingelserne for forenelighed er opfyldt (49).

         4.2.   RAMMEBESTEMMELSERNES ANVENDELIGHED

               (130)

               HA's forenelighed vurderes i forhold til følgende betingelser som fastsat i rammebestemmelserne:

                           a)

                           Ægte tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse

                           b)

                           Overdragelsesakten og overdragelsesaktens gyldighedsperiode

                           c)

                           Kompensationsbeløb og ingen overkompensation

                           d)

                           Ingen påvirkning af handel i et sådant omfang, at det strider mod EØS' interesse.

               (131)

               Rammebestemmelserne omfatter desuden visse andre betingelser, om f.eks. overholdelse af EØS-forpligtelsen til at høre offentligheden for at tage hensyn til behovet for offentlige tjenester (punkt 14), offentlige udbudsregler (punkt 19), ligebehandling (punkt 20), anvendelse af net avoided cost-metoden (punkt 24), effektivitetsincitamenter (punkt 39) og gennemskuelighed (punkt 60), som skal være opfyldt, for at en kompenserende foranstaltning er forenelig med EØS-aftalens artikel 59, stk. 2.

               (132)

               Som nævnt i rammebestemmelsernes punkt 69, »[anvender] Tilsynsmyndigheden (…) principperne i disse rammebestemmelser, når den efter den 31. januar 2012 skal træffe beslutning om uberettiget støtte, også selv om støtten er blevet bevilget før denne dato. I tilfælde, hvor støtten er blevet bevilget før den 31. januar 2012, anvendes principperne i punkt 14, 19, 20, 24, 39 og 60 imidlertid ikke.«

               (133)

               Da HA trådte i kraft den 13. april 2011 og fastsatte det samlede kompensationsbeløb for hele kontraktperioden på forhånd, kun underlagt en årlig indeksering, finder de ovennævnte betingelser i betragtning 131 ikke anvendelse, fordi støtten blev bevilget før den 31. januar 2012.

         4.2.1.
         Ægte tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse

               (134)

               Som omtalt i betragtning 84-102, udgør HA's minimumskrav til reservekapacitet en ægte tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse.

               (135)

               Det er dog nødvendigt at undersøge, om de øvrige betingelser i rammebestemmelserne er opfyldt for HA.

         4.2.2.
         Overdragelsesakt

               (136)

               HA specificerer forpligtelserne til offentlig tjeneste, virksomheden, der udfører tjenesten, og det pågældende geografiske område.

               (137)

               Endvidere er en af de forenelighedsbetingelser, der skal være opfyldt ifølge punkt 16 i rammebestemmelserne, at overdragelsesakten skal omfatte »(…) d) en beskrivelse af kompensationsmekanismen og parametrene for beregning, kontrol og revision af kompensationen«.

               (138)

               Kompensationen beregnes på grundlag af de parametre, der er fastsat i bilag D til udbudsbetingelserne sammen med de gældende fordelingsnøgler for at sondre mellem tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse og kommercielle aktiviteter (50). Bilag D indeholder følgende:

                  Tabel 2

                  Parametre i budgettet for den offentlige tjeneste (1)

                           A

                           :

                           Samlede indtægter, distancepassagerer

                           B

                           :

                           Passageromkostninger, distancepassagerer

                           C

                           :

                           Nettopassagerindtægter (A + B)

                           D

                           :

                           Indtægter fra salg om bord

                           E

                           :

                           Nettoindtægter fra varer og biler

                           F

                           :

                           Andre indtægter

                           G

                           :

                           Samlede egne indtægter (C + D + E + F)

                           H

                           :

                           Offentligt indkøb af tjenesteydelse

                           I

                           :

                           Indtægter i alt (G + H)

                           J

                           :

                           Sikkerhedsbesætning

                           K

                           :

                           Olie og bunkerfuel

                           L

                           :

                           Reparation og vedligeholdelse

                           M

                           :

                           Havneomkostninger

                           N

                           :

                           Forsikringsomkostninger

                           O

                           :

                           Afskrivning, egne skibe/bareboat

                           P

                           :

                           Finansielle nettoomkostninger

                           Q

                           :

                           Samlede kapacitetsomkostninger (J + K + L + M + N + P)

                           R

                           :

                           Omkostninger til solgte varer

                           S

                           :

                           Besætning, der ikke indgår i sikkerhedsbesætningen

                           T

                           :

                           Omkostninger til markedsføring og salg

                           U

                           :

                           Administrationsomkostninger

                           V

                           :

                           Andre omkostninger

                           W

                           :

                           Samlede passageromkostninger (R + S + T + U + V)

                           X

                           :

                           Samlede omkostninger til offentlig tjeneste (Q + W)

                           Y

                           :

                           Nettoresultat før skat (I-X)

               (139)

               Hurtigruten har, i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, udarbejdet et særskilt budget, der omfatter alle udgifter og indtægter, som kan henføres til PSO-delen af ruten (2011-priser justeret i overensstemmelse med Statistisk sentralbyrås omkostningsindeks). I henhold til punkt 4.9.2 i udbudsbetingelserne er formålet med de separate regnskaber at sikre forudsigelighed, så omkostningerne og indtægterne kan danne grundlag for genforhandling, jf. paragraf 6 og 7 i HA (51). En anden målsætning går ud på at dokumentere, at den offentlige udbudsprocedure ikke indebærer ulovlig krydssubsidiering mellem PSO-tjenesterne og de kommercielle tjenester.

