title: Kommissionens afgørelse (EU) 2016/2326 af 21. oktober 2015 om statsstøtte SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) iværksat af Luxembourg til fordel for Fiat (meddelt under nummer C(2015) 7152) (EØS-relevant tekst )

text:
                  22.12.2016

                  DA

                  Den Europæiske Unions Tidende

                  L 351/1

            KOMMISSIONENS AFGØRELSE (EU) 2016/2326
      af 21. oktober 2015
      om statsstøtte SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) iværksat af Luxembourg til fordel for Fiat

            (meddelt under nummer C(2015) 7152)

      (Kun den franske udgave er autentisk)
      (EØS-relevant tekst)
      EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —
      under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit (1),
      under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
      efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler (2), under hensyntagen til disse bemærkninger, og
      ud fra følgende betragtninger:
      1.   SAGSFREMSTILLING

                  (1)

                  Ved brev af 19. juni 2013 anmodede Kommissionen de luxembourgske myndigheder om detaljerede oplysninger om landets afgørelsespraksis på skatteområdet (3).

                  (2)

                  Ved brev af 17. juli 2013 svarede de luxembourgske myndigheder generelt og fremlagde en del af de krævede oplysninger. Deres svar omfattede navnlig en beskrivelse af de juridiske principper og nationale regler for de luxembourgske skattemyndigheders (Administration des contributions directes) udstedelse af en afgørelse på selskabsbeskatningsområdet (»skatteafgørelsen« eller »afgørelsen«) (4), en redegørelse for proceduren for udstedelse af en sådan afgørelse og for de oplysninger, som skatteyderen skal fremlægge, og det blev oplyst, om de afgørelser, skattemyndighederne havde truffet, blev offentliggjort. De luxembourgske skattemyndigheder efterkom ikke Kommissionens anmodning om at fremsende listen over skattemyndighedernes skatteafgørelser i 2010, 2011 og 2012 samt andre nyttige oplysninger såsom om selskabernes navne, deres aktiviteter, afgørelsernes dato og gyldighedsperiode og den type transaktioner, der var omfattet af disse afgørelser.

                  (3)

                  Ved brev af 30. august 2013 sendte Kommissionen en rykkerskrivelse til de luxembourgske myndigheder med anmodning om fremsendelse af en liste over skatteafgørelser i 2010, 2011 og 2012 (5).

                  (4)

                  Ved brev af 20. og 23. september 2013 udtrykte de luxembourgske myndigheder deres utilfredshed med, at visse oplysninger vedrørende Kommissionens anmodning om oplysninger var dukket op i pressen. Myndighederne anfægtede desuden retsgrundlaget for Kommissionens anmodning om oplysninger.

                  (5)

                  Ved brev af 2. oktober 2013 fremsendte Kommissionen sit svar til de luxembourgske myndigheder, hvori den anførte det retsgrundlag, der gav Kommissionen beføjelse til at indlede en undersøgelse af Luxembourgs afgørelsespraksis på skatteområdet på eget initiativ, og indrømmede myndighederne en længere frist til at forelægge den ønskede liste over skatteafgørelser.

                  (6)

                  Et møde mellem de luxembourgske myndigheder og Kommissionens tjenestegrene fandt sted den 11. oktober 2013. I brev af 14. oktober 2013 anførte de luxembourgske myndigheder, at de tvivlede på, om det retsgrundlag, som Kommissionen gjorde gældende, kunne begrunde den omfattende og generelle karakter af anmodningen om oplysninger. Kommissionen besvarede denne anmodning ved brev af 15. oktober 2013.

                  (7)

                  Der var en ny brevveksling mellem de luxembourgske myndigheder (brev af 11. november og af 2. december 2013) og Kommissionen (brev af 14. november og af 12. december 2013), hvor de luxembourgske myndigheder forklarede, at de ikke kunne besvare anmodningen om oplysninger på grund af dannelsen af en ny regering. Kommissionen forlængede derfor svarfristen til den 15. januar 2014 og præciserede samtidig i sine to breve, at Kommissionen kunne blive tvunget til at udstede et påbud om oplysninger, hvis dens anmodning om oplysninger fortsat ikke blev besvaret.

                  (8)

                  Ved brev af 15. januar 2014 fremsendte de luxembourgske myndigheder 22 skatteafgørelser for perioden 2010-2013 med skatteydernes navne bortredigeret. Ifølge de luxembourgske myndigheder var de pågældende 22 afgørelser, hvoraf én vedrørte en forhåndsaftale om interne afregningspriser (»APA« — advance pricing agreement) rettet til en virksomhed benævnt »FFT« (»FFT's APA« eller den »anfægtede skatteafgørelse«), repræsentative for den luxembourgske afgørelsespraksis på skatteområdet.

                  (9)

                  FFT's APA indeholdt følgende dokumenter (6):

                              a)

                              et brev [udfærdiget af skatterådgiveren] (*1) på vegne af dennes klient, FFT, af 14. marts 2012 med en anmodning til de luxembourgske skattemyndigheder om at godkende en aftale om interne afregningspriser

                              b)

                              en rapport om koncerninterne afregningspriser med en analyse af afregningspriserne udarbejdet af skatterådgiveren til støtte for anmodningen om FFT's APA (»rapporten om interne afregningspriser«)

                              c)

                              et brev fra de luxembourgske skattemyndigheder af 3. september 2012, hvori myndighederne godkendte aftalen om interne afregningspriser udfærdiget af skatterådgiveren.

                  (10)

                  Ved brev af 7. marts 2014 anmodede Kommissionen de luxembourgske myndigheder om at bekræfte, at »Fiat Finance and Trade Ltd« var skatteyderen benævnt FFT i FFT's APA. Kommissionen anførte endvidere, at den på grundlag af de forelagte oplysninger ikke kunne udelukke, at FFT's APA udgør statsstøtte til fordel for FFT, som er uforenelig med det indre marked. Kommissionen anmodede de luxembourgske myndigheder om at fremsende yderligere nyttige oplysninger til brug for vurderingen af FFT's APA. De luxembourgske myndigheder besvarede ikke dette brev, og Kommissionen sendte derfor en rykkerskrivelse den 7. april 2014 (7).

                  (11)

                  Den 24. april 2014 besvarede de luxembourgske myndigheder brevet af 7. marts 2014 og bekræftede, at de ikke lå inde med yderligere nyttige oplysninger til brug for vurderingen af FFT's APA. Med hensyn spørgsmålet om, hvorvidt FFT var Fiat Finance and Trade Ltd, henviste de luxembourgske myndigheder til fortrolighedsbestemmelserne i luxembourgsk ret og anførte, at de ikke kunne bekræfte den pågældende skatteyders identitet på grund af disse bestemmelser.

                  (12)

                  Den 24. marts 2014 udstedte Kommissionen et påbud om oplysninger i henhold til artikel 10 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 (8), hvori den anmodede de luxembourgske myndigheder om at fremsende de i betragtning 2 omhandlede skatteafgørelser.

                  (13)

                  Ved brev af 11. juni 2014 indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 108, stk. 2, i TEUF (»indledningsafgørelsen«) (9) vedrørende FFT's APA. I forbindelse med indledningsafgørelsen blev der udstedt et påbud om oplysninger (»påbud«), der pålagde Luxembourg senest én måned efter meddelelsen af påbuddet at fremsende alle de dokumenter, oplysninger og data, som Kommissionen skal bruge til at afgøre, om der er tale om støtte, og om denne støtte i påkommende tilfælde er forenelig med det indre marked. Kommissionen anmodede navnlig Luxembourg om at bekræfte identiteten af støttemodtageren.

                  (14)

                  Ved brev af 14. juli 2014 fremsatte Luxembourg sine bemærkninger til indledningsafgørelsen. Luxembourg anførte ligeledes, at Luxembourg ikke havde pligt til at besvare spørgsmålene fremsat i indledningsafgørelsen eller i påbuddet, da Kommissionen ikke havde kunnet konstatere forekomsten af statsstøtte.

                  (15)

                  Ved brev af 14. august 2014 anmodede Kommissionen Luxembourg om at fremsende de manglende oplysninger anført i indledningsafgørelsen og i påbuddet. Kommissionen anmodede ligeledes Luxembourg om tilladelse til at rette direkte henvendelse til FFT for at stille en række ubesvarede spørgsmål i overensstemmelse med artikel 6a i forordning (EF) nr. 659/1999.

                  (16)

                  Den 3. september 2014 besvarede Luxembourg delvist de spørgsmål, der endnu ikke var blevet besvaret, og anførte, at en del af de ønskede oplysninger var FFT's forretningshemmeligheder, som myndighederne ikke havde kendskab til. Myndighederne bekræftede endvidere, at FFT ganske rigtigt var Fiat Finance and Trade Ltd, og gav Kommissionen tilladelse til at sende sine spørgsmål direkte til FFT.

                  (17)

                  Den 17. oktober 2014 blev indledningsafgørelsen offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende
                      (10). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til den pågældende foranstaltning. Kommissionen modtog FFT's bemærkninger ved brev af 30. oktober 2014.

                  (18)

                  Den 22. december 2014 fremsendte Luxembourg en liste over modtagere af skatteafgørelser som svar på anmodningen om oplysninger i Kommissionens brev af 19. juni 2013. Denne liste indeholder de luxembourgske skattemyndigheders afgørelser i 2010, 2011 og 2012.

                  (19)

                  Ved brev af 5. januar 2015 fremsatte Luxembourg sine kommentarer til bemærkningerne modtaget som svar på indledningsafgørelsen.

                  (20)

                  Den 12. februar 2015 vedtog Kommissionen en afgørelse, hvori den meddelte Luxembourg, at den i overensstemmelse med artikel 6a i forordning (EF) nr. 659/1999 havde konstateret, at den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende den anfægtede skatteafgørelse stadig var virkningsløs. På denne baggrund og med Luxembourgs tilladelse (11) fremsendte Kommissionen sine spørgsmål direkte til FFT.

                  (21)

                  Ved brev af 20. februar 2015 fremsendte Kommissionen en anmodning om oplysninger til Luxembourg og til FFT. Anmodningen om oplysninger til FFT blev fremsendt i henhold til artikel 6a, stk. 6, i forordning (EF) nr. 659/1999.

                  (22)

                  Ved brev af 24. februar 2015 reagerede Luxembourg på Kommissionen afgørelse af 12. februar 2015 og gav udtryk for sin overraskelse over procedurens udvikling i denne sag og sin tvivl om, hvorvidt der var grundlag for at erklære proceduren for virkningsløs i lyset af den store mængde oplysninger, som Luxembourg havde givet Kommissionen i løbet af undersøgelsen.

                  (23)

                  Ved brev af 26. februar og 3. marts 2015 anmodede FFT om en afklaring af anmodningen om oplysninger og en forlængelse af svarfristen, som Kommissionen gav ved brev af 5. marts 2015.

                  (24)

                  Ved skrivelse af 5. marts 2015 besvarede Kommissionen Luxembourgs brev af 24. februar 2015.

                  (25)

                  Den 23. marts 2015 (12) anmodede Kommissionen på baggrund af listen over skatteafgørelser fremsendt den 22. december 2014 Luxembourg om yderligere oplysninger om de anførte afgørelser for 2010, 2011 og 2012. Kommissionen anmodede navnlig Luxembourg om at præcisere, hvilke afgørelser der vedrørte en likviditetsfunktion, og hvilke afgørelser der vedrørte ikke-integrerede eller uafhængige selskaber. Kommissionen anmodede ligeledes Luxembourg om at fremsende en række afgørelser om bestemte koncernselskaber.

                  (26)

                  Ved skrivelse af 24. marts 2015 besvarede Luxembourg Kommissionens anmodning om oplysninger af 20. februar 2015 (13).

                  (27)

                  Ved brev af 31. marts 2015 besvarede FFT Kommissionens anmodning om oplysninger af 20. februar 2015. FFT's svar indeholdt bl.a. Fiat-koncernens retningslinjer for koncerninterne afregningspriser.

                  (28)

                  Den 23. april 2015 fremsendte Luxembourg yderligere oplysninger om 1 900 af de afgørelser, der var opført på listen fremsendt ved brev af 22. december 2014. Luxembourg anførte, at tre af de pågældende afgørelser vedrørte en likviditetsfunktion, to vedtaget i 2010 og en vedtaget i 2011. Den 23. marts 2015 anmodede Kommissionen om at få tilsendt to af disse afgørelser, da de vedrørte selskaber anført i Kommissionens anmodning af 23. marts 2015.

                  (29)

                  Der blev afholdt et møde mellem FFT og de luxembourgske myndigheder og Kommissionens tjenestegrene den 27. april 2015.

                  (30)

                  Den 4. juni 2015 fremsendte Luxembourg yderligere oplysninger, som Kommissionen havde anmodet om ved brev af 23. marts 2015, om 5 327 af de afgørelser, der var opført på listen fremsendt af Luxembourg ved brev af 22. december 2014. Luxembourg anførte navnlig, at 10 andre afgørelser vedrørte likviditetsfunktioner […]. Kommissionen fik desuden tilsendt en afgørelse vedrørende selskab G den 25. juni 2015.

                  (31)

                  Den 18. juni 2015 fremsendte Luxembourg en afgørelse vedrørende selskab E (2011-afgørelsen).

                  (32)

                  Ved brev af 10. juli 2015 gjorde Luxembourg gældende, at Kommissionen i tilfælde af en endelig negativ afgørelse ikke burde have mulighed for at kræve en eventuel støtte tilbagesøgt hos støttemodtageren med tilbagevirkende kraft, dvs. fra datoen for skatteafgørelsen.

                  (33)

                  Den 15. juli 2015 blev der afholdt et møde mellem finansdirektøren for Fiat Chrysler Automobiles N.V., efterfølgeren til Fiat S.p.A., de luxembourgske myndigheder og Kommissionen.

            2.   BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGEN

      2.1.   Beskrivelse af støttemodtageren

                  (34)

                  FFT indgår i Fiat-koncernen. På tidspunktet for udstedelse af den anfægtede skatteafgørelse bestod Fiat-koncernen af Fiat S.p.A., et selskab stiftet efter italiensk ret med hjemsted i Torino, og alle de selskaber, der blev kontrolleret af Fiat S.p.A. (i denne afgørelse under ét benævnt »Fiat« eller »Fiat-koncernen«). Efter fusionen af Fiat S.p.A. og Fiat Investments N.V. den 12. oktober 2014 efterfulgte Fiat Chrysler Automobiles N.V. Fiat S.p.A. (14).

                  (35)

                  Fiat udøver industrivirksomhed og leverer finansielle tjenesteydelser i bilindustrien. Kommissionen henviser til betragtning 20 og 21 i indledningsafgørelsen, hvor der redegøres nærmere for Fiats aktiviteter.

                  (36)

                  FFT leverer likviditets- og finansieringstjenester til Fiat-koncernens selskaber, der (primært) er etableret i Europa (undtagen Italien). Selskabet forvalter endvidere flere centrale likviditetsstyringsstrukturer for Fiat-koncernens selskaber etableret i Det Forenede Kongerige, Danmark, Belgien, Nederlandene, Schweiz, Østrig, Tyskland og Spanien. FFT opererer fra Luxembourg, hvor selskabet har sit hjemsted, og gennem to datterselskaber, det ene etableret i London (Det Forenede Kongerige) og det andet i Madrid (Spanien).

                  (37)

                  Rapporten om koncerninterne afregningspriser, som Luxembourg fremsendte til Kommissionen den 15. januar 2014, indeholder oplysninger om FFT, der er sammenfattet i betragtning 38-51 (15).

                  (38)

                  Fiat har besluttet at centralisere finansierings- og likviditetsfunktionerne, således at alle aktiviteter vedrørende finansiering, finansielle tjenesteydelser til selskaberne, bankforbindelser, styring af kurs- og renterisici, central likviditetsstyring, operationer på pengemarkedet, likviditetsstyring og iværksættelse af opkrævning og betaling varetages af »likviditetsselskaberne«.

                  (39)

                  Likviditetsselskaberne er organiseret på følgende måde:

                              —

                              Fiat Finance S.p.A. (»FF«) er et likviditetsselskab etableret i Italien og er ansvarlig for koordineringen af finansieringsaktiviteterne for Fiat-koncernens selskaber etableret i Italien.

                              —

                              FFT udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i Europa (undtagen Italien).

                              —

                              Fiat Finance North America, Inc. (»FFNA«) udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i USA.

                              —

                              Fiat Finance Canada Ltd. (»FFC«) udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i Canada.

                              —

                              Fiat Finanças Brasil Ltda (»FFB«) udøver likviditetsfunktioner for Fiat-koncernens selskaber etableret i Brasilien.

                  (40)

                  De koncerninterne grænseoverskridende transaktioner, som FFT deltager i, kan opdeles i to hovedkategorier:

                              —

                              Transaktioner mellem likviditetsselskaber (inden for de forskellige sektorer)

                                          —

                                          T1 — virksomhedsinterne lån fra FFT til FF: FFT's finansieringskilder er baseret på obligationer, bankkreditlinjer og virksomhedsinterne indskud.

                                          —

                                          T2 — virksomhedsinterne lån fra FFNA til FFT: FFNA's finansieringskilder er primært baseret på garanterede obligationer.

                              —

                              Transaktioner mellem likviditetsselskaberne og Fiat-koncernens selskaber (koncerninterne)

                                          —

                                          T3 — transaktioner (lån/indskud) mellem FFT og koncernens selskaber etableret i andre lande (primært europæiske)

                                          —

                                          T4 — garantier stillet af Fiat S.p.A. (16) for obligationer udstedt af FFT og FFNA, bilaterale kreditlinjer og ad hoc-finansieringsprogrammer (dvs. obligationer i Frankrig til FFT).

                  (41)

                  I figuren beskrives finansieringsaktiviteterne (T1-T3):

                     De vigtigste koncerninterne grænseoverskridende transaktioner

                  (42)

                  For så vidt angår de udøvede funktioner, er FFT aktiv inden for markedsfinansiering og likviditetsinvesteringer, forbindelserne med aktørerne på finansmarkedet, koordinering og finansiel rådgivning til koncernens selskaber, likviditetsstyringstjenester til koncernens selskaber, virksomhedsintern kortfristet finansiering (»C/T«), mellemfristet finansiering (»M/T«) og koordinering med de andre finansieringsselskaber.

                  (43)

                  For så vidt angår den markedsbaserede finansiering og likviditetsinvesteringerne, mobiliserer FFT midler til støtte for koncernselskabernes aktiviteter og vækst gennem investeringer. For så vidt angår styringen af finansielle risici, følger FFT de relevante retningslinjer, der er opstillet i koncernens politikker (valutarisiko og renterisiko). FFT's finansiering hidrører fra instrumenter såsom udstedelse af obligationer (»Global Medium Term Note« eller »GMTN«-programmet, hvor FFT, FFNA og FFC er udsteder), banklån med faste afdrag, formålsbestemte og ikke-formålsbestemte kreditlinjer osv. I forbindelse med likviditetsstyring investerer FFT overskydende likviditet i ledende banker eller likviditetsfonde med en meget høj kreditvurdering.

                  (44)

                  For så vidt angår valutarisikoeksponeringen, styrer FFT primært denne eksponering gennem valutaterminsforretninger og valutaswaps. Valutarisikoeksponeringen er i vid udstrækning knyttet til den forskellige varighed af passiverne og aktiverne samt til styringen. FFT anvender primært renteswaps (»IRS«) og fremtidige renteaftaler (forward rate agreements) (»FRA«).

                  (45)

                  For så vidt angår forbindelserne med aktørerne på finansmarkedet, har FFT i samordning med FF kontakt til markederne og finansieringsinstitutterne med henblik på at give dem oplysninger og data om koncernen, der understøtter koncernens solvens og finansielle stilling.

                  (46)

                  For så vidt angår koordinering og finansiel rådgivning til koncernens selskaber, har FFT til opgave at yde finansiel bistand til disse selskaber, at undersøge deres finansieringsbehov, at identificere de bedste finansielle løsninger, at etablere finansieringskontrakter og at kontrollere, om de finansielle produkter dækker koncernselskabernes behov.

                  (47)

                  Cashflowet og koncernselskabernes finansieringsbehov og likviditet overvåges af FFT for at optimere effektiviteten af forvaltningen af koncernens egenkapital. FFT styrer de centrale likviditetsstyringsstrukturer i Det Forenede Kongerige, Danmark, Belgien, Nederlandene, Schweiz, Østrig, Tyskland og Spanien. Saldiene for de enkelte lande centraliseres dagligt på en central konto hos FFT med henblik på styring af den samlede finansielle stilling. I løbet af dagen indsættes eller hæves beløb på koncernselskabernes konti (i bankerne) som led i deres normale aktiviteter. Ved dagens afslutning er saldiene på koncernselskabernes konti positive eller negative. I begge tilfælde er de automatisk inddækket af FFT's centrale konto i de enkelte lande. Ved hjælp af manuelle overførsler omdirigeres beløbene på de forskellige nationale centrale konti (indsætning eller hævning) til en samlet central konto. Koncernselskabernes løbende konto tømmes således hver dag. Afhængigt af den daglige saldo på selskabernes løbende konti vil de koncernselskaber, der deltager i cash pooling-ordninger, vil blive krediteret eller debiteret renter beregnet på grundlag af virksomhedsinterne rentesatser.

                  (48)

                  Renten på de koncerninterne lån fastsættes som summen af koncernens vægtede gennemsnitlige kapitalomkostning med tillæg af en margen. Indlånsrenten fastsættes til den risikofri rente plus en margen på kortfristede bankindskud i overensstemmelse med koncernens likviditetspolitik.

                  (49)

                  For så vidt angår den virksomhedsinterne finansiering C/T og M/T og koordinering med de andre finansieringsselskaber, har FFT følgende tilgang: Ved C/T stiller FFT midler til rådighed for selskaberne, rejst i store mængder på engrosvilkår på de regulerede markeder (obligationsmarkedet) eller forhandlet med finansieringsinstitutter. Ved M/T overføres midler mellem finansieringsselskaberne for at dække koncernselskabernes finansieringsbehov uden om markedet, når koncernens samlede finansielle stilling er positiv.

                  (50)

                  Likviditetsselskabernes største risici er som understreget i rapporten om koncerninterne afregningspriser følgende:

                              —

                              Markedsrisiko: FFT evaluerer regelmæssigt sin rente- og valutarisikoeksponering (for at være helt inddækket) og sikrer sig mod disse risici gennem afledte finansieringsinstrumenter i overensstemmelse med koncernens risikostyringspolitikker. De instrumenter, der anvendes til denne inddækning, er fortrinsvis almindelige valutaswaps, valutaterminsforretninger og renteswaps.

                              —

                              Kreditrisikoen forbundet med bankindskud eller andre lignende kortfristede investeringer: Det bekræftes i rapporten om koncerninterne afregningspriser, at denne risiko er begrænset, da FFT kun handler med store finansieringsinstitutter og spreder de likvide midler. Koncernens aktiver er ikke eksponeret for denne risiko, da koncernen har interesse i at understøtte alle koncernens selskaber finansielt (17). Der har gennem årene ikke været tilfælde af insolvens i koncernen, og koncernens selskaber har ikke foretaget hensættelser til tab på debitorer for koncernens gæld.

                              —

                              Modpartsrisiko forbundet med derivataktiver på tredjemand (banker): Denne risiko er begrænset, da FFT kun handler med store finansieringsinstitutter, og da derivattransaktionerne er fordelt på en række institutter. Koncernens aktiver er ikke eksponeret for denne risiko af nedenstående grunde.

                              —

                              Operationel risiko: FFT foretager sine finansielle transaktioner i overensstemmelse med de retningslinjer og procedurer, som Fiat S.p.A. har fastlagt. De finansielle transaktioner overvåges løbende og omfattes af risikostyringsprocedurer for at undgå enhver risiko for svigt i den daglige procedure.

                  (51)

                  FFT forvalter en stor portefølje af finansielle aktiver, der primært er knyttet til koncerninterne lån, til koncernselskabernes fordringer og i mindre grad til bankindskud. FFT anvender de computersystemer, der er nødvendige for at foretage de daglige transaktioner og overvåge resultaterne på de finansielle markeder.

            2.2.   Den anfægtede skatteafgørelse

                  (52)

                  Denne afgørelse vedrører FFT's APA, en skatteafgørelse om koncerninterne afregningspriser truffet af Luxembourg til fordel for FFT ved brev af 3. september 2012. I den anfægtede skatteafgørelse godkendes en metode for tildeling af fortjeneste til FFT i Fiat-koncernen foreslået af koncernens skatterådgiver, der giver FFT mulighed for at fastlægge den selskabsskat, selskabet skal betale til Luxembourg, hvert år.

            2.2.1.   FFT's APA

                  (53)

                  De dokumenter, som Luxembourg har forelagt Kommissionen, skulle omfatte alle de væsentlige elementer til støtte for den anfægtede skatteafgørelse og består af to breve og rapporten om koncerninterne afregningspriser omhandlet i betragtning 9.

                  (54)

                  Ved brev af 3. september 2012 bekræftede de luxembourgske skattemyndigheder, at »den efterfølgende analyse af de koncerninterne afregningspriser er blevet gennemført i overensstemmelse med cirkulære nr. 164/2 af 28. januar 2011 og armslængdeprincippet«. De luxembourgske skattemyndigheder har med andre ord antaget, at analysen af de koncerninterne afregningspriser gennemført af skatterådgiveren og indeholdt i rapporten om koncerninterne afregningspriser resulterede i en betaling på armslængdevilkår for de funktioner, FFT udøver, og for selskabets risiko. »Betalingen på armslængdevilkår« til FFT som fastsat i rapporten om koncerninterne afregningspriser og godkendt i den anfægtede skatteafgørelse er følgende: »I undersøgelsen af de koncerninterne afregningspriser fastsættes en passende forrentning af den risikoeksponerede egenkapital og af egenkapitalen til betaling for de funktioner, der udøves af selskabet, på 2,542 mio. EUR med et forventet udsving på ± 10 %.« Den normale selskabsskattesats i Luxembourg på 28,80 % anvendes på FFT's nettofortjeneste baseret på denne betaling. Det anføres desuden i brevet, at skattemyndighedernes afgørelse er bindende i fem år (dvs. i regnskabsårene 2012-2016) (18).

            2.2.2.   Rapporten om koncerninterne afregningspriser

                  (55)

                  Ifølge rapporten om koncerninterne afregningspriser anses den mest hensigtsmæssige metode til at fastsætte FFT's skattepligtige fortjeneste i Fiat-koncernen at være den transaktionsbestemte nettoavancemetode (transactional net margin method, TNMM). For skatterådgiveren er TNMM særlig hensigtsmæssig, når den ene part i en transaktion ikke tilfører bidrag af samme værdi. Da FFT ifølge skatterådgiveren kun leverer finansielle tjenesteydelser, anses denne metode for at være den mest hensigtsmæssige metode til at fastsætte armslængdepriser i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser. Da FFT kun udøver funktioner for Fiat-koncernens selskaber, der ikke modtager tilsvarende tjenesteydelser fra tredjeparter, er det desuden ikke muligt at foretage en intern sammenligning. Skatterådgiveren mener således, at det er mere hensigtsmæssigt at foretage en ekstern sammenligning i forbindelse med fastsættelsen af de nettoavancer, som uafhængige selskaber ville have opnået for sammenlignelige transaktioner (19).

                  (56)

                  I rapporten om koncerninterne afregningspriser fastsætter skatterådgiveren betalingen til FFT, der udgør den skattepligtige fortjeneste, i forhold til den kapital, der er nødvendig for at udøve selskabets funktioner og bære risiciene, under hensyntagen til de anvendte aktiver (20).

                  (57)

                  Denne betaling beregnes som følger: i) beregning af FFT's »risikoeksponerede egenkapital«, ii) identifikation af FFT's egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne og støtte de finansielle investeringer, iii) beregning af det forventede afkast af FFT's »risikoeksponerede egenkapital« ved brug af prisfastsættelsesmodellen for finansielle aktiver (capital asset pricing model »CAPM«) (21) og beregning af afkastet af den egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne, og iv) beregning af det samlede afkast til FFT af de risici, selskabet påtager sig, og for de funktioner, der udøves af selskabet, ud fra resultaterne i fase i)-iii).

                  (58)

                  Med hensyn til fase i) vurderer skatterådgiveren på grundlag af den funktionelle analyse i rapporten om koncerninterne afregningspriser, at FFT bærer følgende risici: operationel risiko, kreditrisiko og modpartsrisiko, hvorimod skatterådgiveren er af den opfattelse, at FFT ikke har nogen valutarisiko. Skatterådgiveren har ved analog anvendelse (22) af Basel II-regelsættet (23) anslået minimumskapitalkravene til FFT til dækning af følgende risici: operationel risiko, modpartsrisiko, valutarisiko og kreditrisiko, som følger:

                              —

                              operationel risiko: 15 %*(påløbne renter på bankindskud — påløbne renter på banklån)

                              —

                              modpartsrisiko: 20 %*6 %*(fremtidig eksponering + positiv dagsværdi af derivater)

                              —

                              kreditrisiko: 20 %*6 %*fordringer på tredjemand (årligt gennemsnit).

                  (59)

                  Disse beregninger resulterer i en kapital, som skatterådgiveren kalder FFT's »risikoeksponerede egenkapital«, der svarer til FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital i henhold til Basel II-regelsættet anvendt af FFT's skatterådgiver. Se sammenfatning i tabel 1.

                     Tabel 1

                     Minimumskapitalkrav til FFT

                              (1000 EUR)

                              Minimumskapitalkrav

                              2011

                              Operationel risiko

                              938

                              Modpartsrisiko

                              2 603

                              Valutarisiko

                              0

                              Kreditrisiko

                              24 982

                              Minimumskapitalkrav i henhold til Basel II-regelsættet

                              28 523

                  (60)

                  For så vidt angår fase ii), anslås den »egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne« (24), jf. rapporten om koncerninterne afregningspriser, ved at trække den del af minimumskapitalkravene til FFT i henhold til Basel II-regelsættet som anslået af skatterådgiveren og den del af FFT's kapital, der anvendes til at støtte de finansielle investeringer i FFNA og FFC, fra FFT's samlede egenkapital.

                  (61)

                  Ifølge FFT's skatterådgiver beløb FFT's egenkapital sig til 287,5 mio. EUR ved udgangen af 2011:

                              —

                              De 28,5 mio. EUR er minimumskapitalkravene i henhold til Basel II til dækning af FFT's risici (»risikoeksponeret minimumskapital« (25)).

                              —

                              165,2 mio. EUR anvendes som betaling for FFT's kapitalandele i FFNA og FFC (26) (»egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC«).

                              —

                              93,7 mio. EUR er den egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne (»egenkapital til dækning af udøvede funktioner« (27)).

                  (62)

                  I tabel 2 angives fordelingen af hele FFT's egenkapital som fremlagt af skatterådgiveren i rapporten om koncerninterne afregningspriser.

                     Tabel 2

                     Fordeling af FFT's egenkapital

                              (1000 EUR)

                              Skatterådgiverens fordeling af FFT's egenkapital

                              Egenkapital 2011

                              Risikoeksponeret minimumskapital

                              28 523

                              Egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC

                              165 244

                              Egenkapital til dækning af udøvede funktioner

                              93 710

                                 Egenkapital i alt

                                 287 477

                  (63)

                  I fase iii) foreslår skatterådgiveren i første omgang at forrente den del af FFT's egenkapital, han betegner som »risikoeksponeret minimumskapital«, som svarer til FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital som fastsat af skatterådgiveren i fase i), ved at anslå investorernes forventede afkast af egenkapitalen (»forventet afkast før skat«) ved brug af CAPM:
                  Forventet afkast før skat = (risikofri rente + β × risikopræmie på egenkapital)/(1 — skattesats)

                  (64)

                  FFT's skatterådgiver har valgt følgende variabler ved anvendelse af CAPM:

                              —

                              risikofri rente på 2,85 % (10-årige tyske statsobligationer — »Bund«, årligt gennemsnit 2011)

                              —

                              beta (β) på 0,29 anslået (28) på grundlag af 66 sammenlignelige selskaber, der leverer finansielle tjenesteydelser, hentet fra Damodaran- webstedet (29)

                              —

                              risikopræmie på egenkapital på 5 % i Luxembourg, jf. Damoradan-webstedet (ajourført i juli 2011)

                              —

                              skattesats i Luxembourg på 28,80 %.

                  (65)

                  Ved anvendelse af disse variabler i formlen i betragtning 63 når FFT's skatterådgiver frem til en sats på 6,05 % for »investorernes forventede afkast af egenkapitalen til dækning af de påtagne risici«.

                  (66)

                  I tabel 3 opstilles listen over de uafhængige selskaber i finanssektoren, som FFT's skatterådgiver har udvalgt som sammenlignelige selskaber, og listen over deres betaværdier, der anvendes til beregning af den beta, som anvendes i CAPM.

                     Tabel 3

                     Liste over sammenlignelige selskaber, der leverer finansielle tjenesteydelser

                              Selskabets navn

                              Beta

                              ING Groep NV (EXTAM:INGA)

                              3,00

                              UBS AG (SWX:UBSN)

                              1,80

                              Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW)

                              0,41

                              Deutsche Börse AG (XTRA:DB1)

                              1,28

                              Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO)

                              0,13

                              London Stock Exchange Group (LSE:LSE)

                              1,24

                              Fimalac SA (ENXTPA:FIM)

                              0,68

                              International Personal FinancePlc (LSE:IPF)

                              1,92

                              GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ)

                              0,55

                              Mittel S.p.A (CM:MIT)

                              0,93

                              GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO)

                              0,56

                              KBC Ancora (ENXTBR:KBCA)

                              3,61

                              Aktiv Kapital ASA (OB:AIK)

                              0,25

                              IG Group Holdings Plc (LSE:IGG)

                              0,75

                              IFG Group plc (LSE: IFP)

                              1,11

                              Conafi Prestito S.p.A. (CM:CNP)

                              0,74

                              NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC)

                              0,60

                              H&T Group Plc (AIM:HAT)

                              – 0,11

                              Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM)

                              0,29

                              Acta Holding ASA (OB:ACTA)

                              1,70

                              Manx Financial Group PLC (AIM:MFX)

                              0,30

                              PLUS Markets Group plc (AIM:PMK)

                              – 0,05

                              Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB)

                              0,95

                              Hypoport AG (DB:HYQ)

                              0,70

                              Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP)

                              0,16

                              Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM)

                              0,21

                              MCB Finance Group plc (AIM:MCRB)

                              NA

                              Brightside Group plc (AIM:BRT)

                              0,11

                              DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6)

                              0,83

                              Autobank AG (DB:AW2)

                              NA

                              Ambrian capital plc (AIM:AMBR)

                              0,83

                              Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL)

                              0,77

                              Park Group plc (AIM:PKG)

                              0,09

                              OVB Holding AG (XTRA:O4B)

                              – 0,19

                              Albis Leasing AG (DB:ALG)

                              0,57

                              Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE)

                              1,42

                              FORIS AG (XTRA:FRS)

                              0,20

                              Creon Corporation Plc (AIM:CRO)

                              2,03

                              Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B)

                              0,50

                              Univerma AG

                              NA

                              OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL)

                              0,86

                              Ideal GroupSA (ATSE:INTEK)

                              NA

                              Nøtterø SpareBank (OB:NTSG)

                              0,20

                              Apulia Prontoprestitio S.p.A. (CM:APP)

                              1,07

                              Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG)

                              0,54

                              Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F)

                              0,42

                              Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO)

                              0,14

                              ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA)

                              0,48

                              Baydonhill plc (AIM:BHL)

                              0,04

                              London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG)

                              0,72

                              Imarex ASA (OB:IMAREX)

                              0,48

                              Toscana Finanza S.p.A. (CM:TF)

                              0,49

                              Banca Finnat Euramerica S.p.A. (CM:BFE)

                              0,79

                              S&U plc (LSE:SUS)

                              0,27

                              Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME)

                              0,97

                              Banca IFIS S.p.A. (CM:IF)

                              0,69

                              Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR)

                              0,60

                              SNS Reaal NV (ENXTAM:SR)

                              2,37

                              Close Brothers Group plc (LSE:CBG)

                              0,94

                              Provident Fiancial plc (LSE:PFG)

                              0,35

                              Pohola Bank plc (HLSE:POH1S)

                              1,43

                              Investec plc (LSE:INVP)

                              1,73

                              Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB)

                              0,49

                              Credit Suisse Group (SWX:CSGN)

                              1,43

                              Deutsche Bank AG (DB:DBK)

                              1,98

                              Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN)

                              0,22

                                 Kilde: Damodaran.