               (140)

               Som nævnt i beslutningen om at indlede proceduren, er den årlige kompensation for søtransporttjenesterne i hvert enkelt år fra 2012 til 2019 fastlagt i HA på grundlag af en minimumskapacitetsreserve og omkostninger, der er fordelt på grundlag af en anslået andel af PSO-passagerkilometer pr. år. Dette beløb er baseret på omkostningskategorierne i bilag D, som illustreret ovenfor i tabel 2, og efterfølgende forhandlinger. Forhandlingerne har resulteret i en reduktion af kompensationen i forhold til Hurtigrutens oprindelige tilbud (52).

               (141)

               For så vidt angår paragraf 4-1, tredje led, i HA, som bestemmer, at »undladelse i op til 10 driftsdage af aftalt produktion pr. skib pr. år som følge af planlagt vedligeholdelse og uforudsete driftsforstyrrelser, der er knyttet til den aftalte produktion (off-hire) anses for at være en gyldig opfyldelse og medfører ikke fradrag i den aftalte godtgørelse i overensstemmelse med paragraf 9-2«, bemærker Tilsynsmyndigheden, at loftet på 10 dage (110 dage om året for hele flåden) er baseret på dokumentation fra de foregående år, som bekræfter behovet for mindst 110 driftsdage om året til planlagt vedligeholdelse og uforudsete driftsforstyrrelser. Dette parameter var medtaget i udkastet til en udbudskontrakt og forblev uændret i den endelige aftale.

               (142)

               Vedrørende paragraf 6 og 7 i HA bemærker Tilsynsmyndigheden, at begge paragraffer indeholder visse bestemmelser om justering af kompensationen i tilfælde af produktionsændringer eller uforudsete begivenheder.

               (143)

               I den forbindelse, som EFTA-Domstolen påpegede i Hurtigruten-sagen: »[er det] logisk, at vurderingen af statsstøtte, der ydes i henhold til genforhandlingsklausulen i en kontrakt om offentlig tjeneste, som f.eks. artikel 8 i aftalen af 2004, tager behørigt hensyn til, hvorvidt parametrene i kontrakten som helhed er fastlagt på en objektiv og gennemskuelig måde, idet bestemmelsen er en integrerende del af kontrakten om offentlig tjeneste« (53).

               (144)

               EFTA-Domstolen har også understreget, at princippet om gennemskuelighed altid skal overholdes: »(…) Norge kunne i givet fald i licitationsbekendtgørelsen have givet mulighed for at ændre betalingsbetingelserne for de vindende budgivere under visse omstændigheder, navnlig ved at fastlægge de nærmere retningslinjer for eventuel supplerende kompensation, som skal dække uforudsete tab og omkostninger« (54).

               (145)

               Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at HA i tilstrækkelig grad beskriver kompensationsmekanismen og definerer parametrene for kompensationen på en objektiv og gennemskuelig måde ved at etablere et særskilt budget, som omfatter alle udgifter og indtægter, som kan henføres til PSO-ruterne, hvilket således udelukker eventuelt misbrug af begrebet tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (55), som beskrevet ovenfor. Hvad angår bestemmelserne om regulering af kompensationen i tilfælde af produktionsændringer eller uforudsete begivenheder i paragraf 6 og 7 i HA, bør det understreges, at ingen af disse bestemmelser medfører en væsentlig ændring af kompensationsmekanismen og anfægter heller ikke dens parametre.

               (146)

               Endvidere hedder det i rammebestemmelsernes punkt 16, litra e), at overdragelsesakten skal indeholde »de foranstaltninger, der er truffet for at undgå og sikre tilbagebetaling af en eventuel overkompensation«.

               (147)

               I beslutningen om at indlede proceduren udelukkede Tilsynsmyndigheden ikke, at Hurtigruten måske er blevet overkompenseret for at levere den offentlige tjeneste, bl.a. fordi HA ikke indeholder nogen bestemmelse om tilbagebetaling, således at hvis en aftalt avance overskrides, skal overskuddet betales tilbage til staten eller fratrækkes det følgende års kompensation eller måske kompensationen over hele kontraktperioden (56). De norske myndigheder har faktisk bekræftet, at HA ikke indeholder en sådan konkret ordning, bortset fra genforhandlingsbestemmelsen i paragraf 7 i HA, som i et vist omfang kan føre til at undgå og sikre tilbagebetaling af overkompensation.

               (148)

               Klagerne har også peget på, at HA ikke indeholder et kompensationsloft, som ville sikre, at overkompensation undgås.

               (149)

               Tilsynsmyndigheden er ikke længere i tvivl, hvad angår manglen på sådanne ordninger i HA. Selv om det bidrager til processens objektivitet og gennemskuelighed at medtage en procedure for tilbagesøgning af eventuel overkompensation i overdragelsesakten, fremgår det af rammebestemmelserne, at dette strengt taget ikke er nødvendigt: »hvis medlemsstaten på forhånd har fastlagt et fast kompensationsniveau, hvori den forlods har indregnet de effektivitetsgevinster, som public service-leverandøren må forventes at høste i overdragelsesaktens gyldighedsperiode, under hensyntagen til en korrekt fordeling af udgifter og indtægter og rimelige forventninger som beskrevet i dette punkt, begrænses overkompensationskontrollen i princippet til at kontrollere, at den fortjeneste, som leverandøren er berettiget til i henhold til overdragelsesakten, rent faktisk er rimelig set ud fra en forhåndsvurdering« (57).

               (150)

               HA er baseret på definitionen af en samlet kompensation, der ydes forlods for hele aftalens løbetid og reduceres over tid, så virksomheden løbende tilskyndes til at forbedre sin effektivitet med henblik på at opnå samme reelle økonomiske resultat af kontrakten over tid.

               (151)

               Tilsynsmyndigheden noterer sig dog de norske myndigheders planer om at indføre en sådan tilbagebetalingsmekanisme i den fremtidige PSO-kontrakt vedrørende søtransport på ruten Bergen-Kirkenes. Dette vil bidrage til at sikre, at enhver støtte, der ydes i fremtiden ikke er uforenelig og skal tilbagesøges.