                  (67)

                  Tabel 4 viser »armslængdeintervallet« for de udvalgte sammenlignelige selskabers betaværdier beregnet af FFT's skatterådgiver.

                     Tabel 4

                     Armslængdeintervallet for de sammenlignelige selskabers betaværdier

                              Armslængdeintervallet

                              Beta

                              Antal selskaber

                              66

                              Maks.

                              3,61

                              90-percentil

                              1,79

                              75-percentil

                              1,04

                              Median

                              0,64

                              25-percentil

                              0,29

                              10-percentil

                              0,13

                              Min.

                              0,19

                  (68)

                  FFT's skatterådgiver foreslår endvidere at forrente den del af FFT's egenkapital, han betegner som »egenkapital til dækning af udøvede funktioner« i tabel 2, der svarer til den »egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne« identificeret i fase ii), med markedets korte indlånsrente (30), der ifølge skatterådgiveren svarer til 0,87 %.

                  (69)

                  FFT's skatterådgiver foreslår endvidere, at den del af FFT's egenkapital, han betegner som »egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC« i tabel 2, ikke forrentes, dvs. at forrentningen er nul rent beskatningsmæssigt.

                  (70)

                  Endelig beregner skatterådgiveren i fase iv) den samlede betaling til FFT for selskabets finansierings- og likviditetsaktiviteter og for de risici, som selskabet påtager sig. Denne betaling omfatter følgende elementer beregnet i ovenstående faser i)-iii):

                              —

                              et »risikoafkast«, der beregnes ved at multiplicere FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital anslået til 28 500 000 EUR af skatterådgiveren ved analog anvendelse af Basel II-regelsættet i fase ii) med det forventede afkast før skat beregnet til 6,05 % af skatterådgiveren ved brug af CAPM i fase iii)

                              —

                              en »betaling for funktioner«, der beregnes ved at multiplicere den kapital, som skatterådgiveren betegner som »den egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne«, anslået til 93 710 000 EUR i fase ii), med markedets korte indlånsrente, som FFT's skatterådgiver anslår til 0,87 % i fase iii).

                  (71)

                  I tabel 5 anføres det samlede afkast til FFT anslået af skatterådgiveren med henblik på beskatning i Luxembourg.

                     Tabel 5

                     FFT's anslåede beskatningsgrundlag

                              (1000 EUR)

                              Egenkapitalforrentning

                              Overskud før skat i 2011

                              Risikoafkast

                              1 726

                              Betaling for funktioner

                              816

                              Forrentning af egenkapital til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC (31)

                              0

                                 Samlet overskud før skat

                                 2 542

                  (72)

                  Det samlede beløb på 2,542 mio. EUR svarer til det beløb i den anfægtede skatteafgørelse, som de luxembourgske skattemyndigheder betragter som en betaling på armslængdevilkår (32).

                  (73)

                  Tabel 6 sammenfatter de konklusioner, som FFT's skatterådgiver er nået frem til efter afslutningen af ovennævnte faser i)-iv) i betragtning 58-72.

                     Tabel 6

                     Samlet beregning af minimumskapitalkrav og indvirkning på FFT's resultat før skat

                              Minimumskapitalkrav

                              FFT

                              2011

                                 (1 000  EUR)

                              Operationel risiko

                              938

                              a

                              Modpartsrisiko

                              2 603

                              b

                              Valutarisiko

                              0

                              c

                              Kreditrisiko

                              24 982

                              d

                              Minimumskapitalkrav

                              28 523

                              e=a+b+c+d

                              Kompensation for egenkapital (renter af kapitalandele)

                              165 244

                              x

                              Overskydende egenkapital

                              93 710

                              f=g-e–x

                              Egenkapital

                              287 477

                              g

                              Nettoavanceindikator

                              Forventet afkast af egenkapital

                              6,05 %

                              h

                              Kort rente

                              0,87 %

                              i

                              Egenkapitalforrentning

                              Risikoafkast

                              1 726

                              k=h*e

                              Betaling for funktioner

                              816

                              j=i*f

                              Samlet overskud før skat

                              2 542

                              l=k+j

                                          a

                                          =

                                          15 %*(finansielle indtægter fra bankindskud — finansielle omkostninger på banklån)

                                          b

                                          =

                                          20 %*6 %*(fremtidig eksponering + positiv dagsværdi af derivater på tredjemand)

                                          c

                                          =

                                          100 % dækkes af derivater

                                          d

                                          =

                                          20 %*6 %*fordringer på tredjemand (årligt gennemsnit)

                                          h

                                          =

                                          anslået ved brug af CAPM-modellen

                                          i

                                          =

                                          årligt gennemsnit 2011, Eonia-indekset

                                 Bemærk: Den vigtigste hypotese er, at der ikke er nogen kredit- og modpartsrisiko forbundet med transaktionerne med koncernens selskaber.

            2.3.   Beskrivelse af de luxembourgske regler vedrørende koncerninterne afregningspriser

                  (74)

                  Den anfægtede skatteafgørelse til fordel for FFT er truffet på grundlag af artikel 164, stk. 3, i den luxembourgske indkomstskattelovgivning [ændringslov af 4. december 1967 om indkomstbeskatning (»L.I.R.«)] og cirkulære nr. 164/2 af 28. januar 2011 (»cirkulæret«) (33).

            2.3.1.   Artikel 164 i den luxembourgske indkomstskattelov

                  (75)

                  Følgende bestemmes i artikel 164, stk. 3, i L.I.R.: »Maskeret avancefordeling skal medtages i den skattepligtige fortjeneste. Der er navnlig tale om maskeret avancefordeling, når selskabsdeltagere, medlemmer eller partnere direkte eller indirekte indrømmes fordele af et selskab eller en forening, som de normalt ikke ville have fået i anden egenskab.« Denne bestemmelse forankrer armslængdeprincippet i luxembourgsk skatteret, hvorefter transaktioner mellem selskaber i samme koncern skal betales, som om de var indgået mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår.

            2.3.2.   Cirkulære L.I.R. nr. 164/2

                  (76)

                  Artikel 164, stk. 3, i L.I.R. præciseres i cirkulæret, hvor udtrykkene »koncernfinansieringsselskab« (34), »koncernintern finansieringstransaktion« (35) og »forbundne selskaber« (36) defineres i afsnit 1.

                  (77)

                  I afsnit 2 om almindelige bestemmelser redegøres indledningsvis for de koncerninterne tjenesteydelser, som cirkulæret finder anvendelse på: »Der er tale om en koncernintern tjenesteydelse (herunder en koncernintern finansieringstransaktion), hvis et uafhængigt selskab under sammenlignelige omstændigheder ville have betalt et andet uafhængigt selskab for udøvelsen af denne aktivitet, eller hvis selskabet selv havde udøvet den.« Cirkulærets afsnit 2 indeholder ligeledes en beskrivelse af armslængdeprincippet som defineret i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser og gennemført i national ret. I denne forbindelse fastslås følgende: »Hvis der er leveret en koncernintern tjenesteydelse, skal det — som for alle andre former for koncerninterne afregninger — bestemmes, om den aftalte betaling er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, dvs. svarer til den pris, der kunne være anvendt og accepteret af uafhængige selskaber under sammenlignelige omstændigheder« (37).

                  (78)

                  Med hensyn til henvisningen til »sammenlignelige omstændigheder« præciseres det, at den sammenlignende analyse skal omfatte elementer såsom »de leverede varer eller tjenesteydelsers karakter, parternes funktioner, kontraktbestemmelserne, parternes økonomiske situation og deres industrielle og kommercielle strategier« (38).

                  (79)

                  I cirkulærets afsnit 3 redegøres navnlig for fastsættelsen af betalingen på armslængdevilkår til koncernfinansieringsselskaber. De funktioner, som disse selskaber varetager, og som er grundlaget for betalingen til de enkelte selskaber, skal i overensstemmelse med cirkulæret være sammenlignelige med de funktioner, der varetages af uafhængige finansieringsinstitutter underlagt det luxembourgske finanstilsyn, Commission de Surveillance du Secteur Financier. Betalingen på armslængdevilkår for de udøvede funktioner (under hensyntagen til de anvendte aktiver og de påtagne risici) skal således »være baseret på den betaling, som disse institutter kræver for sammenlignelige lånetransaktioner« (39).

                  (80)

                  Før tildelingen af et lån foretager finansieringsinstitutterne desuden en risikoanalyse og vurderer navnlig den finansielle risiko ved transaktionen, risikoen ved låntageren, risikoen ved det låntagende selskab og den strukturelle risiko. Med hensyn til udlånsomkostningerne bør meromkostningerne bl.a. omfatte »meromkostninger forbundet med opfyldelse af solvenskravene, meromkostninger forbundet med kreditrisikoen, sagsbehandlingsomkostninger og meromkostninger forbundet med valutarisikoen« (40). Kreditrisikoen fastsættes på grundlag af vilkårene i låneaftalen og resultaterne af risikovurderingen.

                  (81)

                  I overensstemmelse med cirkulæret fastsætter uafhængige finansielle tjenesteleverandører endelig normalt ligeledes betalingens størrelse ud fra lånebeløbet eller de forvaltede aktivers reelle værdi. I lighed med uafhængige tjenesteleverandører skal »koncernfinansieringsselskaber, der udfører koncerninterne lånetransaktioner, derfor ligeledes foretage en risikovurdering inden bevilling af et lån til et forbundet selskab og tage enhver anden faktor, der kan påvirke fastsættelsen af deres koncerninterne afregningspriser, i betragtning« (41).

                  (82)

                  Det præciseres i cirkulærets afsnit 4, at skattemyndighederne kun afgiver bindende oplysninger, hvis selskabet er reelt etableret i Luxembourg. Der anføres herefter forskellige betingelser, som et koncernfinansieringsselskab skal opfylde for at være reelt etableret i Luxembourg. Selskabets egenkapital skal navnlig være tilstrækkelig set i forhold til de udøvede funktioner (under hensyntagen til de anvendte aktiver og de påtagne risici), og egenkapitalen skal mindst udgøre 1 % af det eller de bevilligede låns nominelle værdi eller 2 mio. EUR uden anden angivelse.

                  (83)

                  I cirkulæret angives ligeledes de oplysninger og dokumenter, der skal fremsendes for at modtage oplysninger, der binder skattemyndighederne. En anmodning om bindende oplysninger skal således bl.a. indeholde »en undersøgelse af de koncerninterne afregningspriser gennemført i overensstemmelse med OECD's retningslinjer på dette område, der navnlig indeholder en fuldstændig beskrivelse af den foreslåede metode og detaljerede oplysninger og analyser til støtte for denne metode, f.eks. identifikation af sammenlignelige transaktioner og de forskellige forventede resultater« (42). Endelig præciseres det i cirkulæret, at en skatteafgørelse normalt er gyldig i fem år, medmindre de faktiske forhold og omstændigheder ændrer sig, de retsforskrifter, som skatteafgørelsen er baseret på, ændres, eller væsentlige transaktionsmæssige aspekter ændres (43).

            2.4.   Beskrivelse af OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser

                  (84)

                  Den Økonomiske Samarbejds- og Udviklingsorganisation (»OECD«) vejleder sine medlemslande i skatteforhold i sine retningslinjer for koncerninterne afregningspriser (»OECD Transfer Pricing Guidelines«), der er et ikkebindende juridisk instrument med retningslinjer for koncerninterne afregningspriser (44).

                  (85)

                  Koncerninterne afregningspriser betegner de priser, der faktureres for handelstransaktioner mellem forskellige parter i den samme koncern. Multinationale selskaber har et finansielt incitament til at tildele så lille en fortjeneste som muligt til områder, hvor beskatningen af denne fortjeneste er højere, hvilket kan føre til overdrevne koncerninterne afregningspriser, der ikke bør godkendes som grundlag for beregningen af den skattepligtige fortjeneste. For at undgå dette problem bør skattemyndighederne kun acceptere koncerninterne afregningspriser mellem virksomheder i den samme koncern til betaling for transaktioner svarende til de priser, der aftales mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår (45). Det er det, man kalder »armslængdeprincippet«.

                  (86)

                  Principerklæringen om armslængdeprincippet er anført i artikel 9, stk. 1, i OECD's modelbeskatningsoverenskomst, der er grundlaget for de bilaterale skatteaftaler indgået mellem OECD's medlemslande og et stigende antal andre lande. Følgende fastslås i artikel 9: »Hvis der mellem to [forbundne] foretagender er aftalt eller fastsat vilkår vedrørende deres handelsmæssige eller økonomiske relationer, der afviger fra de vilkår, som ville være blevet aftalt mellem uafhængige foretagender, kan enhver fortjeneste, som, hvis disse vilkår ikke havde foreligget, ville være tilfaldet et af disse foretagender, men som på grund af disse vilkår ikke er tilfaldet dette, medregnes til dette foretagendes fortjeneste og beskattes i overensstemmelse hermed«.

                  (87)

                  OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser blev vedtaget i deres oprindelige version (46) den 27. juni 1995 af OECD's Komité for Fiskale Anliggender. Retningslinjerne undergik en omfattende ajourføring i juli 2010 (47). I betragtning af retningslinjernes ikkebindende karakter opfordres skattemyndighederne i OECD's medlemslande blot til at følge dem. Generelt tjener disse dog som referencepunkt og har en klar indflydelse på den skattemæssige praksis i OECD-medlemslandene (og også i lande uden for OECD). Desuden har disse retningslinjer i mange OECD-medlemslande fået retskraft eller anvendes til fortolkning af national skattelovgivning. Kommissionen henviser til OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser i denne afgørelse, da disse retningslinjer er en vejledning på dette område opstillet på grundlag af drøftelser mellem eksperter inden for rammerne af OECD, som præciserer en række teknikker til at takle fælles udfordringer forbundet med anvendelsen af armslængdeprincippet i konkrete situationer. OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser giver således skattemyndigheder og multinationale virksomheder nyttige retningslinjer for anvendelsen af armslængdeprincippet. De understreger ligeledes den internationale konsensus om koncerninterne afregningspriser.

                  (88)

                  I OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser anføres fem metoder til at fastslå en tilnærmelse af priserne for transaktioner efter armslængdeprincippet og avancefordelingen mellem virksomhederne i samme koncern: i) metoden med sammenlignelige priser på et frit marked (»CUP-metoden«), ii) kostpris plus avance-metoden, iii) prisfastsættelse ved gensalgsmetoden, iv) TNMM og v) den transaktionsbestemte avancefordelingsmetode. I retningslinjerne skelnes mellem traditionelle metoder baseret på transaktioner (de tre første metoder) og transaktionsbestemte metoder baseret på avancefordeling (de to sidste metoder). Det står multinationale virksomheder frit for at anvende metoder for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, der ikke er beskrevet i disse retningslinjer, forudsat at disse metoder fører til fuldt konkurrencebaserede afregningspriser.

                  (89)

                  CUP- og TNMM-metoderne er relevante for denne afgørelse, og der redegøres derfor nærmere for disse metoder i betragtning 90-92.

                  (90)

                  Ved CUP-metoden sammenlignes den fakturerede afregningspris for varer eller tjenesteydelser inden for rammerne af en kontrolleret transaktion (transaktion mellem to internt forbundne selskaber) med den fakturerede afregningspris for varer eller tjenesteydelser inden for rammerne af en sammenlignelig transaktion på det frie marked (transaktion mellem to indbyrdes uafhængige selskaber) på sammenlignelige vilkår.

                  (91)

                  TNMM er en af de »indirekte metoder« til at fastslå en tilnærmelse til armslængdepriser for transaktioner og avancefordeling mellem virksomheder i samme koncern. Ved denne metode vurderes den potentielle fortjeneste i medfør af armslængdeprincippet for en aktivitet som helhed og ikke for de specifikke transaktioner. Formålet med metoden er ikke at fastsætte prisen for de solgte varer, men at anslå den fortjeneste, som uafhængige selskaber kunne forvente at opnå på en bestemt aktivitet såsom salg af varer. I denne forbindelse vælges et passende grundlag (en »indikator for fortjenestens størrelse«), f.eks. omkostninger, omsætning eller investeringer i faste aktiver, under anvendelse af en fortjeneste, der afspejler den, som blev konstateret for sammenlignelige transaktioner på det frie marked.

                  (92)

                  Da TNMM ikke fastsætter prisen for individuelle transaktioner, kan den skattepligtige fortjeneste for en enhed, som den finder anvendelse på, ikke få direkte indflydelse på den skattepligtige fortjeneste for en anden enhed i samme selskabskoncern. Metoden afviger således fra anvendelsen af CUP-metoden, der fastsætter afregningsprisen som prisen for en bestemt vare eller tjenesteydelse, der efterfølgende medtages i den skattepligtige indkomst med samme beløb af det koncernselskab, der sælger, og det koncernselskab, der køber den pågældende vare eller tjenesteydelse.

            2.5.   Supplerende oplysninger meddelt efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure

      2.5.1.   Brev fra Luxembourg af 3. september 2014

                  (93)

                  Som svar på spørgsmålene i indledningsafgørelsen har Luxembourg meddelt Kommissionen, at der ikke var loft over de lån, der blev bevilget i Fiat-koncernen.

                  (94)

                  Luxembourg har ligeledes redegjort nærmere for de gennemsnitlige priser for FFT's koncerninterne udlån og indlån i perioden 2011-2013. Rentesatsen for koncerninterne lån bevilget af FFT er […]. Ultimo 2011 svarede rentesatsen til Euribor+ [6-9 %]. Den gennemsnitlige rentesats for saldiene på koncernselskabernes løbende konti i 2012 og 2013 var henholdsvis [6-9 %] og [6-9 %]. I 2011, 2012 og 2013 var FFT's gennemsnitlige rentesats for koncerninterne indskud henholdsvis [0-3 %], [0-3 %] og [0-3 %] (faste gennemsnitlige rentesatser).

                  (95)

                  Luxembourg har ligeledes kommenteret den tilladte forretning af kapitalen i henhold til den anfægtede skatteafgørelse. Luxembourg anførte navnlig, at den kapital, der blev investeret i kapitalandele, blev forrentet ved udbetaling af udbytte, og at udbytte i sagens natur ikke er genstand for en analyse af de koncerninterne afregningspriser, da de udelukkende udbetales til et selskab i dettes egenskab af aktionær. Der tages således ikke højde for udbytte ved vurderingen af betydningen af de udøvede funktioner og påtagne risici.

                  (96)

                  Luxembourg forklarede ligeledes, at FFT's erhvervelse af kapitalandele udelukkende blev finansieret med egenkapital, og at denne finansieringsmåde betyder, at denne kapital ikke længere er til rådighed til dækning af FFT's øvrige risici.

                  (97)

                  Luxembourg henviste ligeledes til artikel 57 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/48/EF (48), hvor det fastslås, at et kreditinstituts ikke-konsoliderede egenkapital ikke omfatter kapitalinteresser i andre kredit- og finansieringsinstitutter, der udgør mere end 10 % af disses kapital.

                  (98)

                  Luxembourg henviste ligeledes til den grundlæggende metode fastlagt i Basel II-regelsættet, hvorefter den sats, der skal anvendes på den gennemsnitlige årlige positive bruttoindkomst for tre perioder, fastsættes til 15 %.

            2.5.2.   Brev fra Luxembourg af 24. marts 2015

                  (99)

                  Som svar på Kommissionens anmodning om at få tilsendt eksempler på afgørelser vedrørende skatteydere i samme situation som FFT anførte Luxembourg i sit brev af 24. marts 2015, at FFT's situation var meget speciel. Dette skyldes ifølge Luxembourg, at FFT er et finansieringsselskab, der rejser kapital på markedet, i modsætning til de fleste andre finansieringsinstitutter i Luxembourg, der udlåner midler, som de får stillet til rådighed af andre selskaber i den koncern, de indgår i, med en margen.

                  (100)

                  Ifølge de luxembourgske skattemyndigheder er de enkelte skatteyderes situation så specifik, at det er helt umuligt at sammenligne de enkelte skatteyderes situation. Dette er årsagen til, at den luxembourgske lovgivning kun indeholder en generel rammebestemmelse om koncerninterne afregningspriser (artikel 164 i L.I.R.), der giver myndighederne mulighed for at vurdere de økonomiske realiteter i den enkelte sag så præcist som muligt, uanset om der er truffet en skatteafgørelse.

                  (101)

                  Luxembourg har ligeledes oplyst FFT's beskatningsgrundlag for perioden 2009-2013 på grundlag af selskabets selvangivelser (49), jf. tabel 7.

                     Tabel 7

                     FFT's beskatningsgrundlag for perioden 2009-2013

                              (EUR)

                              2009

                              2 643 424

                              2010

                              2 424 869

                              2011

                              2 600 416

                              2012

                              1 684 103

                              2013

                              2 095 969

                  (102)

                  Luxembourg anførte, at det fremgik af FFT's selvangivelse for 2013, at bekymringerne udtrykt i betragtning 64 i indledningsafgørelsen over, at beregningsgrundlaget er fastsat i et interval mellem 2 288 000 EUR og 2 796 000 EUR, var helt ubegrundede. Det fremgår klart af skatteafgørelsen, at der kun må anvendes den valgte metode, og at markedsparametre anvendes som variabler.

                  (103)

                  Endelig har Luxembourg på Kommissionens anmodning fremsendt alle tidligere skatteafgørelser, som de luxembourgske skattemyndigheder har truffet vedrørende selskaberne i Fiat-koncernen.

                  (104)

                  For det første imødekom de luxembourgske skattemyndigheder en anmodning om afgørelse af 9. december 2009 vedrørende godkendelsen af FFT's beskatningsgrundlag […].

                  (105)

                  For det andet fremsendte de luxembourgske skattemyndigheder to breve af 3. september 2012. Det første brev er den anfægtede skatteafgørelse truffet på grundlag af en anmodning om afgørelse af 14. marts 2012 som angivet i betragtning 9. Denne anmodning om afgørelse blev på ny fremsendt til Kommissionen i sin helhed ved Luxembourgs brev af 24. marts 2015, der indeholdt oplysninger, som Luxembourg tidligere havde bortredigeret i sin første meddelelse til Kommissionen om denne afgørelse.

                  (106)

                  Der blev fremsendt et andet næsten identisk brev som svar på en anmodning om en parallel afgørelse indgivet til de luxembourgske skattemyndigheder […] den 18. april 2012 vedrørende selskabet [F], der synes at være FFT i en anden finansieringsselskabsstruktur i koncernen. I denne anden anmodning om afgørelse er beskrivelsen af de funktioner, der udøves af [selskab F], identisk med beskrivelsen af FFT's funktioner i anmodningen af 14. marts 2012. Denne anden struktur afveg udelukkende ved, at selskabet kun havde en enkelt filial i Det Forenede Kongerige, at det ikke havde nogen filialer i Spanien, og at [selskab F] ikke havde [nogen datterselskaber].

                  (107)

                  Den anden anmodning om afgørelse, der er underbygget af en rapport om koncerninterne afregningspriser, indeholder en konklusion, der er identisk med konklusionen i FFT's anmodning om afgørelse [gengivet i betragtning 54]. Resultatet af analysen af de koncerninterne afregningspriser afviger imidlertid mærkbart. Betalingen på armslængdevilkår til [selskab F] som fastsat i rapporten om koncerninterne afregningspriser er følgende: »I undersøgelsen af de koncerninterne afregningspriser fastsættes en passende forrentning baseret på i) risikokapitalen på 44,6 mio. EUR, og ii) kapitalen til betaling for de funktioner, der udøves af selskabet, på 8,8 mio. EUR ± 10 %«.

                  (108)

                  De to afgørelser var opført på den liste, som Luxembourg fremsendte til Kommissionen den 4. juni 2015, over skatteafgørelser vedrørende likviditetsfunktioner [jf. betragtning 29].

                  (109)

                  For det tredje har Kommissionen ligeledes fået tilsendt to andre anmodninger om afgørelser […] imødekommet af de luxembourgske skattemyndigheder. Disse anmodninger var fra 2002 og 2012 og vedrører andre aspekter af Fiat-koncernens struktur i Luxembourg. Disse afgørelser undersøges ikke i denne afgørelse.

            2.5.3.   Oplysninger fremlagt af Fiat den 31. marts 2015

      2.5.3.1.   Oplysninger vedrørende selskaber i Fiat-koncernen, der er direkte forbundet med FFT

                  (110)

                  Fiat minder om, at Fiat S.p.A ejer ca. 40 % og FF ca. 60 % af FFT. FF er et 100 % ejet datterselskab af Fiat S.p.A (50). FFNA, og FFC er 100 % ejet af FFT (51). Fiat minder om, at FFT er et af Fiat-koncernens finansieringsselskaber anført i betragtning 39.

                  (111)

                  Fiat har på Kommissionens anmodning fremsendt detaljerede finansielle oplysninger om finansieringsselskaberne i koncernen. Koncernen har navnlig fremsendt årsberetningerne for FFT, FF, FFNA, FFC og FFB for 2011, 2012 og 2013 og en beskrivelse af disse selskabers funktioner. Ifølge disse oplysninger har FF 52 ansatte, heraf [20-30] i finansieringsafdelingen og [10-20] i regnskabsafdelingen. FFT har 14 ansatte, heraf en direktør, [0-10] ansatte med direkte kontakt til kunderne (i Det Forenede Kongerige), [0-10] ansatte med administrative opgaver og [0-10] ansatte med regnskabs- og kontrolopgaver. FFNA har fem ansatte, hvorimod FFC's aktiviteter er begrænsede.

                  (112)

                  Ifølge oplysningerne fra Fiat er den bogførte værdi af datterselskaberne FFT (FFNA og FFC) […]. Ifølge FFT's årsberetning blev FFNA og FFC tilbagekøbt fra Fiat S.p.A. og FF i 2011. FFT har siden 2011 udarbejdet konsoliderede årsregnskaber i Luxembourg.

                  (113)

                  FF og FFT er finansieringsselskaberne i euroområdet. De finansielle oplysninger for disse selskaber for perioden 2010-2013, der er baseret på de indsendte årsberetninger, er anført i tabel 8 og 9 (52).

                     Tabel 8

                     Finansielle oplysninger for FFT for perioden 2010-2013

                              (1000 EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Renteindtægter og tilsvarende indtægter

                              613 561

                              650 641

                              664 707

                              736 561

                              Fra koncernens selskaber

                              605 880

                              626 806

                              648 497

                              731 462

                              Andre indtægter

                              72 292

                              76 910

                              29 185

                              10 125

                              INDTÆGTER I ALT

                              685 853

                              727 551

                              693 892

                              746 686

                              Driftsudgifter og afskrivninger

                              3 419

                              3 655

                              2 926

                              2 499

                              Renteudgifter og andre finansielle omkostninger

                              625 078

                              640 207

                              631 854

                              666 246

                              Til koncernens selskaber

                              59 409

                              55 520

                              38 041

                              20 268

                              På obligationer og andre værdipapirer

                              551 229

                              574 561

                              592 099

                              643 853

                              Garantiprovision på obligationer til Fiat S.p.A. (53)

                              3 161

                              2 851

                              2 702

                              3 006

                              Øvrige udgifter

                              51 709

                              78 211

                              54 702

                              72 805

                              UDGIFTER I ALT (før selskabsskat)

                              683 367

                              724 924

                              692 185

                              745 032

                              Overskud før selskabsskat

                              2 485

                              2 627

                              1 707

                              1 652

                              Skat

                              748

                              776

                              491

                              508

                              Nettoindtægter

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Egenkapital

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              Skyldige beløb til koncernens selskaber

                              4 354 692

                              2 275 578

                              1 530 146

                              1 661 930

                              Udstedte gældsinstrumenter

                              7 716 844

                              7 746 301

                              9 116 345

                              11 030 180

                              Andre passiver (bankgæld, påløbne forpligtelser osv.)

                              2 470 513

                              446 444

                              144 671

                              158 865

                              EGENKAPITAL OG PASSIVER I ALT

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                              Fordringer på koncernens selskaber

                              11 869 312

                              7 387 279

                              7 950 092

                              9 637 038

                              Likvide midler og værdipapirer

                              2 705 622

                              3 028 255

                              2 853 245

                              3 221 203

                              Kapitalandele i forbundne selskaber

                              0

                              165 244

                              164 244

                              165 244

                              Andre aktiver (anlægsaktiver, tilgodehavender osv.)

                              252 740

                              175 022

                              112 274

                              117 329

                              AKTIVER I ALT

                              14 827 674

                              10 755 800

                              11 079 855

                              13 140 814

                  (114)

                  Ultimo 2011, 2012 og 2013 stillede FFT garantier i forskellige banker til fordel for koncernens selskaber for et samlet beløb på henholdsvis 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR og 10 155 339 EUR.

                     Tabel 9

                     Finansielle oplysninger for FF for perioden 2010-2013

                              (1000 EUR)

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Finansielle indtægter

                              552 090

                              752 007

                              676 177

                              722 610

                              Fra koncernens selskaber

                              528 267

                              672 225

                              655 576

                              711 218

                              Andre indtægter (udbytte, indtægter fra derivater, kursindtægter m.m.)

                              29 708

                              18 962

                              18 117

                              8 935

                              Indtægter fra tjenesteydelser til koncernens selskaber

                              6 410

                              7 616

                              2 336

                              2 027

                              Driftsomkostninger

                              14 616

                              13 332

                              8 594

                              9 280

                              Finansielle omkostninger

                              550 331

                              729 851

                              654 763

                              706 825

                              Koncernens selskaber

                              523 123

                              698 009

                              625 216

                              687 712

                              Overskud før selskabsskat

                              23 261

                              35 402

                              33 273

                              17 466

                              Skat

                              5 968

                              10 112

                              8 822

                              6 952

                              Nettoindtægter

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Egenkapital

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              Passiver

                              14 878 871

                              12 567 582

                              11 277 171

                              12 758 761

                              Finansielle aktiver

                              9 267 614

                              8 201 011

                              9 164 768

                              9 905 386

                              Likvide midler og værdipapirer

                              5 519 622

                              4 349 837

                              2 201 190

                              2 928 409

                              Kapitalandele i forbundne selskaber

                              358 362

                              264 116

                              160 833

                              160 833

                              Andre aktiver (anlægsaktiver, tilgodehavender osv.)

                              4 320

                              21 228

                              19 217

                              20 186

                              AKTIVER I ALT

                              15 149 918

                              12 836 192

                              11 546 008

                              13 014 814

                  (115)

                  Ultimo 2013 (og ultimo 2012) bestod FF's deltagelse i forbundne selskabers kapital i kapitalandele i FFT på 157 269 000 EUR (dvs. 60 % af FFT's egenkapital) og i FFB på 2 013 000 EUR, samt i besiddelse af interesser, der ikke giver nogen kontrol i andre selskaber i koncernen, på 725 000 EUR. Ultimo 2011 blev 100 % af FFT's aktier overført til FF med en kapitalandel på 262 102 000 EUR. Ultimo 2010, før FFNA og FFC blev solgt til FFT i 2011, ejede FF en kapitalandel på 7 213 000 EUR i FFC, på 262 077 000 EUR i FFT, på 87 055 EUR i FFNA og på 2 013 000 EUR i FFB, dvs. en samlet kapitalandel på 358 000 000 EUR i datterselskaber, der er et 100 % ejet af Fiat, som angivet i tabel 8.

            2.5.3.2.   Detaljerede oplysninger om FFT's aktiver og passiver

                  (116)

                  Fiat har fremsendt navnene på de 61 modparter i koncernen, som FFT havde indgået transaktioner med i perioden 2011-2013. Koncernen har oplyst gennemsnitssaldoen mellem FFT og selskabets modparter for de seks største kreditorer og debitorer for 2011, 2012 og 2013. Oplysningerne for 2013 er gengivet i tabel 10 (kolonnen vedrørende renter af gennemsnitssaldoen er blevet tilføjet af Kommissionen).

                     Tabel 10

                     FFT's modparter i 2013

                              (1000 EUR)

                              Aktiver

                              Gennemsnitssaldo

                              Modtagne renter

                              Renter divideret med gennemsnitssaldoen

                              Fiat-koncernens modpart 1

                              [10 000 000 ]

                              [500 000 ]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 2

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 3

                              [150 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 4

                              [100 000 ]

                              [5 000 ]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 5

                              [50 000 ]

                              [4 000 ]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 6

                              [20 000 ]

                              [3 000 ]

                              […]

                              Passiver

                              Gennemsnitssaldo

                              Betalte renter

                              Renter divideret med gennemsnitssaldoen

                              Fiat-koncernens modpart 7

                              [450 000 ]

                              [10 000 ]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 8

                              [250 000 ]

                              [400]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 9

                              [200 000 ]

                              [1 000 ]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 10

                              [50 000 ]

                              [200]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 11

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                              Fiat-koncernens modpart 12

                              [50 000 ]

                              [150]

                              […]

                  (117)

                  Fiat har ligeledes fremsendt oplysninger om FFT's gældsudstedelse siden 2009 gennem EMTN-programmet (54), FFT's vigtigste finansieringskilde, og om dets prospekt. FFT har i denne periode foretaget 14 udstedelser af obligationer med løbetider på højst syv år. Selskabet har udstedt obligationer i euro med en pålydende rent på mellem 5,75 % og 7,75 % (undtagen en udstedelse med en rente på 9 %) og i schweiziske francs med en pålydende rent på mellem 4 % og 5 %.

                  (118)

                  I oplysningerne fra Fiat anføres forfaldstiden for de koncerninterne finansieringstransaktioner. Ultimo 2013 var den kontraktlige udløbstid for fordringer til et beløb af 12 613 000 EUR af et samlet beløb på 12 858 000 EUR under et år (likvide midler og lån til koncernens selskaber er anført i tabel 9).

                  (119)

                  Det fremgår af de fremsendte oplysninger om de forskellige koncerninterne transaktioner, at mange af transaktionerne er dag-til-dag-transaktioner. FFT indgår imidlertid ligeledes transaktioner med forskellige løbetider […]. FFT yder forskellige former for lån til koncernen […]. Ultimo 2013 havde næsten alle indskud en løbetid […]. Obligationsudstedelserne havde forskellige løbetider […].

                  (120)

                  Fiat har ligeledes fremsendt dokumentet vedrørende koncernens likviditetspolitik, der analyseres i rapporten om koncerninterne afregningspriser, som danner grundlag for anmodningen om afgørelse. I dette dokument anføres de interne regler for koncernens investering af likvide midler. […]

            2.5.3.3.   Oplysninger om Fiat-koncernens politik for koncerninterne afregningspriser

                  (121)

                  I sit brev af 20. februar 2015 anmodede Kommissionen Fiat om at redegøre for den mekanisme, der gør det muligt for koncernen at nå frem til et stabilt nettoresultat svarende til en stabil andel af egenkapitalen i 2009, 2010 og 2011 (se tabel 4 i betragtning 51 i indledningsafgørelsen), på trods af store udsving i aktiver, passiver, finansielle omkostninger og indtægter.

                  (122)

                  Fiat har fremsendt dokumentet »Transfer Pricing Policy« (politikken for koncerninterne afregningspriser) som svar på denne anmodning til koncernen om at redegøre for prisfastsættelsen af koncerninterne lån og indskud. Det fremgår af dette dokument, at Fiat fastsætter priserne på koncerninterne lån ydet af koncernens finansieringsselskaber således, at disse selskabers forrentning fastsættes på forhånd.

                  (123)

                  De funktioner, der ifølge dette dokument udøves af FFT, og den påtagede risiko er identiske med beskrivelsen i rapporten om koncerninterne afregningspriser, der er sammenfattet i betragtning 38-51, bortset fra visse oplysninger. […] dokumentet vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser vedrører kreditrisikoen og modpartsrisikoen, der i anmodningen om afgørelse beskrives som ikkeeksisterende, for så vidt angår koncernens aktiver, idet denne risiko betegnes som »begrænset« i dokumentet.

                  (124)

                  Ifølge dokumentet vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser fastsættes de koncerninterne afregningspriser som anført nedenfor. […], anslås det koncerninterne lånebeløb, der skal finansieres. […], anslås en margen, der skal anvendes på koncerninterne lån på dette grundlag, ved at dividere det beløbsmæssige mål for afkastet, tillagt driftsomkostninger, med det samlede lånebeløb, der skal finansieres. Endelig føjes denne margen til finansieringsselskabernes finansieringsomkostninger med henblik på prisfastsættelse af koncerninterne lån.

                  (125)

                  I dokumentet vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser illustreres denne metode til prisfastsættelse af koncerninterne lån på grundlag af taloplysninger fra 2012. Med hensyn til det forventede afkast af egenkapitalen i 2012 anslås det til [4-7 %] for FF og FFT på et konsolideret grundlag. Dokumentet indeholder skøn over betaværdierne for EU for 2012 samt for risikofri renter og risikopræmier for Italien og Luxembourg, der anføres særskilt, og på dette grundlag anslås følgende forventede afkast:

                     Tabel 11

                     Oplysninger i det interne dokument vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser

                              Armslængdeintervallet

                              Beta

                              Antal selskaber

                              75

                              75-percentil

                              1,22

                              Median

                              0,80

                              25-percentil

                              0,34

                              (%)

                              ROE, variabel og forventet (55)

                              Italien

                              Luxembourg

                              Risikofri rente

                              1,57

                              1,57

                              Skattesats

                              31,4

                              28,8

                              Risikopræmie på egenkapital

                              7,73

                              6,00

                              ROE — 75-percentil

                              16,09

                              12,52

                              ROE — median

                              11,27

                              8,92

                              ROE — 25-percentil

                              6,16

                              5,10

                  (126)

                  I dokumentet skelnes endvidere mellem tidsbegrænsede lån, der er blevet ydet på et tidligere tidspunkt, for hvilke det ikke er muligt at ændre prisvilkårene, og koncerninterne lån med variabel rente. […].

            2.5.4.   Brev fra Luxembourg af 10. juli 2015

                  (127)

                  I sit brev af 10. juli 2015 påpeger Luxembourg, at Kommissionen ikke overholder retssikkerhedsprincippet, hvis den i afgørelsen om at afslutte den formelle undersøgelsesprocedure stiller krav om tilbagesøgning af den påståede støtte hos modtageren. Luxembourg henviser til Kommissionens tidligere afgørelser om fiskale støtteordninger, der er relevante i denne sag, hvor Kommissionen anerkendte, at dette princip kunne være til hinder for tilbagesøgningen af støtten (56), og fastsatte en overgangsperiode begrundet i en berettiget forventning (57).

                  (128)

                  Luxembourg anfører, at da den præcise armslængdepris ved fastsættelsen af de koncerninterne afregningspriser hverken kan eller skal bestemmes på grundlag af OECD's retningslinjer, er det ikke muligt at kræve tilbagesøgning af et præcist støttebeløb. Luxembourg gør endvidere gældende, at Kommissionen i lyset af foranstaltningens nye karakter og i overensstemmelse med tidligere afgørelser ikke bør kræve støtten tilbagesøgt i overensstemmelse med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (58).

            3.   BEGRUNDELSE FOR INDLEDNING AF PROCEDUREN

                  (129)

                  Kommissionen besluttede at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, fordi dens foreløbige opfattelse var, at den pågældende skatteafgørelse indebar statsstøtte til FFT i henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF, der var uforenelig med det indre marked.

                  (130)

                  Kommissionen har navnlig udtrykt tvivl om foreneligheden af den anfægtede skatteafgørelse med armslængdeprincippet. Kommissionens tvivl var begrundet i de elementer, der er anført i betragtning 131-137.

                  (131)

                  For det første godkender skatteafgørelsen efter alt at dømme et fast beskatningsgrundlag på 2,542 mio. EUR (± 10 %) for FFT's aktiviteter i Luxembourg, der således kun kunne variere svagt og forblive stabilt, selv om FFT's aktiviteter, der danner grundlag for fastsættelsen af beskatningsgrundlaget, steg kraftigt.

                  (132)

                  For det andet har Kommissionen udtrykt tvivl om tilstrækkeligheden af den metode, som FFT's skatterådgiver har valgt til at bestemme betalingen til FFT for de funktioner, som selskabet udøver. I sin analyse af de koncerninterne afregningspriser har skatterådgiveren anvendt en indirekte metode, TNMM, til at beregne denne betaling, men efter Kommissionens opfattelse er det mere hensigtsmæssigt at anvende direkte metoder, herunder navnlig CUP-metoden, når der kan konstateres sammenlignelige transaktioner på markedet. Kommissionen har i denne forbindelse konstateret, at Chrysler, Fiat-koncernens amerikanske selskab, rejser kapital direkte på kapitalmarkederne til finansiering af sine transaktioner, og at nogle af disse transaktioner er sammenlignelige med FFT's transaktioner.

                  (133)

                  Med hensyn til anvendelsen af CAPM til at anslå det teoretiske afkastkrav til egenkapitalen har Kommissionen for det tredje udtrykt tvivl om, hvorvidt FFT's skatterådgiver har anvendt CAPM korrekt. Kommissionen har understreget, at de to komponenter, der er bestemmende for betalingen til FFT i CAPM-modellen, dvs. størrelsen af den forrentede egenkapital og denne egenkapitals forrentningsniveau, var for lavt fastsat.

                  (134)

                  Med hensyn til størrelsen af den forrentede egenkapital godkendte skatteafgørelsen, at CAPM kun blev anvendt på en del af egenkapitalen, nemlig den »risikoeksponerede egenkapital«, hvorimod egenkapital investeret i FFNA og FFC blev fratrukket den forrentede egenkapital uden en plausibel forklaring (59). Det har desuden vist sig, at beregningen af den »risikoeksponerede egenkapital« resulterede i et for lavt beskatningsgrundlag, da beregningen ikke omfattede koncerninterne aktiver, også her uden en overbevisende begrundelse. Kommissionen har i sin indledningsafgørelse anfægtet hypotesen om, at der ikke er nogen kreditrisiko forbundet med transaktionerne med koncernens selskaber. Kommissionen har ligeledes udtrykt tvivl om beregningen af minimumskapitalkravene knyttet til modpartrisikoen og kreditrisikoen. Det var navnlig ikke begrundet at vælge en forholdsvis lav risikovægtningsfaktor på 20 % for modpartsrisikoen, og der var ingen indikation af, hvad der kunne forventes, hvis de lovgivningsmæssige rammer blev væsentligt ændret. Det forklares ikke i skatterådgiverens rapport om koncerninterne afregningspriser, hvorfor »forskellen mellem påløbne renter på bankindskud og påløbne renter på banklån« er en god målestok for den operationelle risiko, og heller ikke hvorfor der skal tillægges en risikovægt på 15 %. Det forklares ligeledes heller ikke, hvorfor modpartsrisikoen multipliceres med 6 % og ikke med 8 %, da minimumskapitalkravene i henhold til Basel II for modpartsrisikoen, der henvises udtrykkeligt til i rapporten om koncerninterne afregningspriser, er 8 %.

                  (135)

                  Med hensyn til det beregnede afkast af denne kapital har Kommissionen sat spørgsmålstegn ved fastsættelsen af beta, da denne syntes for lav i forhold til værdien for andre selskaber, der leverer finansielle tjenesteydelser. Kommissionen har ligeledes sat spørgsmålstegn ved skatterådgiverens valg af 25-percentilen i stedet for medianen ved beregning af beta.

                  (136)

                  Med hensyn til det forventede afkast af den egenkapital, der betragtes som overskydende i anmodningen om afgørelse, har Kommissionen for det fjerde sat spørgsmålstegn ved godkendelsen i den anfægtede skatteafgørelse af anvendelsen af en meget lav rentesats på 0,87 % uden begrundelse.

                  (137)

                  Da analysen af de koncerninterne afregningspriser godkendt i den anfægtede skatteafgørelse ikke syntes at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, var det Kommissionens foreløbige opfattelse, at denne skatteafgørelse gav FFT en fordel. Efter Kommissionens opfattelse har selskabet opnået denne fordel hvert år, og den er blevet opretholdt, hver gang de luxembourgske myndigheder har godkendt den skat, der skulle betales, beregnet på grundlag af denne skatteafgørelse. Ifølge Kommissionen er denne fordel ligeledes blevet indrømmet selektivt, da den er en afvigelse fra administrativ praksis, der specifikt begunstiger FFT i forhold til andre selskaber, som befinder sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation.

                  (138)

                  Da alle de øvrige betingelser i artikel 107, stk. 1, i TEUF er opfyldt, og da ingen åbenbar grund gav mulighed for at fastslå foreneligheden med det indre marked, kom Kommissionen til den foreløbige konklusion, at den anfægtede skatteafgørelse udgjorde statsstøtte, som er uforenelig med det indre marked. På denne baggrund besluttede Kommissionen at indlede den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende denne skatteafgørelse.

                  (139)

                  I indledningsafgørelsen anmodede Kommissionen ligeledes i henhold til artikel 10, stk. 3, i forordning (EF) nr. 659/1999 Luxembourg om at fremsende alle de dokumenter, oplysninger og data vedrørende den anfægtede foranstaltning, som Kommissionen skulle bruge til at afgøre, om der var tale om støtte, og om denne støtte i påkommende tilfælde var forenelig med det indre marked. I henhold til artikel 6a, stk. 2, litra b), i forordning (EF) nr. 659/1999, anmodede Kommissionen ligeledes Luxembourg om tilladelse til at anmode modtageren af den anfægtede foranstaltning, dvs. FFT, om at fremsende de ønskede oplysninger, hvis Luxembourg ikke fremsendte alle de ønskede oplysninger.

            4.   LUXEMBOURGS BEMÆRKNINGER

                  (140)

                  Luxembourg fremsendte sine bemærkninger til indledningsafgørelsen den 19. juli 2014. Luxembourg påpeger for det første, at proceduren er mangelfuld, og at Kommissionen har begået materielle fejl i indledningsafgørelsen.

            4.1.   Luxembourgs bemærkninger vedrørende Kommissionens procedure

                  (141)

                  Med hensyn til proceduren hævder Luxembourg, at den korrekte procedure for udstedelse af et påbud om oplysninger ikke er blevet fulgt i denne sag, idet Kommissionen i henhold til forordning (EF) nr. 659/1999 ikke kan udstede påbud i en indledningsafgørelse. Ved udstedelse af et sådant påbud burde Kommissionen have fulgt proceduren i artikel 10 i forordning (EF) nr. 659/1999.

                  (142)

                  Med hensyn til de oplysninger, der udbedes i påbuddet, anfører Luxembourg desuden, at Kommissionen ikke har forklaret, hvorfor det var nødvendigt at afsløre modtagerens identitet for at kunne vurdere foranstaltningen på grundlag af statsstøttereglerne. Luxembourg havde ikke mulighed for at afsløre modtagerens identitet på daværende tidspunkt på grund af de mange lækager og Kommissionens letsindige udtalelser. Der blev desuden ikke udbedt andre særlige oplysninger i påbuddet. Ifølge Kommissionens procedurevejledning skal det imidlertid anføres klart i påbuddet, hvilke oplysninger der er nødvendige i forbindelse med den pågældende procedure.

                  (143)

                  Luxembourg hævder ligeledes, at det er umuligt for Luxembourg at opfylde sin pligt til at stille foranstaltningen i bero, da det ikke anføres i indledningsafgørelsen, på hvilken måde den anfægtede skatteafgørelse udgør støtte. FFT skal indgive en selvangivelse, og da Kommissionen i indledningsafgørelsen ikke har præciseret metoden til beregning af den skat, der skal betales, vil de luxembourgske skattemyndigheder anvende den metode, der er godkendt i skatteafgørelsen.

                  (144)

                  Luxembourg anfører endvidere, at Kommissionen har overtrådt principperne om loyalt samarbejde, upartiskhed og god forvaltning, navnlig ved ikke at følge op på sine opfordringer vedrørende afholdelse af et møde, hvor de luxembourgske myndigheder kunne få lejlighed til at redegøre for den anvendte metode i den anfægtede skatteafgørelse.

                  (145)

                  Luxembourg gør indsigelse mod Kommissionens afgørelse om at indlede en procedure vedrørende FFT (ny statsstøttesag SA.38375), adskilt fra den generelle statsstøttesag SA.37267 vedrørende Luxembourgs afgørelsespraksis på skatteområdet. Da Luxembourg havde indbragt påbuddet om oplysninger udstedt af Kommissionen i statsstøttesag SA.37267 for Retten, havde Kommissionen således mulighed for at hindre annulleringen af det pågældende påbud på kunstig vis ved at åbne en ny sag.

                  (146)

                  Luxembourg påpeger endelig, at Kommissionen har overtrådt sine beføjelser ved at sammenblande udøvelsen af skønsbeføjelser og den simple fortolkning af almindelige retsregler. Skatteafgørelsen vedrørende FFT henhører navnlig ikke under de luxembourgske skattemyndigheders skønsbeføjelser, idet den er truffet i henhold til artikel 164, stk. 3, i L.I.R. og cirkulæret. Ifølge Luxembourg skal disse bestemmelser nødvendigvis fortolkes i lyset af de faktiske forhold i den enkelte sag for at finde løsninger, der tager udgangspunkt i de nærmere omstændigheder. Kommissionen anerkender ikke, at det er nødvendigt at skelne mellem skønsbeføjelser på den ene side og på den anden side fortolkningen af reglerne, herunder af abstrakte juridiske begreber, der efterfølgende skal anvendes på den pågældende sag. Ved at fortolke den luxembourgske lovgivning på vegne af de luxembourgske skattemyndigheder ser Kommissionen endvidere bort fra medlemsstaternes kompetence inden for direkte beskatning.

                  (147)

                  Ifølge Luxembourg har Kommissionen ikke været i stand til at dokumentere, at den anfægtede skatteafgørelse afveg fra almindelig administrativ praksis, da de luxembourgske skattemyndigheder ikke har udøvet skønsbeføjelser i FFT-sagen. Luxembourg anfører, at landets administrative praksis er baseret på principperne om lovlighed og lighed, og at alle skatteydere, der i alt væsentligt befinder sig i samme situation, behandles på samme måde. Luxembourg påpeger, at indledningsafgørelsen kun er blevet undersøgt i lyset af OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser og ikke i lyset af den luxembourgske administrative praksis.

            4.2.   Luxembourgs bemærkninger vedrørende materielle fejl i indledningsafgørelsen

                  (148)

                  Luxembourg påpeger generelt, at Kommissionen har begået en materiel fejl ved at anvende armslængdeprincippet forankret i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser som referenceordning for vurderingen af den selektive fordel i stedet for national lovgivning og praksis.

                  (149)

                  Luxembourg påpeger endvidere, at Kommissionen har fejlfortolket OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser. I betragtning 65 i indledningsafgørelsen rangordner Kommissionen tilsyneladende de forskellige metoder til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser og påpeger i denne forbindelse, at det er mere hensigtsmæssigt at anvende direkte metoder, herunder navnlig CUP-metoden, i stedet for indirekte metoder såsom TNMM. Kommissionen tager således ikke hensyn til, at et hierarki af metoder i henhold til OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser fra 2010 ikke længere er i overensstemmelse med de nuværende krav og gældende praksis. Med henvisning til afsnit 1.13 i de pågældende retningslinjer anfører Luxembourg, at det anerkendes heri, at »fastsættelsen af koncerninterne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab«, og at »valget af metoden til fastsættelse af armslængdeprisen i mange tilfælde ikke er helt åbenlyst«. Da FFT's skatterådgiver har vurderet, at det var begrundet at vælge TNMM, og således har anvendt artikel 164 i L.I.R., har de luxembourgske skattemyndigheder blot bekræftet analysens juridiske grundlag.

                  (150)

                  Ifølge Luxembourg anerkender Kommissionen, at fortolkningen og anvendelsen af armslængdeprincippet varierer fra den ene skattemyndighed til den anden og ligeledes mellem skattemyndigheder og erhvervslivet (60), og Kommissionen kan derfor ikke på den ene side anerkende, at armslængdeprincippet fortolkes og anvendes forskelligt, og på den anden side mene, at der kun er en korrekt metode, ifølge hvilken Luxembourg burde have anvendt armslængdeprincippet.

                  (151)

                  Luxembourg kritiserer i øvrigt Kommissionen for ikke at have anvendt den pågældende nationale bestemmelse i denne sag, dvs. artikel 164, stk. 3, i L.I.R. og den hertil knyttede administrative praksis, og for kun at have anvendt OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser som referenceordning. Kommissionen vælger således den beregningsmetode, den finder mest hensigtsmæssig, selv om den luxembourgske lovgivning ikke foreskriver anvendelsen af specifikke metoder til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser. Kommissionen ser således helt bort fra den retlige ramme og den luxembourgske administrative praksis på dette område. I forbindelse med selektivitetsanalysen sammenligner Kommissionen desuden ikke den skattemæssige behandling af FFT med behandlingen af andre selskaber, som befinder sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation i Luxembourg.

                  (152)

                  Med hensyn til den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for i sin indledningsafgørelse, kritiserer Luxembourg Kommissionen for at fokusere for meget og for ensidigt på Fiats formodede skattestrategi på koncernniveau uden at tage hensyn til, at Fiat som en koncern kan have andre grunde til at strukturere sig, som den har gjort.

                  (153)

                  For det første har de luxembourgske skattemyndigheder bestemt ikke indgået en aftale om et »fast beskatningsgrundlag« som hævdet i betragtning 64 i indledningsafgørelsen. FFT's skattepligtige fortjeneste er baseret på udlånsvolumenen, og rapporten om koncerninterne afregningspriser resulterer ikke i fastsættelsen af et basispointinterval baseret på den ønskede margen.

                  (154)

                  Med hensyn til kapitalkravet og den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for desangående, mener Luxembourg for det andet, at Basel II-regelsættet er et hensigtsmæssigt valg i lighed med udelukkelsen af kapitalandele. Luxembourg bekræfter, at det var logisk at udelukke kapitalandele fra beregningerne, da de slet ikke er relevante i en beregning begrænset til koncerninterne afregningspriser for koncerninterne lån. Ifølge rapporten om koncerninterne afregningspriser udgør beløbet til finansiering af kapitalandele desuden 165 244 000 EUR, hvilket svarer til købsprisen for FFT's kapitalandele, og dermed kan der ifølge Luxembourg ikke rejses nogen kritik. Da indtægter fra kapitalandele er fritaget i henhold til luxembourgsk ret, er de tilknyttede omkostninger, f.eks. renteudgifter, desuden heller ikke fradragsberettigede. Da kapitalandele forrentes ved tildeling af udbytte fra datterselskaberne, og da beløbet kan variere afhængigt af datterselskabernes resultater og reinvesteringsbehov, giver det rent forretningsmæssigt endelig ikke nogen mening at tale om den margen, der skal anvendes på disse indtægter.

                  (155)

                  Luxembourg bekræfter for det tredje, at udelukkelsen af koncerninterne fordringer fra beregningen ligeledes er begrundet, da der er stillet en udtrykkelig garanti for FFT's gæld over for FFT's långivere. I lyset af industristrategien, de økonomiske interesser og risikoen for potentiel skade på selskabets omdømme er FFT's misligholdelsesrisiko meget lav, og det »frie« beløb på 93 710 000 EUR er fuldt ud tilstrækkeligt til at dække denne risiko.

                  (156)

                  Luxembourg kritiserer for det fjerde Kommissionen for at have sat spørgsmålstegn ved metoden til beregning af beta med henblik på fastlæggelse af risikopræmien. For det første er disse beregninger ikke udelukkende matematiske, og forskellige resultater kan være begrundede. Resultaterne i rapporten om koncerninterne afregningspriser, er således fuldt ud begrundede og solide. Selv hvis Kommissionen var nået frem til andre resultater, burde den for det andet alligevel have undersøgt, om dette giver FFT en fordel i forhold til andre etablerede selskaber i Luxembourg. Selv i forbindelse med en alternativ evaluering, hvor FFT's beregnede risikopræmie sammenlignes med afkastet til aktionærerne i det børsnoterede selskab, der udgør 3,5 %-4 %, hvilket er betydeligt lavere end FFT's beregnede risikopræmie på 6,05 %, viser sammenligningen for det tredje, at risikopræmien på 6,05 % er helt begrundet og fuldt ud opfylder kravene i artikel 164 i L.I.R.

                  (157)

                  Endelig anfører Luxembourg, at da gruppen vedrørende adfærdskodeksen for erhvervsbeskatning udtrykkeligt har bekræftet, at afgørelsespraksissen på skatteområdet i Luxembourg var i overensstemmelse med adfærdskodeksen og OECD's retningslinjer, indebærer princippet om den berettigede forventning, at FFT bør kunne basere sig på skatteafgørelsen af 3. september 2012 i hele gyldighedsperioden, dvs. i fem år.

            5.   BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER

                  (158)

                  FFT fremsendte sine bemærkninger til indledningsafgørelsen den 30. oktober 2014. Disse bemærkninger blev fremsendt i to særskilte dokumenter.

            5.1.   Det første sæt bemærkninger fra FFT

                  (159)

                  Det første sæt bemærkninger fra FFT er opdelt i to dele. I den første del redegøres for årsagen til, at FFT mener, at Kommissionen har anvendt OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser på FFT's APA forkert. I den anden del redegøres for, hvorfor indledningsafgørelsen ikke er i overensstemmelse med retsreglen om at fastslå, om foranstaltningen er selektiv på grundlag af traktatens artikel 107, stk. 1.

            5.1.1.   Forkert anvendelse af OECD's retningslinjer

                  (160)

                  I modsætning til, hvad Kommissionen fremfører i sin indledningsafgørelse, bekræfter FFT for det første, at selskabet ikke har indgået en aftale med de luxembourgske skattemyndigheder om en fast skattepligtig fortjeneste. Aftalen vedrørte kun en metode til betaling af de likviditetsfunktioner, der udøves af FFT. FFT har siden 2011 hvert år ajourført de parametre, der anvendes til at fastsætte selskabets risikoeksponerede egenkapital og egenkapitalafkast med henblik på beregning af målfortjenesten. FFT's APA er desuden kun gyldig i fem år, såfremt de faktiske forhold og omstændigheder, den er baseret på, ikke ændrer sig. Denne varighed afspejler praksis for skatteafgørelser i andre medlemsstater.

                  (161)

                  For det andet er der intet til hinder for, at FFT's skatterådgiver vælger TNMM, da der ikke er nogen sammenligningselementer, for så vidt angår FFT's transaktioner, som kunne anvendes i CUP-metoden. Dette skyldes, at i) FFT ikke yder lån til tredjeparter, og at ii) Fiat-koncernens selskaber ikke optager tilsvarende lån hos tredjeparter. FFT henviser til afsnit 2.2 i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, hvor det anføres, at formålet med udvælgelsesmetoden altid bør være at finde den mest hensigtsmæssige metode i en bestemt sag. FFT henviser endvidere til afsnit 2.4 i disse retningslinjer, hvor det anføres, at transaktionsbestemte avancefordelingsmetoder i nogle situationer kan være mere hensigtsmæssige end traditionelle transaktionsbaserede metoder.

                  (162)

                  Ifølge FFT ville selskabet have lidt tab, hvis skatterådgiveren havde anvendt værdiansættelsen af sine obligationer i CUP-metoden til fastsættelse af de koncerninterne afregningspriser for lån tildelt selskaberne i koncernen, idet FFT ikke ville få dækket omkostningerne til den nødvendige likviditet til dækning af koncernens finansieringsbehov. FFT er en mindre kompleks enhed end de andre selskaber i koncernen, hvis margener kunne verificeres ved brug af TNMM. Denne metode anvendes stadig oftere i analyser af koncerninterne afregningspriser, og disse metoder rangordnes ikke i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser.

                  (163)

                  Ifølge FFT kan egenkapitalen i øvrigt ofte være resultatet af tidligere afgørelser i tilknytning til et selskabs aktiviteter, og den er ikke altid direkte knyttet til det egenkapitalniveau, der er nødvendigt for, at selskabet kan påtage sig risiciene forbundet med selskabets aktiviteter.

                  (164)

                  Endelig bemærker FFT, at det anerkendes i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, at fastsættelse af koncerninterne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab. Selskabet henviser i denne forbindelse til afsnit 1.3 i retningslinjerne, nærmere bestemt til følgende betragtning: »Det er vigtigt ikke at glemme målet om en rimelig tilnærmelse til et armslængderesultat på grundlag af pålidelige oplysninger. Det skal ligeledes understreges, at fastsættelsen af koncerninterne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab, og at skattemyndighederne og skatteyderen er nødt til at foretage en vurdering.« FFT anfører, at selskabet ikke desto mindre så vidt muligt har forsøgt at fastsætte betalingen for sine aktiviteter på armslængdevilkår.

                  (165)

                  Med hensyn til tilstrækkeligheden af FFT's egenkapital skal selskabet for det tredje påvise, at egenkapitalen er tilstrækkelig til at dække risiciene forbundet med selskabets finansieringsaktiviteter. Cirkulæret indeholder ingen særlige retningslinjer for fastsættelse af en passende risikoeksponeret egenkapital. FFT besluttede derfor at analysere sin egenkapital for at vurdere, hvilken del af denne kapital der var nødvendig for at udøve selskabets funktioner og bære risiciene i henhold til Basel II-regelsættet. I cirkulæret foretages der ligeledes en sammenligning mellem selskaber inden for finansieringsformidling og uafhængige finansieringsinstitutter. Det fastslås endvidere i cirkulæret, at skatteydere, der foretager koncerninterne finansieringstransaktioner, skal have en egenkapital, der er tilstrækkelig til at dække finansieringsrisiciene forbundet med disse transaktioner. Omvendt tages der ikke hensyn til kapitalandele i FFT's APA, og det var derfor begrundet ikke at medtage FFT's kapitalandele i den risikoeksponerede kapital. Der er endvidere ikke taget hensyn til egenkapitalens størrelse, der svarer til investeringen i FFT's datterselskaber, da den omfatter investeringer uden for porteføljen i datterselskaber, som forrentes ved tildeling af udbytte. Udbytter omfattes imidlertid ikke af analyser af koncerninterne afregningspriser, da disse ikke tager højde for betydningen af de udøvede funktioner og påtagne risici. Et sådant fradrag er ligeledes i overensstemmelse med Basel II-regelsættet (61) og artikel 57 i direktiv 2006/48/EF (»CRD III«) (62).

                  (166)

                  Med hensyn til Kommissionens analyse af behandlingen af koncerninterne fordringer og det forhold, at der i FFT's APA ikke tages højde for alle aktiver, men kun tredjeparters aktiver, bekræfter FFT for det fjerde, at selskabet allerede har taget højde for koncernens kreditrating i koncernens finansieringsomkostninger. Da FFT og alle de forbundne selskaber i koncernen har samme kreditrating som Fiat S.p.A. (63), har FFT ingen yderligere kreditrisiko i tilknytning til sine lån til de forbundne selskaber i koncernen. Den rentesats, som FFT pålægger de forbundne selskaber i koncernen, svarer således til i) koncernens finansieringsomkostninger, ii) garantigebyrerne til Fiat S.p.A., iii) driftsomkostningerne forbundet med levering af egne tjenesteydelser til de andre selskaber i koncernen, iv) den »negative overførsel«, der skyldes, at de store lån fra FFT skal være kortfristede og med lavere rentesatser for at opfylde koncernens likviditet på kort sigt, og v) risikoforrentningen af kapitalen, der hænger sammen med de likviditetsstyringsfunktioner, som FFT har påtaget sig i koncernen.

                  (167)

                  Ifølge FFT var det for det femte begrundet at tillægge de risikovægtede aktiver (»RVA«) en koefficient på 6 % da dette er i overensstemmelse med FFT's fortolkning af Basel II-regelsættet gennemført af de lokale reguleringsmyndigheder i ikkebankmæssige finansieringsinstitutter i visse områder i EU (f.eks. Italien) i overensstemmelse med CRD. Da eksponeringen af FFT's aktiver mod tredjemand primært består af bankindskud, blev der desuden tillagt en risikovægt på 20 % i overensstemmelse med standardtilgangen i Basel II-regelsættet (64). Med hensyn til risikovægten på 15 % tillagt den operationelle risiko henviser FFT ligeledes Kommissionen til basisindikatormetoden, ifølge hvilken der skal tillægges en sådan koefficient i henhold til punkt 649 i Basel II-regelsættet. I denne tilgang svarer bruttorenteindtægter desuden til nettorenteindtægter og ikke-renterelaterede nettoindtægter, alle bruttohensættelser og -driftsudgifter, men uden ekstraordinære poster. Da FFT ikke har andre indtægter end renter, er henvisningen til forskellen mellem påløbne renter på bankindskud og påløbne renter på banklån som den bedste målestok FFT's operationelle risici begrundet. Med hensyn til enhver potentiel ændring af lovgivningen påpeger FFT, at de samme kriterier fortsat er gældende i Basel III-regelsættet (65) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU (66) (»CRD IV«) om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber.

                  (168)

                  Med hensyn til den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for med hensyn til den anvendte beta, bekræfter FFT, at selv om visse elementer blev udelukket af sammenligningen (f.eks. de nationale banker), ville armslængdeintervallet fortsat være næsten det samme. Da FFT er et finansieringsselskab og ikke kan sidestilles med en bank, anser FFT og [skatterådgiveren] finansieringsselskabernes betaværdier for at være de mest relevante sammenligningselementer. Der henvises endvidere klart til finansielle tjenesteleverandører i cirkulæret. På denne baggrund er det rimeligt at tage hensyn til en gruppe af aktive selskaber i sektoren for finansielle tjenesteydelser ved fastsættelsen af en passende beta. Anvendelsen af 25-percentilen af armslængdeintervallet er i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, ifølge hvilke alle armslængdeintervallets punkter fører til priser/fortjeneste efter armslængdeprincippet. Det vurderes desuden, at FFT's risici er begrænsede, da selskabet udelukkende arbejder for koncernens selskaber, da koncernens aktiviteter er stærkt integrerede, og da moderselskabet har en stærk interesse i at støtte sine datterselskabers aktiviteter.

                  (169)

                  FFT er for det syvende ikke enig med Kommissionen, der er i tvivl om, hvorvidt afkastet af egenkapitalen på 0,87 % er for lavt. Den overskydende egenkapital, dvs. den egenkapital, som ikke er nødvendig til dækning af de risici, som FFT påtager sig i forbindelse med sine finansieringsaktiviteter, udlånes til et andet selskab i koncernen, som har behov for yderligere finansiering, eller anvendes til at finansiere FFT's driftsudgifter i forbindelse med leveringen af finansielle tjenesteydelser. Egenkapitalforrentningen skal således tilpasses kortsigtede likviditetsinvesteringer.

            5.1.2.   Kommissionens selektivitetsanalyse

                  (170)

                  FFT anfører, at selv om Kommissionens analyse vedrørende overholdelse af armslængdeprincippet var korrekt, dokumenteres det ikke i indledningsafgørelsen, at FFT er blevet mere gunstigt behandlet end ethvert andet luxembourgsk selskab, der befinder sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation. I indledningsafgørelsen foretages der ingen sammenligning mellem FFT's og de andre luxembourgske skatteyderes situation, f.eks. de andre 21 skatteydere, hvis APA er blevet undersøgt af Kommissionen.

                  (171)

                  FFT har fået lov til at indgå en APA med de luxembourgske skattemyndigheder som enhver anden luxembourgsk skatteyder, der er reelt etableret i Luxembourg.

                  (172)

                  Da den samlede selskabsskattesats i Luxembourg for FFT var 28,8 % (for regnskabsåret 2011), hvorimod den generelle selskabsskat i Italien er omkring 33 %, ville en større fortjeneste til FFT desuden have resulteret i større fradragsberettigede omkostninger i Italien, da de fleste af FFT's lån bevilges til Fiat Finance S.p.A. Det fremgår således ikke klart, hvilken type »støtte« koncernen som helhed har modtaget, hvis FFT har opgivet en lavere fortjeneste i Luxembourg og således har draget fordel af lavere fradragsberettigede renter i Italien.

            5.2.   Andet sæt bemærkninger fra FFT

      5.2.1.   APA'en medfører ikke en »fordel«

                  (173)

                  I det andet sæt bemærkninger fra FFT redegøres indledningsvis for den generelle betydning af APA'erne. Disse betragtes som en integreret del af det generelle skattesystem og er i overensstemmelse med de almindelige luxembourgske skatteregler. FFT's APA følger retningslinjerne i cirkulæret og er ikke i strid med de almindelige luxembourgske skatteregler. FFT's APA løber i fem år, hvilket er i overensstemmelse med standardvarigheden af APA'er indgået i andre medlemsstater.

                  (174)

                  De luxembourgske regler om interne afregningspriser, der udgør grundlaget for cirkulæret, er indarbejdet i de almindelige skatteregler, da de finder anvendelse på forbundne selskaber i en koncern, der foretager koncerninterne transaktioner. De luxembourgske regler om interne afregningspriser afviger ikke fra de almindelige skatteregler, idet de i praksis er i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser og har til formål at fastsætte en fortjeneste efter armslængdeprincippet.

                  (175)

                  Med hensyn til den tvivl, som Kommissionen har givet udtryk for i sin indledningsafgørelse vedrørende den valgte metode til fastsættelse af de interne afregningspriser, påpeger FFT, at TNMM er en almindelig accepteret metode, godkendt af OECD og i overensstemmelse med de almindelige skatteregler i Luxembourg. Kommissionen har anerkendt den udbredte anvendelse af TNMM, og at anvendelsen kan skabe problemer (67). Retningslinjerne vedrørende visse detaljerede aspekter er utilstrækkelige, men Kommissionen ønsker at løse kontroversielle spørgsmål vedrørende koncerninterne afregningspriser på grundlag af sin egen fortolkning af, hvordan TNMM burde anvendes i denne sag. FFT's skattepligtige fortjeneste er desuden i overensstemmelse med den vedtægtsmæssige fortjeneste, hvilket ligeledes bekræfter, at TNMM ikke giver FFT en økonomisk fordel.

                  (176)

                  Ifølge FFT bør skattemyndighederne have visse skønsbeføjelser ved anvendelsen af TNMM, der, for så vidt angår fastsættelsen af den skattepligtige fortjeneste, aldrig fører til et enkelt resultat, men til en række gyldige resultater. Forskellen mellem FFT's skattepligtige fortjeneste (som godkendt af de luxembourgske skattemyndigheder) og selskabets skattepligtige fortjeneste som formodet af Kommissionen bør således aldrig betragtes som en fordel i henhold til statsstøttereglerne. Der er kun tale om en fordel, hvis foranstaltningen helt åbenlyst er i strid med almindelige regler for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser og går ud over skattemyndighedernes skønsbeføjelser (68). I modsat fald er der tale om et indgreb fra Kommissionens side i en medlemsstats beskatningskompetence.