         4.2.3.
         Overdragelsesaktens gyldighedsperiode

               (152)

               Overdragelsesaktens gyldighedsperiode er syv år i overensstemmelse med kravet i rammebestemmelserne og forordningen om cabotagesejlads (58).

         4.2.4.
         Kompensationsbeløb og ingen overkompensation

               (153)

               I henhold til punkt 21 i rammebestemmelserne »[må] kompensationen (…) ikke overstige, hvad der er nødvendigt til at dække de nettoomkostninger, der er forbundet med at opfylde forpligtelserne til offentlig tjeneste, herunder en rimelig fortjeneste«.

               (154)

               Det følger af punkt 23 i rammebestemmelserne, at »hvis kompensationen helt eller delvis [som i den foreliggende sag] beregnes på grundlag af de forventede omkostninger og indtægter, skal omkostninger og indtægter fremgå af overdragelsesakten. De skal bygge på plausible og observerbare parametre for det økonomiske klima, som tjenesteydelserne af almindelig økonomisk interesse udføres (…)«.

               (155)

               Som nævnt ovenfor i betragtning 149, begrænses kontrollen af overkompensation i sager som den foreliggende med definition på forhånd af et fast kompensationsniveau ifølge rammebestemmelserne til kontrol af, at fortjenesten er rimelig ud fra en forhåndsvurdering.

               (156)

               Endelig fremgår det af punkt 44 i rammebestemmelserne, at »udøver en virksomhed tillige andre aktiviteter end tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, skal omkostninger og indtægter i forbindelse med dels tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse dels andre aktiviteter opføres særskilt i dens interne regnskaber, jf. de i punkt 31 fastsatte principper«.

               (157)

               I lyset af ovenstående vil Tilsynsmyndigheden først vurdere klagerens argumenter og derefter tage stilling til, hvorvidt HA fører til overkompensation, enten gennem en eventuel krydssubsidiering af de kommercielle aktiviteter eller ved at tilbageholde et uforholdsmæssigt stort overskud.

         4.2.4.1.   Klagernes argumenter

               (158)

               I det følgende sammenfattes klagernes argumenter, som uddybes i betragtning 16 ovenfor:

                           i)

                           Hurtigruten reserverer ikke kapacitet til PSO-passagerer, men sælger derimod kapaciteten til krydstogtpassagerer, samtidig med at kompensationen for den offentlige tjeneste fastholdes på samme niveau

                           ii)

                           Kompensationen for at tilbyde den offentlige tjeneste er steget betydeligt i forhold til den foregående kontraktperiode

                           iii)

                           Hurtigruten modtager fortsat kompensation for tjenester, der ikke ydes og endelig

                           iv)

                           Hurtigruten forsøger desuden at få nedsat havneafgifterne, samtidig med at kompensationen for den offentlige tjeneste fastholdes på samme niveau.

               (159)

               Hvad angår det første nummer, er det i henhold til rammebestemmelsernes punkt 21 kun de udgifter, der er forbundet med at opfylde forpligtelsen til offentlig tjeneste, som er omfattet af kompensationen. Når det er sagt, kan kompensation til dækning af omkostninger, der falder uden for opgaven med offentlig tjeneste, ikke betragtes som kompensation for en forpligtelse til offentlig tjeneste.

               (160)

               I beslutningen om at indlede proceduren anførte Tilsynsmyndigheden, at når kapaciteten (passagerer og liggepladser) sælges til kommercielle krydstogtpassagerer, modtager Hurtigruten tilsyneladende betaling to gange for samme ydelse, hvilket i princippet udgør en form for overkompensation. Eftersom der kan være tidspunkter af året, hvor kapacitetsudnyttelsen for PSO-passagerer er højere, kunne Tilsynsmyndigheden ikke udelukke, at den mekanisme, som anvendes i HA, overkompenserer Hurtigruten, da den ikke tager hensyn til de forskellige (f.eks. sæsonbestemte) niveauer for kapacitetsudnyttelse i løbet af året (59).

               (161)

               Som nævnt ovenfor i afdeling 1.2.1, har HA til formål at sikre tilstrækkelig kapacitet til at imødekomme efterspørgslen fra PSO-passagerer året rundt langs kysten mellem Bergen og Kirkenes. Hvis der er ledig PSO-kapacitet, forbyder HA, som er en nettokontrakt, ikke uberettiget Hurtigruten at sælge billetter til krydstogtpassagerer, så længe den offentlige tjeneste ikke bringes i fare.

               (162)

               Det er også anerkendt og accepteret som led i definitionen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, at kapacitetsudnyttelsen, i betragtning af den pågældende tjenesteydelses karakter, kan have betydelige regionale og sæsonbestemte udsving med det uundgåelige resultat, at skibene, navnlig i lavsæsonen, har ledig kapacitet inden for minimumskravet i HA.

               (163)

               De norske myndigheder har anført og dokumenteret, at Hurtigruten har en forholdsvis lav udnyttelse af skibenes kapacitet ([…] %). I langt de fleste tilfælde er der således ledig PSO-kapacitet, som potentielt kan sælges til kommercielle passagerer, hvis det er nødvendigt (jf. ovenfor i afdeling 5.3 om den første BDO-rapport 2016). Men, som anført af de norske myndigheder, er implikationen af kapacitetsreserven at Hurtigruten ikke har mulighed for at optimere driften og maksimere sin fortjeneste, f.eks. ved at indsætte fartøjer andre steder i lavsæsonen.

               (164)

               Det gøres ligeledes gældende, at PSO passagerer kun sjældent ikke har været i stand til at få en billet inden for minimumskapacitetsreserven. Ikke desto mindre er der ifølge de norske myndigheder ydet kompensation herfor under rejsegarantien (60).

               (165)

               Selv om anvendelsen af rejsegarantien for PSO-passagerer, som ikke har været i stand til at få en billet inden for minimumskapacitetsreserven, ikke fuldt ud opfylder kravene i den pålagte forpligtelse til offentlig tjeneste, kan dette ikke anses for at have medført overkompensation ud over en rimelig fortjeneste.

               (166)

               Med hensyn til det andet punkt understreger Tilsynsmyndigheden, at den i vurderingen af, hvorvidt den gældende HA medfører overkompensation, tager hensyn til alle de omkostninger, der er nødvendige for at drive den specifikke offentlige tjeneste, samt alle indtægterne. Denne vurdering foretages uafhængigt af, hvor stor en kompensation der er udbetalt under de foregåede kontraktperioder (61).

               (167)

               Som fremhævet ovenfor under betragtning 136-151 beskriver overdragelsesakten, dvs. HA, i detaljer parametrene for kompensation samt metoden for særskilte regnskaber med separate fordelingsnøgler for de forskellige kategorier af omkostninger, idet der sondres mellem omkostninger og indtægter i forbindelse med henholdsvis tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse og de kommercielle aktiviteter, hvilket resulterer i en nettokompensation før skat.

               (168)

               Tilsynsmyndigheden konkluderer derfor, at den betydelige forhøjelse af kompensationen i forhold til den foregående kontraktperiode ikke i sig selv indebærer overkompensation, hvis alle relevante omkostninger og indtægter tages i betragtning, bortset fra eventuel krydssubsidiering eller uforholdsmæssig stor fortjeneste, som Tilsynsmyndigheden vurderer nedenfor i afdeling 4.2.4.2 og 4.2.4.3.

               (169)

               Med hensyn til argumentet om, at Hurtigruten fortsat modtager kompensation for tjenester, der ikke ydes, mener Tilsynsmyndigheden ikke længere, at der er risiko for overkompensation. Tilsynsmyndigheden accepterer således de norske bemærkninger, der er nævnt under betragtning 51-54 ovenfor.

               (170)

               Hvad angår det sidste punkt vedrørende Hurtigrutens forsøg på at forhandle lavere havneafgifter, mens de norske myndigheder fastholder kompensationen på samme niveau, skal det understreges, at i kontrakter som denne, hvor operatøren bærer risikoen for udgifter og indtægter i hele kontraktperioden, vurderer Tilsynsmyndigheden udelukkende, om der er tale om overkompensation over niveauet for en rimelig fortjeneste (se afdeling 4.2.4.3 nedenfor).

         4.2.4.2.   Eventuel krydssubsidiering af kommercielle aktiviteter

               (171)

               Når en virksomhed både udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse og kommercielle aktiviteter, bør den have et omkostningsbaseret regnskabssystem for at sikre, at Hurtigrutens kommercielle aktiviteter ikke subsidieres via den kompensation for offentlig tjeneste, som er tildelt Hurtigrutens tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

               (172)

               I rammebestemmelsernes punkt 31 hedder det »udøver virksomheden også andre aktiviteter, der ikke vedrører tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, kan der som omkostning medregnes alle de direkte omkostninger, der er nødvendige for at udføre den offentlige tjenesteydelse, og et passende bidrag til de indirekte omkostninger, der er fælles for tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse og andre aktiviteter. Omkostninger, der knytter sig til andre aktiviteter end tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, skal omfatte alle direkte omkostninger og et passende bidrag til de fælles omkostninger.«

               (173)

               Endvidere anførte Retten i BUPA-dommen, med henvisning til nødvendigheden og forholdsmæssigheden af den kompensation, at »(…) for så vidt angår den skønsbeføjelse, medlemsstaten har i forbindelse med fastlæggelsen af en SIEG-opgave og betingelserne for gennemførelsen heraf, herunder i forbindelse med bedømmelsen af de merudgifter, som opfyldelsen heraf indebærer, hvilke udgifter afhænger af komplicerede, økonomiske forhold, er rækkevidden af den kontrol, Kommissionen har beføjelse til at udøve, begrænset til spørgsmålet, om der er begået en åbenbar fejl (…)«, og at »(…) den kontrol, Kommissionen skal udøve (…) nødvendigvis er begrænset til en efterprøvelse af, dels om ordningen hviler på økonomiske og faktuelle forudsætninger, der er åbenbart fejlagtige, dels om ordningen er åbenbart uegnet til at nå de formål, der forfølges« (62).

               (174)

               Det blev nævnt i betragtning 94 ovenfor, at omkring 60 % af Hurtigrutens faste kapacitetsomkostninger dækkes af kompensationen for offentlig tjeneste, mens kun omkring 30 % af de variable passageromkostninger vedrørte PSO-regnskabet (baseret på det anslåede antal PSO-passagerkilometer). Det spørgsmål, som Tilsynsmyndigheden derfor skal vurdere, er, om den ordning, hvorefter reservekapaciteten for PSO-passagerer (dvs. 320 passagerer) fører til fordeling af 60 % af de faste omkostninger til PSO-regnskabet, anses for at være uforholdsmæssig og uegnet til at nå de tilstræbte mål.

               (175)

               De norske myndigheder har indført en fordelingsmetode baseret på en fordelingsnøgle for de forskellige kategorier af omkostninger som anført i betragtning 64 og 65 ovenfor.

               (176)

               Især fordeles de faste fælles omkostninger efter andelen af den samlede passagerkapacitet, som er reserveret til PSO-passagerer.