                  (177)

                  Endelig påpeger FFT, at Kommissionen ved vurderingen af, om der var tale om en fordel, burde have overvejet den samlede indvirkning »på koncernen«. Fiat-koncernen har ikke opnået nogen fordel, da enhver forhøjelse af beskatningsgrundlaget i Luxembourg opvejes af en forhøjelse af skattefradraget i andre europæiske lande (i de senere år primært Italien). Ifølge FFT har Kommissionen anerkendt dette i en række afgørelser. (69)

            5.2.2.   Manglende »selektivitet«

                  (178)

                  Ifølge FFT kan den referenceordning, der skal anvendes ved vurderingen af selektivitet, kun omfatte selskaber underlagt reglerne om koncerninterne afregningspriser, dvs. selskaber, der udelukkende handler med deres forbundne selskaber. Dette anerkendes i Kommissionens beslutning om groepsrentebox-ordningen (70), hvor det bekræftes, at erhvervsmæssigt forbundne virksomheder med hensyn til finansieringsaktiviteter med fremmedkapital ikke befinder sig i en tilsvarende faktisk og juridisk situation som virksomheder, der ikke er erhvervsmæssigt forbundet. For at påvise foranstaltningens selektive karakter skal Kommissionen ligeledes dokumentere, at FFT har opnået en APA på andre betingelser end dem, der gælder for andre luxembourgske koncernenheder, der udøver finansieringsaktiviteter. Det anføres imidlertid i cirkulæret, at alle selskaber i finansieringskoncerner kan indgå en APA. Foranstaltningen er således ikke selektiv.

                  (179)

                  Kommissionen anerkender generelt skatteafgørelser som instrumenter, der giver skatteyderne retssikkerhed og forudsigelighed med hensyn til deres skattemæssige stilling. De luxembourgske skattemyndigheders skatteafgørelser er ikke skønsmæssige, da de er i overensstemmelse med principperne i cirkulæret, hvor der henvises udtrykkeligt til armslængdeprincippet defineret i artikel 9 i OECD's modelbeskatningsoverenskomst, og de indeholder retningslinjer og præciseringer vedrørende minimumskapitalkravene og analysen af de koncerninterne afregningspriser, som et luxembourgsk selskab, der udøver koncerninterne finansieringsaktiviteter, skal overholde. De luxembourgske skattemyndigheders eventuelle skønsbeføjelser er således begrænsede som følge af retningslinjerne i cirkulæret. Skattemyndighedernes begrænsede skønsbeføjelser er i øvrigt helt i overensstemmelse med anvendelsen af OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser. Dette enkle element kan ikke i sig selv indebære statsstøtte. FFT bekræfter desuden, at FFT's APA gennemgås jævnligt, og at gyldighedsperioden er højst fem år.

                  (180)

                  FFT påpeger derudover, at Kommissionen ikke har påvist, at anvendelsen af TNMM-metoden i FFT's APA afveg fra andre skatteafgørelser vedrørende selskaber i samme situation som FFT. Ifølge FFT er der ingen tvivl om, at et sammenligneligt selskab i samme situation som FFT kunne have anmodet om en skatteafgørelse og fastsat sin skattepligtige fortjeneste på grundlag af TNMM. Da FFT og sammenlignelige selskaber er underlagt de samme skatteregler, giver det ikke nogen mening at fastslå, om den metode til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, der blev anvendt for FFT, var i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser (hvilket den var under alle omstændigheder).

            5.2.3.   FFT's faktiske situation er væsentlig forskellig fra situationen i beslutningerne om koordinationscentrene

                  (181)

                  Ifølge FFT er der i indledningsafgørelsen flere væsentlige forskelle i forhold til tidligere afgørelser, hvor Kommissionen har sat spørgsmålstegn ved anvendelsen af en metode til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser (dvs. kostpris plus avance-metoden) som en skatteforanstaltning, der har givet en selektiv fordel (71). I disse afgørelser kunne reglerne kun anvendes af skatteydere, der opfyldte visse krav, hvorimod Kommissionen i indledningsafgørelsen kun sætter spørgsmålstegn ved anvendelsen af TNMM, dvs. den specifikke fastsættelse af den skattepligtige fortjeneste, som led i en APA-procedure, alle luxembourgske skatteydere, der udøver koncerninterne finansieringsaktiviteter, har adgang til.

                  (182)

                  I disse afgørelser kunne fortjenesten fastsat på grundlag af kostpris plus avance-metoden desuden afvige betydeligt fra den vedtægtsmæssige fortjeneste, hvilket ikke er tilfældet for FFT, hvis fortjeneste fastsat på grundlag af TNMM-metoden er i overensstemmelse med selskabets regnskabsresultat. På samme måde var anvendelsen af metoden til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser i de tidligere afgørelser helt klart ikke i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser. I denne sag følges disse retningslinjer. I modsætning til, hvad der blev observeret i afgørelserne vedrørende koordinationscentrene, indeholder OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser imidlertid heller ingen klare retningslinjer for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser for visse aktiviteter udøvet af FFT (f.eks. finansierings- og likviditetsaktiviteter).

                  (183)

                  FFT hævder desuden, at Kommissionen heller ikke har taget hensyn til, at FFT's APA var baseret på en økonomisk analyse, der var i overensstemmelse med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, hvilket dog påviser, at fastsættelsen af fortjenesten ikke var vilkårlig, og at de luxembourgske skattemyndigheder ikke have udøvet nogen skønsbeføjelse.

            6.   LUXEMBOURGS SVAR PÅ DE INTERESSEREDE PARTERS BEMÆRKNINGER

                  (184)

                  Ved brev af 5. januar 2015 erklærede Luxembourg sig helt enig i Fiats bemærkninger.

            7.   VURDERING AF DEN ANFÆGTEDE FORANSTALTNING

      7.1.   Forekomst af statsstøtte

                  (185)

                  I henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

                  (186)

                  Ifølge fast retspraksis skal alle betingelserne i artikel 107, stk. 1, TEUF være opfyldt, for at der kan være tale om statsstøtte i denne bestemmelses forstand (72). Det er således fastslået, at for at en foranstaltning kan kvalificeres som statsstøtte i denne bestemmelses forstand, skal der for det første være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, for det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater, for det tredje skal den give en virksomhed en selektiv fordel, og for det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (73).

                  (187)

                  For så vidt angår den første betingelse for, at der foreligger støtte, blev afgørelsen truffet af Administration des contributions directes, der henhører under Storhertugdømmet Luxembourgs skattemyndigheder. I denne afgørelse godkender de luxembourgske skattemyndigheder den metode for tildeling af fortjeneste til FFT i Fiat-koncernen, som skatterådgiveren har foreslået koncernen, og afgørelsen binder de luxembourgske skattemyndigheder i fem år og danner grundlag for FFT's årlige beregning af den selskabsskat, selskabet skal betale i Luxembourg. Den anfægtede afgørelse kan således tilregnes Luxembourg.

                  (188)

                  Hvad angår finansieringen af foranstaltningen ved hjælp af statsmidler, udgør en foranstaltning, hvorved offentlige myndigheder indrømmer visse virksomheder en skattefritagelse, der, selv om den ikke indebærer en overførsel af statslige midler, giver støttemodtagerne en gunstigere økonomisk stilling end andre skattepligtige, statsstøtte, jf. Domstolens faste praksis (74). Kommissionen påviser i afsnit 7.2, at den anfægtede afgørelse indebærer en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale til Luxembourg, idet FFT undgår at betale den skat, selskabet i modsat fald skulle have betalt ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg. Den anfægtede afgørelse bør derfor anses for at give anledning til et tab af statsmidler, eftersom enhver skattenedsættelse for FFT, medfører et tab af skatteindtægter, som Luxembourg ville have haft uden denne nedsættelse.

                  (189)

                  Med hensyn til den anden betingelse for, at der foreligger statsstøtte, hører FFT under Fiat-koncernen, der er et multinationalt selskab, som driver virksomhed i alle EU-medlemsstater, således at enhver støtte til dette selskab kan påvirke samhandelen inden for Unionen. En foranstaltning, der indrømmes af en medlemsstat, anses for at fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene, hvis det er sandsynligt, at den vil forbedre modtagerens konkurrencemæssige stilling i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer imod (75). I det omfang den anfægtede afgørelse fritager FFT fra en skattegæld, som selskabet normalt skulle have betalt ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, fordrejer eller truer denne afgørelse med at fordreje konkurrencen ved at styrke FFT's og Fiat-koncernens finansielle stilling, således at den fjerde betingelse for, at der foreligger statsstøtte, ligeledes er opfyldt i denne sag.

                  (190)

                  Med hensyn til den tredje betingelse for, at der foreligger statsstøtte, redegør Kommissionen i afsnit 7.2 for årsagerne til, at den mener, at den anfægtede afgørelse giver FFT en selektiv fordel, i det omfang den medfører en nedsættelse af den skat, som selskabet skal betale til Luxembourg, idet FFT undgår at betale den skat, selskabet skulle have betalt ifølge de almindelige selskabsskatteregler, hvorved foranstaltningen opfylder alle betingelserne for, at der foreligger støtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

            7.2.   Forekomst af selektiv fordel

                  (191)

                  Følgende gælder efter fast retspraksis: »Traktatens artikel 107, stk. 1, kræver herved en stillingtagen til, om en statslig foranstaltning som led i en bestemt retlig ordning kan begunstige« visse virksomheder eller visse produktioner »i forhold til andre virksomheder, der under hensyntagen til det formål, der forfølges med den pågældende foranstaltning, befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation. I bekræftende fald opfylder den pågældende foranstaltning den betingelse om selektivitet« (76).

                  (192)

                  I sager på skatteområdet har Domstolen udformet en analyse i tre faser for at fastslå, om en bestemt skatteforanstaltning er selektiv (77). For det første bør det bestemmes, hvad der er den almindelige eller normale skatteordning i den pågældende medlemsstat, den såkaldte »referenceordning«. For det andet bør det fastlægges, om den omhandlede skatteforanstaltning udgør en undtagelse fra systemet, i det omfang den skelner mellem økonomiske aktører, som i lyset af systemets iboende formål er i en tilsvarende retlig og faktisk situation. Hvis foranstaltningen udgør en undtagelse fra referenceordningen, bør det for det tredje fastslås, om denne foranstaltning er begrundet ud fra karakteren eller den almindelige opbygning af referenceordningen. En skatteforanstaltning, der udgør en undtagelse fra anvendelsen af referenceordningen, kan være begrundet, hvis den pågældende medlemsstat kan påvise, at foranstaltningen udspringer direkte af skattesystemets grundlæggende eller vejledende principper (78). Er dette tilfældet, er skatteforanstaltningen ikke selektiv. Bevisbyrden påhviler i denne tredje fase medlemsstaten.

            7.2.1.   Bestemmelse af referenceordningen

      7.2.1.1.   Referenceordningen er de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg

                  (193)

                  Med henblik på analysen af en støtteforanstaltnings selektive karakter består en referenceordning generelt af en sammenhængende helhed af regler, som på grundlag af objektive kriterier finder anvendelse på alle virksomheder inden for dens anvendelsesområde som defineret i dens målsætning.

                  (194)

                  I den foreliggende sag vurderer Kommissionen, at referenceordningen er de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, som har til formål at beskatte overskuddet i alle selskaber, der er skattepligtige i Luxembourg (79). Selskabsskattereglerne i Luxembourg gælder for indenlandske selskaber og udenlandske selskaber med hjemsted i Luxembourg, herunder luxembourgske filialer af udenlandske selskaber. I Luxembourg betragtes et selskab som hjemmehørende, hvis det har sit vedtægtsmæssige hjemsted eller sin centrale administration i Luxembourg. Indenlandske selskaber og udenlandske selskaber med hjemsted i Luxembourg er forpligtet til at betale selskabsskat af det overskud, de får på verdensplan, undtagen når der gælder en dobbeltbeskatningsaftale. Ikke-hjemmehørende selskaber er kun selskabsskattepligtige for visse typer af særlige indtægter af luxembourgsk oprindelse. (80) Der skal betales skat af fortjeneste med fradrag af fradragsberettigede udgifter og tab, der kan fremføres i det uendelige.

                  (195)

                  Den luxembourgske beskatning af selskaber består af en skat på selskabers overskud (»impôt sur le revenu des collectivités« (selskabsskat eller »IRC«)) på 21 % for selskaber etableret i Luxembourg by og en kommuneskat på erhvervsdrivende selskabers overskud (»impôt commercial communal« (den kommunale erhvervsskat)) på 6,75 %. IRC'en på 21 % er endvidere forhøjet med et tillæg på 5 % til en beskæftigelsesfond (81). Siden den 1. januar 2011 har den samlede selskabsskattesats i Luxembourg således ligget på 28,80 % (82)
                      (83).

                  (196)

                  Beregningen af luxembourgske selskabers skattepligtige fortjeneste med henblik på beskatning er i princippet baseret på skatteyderens regnskaber med forbehold af påkrævede justeringer i henhold til den luxembourgske skattelovgivning, der primært er knyttet til fritagelsen for udbytte/kapitalgevinst, inddragelse af ikke-fradragsberettigede omkostninger (84), korrektionerne af det skattemæssige resultat af transaktioner, som ikke er foretaget i overensstemmelse med armslængdeprincippet, og den forskellige regnskabs- og beskatningsmæssige anvendelse af afskrivningsregler.

                  (197)

                  Skønt beregningen af den skattepligtige fortjeneste for uafhængige ikke-integrerede/nationale selskaber, som foretager transaktioner på markedet, er relativt enkel, eftersom den bygger på forskellen mellem indtægter og omkostninger på et marked med fri konkurrence, skal der anvendes indirekte data for at beregne den skattepligtige fortjeneste for selskaber, som er skattemæssigt integreret i en koncern, som FFT. Uafhængige ikke-integrerede selskaber kan beregne deres selskabsbeskatningsgrundlag ud fra deres bogførte fortjeneste, da denne fortjeneste er baseret på markedspriserne for de råvarer, selskabet har købt, og de varer og tjenesteyderser, selskabet har solgt. Et integreret selskab, der foretager transaktioner med selskaber i samme koncern, bør derimod foretage en vurdering af de priser, som anvendes på disse transaktioner inden for koncernen, for at beregne deres skattepligtige fortjeneste med henblik på beskatning, og denne vurdering foretages af det selskab, som kontrollerer koncernen, og dikteres ikke af markedet.

                  (198)

                  Denne forskellige beregning af den skattepligtige fortjeneste for ikke-integrerede selskaber, dvs. selskaber, der ikke indgår i en koncern og således betegnes som »uafhængige«, og integrerede selskaber, dvs. selskaber, der indgår i en koncern, har ingen indvirkning på formålet med selskabsskattereglerne i Luxembourg, som er at beskatte fortjenesten i alle selskaber, der er hjemmehørende i Luxembourg, uanset om de er integrerede eller ikke-integrerede. IRC'en vedrører selskabsskattepligtige enheder i Luxembourg og inkluderer »enhver økonomisk enhed, der kan selskabsskattes direkte«. Hverken selskabets form eller struktur (koncern af selskaber eller ej) er et afgørende kriterium for opkrævning af selskabsskat i Luxembourg. Selv om man kan mene, at investeringsbeslutningerne træffes i koncernens overordnede interesse som helhed, opkræves selskabsskatten i Luxembourg af individuelle enheder og ikke af koncerner, vedrører den anfægtede skatteafgørelse udelukkende FFT's skattepligtige fortjeneste, og enhver nedsættelse af skatteindtægterne er desuden således individuelt baseret på dette selskabs resultater. Selv om det er korrekt, at skattelovgivningen indeholder særlige bestemmelser for koncerner (f.eks. ordningen med skattemæssig integration (85)), sigter disse mod at give ikke-integrerede selskaber og økonomiske enheder, som indgår i koncerner, lige vilkår, men ikke at give koncerner en mere gunstig behandling (86).

                  (199)

                  Det forhold, at den skattepligtige fortjeneste nødvendigvis beregnes forskelligt for integrerede og ikke-integrerede selskaber, har således ingen betydning for fastlæggelsen af referenceordningen med henblik på selektivitetsanalysen i denne sag. Da fortjenesten i alle selskaber, der er hjemmehørende i Luxembourg, beskattes på samme måde i henhold til de luxembourgske selskabsskatteregler uden sondring mellem integrerede og ikke-integrerede selskaber, bør disse to former for selskaber betragtes som værende i en tilsvarende faktisk og retlig situation i lyset af ordningens iboende formål (87). Da formålet med den anfægtede afgørelse er at bestemme FFT's skattepligtige fortjeneste med henblik på opkrævning af selskabsskat i overensstemmelse med de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, udgør disse regler den referenceordning, i forhold til hvilken den omhandlede afgørelse skal undersøges for at fastslå, om der er indrømmet FFT en selektiv fordel.

                  (200)

                  Med hensyn til FFT's forskellige fremførte argumenter til støtte for påstanden om, at koncerner og uafhængige selskaber ikke er omfattet at samme referenceordning, bemærker Kommissionen endelig følgende.

                  (201)

                  Ifølge FFT bør den referenceordning, der skal anvendes ved vurderingen af den anfægtede afgørelses selektivitet, kun omfatte selskaber underlagt reglerne om koncerninterne afregningspriser, dvs. selskaber, der udelukkende handler med forbundne selskaber (88), og Kommissionen skal således for at påvise foranstaltningens selektive karakter dokumentere, at skatteafgørelsen vedrørende FFT er blevet truffet på andre betingelser end dem, der gælder for andre koncernenheder, der opererer i Luxembourg og udøver finansieringsaktiviteter (89). Ifølge FFT bekræftes denne fortolkning i Kommissionens beslutninger om groepsrentebox-ordningen og om rentebeskatningssystemet for koncerner i Ungarn (90).

                  (202)

                  Kommissionen minder indledningsvis om, at den ikke er bundet af sin afgørelsespraksis. Enhver potentiel støtte skal vurderes individuelt ud fra de objektive kriterier i artikel 107, stk. 1, i TEUF, så hvis der skulle vise sig en modstridende afgørelsespraksis, kan det ikke påvirke gyldigheden af det, der er konstateret i nærværende afgørelse (91).

                  (203)

                  Under alle omstændigheder og i modsætning til hvad FFT hævder, bekræfter ingen af disse beslutninger, at ordningen med skattemæssig integration, når en skatteforanstaltning begunstiger et integreret selskab, nødvendigvis skal være begrænset til denne type selskab. I de to sager kan formålet med skatteforanstaltningen i Kommissionens beslutninger desuden sammenlignes med skatteforanstaltningen i nærværende sag, og de konklusioner, der kan drages af disse beslutninger, er således ikke relevante i denne sag.

                  (204)

                  De nederlandske myndigheder indførte groepsrentebox-ordningen for at mindske forskellene i den skattemæssige behandling af den koncerninterne finansiering gennem egen- og fremmedkapital og således mindske arbitragen mellem disse to koncerninterne finansieringsmetoder (92). I sin endelige afgørelse konstaterede Kommissionen, at »arbitrage mellem finansiering med egenkapital og med fremmedkapital kun er mulig i koncernforhold [og ikke for uafhængige virksomheder]« (93) i lyset af foranstaltningens formål, nemlig at mindske den forskellige skattemæssige behandling af koncernintern finansiering med henholdsvis fremmed- og egenkapital og således at mindske arbitragen mellem disse to koncerninterne finansieringsmetoder. I lyset af denne konstatering og ordningens formål, nemlig »at mindske ansporingen til arbitrage mellem finansiering gennem kapitalindskud og lån og i denne forbindelse garantere skattemæssig neutralitet« (94), vurderede Kommissionen, at referenceordningen i denne sag ikke omfattede selskaber, som betaler selskabsskat, og som har koncerninterne forbindelser (95).

                  (205)

                  Formålet med den anfægtede skatteafgørelse er at fastsætte FFT's beskatningsgrundlag for at beregne den selskabsskat, som selskabet skal betale i Luxembourg. Selv om det formål, der ligger til grund for groepsrentebox-beslutningen, kun kan betragtes som gyldigt i koncernsammenhæng (da arbitrage mellem forskellige finansieringsformer ikke er relevant for uafhængige selskaber), vedrører fastsættelsen af beskatningsgrundlaget med henblik på beregning af den selskabsskat, der skal betales hvert år, for det første både enheder, der indgår i en koncern, og uafhængige selskaber.

                  (206)

                  For det andet er FFT et finansieringsselskab og leverer kun tjenesteydelser til andre selskaber i Fiat-koncernen. De transaktioner, som selskabet foretager, kunne imidlertid ligeledes være foretaget i en anden sammenhæng end en koncernsammenhæng. I cirkulæret sammenliges denne type koncerninterne finansieringstransaktioner med uafhængige finansieringsinstitutters transaktioner (96), og der stilles krav om, at betalingen for disse finansielle tjenesteydelser fastsættes ud fra lånebeløbet eller ud fra de forvaltede aktivers reelle værdi, dvs. i overensstemmelse med den betaling, som et uafhængigt finansieringsinstitut ville kræve. Det anerkendes således i cirkulæret, at transaktionerne, selv i en koncernsammenhæng, kan sammenlignes direkte med almindelige markedstransaktioner.

                  (207)

                  Disse særlige aspekter i denne sag bekræfter ligeledes, at Kommissionens bemærkning i groepsrentebox-beslutningen om, at erhvervsmæssigt forbundne virksomheder med hensyn til finansieringsaktiviteter med fremmedkapital ikke befinder sig i en tilsvarende faktisk og juridisk situation som virksomheder, der ikke er erhvervsmæssigt forbundet, ikke kan overføres generelt på situationer, hvor formålet med en skatteafgørelse er at fastsætte beskatningsgrundlaget med henblik på opkrævning af selskabsskat. Bekræftelsen i cirkulæret vedrørende transaktionernes sammenlignelighed afspejler de principper, der lægger til grund af armslængdeprincippet, og ifølge hvilke de kommercielle og finansielle forbindelser mellem forbundne virksomheder ikke bør afvige fra de forbindelser, der ville være blevet aftalt mellem uafhængige virksomheder (97). Formålet med reglerne om koncerninterne afregningspriser er netop at sammenligne transaktioner mellem forbundne selskaber/selskaber i samme koncern med transaktioner mellem uafhængige selskaber med henblik på at korrigere enhver afvigelse. I lyset af disse elementer er det forkert af FFT at henvise til groepsrentebox-beslutningen i sin begrundelse.

                  (208)

                  Det er ligeledes forkert af FFT at basere sig på beslutningen om rentebeskatningssystemet for koncerner i Ungarn. Denne beslutning vedrørte en ordning, der havde til formål at mindske arbitragen (i en indenlandsk situation), da beskatningen af koncerninterne renter nærmer sig beskatningen af koncerninternt udbytte og dermed forstærker skattesystemets tekniske neutralitet (98). Målet om at mindske arbitragen, der efter Kommissionens opfattelse på daværende tidspunkt kun vedrørte koncerninterne relationer, er ikke det samme som formålet med den anfægtede foranstaltning, som er at fastsætte beskatningsgrundlaget for FFT, der skal betale selskabsskat i Luxembourg. Sidstnævnte formål skiller ikke FFT som en enhed i en koncern ud fra enhver anden (uafhængig) enhed, der retter henvendelse til de luxembourgske skattemyndigheder for at få fastsat sit beskatningsgrundlag. Det er ganske vist mere kompliceret at fastsætte FFT's beskatningsgrundlag, da det fastsættes på grundlag af reglerne om koncerninterne afregningspriser og armslængdeprincippet, hvorimod et uafhængigt selskabs skattepligtige fortjeneste i princippet svarer til den bogførte fortjeneste med forbehold af visse justeringer i henhold til skattelovgivningen. Formålet med selskabsskatteretten og skatteafgørelser er at beskatte enhver fortjeneste i selskaber, der er skattepligtige i Luxembourg, uanset om skatteyderen indgår i en koncern eller ej.

                  (209)

                  Kommissionen konkluderer på denne baggrund, at den referenceordning, i forhold til hvilken den omhandlede afgørelse skal undersøges, er de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, dvs. de regler om selskabsskat (IRC) i Luxembourg, der er beskrevet i betragtning 193-208. Denne referenceordning består navnlig af en sammenhængende helhed af regler, som på grundlag af objektive kriterier finder anvendelse på beskatningen af fortjenesten i uafhængige selskaber, hvis skattepligtige fortjeneste normalt er den bogførte fortjeneste (med forbehold af visse justeringer i henhold til skattelovgivningen), samt i koncernselskaber, hvor avancefordelingen er baseret på koncerninterne afregningspriser. De to former for selskaber — integrerede og ikke-integrerede selskaber — bør betragtes som værende i en tilsvarende faktisk og retlig situation i forhold til ordningens iboende formål.

            7.2.1.2.   Artikel 164, stk. 3, i L.I.R., cirkulæret og/eller administrativ praksis på området er ikke en passende referenceordning

                  (210)

                  Efter Luxembourgs opfattelse bør referenceordningen kun omfatte koncernselskaber, der er omfattet af artikel 164, stk. 3, i L.I.R. (99), hvorimod FFT tilsyneladende går længere, idet selskabet mener, at referenceordningen bør være baseret på cirkulæret og kun omfatte koncernselskaber, der udøver finansieringsaktiviteter (100). For at kunne konkludere, at foranstaltningen er selektiv skal det ifølge disse opfattelser bevises, at FFT er blevet behandlet anderledes end andre koncernenheder, der udøver finansieringsaktiviteter, og som befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation som FFT i forhold til formålene i artikel 164, stk. 3, i L.I.R. og/eller cirkulæret. Kommissionen burde derfor have sammenlignet den anfægtede skatteafgørelse med forhåndsaftalerne om interne afregningspriser indgået med de 21 andre skatteydere, som Kommissionen har fået tilsendt (se betragtning 8) (101). Ifølge Luxembourg og FFT er der ikke blevet indrømmet nogen selektiv fordel, da behandlingen af FFT er i overensstemmelse med artikel 164, stk. 3, i L.I.R., cirkulæret og/eller administrativ praksis på området.

                  (211)

                  Kommissionen forkaster dette argument.

                  (212)

                  Som forklaret i betragtning 198 er formålet med selskabsskattereglerne i Luxembourg at beskatte fortjenesten i alle selskaber, der henhører under Luxembourgs beskatningskompetence, uanset om de er integrerede eller ikke-integrerede. Som forklaret i betragtning 194 pålægges selskabsskatten i Luxembourg globalindkomsten genereret af indenlandske selskaber og udenlandske selskaber med hjemsted i Luxembourg (undtagen når der gælder en dobbeltbeskatningsaftale), herunder luxembourgske filialer af udenlandske selskaber, hvorimod ikke-hjemmehørende selskaber kun skal betale skat af visse typer af særlige indtægter af luxembourgsk oprindelse.

                  (213)

                  Ved at indtage den holdning — hvilket Luxembourg og FFT gør — at referenceordningen kun omfatter koncernselskaber, da det kun er disse selskaber, der skal fastsætte deres afregningspriser efter armslængdeprincippet med henblik på fastsættelse af deres beskatningsgrundlag, skelnes der kunstigt mellem selskaberne på grundlag af deres struktur ved fastsættelsen af deres skattepligtige indkomst, en skelnen, der ikke foretages i de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg om beskatning af fortjenesten i de selskaber, der henhører under Luxembourgs beskatningskompetence.

                  (214)

                  Den skelnen, som FFT foretager mellem koncerner og uafhængige selskaber på grundlag af de aktiviteter, der udøves af enheden i den pågældende koncern, ved at hævde, at referenceordningen kun omfatter de selskaber, der anvender cirkulæret, er heller ikke i overensstemmelse formålet med selskabsskattereglerne i Luxembourg. Selv om det er korrekt, at FFT's aktiviteter næsten udelukkende vedrører koncerninterne transaktioner (102), kunne selskabets finansielle transaktioner lige så godt foretages koncerneksternt af uafhængige finansieringsinstitutter som anført i cirkulæret. I forbindelse med opkrævning af selskabsskat i Luxembourg skal FFT således sammenlignes med enhver anden type selskab — integreret eller ikke-integreret — der udøver økonomiske aktiviteter, da uafhængige finansieringsinstitutters fortjeneste i henhold til luxembourgsk selskabsskatteret er omfattet af de samme selskabsskatteregler som fortjeneste fra koncerninterne transaktioner beregnet på grundlag af armslængdeprincippet. Kommissionen forkaster derfor FFT's argument om, at referenceordningen kun bør omfatte de koncernselskaber, der foretager koncerninterne finansieringstransaktioner.

                  (215)

                  Kommissionen konkluderer derfor, at den referenceordning, i forhold til hvilken den anfægtede afgørelse skal undersøges i denne sag, er de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, som er beskrevet i betragtning 193-208, og at selskabsskatten pålægges koncernselskabers eller uafhængige selskabers fortjeneste uanset deres aktiviteter.

            7.2.2.   Selektiv fordel som følge af en undtagelse fra de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg

                  (216)

                  Da de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg betragtes som referenceordningen, i forhold til hvilken den anfægtede afgørelse skal vurderes, bør det bestemmes, om denne afgørelse er en undtagelse fra denne referenceordning, der medfører en ulige behandling mellem selskaber, som befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation.

                  (217)

                  I denne anden fase af selektivitetsanalysen træffes afgørelsen om, hvorvidt en skatteforanstaltning er en undtagelse fra referenceordningen normalt i forbindelse med konstateringen af, at foranstaltningen giver modtageren en fordel. Når en skatteforanstaltning medfører en ubegrundet skattenedsættelse for en begunstiget, som uden denne foranstaltning skulle betale en højere skat ifølge referenceordningen, er denne nedsættelse både den fordel, som indrømmes gennem skatteforanstaltningen, og en undtagelse fra referenceordningen.

                  (218)

                  Domstolen har præciseret, at når der er tale om en individuel støtteforanstaltning og ikke en ordning, »giver identificeringen af en økonomisk fordel i princippet anledning til en formodning for, at den er selektiv« (103). I denne sag er den individuelle støtteforanstaltning, som FFT drager fordel af, den anfægtede skatteafgørelse, der indebærer godkendelse af en metode til beregning af det pågældende selskabs skattepligtige fortjeneste i Luxembourg af de funktioner, som selskabet udøver i Fiat-koncernen, og efterfølgende beskatning af fortjenesten efter de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg.

            7.2.2.1.   Selektiv fordel som følge af en afvigelse fra armslængdeprincippet

                  (219)

                  Formålet med en skatteafgørelse er i princippet at træffe en forhåndsafgørelse om anvendelsen af de almindelige skatteregler på en bestemt sag ud fra en række sagsspecifikke forhold og omstændigheder, for en bestemt periode og under forudsætning af, at disse forhold og omstændigheder ikke ændrer sig væsentlig i skatteafgørelsens gyldighedsperiode. En skatteafgørelse baseret på en beregningsmetode, der uden begrundelse fører til et afvigende resultat i forhold til de almindelige skatteregler, anses for at give modtageren en selektiv fordel, når denne selektive behandling fører til en nedsættelse af den skat, som modtageren skal betale i den pågældende medlemsstat, i forhold til andre selskaber, som befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation.

                  (220)

                  En fordel i henhold til traktatens artikel 107, stk. 1, er en økonomisk fordel, som en virksomhed ikke ville have opnået på normale markedsbetingelser, dvs. uden statslig indgriben (104). Hver gang en virksomheds finansielle situation forbedres som følge af statslig indgriben, er der således tale om en fordel (105). Denne forbedring kan påvises ved at sammenhold selskabets finansielle stilling som følge af den anfægtede foranstaltning med samme selskabs finansielle stilling uden den pågældende foranstaltning (106). En fordel kan være tildeling af en positiv økonomisk fordel eller lempelse af de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget (107).

                  (221)

                  Som forklaret i betragtning 52 ff. har Luxembourg i den anfægtede skatteafgørelse godkendt en metode til til fastsættelse af FFT's skattepligtige fortjeneste i Luxembourg foreslået af selskabets skatterådgiver i rapporten om koncerninterne afregningspriser, der giver FFT mulighed for at foretage en årlig beregning af den selskabsskat, selskabet skal betale i Luxembourg, i hele denne skatteafgørelses gyldighedsperiode. I rapporten om koncerninterne afregningspriser, der godkendes i den anfægtede afgørelse, fastsættes navnlig den fortjeneste, der skal tildeles dette selskab i Fiat-koncernen, såfremt priserne for transaktionerne ikke er markedsbaserede, hvilket ville være tilfældet, hvis der var tale om et uafhængigt ikke-integreret selskab, hvilket resulterer i fastsættelsen af priserne for de transaktioner, som selskabet indgår med andre selskaber i koncernen.

                  (222)

                  Domstolen har allerede fastslået, at en nedsættelse af beskatningsgrundlaget, som skyldes en skatteforanstaltning, der giver en skatteyder lov til i forbindelse med koncerninterne transaktioner at benytte afregningspriser, som ikke ligger tæt på de priser, der ville blive anvendt på frie konkurrencevilkår mellem uafhængige virksomheder, som handler på sammenlignelige vilkår i overensstemmelse med armslængdeprincippet, giver den pågældende skatteyder en selektiv fordel, idet den pågældende skal betale en lavere skat ifølge de almindelige skatteregler, end den, der skal betales af uafhængige selskaber, som beregner deres skattegrundlag efter deres bogførte fortjeneste (108).

                  (223)

                  I sin dom vedrørende den skatteordning, Belgien anvender på koordinationscentre (109), undersøgte Domstolen en påstand om annullation af en afgørelse fra Kommissionen bl.a. om, at den måde, hvorpå den skattepligtige indtægt blev bestemt ifølge denne ordning, kunne give disse centre en selektiv fordel (110). Ifølge ordningen blev den skattepligtige fortjeneste fastsat til et fast beløb svarende til en procentdel af de samlede udgifter og driftsomkostninger, eksklusive personaleudgifter og finansielle omkostninger. Domstolen fastslog følgende: »Ved bedømmelsen af, om fastsættelsen den skattepligtige indkomst, som bestemt i ordningen for koordinationscentrene, medfører en fordel for centrene, bør der, som foreslået af Kommissionen i betragtning 95 til den anfægtede beslutning, foretages en sammenligning af den nævnte ordning med den almindelige skatteordning på grundlag af forskellen mellem indtægter og udgifter for en virksomhed, der udøver sin aktivitet på frie konkurrencevilkår«. Domstolen gjorde desuden opmærksom på, at »udelukkelsen [af udgifterne til personale og de finansielle omkostninger] fra de udgifter, på grundlag af hvilke den skattepligtige indkomst for de nævnte centre fastsættes, [gør] det ikke muligt at opnå interne afregningspriser, der ligger tæt på de priser, som anvendes under frie konkurrencevilkår«, hvilket ifølge Domstolen »[kan medføre] en økonomisk fordel for de nævnte centre« (111).

                  (224)

                  Domstolen anerkendte derfor, at en skatteforanstaltning, som får et selskab tilhørende en koncern til at fakturere koncerninterne afregningspriser, der ikke afspejler dem, der ville blive faktureret på frie konkurrencevilkår, dvs. priser der forhandles af uafhængige virksomheder under sammenlignelige omstændigheder i overensstemmelse med armslængdeprincippet, giver det pågældende selskab en fordel, idet det får nedsat sit beskatningsgrundlag og dermed den skat, der skal betales ifølge de almindelige selskabsskatteregler.

                  (225)

                  Princippet, hvorefter transaktioner mellem selskaber i samme koncern skal betales, som om de var indgået mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår, kaldes normalt »armslængdeprincippet«. I sin dom vedrørende de belgiske koordinationscentre anerkendte Domstolen, at armslængdeprincippet var referencekriteriet for vurderingen af, om et selskab i koncernen har opnået en fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF som følge af en skatteforanstaltning, der fastsætter selskabets koncerninterne afregningspriser og således dets skattegrundlag.

                  (226)

                  Armslængdeprincippet har til formål at garantere, at transaktioner mellem selskaber i samme koncern skattemæssigt behandles under hensyntagen til størrelsen af den fortjeneste, der kunne være skabt, hvis de samme transaktioner var blevet indgået af uafhængige selskaber, idet selskaberne i koncernen ellers ville have fået særbehandling ifølge de almindelige selskabsskatteregler, for så vidt angår beregningen af deres skattepligtige fortjeneste i modsætning til uafhængige selskaber, hvilket ville føre til ulige behandling af selskaber, som befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation i forhold til formålet med disse regler, som er at beskatte fortjenesten for samtlige selskaber, som henhører under skattemyndigheden.

                  (227)

                  For at vurdere, om Luxembourg har givet FFT en selektiv fordel, skal Kommissionen derfor kontrollere, om den metode til fastsættelse af FFT's skattepligtige fortjeneste i Luxembourg, som de luxembourgske skattemyndigheder har godkendt i den anfægtede skatteafgørelse, afviger fra en metode, der fører til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat og dermed armslængdeprincippet. I det omfang metoden godkendt af Luxembourg i den anfægtede skatteafgørelse fører til en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, i forhold til ikke-integrerede selskaber, hvis skattepligtige fortjeneste ifølge disse regler bestemmes af markedet, anses den anfægtede skatteafgørelse for at give FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

                  (228)

                  Armslængdeprincippet er dermed nødvendigvis en integrerende del af Kommissionens vurdering på baggrund af artikel 107, stk. 1, i TEUF af de skattemæssige foranstaltninger, der er indrømmet selskaberne i en koncern, uafhængigt af, om en medlemsstat har indarbejdet dette princip i sit nationale retssystem. Det anvendes for at fastslå, om et koncernselskabs skattepligtige fortjeneste med henblik på beregning af selskabsskat er blevet beregnet efter en metode, der nærmer sig markedsvilkår, således at dette selskab ikke behandles mere gunstigt under anvendelse af de almindelige selskabsskatteregler end ikke-integrerede selskaber, hvis skattepligtige fortjeneste bestemmes af markedet. For at undgå enhver tvivl er armslængdeprincippet, som Kommissionen anvender med henblik på at vurdere statsstøtte, således ikke det, der følger af artikel 9 i OECD's modelbeskatningsoverenskomst, som er et ikkebindende instrument. Der er tale om et generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning, jf. artikel 107, stk. 1, i TEUF, der er bindende for medlemsstaterne og dækker nationale skatteregler (112).

                  (229)

                  Hvad angår Luxembourgs argument om, at Kommissionen ved at foretage en sådan vurdering fortolker den luxembourgske lovgivning på vegne af de nationale skattemyndigheder (113), minder Kommissionen om, at den ikke undersøger, om den anfægtede skatteafgørelse er i overensstemmelse med armslængdeprincippet som defineret i artikel 164, stk. 3, i L.I.R. eller i cirkulæret, men vurderer, om de luxembourgske skattemyndigheder har indrømmet FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF ved at træffe en skatteafgørelse, der godkender en avancefordeling, som afviger fra den avance, som ville være blevet tildelt ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, hvis de samme transaktioner var indgået mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår.

                  (230)

                  Hvad angår Luxembourgs og FFT's argument om, at Kommissionens vurdering af rapporten om koncerninterne afregningspriser, der er godkendt i den anfægtede skatteafgørelse, nødvendigvis må være begrænset, da fastsættelse af koncerninterne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab, understreger Kommissionen, at elementet »tilnærmelse af koncerninterne afregningspriser« nødvendigvis skal ses i forhold til dette mål. Selv om det i afsnit 1.13 i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser rent faktisk anerkendes, at interne afregningspriser ikke er en eksakt videnskab, anføres det samme sted, at det først og fremmest »er vigtigt ikke at glemme målet om en rimelig tilnærmelse til et armslængderesultat på grundlag af pålidelige oplysninger«. Formålet med OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser er at give skattemyndigheder og multinationale virksomheder de mest hensigtsmæssige metoder til vurdering af armslængdepriser for skattemæssigt forbundne virksomheders grænseoverskridende transaktioner. Dette mål kunne ikke nås, hvis den tilnærmelsesvise fastsættelse af koncerninterne afregningspriser blev anvendt som argument mod den enighed om de hensigtsmæssige metoder til fastsættelse af de koncerninterne afregningspriser, som disse retningslinjer er udtryk for. Armslængdeprincippets tilnærmelsesvise karakter kan således ikke anvendes til at begrunde en analyse af koncerninterne afregningspriser, der ikke er baseret på en konsekvent metode, eller som er baseret på en række uhensigtsmæssigt udvalgte sammenligningselementer.

                  (231)

                  Hvis det kan påvises, at den metode til fastsættelse af FFT's skattepligtige fortjeneste i Luxembourg, som de luxembourgske skattemyndigheder har godkendt i den anfægtede skatteafgørelse, afviger fra en metode, der fører til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat og dermed til armslængdeprincippet, anses denne skatteafgørelse for at give FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF, i det omfang den fører til en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, i forhold til ikke-integrerede selskaber, hvis beskatningsgrundlag bestemmes af den fortjeneste, de opnår på markedsvilkår.

            7.2.2.2.   Indledende bemærkning: tvivl om eksistensen af et fast beskatningsgrundlag

                  (232)

                  Den første tvivl, som Kommissionen gav udtryk for i indledningsafgørelsen, vedrørte det forhold, at FFT's beskatningsgrundlag som godkendt i den anfægtede skatteafgørelse tilsyneladende lå inden for et fast interval. De dokumenter, der blev forelagt i løbet af undersøgelsen, viser desuden, at FFT's beskatningsgrundlag var blevet fastsat til 2 mio. EUR, før skatteafgørelsen blev truffet. Selv om FFT i henhold til cirkulæret skal genindsende sin tidligere anmodning om en skatteafgørelse på grundlag af en rapport om koncerninterne afregningspriser, har den rapport om koncerninterne afregningspriser, der blev udarbejdet i forbindelse med den anfægtede afgørelse, ført til et resultat, der er næsten identisk med det tidligere godkendte beløb.

                  (233)

                  I lyset af afklaringerne under den administrative procedure fra Luxembourg, der har forklaret, at den anfægtede afgørelse godkendte en metode og ikke et fast interval (114), og oplysninger, der viser, at FFT's beskatningsgrundlag i 2012 og 2013 lå under end det nedre interval, der tilsyneladende var blevet godkendt i denne skatteafgørelse (115), mener Kommissionen, at dette tvivlsspørgsmål er ryddet af vejen.

            7.2.2.3.   Valg af de metoder, parametre og justeringer, der ligger til grund for den anfægtede afgørelse

                  (234)

                  I den anfægtede skatteafgørelse godkendes en metode til fastsættelse af FFT's fortjeneste baseret på en analyse af koncerninterne afregningspriser foretaget af selskabets skatterådgiver, der har beregnet en betaling for FFT's koncerninterne finansierings- og likviditetsaktiviteter og risici.

                  (235)

                  Denne analyse af de koncerninterne afregningspriser er baseret på flere metodologiske valg: i) beslutningen om at anvende TNMM til fastsættelse af FFT's skattepligtige fortjeneste i Luxembourg, ii) valget af egenkapital som indikator for fortjeneste med henblik på anvendelsen af TNMM, iii) valget af Basel II-regelsættet som grundlag for beregningen af denne egenkapital, og iv) beslutningen om at anvende CAPM baseret på aktiepriserne ved beregningen af afkastkravet til egenkapitalen.

                  (236)

                  Som forklaret i de følgende afsnit i betragtning 241-301 foretages valg i) mellem de fem metoder, der er nærmere beskrevet og gennemgået i OECD's retningslinjer. OECD's retningslinjer vedrører ligeledes valg ii) af en indikator for fortjeneste med henblik på anvendelsen af TNMM. De metodologiske valg iii) og iv) er imidlertid ikke omfattet af disse retningslinjer.

                  (237)

                  FFT's skatterådgiver vælger efterfølgende en række parametre, dvs. taloplysninger, der anvendes til at fastsætte størrelsen af den egenkapital, der skal forrentes [valg iii)], og afkastkravet til denne kapital [valg iv)]. Med hensyn til størrelsen af den egenkapital, der skal forrentes, udvælger skatterådgiveren parametre for risikovægtningen og for minimumskapitalkravene med henblik på fastsættelse af FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital. Med hensyn til afkastkravet til denne kapital udvælger skatterådgiveren en række parametre for en risikofri rente, en beta og en markedspræmie med henblik på anvendelse af CAPM (116).

                  (238)

                  Endelig vælger skatterådgiveren ikke at anvende FFT's samlede egenkapital ved beregningen af betalingen på armslængdevilkår. Skatterådgiveren trækker rent faktisk FFT's kapitalandele i FFNA og FFC fra denne kapital og beregner betalingen for de udøvede funktioner på grundlag af det resterende beløb (117). Disse valg vedrører imidlertid tilsyneladende ikke parametre. De synes tværtimod at føre til justeringer af metoden til fastsættelse af FFT's fortjeneste, der ikke ligner en almindelig anvendt metode.

                  (239)

                  På grundlag af disse valg af metoder og valg af parametre for anvendelse af disse metoder og justeringer […] har skatterådgiveren beregnet en betaling for FFT's koncerninterne finansierings- og likviditetsaktiviteter, der er godkendt i den anfægtede skatteafgørelse som værende i overensstemmelse med cirkulæret og armslængdeprincippet.

                  (240)

                  Kommissionen redegør i nedestående afsnit, betragtning 241-301, for, hvorfor den mener, at flere af disse valg af metoder, valg af parametre og justeringer […] fører til en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, i forhold til ikke-integrerede selskaber, hvis skattepligtige fortjeneste bestemmes på grundlag af selskabets transaktioner gennemført på markedsvilkår, og dermed hvorfor den anfægtede skatteafgørelse ved at godkende disse valg og justeringer giver FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF, idet den ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

            7.2.2.4.   Der redegøres for valget af TNMM og den funktionelle analyse i rapporten om koncerninterne afregningspriser

                  (241)

                  Med hensyn til valg i) er betalingen for FFT's funktioner og risici, der er godkendt i den anfægtede skatteafgørelse, beregnet af skatterådgiver på grundlag af TNMM (118). Dette valg foretages mellem de fem metoder, der er nærmere beskrevet og gennemgået i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser. I henhold til disse retningslinjer skal der generelt søges den mest hensigtsmæssige metode til at fastsætte en armslængdepris i forbindelse med interne afregningspriser (119).

                  (242)

                  Anvendelsen af en metode forudsætter desuden anvendelsen af en eller flere parametre, hvis denne metode skal føre til et faktisk resultat. Valget af metoden og parametrene må ikke være vilkårlig. Hvis disse valg blev overladt fuldstændigt til skatteyderens skøn, ville grænseoverskridende integrerede koncerner blive begunstiget i forhold til selskaber, der indgår transaktioner på markedet. Førstnævnte selskaber kunne således selv vælge metoden til og parametrene for fastsættelsen af koncerninterne afregningspriser med henblik på beregning af deres beskatningsgrundlag, hvorimod sidstnævnte selskaber foretager transaktioner på markedsvilkår og ikke har mulighed for at justere deres beskatningsgrundlag. Disse valg bør derfor være baseret på målet om fastsættelse af en armslængdepris for koncerninterne transaktioner.

                  (243)

                  Ved fastsættelsen af en armslængdepris med henblik på fastsættelsen af de koncerninterne afregningspriser giver anvendelsen af den næstbedste metode imidlertid ikke systematisk grænseoverskridende integrerede koncerner en fordel. Hvis denne metode således anvendes sammen med en række overdrevent forsigtige parametre, kan den beregnede betaling imidlertid føre til et resultat, der i denne konkrete sag er det samme som et markedsbaseret resultat, eller til en for høj beskatning, og i så fald indebærer en skatteafgørelse, der godkender denne anden metode, ikke en fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

                  (244)

                  Hvis den mest hensigtsmæssige metode anvendes sammen med overdrevent gunstige parametre, kan betalingen beregnet efter denne metode derimod føre til en undervurdering den skat, som skatteyderen skal betale, og dermed give denne en fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

                  (245)

                  I indledningsafgørelsen gav Kommissionen udtryk for tvivl om, hvorvidt TNMM er den mest hensigtsmæssige metode til fastsættelse af en betaling på armslængdevilkår og dermed af FFT's skattepligtige fortjeneste. I forhold til de andre metoder beskrevet i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser er CUP-metoden mere direkte og ville, hvis den blev anvendt, føre til en mere pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat.

                  (246)

                  I lyset af de oplysninger, der er blevet fremlagt under den formelle undersøgelsesprocedure, accepterer Kommissionen imidlertid FFT's argument om, at CUP-metoden ikke er den mest hensigtsmæssige metode i FFT-sagen. Det fremgår af disse oplysninger, at FFT indgår transaktioner med forskellige modparter i Fiat-koncernen, og at FFT's bevilligede lån og udstedte obligationer varierer med hensyn til rentesats, form og løbetid, selv om instrumenterne tilsyneladende rangordnes ens. Da anvendelsen af CUP-metoden til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser forudsætter sammenlignelige transaktioner for hvert enkelt lån ydet af FFT, synes skatterådgiverens valg af TNMM til fastsættelse af en betaling på armslængdevilkår for de funktioner, FFT udøver, og for selskabets risiko, at være passende.

                  (247)

                  Kommissionen anerkender desuden, at analysen af de koncerninterne afregningspriser vedrørende FFT er baseret på et afkast af egenkapitalen, der er en acceptabel resultatindikator for finanssektoren, og at de funktioner, som FFT udøver, kan sammenlignes med finansieringsinstitutters funktioner. FFT's komplekse aktiv- og passivstruktur bekræfter rent faktisk, at selskabet varetager løbetidsændringer og fungerer som finansielt mellemled, idet selskabet rejser kapital fra eksterne investorer for at opfylde koncernens finansieringsbehov (120). Kommissionen er derfor af den opfattelse, at anvendelsen af TNMM med henblik på fastsættelse af de koncerninterne afregningspriser i FFT-sagen er et passende valg.

            7.2.2.5.   Størrelsen af den egenkapital, der skal forrentes

                  (248)

                  Selv om Kommissionen vurderer, at det er hensigtsmæssigt, at skatterådgiveren anvender TNMM i FFT-sagen, mener den imidlertid, at en række af de valg af de metoder, valg af parametre og justeringer […], som skatterådgiveren har foretaget i forbindelse med anvendelsen af metoden, ikke er egnede til beregning af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg.

            7.2.2.6.   Anvendelse af FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital som indikator for fortjenestens størrelse

                  (249)

                  Kommissionen mener ikke, at den hypotetiske lovbestemte egenkapital, som skatterådgiveren har fastsat, er en passende indikator for fortjenestens størrelse i forbindelse med anvendelsen af TNMM til fastsættelse af en betaling på armslængdevilkår for de funktioner, FFT udøver. Da skatterådgiveren har valgt TNMM og at beregne afkastet af egenkapitalen ved hjælp af CAPM, er Kommissionen af den opfattelse, at det er mest hensigtsmæssigt at anvende den bogførte egenkapital som indikator for fortjenestens størrelse, på hvilken der anvendes et egenkapitalafkast med henblik på beregning af denne fortjeneste, hvis der ønskes en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat.

                  (250)

                  For at sikre, at FFT's beskatningsgrundlag afspejler en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat i overensstemmelse med armslængdeprincippet, bør der navnlig anvendes en regnskabsmæssigt konsekvent metode til fastsættelse af en betaling på armslængdevilkår for de funktioner, selskabet udøver, hvilket ikke er tilfældet for de valg, som skatterådgiveren har foretaget.

                  (251)

                  Det bekræftes i rapporten om koncerninterne afregningspriser, at FFT's anslåede beskatningsgrundlag består af to elementer: et »risikoafkast« og en »betaling for funktioner« (121). Skatterådgiveren fastsætter det første element, FFT's risikoafkast, ved at multiplicere den egenkapital, der skal forrentes, beregnet ved at beregne FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital ved analog anvendelse af Basel II-regelsættet (122), med afkastkravet til egenkapitalen beregnet ved hjælp af CAPM.

                  (252)

                  CAPM-beregningen vedrører imidlertid et teoretisk afkastkrav til egenkapitalinvesteringerne, og den betaværdi, der anvendes i denne beregning, er baseret på en variation i afkastet af selskabernes aktiepriser (eller i afkastet af egenkapitalen) (123). CAPM-beregningen resulterer derfor i sagens natur i en beregning af afkastet af egenkapitalen snarere end af afkastet af enhver anden type egenkapital såsom den hypotetiske lovbestemte egenkapital, der beregnes ved analog anvendelse af Basel II-regelsættet (124).

                  (253)

                  Egenkapitalafkastet er et rentabilitetsnøgletal. Egenkapitalen forrentes i forhold til et selskabs nettofortjeneste, dvs. indtægter minus alle udgifter forbundet med udøvelse af selskabets virksomhed, men ligeledes minus alle finansielle omkostninger til kreditorer. Denne nettofortjeneste er således den fortjeneste, som selskabet kan anvende som udbytte til aktionærerne. Der er tale om et kapitalafkast i form af udlodning eller forøgelse af selskabets værdi. Af konsekvenshensyn skal afkastet af egenkapitalen således svare til den bogførte nettofortjeneste, der udloddes til aktionærerne efter betaling af alle andre udgifter, divideret med aktiernes bogførte værdi (dvs. egenkapitalen), der forrentes med fortjenesten.

                  (254)

                  Det er derimod inkonsekvent at forrente den lovbestemte egenkapital på grundlag af selskabets bogførte nettofortjeneste. Den lovpligtige kapital er lovgiverens fastsættelse af minimumskapitalgrundlagskravet til banker eller andre finansieringsinstitutter, og den giver ikke i sig selv ret til en forholdsmæssig andel af den regulerede enheds fortjeneste. Finansieringsinstitutter skal desuden opretholde dette kapitalgrundlag til enhver tid, og generelt er deres kapitalgrundlag i praksis således større end den lovpligtige kapital, således at de har en buffer, der sikrer, at de kan opfylde minimumskapitalgrundlagskravene i tilfælde af tab, hvilket derfor reducerer deres disponible kapital. Hele den egenkapital, der indgår i minimumskapitalgrundlaget, skal forrentes ens i forhold til investorerne.

                  (255)

                  For at sikre en regnskabsmæssigt konsekvent metode og således en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat burde FFT's skatterådgiver have beregnet egenkapitalafkastet ved hjælp af CAPM med udgangspunkt i FFT's bogførte egenkapital. De horisontale pile i nedenstående tabel angiver de regnskabsmæssigt konsekvente metoder, og den diagonale pil viser den tilgang, som FFT's skatterådgiver har anvendt:

                  (256)

                  FFT's skatterådgiver har anvendt en inkonsekvent metode, hvor afkastet af egenkapitalen baseres på FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital, og når således frem til en anslået betaling for FFT's funktioner og risici, der ikke er en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat. Den manglende konsekvens har rent faktisk en betydning indvirkning på FFT's skattepligtige fortjeneste i Luxembourg. I 2011 beløb FFT's egenkapital sig til 287,5 mio. EUR, men skatterådgiveren anvender FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital — 28,5 mio. EUR — som indikator for fortjenestens størrelse i forbindelse med anvendelsen af TNMM. Ved at anvende det forventede afkast af egenkapitalen, som skatterådgiveren har beregnet ved hjælp af CAPM, på FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital i stedet for på den bogførte egenkapital, divideres FFT's skattepligtige fortjeneste i Luxembourg med 10 (125). Skatterådgiverens valg af metoder nedsætter med andre ord FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg i forhold til skattemæssigt ikke-integrerede selskaber, hvis skattepligtige fortjeneste bestemmes på markedsvilkår.

                  (257)

                  Da størrelsen af FFT's egenkapital er beregnet, og da egenkapitalafkastet er anslået i CAPM, burde FFT's skatterådgiver have anvendt FFT's egenkapital i forbindelse med anvendelsen af TNMM i stedet for den hypotetiske lovbestemte egenkapital ved fastsættelsen af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

                  (258)

                  Kommissionen bestrider i denne forbindelse FFT's argument om, at der ikke skal tages udgangspunkt i selskabets faktiske egenkapitalniveau ved fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, da dette niveau er resultatet af tidligere afgørelser (126). Det følger af dette argument, at FFT's bogførte egenkapital er for høj af historiske årsager, og at den derfor ikke bør forrentes. Dette argument er imidlertid ikke i overensstemmelse med kravene på markedet, da et suboptimalt egenkapitalniveau ikke er bæredygtigt på et marked med fri konkurrence. Det er rent faktisk dyrere for selskaberne at forrente egenkapital end fordringer. Hvis et selskab, der opererer på et marked med fri konkurrence, var overkapitaliseret af historiske årsager, som FFT påstår, ville det tilbageføre den overskydende egenkapital til aktionærerne (f.eks. ved aktietilbagekøb eller aktieuddeling), da denne kapital kunne anvendes mere effektivt i andre investeringsprojekter. Ved beregningen af beskatningsgrundlaget for selskaber, der opererer på et marked med fri konkurrence, skal disse selskaber forrente hele egenkapitalen tilført af aktionærerne på et niveau, der kan betragtes som værende i overensstemmelse med kravene på markedet.

                  (259)

                  I henhold til OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser kan egenkapitalafkastet være en god indikator for fortjenestens størrelse ved anvendelsen af TNMM i forbindelse med kapitalintensive finansieringsaktiviteter (127). Det anføres ligeledes i retningslinjerne, at »investeret kapital« kan være en passende indikator for fortjenestens størrelse ved anvendelsen af TNMM (128). Selv om begrebet »investeret kapital« ikke defineres nærmere i OECD's retningslinjer, synes det ikke at svare til en betegnelse for lovbestemt egenkapital, der anvendes i Basel II- og Basel III-regelsættene eller i de respektive gennemførelsesdirektiver.

                  (260)

                  Den kapital, der skal være indikator for fortjenestens størrelse i forbindelse med anvendelsen af TNMM, defineres heller ikke nærmere i cirkulæret (129). Der skelnes mellem to mulige grundlag for betaling for finansierings- og likviditetsfunktioner, nemlig værdien af bevilligede lån og mængden af forvaltede aktiver (130). Ved at anvende TNMM og tage udgangspunkt i den hypotetiske lovbestemte egenkapital vælger FFT imidlertid ikke en betaling, der er direkte knyttet til værdien af de bevilligede lån, og de forvaltede aktiver er aktiver, der opbevares i tredjemands navn (f.eks. fondsforvaltere), en funktion, der i princippet ikke udøves af FFT.

                  (261)

                  Selv om egenkapitalen anvendes generelt i finanssektoren som grundlag for beregning af et selskabs afkast, accepterer Kommissionen under alle omstændigheder, at der i princippet kan anvendes et andet grundlag i TNMM-modellen med henblik på fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, hvis den anvendte metode til beregning af betalingen for koncerninterne transaktioner er konsekvent. I den konkrete FFT-sag mener Kommissionen imidlertid af nedenstående årsager, at det valg, som skatterådgiveren har foretaget i denne forbindelse, dvs. at tage udgangspunkt i FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital, ikke er en egnet metode, der fører til pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat.

                  (262)

                  Da FFT ikke er en reguleret finansiel enhed omfattet af Basel II-regelsættet, når selskabet udelukkende anvendes skattemæssigt, er det for det første vanskeligt at kontrollere anvendelsen for at anslå den hypotetiske lovbestemte egenkapital. I Basel II-regelsættet defineres den lovbestemte egenkapital rent faktisk som en del af selskabets aktiver vægtet i forhold til de enkelte aktivers underliggende risiko. Risikovægten tillagt de enkelte aktiver i dette reguleringsøjemed afhænger konkret navnlig af modpartens kreditrating, men også af andre kriterier, der evalueres fra aktiv til aktiv. Skattemyndighedernes kontrol af risikovægten tillagt de enkelte aktiver foretages i henhold til den finansielle tilsynsramme, når denne vægtning indgår i beregningen af beskatningsgrundlaget med henblik på fastsættelse af koncerninterne afregningspriser og ikke lovbestemte minimumskapitalkrav. Det er derfor ikke særlig sandsynligt, at det ville være nemt for skattemyndighederne at kontrollere resultaterne af denne øvelse, og at de ville betragte dem som en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

                  (263)

                  Da afkastet af den lovbestemte minimumskapital ikke er en almindeligt anvendt indikator i finanssektoren, bliver de gennemsnitlige afkast for det andet normalt ikke analyseret, og de er ikke almindeligt tilgængelige (131). Ethvert resultat baseret på dette kapitalgrundlag vil derfor helt sikkert føre til en mindre pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat, end hvis man anvendte den bogførte egenkapital som indikator for fortjenestens størrelse, på hvilken der anvendes et egenkapitalafkast, som er i overensstemmelse med standarderne i sektoren.

                  (264)

                  De 66 sammenlignelige selskaber, som skatterådgiveren har udvalgt med henblik på beregning af egenkapitalafkastet ved hjælp af CAPM, er for det tredje tydeligvis ikke et egnet grundlag for beregning af den gennemsnitlige lovbestemte egenkapital i sektoren eller afkastkravet til denne kapital. Flere af disse selskaber er rent faktisk ikke regulerede enheder omfattet af Basel-regelsættene (som børserne). Disse selskaber kan derfor ikke beregne deres lovpligtige kapitalkrav, og det vil ikke være muligt at beregne de lovbestemte minimumskrav til de enkelte ikke-regulerede institutter alene på grundlag af de offentliggjorte oplysninger.

                  (265)

                  Hvis den bogførte egenkapital var blevet anvendt som indikator for fortjenestens størrelse i denne sag, havde skatterådgiveren desuden ikke behøvet at beregne en særskilt »betaling for funktioner«, det andet element i FFT's beregnede beskatningsgrundlag i Luxembourg, der ikke synes at være baseret på en solid metode som anført i betragtning 80 i indledningsafgørelsen. Det begreb, som FFT's skatterådgiver betegner som den »egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne« i rapporten om koncerninterne afregningspriser, synes rent faktisk ikke at svare til nogen af de egenkapitalkomponenter, der normalt anvendes i beregningen af afkastkrav i forbindelse med en markedsvurdering. Dette begreb er ikke defineret i rapporten om koncerninterne afregningspriser, og der er intet, der tyder på, at en sådan risiko som betegnet af skatterådgiveren er omfattet af en af de forskellige kategorier af lovbestemt egenkapital, f.eks. egenkapital til dækning af den operationelle risiko, og navnlig risikoen forbundet med processen, hvis skatterådgiveren havde vurderet FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital korrekt, hvilket ikke er tilfældet. Der redegøres nedenfor i betragtning 277-289 nærmere for andre betænkeligheder vedrørende opdelingen af egenkapitalen i særskilte komponenter, der forrentes forskelligt, endog helt ned til nul.

                  (266)

                  Kommissionen konkluderer derfor, at den anfægtede skatteafgørelse ikke fører til et markedsbaseret resultat, der er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, som følge af godkendelsen af skatterådgiverens valg, der indebærer, at FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital anvendes som indikator for fortjenestens størrelse i TNMM-modellen, og at afkastet af egenkapitalen beregnet ved hjælp af CAPM baseres herpå ved beregningen af FFT's skattepligtige fortjeneste i Luxembourg. Da dette metodologiske valg indebærer en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg i forhold til skattemæssigt ikke-integrerede selskaber, som indgår transaktioner på markedsvilkår (132), bør den anfægtede skatteafgørelse anses for at give FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

            7.2.2.7.   Inkonsekvent anvendelse af Basel II-regelsættet til beregning af kapitalen

                  (267)

                  Med forbehold af Kommissionens indsigelser mod anvendelsen af FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital i TNMM-modellen mener Kommissionen desuden, at den inkonsekvente måde, hvorpå FFT's skatterådgiver har anvendt Basel II-regelsættet analogt i forbindelse med beregningen af FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital, giver FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF, da den ligeledes indebærer en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg i forhold til skattemæssigt ikke-integrerede selskaber, som indgår transaktioner på markedsvilkår.

                  (268)

                  En korrekt anvendelse af Basel II-regelsættet forudsætter, at der først foretages en beregning af FFT's risikovægtede aktiver (RVA), og der skal herefter anvendes en tilstrækkelig kapitalprocent. FFT's skatterådgiver undervurderer de to elementer i rapporten om koncerninterne afregningspriser.

                  (269)

                  For det første er FFT's hypotetiske RVA'er ikke blevet beregnet korrekt, da skatterådgiveren har tillagt de koncerninterne aktiver en risikovægt på nul (133). Som det fremgår klart af betragtning 123, er de koncerninterne lån, der udgør størsteparten af FFT's aktiver, ikke risikofri, i modsætning til hvad Luxembourg og FFT påstår, og intet tyder på, at disse lån er behæftet med lavere risiko end banklån. Da FFT's kredit- og modpartsrisici betegnes som »begrænsede« og ikke som »ikkeeksisterende« i Fiats interne dokument vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser, er det under alle omstændigheder tydeligvis ikke korrekt at tillægge en vægt på nul. FFT's hypotetiske RVA'er er desuden ikke blevet korrekt beregnet, da hverken Luxembourg eller FFT på noget tidspunkt har tillagt tredjemands aktiver en risikovægt på 20 %.

                  (270)

                  Hvis den gennemsnitlige europæiske risikovægt på 36 % tillagt bankernes aktiver, som var gældende i 2010, var blevet anvendt som en passende indikator (134) (tilgængelig på tidspunktet for udstedelse af den anfægtede afgørelse) på FFT's samlede aktiver på 14 827 674 000 EUR for at vise, hvad det korrekte niveau for FFT's hypotetiske RVA'er kunne have været, ville disse hypotetiske RVA'er beløbe sig til omkring 5 338 000 000 EUR. Hvis kapitalprocenten på 8 % i henhold til Basel-regelsættet var blevet anvendt som minimumskapitalgrundlag, skulle FFT have rådet over en hypotetisk lovbestemt minimumskapital på omkring 427 mio. EUR i henhold til Basel II og ikke minimumsniveaet på 28,5 mio. EUR beregnet af FFT's skatterådgiver i rapporten om koncerninterne afregningspriser.

                  (271)

                  For det andet er beregningen af FFT's kredit- og modpartsrisici, som skatterådgiveren har foretaget ved analog anvendelse af Basel II-regelsættet (135), og som danner grundlag for bankernes forpligtelse til at have kapital i forhold til deres RVA'er, i strid med dette regelsæt. Ved beregningen af FFT's risikoeksponerede egenkapital i analysen af koncerninterne afregningspriser anvender skatterådgiveren en kapitalprocent på 6 % i beregningen af disse risici, selv om den korrekte procent i henhold til regelsættet er 8 %.

                  (272)

                  Som svar på den bekymring, som Kommissionen har givet udtryk for i indledningsafgørelsen (136), har FFT begrundet kapitalprocenten på 6 % ved at henvise til gennemførelsen i italiensk ret af kravet til ikkebankmæssige finansieringsinstitutter (137). FFT har imidlertid ikke anført andre henvisninger til denne gennemførelse og har heller ikke forklaret, hvorfor en italiensk lovgivers gennemførelse i national ret skulle være gældende i Luxembourg eller kunne anvendes som reference.

                  (273)

                  I henhold til Basel II-regelsættet kunne halvdelen af kravet på 8 % desuden bestå af supplerende kapital, men FFT synes ikke at have egenkapital af denne type, som kunne have været anvendt i reguleringsøjemed, hvis kravet havde været anvendt. Det er ikke var andre tilgængelige typer kapital, burde de 8 % have været dækket af egenkapital.

                  (274)

                  Kommissionen fastholder således, at kapitalprocenten i henhold til Basel II-regelsættet er 8 %, og at skatterådgiverens anvendelse af en kapitalprocent på 6 % og de luxembourgske skattemyndigheders godkendelse heraf sætter spørgsmålstegn ved konklusionen i den anfægtede skatteafgørelse om, at tildelingen af fortjeneste til FFT på denne baggrund afspejler en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

                  (275)

                  Med hensyn til skatterådgiverens beregning af den operationelle risiko anfører Kommissionen, at selv om den accepterer anvendelsen af en procentsats på 15 % på baggrund af FFT's (138) og Luxembourgs (139) forklaringer, synes grundlaget for anvendelsen af denne procentsats på 15 % ikke at være en korrekt beregning af FFT's årlige bruttofortjeneste. FFT's skatterådgiver anvender udelukkende denne procentsats på nettofortjeneste hidrørende fra bankindskud og lån (140), hvilket ikke er i overensstemmelse med den metode, som Luxembourg har anført (141), da alle koncerninterne aktiviteter ikke medtages i beregningen af den årlige bruttofortjeneste. Banklån og bankindskud udgør trods alt kun en lille del af FFT's aktiver og passiver.

                  (276)

                  Kommissionen konkluderer sammenfattende, at selv om FFT's hypotetiske lovbestemte minimumskapital havde kunnet accepteres som indikator for fortjenestens størrelse i TNMM-modellen, undervurderer skatterådgiveren denne kapital ved at tillægge aktiverne en vilkårlig og lille risikovægt (ved at udelukke de fleste af aktiverne fra risikovægtningen) og ved at anvende en lavere sats end foreskrevet i Basel II-rammen og undlade at medtage fortjenesten hidrørende fra koncernens aktiver og passiver i FFT's årlige bruttofortjeneste. Kommissionen konkluderer derfor, at den anfægtede skatteafgørelse ved at godkende disse valg ikke fører til et markedsbaseret resultat, der er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Da disse valg indebærer en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg i forhold til skattemæssigt ikke-integrerede selskaber, som indgår transaktioner på markedsvilkår, bør den anfægtede skatteafgørelse anses for at give FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

            7.2.2.8.   Upassende fradrag i den egenkapital, der skal forrentes

                  (277)

                  Ud over at undervurdere FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital foretager skatterådgiveren flere fradrag i FFT's resterende egenkapital, der afviger fra et markedsbaseret resultat. Som det fremgår af tabel 2, fratrækkes FFT's resterende egenkapital minus FFT's undervurderede hypotetiske lovbestemte egenkapital den kapital, som skatterådgiveren betegner som »egenkapitalen til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC«, for at nå frem til et beløb, som skatterådgiveren betegner som »egenkapitalen til dækning af udøvede funktioner«. Selv om FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital havde været korrekt vurderet, havde egenkapitalen imidlertid sandsynligvis ikke været større end den lovbestemte egenkapital (142). Ingen af disse to beregnede egenkapitalkomponenter havde således været anvendelige.

                  (278)

                  På trods af denne konstatering mener Kommissionen ligeledes, at skatterådgiverens beslutning om at adskille egenkapitalelementet »egenkapitalen til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC« og sætte afkastet heraf til nul ved beregningen af FFT's beskatningsgrundlag er forkert (143), da den fører til en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg i forhold til skattemæssigt ikke-integrerede selskaber, som indgår transaktioner på markedsvilkår.

                  (279)

                  Det fremgår umiddelbart ikke klart, om skatterådgiverens beslutning om at adskille de to egenkapitalelementer er en såkaldt anvendelse af Basel II-regelsættet, eller om skatterådgiverens fradrag af kapitalandelene i FFNA og FFC var en ad hoc-justering, kapitalandele, der ligeledes ville blive trukket fra FFT's egenkapital ved beregningen af FFT's beskatningsgrundlag, hvis skatterådgiveren havde anvendt FFT's bogførte egenkapital som indikator for fortjenestens størrelse i forbindelse med anvendelsen af TNMM, hvilket han burde have gjort. Som anført i betragtning 238 skyldes dette, at skatterådgiveren tilsyneladende ikke baserer sig på en almindeligt anvendt metode ved opdelingen af FFT's egenkapital i tre elemeter (144).