               (177)

               Tilsynsmyndigheden har allerede accepteret denne minimumskapacitetsreserve som en del af en klart defineret tjeneste af almindelig økonomisk interesse til trods for den lave gennemsnitlige kapacitetsudnyttelse for den offentlige tjeneste (se afdeling 1.2.1 ovenfor). Desuden blev det taget i betragtning, at inden for rammerne af en sådan tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse er regionale og sæsonmæssige udsving uundgåelige, og som følge heraf er det også uundgåeligt, at en betydelig del af omkostningsgrundlaget, som mest omfatter faste omkostninger, vil blive fordelt til PSO-regnskabet.

               (178)

               Det skal desuden understreges, at Hurtigrutens regnskabssystem, som illustreret ovenfor i betragtning 138, 139, 144 og 145, gør det muligt at identificere de forskellige omkostninger og indtægter for forpligtelsen til offentlig tjeneste og de kommercielle aktiviteter. Dette sker på en objektiv og gennemskuelig måde ved at fastsætte parametrene for kompensationen på forhånd i særskilte regnskaber, og således sondre mellem de forskellige omkostningskategorier, så den endelige kompensation kun afspejler de omkostninger og indtægter, der stammer fra PSO-aktiviteten.

               (179)

               På baggrund af ovenstående konkluderer Tilsynsmyndigheden, at fordelingen af omkostningerne, i lyset af definitionen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, synes at være acceptabel, og at der ikke er tilstrækkelige beviser for, at der er begået en åbenbar fejl i fordelingen af de faste fælles omkostninger med en deraf følgende mulighed for krydssubsidiering af de kommercielle aktiviteter.

         4.2.4.3.   Rimelig fortjeneste

               (180)

               Tilsynsmyndigheden skal vurdere, om forrentningen af kapitalen er i overensstemmelse med »(…) den forrentning af kapitalen i hele overdragelsesaktens gyldighedsperiode, som en gennemsnitsvirksomhed betinger sig, hvis den skal udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, under hensyntagen til virksomhedens risiko (…)« (punkt 33 i rammebestemmelserne).

               (181)

               I beslutningen om at indlede proceduren gav Tilsynsmyndigheden udtryk for tvivl med hensyn til den metode, de norske myndigheder anvendte til at beregne, at Hurtigrutens avance fra HA repræsenterede […] % (63).

               (182)

               I punkt 37 i rammebestemmelserne hedder det, at »hvis det er forbundet med en betydelig forretningsmæssig eller kontraktlig risiko at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, eksempelvis fordi kompensationen har form af et fast beløb, der skal dække de forventede nettoomkostninger og en rimelig fortjeneste, og virksomheden opererer på et konkurrencepræget marked, må den rimelige fortjeneste ikke overstige et niveau svarende til en forrentning af kapitalen, der står i forhold til risikoen. Denne forrentning bør så vidt muligt beregnes ud fra forrentningen af kapitalen i forbindelse med lignende former for kontrakter om offentlig tjeneste på konkurrencevilkår (f.eks. kontrakter, der tildeles ved offentligt udbud). Når det ikke er muligt at anvende denne metode, kan der, hvis det kan begrundes, anvendes andre metoder til beregning af forrentningen af kapitalen«.

               (183)

               I løbet af undersøgelsen fremsendte de norske myndigheder yderligere oplysninger om de finansielle evalueringer, der blev udført før offentliggørelsen af indkaldelsen af bud, og disse evalueringer indeholdt skøn over forventede indtægter og omkostninger samt fremskrivninger af forrentning af kapitalen. De norske myndigheder har gjort gældende, at en EBT på […] % ikke udgør en forrentning, men er restresultatet af den aftalte kompensation i forhold til de budgetterede omkostninger og indtægter, og er derved ikke en passende målestok for rimelig fortjeneste.

               (184)

               Ifølge disse forudgående evalueringer foretaget af BDO (se ovenfor under afdeling 5.4), blev forrentningen præsenteret som WACC efter skat og forventedes at ligge inden for et interval (men i den øvre del) på […]-[…] %. Disse resultater blev derefter anvendt til at evaluere Hurtigrutens bud og tilskyndede de norske myndigheder at indlede forhandlinger med selskabet, hvilket resulterede i en nedsættelse af kompensationen. Den aftalte kompensation blev anset for at medføre en ROCE på ca. […] % på grundlag af Hurtigrutens anslåede omkostninger og indtægter, som beskrevet i buddet. Dette tal er revideret og dokumenteret ved den anden BDO-rapport i 2016, hvor det blev fastslået, at det på forhånd anslåede afkast på […] % lå inden for rammerne af de relevante benchmarks, og at den faktiske gennemsnitlige ROCE på PSO-kontrakten for perioden 2012-2015 er […] % (se ovenfor i betragtning 73 og 74).

               (185)

               I lyset af ovenstående (dvs. forhåndsanalysen af ROCE i forhold til WACC, anvendelse af en passende diskonteringssats og benchmarking i forhold til andre krydstogtoperatører) betragter Tilsynsmyndigheden den forventede fortjeneste, som er aftalt på forhånd, som en rimelig fortjeneste af denne type aktivitet, bl.a. under hensyntagen til risiciene (f.eks. store faste omkostninger, lav indkomst, yderligere omkostninger forbundet med eventuelle produktionsafvigelser osv.).

               (186)

               Endvidere var den forudsete avance resultatet af en offentlig udbudsproces (herunder forhandlinger), der, selv om den ikke tillod udvælgelse af en aktør, som kunne levere søtransporttjenesten til de laveste omkostninger for samfundet, omfattede visse sikringer mod overkompensation for udførelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste (64).

         4.2.5.
         Yderligere krav, som kan være nødvendige, for at udviklingen af samhandelen ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod EØS' interesse

               (187)

               Tilsynsmyndigheden noterer sig, at de norske myndigheder afholdt en udbudsprocedure til udvælgelse af en tjenesteyder for kystruten Bergen-Kirkenes i perioden 2012-2019. Selv om der kun blev afgivet ét bud i proceduren, er der intet, der tyder på, at denne proces har resulteret i konkurrencefordrejning inden for søtransportsektoren, og Tilsynsmyndigheden har heller ikke modtaget påstand herom fra relevante konkurrenter.

               (188)

               Det bemærkes endvidere, at kompensationen i henhold til HA ikke tillader operatøren at krydssubsidiere sine kommercielle aktiviteter ved f.eks. en åbenbart uforholdsmæssig fordeling af de faste fælles omkostninger, ligesom den heller ikke giver operatøren mulighed for at gøre dette ved at opnå en urimelig fortjeneste. I stedet dækker HA kun omkostningerne til den offentlige tjeneste, herunder en rimelig fortjeneste.

               (189)

               Tilsynsmyndigheden finder det derfor ikke nødvendigt at pålægge yderligere betingelser for at sikre, at HA er forenelig med EØS-aftalen, men opfordrer de norske myndigheder til at overveje deres anbefaling i betragtning 113.

         5.   KONKLUSION

               (190)

               I lyset af ovenstående finder Tilsynsmyndigheden, at den kompensation, som Hurtigruten har modtaget i henhold til HA, udgør forenelig støtte i henhold til EØS-aftalens artikel 59, stk. 2 —

         VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:
   Artikel 1
   Den kompensation, der udbetales i medfør af HA, udgør statsstøtte i henhold til EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Støtten blev tildelt i strid med anmeldelsespligten i henhold til artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3.
   Artikel 2
   Støtten i medfør af HA anses for at være forenelig på grundlag af EØS-aftalens artikel 59, stk. 2.
   Artikel 3
   Denne afgørelse er rettet til Kongeriget Norge.
   Artikel 4
   Kun den engelske udgave af beslutningen er autentisk.

      Udfærdiget i Bruxelles, den 29. marts 2017.

            På EFTA-Tilsynsmyndighedens vegne

         Sven Erik SVEDMAN

            Formand

         For Frank J. BÜCHEL

            Medlem af kollegiet

      (1)  EUT C 236 af 30.6.2016, s. 29, og EØS-tillæg nr. 36 af 30.6.2016, s. 14.

      (2)  Dokument nr. 793209.

      (3)  Dokument nr. 798816.

      (4)  Dokument nr. 827472 og 833077.

      (5)  EUT L 175 af 5.7.2012, s. 19, og EØS-tillæg nr. 37 af 5.7.2012, s. 1. Jf. også forenede sager E-10/11 og E-11/11, Hurtigruten [2012] EFTA Ct. Rep. 758, som stadfæster Tilsynsmyndighedens beslutning.

      (6)  Jf. www.doffin.no.

      (7)  Hvis Statistisk sentralbyrås omkostningsindeks ikke er tilgængeligt, anvendes Statistisk sentralbyrås forbrugerprisindeks.

      (8)  Som nævnt i Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 205/11/KOL om tillægsaftalen om Hurtigruten (EUT L 175 af 5.7.2012, s. 19, og EØS-tillæg nr. 37 af 5.7.2012, s. 1), punkt I.2: »Ud over den ydelse, der er omfattet af Hurtigruten-aftalen, er Hurtigruten en kommerciel aktør og tilbyder rundrejser, udflugter og forplejning på ruten mellem Bergen og Kirkenes. I forbindelse med denne rute tilbyder Hurtigruten også transportydelser på Geirangerfjorden, som ligger uden for Hurtigruten-aftalens anvendelsesområde. Endvidere gennemfører Hurtigruten en række forskellige krydstogter i forskellige europæiske stater, Rusland, Antarktis, Spitsbergen og Grønland«.

      (9)  Dokument nr. 748323 og 715314.

      (10)  Klagerne gør opmærksom på, at i indkaldelsen af bud for kontraktperioden 2005-2012 blev force majeure som følge af ekstreme vejrforhold defineret som vindhastigheder på over 25 m/s (fuld storm). Imidlertid defineres »ekstreme vejrforhold« i den nuværende HA som »forhold, hvor hav- og/eller vindforholdene er sådan, at skibets fører vurderer, at det ikke er sikkert at fortsætte sejladsen og/eller anløbe en bestemt havn«. Det har ifølge klagerne resulteret i, at størstedelen af aflysningerne i perioden 2012-2013 i udvalgte havne er foregået under vindforhold på under 15 m/s.

      (11)  Dom i sagen Altmark Trans GmbH og Regierungspräsidium Magdeburg mod Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (»Altmark«) (C-280/00, EU:C:2003:415, præmis 75).

      (12)  Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 af 7. december 1992 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads) (EUT L 364 af 12.12.1992, s. 7), indarbejdet i EØS-aftalen ved afgørelse nr. 70/97 truffet af Det Blandede EØS-Udvalg (EUT L 30 af 5.2.1998, s. 42, og EØS-tillæg nr. 5 af 5.2.1998, s. 175).

      (13)  Beslutningen om at indlede proceduren, betragtning 43.

      (14)  EUT L 220, 17.8.2013, s. 20, betragtning 147.

      (15)  Dom T-674/11, ECLI:EU:T:2015:684, præmis 103.

      (16)  Jf. dom i forenede sager E-10/11 og E-11/11, Hurtigruten [2012] EFTA Ct. Rep. 758, præmis 122.

      (17)  SNCM, betragtning 197.

      (18)  Klagerne anfører, at ifølge Norsk Havneforening var omkostningsstigningen på kystruten i perioden 2009-2014 ca. 17 %. Stigningen skyldes dels de almindelige prisstigninger, dels den øgede gennemsnitlige bruttotonnage af Hurtigrutens flåde, dels højere omkostninger til vedligeholdelse og udvikling af infrastruktur på grund af strengere forskrifter og standarder for infrastrukturprojekter.