                  (280)

                  Af de årsager, der er redegjort for i betragtning 281-290, er skatterådgiverens beslutning om tildeling af et nulafkast til dette element af FFT's egenkapital kaldet »egenkapitalen til dækning af finansielle investeringer i FFNA og FFC« forkert. Da dette valg rent faktisk medfører en ubegrundet reduktion af den egenkapital, der skal forrentes, og således af FFT's beskatningsgrundlag, kan enhver metode til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser baseret på dette valg ikke anses for at føre til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat i overensstemmelse med armslængdeprincippet.

                  (281)

                  Luxembourgs argumenter om fradrag af kapitalandele i andre kreditinstitutter i henhold til Basel II-regelsættet er for det første ikke relevante i FFT-sagen (145). Som anført i betragtning 262 skyldes det ikke udelukkende, at FFT ikke er et reguleret institut, men også, at bestemmelserne i denne ramme, som Luxembourg og FFT henviser til, finder anvendelse på ikke-konsoliderede enheder, hvorimod FFNA og FFC i denne sag er konsoliderede enheder. Som forklaret i betragtning 112 udarbejder FFT konsoliderede årsregnskaber i Luxembourg. I princippet vil den konsoliderede egenkapital i FFT's ikke-konsoliderede regnskaber være større før ethvert fradrag af kapitalandele. Hvis Luxembourg og Fiat havde anvendt de lovmæssige fradrag korrekt og systematisk, ville den beregnede egenkapital, der skulle forrentes, således have været større, og FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg havde således ligeledes været større.

                  (282)

                  Med hensyn til fradragene i egenkapitalen i henhold til Basel II-regelsættet og ved beregningen af FFT's bogførte egenkapital kan Kommissionen for det andet og mere generelt ikke godtage Luxembourgs argument om, at FFT's erhvervelse af kapitalandele udelukkende var finansieret med egenkapital (146), dvs. en finansieringsmåde, der automatisk betyder, denne kapital ikke længere er til rådighed til dækning af FFT's øvrige risici. Finansieringskilder, uanset om der er tale om egenkapital eller gæld opført som en passivpost, knyttes ikke til et specifikt aktiv, medmindre særlige lovbestemmelser knytter passivet til et aktiv eller til en specifik gruppe af aktiver (som det er tilfældet for realkreditobligationer). Hvis ingen fordring er knyttet til selskabets passiver, bidrager både egenkapitalen og passiverne til finansieringen af et selskabs aktiver. I tilfælde af insolvens vil disse midler være til rådighed til dækning af tab forbundet med FFT's aktiver, hvilket står i modsætning til det, Luxembourg anfører ovenfor. Det forhold, at de beløb, der er blevet fradraget i FFT's egenkapital i henhold til rapporten om koncerninterne afregningspriser, svarer til købsprisen for FFNA og FFC (147), ændrer på inden måde ved, at disse finansieringskilder i princippet ikke kan knyttes til specifikke aktiver, uanset kapitalandelens størrelse. Hele FFT's egenkapital kan anvendes til støtte for FFT's solvens, og hele kapitalen bør forrentes i forhold til de risici, der er behæftet med FFT's aktiver.

                  (283)

                  Under alle omstændigheder synes FFT's årsberetninger ikke at bekræfte Luxembourgs påstand om, at disse erhvervelser blev finansieret med egenkapital, hvis dette betyder, at koncernen har overført supplerende egenkapital til FFT med henblik på erhvervelse af FFNA og FFC. FFT's kapitalgrundlag (aktiekapitalen og reserverne) var i 2010, dvs. inden erhvervelsen, 286 000 000 EUR og siden 2011, dvs. efter erhvervelsen, er kapitalgrundlaget 287 000 000 EUR.

                  (284)

                  Luxembourg anfører ligeledes, at omkostningerne forbundet med kapitalandelene ikke er fradragsberettigede i Luxembourg, og at udbytte ikke er skattepligtigt (148). Da kapitalandelene i FFNA og FFC forrentes ved tildeling af udbytte, skal de ikke beskattes og indgå i vurderingen af de udøvede funktioner og påtagne risici (149). Dette argument bør ligeledes forkastes nøjagtigt som FFT's lignende argument (150). Kommissionen konstaterer i denne forbindelse, at FFNA og FFC ikke har udbetalt udbytte i den anfægtede skatteafgørelses anvendelsesperiode. Hvis et af selskaberne havde udbetalt udbytte, ville dette imidlertid ikke have ændret ved beregningen af FFT's skattepligtige fortjeneste, da skatterådgiveren har beregnet denne fortjeneste på grundlag af TNMM med udgangspunkt i egenkapitalen. TNMM er en transaktionsbestemt avancemetode med udgangspunkt i egenkapitalen for FFT's likviditetsfunktioner. Hvis skatterådgiveren i stedet havde anvendt CUP-metoden til fastsættelse af de koncerninterne afregningspriser, ville de enkelte transaktioner eller betalingsstrømme såsom individuelle lån, eller i FFT's tilfælde dividendebetalinger, været relevante for beregningen af FFT's skattepligtige fortjeneste. Formålet med CUP-metoden er at fastsætte prisen for individuelle transaktioner, hvorimod formålet med TNMM er at beregne rentabiliteten af en funktion. Af de årsager, der er anført i betragtning 161, vurderede FFT's skatterådgiver imidlertid, at TNMM var en mere hensigtsmæssig metode i forbindelse med FFT. Ifølge Luxembourg og FFT er bestemte former for afkast (udbytte) relevante for bestemte aktiver i FFT, og de forsøger således at kombinere CUP-metoden og TNMM-metoden ved beregningen af FFT's skattepligtige fortjeneste uden at begrunde denne hybridmetode i rapporten om koncerninterne afregningspriser. Da skatterådgiveren har begrundet anvendelsen af TNMM i rapporten, resulterer denne kombination af metoder uden yderligere begrundelse ikke i en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat.

                  (285)

                  Ved anvendelse af TNMM baseret på egenkapitalen skal det ved enhver beregning af denne kapital sikres, at FFT er korrekt kapitaliseret i overensstemmelse med standarderne i sektoren. Dette fremgår ligeledes af den tilgang, der anbefales i cirkulæret, hvor det vurderes, at de funktioner, der udøves af koncernfinansieringsselskaber, i alt væsentlig er sammenlignelige med de funktioner, der varetages af uafhængige finansieringsinstitutter.

                  (286)

                  Ultimo 2011, dvs. referencedatoen angivet i rapporten om koncerninterne afregningspriser, var den gennemsnitlige gearingsgrad defineret som forholdet mellem kernekapitalen og samlede balanceførte eksponeringer (151) ifølge Den Europæiske Banktilsynsmyndighed 2,9 % for den kontrollerede gruppe 1-banker (store europæiske banker) og 3,3 % for den kontrollerede gruppe 2-banker (små europæiske banker). Anvendelsen af en gearingsgrad (kernekapital/samlede aktiver), der er i overensstemmelse med standarderne i sektoren (og med det nye Basel III-regelsæt), viser, at FFT's egenkapital i henhold til IFRS ikke oversteg markedet. På grundlag af denne beregning beløb gearingsgraden sig til [2-3 %] (152), […]. […] FFT's egenkapitalniveau gør det med andre ord ikke muligt at fradrage beløb, hverken den anslåede overskydende egenkapital eller enhver anden kapitalandel, da disse fradrag ville forøge FFT's egenkapitalniveau […].

                  (287)

                  FFT's kapitaliseringsniveau gør det således ikke muligt at reducere egenkapitalen eller den hypotetiske lovbestemte egenkapital af skattemæssige årsager (153) […]. I lyset af denne konklusion er de bekymringer, som der blev givet udtryk for i betragtning 80 i indledningsafgørelsen vedrørende det reducerede afkast af overskydende egenkapital, ubegrundede, da afkastet ikke bør differentieres.

                  (288)

                  Fradraget af FFT's kapitalandele i FFNA og FFC i selskabets egenkapital ved beregningen af den kapital, der skal forrentes, i forbindelse med analysen af de koncerninterne afregningspriser, viser med al tydelighed, hvor inkonsekvent metoden er, når samme metode anvendes på FF. Ifølge Fiats interne dokument vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser (154) beregnes afkastet til FFT og FF med henblik på fastsættelse af prisen på lån ved brug af samme metode, men der redegøres i dokumentet udelukkende for anvendelse af denne metode med henblik på en detaljeret beregning af FFT's beskatningsgrundlag. Hvis FF's forrentede egenkapital blev beregnet på grundlag af samme metode som i forbindelse med FFT i rapporten om koncerninterne afregningspriser, ville denne beregning i 2010, hvor FF ejede kapitalandelene i FFNA og FFC, have ført til en anslået negativ egenkapital i FF (155). Ultimo 2010 beløb FF's egenkapital sig til 271 mio. EUR, hvorimod den samlede værdi af de kapitalandele, som skulle fratrækkes i denne egenkapital, hvis metoden godkendt i den anfægtede skatteafgørelse var blevet anvendt, ville være 358 mio. EUR. FF's forrentede egenkapital ville således have været negativ, nemlig 87 mio. EUR. Da værdien af kapitalandelene var højere end FF's samlede egenkapital, ville beregningen af den kapital, der skal forrentes, ved anvendelse af samme metode som i rapporten om koncerninterne afregningspriser med henblik på fastsættelse af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg, have ført til en negativ egenkapital som i insolvente selskaber. Da FF ikke var insolvent på daværende tidspunkt, er dette imidlertid tilstrækkeligt til at vise, at det ikke synes at være en god metode at fratrække FFT's egenkapital ved beregningen af den kapital, der skal forrentes, med henblik på fastsættelse af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg.

                  (289)

                  Det samme inkonsekvente resultat ville ligeledes vise sig, hvis FFT erhverver nye kapitalandele i den anfægtede skatteafgørelses gyldighedsperiode. Ved at godkende et metodemæssigt skævt fradrag af kapitalandele kunne den anfægtede afgørelse i realiteten resultere i en nulbeskatning af FFT i Luxembourg, hvis værdien af de senere erhvervede kapitalandele sætter FFT's forrentede kapital til nul eller endog til et negativt beløb. I dette tilfælde kunne FFT opretholde de samme koncerninterne finansieringsaktiviteter, samtidigt med at beskatningen blev meget lavere, endog nul, hvis den i skatteafgørelsen godkendte metode blev anvendt.

                  (290)

                  Hvis FFT's skatterådgiver havde anvendt Basel II-regelsættet korrekt med henblik på fastsættelse af de koncerninterne afregningspriser, ville disse fradrag ikke være mulige som følge af FFT's nuværende kapitaliseringsniveau. Da FFT ikke er en reguleret enhed, er der imidlertid ingen oplysninger om det RVA-niveau, en finansiel tilsynsmyndighed ville have vurderet som acceptabelt. Denne hypotetiske lovbestemte egenkapital vil heller ikke give FFT mulighed for at besidde kapitalandele, hvis deres værdi skal fradrages i denne kapital (156).

                  (291)

                  I lyset af disse konstateringer konkluderer Kommissionen, at den anfægtede skatteafgørelse ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, idet den godkender skatterådgiverens forslag om at beregne afkastet ved brug af CAPM baseret på den hypotetiske lovbestemte egenkapital — en hypotetisk lovbestemt egenkapital, der er undervurderet på grund af en forkert anvendelse af Basel II-regelsættet og uhensigtsmæssige fradrag. Da denne afvigelse indebærer en nedsættelse af FFT's beskatningsgrundlag ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg i forhold til skattemæssigt ikke-integrerede selskaber, som indgår transaktioner på markedsvilkår, bør den anfægtede skatteafgørelse anses for at give FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

            7.2.2.9.   Afkastkrav til forrentet kapital

                  (292)

                  Ud over konklusionen vedrørende FFT-skatterådgiverens inkonsekvente metode til beregning af den kapital, der skal forrentes, ved brug af TNMM, mener Kommissionen, at FFT-skatterådgiverens beregning af det anslåede afkastkrav til dette kapitalgrundlag ikke fører til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat og således ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet af de årsager, der redegøres for nedenfor i betragtning 293-300.

                  (293)

                  For det første er den betaværdi på 0,29, som skatterådgiveren anvender i CAPM, sandsynligvis ikke overensstemmende med betaværdierne for selskaber i den finansielle sektor, der betragtes som sammenlignelige selskaber i analysen af de koncerninterne afregningspriser, og som burde have været valgt som referenceparameter for det anslåede afkastkrav. Disse selskabers betaværdier er ofte meget høje (se tabel 3), ofte langt højere end markedets gennemsnitlige beta på 1. Kommissionen henviser f. eks. til betaværdien for delindekset Stoxx 50 Bank, der beløb sig til 1,36 i perioden 31. december 2009-31. december 2011 (157), og til det forhold, at næsten alle de banker, der deltog i dette delindeks, havde en beta på over én.

                  (294)

                  Listen over de 66 selskaber i tabel 3 indeholder for det andet selskaber, der er aktive i helt andre erhvervsgrene end FFT, og omfatter endog to centralbanker: Banque Nationale de Belgique og Schweizerische Nationalbank. Mange af selskaberne i stikprøven udøver specialiserede finansielle aktiviteter såsom leasing eller factoring eller er børser snarere end banker (158), hvorimod mange europæiske banker, der i princippet deltager i finansieringsaktiviteter på grossistniveau, ikke er medtaget i stikprøven. De sammenlignelige selskaber, som skatterådgiveren har udvalgt ved beregningen af beta, er således ikke egnede i denne forbindelse, hvis beregningen skal føre til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat.

                  (295)

                  For det tredje, og uanset egnetheden eller ej af sammenligningselementerne i FFT-skatterådgiverens stikprøve, anvender skatterådgiveren ikke medianen, men derimod 25-percentilen ved beregning af beta i analysen af de koncerninterne afregningspriser uden nogen begrundelse. FFT har således en forholdsvis lav beta på 0,29, hvorimod stikprøvens median ville have resulteret i en beta på 0,64 (159). I henhold til afsnit 3.57 i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser skal der — jo større problemer med foreneligheden er — lægges desto mere vægt på stikprøvens middelværdier i armslængdeprincippet.

                  (296)

                  Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at beta er den ikke-diversificerbare risiko forbundet med et egenkapitalafkast. Bankernes låneporteføljer vil i denne forbindelse i princippet være mere diversificerede end FFT's portefølje, der er eksponeret mod selskaber i bilindustrien, der indgår i Fiat-koncernen. På denne baggrund vurderes det, at FFT's skatterådgiver burde have valgt et sammenligningselement længere oppe på listen over sammenligningselementer ved beregning af beta, uden tvivl over medianen, i stedet for 25-percentilen.

                  (297)

                  Der henvises rent faktisk i cirkulæret udtrykkeligt til modpartsrisikoen, og navnlig til sektorrisikoen, der er forøget i dette tilfælde som følge af FFT's fokus på én enkelt sektor ved beregningen af en passende forrentning. Selv om det ikke angives udtrykkeligt i cirkulæret, hvordan disse risici skal indarbejdes i den egentlige beregning af forrentningen, er den metode, som FFT's skatterådgiver har valgt — hvor de koncerninterne risici for tab (i modsætning til fordringer på tredjemand) ikke er tillagt nogen risikovægt og således ikke indebærer kapitalkrav og forrentning — ikke er i overensstemmelse med cirkulæret. Betragtningerne omkring den begrænsede risiko forbundet med FFT's aktiviteter kan derfor ikke godtages.

                  (298)

                  Det understreges desuden i Fiats interne dokument vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser, at en vigtig funktion ikke er medtaget i rapporten om koncerninterne afregningspriser. Som anført i betragtning 123 udøver FFT ikke kun de funktioner, der er anført i rapporten, men stiller ligeledes garantier til fordel for selskaberne i Fiat-koncernen. I 2013 beløb disse garantier sig således til 10 mio. EUR (160). Desuden anerkendes det ligeledes i dokumentet vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser, at de koncerninterne lån er forbundet med en vis modparts- og kreditrisiko, i modsætning til hvad der anføres i rapporten om koncerninterne afregningspriser (161). […].

                  (299)

                  Med hensyn til de garantier, der stilles af Fiat S.p.A. til fordel for FFT, og som Luxembourg henviser til i sine bemærkninger (162), dækker disse garantier FFT's passiver og ikke selskabets aktiver. De er således til gavn for indehaverne af de udstedte garanterede obligationer, men reducerer ikke risikoen forbundet med FFT's aktiver. Fortjenesten i form af finansieringsomkostninger hidrørende fra garantien på de obligationer, som Fiat S.p.A. har udstedt, væltes over på koncernens selskaber via prismekanismen beskrevet i betragtning 124. Priserne på lån til selskaberne beregnes rent faktisk ved at føje en margen til finansieringsselskabernes finansieringsomkostninger, der afspejler den eventuelle fortjeneste hidrørende af moderselskabets garanti.

                  (300)

                  I lyset af disse betragtninger er Kommissionen af den opfattelse, at hverken de implicitte og eksplicitte garantier væsentligt mindsker risikoen forbundet med udøvelsen af FFT's funktioner. Denne risiko er større end angivet i rapporten om koncerninterne afregningspriser, da de garantier, der stilles til fordel for koncernens selskaber, indebærer en stor eksponering uden for balancen, og dette er årsagen til, at der burde have været anvendt en beta over 25-percentilen.

                  (301)

                  Kommissionen konkluderer, at den anfægtede skatteafgørelse — ved at godkende skatterådgiverens valg af en beta på 0,29 i CAPM-modellen til beregning af afkastet af egenkapitalen baseret på FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital — fører til en tildeling af fortjeneste til FFT, som afviger fra markedsvilkårene og således ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Da denne afvigelse indebærer en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg i forhold til ikke-integrerede selskaber, som indgår transaktioner på markedsvilkår, bør den anfægtede skatteafgørelse anses for at give FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

            7.2.2.10.   Konklusion vedrørende den egenkapital, der skal forrentes, og afkastkravet til denne kapital

                  (302)

                  Da skatterådgiveren har valgt TNMM i sin analyse af de koncerninterne afregningspriser, og i lyset af ovennævnte bemærkninger er Kommissionen af den opfattelse, at betalingen — for at sikre FFT en passende markedsbaseret betaling for de finansierings- og likviditetsaktiviteter, selskabet udøver i Fiat-koncernen, der er i overensstemmelse med armslængdeprincippet — skal beregnes på grundlag af FFT's lovbestemte egenkapital i lyset af de specifikke forhold og omstændigheder.

                  (303)

                  Kommissionen accepterer, at referenceåret for beregningen af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg er 2012. Kommissionen modsætter sig heller ikke søgningen efter sammenligningselementer til beregning af armslængdeafkastet, men fastholder indsigelserne vedrørende valget af passende sammenligningselementer i betragtning 294.

                  (304)

                  Det anføres rent faktisk i analysen i afsnit 7.2.2.9, at FFT's risici, der skal indgå i beregningen af en betaling på armslængdevilkår, er større end angivet i rapporten om koncerninterne afregningspriser, og at egenkapitalafkastet på 6,05 % før skat (og på 4,3 % efter skat), godkendt i den anfægtede skatteafgørelse og beregnet af FFT's skatterådgiver ved hjælp af CAPM, er langt større end afkastkravet til egenkapitalen i finanssektoren, der længe har ligget på 10 % og derover, hvilket bekræfter Kommissionens konklusion, nemlig at de sammenligningselementer, skatterådgiveren havde valgt, ikke var egnede.

                  (305)

                  En sammenligning af den indberettede rentabilitet for FF og FFT, der er Fiats finansieringsselskaber i euroområdet, viser desuden, at forskellen — på trods af ligheder med hensyn til aktivstruktur, funktioner og indtægter — mellem FF's og FFT's rentabilitet skyldes ønsket om at mindske den indberettede rentabilitet i Luxembourg. For så vidt angår FF's og FFT's aktiv- og passivstruktur og resultatopgørelse (163), er størrelsen af de to selskabers balance og deres aktivstruktur meget ens. Deres renteindtægter og udgifter er ligeledes sammenlignelige. FF er den vigtigste modpart for FFT, der henter finansiering på markedet og overfører en del af midlerne til FF, der herefter låner dem til de italienske selskaber i Fiat-koncernen. […].

                  (306)

                  Formålet med Fiats interne dokument vedrørende politikken for koncerninterne afregningspriser synes at være at give de to selskaber det samme afkast (164). På selskabsniveau er FF's indberettede og skattepligtige faktiske egenkapitalafkast imidlertid en del større end FFT's. I nedenstående tabeller anføres FF's og FFT's realiserede og beregnede egenkapitalafkast (»ROE«), der er baseret på tallene i tabellerne i betragtning 113 og 114.

                              FF

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Nettooverskud i 1 000  EUR

                              17 292

                              25 290

                              24 450

                              10 514

                              Egenkapital i 1 000  EUR

                              271 047

                              268 610

                              268 837

                              256 053

                              ROE i %

                              6,4

                              9,4

                              9,1

                              4,1

                              FFT

                              2010

                              2011

                              2012

                              2013

                              Nettooverskud i 1 000  EUR

                              1 737

                              1 851

                              1 217

                              1 146

                              Egenkapital i 1 000  EUR

                              285 625

                              287 477

                              288 693

                              289 839

                              ROE i %

                              0,6

                              0,6

                              0,4

                              0,4

                  (307)

                  Det fremgår af tabellerne i betragtning 306, at det gennemsnitlige egenkapitalafkast i perioden 2010-2013 var 7,2 % for FF og 0,5 % for FFT, hvilket på ny bekræfter, at de sammenligningselementer, som skatterådgiveren havde valgt i rapporten om koncerninterne afregningspriser, og det heraf følgende egenkapitalafkast ikke var passende.

                  (308)

                  Ved beregning af et passende afkast af egenkapitalen baseret på FFT's bogførte egenkapital forekommer banksektorens samlede statistikker at være et mere relevant grundlag end alle 66 finansieringsselskaber, der for de flestes vedkommende synes at udøve specifikke finansieringsaktiviteter. Det vil under alle omstændigheder være nemmere at tilnærme sig en middelværdi med den første model.

                  (309)

                  Som anført i betragtning 304 er afkastkravet til egenkapitalen i europæiske banker i øjeblikket omkring 10 %, et niveau, der også er blevet opretholdt under finanskrisen. De oplysninger, der blev fremlagt på tidspunktet for udstedelse af den anfægtede skatteafgørelse, bekræfter rent faktisk dette afkastkrav til egenkapitalen. Den Internationale Betalingsbank anfører således i en publikation fra 2011, at »finansieringsselskabernes egenkapitalafkast på lang sigt rent faktisk ligger på 11-12 %« (165). Det anføres ligeledes i en undersøgelse fra ECB, at »ved et gennemsnitligt kapitaliseringsniveau i stikprøven [på 54 internationale banker]er afkastkravet til egenkapitalen omkring […] 10,3 %«. (166) Disse niveauer bekræftes ligeledes i en række undersøgelsesrapporter om ejendomsværdien fra 2011. Ifølge Deutsche Bank »tilstræber [Deutsche Bank] et [aktiekursmål], der afspejler et bæredygtigt kapitalafkast over, men tæt på, 10 %, og kapitalomkostninger, som [Deutsche Bank] håber at kunne holde på over 10 % i den nuværende cyklus« (167), og i en undersøgelsesrapport om ejendomsværdien fra Morgan Stanley og Oliver Wyman af 19. marts 2015 fastsættes målafkastet til 10-12 %.

                  (310)

                  Kommissionen bemærker ligeledes, at armslængdeafkastet ikke bør være mindre end forskellen mellem selskabets indtægter og omkostninger. Hvis afkastet på FFT's udlån og indlån skulle justeres, og hvis FFT's afkast som følge heraf blev større end afkastet beregnet ud fra de koncerninterne afregningspriser, ville hele det bogførte afkast derfor være skattepligtigt, da tredjemand ikke ville acceptere at reducere sit afkast uden et berettiget krav fra sine modparter om at forhøje det modtagne afkast på deres indlån eller reducere det betalte afkast på deres lån.

                  (311)

                  Kommissionen er derfor af den opfattelse, at en korrekt beregning af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg, hvis TNMM anvendes til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser med henblik på beregning af en korrekt betaling til FFT for de funktioner, som selskabet udøver i Fiat-koncernen, som minimum ville være 10 % efter skat baseret på hele selskabets bogførte egenkapital, der generelt antages at afspejle den gennemsnitlige gearingsgrad i sektoren. Et beskatningsgrundlag beregnet på dette grundlag vil resultere i en avancefordeling, der afspejler markedsvilkårene i overensstemmelse med armslængdeprincippet, da afkastet ligger på det niveau, som uafhængige finansieringsinstitutter forventer at kunne opnå på markedet, og enhver skatteafgørelse, der godkender dette grundlag for fastsættelse af den skat, som FFT skal betale efter de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, vil således ikke give nogen selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

            7.2.3.   »Fordel for koncernen«

                  (312)

                  I sine bemærkninger til indledningsafgørelsen gør FFT gældende, at Kommissionen burde have overvejet foranstaltningens »indvirkning på koncernen«, nemlig at Fiat-koncernen ikke har opnået nogen fordel, da enhver forhøjelse af beskatningsgrundlaget i Luxembourg opvejes fuldt ud af en forhøjelse af skattefradraget i andre medlemsstater (168). Ifølge FFT har Kommissionen anerkendt denne indvirkning i en række afgørelser (169).

                  (313)

                  Kommissionen minder indledningsvis om, at den ikke er bundet af sin afgørelsespraksis, og at de enkelte foranstaltninger skal vurderes ud fra deres egne forudsætninger i henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF (170). FFT's henvisning til beslutningen om rentebeskatningssystemet for koncerner i Ungarn, hvori Kommissionen skulle have anerkendt en sådan »indvirkning på koncernen«, beror på en fejlfortolkning af beslutningen. I denne beslutning bestrider Kommissionen Ungarns argument om, at forekomsten af en fordel skal vurderes på koncernniveau, og konkluderer, at fordelen skal vurderes for hver enhed.

                  (314)

                  Det undersøges i nærværende afgørelse, om Luxembourg med den anfægtede afgørelse har indrømmet FFT en selektiv fordel ved at nedsætte den skat, som selskabet skal betale i denne medlemsstat. I vurderingen af, at denne afgørelse giver en fordel, bør der være fokus på behandlingen af selskabet i den pågældende medlemsstat, dvs. på FFT og Luxembourg, er der bør ikke tages hensyn til muligheden for, at indvirkningen er neutral for andre selskaber i Fiat-koncernen på grund af den behandling, de får i andre medlemsstater (171). Den omstændighed alene, at en bestemt fritagelse udlignes ved at stille strengere krav til en særlig byrde, der adskiller sig fra og ikke vedrører fritagelsen, fratager under alle omstændigheder ifølge retspraksis (172) ikke fritagelsen dens karakter af statsstøtte. En fordel indrømmet én virksomhed af en medlemsstat kan med andre ord ikke opvejes af ulempen for en anden virksomhed, selv om begge virksomheder indgår i samme koncern.

            7.2.4.   Subsidiær begrundelse: selektiv fordel som følge af en undtagelse fra artikel 164 i L.I.R. og/eller cirkulæret

                  (315)

                  Luxembourg har gjort gældende, at artikel 164 i L.I.R. og/eller cirkulæret udgør den referenceordning, der skal benyttes til at fastslå, om den anfægtede skatteafgørelse indebærer en selektiv fordel. Luxembourg har ligeledes påpeget, at de luxembourgske skattemyndigheder blot har fortolket reglerne, og skulle Kommissionen have undersøgt dem, er der intet, som tyder på, at myndighederne i FFT's tilfælde ikke har anvendt de almindelige skatteregler (173).

                  (316)

                  Som anført i betragtning 210-215 er Kommissionen ikke enig i Luxembourgs og FFT's argumenter vedrørende den gældende referenceordning. Subsidiært konkluderer Kommissionen imidlertid, at den anfægtede skatteafgørelse ligeledes giver FFT en selektiv fordel inden for rammerne af den mere begrænsede referenceordning, der består af koncernselskaber, som anvender koncerninterne afregningspriser, og som henhører under artikel 164, stk. 3, i L.I.R. og cirkulæret. Denne bestemmelse forankrer armslængdeprincippet i luxembourgsk skatteret, hvorefter betalingen for transaktioner mellem selskaber i samme koncern skal være på et niveau, der ville blive accepteret af uafhængige selskaber, som forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår. Cirkulærets afsnit 2 indeholder navnlig en beskrivelse af armslængdeprincippet som defineret i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser og gennemført i national ret (174).

                  (317)

                  Da Kommissionen allerede i afsnit 7.2.2 har påvist, at den anfægtede skatteafgørelse godkender en række valg af metoder og valg af parametre for anvendelse af disse metoder og ad hoc-justeringer, som FFT's skatterådgiver har truffet med henblik på fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, der ikke kan anses for at føre til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat og resulterer i en nedsættelse af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg, kan Kommissionen ligeledes konkludere, at den anfægtede skatteafgørelse også indebærer en selektiv fordel i henhold til den mere begrænsede referenceordning i artikel 164, stk. 3, i L.I.R. eller i cirkulæret, da den resulterer i en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale i forhold til en situation, hvor armslængdeprincippet i denne bestemmelse var blevet korrekt anvendt.

            7.2.5.   Kommissionen har ikke identificeret nogen konsekvent afgørelsespraksis på skatteområdet baseret på cirkulæret, som kunne udgøre en passende referenceordning

                  (318)

                  FFT har ligeledes anført, at Kommissionen — for at påvise, at selskabet har fået en selektiv behandling som følge af den anfægtede skatteafgørelse — burde sammenligne denne afgørelse med de luxembourgske skattemyndigheders administrative praksis på grundlag af cirkulæret, herunder navnlig med afgørelserne vedrørende andre finansierings- og likviditetsselskaber, som Luxembourg har fremsendt til Kommissionen i form af en repræsentativ stikprøve af den luxembourgske afgørelsespraksis (175).

                  (319)

                  Kommissionen er ikke enig i dette ræsonnement, da det ville betyde, at den referenceordning, der skal benyttes som grundlag for vurderingen af den anfægtede skatteafgørelse, ville være den luxembourgske praksis for skatteafgørelser baseret på cirkulæret, der vedrører andre finansierings- og likviditetsselskaber. Kommissionen har allerede påvist, hvorfor de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg er den passende referenceordning, i selektivitetsanalysen (176).

                  (320)

                  Kommissionen vil under alle omstændigheder subsidiært påvise, hvorfor den luxembourgske praksis for skatteafgørelser baseret på cirkulæret er en passende referenceordning for vurderingen af, om den anfægtede skatteafgørelse giver FFT en selektiv fordel. Det skyldes først og fremmest, at cirkulæret er for bredt formuleret og således ikke gør det muligt at identificere objektive kriterier, der finder anvendelse på alle finansierings- og likviditetsselskaber, som indgiver en anmodning om skatteafgørelse vedrørende fastsættelse af koncerninterne afregningspriser. Kommissionens undersøgelse af de afgørelser, som Luxembourg har fremsendt, viser ligeledes, at der ikke findes en sammenhængende helhed af regler, som på grundlag af objektive kriterier finder generel anvendelse, og som kan benyttes som grundlag for vurderingen af den anfægtede skatteafgørelse til at fastslå, om denne afgørelse har givet FFT en selektiv fordel.

            7.2.5.1.   Cirkulæret er for bredt formuleret til at kunne udgøre en passende referenceordning

                  (321)

                  Som anført i betragtning 193 består en referenceordning generelt af en sammenhængende helhed af regler, som på grundlag af objektive kriterier finder anvendelse på alle virksomheder inden for dens anvendelsesområde som defineret i dens målsætning. Efter Kommissionens opfattelse kan cirkulæret ikke være en sådan ordning for finansierings- og likviditetsselskaber, da der ikke er nogen objektive kriterier, som kan sikre en konsekvent anvendelse af armslængdeprincippet på koncerninterne finansieringstransaktioner.

                  (322)

                  Cirkulæret er meget bredt formuleret, og de faktorer, som skattemyndighederne skal tage højde for ved anvendelsen af armslængdeprincippet på koncernfinansieringsselskaber, er beskrevet kortfattet. Disse faktorer omfatter kravet til selskaberne om at foretage en analyse af risiciene og beregne meromkostningerne forbundet med tildeling af lån, der skal tillægges basisomkostningerne, hvilket nødvendiggør en kreditrisikoanalyse. Det bestemmes ligeledes i cirkulæret, at »koncernfinansieringsselskabet skal have tilstrækkelig egenkapital til at kunne påtage sig risiciene forbundet med selskabets aktiviteter«, og at »der på grundlag af de særlige forhold og omstændigheder i den enkelte sag skal foretages en vurdering af, hvilke risici selskabet påtager sig […], og om det selskab, der foretager koncerninterne finansieringstransaktioner, har et tilstrækkeligt egenkapitalniveau til at påtage sig disse risici« (177).

                  (323)

                  Cirkulæret indeholder imidlertid ingen oplysninger om, hvordan det forventede afkast af egenkapitalen beregnes, om, hvorvidt det er acceptabelt at anvende CAPM, og i påkommende tilfælde om, hvordan de relevante parametre i denne model udvælges. Der står ligeledes meget lidt om den egenkapital, der skal tages i betragtning, bortset fra, at den skal være »tilstrækkelig til at kunne påtage sig disse risici«.

                  (324)

                  Luxembourg bekræfter i sine bemærkninger til indledningsafgørelsen, at skatteafgørelsen er baseret på udøvelsen af et begrænset skøn i henhold til artikel 164, stk. 3, i L.I.R., der forankrer armslængdeprincippet i luxembourgsk skatteret (178), men præciserer ligeledes, at »skattereglerne […] fortolkes på baggrund af de faktiske forhold i den enkelte sag, hvilket i sagens natur indebærer, at der skal tages hensyn til den særlige karakter af skatteyderens udøvede aktiviteter og til vilkårene herfor« (179). Luxembourg anerkender således på den ene side, at reglerne skal fortolkes på grundlag af omstændighederne i den enkelte sag, men anfører på den anden side ikke, hvordan disse generelle kriterier i cirkulæret skal omsættes til en konkret undersøgelse af FFT's skattemæssige stilling, eller hvordan det garanteres, at alle skatteydere behandles ens under anvendelse af cirkulæret. Det er derfor ikke overraskende, at der i FFT's rapport om koncerninterne afregningspriser ikke henvises til kriterierne i cirkulæret, bortset fra en indledningsvis henvisning til cirkulæret, og at det heller ikke præciseres, hvordan selskabet anvender cirkulæret i FFT's konkrete situation.

                  (325)

                  De luxembourgske skattemyndigheders konklusion om, at analysen af de koncerninterne afregningspriser er blevet gennemført i overensstemmelse med cirkulære nr. 164/2 af 28. januar 2011 og med armslængdeprincippet, er således ikke baseret på objektive kriterier i cirkulæret, da cirkulæret ikke indeholder nogen præcise og objektive kriterier, der sikrer en konsekvent anvendelse af armslængdeprincippet på koncerninterne finansieringstransaktioner.

            7.2.5.2.   Den luxembourgske afgørelsespraksis på skatteområdet er ikke tilstrækkelig konsekvent til at kunne udgøre en passende referenceordning

                  (326)

                  Ud over cirkulærets generelle karakter har Kommissionen gennemgået de skatteafgørelser, den har fået tilsendt fra Luxembourg, og har konstateret, at den luxembourgske praksis på dette område for koncernfinansierings- og likviditetsselskaber også karakteriseret ved mangel på en sammenhængende helhed af regler, som finder anvendelse på alle skatteydere i en lignende situation på grundlag af objektive kriterier.

                  (327)

                  Af de 21 afgørelser, der indledningsvis blev forelagt sammen med FFT's APA, er der blot to, som vedrører finansieringsaktiviteter godkendt på grundlag af cirkulæret og ledsages af en rapport om koncerninterne afregningspriser.