      (19)  Statsstøttereglernes anvendelse på kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT L 161 af 13.6.2013, s. 12 (bilag I) og EØS-tillæg nr. 34 af 13.6.2013, s. 1), punkt 60.

      (20)  BDO-notat, »Price estimates, accounting separation and reporting«, Oslo, 22. februar 2010.

      (21)  BDO-notat, »The Bergen-Kirkenes route — New alternatives for price estimates«, Oslo, 9. juni 2010.

      (22)  I en situation, hvor en PSO-passager ikke kan få en liggeplads, kan passageren under rejsegarantien enten kræve en gratis rejse uden liggeplads, hvad angår den aktuelle rejse, eller en gratis rejse med liggeplads på den næste planlagte rejse. Rejsegarantien blev ikke benyttet i 2014, men blev anvendt 15 gange i 2015.

      (23)  Vedrørende bl.a. ændringer af passagerers reservationer, alternative transportmuligheder for passagerer og gods, udgifter til refundering, flybilletter, hoteller, taxa og leje af bus.

      (24)  Statsstøttereglernes anvendelse på kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT L 161 af 13.6.2013, s. 12 (bilag I) og EØS-tillæg nr. 34 af 13.6.2013, s. 1), punkt 67.

      (25)  I punkt 2.14 hedder det desuden: »Valget sker på grundlag af en vurdering af prisniveauet for de forskellige alternativer i forhold til forskellene i hyppighed mellem de forskellige alternativer. Når et alternativ er valgt, vil den ordregivende myndighed vælge det tilbud, der tilbyder den laveste pris for hele kontraktperioden (i 2011-priser)«.

      (26)  Kommissionens afgørelse 2012/21/EU af 20. december 2011 om anvendelse af bestemmelserne i artikel 106, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT L 7 af 11.1.2012, s. 3), indarbejdet under punkt 1h i bilag XV til EØS-aftalen.

      (27)  EUT L 161, 13.6.2013, s. 12 (bilag II), og EØS-tillæg nr. 34, 13.6.2013, s. 1.

      (28)  BDO-notat, »An assessment of Hurtigruten's reported income statements«, Oslo 14. januar 2015.

      (29)  BDO-notat, »Analysis of Distance Travellers using Hurtigruten«, Oslo, 12. februar 2016.

      (30)  TØI-rapport 609/2002 — Utredning TØI av transportstandarden for kysten Bergen-Kirkenes.

      (31)  Det fremgår desuden af rapporten, at det gennemsnitlige antal PSO-passagerer (for alle strækninger) er ca. 112 i juni-august og ca. 55 i januar-maj og september-december. »Sejlads« defineres som sejlads med ét skib på hele ruten Bergen-Kirkenes-Bergen, mens »strækning« er sejlads i én retning mellem to havne på ruten.

      (32)  Oplysninger om liggepladser, der blev benyttet af PSO-passagerer i perioden 2008-2010, har ikke været til rådighed.

      (33)  BDO-notat, »An assessment of the rate of return«, Oslo, 19. december 2016.

      (34)  Dom Altmark (C-280/00, EU:C:2003:415, præmis 87-93).

      (35)  EUT L 240 af 13.9.2007, s. 9, og EØS-tillæg nr. 43 af 13.9.2007, s. 1, findes også på http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/.

      (36)  Dom i sagen FFSA m.fl. mod Kommissionen (T-106/95, EU:T:1997:23, præmis 99), dom i sagen British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd og BUPA Ireland Ltd mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber (BUPA) (T-289/03, EU:T:2008:29, præmis 268).

      (37)  Meddelelse fra Kommissionen om fortolkningen af Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads), KOM(2014) 232 endelig, 22.4.2014, punkt 5.2.

      (38)  Dom Alanir m.fl. (C-205/1999, EU:C:2001:107, præmis 34).

      (39)  BDO-notat 2011, s. 7.

      (40)  Som tidligere nævnt i betragtning 34, har Hurtigruten indgået en aftale med Nor Lines AS om afhændelse af fragtkapaciteten på Hurtigrutens skibe. Aftalen giver Nor Lines ret til at benytte Hurtigrutens lastrum til transport af gods mellem Bergen og Kirkenes mod vederlag, som er aftalt mellem de kontraherende parter, og som er beskrevet i det fremsendte budget til udbuddet.

      (41)  Statsstøttereglernes anvendelse på kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT L 161 af 13.6.2013, s. 12 (bilag I) og EØS-tillæg nr. 34 af 13.6.2013, s. 1), punkt 68. I denne forbindelse har Kommissionen tidligere oplyst, at for at udelukke statsstøtte, bør kompensationen for opfyldelse af forpligtelser til offentlig tjeneste svare til markedsprisen, hvis det relevante marked er et effektivt konkurrencepræget marked med et tilstrækkeligt antal potentielle tilbudsgivere (se Europa-Kommissionen, non paper om tjenester af almindelig økonomisk interesse og statsstøtte, 12.11.2002, punkt 87).

      (42)  For baggrundsinformation om Hurtigruten-aftalen, se beslutning nr. 205/11/KOL om tillægsaftalen om Hurtigruten, afdeling 2 (EUT L 175 af 5.7.2012, s. 19, og EØS-tillæg nr. 37 af 5.7.2012, s. 1).

      (43)  Jf. Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 417/01/KOL af 19.12.2001 om kompensation for søtransporttjenester i henhold til »Hurtigruten-aftalen«, findes på http://www.eftasurv.int.

      (44)  Indtil 2006 blev færgeruten drevet af to rederier, Ofotens og Vesteraalens Dampskipsselskap ASA og Troms Fylkes Dampskipsselskap. De to rederier fusionerede i marts 2006 og dannede Hurtigruten, som nu driver færgeruten.

      (45)  Ifølge de afgivne oplysninger havde selskabet Boreal/Veolia Transport stillet spørgsmål under spørgsmål og svar-delen af udbudsproceduren og overvejede at deltage.

      (46)  Dom CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807, præmis 37), dom Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 26).

      (47)  Afgørelse 2012/21/EU indarbejdet under punkt 1h i bilag XV til EØS-aftalen.

      (48)  Rammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (EUT L 161 af 13.6.2013, s. 12) (bilag II), og EØS-tillæg nr. 34, 13.6.2013, s. 1.

      (49)  Dom i sagen Italien mod Kommissionen (C-364/90, EU:C:1993:157, præmis 20).

      (50)  Det følger af bilag C til udbudsbetingelserne, at omkostningerne til kystruten opdeles i kapacitets- og passageromkostninger, hvor hver kategori har en særskilt fordelingsnøgle. Fordelingsnøglen for kapacitetsomkostningerne er beregnet ved at bestemme forholdet mellem antallet af passagerkilometer, der kræves ved den offentlige udbudsaftale, og Hurtigrutens faktiske passagerkilometerkapacitet. Fordelingsnøglen for passageromkostningerne er beregnet ved at bestemme forholdet mellem antallet af passagerkilometer, der forventes for distancepassagerer, og antallet af passagerkilometer for andre passagerer.

      (1)  De norske myndigheder har bekræftet, at disse parametre ikke omfatter de forventede tilbagebetalinger fra tilskudsordningen til beskæftigelse af arbejdstagere til søs (se EFTA-Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 85/16/KOL om ikke at rejse indsigelse mod tilskudsordningen til beskæftigelse af arbejdstagere til søs 2016-2026, som findes på: http://www.eftasurv.int/media/esa-docs/physical/085-16-COL.pdf).

      (51)  I paragraf 6 hedder det: »Begge parter kan anmode om forhandlinger om produktionsændringer i løbet af kontraktperioden. Ændringerne må ikke betragtes som væsentlige og kan indebære forøgelse eller reduktion af produktionen, kvalitets- eller kapacitetsændringer eller tilføjelse eller fjernelse af enkelte havne. Ændringer kan gælde resten af kontraktperioden eller kortere perioder. Beløbet tilpasses efter omkostninger og indtægter som følge af ændringerne. Fordelingen af omkostninger og indtægter skal være baseret på separate regnskaber«. Paragraf 7 har følgende ordlyd: 1. »I tilfælde af ændringer af retsakter, forskrifter eller bekendtgørelser, som parterne ikke med rimelighed kunne forudse ved undertegnelse af kontrakten, og som medfører væsentlige ekstra omkostninger eller besparelser for kontrakten om offentligt indkøb af tjenesten, kan hver af parterne kræve forhandlinger om ekstraordinær justering af vederlaget fra den ordregivende myndighed, en produktionsændring eller andre foranstaltninger (…). Separate regnskaber danner grundlag for en genforhandling af kontrakten. Den anses for at være af væsentlig betydning for den pågældende part, hvis den udgør mere end 5 % af den årlige godtgørelse, der er aftalt for det pågældende år (…)«.

      (52)  Forhandlingerne førte også til indarbejdelse af en række ændringer i udkastet til en udbudskontrakt, se HA, paragraf 4-1, tredje led (produktionskrav for ruten), paragraf 7 (genforhandling), paragraf 8 (force majeure) og paragraf 9.2 (misligholdelse i produktion).

      (53)  Dom i forenede sager E-10/11 og E-11/11, Hurtigruten [2012] EFTA Ct. Rep. 758, præmis 122.

      (54)  Dom i forenede sager E-10/11 og E-11/11, Hurtigruten [2012] EFTA Ct. Rep. 758, præmis 127.

      (55)  Jf. i denne henseende dom i sagen Coordination bruxelloise d'institutions sociales et de santé (CBI) mod Kommissionen (T-137/10, EU:T:2012:584, præmis 191).

      (56)  Beslutningen om at indlede proceduren, betragtning 75.

      (57)  EUT L 161 af 13.6.2013, s. 12 (bilag II), og EØS-tillæg nr. 34 af 13.6.2013, s. 1, punkt 50.

      (58)  Jf. også meddelelse fra Kommissionen om fortolkningen af Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads), KOM(2014) 232 endelig, 22.4.2014, punkt 5.5.2.

      (59)  Betragtning 65-66.

      (60)  Jf. betragtning 49.

      (61)  De norske myndigheder havde betalt kompensation til Hurtigruten på i alt 1 899,7 mio. NOK for drift af de samme PSO-ruter i perioden 2005-2012. Mere specifikt udgjorde den årlige kompensation for 2011 236,8 mio. NOK. Jf. Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 205/11/KOL om tillægsaftalen om Hurtigruten (EUT L 175 af 5.7.2012, s. 19, og EØS-tillæg nr. 37 af 5.7.2012, s. 1), betragtning 2.

      (62)  Dom i sagen British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd og BUPA Ireland Ltd mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber (BUPA) (T-289/03, EU:T:2008:29, præmis 220 og 222).

      (63)  Betragtning 59.

      (64)  Selv om den offentlige kontrakt ikke omfatter en tilbagebetalingsmekanisme, som generelt er den foretrukne mekanisme, der sikrer, at eventuel overkompensation betales tilbage til de norske myndigheder, bidrager bestemmelsen om genforhandling i paragraf 7 i HA, i hvert fald i et vist omfang, til at for at undgå og sikre tilbagebetaling af overkompensation.