                              —

                              En afgørelse af […] 2013 (nr. 2) (180) vedrører anvendelsen af cirkulæret på finansieringsformidling […]

                              —

                              En afgørelse af […] 2013 (nr. 4) vedrører ligeledes en analyse af anvendelsen af armslængdeprincippet i henhold til cirkulæret på koncerninterne finansieringsaktiviteter. […]

                  (328)

                  En hurtig læsning af disse to afgørelser og en sammenligning med den anfægtede skatteafgørelse afslører den manglende sammenhæng i behandlingen af finansieringsselskaber i henhold til cirkulæret og i de luxembourgske skattemyndigheders behandling af den skattepligtige fortjeneste. Uanset om CUP-metoden anvendes korrekt i de pågældende to afgørelser, anerkendes det udtrykkeligt, at for finansieringsformidling er denne metode under alle omstændigheder den mest hensigtsmæssige baseret på den funktionelle analyse og tilgængelige sammenligningselementer, herunder navnlig banker. Dette svarer desuden til tilgangen i cirkulæret, hvor det vurderes, at de funktioner, der udøves af koncernfinansieringsselskaber, i alt væsentlig er sammenlignelige med de funktioner, der udøveres af uafhængige finansieringsinstitutter. I modsæt til, hvad der er tilfældet for disse to afgørelser, er CUP-metoden ikke blevet anvendt i den anfægtede skatteafgørelse. da FFT's skatterådgiver vurderede, at TNMM-metoden var den mest hensigtsmæssige, da »TNMM-metoden synes at være hensigtsmæssig« (181).

                  (329)

                  Luxembourg har også forelagt tre andre afgørelser om koncerninterne finansieringsaktiviteter i henhold til cirkulæret, men de ledsages ikke af rapporten om koncerninterne afregningspriser til begrundelse af anmodningen:

                              —

                              En afgørelse af […] 2012 (nr. 1) vedrører en finansieringsaktivitet […].

                              —

                              En afgørelse af […] 2012 (nr. 5) vedrører navnlig et indekslån […].

                              —

                              En afgørelse af […] 2013 (nr. 22) vedrører navnlig en finansieringsaktivitet […].

                  (330)

                  Med hensyn til sammenligningen mellem afgørelse 1, 5 og 22 og den anfægtede skatteafgørelse skyldes de luxembourgske skattemyndigheders klare forskelsbehandling, at anmodningerne om afgørelse 1, 5 og 22 i modsætning til den anfægtede skatteafgørelse ikke var ledsaget af en rapport om koncerninterne afregningspriser, selv om det er et udtrykkeligt krav i cirkulæret (182).

                  (331)

                  To andre afgørelser fremsendt af Luxembourg til Kommissionen vedrører finansieringsaktiviteter, men er ikke baseret på cirkulæret:

                              —

                              En afgørelse af […] 2012 (nr. 6) vedrører en virksomhedsomstrukturering, herunder navnlig et indekslån.

                              —

                              En afgørelse af […] 2012 (nr. 21) vedrører erhvervelse af […].

                  (332)

                  Endelig har Kommissionen gennemgået de to skatteafgørelser fremsendt af Luxembourg blandt de 13 afgørelser vedrørende en likviditetsfunktion, som blev identificeret i listen over 5 323 afgørelser meddelt af Luxembourg den 22. december 2014 (183). Begge disse afgørelser er baseret på cirkulæret:

                              —

                              En afgørelse vedrørende selskab E's likviditetsfunktioner består af to mødereferater fremsendt af selskabets skatterådgiver og underskrevet den […] af repræsentanter for de luxembourgske skattemyndigheder. […]

                              —

                              En afgørelse af […] vedrørende selskab G's likviditetsfunktioner og godkendelse af en anmodning indgivet af selskabet samme dag. […]

                  (333)

                  Kommissionen bemærker, at ingen af disse to afgørelser i modsætning til den anfægtede skatteafgørelse er baseret på TNMM-metoden eller CAPM, og de fastlægger tilsyneladende heller ikke selskabets skattepligtige fortjeneste som afkastet af den hypotetiske lovbestemte egenkapital. Selv om der i selskab G's anmodning om afgørelse henvises til en rapport om koncerninterne afregningspriser, der vil blive fremsendt på et senere tidspunkt, er denne rapport tilsyneladende aldrig blevet forelagt de luxembourgske skattemyndigheder (184). Selv om det i selskab G's anmodning ikke anføres klart, hvor stor margenen er, og på hvilken kapital den er baseret, afviger den fra den anfægtede skatteafgørelse, da margenen ifølge anmodningen om afgørelse vil blive baseret på aktiverne og føjet til et egenkapitalafkast. Det konkluderes, at den skattemæssige behandling af disse to selskabers likviditetsfunktioner således ikke synes at være baseret på en tilgang eller metode, der er i overensstemmelse med den anfægtede skatteafgørelse.

                  (334)

                  Ifølge Luxembourg kan FFT ikke sammenlignes med andre finansieringsselskaber, da selskabet rejser kapital på markedet, hvorimod de andre finansieringsselskaber normalt har adgang til koncernintern finansiering. Luxembourg bekræfter ligeledes, at FFT ikke kan sammenlignes med nogen andre skattepligtige selskaber i Luxembourg: »de enkelte skatteyderes situation så specifik, at det er helt umuligt at foretage en relevant sammenligning af de enkelte skatteyderes sager.« (185).

                  (335)

                  Kommissionen er ikke enig i disse påstande og understreger i denne forbindelse, at manglen på en sammenhængende helhed af regler, som finder anvendelse på alle finansierings- og likviditetsselskaber, der har indgivet en anmodning om afgørelse baseret på objektive kriterier, fremgår klart af en anden skatteafgørelse vedrørende [selskab F]. I afgørelsen vedrørende [selskab F], som blev truffet samme dag og vedrører samme funktioner som den anfægtede afgørelse ([selskab F] finansierede industrisegmentet […] i en anden finansieringsselskabsstruktur i koncernen), når Kommissionen frem til en helt anden konklusion vedrørende selskabernes respektive beskatningsgrundlag uden en klar begrundelse for denne forskelsbehandling. I den anfægtede skatteafgørelse godkendes et beskatningsgrundlag på omkring 2,5 mio. EUR, hvorimod der i skatteafgørelsen vedrørende [selskab F] godkendes en betaling for tilsvarende finansierings- og likviditetsaktiviteter, der giver et beskatningsgrundlag på […] EUR. Denne forskelsbehandling mellem næsten identiske selskaber uden nogen klar begrundelse viser ligeledes, at den luxembourgske praksis for skatteafgørelser, der er baseret cirkulærets brede formuleringer, ikke er en passende referenceordning for selektivitetsanalysen.

                  (336)

                  I forbindelse med undersøgelsen af de luxembourgske skattemyndigheders afgørelsespraksis på skatteområdet har det kort sagt ikke været muligt at identificere en sammenhængende helhed af regler, som på grundlag af objektive kriterier finder anvendelse på alle virksomheder inden for dens anvendelsesområde som defineret i dens målsætning. Denne praksis kan således ikke udgøre grundlaget for undersøgelsen af den anfægtede skatteafgørelse med henblik på vurdering af, om FFT er blevet indrømmet en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

            7.2.6.   Begrundelse ud fra skattesystemets karakter eller opbygning

                  (337)

                  Hverken Luxembourg eller FFT har fremført en begrundelse, som kunne berettige særbehandlingen af FFT på grundlag af den anfægtede skatteafgørelse. Kommissionen minder om, at det påhviler medlemsstaten at give en sådan begrundelse.

                  (338)

                  Det har under alle omstændigheder ikke været muligt at finde en anden begrundelse, der kunne berettige særbehandlingen af FFT som følge af den anfægtede skatteafgørelse, og som kunne siges at følge direkte af de indbyggede grundlæggende eller ledende principper for referenceordningen, eller skyldes de iboende mekanismer, som er nødvendige for ordningens funktion og effektivitet (186), uanset om referenceordningen er de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg som anført af Kommissionen eller artikel 164 i L.I.R. og cirkulæret som anført af Luxembourg og Fiat.

            7.2.7.   Konklusion om forekomsten af en selektiv fordel

                  (339)

                  Kommissionen konkluderer, at den anfægtede skatteafgørelse som følge af godkendelsen af en metode, der fører til en tildeling af fortjeneste til FFT i Fiat-koncernen, som afviger fra et markedsbaseret resultat i overensstemmelse med armslængdeprincippet og indebærer en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge de almindelige selskabsskatteregler i Luxembourg, i forhold til den skat, som ikke-integrerede skattepligtige selskaber i Luxembourg, som foretager transaktioner på markedsvilkår, skal betale, giver FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

                  (340)

                  Subsidiært konkluderer Kommissionen, at den anfægtede skatteafgørelse som følge af godkendelsen af en metode, der fører til en tildeling af fortjeneste til FFT i Fiat-koncernen, som afviger fra et markedsbaseret resultat i overensstemmelse med armslængdeprincippet og indebærer en nedsættelse af den skat, som FFT skal betale ifølge artikel 164, stk. 3, i L.I.R. og cirkulæret, i forhold til den skat, som andre skattepligtige koncernselskaber i Luxembourg skal betale, giver FFT en selektiv fordel efter traktatens artikel 107, stk. 1.

            7.3.   Modtageren af den anfægtede foranstaltning

                  (341)

                  Efter Kommissionens opfattelse giver den anfægtede skatteafgørelse FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, i TEUF, da den nedsætter denne enheds skattepligtige fortjeneste i Luxembourg i forhold til ikke-integrerede selskaber, hvis skattepligtige fortjeneste bestemmes på grundlag af transaktioner gennemført på markedsvilkår. Kommissionen bemærker imidlertid, at FFT indgår i en multinational koncern, Fiat Chrysler Automobiles (»FCA«), og at FFT's funktion i denne koncern er at levere finansierings- og likviditetstjenester til andre selskaber i Fiat-koncernen, og den anfægtede skatteafgørelse omhandler betalingen for denne funktion.

                  (342)

                  Flere adskilte retlige enheder kan betragtes som én økonomisk enhed med henblik på anvendelsen af statsstøttereglerne. Denne økonomiske enhed betragtes i så fald som den berørte virksomhed, der er omfattet af støtteforanstaltningen. Som Domstolen tidligere har udtalt: »Begrebet virksomhed i en konkurrenceretlig kontekst forstås som en økonomisk enhed […], også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer« (187). For at fastslå, om flere enheder udgør en økonomisk enhed, ser Domstolen på, om en enhed ejer kontrollerende kapitalandele, eller om der er funktionelle, økonomiske eller organisatoriske forbindelser (188). I denne sag ejes FFT af Fiat S.p.A. (i dag Fiat Chrysler Automobiles, NV) og af FF, der selv er 100 % ejet af Fiat, S.p.A. (189). FFT ejes således 100 % af Fiat S.p.A., der selv kontrollerer hele Fiat-koncernen (190).

                  (343)

                  Det var Fiat-koncernens beslutning at etablere FFT i Luxembourg, og koncernen drager derfor fordel af den anfægtede skatteafgørelse, da koncernen som angivet i betragtning 52 fastsætter den fortjeneste, som skal henføres til FFT i koncernen, for de finansierings- og likviditetstjenester, FFT leverer til koncernens selskaber. I sidste ende er den anfægtede skatteafgørelse en godkendelse af en metode til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser for koncerninterne transaktioner i Fiat, og enhver særbehandling af FFT fra de luxembourgske skattemyndigheders side vil således være til fordel for Fiat-koncernen som helhed, idet der ikke blot tildeles yderligere ressourcer til FFT, men til hele koncernen. Når de koncerninterne afregningspriser skal fastsættes i forbindelse med fastsættelsen af priserne på produkter og tjenesteydelser leveret til forskellige retlige enheder i samme koncern, har mekanismen til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser som angivet i betragtning 221 i sagens natur indvirkning på flere selskaber i koncernen (en prisstigning i et selskab reducerer fortjenesten i det andet selskab).

                  (344)

                  På trods af, at koncernen består af enheder med status som selvstændige juridiske personer, skal disse selskaber i forbindelse med en aftale om fastsættelse af priser betragtes som en samlet koncern, der begunstiges af den anfægtede støtteforanstaltning (191).

                  (345)

                  I denne sag har det beløb, som FFT betaler i skat til Luxembourg, endelig indflydelse på prisvilkårene for de koncerninterne lån, som FFT yder til selskaberne i Fiat-koncernen, da disse er baseret på den vægtede gennemsnitlige kapitalomkostning plus en margen (192), og nedsættelser af det beløb, som FFT skal betale i skat, reducerer derfor nødvendigvis priserne for FFT's koncerninterne lån. En nedsættelse af den skat, som FFT skal betale til Luxembourg, er ikke kun til fordel for selskabet, men også for alle de selskaber i koncernen, der modtager finansiering fra FFT, og dermed til fordel for Fiat-koncernen.

            7.4.   Konklusion om forekomsten af statsstøtte

                  (346)

                  På baggrund af ovenstående konkluderer Kommissionen, at den anfægtede skatteafgørelse, som Luxembourg har truffet til fordel for FFT, giver FFT og Fiat-koncernen en selektiv fordel, der kan tilregnes denne stat og er finansieret af statsmidler, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene og kan påvirke samhandelen inden for Unionen. Den anfægtede skatteafgørelse udgør følgelig statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, i TEUF.

                  (347)

                  Eftersom den anfægtede skatteafgørelse giver anledning til en nedsættelse af de omkostninger, som FFT normalt skulle afholde i forbindelse med deres løbende aktiviteter, skal den betragtes som en driftsstøtte til FFT og Fiat-koncernen.

            8.   STØTTENS UFORENELIGHED MED DET INDRE MARKED

                  (348)

                  Statsstøtte betragtes som forenelig med det indre marked, hvis den indgår i en af kategorierne i artikel 107, stk. 2, i TEUF (193). Statsstøtten kan ligeledes betragtes som forenelig med det indre marked, hvis Kommissionen konstaterer, at den indgår i en af kategorierne i artikel 107, stk. 3, i TEUF. Det påhviler imidlertid den medlemsstat, der tildeler støtten, at påvise, at den statsstøtte, som den har tildelt, er forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 2-3, i TEUF.

                  (349)

                  Luxembourg har ikke påberåbt sig nogen af de i betragtning 345 omhandlede undtagelser for at fastslå, at støtten ydet til FFT og Fiat-koncernen gennem den anfægtede skatteafgørelse er forenelig med det indre marked.

                  (350)

                  Som anført i betragtning 347 skal den anfægtede skatteafgørelse desuden anses som tildeling af driftsstøtte til FFT og Fiat-koncernen. Generelt kan en sådan støtte normalt ikke betragtes som forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), i TEUF, da den ikke fremmer udviklingen af bestemte aktiviteter eller bestemte økonomiske regioner, og da de omhandlede skattemæssige incitamenter ikke er tidsbegrænsede og degressive og ikke står i forhold til det, der er nødvendigt for at afhjælpe en bestemt økonomisk ulempe i de berørte regioner.

                  (351)

                  Den statsstøtte, som Luxembourg har ydet til FFT og Fiat-koncernen gennem den anfægtede skatteafgørelse er således uforenelig med det indre marked.

            9.   STØTTENS ULOVLIGE KARAKTER

                  (352)

                  I henhold til artikel 108, stk. 3, i TEUF er medlemsstaterne forpligtet til at underrette Kommissionen om enhver påtænkt støtteforanstaltning (underretningspligt), og de må ikke gennemføre de påtænkte støtteforanstaltninger, før Kommissionen har truffet en endelig afgørelse herom (suspensionspligt).

                  (353)

                  Kommissionen bemærker, at Luxembourg ikke har underrettet den om sin hensigt om at træffe den pågældende skatteafgørelse og heller ikke har opfyldt sin pligt til at stille foranstaltningen i bero i henhold til artikel 108, stk. 3, i TEUF. Derfor indebærer den pågældende skatteafgørelse i overensstemmelse med artikel 1, litra f), i Rådets forordning (EU) 2015/1589 (194) ulovlig statsstøtte ydet i strid med artikel 108, stk. 3, i TEUF.

            10.   TILBAGESØGNING

                  (354)

                  I henhold til artikel 16, stk. 1, i forordning (EU) 2015/1589 skal Kommissionen kræve ulovlig støtte, der er uforenelig med det indre marked, tilbagebetalt. Det fastslås ligeledes i denne bestemmelse, at den pågældende medlemsstat skal træffe alle nødvendige foranstaltninger for at inddrive den ulovlige støtte, som er erklæret uforenelig med det indre marked. Det fastsættes i artikel 16, stk. 2, i den pågældende forordning, at støtten skal tilbagebetales med renter fra det tidspunkt, hvor den ulovlige støtte var til støttemodtagerens rådighed, og indtil den tilbagebetales. Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 (195) opstiller de nærmere metoder til beregning af de renter, der skal tilbagesøges. Endelig fastslås det i artikel 16, stk. 3, i forordning (EF) 2015/1589, at tilbagebetalingen skal »ske omgående og i overensstemmelse med gældende procedurer i den pågældende medlemsstats nationale ret, forudsat at disse giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af Kommissionens afgørelse«.

            10.1.   Berettigede forventninger og retssikkerhed

                  (355)

                  I artikel 16, stk. 1, i forordning (EU) 2015/1589 fastsættes det ligeledes, at Kommissionen ikke kræver tilbagebetaling af støtte, hvis det er i modstrid med et generelt princip i lovgivningen.

                  (356)

                  Luxembourg hævder for det første, at en afgørelse om forekomst af statsstøtte i henhold til princippet om den berettigede forventning først kan træde i kraft efter udløbet af den pågældende skatteafgørelses gyldighedsperiode, dvs. i denne sag først efter udløbet af regnskabsåret 2016. Ifølge Luxembourg har adfærdskodeksgruppen og OECD's forum om skadelig skattepraksis begge bekræftet, at Luxembourgs praksis for skatteafgørelser baseret på cirkulæret var i overensstemmelse med adfærdskodeksen og OECD's retningslinjer. Luxembourg anfører således, at det på Rådsmødet den 27. maj 2011 om vedtagelsen af cirkulæret blev udtrykkeligt bekræftet, at afgørelsespraksissen på skatteområdet ikke skulle undersøges på grundlag af adfærdskodeksen (196).

                  (357)

                  Ifølge fast retspraksis kan en medlemsstat, hvis myndigheder har ydet støtte i strid med de i artikel 108, stk. 3, i TEUF fastlagte procedureregler, ikke påberåbe sig støttemodtagerens berettigede forventning og dermed unddrage sig sin forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre en kommissionsafgørelse, hvorefter denne medlemsstat skal søge støtten tilbage. For dersom dette blev anerkendt, ville bestemmelserne i artikel 107 og 108 i TEUF ikke kunne virke efter hensigten, idet de nationale myndigheder med udgangspunkt i deres egen ulovlige adfærd kunne ophæve den effektive gennemførelse af de afgørelser, Kommissionen har truffet i medfør af de pågældende artikler i TEUF (197). Det tilkommer således ikke den pågældende medlemsstat, men derimod den støttemodtagende virksomhed, at påberåbe sig, at der foreligger ekstraordinære omstændigheder, der hos denne har kunnet skabe en berettiget forventning, der giver grundlag for at afvise et krav om tilbagebetaling af ulovlig støtte (198). Da FFT ikke har fremført argumenter af denne karakter i sine bemærkninger til Kommissionen, mener Kommissionen ikke, at Luxembourgs argument om princippet om den berettigede forventning kan gøres gældende i denne afgørelse.

                  (358)

                  Hvis argumentet om berettigede forventninger skal gøres gældende, skal disse under alle omstændigheder være skabt af Kommissionen i form af afgivelse af præcise løfter (199). Ifølge Luxembourg er det forhold, at man på mødet i adfærdskodeksgruppen nåede til enighed om, at det ikke er nødvendigt at vurdere den luxembourgske skatteforanstaltning for virksomheder, der udøver koncerninterne finansieringsaktiviteter, på grundlag af adfærdskodeksen, et præcist løfte, der kan skabe en berettiget forventning. Kommissionen minder om, at adfærdskodeksen vedtaget af Økofinrådet (200) er et ikkebindende retligt instrument, der giver medlemsstaterne anledning til at drøfte foranstaltninger, som har eller kan få en klar indflydelse på placeringen af virksomhedernes økonomiske aktiviteter i EU. Adfærdskodeksen og statsstøttereglerne har forskellige formål. Formålet med adfærdskodeksen er at bekæmpe illoyal skattekonkurrence mellem medlemsstaterne, og statsstøttereglerne har til formål at afhjælpe konkurrencefordrejninger som følge af medlemsstaternes særbehandling af visse selskaber, navnlig i form af skattenedsættelser. Det skal tilføjes, at adfærdskodeksgruppen har et vist råderum, hvorimod Kommissionen ikke har nogen skønsbeføjelser til at bestemme, om en foranstaltning er omfattet af begrebet statsstøtte, da dette begreb er objektivt. En beslutning truffet af adfærdskodeksgruppen kan således ikke forpligte Kommissionen eller begrænse dennes foranstaltninger i forbindelse med udøvelsen af de beføjelser på statsstøtteområdet, den har fået tildelt i TEUF (201).

                  (359)

                  Den samme argumentation gør sig gældende for aftaler indgået i OECD's forum om skadelig skattepraksis. På mødet den 6. december 2011 besluttede OECD's forum følgende: »[…] følgende 10 ordninger var ikke blevet nærmere undersøgt… Luxembourg — nærmere skatteanalyse af den koncerninterne finansiering« (frit oversat). OECD er ikke en EU-institution, og EU er ikke medlem af denne organisation (202). Organisationens konklusioner, der er ikkebindende, kan ikke forpligte EU's institutioner. OECD's forum, der på ingen måde har afgivet et præcist løfte, har ikke undersøgt den luxembourgske skatteanalyse af koncerninterne finansieringsaktiviteter nærmere. Det er således overhovedet ikke muligt at drage nogen konklusion eller udlede noget om anvendelsen af statsstøttereglerne på den anfægtede skatteafgørelse på grundlag af denne henvisning.

                  (360)

                  Luxembourg hævder for det andet, at Kommissionen har tilsidesat retssikkerhedsprincippet. Luxembourg henviser til Kommissionens tidligere afgørelsespraksis, hvor Kommissionen accepterede, at tilbagesøgningen blev begrænset på grundlag af dette princip.

                  (361)

                  Der findes imidlertid ikke en sådan tidligere afgørelsespraksis, som kan have skabt usikkerhed omkring, hvorvidt skatteafgørelser må indebære statsstøtte. I den afgørelse, som Luxembourg henviser til, har Kommissionen ganske rigtigt begrænset tilbagesøgningen på grund af den usikkerhed, der blev skabt af en af Kommissionens tidligere afgørelser. I denne sag henvises der imidlertid i meddelelsen om direkte beskatning af virksomheder udtrykkeligt til skatteafgørelser og til de omstændigheder, hvorunder de skal anses for at give anledning til tildeling af en statsstøtte.

                  (362)

                  Med hensyn til Luxembourgs argument om, at støttebeløbet ikke kan beregnes præcist, navnlig på grund af den nye anvendte tilgang, og om, at beløbet derfor ikke bør tilbagesøges, bemærker Kommissionen, at den har anvendt armslængdeprincippet i sin tidligere afgørelsespraksis, navnlig på foranstaltninger vedtaget af Luxembourg, og i denne forbindelse har konkluderet, at en krænkelse af dette princip kunne udgøre statsstøtte (203). Denne konklusion er desuden blevet bekræftet af Domstolen (204). Der er således intet nyt ved Kommissionens tilgang til den anfægtede afgørelse. Medlemsstaterne må ikke se bort fra, at en aftale indgået mellem en skattemyndighed og et selskab, hvor selskabet får særbehandling i form af en kunstig nedsættelse af sit beskatningsgrundlag, da de anvendte koncerninterne afregningspriser ikke fører til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat, er en overtrædelse af statsstøttereglerne, der i tilfælde af tvivl skal meddeles Kommissionen.

                  (363)

                  For så vidt angår den påståede vanskelighed med at beregne støttebeløbet, der således ikke burde kræves tilbagesøgt, har Domstolen tidligere fastslået (205), at Kommissionen ikke er forpligtet til at angive den nøjagtige størrelse af det tilbagebetalingspligtige støttebeløb. Ifølge EU-retten skal tildelt ulovlig støtte blot tilbagesøges for at genoprette den tidligere situation, og tilbagesøgningen skal ske i overensstemmelse med nationale retsregler (206). Kommissionen kan således blot fastslå, at den omhandlede støtte skal tilbagebetales, og overlade det til de nationale myndigheder at beregne den nøjagtige størrelse af det tilbagebetalingspligtige støttebeløb (207).

                  (364)

                  Kommissionen kan således konkludere, at argumenterne baseret på principperne om den berettigede forventning og retssikkerhed, som Luxembourg gør gældende, er grundløse, for så vidt angår forpligtelsen til at tilbagesøge den ulovlige støtte, som Luxembourg har tildelt FFT gennem den anfægtede skatteafgørelse.

            10.2.   Tilbagesøgningsmetode

                  (365)

                  I overensstemmelse med TEUF og Domstolens faste retspraksis har Kommissionen kompetence til at beslutte, at den berørte medlemsstat skal afskaffe eller ændre støtten, når den har fundet støtten uforenelig med det indre marked. Domstolen har ligeledes konsekvent statueret, at formålet med en medlemsstats forpligtelse til at ophæve støtteforanstaltninger, som Kommissionen anser for uforenelige med det indre marked, er at genoprette den tidligere situation. I den sammenhæng har Domstolen fastslået, at dette mål er nået, når støttemodtageren har tilbagebetalt de beløb, der er tildelt som ulovlig støtte, hvorved den fordel fortabes, som selskabet har haft i forhold til sine konkurrenter på markedet, og den situation, der herskede på markedet, før støtten blev ydet, genskabes.

                  (366)

                  I tilfælde af ulovlig statsstøtte i form af en skatteforanstaltning skal det beløb, der skal tilbagesøges, beregnes på grundlag af en sammenligning mellem den faktisk betalte skat og den skat, der skulle være betalt i henhold til den almindeligt gældende regel, jf. punkt 35 i meddelelsen om direkte beskatning af virksomheder (208). For at beregne det skattebeløb, som burde være blevet betalt, hvis armslængdeprincippet var blevet korrekt anvendt med henblik på fastsættelse af FFT's beskatningsgrundlag i Luxembourg, bør de luxembourgske skattemyndigheder ændre FFT's årlige beregningsmetode inden for rammerne af TNMM-metoden på grundlag af CAPM, dvs. i) størrelsen af den egenkapital, der skal forrentes, og ii) afkastkravet til denne kapital i overensstemmelse med beregningen i betragtning 311 ovenfor.

                  (367)

                  Ingen bestemmelse i EU-retten kræver, at Kommissionen, når den fastslår, at en støtte, som er erklæret uforenelig med det indre marked, skal tilbagebetales, skal fastsætte den nøjagtige størrelse af det tilbagebetalingspligtige støttebeløb. Det er tværtimod tilstrækkeligt, at Kommissionens afgørelse indeholder anvisninger, hvorved afgørelsens adressat uden overdrevne vanskeligheder selv kan fastslå beløbet (209).

                  (368)

                  I afsnit 7.2.2.10 og navnlig i betragtning 311 har Kommissionen foreslået en metode, der vil kunne fjerne den selektive fordel, som den anfægtede skatteafgørelse (210) har givet FFT, hvis Luxembourg fortsat vil anvende TNMM-metoden til at fastsætte FFT's beskatningsgrundlag. Kommissionen er imidlertid opmærksom på, at andre metoder for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser ligeledes kan føre til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Hvis Luxembourg inden datoen for iværksættelse af denne afgørelse foreslår en tilbagesøgningsmetode baseret på en anden metode for fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, vil Kommissionen således være parat til at godkende denne metode, hvis den fører til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat, og hvis den — uafhængigt af den valgte metode — ikke afspejler de valg og justeringer, som FFT's skatterådgiver har foretaget i rapporten om koncerninterne afregningspriser, der efter Kommissionens opfattelse afviger fra armslængdeprincippet.

                  (369)

                  Kommissionen mener mere specifikt ikke, at der er nogen grund til at justere den bogførte egenkapital med henblik på beregning af den egenkapital, der skal forrentes. Hvad angår den anslåede forrentning af denne kapital på armslængdevilkår, er der desuden intet til hinder for, at CAPM, selv om metoden kan synes unødig restriktiv, anvendes til at fastsætte de koncerninterne afregningspriser, forudsat at den ikke anvendes med henblik på at afvige klart fra et markedsbaseret resultat, hvilket kan konstateres ved en sammenligning med egenkapitalafkastet i sammenlignelige selskaber.

            10.3.   Enhed, hos hvem støtten skal tilbagesøges

                  (370)

                  I lyset af konstateringerne i betragtning 341-345 mener Kommissionen, at Luxembourg først skal tilbagesøge den ulovlige støtte tildelt gennem den anfægtede skatteafgørelse og uforenelig med det indre marked, hos FFT. Hvis FFT ikke er i stand til at tilbagesøge hele beløbet tildelt gennem den anfægtede skatteafgørelse, skal Luxembourg tilbagesøge det resterende støttebeløb hos Fiat Chrysler Automobiles N.V., efterfølgeren til Fiat S.p.A., da denne enhed kontrollerer Fiat-koncernen, for at genoprette den oprindelige konkurrencesituation på markedet.

            11.   KONKLUSION

                  (371)

                  Kommissionen konstaterer, at Luxembourg gennem den anfægtede skatteafgørelse har tildelt ulovlig statsstøtte til FFT og Fiat-koncernen i strid med artikel 108, stk. 3, i TEUF, at denne støtte er uforenelig med det indre marked, og at Luxembourg i henhold til artikel 16 i forordning (EU) 2015/1589 således skal tilbagesøge støtten hos FFT og herefter hos Fiat Chrysler Automobiles N.V., hvis FFT ikke betaler hele støttebeløbet —

            VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:
      Artikel 1
      Skatteafgørelsen truffet af Luxembourg den 3. september 2012 til fordel for Fiat Finance and Trade Ltd, som gør det muligt for selskabet at fastsætte sit beskatningsgrundlag i Luxembourg årligt i en periode på fem år, udgør støtte, jf. artikel 107, stk. 1, i TEUF, som er uforenelig med det indre marked og iværksat ulovligt af Luxembourg i strid med artikel 108, stk. 3, i TEUF.
      Artikel 2
      1.   Luxembourg er forpligtet til at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede uforenelige og ulovlige støtte hos Fiat Finance and Trade Ltd.
      2.   Ethvert beløb, som ikke kan tilbagesøges hos Fiat Finance and Trade Ltd efter den i stk. 1 omhandlede tilbagesøgning, tilbagesøges hos Fiat Chrysler Automobiles N.V.
      3.   Den støtte, der skal tilbagesøges, pålægges renter fra det tidspunkt, hvor den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt.
      4.   Beløbet beregnes med renters rente i overensstemmelse med kapitel V i forordning (EF) nr. 794/2004.
      Artikel 3
      1.   Tilbagesøgningen af den i artikel 1 omhandlede støtte iværksættes omgående og effektivt.
      2.   Luxembourg efterkommer denne afgørelse senest fire måneder efter meddelelsen deraf.
      Artikel 4
      1.   Senest to måneder efter meddelelsen af denne afgørelse sender Luxembourg Kommissionen oplysninger om den anvendte metode til beregning af det nøjagtige støttebeløb.
      2.   Luxembourg holder løbende Kommissionen orienteret om de nationale foranstaltninger, der træffes for at efterkomme denne afgørelse, indtil den i artikel 1omhandlede støtte er fuldt ud tilbagebetalt. Luxembourg indsender på Kommissionens anmodning straks oplysninger om, hvilke foranstaltninger der allerede er truffet eller planlagt for at efterkomme afgørelsen.
      Artikel 5
      Denne afgørelse er rettet til Storhertugdømmet Luxembourg.

         Udfærdiget i Bruxelles, den 21. oktober 2015.

               På Kommissionens vegne

            Margrethe VESTAGER

               Medlem af Kommissionen

         (1)  Med virkning fra 1. december 2009 er EF-traktatens artikel 87 og 88 blevet til henholdsvis artikel 107 og 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (»TEUF«). De to sæt bestemmelser er i det væsentlige identiske. I denne afgørelse skal henvisninger til artikel 107 og 108 i TEUF efter omstændighederne forstås som henvisninger til EF-traktatens artikel 87 og 88. Med TEUF er der også indført visse terminologiske ændringer, f.eks. er »Fællesskab« erstattet med »Union« og »fællesmarkedet« med »det indre marked«. Det er TEUF-terminologien, der anvendes i denne afgørelse.

         (2)  EUT C 369 af 17.10.2014, s. 37.

         (3)  Reference HT.4020 — Afgørelsespraksis på skatteområdet.

         (4)  De luxembourgske myndigheder anvender udtrykket »décision anticipative« og ikke »ruling fiscal« for skatteafgørelser i deres breve. Disse to udtryk betegner imidlertid en procedure af samme karakter, der giver en skatteyder en vis grad af sikkerhed med hensyn til anvendelsen af selskabsskatteretten i en bestemt sag. I denne afgørelse anvendes på fransk udtrykket »ruling fiscal« for skatteafgørelser, men det har samme betydning som udtrykket »décision anticipative«.

         (5)  Statsstøttesag SA.37267 (2013/CP) — Afgørelsespraksis på skatteområdet — Luxembourg.

         (6)  De luxembourgske myndigheder havde overstreget bestemte oplysninger, navnlig selskabernes og datterselskabernes navne.

         (*1)  Visse passager i denne tekst er blevet bortredigeret for ikke at videregive fortrolige oplysninger. Angives med prikker i kantede parenteser.

         (7)  Med hensyn til Kommissionens undersøgelse vedrørende FFT åbnede Kommissionen et nyt sagsnummer, og rykkerskrivelsen af 7. april 2014 og alle efterfølgende meddelelser er fremsendt under sagsnummer SA.38375 (2014/CP) — Luxembourg — Påstået støtte til FFT.

         (8)  Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EFT L 83 af 27.3.1999, s. 1). Med virkning fra den 14. oktober 2015 blev forordning (EF) nr. 659/1999 ophævet ved Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13. juli 2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT L 248 af 24.9.2015, s. 9). Alle de proceduremæssige skridt i denne sag blev taget i henhold til forordning (EF) nr. 659/1999. Alle henvisninger til forordning (EF) nr. 659/1999 betragtes som henvisninger til forordning (EU) 2015/1589 og læses i overensstemmelse med sammenligningstabellen i bilag II til sidstnævnte forordning.

         (9)  Se fodnote 2.

         (10)  Se fodnote 2.

         (11)  Se betragtning 16.

         (12)  Statsstøttesag SA.37267 — Afgørelsespraksis på skatteområdet — Luxembourg.

         (13)  Brevet af 24. marts 2015 blev fremsendt til Kommissionen den 24. marts 2014 og herefter på ny den 26. marts 2015.

         (14)  Se årsberetning for Fiat Chrysler Automobiles for regnskabsåret 2014. I denne afgørelse kan henvisninger til Fiat S.p.A. læses som henvisninger til Fiat Chrysler Automobiles N.V. og omvendt.

         (15)  I rapporten om koncerninterne afregningspriser henvises undertiden til FFT og undertiden til »FF&T« som betegnelse for samme enhed.

         (16)  Beskrivelsen af de funktioner, der udøves af »Fiat S.p.A«, i den udgave af den anfægtede skatteafgørelse, som Luxembourg har fremsendt, og som der henvises til i indledningsafgørelsen, var delvis redigeret. Ordene »Fiat S.p.A.« er blevet tilføjet i denne beskrivelse på grundlag af den uredigerede udgave af denne skatteafgørelse fremsendt af Luxembourg den 24. marts 2014.

         (17)  Rapporten om koncerninterne afregningspriser indeholder ikke en begrundelse for denne erklæring.

         (18)  Den anfægtede skatteafgørelse ophæves imidlertid, hvis de kendsgerninger eller omstændigheder, der beskrives i anmodningen, er ufuldstændige eller unøjagtige, hvis centrale elementer i de faktiske transaktioner afviger fra beskrivelsen i anmodningen om oplysninger, eller hvis forhåndsaftalen om koncerninterne afregningspriser ikke længere er i overensstemmelse med national eller international ret.

         (19)  I betragtning 44-46 i indledningsafgørelsen redegøres nærmere for de begrundelser, som skatterådgiveren har fremført for at vælge TNMM til at fastsætte FFT's skattepligtige fortjeneste.

         (20)  Se betragtning 51.

         (21)  CAPM anvendes til at anslå det teoretiske afkastkrav til aktiverne, og nærmere bestemt til egenkapitalen. CAPM beskrives nærmere i betragtning 39-42 i indledningsafgørelsen.

         (22)  Baselkomitéen for Banktilsyn, »International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework«, juni 2004 (i det efterfølgende benævnt »Basel II-regelsættet«).

         (23)  Da FFT ikke er en reguleret enhed, er skatterådgiverens fortolkning af Basel II-regelsættets anvendelse i FFT's tilfælde med henblik på udstedelse af den anfægtede skatteafgørelse hverken blevet undersøgt eller valideret af en finansiel tilsynsmyndighed.

         (24)  Den »egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne« synes ikke at svare til nogen specifik lovbestemt kategori af egenkapital.

         (25)  Udtrykkene »risikoeksponeret egenkapital«, »minimumskapitalkrav«, »minimumskapitalkrav i henhold til Basel II«, \»risikoeksponeret minimumskapital« og »minimumskapital« anvendes vilkårligt i hele rapporten om koncerninterne afregningspriser, men henviser til samme begreb, dvs. til FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital som anslået af skatterådgiveren ved analog anvendelse af Basel II-regelsættet.

         (26)  FFT's egenkapital er blevet reduceret med værdien af kapitalandelene i FFNA og FFC, der forrentes ved tildeling af udbytte.

         (27)  »Egenkapital til dækning af udøvede funktioner« er en anden betegnelse anvendt af skatterådgiveren for den »egenkapital, der anvendes til at udøve funktionerne«, et udtryk, som skatterådgiveren anvender i rapporten.

         (28)  Skatterådgiveren har anvendt 25-percentilen af betaværdierne i CAPM-modellen, da han skønnede, at FFT's risici var begrænsede.

         (29)  Data indsamlet af professor A. Damodaran, tilgængelige på adressen: http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/.

         (30)  Årligt gennemsnit 2011, Eonia-indekset (Euro OverNight Index Average).

         (31)  Ved kapitalandel forstås en investering i et selskabs aktier (egenkapital).

         (32)  Betragtning 54.

         (33)  Findes på: http://www.impotsdirects.public.lu/legislation/legi11/Circulaire_L_I_R__n___164-2_du_28_janvier_2011.pdf.

         (34)  Ved »koncernfinansieringsselskab« forstås enhver enhed, der primært foretager koncerninterne finansieringstransaktioner bortset fra besiddelse af kapitalandele (cirkulære, s. 1).

         (35)  Ved »koncernintern finansieringstransaktion« forstås enhver aktivitet i form af tildeling af lån til forbundne selskaber refinansieret ved finansielle midler og instrumenter som f.eks. offentlige emissioner, private lån eller banklån.

         (36)  To selskaber er »forbundne selskaber«, hvis et af selskaberne direkte eller indirekte deltager i det andet selskabs ledelse eller kapital eller kontrollerer selskabet, eller hvis de samme personer direkte eller indirekte deltager i de to selskabers ledelse eller kapital eller kontrollerer de to selskaber (cirkulære, s. 1).

         (37)  Cirkulære, s. 2.

         (38)  Ibid.

         (39)  Ibid.

         (40)  Cirkulære, s. 3.

         (41)  Cirkulære, s. 4.

         (42)  Cirkulære, s. 7.

         (43)  Cirkulære, s. 5-8.

         (44)  Skattemyndighederne i OECD-landene opfordres til at følge disse retningslinjer. Generelt tjener disse dog som referencepunkt og har en klar indflydelse på den skattemæssige praksis i OECD-medlemslandene (og også i lande uden for OECD).

         (45)  Skattemyndigheder og lovgivere er klar over problemet, og skattelovgivningen gør det generelt muligt for skattemyndighederne at rette selvangivelserne for de forbundne virksomheder, som ikke anvender interne afregningspriser korrekt, gennem substitution af disse priser med priser svarende til en pålidelig tilnærmelse til de priser, der accepteres af uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår.

         (46)  OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational enterprises and Tax administration, OECD, juli 1995.

         (47)  OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational enterprises and Tax administration, OECD, 22. juli 2010.

         (48)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/48/EF af 14. juni 2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (EUT L 177 af 30.6.2006, s. 1).

         (49)  Luxembourg fremlagde disse tal i oplysningerne indsendt den 24. marts 2015. Tallene vedrørende beskatningsgrundlaget er ikke helt identiske med den skattepligtige fortjeneste i regnskaberne.

         (50)  Se betragtning 21 i indledningsafgørelsen.

         (51)  Se betragtning 24 i indledningsafgørelsen.

         (52)  Se betragtning 51 i indledningsafgørelsen vedrørende finansielle oplysninger for FFT for perioden 2009-2011 fremlagt i rapporten om koncerninterne afregningspriser. I tabel 8 henvises til den anvendte terminologi i årsberetningen og i oplysningerne fremsendt af Fiat den 31. marts 2015, og denne terminologi er ikke altid helt identisk med den terminologi, som skatterådgiveren anvender i rapporten om koncerninterne afregningspriser.

         (53)  Luxembourg har præciseret, at der er blevet betalt en garantiprovision til Fiat S.p.A. i perioden 2011-2013. Der var ingen henvisning til en garantiprovision i årsberetningen for 2010.

         (*2)  Tallene i parentes er omtrentlige. Tallene er afrundet til et multiplum af 50, 500, 5 000, 500 000 eller 5 000 000.

         (54)  »Euro Medium Term Note«-programmet — europæisk program for udstedelse af mellemfristede obligationer.

         (55)  Egenkapitalafkast.

         (56)  Kommissionens afgørelse 2014/200/EU af 17. juli 2013 om Spaniens støtteordning SA.21233 c/11 (ex NN/11, ex CP 137/06) — Skatteordning for finansielle leasingaftaler, også kendt som den spanske leasingbeskatningsordning (EUT L 114 af 16.4.2014, s. 1).

         (57)  Kommissionens beslutning 2008/283/EF af 13. november 2007 om den støtteordning, Belgien har indført for koordinationscentre etableret i Belgien, og om ændring af beslutning 2003/757/EF (EUT L 90 af 2.4.2008, s. 7).

         (58)  Kommissionens beslutning 2006/621/EF af 2. august 2004 om statsstøtte ydet af Frankrig til France Télécom (EUT L 257 af 20.9.2006, s. 11).

         (59)  Forklaringen i rapporten om koncerninterne afregningspriser er, at investeringerne i FFNA og FFC forrentes ved tildeling af udbytte.

         (60)  Luxembourg henviser i denne forbindelse til meddelelse fra Kommissionen til Rådet, Europa-Parlamentet og det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg af 4. juni 2014 om arbejdet i det Fælles EU-forum for Interne Afregningspriser i perioden juli 2012 til januar 2014 (COM(2014) 315 final).

         (61)  Følgende afsnit citeres: »49(xv). Det er blevet besluttet at foretage følgende fradrag i egenkapitalen ved beregningen af den risikovægtede kapitalprocent. Disse fradrag omfatter: […] investeringer i datterselskaber, der udøver bank- og finansieringsaktiviteter, og som ikke er konsoliderede i de nationale systemer. Almindelig praksis er at konsolidere datterselskaberne for at vurdere bankkoncernernes egenkapitalniveau. Når denne praksis ikke anvendes, skal der foretages et fradrag for at undgå, at den samme egenkapital anvendes flere gange i forskellige koncernenheder. Disse investeringer fradrages i overensstemmelse med stk. 37 ovenfor. De aktiver, der dækker kapitalandele i datterselskaberne, hvis kapital er blevet trukket fra moderselskabets kapital, medtages ikke i de samlede aktiver ved beregningen af kapitalprocenten.«

         (62)  I henhold til artikel 57 omfatter et kreditinstituts ikke-konsoliderede egenkapital ikke »l) kapitalinteresser i andre kredit- og finansieringsinstitutter, der udgør mere end 10 % af disses kapital«.

         (63)  Dette skyldes den høje grad af integration af koncernens aktiviteter og Fiat S.p.A.'s tidligere støtte til sine datterselskaber. Ifølge FFT vurderer kreditbureauerne Fiat S.p.A.'s kreditrating på grundlag af koncernens konsoliderede regnskaber.

         (64)  FFT handler udelukkende med store finansieringsinstitutter etableret i eurolandene, hvor de fleste nationale tilsynsmyndigheder har godkendt »model 1« (den model, der gør det muligt at henvise til statens kreditrating i stedet for til bankens rating). I henhold til CRD III tillægges en risikovægt på 0 % for stater, der udsteder obligationer i national valuta, uanset deres rating (bilag VI, del 1, punkt 1.2, stk. 4). I henhold til FFT's og [skatterådgiverens] fortolkning af Basel II-regelsættet og reglerne i CRD kan der for de pågældende banker således tillægges en risikovægt i én kategori lavere end den, der gælder for den stat, hvor banken driver virksomhed. Denne anvendelse af Basel II-regelsættet fører til en risikovægt på 20 % for FFT's eksponering mod bankerne. Dette ræsonnement gælder både for FFT's modparts- og kreditrisici over for bankerne.

         (65)  Baselkomitéen for Banktilsyn, den internationale reguleringsramme for banker (Basel III).

         (66)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber, om ændring af direktiv 2002/87/EF og om ophævelse af direktiv 2006/48/EF og 2006/49/EF (EUT L 176 af 27.6.2013, s. 338).

         (67)  FFT understøtter dette argument med henvisning til punkt 5.3.2 i Kommissionens meddelelse om selskabsbeskatning i det indre marked (KOM(2001) 582 endelig af 23. oktober 2011).

         (68)  FFT henviser i denne forbindelse til Kommissionens afgørelse vedrørende Umicore (Kommissionens afgørelse af 26. maj 2010 om statsstøtte til fordel for Umicore S.A., SA C 76/2003 (ex NN 68/03)), hvor Kommissionen bekræfter, at en skattefordel skal være »uforholdsmæssig stor«, hvis den skal undersøges på grundlag af statsstøttereglerne.

         (69)  Navnlig Kommissionens beslutning af 28. oktober 2009 om Ungarns statsstøtte C 10/07 (ex NN 13/07) vedrørende skattefradrag for koncerninterne renter (»beslutningen om rentebeskatningssystemet for koncerner i Ungarn«).

         (70)  Kommissionens beslutning 2009/809/EF af 8. juli 2009 om groepsrentebox-ordningen som Nederlandene har til hensigt at gennemføre (C 4/07 (ex N 465/2006)) (EUT L 288 af 4.11.2009, s. 26) (»groepsrentebox-beslutningen«).

         (71)  Kommissionens beslutning 2004/77/EF af 24. juni 2003 om den belgiske støtteordning, som gennemføres i form af en særlig skatteordning gældende for US Foreign Sales Corporations (EUT L 23 af 28.1.2004, s. 14), Kommissionens beslutning 2003/755/EF af 17. februar 2003 om Belgiens støtteordning til fordel for koordinationscentre, som er hjemmehørende i Belgien (EUT L 282 af 30.10.2003, s. 25), Kommissionens beslutning 2003/501/EF af 16. oktober 2002 om statsstøtteordning C 49/2001 (ex NN 46/2000) — Koordinationscentre — Luxembourg (EUT L 170 af 9.7.2003, s. 20), Kommissionens beslutning 2004/76/EF af 13. maj 2003 om den statsstøtteordning til fordel for hovedkontorer og logistikcentre, Frankrig har gennemført (EUT L 23 af 28.1.2004, s. 1), Kommissionens beslutning 2003/512/EF af 5. september 2002 om Tysklands støtteordning til fordel for kontrol- og koordineringscentre (EUT L 177 af 16.7.2003, s. 17).

         (72)  Se Domstolens dom af 2. september 2010 i sag C-399/08 P, Kommissionen mod Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, præmis 38, og den deri citerede retspraksis.

         (73)  Se Domstolens dom af 2. september 2010 i sag C-399/08 P, Kommissionen mod Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, præmis 39, og den deri citerede retspraksis.

         (74)  Se dom af 15. november 2011 i forenede sager C-106/09 P og C-107/09 P, Kommissionen mod Government of Gibraltar og Det Forenede Kongerige, ECLI:EU:C:2011:732, præmis 72, og den deri citerede retspraksis.

         (75)  Se dom af 17. september 1980 i sag 730/79, Philip Morris, ECLI:EU:C:1980:209, præmis 11, og dom af 15. juni 2000 i forenede sager T-298/97, T-312/97, m.fl., Alzetta, ECLI:EU:T:2000:151, præmis 80.

         (76)  Se dom af 3. marts 2005 i sag C-172/03, Heiser, ECLI:EU:C:2005:130, præmis 40.

         (77)  Se dom af 8. september 2011 i forenede sager C-78/08 til C-80/08 Paint Graphos m.fl. ECLI:EU:C:2009:417.

         (78)  Se dom af 8. september 2011 i forenede sager C-78/08 til C-80/08 Paint Graphos m.fl. ECLI:EU:C:2009:417, præmis 65.

         (79)  Se også dom af 8. september 2011 i forenede sager C-78/08 til C-80/08 Paint Graphos m.fl., ECLI:EU:C:2009:417, præmis 50.

         (80)  Denne kategori omfatter indtægter genereret af et fast forretningssted beliggende i Luxembourg, erhvervstjenesteydelser i Luxembourg, udbytte, renter på ansvarlig lånekapital og renter på obligationer, hvis det udbetalende organ er staten, en bosiddende fysisk person eller et hjemmehørende selskab, samt kapitalgevinsten ved salg af kapitalandele på mindst 10 % af kapitalen i hjemmehørende selskaber (med undtagelse af risikokapitalfonde).

         (81)  I 2012. Solidaritetstillægget blev forhøjet fra 5 % til 7 % fra skatteåret 2013.

         (82)  I lyset af de indførte ændringer for skatteåret 2013 er den samlede selskabsskattesats steget fra 28,80 % til 29,22 % i Luxembourg by.

         (83)  Luxembourgske selskabers nettoaktiver pålægges endvidere en årlig formueskat i form af en beskatning på 0,5 % af nettoværdien af selskabets samlede formue den 1. januar hvert år.

         (84)  F.eks. renteindtægter fra aktiver, der genererer indtægter, som er fritaget for beskatning, eller diæter, der ikke er forbundet med selskabets daglige drift.

         (85)  Ordningen med skattemæssig integration finder anvendelse, hvis en række betingelser er opfyldt: moderselskabet har siden begyndelsen af den regnskabsperiode, i hvilket anmodningen om anvendelse af ordningen med skattemæssig integration effektueres, været direkte eller indirekte besiddelse af mindst 95 % af datterselskabets kapital, datterselskabet er et hjemmehørende kapitalselskab med fuld skattepligt i Luxembourg, moderselskabet er ligeledes et hjemmehørende kapitalselskab med fuld skattepligt i Luxembourg eller en filial af et ikke-hjemmehørende selskab med fuld skattepligt i etableringsværtslandet svarende til den luxembourgske selskabsskat, og anmodningen om anvendelse af ordningen med skattemæssig integration dækker mindst fem driftsår.

         (86)  Et integreret selskab kan modregne tab i nogle af sine selskaber i den realiserede fortjeneste i andre selskaber. I ordningen med skattemæssig integration behandles koncerner som én enkelt skatteyder. Dette gør det muligt at undgå de skattemæssige ulemper for koncerner i forhold til integrerede selskaber. Ordningen med skattemæssig integration er ikke en støtteforanstaltning, hvis den integrerede koncern ikke behandles mere gunstigt end et integreret selskab.

         (87)  Alle selskaber, som skaber indtægter, anses generelt for at befinde sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation med hensyn til direkte beskatning af virksomheder.

         (88)  FFT's bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 2.1.

         (89)  FFT's bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 2.1.3.

         (90)  Se fodnote 66 og 67.

         (91)  Se dom af 20. maj 2010 i sag C-138/09, Todaro Nunziatina & C., ECLI:EU:C:2010:291, præmis 21.

         (92)  Ifølge ordningen beskattedes den positive restsaldo af modtagne renter på koncerninterne lån og betalte renter i forbindelse med koncerninterne finansieringstransaktioner i »groepsrentebox«-ordningen med en sats på 5 % i stedet for den normale selskabsskattesats på 25,5 % på daværende tidspunkt.

         (93)  Groepsrentebox-beslutningen, betragtning 85.

         (94)  Groepsrentebox-beslutningen, betragtning 101.

         (95)  Groepsrentebox-beslutningen, betragtning 107.

         (96)  Følgende fastslås i cirkulæret: »Med hensyn til koncernfinansieringsselskaberne er de funktioner, de varetager i forbindelse med tildeling af lån til enheder i koncernen, rent indholdsmæssigt sammenlignelige med de funktioner, der varetages af uafhængige finansieringsinstitutter underlagt det luxembourgske finanstilsyn, Commission de Surveillance du Secteur Financier.«

         (97)  Se artikel 9 i OECD's modelbeskatningsoverenskomst.

         (98)  I denne sag gjorde foranstaltningen det muligt at trække 50 % af det nettorentebeløb, der blev modtaget fra koncernforbundne selskaber, dvs. forskellen mellem de renter, der blev modtaget fra og de renter, der blev betalt til, koncernforbundne selskaber, fra beskatningsgrundlaget i Ungarn. Som følge heraf beskattes kun halvdelen af de nettorenter, der er modtaget, mens hele beløbet skulle beskattes ved den normale anvendelse af skattesystemet. Hos den koncernforbundne virksomhed, der betaler nettorenterne, lægges 50 % af det nettorentebeløb, der er betalt, til beskatningsgrundlaget. I stedet for det fulde nettorentebeløb, der er betalt, trækker virksomhederne således kun halvdelen af dette beløb fra deres beskatningsgrundlag. Ordningen gælder kun for de renter, der modtages fra og betales til koncernforbundne virksomheder, og har til formål at reducere forskellen mellem egenkapitalfinansiering og koncernintern lånefinansiering.

         (99)  Luxembourgs bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 73.

         (100)  Andet sæt bemærkninger fra Luxembourg, punkt 2.1.3 og 2.1.4.

         (101)  Første sæt bemærkninger fra FFT, punkt 60.

         (102)  Som anført i betragtning 206.

         (103)  Se dom af 4. juni 2015 i sag C-15/14 P, Kommissionen mod MOL, ECLI:EU:C:2015:362, præmis 60. Se også dom af 26. februar 2015 i sag T-385/12, Orange mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2015:117.

         (104)  Sag C-39/94, SFEI m.fl., ECLI:EU:C:1996:285, præmis 60, og sag T-342/96, Spanien mod Kommissionen, ECLI:EU:T:1999:210, præmis 41.

         (105)  Denne fordel må ikke være »uforholdsmæssig« som anført af FFT i sine bemærkninger (afsnit 1.7.1 og 1.7.2). En fordel udgør statsstøtte, hvis den opfylder de øvrige betingelser, der er anført i artikel 107, stk. 1, i TEUF. Umicore-beslutningen (Kommissionens afgørelse af 26. maj 2010 om statsstøtte til fordel for Umicore S.A., SA C 76/03 (ex NN 69/03)), som FFT henviser til, er ikke relevant, da Kommissionen ikke er bundet af sin afgørelsespraksis (se betragtning 202). På grund af forskellen mellem denne sag og Umicore-sagen er det under alle omstændigheder ikke muligt at trække paralleller mellem de to sager. Umicore-sagen vedrørte Umicores anvendelse af momsfritagelser i forbindelse med salg af sølv til selskaber i andre medlemsstater. I december 2000 indgik Inspection Spéciale des Impôts (ISI) et forlig med selskabet. Et sådant forlig er de belgiske skattemyndigheders almindelige praksis, men kun hvis det vedrører faktiske forhold og ikke afgiftens størrelse: »Dog er sådanne forlig kun mulige, i det omfang de ikke indebærer afgiftsfritagelser eller -nedsættelser, jf. momslovens artikel 84. I overensstemmelse med dette princip kan et forlig vedrøre faktiske forhold, men ikke afgiftens størrelse, som er udregnet på grundlag af fastslåede kendsgerninger.« (punkt 154).

         (106)  Se sag 173/73, Italien mod Kommissionen, ECLI:EU:C:1974:71, præmis 13.

         (107)  Se f. eks. sag C-387/92, Banco Exterior de Espana, ECLI:EU:C:1994:100.

         (108)  Se forenede sager C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 ASBL mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2006:416.

         (109)  Se forenede sager C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 ASBL mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2006:416.

         (110)  Kommissionens beslutning 2003/757/EF af 17. februar 2003 om støtteordning i forbindelse med de belgiske koordinationscentre (EUT L 282 af 30.10.2003, s. 25).

         (111)  Se forenede sager C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 ASBL mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2006:416, præmis 96 og 97.

         (112)  Se forenede sager C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 ASBL mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2006:416, præmis 81.

         (113)  Luxembourgs bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 38-40.

         (114)  Se betragtning 102.

         (115)  Se tabel 7.

         (116)  Se betragtning 64.

         (117)  Se betragtning 70.

         (118)  Der redegøres for TNMM i betragtning 91.

         (119)  Kommissionen anerkender ikke FFT's argument i betragtning 162 om, at det forhold, at TNMM anvendes i stigende grad, begrunder selskabets anmodning. Dette argument er som anført i betragtning 161 i strid med FFT's henvisning til afsnit 2.2 i OECD's retningslinjer for koncerninterne afregningspriser, hvor det anføres, at »formålet med udvælgelsesmetoden altid bør være at finde den mest hensigtsmæssige metode i en bestemt sag«. Dette formål med OECD's retningslinjer er ikke foreneligt med en fortolkning, hvorefter skatteyderen kan vælge frit mellem forskellige metoder, uanset de faktiske forhold og omstændigheder i den pågældende sag.

         (120)  Dette står i modsætning til en situation, hvor et selskab, selv om det yder koncerninterne lån, begrænser sine transaktioner til back-to-back-transaktioner, hvor et uafhængigt selskab ikke ville acceptere at betale tredjemand, da den økonomiske begrundelse for disse transaktioner ikke kan adskilles fra andre funktioner og transaktioner (back-to-back-transaktioner kan anvendes til at afdække risiciene forbundet med en anden aktivitet). Disse transaktioner kan i lighed med andre funktioner således ikke sammenlignes med et kreditinstituts hovedfunktioner. Deres pris kan ikke fastsættes korrekt på grundlag af egenkapitalen, da andre indikatorer såsom afkastet af samlede aktiver eller afkastet af omsætningen kan være mere passende i andre sektorer.

         (121)  Se betragtning 70.

         (122)  Se betragtning 58 og 59.

         (123)  Se også betragtning 68 i indledningsafgørelsen.

         (124)  Der henvises navnlig til McKinsey Working Papers on Risk, No. 24, »The use of economic capital in performance management for banks«, januar 2011, og navnlig til figur 10, s. 13, hvor der er andre eksempler på forskellene mellem forskellige indikatorer for fortjeneste baseret på egenkapitalen.

         (125)  I rapporten om koncerninterne afregningspriser når skatterådgiveren frem til et risikoafkast på 1 726 000 EUR, men hvis man derimod anvendte skatterådgiverens beregnede afkast af egenkapitalen på 6,05 % på FFT's hypotetiske lovbestemte egenkapital, ville risikoafkastet være 17 392 000 EUR.

         (126)  Betragtning 163.

         (127)  Se punkt 2.97 i OECD's retningslinjer.

         (128)  Se punkt 2.86 i OECD's retningslinjer.

         (129)  Det anføres i cirkulæret, at de tjenesteleverandører, som cirkulæret finder anvendelse på, i alt væsentligt udøver funktioner, der svarer til de regulerede institutters funktioner. Der henvises ligeledes i cirkulæret til potentielle meromkostninger, der øger udlånsomkostningerne, og meromkostninger forbundet med opfyldelse af solvenskravene. Cirkulæret begrænser imidlertid ikke den egenkapital, der skal forrentes, til disse solvenskrav.

         (130)  Se betragtning 81.

         (131)  Anvendelse af afkastet af den lovbestemte egenkapital er endnu vanskeligere i praksis på grund af de regulerede institutters forskellige former for lovpligtig kapital såsom kernekapital og supplerende kapital, hvorimod FFT kun råder over egenkapital. Dette er endnu mere komplekst inden for rammerne af Basel III-regelsættet. Regulerede finansieringsinstitutter offentliggør normalt ikke beløbsmæssige oplysninger om deres lovpligtige minimumskapitalgrundlag, men det kan imidlertid beregnes indirekte. De offentliggør i stedet oplysninger om deres faktiske lovpligtige kapital, der altid er højere end minimumskapitalgrundlaget. Endelig anvender de regulerede institutter undertiden det risikojusterede egenkapitalafkast, der kan anses for at svare til afkastet af den lovbestemte egenkapital, ved fastsættelsen af interne priser. I denne sag anvendes det imidlertid særskilt på de enkelte aktiver og ikke under ét som en indikator for instituttets samlede fortjeneste, og derfor offentliggøres det i princippet ikke.

         (132)  Se betragtning 256.

         (133)  Se tabel 6.

         (134)  FMI WP/12/36, How Risky Are Banks' Risk Weighted Assets? Sonali Das et Amadou N.R. Sy, 2012, s. 6.

         (135)  Betragtning 58 og 59.

         (136)  Indledningsafgørelsen, betragtning 72.

         (137)  Betragtning 167.

         (138)  Ibid.

         (139)  Betragtning 98.

         (140)  Se betragtning 58.

         (141)  Se fodnote 136.

         (142)  Da der ikke foreligger tilstrækkelige data til at beregne FFT's hypotetiske lovbestemte minimuskapital korrekt, ville anvendelsen af gennemsnittet for sektoren have resulteret i en lovbestemt minimumskapital på 427 mio. EUR, jf. betragtning 270, som er større end FFT's samlede egenkapital på 287 mio. EUR.

         (143)  Betragtning 69 og tabel 1.

         (144)  Betragtning 61.

         (145)  Betragtning 97.

         (146)  Betragtning 96.

         (147)  Som anført af Luxembourg i betragtning 154.

         (148)  Se betragtning 154.

         (149)  Se betragtning 95.

         (150)  Se betragtning 165.

         (151)  Gearingen er den del af aktiverne, der er finansieret med egenkapital. Da de øvrige aktiver er finansieret ved gældsætning, er gearingen et mål for et selskabs gældsætning eller kapitalisering.

         (152)  Hele FFT's egenkapital er kernekapital, da FFT ikke anvender andre instrumentkategorier.

         (153)  Se betragtning 268.

         (154)  Beskrevet i betragtning 121-126.

         (155)  På grundlag af FF's regnskabstal i tabellen i betragtning 114.

         (156)  Den hypotetiske lovbestemte egenkapital på 427 mio. EUR ville ligeledes være større end FFT's egenkapital på 286 mio. EUR på tidspunktet for erhvervelserne af FFNA og FFC.

         (157)  Rapporten om koncerninterne afregningspriser er fra 2011. Denne referenceperiode ændres således ikke. Til sammenligning var indeksets beta 1,3 i perioden 12. maj 2012-12. maj 2014.

         (158)  Se tabel 6 i indledningsafgørelsen.

         (159)  Se tabel 4.

         (160)  Se betragtning 114.

         (161)  Som anført i betragtning 123.

         (162)  Se betragtning 155.

         (163)  Se betragtning 113 og 114.

         (164)  Se tabellen i betragtning 125.

         (165)  Den Internationale Betalingsbank, 81. årsberetning, 1. april 2010-31. marts 2011, 26. juni 2011, s. 90.

         (166)  ECB, Financial stability review, december 2011, s. 130 (fri oversættelse).

         (167)  Deutsche Bank, European Banks: Running the Numbers: Spring edition, 5. april 2011 (fri oversættelse). I en rapport fra Deutsche Bank af 20. marts 2015 anslås de europæiske bankers implicitte kapitalomkostninger til 10 %.

         (168)  Første sæt bemærkninger fra FFT, punkt 64, andet sæt bemærkninger fra FFT, punkt 1.8.1. ff., punkt 3.1.8.

         (169)  Primært beslutningen om rentebeskatningssystemet for koncerner i Ungarn.

         (170)  Se betragtning 202.

         (171)  Se også groepsrentebox-beslutningen, betragtning 80-82, beslutningen om rentebeskatningssystemet for koncerner i Ungarn, betragtning 131 og 132.

         (172)  Se dom C-81/10 P, France Télécom mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2011:811, præmis 43, sag C-66/02, Italien mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2005:768, præmis 34. Se også forenede sager T-427/04 og T-17/05, Frankrig og France Télécom mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2009:474, præmis 207 og 215.

         (173)  Luxembourgs bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 28.

         (174)  Se betragtning 77.

         (175)  Første sæt bemærkninger fra FFT, punkt 60, andet sæt bemærkninger fra FFT, punkt 1.4.

         (176)  Afsnit 7.2.1.1.

         (177)  Cirkulæret, s. 3-4.

         (178)  Luxembourgs bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 34.

         (179)  Luxembourgs bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 36.

         (180)  Nummereringen er afgørelsernes nummerering som meddelt Kommissionen af Luxembourg.

         (181)  Rapporten om koncerninterne afregningspriser, s. 34.

         (182)  Se betragtning 83.

         (183)  To af disse afgørelser vedrørte anmodninger fra FFT og fra [selskab F], se betragtning 28 og 29.

         (184)  Kommissionens anmodning af 23. juni 2015 vedrører alle rapporterne om koncerninterne afregningspriser fremsendt af selskabet, og Luxembourgs meddelelse af 25. juni 2015 indeholder ikke yderligere rapporter af denne karakter.

         (185)  Brev af 24. marts 2015 fra Luxembourg, svar på spørgsmål nr. 6.

         (186)  Dom i forenede sager C-78/08 til C-80/08, Paint Graphos m.fl. ECLI:EU:C:2009:417, præmis 69.

         (187)  Dom i sag C-170/83, Hydrotherm, ECLI:EU:C:1984:271, præmis 11. Dom i sag T-137/02, Pollmeier Malchow mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2004:304, præmis 50.

         (188)  Domme i sag C-480/09 P, Acea Electrabel Produzione SpA mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2010:787, præmis 47-55, og i sag C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA m.fl., ECLI:EU:C:2006:8, point 112.

         (189)  Se betragtning 110.

         (190)  Se betragtning 34.

         (191)  Se tilsvarende sag 323/82, Intermills, ECLI:EU:C:1984:345, præmis 11, hvor følgende fastslås: »Det fremgår af de af sagsøgeren fremlagte oplysninger, at efter omstruktureringen kontrolleres såvel selskabet Intermills som de tre industriselskaber af den vallonske region, og at selskabet Intermills fortsat har en interesse i disse selskaber, efter at produktionsanlæggene blev overført til de tre nyoprettede selskaber. Det må derfor fastslås, at de tre virksomheder i sagen, på trods af, at de hver især har status som selvstændige juridiske personer i forhold til det tidligere Intermills-selskab, tilsammen udgør en enhed, i hvert fald for så vidt angår den støtte, der er ydet af de belgiske myndigheder […].«

         (192)  Se betragtning 48.

         (193)  Undtagelserne i artikel 107, stk. 2, i TEUF, der vedrører støtte af social karakter til enkelte forbrugere, støtte, hvis formål er at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder, og støtte til visse af Forbundsrepublikken Tysklands områder, finder ikke anvendelse i denne sag.

         (194)  Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13. juli 2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT L 248 af 24.9.2015, s. 9).

         (195)  Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 (EUT L 140 af 30.4.2004, s. 1).

         (196)  Luxembourgs bemærkninger til indledningsafgørelsen, punkt 104 ff. Luxembourg citerer punkt 19 i rapporten fra gruppen vedrørende adfærdskodeksen for erhvervsbeskatning til Økofinrådet, der har følgende ordlyd (på engelsk): »With respect to the Luxembourg tax measure concerning companies engaged in intra-group financing activities the Group discussed the agreed description at the meeting on 17 February 2011. Luxembourg informed the Group that Circular No 164/2 dated 28 January 2011 determines the conditions for providing advance pricing agreements confirming the remuneration of the transactions. At the meeting on 11 April 2011, Luxembourg informed that Group that Circular No 164/2 bis dated 8 April 2011 ensured that advance confirmations granted prior to the entry into force of Circular No 164/2 would cease to be valid by 31 December 2011. With the benefit of this information, the Group agreed that there was no need for this measure to be assessed against the criteria of the Code of Conduct.«

         (197)  Se dommene i sag C-5/89, Kommissionen mod Tyskland, ECLI:EU:C:1990:320, præmis 17, og i sag T-310/99, Italien mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2002:143, præmis 104.

         (198)  Se dommen i sag T-67/94, Ladbroke Racing mod Kommissionen, ECLI:EU:T:1998:7, præmis 183. Se også dommen i forenede sager T-116/01 og T-118/01, P&O European Ferries (Vizcaya) SA og Diputacion Floral de Vizcaya mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2003:217, præmis 202.

         (199)  Se dommene i sag T-290/97, Mehibas Dordtselaan mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2000:8, præmis 59, og forenede sager C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 ASBL mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2006:416, præmis 147.

         (200)  Konklusioner vedtaget af Rådet (ECOFIN) den 1. december 1997 vedrørende skattepolitik (EFT C 2 af 6.1.1998, s. 1). Se ligeledes dokumenterne på adressen: http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/harmful_tax_practices/index_en.htm.

         (201)  Se i denne forbindelse forslag til afgørelse fra generaladvokaten i sag C-217/03, Belgien og Forum 187 ASBL mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2006:89, præmis 376.

         (202)  I tillægsprotokol nr. 1 til OECD-konventionen af 14. december 1960 har de undertegnende parter aftalt, at Europa-Kommissionen skal deltage i organisationens arbejde. Repræsentanter for Europa-Kommissionen deltager sammen med medlemsstaterne i drøftelserne om OECD's arbejdsprogram og i hele organisationens arbejde og forskellige organer. Selv om Europa-Kommissionens deltagelse naturligvis er mere omfattende end en observatørs, har Kommissionen ingen stemmeret og deltager ikke officielt i vedtagelsen af de instrumenter, som Rådet får forelagt til vedtagelse.

         (203)  Kommissionens afgørelse af 11. juli 2001 i sag C 47/2001 (ex NN 42/2000) — Tyskland: udenlandske virksomheders kontrol- og koordinationscentre (EFT C 304 af 30.10.2001, s. 2). Beslutning 2003/501/EF.

         (204)  Dom i forenede sager C-182/03 og C-217/03, Belgien og Forum 187 ASBL mod Kommissionen, ECLI:EU:C:2006:416.

         (205)  Også selv om det er umuligt at tilbagesøge støtten og ikke blot vanskeligt at beregne støttebeløbet.

         (206)  Dom i forenede sager T-427/04 og T-17/05, Frankrig mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2009:474, præmis 297.

         (207)  Dom i forenede sager T-427/04 og T-17/05, Frankrig mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2009:474, præmis 299.

         (208)  Meddelelse fra Kommissionen om anvendelsen af statsstøttereglerne på foranstaltninger vedrørende direkte beskatning af virksomhederne (EFT C 384 af 10.12.1998, s. 3).

         (209)  Dom i sag C-441/06, Kommissionen mod Frankrig, ECLI:EU:C:2007:616, præmis 29, og den deri citerede retspraksis.

         (210)  Se navnlig betragtning 308-311.